Die Vertragsgestaltung bei der Beteiligung deutscher Investoren an Unternehmen in Entwicklungsländern [1 ed.] 9783428496853, 9783428096855

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CHRISTOF J. SPENRATH

Die Vertragsgestaltung bei der Beteiligung deutscher Investoren an Unternehmen in Entwicklungsländern

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 126

Die Vertragsgestaltung bei der Beteiligung deutscher Investoren an Unternehmen in Entwicklungsländern

Von Christof J. Spenrath

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Spenrath, Christof J.:

Die Vertrags gestaltung bei der Beteiligung deutscher Investoren an Unternehmen in Entwicklungsländern / von Christof J. Spenrath. Berlin : Duncker und Humblot, 2000 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 126) Zug!.: Köln, Univ., Diss., 1997/98 ISBN 3-428-09685-1

Alle Rechte vorbehalten

© 2000 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Gennany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-09685-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

e

Vorwort Das wirtschaftliche Engagement von Investoren im Ausland ist immer mehr geprägt von dem Begriff der Globalisierung. Große Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Beteiligung an einem Unternehmen, als eine Form wirtschaftlicher Auslandsaktivität zu. Neben dem Aspekt, dadurch die eigene Marktposition zu festigen, respektive auszubauen, steht die Erkenntnis, nur so seine Stellung auf Zukunftsmärkten langfristig sichern zu können. Entwicklungsländer beinhalten dahingehend rur einen Investor zahlreiche Chancen, deren Realisierung gleichzeitig aber auch eine Vielzahl von politischen, rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken entgegenstehen. Unternehmensbeteiligungen finden aus diesem Grund in einem nennenswerten Umfang nur in den fortschrittlicheren und wirtschaftlich potenteren Entwicklungsländern statt. Die Risiken in diesen Ländern werden ob der erhofften Chancen in Kauf genommen. Dies zeigt sich zum Beispiel darin, daß selbst nach der jüngsten Wirtschaftskrise in einigen asiatischen Staaten das Engagement deutscher Investoren nach nur kurzer Zurückhaltung erneut zunehmend ist. Um diese Risiken zu minimieren, gehen einer Beteiligung eines deutschen Investors meist langwierige Planungen, Prüfungen und Verhandlungen voraus, die zu einem komplexen Vertragswerk fUhren. Im Rahmen dieser Arbeit soll durch die Auflistung und Untersuchung der maßgeblichen Aspekte, die bei der Durchfiihrung eines solchen Projektes zu beachten sind, Investoren und Vertragsjuristen eine konkrete Hilfestellung zur Realisierung von Investitionsprojekten gegeben werden. Es werden typische problematische Bereiche bei einem solchen Investitionsvorhaben herausgearbeitet. Zudem wird aufgezeigt, ob und wie sich der Investor durch vertragliche Vereinbarungen vor Risiken schützen kann, die sonst rur ihn rechtlich nicht beherrschbar sind. In diesem Zusammenhang finden sich unter anderem Checklisten und zahlreiche exemplarische Vertragsklauseln. Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln im Studienjahr 1997/98 als Dissertation angenommen. Vor allem danke ich meinem Doktorvater, Professor Dr. Karl Heinz BöckstiegeL rur die Anregung und Betreuung der vorliegenden Arbeit. Professor Dr. Herbert Wiedemann bin ich für die Erstellung des Zweitgutachtens zu Dank verpflichtet.

6

Vorwort

Mein Dank gebührt Frau cand rer. pol. Katharina A. Eichler fiir das Redigieren und Frau Astrid Lücke fiir ihre Korrekturarbeiten. Schließlich gilt mein Dank zahlreichen Unternehmen und Investoren fiir die Möglichkeit, Einblick in ihre Verträge zu nehmen und fiir ihre Auskunftsbereitschaft. Ausdrücklich sei dem Bundesministerium fiir Wirtschaft, der Bayer AG und der Deutschen Investitions- und Entwicklungsgesellschaft fiir die freundliche Unterstützung gedankt. Besonderer Dank gilt meinen Eltern, Karl und Johanna Spenrath, die mich stets mit ihrer Liebe und ihrem Zuspruch unterstützt haben. Ihnen sei diese Arbeit gewidmet.

Christo!J. Spenrath

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel

Einleitung

21

§ I ErkelU1tnisinteresse und Stellenwert der Thematik..........................................

22

§ 2 Ziel der Untersuchung....................................................................................

23

§ 3 Konzeption der Arbeit.....................................................................................

25

2. Kapitel

Unternehmens beteiligungen deutscher Investoren in Entwicklungsländern

27

§ I Einstufung als Entwicklungsland....................................................................

27

A. Zuordnungskriterien. ............. .... ................................................................

28

B. Listen der Entwicklungsländer..................................................................

28

C. Das DAC-Verzeichnis der OECD... ................. ... .......... .............................

29

§ 2 Unternehmensbeteiligung als Auslandsinvestition ...........................................

31

A. Arten von Unternehmensbeteiligungen ........... .... .... ............................. ......

32

1.

Direktinvestition. .............................................................................

32

ll.

Portfolio-Investition..................................... ....................................

34

ill.

Abgrenzungsschwierigkeiten ...........................................................

35

IV.

Unternehmensbeteiligungen als Direktinvestitionen ... ......................

36

L Verschiedene Formen ............. ............................ ...... ...................

37

2. Beteiligungsquote ........................................................................

38

Inhaltsverzeichnis

8

V.

Abgrenzung zum Gesellschaftsrecht ............................... .. ............ ....

41

B. Entwicklung der Unternelunensbeteiligungen ..................................... .......

41

I.

Erfassungsmethoden ............ .. ..........................................................

42

II.

Der Umfang deutscher Untemelunensbeteiligungen.........................

43

C. Motive filr Unternelunensbeteiligungen in Entwicklungsländern................

46

Gründe filr einen deutschen Investor ................................................

46

1. Gewinn, Wachstwn und Sicherheit des Unternelunensbestandes..

47

2. Oligopolistische Marktstrukturen ........ ................ .........................

49

3. Gewichtung der Beweggründe......................................................

50

Notwendigkeit filr das Entwicklungsland...................... .. .................

51

§ 3 Die "Beteiligungs "-Verträge ..........................................................................

52

A. Die begrandenden Verträge........................................................................

52

Der Unternelunenskauf....................................................................

54

1. Der Beteiligungskauf / share dea!.................................................

54

2. Abgrenzung zum Unternelunensbeteiligungskauf..................... .. ...

54

3. Erwerb der Wirtschaftsgüter / asset deal......................................

57

Der Joint Venture-Vertrag ...... ...... .. .. ...... ........ ...................... .... .......

58

1. Der Begriff Joint Venture.............................................................

59

2. Abweichende Begriffsbestimmungen anderer Rechtskreise. ..........

60

a) Abgrenzung zwischen Equity- und Non-Equity Joint Venture....

60

b) Begriffsbestimmung in ausgewählten Entwicklungsländern......

61

3. Die Rechtsfonn............................................................................

62

III.

Die Gesellschaftssatzung.................................................................

63

IV.

Wahl der Beteiligungsart an einern Unternelunen.............................

64

1. Sole venture............................. ................ .................. ..................

65

I.

II.

I.

II.

Inhaltsverzeichnis

9

2. Gemeinschaftsunternehmen ........................................... ....... .......

66

3. Markterfolg im Gastland..............................................................

66

B. Die begleitenden Verträge ................. .. ............... .... ...................................

67

Die Investitionsverträge .................................................. ...... ...........

67

1. Regelungsgegenstand ........................................... ....... .. ... ............

68

2. Rechtsnatur............................................... ...... .............................

68

Der Technologietransfervertrag (ITV) als Separatvertrag ................

70

1. Begriffsbestimmung.....................................................................

70

2. Ausstattungsart ............ ................................................. .... ....... ....

71

I.

II.

3. Kapitel Die Projektplanung

73

§ 1 Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer.......... ............................... ..

73

A. Rechtliche Rahmenbedingungen. ...............................................................

74

I.

Investitionsgesetze (investment codes) .......................................... .. .

74

II.

Weitere maßgebliche Bestimmungen ............................... ....... ... ......

76

1. Einfache Gesetze verschiedener Rechtsgebiete .............................

76

2. Verwaltungsvorschriften, Richtlinien und Erlasse ........................

77

III.

Rechtliche Beschränkungen bei der Wahl der Beteiligungsart..........

78

N.

Rechtliche Beschränkungen des Beteiligungsumfangs ......................

80

1. Mehrheitsbeteiligung des ausländischen Investors........................

80

2. Paritätsbeteiligung des ausländischen Investors............................

81

3. Mehrheitsbeteiligung des lokalen Partners ...................................

81

4. Progressive Indigenization-Prinzip ...............................................

83

a) Begriffsbestimmung.................................................................

83

Inhaltsverzeichnis

10

b) Gegenmaßnalunen ...................................................................

84

c) Einfhill auf die Investitionsbedingungen ...................................

85

V.

Gesellschaftsrecht und zulässige Gesellschaftsfonnen ......................

86

VI.

Steuerrechtliche Bestimmungen.......................................................

88

1. Einfluß auf die Wahl der Rechtsfonn ...........................................

89

2. Einfluß auf die Wahl der Art des Unternehmenskaufs ..................

90

Vll. Arbeitsrechtliche Bestimmungen......................................................

92

1. Arbeitsrechtliche ,,Flexibilität" ............... .....................................

94

2. Binnenpolitische Zielsetzung ........... ......... ................ ...................

96

a) Genehmigungserfordernis ........... ...................... .......................

96

b) Arbeitnehmerbeschaffung ........................................................

98

VIII. Technologietransfer-und Technologieschutzbestimmungen .. .. ..... .... .

98

IX.

Devisenrechtliche Bestimmungen....................................................

100

1. Beschränkungen fil.r die Repatriierung des Anlagekapitals...........

101

2. Autarkie des Unternehmens........................................................

102

3. Kapitalbewertung........................................................................

103

Die Investitionsgenehmigungen im Entwicklungsland.....................

103

I. Das Genehmigungsverfahren. ......................................................

104

2. Rechtliche Beschränkungen der Investitionsdauer .......................

106

B. Wirtschaftliche und politische Ralunenbedingungen.................. ......... ......

108

I.

Risikofaktoren .. .. ........ ...... ............................................... .. .............

108

II.

Praktische Hindernisse.... .... .. ...... ................ .. ........ ...... ...................

109

I. Protektionismus..........................................................................

110

2. Risikoanalyse............................ ............ ...... ...... ...... ....................

III

C. Investitionsanreize der Entwicklungsländer ..............................................

111

X.

Inhaltsverzeichnis

11

I.

Art und der Umfang von Anreizen ...... .... .... ... ......................... ........

112

11.

Steuerliche Investitionsförderung....................................................

113

IIl.

Formen der Steuervergüflstigungen.................................................

114

1. Iarifreduzierung und tax holidays ...............................................

114

2. Steuerstundung .............. ........... ..... .. ... .... .......... .................... ..... .

115

3. Laufzeit steuerlicher Vergünstigungen ........................................

116

§ 2 Schutz und Förderung von Investitionen.........................................................

116

A. Bilaterale Abkommen der Bundesrepublik Deutschland...........................

118

InvestitionsfOrderungsverträge ................................................ .. .. .. ..

118

1. Vertragsinhalt . .......... ... ......... ... ....................... .... .. .... ..................

119

a) Schutz vor Enteignung oder Verstaatlichung............................

119

aa) Zu1ässigkeit einer Enteignung oder Verstaatlichung..........

120

bb) Schutz vor schleichender Enteignung........................ .. .....

121

b) Meistbegüflstigung............................. .....................................

124

c) Rechtsschutz in allen Investitionsstreitigkeiten........................

125

d) Freier Iransfer von Kapital und Erträgen ...................... ..........

127

2. Die Laufzeit.................................... ............................................

128

3. Bedeutung für andere Fördennaßnalunen ....... .. ........... .. .. .. ..........

128

11.

Doppelbesteuerungsabkommen.......................................................

129

IIl.

Weitere Staatsverträge zum Schutz von Investitionen......................

130

B. Multilateraler und supranationaler Investitionsschutz ...... .........................

131

I.

I.

World Irade Organization (WTO) .......... ........................................

131

I. Integrale Bestandteile der neuen Welthandelsordnung .................

132

2. General Agreement on Irade and Services (GAIS).....................

134

3. Irade Re1ated Investment Measures (TRIMs) .............................

134

Inhaltsverzeichnis

12

4. Irade Re1ated Intellectua1 Property Rights (TRIPs) ...... ...............

135

5. Multilaterales Streitschlichtungsverfahren...................................

135

II.

Die Multilateral Investment Guarantee Agency (MlGA)..................

136

m.

Weitere internationale Fördennaßnahmen der Weltbankgruppe .......

138

N.

Internationale Fördennaßnahmen der Europäischen Union (EU)......

139

C. Nationale Fördennaßnahmen....................................................................

140

I.

Bundesgarantien ... ......... .. ..... ..... .. ................ ...................................

140

II.

Projektfmanzierung ........................................................................

141

IIl.

Steuerliche Erleichterungen............................................................

142

N.

Deutsche Investitions- und Entwicklungsgesellschaft (DEG) ...........

142

V.

Infonnations- Wld Beratungsstellen .................................................

144

VI.

Förderprogranun der Bundesländer .................................................

145

D. Zivilrechtliche SchutzInaßnahmen des Investors........... .. ..........................

145

4. Kapitel Die Vertragswerke

147

§ 1 Konkrete Vertragsvorbereitung ........ .. .. .... .................. .. .. ...... .. .. ......................

147

A. Due Diligence..........................................................................................

147

1.

Inhalt......... .... ....... .............. .... ... ..... .... .......... ....... ... .... .... ................

148

II.

Interessenkonflikt ...........................................................................

149

IIl.

Doppe1funktion der due diligence...................................................

150

N.

Durchfuhrung.. ........ ............ ......... ... .. .. .. .... .. ........................... .... .....

150

B. Geheimhaltungsvereinbarung (secrecy agreement) ............ ........ ...............

151

1.

Inhalt..............................................................................................

151

II.

Haftungsvoraussetzung ............... .. .... .. ...... .............. .......... ..............

152

Inhaltsverzeichnis

13

Strafbewehrte UnterlassWlgsanspruche/,,Kaution" ..... ...... .. .............

152

C. Feasibility Study ......................................................................................

153

1.

Inhalt Wld Funktion........................................................................

154

II.

Eingliederung in die Aufbauphase .......... .. .. ....................................

155

D. Vorbereitende Vereinbarungen.................................................................

155

III.

I.

Nicht bindende Verhand1Wlgszwischenergebnisse...........................

156

1. Inhalt..................................... .. .......................................... .... .....

156

a) Verhand1Wlgsprotokolle .... ........ ...................... .... .............. ......

156

b) Memorandum ofUnderstanding..............................................

157

c) Letter of Intent....................................... .. ...............................

157

d) Heads (princip1es) of Agreement............................ .. ...............

159

2. BegrundWlg von Verbindlichkeiten .............................................

159

a) Haftung für Verbindlichkeiten nach deutschem Recht ........ .. ...

161

b) Haftung fur Verbindlichkeiten in den EntwicklWlgsländern.....

161

3. Zusammenfassung............................................. ...... ....................

162

Rechtlich bindende Vereinbarungen ...............................................

163

§ 2 Allgemeine GestaltWlgsaspekte.................................... ..................................

163

A. Anzuwendendes Recht .............................................................................

163

II.

1.

n.

Das Vertragsstatut ..........................................................................

164

1. Grundsatz der Privatautonomie.... .. .... .. .... .. .................................

164

2. Umfang des Vertragsstatuts.................................... .. ..... .. ............

165

Das Gesellschaftsstatut...................................................................

167

1. BestimmWlg des Gesellschaftsstatuts ..........................................

167

2. Anwendbarkeit auf das VerfllgWlgsgeschäft beim Unternehmenskauf ..... ...... ... ............ .... ..... ............... ..... .. ........... ........... ... 168

m.

Weitere Rechtsquellen....................................................................

169

Inhaltsverzeichnis

14

1. Abkommen der BWldesrepublik Deutschland..............................

169

2. Vertragliche VereinbaTWlgen zwischen Investor Wld Gaststaat ....

169

3. RechtsfortbildWlg durch Richterrecht ............................ ......... .....

170

IV. Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts auf den Unternehmenskauf........

171

1. Räumlicher AnwendWlgsbereich.. ...... ............................ .............

171

2. Sachlicher AnwendWlgsbereich...................................................

172

a) BeteiligWlgskauf. ...................... .... ........................... ...............

172

b) Kauf der Wirtschaftsgüter ...... ..... ..................... ....... ................

173

3. ZusammenfassWlg.... .......................... ..... ............. ...... .... .............

173

B. Vertragsform... ...................... .......................... ....... .................... ..... .........

174

C. Vertrags sprache .......................................................................................

176

§ 3 Typische Rege1Wlgsbereiche ..........................................................................

179

A. Joint Venture-Vertrag Wld Unternehmenskaufvertrag ...............................

180

I.

BezeichnWlg der Beteiligten / Präambel............................. .............

180

II.

BestimmWlg der Investitionskosten. ....................... .... .....................

180

III.

GenehmigWlgs- Wld PTÜfungsvorbehalt... .... ....... ....... ........... .. ... .. .. .. .

182

1. VoraussetzWlgen Wld Inhalt ................. .......................................

182

2. FestlegWlg einzuholender GenehmigWlgen..................................

184

BestimmWlg der UnternehmensleitWlg............................................

185

1. Board of Directors.................... ..... ..............................................

186

2. General Manager........................................................................

186

3. Einflußmöglichkeiten..................................................................

187

a) BesetzWlg einer führenden Position.........................................

187

b) StimmrechtsbindWlg...... ...... .... ...... .........................................

188

Technologieschutz...........................................................................

189

IV.

V.

Inhaltsverzeichnis

15

1. Technologieschutz bei der VertragsanbahnWlg .................... ........

190

2. Technologieschutz durch Vertragsklauseln ..................................

190

a) Inhalt Wld Umfang.............. ........ ............................................

191

b) Geheimhaltungsklauseln .........................................................

191

aa) Zeitliche BestirnmWlg ... ....................... ............................

192

bb) VerwendWlgsvorbehalt....................................... ..............

192

c) Wettbewerbsbeschränkungen ........ ................ ... ..... .. ........ ........

193

d) EntschädigWlg bei einer VerletzWlg ............ ............................

194

3. Bestandschutz bei Erwerb...........................................................

194

GewinnverwendWlgspolitik / Dividends Policy................................

195

1. Widerstrebende Interessen..........................................................

195

2. Verdeckte GewinnausschüttWlg .. ........ ............ ............................

196

3. EnnittlWlg der GewinnverteilWlg ................................................

196

ViI. DesinvestitionsregelWlgen..............................................................

197

1. Gründe für eine Desinvestition.. ................ .. ................................

197

2. Buy and Sell Arrangements.........................................................

198

a) KündigWlgsrecht Wld Rechtsfolge .......... .................................

198

aa) KündigWlgsrecht ohne BegrundWlg ............................ ......

199

bb) AuswirkWlgen auf Separatverträge .............. ....... ..............

200

cc) Vorkaufsrecht einer Partei ................................................

200

b) FestsetzWlg des Preises...........................................................

201

aa) VerhandlWlgsermittlWlg..................................... .. ............

201

bb) "Shotgilll"- Klausel..........................................................

202

c) Einseitiges KündigWlgsrecht ...................................................

202

d) Erfolgsaussichten einer Desinvestition ................ ....................

203

Vi.

Inhaltsverzeichnis

16

VIII. Rechtswahlklauseln.........................................................................

203

1. Recht des Entwicklungslandes ................ .. .......... .. ......................

204

2. Gründe ........... ...... .... ... ............... ................... .... .... .....................

204

3. Infonnations- und Bestimmungspflicht des inländischen Partners..

205

Schiedsklauseln ..............................................................................

205

1. Vorteile einer Schiedsvereinbarung.............................................

206

2. Regelungsinhalte ........................................................................

208

3. Länderspezifische Besonderheiten...... .. .. .. ...... .. .. .. ...... .. ...............

210

a) Der Gaststaat als Schiedspartei ...............................................

211

b) Schiedsgerichte der Entwicklungsländer .................................

213

B. Die Gesellschaftssatzung..........................................................................

214

IX.

I.

II.

III.

Zwingende Regelungen...................................................................

215

I. Rechtsfonn der Gesellschaft.................................... ....................

215

2. Finna der Gesellschaft................................................................

217

3. Sitz der Gesellschaft ...................................................................

217

4. Gegenstand des Unternehmens............................. .......................

218

5. Kompetenzen und Wahlmodus der Organe ..................................

219

Defensive und offensive lnteressenwahrung.......... ........ ...................

221

1. Besetzung der Geschäftsfilhrungsorgane......... .............................

222

2. Gestaltung der Stimmrechte ........................................ .. .. .. ..........

222

3. Kompetenzverlagerung................................................................

222

4. Kompetenzbestimmung und Spernninoritäten .............................

223

5. Board-Sitzungen .................. .. ...... .. ................. ............................

223

6. Geheimhaltungsverpflichtung. .....................................................

224

Gründungsprozedur ........................ .................................................

225

Inhaltsverzeichnis C. Vertragskollision Wld StimmrechtsbindWlg ..............................................

17 225

I.

Gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit des Joint Venture-Vertrages...

226

n.

Verhältnis der Verträge zueinander.... .................. ............ ........ .....

227

5. Kapitel

Schluß betrachtung

230

§ 1 Risikominimierung durch vertragliche GestaltWlg..........................................

230

A. Aufbau einer WeltrnarktwirschaftsordnWlg.................... ...........................

231

B. Konkretisierung bilateraler Abkommen....................................................

231

C. Restrisiko.................................................................................................

232

1.

Beweisschwierigkeiten einer Vertragsverletzung........ .. ...................

232

n.

Mangelnde Ratiflzierung ................................................................

233

m.

AhndWlg einer Vertragsverletzung..................................................

233

IV.

Wirtschaftliche Wld politische Risiken ............................................

235

§2Fazit ................................................................................ .. ............................

235

Summary

238

Anhang

240

§ I Entwicklungsländer nach der DAC-Liste der OECD: Teil I............................

240

A. Die am wenigsten entwickelten Länder ....................................................

240

B. Länder der unteren Einkommensgruppe.. ..................................................

241

C. Länder der mittleren Einkommensgruppe unterer Bereich .... .. ..................

241

D. Länder der mittleren Einkommensgruppe oberer Bereich......... .. .. .... ........

242

§ 2 Bilaterale Investitionsförderungs- Wld -schutzverträge der BRD ...... ...............

243

A. In Kraft getretene Verträge:......................................................................

243

2 Spenrath

18

Inhaltsverzeichnis B. Unterzeichnete, aber noch nicht in Kraft getretene Verträge .....................

246

C. Paraphierte, aber noch nicht unterzeichnete Verträge............. ........ .... .......

248

§ 3 Doppelbesteuerungsabkommen der BRD .......................................................

248

§ 4 Sonderabkommen............................................... .. .........................................

251

§ 5 Liste der MIGA-Mitglieder............................................ .... .. .. ........................

251

§ 6 Mitglieder der World Irade Organization (WTO) ........ .......... .. ......................

257

§ 7 Deutsche Großinvestitionen in Argentinien seit 1994.....................................

261

Literaturveneichnis

262

Stichwortveneichnis

303

Abkürzungsverzeichnis

a.a.O.

arn angegebenen Ort

Abs.

Absatz

AG

Aktiengesellschaft

Anh.

Anhang

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

Bd.

Band

Bsp.

Beispiel

bzw.

beziehungsweise

ca.

circa

Corp.

Corporation

d.h.

das heißt

etc.

et cetera

f.

folgende

11

fortfolgende

gern.

gemäß

Hersg.

Herausgeber

idF

in der Fassung

iVm

in Verbindung mit

NO.INr.

numberlNurnrner

Rdnr.

Randnurnrner

S.

Seite (n) bzw. Satz (bei Paragraphen)

s.o. / s.U.

siehe oben / siehe unten

sog.

sogenannte

u.a.

unter anderem

vgl.

vergleiche

Vol.

Volume

z.B.

zum Beispiel

1. Kapitel

Einleitung Das wirtschaftliche Engagement deutscher Investoren im Ausland vollzieht sich in einer Vielzahl von Erscheinungsformen. Die Beteiligung an einem Unternehmen stellt dabei eine mögliche Form einer wirtschaftlichen Auslandsaktivität dar. Sie unterscheidet sich durch ihre Funktionsstruktur als Aktivität mit Kapitalinvestition vom Export und von Kooperationen ohne Kapitalverflechtung 1 • Unternehmensbeteiligungen deutscher Investoren finden in einem nennenswerten Umfang nur in einer relativ geringen Anzahl von Entwicklungsländern statt. Sie konzentrieren sich insbesondere auf die fortschrittlicheren und wirtschaftlich potenteren Länder Asiens 2 und Lateinamerikas3 • Dies erklärt sich unter anderem dadurch, dciß diese Entwicklungsländer die nötigen marktwirtschaftlichen Rahmenbedingungen in ihrer Wirtschaft hinreichend erfiillen. 4 Gerade das Fehlen solcher Bedingungen und ein immer noch wenig attraktives Investitionsklima in den ärmsten Ländern und Regionen behindern ein stärkeres Engagement deutscher Investoren. 5 Der Nettokapitaltransfer des privaten Sektors ist in diese Länder daher gering oder annähernd Null. 6 I

Vgl. Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr,

S. 16 f.

2 Zu nennen sind insbesondere China, Indien, Singapur, Südkorea, Hongkong, Malaysia und Taiwan. 3 Vor allem Mexiko und Brasilien, Argentinien, Kaimaninseln, vgl. Auswärtiges Amt, Lateinamerika-Konzept der Bundesregierung, Tabelle 17+ 18, S. 74 f. 4 Vgl. Dürr (Hrsg.), Soziale Marktwirtschaft in Entwicklungs- und Schwellenländer, Bern 1991. Das Bestreben, möglichst schnell fiir ausländische Investoren attraktive Investitionsbedingungen zu schaffen und an den globalen Wirtschaftsbeziehungen zu partizipieren und zu profitieren, hat die Kluft in einigen Staaten zwischen der enormen Zahl der Armen und dem elitären Kreis der Reichen nur noch vergrößert. Ein steigendes Gewaltpotential und Aufstände sind die Folge, was wiederum ein Risiko fiir ausländische Investitionen bedeutet; vgl. zur ,,Kehrseite der Medaille" den Bericht im Kölner Stadt-Anzeiger vom 07.11.96 (Nr. 259), S. 4: ,,Kontinent der Armut". , Bundesministerium für Wirtschaft, Maßnahmen zur Förderung deutscher Direktinvestitionen im Ausland, S. 4. o Vgl. Deutsche Bundesbank, Zahlungsbilanzstatistik 2/96, S. 44 ff; Welt der Wirtschaft vom 24.03.1997, ,,Rekord-Investitionen in Entwicklungsländer", S. 13.

22

I. Kapitel: Einleitung

Die jüngste Wirtschaftskrise in einigen asiatischen Staaten verdeutlicht jedoch, daß auch diese Märkte nicht nur Chancen in sich bergen sondern auch zahlreiche Risiken, die ihren Ursprung in verschiedenen Bereichen haben.

§ 1 Erkenntnisinteresse und Stellenwert der Thematik Der Kapitalstrom in die Dritte Welt ist noch nie so groß wie 1996 gewesen. 7 Dies gilt unabhängig davon, ob man seinen Beginn zeitgleich mit dem des grenzüberschreitenden HandelsB sieht oder aber ihn auf den Anfang des Kolonialismus9 oder des Kapitalismus lo im 19. Jahrhundert mit europäischen Investitionen in Fernost und Lateinamerika datiert. Weltweit fließen ausländische Direktinvestitionen in einem zunehmenden Maß in die Entwicklungsländer. 11 Insgesamt haben sich die privaten Investitionen in den letzten vier Jahren verdoppelt und 1996 die Rekordmarke von 244 Milliarden Dollar erreicht. Alleine im Jahre 1996 beliefen sich nach einem Bericht der UNCTAD I2 die ausländischen Investitionen auf insgesamt 129 Milliarden Dollar, was einem Zuwachs von 34% zum VOIjahr entspricht. Damit stieg der Anteil von Investitionen in diese Länder im Vergleich zu den insgesamt getätigten erneut erheblich schneller. 13 Zudem übertraf die Wachstumsrate jene der Welt-Produktion und auch die des Handels. Nach Angaben der Weltbank lockte China mit 52 Milliarden Dollar die meisten Investoren an, gefolgt von Mexiko und Brasilien. 14 Nach Meinung des Weltbank-Chefökonom Josej Stig/itz wird sich dieser Trend zu Privatinvesti-

7 Siehe Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 24.03.1997 (Nr. 70), S. 15: ,,Mehr Privatinvestitionen in EntwicklWlgsländern". 8 Fischer, Some Recent Trends and Deve10pment in the Law of Foreign Investments,S. 95 (97). 9 Riesenfeld, Foreign Investment, S. 246. 10 RolfelDamm, Die multinationalen Unternehmen in der Weltwirtschaft, S. 42. II Dieser Trend ist mit Ausnahme von 1992 in den letzten Jahrzehnten zu beobachten; vgl. Fry, Foreign Direct Investment, S. 181 ff.; DAC-Bericht 1994, EntwicklWlgszusammenarbeit, S. 55. Zu der EntwicklWlg der Direktinvestitionen in die EntwicklWlgsländer in den Jahren 1952-1980 Seifert, Deutsche Direktinvestitionen in EntwicklWlgsländern, S. 16 ff. Allgemein Hedrich/Ohr, Direktinvestitionen in EntwicklWlgsländern, S. 431 ff.; Stocker, EntwicklWlgsländer, S. 127 ff. 12 United Nation Conference on Trade and Development. 13 Weltweit erreichten die Direktinvestitionen 1996 mit 349 Milliarden Dollar (620 Milliarden DM) einen neuen Rekord. Dies bedeutet einen Zuwachs von 10 % zum VOIjahr. 14 Siehe Kömer Stadt-Anzeiger vom 24.03.97 (Nr. 70), S. 23, ,,Kapital strömt in die Dritte Welt".

§ 2 Ziel der Untersuchung

23

tionen in Entwicklungsländern bis zur Jahrtausendwende weiter fortsetzen, "weil mehr Entwicklungsländer ihr makroökonomisches Wirtschaftsmanagement verbessern sowie ihre Wirtschaft dem Wettbewerb mit dem Rest der Welt öffnen".15 Bei der Realisierung einer Unternehmensbeteiligung in einem Entwicklungsland werden ausländische Investoren mit einer Vielzahl von Schwierigkeiten konfrontiert. In den seltensten Fällen sind sie mit den fiir ihre Investitionsvorhaben zwingend zu beachtenden gesetzlichen Regelungen des Gaststaates vertraut. Dabei führt eine verstärkt in diesen Ländern zu beobachtende aktive (Investitions-) Gesetzgebung zu häufigen Änderungen dieser Vorschriften durch den Gaststaat, die teilweise auch zum Nachteil des ausländischen Investoren gereichen. Sowohl aus den rechtlichen als auch aus den wirtschaftlichen und politischen Rahmenbedingungen erwachsen unterschiedliche Risiken. Diese sind abhängig von der Intensität des Engagements auf dem Auslandsmarkt und der damit entstehenden Bindung unternehmerisch bedeutsamer Ressourcen. Regelmäßig nimmt der Umfang der auftretenden Sachprobleme mit der steigenden Ausübung betrieblicher Funktionen im Ausland ZU. 16 Je größer das Engagement eines Investors ist. desto größer werden auch die Gefahren eines Verlustes. Die Folge ist, daß einer Beteiligung eines deutschen Investors an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland oft langwierige Planungen, Prüfungen und Verhandlungen vorausgehen und komplexe Vertragswerke zugrunde liegen.

§ 2 Ziel der Untersuchung Ziel dieser Arbeit ist. das sowohl rechtlich als auch betriebswirtschaftlich komlexe Themengebiet der Unternehmensbeteiligung in einem Entwicklungsland mit seinen zum Teil undurchsichtig erscheinenden Verschachtelungen transparenter zu gestalten. Einem deutschen Investor, der Interesse an einem Engagement in einem solchen Staat hat, werden bestehende Möglichkeiten, aber auch damit verbundene Risiken aufgezeigt. Dabei soll ein Überblick über die verschiedenen möglichen Formen von Unternehmensbeteiligungen aufgezeigt werden. 15 Zitiert aus Welt der Wirtschaft vom 24.03.1997, S. 13: ,,Rekord-Investitionen in Entwicklungsländer" . 16 Allgemein zu den entstehenden Sachproblemen bei einem Auslandsengagement und insbesondere für mittelständische Unternehmen siehe Fuß, Einstieg in Auslandsmärkte, Heidelberg 1990, mit zahlreichen Fallbeispielen aus dem Zuständigkeitsbereich und der Praxis der Export-Akademie Baden-Württemberg.

24

1. Kapitel: Einleitung

Durch die Auflistung und Untersuchung der maßgeblichen Aspekte, die bei der Durchführung eines solchen Projektes zu beachten sind, soll dem deutschen Investor eine konkrete Hilfestellung zur Realisierung seines Investitionsprojektes gegeben werden. Die dabei zu beachtenden Punkte sind meistens solche, die allgemein von ausländischen (und nicht nur von deutschen) Investoren bei einem Engagement in einem Entwicklungsland zu berücksichtigen sind. Eine erschöpfende Darstellung der mit einer Unternehmensbeteiligung in Verbindung stehenden Verträge ist jedoch unmöglich. Ein dahingehender Anspruch auf Vollständigkeit wäre im Rahmen einer solchen Untersuchung regelrecht anmaßend, denn nicht selten liegen zwischen dem Beginn der Planung bis zum Abschluß der Verträge fiir ein Projekt - und somit fiir eine bestimmte Beteiligungsform in einem speziellen Entwicklungsland - Monate, zum Teil Jahre. Zudem beträgt der Umfang der in diesem Zusammenhang abgeschlossenen Verträge je nach Projekt mehrere hundert Seiten. Diese Arbeit soll daher nicht den Charakter eines Mustervertragswerkes annehmen. Die sich hinsichtlich der unterschiedlichen Beteiligungsformen bietenden Möglichkeiten sind zu vielfaItig. Die Vertragsgestaltung ist jeweils "aufs Neue" den verschiedensten Einzelfällen anzupassen. Auch die Würdigung aller fiir eine Vertragsgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Regelungen eines jeden Entwicklungslandes würden den Rahmen dieser Untersuchung übersteigen. Eine solche wäre aber zudem wenig sinnvoll, da die Gesetze gerade in diesen Ländern häufig Änderungen unterworfen sind. Aus diesem Grund empfiehlt sich eine von einzelnen Ländern losgelöste Darstellung, um zu vermeiden, daß die fiir einzelne Länder gewonnenen, aber auch nur fiir diese geltenden Ergebnisse zum Zeitpunkt des Erscheinens dieser Untersuchung bereits nicht mehr zutreffend sind. Gleichwohl werden typische problematische Bereiche bei einem solchen Investitionsvorhaben herausgearbeitet, die nahezu in jedem Vertrag als regelungsbedürftig angesehen werden können. Der Verweis auf die gesetzlichen Bestimmungen eines speziellen Landes sind dabei exemplarisch. Eine genaue Betrachtung der Gesetzgebung eines ausgesuchten Entwicklungslandes bleibt fiir den deutschen Investor in jedem Einzelfall aus den genannten Gründen dennoch unverzichtbar. Beschränkt auf die Klauseln, die das Kausalgeschäft betreffen, soll jedoch aufgezeigt werden, ob und wie sich der deutsche Investor durch vertragliche Vereinbarungen vor Risiken schützen kann, die sonst fiir ihn rechtlich nicht beherrschbar sind. 17

17 Soweit im Rahmen dieser Arbeit nicht vertieft auf relevante Aspekte eingegangen werden kann, wird auf weiterführende Darstellungen zu dieser Thematik verwiesen.

§ 3 Konzeption der Arbeit

25

§ 3 Konzeption der Arbeit Zu Beginn der Untersuchung (2. Kapitel) werden zum besseren Verständnis der Gesamtproblematik sowohl die Bedeutung des Begriffs Entwicklungsland als auch die Kriterien für eine Zuordnung von Ländern zu dieser Gruppe bestimmt (§ 1). Danach werden die möglichen Arten von Unternehmensbeteiligungen aufgezeigt und voneinander abgegrenzt. Eine Darstellung der Entwicklung solcher Investitionen in diese Länder verdeutlicht ihre Relevanz im heutigen Wirtschafts- und Rechtsverkehr. Diese erklärt sich zum einen durch unterschiedliche Motive des Investors und zum anderen durch eine zwingende Notwendigkeit für die Entwicklungsländer, auf die im Anschluß danach eingegangen wird (§ 2). Bestimmt werden sodann die Verträge, die eine Beteiligung begründen, als auch diejenigen, die eine solche oftmals begleiten (§ 3). Im 3. Kapitel werden die wesentlichen Aspekte dargestellt, die ein deutscher Investor bei der Projektplanung zu beachten hat. Als erstes ist ein geeignetes Zielland zu suchen, in dem sich das angestrebte Vorhaben verwirklichen läßt (§ 1). Maßgeblich mitentscheidend dafür sind die gesetzlichen Regelungsbereiche des Gaststaates, die auf ausländische Investitionen anzuwenden sind und somit den rechtlichen Rahmen einer Unternehmensbeteiligung bestimmen (A.). Von erheblichem Einfluß sind zudem die wirtschaftlichen und politischen Bedingungen. Unter B. werden daher Kriterien für eine darauf gerichtete sachgerechte Analyse aufgezeigt. Die meisten Entwicklungsländer versuchen durch unterschiedliche Investitionsanreize ausländische Investoren für eine Unternehmensbeteiligung zu gewinnen. Exemplarisch wird in diesem Zusammenhang auf steuerliche Vorteile für einen deutschen Investor bei einem Engagement näher eingegangen (C.). In § 2 wird ein Überblick über das weite Spektrum von staatlichen und privaten Instrumentarien zur Förderung und zum Schutz eines Auslandsengagements gegeben. Das 4. Kapitel beinhaltet schwerpunktmäßig die Gestaltung der Verträge, die eine Unternehmensbeteiligung begründen. Im vorvertraglichen Bereich werden nach Abschluß der Projektplanung erste rechtlich bindende Vereinbarungen getroffen, die den eigentlichen Abschluß der konkreten Verträge zu einer Unternehmensbeteiligung vorbereiten (§ 1). Allgemeine Gestaltungsaspekte sind bei allen Verträgen im Vorfeld der Vertragsniederlegung zu beachten (§ 2). Zu klären ist, welches Recht auf die

26

1. Kapitel: Einleitung

Verträge anzuwenden ist (A.) und in welcher Form (B.) und Sprache (C.) die Verträge abzufassen sind. Unter § 3 werden einzelne Regelungsbereiche der Verträge einer Untersuchung unterzogen, die eine Untemehrnensbeteiligung begründen. Dabei wird die Gestaltung von Kaufverträgen, und Joint Venture-Verträgen (A.) getrennt von der Gestaltung der Gesellschaftssatzung, die für die Gründung einer Kapitalgesellschaft zwingend notwendig ist, dargestellt (B.). Abschließend (c.) wird auf das Verhältnis dieser unterschiedlichen Verträge zueinander eingegangen.

2. Kapitel

Unternehmens beteiligungen deutscher Investoren in Entwicklungsländern Damit der Rahmen der Untersuchung festgelegt werden kann, ist zu klären, was konkret unter einer Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland zu verstehen ist.

§ 1 Einstufung als Entwicklungsland Die konkrete Einstufung eines Landes als "Entwicklungsland" (developing countries, less developed countries) und die Merkmale, die als Grundlage für die Qualifizierung heranzuziehen sind, werden nicht einheitlich beurteilt. Auch dem sich seit Beginn der 50er Jahre in Deutschland eingeprägten Begriff der "Entwicklungsländer" (oftmals auch als 3. Welt bezeichnet) fehlt eine einheitliche Definition. Nach Art. XVIII Abschn. 1 des GATI1-Staatsvertrages umfaßt der Sammelbegriff allgemein alle Länder, deren Wirtschaft nur einen niedrigen Lebensstandard zuläßt und sich erst in den Anfangsstadien der Entwicklung befindet. Als Bewertungskriterien wurden verschiedentlich Indikatoren zur Messung des Entwicklungsstandes zusammengestellt, über deren Auswahl und Aussagekraft fast zwangsläufig Meinungsverschiedenheiten entstanden sind. Der Umstand, daß jede Staatengruppe keineswegs eine homogene Einheit bildet, sondern jeweils ein weites ökonomisches Spektrum erfaßt, führt zu Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Klassifizierung von nationalen Volkswirtschaften in Industrie- und Entwicklungsländern. Insbesondere der kritische Grenzwert zwischen den Ländergruppen ist schwer fixierbar.

I Allgemeines Zoll- und Handelsabkommen (General Agreement on Tariffs and Trade/GATT), dazu Kapitel 3 § 2 B. 1.

28

2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

A. Zuordnungskriterien Gleichwohl gibt es einige signifIkante Merkmale die der Mehrheit der Entwicklungsländer gemeinsam sind, und durch die sie sich von der Mehrheit der Industrieländer abgrenzen. Als Wichtigste sind hier zu nennen2 : •

hohe Bevölkerungszuwachsraten, eine ungenügende Versorgung mit Lebensmitteln, ein schlechter Gesundheitszustand, zu wenig Bildungsmöglichkeiten, eine hohe Arbeitslosigkeit bei gleichzeitigem Fehlen von Ausbildungsplätzen und Abwanderung der wenigen qualifIzierten Fachkräfte ins Ausland (brain drain), ein niedriger Lebensstandard bei oft extrem ungleicher Verteilung der vorhandenen Güter und Dienstleistungen;

•

ein niedriges Pro-Kopf-Einkommen;

•

die Dominanz der Landwirtschaft (Beschäftigung eines Großteils der Erwerbstätigen im Agrarbereich, überwiegend als Selbstversorger; Vorherrschaft weniger Produkte des Primärbereichs in der Produktionsstruktur), mangelhafte Infrastruktur, geringer Monetarisierungsgrad der Volkswirtschaft;

•

ein niedriger Industriealisierungsgrad und eine geringe Produktivität, mitbedingt durch Kapitalmangel und die Anwendung veralteter Technologien, ein moderner dynamischer Sektor (meist im Industriebereich);

•

Kapitalmangel für Investitionen, wachsende außenwirtschaftliche Schwierigkeiten aufgrund großer Importmengen bei gleichzeitiger Exportbeschränkung auf wenige Basisprodukte und einer hohen Verschuldung3 . B. Listen der Entwicklungsländer

Institutionen wie die Vereinten Nationen, die Weltbank und der Entwicklungshilfe-Ausschuß der OECD 4 (DAC 5) orientieren sich bei der Einstufung der Länder als Entwicklungsländer in erster Linie an dem Pro-KopfEinkommen. Trotzdem ergeben sich aufgrund unterschiedlicher Bewertungen

2 Bundesministeriwn für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Journalisten-Handbuch Entwicklungspolitik, S. 284. . 3 Die Schulden der Entwicklungsländer aus Auslandskrediten wuchsen allein seit 1988 von 1200 auf über 2000 Milliarden Dollar, vgl. Kölner Stadt-Anzeiger, vom 26.09.96 (Nr. 225), S. 21: "Was geschieht mit den Schulden armer Länder". 4 Organisation for Economic Cooperation and Deve1opment. s Deve10pment Assistance Committee.

§ 1 Einstufung als Entwicklungsland

29

voneinander abweichende Ergebnisse. 6 Dazu kann es durch eine unterschiedliche Auswahl und Gewichtung der Zuordnungskriterien auch bei anderen Institutionen (Internationaler Währungsfond / IWF, der Deutschen Bundesbank, § 6 Entwicklungsländer-Steuergesetz, Anlage zu § 5 KörperschaftssteuerDurchfuhrungsverordnung) kommen. Dies hat zur Folge, daß bisher noch keine weltweit verbindliche Liste der Entwicklungsländer existiert. 7 C. Das DAC-Verzeichnis der OECD

Grundlage für die Zuordnung eines Landes zu der Gruppe der Entwicklungsländer bildet im folgenden die DAC-Liste der OECD (DAC List 0/ Aid Recipients), an der sich auch die Bundesregierung orientiert. 8 Diese wurde erstmals 1962 erstellt, um ein umfassendes System zur Erfassung der öffentlichen Entwicklungshilfe oder der sonstigen Leistungen der DAC-Mitglieder9 an die Entwicklungsländer zu schaffen. Am 13. und 14. Dezember 1995 hat der Entwicklungshilfeausschuß (DAC) auf seiner 32. Sitzung in Paris in einem "High Level Meeting" (Ministerebene) eine Revision der DAC-Liste der Entwicklungsländer beschlossen. Danach ist die ab dem 01.01.1996 geltende DAC-Liste in zwei Teile gegliedert: Teil iO führt die Länder auf, die Empfanger öffentlicher Entwicklungshilfe (ODA=OjJicial Development Aid) sind. Die Leistungen an diese Länder werden auf das 0,7% Bruttosozialprodukt-Ziel angerechnet und gelten als die klassischen" Entwicklungsländer. Sie sind nach ihrem Pro-Kopf-Bruttosozialprodukt untergliedert in vier}} Untergruppen:

6 So werden z.B. die osteuropäischen Länder und Israel von UNO und DAC unterschiedlich behandelt. 7 Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländern, S. 4. H Vgl. Bundeswirtschaftsministeriumfür Wirtschaft, Runderlaß Außenwirtschaft Nr. 5/95 vom 03. Mai 1995, betr.: Vermögensanlagen Gebietsansässiger in fremden Wirtschaftsgebieten, Fußnote auf S. 2. 9 Die 21 Länder (Australien, Belgien, Dänemark, Deutschland, Finnland, Frankreich, Großbritannien, Italien, Irland, Japan, Kanada, Luxemburg, Neuseeland, Niederlande, Norwegen, Österreich, Portugal, Schweden, Schweiz, Spanien, USA) und die EU-Kommission bringen rund 95 % der öffentlichen Entwicklungshilfe-Leistungen der Industrieländer für die Dritte Welt auf. 10 Siehe Anhang § I. II Befristet bis Ende 1995 galt als vorläufiges Kriterium für den Übergang eines Landes von Teil I zu Teil lIder DAC-Liste die Qualifizierung als Hocheinkommensland ("High Income-Countrie"IHIC= BSP pro Kopf mehr als 8355 US $ im Jahr 1992) als 5. Gruppe. Länder, deren BSP-Daten 1992, 1993 und 1994 diesen Grenzwert überschritten haben, sind ab 1996 aus Teil I der DAC-Liste ausgeschieden. Bis dahin gehörten zur Gruppe der HIC-LänderlTerritorien: Bermuda, Kaimaninseln, Chinesisch Taipeh, Zypern, Falklandinseln, Französisch-Polynesien, Hongkong und Israel.

30

2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

Zur 1. Gruppe zählen die am wenigsten entwickelten Länder (" least developed countries"/LDCI2 ). Diese vom Wirtschafts- und Sozialrat der Vereinten Nationen eingerichtete Gruppe hat die Generalversammlung 1971 erstmals in einer Liste zusammengefaßt, der damals 25 Staaten angehörten. Diese Liste der "ärmsten" Länder umfaßt mittlerweile 48 Staaten. Indikatoren für die Klassifizierung bilden das Bruttoinlandsprodukt pro Kopf, der Anteil der industriellen Produktion am Bruttoinlandsprodukt und die Alphabetisierungsrate. 13 Die 2. Gruppe umfaßt alle nicht zur LDC-Gruppe zählenden Länder der unteren Einkommensgruppe ("Low-IncomeCountries"/LlC) mit einem Pro-Kopf-Bruttoinlandsprodukt von weniger als 675 US $ im Jahre 1992. Länder mit mittleren Einkommen des unteren Bereichs ("Lower-Middle Income-Countries"/LMIC) werden in der 3. Gruppe zusammengefaßt. Das Bruttoinlandsprodukt pro Kopf liegt bei diesen zwischen 676 und 2695 US $ im Jahre 1992. Mit einem Bruttoinlandsprodukt pro Kopf zwischen 2696 und 8355 US $ im Jahre 1992 zählen die Länder der mittleren Einkommensgruppe des oberen Bereichs (" Upper-Middle IncomeCountries"/UMIC) zur 4. Gruppe. Die Länder der 3. und 4. Gruppe können einerseits nicht zu den ärmsten Ländern gerechnet werden, andererseits besitzen sie noch nicht den Entwicklungsstand eines Schwellenlandes. Teil ]J der DAC-Liste enthält Übergangsländer l4 , die öffentliche Hilfe erhalten, welche jedoch keine öffentliche Entwicklungshilfe darstellt.

Seit 1996 soll der DAC für die Klassifizierung eines Landes als klassisches Entwicklungsland und vor allem für den Übergang vom berechtigten Empfanger öffentlicher Entwicklungshilfe zum Transformationsland bzw. -gebiet neben dem Kriterium des Bruttosozialproduktes pro Kopf auch Daten wie Z.B. den Kaufkraftvergleich ("purchasing power parity') und den "Human Development Index" einbeziehen. Die Länder, die dem ersten Teil des DAC-Verzeichnisses zugeordnet sind, werden als die klassischen Entwicklungsländer verstanden. Beteiligungen an Unternehmen in den Ländern dieser 4 Gruppen sind Gegenstand der folgenden Arbeit.

12 In der Literatur wird auch häufig noch die Abkürzung "LLDC" verwandt, wobei das Doppel-L tur den Superlativ von "less" steht; in Deutschland wird diese Ländergruppe als "Vierte Welt" bezeichnet. 13 Zur Zeit gelten: Bruttoinlandsprodukt pro Kopf kleiner als 355 US $, Anteil des Industriesektors am Bruttoinlandsprodukt weniger als 10%, Alphabetisierungsquote der Bevölkerung über 15 Jahre weniger als 20%. 14 Staaten Mittel- und Osteuropas (MOE), Neue unabhängige Staaten der ehemaligen Sowjetunion (NUS), und reichere Entwicklungsländer wie z.B. die Bahamas und Singapur).

§ 2 Unternehrnensbeteiligung als Auslandsinvestition

31

§ 2 Unternehmensbeteiligung als Auslandsinvestition Es stellt sich ferner die Frage, was konkret unter einer Unternehmensbeteiligung als eine Fonn einer Auslandsinvestition zu verstehen ist. Ausgehend vom Begriff der Investition erscheint dies bereits problematisch, da es, bedingt durch die Verwendung des Begriffs in den verschiedensten Bereichen l5 mit unterschiedlichen Bedeutungen, schon national keinen allgemeinen Konsens darüber gibt, was unter einer Investition zu verstehen ist. 16 Noch schwieriger erweist sich eine eindeutige Abgrenzung daher im Internationalen Recht. Dieses Problem umgehen deshalb internationale Instrumente zur rechtlichen Behandlung von Investitionen entweder durch den konsequenten Nichtgebrauch des Begriffsi? oder durch eine möglichst lükken10se Aufzählung sämtlicher denkbarer Elemente eines Investitionsprozesses. Exemplarisch zu letzterem ist das Investitionsschutzabkommen zwischen der Republik Österreich und Malaysia vom 12.04.1985, worin in Art. 1 § 3 der Begriff der Investition wie folgt "definiert" wird 18: "The term "investment" shall comprise every kind of assets and more particularly though not exclusive1y: (a) movable and immovable property as well as any other rights in rem such as mortgages, lien, pledges, usufructs and similar rights; (h) shares and other types ofholdings; (c) claims to money that has been given in order to create an economic value or claims to any performance having an economic value; (d) copyrights, industrial property rights such as patents for inventions, trademarks, industrial designs and utility models, know-how, tradenames and goodwill; and (e) concessions under public law, including concessions to search for, extract or exploit natural resources;

15 In der Rechtswissenschaft, der Wirtschaftswissenschaft, der Politologie und schließlich auch in der Umgangssprache. 16 Gramlich, Rechtsgestalt, S. 122. 17 Vgl. z.B. die Weltbankkonvention zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Staatsangehörigen anderer Staaten vom 18.03.1965, Documents Concerning the Origin and the Formulation of Convention, Vol. 2, Part I, S. 133, zitiert bei Fischer, Some Recent Trends and Deve10pments in the Law of Foreign Investments, S. 96 in Fußnote 4. 18 Zitiert nach Fischer, Some Recent Trends and Developments in the Law of Foreign Investments, S. 96 Fußnote 5.

32

2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern provides that such assets when invested:

(i) in Malaysia, are invested in a project classified as an "approved project" by the appropriate Ministry in Malaysia, in accordance with the legislation and the administrative practice based thereon; (ii) in the Republic of Austria, are invested under the relevant laws and regulations .... "

Verfügt ein Entwicklungsland über ein Investitionsgesetz 19 , so wird in diesem häufig der Begriff der Auslandsinvestition und des ausländischen Kapitals ausführlich definiert. 20 A. Arten von Unternehmensbeteiligungen Als ein am ehesten gelungener Versuch, eine rechtlich und betriebswirtschaftlieh verwertbare Definition für den Begriff der Investition zu finden, erscheint der Ansatz, eine Investition im Ausland dann zu bejahen, wenn ein Transfer von Kapital oder Material von einem kapitalexportierenden Land in ein anderes Gastland erfolgt, um dort im Gegenzug eine direkte oder indirekte Gewinnbeteiligung bei der Führung eines Unternehmens auszulösen. 21 Dabei differenziert man zwischen der Direkt- und der Portfolioinvestition. I. Direktinvestition

Im internationalen Kapitalverkehr werden solche Investitionen (Kapitalanlagen) als Direktinvestitionen bezeichnet, die vom Investor in der Absicht durchgeführt werden, einen unmittelbaren Einfluß auf die Geschäftstätigkeit des kapitalnehmenden Unternehmens zu gewinnen, oder einem Unternehmen, an dem der Investor schon maßgeblich beteiligt ist, neue Mittel zuzuführen. 22 Weitere Definitionen verstehen unter Direktinvestitionen im Ausland Kapitalinvestitionen nationaler Unternehmungen, die durchgeführt werden, um im Dazu ausführlicher im 3. Kapitel § I AI. Siehe beispielsweise für Indonesien: Art. I des Foreign Capital Investment Law (FCIL) von 1967, geändert und ergänzt durch Law No. 11 of 1979 Amendment and Supplement to Law No. I of 1967 Concerning Foreign Investment und für Kenia: Sec. 2 Foreign Investment Protection Act of 1964. 21 Riesen/eid, Foreign Investments, S. 246. 22 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht 12/1965, S. 19; Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 30 f.; Stehn, Ausländische Direktinvestitionen in Industrieländer, S. 4 f., jeweils mit weiteren Nachweisen. Letzterer bezeichnet jedoch die Mittelzuführung an ein Unternehmen, an dem der Investor schon maßgeblich beteiligt ist, nicht ausdrücklich als Direktinvestition. 19

20

§ 2 Unternehmensbeteiligung als Auslandsinvestition

33

Ausland lokale Unternehmungen zu errichten, zu kaufen oder auszubauen oder um Beteiligungen an ihnen zu erwerben. 23 International wird der Begriff" direct investment" wie folgt definiert24 : "The tenn, direct investment, is used to refer to investment made to create or expand some kind of pennanent interest in an enterprise; it implies a degree of control over its management." ...... "Most direct investment is made to expand an enterprise beyond the national boundaries of its horne country, either by establishing factories and sales organizations abroad or by producing or procuringgoods abroad for import into the horne country or export to third countries. It is a characteristic of direct investment that the investor possesses managerial control over the enterprise in which the investment is made and that he also makes available to it his technical knowledge (knowhow). For such reasons, some ofthe obstacles that usually stand in the way ofinternational flows of private capital are absent in the case of direct investment."

Noch differenzierter ist die Definition des United Kingdom Board of Trade Journal (23.09.1970): "Direct investment consists of investment by companies in branches, subsidiaries and associates (described collectively as affiliates). The investing company's share in the net assets of overseas affiliates was calculated as folIows: For branches and subsidiaries, the investing company's share comprised the book value of fixed assets (net of depreciation) plus current assets (net of amounts owing by the investing company) less current liabilities (net of amounts owing to the investing company) less long-tenn liabilities (other than to the investing company) less minority shareholders' interest in net assets. For associates, the investing company's share comprised the book value of the investment as shown in the investing company's accounts."

Das entscheidende Kriterium einer Direktinvestition ist demnach darin zu sehen, daß der Investor wesentliche Anteile am Kapital hält und wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsführung des im Ausland gelegenen Unternehmens ausübt. 25 Gerade bei verstärkt mit Risiko behafteten Projekten in den Entwicklungsländern hat der deutsche Investor oftmals ein gesteigertes Interesse, bei Unternehmensbeteiligungen maßgeblich selbst im Management des Unternehmens Eilenberger, Finanzierungsentscheidungen multinationaler Unternehmen, s. 64 f. OECD (Hrsg.), Resources for the Developing World, S. 325: ,,Direct investment is defmed as financing provided to create or expand a pennanent interest in enterprises over which the investor exercises some degree of management control". 25 Statt vieler Adebahr, Direktinvestitionen, S. 9; Helmschrott, Instrumente und Praxis anderer Geber im Grenzbereich, S. 32. 23

24

3 Spenrath

34

2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

mitzuwirken. Im folgenden wird deshalb von Unternehmensbeteiligungen ausgegangen, die in der Investitionsform einer Direktinvestition vorgenommen werden. Il Portfolio-Investition

Von der Direktinvestition abzugrenzen ist die Investitionsmöglichkeit der Portfolio-Investition. Eine solche liegt vor, wenn der Erwerb der Unternehmensbeteiligung lediglich auf eine reine Geld- und Wertpapieranlage ausgerichtet ist und somit nur zu geringem bzw. keinem unternehmerischen Engagement führt?6 Definiert wird sie folgendermaßen 27 : ,,In the case of portfolio investment, on the other hand, the investor has no intention of playing a major role in the direction of policies of the enterprise; he is influenced by such considerations as marketability income yield, possibilities for capital appreciation, tax advantages, exchange rate prospects, and safety of principal. Borderline cases exist between direct and portfolio investment, but a large part of all investment can in practice be distinguished as belonging to one or the other category. Capital in associated enterprises covers investment in enterprises in which the investor has a business interest somewhat similar to an interest in a direct investment enterprise, but without exercising any form of managerial control. Such investment is undoubtedly more like direct investment than portfolio investment."

Im Vordergrund stehen hier Rendite- und Risikoerwägungen. 28 Die Investitionen erfolgen in unterschiedlichen Formen29 , die aber ausschließlich auf die Erzielung eines Kapitalertrages ausgerichtet sind. 30 Das bekannteste Beispiel zur Tätigung von Portfolio-Investitionen stellen Entwicklungshilfekredite 26 Bundesministerium für Wirtschaft. Neuere Entwicklungen und Perspektiven für Direktinvestitionen, Anlage I, S. 2; Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 30; Engel, Betriebswirtschaftliche Determination von Auslandsinvestitionen, S. 345 (345); Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschafts verkehr,

S.29.

27 Vgl. Goltz, Förderung privater Kapitalinvestitionen (Direktinvestitionen) in Entwicklungsländer, S. 2 f. 28 Engel, Betriebswirtschaftliche Determination von Auslandsinvestitionen, S. 345 (345). 29 Zu nennen sind vor allem der Erwerb von Anteilen an Immobilienfonds, Obligationen sowie von Anteilen an ausländischen Unternehmen. 30 Karl, Wirtschaftliche Bestimmungsgrunde und rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten für den externen und internen Ressourcentransfer aus der Sicht des Empfangerlandes, S. 5, Fußnote. 12; ders., Die Potentialorientierung beim internationalen Ressourcentransfer, S. 18, Fußnote 11; Engel, Betriebswirtschaftliche Determination von Auslandsinvestitionen, S. 345 (345).

§ 2 Unternehmensbeteiligung als Auslandsinvestition

35

dar. 3\ Fonnalrechtlich können jedoch auch Portfolio-Investitionen Unternehmensbeteiligungen darstellen (z.B. der Aktienerwerb).32 Obwohl PortfolioInvestitionen ganz erhebliche wirtschaftliche Bedeutung erlangen können33 , sind sie aus der Sicht der strategischen Führung eines Unternehmens betriebswirtschaftlich als auch juristisch als neutral zu bewerten, da sie nicht zu einer Beteiligung am Management führen. 34 Die vertragliche Gestaltung von Portfolio-Investitionen ist daher - sofern diese nicht mit der Gestaltung von Direktinvestitionen übereinstimmt - dem hier interessierenden Untersuchungsrahmen ausgegrenzt.

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Abgrenzungsschwierigkeiten

Angesichts der außerordentlich vielfältigen Fonnen der außenwirtschaftlichen Beziehungen kann es jedoch sehr schwierig sein, eine eindeutige Grenze zwischen Direkt-, Portfolio-Investitionen und anderen Fonnen des Kapitalverkehrs zu ziehen. Vor allem eine Differenzierung der Investitionsfonnen nach dem Abgrenzungskriterium der maßgeblichen Einflußnahme auf die Geschäftsführung bei Erwerb eines wesentlichen Kapitalanteils erscheint hinsichtlich der Bestimmung einer Unternehmensbeteiligung als Direkt- oder aber als Portfolio-Investition problematisch. Dem Auslandsunternehmen ist es möglich, unmittelbar die Unternehmenspolitik einer Gesellschaft in einem Entwicklungsland auch ohne bzw. mit nur geringer Kapitalbeteiligung zu beeinflussen. Dies geschieht beispielsweise durch den Abschluß eines Geschäftsfiihrungsvertrages (management eontraer 5 ). Durch diesen wird dem ausländischen Unternehmen die laufende

31 Vgl. Hahn, Foreign Debts, S. 240 fT.; Riesenfeld, Foreign Investments, S. 246 (246). 32 Vgl. HockelBerwaldlMaurer, Außenwirtschaftsrecht, Anm. zu § 55 A WV. 33 Da die Prozentsätze vieler internationaler Beteiligungen unter der nach den jeweils einschlägigen Gesetzen bestehenden Grenze zu der Verpflichtung einer OfTenlegung liegen oder über Treuhänder oder nominees gehalten werden, ist der Bestand nur abzuschätzen; vgl. zu den kapitalistischen Beteiligungen arabischer Staaten an deutschen Industriebetrieben: Siebei, Auslandsinvestitionen erdölexportierender Länder, S. 47 (50 f.); siehe zur aktuellen Entwicklung: Fischer, Foreign Portfolio Investment in Emerging Markets, HWWA-Report Nr. 148, Hamburg 1995; ders. Institutional Investors and Capital Market Deve1opment, HWWA-Diskussionspapier Nr. 29, Hamburg 1995. 34 Auch das besondere betriebswirtschaftliche Interesse richtet sich bevorzugt auf Direktinvestionen, vgl. Engel, Betriebswirtschaftliche Determination von Auslandsinvestitionen, S. 345 (345). 35 Vgl. dazu unten § 3 B. 11. m.w.N.

3"

36

2. Kapitel: Unternelunensbeteiligungen in Entwicklungsländern

kaufmännische und technische Führung des Unternehmens im Entwicklungsland übertragen. 36 Ferner besteht die Möglichkeit, daß ein Investor Anteile an einem Unternehmen in einem Umfang erwirbt, der es ihm zwar ermöglichen würde, entscheidenden Einfluß auf die Geschäftsführung auszuüben, er aber aufgrund fehlendem Interesse von seiner Möglichkeit keinen Gebrauch macht. 37 Zum Teil wird das Unterscheidungskriterium für gänzlich ungeeignet gehalten, um eine Direkt- von einer Portfolio-Investition abzugrenzen. Mit der Begründung, diese Definition entspräche nicht dem Wandel des Investitionsverhaltens, werden neue Versuche der Begriffsbestimmung getätigt.38 Jedoch bleibt die Ansicht, daß neuere Statistiken, die auf der bisherigen Definition basieren, tendenziell zu einer Unterschätzung der aktuellen Direktinvestitionen in Entwicklungsländern neigen, unbelegt. Ob ein deutscher Investor sich an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland mit der Absicht beteiligt, maßgeblichen Einfluß auf die Geschäftsführung zu erlangen, bestimmt sich nach Zweckrnäßigkeitserwägungen 39 und der statistischen Systematik. In der Bundesrepublik ist die Abgrenzung durch die Vorschriften des Außenwirtschaftsgesetzes in Verbindung mit der Außenwirtschaftsverordnung vorgenommen worden. Bei der Grenzziehung zwischen Portfolio- und Direktinvestition wird auf die Beteiligungsquote des deutschen Investors an der Gesellschaft im Entwicklungsland abgestellt. An den gesetzlichen Regelungen wird sich im folgenden orientiert. IV. Untemehmensbeteiligungen als Direktinvestitionen

Die Unternehmensbeteiligungen deutscher Investoren an einem ausländischen Unternehmen werden als "Anlage von Vermögen in fremden Wirtschaftsgebieten zur Schaffung dauerhafter Wirtschaftsverbindungen" in der 36 Zu dem damit von den Unternelunen in den Entwicklungsländern verfolgten Ziel: Po/lak, Neue Formen internationaler Unternelunenszusammenarbeit ohne Kapitalbeteiligung, S. 36 f. 37 Stehn, Ausländische Direktinvestitionen in Industrieländer, S. 5. 38 Billerbeck/Yasugi, Private Direct Foreign Investment in Developing Countries, S.8. 39 Solche dienen in erster Linie statistischen und steuerlichen Zwecken. Dabei soll ein möglichst vollständiger Überblick über den Stand der grenzüberschreitenden Direktinvestitionen gegeben werden, ohne die Wirtschaft durch eine Meldepflicht einer Vielzahl kleinerer Investitionen (,,Bagatellfallen") zu belasten, vgl. Hocke/Berwald/ Maurer, Außenwirtschaftsrecht, Anmerkungen zu §§ 55, 56 A WG.

§ 2 Unternehmensbeteiligung als Auslandsinvestition

37

Tenninologie der Außenwirtschaftsverordnung (s. § 55 Abs. 1 Nr. 1 AWV) in Verbindung mit dem Außenwirtschaftsgesetz (§ 26 A WG) und der Statistik der Deutschen Bundesbank40 unter den Begriff der ,,Direktinvestition" gefaßt. 41 Es wird zwischen verschiedenen Formen differenziert, die hinsichtlich ihrer Meldepflicht explizit in § 55 Abs. I Nr. 2 A WV aufgeführt werden.

1. Verschiedene Formen

Eine Unternehmensbeteiligung wird durch den Erwerb von Beteiligungen an einem Unternehmen42 (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 b) 1. Alt. AWV) als auch durch die Gründung oder den Erwerb von Unternehmen (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 a) 1+2 Alt. A WV) begründet. Auch die Errichtung oder der Erwerb von Zweigniederlassungen oder Betriebsstätten (§ 55 Abs. I Nr. 2 c) 1+2 Alt. AWV) werden als Begründung einer Beteiligungen verstanden. Dabei wird das ausländische Unternehmen als Filiale oder Betriebsstätte bezeichnet, wenn es im Rechtsbereich des inländischen Unternehmens verbleibt und nur einzelne betriebliche Funktionen (z.B. Produktion. Vertrieb) ausgegliedert werden. 43 Die ausländische Gesellschaft wird hingegen Tochtergesellschaft genannt, wenn sie eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt und sich die Gesellschaftsanteile ganz oder zum größten Teil in der Hand der Muttergesellschaft befinden. 44 Eine weitere Form ist gern. § 55 Abs. I Nr. 2 d) I Alt. A WV die Zuführung von Kapital und nach § 55 Abs. I Nr. 2 e) I Alt. A WV die Gewährung von Krediten45 an Unternehmen, Zweigniederlassungen oder Betriebsstätten. die dem gebietsansässigen Kapital- bzw. Kreditgeber gehören oder an denen er (bzw. im Fall des § 55 Abs. I Nr. 2 e A WV auch ein von ihm abhängiges Unternehmen) beteiligt ist. Die Investition wird in diesen Fällen in eine bereits bestehende Beteiligung getäVgl. Deutsche Bundesbank, Monatsberichte 30. Jg., NT. 20, S. 31. Die Zahlungsbilanzstatistik der Deutschen Bundesbank bezeichnet die Geldanlage aller in § 55 NT. 2 AWV aufgefiihrter Fonnen als Beteiligungskapital. Der Begriff der Unternehmensbeteiligung scheint daher vornehmlich nicht juristisch sondern betriebswirtschaftlich verstanden zu werden. 42 Eine Ausnahme ist der Erwerb von Beteiligungen, die alsbald weiterveräußert werden, da er nicht die Schaffung dauerhafter Wirtschaftsbeziehungen zu dem Unternehmen im fremden Wirtschaftsgebiet bezweckt, vgl.: HockelBerwaldIMaurer, Außenwirtschaftsrecht, zu § 55. 43 Patzina, Rechtlicher Schutz ausländischer Privatinvestoren gegen Enteignungsrisiken in Entwicklungsländern, S. 12. M Vgl. Seifert, Die deutschen Direktinvestitionen im Ausland, S. 36. 45 Voraussetzung ist, daß der Kredit eine ursprünglich vereinbarte Laufzeit oder Kündigungsfrist von mehr als 12 Monaten hat, vgl.: Hocke/BerwaldIMaurer, Außenwirtschaftsrecht, Anmerkungen zu § 55 AWG, siehe auch die Begründung in Fn. 49. 40 41

38

2. Kapitel: UnternelunensbeteiligWlgen in EntwicklWlgsländern

tigt. Eine Zuführung von Kapital liegt dann vor, wenn eine Kapitalerhöhung oder Rücklagenzufiihrung vorgenommen wird. 46 Als Desinvestition47 ist die Liquidation von Direktinvestitionen abzugrenzen, die nach § 55 Abs.l Nr. 2 AWV ebenfalls zu melden sind (siehe Schaubild auf S. 38).

2. Beteiligungsquote

Die Außenwirtschaftsverordnung bestimmt in § 56 a) A WV die Höhe der Beteiligungsquote des Investors, ab dem ihm ein wesentlicher Anteil an dem Unternehmen zuzurechnen ist und ihm die Absicht der maßgeblichen Einflußnahme auf die Geschäftsfiihrung unterstellt wird. Eine meldepflichtige Unternehmensbeteiligung in Fonn einer Direktinvestition eines deutschen Investors (Gebietsansässigen) liegt demnach vor, wenn dem gebietsansässigen Investor48 am Meldestichtag mehr als 20%49 der Kapitalanteile50 oder Stimmrechte an einem gebietsfremden Unternehmen direkt (unmittelbar I § 56 a Abs.l Nr.l AWV) oder indirekt (mittelbar I § 56 a Abs.l Nr.2 AWV) zuzurechnen sind51 und die Bilanzsumme dieses Unternehmens (umgerechnet) 1 Mio. DM übersteigt (§ 56 a Abs.3 AWV)52.

46

HockelBe1WaldIMaurer, Außenwirtschaftsrecht, Arunerkungen zu § 55 AWG.

Dabei wird die Desinvestition defIniert als: (a) Gegensatz der Investition oder (b) negative Investition, vgl.: zu (a): Kern, InvestitionsrechnWlg, S. 9; Eilenberger, Betriebliche Finanzwirtschaft, S. 137; Jansen, Desinvestitionen, S. 26 mit weiteren Nachweisen; zu (b): Nastansky, Probleme Wlternelunerischer EntscheidWlg bei StillegWlg, S. 7. 48 DarlUlter fallen gern. § 4 Abs. 1 Nr. 3 Außenwirtschaftsgesetz auch Privatpersonen. 49 Meldeinhalte Wld Meldeverfahren gehen aus den Vorschriften der AußenwirtschaftsverordnWlg (§§ 56 a Wld b) hervor. Zu den Vorschriften gehören auch die Meldevordrucke, die als Anlagen zum VerordnWlgstext Bestandteil der AußenwirtschaftsverordnWlg sind. Bereits im September 1989 wurde neben einer AnpassWlg der Meldevordrucke an das Bilanzrichtliniengesetz von 1985 die Meldefreigrenze für eine BeteiligWlg von weniger als 25% der Anteile oder Stimmrechte an einem Unternelunen auf 20% gesenkt. 50 Erfaßt werden Anteile am Kapital einseh!. Rücklagen, Gewinn- und Verlustvorträgen, langfristige Kredite als auch alle Anlagen in GfWldbesitz. 51 Ein formaler Kapitalbeitrag des Investors von 10% reicht hingegen in einigen Ländern (Japan, USA) für die Annalune eines W1mittelbaren Einflusses auf die Geschäftsfiihnmg des Unternelunens, vg!. Olle, Deutsche Direktinvestitionen in EntwicklWlgsländer, S. 20. 52 Im Oktober 1993 ist die Me1defreigrenze, die sich auf die Bilanzsumme der Investitionsobjekte bezieht, von DM 500.000,-- auf I Mio. DM angehoben worden ist, vg!. Deutsche Bundesbank, KapitalverflechtWlg mit dem Ausland, S. 71: Dadurch entfIel 47

§ 2 Unternehmensbeteiligung als Auslandsinvestition

Di rektinves titionen

39

Desinvestitionen

Begründung einer Unternehmensbeteiligung:

Gründung oder Erwerb von Unternehmen (§ 55 Abs.l S. 2a) AWV)

Auflösung oder Veräußerung von Unternehmen (§ 55 Abs.l S. 2 a) AWV)

Erwerb von Beteiligungen an Unternehmen (§ 55 Abs.l S. 2b)AWV)

Veräußerung von Beteiligungen an Unternehmen (§ 55 Abs.l S. 2 b) AWV)

Errichtung oder Erwerb von Zweigniederlassungen und Betriebsstätten (§ 55 Abs.l S. 2 c)AWV)

Aufhebung oder Veräußerung von Zweigniederlassungen und Betriebsstätten (§ 55 Abs.l S. 2 c) AWV)

Investition in eine bestehende Beteiligung:

Zufuhrung von Kapital (i.S.d. § 55 Abs.l S. 2 d) AWV)

Rückführung von Kapital (i.S.d. § 55 Abs.l S. 2 d)AWV)

Gewährung von Krediten 53 (i.S.d. §55Abs.1 S.2e)AWV)

Rückführung von Krediten (i.S.d. § 55 Abs.l S. 2 e)AWV)

Mittelbare Beteiligungen liegen nach § 56 a Abs. 2 AWV dann vor, wenn ein gebietsfremdes Unternehmen, an dem der Meldepflichtige mit mehr als 50% beteiligt ist (sog. "abhängiges Unternehmen", wie z. B. abhängige Holdinggesellschaften), selbst an weiteren gebietsfremden Unternehmen mit mehr als 20% beteiligt ist. Auch das gebietsfremde Unternehmen, an dem das abhängige Unternehmen mit vollen 100% beteiligt ist (und - unter der Voraussetzung der 100%igen Beteiligung - jedes weitere Unternehmen), gilt selbst als abhängiges Unternehmen. Soweit die Beteiligungen dieser weiteren abhängigen Unternehmen an gebietsfremden Unternehmen mehr als 20% der Anteile oder Stimmrechte umfassen, gelten sie auch als Beteiligungen des Meldepflichtigen. 54

die Meldepflicht für circa 2300 Unternehmen im Ausland mit deutscher Kapitalbeteiligung. Das Direktinvestitionsvermögen wurde faktisch lediglich um 400 Mio. DM bei den deutschen Direktinvestitionen im Ausland vermindert. 53 Gewährung von Krediten, die dem gebietsansässigen Kapitalgeber (bzw. dem Kreditgeber oder einem von ihm abhängigen Unternehmen) gehören, oder an denen er (bzw. der Kreditgeber oder ein von ihm abhängiges Unternehmen) beteiligt ist. 54 Siehe Deutsche Bundesbank, Kapitalverflechtung mit dem Ausland, S. 72 f.

40

2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

Beispiel:

1

Wirtschaftsgebiet

Meldepflichtiger

1

Fremdes Wirtschaftsgebiet 21'10

20'10+

1 Unternehmen

I1

Unternehmen B

+

100"1.

~

100'10

+

11

51·/0

Unternehmen E

1

I Unternehmen C I 21'10

+

I Unternehmen D +

51"1.

1 Unternehmen F Il Unternehmen G

+

1

1

100'10

Unternehmen H

1

100"1.

I1 Unternehmen J

+

11 Unternehmen K

21'10

Unternehmen L

1

100'10

1

99'10

I1 Unternehmen M +

100'10

1 Unternehmen N

1

1

Quelle: Vordruck Anlage K 3 Blatt I zur Außenwirtschaftsverordnung Meldung nach § 56 ader Aussenwirtschaftsverordnung. Erläuterung der Deutschen Bundesbank zur Meldung: "Vermögen Gebietsansässiger in fremden Wirtschaftsgebieten" .

Nach diesem Beispiel sind die Unternehmen: B, E, F, G, J, K, L und M meldepflichtig. Die Beteiligung an den Unternehmen Bund E (kursive Schrift) gelten als unmittelbar, die übrigen als mittelbar. Als meldepflichtige Unternehmensbeteiligungen gern. § 56 a Abs. 1 Nr. 3 AWV und damit als Direktinvestitionen gelten ferner der Erwerb und die Errichtung von Zweigniederlassungen oder auf Dauer angelegte Betriebsstätten, wenn deren Bruttobetriebsvermögen im Ausland 1 Millionen DM übersteigt. 55

§ 2 Unternehmensbeteiligung als Auslandsinvestition

41

V. Abgrenzung zum Gesellschaftsrecht

Der Begriff der Unternehmensbeteiligung im Sinne einer Direktinvestition ist nicht identisch mit dem des Gesellschaftsrechts56 .

Streng genommen ist er zum einen weiter, weil er gern. § 55 AWV neben der Gründung oder dem Erwerb von Unternehmen (Abs. 1 a) und dem Erwerb von Unternehmensbeteiligungen (Abs. 1 b) auch die Errichtung oder den Erwerb von Zweigniederlassungen oder Betriebsstätten (Abs. 1 c) als Beteiligungen versteht. Letztere gelten gern. § 4 a Abs.l Nr. 1 2. Halbsatz des AWG als rechtlich selbständig. Eine Beteiligung im Sinne einer Direktinvestition setzt, wie bereits festgestellt wurde, ein unternehmerisches Engagement voraus, wodurch sie sich von einer Portfolio-Investition abgrenzt, die auf eine reine Geld- und Wertpapieranlage ausgerichtet ist. 57 Daran fehlt es oftmals bei der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung durch z.B. geringen Aktienerwerb58 und regelmäßig bei den internen - meist schuldrechtlichen - Beteiligungen des Gesellschaftsrechts durch Nießbrauch (§§ 1030 ff. BGB), Treuhand oder Innengesellschaft (z.B. stille Gesellschaft, Unterbeteiligungsgesellschaft). 59 Insofern sind die Grenzen einer Beteiligung im Sinne einer Direktinvestition enger gefaßt als im Gesellschaftsrecht. B. Entwicklung der Unternehmensbeteiligungen Weltweit - und speziell fiir deutsche Unternehmen60 - ist die wirtschaftliche Bedeutung von Investitionen in das Ausland fiir das eigene Wohlergehen in den vergangenen Jahren stark gestiegen. 61 Zwar suchen zunehmend auch

55

56

Deutsche Bundesbank, Kapitalverflechtung mit dem Ausland, S. 71 f. Vgl. SchlegelbergerlSchmidt, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, vor § 230 n.

F.m.w.N.

57 Bundesministerium für Wirtschaft, Neuere Entwicklungen und Perspektiven für Direktinvestitionen, Anlage 1, S. 2; Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 29. 58 HockelBerwaldlMaurer, Außenwirtschaftsrecht, Anmerkungen zu § 55 AWG. 59 Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 I 1., S. 1525 ff.; Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, Rdnr. 152 fT., 159 f., 163. 60 Berekoven, Internationales Marketing, S. 35 ff.; Donges, Deutsche Direktinvestitionen im Ausland, S.385 (386 fT.); Meyer-Preschany, Anmerkung zur Entwicklung deutscher Direktinvestitionen im Ausland und ihre Finanzierung, S. 417 (418 fI).

42

2. Kapitel: Unternehmensbeteiligilllgen in Entwicklilllgsländern

mittelständige Unternehmen dort ihre Möglichkeiten62 , doch sind es bevorzugt deutsche Großunternehmen, die den Weg der Unternehmens-Internationalisierung gehen. 63

I. Erfassungsmethoden

Zum einen werden in der Zahlungsbilanzstatistik der Deutschen Bundesbank und der Transferstatistik des Bundesministeriums für Wirtschaft (BMWi), auf der gesetzlichen Grundlage der §§ 55, 56 AWV i. Y.m. § 26 AWG, die Unternehmensbeteiligungen generell - und somit auch die in den Entwicklungsländern getätigten - statistisch erfaßt64 . Beide weisen Investitionsströme aus. Demgegenüber weist die Bestandsstatistik der Bundesbank Investitionsbestände aus. Sie enthält die Bestände des Auslandsvermögens aufgrund einer Auswertung der Werte deutscher Unternehmensbilanzen. Im Unterschied zur Transferstatistik des Bundeswirtschaftsministeriums gehören dazu auch Mittelzuflüsse in die deutschen Auslandsinvestitionen, die nicht mit einem Kapitalabfluß aus der Bundesrepublik verbunden sind (z.B. Wertsteigerungen der Auslandinvestitionen, Kapitalzuflüsse aus anderen Auslandsinvestitionen, Kapitalaufnahmen im Ausland).65 Die in den Statistiken ausgewiesenen Zahlenwerte gelten für alle Formen von Direktinvestitionen. Eine separate Auswertung des Kapitaltransfers auf die Begründung von Unternehmensbeteiligungen begrenzt existiert nicht. Vielmehr ist die Entwicklung der Direktinvestitionen im Ganzen als Indiz für die Entwicklung der Begründungen von Beteiligungen an Unternehmen zu werten. Untersucht man die Statistiken der Deutschen Bundesbank hinsichtlich der Entwicklung deutscher Beteiligungen an Unternehmen in Entwicklungsländern, so ist zu beachten, daß die den Statistiken zugrundeliegende Liste der

61 Donges, Deutsche Direktinvestitionen im Ausland, S. 385 (387); siehe dazu auch illlter C.I.; sie zu der Entwicklilllg multinationaler Unternehmilllgen allgemein Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law, S. 19 ff. 62 Dürr, Internationalisierung der Mittelbetriebe, S. 405 ff. 63 Siehe am Beispiel Malaysia, wo Siemens die Hälfte der getätigten deutschen Unternehmensbeteiligilllgen hält, in: Die Welt vom 05.04.1997, "Malaysia wirbt um Deutsche", S. 14; Donges, Deutsche Direktinvestitionen im Ausland, S. 385 (432f.); vgl. allgemein dazu WesterhojJ, Direktinvestitionen zur Internationalisierung der deutschen Wirtschaft, S. 19 ff. 64 Vgl. Bundesministerium für Wirtschaft, Rilllderlaß Außenwirtschaft vom 03.05.1995. 65 Siehe Bundesministerium für Wirtschaft, Neuere Entwicklungen illld Perspektiven flir Direktinvestitionen, Bonn 1994, Anlage I.

§ 2 Unternehmensbeteiligung als Auslandsinvestition

43

Entwicklungsländer66 restriktiver ist, als die des DAC-Verzeichnisses der OECD. Einige von den in den Bundesbankstatistiken als Schwellenländer aufgeführte Länder, in die zunehmend Direktinvestitionen fließen (z.B. China67 ), werden in dem DAC-Verzeichnis der OECD 68 als Entwicklungsländer geführt. 69 Geht man also von diesem weiteren Begriff der Entwicklungsländer aus, so ist der Umfang der getätigten Direktinvestitionen noch um einiges höher. 70 Il Der Umfang deutscher Unternehmensbeteiligungen

Der Umfang deutscher Direktinvestitionen hat sich im Jahr 1995 mehr als verdoppelt. Während noch 1994 ca. 24 Milliarden DM abflossen, stieg die Zahl 1995 um mehr als 116% auf über 35 Milliarden Dollar an. 71 Damit lag Deutschland hinter den USA (95 US $) und Großbritannien (37 US $) an dritter Stelle. 72 Nach wie vor waren 1995 Hauptempfanger die Industrieländer (über 40 Milliarden DM), unter ihnen vor allem das Vereinigte Königreich (über 11 Milliarden DM), die Vereinigten Staaten von Amerika (über 9 Milliarden DM) und Frankreich (über 8 Milliarden DM).73 1996 floß fast nur noch die Hälfte der deutschen Investitionsmittel in die Länder der Europäischen Union, was nach Angabe der Deutschen Bundesbank einen starken Rückgang bedeutet. Bevorzugtes Ziel für Unternehmensbeteiligungen sind 1996 die Ver-

66 Vgl. Deutsche Bundesbank, Kapitalverflechtung mit dem Ausland, S. 74 f; Deutsche Bundesbank, Zahlungsbilanz nach Regionen, S. 106 f. 67 Allein nach China flossen 1995 625 Millionen DM Direktinvestitionen (weltweit insgesamt: 38 Milliarden Dollar), was ein Mehr von ca. 63% zum VOIjahr (384 Millionen) bedeutet, vgl. Deutsche Bundesbank, Zahlungsbilanzstatistik, 2/96, Tabelle I.9b); Körner Stadt-Anzeiger vom 25.09.1996 (Nr. 224), S. 11: "Globalisierung beschleunigt sich". 68 Vgl. DAC-Bericht 1994, Entwicklungszusammenarbeit, Tabelle 47. 69 Auch die Liste begünstigter Entwicklungsländer des Bundesministeriums für Finanzen weist mehr Länder als Entwicklungsländer aus: vgl. Bundesministerium für Finanzen, Deutsche Gebrauchs- und Zolltarife, Anhang PUl und PU2. 70 Vgl. Auswärtiges Amt, Lateinamerika-Konzept der Bundesregierung, Tabelle 16; zur Einstufung als ,,Entwicklungsland" vgl. DAC-Bericht 1994, Entwicklungszusammenarbeit, S.105 f. 71 Weltweit stiegen die ausländischen Direktinvestitionen im 1995 um 40% auf 315 Milliarden Dollar, vgl. UNCTAD, UN-Konferenz für Handel und Entwicklung, Genf 1996. 72 Vgl. Kölner Stadt-Anzeiger vom 25.09.1996 (Nr. 224), S. 11: "Globalisierung beschleunigt sich". 73 Deutsche Bundesbank, Zahlungsbilanzstatistik vom Februar 1996, Statistisches Beiheft zum Monatsbericht 3, Tabelle 9 b), S. 40 ff.

44

2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

einigten Staaten von Amerika gewesen. 74 Auffällig ist jedoch, daß sich das international vorhandene Investitionskapital von den Industrieländern zugunsten von wenigen Entwicklungsländern abzuwenden scheint. 75 Deutlich wird dies vor allem hinsichtlich der Investitionstätigkeit der multinationalen Unternehmen. Die hundert Größten (gemessen am Auslandsvermögen) kontrollieren etwa 20% des global investierten Beteiligungskapitals. 76 Mit Ausnahme von 1982 ist seit 1970 noch nie ein so großer Anteil an Auslandsinvestitionen der Multis in die Entwicklungsländer geflossen wie in den letzten Jahren. 77 Während 1992 der Zufluß in die Industrieländer um 16% sank, gewannen die Entwicklungsländer 19%. Die Zuflüsse machten damit 31 % oder fast ein Drittel des Totals aus,78 ein Trend, der zu Beginn nur stark abgeschwächt auch für deutsche Investitionstätigkeiten gale 9 , obwohl in Deutschland Anfang der 90er Jahre die meisten multinationalen Mutterfirmen (7.100) ansässig waren. 80 Deutsche Investoren haben in Mittel- und in Südamerika mit jeweils einer Milliarde Mark deutlich mehr investiert als 1994. Mit Ausnahme von Südafrika spielt der afrikanische Kontinent, der netto nur insgesamt 29 Millionen DM anzog, keine Rolle. Ausgerechnet in Asien - der Schwerpunktregion außenwirtschaftlicher Anstrengungen von Unternehmen und Politik der vergange-

74 Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 19.03.1997 (Nr. 66), S. 17: "Milliardeninvestitionen im Ausland". 75 So investierten Ausländer 1996 350 Milliarden Dollar in Entwicklungsländer, was einen Zuwachs zum VOIjahr um 25 Dollar bedeutet, vgl. Kölner Stadt-Anzeiger vom 12.113. Juli 1997 (Nr. 159), S. 11. 76 Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 22. September 1997 (Nr. 220), S.15: "Die großen Investoren treiben die Globalisierung voran". 77 Information der UNCTAD, in Genf, der Handels- und Entwicklungskonferenz, vgl. Handelsblatt Nr. 90/ Dienstag, den 10.05.1994. 78 Vgl. Handelsblatt Nr. 90/ Dienstag, den 10.05.1994. 79 Vgl. Bundeswirtschaftsministerium, Runderlaß Außenwirtschaft Nr. 5/95 vom 03. Mai 1995, Vermögensanlagen Gebietsansässiger in fremden Wirtschaftsgebieten, S. 3 ff. 80 Siehe dazu McLaren, Global Mergers and Acquisitions Handbook, S. 9, der es als "angelsächsisches Phänomen" bezeichnete, daß Akquisitionen auf die USA, Kanada, Großbritannien und Australien beschränkt waren; vgl. auch Nunnenkamp, Deutsche Auslandsinvestitionen in der Entwicklungsländer-Falle, S. 15 ff. m.w.N. Von den zur Zeit geschätzten 44.000 Multinationalen-Unternehmen weltweit, zu denen ca. 280.000 Tochtergesellschaften gehören, sollen 7.300 deutsche international tätige Unternehmen gehören. Unter den 12 Unternehmen mit den größten Auslandsvermögen fmden sich auch zwei deutsche (Rang 6: Volkswagen / 49 Mrd. US$ Auslandsvermögen /37 Mrd. US$ Auslandsumsatz; Rang 11: Bayer / 28 Mrd. US$ Auslandsvermögen / 19 Mrd. US$ Auslandsumsatz), dazu UNCTAD, World Investment Report 1997, S. I ff.

§ 2 Unternehmensbeteiligung als Auslandsinvestition

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nen Jahre - wurden 1995 mit 1,6 Milliarden DM 400 Millionen DM weniger deutsche Direktinvestitionen angelegt als noch 1994. 81 Obwohl die ausländischen Direktinvestitionen in die 48 ärmsten Länder im Jahr 1995 insgesamt um 29% gestiegen sind, erreichten sie nur ein Volumen von 1,1 Milliarden Dollar. 82 Nach der Zahlungsbilanzstatistik der Deutschen Bundesbank sind 1995 die deutschen Netto-Direktinvestitionen83 in Entwicklungsländern um ca. 75% zum Vorjahr (1994: l.607 Millionen DM) auf 2.817 Millionen DM erneut gestiegen. 84 Nach Angaben des Bundeswirtschaftsministeriums ist die ungewöhnlich hohe Zunahme auf wenige hohe Großtransaktionen zurückzuführen, wie beispielsweise die Akquisitionen von Hoechst (Erwerb des pharmazeutischen Konzerns Marion Merrel Dow für 7,1 Milliarden Dollar), BASF und der Allianz. 85 An der Spitze der Investoren standen Beteiligungsgesellschaften, die chemische Industrie und die Automobil- und Elektrotechnikindustrie. 86 Investitionsobjekte in den Entwicklungsländern sind vornehmlich die Wirtschaftszweige des Straßenfahrzeugbaus, der Chemischen Industrie und der Elektrotechnik-Industrie. 87

81 Vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 25.05.1996 (Nr. 121), S. 11: "Investitionen im Ausland schnellen auf Rekordwert"; Als Gründe dafür werden eine sinkende Wachstumsrate und steigende Kosten genannt, die jedoch immer noch weit über dem Bundesdeutschen Durchschnittswert liegen. China, Indien und Malaysia sind bereits jetzt die Wachstumsmärkte der Zukunft, vgl. Kölner Stadt-Anzeiger vom 26.09.1996 (NT.225), S. 21: "Sorgen in Asien". 82 Vgl. Kölner Stadt-Anzeiger vom 25.09.1996 (NT. 224), S. 11: "Globalisierung beschleunigt sich". 83 Ohne reinvestierte Gewinne und Verluste. 84 Die Zahlen ergeben sich laut der Zahlungsbilanzstatistik der Deutschen Bundesbank Februar 1996. 85 Vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 25.05.1996 (NT. 121), S. 1 \: "Investitionen im Ausland schnellen auf Rekordwert". Einen Einblick, welche deutschen Unternehmen sich bereits bis 1983 in den Entwicklungsländern engagiert haben siehe bei: Olle, Deutsche Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 3 tT. 86 Vgl. Deutsche Bundesbank, Kapitalverflechtung mit dem Ausland, S. 44. 87 Siehe dazu die Tabelle der seit 1994 in Argentinien getätigten deutschen GroßInvestitionen im Anhang § 6. Weltweit wurden hingegen 1995 vor allem Unternehmen im Dienstleistungssektor und im verarbeitenden Gewerbe akquiriert, wobei sich die Engagements auf Versicherungs- und Beteiligungsgesellschaften sowie Chemiefirmen konzentrierten, vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 25.05.1996 (Nr. 121), S. 11: "Investitionen im Ausland schnellen aufRekordwert".

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2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

C. Motive für Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern Der Anreiz einer Unternehmensbeteiligung in einem Entwicklungsland ist differenziert aus der Sicht des deutschen Investors und des Gaststaates, respektive des inländischen Partners, zu betrachten. 88 I. Gründe für einen deutschen Investor

Eine Vielzahl unterschiedlicher Gründe bewegen deutsche Investoren trotz der Gefährdung der angestrebten Ziele durch die oft unsichere wirtschaftliche' rechtliche und politische Lage des entsprechenden Landes89 - sich durch eine Unternehmensbeteiligung in einem Entwicklungsland zu engagieren. 90 Regelmäßig liegen mehrere Motive gleichzeitig als MotivbÜlldel vor. 91

88 Allgemein dazu Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 194 ff.; Halbach/Osterkamp/Riedel, Die Investitionspolitik der Entwicklungsländer, S. 27 ff.; Krägenau, Internationale Direktinvestitionen, S. 42 ff. Siehe auch die unterschiedlichen Interessen und die rechtliche Interessenvermittlung im Bereich der Rohstofferschließung in Entwicklungsländern bei Rowold, Integration ausländischer Rohstofferschließungsprojekte in die nationale Wirtschaft der gastgebenden Entwicklungsländer, Frankfurt a.M. 1986. 89 Deutsche Investitions- und Entwicklungsgesellschaft, Entwicklung durch Privatwirtschaft, S. 8 f. 90 Entscheidend ist, ob man die Untersuchung eher nach soziologischen, volks-, betriebswirtschaftlichen und/oder rechtlichen Aspekten ausrichtet und welche politische Argumentationen verfolgt werden, vgl. Caves, Multinational Enterprises and Technologie Transfer, S. 254 ff.; Kumar, Einführung, Grundlagen und Problemfelder der internationalen Unternehmenstätigkeit, S. I ff.; Matthies, Die Bedeutung transnationaler Unternehmen in Mexico, S. 36 ff.; Moran, Multinational Corporation and Developing Countries, S. 3 ff.; Dobozi, Die Zukunft der multinationalen Unternehmen in der internationalen Rohstoffindustrie, S. 179 ff.; Koopmann, Auswirkungen der transnationalen Konzerne auf Entwicklungsländer, S. 49 ff. Siehe auch die Kombination der wichtigsten Teilerklärungen fUr die Unternehmensinternationalisierung durch das "Eklektische Paradigma", vgl.: DunninglMcQueen, The eclectic paradigm of international production, S.I ff.; Dunning, Toward an Eclectic Theory of International Production, S. 9 ff.; Kumar, Einführung, Grundlagen und Problemfelder der internationalen Unternehmenstätigkeit, S. 6 mit weiteren Nachweisen. 91 Donges, Deutsche Direktinvestitionen im Ausland, S.385 (392); Dunning, Trade, S. 395 ff.; Greene/Villanueva, Bestimmungsgründe von Privatinvestitionen in Entwicklungsländern, S. 40 ff.; Engel, Betriebswirtschaftliche Determination von Auslandsinvestitionen, S. 345; Schanz, Lizenzvergabe oder Direktinvestition?, S. 40.

§ 2 Unternehmensbeteiligung als Auslandsinvestition

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J. Gewinn, Wachstum und Sicherheit des Unternehmensbestandes

Ein Hauptbeweggrund eines jeden Unternehmens, sich an einem anderen Unternehmen zu beteiligen, ist sein Bestreben, einen angemessenen Gewinn, Wachstum und Sicherheit des Unternehmensbestandes zu erzielen. 92 Vor allem für die deutsche, exportorientierte Wirtschaft ist die marktnahe Präsenz von eigenen Unternehmen auf den Auslandsmärkten zwingend notwendig. 93 Die Besetzung marktstrategischer Positionen auf globalen und regionalen Märkten wird deshalb häufig mit Unternehmensbeteiligungen auch in den Entwicklungsländern verfolgt. (Nicht nur) deutsche Investoren verfolgen das Ziel, Märkte offen zu halten bzw. Marktzugang (nicht nur in den Entwicklungsländern) zu erlangen. 94 Damit soll potentiellen protektionistischen Maßnahmen, z.B. den "local content"-Praktiken einzelner Länder, als auch der Bevorzugung lokaler Anbieter oder von Anbietern mit lokalem Engagement präventiv entgegengetreten werden. 95 Dieser Aspekt ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil in den letzten Jahren ein Trend zur Regionalisierung der Weltwirtschaft auch in den Entwicklungsländern (z.B. ANDEAN- 96 , MERCOSUR- 97 , ASEAN- 98 Staaten, Arabische Liga99 , CARICOM 100, ECOWAS I01 und SADC I02 ) zu beobachten ist. I 03

92 Donges, Deutsche Direktinvestitionen im Ausland, S. 385 (391); Heinen, Ziele multinationaler Unternehmen, S. 46 ff.; MejJertiLandwehri Gass, Internationales Management, S. 13; PollaklRiedel, German Firms' Strategies towards industrial cooperation with developing countries, S. 20; RolfelDamm, Die multinationalen Unternehmen in der Weltwirtschaft, S. 54. 93 Vgl. Blick durch die Wirtschaft vom 30.01.1996, S. 1: "Die Unternehmen werden global oder gehen vom Markt". 94 Vgl. KayserfKittererlNaujoks/SchwartingfUllrich, Investieren im Ausland, S. 56. 95 Günter, Local-Content - eine Herausforderung für das internationale Marketing, S 263 ff. 96 Handelsblock in Südamerika: Venezuela, Kolumbien, Ecuador, Peru und Bolivien. 97 Handelsblock in Südamerika: Brasilien, Paraguay, Uruguay, Argentinien und Chile. 98 Association 0/ Southeast Asian Nations mit den Mitgliedern: Brunei, Indonesien, Malaysia, Philippinen, Singapur und Thailand. 99 Mitgliedsländer sind: Ägypten, Algerien, Bahrain, Dschibuti, Irak, Republik Jemen, Jordanien, Katar, Kuweit, Libanon, Libyen, Marokko, Mauretanien, Oman, PLO, Saudi-Arabien, Somalia, Sudan, Syrien, Tunesien und die Vereinigten Arabischen Emirate . . 100 Gemeinsamer Markt der Karibischen Gemeinschaft: Antigua und Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Grenada, Guyana, Jamaika, Montserrat, st. Kitts und Nevis, st. Lucia, st. Vincent und die Grenadinen, Trinidad und Tobago. 101 Economic Community 0/ West A/rican States: Burkina Faso, Benin, Cite

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2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

Vorteile für den deutschen Investor ergeben sich aus absatzmarktorientierter Sicht durch die Umgehung tarifärer l04 und nicht-tarifärer Handelsbarrieren. 105 Dies wird durch die Kompensation von Importrestriktionen und administrativen und protektionistischen Handelshemmnissen ermöglicht. 106 Darüber hinaus wird eine Beeinträchtigung durch Wechselkursschwankungen begrenzt, Transportkosten fallen aufgrund der Präsenz vor Ort weg, und Kostenvorteile entstehen durch die lokale Endmontage oder Teilfertigung.l07 Zudem kommen beschaffungsmarktorientierte Interessen wie z. B. der Aufbau einer eigenen Zulieferindustrie an kostengünstigen Auslandsstandorten und die Sicherung des Zugangs zu Rohstoffquellen in Betracht. 108 Ein entscheidender Faktor ist das Wachstumspotential des deutschen Marktes, das im Schnitt mit 2,2%109 im Vergleich zu dem Wirtschaftswachstum der Entwicklungsländern eher gering ausfällt. 11 0 Nach Prognosen des Internationalen Währungsfonds (IWF) wird das inländische Wirtschaftswachstum auch 1997 und 1998 mit 2,3 bzw. 2,8% erheblich unter dem der Weltwirtd'Ivoire, Gambia, Ghana, Guinea, Guinea-Bissau, Kap-Verde, Liberia, Mali, Mauretanien, Niger, Nigeria, Senegal, Sierra Leone und Togo. 102 Southem African Development Community: Staatenbund bestehend aus Angola, Botswuana, Lesotho, Malawi, Mosambik, Namibia, Sambia, Simbabwe, Swasiland, Tansania und (seit dem 29.08.1994) Südafrika, dessen Zielsetzung die Entwicklung zu einer Staatengemeinschaft durch intensive wirtschaftliche und politische Kooperation ist. 103 So bleibt im Einzelfall zu prüfen, ob die Investitionsbedingungen durch gemeinsame Richtlinien auch für Investoren außerhalb solcher Wirtschafts- oder Zollgemeinschaften bei einem Engagement in diesen Ländern verbessert worden sind oder nicht; vgl. dazu Böckstiegei, Zum Rechtsstand der internationalen Wirtschaftsbeziehungen, S.437. 104 Vgl. Herrmann, Protektionistische Tendenzen im Welthandel, S. 13 (16); Me/fertiLandwehriGass, Internationales Management, S. 11. 105 Quambusch, Nicht-tarifare Handelshemmnisse, S. I ff. und S. 44 ff.; Senti, Zölle und nichttarifare Handelshemmnisse, S. 121 ff. 106 Vgl. MejJertiLandwehriGass, Internationales Management, S. 10. 107 Vgl. Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, s. 22 mit zahlreichen weiteren Nachweisen in Fn. 11; Nach der Öftnung der mitteIund osteuropäischen Länder beteiligten sich dort beispielsweise zahlreiche deutsche Investoren an ehemaligen Staatsbetrieben, vgl.: Bundeswirtschaftsministerium, Neuere Entwicklungen und Perspektiven für Direktinvestitionen, Dokumentation Nr. 363, S. 18 ff. 108 Engel, Betriebswirtschaftliehe Detennination von Auslandsinvestitionen, S. 345; Juhl, Das Konzept einer Investitionsgarantiezone, S. 8.: Kayser/Kitterer/Naujoks/ Schwarting /Ullrich, Investieren im Ausland, S. 57. 109 Siehe Kölner Stadt-Anzeiger vom 16.09.1997 (Nr. 215), S. 25, "Wirtschaft glaubt an Asiens Kraft". 110 Vgl. u.a. Brandis, Typologie von Einflußfaktoren für private Direktinvestitionen im Ausland, S. 16 ff.; Donges, Auslandsinvestitionen, S. 37 ff.

§ 2 Unternehmensbeteiligung als Auslandsinvestition

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schaft (1997: 4,2%; 1998: 4,3%) und noch gravierender unter dem der Entwicklungsländer (1997 und 1998 jeweils 6,2%) liegen. Gerade das gewaltige Wachstumspotential der Märkte einiger dynamischer Entwicklungsländer veranlaßt deutsche Investoren deshalb zu einer Beteiligung an einern dort ansässigen Unternehmen. Auffällig sind einige asiatische Märkte. Seit Mitte der 80er Jahre ist die Wirtschaft beispielsweise in China um 10% und in Südkorea um knapp 9% gewachsen. 111 Durch eine Präsenz vor Ort will man an diesem Wachstum teilnehmen. Die Investitionen in die wachstumsträchtigen Auslandsmärkte einiger Entwicklungsländer werden dabei von der hohen Liquidität deutscher Unternehmen und in den letzten Jahren auch von der Dollarschwäche begünstigt. Ferner bieten in vielen Entwicklungsländern (gerade im asiatischen Raum) sogenannte harte Standortfaktoren 112 wie die oft geringen Personalkosten 113 , niedrige Steuern, nicht so hohe Umweltschutzauflagen sowie weniger bürokratische Hemmnisse und eine höhere Mobilität des Faktors Arbeit im Vergleich zu deutschen Verhältnissen einen Anreiz für deutsche Investoren, dort ihre Direktinvestitionen zu tätigen. 114 2. Oligopolistische Marktstrukturen Gründe fiir das steigende Interesse deutscher Investoren an den Entwicklungsländern sind zunehmend oligopolistische Marktstrukturen und Verhaltensweisen, die als Folge eine "Jollow-the-Ieader-strategy" haben können. In diesem Punkt erschien die Orientierung der deutschen Investoren eher schwerfällig wie ihr verspätetes Engagement in den meisten asiatischen Wachstumsmärkten in der Vergangenheit belegt.115

111 Siehe Kölner Stadt-Anzeiger vorn 16.09.1997 (Nr. 215), S. 25, "Wirtschaft glaubt an Asiens Kraft". 112 Zur Begriffsprägung Bundeswirtschaftsministerium, Neuere Entwicklungen und Perspektiven für Direktinvestitionen, Dokumentation Nr. 363, S. 20. 113 Vgl. Kayser/Kitterer/Naujoks/SchwartinglUllrich, Investieren im Ausland, S. 56 f.~ dies gilt freilich nur ftir Unternehmungen, die mit einern hohen Personalaufwand betrieben werden, so daß niedrige Lohn- und Lohnnebenkosten des entsprechenden Entwicklungslandes ein lohnender Anreiz flir den Investor darstellen, vgl.: Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 15. 114 Vgl. Agarwal, Zur Struktur der westdeutschen Direktinvestitionen in Entwicklungsländern, S. 114 ff.~ Balleis, Die Bedeutung politischer Risiken für ausländische Direktinvestitionen unter besonderer Berücksichtigung politischer Stabilität, S. 28 f.; Engel, Betriebswirtschaftliche Determination von Auslandsinvestitionen, S. 345~ Juhl, Das Konzept einer lnvestitionsgarantiezone, S. 7. 115 Vgl. Nunnenkamp, Deutsche Auslandsinvestitionen in der EntwicklungsländerFalle, S. 15 ff.~ Oetting, Investitionsrecht in Burma (Myarunar), S. 659 (660).

4 Spenralh

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2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

Auch die Präsenz anderer deutscher Wettbewerber auf dem Markt eines Entwicklungslandes kann aus Prestige- und Marketinggründen Anlaß für eine Investition sein. 116 3. Gewichtung der Beweggründe

Eine allgemeine Gewichtung der Beweggründe für Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern erweist sich als schwierig, da bei jedem Projekt eigene und oftmals verschiedene Ziele Priorität besitzen. I I? Während sie überwiegend mit denen übereinstimmen, die allgemein zu Auslandsinvestitionen führen, so dürfte dem Aspekt einer regionalen Risikostreuung in den Entwicklungsländern keine gesteigerte Bedeutung zukommen, da, wie dargestellt, in diesen Ländern für ausländische Investitionen oftmals ein gesteigertes Risiko besteht. I 18 Aufgrund (noch) mangelnder eigener Investitionen in Deutschland durch gleichwertige Konkurrenten aus den Entwicklungsländern gilt dieses auch für den Aspekt des sogenannten" cross investment" .119 Nach der Auffassung der Deutschen Bundesbank sprechen aus der Sicht deutscher Investoren "Kostenüberlegungen, die wirtschaftliche Dynamik und noch unerschlossene Marktpotentiale für ein Engagement vor allem in den benachbarten zentraleuropäischen Ländern und in den aufstrebenden asiatischen Schwellenländern" .120 Nach einer Umfrage bei Investoren durch die UNKonferenz für Handel und Entwicklung (UNCT AD) wurde als Motiv für einen Kapitaleinsatz der Marktzugang doppelt so häufig genannt wie die Ausnutzung niedriger Lohnkosten. 121

116 Donges, Deutsche Direktinvestitionen im Ausland, S.385 (392); Engel, Betriebswirtschaftliche Determination von Auslandsinvestitionen, S. 345. 117 So jedoch MeffertlLandwehrl Gass, Internationales Management, S. 13 f. Abbildung 6; für Unternehmensbeteiligungen in den Entwicklungsländern siehe HalbachiOsterkamplRiedel, Die Investitionspolitik der Entwicklungsländer, S. 167. 118 Das Ziel einer Risikostreuung für ihr Portfolio-Engagement verfolgt jedoch die Deutsche Investitions- und Entwicklungsgesellschaft, vgl. dies., Privatinvestitionen als Entwicklungsbeitrag - das Risikomanagement der DEG, S.4 f. 119 Ein Unternehmen A investiert auf dem Markt (in dem Land) eines anderen konkurrierenden Unternehmens B, weil dieses vorher eine Investition auf dem Markt (in dem Land) des A getätigt hat. 120 Zitiert nach Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 19.03.1997 (Nr. 66), S. 17: "Milliardeninvestitionen im Ausland". Viele Regionen wie zum Beispiel der arabische und nordafrikanische Raum, Südasien und das mittlere und südliche Afrika (Ausnahme Südafrika) kOlUlten am Anstieg des privaten Mittelzuflusses nicht partizipieren, siehe Welt der Wirtschaft vom 24.03.1997, S. 13: "Rekordinvestitionen in Entwicklungsländer". 121 UNCTAD, World Investment Report 1997, S. I tT.

§ 2 Unternehmensbeteiligung als Auslandsinvestition

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II. Notwendigkeit für das Entwicklungsland

Diesen Motiven des deutschen Investors stehen eigene Interessen auf Seiten der Entwicklungsländer gegenüber. 122 Das Fehlen von Eigenkapital und die evidenten Defizite im Bereich der Technologie, des Know-hows und der Lizenzen sind - vielleicht die entscheidenden - Ursachen für die Unterentwicklung der Wirtschaft in den Entwicklungsländern. Aufgrund solcher Defizite können die bestehenden Möglichkeiten (z.B. die Erschließung und Verarbeitung von Rohstoffressourcen) nicht mit eigener Kraft zur Belebung und Entwicklung der Wirtschaft genutzt werden. Direktinvestitionen bringen regelmäßig diese fehlenden Kapazitäten in das Land ein, ohne daß es als Gegenleistung zu einem Abfluß von Kapital (in Form von Devisen)123 kommt, wie dies beispielsweise beim Technologieerwerb bzw. beim Abschluß von Lizenz- oder Know-how-Verträgen der Fall iSt. 124 Durch das Aneignen dieser Kapazitäten soll dann ein eigenes wirtschaftliches Betätigungspotential geschaffen werden, das es ermöglicht, zukünftige Projekte selber und ohne Beteiligung ausländischer Investoren durchzufiihren. Der so erzielte Gewinn verbliebe auf dem heimischen Markt. Zudem flössen durch den Export konkurrenzfahiger Produkte Devisen in das Land. 125 Wird eine Direktinvestition in der Form der Gründung eines Unternehmens, einer Zweigniederlassung oder Betriebsstätte getätigt, so werden sowohl unmittelbar Arbeitsplätze geschaffen, als auch das wirtschaftliche Umfeld (z.B. benachbarte Branchen / Zulieferindustrie) gestärkt. Gestalten jedoch hauptsächlich ausländische Investoren die Wirtschaft eines Entwicklungslandes, so sieht sich dieses trotz der Notwendigkeit, das Land durch rechtliche Rahmenbestimmungen und (z.B. steuerliche) Vergünstigungen für ausländische Direktinvestitionen möglichst attraktiv zu gestalten, der Gefahr ausgesetzt, die Kontrolle über die eigene Wirtschaft zu verlieren. Der Gaststaat von Investitionen ist daher bestrebt, die nationale Wirtschaft vor einer Überfremdung zu schützen. 126 In den meisten Entwicklungsländern findet 122 Siehe aus Sicht der Entwicklungsländer zu der grundsätzlichen Bedeutung von Direktinvestitionen für die volkswirtschaftliche Entwicklung die Ausführungen bei Ebenroth, Code ofConduct, S. 50 ff.; Vemon, Sovereignty at Bay, New York 1971; ders. Sovereignty at Bay: Ten Years after, S. 247 ff. 123 Gerade die Entwicklungsländer verfügen über einen äußerst geringen Bestand an ausländischen Devisen. 124 Vgl. Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 2. 125 Durch die Erzeugung und den Verkauf von Exportprodukten erlangt das Entwicklungsland seinerseits Devisen, die wiederum eine Stärkung der eigenen Wirtschaft bedeuten. 126 Zutreffend Ahn, Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 279;

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2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

sich deshalb eine diesen Konflikt berücksichtigende (Investitions-) Gesetzgebung, die bei der Anbahnung und der Vertragsgestaltung von Unternehmensbeteiligungen deutscher Investoren in den Entwicklungsländern zwingend zu beachten ist. 127

§ 3 Die "Beteiligungsll-Verträge Ausgehend von dem Begriff der Direktinvestition ist zwischen verschiedenen Verträgen, die einer Unternehmensbeteiligung zu Grunde liegen können, zu differenzieren. Der Wortlaut des § 55 Abs. I Nr. 2 AWV legt es nahe, zwischen Investitionen zu unterscheiden, die erstmals die Beteiligung an einem Unternehmen begründen und denen, die in eine bereits bestehende Unternehmensbeteiligung getätigt werden. Erstere werden im folgenden einer näheren Untersuchung unterzogen, während die Vertragsgestaltung letzterer aus dem hier interessierenden Untersuchungsrahmen ausgegrenzt ist und einer Darstellung an anderer Stelle bedarf. Insgesamt handelt es sich bei diesen Investitionen um ein komplexes Gebilde, in dem Elemente aller Fonnen der privatwirtschaftlichen Kooperationen zusammengefaßt sind. 128 Dies äußert sich in der Vertragspraxis dadurch, daß neben den begründenden Verträgen zahlreiche begleitende Einzelverträge die Unternehmensbeteiligung eines deutschen Investors in einem Entwicklungsland maßgeblich mitgestalten. 129 A. Die begründenden Verträge Verträge, die als zugrundeliegendes Verpflichtungsgeschäft eine Beteiligung eines deutschen Investors an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland begründen, sind hinsichtlich des Erwerbs von Unternehmen, IOO%igen Tochtergesellschaften, Zweigniederlassungen oder Betriebsstätten in den meisten Fällen 130 Kaufverträge. Regelmäßig bilden diese auch die Grundlage für den Anteilserwerb an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland durch einen deutschen Investor. l31 Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen, S. 35 tT. 127 Siehe dazu Kapitel 3 § 1 A.I. 128 Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländern, S. 31. 129 Siehe dazu § 3 B. 130 Aus dem Untersuchungsrahmen ausgegrenzt, aber möglich, ist der EIWerb durch Erbfolge; denkbar, aber äußerst unwahrscheinlich, der EIWerb durch Schenkung. 131 Unterliegt die Unternehmensbeteiligung deutschem Recht, so ist das Wesen der

§ 3 Die ,,Beteiligungs"-Verträge

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Für die Gründung eines Unternehmens ist zudem der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages (bei einer Personengesellschaft) bzw. einer Satzung (bei einer Kapitalgesellschaft) erforderlich. Die Gründung eines Unternehmen in der Form eines Gemeinschaftsunternehmens ist ein Beispiel dafür, daß es sich bei dem Zustandekommen einer Beteiligung in rechtlicher Hinsicht oftmals um ein mehrstufiges Verfahren mit mehreren Verträgen handelt. 132 Der Feststellung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrages der (Kapital-) Trägergesellschaft geht regelmäßig der Abschluß eines Joint Venture Vertrages voraus. 133 Zwischen dem Investor und

deutschen Personengesellschaft als Gemeinschaft, die auf gegenseitiges personenbezogenes Vertrauen beruht, zu beachten. Es bietet sich daher eine Differenzierung an, ob es sich bei dem zu beteiligenden Unternehmen wn eine Personen- oder Kapitalgesellschaft handelt. Der deutschen Personengesellschaft ist zu eigen, daß die Übertragung von Gesellschaftsbeteiligungen eines Gesellschafters auf einen außenstehenden Dritten, sei es durch ein Veräußerungsgeschäft oder durch Erbfolge, grundsätzlich unwirksam und nur mit Zustimmung aller Gesellschafter zulässig ist (vgl. § 727 Abs. I BGB). Aus diesem Grund werden oftmals Unterbeteiligungsgesellschaften gebildet (siehe dazu Costrede, Unterbeteiligte als Mitunternehmer, S. 188 ff.; Menzel, Das neue Gesetz über Unterbeteiligungsgesellschaften, S. 705 ff.; Janberg, Die Unterbeteiligung im GeseIlschaftsrecht, S. 77 ff.) Der Grundsatz der Nichtübertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen wird jedoch häufig durch eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag abbedungen, vgl. Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, S.44 f. Die Aufnahme in eine Personengesellschaft als neuer Gesellschafter kann der deutschen Rechtsordnung nach im Verhältnis der Gesellschafter und dem Neu-Gesellschafter aber auch durch einen Aufnahmevertrag erfolgen (BGHZ 26, 330 ff., vgl. MünchKommJUlmer, § 719 Rdnr. 12). Besondere Eigentwnsübertragungshandlungen sind nicht erforderlich. Der neue Gesellschafter wird nur durch den Aufnahmevertrag Gesamthandseigentümer des GeseIlschaftsvermögens. Diese Möglichkeit der Beteiligungen an Unternehmen in Entwicklungsländern ist vergleichsweise unbedeutend und bleibt daher unberücksichtigt. Der Erwerb von Unternehmensbeteiligungen (Mitgliedschaftsrechten) an einer Kapitalgesellschaft ist nach deutschem Recht, wenn in der Satzung nichts anderes bestimmt ist, hingegen unproblematisch (siehe Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, S. 229, 357. Er kann bei der Aktiengesellschaft (AG) sowohl durch den Erwerb der Aktien (Das Aktiengesetz bezeichnet die Mitgliedschaft als Aktie: z.B. §§ 12 und 64 AktG) von einem Äk1ionär als auch von der AG selber erfolgen. Die Mitgliedschaftsrechte entstehen bei der Neugründung der AG mit Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister, bei der Kapitalerhöhung mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung als unverbriefte Rechte, vgl. Lutter/Kölner Kommentar, § 67 Rdnr. 3; ders., Anhang zu § 68 Rdnr. 9). Inhaber der Aktien sind bei der Gründung einer AG die Gründer, bei der Kapitalerhöhung die AG selber (siehe jedoch auch § 186 Abs. I und Abs. 2 AktG). Auch der Erwerb eines Geschäftsanteils einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) erfolgt nach deutschem Recht durch einen Kaufvertrag. 132 Der Aufbau eines Joint Ventures ist typischerweise dreigliedrig, siehe Lange{eld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 115. • 133 Hinsichtlich der Gründung von Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften im Ausland siehe zudem u.a. die §§ 13 e ff. HGB.

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2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

dem Entwicklungsland wird in vielen Fällen darüber hinaus noch ein Investitionsvertrag und separate Leistungsverträge abgeschlossen.1 34

I. Der Unternehmens kauf

Der Kauf eines Unternehmens ist international - so wie auch national - auf zwei Wegen möglich. 135 Diese Dichotomie des Unternehmenskaufs, die einer großen Anzahl von Rechtsordnungen zu eigen ist, wird inzwischen weltweit nach der anglo-amerikanischen Terminologie unterteilt in den asset deal und den share deal. 136

I. Der Beteiligungskauf/ share deal Als "share deal" wird der Unternehmenskauf durch Übernahme der Gesellschaftsanteile der Objektgesellschaft, das heißt der Erwerb der Rechte am Unternehmen verstanden. 137 Der Erwerb des Rechtsträgers hängt von der Rechtsfonn des Unternehmens ab. Während dies bei den Personengesellschaften durch den Verkauf von Beteiligungen erfolgt, geschieht dies bei den hier primär interessierenden Kapitalgesellschaften (z.B. AG, GmbH) durch die Veräußerung der Anteile (bei der AG: Aktien; bei der GmbH: Veräußerung aller Geschäftsanteile). 2. Abgrenzung zum Unternehmensbeteiligungskauf Von dem Unternehmenskauf durch den Erwerb aller Anteile an der Gesellschaft ist der Unternehmensbeteiligungskauf, das ist der Erwerb lediglich eines Teils der Beteiligungen durch derivativen Zukauf oder Kauf der im Rahmen einer Kapitalerhöhung ausgegebenen Aktien an einem Unternehmen, zu trennen.

Siehe dazu unten den eigenen Abschnitt B. m Siehe zum deutschen Recht: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, S. 47 ff.; Hälters, Handbuch des Unternehrnens- und Beteiligungskaufs, Rz. 24; Jung, Praxis des Unternehmenskaufs, S. 137 ff.; Wollny, Unternehrnens- und Praxisübertragungen, S. 136. 136 Siehe exemplarisch die einzelnen fernöstliche Länder in: MorganiGrenJell & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, London 1989. !37 Vgl. Herzig, Steuerorientierte Grundmodelle des Unternelunenskaufs, S. 133; HolzapJellPällath, Recht und Praxis des Unternelunenskaufs, Rdnr. 131; SiebeniSielaff, Unternelunensakquisition, S. 31. 134

§ 3 Die ,,Beteiligungs" -Verträge

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Auch wenn durch den Kauf von Unternehmensbeteiligungen nicht alle Anteile an dem Unternehmen erworben werden, handelt es sich nach einhelliger Meinung in der deutschen Literatur und Rechtsprechung dennoch um einen Unternehmenskauf, wenn der dem Käufer nicht übertragene Prozentsatz der Anteile ein ., quantite negabi/e" darstellt. Ein solcher wird bei einem Rest von 0,15% der Anteile bejaht. 138 Die Notwendigkeit einer Abgrenzung zwischen einem Unternehmenskauf und einem Unternehmensbeteiligungskauf ergibt sich aus den grundsätzlich unterschiedlich anzuwendenden Gewährleistungsregelungen. Vollzieht sich der Erwerb des Unternehmens im Ganzen oder in wesentlichen Teilen durch Kauf und Übertragung der Gesellschaftsanteile, so ist dies nach der Systematik des deutschen Kaufrechts grundsätzlich ein Rechtskauf im Sinne des § 433 Abs. 1 S. 2 BGB. Für Mängel des Unternehmens als solches gilt hingegen die Sachmängelgewährleistung nach den §§ 459 ff. BGB. 139 Dem Anteilskäufer als Rechtskäufer stehen hingegen grundsätzlich aber nur die Gewährleistungsansprüche aus § 437 BGB zu. Dies ergibt sich aus dem Grundgedanken der §§ 437, 438 BGB. Nach dem Prinzip des caveat emptor soll der Rechtsverkäufer nicht fiir die Güte des verkauften Rechts haften müssen, weil er den Zustand des Kaufobjekts nicht zu verantworten habe. 140 Die daraus zwingende Folge wäre, daß der Käufer aller Anteile an einem Unternehmen weitergehende Gewährleistungsansprüche gegen den Verkäufer wegen Mängeln am Unternehmen geltend machen könne, als deIjenige, der nicht alle, aber doch einen maßgeblichen Umfang der Anteile erwirbt. Einigkeit besteht sowohl in der deutschen Rechtsprechung als auch Literatur dahingehend, daß eine solche Wertung offenkundig dann fehlgehend sei. wenn der Anteilserwerber durch seine Anteile in eine Position vergleichbar mit der eines Unternehmensinhabers versetzt wird und wie dieser die Gesellschaft beherrscht. 141 138 BGH VIII ZR 64179, BB 1980, S. 1392 = DB 1980, S. 1392 = NJW 1980, S. 2008 = ZIP 1980, S. 549; BGH WM 1970, S. 819; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S.836. 139 Vgl. PalandtiPutzo, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen, Vorbem. 16 vor § 459. 140 BGHZ 65, S. 246 (250). 141 Die Anwendbarkeit des Sachgewährleistungsrechts wird unterschiedlich begründet. Nach einer Meinung schlage der Anteilskauf in einen Unternehmenskauf um, wenn dem Käufer durch die Anteile eine "beherrschende Stellung" verkauft wird. Schon der Anteilsveräußerer müsse demnach eine beherrschende Stellung im Unternehmen innegehabt haben und eben diese soll übertragen werden, siehe Grunewald, Die Grenzziehung zwischen der Rechts- und Sachmänge1haftung beim Kauf, S. 115 tT.; Hommelhoff, Die Sachmänge1haftung beim Unternehmenskauf durch Anteilserwerb, S. 271 (277 ff.); Loos, Die Haftung für Rechts- und Sachmänge1 des Unternehmens beim Verkauf von Aktien oder GmbH-Anteilen, S. 519; Müller, Anmerkung zum BGH Urteil vom 2. 6. 1980 - VIII ZR 64179, S. 1394; Neumann-Duesberg, Gewährleistung für Unternehmensmängel bei Verkauf von Gesellschaftsanteilen, S. 494 (502). Die

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2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

Die zum Teil bereits national erheblich voneinander abweichende Beurteilung wann diese maßgeblichen Kriterien erfiillt sein sollen, führt auch im internationalen Geschäftsverkehr zu großer Rechtsunsicherheit. 142 Nur die Kautelarpraxis kann daher durch die Schaffung eingehender, den Umständen angepaßter vertraglicher Regelungen (z.B. durch Zusicherungs- respektive Garantieregelungen I43 ), für die Begrenzung ohnehin verbleibender Risiken sorgen. 144 Der Käufer von Anteilen an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland muß daher präzise Regelungen über die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien verlangen. Gleiches gilt für die Rechtsfolgen, die eintreten sollen, wenn seine erklärten Kauferwartungen nicht erfüllt werden. 145

Gewährleistung richte sich dann nach den Vorschriften der §§ 459 ff. BGB, siehe Westermann, Neuere Entwicklungen der Verkäuferhaftung beim Kauf von Unternehmensbeteiligungen, S. 45 (53). Entscheidend für eine andere Ansicht ist hingegen, ob der Anteil seinem Inhaber eine Stellung vermittelt, die bei einer wertenden Betrachtung der eines Unternehmensinhabers entspricht, vgl. Rammelhoff, Zur Abgrenzung von Unternehmens- und Anteilserwerb, S. 366 (376 ff.). Dann sei es gerechtfertigt und erforderlich, denjenigen, der einen solchen Anteil verkauft, für den Zustand des Unternehmens wie einen Alleininhaber Gewähr leisten zu lassen. Der Anwendungsbereich des Sachgewährleistungsrechts könne unproblematisch auf solche Fälle des Anteilserwerbs ausgedehnt werden. Mit Verweis auf § 493 BGB wird begründet, daß das Gesetz selbst auf eine gewisse Ausdehnung hin angelegt sei; vgl. Flume, Eigenschaftsirrturn und Kauf, S. 177 ff.; Grunewald, Die Grenzziehung zwischen der Rechts- und Sachmängelhaftung beim Kauf, S. 109 f. Bei der Bestimmung, ob der zu veräußernde Anteil eine "beherrschende Stellung" darstellt oder der Anteilserwerber wie ein Alleininhaber zu sehen ist, sei nicht nur auf die absolute Höhe der Beteiligung, sondern auch auf die Regelungen im Gesellschaftsvertrag abzustellen, siehe RGZ 150, 397 (402); BGHZ 65, 246; zustimmend Wiedemann, Anmerkung zum BGH-Urteil vom 12.11.1975 - VIII ZR 142/74, S. 132 ff.; Merkt, Internationaler Unternehmenskauf durch Beteiligungserwerb, S. 135 (136); ders., Internationaler Unternehmenskauf und Einheitskaufrecht, S. 353 (356). 142 Die einen, Rammelhoff, Zur Abgrenzung von Unternehmenskauf und Anteilserwerb, S. 366 (384), erachten den Erwerb der einfachen Mehrheit der Anteile (50%) für ausreichend. Dabei ist die Entscheidung des I. Senats des BGH vom 23.11.1979 auszunehmen, da dort der Anteilserwerber bereits Inhaber der anderen 50% gewesen ist. Andere hingegen verlangen zumindest die qualifizierte Mehrheit (75%) respektive diejenige, die für eine Satzungsänderung durch den Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben wird. 143 Vgl. auch die US-amerikanischen Überlegungen zur Lokalisierung von Risiken beim "cheapest cast avoider" und der Konstruktion von Garantieverträgen bei Koller, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen, S. 147 ff.; Prölss, Die Haftung des Verkäufers von Gesellschaftsanteilen für Unternehmensmängel, S. 337 (339 f.). 144 Siehe dazu RGZ 100, S. 200 (204); 146, S. 120 (124); BGH WM 1970, S. 819 (821); Erman/Weitnauer, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vor § 459 Rdnr. I c); Willemsen, Bericht über die Diskussion zum Vortrag von Rammelhoff, S. 391 (392 f). 145 Wessing, Vertragsklauseln beim Unternehmenskauf, S. 455 (458).

§ 3 Die ,,Beteiligungs"-Verträge

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Insgesamt wird die Untersuchung der Vertragsgestaltung eines Kaufvertrages unabhängig davon vorgenommen, ob es sich um den Kauf eines Einzelunternehmens, aller oder mehrheitlicher Anteile eines Unternehmens oder den Erwerb eines Teilbetriebes handelt. Die als regelungsbedürftig angesehenen Fragen tauchen in allen diesen Formen gleichermaßen auf. 146 3. Erwerb der Wirtschaftsgüter / asset deal

Der asset deal ist als Unternehmenskauf durch Erwerb aller Wirtschaftsgüter von dem reinen Beteiligungskauf (share deal) zu trennen. 147 Genaugenommen verkauft die Objektgesellschaft ihre Einzelwirtschaftsgüter und Schulden an den Erwerber. 148 Dabei handelt es sich um einen Kauf einer Gesamtheit bestehend sowohl aus Sachen 149 als auch Rechten 150 und sonstigen unkörperlichen Vermögenswerten i51 . Die Veräußerung aller Wirtschaftsgüter ohne seinen Rechtsträger führt zur Trennung des bisherigen Rechtsträgers von dem Unternehmen, so daß nach dem Verkauf der Wirtschaftsgüter die Gesellschaft selbst wie eine leere Hülle bestehen bleibt und z.B. für andere wirtschaftliche Betätigungen genutzt werden kann. 152 Wenn das maßgebliche Recht - wie z.B. das deutsche - eine Verfügung über das Unternehmen als Ganzes nicht zuläßt, so erfolgt die Übertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge nach den jeweils für die Einzelteile (Wirtschaftsgüter) des Unternehmens maßgeblichen Vorschriften. 153 Der einem asset deal zugrundeliegende schuldrechtliche Übernahmevertrag folgt mangels besonderer Kollisionsregeln den allgemeinen Regeln der §§ 27 ff EGBGB, die nicht auf den Warenkauf beschränkt sind l54 , sondern generell Vgl. Wessing, Vertragsklauseln beim Unternehmenskauf, S. 455 (460). HolzapJellPällath, Recht und Praxis des Unternehmenskaufs, Rdnr. 131. 148 HolzapJellPällath, Recht und Praxis des Unternehmenskaufs, Rdnr. 131; Karsunsky, Entwicklung eines funktionenorientierten ,,Leveraged- Management-Buy-Out"Modells, S. 176; SiebeniSielaff, Unternehmensakquisition, S. 31 f 149 Z.B. Fuhrpark, Grundstücke, Inventar, Warenlager, etc. 150 Z.B. Miet- Pacht-, Leasingverträge, Forderungen, Inunaterialgüterrechte, Firma, etc. 151 Z.B. Goodwill, Know-how, Organisation, Kundenstamm, Geschäftsbeziehungen, Marktanteile, Ressourcen, Geschäftsgeheimnisse, Herstellungsverfahren u. ä. 152 SiebeniSielaff, Unternehmensakquisition, S. 92 f. 153 Die Veräußerung von Inunobilien richtet sich also nach den entsprechenden grundstücksrechtlichen Vorschriften; Rechte, bewegliche Sachen und sonstige wirtschaftliche Werte entsprechend den für sie geltenden Vorschriften. 154 Siehe speziell für Inunaterialgüterrechte: MünchKommIMartiny, BGB-Kommentar, Art. 28 EGBGB Rdnr. 261a. E. m.w.N. 146

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2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

für Schuldverträge l55 und mithin für den Kauf prinzipiell aller Arten von Kaufgegenständen gelten. 156 11. Der Joint Venture-Vertrag

Beteiligt sich ein deutscher Investor in der Weise an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland, indem er gemeinsam mit einem ansässigen Partner ein Gemeinschaftsunternehmen gründet, so geht, wie oben bereits ausgeführt, der Feststellung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrages der (Kapital-) Trägergesellschaft regelmäßig der Abschluß eines Joint Venture Vertrages l57 voraus. Bei diesem handelt es sich um eine formlose privatrechtliche Vereinbarung zwischen den Partnern, die ein Joint Venture gründen wollen. In ihm regeln die Mütter das Unternehmenskonzept, die strategischen Ziele, sowie im allgemeinen alle wirtschaftlichen, technischen, kaufmännischen und rechtlichen Aspekte der künftigen Zusammenarbeit in der gemeinsam zu gründenden Trägergesellschaft. 158 Zumeist wird er vor der kostenverursachenden Gründung der eigentlichen Trägergesellschaft im Entwicklungsland abgeschlossen, und kann dadurch die spätere Gesellschaftssatzung inhaltlich vorbereiten. Darüber hinaus kann er aber auch ergänzende Regelungen enthalten, die nicht in die Satzung der Gesellschaft gehören oder aufgrund der Geheimhaltung vor der Konkurrenz nicht veröffentlicht werden sollen. Der Joint Venture-Vertrag als Konsortialvertrag ist auf die Gründung der künftigen Trägergesellschaft gerichtet (diese Kooperation entspricht nach dem deutschen Gesellschaftsrecht einer Vorgründungsgesellschaft I59 ). Er entspricht unproblematisch den Voraussetzungen einer BGB-Gesellschaft gern. § 705 ff. BGB. Diese ist eine reine Innengesellschaft, was oftmals ausdrücklich im Vertrag festgehaIten wird, indem kein Gesellschafter Vollmacht haben soll, für die BGB-Gesellschaft nach außen aufzutreten. Endet die BGB-Gesellschaft nicht mit der Gründung der Trägergesellschaft, weil sie - wie häufig der Fall - auch

MünchKommIMartiny, BGB-Kommentar, Art. 27 EGBGB Rdnr. 13. Zur Bestimmung des Vertragsstatuts siehe unten 4. Kapitel § 2 A. I. 157 Der Joint Venture-Vertrag wird auch bezeichnet als: "Joint Venture Agreement", "Shareholders Agreement", "Basic Agreement", "Convention entre Actionaires", "Protocole d' Accord", etc. 158 Hinsichtlich der Gründung von Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften im Ausland sind u.a. die §§ 13 e fT. HGB zu beachten. 159 Zweigert/v. HojJmann, Zur internationalen Joint Venture, München 1976. 155

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§ 3 Die "Beteiligungs"-Verträge

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auf den künftigen Betrieb der Trägergesellschaft gerichtet ist l60, so regelt dieser privatrechtliche Konsortialvertrag genauso die Rechte und Pflichten der Partner wie die Satzung der noch zu gründenden Trägergesellschaft. 161 Nach deren Errichtung bestehen dann zwei Gesellschaften nebeneinander (sog. Doppelgesellschaft).162

1. Der BegriffJoint Venture Die Definitionen fur den Begriff des Gemeinschaftsunternehmen sind mannigfaltig. 163 Sie werden maßgeblich durch Abgrenzungskriterien gegenüber anderen Formen von Kooperationen und Direktinvestitionen l64 , und kartell_ 165 und konzernrechtliche 166 Vorschriften bestimmt. Im Rahmen dieser Darstellung wird die Definition der internationalen Geschäftswelt zu Grunde gelegt, die das Gemeinschaftsunternehmen als (Equityoder Corporate-) Joint Ventures (JV) bezeichnet. Darunter wird allgemein die partnerschaftliche Zusammenarbeit durch die gemeinschaftliche Kapitalaufbringung und -beteiligung mindestens zweier unabhängiger Unternehmen aus verschiedenen Ländern in der Form einer gemeinsamen, rechtlich selbständigen Tochter (Projektgesellschaft, JV-Company, filiale comune) zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verstanden. 167 Sowohl die Leitung und die 160 Siehe dazu ausführlich Paetzold, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 8.

Paetzold, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 19. Siehe dazu die Ausführungen von Naegeli, Die Doppelgesellschaft, S. 9, der zudem voraussetzt, daß beide Gesellschaften eine wirtschaftliche Einheit bilden, wobei die eine Gesellschaft als abhängiges geschäftsführendes Organ der anderen tätig ist. 163 Ahn, Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 51 ff.; Altin-Sieber, Joint Ventures, S. 140 ff.; Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 229; Engelhardt/Seibert, Internationale Joint Ventures, S. 428 (429); Gramlieh, Rechtsgestalt, S. 361; Kalmanoff, Joint International Business Ventures, S. 5,259; Kumar, Führungsprobleme internationaler Gemeinschaftsunternehmen in den Entwicklungsländern, S. 11; Macharzina, Gemeinschaftsunternehmen in internationaler wettbewerbsrechtlicher und betriebswirtschaftlicher Hinsicht, S. 152; Weber, Joint Ventures, S. 32 ff.; zu weiteren Definitionen Kuiper, Joint Ventures, S. 12 ff. 164 Kuiper, Joint Ventures, S. 15; Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 27 ff. 165 Siehe dazu die Definition in § 23 Abs. 2 Satz 3 GWB, wonach ein Gemeinschaftsunternehmen vorliegt, wenn zwei oder mehr Unternehmen Anteile von 25% oder mehr an einern anderen Unternehmen in Kooperationsabsicht erwerben. 166 Danach können Gemeinschaftsunternehmen gleichzeitig auch konzemzugehörig respektive verbundene Unternehmen i.S.d. Art. 15 ff. AktG sein oder nicht, LangefeldWirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 31. 167 Oman, OECD Development Centre Studies, S. 14; Mentz, Joint Ventures im EGKartellrecht, S. 69 (71). 161

162

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2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

Kontrolle als auch die Gewinnbeteiligung und die Verlusttragung des neu geschaffenen Unternehmens steht den Gründungsunternehmen gemeinsam zu. 2. Abweichende Begriffsbestimmungen anderer Rechtskreise

In anderen Rechtskreisen - darunter zahlreiche Entwicklungsländer - wird auch eine weniger enge Fonn einer internationalen Kooperation, die eine rein vertragliche Zusammenarbeit und damit einen Unternehmenszusammenschluß ohne Kapitalverflechtung darstellt, bereits als Joint Venture bezeichnet. 168 Im amerikanischen Rechtskreis wird der Begriff des Joint Ventures nicht nur in dem oben beschriebenen Sinne des Equity-Joint Venture verwandt l69 , sondern auch bei jeder einfachen Form der Partnership. Diese unterscheidet sich von der generell partnership nur durch die narrowness of purpose, die Begrenztheit des Zwecks. 170 So wie dort werden auch in einigen anderen Ländern selbst Arbeitsgemeinschaften und sonstige Zusammenschlüsse ohne Rechtspersönlichkeit und ganz limitiertem Zweck als Joint Ventures bezeichnet. Auch Konsortialgeschäfte nehmen vor allem in dem Bereich der Bau- und Anlagebranche diesen Begriff für sich in Anspruch. I 71 a) Abgrenzung zwischen Equity- und Non-Equity Joint Venture Für solche Fonnen der Zusammenarbeit hat sich in der Literatur in Abgrenzung zum (Equity-) Joint Venture der Begriff des Contractual oder NonEquity Joint Venture eingebürgert. ln Darunter ist jede partnerschaftliche, auf Vertragsbasis beruhende, und auf eine gewisse Dauer angelegte Zusammenarbeit zu verstehen, die sich nach außen weder in der eigenkapitalmäßigen Beteiligung an einer bereits bestehenden, noch in einer gemeinsam gegründeten neuen Gesellschaft niederschlägt.173 Contractual Joint Venture erscheinen in 168 Herz/eid, Joint Ventures, S. 8; dazu auch Altin-Sieber, Joint Ventures, S. 140 m.w.N. 169 ButlerlMielertiRosenthal, Investitionen und Unternehmensrecht in den USA, S.29. 170 Myers, International Construction Joint Ventures, S. II ff.; Spires, Doing Business in the USA, Bd. I § 7.05. 171 Perolini, The Joint Ventures in Civil Law, S. 70 ff. 172 Friedmann, The Contractual Joint Venture, S. 57 (58); United Nations (ed.), Manual of the Establishment of Industrial Joint-Venture Agreements in Developing Countries, S. 3 f. 173 Friedmann/KalmanojJ, Joint International Business Ventures, S. 33; Patzina, Rechtlicher Schutz ausländischer Privatinvestoren gegen Enteignungsrisiken in Ent-

§ 3 Die ,,Beteiligungs"-Verträge

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den meisten Wirtschaftsbereichen und dort in den unterschiedlichsten Vertragsformen und -namen (z.B. Management- 174 , Lizenz- 175 oder Know_how_ 176 Verträge). b) Begriffsbestimmung in ausgewählten Entwicklungsländern Der Begriff des Joint Venture findet sich darüber hinaus in Saudi Arabien und angrenzenden Staaten des arabischen Golfes wie z.B. in den Vereinigten Arabischen Emiraten auch für eine Stille Beteiligung l77 Eine gänzlich abweichende Bestimmung ist im indonesischen Sprachgebrauch festzustellen. Danach werden ausschließlich vertragliche Kooperationsformen - also Contractual Joint Venture - als Joint Venture bezeichnet. Der korporative Zusammenschluß durch die Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens in der Form einer indonesischen Kapitalgesellschaft (Perseroan Terbatas) mit indonesischer und ausländischer Eigenkapitalbeteiligung ist im indonesischen Rechtskreis kein (Equity-) Joint Venture sondern ein joint enterprise. 178 In der VR China ist für die Bestimmung einer Kooperation als (Equity-) Joint Venture maßgeblich, daß dem Gemeinschaftsunternehmen das Law 0/ the PRC on Joint Using Chinese and Foreign Investment (JVL) zugrunde liegt.179 Ist dies nicht der Fall, fällt das Gemeinschaftsprojekt aber dennoch in den Regelungsbereich des Kooperationsunternehmensgesetzes l8o ; so handelt es sich nach der chinesischen Terminologie um Contractual Joint Venture, NonEquity Joint Venture, Cooperative Management oder zunehmend um Coopewicklungsländern, s. 122; Zweigert/v.Hoffmann, Zur internationalen Joint Venture, S. 203 (205). 174 Oman, New Fonns of International Investment in Developing Countries, S. 15; Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, S. 98. 175 Friedmann/KalmanojJ, Joint International Business Ventures, S. 33; Stumpf, Der Lizenzvertrag, Heidelberg 1984. 176 Becker, Verträge der Exportwirtschaft, S. 200 fI; Kreutzer, Know-How-Verträge im deutschen internationalen Privatrecht, S. 705 fI 177 International Bureau o[ Fiscal Documentation (Hrsg.), Taxes and Investment in the Middle East, Saudi Arabien, Ziffer 1.2.9., sowie Vereinigte Arabische Emirate, Ziffer 1.2.7. 17R Siehe zur Differenzierung: Delma, Joint Ventures in Indonesia, S. 49; Hartono, In Search of New Legal Principles, S. 55 ff.; Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 12. 179 Siehe zur chinesischen Tenninologie Moecke, Die Joint Venture Gesetzgebung der VR China im Hinblick auf die Vertragserfahrungen mit Osteuropa, Fach 16, Gruppe 3, S. 1. 180 Der Text ist abgedruckt bei Heuser, Grundlinien zum Recht chinesischausländischer Kooperationsunternehmen, S. 427 (428).

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2. Kapitel: UnternehmensbeteiligWlgen in EntwicklWlgsländern

rative Enterprises. 181 Darunter sind zeitlich begrenzte Zusammenarbeitsverträge mit gemeinsamer Zielsetzung, beiderseitigen Einlagen, vertraglich vereinbarten Gewinnanteilen und Mitspracherechten zu verstehen. 182 Aufgrund eines zum Teil sehr unterschiedlichen Gebrauchs des Begriffs Joint Venture ist es im geschäftlichen Kontakt mit diesen Staaten empfehlenswert, den Begriff des Joint Venture zu hinterfragen, wenn die Bedeutung nicht unmißverständlich aus dem Sachzusammenhang zu entnehmen iSt. 183 Erwirbt ein Investor Anteile an einem Unternehmen im Wege des share deals in einem Umfang, der ihm eine nicht unbeachtliche Einflußnahme auf die Unternehmensführung ermöglicht, so wird er regelmäßig mit den verbleibenden Gesellschaftem! Anteilseignern separate Vereinbarungen über die Zusammenarbeit in dem Unternehmen treffen. Somit finden sich bei einem Unternehmensbeteiligungskauf auch Regelungsbereiche, die in einem Joint Venture-Vertrag zu finden sind. Teilweise bezeichnen Praktiker auch die Beteiligungsform als Joint Venture, selbst wenn eine Partei dadurch ihre rechtliche Selbständigkeit quasi verliert bzw. keine rechtlich selbständige Trägergesellschaft gegründet wird. 184 3. Die Rechts/orm

Die Wahl der Rechtsform des zu gründenden Joint Ventures richtet sich im Rahmen der geltenden Rechtsvorschriften des Entwicklungslandes nach den jeweiligen Umständen im Einzelfall, dabei vor allem nach bestimmten Konstellationen l85 und Steueraspekten 186 . Zwar ist die Organisation eines Joint Ventures als Personengesellschaft grundsätzlich möglich 187, jedoch werden 181 CIEC, China Investment Guide 1984/85, S. 306 f.; Brace, Joint Ventures in the People's Republic ofChina (Non-Corporate Fonn), S. 434 tT. 182 Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler GemeinschaftsWlternehmen in Entwicklungsländern, S. 12. 183 So für die USA: ButlerlMielertiRosenthal, Investitionen Wld Unternehmensrecht in den USA, S. 29. 184 Ein Beispiel für ein typisches Joint Venture ist: Unternehmen A Wld Unternehmen B beschließen gemeinsam das Unternehmen C zu gründen. In dem zuletzt autgeführten Fall würde beispielsweise das Unternehmen A Teile von Anteilen an seinem Unternehmen an Unternehmen B verkaufen. 185 Z.B. der Unterschreitung der Schachtelgrenze Wld bei laufenden Verlusten. 186 Dücker, Die ErtragssteuerbelastWlg von Auslandsinvestitionen Wlter besonderer Berücksichtigung der steuerlichen Verlustverrechnung, S. 277; Fischer, BesteuefWlg und Aufbau internationaler deutscher Unternehmenskonzerne, S. 273 (280 f.). IK7 Rechtlich unselbständige GU werden insbesondere bei zeitlich begrenzten Vorhaben (z.B.: Bauausführungen, Entwicklungs- und ForschWlgsvorhaben, Montagen) bevorl.Ugt.

§ 3 Die ,,Beteiligungs"-Verträge

63

diese üblicherweise in den Entwicklungsländern in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft gegründet, um das Risiko für den Investor durch eine beschränkte Haftung möglichst gering zu halten. 188 Im Rahmen dieser Darstellung wird daher auch hinsichtlich der Rechtsform der Projektgesellschaft von einer Kapitalgesellschaft ausgegangen, während auf andere Rechtsformen hingegen nur vereinzelt hingewiesen werden wird. III. Die Gesellschaftssatzung

Grundlage für die Gründung einer Kapitalgesellschaft (sei es alleine oder mit einem ansässigen Partner) ist der Abschluß einer Gesellschaftssatzung. Der Vertrag untergliedert sich im anglo-amerikanischen Rechtskreis in zwei Teile. Im englischen Sprachgebrauch unterscheidet man zwischen dem memorandum of association und dem artic/es of association (im amerikanischen Sprachgebrauch findet man die Bezeichnung artic/es of incorporation und bylaws).189 Diese begriffliche Differenzierung fand sich bei der Untersuchung der von einem deutschen Investor abgeschlossenen Gesellschaftssatzungen hingegen selten. Auch bei Unternehmensgründungen in ehemaligen britischen Kolonien, die die englische Rechtsordnung Großteils beibehalten haben, wurde die Satzung teilweise einheitlich als memorandum oder artic/es of association bezeichnet. Der wesentliche Inhalt der Satzung besteht aus der Regelung der internen Beziehungen der Gesellschafter untereinander sowie der Bestimmung sämtlicher Organisationsbedingungen. Sie wird deshalb auch als das "Lebensgesetz der Vereinigung" bezeichnet. 190 Verschiedene Meinungen werden hinsichtlich der Rechtsnatur der Satzung vertreten. Streitfrage ist, ob es sich bei dieser um einen Rechtssatz oder um einen rechtsgeschäftlichen Akt handelt. 191 Unterschiedliche Abgrenzungskriterien führen zu einer unterschiedlichen Beantwortung dieser Frage. Auf den IRR Hndres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländern, S. 229; Paetzotd, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 7. 189 Im memorandum 0/ association ist der Name, Sitz, Zweck der Gesellschaft, die Namen der Gründer,das Grundkapital (authorized capitat) und anderes geregelt, während die articles 0/ association die wesentlichen Bestimmungen über die Verwaltung der Gesellschall enthalten, siehe Paetzold, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S 14. 190 Vgl. Wiedemann, Gesellschallsrecht, S. 159. 191 Wählt der deutsche Investor die Form einer Personengesellschaft für das zu gründende Unternehmen, so stellt sich die vergleichbare Frage für die Rechtsnatur des Gesellschallsvertrages als schuldrechtlicher Vertrag, siehe dazu ausflihrlich die unterschiedlichen Meinungen aufgeführt bei Wiedemann, Gesellschallsrecht, S. 163 ff.

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2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

eher rechtstheoretischen Meinungsstreit soll hier nicht näher eingegangen werden. l92 Alle Satzungen müssen sich jedoch durch entsprechende private Einverständnisse legitimieren lassen. Sie stellen deshalb privatautonome Rechtsgeschäfte dar, für die das allgemeine Recht Anwendung findet. IV. Wahl der Beteiligungsart an einem Unternehmen

Dem deutschen Investor stellt sich nicht selten die Frage, ob sich seine strategischen Ziele in dem entsprechenden Entwicklungsland am besten durch die Unternehmensbeteiligung in der Form einer eigenen Tochtergesellschaft (sei es durch einen Unternehmenskauf oder eine Neugründung), durch eine Beteiligung an einem bereits bestehenden Unternehmen, durch den Kauf von Unternehmensbeteiligungen oder durch die Gründung eines Equity-Joint Venture verwirklichen lassen. Eine pauschale Antwort auf diese Frage gibt es nicht. Entscheidend sind grundsätzlich die Rahmenbedingungen, insbesondere die zwingende Gesetzgebung des jeweiligen Entwicklungslandes, ihre faktische Anwendung, und, ob sich gegebenenfalls überhaupt ein geeigneter Partner finden läßt. Auch die Auflistung und der Vergleich der Vor- und Nachteile (als typischerweise eintretende Charakteristika) der unterschiedlichen Formen einer Unternehmensbeteiligung relativiert sich, da sich diese im Einzelfall durch eine geeignete Vertragsgestaltung in die gewollte Richtung verändern und gestalten lassen. 193 Vor diesem Hintergrund wird im folgenden auf die Vor- und Nachteile eingegangen, die regelmäßig eine Entscheidungsfindung hinsichtlich der zu wählenden Beteiligungsform mitbestimmen. Die Aufführung der Motive sowohl für oder gegen einen Unternehmenskauf oder eine eigene Unternehmensgründung, als auch eine Beteiligung eines ansässigen Partners in der Form eines Equity-Joint Ventures oder eines Erwerbs von Unternehmensbeteiligungen erfolgt abstrakt, das heißt losgelöst von einer zwingend zu beachtenden Gesetzgebung eines Entwicklungslandes. Gemäß ih192 Siehe näher zum Meinungsstreit: Befürworter eines rechsgeschäftlichen Aktes RGZ 86, S. 283 (284); 100, S. I (2); BGHZ 47, S. 172 (175); Bötticher, Wesen und Arten der Vertragsstrafe sowie deren Kontrolle, S. 1fT.; EnneccenwNipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Recht, Band I, S. 652; Hadding, Korporationsrechtliehe oder rechtsgeschäftliche Grundlagen des Vereinsrechts?, S. 165 (188 ff.). Vertreter eines Rechtsnormcharakters RGZ: 151, S. 229 (232); 165, S. 140 (143); BGH, BB 1967, S. 647; Bärmann, Die Willensbildungen in den deutschen Aktienrechten, S. 9; Meyer-Cording, Die Vereinsstrafe, S. 43 ff.; Renaud, Das Recht der Actiengesellschaften, S. 243 ff. 193 Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 47.

§ 3 Die ,,Beteiligungs"-Verträge

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rer Bedeutung erfolgt die Untersuchung dieser rechtlichen Rahmenbedingungen in einem eigenen Abschnitt. 194

1. Sole venture Eine entscheidende Rolle bei der Wahl kann die wirtschaftliche und finanzielle Größe und Stärke des deutschen Investors spielen. Sollten nämlich der alleinigen Gründung oder dem EIWerb eines Unternehmens (sole venture) keine Finanzierungsschwierigkeiten entgegenstehen, so werden diese Fonnen der Unternehmensbeteiligung oftmals in den Fällen bevorzugt, in denen mit der Investition der Transfer von wertvollem Know-how verbunden ist. 195 Auf diesem Wege ist der deutsche Investor nicht, wie in einem Joint Venture, dem Risiko ausgesetzt, daß der Partner dadurch vertragsuntreu wird, daß er das ihm preisgegebene Spezialwissen an die Konkurrenz veräußert, oder daß er als ehemaliger Partner sogar selbst nach Beendigung des Gemeinschaftsunternehmens zu einem Konkurrenten wird. Die alleinige Weisungsgewalt und Kontrolle ennöglicht zudem eine die eigenen Interessen berucksichtigende Entscheidungsfindung. Demgegenüber muß sich der deutsche Investor, wenn an dem Unternehmen ein Partner beteiligt ist, bei voneinander abweichenden Interessen auf einen Kompromiß einlassen. Der Investor kann bei dem EIWerb eines Unternehmens (und oftmals auch bei dem EIWerb von Beteiligungen) sofort über Absatzkanäle und Produktionskapazitäten verfugen, wodurch ihm ein rasches und widerstandsloses Eindringen in den Markt des Entwicklungslandes ennöglicht wird. Ferner sprechen ebenso die Umstände, daß die Aufbauarbeiten und dadurch die Anlaufkosten reduziert werden und kein neues und oftmals in den Entwicklungsländern schwer zu findendes qualifiziertes Personal gesucht werden muß, fiir diese Fonn der Unternehmensbeteiligung. 196 Bei der eigenen Neugriindung eines Unternehmens durch einen deutschen Investor bedarf es regelmäßig enonner, vor allem finanzieller Anstrengungen und Ausdauer, um sich auf dem Markt des Entwicklungslandes durchzusetzen. Jedoch kann der Investor das laufende Geschäft nach seinen Vorstellungen gestalten (.. corporate culture and identity ") und schrittweise und dadurch das Risiko mindernd, aufbauen. 197 Siehe 3. Kapitel § 1 A. Pollak/Riedel, Gennan Finns' Strategies towards industrial cooperation with developing countries, S. 47; KayseriKitterer/Naujocks/Schwartring/Ullrich, Investieren im Ausland, S. 11,28. 196 Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländern, S. 237. 197 Kitterer/Hebing/Kumar/SteinmannIWasnerlWilkens, Privatwirtschaftliche Kooperation mit Entwicklungsländern, S. 72. 194

195

5 Spenrath

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2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern

2. Gemeinschaftsunternehmen

Doch auch die Beteiligung in Form eines Equity-Joint Ventures oder eines Unternehmensbeteiligungskaufs beinhaltet für einen deutschen Investor zu beachtende Vorteile. Ausgehend von der wirtschaftlichen Potenz können durch die Beteiligung eines inländischen Partners auch Projekte verwirklicht werden, die den finanziellen Rahmen des deutschen Investors alleine übersteigen würden. Dies bietet vor allem für mittelständige Unternehmen die Möglichkeit sich als Investor in einem Entwicklungsland zu engagieren. 198 Dadurch wird zudem das wirtschaftliche und politische Risiko geteilt. Ein im Gastland ansässiger Partner verfugt darüber hinaus regelmäßig über Kenntnisse hinsichtlich der örtlichen Geschäftspraktiken, Marktbedingungen und Vertriebsorganisationen, der Sitten und Gebräuche der Bevölkerung, der Rechtsvorschriften und dem Umgang mit Behörden sowie der speziell für die Gemeinschaftsunternehmen angebotenen Investitionsanreizel99.200 Daß Partner innerhalb eines Joint Ventures zu 54,5% aus dem jeweiligen Gastland gewählt werden, erklärt sich in vielen Entwicklungsländern primär jedoch nicht aus den gerade aufgeführten Gründen, sondern aus den zwingenden Gesetzen des Landes. 3. Markterfolg im Gastland

Die Wahl der Form der Unternehmensbeteiligung eines deutschen Investors richtet sich nach dem jeweiligen Markterfolg in dem Gastland. Dabei wird er sich eines Gemeinschaftsunternehmens bedienen, wenn der Markt des Landes noch nicht groß genug ist, um eine eigene lOO%ige Tochter zu rechtfertigen, die Produktionsverlagerung hingegen aus verschiedenen Gründen erwünscht ist. 201 Das Gemeinschaftsunternehmen wird oftmals nur solange betrieben, bis sich eine eigene Tochter lohnt. 202

198 Siehe dazu eingehender Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 13 ff. m.w.N. 199 Siehe dazu im 3. Kapitel § I C. 200 Ahn, Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 67 ff.; Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländern, S. 230; International Chamber of Commerce, Joint International Business Ventures in Developing Countries, S. 8 ff.; LangefeldWirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 35 ff. 201 Als solche kommen beispielsweise die Wechselkurse, Standortvorteile und bestehende Handelshemmnisse in Betracht. 202 Zu dem oft beobachteten Verlauf: WiesenhuberlTöpfer, Handbuch Strategisches Management, S. 423.

§ 3 Die ,,Beteiligungs"-Verträge

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Es kann zudem empfehlenswert sein, zuerst eine eigene Tochter im Vertrieb zu wählen, um das ohnehin schon den Entwicklungsländern immanente höhere Risiko für die Investition zu reduzieren. Bei zunehmenden Erfolg kann der Investor dann die Produktion durch ein Gemeinschaftsunternehmen und bei weiter steigender Rentabilität durch eine eigene Produktionstochter vor Ort vornehmen. 203 So erklärt es sich, daß im Laufe der Zeit 27,2% der in einer Umfrage erfaßten Auslandsinvestoren ihre Organisationsform gewechselt haben. 204 Noch vor zehn Jahren war die beliebteste Beteiligungsform deutscher Firmen weltweit die 100% kontrollierten Investitionen. Dabei handelte es sich vor allem um 100% kontrollierte Töchter aber auch um unselbständige Betriebsstätten und Zweigniederlassungen. 205 B. Die begleitenden Verträge Neben den eine Unternehmensbeteiligung eines deutschen Investors begründenden Verträgen werden oftmals zusätzliche Verträge zur Durchfiihrung des Investitionsprojektes abgeschlossen. L Die Investitionsverträge

Zum Teil gestalten Investitionsverträge zwischen diesen Parteien den rechtlichen Rahmen fiir die Durchfiihrung eines Investitionsvorhabens. 206 Dadurch soll die traditionell hierarchisch geprägte Beziehung zwischen dem Entwicklungsland und dem deutschen Investor in zunehmenden Maße durch einen konsensualen Einbindungsmechanismus ersetzt werden. Dies gilt in erster Linie fiir deutsche transnationale (Groß-) Unternehmen207 , die sich in

203 WiesenhuberlTöpfer, Handbuch Strategisches Management, S. 423; siehe das Schaubild 9 bei Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 43. 204 Vgl. KayserlKittererlNaujocks/Schwartring/Ulrich, Investieren im Ausland, S. 11. 205 Kayser/KittererlNaujocks/Schwartring/Ulrich, Investieren im Ausland, S. 11, 28; Poolmann/Riedel, German Firms' Strategies towards industrial cooperation with developing countries, S. 47. 206 Vgl. Schanze, Investitionsverträge im internationalen Wirtschaftsrecht, S. 36 ff. 207 Dies sind nach wie vor der überwiegende Teil der Investoren, die sich an Unternehmen in Entwicklungsländern beteiligen. Zu denken ist hier in erster Linie an die großen Automobil- und Chemiekonzerne.

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2. Kapitel: Unternehmensbeteiligwlgen in Entwickhmgsländern

Entwicklungsländern engagieren, weil sie aufgrund ihrer ökonomischen Kraft erheblichen politischen Einfluß auf das jeweilige Gastland ausüben. 208 Das Ziel des Vertrages ist zum einen, sich der Subordination unter staatliche Stellen durch vertragliche Vereinbarungen209 mit dem Gaststaat zu entziehen. Zum anderen soll die innerstaatliche politische Ordnung überdauert und ein Instrument geschaffen werden, um einer einseitigen Benachteiligung des deutschen Investors durch eine entsprechende Abänderung des Investitionsrechtes des Entwicklungslandes entgegen zu wirken. 210 Ausgehend von den konkreten Bedürfnissen des Einzelfalls ermöglicht er eine individuelle Regelung der Investitionsbedingungen. J. Regelungsgegenstand

Der Regelungsgegenstand kann sich aber grundsätzlich auf alle Bereiche erstrecken die auch Gegenstand der Satzung oder des Joint Venture-Vertrages sind. 211 Regelungsinhalte betreffen oftmals auch den Liefer- und Leistungsaustausch. Sie gehen somit über den eigentlich hoheitlichen Bereich hinaus, so daß eine klare Abgrenzung zwischen hoheitlichem Tun (acta jure imperii) und wirtschaftlicher Betätigung des Staates (acta jure gestiones) kaum mehr möglich ist. 212 Die Bedeutung eines solchen Vertrages für eine möglichst weitreichende Absicherung der Investition eines deutschen Investors gegen die charakteristischen Risiken eines Entwicklungslandes (politische, wirtschaftliche und rechtliche Instabilität) sind offenkundig.

2. Rechtsnatur Der Investitionsvertrag wird als gemischt öfIentlich- / privatrechtlicher Vertrag charakterisiert, da er durch die Gleichordnung und dem übereinstimVgl. Kisehel, State contracts, S. 51 ff. Selten sind in der Vergangenheit solche Vereinbanmgen veröffentlicht worden, da diese regelmäßig mit größter Vertraulichkeit behandelt werden: Barows Company [ne. (Hrsg.), World Petroleum Arrangement 1985, New York 1985; Barrows. Gordon Hensley (Hrsg.), Worldwide Concession Contracts and Petroleum Legislation, Tulsa 1983; FiseherlWälde (Hrsg.), A Collection of International Concessions and Related Instruments, New York 1981-1988. 210 Ebenroth, Code of Conduct, Rdnr. 76. 211 Zur Gestaltung von Unternehmenskauf- und Joint Venture-Verträgen näher Kapitel4 § 3 A. 212 Siehe zur Abgrenzung Böekstiegel, States in the International Arbitral Process, S.29. 208 209

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menden Abschluß des Vertrages sowohl privatrechtliche Elemente enthält, andererseits durch Regelungen, die üblicherweise durch Gesetz geregelt werden (z.B. Ersetzung oder Modifizierung bestehender Gesetze, Erteilung von Konzessionen), öffentlich-rechtliche Züge aufweist. 213 Eine umfassende Darstellung der Vertragsgestaltung dieser Verträge übersteigt den Rahmen dieser Bearbeitung. Es wird insofern auf weiterführende Literatur verwiesen. 214 Checkliste Investitionsvertrag:

I. EnteignungsschutzlEntschädiguni15 2. Rechtswahlklauselnl Anwendung der lex mercatoria216 3. Stabilisierungsklauseln217 Nersteinerungsklauseln218 4. Steuerliche Sonderregelungen / Befreiung von Zöllen 5. Zuweisung an die ICSID-Schiedsgerichtsbarkeie l9 6. 2-facher Immunitätsverzicht des Staates220 7. Vertragsstrafeklauseln 8. Freier Transfer von Kapital und Erträgen221 9. Early Tennination bei der Beteiligung von Staatsunternehmen222

213 Vgl. Böckstiegei, Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, S. 17 ff 214 Weiterfuhrende Literatur Asante, International Law and Foreign Investment, S. 588 (611 f1); Kischel, State Contracts, Stuttgart 1992; Mengel, Erhöhter völkerrechtlicher Schutz durch Stabilisierungsklauseln in Investitionsverträgen zwischen Drittstaaten und privaten Investoren, S. 739 ff.; Schanze, Investitionsverträge im internationalen Wirtschaftsrecht, Frankfurt a.M. 1986; StolI, Vereinbarungen zwischen Staat und ausländischen Investoren, Berlin 1982. m Dazu Kischel, State contracts, S. 329 fI., 371 fI. 216 Dazu statt vieler Basedow, Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem lPR, S. 3 (10 fI.); Böckstiegei, Arbitration and State Enterprises, S. 31 fI; Glossner, Die Lex Mercatoria, S. 350 fI.; TrieberlPetzold, Grenzen der Lex Mercatoria in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, S. 245. 217 Dazu Merkt, Investitionsschutz durch Stabilisierungsklauseln, Heidelberg 1989; Weil, Les c1auses de stabilisation ou d'intangibilite inserees dans les accords de developpement economique, S. 301 fI. jeweils m.w.N. 218 Weiterfuhrend Sandrock, "Versteinerungsklauseln" in Rechtswahlvereinbarungen für internationale Handelsverträge, S. 211 fI. 219 Eingehend dazu Gaillard, Some Notes on the Drafting of ICSID-Arbitration Clauses, S. 136 fI. no Dazu Delaume, Sovereign immunity and transnational arbitration, S. 28 (30, 34 fI.); v. Schönfeld, Die Immunität ausländischer Staaten vor deutschen Gerichten, S. 2980 (2984). 221 Dazu Barteis, Contractual Adaption and Conflict Resolution, S. 18 f. mit Hinweis auf zahlreiche Beispielsfälle. 222 Siehe die Klausel bei Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 166.

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2. Kapitel: Unternehmensbeteiligungen in EntwicklWlgsländern

11. Der Technologietransfervertrag (TTV) als Separatvertrag

Bei der Gründung eines Equity-Joint Ventures werden neben einer Satzung, einem übergreifenden Joint Venture Agreement zwischen den beteiligten Müttern, vereinzelt ein Investitionsvertrag zwischen dem Investor und dem Gaststaat, oftmals zudem Liefer- und Leistungsverträge zwischen der Trägergesellschaft und den einzelnen Müttern oder den Partnern untereinander abgeschlossen. Charakteristisch dafür sind die Verträge zum Technologietransfer (TTV) eines deutschen Investors entweder mit einem Unternehmen in einem Entwicklungsland, an dem dieser beteiligt ist oder mit seinem Joint VenturePartner. 223

1. Begriffsbestimmung

In den meisten dieser Länder steht ein Defizit im technischen Bereich einer Nutzung der vorhandenen (z.B. Rohstoff-) Ressourcen und damit einer wirtschaftlichen Weiterentwicklung entgegen. Meist stellt der deutsche Investor bei einer Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland die für die Durchführung des Projektes erforderliche Technologie zur Verfügung.224 Die Bestimmung des Begriffs "Technologie" ist sehr weit gefaße 25 ,,Essentially, technology is knowledge that has been tranfonned into 'intangible property' through the application of rights defined by law."

Darunter fallen sowohl immaterielle und/oder materielle Güter als auch Patente, Betriebsgeheimnisse und Know-how sowie Maschinen, die für die 223 Vgl. Menck, Technologietransfer deutscher Unternehmen in Entwicklungsländer, S. 35 tT Das können Technologietransferverträge (dazu im folgenden), Management-, Marketingverträge als auch weitere VereinbarWlgen sein; dazu ausführlicher AbeLs, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, Bamberg 1987; Huber, Betriebsführungsverträge zwischen konzernverbWldenen Unternehmen, S. 123 ff.; SchLüter, Management- Wld Consulting-Verträge, Berlin 1987; VeeLken, Der Betriebsführungsvertrag im deutschen Wld amerikanischen Aktien- Wld Konzernrecht, Baden-Baden 1975; WindbichLer, Betriebsführungsverträge zur Bindung kleiner Unternehmen an große Ketten, S. 825 ff.; Zeiger, Der Management-Vertrag als internationales Kooperationsinstrument, Konstanz 1984; ALtin-Sieber, Joint Ventures, Heidelberg 1996; Becker, Verträge der Exportwirtschaft, S. 171 ff.; Schanz, Lizenzvergabe oder Direktinvestition?, S. 27 ff.; Stumpf, Der Lizenzvertrag, Heidelberg 1984. 224 Siehe zur Beliebtheit der deutschen Investoren wegen ihres Know-Hows: Management Wissen 8/86, WWlschpartner Deutschland, S.,38 ff. 225 So Baker, Regulations of Technologytlows, S. 31; vgl. ausführlich dazu ALtinSieber, Joint Ventures, S. 36 ff.; siehe auch zur traditionellen Sichtweise SabhanllaL, Issues Arising from Technology Transfer through Joint Ventures, S. 69 (74).

§ 3 Die "Beteiligungs"-Verträge

71

praktische Anwendung der immateriellen Güter notwendig sind. 226 Oftmals stattet der deutsche Investor sein Beteiligungsunternehmen mit industrial property aus:~27 In diesem Zusammenhang ist die notwendige Know-howVermittlung an die Beschäftigten des Unternehmen durch Teclmiker und/oder Ingenieure des Investors von großer Bedeutung, aber auch die reine Übergabe des technologischen Infonnationsmaterials oder die Zurverfügungstellung von körperlichen Vennögensgegenständen (z.B. Industrieanlagen) oder Dienstleistungen (z.B. Organisationsleistungen, Management). 2. Ausstattungsart

In Gemeinschaftsunternehmen kann er die Technologie zum einen in Fonn einer Sacheinlage als Teil der Kapitaleinlage in das Unternehmen einbringen. :28 Viele Entwicklungsländer29 haben diese Möglichkeit längst als devisensparenden Technologietransferkanal entdeckt. 23o Alternativ, häufig aber auch kumulativ. stattet der deutsche Investor durch den Abschluß separater Technologietransferverträge (TTV) mit dem Vertragspartner das Unternehmen mit der notwendigen Technologie aus 23 \. Die darin festgelegten Leistungen werden dann gegen die Zahlung eines festgelegten Entgeltes (charge, fee, royalities) erbracht. Dabei handelt es sich um rein schuldrechtliche Verträge, die in der bereits oben beschriebenen Fonn eines Contractual-Joint Ventures oft schon vor der Kapitalbindung des deutschen Investors durch die Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland als Vorstufe für eine dauerhaftere und umfassendere Zusammenarbeit benutzt werden. 232 Die dies220

Fn.2.

Vgl. Dobkin, Negotiating an International Technology Joint Venture, S. 81,

227 Zu diesen Immaterialgütern zählen neben Warenzeichen, Gebrauchs- und Gesclunacksmustern, Patenten und Handelsbezeichnungen auch Know-how, technische Informationen und Unterlagen über Produktion, bestimmte Verarbeitungstechniken, Anleitungen für Qualitätskontrollen, Testverfahren und Verwendungen und Verkauf der herzustellenden Waren etc., vgl. UNIDO, Manual on the Establislunent ofIndustrial Joint-Venture Agreements in Developing Countries, S. 12. 228 Siehe ausführlich dazu Altin-Sieber, Joint Ventures, S. 31 ff. m.w.N.; vgl. auch Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternelunen in Entwicklungsländern, S. 176 f. 229 Z.B. VR China, Indonesien, Kenia, Malaysia. 230 Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternelunen in Entwicklungsländern, S. 2 ff. 23\ Siehe Altin-Sieber, Joint Ventures, S. 35; Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternelunen in Entwicklungsländern, S. 136 f. 232 Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternelunen in Entwicklungsländern, S. 10 f.

72

2. Kapitel: UnternehmensbeteiligWlgen in EntwicklWlgs1ändern

bezüglich zu Grunde liegenden Vertragsgestaltungen sind dem hier interessierenden Untersuchungsrahmen ausgenommen und bedürfen einer Darstellung an anderer Stelle. 233 Checkliste Techn%gietransjervertrag: 234

Article 1 Article 2 Article 3 Article 4 Article 5 Article 6 Article 7 Article 8 Article 9 Article 10 Article 11 Article 12 Article 13 Article 14 Article 15 Article 16 Article 17 Article 18

Definitions License of Know How Trademark License Technical Documentation Improvements Training Deputation of Personnel Guarantees Quality Audit Remuneration Confidentiality Duration and Termination Breach of Contract Force Majeure Applicable Law and Settlement ofDisputes Language Miscellaneous Provisions Effectiveness

233 Dazu ausführlich statt vieler Altin-Sieber, Joint Ventures, Heidelberg 1996 mit weiteren Nachweisen; Schanz, Lizenzvergabe oder Direktinvestition?, S. 27 tT. 234 So Stucken, Handbuch UnternehmensgrilndWlg in China, S. 85. Vgl. ausführlich zur GestaltWlg eines ITV allgemein Altin-Sieber, Joint Ventures, S. 298 fT. mit zahlreichen Beispielklauseln.

3. Kapitel

Die Projektplanung Frei nach dem alten Wall Street Sprichwort: "Investigate befare yau invest" wird auch ein deutscher Investor bestrebt sein, alle sich ihm sowohl im Vorfeld als auch bei der vertraglichen Gestaltung einer Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland bietenden Möglichkeiten zu nutzen, das spätere Erreichen seiner mit der Investition verfolgten Ziele zu gewährleisten. Dazu gehört vor allem ein maximaler Ausschluß von Risiken, die in den Entwicklungsländern verstärkt bestehen. Diese resultieren aus den politischen, sozio-ökonomischen, kulturellen und infrastrukturellen Gegebenheiten der Entwicklungsländer sowie aus der Schwierigkeit, unter solchen Bedingungen Projekte erfolgreich zu managen. I Um diese Risiken rur den deutschen Investor weitestgehend durch eine ausfiihrliche vertragliche Gestaltung minimieren zu können, sind eine vorherige sorgfältige Planung des Investitionsprojektes, die die Vertragsgestaltung vorbereiten unabläßlich. Hat der deutsche Investor Interesse, sich an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland zu beteiligen, so ist zuerst zu prüfen, wie und in welchem konkreten Land sich sein Vorhaben am idealsten realisieren ließe.

§ 1 Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer Die Rahmenbedingungen eines Entwicklungslandes sind rur die Wahl, ob und rur welche Art eines Engagements dieses als Zielland rur ausländische Investoren interessant ist, ein wesentlicher Entscheidungsfaktor und bei der vertraglichen Gestaltung einer Unternehmensbeteiligung zwingend zu beachten. 2 I Siehe zu bestimmten Anlaufschwierigkeiten, die für Vorhaben in den Entwickhmgsländern als typisch gelten dürften die Untersuchungen bei Gerber, Risikoaniage und Risikopolitik bei direkten deutschen Auslandsinvestitionen von mittelständischen Unternehmungen in Entwicklungsländern, S. 83 ff.; Kayser/Kitterer/Naujocks/Schwarting!Ullrich, Deutsche Auslandsinvestitionen in Entwicklungsländern, S. 50 ff. 2 Siehe die zwingende Rechtsordnung der lex rei sitae des Gesellschaftsstatutes und der Rechtswahhnäglichkeiten bei Investitionen in den Entwicklungsländern unten 4. Kapitel § 2 A. 11. Siehe auch die Darstellungen der Investitionsbedingungen in den

74

3. Kapitel: Die Projektplanung

A. Rechtliche Rahmenbedingungen Staaten schaffen durch den Gebrauch ihrer Rechtssetzungsbefugnis einseitig einen Rahmen, innerhalb dessen sich ein ausländischer Investor mit seiner Investition bewegen kann. 3 Die Gestaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen ist durch die oben4 bereits angesprochene Interessendualität der Entwicklungsländer an ausländischen Investitionen geprägt. Bei der Prüfung der für ein Investitionsprojekt einschlägigen Vorschriften ist daher das besondere Augenmerk sowohl auf die gesetzlichen Bestimmungen des jeweiligen Landes, die einer Überfremdung der nationalen Wirtschaft entgegenwirken sollen, als auch auf solche, die gezielte Investionsanreize schaffen, zu richten. I. Investitionsgesetze (investment codes) Entwicklungsländer regeln ihre Beziehungen zu ausländischen Investitionen in erster Linie durch eigens geschaffene Investitionsgesetze (investment codes)5, die von sonstigen gesetzlichen Regelungen des Staates getrennt und unabhängig sind. 6 Fast alle verfügen über sich ähnelnde Investitionsgesetze. Dies resultiert in erster Linie aus der unterschiedlichen Wirtschaftszonen exemplarisch WegeneriWigand/Rey, Investitionen in Lateinamerika, München 1996; Forster, Latin America opens up - slowly, S. 32 ff.; Endres, Direktinvestitionen in den ASEAN-Staaten, S. 598 ff. 3 Siehe die Begriffserklänmg des "einseitigen Aktes der Rechtssetzung" bei Fischer, Some Recent Trends and Developments in the Law of Foreign Investments, S. 95 (99); siehe ausflihrlich dazu auch Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law, S. 121 ff. 4 Siehe oben 2. Kapitel § 2 C. 11. 5 Die Investitionsgesetze der Entwicklungsländer werden veröffentlicht vom International Centre [or the Settlement o[ Investment Disputes (lCSID), Investment Law of the World; FleckIMayer-Marsilius, Internationales Niederlassungsrecht, Köln 1994; siehe auch die Zusanunenstellung A Comprehensive Study of Latin America Legislation on the Regulation and Control ofPrivate Foreign Investment herausgegeben von der Organization of the American States (OAS), dem Codes des Investissement des Etats africains, malgache et mauricien associes herausgegeben von der EG-Kommission und die Zusanunenstellung der UNO: a) Asien, ECAFE, Foreign Investment Laws and Regulation, Doc. E/CN. 111172 ergänzt durch Doc. L. 122, Investment Promotion, Doc. E/CN 1111 und NRIL 34, b) Afrika, ECA, Investment Laws and Regulations in Afrika, Doc. E/CN. 14/NR. 128 Rev. 2, c) Lateinamerika, ECLA, Industrial Development Laws un Central America, Doc. E/CN. 1212/CCE/235, sowie Legal Arrangement in Force in Central America which concern Fiscal Incentives for Industrial Development, Doc. CCE/GIFII/DT.I und Comparison of Fiscal Incentives for Industrial Development, Doc. E/CN. 12/CCE1237. Siehe einen Vergleich der unterschiedlichen Investitionsbestimmungen bei Parra, Principles Governing Foreign Investment, as Reflected in National Investment Codes, S. 428 ff. mit zahlreichen weiterflihrenden Literaturangaben. 6 Siehe BuxbaumlRiesen[eld, Investment Codes, S. 344 (346 f.); Fischer, Some Recent Trends and Developments in the Law ofForeign Investment, S. 95 (101).

§ 1 Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer

75

grundsätzlich gleichen volkswirtschaftlichen Interessenlage der Länder. 7 Dennoch filhrt die Notwendigkeit, ausländisches Kapital in das Land zu ziehen, zu einer Art Wettbewerb zwischen den Entwicklungsländern hinsichtlich der gesetzlichen Ausgestaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen für ausländische Investoren. 8 Um diesem entgegenzuwirken und zudem ein größeres Maß an Rechtssicherheit zu schaffen, wenden verschiedene lateinamerikanische und afrikanische Staaten im Rahmen von Wirtschaftsintegration Investitionsgesetze regional an. 9 Exemplarisch für eine bereits gemeinsame respektive harmonisierende Investitionsgesetzgebung seien hier die einschlägigen Artikel des Vertrages der zentralafrikanischen Wirtschafts- und Zollunion 10 genannt 11

Artic/e 45: The Management Committee shall prepare and submit to the Council, not later than 1 July 1965, a draft outline Code to govern the fiscal and fmancial conditions prevailing on the Union market. With a view to harmonization, the member States shall eliminate or correct, within one year following the entry into force of this Treaty, any provisions in their national Code which are contrary to the provisions of the common outline Code.

Artic/e 46: The provision of the national Codes, as submitted to the Management Committee and, where applicable, harmonized according to its directives may not be further modified unilaterally.

Der Regelungsinhalt der Investitionsgesetze ist oftmals von unterschiedlicher Reichweite. Während einige Länder aufgrund spezieller Gesetzeswerke für die verschiedenen Beteiligungsformen über ein ausführliches Investitions-

7 Baade, Gesetzgebung zur Förderung ausländischer Kapitalanlagen, S. 33; Frick, Bilateraler Investitionsschutz in Entwicklungsländern, S. 37. 8 Petersmann, Wirtschaftsintegrationsrecht und Investitionsgesetzgebung der Entwicklungsländer, S. 153. 9 Vgl. Ahooja, Investment Legis1ation in Africa, S. 495 (514 ff.). 10 Vertrag vom 08.12.1964 in Kraft getreten am 01.01.1966. II Siehe zur Rechtsangleichung auch in der Ostafrikanischen Wirtschaftsgemeinschaft Eze, The Legal Status of Foreign Investment in the East African Market, S. 32; vgl. auch die gemeinsamen oder harmonisierten Investitionsgesetze innerhalb des Andenpaktes, Richtlinie Nr. 24 vom 17.07.1971, In: International Legal Materials 1972, S. 126 ff. Letztere hat aber nicht zu einer Verbesserung der Investitionsbedingungen in allen daran beteiligten Staaten (z.B. Chile) gefilhrt, vgl. Böckstiegel, Zum Rechtsstand der internationalen Wirtschaftsbeziehungen, S. 437. Ausfllhrlich zur Investitionsgesetzgebung der Andenpaktstaaten Balassa, Tariffs and Trade Policy in the Andean Common Market, Bank StaffWorking Paper No. 150 vom 30. April 1973; Petersmann Wirtschaftsintegrationsrecht und Investitionsgesetzgebung der Entwicklungsländer, Baden-Baden 1974.

3. Kapitel: Die Projektplanung

76

reglementarium verfiigen 12, wird in anderen Ländern nur nonniert, für welche Investitionen besondere Anreize bestehen. 13 Ein ausländischer Investor legt bei seiner Suche nach einem geeigneten Zielland auf ausfiihrliche und präzise Investitionsvorschriften, deren wesentlicher Inhalt nicht fortlaufend geändert wird, in der Regel besonderen Wert. 14

n

Weitere maßgebliche Bestimmungen

Die für eine Auslandsinvestition maßgeblichen Vorschriften sind aber keineswegs abschließend in einem einheitlichen Gesetzestext - wie dem Investitionsgesetz - zusammengefaßt. 15 1. Einfache Gesetze verschiedener Rechtsgebiete

Zu beachten sind auch die allgemeinen und besonderen Bestimmungen sowohl des Gesellschafts-, Steuer- und Devisenrechts als auch des Arbeits- und Sozialrechts. 16 Oftmals lassen sich auch bei diesen Vorschriften Gemeinsamkeiten feststellen. Viele Entwicklungsländer haben als ehemalige Kolonien die Rechtsordnung der Kolonialmacht ganz oder zum Teil rezipiert. So ähneln sich oft12 Siehe beispielsweise zu den rechtlichen Grundlagen von Investitionsverträgen in der Volksrepublik China StrickerlTischbireck, Das Steuerrecht der ausländischen Investition und Geschäftstätigkeit, S.257 (229 ff.); ausfiihrlieh zu den regionalen und sektoralen Sonderregelungen in den Sonderwirtschaftszonen: Xiu Jie, Das Recht der besonderen Wirtschaftszonen, S. 292 ff. 13 Siehe dazu im kenianischen Foreign Investments Protection Act of 1964 die Vorschriften zum Vorzugsstatut (approved status) oder exemplarisch der Investment Code 1985 der Republik Ghana (Investment Code 1985, P.N.D.C. Law 116), der sich in seinen wichtigsten Bereichen mit dem Schutz der Investitionen gegen Enteignung und der außergerichtlichen Konfliktbeilegung befaßt; ähnliche Regelungen enthalten auch zahlreiche andere Investitionsgesetze wie z.B. Angola, vgl. dazu allgemein BuxbaumiRiesenfeld, Investment Codes, S. 344 (350); und speziell die angolanischen Bestimmungen in ICSID Review-Foreign Investment Law Journal 8 (1993), S. 495-522 als auch Anderson, The Angolan Foreign Investment Law, S. 294 (327). 14 Zutreffend Fritzsche, Rohstoffstaat, S. 215 (218). 15 Petersmann, Wirtschaftsintegrationsrecht und Investitionsgesetzgebung der Entwicklungsländer, S. 151; Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehrnen in Entwicklungsländern, S. 38. Exemplarisch für China Hopp, Vertragsrecht für ausländische Investitionen in der VR China, S. 31 ff. 16 Über das Rechtssystem zahlreicher Staaten informiert das Sammelwerk Verlag Neue Wirtschaftsbriefe (Hrsg.), Internationale Wirtschafts-Briefe fiif Internationales Steuer- und Wirtschaftsrecht, Herne 1992.

§ I Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer

77

mals die Vorschriften der unterschiedlichen Rechtsgebiete innerhalb der Länder des früheren britischen Empire oder des Commonwealth (sog. angloamerikanischer Rechtskreis wie z.B. Indien, Pakistan, Sri Lanka, Singapur, Nigeria, Kenia, Liberia und Philippinen), oder innerhalb der ehemaligen französischen, belgischen oder niederländischen Kolonien, Protektorate und Mandatsgebiete (sog. frankophoner Rechtskreis wie z.B. große Teile Nord- und Zentralafrikas, Zaire, Burundi, Indonesien u.a.).17 Aber auch Entwicklungsländer, die niemals Kolonien waren, haben das Recht europäischer Länder übernommen (zum Beispiel Brasilien Teile des deutschen Rechts)18 oder eine völlig eigene Rechtsordnung entwickelt. Dies gilt auch für einige Entwicklungsländer, die schon lange nicht mehr unter kolonialer Herrschaft stehen (Länder mit eigener Rechtsordnung z.B. Chile, Saudi-Arabien l9 u.a.).20 Davon zu unterscheiden sind sozialistische Länder, die meist über eine besondere Gesetzgebung hinsichtlich ausländischer Kapitalinvestitionen verfügen (z.B. China, Kuba).21 2. Venvaltungsvorschriften, Richtlinien und Erlasse

Von zwingender Relevanz sind zudem Verwaltungsvorschriften, Richtlinien und Erlasse, die oftmals nur für eine bestimmte Region in einem Entwicklungsland gelten. In einigen Staaten können diese nur vor Ort in Erfahrung gebracht werden. 22 Im folgenden wird exemplarisch auf den Regelungsinhalt von Normen eingegangen, die von einem (deutschen) Investor bei der Wahl eines geeigne17 Siehe Paetzold, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 9.; Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Privatrechts, S. 72 ff.; 113 ff.; 210 tf.; 254 ff. 18 Dies ist sicherlich einer der Gründe, warum ein Großteil der deutschen Investitionen in Südamerika nach Brasilien fließt. 19 Weitgehend unbekannt ist das dort und in anderen arabischen Golfstaaten herrschende Shari'a-Recht, dazu Reinhardt, Das Shari'a-Recht der arabischen Golfstaaten, s. 747 ff. 20 Vgl. Paetzold, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 9. 21 Siehe Burkhardt (Hrsg.), Investitionen in der Volksrepublik China, München 1997; Moecke, Die Joint Venture Gesetzgebung der VR China im Hinblick auf die Vertragserfahrungen mit Osteuropa, Fach 16, Gruppe 3; Moser, Foreign Trade, Oxford 1987; Stucken, VR China, Köln 1995; ders., Handbuch Unternehmensgründung in China, Köln 1997; Berg, Das neue kubanische Auslandsinvestitionsgesetz, s. 31 ff.; Hoffmann, Wirtschaftsreformen in Kuba, Frankfurt a.M. 1994. 22 Siehe Petersmann, Wirtschaftsintegrationsrecht und Investitionsgesetzgebung der Entwicklungsländer, S. 151; Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 39 siehe auch Fn. 17.

78

3. Kapitel: Die Projektplanung

ten Ziellandes und der vertraglichen Gestaltung seines, die Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland begründenden Vertrages zu beachten sind?3 Zum Teil werden durch diese seine Möglichkeiten hinsichtlich der Wahl der Beteiligungs- und Gestaltungsart24 an einem Unternehmen in dem jeweiligen Entwicklungsland direkt oder indirekt eingeschränkt. Im Rahmen dieser Untersuchung kann nur ein Überblick über die relevanten Regelungsbereiche gegeben werden, diese jedoch weder in ihrer Tiefe noch in ihrer Breite abschließend behandeln. Die Konsolidierung eines Rechtsberaters in dem jeweiligen Land bleibt deshalb unabläßlich. 25 III. Rechtliche Beschränkungen bei der Wahl der Beteiligungsart

Viele Entwicklungsländer haben in der Vergangenheit durch ihre zwingenden Vorschriften den Aufkauf eines ansässigen Unternehmens durch einen ausländischen Investor nicht zugelassen. 26 Dadurch erklärt sich der steigende Trend zur Errichtung einer eigenen Auslandsbasis. Vernon bezifferte bereits 1977 das Verhältnis von Neugründungen zu Aufkäufen in Entwicklungsländern in etwa mit 2: l.27 In einigen Entwicklungsländern ist jede IOO%ig durch einen Ausländer kontrollierte Investition verboten. 28 Selbst die Gründung eines neuen Unternehmens ist dann ausschließlich unter der Voraussetzung möglich, daß ein örtlicher Partner daran beteiligt wird. Durch die gesetzlich normierte Pflicht einer Mitwirkung und einer Mindestkapitalbeteiligung eines lokalen Partners besteht keine Möglichkeit für den deutschen Investor hinsichtlich einer Wahl der Beteiligungsart. Die Gründung eines Joint Ventures ist in solchen Fällen die einzige Alternative zur Nichtinvestition. Zum Teil wird die Aufnahme eines lokalen Partners aber auch nur für bestimmte Branchen (Handel, Baubranche, Contracting) gesetzlich bestimmt. 29 Die Entwicklungsländer, in denen ein großes Rohstoffvorkommen besteht, sind beispiels23 Siehe zu Regelungen, die einen Anreiz für bestimmte Investitionen enthalten § 1 C. 24 Siehe im 2. Kapitel § 3 A. IV. 25 Juristischer Rat sollte bei größeren und komplizierteren Investitionsvorhaben zudem von zwei Stellen eingeholt werden, vgl. Böckstiegel, Rechtsschutz der Auslandsinvestitionen durch Schiedsgerichte, S. 135 (136); Eine Quelle zur Auswahl von Rechtsbeistand im Ausland bietet unter anderem Martindale-Hubbell, Law Directory, New Jersey 1993. 26 Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 238. 27 Vemon, Storm over the Multinationals, S. 72. 28 Z. B. am gesamten Arabischen Golf, speziell die Entwicklungsländer: Saudi Arabien, Oman, Bahrain. 29 Siehe zum Beispiel für Indonesien Wirtschaftskammer Österreich (Hrsg.), JointVentures in Indonesien, S.18 f.

§ I Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer

79

weise oftmals zum Abbau dieser Ressourcen ohne einen ausländischen Partner nicht Willens oder in der Lage. Zudem bevorzugen diese Länder in der Regel bei großen Rohstoffprojekten Gemeinschaftsunternehmen gegenüber der Konzessionsvergabe. 30 Dadurch erhalten sie eine Mitkontrolle, Know-how-Zugang sowie eine Garantiefunktion der ausländischen Kapitalinvestition für ihr Engagement. Beteiligt an solchen Joint-Venture ist meistens der Staat selber. Unternehmensbeteiligungen solcher Art bringen dementsprechend besondere Interessenlagen und Risiken mit sich. Ist ein deutscher Investor auf den Bezug solcher Rohstoffe angewiesen, so bleibt ihm oftmals keine andere Möglichkeit, sich diesen durch eine Unternehmensbeteiligung in der Form eines JointVentures zu sichern. Viele Länder (z.B.: Indonesien31 ) lassen in bestimmten Bereichen der Rüstungsindustrie, der Massenmedien und der öffentlichen Versorgung grundsätzlich keine, in anderen nur bedingt eine Kapitalbeteiligung an bereits bestehenden inländischen Unternehmen ZU. 32 Zusammenfassend erklärt sich vor diesem Hintergrund das Ergebnis einer Untersuchung von Pollak und Riedep3, nachdem Anfang der 80er Jahre nur noch 63% der Unternehmen - mit weiter sinkender Tendenz - ihre Investitionen in den Entwicklungsländern allein errichteten. Der Prozentsatz in den Industrieländern lag für den gleichen Untersuchungszeitraum mit 83% wesentlich höher. Noch deutlicher ist eine davon abweichende Studie der UN, nach der in den Entwicklungsländern nach einem Wandel in den Jahren 1951-1970 nunmehr die Eigentumsstruktur von Direktinvestitionen 135 europäischer Unternehmen mit einer Beteiligung von 5-50% deutlich überwiegt.34

30 Schanze, Rechtsfonnverwendung und gesellschaftsrechtliche Interessenvennittlung, S. 20 (40). 31 Vgl. Art. 6 f. Foreign Capital Investment Law i. V.m. der Prioritätenliste des Badan Koordinasi Penanaman Modal (Investment Coordinating Board). 32 Siehe zu den für ausländische Investitionen geschlossene respektive bedingt offene Bereiche in den ASEAN-Ländern bei: Ahn, Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungländern, S. 134. 33 Poo/mann/Riede/, Das Engagement deutscher Unternehmen in Entwicklungsländern, S. 13 (18 f.); siehe auch die Untersuchungen von Krägenau, Internationale Direktinvestitionen, S. 190; und von v. Pausenberger, Internationale Unternehmungen in Entwicklungsländern, S. 55. 34 Siehe die Tabelle III-25, based on data supplied by the Harvard Multinational Enterprise Project, UN Centre on Transnational Corporations, Transnational Corporations in World Development, A Rc-cxamination, 1978.

80

3. Kapitel: Die Projektplanung IV. Rechtliche Beschränkungen des Beteiligungsumfangs

Nur vereinzelt steht die Bestimmung der Beteiligungshöhe zur freien Disposition der Vertragsparteien. Zahlreiche Entwicklungsländer, die nur solche Unternehmensbeteiligungen zulassen, an denen auch ein einheimischer Partner beteiligt ist, regeln zwingend eine bestimmte Mindest-Anteilshöhe fiir den lokalen Partner respektive eine Maximal-Anteilshöhe rur den ausländischen Investor. 35 Gesetzliche Regelungen, die sogar einen Mindestanteil des ausländischen Investors vorschreiben, bilden hingegen die Ausnahme bei den Investitionsgesetzen der Entwicklungsländer. 36 J. Mehrheitsbeteiligung des ausländischen Investors

Eine Mehrheitsbeteiligung eines ausländischen Investors wird oftmals nur rur Bereiche und Projekte zugelassen, die einen hohen Kapitalbedarf erfordern, ein hohes Risiko beinhalten, an abgelegenen Standorten liegen, hochtechnologisch sind oder einen Großteil ihrer Produktion ins Ausland exportieren. 37

35 Die Entwicklungsländer sichern sich das Erreichen dieser Mindestanteilsquote beispielsweise durch Vorschriften, in denen sie regeln, daß bei jeder Emission von Aktien ein Mindestanteil für eine staatliche Behörde reserviert wird, die diese dann der Öffentlichkeit anbietet. In Indonesien beträgt der Anteil mindestens 50%, der für die nationale Investmentgesellschaft P.T. Danareska reserviert werden muß; siehe auch die Verpflichtung der Reservierung von an der malaysischen Kuala Lumpur Stock Exchange emittierten Aktien für anerkannte Bumiputra-Anleger, Klötzel, Rechtliche Rahmenbedingungen bei Geschäftstätigkeiten in Malaysia, S. 111 (115); MorganiGrenfell & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, S.527 und 491. 36 In der VR China legt das Joint-Venture Gesetz als Richtlinie einen Mindestanteil des ausländischen Investors von 25% fest, während eine Mehrheitsbeteiligung in fast unbeschränkten Maße zulässig ist. Diese Mindesthöhe einer ausländischen Beteiligung ist nach Ansicht der chinesischen Regierung Gewähr dafür, daß der ausländische Investor bei der Projektdurchftihrung effektiv mitwirke; vgl. Messmann, Chinesische Gesetzgebung über Investitionen und Technologietransfer, S. 9. Durch die Öffnung des chinesischen Marktes und die Schaffung weiterreichender Investitionsgesetze in den letzten Jahren, ist das Land der Zielort flIr ausländische und vor allem deutsche Investitionen geworden. Zweifelhaft ist daher, ob sich das lnteresse deutscher Investoren weiterhin auf Beteiligungen unter 51 % beschränkt so aber noch Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 146. 37 So beispielsweise in Indonesien. Dort mußte ein lokaler Partner bei einer Neugründung eines Unternehmens nur mit 5% beteiligt werden, wenn die Exportproduktion bei 85 bis 100% lag, Bundesstelle für Außenhandelsinformation (BfAI), Nachrich-

§ I Die Rahmenbedingwlgen der EntwicklWlgsländer

81

2. Paritätsbetei/igung des ausländischen Investors Ist eine Paritätsbeteiligung zwingend vorgeschrieben, das heißt, daß beide Parteien 50% der Anteile an dem Unternehmen halten müssen, besteht die Gefahr einer Patt-Situation. 38 Bei kontroversen Interessen der Parteien würde eine schnelle Entscheidungsfindung erheblich erschwert. Um eine solche Situation zu vermeiden wird u.a. eine dritte Partei, vorzugsweise eine Entwicklungsbank39, als Partner aufgenommen. 4o

3. Mehrheitsbeteiligung des lokalen Partners Einige Entwicklungsländer ziehen hingegen eine Mehrheitsbeteiligung des lokalen Partners einer Paritäts- oder Minderheitsbeteiligung vor. 41 Sie normieren deshalb, daß der Inländer grundsätzlich mindestens 51% der Anteile halten muß. 42 Dadurch soll die entscheidende Steuerungsfunktion in seinen Händen bleiben. 43 Als Beispiel sei hier hingewiesen auf die Vorschriften des:

ten für den Außenhandel vom 20.01.1988. Seit 1988 ist in Malaysia eine 100% ausländische KapitalbeteiligWlg an ProduktionsWlternehmen bei einer Exportquote von 20%, als auch für einen Zeitrawn von fürJf Jahren bei der Produktion von Waren für den Inlandsbedarf zulässig, BWldesstelle für Außenhandelsinformation (BfAI), Nachrichten für den Außenhandel vom 25.07.1988. Ein Mindestanteil eines lokalen Partners von 5% ist nur noch für bestimmte Sektoren vorgeschrieben, vgl. Wirtschaftskammer Österreich (Hrsg.), Joint-Ventures in Indonesien, S. 21. 38 Die Projektherrschaft kann aber vom Umfang der Kapitalbeteiligwlg abweichend von den Parteien vertraglich geregelt werden; siehe 4. Kapitel § 3 A. IV. Wld B. II. Auch bei zahlenmäßig gleicher Besetzung von Beschiußgremien ist ein faktisches Gleichgewicht zwischen den Parteien nicht zwingend. Zwn Beispiel kann dem Vorsitzenden solcher Gremien durch eine gesetzliche (für den Vorsitzenden im Board ofDirectors ausländisch-chinesischer GemeinschaftsWlternehmen: Art. 6 JVL) oder vertragliche RegelWlg die entscheidende Stimme zukommen. 39 Aber auch andere Institutionen wie z.B. die DEG bieten eine Beteiligwlg an, siehe dazu Wlter § 2 C. IV. 40 Vgl. Endres, Direktinvestitionen in EntwicklWlgsländer, S. 235. 4\ So z.B. einige Staaten des Andenpaktes, vgl. Paetzold, Joint Ventures in EntwicklWlgsländern, S. 13, so früher auch ganz streng, mittlerweile aber liberaler, Mexico, vgl. FrischlOjJergeld, NeueTWlgen für ausländische Investitionen in Mexico, S. 507 ff.; FrischIMansur, NeueTWlgen im mexikanischen Recht der ausländischen Investitionen, S. 917 tT. 42 Siehe dazu irisbesondere die 1974 erschienene UntersuchWlg der nationalen Investitionsgesetze einiger südamerikanischer als auch der frankophonen Wld anglophonen EntwicklWlgsländer Schwarzafrikas bei Petersmann, Wirtschaftsintegrationsrecht Wld InvestitionsgesetzgebWlg der EntwicklWlgsländer, S. 123 tT. 43 Vgl. Endres, Direktinvestitionen in EntwicklWlgsländer, S. 235. 6 Spenrath

82

3. Kapitel: Die Projektplanung

(1) Nigerian Enterprises Promotion Decree von 197744 / Nigeria: Section 5 45 :

Subjekt to this Decree, as from the appointed date no alien shall be the owner or partowner of any of the enterprises specified in Schedule 2 to this Decree unless the equity partizipation of Nigerian citizens or associations in the enterprise is not less than sixty per cent.

(2) Decree No. 2501 vom 13.06.1991 on the Regulations for the Applications of the Common Rules for the Processing of Foreign Capital and on Trademarks, Patents, and Prerogatives46 / Ekuador: Artic/e JO:

"Companies established in Ecuador, having the status of foreign enterprises within the terms of Judgement 291 of the Cartagena Commision Accord, and branches of foreign companies, shall not participate with more than 49 % in the bank's capital or other financial institution to be established in the country ..... "

Durch unterschiedliche juristische Kunstgriffe wird häufig von dem sich gezwungenermaßen in der Minderheitsposition befindlichen Partner versucht, die daraus resultierenden und nicht gewollten Nachteile zu umgehen. Dazu zählen der zusätzliche Abschluß von Managementverträgen, die Schaffung von Mehr-Stimmrechtsaktien, Stimmrechtsbindungen, die Delegation von Verantwortung auf andere Gremien etc. 47, soweit dies nach dem Gesellschaftsrecht des jeweiligen Entwicklungslandes zulässig ist. 48

44 Der Text ist abgedruckt bei, International Centre [or the Settlement o[ Investment Disputes (lCSlD), Investment Law ofthe World, Binder VI, ,,Nigeria", S.39-56. 45 Text bei International Centre [or the Settlement o[ Investment Disputes (lCSID), Investment Law of the World, Binder VI, ,,Nigeria", S. 43; siehe dort auch die die Höchstbeteiligung regelnden Vorschriften der Seetions 4 und 6 als auch die der Schedules I bis 3 auf den S. 51-55. 46 Der Text ist abgedruckt bei International Centre [or the Settlement o[ Investment Disputes (lCSID), Investment Law ofthe World, Binder II, ,,Ekuador", S. 7. 47 Siehe zu den diversen gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten einer unterschiedlich gewichteten Verteilung von wirtschaftlichen Beteiligungen und Stimmrechten unter 4. Kapitel § 3 B. II.; vgl. auch International Chamber o[Commerce (Hrsg.), Company Formation, S. 23 fT. 48 So z.B. die Ausgabe von Aktien ohne Nennwert in Panama oder die Festsetzung unterschiedlicher Aktienkategorien mit Sonderrechten in der Türkei, vgl. Lange[eldWirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 64.

§ 1 Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer

83

4. Progressive Indigenization-Prinzip Manchen Investitionsgesetzen liegt das Prinzip der sog. progressive indigenization zugrunde. 49 Ziel ist eine "zunehmende Eingeborenenherrschaft" durch einen langfristigen Rückzug der ausländischen, fremden Kontrolle über die Unternehmen. 50

a) Begriffsbestimmung Generell versteht man darunter die Maßnahmen zur situationsadäquaten Einpassung ausländischer Investitionen in das Bedarfsprofil und die landesspezifischen Entwicklungsprioritäten. Diese kann zum Beispiel5l erreicht werden durch: •

die Erhöhung des lokalen Anteils an Imputmaterialien bei der Produktion bestimmter Güter (Local-Content-Vorschriften),

•

die stärkere Besetzung von wichtigen Positionen in den Investitionsprojekten mit Inländern,

•

die Erhöhung des inländischen KapitaIanteils bei Direktinvestitionen, um die bestehende oder mögliche Dominanz des AuslandskapitaIs in bestimmten Bereichen auszubauen bzw. zu verhindern.

Der Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an einem inländischen Unternehmen durch einen ausländischen Investor ist zwar grundsätzlich zuläsSig52 , in einigen Gaststaaten müssen sich dessen Anteile aber innerhalb einer festgelegten Frist, die regelmäßig fünf bis zehn, bisweilen auch zwanzig Jahre umfaßt, auf ein Minimum oder auf Null reduzieren. 53 Solche Klauseln, die für

49 Vgl. exemplarisch das von den Andenstaaten durch die Entscheidung Nr. 24 aus dem Jahre 1970 übernommene Regelwerk über Auslandsinvestitionen, Grigera Na6n, Transnational Enterprises under the Pacto Andino and National Laws of Latin America, S. 237 ff. 50 Siehe Riesenfeld, Foreign Investment, S. 246 (248). 5l Vgl. Ahn, Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländer, S. 20. 52 Nach Art. 27 ff des Andean Foreign Investment Code müssen Unternehmen mit ausländischer Mehrheitsbeteiligung, deren Kapital sich in einem Verhältnis von 51 % bis 80% in den Händen nationaler, inländischer Investoren oder Eigentilmer befmdet, in gemischte Unternehmen umgewandelt werden, siehe Klotz, Das Investitionsrecht der Andenpaktstaaten, S. I ff.; Oliver, The Andean Foreign Investment Code, S. 763 ff. 53 Für Indonesien gilt beispielsweise eine Frist von 15 Jahren, innerhalb welcher sich mindestens 51 % des Joint Venture-Grundkapitals in inländischer Hand befmden muß, siehe dazu und zu den Voraussetzung einer möglichen Verlängerung Stauden-

6·

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3. Kapitel: Die Projektplanung

den Gaststaat oder fiir staatliche Gesellschaften eine qualifizierte Minderheitsoder eine Mehrheitsbeteiligung vorsehen, werden als Jade-aut-Klauseln oder Phase-in-Klauseln bezeichnet. Von einer Jade-aut-Klausel spricht man dann, wenn bereits bestehende oder noch einzuräumende Minderheitsbeteiligungen von Inländern auf ein die Mehrheit bildendes Maß gefiihrt werden. 54 Die Phase-in-Klauseln sind hingegen so gestaltet, daß der Staat oder vom Staat bestimmte Personen ohne weitere Verhandlungen Eigentümer von Aktienanteilen werden. 55 b) Gegenmaßnahmen Hat der ausländische Investor in solchen Fällen Interesse, seine bisherige (kontrollierende) Machtstellung in dem Unternehmen zu behalten, so bleibt ihm in einigen Ländern die Möglichkeit, dies durch eine "StrohmannBeteiligung" (nominee shareholders) zu erreichen. 56 Einem inländischen Käufer wird dann ein bestimmtes Beteiligungsvolumen übertragen, daß dieser treuhänderisch hält, aus dem ihm aber hinsichtlich der Leitung des Unternehmens keine Befugnisse zustehen. 57 Der ausländische Investor ist dann zwar nur noch Minderheitsbeteiligter, er behält aber die Kontrolle über das Unternehmen. Diese Möglichkeit hängt aber stets davon ab, ob dies von den kontrollierenden Behörden in den Entwicklungsländern toleriert wird. 58 Einen wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsfiihrung des Unternehmens kann er sich zudem durch vertragliche Abmachungen (z.B. Abschluß eines ManagementVertrages) sichern. Seine dahingehende Verhandlungsmacht wird durch seine meist überlegene Stellung im Management-, Marketing-, Organisations- und Technologiebereich gestärkt; dies um so mehr, wenn das Projekt überwiegend von ihm finanziert wird. 59 meyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 145. 54 Fumish, The Andean Common Market's Common Regime for foreign Investments, S. 313 (325 ff.); allgemein zum Jade-out: Berlin, Les contrats d ,Estats ("State Contracts") et la protection des investissements internationeaux, S.197 Ir.; Leben, Les investissements miniers internationeaux dans les pays en developpement, S. 895 Ir.; Smith/Wells, Mineral Agreement in Developing Countries, S. 560 m.w.N. 55 Siehe Müller, Die vertragliche Sicherung transnationaler Investitionsbeziehungen, S. 12 Fußnote 16, 18; Schanze, Investitionsverträge im internationalen Wirtschaftsrecht, S. 171 Fußnote 171. 56 Vgl. Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 235. 57 UNIDO, Manual on the Establishment of Industrial Joint venture Agreements in Deve10ping Countries, S. 8. 58 Siehe Petersmann, Wirtschaftsintegrationsrecht und Investitionsgesetzgebung der Entwicklungsländer, S. 123 ff. 59 Vgl. Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 235; Schanze, Formen

§ I Die Ralunenbedingwlgen der Entwicklungsländer

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In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, daß unterschiedliche (meist relativ finanzstarke) Entwicklungsländer durch eine Komponententrennung grundsätzlich das Ziel verfolgen, die Wirtschaftsbeziehungen neu zu gestalten. Mit einer "EntbÜlldelung" (unbundling) und dem Abschluß von Einzelvereinbarungen, wie einem Geschäftsführungsvertrag ohne (maßgebliche) Kapitalbeteiligung am Unternehmen, soll das regelmäßig bei einer Direktinvestition bestehende Investitionspaket aus Finanzierung, Management, Technologie, Ausbildung, Personal, Marketing etc. aufgeschnürt werden, so daß das einheimische Unternehmen nicht auf das vermeintlich überteuerte Paket einer Direktinvestition eines einzelnen Unternehmers zurückgreifen muß. 60 Dadurch soll die Kontrolle über wichtige Sektoren der lokalen Wirtschaft erlangt und die Profite des Auslandinvestors verkürzt werden. Großer Bedeutung kommt daher mit wachsender Autonomiebestrebung der Entwicklungsländer den (Einzel-)Verträgen ZU. 61

c) Einfluß auf die Investitionsbedingungen Die strenge Einhaltung der fade-auf-Strategie hat in der Vergangenheit in einigen Ländern trotz der soeben erörterten Möglichkeiten fiir den ausländischen Investor seine Stellung zu behaupten, dazu gefiihrt, daß solche Investoren, auf ein Engagement verzichten oder sich aus diesem Land zurückgezogen haben. 62 Ein weiteres Motiv dafiir war, daß eine alleinige Beherrschung der Geschäftsführung des Unternehmens, auf die diese Investoren enormen Wert legten, aufgrund gesetzlicher Bestimmungen der Gaststaaten nicht möglich waren. Dies ist unter anderem ein Grund dafür, daß sich neuerdings eine zunehmende Lockerung dieser Begrenzung der Auslandsbeteiligung feststellen läßt. Darauf ausgerichtete Paragraphen, die in einzelnen Staaten Schwarzafrikas und Lateinamerikas zu Beginn der siebziger Jahre aufgestellt wurden, um die aus der damaligen politischen Sicht als unerwünscht bewerteten Beteiligungen und Anteile zu reduzieren, sind teilweise nicht konsequent angewandt worder Vertragsgestaltung, S. 351 (376); ders., Investitionsverträge im internationalen Wirtschaftsrecht, S. 71. 60 Eingehend hierzu BillerbeckIYasugi, Private Direct Foreign Investment in Developing Countries, S. 7 tT; Frank, Foreign Enterprise in Developing Countries, S. 56 tT.; HalbachiOsterkamplRiedel, Die Investitionspolitik der Entwicklungsländer, S. 251 f.; Oman, New Fonns of International Investment in Developing Contries, S. 12; OECD, International Investment and Multinational Enterprises, S. 33 f. 6\ Siehe die Ausfühnmgen im 2. Kapitel § 3 B. 62 Siehe beispielsweise die Einstellung der IBM-Tätigkeit in Indien und Nigeria, Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 235.

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3. Kapitel: Die Projektplammg

den. 53 Zum Teil wird in einigen dieser Entwicklungsländern durch eine neue, die fade-aut-Strategie auflockernde Gesetzgebung versucht, das Investitionsklima zu verbessern und die Wettbewerbsfähigkeit zu stärken. 54 V. Gesellschaftsrecht und zulässige Gesellschaftsformen

Von einem (deutschen) Investor sind bei einer beabsichtigten Unternehmensbeteiligung auch die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften des jeweiligen Entwicklungslandes zu beachten. 55 Dies gilt vor allem hinsichtlich der gesetzlich möglichen Rechtsfonnen. Nach dieser richten sich die bei der Neugründung einer Gesellschaft anzuwendenden Vorschriften, die bei der Gestaltung der hier zu untersuchenden Verträge zu beachten sind. In einigen Ländern existieren die dem deutschen Recht bekannten Gesellschaftsfonnen nicht oder sie stehen für die Realisierung eines ausländischen Engagements nicht offen. In den meisten Entwicklungsländern gibt es die Kapitalgesellschaftsfonn der Aktiengesellschaft (public (limited) campany) und die mit der deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung funktional vergleichbare private (limited) campany (by shares/ 5 . 57 Zum Teil ist auch eine Art Mischfonn zwischen

63 Petersmann, Wirtschaftsintegrationsrecht Wld InvestitionsgesetzgebWlg der EntwicklWlgsländer, S. 123 ff. 64 Vgl. exemplarisch Mexico als Land, das ursprünglich dasfade-out-Regime relativ konsequent gesetzlich geregelt hat Wld seit den NeuerWlgen des Investitionsrechts in den achziger Jahren die Investitionsmöglichkeiten erheblich liberalisiert hat, siehe zur alten GesetzgebWlg Schill, The Mexican and Andean Investment Codes, S. 437 ff.; siehe zu den NeuerWlgen Frisch/OjJergeld, NeuerWlgen für ausländische Investitionen in Mexico, S. 507 ff.; siehe zu dem aktuellen Foreign Investment Act of 1993 Gayou, Recent changes in Mexican Foreign Investment Law, S. 395 ff. 65 Siehe dazu die AusfiihrWlgen von Paetzold, der eine Übersicht über die Besonderheiten des Gesellschaftsrecht in den Entwicklungsländern durch eine DifferenzierWlg der (anglo-amerikanisch oder frankophon orientierten, "europäisch-rezipierten" Wld selbständig entwickelten) Rechtskreise gibt, vgl. ders., Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 7 ff.; Exemplarisch dazu das indonesische Gesellschaftsrecht, vgl. Boochs, Gesellschaftsrecht in Indonesien, S. 431 ff. 66 Exemplarisch das neue Wld wesentlich modernisierte Gesetz über Gesellschaften mit Beschränkter Haftung bei Stiller/Sommer, Das Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, S. 564 ff. Siehe auch zu den möglichen Unternehmensformen in China Jung, GründWlg eines Joint Venture-Unternehmens in der Volksrepublik China, S. 117 (118) Wld in Südafrika LunklSteyn, RahmenbedingWlgen für deutsche Investitionen in der Republik Südafrika, S. 826 (827 f.). 67 Anders Paetzold, der einen Vergleich zu den deutschen Kapitalgesellschaftsformen strikt ablehnt, vgl. ders., Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 14.

§ I Die Ralunenbedingungen der Entwicklungsländer

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beiden Gesellschaftstypen zulässig respektive gesetzlich vorgeschrieben. 68 Welche die häufiger gewählte Gesellschaftsfonn darstellt, hängt vom jeweiligen Gaststaat ab, teilweise liegen auch hier wiederum Gemeinsamkeiten innerhalb gleicher Rechtskreise vor. 69 Zum Teil wird die Fonn der Aktiengesellschaft für viele Wirtschaftszweige staatlich vorgeschrieben. Dadurch soll das investitionspolitische Ziel einer größeren heimischen Beteiligung an Unternehmen in ausländischem Besitz erreicht werden. 70 Zu bereits bestehenden inländischen Aktiengesellschaften haben hingegen ausländische Investoren teilweise nur dann Zugang, wenn diese nicht den heimischen Anlegern vorbehalten sind. 71 In vielen Ländern muß die Fonn der Aktiengesellschaft zudem dann gewählt werden, wenn die gesetzlich bestimmte Höchstzahl an Anteilseignern überstiegen wird. 72 Auch verschiedene Fonnen von Personengesellschaften (z.B. die Kommanditgesellschaft / limited partnership in Thailand) sind in der Regel zugelassen. Eine Akquisition seitens eines ausländischen Investors, sei es durch originären oder derivativen Erwerb, ist jedoch meistens ausgeschlossen. 73

68 So beispielsweise für die Gründung einer Tochtergesellschaft durch ausländische Investoren in Indonesien, vgl. Stiller/Sommer, Das Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, S. 564 (565). 69 Siehe beispielsweise die bevorzugte Wahl einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Thailand: Thailand und Malaysia, MorganiGrenfell & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, S. 509 und 491; Klötzel, Rechtliche Rahmenbedingungen bei Geschäftstätigkeiten in Malaysia, S. III (114). Diese Gesellschaftsform hat flir den ausländischen Investor den Vorteil, daß er zum einen nur beschränkt mit seiner gesetzlich bestimmten Einlage haftet, zum anderen aber auch, daß er im Gegensatz zu Form einer Aktiengesellschaft (mit-) bestimmen kann, ob jemand und wenn, wer neben ihm an der Gesellschaft beteiligt wird. Dieses Wahlrecht bleibt auch dann existent, wenn, wie oben bereits ausgeführt, in den meisten Entwicklungsländern ein zwingender Inländeranteil an dem Unternehmen gesetzlich vorgeschrieben ist. Demgegenüber wird in manchen Entwicklungsländern des französischen Rechtskreises, in denen noch das alte Handelsgesetzbuch von 1867 gilt, ein Joint Venture bevorzugt in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft gewählt, vgl. flir die Elfenbeinküste, Gabun, Marokko u.a. Paetzold, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 15. 70 MorganiGrenfell & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, S. 526 ff. 71 Siehe für Indonesien das Foreign Investment Law von 1967, danach werden die Aktiengesellschaften, zu denen ausländische Investoren Zugang haben, PMA genannt, während die zwingend ausschließlich aus einheimischen Anlegern bestehenden als PMDN bezeichnet werden. 72 Die gesetzlich bestimmte Höchstzahl kann jedoch sehr unterschiedlich ausfallen: so beträgt sie in Malaysia maximal 50 Anteilseigner, in Thailand hingegen 100, MorganiGrenfell & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, S. 492 und 509. 73 So zum Beispiel in Indonesien, MorganiGrenfell & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, S. 528.

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3. Kapitel: Die Projektplanung

Abhängig von der Rechtsfonn des Unternehmens werden unterschiedliche Verpflichtungen hinsichtlich der Veröffentlichung von Abschlüssen nonniert. Während zum Teil alle Gesellschaften der Öffentlichkeit die Einsichtnahme in ihre Jahresabschlüsse ennöglichen müssen 74 , besteht in anderen Ländern diese Pflicht nur fiir die börsennotierten Unternehmen. 75 VL Steuerrechtliche Bestimmungen

Abhängig von ihrer Rechtsfonn unterliegen die Unternehmen unterschiedlichen Steuerbestimmungen. 76 Diese Darstellung beschränkt sich aufgrund des kaum überschaubaren Umfanges steuerrechtlicher Vorschriften in den unterschiedlichen Ländern auf die zusammenfassende Untersuchung deren Einflusses hinsichtlich der Wahl der Rechtsfonn und hinsichtlich der zu bevorzugenden Art des Unternehmenskaufs durch Anteilserwerb oder durch den Erwerb der Wirtschaftsgüter. 77 Hinsichtlich der allgemeinen Steuerbestimmungen der Gruppe der Entwicklungsländer im allgemeinen als auch spezieller Vorschriften im besonderen wird auf weiterführende Literatur verwiesen. 78 74 Vgl. Thailand, MorganiGrenfell & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, S. 509. Gleiches gilt grundsätzlich für Unternehmen in Malaysia. Nur Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit unter 20 Anteilseignern (sog.: exempt private companies) sind von der Veröffentlichung ihres Jahresabschlusses befreit, MorganiGrenfell & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, S. 492. 75 Siehe in Indonesien, MorganiGrenfell & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, S. 528. 76 Siehe Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 205 ff. 77 Siehe zum Einfluß des Steuerrechts auf die Wahl und Gestaltung von Joint Ventures Fischer-Zenin, Joint Venture-Strukturen im internationalen Steuer- und Gesellschaftsrecht, S. 441 ff. Vgl. auch für die Volksrepublik China v.d.Bongart/ Rundshagen, Steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten von Investitionen in der Volksrepublik China nach dem 1. Juli 1997, S. 847 ff. 78 Siehe eingehend zur Steuergesetzgebung in den Entwicklungsländern allgemein und speziell für ausgewählte Länder und den damit verbundenen Problemen Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, (allgemein) S. 45 ff., (Brunei) S. 296 ff., (Indonesien) S. 317 ff, (Malaysia) S. 341 ff., (Philippinen) S. 370 ff., (Singapur) S. 396 ff., (Thailand) S. 419 ff., jeweils mit weiteren zahlreichen Nachweisen; begrenzt auf die Besteuerung von Joint-Ventures siehe auch Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 60 ff., (China) S. 62 ff, (Indonesien) S. 67 ff., (Malaysia) S. 69 ff., (Kenia) S. 72 f; vgl. auch die Untersuchung allgemeiner Steuerbestirnrnungen beschränkt auf ausgesuchte Länder: (Albanien): Scheele, Rechtliche, steuerliche und politische Rahmenbedingungen für Investitionen in Albanien, S. 291 (293); (Brasilien): Thomas, Die Gründung einer Tochtergesellschaft in Brasilien, S. 643 (665 ff.); Flesch, Die brasilianische Steuerreform 1995, S. 593 (593 f); (BurrnaJMyanrnar): Oetting, Investitionsrecht in Burma (Myanmar), S. 659 (665 f.); (China): Zahn, Die Rechtliche

§ I Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer

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J. Einfluß auf die Wahl der Rechtsfarm

Stellt man hingegen ausschließlich auf die steuerliche Vorteilhaftigkeit einer bestimmten Rechtsform ab, so ist von Bedeutung, ob zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem jeweiligen Entwicklungsland ein Doppelbesteuerungsabkommen (DBA)79 besteht. Relevant ist ferner, ob mit Gewinnen oder Verlusten zu rechnen ist, bei Gewinnen diese thesauriert oder ausgeschüttet werden sollen. Eine entscheidende Rolle spielt zudem, wie das Verhältnis zwischen ausländischem und inländischen Steuerniveau ist und in welcher Rechtsform das inländische Stammhaus organisiert ist. 80 Während tendenziell die Rechtsform einer Tochtergesellschaft in der Form einer Kapitalgesellschaft hinsichtlich der Thesaurierung der im Ausland erzielten Gewinne in dem Fall, in dem kein DBA zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem jeweiligen Entwicklungsland besteht81 , günstiger erscheint, schneidet sie bei einer Dividendenausschüttung aufgrund einer separaten Besteuerung schlechter ab als die Betriebsstätte. 82 Unabhängig von dem Vorliegen eines DBA gilt dies auch dann, wenn mit laufenden Verlusten gerechnet wird. 83

Ausgestaltung von Joint Ventures als Form der Internationalen Unternehmenskooperation mit der Volksrepublik China, S. 208 fT.; (Indien): Raddatz, Praktische Hinweise zur Gründung und Finanzierung von Joint Venture Gesellschaften in Indien, S. 4; ders./Adolff, Investitionsstandort Indien, S. I ff.; Sauer, Joint Ventures und Lizenzverfahren in Indien, S. 993 ff.; Schmidt/Kayser, Investitionsführer Indien, S. 48; (Kuba): Berg, Das neue kubanische Auslandsinvestitionsgesetz, S. 31 (33 f); (Südafrika): Henson, Tax Opportunities in South Africa, S. 3 ff. siehe insbesondere auch die vergleichende Tabelle auf S. 9; LunklSteyn, Rahmenbedingungen für deutsche Investitionen in der Republik Südafrika, S. 826 (831 f); Martinek, Der wirtschaftsrechtliche Orientierungsrahmen für Investoren im Neuen Südafrika, S. 116 (124). Allgemein zur Besteuerung von Direktinvestitionen siehe Weichenrieder, Besteuerung und Direktinvestition, Tübingen 1995. 79 Siehe Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 101 ff. 80 Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 434. 81 Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 430. 82 Jedoch bestehen zu fast allen Entwicklungsländern, in die deutsche Investitionen fließen, Doppelbesteuerungsabkommen, vgl. die Übersicht im Anhang § 3. 83 Friedrich, Steuerhandbuch für Auslandsbeziehungen, S. 84; Kormann, Die Steuerpolitik der Internationalen Unternehmen, S. 141; siehe zu Konstellationen in denen die Wahl einer Betriebsstätte bzw. einer Personengesellschaft im Vergleich zur Rechtsform der Kapitalgesellschaft aus steuerlichen Gesichtspunkten als vorteilhafter erscheint bei Dücker, Die Ertragssteuerbelastung von Auslandsinvestitionen unter besonderer Berücksichtigung der steuerlichen Verlustverrechnung, S. 277; Fischer, Besteuerung und Aufbau internationaler deutscher Unternehmenskonzerne, S. 273 (280 f); Ol/mann, Die steuerlich zweckmäßige Gestaltung einer deutschen Direktinvestition in Japan, S. 301; Schieber, Die Besteuerung von Auslandsbetriebsstätten, S. 97 ff.

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3. Kapitel: Die Projektplanung

Die Steuergesetzgebung eines Entwicklungslandes stellt jedoch nur einen Faktor bei der "Rechtsfonnenentscheidung" dar. Der steuerlichen Ergebnisfindung kommt meist nur eine untergeordnete Rolle zu, das heißt jedoch nicht, daß die letztendliehe Wahl der bevorzugten Rechtsfonn des Unternehmens dazu im Widerspruch steht. 84 Regelmäßig entscheidend sind jedoch außersteuerliche Überlegungen. 85 So ist vor allem das Interesse des ausländischen Investors an einer begrenzten Haftung der Grund dafür, daß ausländische Investitionen bevorzugt in der Fonn einer selbständigen Tochtergesellschaft als Kapitalgesellschaft getätigt werden, hingegen die Errichtung von Betriebsstätten und Personengesellschaften selten sind. 86

2. Einfluß auf die Wahl der Art des Unternehmenskaufs Ob sich für einen deutschen Investor der Unternehmenskauf in einem Entwicklungsland in der Fonn des asset deal oder des share deal bevorzugt empfiehlt, richtet sich auch hier grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls und dem jeweiligen Interesse, das mit einer solchen Investition verfolgt wird. Steuerlichen Erwägungen kommt in der Regel aber eine wesentliche Bedeutung ZU. 87 Für den asset deal spricht insofern, daß der Erwerber des Unter84 Mit Nachdruck sei davor gewarnt, eine Unternehmensbeteiligung in einem Entwicklungsland nur wegen der dort gewährten steuerlichen Vergünstigungen einzugehen, da diese sehr schnell abgebaut werden können so auch Weber, Steuerliche Überlegungen zum Kauf ausländischer Unternehmen, S. 25 (26 f.). 85 Solche sind das Interesse an einer Haftungsbeschränkung und dem Schutz für einzubringendes Know-how, aber auch die Ausnutzung geeigneter Finanzierungsmöglichkeiten und Zugang zu den Investitionsanreizen des jeweiligen Entwicklungslandes etc. 86 Siehe Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 206 f.; Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 52; Krägenau., Internationale Direktinvestitionen, S. 190. Siehe eingehend zur Besteuerung der Auslandsbetriebsstätten und der Personengesellschaften bei Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 207 ff., 214 ff. Zumal dürfte der Umstand, daß nach Inkrafttreten des Bilanzrichtliniengesetzes dem deutschen Investor in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft Arbeitnehmer, Bilanzsurnme und Umsatz der Auslandsbasis zugerechnet wird, wenn diese in der Form einer Betriebsstätte gewählt wurde. Eine Unternehmensbeteiligung in der Form der Errichtung einer selbständigen Kapitalgesellschaft wird auch deshalb der Bertriebsstätte und der Personengesellschaft vorgezogen, weil dadurch die Auslandstätigkeit nicht auf die Einteilung in die Größenkategorien des Bilanzrichtlieniengesetzes ausstrahlt und deshalb die Beachtung von erweiterten Bilanzierungs-, Publizitäts- und Prüfungsvorschriften vermieden werden kann. 87 Vgl. HolzapJellPällath, Recht und Praxis des Unternehmenskaufs, Rdnr. 135; Weber, Steuerliche Überlegungen zum Kauf ausländischer Unternehmen und Unternehmensteile durch inländische Unternehmen, S. 25 (26 f.); Schleiter, Steuersystem und Unternehmenspolitik, S. 135 m.w.N.; siehe eingehend zu der Bestimmung, wann nach ertragssteuerlichen Gesichtspunkten die Übernahme von Kapitalgesellschaften in der jeweiligen Übergangsform vorteilhaft ist: Koenen/Gohr, Asset-Deal, Share Deal

§ 1 Die Rahmenbedingilllgen der Entwicklilllgsländer

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nehmens regelmäßig an einer größtmöglichen Abschreibung des vereinbarten Kaufpreises interessiert sein wird. Bei dem Erwerb einer Kapitalgesellschaft über deren Geschäftsanteile - also durch share deal - ist nach deutschem Recht erst nach dem Inkrafttreten des Umwandlungs- und Umwandlungssteuergesetzes 1995 eine Aufstockung der Wirtschaftsgüter der Zielgesellschaft auf den Teilwert und damit praktisch auch eine Abschreibung an dem Kaufobjekt möglich. Dies setzt jedoch zwingend voraus, daß man zur Rechtsfonn der Personengesellschaft übergeht. 88 Für die Fälle, daß sich Unternehmenskäufer und Unternehmensverkäufer aufgrund ihrer unterschiedlichen Interessen nicht auf eine dieser beiden Übernahmefonnen einigen können, wird in der Literatur zudem auch ein Kombinationsmodell aus share und asset deal vorgeschlagen. 89 Aus steuerlichen Erwägungen soll dann dem Anteilskauf ein Kauf der Wirtschaftsgüter von der Zielgesellschaft zu Teilwerten folgen. Durch Teilwertabschreibung auf die Anteile der Zielgesellschaft lassen sich regelmäßig körperschaftssteuerlich die so realisierten Gewinne der Zielgesellschaft neutralisieren. Im Einzelfall ist zu prüfen, ob dieser Vorteil im Verhältnis zu den mit dem Kombinationsmodell einhergehenden Nachteilen (z.B. das Anfallen von Gewerbesteuer, möglichen Liquiditätsproblemen und all den zivilrechtlichen Schwierigkeiten, die ein Unternehmenskauf über den Erwerb der Wirtschaftsgüter der Zielgesellschaft mit sich bringt)90 steht, und ob eine dahingehende steuerliche Abschreibung auch nach den Vorschriften des jeweiligen Entwicklungslandes möglich iSt. 91

oder Kombinationsmodell, S. 2541 ff. Siehe allgemein zur Steuerbelastilllg von Auslandsengagements als nicht allein ausschlaggebender Gesichtspunkt für die Wahl für die eines Auslandsstandortes bei Nieß, Der Einfluß der internationalen BesteueTilllg auf die FinanzieTilllg ausländischer GTillldeinheiten deutscher multinationaler Unternehmen, Bergisch Gladbach 1989. 88 Siehe eingehender: BlumerslMarquardt, Unternehmenskäufe durch AnteilseIWerb nach neuem Umwandlilllgs( -steuer) recht, S. 1869; BlumerslBeinert, GTillldregeln für die OptimieTilllg des Unternehmenskaufs nach neuem Umwandlungs( -steuer)recht, S. 1043 ff; Rödder, DStR-Fachliteratur-Auswertilllg: Umwandlilllgssteuergesetz, S. 322 (323). 89 BlumertslSchmidt, Leverage-Buy-OutJManagement-Buy-Out und Buchwertaufstockung - Gestaltungsalternativen für die Praxis, S. 609; Herzig, Steuerorientierte GTillldmodelle des Unternehmenskaufs, S. 133; Hötzel, Steuerorientierte Gestaltilllg des Unternehmenskaufs, Düsseldorf 1993. 90 BlumerslMarrquardt, Unternehmenskäufe durch AnteilseIWerb nach neuem Umwandlilllgs( -steuer) recht, S. 1869. 91 Siehe dazu die Abschreibilllgsmöglichkeiten in den Ländern Indonesien, Malaysia und Thailand bei MorganlGrenfell & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, S. 538, 504 f., 521 f.

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3. Kapitel: Die Projektplanung

Insgesamt erweist sich darüber hinaus oftmals die technische Gestaltung als auch die Abwicklung eines Unternehmenskaufs in der Form des share deal also durch Beteiligungserwerb - als einfacher. Zudem kommt, daß zahlreiche Rechtsordnungen der Entwicklungsländer92 Beschränkungen des Immobilienerwerbs durch Ausländer enthalten. Der Erwerb des Unternehmens in einem solchen Entwicklungsland durch einen deutschen Investor ist dann oftmals nur über eine inländische Gesellschaft möglich respektive erweist sich als der einfachere Weg. In solchen Fällen muß der internationale Teil des Unternehmenskaufs als share deal abgewickelt werden. In der Praxis ist daher auch der Unternehmenserwerb in den Entwicklungsländern durch die Übertragung der Gesellschaftsanteile der häufigere Fall.

VII. Arbeitsrechtliche Bestimmungen

Eine zusammenfassende Übersicht der arbeitsrechtlichen Bestimmungen, die ein deutscher Investor bei der Planung einer Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland zu berücksichtigen hat, ist aufgrund der sehr unterschiedlichen Entwicklungsstände der Arbeits- und Sozialsysteme der einzelnen Länder nicht möglich. 93 In einigen Ländern (z.B. Burma94 und Philippinen95 ) finden auf ausländische Investitionen die allgemeinen arbeitsund sozialrechtlichen Vorschriften Anwendung, die durch Detailregelungen in Ausführungsbestimmungen, Verordnungen und Präsidialerlassen konkretisiert werden. In einzelnen Ländern ist das allgemeine Arbeitsrecht noch nicht einmal kodifiziert, vielmehr gelten die zu arbeitsrechtlichen Fragen erlassenen Verordnungen. 96 In China97 war beispielsweise 1990 die Verabschiedung von 92 Exemplarisch Albanien, das gern. des Bodengesetzes Nr. 7501 vom 19.07.1991 (in deutscher Sprache abgedruckt von Stoppel, Albanische Gesetze, In: Wirtschaftsrecht der osteuropäischen Staaten, einen solchen Eigentumserwerb nicht zuläßt, sondern den Grundsatz von Pachtverträgen von bis zu 99 Jahren festsetzt. Nur durch Beschluß des Ministerrates ist bei der gesetzlich geregelten Umwandlung von Staatsbetrieben in Privatunternehmen durch Auktion der Erwerb eines staatlichen Unternehmens durch einen Ausländer zulässig, siehe Scheele, Rechtliche, steuerliche und politische Rahmenbedingungen fiir Investitionen in Albanien, S. 291 (292 f.). 93 Zutreffend so auch Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 81. 94 Siehe Christie, Myanmar, S. 111 ( 114). 95 Siehe dazu ausflihrlich GejJken, Philippinisches Arbeitsrecht, S. 115 ff. 96 In einigen ehemaligen sozialistisch geflihrten Ländern sind noch keine an den Erfordernissen der Marktwirtschaft angepaßten abschließenden Arbeitgesetzbücher erlassen worden. So gilt beispielsweise in Albanien immer noch das alte sozialistische Arbeitsgesetzbuch, das lediglich durch einige Einzelgesetze überformt wird, die die veränderten wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse berücksichtigen, siehe

§ 1 Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer

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10 arbeitsrechtlichen Gesetzen und Verordnungen geplant, die bislang nicht erfolgt ist. Die arbeitsrechtlichen Beziehungen werden zwischen staatlichen Industrieunternehmen und den sogenannten "festen Arbeitnehmern" (guding zhigong) immer noch durch die seit 1949 ca. 2000 erlassenen Verordnungen geregelt. Für Unternehmen mit ausländischer Kapitalbeteiligung (UMAK)98 ist hingegen ein eigenständiges chinesisches Arbeitsrecht in verschiedenen Gesetzen und Bestimmungen auf landesweiter Ebene geregelt. 99 Darüber hinaus werden zahlreiche arbeitsrechtliche Vorschriften auf lokaler Ebene erlassen, die teilweise von den überregionalen inhaltlich abweichen. loo Trotz dieser grundlegenden gravierenden Unterschiede läßt sich als häufige Gemeinsamkeit das dualistische Verhältnis solcher Regelungen zu ausländischen Investitionen feststellen. Zum einen werden deutsche Investoren durch investitionsfördernde Bestimmungen angelockt lOI , zum anderen will sich der jeweilige Staat oftmals durch eine gezielte Arbeitsgesetzgebung und Beschäftigungspolitik die Kontrolle über den heimischem Markt sichern.

Scheele, Rechtliche, steuerliche und politische Rahmenbedingungen fiir Investitionen in Albanien, S. 291 (293). 97 Siehe zu den arbeitsrechtlichen Bestimmungen in der VR China bei Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 86-89, die bereits die internationale Ausnahmestellung des Landes in diesem Zusammenhang hervorhob; allgemein ferner: Zahn, Die rechtliche Ausgestaltung von Joint Ventures als Form der internationalen Unternehmenskooperation mit der Volksrepublik China, S. 191 tf.; Lau.fJs, Überblick über das Arbeitsrecht für Unternehmen mit ausländischer Kapitalbeteiligung in der Volksrepublik China, S. 32 ff. 98 Unter dem Begriff wird sowohl das Equity Joint Venture, das Contractual Joint Venture als auch ein rein ausländisches Unternehmen verstanden, siehe zur Abgrenzung allgemein im 2. Kapitel § 3 A. II. 2. b) und speziell für die VR China bei Moser, Foreign Trade, S. 90 (97). 99 § 6 des Joint Ventures Gesetzes (JVG); §§ 91-99 der Durchführungsverordnung zum JVG, Arbeitsverwaltungsbestimmungen für chinesisch-ausländische Unternehmen mit gemeinsamen Kapital (JVA V), Durchführungsbestimmungen für die JVA V, Bestimmungen des Ministeriums für Arbeit und Personal über die Autonomierechte bei der Personalverwaltung und die Kosten für Löhne, Sozialversicherung und Wohlfahrt der Angestellten und Arbeiter in UMAK' und Meinung des Arbeits- und Personalministeriums zur weiteren Verwirklichung der Autonomierechte von UMAK's bei der Personal verwendung. 100 Dabei ist zu beachten, daß gern. § 19 der Durchführungsbestimmung für die Arbeitsverwaltungsbestimmungen für chinesisch-ausländische Unternehmen mit gemeinsamen Kapital die Arbeitsverordnungen der 5 Sonderwirtschaftszonen den nationalen Vorschriften im Konfliktfall vorgehen (siehe auch § 116 der Durchführungsbestimmung zum Joint Venture Gesetz). 101 Siehe in diesem Kapitel unter § I C.

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3. Kapitel: Die Projektplanung

J. Arbeitsrechtliche" Flexibilität"

"Flexiblere" arbeitsrechtliche Bestimmungen sind ein Grund dafür, daß sich ein deutscher Investor an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland beteiligt. Diese arbeitsrechtliche "Flexibilität" ist maßgeblich nur deshalb möglich, weil in den meisten Entwicklungsländern der Schutz der Arbeitnehmerschaft! 02 _ wenn überhaupt - großteils nur rudimentär ausgestaltet iSt. 103 Die schwache Lobby ist vor allem auf das Ungleichgewicht zwischen der in existenzbedrohender Armut lebenden Vielzahl an Arbeitsuchenden und den im Vergleich dazu schwindend gering erscheinenden offenen Arbeitsstellen, als auch auf eine mangelnde gewerkschaftliche Organisation unter den Arbeitnehmern zurückzuführen.!04 Exemplarisch dafür sind die vor allem in einigen asiatischen Ländern nicht oder nur gering existierenden Schutzbestimmungen hinsichtlich einer Maximal-Wochenarbeitszeit oder der zu gewährenden Urlaubstage zu nennen.! 05 So kennt z.B. das philippinische Arbeitsrecht keinen Mindesturlaub für alle Arbeitnehmer. Auf bezahlten Urlaub (5 Tage) haben die Beschäftigten dort nur dann Anspruch, wenn sie mindestens ein Jahr angestellt sind und der Betrieb mindestens aus 10 Arbeitnehmern besteht. Um so weniger überrascht es, daß aus diesem Grund viele größere Betriebe (mehr als 102 In China beispielsweise existieren zwar fUr UMAK's zwar das Recht Gewerkschaften zu errichten (§ 95 der Durchfiihrungsbestimmungen zum Joint Venture Gesetz), jedoch sind sie in ihren Rechten erheblich beschränkt. Sie haben kein Streikrecht (dazu eingehend Lauffs, Das Arbeitsrecht der Volksrepublik China, S. 75 f) und nur ein erheblich eingeschränktes betriebliches Mitbestimmungsrecht (siehe Zheng, An Introduction to the Labour Law ofthe People's Republik ofChina, S. 385 (406), das in der Praxis häufig umgangen wird, siehe Lanbo, Zur rechtlichen Stellung der Gewerkschaften in chinesisch-ausländischen Unternehmen mit gemeinsamen Kapital, S. 38. 103 Dies ist der Fall, obwohl in einigen Ländern der "volle Schutz" der Arbeit ausdrücklich in der Verfassung manifestiert ist, vgl. exemplarisch Art. XVIII sec. 3 Abs. I der philippinischen Verfassung; So bilden Vorschriften über den zu gewährenden Mindestlohn, die maximale Tages- bzw. Wochenarbeitszeit sowie über Abfindungszahlungen bei Kündigung des Arbeitnehmers den häufig rudimentären Rahmen des Arbeitnehmerschutzes. Als Land mit einer verhältnismäßig ausführlichen und konkreten Arbeitsgesetzgebung, die den Gewerkschaften durch konkret schützende Vorschriften eine erhebliche Machtstellung einräumt und damit zu einer anerkarmten institution im Arbeitsrecht hat werden lassen, ist Südafrika zu nennen. Dies erklärt sich durch eine konsequente Beseitigung von Diskriminierung und SchWächung der schwarzen Bevölkerung, wie sie vor allem in arbeitsrechtlichen Vorschriften während der Apartheidzeit zu finden waren, siehe allgemein dazu Poolmann, Equity, S. 1 ff, Martinek, Der wirtschaftsrechtliche Orientierungsrahmen fUr Investoren im Neuen Südafrika, S. 116 (121 f.). 104 Zutreffend Ebenroth, Code of Conduct, S. 356. 105 Auch finden in letzter Zeit wieder verstärkt Bemühungen statt, multinationale Abkommen hinsichtlich einer Abschaffung respektive Einschränkung der Kinderarbeit vor allem in den ärmsten Ländern der Welt durchzusetzen, die die einzelnen Ländern durch das Schaffen eigener Gesetze ratifizieren müssen.

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10 Arbeitnehmer) kleine Subbetriebe (weniger als 10 Arbeitnehmer) gründen. 106 Der oftmals schwache Schutz der Arbeitnehmerschaft zeigt sich unter anderem auch in dem Inhalt solcher Vorschriften, die die Folgen für die Arbeitnehmer regeln, deren Unternehmen von einem deutschen Investor - sei es durch asset oder durch share deal - aufgekauft wird. Nach deutschem Recht tritt ein neuer Inhaber, auf den der Betrieb oder ein Betriebsteil durch Rechtsgeschäft übergeht, in die Rechte und Pflichten des vorherigen Inhabers aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein (§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB). Der Übergang berechtigt weder den Unternehmenskäufer noch den Unternehmensverkäufer, das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer zu kündigen. Eine darauf basierende Kündigung ist gern. § 613a Abs. 4 S. 1 BGB unwirksam. IO ? Der Käufer ist grundsätzlich verpflichtet, die angestellten Arbeitnehmer unabhängig davon weiter zu beschäftigen, ob er das Unternehmen im Wege des Anteilskauf oder durch Kauf der Wirtschaftsgüter erwirbt. In einigen Entwicklungsländern besteht diese gesetzliche Verpflichtung nicht. So wird zum Beispiel im malaysischen und thailändischen Arbeitsrecht hinsichtlich einer zwingenden Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer nach Übergang des Betriebes oder von Betriebsteilen zwischen der Form des Unternehmenskaufs als asset oder share deal differenziert. I 08 Während bei einer Akquisition, die als Kauf von Anteilen strukturiert wird, die bestehenden Arbeitsverhältnisse der erworbenen Gesellschaft in der Regel in Kraft bleiben, besteht diese Übernahmeverpflichtung für den Käufer der Wirtschaftsgüter nicht ohne weiteres. I 09

106 Da der gesetzlich vorgeschriebene Mindestlohn nur als Tagesverdienst nach Regionen, Branchen und Berufen festgesetzt ist (1994 im nichtagrarischen Sektor in Manila 150 Peso, in der Provinz Zambales 112 Pe so bei einer durch Art. 91 Labor Code gesetzlich vorgeschriebenen 6-Tage-Woche, das entspricht 197,64 DM) , wird sich der überwiegende Teil der Arbeitnehmer unbezahlten Urlaub, der als Freizeit bezeichnet wird, nicht leisten können, GejJken, Phillipinisches Arbeitsrecht, S. 115 (116 f.). 107 Gern. § 613a Abs. 4 S. 2 BGB bleibt das Kündigungsrecht aus anderen Gründen unberührt, so daß es im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten dürfte nachzuweisen, was der tatsächliche Grund für die Kündigung gewesen ist. 108 Siehe MorganlGrenfell & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, S.498 und 514. 109 Es besteht jedoch in den meisten Ländern die Verpflichtung zur Zahlung einer Abfindung, wenn als Folge des Unternehmensübergangs Personal abgebaut wird, vgl. exemplarisch für Malaysia und Thailand bei MorganlGrenfell & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, S.498 und 514.

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3. Kapitel: Die Projektplammg

2. Binnenpolitische Zielsetzung

Der Investor kann aber selbst im letzten Fall nur bedingt die Beschäftigungsstruktur des envorbenen Unternehmens durch Kündigung von Arbeitsverhältnissen seinen Vorstellungen und vor allem seinem finanziellen Potential anpassen. Vielmehr wird oftmals durch eine Indignisierung llO auch im Bereich des Arbeitsrechts von vielen Entwicklungsländern die binnenpolitische Zielsetzung verfolgt, das Problem der Arbeitslosigkeit und der Unterbeschäftigung zu bekämpfen. 111 Insofern wird üblichenveise die Verpflichtung fiir Ausbildungs- und Trainingsprojekte gesetzlich vorgeschrieben, die Allgemeinund Fachwissen vermitteln sollen. 112 Darüber hinaus wird die Einstellung einer bestimmten Quote inländischer Arbeitnehmer oder die nationale Besetzung bestimmter Stellen in einigen Entwicklungsländern zwingend geregelt. I 13 Mancherorts besteht sogar ein Verbot, Stellen mit ausländischen Kräften zu besetzten, für die ausreichend qualifiziertes inländisches Personal vorhanden ist. 114 a) Genehmigungserfordernis Die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer unterliegt regelmäßig der Genehmigung. Diese wird generell nur zeitlich befristet mit dem Ziel erteilt, ausländische Beschäftigte durch inländisches Fachpersonal zu ersetzen. I 15 Eine solche Gesetzgebung steht jedoch meistens mit dem gesteigerten Interesse eines ausländischen Investors im Widerspruch, die Führungspositionen des Unternehmens in der Regel mit eigenem, vorher sorgfältig ausgewählten, loyalem und meist ausländischem Führungspersonal besetzen zu wollen. InSiehe dazu bereits oben unter § I A. IV. 4. Vgl. Ahn, Indigenisierungstendenzen und Joint Venture-Praxis in ASEANLändern, S. 277 (284, 288). 112 Vgl. exemplarisch: VR China, Art. 4 IV Regulations for the Implementation of the Law of the People's Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment; Burma (Myanmar) Sec. 20 Procedures relating to the Union of Myanmar Foreign Investment Law. 113 Vgl. exemplarisch: VR China, Art. 6 The Law ofthe People's Republic ofChina on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment. 114 Vgl. exemplarisch: Indonesien, Art. 10, II Foreign Capital Investment Law, Burma, Sec. 20 The Union ofMyanmar Foreign Investment Law i.V.m. sec. 18 Procedures re\ating to the Union ofMyanmar Foreign Investment Law. 115 Der Zeitplan des Austauschs ausländischer Arbeitnehmer durch inländische muß in einigen Ländern als Teil des Personalbedarfplans (labor plan) gemeinsam mit dem Investitionsantrag zur Genehmigung vorgelegt werden, siehe (für China) dazu bei Areher, The Role of Administrative Agencies in Regulating Joint Ventures in China, S. 195 (211). 110 111

§ 1 Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer

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sofern kommt vereinzelten Regelungen, die die freie Wahl des Managementpersonals zugesteht, erhebliche Bedeutung ZU. 116 Selbst die eigene Rekrutierung und Auswahl der vom Investor benötigten nationalen Arbeitnehmer ist in manchen Entwicklungsländern durch arbeitsrechtliche Bestimmungen beschränkt. 117 So wird in Malaysia von allen Gesellschaften erwartet, daß diese sich mit ihrer Einstellungspraxis an die NEP-Richtlinien l18 halten und somit ihre Belegschaft aus den einzelnen Volksgruppen entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis in der Gesamtwirtschaft. des Landes zusammensetzen. 119 Die Personalbeschaffung wird zum Teil grundsätzlich120 oder bei Übersteigen einer bestimmten Anzahl von Beschäftigtenl21 von einer staatlichen ArbeitnehmervermittIungsorganisation übernommen. 122 Dem Investor werden von dieser Organisation dann Personen geschickt, die formell die von ihm genannten Qualifikationen erfüllen. Nicht immer hat er jedoch die Möglichkeit, aus dieser Gruppe Arbeitnehmer frei auszuwählen, sie werden ihm teilweise verbindlich zugewiesen\23. Im letzten Fall kann der Investor erst dann von der 116 Vgl. exemplarisch die entsprechende Regelung im indonesischen Recht in Art. 9 Foreign Capital Investment Law, zur bislang liberalen behördlichen Handhabung in Bunna siehe Chn'stie, Myanrnar, S. 111 (114). 117 Eine Zusammenstellung der Einreisebestirnrnungen und Vorschriften über Arbeitsbewilligungen stellt das Bundesverwaltungsamt in Köln zur Verfi1gung. 118 Die malaysische Regierung hat im Rahmen ihrer Neuen Wirtschaftspolitik (NEP) Priorität auf die Schaffung eines ethnischen Ausgleichs zwischen Malaien und anderen eingeborenen Gruppen (Bumiputra) gelegt. 119 Siehe MorganiGrenfeIl & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Randbook, S. 497. 120 So zum Beispiel in Kuba, wo gern. Art. 2j, 33 Abs. I des kubanischen Investitionsgesetzes alle Arbeitneluner von einer Arbeitnelunerverrnittlerorganisation (entidad empleadora) eingestellt werden. Die Organisation zahlt den Arbeitnelunern die Gehälter aus, die das Unternelunen vorher der Organisation in nationaler Währung zum offiziellen (!) Umtauschkurs gezahlt hat (Art. 33 Abs. 4, Art. 34 Abs. 1 des kubanischen Auslandsinvestitionsgesetzes) Eine Ausnahme gilt lediglich für die Besetzung von Leitungs- und Verwaltungspositionen sowie die Einstellung von technischen Facharbeitern. Diese Arbeitneluner - auch Ausländer - kann das Unternelunen mit ausländischer Beteiligung frei und zu selbst gewählten Konditionen einstellen (Art. 31 Abs. 2 des kubanischen Auslandsinvestitionsgesetzes ). l21 Zum Beispiel in Bunna hat der Investor bei mehr als 6 Beschäftigten das staatliche örtliche Labour Office zu benachrichtigen, die ilun die gewünschten Arbeitneluner vermittelt. Unter Berücksichtigung qualiflkationsabhängiger Mindestlöhne wird das Arbeitsentgelt frei zwischen dem zu Beschäftigenden und dem Investor ausgehandelt. 122 So auch das frühere in der Planwirtschaft verankerte Zuweisungssystem in China, dazu Quittnat, Personalbeschaffung, S. 427 (428); siehe auch Nee, The Forms of Foreign Investment, S. 104 (113); siehe zum heute geltenden Recht bei Lauffs, Überblick über das Arbeitsrecht für Unternelunen mit ausländischer Kapitalbeteiligung in der Volksrepublik China, S. 32 (33 ff.), Zahn, Die rechtliche Ausgestaltung von Joint Ventures als Form der internationalen Unternelunenskooperation mit der Volksrepublik China, S. 191 ff. 123 Für Kuba vgl. Art. 2 j, 33 Abs. I des kubanischen Investitionsgesetzes.

7 Spenrath

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3. Kapitel: Die Projektplanung

Arbeitnehmervennittlungsorganisation verlangen, daß ein Arbeitnehmer gegen einen anderen ausgetauscht wird, wenn er mit ihm unzufrieden ist. 124 b) Arbeitnehmerbeschaffung Ein Defizit an qualifizierten einheimischen Führungskräften als auch an ausgebildeten Facharbeitern führt häufig dazu, daß die Beschaffung qualifizierter Arbeitskräfte zur Hauptschwierigkeit beim Unternehmensaufbau in Entwicklungsländern wird. Auch wird der deutsche Investor vielfach eine höhere Quote an deutschen Fachkräften für erforderlich halten, als dies die zuständigen Behörden in den Entwicklungsländern genehmigen wollen, so daß sich bereits im Zulassungsverfahren eine exakte Absprache über die Modalitäten der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte (Anzahl, Beschäftigungsdauer, Aufgabenbereich) empfiehlt. 125 Bei der Personalauswahl sind neben den lokalen Gesetzen auch landesspezifische soziale Regeln (Berücksichtigung bestehender gesellschaftlicher Hierarchien)126 sowie ein oftmals abweichendes Verständnis zur Arbeit und eine darauf gerichtete unterschiedliche GrundeinsteIlung zu beachten.!27

vrn.

Technologietransfer- und Technologieschutzbestimmungen

Beteiligt sich ein deutscher Investor an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland, so staUet er dieses meist auch mit Technologie aus. 128 Abhängig von ihren Entwicklungszielen und Rechtssystemen haben diese Staaten einen rechtlichen Rahmen für den Technologietransfer geschaffen. 129 Dieser beschränkt sich meist auf die Kontrolle der Transferzahlungen. l3o In sozialisti124 So gern. Art. 34 Abs. 2 des kubanischen Auslandsinvestitionsgesetzes. 125 Die ZentralsteHe für Arbeitsvermittlung in Frankfurt bietet eine Hilfe bei der

Suche nach geeignetem Führungspersonal für die Entwicklungsländer. 126 So gilt es zum Teil als verboten, daß ein Angehöriger einer höheren Kaste oder eines höheren Stammes mit einem Angehörigen einer niedrigeren zusammenarbeiten muß geschweige denn untersteHt wird. Ähnliches gilt in manchen Ländern für das Arbeitsverhältnis zwischen Älteren und Jüngeren oder zwischen einem Mann und einer Frau. 127 Siehe Dülfer, Die Auswirkungen der Internationalisierung auf Führung- und Organisationastruktur mittelständischer Unternehmer, S. 433 (513); Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 250 f. 128 Siehe dazu bereits oben 2. Kapitel § 3 B. TI. 129 Dadurch soHen in erster Linie die inländischen Interessen einseitig gefördert werden, vgl. Ebenroth, Code ofConduct, S. 73,260. 130 So beispielsweise in Indonesien, Kenia und Malaysia, vgl. Staudenmeyer, Das

§ I Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer

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schen Ländern findet man hingegen teilweise Technologievertragsgesetze, die Inhalt und Struktur von Technologietransfervereinbarungen verhältnismäßig ausfiihrlich regeln. l3I Regelmäßig ist nach diesen Bestimmungen die Wirksamkeit des Transfers von der vorherigen Genehmigung der zuständigen nationalen Behörde abhängig. Diese prüft, ob die Technologie fortschrittlich und fiir die wirtschaftliche Weiterentwicklung des Landes furderlich ist und ob nicht eine adäquate bereits im Inland existiert, auf die primär zurückgegriffen werden könnte. Ausländische Investoren, die beabsichtigen, sich an einem Unternehmen zu beteiligen und es mit Technologie auszustatten, werden ihre Entscheidung oftmals auch davon abhängig machen, ob ein ausreichender Schutz fiir ihre Technologie besteht. Viele Entwicklungsländer enthalten deshalb in ihren Rechtsordnungen zudem spezielle Vorschriften zum Schutz von Technologie.13~ Dabei handelt es sich fast ausschließlich um gewerbliche Schutzrechte (z.B. Patent-, Gebrauchsmuster, Geschmacksmusterrechte etc.).133 Der fiir die Technologie eines ausländischen Investors dadurch geschaffene Schutzbereich kann jedoch durch Vorschriften der Technologietransfergesetzgebung, die Z.B. Vereinbarungen von Wettbewerbs- und Verwendungsverboten sowie Gebietsund Mengenbeschränkungen nicht oder nur begrenzt zulassen, erheblich eingeengt sein. Eine solche Einschränkung kann auch die Unterstellung unter eine Technologieaufsicht sein, welche die wirtschaftspolitische Zweckmäßigkeit, vor allem aber die entwicklungsstrategische Eignung der Technologie als auch die Festsetzung einer marktgerechten Lizenzgebühr überwacht. 134 Auch in den Schutzvorschriften selber finden sich Regelungen, mit denen der Staat bezweckt. seine entwicklungspolitischen Vorstellungen zu verwirklichen. Dazu zählen oftmals strenge Zwangslizenzregelungen l35 wie die Ausklammerung von bestimmten technischen Bereichen oder Produkten aus dem Schutzbereich

Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 184. 131 Siehe beispielsweise in der VR China Stucken, Handbuch Unternehmensgrfindung in China, S. 15 und S. 84 fT. 132 Vgl. Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 187 m.w.N.; vgl. zum internationalen Schutz von Technologie ALtin-Sieber, Joint Ventures, S. IOD f. m.w.N.; Heath, Gewerblicher Rechtsschutz in Südostasien, S. 187 fT. m.w.N.; Scheil, Urheberrechtlicher Schutz flir Ausländer in China, S. 21 ff.; Guo, Der Schutz der bekannten Marke in der VR China, S. 25 ff. 133 ALtin-Sieber, Joint Ventures, S. 36 ff.; ULLrich, Immaterielle Auslandsinvestitionen,S.179(182). 134 Vgl. Ebenroth, Code ofConduct, S. 266 ff.; ULLrich, Immaterielle Auslandsinvestitionen, S. 179 (181). m Vgl. allgemein dazu ULLrich, Immaterielle Auslandsinvestitionen, S. 179 (180). 7"

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3. Kapitel: Die Projektplammg

oder die Gewährung nur eines im allgemeinen oder im speziellen nur zeitlich befristeten Schutzes. 136 Der Schutz von Technologie eines deutschen Investors bei der Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland in der Form eines JointVentures erweist sich in vielen dieser Länder trotz bestehender nationaler und internationaler Schutzbestimmungen und entsprechender vertraglicher Vereinbarungen als äußerst problematisch. 137 Zum Teil soll das department in charge den inländischen Partner sogar gezwungen haben, die erlangte Technologie weiterzuleiten mit dem Ziel, diese auch in nachgeordneten Betrieben zu nutzen. 138 Das Vertrauen in die nationalen Schutzbestimmungen seitens eines deutschen Investors sind daher in einigen Ländern gering. Einer erklärte gegenüber dem Verfasser, daß er sich einer privaten Dedektei zum Schutz gegen Vertragsverletzungen bedient, die mit "unkonventionellen Methoden" die Einhaltung der vereinbarten Schutzvorschriften überwacht und auch durchsetzt. IX. Devisenrechtliche Bestimmungen

Der überwiegende Teil der Entwicklungsländer leidet unter einem ständigen Devisendefizit. Nach den devisenrechtlichen Bestimmungen der meisten Staaten ist dennoch eine uneingeschränkte Ausfuhr der Unternehmergewinne zulässig, um dadurch dem Interesse der Investoren entgegen zu kommen. Teilweise enthalten die Rechtsordnungen durch die Festlegung einer jährlichen Höchstgrenze oder Transferierung prozentual bestimmter Teilbeträge Einschränkungen. 139

136

Zum Beispiel 5 oder 10 Jahre ab Anmeldung, vgl. Ebenroth, Code of Conduct,

S. 262 tr.

137 So scheiterte der Beitritt der VR China in die Welthandelsorganisation WTO bereits zum Gründungsdatum am 01.01.1995 an dem in der Praxis mangelhaften Schutz für gewerbliche Schutzrechte, vgl. dazu und zu dem seitdem verbesserten Schutz Scheil, Urheberrechtlicher Schutz für Ausländer in China, S. 21 tr. 138 Vgl. für die VR China Stucken, Handbuch der Unternehmensgriindung in China, S.86. 139 Vgl. dazu exemplarisch die Vorschriften in Afghanistan (Art. 5, 6, 13); Korea (Art. 11,12), Gabun (Art. 3), Ghana (Art. 12,37), Philippinen (sec. 4 b) abgedruckt in der von der ICSID herausgegebenen Sammlung der Investment Laws of the World

(ILW).

§ 1 Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer

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J. Beschränkungen für die Repatriierung des Anlagekapitals

Strenger sind die Vorschriften über die Repatriierung des Anlagekapitals. Dieses kann häufig erst nach Ablauf mehrerer Jahre (2/5/10) seit seiner Einfuhr und zum Teil nur in bestimmten Jahresraten (10-30% der ursprünglich investierten Summe) in das Ausland transferiert werden. 140 Oftmals bedürfen sämtliche Zahlungen in Devisen ins Ausland der vorherigen Genehmigung der zuständigen Devisenbehörde. 141 Das kann einen Investor, der sich an einem Unternehmen in einem solchen Land beteiligt, dann vor das Problem stellen, ungehinderte Zahlungsströme in das Ausland zwecks Warenankaufs, Bezahlung ausländischen Personals 142 und Transferierung von Kapital und Gewinnen sicherzustellen. 143 Die erforderlichen Devisenrechtsgenehmigungen sollten daher schon im Vorfeld der Durchfiihrung der eigentlichen Unternehmensbeteiligung bei den Investitionsbehörden und der Zentralbank eingeholt werden. 144 So wird beispielsweise in Burma (Myanmar) nur den Unternehmen, die nach dem Foreign Investment Law (FIL) gesetzlich garantiert. 145 In zahlreichen Staaten ist die Rückfiihrung von Gewinnen oder frei verfügbarem Kapital gänzlich oder über ein bestimmtes Maß hinaus untersagt oder besonderen steuerlichen Belastungen unterworfen. 146

140 Vgl. dazu beispielsweise die Regelungen in Afghanistan (Art. 5), Argentinien (Art. 12), Andenpaktstaaten (Art. 7-11), Brasilien (Art. 28,49), Indonesien (Art. 20), Iran (Art. V), Kenia (Sec. '7 b), Korea (Art. 11), Somalia (Art. 7 I). 141 Christie, Myanmar, S. 111 ( 115); ders. The road to Manda1ay, S. 19 (22). 142 Auch in diesem Bereich fmden sich in einigen Entwicklungsländern gewisse Einschränkungen, vgl. z.B. in Afghanistan (Art. 9). 143 So sollten von vornherein stets auch die Folgen einer Desinvestition mit berücksichtigt werden, deren Erfolg maßgeblich von den devisenrechtlichen Bestimmungen abhängig ist, siehe dazu Hiby, Desinvestitionen im internationalen Recht, S. 171. 144 So auch Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S.97. 145 Insgesamt können solche Devisen repatriiert werden, auf die der in das Unternehmen kapitaleinbringende Investor einen Anspruch hat (sec. 26 a FIL) und deren Auszahlung ihm von der Union of Myanmar Foreign Investment Commision (einem Gremium, das aus mehreren Ministern besteht und dem der Planungs- und Finanzminister vorsitzt) genehmigt werden (sec. 26 b FIL), sowie Jahresnettogewinne des Unternehmens, soweit ihm diese zustehen, nach Abzug aller Steuern und vorgeschriebenen Abführungen an die verschiedenen allgemeinen und Sozialfonds (sec. 26 c FIL i.Y.m. sec. 27 Procedures relating to the Union ofMyanmar FIL (FILProc.» und auch Nettogehälter der in Burma eingesetzten ausländischen Mitarbeiter des Unternehmens nach Abzug aller Steuern und Lebenshaltungskosten (sec. 26 d i.V.m. sec. 28 FILProc.). 146 Siehe eingehend Fritzsche, RohstotTstaat, S. 215 (228 f) mit zahlreichen Beispielen; Jansen, Desinvestitionen, S. 151; Sachdev, Disinvestment, S. 22 (22 tT.). Allgemein zu den Problemfällen von Devisenbewirtschaftungsmaßnahmen, die einen Ge-

102

3. Kapitel: Die Projektplanung 2. Autarkie des Unternehmens

In einzelnen Ländern (verstärkt unter einem sozialistischen Regime: z.B. China) sollen Unternehmen mit einer ausländischen Beteiligung autark sein, daß heißt, der Staat stellt keine Devisen zur Verfügung. Joint VentureVerträge in diesen Ländern mit ausländischer Beteiligung enthalten oftmals eine ausdrückliche Regelung l47 wie zum Beispiel: ,,In order to balance its foreign exchange income and expenditure, the company shall seek to minimize its payment obligations in foreign exchange by sourcing raw materials locally and to maximize its receipts of foreign exchange by, including but not limited to, exporting a substantial amount of the contract products to party X or any party nominated by party X."

Danach müssen Devisen, die fiir die Finanzierung von Importen, fiir Lizenzzahlungen, Löhne ausländischer Arbeitnehmer, den Transfer von Gewinnen und Zinsen oder die Repatriierung von Anlagekapital benötigt werden, in der Regel durch den Export von Produkten erwirtschaftet werden. 148 Selbst die Verwendung der Deviseneinkünfte wird teilweise detailliert in Joint VentureVerträgen vorgeschrieben: ,,Foreign exchange income shall be used in the following priority: I. Payment for imports; 2. Payment oftechnology transfer fees to C; 3. Payment of expatriate persOIUleI salaries and expenses; 4. Payment of fees for services provided by party A and/or C; 5. Payment ofparty A's dividends, ifallowed by law ofX; 6. Payment ofparty B's dividends, ifallowed by law ofX."

winn- oder/und Kapitalrücktransfer beschränken oder unmöglich machen Donges, Deutsche Direktinvestitionen im Ausland, S. 385 (391 f.) 147 Siehe dazu auch Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 74,77. 148 Siehe zu den Devisenproblemen ausländisch-chinesischer Gemeinschaftsunternehmen Glatter/Stricker, Rechtliche Aspekte der Devisenproblematik ausländischer Investitionen in der VR China, S. 19 (19 ff.); KUgel, Die neuen Bestinunungen zur Förderung ausländischer Investitionen in der VR China, S. 750 (755); Zahn, Die rechtliche Ausgestaltung von Joint Ventures als Form der internationalen Unternehmenskooperation mit der Volksrepublik China, S. 165 ff.; Zhang, Information and Suggestion on Foreign Exchange Control ReIating to Chinese-Foreign Joint Ventures, S. 164 (164 ff.).

§ I Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer

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3. Kapitalbewertung

In einigen Ländern müssen sowohl das von einem ausländischen Investor in ein Unternehmen einzubringende Kapital zum offiziellen Kurs bewertet l49 , als auch grundsätzlich alle inländischen Zahlungsverpflichtungen in Landeswährung geleistet werden l50 . Der offizielle Umrechnungskurs steht in den meisten dieser Länder in einem krassen Mißverhältnis zu dem mehr oder weniger geduldeten Kurs des Schwarzmarktes. Solche devisenrechtlichen Vorschriften schaffen für einen ausländischen Investor eine wirtschaftlich unverhältnismäßige Situation. die eines der größten Investitionshemmnisse darstellt. X. Die In~'estitionsgenehmigungen im Entwicklungsland

In vielen Entwicklungsländern sind Beteiligungen eines ausländischen Investors an einem Unternehmen im Land grundsätzlich genehrnigungspflichtig. 151 Diese sind vor allem deshalb regelmäßig besonderen Zulassungsverfahren unterworfen. um die Einhaltung der in den meisten Entwicklungsländern vorhandenen nationalen Entwicklungspläne zu gewährleisten. 152 Der diesbezüglich zur Regulierung und weitestgehenden Kontrolle der eigenen Wirtschaft aufgebaute Regelungsapparat ist meist sehr umfangreich. 153 Das Ge1~9 Siehe exemplarisch für Bunna (Myanmar) Oetting, Investitionsrecht in Bunna (Myanmar), S. 659 (633); fiir Kuba Berg, Das neue kubanische Auslandsinvestitionsgesetz, S. 31 (33). 1'0 So beispielsweise die Bezahlung inländischer Arbeitnehmer in Kuba, s.o. Fn.

373.

151 Allgemein dazu Böckstiegel, Rechtsfragen des internationalen Beteiligungserwerbs, S. 55 (58). Siehe exemplarisch fiir Malaysia Klötzel, Rechtliche Rahmenbedingungen bei Geschäftstätigkeiten in Malaysia, S. lll (114); vgl. auch Silalahi, Die Genehmigung von Industrieunternehmen in Indonesien, S. 245 f.; so auch früher noch in Albanien vgl. Scheele, Rahmenbedingungen fiir Investitionen in Albanien, S. 291 (293), siehe zur geltenden Investitionsgesetzgebung Walter, Albanien: Gesetz über ausländische Investitionen, S. 92 tT.; zu den gelockerten Genehmigungserfordernissen in Indien RaddatziAdolff, Investitionsstandort Indien, S. I ff. 152 Vgl. exemplarisch von Prufungskriterien bei Petersmann, Wirtschaftsintegration wld Investitionsgesetzgebung in Entwicklungsländern, S. 152 f. 153 Siehe als seltene Ausnahme einer gesetzlich statuierten Zulassungspflicht fiir ausländische Direktinvestitionen in der VR China Art. 3 des Law of the People's Republik of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment i. V.m. Art. 8 des Regulations for the Implementation of the Law of the People's Republik of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment und in Thailand siehe dazu AlorganiGrenfell & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, S. 510. Siehe weiterfUhrend zu den Bestimmungen zur Zulassung und Gestaltung ausländischer Investitionen in den ASEAN-Staaten die Verweise bei Ahn, Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 130 Fußnote I.

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3. Kapitel: Die Projektplanung

nehmigungserfordemis einer Unternehmensbeteiligung kann sich dabei auf bestimmte Regionen oder Wirtschaftszweige und damit auf die Durchführbarkeit der Investition insgesamt erstrecken. Sie kann sich aber auch auf den Beteiligungsumfang, den Kapitaltransfer, die Unternehmensfiihrung, die Arbeitnehmerauswahl und/oder auf die wirtschaftlich von dem Unternehmen verfolgten Ziele und damit auf die eigentliche Durchführung der Unternehmensbeteiligung beziehen. Neben dem Genehmigungsverfahren im Rahmen des allgemeinen Gesellschaftsrechts bieten zusätzliche Vorschriften in einigen Entwicklungsländern oftmals durch eine gesonderte Genehmigung zusätzlich die Möglichkeit einer Inanspruchnahme bestimmter Garantien, staatlicher Vergünstigungen und Investitionsanreizen. 154 Dadurch wird ein Sonderstatus gewährt, der nicht genehmigten Unternehmensbeteiligungen verwehrt bleibt. Ob eine solche förderungsWÜfdig ist, wird in der Regel in einem formellen Genehmigungsverfahren entschieden, von dessen Effektivität und Dauer der Wert zum Beispiel der Steuervergünstigung als Investitionsanreiz wesentlich abhängt.155 Bei der Genehmigung ausländischer Beteiligungen an inländischen Unternehmen werden außer den gesetzlichen Vorschriften zudem häufig noch Motive politischer oder wirtschaftlicher Opportunität zugrunde gelegt.156 1. Das Genehmigungsverfahren

So unterschiedlich in den einzelnen Entwicklungsländern der Umfang der einzuholenden Genehmigungen und der Einfluß auf die Realisierung einer Unternehmensbeteiligung sein können, so ähnlich erscheint das durch zwingende Regelungen vorgeschriebene zu durchlaufende Genehmigungsverfahren. 157 Viele Länder haben eine eigens für die Erteilung von solchen Genehmigungen zuständige zentrale Investitionsbehörde eingerichtet (sog. "one stop service ").158 Durch diese klare Zuständigkeitszuweisung soll eine überflüssige 154 Vgl. das Foreign Investment Law-Permit in Bunna, das zwar ein zusätzliches Prüfimgsverfahren voraussetzt, im Gegenzug dafür aber mehr rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten und steuerliche Anreize bietet. In der Praxis wird eine solche Genehmigung aber nur solchen Projekten gewälut, die eine bestimmte Größe und Bedeutung erreichen, siehe dazu Christie, Myanmar, S. 111 (114); Shin, Legal Advisor, S. 2. 155 Siehe zu Einzelheiten des Verfahrens Treskow, Förderung ausländischer Direktinvestitionen in Entwicklungsländern durch Steuerverg11nstigungen, S. 68 tT. 156 Baade, Gesetzgebung zur Förderung ausländischer Kapitalanlagen, S. 26 f 157 Siehe beispielsweise das Genehmigungsverfahren in Indonesien, dazu Wirtschaftskammer Österreich (Hrsg.), Joint-Ventures in Indonesien, S. 22 tT. 158 Siehe exemplarisch die Investitionsbehörde in Kenia: IPC (Investment Promotion Centre Bill of 1986); in Indonesien: Badan Koordinasi Penanaman Modal (BKPM),

§ 1 Die Ralunenbedingungen der Entwicklungsländer

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Bürokratie vermieden werden, die auf ausländische Investoren abschreckend wirkt. 159 Zum Teil ist diese Behörde ein eigenes Fachministerium160, ansonsten ein Gremium, das sehr oft mit Vertretern der Fachministerien besetzt iSt. 161 Nicht nur die Unternehmensbeteiligung als solche muß genehmigt werden, sondern auch zahlreiche Ausführungsschritte. Dazu zählen zum Beispiel die Begebung von Kapital, der Import von Ausrüstungen für die Produktionsanlage, die Import Licence für die Durchführung des Importes der Ausrüstung, die Registrierung des Lizenzvertrages und die Verträge über technische Unterstützung sowie die Devisenbeschaffung. Ein zu umfangreicher Zustimmungskatalog ist für den potentiellen ausländischen Investor oftmals unübersichtlich. Dies führt nicht selten zu einer großen Zeitspanne zwischen dem Entschluß, sich an einem Unternehmen beteiligen zu wollen, und dem eigentlichen Abschluß der Beteiligung durch Aufnahme der Produktion (bei der Neugriindung einer Produktionsgesellschaft), was sich dann oftmals investitionshemmend auswirkt. 162 . Gesellschaften mit ausländischen Gesellschaftern als auch Zweigniederlassungen (Branches) ausländischer Gesellschaften bedürfen in manchen Ländern ebenso der Erlaubnis zur Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit (Gewer-

siehe dazu Indonesian Investment Coordinating Board, Indonasia - A Guide for investors, S. 67; in Myanmar (Bwma): Myanmar Investment Commission (MlC), siehe dazu Christie, The road to Mandalay, S. 19 (19 f); in Malaysia ist das Capital Issues Committee (CIC) für Akquisitionen zuständig, an denen Publikurnsgesellschaften beteiligt sind, für solche von Private Companies muß die Genehmigung beim Foreign investment Committee (FIC) eingeholt werden, s. MorganiGrenfell & Co. Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, S. 492 f 159 So klagen Investoren beispielsweise über erhebliche bürokratische Hindernisse, vgl. Handelsblatt vom 23.10.1996 (Nr. 205), S. 11: ,,Bürokratie in Jakarta hemmt investitionen". 160 So in Kuba das Ministerium für ausländische Investition und wirtschaftliche Zusammenarbeit, das früher das Staatskomitee für Finanzen und Preise gewesen ist, siehe HofJmann, Wirtschaftsreformen in Kuba, S. 110. 161 In Bwma gehören zum Union ofMynamar Foreign Investment Commission, daß gern. sec. 10 des Foreign Investment Law für die Erteilung dieser Sondergenehmigung (FIL-Permit) zuständig ist, zahlreiche Minister an, den Vorsitz hält der Planungs- und F inanzrninister. 162 Siehe die träge Verwaltung in den Ländern Südostasiens, in denen deIjenige, der ein Hotel bauen will, bis zu 70 Stempel benötigt, siehe Rheinischer Merkur v. 04.04.1997 (Nr. 14), S. 13: ,,Nervöse Tiger". Exemplarisch so auch die Situation für Gemeinschaftsunternehmen in Indien bis zu den Reformen im Jahr 1991 vgl. noch zur alten Wirtschaftspolitik mit restriktiver und regulierender Ausrichtung Fischer, Joint Ventures in Entwicklungsländer, S. 314 (332 ff.); Schmidt/Kayser, Investitionsfiihrer Indien, S. 63 f und zur ,,neuen Wirtschaftspolitik" Krüger, Geschäfte mit Indien, S. 119.; Niesert, Indien Teil 1, S. 6; ders., Indien Teil 2, S. 2; Sauer, Joint Ventures und Lizenzverfahren in Indien, S. 993 ff.

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3. Kapitel: Die Projektplanung

beerlaubnis: Industrial Licence J63/Permit to Trade J64 ) wie der Erwerb von Geschäftsanteilen an einer rein inländischen Gesellschaft durch einen Ausländer J65 . Bei Gemeinschaftsunternehmen ist der Genehmigungsantrag gemeinsam zu stellen. Das Erteilen der Genehmigung wird häufig von dem Vorliegen von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht. Diese sind oftmals die Vereinbarkeit der geplanten Unternehmensbeteiligung mit dem nationalen Entwicklungsplan, Förderung und Ausweitung des Exports, kapitalintensive Gewinnung von Bodenschätzen, Aneignung von Hochtechnologie, Förderung und Unterstützung von kapitalintensiver Produktion vor allem von Investitionsgütern und Dienstleistung, Schaffung von neuen Arbeitsplätzen für inländische Arbeitskräfte und der Beitrag zur regionalen Entwicklung. J66 Die Genehmigung bei neu zu gründenden Gesellschaften wird in vielen Entwicklungsländern davon abhängig gemacht, daß dies nach dem Recht des Anlagelandes geschieht. 2. Rechtliche Beschränkungen der Investitionsdauer

Neben den aus dem Progressive indigenizafion-Prinzip resultierenden Bestimmungen begrenzt in einigen Entwicklungsländern die generell nur zeitlich befristete Genehmigung des Projekts die Dauer einer Unternehmensbeteiligung. J 67 Vor allem in dem Bereich der Rohstoffexploration gilt die Genehmi163 Siehe exemplarisch früher in Indien die Regelungen im: The Industries (Development and Regulation) Act 1951, vgl. dazu Kumar, Industrial Licensing, S. 2. Diese sind in vielen Branchen im Wege der Liberalisierung abgeschaffi worden, vgl. RaddatzlAdoljJ, Investitionsstandort Indien, S. I (2). 164 Vgl. beispielsweise in Myanmar (Burma): sec. 27 des Myanmar Companies Act and Myanmar Companies Regulations 1957 i.V.m. sec. 3.1 Provisions relative to a Foreign Company. 165 In Myanmar (Burma) geregelt in sec. 3.2 Provisions relative to a Foreign Company. 166 Vgl. exemplarisch die Bestimmung in Burma durch sec. 4 des Foreign InvestmentLaw. 167 So wurden beispielsweise in Kuba Investitionen fUr 5 bis 10, in Ausnahmefällen bis 25 Jahren genehmigt, Lessmann, Mit Joint Ventures aus der Krise?, S.119. Neben dem generellen Erhalt der staatlichen Kontrollmöglichkeit über die zu genehmigenden Projekte sind auch diese Regelungen Ausfluß des Progressive indigenization-Prinzip. Die Genehmigung kann unter bestimmten Voraussetzungen verlängert werden, vgl. exemplarisch dazu in Burma sec. 3.4.5. Provisions relative to a Foreign Company. Im Normalfall soll gern. Art. 100 der zum chinesischen Joint Venture-Gesetz ergangenen Durchfiihrungsverordnung eine Vertragsdauer von 10 bis 30 Jahren vorgesehen werden. Nach Art. 12 des chinesischen Gesetzes über Gemeinschaftsunternelunen von 197911990 vom 04.04.1990 kann die Dauer von Equity-Joint Ventures beschränkt werden; vgl. Bloomfield, Legal Aspects of Joint Ventures in China, S. 327 ff.; Dietrich, Investitions- und Kooperationsmöglichkeit "Equity Joint Venture" in der Volksrepublik

§ I Die Ralunenbedingungen der Entwicklungsländer

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gung zur Durchführung der Projekte oftmals nur befristet auf den durch Gesetz nonnierten Zeitraum, der zur Erreichung des vorgegebenen Zieles festgesetzt ist (sog. Duration ofreconnaissance permit).168 Exemplarisch sei hier die Bestimmung im Mines and Minerals Act 1976 der Republik Botswana genannt: Seetion 15: 169 ,,A reconnaissance pennit shall be of such duration, not exceeding one year, as the Minister, in his discretion, may determine."

Neben dieser unmittelbaren zeitlichen Befristung einer Unternehmensbeteiligung kann auch eine befristete Genehmigungserteilung von Prospecting licences170 oder/und Mining lease!?l zum Wegfall des Interesses eines ausländischer Investors an der Fortführung seiner Unternehmensbeteiligung fuhren, wenn er nach Fristablauf das Projekt ohne diese Genehmigungen nicht mehr durchführen kann. Solche Marktzugangsbeschränkungen wie zum Beispiel Produktions- und Importgenehmigungen sowie andere Lizenzen und sonstige komplizierte Verfahren der Unternehmensgriindung, stellen das schwerwiegendste Hemmnis für eine Beteiligung eines deutschen Investors an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland dar. 172

China, S. 402 ff.; Harnischfeger-Ksoll, Die vertragliche Gestaitung eines Joint Ventures, S. 352 tT.; Posth, Erfahrungen von Volkswagen bei Einstieg, Aufbau und Führung von Gemeinschaftsunternehmen in der Volksrepublik China, S. 1013 ff. 168 Meyer, Bergrecht und Geoforschung in Entwicklungsländern, S. 45. 169 Der Text ist abgedruckt bei International Centre for the Settlement of Investment Disputes (lCSID), Investment Law ofthe World, Binder I, "Botswana", S. 50. 170 Nach Section 23 (l) des Mines and Minerals Act 1976 der Republik Botswana ist die Erteilung der Genehmigung auf maximal 3 Jahre beschränkt. Eine Verlängerung von 2 mal 2 Jahren ist möglich gern. Section 23 (2) (zur Ausnalune siehe Section 23 (5»; Text bei, International Centre for the Settlement of Investment Disputes (lCSID), Investment Law ofthe World, Binder I, "Botswana", S. 52. 171 Über einen Zeitraum von maximal 25 Jahren (Section 38 (l) des Mines and Minerals Act 1976) mit der Möglichkeit der Verlängerung um weitere 25 Jahre (Section 38 (6», können nach botswanischem Recht diese Pachtverträge abgeschlossen werden; der Text ist abgedruckt bei, International Centre for the Settlement of Investment Disputes (lCSID), Investment Law ofthe World, Binder I, "Botswana", S. 59. 172 Deutsche Investitions- und Entwicklungsgesellschaft, Entwicklung durch Privatwirtschaft, S. 9; siehe dazu auch unter II.

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3. Kapitel: Die Projektplammg

B. Wirtschaftliche und politische Rahmenbedingungen 173 Bei der Suche nach einem geeigneten (Entwicklungs-)Land sind hinsichtlich der Erfassung der sich bietenden Möglichkeiten als auch bestehender Risiken fiir eine Unternehmensbeteiligung neben den jeweiligen rechtlichen Voraussetzungen vor allem auch die wirtschaftlichen und politischen Rahmenbedingungen von größter Bedeutung. 174 I. Risikofaktoren

Zu den zwingend notwendigen Rahmenbedingungen gehört ein bestimmter Ausstattungsgrad an materieller und institutioneller Infrastruktur. Auch auf das Funktionieren der Preismechanismen auf möglichst allen Märkten l75 , die Geldwertstabilität und marktgerechte Wechselkurse, ist zu achten. 176 Im Vorfeld sollte daher untersucht werden, in welchem Maß Risikofaktoren resultierend aus der Politik: (z.B. innen- und außenpolitische Konflikte), der Auslandsinvestitionspolitik und -administration (z.B. Konvertierungs und Transferrisiko), der Infrastruktur (z.B. materielle und institutionelle Infrastruktur) und der Volkswirtschaft (z.B. Wechselkursrisiko) vorliegen. 177 Den unterschiedlichen Faktoren kommt ein voneinander abweichendes spezifisches Gewicht zu. Die regelmäßig in den Entwicklungsländern höher als in den Industriestaaten eingeschätzten Risiken politischer Veränderungen sind hingegen - wenn überhaupt - nur eingeschränkt abschätzbar. Mehrere betriebs- und volkswirtschaftliche Systeme zur Bewertung dieser Risiken wie dem BERI-Index (Business Environment Risk Index) und die BI

173 Allgemein dazu Aharoni, The Foreign Investment Decision Process, Boston, 1966; BaI/eis, Die Bedeutung politischer Risiken fiir ausländische Direktinvestitionen unter besonderer Berucksichtigung politischer Stabilität, Nümberg 1984; Dülfer, Ziellandwahl bei Direktinvestitionen im Ausland, S. 471 (484 ff.) m.w.N.; Juhl, Direktinvestitionen in Entwicklungsländern unter dem Einfluß politischer Risiken, München 1983. 174 Zutreffend bereits die Qualifizierung der politischen Stabilität als wesentlicher Bestimmungsfaktor Hemberger, Direkte Auslandsinvestitionen, S. 163 ff.; Kebschul/I Mayer, Deutsche Investitionen in Indonesien, S. 73. 175 Insbesondere auf den Güter-, Faktor- sowie Geld- und Kapitalmärkten. 176 Einer der zentralen Störbereiche in Entwicklungsländern ist die Intervention in den Preismechanismus (administrierte Preise). Diese flihren zu FehUeitungen der unternehmerischen Aktivitäten. 177 Siehe eingehend zu den politischen Rahmenbedingungen in den Entwicklungsländern v. Schlabrendorff, Umweltrechtliche Regelungen, S. 245 ff.

§ I Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer

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Country Ratings (Business International Country Ratings) sind um ihre weitestgehende Detenninierung bemüht. 178 IJ. Praktische Hindernisse

Darüber hinaus stehen der Realisierung von Investitionen häufig praktische Hindernisse entgegen. Diese resultieren unter anderem aus der noch nicht stabilisierten Wirtschaftsverwaltung, der oftmals fehlenden Erfahrung mit der Anwendung und Durchsetzung von Gesetzen und Vorschriften, sowie aus ungeklärten Eigentumsverhältnissen und einer hohen Kriminalität. 179 Nicht selten wird bei der Erteilung von Produktions- und Importgenehrnigungen sowie anderer Lizenzen, als auch hinsichtlich des ohnehin schon komplizierten Verfahrens der UnternehmensgrüDdung, administrative Willkür ausgeübt. 180 Zudem sind gerade die administrativen Bereiche oftmals von Korruption geprägt. 181 Sehr fraglich ist, ob die kürzlich erlassene Klausel gegen Korruption die künftige Zahlung von Bestechungsgeldern innerhalb der Zusammenarbeit mit den Entwicklungsländern ausreicht, daran etwas zu ändern. Zwar entspricht man mit einer solchen Regelung einer OECD-Auflage, dennoch erscheint das Instrumentarium, "Einfluß auf deutsche Unternehmen zu nehmen", ohne Ennittlungen vor Ort durchzufiihren, als unzureichend, die Einhaltung des Korruptionsverbots zu gewährleisten. Dies vor allem deshalb, weil eine effiziente Kontrolle der entsprechenden staatlichen Behörden im Entwicklungsland durch die zuständigen Aufsichtsstellen regelmäßig nicht oder nur oberflächlich erfolgen wird. 182

178 Ausführlich dazu BackhauslMeyer, Country Risk Assessment in International Industrial Marketing, S. 245 (247 ff.); Dülfer, Ziellandwahl bei Direktinvestitionen im Ausland, S. 471 (484 ff.) 179 Deutsche Investitions- und Entwicklungsgesellschaft, Investitionsfinanzierung und Beratung in Mittel- und Osteuropa, S. 4; Maßnahmen zur Förderung dt. Direktinvestitionen in den Ländern Mittel- und Osteuropas und in den Neuen Unabhängigen Staaten der ehemaligen Sowjetunion, Bundesministerium für Wirtschaft, Maßnahmen zur Förderung deutscher Direktinvestitionen in den Ländern Mittel- und Osteuropas, S.6. 180 Dafür steht unter anderem das im Februar auf den Philippinen ergangene Urteil des höchsten Gerichts, das einer malaysischen Finnengruppe, die die Ausschreibung für den Kauf des berühmten Manila Hotels gewonnen hatte, dieses Recht aberkannte und nachträglich dem unterlegenen einheimischen Kontrahenten den Zuschlag gab. 181 Vgl. Rheinischer Merkur v. 04.04.1997 (Nr. 14), S. 13: ,,Nervöse Tiger". Siehe auch DEG (Hrsg.), Entwicklung durch Privatwirtschaft, S. 9. 182 Eine dahingehende Motivation wird zudem dadurch gemindert, daß auch Staaten, die diese Klausel nicht unterzeichnen trotzdem Hilfe empfangen können, weil die Unterzeichnung nur eines von fünf Kriterien ist.

3. Kapitel: Die Projektplanung

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J. Protektionismus

Wenngleich nach dem erfolgreichen Abschluß der Uruguay-Runde l83 bestehende Schranken und sog. nicht-tarifare Handelshemmnisse wie z.B. Local-Content-Auflagen abgebaut worden sind I 84, so bestehen nach wie vor faktische Beschränkungen für lOO%ig kontrollierte Investitionen in Entwicklungsländern. 185 Einem neu gegründeten oder erworbenen Unternehmen wird in manchen Ländern zum Teil trotz bi- und multinationaler Abkommen, ein "Ausländer"-Status zugewiesen, so daß das Unternehmen bei einer staatlichen Auftragsvergabe nicht berücksichtigt wird. 186 Da eine umfassende Kontrolle nicht möglich ist, bleibt weiterhin zu befürchten, daß die IOO%igen Töchter von Auslandsmüttern in einigen Entwicklungsländern weiterhin genauso gegenüber einheimischen Produzenten diskriminiert werden wie die Importe vom ausländischen Mutterhaus. Dies gilt zum Teil auch für Gaststaaten, die Vertragspartner eines Investitionsschutzvertrages oder auch Mitglied der GATT/WTO sind und sich dadurch zur Einhaltung des Diskrirninierungsverbotes ausländischer Anbieter verpflichtet haben. Ein solcher Protektionismus hat notwendigerweise zur Folge, daß es meist nicht ausreicht, allein Produktions- und Marketingtöchter im Zielmarkt zu errichten, um dann als lokaler Anbieter im Inlandsstandort nicht mehr den Beschränkungen ausgesetzt zu sein, die gegen ausländische Firmen bzw. Importen bestehen. Deshalb können nicht nur rechtliche, sondern schwierige wirtschaftliche Rahmenbedingungen, wie zum Beispiel festgefügte Marktverhältnisse, faktisch dazu führen, daß zur Integration eines Unternehmens in das Entwicklungsland die Aufnahme eines lokalen Partners erforderlich ist. 187 Die Wahl und Gestaltung einer Unternehmensbeteiligung ist daher auch in den Gaststaaten eingeschränkt, in denen aufgrund einer liberalen Gesetzgebung auch die von einem Ausländer IOO%ig kontrollierten Investitionen zugelassen sind. Eingehend dazu unter § 2 B. I. Siehe noch das Scheitern der Ministerkonferenz im Dezember 1986 in Montreal über die Neuverhandlung der GA TI-Schutzklausel Art. XIX; siehe ausführlich zum neuen GATT respektive der World Trade Organisation unter § 2 B. I. 185 Über Handelshemmnisse verschiedener Länder informiert die Zeitschrift "RechtZoll-Verfahren" herausgegeben von der Bundesstelle fUr Außenhandelsinformation 183 184

(BfAI). 186

Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 42.

Siehe den Bericht in der FAZ-Beilage vom 23.05.1989, S. B 36: "Gemeinschaftsgründung steht im Vordergrund". Solch spezielle Aufgaben wie das "Behördenengineering", 13eschafiung öfientlicher Aufträge und Hilfestellung bei der Landbeschaffung, Forderungseintreibung, Arbeitsrechtsstreitigkeiten als auch bei Streitigkeiten bei Regierungen, Gewerkschatlen etc. werden von dem lokalen Partner wahrgenommen. 187

§ I Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer

111

2. Risikoanalyse

Hat ein Investor nicht bereits durch ein früheres Engagement in dem Entwicklungsland die Investitionsrisiken analysieren können, so muß er oftmals viel Geld und Zeit aufbringen, um einen Überblick über die bestehenden Verhältnisse zu erlangen. Hilfreich ist es, sich Kenntnis von den Erfahrungen anderer Investoren in dem jeweiligen Land zu verschaffen. 188 Spezielle Länderrisikoanalysen wie die von der DEG 189 oder die Länderbonitätsliste des Finanzmagazins "Institutional Investor,,190 bieten dem interessierten Investor eine Orientierungshilfe. 191 C. Investitionsanreize der Entwicklungsländer Richten die Entwicklungsländer auf der einen Seite ihre Investitionsgesetzgebung danach aus, die Kontrolle über die heimische Wirtschaft zu behalten und Projekte nur zuzulassen, wenn sich diese in ihr entwicklungspolitisches Konzept integrieren lassen, so bemühen sie sich auf der anderen Seite vor allem durch das Schaffen gezielter Investitionsanreize um ausländische Investitionen. l92 Die Notwendigkeit, das Land fiir private ausländische Investoren interessant zu gestalten, ergibt sich neben den bereits oben ausgefiihrten Gründen 193 vor allem aus dem Umstand, daß die Entwicklungsfinanzierung von offiziellen Stellen in den letzten Jahren stark rückläufig gewesen ist. So betrug diese 1990 noch 56,3 Milliarden Dollar, während 1996 nur 40,8 Milliarden Dollar zur Verfiigung gestellt wurden l94 , wobei ein immer größer werdender Anteil der insgesamt verringerten Summe der Flüchtlingshilfe, der

IRR Siehe exemplarisch die tabellarische Auswertung einer Befragung deutscher Auslandsinvestoren bei: KayseriKittereriNaujoks/Schwarting/lillrich, Deutsche Auslandsinvestitionen in Entwicklungsländern, S. 23 ff., 86 ff., 144 ff., 209 ff., 276 ff., 335 ff.; dies., Investieren im Ausland, S. 122 ff. 189 Siehe dazu die Länderrisiko-Analyse der DEG unter § 2 C. IV. 190 In der Institutional Investor-Rangliste wird die internationale Kreditwürdigkeit einzelner Länder bewertet. 191 Siehe zum Schutz vor unerwarteten Schwierigkeiten die detaillierte Projektierung des Auslandsvorhabens aus betriebswirtschaftlicher Sicht die Fragestellungen bei Swinne, Die finanzielle Führung und Kontrolle von Auslandsgesellschaften, S. 54 ff. 192 In einigen Ländern bestehen eigene Investitionsschutzgesetze, vgl. exemplarisch in Tansania Bierwagen, Die neue tansanische Gesetzgebung zum Schutz ausländischer Kapitalanlagen, S. 986 ff. 193 Siehe 2. Kapitel § 2 C. II. 194 Siehe den Bericht in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 24.03.1997 (Nr. 70), S. 15: "Mehr Privatinvestitionen in Entwicklungsländern".

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3. Kapitel: Die Projektplamll1g

Soforthilfe und der Friedenssicherung zugekommen ist und nicht für eine langfristige Wirtschaftshilfe velWendet wurde. 195 I. Art und der Umfang von Anreizen

Die Art und der Umfang von Anreizen, die ausländischen Direktinvestitionen in Entwicklungsländern gewährt wird, ist sehr unterschiedlich und für jedes einzelne Land gesondert zu prüfen. 196 So werden dem ausländischen Investor zum Teil bei großen Rohstoffprojekten Bezugsrechte auf die geförderten Rohstoffe gewährt. Doch was aus der Sicht eines ausländischen Investors auf den ersten Blick wie ein reiner Investitionsanreiz erscheint, kann in manchen Entwicklungsländern eine willkommene Projektfinanzierung innerhalb ihrer BOT197 _ und Konzessionsgesetzgebung 198 und als solche zudem Ausfluß einer gezielten Jade-ouf-Strategie sein. Der Staat konzediert seine Rechte (z.B. Grund- und Anlageeigentum, Planungs- und Abgabenhoheit sowie sonstige Zugriffsrechte) auf einen bestimmten Zeitraum auf den ausländischen Investor. 199 Innerhalb der vereinbarten Zeit ist die Projektfirma auch Erbauer, Betreiber und Eigentümer. Nach Beendigung der Laufzeit müssen die Investoren jedoch die Anlage dem Staat schlüsselfertig übergeben. 20o

195 Vgl. den Artikel in Welt der Wirtschaft vom 24.03.1997, S. 13: "Rekordinvestitionen in Entwicklungsländern". 196 Siehe ausfuhrlicher zur den unterschiedlichen Fördermaßnahmen Jatlner, Förderung und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländern, S. 124 ff. m.w.N. 197 ,,BOT'= Build, Own, Transfer; vgl. auch die verschiedenen verwandten Spielarten: MOT (Mordernise, Operate, Transfer), DBFO (Design, Build, Finance, Operate) und BLOT (Build, Lease, Own, Transfer). Siehe zur BOT statt vieler Wagner, BOTProjekte, S. 3 ff; Wiwen-Nilsson, The contractual arrangements of a BOT-project from the govemment perspective, S. 91 ff. 198 Vgl. exemplarisch die BOT-Gesetzgebung auf den Philippinen: Republic Act No. 6957 vom 24.07.1989, in der Türkei: Law No. 3996 vom 13.06.1994, in Sri Lanka: Policy Statement of the Secretariat for Infrastructure Development and Investment (SIDI) vom August 1992, in Vietnam: Decree No. 87-CP vom 23.11.1993; und die Konzessionsgesetzgebung in Brasilien: Lei 0 regime de concessao, DCN (Teil 11) vom 13.06.1992, in Chile: Decreto Fuerza de Ley No. 164, de 1991, del Minesterio de Obras Publicas, in Costa Rica: Ley General de Concession de Obra Publica, Ley No. 7329 vom 15.03.1993. 199 Siehe Herdegen, Der Konzessionsvertrag aus öffentlich-rechtlicher Sicht,S. 41 ff. 200 Siehe die umfangreiche nationale und internationale Literatur Goedel, Vertragsgestaltung bei BOT-Projekten, S. 19 ff; Grambas, Role of Govemment in Projekt Finance, S. 196 ff.; Jayme/Geckler, BOT-Projekte, S. 274; Matheou, Planning and Contracting for International Construction Projekts, S. 246 ff.; Nicklisch, Vertragsstrukturen und Risiken des Projekterstellers bei internationalen BOT-Projekten, S. 87 ff.; Rowe, Trade and Project Finance in Emerging Markets , S. 127 ff.; Scheibei, Pro-

§ 1 Die Rahmenbedingungen der EntwicklWlgsländer

113

Anreize können aber auch Garantien verschiedener Art, Ausnahmegenehmigungen (für die Beschäftigung ausländischen Personals oder Landerwerb) oder die Beschaffung bestimmter Materialien über zollpolitische Vergünstigungen bis hin zu verschiedenen finanziellen Vergünstigungen (z.B. Finanzierungshilfen 201 und steuerliche Anreize verschiedener Art) sein?02 II. Steuerliche Investitionstörderung

Vor allem Steuervergünstigungen wählen die meisten Entwicklungsländer als MitteL um ausländische Investitionen in ihr Land zu ziehen. 203 Anband dieser soll im folgenden auf das Bestreben der Entwicklungsländer, durch das Schaffen von Investitionsanreizen verbesserte Investitionsbedingungen zu schaffen, eingegangen werden. 204 Zwischen konkurrierenden Anlagestaaten ging der Kampf um ausländische Unternehmensbeteiligungen in der Vergangenheit zum Teil soweit, daß durch ein gegenseitiges Überbieten mit steuerlichen Investitionsanreizen selbst die Steuergrundlagen untergraben worden sind. 205 Einem ausländischen Investor stehen meist zwei unterschiedliche Wege offen, in den Genuß von steuerlichen Vergünstigungen zu kommen. Er beantragt die Inanspruchnahme der gesetzlich normierten Steueranreize bei der zuständigen Stelle?06 Meist sind die einjektfmanziefWlg, S. 373 tT.; v.Westphal, PlanWlg Wld Durchftlhnmg von BOTProjekten, S. 16 fT. 201 Vgl. exemplarisch in Indien, wo die Aufgabe der FinanziefWlgshilfe von Joint Ventures staatlichen EntwicklWlgsbanken (Financial Institution) übertragen ist, Fischer, Joint Ventures in EntwicklWlgsländern, S. 314 (330 ff.). 202 So auch exemplarisch für die ASEAN-Länder DiederichiGochtiSeifert, Rohstoffwirtschaft Wld IndustrialisiefWlg in den ASEAN-Ländern, S. 303; für die VR China, Indonesien, Kenia Wld Malaysia Staudenmeyer, Das Wirtschafts- Wld Vertragsrecht transnationaler GemeinschaftsWlternehmen in EntwicklWlgsländern, S. 42 m.w.N. 203 Siehe exemplarisch zu der InvestitionsfördefWlg in Malaysia Lechtape/ Krumbholz, InvestitionsfördefWlg Wld UnternehmensgründWlg in Malaysia, S. 183 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 204 Siehe auch den Vergleich bei Staudenmeyer, Das Wirtschafts- Wld Vertragsrecht transnationaler GemeinschaftsWlternehmen in EntwicklWlgsländern, § 6, für die Länder VR China: S. 65 1'., Indonesien: S. 68 f., Kenia: S. 73 f., Wld Malaysia: S. 70 ff. 20~ Nach einer Studie des U.S. Departrnent of Commerce waren im Jahre 1977 22% aller (und nicht nur wie üblich der Neuinvestitionen) Investitionen in EntwicklWlgsländer steuerbegünstigt, dazu Goode, Governments Finance in Developing COWltries, S.247. 200 Auch hier besteht meist ein großer Ermessensspielraum der zuständigen GenehmigWlgsbehörde, ob Wld in welchem Umfang steuerliche VergfinstigWlgen bewilligt werden. Vgl. exemplarisch in Kuba, wo die von einem Joint-Venture Unternehmen zu zahlenden Steuern "in begründeten Fällen" von 30% auf 50% erhöht werden oder ganz erlassen werden können Wld die Artikel 41 Wld 43 des Auslandsinvestitionsgesetzes. 8 Spenr.tb

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3. Kapitel: Die Projeletplanung

schlägigen Nonnen über Voraussetzungen, Art und Umfang der Steuervergünstigung in besonderen Investitionsförderungsgesetzen, seltener in der allgemeinen Steuergesetzgebung geregelt. 207 Zusätzlich kann ein Investor durch separate Investitionsverträge besondere vertragliche Vereinbarungen mit dem Anlagestaat über die steuerliche Behandlung seines Investitionsvorhabens treffen. Steuerliche Begünstigungen werden zum Teil nur rur bestimmte Regionen, ausgewählte Aktivitäten (vor allem die in das wirtschaftliche Entwicklungskonzept des Anlagestaates passen 208 oder begehrtes Know-how ins Land bringen) und Wirtschaftszweige oder rur Unternehmen ab einer bestimmten Mindestgröße (ausschlaggebend ist der Umsatz, das Kapital, der Energieverbrauch oder die Beschäftigungszahl) gewährt. 209 III. Formen der Steuervergünstigungen

Die Entwicklungsländer bieten unterschiedliche Fonnen von steuerlichen Vergünstigungen an. Diese reichen von einer reinen Steuerstundung, die rur den ausländischen Investor Zins- und Liquiditätsvorteile zur Folge hat, bis hin zu Steuerreduzierungen oder -freistellungen. Ansatzpunkte sind der Tarif, der Steuerbetrag oder die Bemessungsgrundlage der verschiedenen Steuerarten. Die eingeräumten Vergünstigungen können auf einen jährlichen Höchstbetrag begrenzt oder unbeschränkt anwendbar sein. Während bevorzugt Neuinvestitionen mit diesen Anreizen gewonnen werden sollen, gelten diese auch rur Erweiterungsinvestitionen. 210 I. TariJreduzierung und tax holidays

Tarifsenkungen bis hin zur völligen SteuerfreisteIlung (tax holidays) sind die am häufigsten anzutreffenden Maßnahmen im Bereich der steuerlichen Investitionsförderung. 211 Sie gelten vorwiegend rur die Ertragssteuern und rur 207 Siehe von Treskow, Förderung ausländischer Direktinvestitionen in Entwicklungsländern durch Steuervergüostigungen, S. 24, 67. 208 Die Entwicklungspläne finden sich in den Sammlungen der Investitionsgesetze. 209 Vgl. exemplarisch dazu das Steuerrecht in Indien hinsichtlich staatlicher Anreize als auch zusätzlicher regionaler Steuervergüostigungen vor allem in den "backward areas" Schmidt/Kayser, Investitionsftihrer Indien, S. 48 ff. 210 Siehe eingehend zu einzelnen Investitionsanreizen Galenson, Investment Incentives for Industry S. 8 ff., HellerlKauflman, Tax Incentives For Industry In Less Developed Countries, S. 24 ff.; Lent, Tax Incentives for Investment in Developing Countries, S. 249 (264 ff.). 211 Siehe exemplarisch dazu vor kurzem erst Indonesien durch das Präsidentendekret NT. 45.1996 vom 11.07.1996.

§ 1 Die Rahmenbedingungen der Entwicklungsländer

115

Importzölle, die bei der Einfuhr von Vorprodukten und Ausrüstungsgegenständen anfallen, zum Teil auch auf die Quellenbesteuerung bei Dividendenausschüttungen. Diese steht jedoch regelmäßig im Konflikt mit den Interessen des Anlagestaates, da die von einem ausländischem Investor erzielten Gewinne auf dem heimischen Markt reinvestiert werden sollen. Ausländische Investoren werden aus diesem Grund nur selten von der Quellenbesteuerung befreit. 212 Importfreistellungen stehen regelmäßig im Gegensatz zu dem mit den Local-Content-Bestimmungen der Entwicklungsländer verfolgten Ziel, welches einerseits der Strategiecharakter im Rahmen eines Indigenisierungsprogramms und andererseits das Erhöhen der Verflechtungseffekte eines Investitionsprojektes (linkages) ist. Durch die Local-Content-Regelungen wird der Bezug von bestimmten Anteilen der für die Herstellung eines Endprodukts erforderlichen inputi 13 aus dem Inland zwingend vorgeschrieben?14 Obwohl überzogene Local-Content-Bestimmungen der Investitionsbereitschaft eines ausländischen Investors entgegenstehen, sind diese der Grund dafür, daß von einer pauschalen Importfreistellung zunehmend abgerückt wird. 215 2. Steuerstundung Ausgangspunkt für die weniger weitreichende steuerliche Vergünstigung der Steuerstundung ist die Steuerbemessungsgrundlage der Ertragssteuern. Dazu gehören Bewertungsabschläge und Rücklagen wie die Möglichkeit von steuerlichen Abschreibungen. Darunter fallen aber auch Investitionsprämien oder Investitionskredite, die an den Anschaffungs- oder Herstellungskosten der investierten Wirtschaftsgüter ansetzen. Diese treten neben die Normalabschreibung und haben als Abzüge oder als gegen den Steuerbetrag zu verrechnende Kredite endgültige Steuerersparnisse zur Folge.

212 So jedoch in Bunna (Myarunar), wo die Ausschüttung von Dividenden an ausländische Gesellschafter bzw. die Abfiihrung des Zweigniederlassungsgewinnes an das ausländische Stammhaus keiner Quellensteuer unterliegt, Christie, Myarunar, S. 111 (114); ders. The road to Mandalay, S. 19 (22). 213 Dies können personelle als auch materielle Ressourcen sein, wobei häufig für die Realisierung bestimmter Quoten zeitliche Vorgaben gemacht werden. 214 Siehe Günter, Local Content, S. 263 ff. m Siehe zur Problematik der Importfreistellung Fritzsche, Fiskalregime von Bergbauvorhaben, S. 117.

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3. Kapitel: Die Projektplanung

3. Laufzeit steuerlicher Vergünstigungen

Die Laufzeit steuerlicher Vergünstigungen ist grundsätzlich beschränkt. 216 Sie beträgt beispielsweise bei sog. tax holidays zwischen 2-10 Jahren. 217 Diese kann ausnahmsweise auch verlängert werden. Dann wird teilweise die pauschale Befreiung in den letzten Jahren der Verlängerung in eine immer geringer werdende Tarifreduzierung umgewandelt. Von großer Bedeutung ist, auf wann der Beginn der Steuervorteile zu datieren ist. Regelmäßig wird dieser mit der Aufnahme der Produktion zusammenfallen, er kann aber schon auf die Planungsphase bezogen sein. Dem Investor kommt ein möglichst später Zeitpunkt (z.B. Beginn erst mit den ersten Verkäufen oder vor allem erst nach dem ersten Gewinnjahr) entgegen, da so die oftmals verlustbringenden Anfangsjahre nicht mit in die Berechnung der "Steuervergünstigungszeit" einbezogen werden. 218 Eine Garantie über die Stabilität des Steuersystems, daß die für eine bestimmte Laufzeit gewährten Steuervergünstigungen nicht innerhalb dieser Zeit revidiert oder durch anderweitige belastende Auflagen relativiert werden, dient zum einen als Sicherheit der vereinbarten Laufzeit, stellt zum anderen dadurch aber auch einen eigenständigen Investitionsanreiz dar. Der ausländische Investor soll durch die staatliche Zusage langfristig vor allen zu seinen Lasten gehenden Steuerrechtsänderungen ausgenommen werden, aber dennoch in den Genuß von zusätzlichen Steuerentlastungen kommen. Die Bedeutung einer durch eine solche Garantie geschaffenen Risikoverringerung ist in Anbetracht der diskontinuierlichen Politik der Entwicklungsländer beachtlich, wird aber nur äußerst selten für einen längeren Zeitraum (max. 10-25 Jahre) gewährt. 219

§ 2 Schutz und Förderung von Investitionen Neben den zum Teil ungünstigen Rahmenbedingungen bereitet oftmals die Durchsetzung vertraglicher Ansprüche als auch die mancherorts ausgeübte staatliche Willkür, ausländischen und damit auch deutschen Investoren in den 216 Eine Ausnahme stellen die Oasenländer dar, die durch das Fehlen darauf ausgerichteter Gesetze und aber durch eine gezielte Gesetzgebung ein dauerhaft niedriges Steuerniveau schaffen. 217 Die SteuerfreisteIlungsdauer wird maßgeblich von der Beurteilung der Genehmigungsbehörde abhängen, wie wichtig die Unternehmensbeteiligung des ausländischen Investors filr das Entwicklungsland ist. 218 Siehe exemplarisch filr Albanien, wo Joint-Venture-Vorhaben erst ab dem dritten Jahr steuerlich überhaupt berücksichtigt werden und während weiterer zwei Jahre wn 50% reduziert besteuert werden, Scheele, Rahmenbedingungen ftlr Investitionen in Albanien, S. 291 (293). 219 Endres, Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 68.

§ 2 Schutz und Förderung von Investitionen

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Entwicklungsländern Probleme. Mögen auch die gesetzlichen Rahmenbedingungen ursprünglich für einen deutschen Investor noch so investitionsfreundlich sein. so darf nicht außer acht gelassen werden, daß das jeweilige Entwicklungsland souverän bleibt. Politische Veränderungen oder Umstürze - wie sie in der Vergangenheit in einigen Entwicklungsländern vorkamen - haben oftmals dazu gefiihrt. daß die Investitionsgesetze zu Lasten des deutschen Investors abgeändert oder gänzlich außer Kraft gesetzt worden sind?20 Da in einigen Entwicklungsländern nach wie vor keine stabilen politischen Verhältnisse, die Grundvoraussetzung für das Funktionieren von Investitionsgesetzen sind, bestehen, besitzen solche Reglementarien nur einen eingeschränkten Wert. 221 Selbst die aufwendigsten Vertragsanbahnungen und die sorgfältigsten Vertragsgestaltungen können dann die allgemeinen und vor allem die den Entwicklungsländern eigenen imanenten rechtlichen, politischen und wirtschaftlichen Risiken für den Investor, nicht ausschließen und nur bedingt einschränken. Umfangreiche nationale und internationale Schutz- und Fördermaßnahrnen sind geschaffen worden, um die Risiken bei der Anlage von Risikokapital im Ausland zu reduzieren. 222 Unterstützt werden insbesondere die Investitionen kleinerer und mittlerer Unternehmen, da ihre Investitionen dem größten Risiko ausgesetzt sind. während Großunternehmen ihren Weg hingegen häufig ohne externen Beistand finden. 223 Der verstärkte Schutz und die zahlreichen Förderinstrumentarien für Investitionen in die Entwicklungsländer erklärt sich dadurch, daß Direktinvestitionen einheimischer Investoren der eigenen Wirtschaft durch die Übertragung von Kapital. Technologie und unternehmerischer Erfahrung zur Sicherung

220 Siehe Fischer, Some Recent Trends and Developments in the Law of Foreign Investment, S. 95 (102). Vgl. allgemein Goltz, Voraussetzungen, Vorteile und Hindernisse privater Kapitalanlagen in Entwicklungsländern, S. 9 Anm. 33. m BuxbaumlRiesenfeld, Investment Codes, S. 344 (350); Fischer, Some Recent Trends and Developments in the Law ofForeign Investment, S. 95 (102). 222 Vgl. die Übersicht bei Jüttner, Förderung und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 103 ff.; Goltz, Förderung privater Kapitalanlagen (Direktinvestitionen) in Entwicklungsländern, Köln 1975; Kebschull, Auslandsinvestitionen und Technologietransfer aus der Sicht der kapitalexportierender Industrieländer, S. 157 (174) m.w.N.; MittendorflLohmann, Förderung privater Direktinvestitionen in Entwicklungsländern, S. 625 m.w.N. Siehe zu den staatlichen Förderprogrammen privater Direktinvestitionen anderer westlicher Industrieländer OECD, Investing in Deve!oping Contries, S. 11 fT., 39 fT.; Pfeffermann, Direktinvestitionen, S. 46 f. 223 Letztere sind aufgrund ihrer ökonomischen Macht und ihrem daraus resultierenden politischen Einfluß in der Lage, sich der Subordination unter die Gesetzgebung des Gaststaates durch den Abschluß von speziellen Verträgen, die die Bedingungen für ihre Investition im Einzelfall regeln, zu entziehen, dazu näher 2. Kapitel § 3 B. 1. und 3. Kapitel § 2 A. III. 2.

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3. Kapitel: Die Projektplanung

und zum Ausbau der Marktanteile im Ausland dienen. Ferner leisten weltweit private Investitionen einen wichtigen Beitrag zum wirtschaftlichen Aufbau der Entwicklungsländer. Ihre Bedeutung wird um so deutlicher, wenn man sich vergegenwärtigt, daß die Kapitalleistungen des privaten Sektors im Gegensatz zur öffentlichen Entwicklungshilfe in den letzten Jahren stetig gestiegen, hingegen die öffentliche Entwicklungshilfe rückläufig gewesen ist. 224 Aufgrund der Vielzahl von Programmen und Hilfeleistungen, die einem laufenden Wandel unterworfen sind, sollen hier nur die wichtigsten besprochen werden. Dabei wird unterschieden zwischen Schutz- und Fördermaßnahmen, die auf biund multilateraler als auch auf staatlicher oder privater Ebene ein Mindestmaß an Schutz bieten.

A. Bilaterale Abkommen der Bundesrepublik Deutschland Die bilateralen Abkommen der Bundesrepublik mit einigen Entwicklungsländern sollen einem deutschen Investor einen rechtlichen Schutz gewähren. Sie sind deshalb von einem deutschen Investor bei seiner Projektplanung zu beachten.

I. Investitionsförderungsverträge 225

Ein völkerrechtlich verbindliches Schutzinstrument wird für deutsche Investoren in einem Entwicklungsland durch den Abschluß eines Investitionsförderungsvertrages (Investitionsschutzabkommen)226 geschaffen. 227

224 Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Journalisten-Handbuch Entwicklungspolitik, S. 44 f; vgl. auch die Berichte in Welt der Wirtschaft vom 24.03.1997, S. 13: ,,Rekordinvestitionen in Entwicklungsländern" und in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 24.03.1997 (Nr. 70), S. 15: ,,Mehr Privatinvestitionen in Entwicklungsländern". 225 Siehe die Übersicht über die bestehenden bilateralen Investitionsförderungs- und schutzverträge der Bundesrepublik im Anhang § 2. Zu den weltweit bestehenden Vertragswerken ICSID, Investment Promotion and Protection Treaties, Oseana Publications, Dobbs Ferry, New York 1984 mit laufender Aktualisierung, zudem Khalil, Treatment ofForeign Investment in Bilateral Investment Treaties, S. 339 ff. (mit praktisch sehr hilfreichen Fallgruppenbildungen hinsichtlich der in den Verträgen enthaltenen Regelungskomplexen); Kühn, Neubesinnung der Entwicklungsländer gegenüber Auslandsinvestitionen, S. 229 ff.; Stevens/de Alwis, References on Bilateral Investment Treaties, S. 229 fI. 226 Siehe das sog. ,,Musterabkommen" in dem Vertrag und dem Protokoll zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Demokratischen Republik Somalia über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen vom 27.11.1981, BGBI. 1984, Teil TI, S. 779-785.

§ 2 Schutz und Fördenmg von Investitionen

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Durch die bilateralen Verträge über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen bekunden die Bundesrepublik Deutschland und die jeweiligen Länder, darunter die meisten Entwicklungsländer, ihren Willen, für die Kapitalanlagen des jeweils anderen Staates günstige Investitionsbedingungen zu schaffen. 228 Der vereinbarte und durch die Parteien nicht einseitig abänderbare Rechtsschutz setzt besonders für mittelständische Investoren ein wichtiges Signal, da sie auf die vertraglichen Rahmenbedingungen vertrauen können. I. Vertragsinhalt

Die Grundlage aller Verträge bildet ein deutscher Mustervertrag 229, so daß sich die einzelnen Investitionsforderungsverträge in ihrem Inhalt und Aufbau ähneln. 230 Durch diese genießen deutsche Investoren einen umfassenden Rechtsschutz. Kemelemente solcher Verträge sind: a) Schutz vor Enteignung oder Verstaatlichung231 Erfahrungsgemäß kommt der Berechenbarkeit der Rechtsfolgen von Eingriffen in das Eigentum für ausländische Investoren im Rahmen ihrer Ent22- Siehe allgemein dazu Alenfeld, Die Investitionsfördenmgsverträge der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt 1971~ Ammann, Der Schutz ausländischer Privatinvestitionen in Entwicklungsländern aus völkerrechtlicher, volkswirtschaftlicher und betriebswirtschaftlicher Sicht, Zürich 1967~ Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, Berlin 1988~ Becker, Investitionsfördenmg und Investitionsschutz in Entwicklungsländern, S. 139 tT.~ Beitzke, Einige Bemerkungen zur Rechtsstellung ausländischer Gesellschaften in deutschen Staatsverträgen, S. 1-20~ Berger, Fördenmg der bundesdeutschen Kapitalanlagen und Güterausfuhr in Entwicklungsländer, S. 166 ff~ Jüttner, Fördenmg und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, Baden-Baden 1975~ Juhl, Die Bedeutung von Investitionsschutzabkommen für Direktinvestitionen und den Technologietransfer in Entwicklungsländern, S. 77 tT.~ Münzei, Neue Regeln zur Investitionsfördenmg in China, S. 945 ff.~ Soergel/Lüderitz, Kommentar zum BGB, vor Art. 7 EGBGB Rdnr. 207. 228 Siehe auch Jüttner, Fördenmg und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 222 ff. 229 Siehe Handbuch für internationale Zusammenarbeit n A 65 ll~ Jüttner, Fördenmg und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 382 ff 230 Siehe Böckstiegel, Der Staat als Vertragspartner ausländischer PrivatunternehmeT, S. 147 tT.~ Ebenroth, Code ofConduct, S. 446 tT. 231 Siehe allgemein dazu Akinsanya, International Protection of Direct Foreign Investment in the Third World, S. 58 tT.~ Burkhardt, Auslandsinvestitionsschutz durch bilaterale Verträge und Risikoabsichenmg, S. 125 ff.~ Polter, Auslandsenteignungen und Investitionsschutz, Berlin 1975~ Salacuse, BIT by BIT, S. 655 tT.

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3. Kapitel: Die Projektplanung

scheidung, im Ausland zu investieren, eine zentrale Bedeutung ZU. 232 Diesbezüglich garantieren Bestimmungen in den Verfassungen der meisten Entwicklungsländer 33 das Institut des Eigentums. Sie unterstellen dieses aber gleichzeitig einer sozialen Bindung, wonach Enteignungen zum Wohle der Allgemeinheit zulässig sind. aa) Zulässigkeit einer Enteignung oder Verstaatlichung Die Enteignung oder Verstaatlichung ausländischer Kapitalanlagen durch das Gastland sind daher grundsätzlich möglich. 234 In einem überwiegenden Anteil der Abkommen wird jedoch geregelt, daß die Zulässigkeit einer Enteignung oder Verstaatlichung nur zum allgemeinen öffentlichen Wohl und gegen Entschädiguni35 erfolgen darf. 236 Die Klausel, daß "sofortige, angemessene und wirksame Entschädigung im Falle einer Enteignung" zu erfolgen hat, scheint ansatzweise eine Lösung im Interesse der Industriestaaten in ihrer 232 Siehe Dalzer, Eigentum, S. 301; Jüttner, Förderung und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 335. 233 Vgl. Blaustein/Flanz, Constitutions of the Countries of the World, New York 1971; Paeslee, Constitutions ofNations, Den Haag 1965-1970. Siehe auch den Versuch aus den Eigentumsschutzbestimmungen der Verfassungen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz zu gewinnen und diese damit als Völkerrechtsquelle im Sinne des Art. 38 IGH Statut nutzbar zu machen bei Birke, Die Konfiskation ausländischen Privatvermögens im Hoheitsbereich des konfiszierenden Staates nach Friedensvölkerrecht, S. 145 ff. 234 Siehe Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 74 Fn. 384; wohl zu weit gehend Frick, Bilateraler Investitionsschutz in Entwicklungsländern, S. 208 f., der von einem grundsätzlichen Verbot ausgeht und Ausnahmen zuläßt. Allgemein zu den Enteignungsfällen statt vieler Bindschedler, Verstaatlichungsmaßnahmen und Entschädigungspflicht nach Völkerrecht unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Praxis über den Schutz schweizerischer Vermögenswerte im Ausland, S. 8; Böckstiegei, Die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts über Eigentumsentziehung, S. 38; ders. Neue Entwicklungen im internationalen Enteignungsrecht, S. 361 ff.; ders./Kappensteiner, Enteignungs- und Nationalisierungsmaßnahmen gegen ausländische Kapitalgesellschaften, S. 7 ff.; Schanze, Investitionsverträge im internationalen Wirtschaftsrecht, S. I ff.; VeithlBöckstiegel, Der Schutz von ausländischem Vermögen im Völkerrecht, S. I ff. m Zur im Grundsatz nach wie vor umstrittenen Frage, ob eine Enteignung nur dann völkerrechtlich zulässig ist, wenn sie gegen Entschädigung erfolgt siehe Bindschedler, Verstaatlichungsmaßnahmen und Entschädigungspflicht nach Völkerrecht unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Praxis über den Schutz schweizerischer Vermögenswerte im Ausland, S. 8; Böckstiegel/Kappensteiner, Enteignungs- und Nationalisierungsmaßnahmen gegen ausländische Kapitalgesellschaften, S. 7 (55); He/eie, Ermittlung der Entschädigung bei Enteignung von Direktinvestitionen im Ausland, S. 12 ff. m.w.N. 236 Siehe Khalil, Treatment of Foreign Investment in Bilateral Investment Treaties, S. 339 (374); Dalzer, Eigentum, S. 282 ff.

§ 2 Schutz und Förderung von Investitionen

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Kontroverse mit den Entwicklungsländern zu sein. 237 Zwar würde der generelle Ausschluß einer Enteignung oder Verstaatlichung auf bilateraler Ebene einem ausländischen Investor eine höhere Sicherheit bieten, jedoch nähme man dem vertragsschließenden Staat eines seiner essentiellen souveränen Rechte, so daß dies aus völkerrechtlicher Sicht problematisch erscheint. 238 Die Berechnung der Entschädigungshöhe richtet sich jeweils nach der Ausgestaltung des Abkommens, wobei sich der Wertersatz regelmäßig auf den Wert des Projekts am Datum der Enteignung bezieht. 239 Die Entschädigungsleistung muß ohne Verzögerung geleistet und transferiert werden. Dazu exemplarisch die Vereinbarung im Investitionsförderungsvertrag mit Bangladesch: Art. 3: ,,( 1) Kapitalanlagen von Staatsangehörigen und Gesellschaften einer Vertragspartei genießen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei vollen Schutz und Sicherheit. (2) Kapitalanlagen von Staatsangehörigen oder Gesellschaften einer Vertragspartei dürfen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei nur zum allgemeinen Wohl und gegen Entschädigung enteignet werden, wobei für die Festsetzung und Leistung dieser Entschädigung in geeigneter Weise Vorsorge zu treffen ist. Die Entschädigung muß dem Wert der enteigneten Kapitalanlage entsprechen; sie muß unverzüglich geleistet werden, tatsächlich verwertbar und frei transferierbar sein. Die Rechtmäßigkeit der Enteignung und die Höhe der Entschädigung müssen in einern ordentlichen Rechtsverfahren nachgeprüft werden können. (3)( ... ) (4) ( ... )."

bb) Schutz vor schleichender Enteignung Fraglich erscheint, ob sich der durch die Investitionsförderungsverträge gewährte Enteignungsschutz auch auf die schleichende Enteignung durch staatliche Maßnahmen bezieht. 240 Sowohl die Feststellung, was unter dem Begriff 237 Fischer, Some Recent Trends and Developments in the Law of Foreign Investment, S. 95 (105). 238 Siehe Banz, Völkerrechtlicher Eigenturnsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 73. 239 Im Sinne der Hull-Rule wird oftmals eine "prompte, adäquate und effektive" Entschädigungsleistung vereinbart, vgl. Khali/, Treatment of Foreign Investment in Bilateral Investment Treaties, S. 339 (366 ff.); allgemein dazu He/eie, Ermittlung der Entschädigung bei Enteignung von Direktinvestitionen im Ausland, München 1991. 240 Staatliche Eingriffe im Bereich der Besteuerung werden von ausländischen Inve-

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3. Kapitel: Die Projektplanung

der schleichenden Enteignung zu verstehen ist als auch, wann eine solche tatsächlich vorliegt, konnte bislang weder durch die Literatur noch durch die Praxis abschließend bestimmt werden. Eine solche wird bejaht, wenn die Rechtsinhaberschaft des Investors auch ohne einen formaljuristischen Akt so beeinträchtigt wird, daß ihm die Ausübung seiner Rechte und die Verwaltung seiner Kapitalanlage so erschwert wird, daß von seiner ursprünglichen Position nur noch eine substanzlose Hülle übrig bleibt. 241 Damit eine staatliche Maßnahme als Enteignung bewertet werden kann, muß diese darüber hinaus eine erhebliche Auswirkung auf das Unternehmen haben. Dies bestimmen ausdrücklich Regelungen in zahlreichen Investitionsschutzabkommen der Bundesrepublik Deutschland mit unterschiedlichen Formulierungen, die den Eingriff nach seinem "Ausmaß"242, seiner Wirkung"243 seiner Auswirkung"244 oder seinem Umfang"245 einer Ent~ignung "gleichsetzen"Z46 oder besti~en, daß dieser"einer Enteignung "gleichkommt"247. In neueren Investitionsförderungsverträgen wird zusätzlich eine erhebliche Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Substanz des Unternehmens, das Gegenstand der Kapitalanlage ist, als Eingriffsschwelle zur Annahme einer Enteignung definiert?48 Die Feststellung, ob durch staatliche Maßnahmen eine "substanzlose Hülle" geschaffen worden ist, wird durch eine ausschließlich subjektive Einschätzung bestimmt249 und erweist sich deshalb als schwierig. Die Grenze zwischen unbeschränkt zulässigen, aus der Sozialbindung des Eigentums folgenden Maßnahmen und den nur beschränkt zulässigen enteig-

storen hinsichtlich einer drohenden Enteignung am meisten gefürchtet, siehe Jüttner, Förderung und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S.284. 241 Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 79; Frick, Bilateraler Investitionsschutz in Entwicklungsländern, S. 210. 242 Siehe das Investitionsschutzabkommen mit Guinea, Kamerun, Madagaskar und der Türkei. 243 Siehe das Investitionsschutzabkommen mit Äthiopien und Singapur. 244 Siehe das Investitionsschutzabkommen mit Burundi, China, Dominica, Lesotho, Mali, Mauretanien, Oman, Panama, Philippinen, st. Lucia, St. Vincent und die Grenadinen, Somalia und Syrien. 245 Siehe das Investitionsschutzabkommen mit dem Iran und Liberia. 246 Siehe das Investitionsschutzabkommen mit Papua-Neuguinea und Togo. 247 Siehe das Investitionsschutzabkommen mit Korea, Lesotho, Malaysia, Sudan, Tansania und Thailand. 248 So in den Investitionsschutzabkommen mit Burundi, Dominica, Lesotho, Mauretanien, Oman, Panama, St. Lucia, St. Vincent und die Grenadine und Somalia; vgl dazu auch Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 80. 249 Vgl. Dolzer, Indirect Expropriation of Alien Property, S. 41 (42,64 f.).

§ 2 Schutz und Förderung von Investitionen

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nungsgleichen Eingriffen ist nicht generell feststellba?50. Vor allem bei einer sukzessiven Erhöhung der steuerlichen Belastung fur ausländische Investitionen ist die Bestimmung, wann diese staatliche Maßnahme zu einer schleichenden Enteignung fuhrt, das heißt, wann der Staat von seiner steuerlichen Rechtsetzungsbefugnis noch rechtmäßig Gebrauch macht, und wann er bereits dabei ist, sich nicht nur um den Steuerbetrag, sondern auch um den Steuergegenstand zu bereichern, problematisch. 251 Nach der überwiegenden Auffassung in der Literatur kann deshalb grundsätzlich auch einer Besteuerung trotz bestehender völkerrechtlicher Abkommen wie z.B. einem Investitionsförderungsvertrag enteignende Wirkung zukommen. 252 Eine solche wird jedoch nur dann bejaht, wenn dadurch die wirtschaftliche Nutzung des Eigentums schlechthin verhindert wird. 253 Die Erbringung des Nachweises, daß die staatliche Maßnahme kausal fur das Scheitern des Unternehmens gewesen ise54 , dürfte sich regelmäßig in der Praxis als schwierig erweisen, so daß bislang eine enteignende Steuer nur in Ausnahmefällen angenommen worden ist. 255 Weitergehende extremere Meinungen vertreten unter anderem deshalb sogar den Standpunkt, daß das Völkerrecht dem Steuerrecht einzelner Staaten im Verhältnis zwischen ihnen und fremden Investoren gar keine Grenze setzt. 256 In den untersuchten Investitionsförderungsverträgen der Bundesrepublik Deutschland mit Entwicklungsländern finden sich keine ausreichenden Regelungen, die die Unternehmensbeteiligung eines deutschen Investors gegen das Risiko einer schleichenden Enteignung ausreichend schützen. Dieser sollte deshalb auf die bereits in der juristischen und betriebswirtschaftlichen Praxis und Literatur bekannten Techniken Rückgriff nehmen. Dazu zählt z.B. eine vorherige Analyse bestehender Enteignungsrisiken anhand von Bewertungssystemen257 oder anhand bestimmter vorgegebener Daten wie der Branche, den 250 Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 81; Dalzer, Eigentum, S. 252. 25\ Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 81; Dalzer, Eigentum, S. 186-281. 252 Statt vieler Dalzer, Eigentum, S.253 f m.w.N. in Fn. 276; Mann, Outlines of a History ofExpropriation, S. 188 (212 ff.). 253 Dalzer, Eigentum, S.252. 254 Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 80; Frick, Bilateraler Investitionsschutz in Entwicklungsländern, S. 214. 255 BVerfG, Archiv für Völkerrecht 14 (1968170), S. 453 (461 f); Alenfeld, Investitionsförderungsverträge der Bundesrepublik Deutschland, S. 116 f; Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 81. 256 Siehe Böckstiegel, Die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts über Eigentumsentziehung, S. 38; Garcia-Amadar/Sahn/Baxter, Recent Codification of the Law of State Responsibility for Injuries to Aliens, S. 46 f 257 Siehe z.B. den BERl-Index.

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3. Kapitel: Die Projektplanung

Verhaltensweisen des Unternehmens und der Struktur der Eigentumsverhältnisse. 258 Eine weitere Möglichkeit ist eine Aufteilung der Gesamtinvestition in einzelne Abschnitte, die jeweils für den Gaststaat als neue Investitionen erscheinen (Sequencing).259 Zum Teil empfiehlt es sich für einen deutschen Investor, auf eine frühzeitige Beteiligung des Gaststaates an dem Projektunternehmen zu drängen. Darüber hinaus sollte er um die Bildung eines internationalen Netzwerkes aus Abnehmern, Banken und Institutionen bemüht sein ("Spreading the risk" / "Managing against Expropriation ").260 b) Meistbegünstigung Das Gastland hat dem ausländischen Investor eine gleich günstige Behandlung zu gewähren, wie sie einem vergleichbaren inländischen Investor oder Angehörigen dritter Staaten eingeräumt wird. 261 So sei exemplarisch die Regelung in dem Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Volksrepublik Bangladesch über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen262 genannt: Art. 2: ,,(1) Jede Vertragspartei behandelt Kapitalanlagen in ihrem Hoheitsgebiet, die im Eigentum oder dem Einfluß von Staatsangehörigen oder Gesellschaften der anderen Vertragspartei stehen, nicht weniger günstig als Kapitalanlagen der eigenen Staatsangehörigen und Gesellschaften oder Kapitalanlagen von Staatsangehörigen und Gesellschaften dritter Staaten.

(2) Jede Vertragspartei behandelt in ihrem Hoheitsgebiet Staatsangehörige oder Gesellschaften der anderen Vertragspartei hinsichtlich ihrer Betätigung im Zusammenhang mit Kapitalanlagen nicht weniger günstig als ihre eigenen Staatsangehörigen und Gesellschaften oder Staatsangehörige und Gesellschaften dritter Staaten." 258 Siehe dazu die Untersuchung von Kobrin, Foreign Enterprise and Forced Divestment in LDC's, S. 65 (86), wonach im Alleineigentum ausländischer Muttergesellschaften gehaltene Tochtergesellschaften anfalliger als andere Beteiligungsformen für die Durchführung von Enteignungen sind. 259 Siehe Schanze, Investitionsverträge im internationalen Wirtschaftsrecht,S. 171 fT. 260 Siehe Mikesell, Conflict and Accomodation in Chilean Copper, S. 369 fT.; Moran, Transnational Strategies ofProtection and Defense by Multinational Corporations, S. 273 fT.; Peter, Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements, S. 240 fT. 261 Vgl. Khalil, Treatment of Foreign Investment in Bilateral Investment Treaties, S. 339 (351); nur der Investitionsschutzvertrag zwischen der BRD und Madagaskar enthält keine entsprechende Regelung, Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 67 m.w.N. 262 Abgedruckt im BGEl. 1984 1I, S. 839-847.

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c) Rechtsschutz in allen Investitionsstreitigkeiten263 In dem überwiegenden Teil der Abkommen wird dem Investor die Gewährung von "vollem Schutz und Sicherheit" für die Kapitalanlage zugesichert. Dazu zählt zum einen die Möglichkeit des ungehinderten Zugangs zu und der gesicherten Rechtsstellung vor den innerstaatlichen Gerichten zur Verteidigung der Kapitalanlage. 264 Grundsätzlich tritt der private Investor selber als Kläger auf, es sei denn, der Bund respektive der Heimatstaat wird aufgrund der in den Verträgen enthaltenen Subrogationsklausd 65 Rechtsnachfolger im Ersatzanspruch als auch im Titel. 266 Neben der innerstaatlichen Gerichtsbarkeit enthalten alle Verträge zudem die Möglichkeit, ein internationales Schiedsgericht bei Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung der Investitionsschutzabkommen anzurufen. Das entspricht dem Interesse eines ausländischen Investors, nicht ausschließlich auf die Rechtsprechung der nationalen Gerichte angewiesen zu sein, da diese teilweise zugunsten des Gaststaates voreingenommen sind. Ein Streitschlichtungsverfahren kann vereinbarungsgemäß entweder erst nach der Ausschöpfung des innerstaatlichen Rechtsweges oder auch ohne vorherige Anrufung der nationalen Gerichte eingeschaltet werden. 267 Bei den verschiedenen Gerichtsund Schiedsgerichtsverfahren wird unterschieden zwischen InvestorSchiedsgerichten, bei denen der private Investor selbst parteifähig ist und Staaten-Schiedsgerichten, bei denen ausschließlich die Regierungen der beteiligten Staaten als Parteien auftreten können. Zu den ersten zählt das Verfahren vor dem Zentrum der Weltbank, dem International Centre for the Settlement

263 Vgl. die ausführliche Darstellung bei Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 96 ff. 264 Frick, Bilateraler Investitionsschutz in Entwicklungsländern, S. 207, 222. Dazu zählt vor allem auf dem innerstaatlichen Rechtsweg die Rechtmäßigkeit der Enteignung und die Höhe der Entschädigung nachprüfen zu lassen, wobei das vertraglich vereinbarte "ordentliche Rechtsverfahren" vor einem unabhängigen Gremium nicht unbedingt ein Gerichtsverfahren sein muß, sondern auch ein Verwaltungsverfahren sein kann, wenn das rechtliche Gehör gewährleistet ist, vgl. Langer, Rechtsschutz für Kapitalanlagen in Entwicklungsländern, S. 34; VeithlBöckstiegel, Der Schutz von ausländischem Vermögen im Völkerrecht, S. 156. 265 Vgl. die übereinstimmende gesetzliche Wertung in § 19 der Allgemeinen Bedingungen für die Übernahme von Garantien für Kapitalanlagen im Ausland, nach der der Investor zur Übertragung seiner Rechte verpflichtet ist, wenn diese vom Bund entschädigt worden sind, so auch Berf!.er, Vermögensschutz im Ausland durch Investitionsförderungsverträge, S. I (7). 266 Alenfeld, Die Investitionsförderungsverträge der Bundesrepublik Deutschland, S.I64. 267 Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 100.

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3. Kapitel: Die Projektplanung

of Investment Disputes (ICSID)268, und dem ständigen Schiedshof in Den Haag sowie der Internationalen Handelskammer in Paris269 . Einige Länder enthalten in ihren Investitionsgesetzen spezielle Investor-Schiedsgerichtsbarkeiten270 , die zum Teil zu einem Verfahren vor dem ICSID ruhren. 27I Staaten-Gerichte und -Schiedsgerichte sind sowohl der Internationale Gerichtshof 72 als auch bilaterale Staatenschiedsgerichte273 . Die UN-Kommission rur Internationales Handelsrecht bietet eine grundlegende Schieds- und Schlichtungsordnung rur die Handelsgerichtsbarkeit. 274

268 Siehe aber auch Mengel, Probleme der Zuständigkeit des International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), S. 941 ff.; Vgl. die ausführliche Darstellung zu dem zugrundeliegenden Abkommen Cherian, Investment Contracts and Arbitation, Leyden 1975; Gentinetta, Die Lex Fori Internationaler Handelsschiedsgerichte, S. 341 ff.; Kron/ol, Protection ofForeign Investment, S. 144 ff.; Pirrung, Die Schiedsgerichtsbarkeit nach dem Weltbankübereinkommen fi1r Investitionsstreitigkeiten, Ber\in 1972; Polter, Auslandsenteignung und Investitionsschutz, S. 143 ff. 269 Weitere bedeutende private Organisationen, die mit der Schlichtung von Investitionsstreitigkeiten befaßt sind, sind die ,,American Arbitration Association", das "British Institute of Arbitrators", der ,,London Court of Arbitration", das "Netherlands Arbitration Institute", das "Comite Francaise de l' Arbitrage", die "Inter-American Arbitration Commission", siehe allgemein dazu die Ausführungen bei Cherian, Investment Contracts and Arbitration, Leyden 1975; Gentinetta, Die Lex Fori Internationaler Handeisschiedsgerichte, Bern 1973; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Tübingen 1975. 270 Siehe beispielsweise in dem Investitionsschutzvertrag mit China, wobei von chinesischer Seite eine grundsätzliche Zuständigkeit eines internationalen Schiedsgerichtes flir alle Streitigkeiten hinsichtlich der Auslegung und Anwendung des Investitionsabkommens abgelehnt wird, dazu Burkhardt, Das deutsch-chinesische Investitionsschutzabkommen, S. 28 (29 f.). 27l Vgl. die Ausflihrungen in Investitionsgesetzen in verschiedenen Ländern bei Aksen / v. Mehren, International Arbitration between Private Parties and Govemments, S. 227; Foeth, Investitionen in Lateinamerika, S. 266 f., Langer, Investitionsförderungsverträge mit Ägypten, Jemen und Jordanien, S. 139 (140 f). 272 Eingehend zum Verfahren vor dem IGH Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, §§ 186 ff. 273 Siehe vor allem zur Konkurrenz zu anderen Gerichten Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 112 f. 274 Der Text der UNCITRAL-Regelungen ist abgedruckt bei Rauh, Die Schieds- und Schlichtungsverordnung der UNCITRAL; vgl. auch Böckstiegei, der auf die Harmonisierung der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit durch ein UNCITRAL-Modellgesetz eingeht in: Das UNCITRAL-Modellgesetz für die internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 670 ff; vgl. auch die Initiativen der UN-Organisation ftir Industrieentwicklung (UNIDO) bei Riedel, Multilaterale Industriekooperationen, München 1980.

§ 2 Schutz und Förderung von Investitionen

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d) Freier Transfer von Kapital und Erträgen In den Investitionsförderungsverträgen der Bundesrepublik Deutschland wird regelmäßig der freie Transfer von Kapital, Erträgen und des Liquidationserlöses vereinbart. 275 Dieser dadurch gewährte Schutz des Investors wird jedoch durch die den Abkommen zugrundeliegenden Protokolle276 oder durch auslegungsfähige Öffnungsklauseln in den Abkommen selber erheblich eingeschränkt. 277 Die dahingehende inhaltliche Gestaltung der Verträge mit den Entwicklungsländern fällt sehr unterschiedlich aus. Nur wenige Abkommen sehen überhaupt keine Beschränkung des freien Transfers vor. 278 In anderen finden sich solche in der Form von prozentual festgesetzten Ratenzahlungen, die an den nationalen Investitionsgesetzen im Falle des Transfers angepaßt sind279 , oder von Bedingungen, die vom Gaststaat erteilt werden. Die Möglichkeit eines Transfers ist dabei innerstaatlichen Abgaben- und Steuergesetzen oder Vereinbarungen in der Zulassungsurkunde der Investition vorbehalten 280 . Zum Teil wird eine Beschränkung dadurch ausgeübt, daß nur das investierte281 oder eingeführte 282 Kapital transferiert werden darf. 283 Ist durch Vereinbarungen in den Investitionsförderungsverträgen der Transfer nur "gestattet,,284 oder "genehmigt"285, so hängt der gewährte Schutz des freien Transfers von staatlicher Willkür ab?86 275 Siehe Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 72; eine Sonderregelung findet sich hingegen in dem Vertrag mit China, siehe dazu Burkhardt, Das deutsch-chinesische Investitionsschutzabkommen, S. 28 (31 f.) 276 Vgl. exemplarisch Artikel 4 (4) des Protokolls, das dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Volksrepublik Bangladesch zugrunde liegt bei Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 206 f. 277 Siehe Jüttner, Förderung und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 240 ff. 278 Siehe die Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Burundi, Dominica, Elfenbeinküste, Gabun, Haiti, Indonesien, Jemen, Jordanien, Kolumbien, Kongo, Mauretanien, Mauritius, Oman, Panama, st. Vincent und die Grenadinen, Sambia, Sierra Leone, Somalia, Sri Lanka, Tschad, Zentralafrikanische Republik. 279 So in den Abkommen mit Ägypten, Bangladesch, Benin, Ghana, Lesotho, PapuaNeuguinea, St. Lucia, Syrien und Uganda. 280 Siehe die bundesdeutschen Verträge mit Äthiopien, Ekuador und Mali. 281 Vgl. die Regelung in dem Investitionsförderungsvertrag mit Pakistan. 282 Siehe die Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Niger, Sudan und Tunesien. 283 Siehe den Vorschlag einen Interessenausgleich zwischen dem Investor und dem Gaststaat zu erzielen bei Jüttner, Förderung und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 238. 284 Siehe so die Abkommen mit Malaysia und Niger. 285 Siehe die Investitionsschutzabkommen mit Indien und Togo; zu letzterem Berger, Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Togo über die Förderung der Anlage von Kapital, S. 262 ff.

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3. Kapitel: Die Projektplanung

Unabhängig davon, ob eine Beschränkung in den Protokollen oder in dem jeweiligen Abkommen selber zu finden ist und von welchem Ausmaß diese sind, erweist sich die Durchsetzbarkeit der in den Abkommen getroffenen Zusagen zum Schutz des Transfers vor allem in den Entwicklungsländern als sehr problematisch. Im Zahlungsverkehr mit diesen Ländern haben sich nämlich spezifische Regelungen herausgebildet, nach denen jedes Land den Transfer von Kapital beschränken darf, wenn anderenfalls eine schwere Belastung der Devisenbilanz die Konsequenz wäre. 287 Viele Entwicklungsländer haben Zahlungsbilanzschwierigkeiten. 288 Dies hat zur Folge, daß einem deutschen Investor hinsichtlich eines freien Transfers seines Kapitals, seiner Erträge und Liquidationserlöse durch die mit den Entwicklungsländern abgeschlossenen bilateralen Investitionsforderungsverträge kein ausreichender Schutz gewährt werden kann. Fast alle bilateralen Investitionsschutzabkommen enthalten Regelungen, die die umfängliche und weitgehende Transferierbarkeit erhaltener Löhne und Gehälter des Personals während der laufenden Investitionsbeziehung sicherstellen. 289 2. Die Laufzeit

Ein Investitionsforderungsvertrag hat eine Laufzeit von 10 Jahren. Diese verlängert sich danach automatisch, wenn der Vertrag nicht mit einjähriger Frist gekündigt wird. Regelmäßig besteht für den Investor nach der Kündigung noch eine zwanzigjährige Nachwirkungsfrist. 3. Bedeutungfür andere Färdermaßnahmen

Der Gesetzgeber fordert für die Übernahme von Kapitalanlagegarantien. daß ein ausreichender Schutz der Kapitalanlage gegeben ist. Diese Vorausset-

286

Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkonunen,

s. 72 f; Frick, Bilateraler Investitionsschutz in Entwicklungsländern, S. 230.

Alenfeld, Die Investitionsförderungsverträge der Bundesrepublik Deutschland, f; Jüttner, Förderung und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 241 f 288 Siehe dazu die Regelung im Chinesisch-Deutschen Investitionsschutzabkonunen bei Guertin, A Program Leading to an International Agreement an Foreign Investment, S.119(127). 289 Siehe dazu Khalil, Treatment of Foreign Investment in Bilateral Investment Treaties, S.339 (361). 2R7

s. 80

§ 2 Schutz und Förderung von Investitionen

129

zung wird bei einem bestehenden Investitionsforderungsvertrag als erfüllt angesehen. 290

n

Doppelbesteuerungsabkommen 291

Um deutsche Investitionen in den Entwicklungsländern vor zu hohen steuerlichen Belastungen zu schützen und die internationale Doppelbesteuerung zu vermeiden 292 • bestehen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und zahlreichen Entwicklungsländern sog . .,Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen". 293 Die Doppelbesteuerungsabkommen basieren auf dem OECDMusterabkommen von 1977 oder dem UN-Muster. 294 In diesen wird regelmäßig das Besteuerungsrecht des Gastlandes beschränkt. eine Freistellung von der deutschen Steuer oder eine Anrechnung der ausländischen Steuer auf die deutsche Steuer vereinbart 295 . 296 So dürfen nach der Freistellungsmethode die Einkommen. die bereits im Ausland versteuert mrrden. in der Bundesrepublik Deutschland nicht zur Berechnung des steuerpflichtigen Einkommens herangezogen werden. Nach der Anrechnungsmethode wird die im Anlageland ent-

290 Siehe das bilaterale Investitionsschutzabkommen als Bedingung für den Abschluß einer staatlichen Investitionsversicherung bei Bippus, Der internationalrechtliche Schutz von Investitionen im Ausland unter besonderer Berücksichtigung des diplomatischen Schutzrechtes der Staaten, S. 184 m.w.N.; Burkhardt, Auslandsinvestitionsschutz durch bilaterale Verträge und Risikoabsicherung, S. 125 (127 f.). 291 Vgl. allgemein dazu Ebke, Double Taxation, S. 138 tT.; Grützner, Doppelbesteuerungsabkonunen, Berlin 1978; KomlDietzIDebatin. Doppelbesteuerung, München 1989; Richter, Verluste bei Investitionen in einem DBA-Land, S. 470 f.; Vogel, Kommentar zum Doppelbesteuerungsabkommen, München 1983; Weber, Handausgabe der Doppelbesteuerungsabkommen, Berlin 1982. 292 Das deutsche Steuerrecht geht vom Welteinkommensprinzip aus, so daß die Erträge einer Auslandsinvestition grundsätzlich nicht nur der Steuerhoheit des Anlagestaates unterliegen, sondern auch der des deutschen Heimatstaates, siehe dazu Bömstein, Deutsche Steuern bei Investitionen in Entwicklungsländern, Teil II, A 82 20; Endres. Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 68. 293 Siehe die Tabelle im Anhang § 3. 294 Vergleich der Musterabkommen bei Debatin, Handbuch der Vereinten Nationen für Verhandlungen über Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Industrienationen und Entwicklungsländern, S. 1* fT; Shannon, Das OECD-Musterabkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung, S. 271 fT. m Bei einem Nicht-Partnerland wird durch unilaterale Regelungen zur Anrechnung ausländischer Körperschaftssteuern im deutschen Körperschaftssteuerrecht (§ 26 Abs. 3 KStG) die faktische Befreiung ausländischer Dividendeneinkünfte von der deutschen Besteuerung sichergestellt. 296 Vgl. auch § 2 a Einkommenssteuergesetz.

9 Spenrath

130

3. Kapitel: Die Projektplanung

richtete Steuer auf die nach dem Welteinkommensprinzip errechnete deutsche Steuerpflicht angerechnet. 297

m. Weitere Staatsverträge zum Schutz von Investitionen Weitere Staatsverträge haben neben anderen Zielen auch die Aufgabe, deutsche Auslandsinvestitionen zu schützen. 298 Dazu zählen zum einen Handelsverträge, die besondere Investitionsschutzklauseln enthalten, durch die ein breites Spektrum des Bereichs der wirtschaftlichen Zusammenarbeit abgedeckt wird?99 Zum anderen handelt es sich um zwischenstaatliche Schutzvereinbarungen. 300 Vor allem im Bereich der Energiegewinnung und der Ausbeutung von ÖIvorkommen sind solche Abkommen abgeschlossen worden. Allgemeine Rahmenbedingungen, die oftmals einen weiterreichenden Schutz als bestehende Investitionsschutzabkommen bieten30I , regeln die wirtschaftliche Zusammenarbeit im organisatorischen und zum Schutze der Investition dienenden Bereich. Diese werden dann durch individuell geregelte Projektverträge und -abkommen ausgefiillt. 302 Zahlreiche internationale Verträge bestehen ferner auf dem Gebiet des Technologieschutzes. 303

297 Siehe Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 26. 298 Bippus, Der internationalrechtliche Schutz von Investitionen im Ausland unter besonderer Berucksichtigung des diplomatischen Schutzrechtes der Staaten, S. 212. 299 Siehe dazu und zu ihrem Inhalt Ammann, Der Schutz ausländischer Privatinvestitionen in Entwicklungsländern aus völkerrechtlicher, volkswirtschaftlicher und betriebswirtschaftlicher Sicht, S. 128 C Bippus, Der internationalrechtliche Schutz von Investitionen im Ausland unter besonderer Berucksichtigung des diplomatischen Schutzrechtes der Staaten, S. 212; Jüttner, Förderung und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 211 f.; Patzina, Rechtlicher Schutz ausländischer Privatinvestoren gegen Enteignungsrisiken in Entwicklungsländern, S. \07 f. 300 Vgl. exemplarisch die zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Saudi-Arabien über die Rechtswahrung bei Garantien privater Kapitalanlagen vom 02.02.1979 zitiert nach Bippus, Der internationalrechtliche Schutz von Investitionen im Ausland unter besonderer Berucksichtigung des diplomatischen Schutzrechtes der Staaten, S. 212. 301 Langer, Rechtsschutz flir Kapitalanlagen in Entwicklungsländer, Baden-Baden 1973; Wälde, North/South Economic Cooperation and International Economic Development Law, S. 59 (79). 302 Vgl. das zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Brasilien bestehende Abkommen über die Kooperation bei der Entwicklung von Uranausbeutungsvorhaben zur nuklearen Brennstoffversorgung, Wälde, North/South Economic Cooperation and International Economic Deve\opment Law, Fn. 82, 84. 303 Siehe die Übersicht mit dem Stand vom 01.01.1997 für die internationalen Ver-

§ 2 Schutz und Förderung von Investitionen

131

B. Multilateraler und supranationaler Investitionsschutz Daneben bestehen einige Förderungseinrichtungen auf multilateraler und supranationaler Ebene. 304 Verschiedene internationale Organisationen bemühen sich durch Regelungsentwürfe305 , die mittel- oder langfristig in die Rechtssysteme der Mietgliedstaaten übernommen werden müssen, einheitliche Rahmenbedingungen fiir internationale Investitionen auf supranationaler Ebene zu schaffen. 306 I. World Trade Organization (WTO)307

Auf der vertraglichen Grundlage des Agreement Establishing the Wor/d Trade Organization 308 wurde am 15. April 1994 in Marrakesch durch die Unterzeichnung der Schlußakte als zentrale institutionelle Reform der UruguayRunde die World Trade Organisation (WTO) gegründet. 309 Sie bildet gern. Artikel II den gemeinsamen institutionellen Rahmen aller multilateraler Abkommen (dem revidierten GATT310, dem GATS 311 und dem TRIPS 3I2 _ Abkommen) der Uruguay-Runde. 313 Der "single package"-Ansatz fUhrt dazu,

träge auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts in GRUR Int. 1997, S. 438 ff. und 446 ff. 304 Siehe allgemein dazu Seidl-HohenveldernlLoibl, Das Recht der Internationalen Organisationen einschließlich der Supranationalen Gemeinschaften, S. 1 ff. vor allem S. 291 ff., 308; 316 ff. 305 Exemplarisch sei hier der Code of Conduct for Transnational Corporations der Vereinten Nationen genannt; vgl. den Überblick über multilaterale Abkommen bei Tschofen, Multilateral Approaches to the Treatment ofForeign Investment, S. 384 ff. 306 Ebenroth, Code of Conduct, S. 520; Hom (Hrsg.), Legal Problems of Codes of Conduct for Multilateral Enterprises, Deventer 1980; Fischer, Some Recent Trends and Developments in the Law ofForeign Investments, S. 95 (102). 307 In den Vertragstexten fmdet sich die Bezeichnung "GATI 1994"; siehe auch die Liste der Mitglieder im Anhang § 6. 308 GATT, Final Act Embodying the Results ofUruguay Round ofMultilateral Trade Negotiations, FA ll. 309 Siehe Jackson, "Reflections on Restructuring the GATI", S. 205 ff; ders., Restruction the GATI System, S. 1 ff.; vgl. auch die Ausftlhrungen bei LudI, CEKennzeichnung und GATI, S. 193 ff.; Oppermann, Die Europäische Union in der Welthandelsorganisation, S. 919 ff.; Petersmann, Towards a New Multilateral Trading System and a New Trade Organization ?, S. 407 ff. 310 General Agreement on Tariffs and Trade. 311 GATS = General Agreement on Trade and Services. 312 TRIPS = Trade Related Interlectual Property Rights. 313 Siehe Blankart, Das Ergebnis der Uruguay-Runde, S. 17 (20). 9·

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3. Kapitel: Die Projektplanung

daß auch die Entwicklungsländer in das multilaterale Handelssystem vollständig integriert werden. 314 1. Integrale Bestandteile der neuen Welthandelsordnung Integrale Bestandteile der neuen Welthandelsordnung sind die Schlußakte ("Final Act Embodying the Results ofthe Uruguay Round ofMultilateral Trade Negotiations")315, die aus 30 Abkommen und einer Reihe von Ministerentscheidungen besteht, dem GATT-Vertrag von 1947316 und zudem die in den länderspezifischen Listen niedergelegten Zollbindungen und -senkungen sowie Erstverpflichtungen317 hinsichtlich der Liberalisierung des Dienstleistungshandels. Somit liegen (wie bereits dem GATT-Vertrag vor 1994) auch dem neuen WTO-Welthandelssystem die Kemprinzipien der Nichtdiskriminierung (Meistbegünstigung und Inländerbehandlung), des Verbotes mengenmäßiger Handelsbeschränkungen, der progressiven Liberalisierung und rechtsverbindlichen Festschreibung der Marktzugangsbedingungen, der Eindämmung nichttarifärer Handelshemmnisse, der Schutzklauseln und der multilateralen Streitbeilegung zugrunde. 318 Zudem wird durch die erstmalige Ächtung von "Grauzonenmaßnahmen,,319 das GATT-Regelwerk gestärkt. Zu diesem gehören auch 314 Siehe auch die Darstellung der Sonderbedingungen fiir Entwicklungsländer im GA TI vor 1994 bei Hudec, Developing Countries in the GA TI legal system, S. I ff. Dadurch, daß alle GATI-Vertragsparteien sämtliche Abkommen der Uruguay-Runde übernehmen müssen ( .. single package"- Ansatz), wird die seit dem Abschluß der Tokio-Runde bestehende Zersplitterung des Welthandelssystems überwunden. Diese resultierte daraus, daß eine auf bestimmte Abkommen beschränkte Mitgliedschaft als zulässig erachtet wurde. Heute existieren nur noch vier sogenannte "plurilateralen" Abkommen, die nur für die jeweils teilnehmenden WTO-Mitglieder verbindlich sind (Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen, über den Handel mit Zivilluftfahrzeugen, über Milcherzeugnisse und über Rindfleisch), siehe ausführlicher dazu Hauser/Schanz, Das neue GA TI, S. 164 ff. 315 Vgl. GATT, Final Act Embodying the Results of Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations, S. I ff. 316 Der GATI-Vertrag ist untergliedert in vier Teile (Teil I: MeistbegÜßstigung und Teil ll: Inländerbehandlung, Ausnahmebestimmungen beinhalten den Grundsatz der Nichtdiskriminierung; Teil ill: Geltungsbereich, organisatorische Fragen; Teil IV: Sonderbestimmungen fiir Entwicklungsländer) und urnfaßt 38 teilweise sehr umfangreiche Artikel; der Text ist abgedruckt bei Senti, GA TI, S. 371 ff. 317 Darunter sind länderspezifische Marktzugangserleichterungen im Dienstleistungsbereich zu verstehen, die die einzelnen Vertragspartner im Rahmen der Verhandlungen der Uruguay-Runde konzediert haben, hierzu ausführlich bei Hauser/Schanz, Das neue GA TI, S. 191 ff. 318 Diese waren bereits wesentlicher Bestandteil des GA TI-Vertrages vor 1994 und sind durch die Uruguay-Runde weiter ausgedehnt und spezifiziert worden. 319 So wurde bis dahin beispielsweise vor allem durch ,,freiwillige" Exportbeschränkungsabkommen ( .. Voluntary Export Restraints'') das GATI-Reglementarium

§ 2 Schutz und Fördenmg von Investitionen

133

die fortentwickelten Zusatzabkommen über Z.B. Antidumpingmaßnahmen32o, Subventionen321 und technische Handelshemmnisse. 322 Ergebnis der Uruguay-Runde ist unter anderem ein verstärkter Schutz und eine damit einhergehende Förderung von Investitionen in die Entwicklungsländer, die GATI-Mitglieder sind. 323 Die Senkung der Zölle beim Marktzugang für Industriegüter kommen nunmehr auch den deutschen Investitionen zu Gute. deren Zielland ein Entwicklungsland ist. Diese haben sich in der Uruguay-Runde erstmalig verpflichtet, ihre Zollpolitik an den Grundsätzen des GATT auszurichten und ihrerseits Marktzugangserleichterungen zu gewähren. 324 Da das GATI-Regelwerk nur für den Güterhandel relevant ist. ist gerade auch der Abschluß von Abkommen, die sich auf andere Bereiche erstrecken, als Erfolg der Uruguay-Runde zu bewerten.

unterlaufen. Bei diesen handelt es sich um diskriminierende , bilateral "ausgehandelte" oder vielmehr durch Druck des Importlandes zustandegekommende erzwungene Handelsbeschränkungen, indem sie andernfalls drohten, Antidumping- oder Ausgleichsmaßnahmen zu verhängen, siehe eingehend dazu Verbot der "Grauzonemnaßnahmen" Jones, Voluntary Export Restraints, S. 125 ff.; Kostecki, ,,Export-restraint Arrangements and Trade Liberalization", S. 425 ff.; Petersmann, "Grey Area Measures and the Rule of Law", S. 23 ff.; siehe auch Artikel 22-24 der WTOSchutzklauselordnung, GAIT, Final Act Embodying the Results of Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations, FA II-14 (Agreement on Safeguards). 320 Siehe zum neuen Antidumpingabkommen der Uruguay-Runde GATT, Final Act Embodying the Results of Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations, FA IIAIA-8 (Agreement on Implementation of Articel VI of GATT 1994); zu Antidumpingmaßnahmen allgemein Waer, Constructed Normal Values in EC Dumping Margin Calculations, S. 47 ff. 321 Vgl. die Bestandteile der neuen Subventionsordnung GAIT, Final Act Embodying the Results of Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations, FA II-13 (Agreement on Subsidies and Countervailing Measures). Siehe eingehend zu Subventionen als bedeutenste Ursache für Wettbewerbsverzernmgen Bourgeois, The GATT Rules for Industrial Subsidies and Countervailing Duties and the New GATT Round, S. 219 ff.; Hufbauer, "Subsidies", S. 93 ff. 322 Die vereinbarten Kodizes, daß heißt die den GATT-Vertrag erläuternden Zusatzabkommen stammen aus den 70er Jahren. 323 Über 90 der 119 GATT-Mitglieder sind Entwicklungsländer. 324 So betragen die durchschnittlichen Zollsenkungen in den Ländern Argentinien, Brasilien, Chile, Mexico, den ASEAN-Staaten bis zu 40%, in Indien sogar 50%, vgl. HauserlSchanz, Das neue GATT, S. 69 Abbildung 2.6: Marktzugangsverbessenmgen in den Entwicklungsländern.

134

3. Kapitel: Die Projektplanung

2. General Agreement on Trade and Services (GATS) Durch das GATS wurde erstmals ein Dienstleistungsabkommen geschaffen, das völkerrechtlich verbindlich zur Einhaltung gewisser Grundprinzipien verpflichtet. 325 Eine weite Auslegung des Begriffs "Dienstleistung" ennöglicht es, daß neben grenzüberschreitenden Transaktionen auch Dienstleistungen, die Direktinvestitionen im Ausland und den zeitlich befristeten Aufenthalt natürlicher Personen zum Zwecke der Dienstleistungserbringung erfordern, erfaßt werden. 326 Dem Meistbegünstigungsabkommen, daß heißt, dem Verbot einer Diskriminierung ausländischer Dienstleistungsanbieter untereinander, kommt unter den allgemeinen Verpflichtungen eine besondere Rolle zu. 327

3. Trade Related Investment Measures (TRlMs) Einem deutschen Investor, der sich in einem Entwicklungsland engagiert, kommt vor allem das Verbot handelsverzerrender Direktinvestitionsauflagen (z.B. local content-Bestimmungen) zu Gute. Wie bereits oben ausgeführt, beeinflussen einige Entwicklungsländer die Rahmenbedingungen für ausländische Investitionen, indem Auflagen gemacht und Anreize gewährt werden. Führen diese Eingriffe zu Verzerrungen und Beschränkungen des internationalen Handels, so spricht man von" Trade Related Measures" (TRIMS).328 Insbesondere, wenn infolge der Auflagen lokale Bezugsquellen für Vorprodukte in Anspruch genommen werden müssen, die weder in preislicher noch in qualitativer Hinsicht eine optimale Ausnutzung der Möglichkeiten des Beschaffungsmarktes darstellen, ist die Folge, daß sich die Produktionskosten des Investors erhöhen und die Profitabilität der Auslandsinvestition geschmälert wird. 329 Auch führt eine mangelnde Verfiigbarkeit heimischer Lieferanten im Entwicklungsland dazu, daß der Investor zum Ausbau der Fertigungstiefe ge-

325 Etter, Epilogue, S. 256; Girard, ,,Die Verhandlungen der Uruguay-Runde - eine erste Bilanz", S. 8 (11). 326 Siehe in diesem Zusammenhang eingehend zu Direktinvestitionshemmnissen Sapir!Winter, "Services Trade", S. 273 (278) und zur Problematik des Marktzugangs im Dienstleistungswesen Hoekman, Market Access through Multilateral Agreement, S. 707 (711 f1). 327 Hauser/Schanz, Die wirtschaftliche Bedeutung der Uruguay-Runde ftir die Schweiz, S. 102. 328 Vgl. Greenaway/Sapir, ,,New issues in the Uruguay Round . Services, TRlMs and TRIPs", S. 509 (516); vgl. auch die Aufstellung der wichtigsten TRlMs bei Sehei· bach, Importrelevante Investitionsauflagen und das GATT, Frankfurt a.M. 1992. 329 DavidsonIMatusz/Kreinin, ,,Analysis of Performance Standards for Foreign Di· rect Investment", S. 876 t1; Grossman, " The Theory of Domestic Content Protection and Content Preferences", S. 583 t1

§ 2 Schutz lllld Fördenmg von Investitionen

135

zwungen wird. 330 Das WTO-Investitionsregime regelt (als erstes multilateral vereinbartes Abkommen über Investitionsbedingungen)331 in Artikel 2 die Verpflichtung der WTO-Mitglieder, "auf TRIMs zu verzichten, die mit dem Postulat der Inländerbehandlung (Artikel III GATI-Vertrag) sowie dem Verbot mengenmäßiger Beschränkungen (Artikel XI GATI-Vertrag) unvereinbar sind".332 Jedoch dürfen Entwicklungsländer gern. Artikel 4 ausnahmsweise dann davon abweichen, "wenn die in Artikel XVIII GATT-Vertrag niedergelegten Voraussetzungen vorliegen" .

../. Trade Related Inte//ectual Property Rights (TRIPs) Das neue Abkommen zum Schutz geistiger Eigentumsrechte (TRIPs) beinhaltet materielle Mindestnormen für den Schutz von Patenten, Urheberrechten. Marken. geographischen Herkunftsangaben, Mustern und Modellen, sowie von Betriebsgeheirnnissen. 333 Ein Technologietransfer in die Entwicklungsländer steht oftmals in einem unmittelbaren Zusammenhang mit Investitionen. die in der Form einer Unternehmensbeteiligung durchgefiihrt werden. Einem verstärkten Schutz kommt somit eine maßgebliche Bedeutung zu. Das TRIPs hat bereits bewirkt, daß einige Länder, deren darauf gerichteter Rechtsschutz unzureichend war. verbesserte rechtliche Rahmenbedingungen geschaffen haben. 334

5. Multilaterales Streitschlichtungsverfahren Schließlich sichert die Welthandelsorganisation den allgemeinen Schutz vor einseitigen Schritten mit ihrer integrierten multilateralen Schlichtung für alle Streitfälle in den Abkommen GATI, GATS, TRIPs und den plurilateralen Abkommen der Uruguay-Runde durch verbesserte Verfahrensvorschriften, die die Einsetzung von Schlichtungsgremien sowie die Durchsetzung ihrer Emp330 Hauser/Schanz, Die wirtschaftliche Bedeutllllg der Uruguay-Rllllde fitr die Schweiz, S. 213. 331 Siehe GATT, Final Act Embodying the Results ofUruguay ROlllld ofMultilateral Trade Negotiations, FA II-AIA-7 (Agreement on Trade-Related Investment Measures). 332 Zu beachten ist jedoch, daß sich der Geltllllgsbereich des Abkommens ausschließlich auf solche Investitionsmaßnahmen erstreckt, von denen Auswirkllllgen auf den Güterhandel ausgehen (Artikel I des TRIMs-Abkommen). Vgl. auch die NotifIkations- lllld Übergangsbestimmllllgen in Artikel 5 lllld die Vorschriften im Anhang. 333 Siehe GATT, Final Act Embodying the Results ofUruguay ROlllld ofMultilateral Trade Negotiations, FA II-A I C (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, inc\uding Trade in COllllterfeit Goods. 334 Vgl. z.B. Heath, Gewerblicher Rechtsschutz in Südostasien, S. 187 fT.

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3. Kapitel: Die Projektplanung

fehlungen in einem konkreten Streitfall regeln. 335 Das Abkommen über die Streitbeilegung "ergänzt und präzisiert die Streitbeilegungsvorschriften, die in den einzelnen Verträgen enthalten sind" (§ 1). Das Verfahren ist nunmehr durch die Vereinheitlichung und Zuweisung der zentralen Zuständigkeit für alle Streitfälle zum Dispute Settlement Body von größerer Effiziens. 336 Während die Vorschriften des GATT-Vertrages vor 1994337 nur provisorisch angewendet worden sind, ist die WTO als internationale Organisation mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit mit einem permanenten Statut ausgestattet. 338 Durch die Errichtung einer dauerhaften Welthandelsorganisation und der Stärkung der Streitschlichtungsmechanismen können nunmehr Mißachtungen des ausführlichen Reglementariurns sanktioniert werden. II. Die Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA)339

Mit Gründung der Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA)340 als neues Mitglied der Weltbankgruppe ist es zum zweiten mal gelungen, eine internationale Organisation auf dem Gebiet des Investitionsschutzes zu schaffen. Sie steht neben dem am 18.03.1965 errichteten International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID), das als Schiedszentrum für die Beilegung von internationalen Investitionsstreitigkeiten errichtet worden ise 41 . 335 Siehe ausführlich dazu Hauser/Schanz, Das neue GATT, S. 237 ff.; Sittmann, Das Streitbeilegungsverfahren der World Trade Organization (WTO), S. 749 ff. 336 Zwar wurde das Verfahren bereits Ende der Tokio-Runde (1979) in dem "Understanding Regarding Notification, Consultation, Dispute Settlement and Surveillance" kodifiziert, jedoch hatten diese Kodizes jeweils eigene teilweise voneinander abweichende Vorschriften über die Streitbeilegung, Jackson, The World Trading System, S. 55. 337 Siehe eingehend dazu Dam, The GATI, Chicago 1970; Jackson, The World Trading System, Cambridge 1989; Long, Law and ist Limitations in the GATT, Dodrecht 1986; Senti, GATI, Zürich 1986. 338 Vgl. zur Struktur der WTO die Artikel IV, VI, IX des Agreement Establishing the World Organization abgedruckt bei und veranschaulicht durch ein Schaubild bei Hauser/Schanz, Das neue GATI, S. 132 ff. 339 Siehe ausführlich dazu EbenrothiKarl, Die Multilaterale Investitions-GarantieAgentur, Heidelberg 1989; Stern, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur (MIGA), Köln 1990, der den durch die MIGA gewäluten Schutz mit den übrigen in diesem Bereich bestehenden Maßnahmen vergleicht. Dazu auch Oschmann, Investitionsschutz durch Internationale Investitionsversicherung, S. 972 ff. 340 Durch die Konvention zur Errichtung der Multilateralen Investitions-GarantieAgentur am 12. April 1988 in Kraft getreten. 341 Ausführlich dazu BakerlRyans, The International Centre for the Investment Disputes (ICSID), S. 65 ff.; Broches, The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, S. 331 ff.; Delaume, ICSID Arbitration and the Courts, S. 784 ff.; Mengel, Probleme der Zuständigkeit des Interna-

§ 2 Schutz und Förderung von Investitionen

137

Als erste global operierende Versicherungsagentur auf multilateraler Ebene342 hat sie den Auftrag, durch Kapitalanlagegarantien gegen nichtkommerzielle Risiken sowie durch sonstige Maßnahmen zur Verbesserung des Investitionsklimas die Vornahme von ausländischen Direktinvestitionen in den Entwicklungs-Mitgliedstaat der MIGA343 zu fördern. Die Agentur kann für beTÜcksichtigungsfähige Investitionen344 eine Garantie gegen Verlust übernehmen (Artikel 11 MIGA_Übereinkommen345).346 Risiken wie Enteignuni 47 , Beschränkung des Währungstransfers348 , Vertragsbruch349 sowie Krieg und A~50 sind dadurch gedeckt. Darüber hinaus sind gern. Artikel 11 b) des MIGA-Übereinkommens noch weitere Risiken

tional Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), S. 941 ff.; Shihata, The Role ofICSID and the Projected MIGA, S. 105 ff. 342 Als funktionierendes überregionales Investitionsversicherungsprogramm besteht sonst noch das ..Inter-Arab Investment Guarantee Corporation" (IAIGC), dazu Shihata, Inter-Arab Investment Guarantee Corporation, S. 185. 343 Siehe die Liste der MIGA-Mitgliedsländer im Anhang § 5. 344 Artikel 12 des MIGA Übereinkorrunens: a) ,,zu den beTÜchsichtigungsfahigen Investitionen gehören Kapitalbeteiligungen, ... , sowie die vom Direktorium gegebenenfalls festgelegten Formen von Direktinvestitionen. " Siehe dazu Stern, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur (MIGA), S. 162 ff. 345 Gesetz zu dern Übereinkorrunen vom 11. Oktober 1985 zur Errichtung der Multilateralen Investitions-Garantie-Agentur vom 20 August 1987. 346 Gemäß Artikel 13 des MIGA-Übereinkorrunens kann Empfänger einer Garantie der Agentur jede natürliche und jede juristische Person sein gern. (a) i) "sofern nicht die natürliche Person Staatsangehöriger eines Mitglieds mit Ausnahme des Gastlandes ist" oder gern. (a)ii) "sofern die juristische Person in einem Mitglied gegründet ist und dort ihren Hauptsitz hat...; in keinen der genannten Fälle darf das Mitglied das Gastland sein;". Siehe auch a)iii) und b) und c); dazu EbenrothiKarl, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, Rdnr. 281 tT. m.w.N. 347 Artikel 11 a) ii) des MIGA-Übereinkorrunens; ausfiihrlich dazu EbenrothiKarl, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, Rdnr. 110 ff. 348 Siehe Artikel 11 a) i) des MIGA-Übereinkorrunens; ausfiihrlich dazu EbenrothiKarl, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, Rdnr. 87 ff. 349 Artikel 11 a) iii) des MIGA-Übereinkorrunens; ausfiihrlich dazu Stern, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur (MIGA), S. 64 ff; siehe zum Schutz vor dem Risiko, wenn der Staat die durch einen Investitionsvertrag festgelegten Investitionsbestimmungen zu seinen Gunsten abändert Shihata, MIGA and Foreign Investment, S. 131 und der Möglichkeit, den Vertrag aus der Rechtsordnung des Gaststaates herauszulösen und vor allem das Völkerrecht und "allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze" für anwendbar zu erklären, um so der Gefahr einer Nichtigerklärung und somit der objektiven Aufhebung des Garantievertrages entgegenzuwirken, die Verträgen drohen, die der Rechtsordnung des Gastlandes unterstehen, Böckstiegei, Die Bestirrunungen des anwendbaren Rechts in der Praxis internationaler Schiedsgerichtsverfahren, S. 443 (449). 350 Siehe Artikel 11 a) iv) des MIGA-Übereinkorrunens; ausfiihrlich dazu EbenrothiKarl, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, Rdnr. 177 ff.

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3. Kapitel: Die Projeletplanung

versicherbar. Dadurch soll dem Umstand Rechnung getragen werden, daß in den letzten Jahren neuartige Investitionsrisiken (wie z.B. terroristische Akte, Entführung, Aktionen zur Durchsetzung von Studenten- bzw. Arbeiterinteressen)351 an Bedeutung gewonnen haben. Durch den Garantievertrag kann sich der Investor gegen jede außenwirtschaftlich motivierte Veränderung der Grundlagen wirtschaftlicher Planung absichern. Dies setzt voraus, daß sie den Freiraum legitimer Unternehmensentscheidungen so einengen, daß Nutzungsoptionen und/oder die Rentabilität von Aktiva vorübergehend oder dauerhaft verringert werden. 352 Dadurch ist ein an dem konkreten Investitionsvorhaben ausgerichteter Schutz vor Risiken möglich, der durch den nationalen Versicherungsschutz nicht oder nur lückenhaft gewährleistet wird?53 Die Ausweitung der Deckung gern. § Artikel 11 b) der MIGA-Übereinkunft muß dafür innerhalb des Garantievertrages vom Gaststaat und vom Investor gemeinsam beim Direktorium der MIGA beantragt werden. 354 Die Dienstleistungen der MIGA erstrecken sich zum anderen auf das Bemühen, die friedliche Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zu fördern, Investitionsschutzverträge mit den Gastländern zu schließen und den Abschluß solcher Verträge zwischen ihren Mitgliedern anzuregen. 355

m. Weitere internationale Fördermaßnahmen der Weltbankgruppe Die "International Finance Corporation" (IFC) fördert als Tochterunternehmen der Weltbank innerhalb der Weltbankgruppe356 private Investitionen 351 Vgl. Stern, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur (MlGA), S. 147 mit weiteren Beispielen. 352 Vgl. SiegwartlMahan!Caytas, Internationales Management politischer Risiken, S. 12 f 353 Siehe EbenrothlKarl, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, Rdnr. 408 f1; zum komplimentären Zusammenspiel von investitionsvertraglicher Risikominimierung und versicherungsrechtlichem Schutz Ebenroth, Zur Bedeutung der Multilateralen Investment Guarantee Agency flir den internationalen Ressourcentransfer, S. 641 (648). 354 Vgl. EbenrothlKarl, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, Rdnr. 187 ff. 355 Siehe zur Streitbeilegung Artikel 56 des MlGA-Übereinkommens; ausfiihrIich dazu EbenrothlKarl, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, Rdnr. 810 ff.; Stern, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur (MlGA), S. 267 ff. 356 Von der Weltbankgruppe, die ohne regionale Begrenzung in den Entwicklungsländern tätig ist, sind die regionalen Entwicklungsbanken und deren Sonderfonds, die nur Projekte und Programme in den Mitgliedsländern ihrer Organisationen finanzieren, zu unterscheiden. Siehe zur Stellung der Bundesrepublik Deutschland als nichtregionales Mitglied der ,,Asiatischen Entwicklungsbank", der ,,Afrikanischen Entwicklungsbank", des ,,Afrikanischen Entwicklungsfond" und der "interamerikanischen

§ 2 Schutz und Förderung von Investitionen

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in die Entwicklungsländer. Sie zeigt Gelegenheiten zur Kapitalanlage auf und fUhrt sowohl in- und ausländisches Kapital als auch erfahrene Geschäftsfiihrung zusammen. 357 Darüber hinaus bietet die IFC durch ihren GRJp358 -Service eine Möglichkeit der Absicherung von ausländischen Kapitalinvestitionen an Joint Ventures in Drittweltstaaten. 359 Sie tätigt Investitionen im eigenen Namen aber auf Rechnung des Investors und übernimmt Verlustrisiken. Durch die "International Bank for Reconstruction and Development" (illRD) werden zudem Projekte und Programme eines als förderungswürdig und produktiv erachteten externen Ressourcentransfers finanziert. 360 IV. Internationale Fördennaßnahmen der Europäischen Union (EU)

Zudem werden zahlreiche Maßnahmen zur Förderung - auch deutscher Direktinvestitionen seitens der Europäischen Union (EU) jeweils für bestimmte Regionen angeboten. Das Zentrum für Industrielle Entwicklung (ZIE) hat beispielsweise die Aufgabe, die Zusammenarbeit auf Unternehmensebene zwischen Unternehmen der EU und den AKP361 -Ländern durch projektvorbereitende und projektbegleitende Maßnahmen zu fördern. 362 Für die Entwicklungs-lReformländern Mittel- und Osteuropas sind vor allem das PhareProgramm, das Joint-Venture-Phare-Programm (lOPP), EC Investment Partners Facility (ECIP) und die Darlehensvergabe der Europäische Investitionsbank (Eill) zu nennen. 363 Durch das ECIP364 -Programm werden durch finanzielle Zuschüsse Neugründungen oder Erweiterungen von Joint Ventures zwischen westeuropäischen Unternehmen und ihren Partnern in fast allen latein-

Entwicklungsbank" Deutsche Bundesbank, Internationale Organisationen und Abkommen im Bereich von Währung und Wirtschaft, S. 72 ff. 357 Bell, Promoting Private Investment, S. 16 ff. Siehe auch den mit ähnlichen Aufgaben ausgestatteten sog. "UNIDO Investment Promotion Service ", dazu BörgerslQuambusch, Export und Auslandsinvestitionen, S. ISO. 358 "Guaranteed Recovery ofInvestment Principal". 359 Vgl. Ebenroth, Code of Conduct, S. 64; zur Funktionsweise ders., Zur Bedeutung der MIGA für den Internationalen Ressourcentransfer, S. 641 (643). 360 Bundesministerium flir wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Deutsche Unternehmen in Entwicklungsländern, S. 115. 361 AKP = Staaten aus der dritten Weit aus den Regionen Afrika, Karibik, PazifIk. 362 Dazu gehört z.B. das Vermitteln von Möglichkeiten zur Zusammenarbeit und die Unterstützung von Technologie- und Knowhow-Transfer. Siehe die Auflistung der einzelnen Hilfmaßnahmen bei: Bundesministerium fur wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Deutsche Unternehmen in Entwicklungsländern, S. 71. 363 Siehe dazu Bundesministerium fUr Wirtschaft, Maßnahmen zur Förderung deutscher Direktinvestitionen, S. 20 ff. 364 ,,European Community Investment Partners Prograrn".

140

3. Kapitel: Die Projektplammg

amerikanischen Staaten gefördert. 365 Ferner sollen durch das AL-InvestProgramm unternehmerische Partnerschaften zwischen europäischen und lateinamerikanischen Firmen gefördert werden. Durch das Business Cooperation Network (BC-NET), das Bureau de Rapprochement des Enterprises (BRE) und das COOPECO-Programm soll die Gründung von gemeinsamen Unternehmen in Lateinamerika gefördert werden. 366 Aufgrund des Programms European Community Investment Partners (ECIP) bietet die EU in Zusammenarbeit mit Finanzinstitutionen die Förderung von Marktstudien oder Untersuchungen potentieller Partner als auch zinslose Vorschüsse an. Auch die European Bank for Reconstruction and Development (EBRD) stellt für einen deutschen Investor Fördermaßnahmen zur Verfügung. Förderlich für Investitionen in die Entwicklungsländer ist auch die am 01.01.1995 in Kraft getretene Verordnung «(EG)Nr. 3281/94) über ein Melujahresschema allgemeiner Zollpräferenzen auf bestimmte gewerbliche Waren, die ihren Ursprung in Entwicklungsländern haben. 367 C. Nationale Fördermaßnahmen I. Bundesgarantien368

Das politische Risiko für Beteiligungen und beteiligungsähnliche Darlehen kann durch Garantien des Bundes gedeckt werden. Der dadurch gewährte Schutz umfaßt auch die Verstaatlichung, Enteignung oder sonstige Eingriffe von Hoher Hand, die in ihren Auswirkungen einer Enteignung gleichzusetzen sind. Sie sichern zudem vor einem Bruch von rechtsbeständigen Zusagen staatlicher oder staatlich gelenkter Stellen ab, soweit diese Zusagen das Anlageunternehmen berechtigen und in der Garantieerklärung aufgeführt sind. 369

365 Dies gilt für die Zusarrunenarbeit auf der Grundlage einer Kapitalbeteiligung oder einer Lizenzvereinbarung im Rahmen eines schon bestehenden oder eines erst zu gründenden Unternehmens. 366 Siehe zur Investitionsförderung in Lateinamerika durch die Europäische Union WegenerlWigand/Rey, Investitionen in Lateinamerika, S. 165 fI. 367 Eingehender dazu Friedrich, Allgemeine EG-Zollpräferenzen für Entwicklungsländer, S. 315 ff. 368 Siehe ausführlich dazu Langer, Rechtsschutz für Kapitalanlagen in Entwicklungsländern, S. 105 ff. 369 Ausführlich dazu bei Salow, Bundesgarantien für Kapitalanlagen im Ausland und internationaler Investitionsschutz, S. 43 ff.

§ 2 Schutz und Förderung von Investitionen

141

Dadurch abgedeckte Risiken sind außerdem: •

Kriegsfall: Krieg oder sonstige bewaffnete Auseinandersetzungen, Revolution oder Aufruhr;

•

Moratoriumsfall: Zahlungsverbote oder Moratorien;

•

Konvertierungs-lTransferfall: Unmöglichkeit der Konvertierung oder des Transfers von Beträgen, die zum Zwecke des Transfers in die Bundesrepublik bei einer zahlungsfahigen Bank eingezahlt worden sind.

Der Schutz bezieht sich demnach nur auf politische Risiken; wirtschaftliche Risiken werden hingegen nicht abgedeckt. Die Bundesregierung kann jedoch auch für gebundene (aus Lieferungen und Leistungen) und für ungebundene Finanzkredite an ausländische Firmen bürgen, bei denen auch wirtschaftliche Risiken mit einbezogen sind. 370 Die Bundesgarantien sind kostenpflichtig. Es besteht aber kein grundsätzlicher Rechtsanspruch auf Garantiegewährung. 371 Im Erdölbereich können auch sog. "Service-Contracts" durch Bundesgarantien für Investitionen der Erdölindustrie abgesichert werden. Diese Kooperationsverträge lösen im Bereich der Erdöl- und Erdgasindustrie zunehmend die traditionellen Investitionen über rechtlich unselbständige Niederlassungen oder Kapitalbeteiligungen ab. 11. Projektfinanzierung

Für Exportgeschäfte, die im Rahmen einer sog. Projektfinanzierung372 durchgeführt werden sollen, stellt der Bund (genauer: die C&L Treuarbeit AG / die Hermes Kreditversicherungs AG 373 ) in geeigneten Fällen auch Ausfuhrgewährleistungen zur Verfügung. Es handelt sich hierbei um die Finanzierung der Investitionskosten eines Projekts durch Fremdkapital. Gedeckt werden können neben den politischen auch die wirtschaftlichen Risiken. 374 370 Siehe zur Bedeutung von Garantien für Finanzkredite für Direktinvestitionen in Entwicklungsländer als Förderungsinstrument Grosehe, Deutsche Direktinvestitionen in Entwicklungsländern, S. 51 f. 371 Jüttner, Förderung und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 112 f. m Diese Kredite sind projektgebunden, das heißt, daß sie in Zusammenhang mit einem konkreten Projekt stehen müssen. Siehe dazu eingehender Stolzenbur~, Die staatliche Exportkreditversicherung, S. 1 fT.; Voj~t, Handbuch der langfristigen Exportfinanzierung, S. 1 fT. 373 Diesen obliegen als Mandataren des Bundes die Antragsbearbeitung und Verwaltung der Garantien, siehe ausführlich dazu Graf v. Kageneck, Hermes-Deckungen, Heidelberg 1991. 374 Siehe die Auflistung gedeckter politischer und wirtschaftlicher Risiken bei Jütt-

142

3. Kapitel: Die Projektplanung

Kleineren und mittleren Unternehmen der gewerblichen Wirtschaft gewährt die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) mit ihrem Mittelstandsprogramm "Ausland"375 zinsvergünstigte Kredite zur Teilfinanzierung der Auslandsinvestitionen. Darüber hinaus besteht rur Investitionen in die Entwicklungsländer das Niederlassungs- und Technologieprogramm der KfW. Dabei handelt es sich um eine Investitionsfinanzierung, die die Einrichtung, Erweiterung oder den Erwerb von Unternehmen sowie Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländer einschließlich der Einführung neuer Technologien umfaße76 .377

llI. Steuerliche Erleichterungen

Das Entwicklungsländer-Steuergesetz (EntwLStG)378 als auch das Auslandsinvestitionsgesetz (AIG)379 sind nach ihrem Auslaufen 1981 bzw. 1990 nur noch rur bestehende Vergünstigungen rechtsverbindlich. Beide Gesetze räumten Investitionen in die Entwicklungsländer eine steuerliche Erleichterung ein. Zum Teil sind die Regelungen des AIG in § 20 Einkommensteuergesetz (ESTG) übernommen worden.

IV. Deutsche Investitions- und Entwicklungsgesellschaft (DEG)380

Die DEG ist eines der öffentlichen Institute, das den Auftrag erhielt, die Privatwirtschaft und insbesondere private Unternehmen in Entwicklungslänner, Förderung und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländer, S. 22 f. 375 Siehe speziell auch das Mitte1standsprogramm "Osteuropa". 376 Erklärende Ausfiihrungen zum Mittelstandsprogramm und zum Niederlassungsund Technologieprogramm der KfW bei Burkhardt (Hrsg.), Investitionen in der Volksrepublik China, S. 30 f. 377 Vgl. allgemein zur Finanzierung von Unternehmensbeteiligungen: Atkin, Stock Markets in Deve10ping Countries, S. 75 fT.; Fischer, Financing small Enterprises in Deve10ping Countries, S. 55 fT.; die verschiedenen Beiträge bei Nicklisch (Hrsg.), Partnerschaftliche Infrastrukturprojekte, Heide1berg 1996. 378 Text veröffentlicht in BGBI. (1979) I, S. 558; Kurzüberblick in: Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Deutsche Unternehmen in Entwicklungsländern, S. 59. J79 Text veröffentlicht in BGBI. (1969) I, S. 1211; Kurzüberblick in: Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Deutsche Unternehmen in Entwicklungsländern, S. 58. J80 Siehe ausflihrlich zu dem Leistungsangebot DEG, Investitionen in Entwicklungsländern; Hebgell, Die Förderungspraxis der Deutschen Finanzierungsgesellschaft für Beteiligungen in Entwicklungsländern, Teil 11, A 80 11.

§ 2 Schutz und Förderung von Investitionen

143

dem zu fördern. Dies erschien deshalb notwendig, weil sich die internationale Unternehmenszusammenarbeit mit diesen Ländern ohne eine Förderung durch öffentliche Institute nicht hinreichend entwickelten. Während alle Institutionen der deutschen finanziellen und technischen Zusammenarbeit ihre öffentlichen Aufträge auf Risiko des Bundes durchfiihren, trägt die DEG bei ihren Engagements die vollen Risiken des Marktes, da sie die Förderung privater Unternehmen als Eigengeschäft betreibt. Sie erhält - anders als kommerziell tätige Institute und Unternehmen - keine Bundesgarantien oder bürgschaften. Um die Risiken ihrer Direktinvestitionen systematisch zu erfassen, hat die DEG eine Methode entwickelt, das Länder- und das Projektrisiko zu analysieren. Zweimal pro Jahr werden von ca. 130 möglichen Investitionsländern 14 verschiedene Risikofaktoren (1. Außen-, 2. Innenpolitische Konflikte; 3. Regierungswechselrisiko; 4. Kapitalschutz und Enteignungsrisiko; 5. Hemmnisse für ausländische Investoren; 6. Konvertierungs- und Transferrisiko; 7. personelle, 8. institutionelle, 9. materielle Infrastruktur; 10. Lebensbedingungen für Ausländer; 11. Wirtschaftsordnung/Wirtschaftspolitik; 12. volkswirtschaftliche Entwicklung/Struktur; 13. Devisenverfügbarkeit; 14. Wechselkursrisiko ) abgeschätzt. Indexwerte aller analysierten Länder - jeder einzelne Index wird durch ein Punkteschema ermittelt - ermöglichen die Aufstellung einer Rating-Liste sowie die Einstufung der Investitionsländer in Länderrisikogruppen. 381 Die Struktur eines Länderrisikos wird in der Form eines Schaubildes visualisiert: 382 Die DEG fördert zudem durch langfristige Investitionsfinanzierungen, deren Leistungsspektrum von der einfachen Kreditgewährung bis zur komplexen Projektfinanzierung reicht, partnerschaftliche Unternehmenskooperationen in Afrika, Asien und Lateinamerika sowie in Mittel- und Osteuropa.

381 In der Vorkalkulation von Investitionen der DEG bildet der Risikoindex eines Landes die Grundlage für die Berechnung von Risikozuschlägen. 382 Das Schaubild ist abgedruckt bei Deutsche Investitions- und Entwicklungsgesellschaft (DEG), Privatinvestitionen als Entwicklungsbeitrag, S. 6.

144

3. Kapitel: Die Projektplanung Politische Risiken

Volkswirtschaftliche Risiken Devisienverfugbarkeit

Volkswirtschaftliehe Entwicklung! Struktur

Wirschaftsomung! WirtschaftspolitIk

ausländische investoren

Konvertierungs und Transfenisiko

Risiken

tionelle infrastruktur

nelle infrastruktur

Risiken der Auslandsinvestitionspolitik und -administration

V. Informations- und Beratungsstellen

Die DEG, das BMWi, die KfW, die Bundesstelle für Außenhandelsinformation (BfAi), die Wirtschaftsabteilungen der deutschen Botschaften, Industrie- und (Außen-) Handelskammern und Banken, Verbände und Länderverbände fördern Investitionen in die Entwicklungsländer durch Beratungsprogramme über Investitionsmöglichkeiten und die gesetzlichen Rahmenbedingungen im Anlageland. 383

383 Siehe die Übersicht bei Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternelunen in Entwicklungsländern, S. 27 f.

§ 2 Schutz und Förderung von Investitionen

145

Einige Entwicklungsländer bieten eigene Beratungsstellen fiir ausländische Investoren an. Zum Teil lassen sich Infonnationen sogar bereits über das Internet abrufen. 384

VI. Förderprogramm der Bundesländer

Auch einige Bundesländer fördern deutsche Direktinvestitionen in die Entwicklungsländer. Exemplarisch sei hier das nordrhein-westfälische Bürgschaftsprogramm genannt. 385

D. Zivilrechtliehe Schutzmaßnahmen des Investors Durch zivilrechtliche Schutzmaßnahmen, die in den U.S.A. alsfai/safe devices386 bezeichnet werden, kann sich ein Investor seinerseits gegen den Ein-

tritt von nichtkommerziellen Risiken im Entwicklungsland schützen. Dazu zählt als Instrument des Common Laws die Sitzverlegung der Gesellschaft387 sowie die Gründung eines Trust. Bei letzterem hält zwar der Trustee aufgrund eines treuhänderischen Rechtsverhältnisses die ihm übertragenen Vennögensgegenstände als Eigentümer, er muß diese aber zugunsten eines Dritten verwalten. 388 Das Civi/ Law kennt als entsprechende Instrumente die Tarnungstreuhand389 und die Gründung einer Parallelgesellschaft. 390

384 Vgl. Argentinien http://www.invertir.com oder http://www.mecon.ar; China http://www.chinapages.comlbusiness.htm und zahlreiche Adressen zu erfragen bei dem deutschen Institut für Entwicklungspolitik: http://www.cs.tu-berlin.de/-jms I3winfolang.html. 385 Burkhardt (Hrsg.), Investitionen in der Volksrepublik China, S. 30 f. 386 Bippus, Der internationalrechtliche Schutz von Investitionen im Ausland unter besonderer Berücksichtigung des diplomatischen Schutzrechtes der Staaten, S. 171 tT.; KolvenbachlSteinebach, Privatrechtlicher Schutz für Auslandsvermögen, S. 86. 387 Bippus, Der internationalrechtliche Schutz von Investitionen im Ausland unter besonderer Berücksichtigung des diplomatischen Schutzrechtes der Staaten, S. 176. 388 Ausfilhrlicher zum Trust Bippus, Der internationalrechtliche Schutz von Investitionen im Ausland unter besonderer Berücksichtigung des diplomatischen Schutzrechtes der Staaten, S. 176 m.w.N.; Kötz, Trust und Treuhand, Göttingen 1963. 389 Bippus, Der internationalrechtliche Schutz von Investitionen im Ausland unter besonderer Berücksichtigung des diplomatischen Schutzrechtes der Staaten, S. 174 f.; KolvenbachiSteinebach, Privatrechtlicher Schutz für Auslandsvermögen, S. 87 f. 390 Bippus, Der internationalrechtliche Schutz von Investitionen im Ausland unter besonderer Berücksichtigung des diplomatischen Schutzrechtes der Staaten, S. 172 ff. mit konkreten Beispielen auf S, 173 Fn. 6; KolvenbachiSteinebach, Privatrechtlicher Schutz flir Auslandsvermögen, S. 46; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 880.

10 Spenralh

146

3. Kapitel: Die Projektplanung

Neben den von staatlichen Stellen angebotenen Versicherungsmöglichkeiten gegen wirtschaftliche und politische Risiken, bieten seit einiger Zeit auch private Versicherungen und Versicherungsagenturen391 die Möglichkeit, diese als "Co-Versicherer" einzusetzen oder bestehen gebliebene Versicherungslük.ken zu schließen. 392

391 Beispielsweise die Angebote auf dem privaten Londoner Versicherungsmarkt, vgl. Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 167. 392 Dazu Bippus, Der internationalrechtliche Schutz von Investitionen im Ausland unter besonderer Berücksichtigung des diplomatischen Schutzrechtes der Staaten, S. 186 m.w.N.

4. Kapitel

Die Vertragswerke Unabhängig vom Land, in dem sich ein deutscher Investor an einem Unternehmen beteiligen will, liegt zwischen der allgemeinen Projektplanung und dem Abschluß des/der VertragesNerträge eine konkrete Vertragsvorbereitung. Bereits hier sind wichtige Aspekte fiir die spätere Vertragsgestaltung zu beachten. Dazu zählen zum einen allgemeine Gestaltungsaspekte, zum anderen eine Liste von regelungsbedürftigen Inhalten.

§ 1 Konkrete Vertragsvorbereitung Nachdem sich ein deutscher Investor entschieden hat, in welchem Land er seine Unternehmensbeteiligung tätigen will, gilt es ein vermeintlich geeignetes Projekt respektive einen Partner fiir die angestrebte Unternehmensbeteiligung zu finden. l Meist werden durch eine Studie (feasibility study) die Durchführbarkeit der wirtschaftlichen Prognosen und Vorstellungen einer oder beider Parteien geprüft und durch im Vorfeld getroffene Vereinbarung der konkrete Vertragsabschluß vorbereitet. 2

A. Due Diligence Nach der amerikanischen Praxis werden weitgehende rechtliche Überprüfungen eines potentiellen Partners im Rahmen eines Unternehmenskaufs oder einer anderen Transaktion als due diligence bezeichnet. 3 Diese hat sich auch in der deutschen Praxis des Unternehmenskaufes durchgesetzt. 4 I Verschiedene staatliche Stellen Wlterstützen einen deutschen Investor bei seiner Suche nach einem geeigneten Projekt bzw. Partner in einem EntwicklWlgsland dazu im 3. Kapitel § 2 C. IV., V., V.; siehe allgemein zur Auswahl Wld BewertlU1g geeigneter Akquisitionskandidaten Endres, Direktinvestitionen in EntwicklWlgsländer, S. 231 f.; Jung, Erfolgsfaktoren von Unternehrnensakquisitionen, S. 162 tT. 2 Siehe die DarstellWlg der einzelnen Schritte bis zu der rechtlichen Existenz eines Equity Joint Venture in China Jung, GründWlg eines Joint Venture-Unternehrnens in der Volksrepublik China, S. 117 (120 tT.). 3 Vgl. Loges, Der Einfluß der ,,Due Diligence" auf die Rechtsstellung des Käufers

10·

4. Kapitel: Die Vertragswerke

148

Darunter versteht man den Sorgfaltsmaßstab, den das Management sowie die von ihm betrauten Berater bei internationalen Projekten, insbesondere Unternehmenskäufen, anwenden sollen. 5 L Inhalt

Sobald eine Beziehung zu einem inländischen Partner aufgebaut werden soll, gewinnen typische regelungsbedürftige Aspekte, die wechselseitige Leistungspflichten begründen, für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen an Bedeutung. 6 Dazu zählen neben der Vereinbarung von Leistungspflichten in der Form von Geschäftsbesorgungen, Dienst- oder Werkleistungen auch Duldungspflichten hinsichtlich einzuholender Informationen bei dem und über den Partner. Erfahrungsgemäß sind in erster Linie die bestehenden schuldrechtlichen Verträge des zu verkaufenden Unternehmens als besondere Gefahrenquellen anzusehen. Deshalb findet sich in der Praxis regelmäßig eine Klausel in dem Unternehmenskaufvertrag mit dem Inhalt, daß der Verkäufer alle "ungewöhnlichen"? Verträge und genehmigten Vollmachtsurkunden vorzulegen und Zusicherungen über den Bestand und den Verpflichtungsumfang weiterer Verträge und Verbindlichkeiten abgeben muß: "Contracts I. Material Contracts: X is not a party to or subject to any agreement which: a) cannot be fulfiIled or performed by X on time and without undue or unusual expenditure of money; b) is in any way otherwise than in the ordinary course ofX's business. 2. List of Certain Contracts: All contracts and undertakings (whether written or oral) to which X is a party

eines Unternehmens, S. 965; Merkt, Due diligence und Gewährleistung beim Unternehmenskauf, S. 1041 m.w.N. 4 Vgl. zur Partnersuche und entscheidungserheblichen Auswahlkriterien Green, Strategie Partnering Aids Tecbnology Transfer, S. I (3). 5 Siehe Stucken, VR China, S. 22. 6 Vgl. statt vieler die Aufzählung dieser für den Unternehmenskauf bei Beise/lKlumpp, Der Unternehmenskauf, S. 16 f. ? Willemsen, Bericht über die Diskusion zum Vortrag von Hommelhoff zum Thema: Unternehmenskaufund Anteilserwerb, S. 391 (394).

§ 1 Konkrete Vertragsvorbereitung

149

a) under which the total consideration payable yearly is a sum exceeding US$ 50,000.00 (fifty thousand Uni ted States dollars) or b) with a validity period exceeding three hundred and sixty (360) day indepen dently of the sum involved are listed hereto. 3. Powers of Attorney: All powers of attorney in effect granted by X are listed hereto. X's policy is not to grant powers of attorney with powers to dispose of assets and/or hire employees which acts are only performed X's Statutory Directors. 4. Insider Contracts: a) except as disclosed in ... hereto no agreement or arrangement is in force to which X is a party and in which any Y Company is interested; and b) X is not a party to any agreement or arrangement with any third party which is not entirely of an arm's length nature. 5. Debts: There are no debts owing by or to X other than debts which have arisen in the ordinllI!" course of business. All debts owing by X to any financial institution are identified on ... :'

n

Interessenkonflikt

Häufig entsteht ein Interessenkonflikt zwischen dem Partner, der eine möglichst umfassende Tatsachenennittlung und Infonnationsgewinnung anstrebt und dem infonnationspflichtigen Partner, dem meist nicht an einer völligen Offenlegung von betriebsinternen Infonnationen gelegen ist. 8 Der Duldungspflicht des einen steht die Aufklärungs-, Offenlegungs- und Infonnationspflicht des Anderen gegenüber. 9 Deshalb sollte sowohl die Zielsetzung der Zusammenarbeit eng abgegrenzt JO , als auch der Umfang und die Art der Infonnationsbeschaffung von den Beteiligten in einer Geheimhaltungsvereinbarung ll festgelegt werden. 11 Zwischen den Parteien sollte zu Beginn vereinbart 8 Harrer, Die Bedeutung der Due Diligence bei der Vorbereitung eines Unternehmenskaufs, S. 1673 ff. 9 Vgl. A..ferkt, Internationaler Unternehmenskauf durch Erwerb der Wirtschaftsgüter, S. 533 (537). 10 Dies empfiehlt sich vor allem flir die Unternehmen, deren Technologie insbesondere deren Betriebsgeheimnisse Verhandlungsbestandteil bei der Errichtung des Gemeinschaftsunternehmens darstellen, dazu Unkovic, The Trade Secrets Handbook, S.

143.

11

Siehe dazu unter B.

4. Kapitel: Die Vertragswerke

150

werden, wer oder zu welchem Teil jeder die Kosten für die während der Verhandlungen zu tätigenden Aufwendungen, wie zum Beispiel das Einholen von Gutachten im Rahmen der gegenseitigen Prüfung und das Durchfuhren einer Durchfuhrbarkeitsstudie (jeasibility study)13, zu tragen hat.

m

Doppelfunktion der due diligence

Die "due diligence" nimmt eine Doppelfunktion ein. Erstens dient sie der Ennittlung des Unternehmenswertes. Zum anderen werden sämtliche Punkte festgelegt, die eine Gewährleistungsregelung benötigen respektive bei denen die Gewährleistung ausgeschlossen werden soll. Ein darauf aufbauender möglichst umfassender Gewährleistungskatalog mit klaren und detaillierten Bestimmungen fiir den Eintritt einer Haftung gewährleistet einen Ver- als Käuferschutz, den sowohl die gesetzlichen als auch die richterlichen Regelungssysteme versagen. 14

IV. Durchführung

Eine sorgfältige Projektvorbereitung in diesem Sinne kommt jedoch meistens nicht in einem einzigen Dokument zum Ausdruck. Vielmehr ist dies ein fortlaufender Prozeß, beginnend bei der Partnerwahl bis hin in die letzten Phasen der Vertragsverhandlungen. Als typisches Element eines "Due Diligence" ist eine Betriebsbesichtigung zu nennen. Darüber hinaus ist die Prüfung von Liefer- und Absatzverhältnissen, Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen, dem Eigentum an den Maschinen, den erforderlichen Landnutzungsrechten und möglichen Verpflichtungen aus Pensionsplänen und bestehenden Rentenverhältnissen vorzunehmen. Zu untersuchen ist ferner, ob fiir das Investitionsprojekt vorgesehene Grundstücke mit Altlasten verseucht sind. Auch die Eigentümerstruktur sollte analysiert werden. Zudem sollten Kreditauskünfte eingeholt als auch eine Feasibility Study und ein Projektvorschlag erstellt werden. 15

12 Siehe das Muster einer due diligence - Liste zur rechtlichen Untersuchung einer Aktiengesellschaft bei Harrer, Die Bedeutung der Due Diligence bei der Vorbereitung eines Unternehmenskaufs, S. 1673 f. 13 Dazu unter C. 14 Jedoch schrecken vor allem Veräußerer kleinerer und mittlerer Unternehmen noch vor einer zu umfassenden "due diligence" zurück. 15 Ausführlich dazu arn Beispiel China Stucken, VR China, S. 22 ff.

§ I Konkrete Vertragsvorbereitung

151

B. Geheimhaltungsvereinbarung (secrecy agreement) Bereits bei der Vertragsvorbereitung trifft der deutsche Investor regelmäßig zum Schutz seiner Technologie mit dem Partner im Gastland verbindliche Abmachungen über Geheimhaltungspflichten (secrecy agreement).16 Innerhalb dieser verpflichtet sich der Informationsempfanger, das erlangte Wissen weder weiterzugeben noch selbst zu nutzen. 17 I. Inhalt

Ein deutscher Investor sollte beim Abschluß solcher Geheimhaltungsvereinbarungen bestrebt sein, möglichst viele Informationen in den Schutzbereich einzubeziehen. 18 Darüber hinaus sollte darin festgehalten werden, daß die als

10 Siehe das Beispiel bei Stucken, VR China, S. 22: .. Um die Gegenwärtigen und zukünftigen Möglichkeiten von Kooperationen auf dem Gebieten ... hinsichtlich der Entwicklung, der Fertigung und des Vertriebes zwischen ..x.. und .. Y.. zu prüfen, wird es eiforderlich, daß ..x.. und .. Y.. sich gegenseitig Konstruktions- und Fertigungsunterlagen sowie sonstige mündliche oder schriftliche Informationen zur Veifügung stellen, die entweder als Eigentum oder vertraulich von dem übergebenden Partner gekennzeichnet werden. Im Interesse der Wahrung der Eigentumsrechte sowie der Vertraulichkeit der sich zugänglich gemachten Unterlagen/Informationen erkennen beide Parteien die Notwendigkeit einer vertraulichen Behandlung an und beschließen daher folgendes: (1.) ..X .. und .. Y.. verpflichten sich, alle jeweils vom anderen Partner erhaltenen Kenntnisse, Unterlagen und sonstige Informationen, die die Partner üb licherweise als vertraulich behandeln, geheimzuhalten, d.h. insbesondere diese direkt noch indirekt Dritten mündlich oder schriftlich oder in sonstiger Weise zugänglich zu machen, es sei denn mit ausdrücklicher, schriftlicher Einwilligung des anderen Partners. Unter vertraulichen Informationen sind alle schriftlichen oder mündlichen Informationen zu verstehen, die der aushändigende Partner als .. vertraulich" oder als sein .. Eigentum "gekennzeichnet hat. Mündliche Informationen fallen nur in soweit unter die vereinbarte Geheimhaltung, als sie bei der Übermittlung als vertraulich ausgewiesen und spätestens 30 Tage nach mündlicher Bekanntgabe schriftlich an den empfangenden Partner übermittelt werden. (2.) ..x.. und .. Y.. verpflichten sich, die erhaltenen Kenntnisse, Unterlagen und sonstigen Informationen für keine anderen als die in der Präambel genannten Zwecke zu verwenden. (3.) .X.. und .. Y.. werden einander nur solche Informationen und Unterlagen zugänglich machen, über die sie frei veifügen können und die nach ihrer jeweils eigenen Auffassung eiforderlich sind, die gebotenen Untersuchungen und Bewertungen durchzuführen. "; ders., Joint Ventures, S.

194 f. 17 Diese Risiken bestehen natürlich auch dann, wenn man ausschließlich einen TTV abschließt. Während der Verhandlungsphase wird somit ebenfalls dort eine Geheimhaltungsvereinbarung mit annähernd gleichen Inhalt getroffen. 18 Dazu zählen nicht-patentierte Produkte, Verfahren, Ideen, Marketingpläne, fmanzielle und juristische Aspekte, industrielle Formeln, kundenbezogene Informationen und Know-how, das auf Produkte einer potentiellen Zusammenarbeit angewendet werden könnte; vgl. Beispiele für geschützte Wirtschaftsgeheimnisse bei Kragler, Schutz

152

4. Kapitel: Die Vertragswerke

geheim erachteten Informationen auch als solche kenntlich gemacht werden. Eine solche Abmachung könnte zum Beispiel lauten I 9: "This is trade secret information ofthe _ company which is disclosed to _ who is legally bound by secrecy agreement not to disclose this document without prior written authorization of_. Unauthorized disclosure by any person may result in civil and/or criminalliability."

Ratsam ist auch die Vereinbarung, daß der Empfanger bei Erhalt eine detaillierte Empfangsbestätigung unterzeichnen muß. 20

n

Haftungsvoraussetzung

Das Bestehen einer Geheimhaltungs- und Nichtanwendungsvereinbarung ist in einigen Rechtsordnungen die Voraussetzung dafür, daß der Technologiegeber gegen die den Vertrag nicht abschließende aber die Technologie trotzdem anwendende oder weitergebende Partei vorgehen kann. 21 Bei Fehlen einer solchen Vereinbarung käme nach der deutschen Rechtsordnung auch eine Haftung aus vorvertraglicher Haftung (c.i.c.) in Betracht. Ein Anspruch wird aber häufig daran scheitern, daß der Anspruchsteller die Preisgabe eines Geheimnisses durch den Anspruchsgegner nicht beweisen können wird. Auch wird auf die hier zu untersuchenden Verträge selten das deutsche Recht Anwendung finden. 22

m

Stratbewehrte Unterlassungsanspruche/"Kaution"

Um die Schwierigkeit zu umgehen, aus einer Verletzung resultierende Schäden nachweisen zu müssen, enthalten die secrecy agreements regelmäßig des geheimen Know-how, S. 39; vgl. auch Unkovic, The Trade Secrets Handbook, S. 151. 19 So Unkovic, The Trade Secrets Handbook, S. 152. 20 Siehe Unkovic, The Trade Secrets Handbook, S. 152. 21 Siehe z.B. ein Vorgehen nach "breach and confidence" im US-Recht; allgemein dazu Bauer, Technologietransferverträge, S. 207 (213). 22 Vgl. dazu unten den eigenen Abschnitt zur Rechtswahl unter § 2 A.. Siehe zur Bestimmung des auf TTV anwendbaren Rechtes Altin-Sieber, Joint Ventures, S. 307 tT.; Beier, Das auf internationale Markenlizenzverträge anwendbare Recht, S. 299 (303); ders., Die internationalprivatrechtliehe Beurteilung von Verträgen über gewerbliche Schutzrechte, S. 287 (293). In manchen Ländern ist die Rechtswahl für Lizenzverträge gesetzlich ausgeschlossen, dazu Beier, Die internationalprivatrechtliche Beurteilung von Verträgen über gewerbliche Schutzrechte, S. 287 (288 f.). Bei den TTV (als Beispiel eines Separatvertrages) besteht der deutsche Technologiegeber, wenn möglich, oftmals auf die Anwendbarkeit des deutschen Rechts.

§ 1 Konkrete Vertragsvorbereitung

153

strafbewehrte Unterlassungsansprüche?3 Immer häufiger läßt sich der Technologiegeber im Vorfeld von TTV oder im Rahmen von Verhandlungen seine "Bereitschaft" zur Technologieübermittlung vorweg in Form einer "Kaution" vergüten. Sollte der Vertrag nicht zustande kommen, behält er die Vergütung; die Vergütung kann hingegen verrechnet werden, wenn es zu einem Abschluß kommt. 24 Damit kalkuliert der Technologiegeber das Risiko einer Weitergabe oder Verwendung von vornherein ein. Er sichert sich so jedoch im voraus eine Zahlung, ohne sich auf ein gerichtliches Vorgehen verlassen zu müssen.

c. Feasibility Study Im Rahmen dieser Durchführbarkeitsstudie werden die ökonomischen Voraussetzungen und Risiken des geplanten Projektes untersucht. 25 Abhängig von den Besonderheiten des zu verwirklichenden Projektes erstreckt sich der Schwerpunkt der Untersuchung häufig auf die Analyse des Marktes und des Marktzugangs als auch auf die Klärung von technischen Fragen. 26 Scheitert eine Untemehmensbeteiligung, so ist dies nicht selten auf eine Fehlerquelle bei der Erstellung der Durchführbarkeitsstudie zurückzuführen. Bei Projekten im Bereich der bergbaulichen Rohstoffgewinnung konnten beispielsweise aufgrund zwischenzeitlich gesunkener Weltmarktpreise die vorhandenen Ressourcen nicht mehr mit der erwarteten Wirtschaftlichkeit ausgebeutet werden. 27

23 Fischer, Grundzüge des Gewerblichen Rechtsschutzes, S. 256 f; vgl. auch Unkovic, The Irade Secrets Handbook, S. 153 f 24 GaullBartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rdnr. Q 101.

25 Siehe beispielsweise zu Feasibility Studien in dem für Entwicklungsländer klassischen Wirtschaftsbereichs des Bergbaus die Ausführungen von Gocht, Wirtschaftsgeologie, S. 99 ff.; Rieger, Mining Investment Contracts (Abbauverträge), S. 105 ff. 26 Siehe Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsrecht, S. 8. 27 Vgl. Sandrock, Internationales Wirtschaftsrecht durch ,,konsensuale Wirtschaftsregulierung"? Zugleich Besprechung von Schanze, Investitionsverträge im internationalen Wirtschaftsrecht, S. 66 (72). mit Verweis auf den Fall KLÖCKNER v. REpUBLIC of CAMEROON, der von einem Schiedsgericht des International Centre for the Settlement of Investment Disputes entschieden wurde, Clunet 111 (1984), S. 409-454, insb. S. 421 f; vgl. auch die Ausführungen zum Fall "MKUSHl COPPER MINE" in Sambia von Ndulo, The Requirement of Domestic Participation in New Mining Ventures in Zambia, S. 579 (594, 598 f).

154

4. Kapitel: Die Vertragswerke

I. Inhalt und Funktion

In der feasibility study werden die für den Vertragsabschluß entscheidenden technischen und wirtschaftlichen Daten des geplanten Projektes von den Parteien festgelegt. Ab der Rechtsverbindlichkeit der Unternehmensbeteiligung "dienen die in ihr enthaltenen Angaben gewissermaßen als "Geschäftsgrundlage" für die künftigen Aktivitäten des Gemeinschaftsunternehmens. ,,28 Bereits während der Projektplanung dient die Durchführbarkeitsstudie den Behörden des Anlagelandes im Genehmigungsverfahren als Prüfungsgrundlage sowie privaten und staatlichen Finanzierungs- und Versicherungsinstitutionen als Entscheidungsgrundlage für die Zusage entsprechender Leistungen. 29 In manchen Ländern muß diese regelmäßig bei den zuständigen Planungsbehörden zur Genehmigung eingereicht werden. Ausgenommen sind zum Teil nur kleinere Projekte, bei denen auf eine aufwendige Studie verzichtet wird. Die Durchführbarkeitsstudie wird dann durch einen Fragenkatalog ersetzt, der dieselben wesentlichen Kriterien enthält. 30 Checkliste für eine Durchführbarkeitsstudie 31 I. 11. III. IV. V. VI.

Einführun~2

Produktionsplanung33 Finanzstruktur des Projektes34 Ausrüstung und Technologietransfers Versorgung mit Energie, Rohstoffen und Zulieferungen36 Standortwahl und Flächenbedarf 37

28 Siehe Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 108. 29 VgI. Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 108. 30 VgI. Stucken, VR China, S. 37. 31 So Stucken, VR China, S. 38 f. 32 Darin soll Projektname, Form des Projekts (z.B. equity joint venture), Partner des Joint Ventures, Geschäftszweck, Standort, Dauer und Gründe rur das Projekt enthalten sem. 33 Darunter fallen Regelungen zum Geschäftszweck, Namen und Spezifikationen der Produkte, Produktionsumfang, Beschreibung des Produktionsablaufes und Produktentwicklungsplanung (Lokalisierung?). 34 Festgelegt werden Gesamtinvestrnent, Registriertes Kapital, Einlagenstruktur, Zeitplanung zur Erbringung der Einlagen und Fremdkapital. 35 Enthält die Beschreibung der Technologie, eine Ausrüstungsliste und eine Liste der zu importierenden Investitionsgüter. 36 Dies enthält Regelungen über Rohstoffe und Zulieferungen, Zollsätze für Zulieferungen und Rohstoffe aus dem Ausland, Versorgung mit Strom, Versorgung mit Gas, Kohle und anderen Brennstoffen, Versorgung mit Industriedampf und die Versorgung mit Wasser.

§ 1 Konkrete Vertragsvorbereitung

VII. VIII. IX. X.

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Umweltverträglichkeie8 Marketingstudie39 Personalbedarf und Betriebsorganisation40 Finanzplan41

n. Eingliederung in die Autbauphase Die Vorbereitung von Beteiligungen an Unternehmen in Entwicklungsländern, einschließlich anzustellender Länder- und Projektanalysen und zu führender Verhandlungen, beanspruchen in den Entwicklungsländern, vor allem im asiatischen Raum viel Zeit und Geduld. 42 Die Zeit während der Aufbauphase wird von dem ausländischen Investor und einem Partner oftmals genutzt, um vorbereitende Regelungen zu treffen. 43 In vielen Fällen lassen sich Parallelen bei diesen gemeinsamen Vereinbarungen unabhängig von der Art der Unternehmensbeteiligung feststellen. Der oftmals aber nicht zwingend ansässige "Partner" kann eine (juristische oder natürliche) Person sein, die gemeinsam mit dem deutschen Investor ein Joint Venture - Unternehmen gründet. Bei einem solchen kann es sich jedoch auch um jemanden handeln, der alle oder nur einen Teil seiner Anteile an einem ihm zu 100% gehörenden Unternehmen oder an einem Gemeinschaftsunternehmen veräußert. D. Vorbereitende Vereinbarungen Auch bei einer Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland gehen dem begründenden Vertrag im Vorfeld vorbereitende selbDarunter fällt der Standort, etwaige Landnutzungsrechte lUld die BauplanlUlg. Zu bestimmen sind Altlasten, AbwasserentsorglUlg, Emissionen, AbfallbehandllUlg lUld -entsorgllllg. 39 Auflistung der UntersuchlUlgsergebnisse des chinesischen lUld internationalen Marktes. 40 Beinhaltet Erklärungen über die Betriebsorganisation, den Personalbedarf, die AusbildlUlgsplanlUlg lUld die EntlohnlUlg. 41 Enthält Investitionsplan, Kostenkalkulation, Gewinn- lUld VerlustplanlUlg, Cash Flow - Analyse, Sensibilitätsanalyse lUld Devisenbilanz. 42 Horn, Die GesetzgeblUlg zum materiellen und internationalen Vertragsrecht, S. 118 (141); Messmann, Chinesische GesetzgeblUlg über Investitionen lUld Technologietransfer, S. 5 f. 43 Allein das Erstellen der Feasibility Studie ist sehr zeitaufwendig, vgl. Rieger, Mining Investment Contracts (Abbauverträge), S. 105 (109): "Due to the huge work load to be completed for the feasibility study to the exploration phase lasts some three or jive years and costs large amounts of money amounting to two digit million numbers of US-Dollars . .. 37

38

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

ständige Vereinbarungen zwischen den Parteien voraus. Sie unterscheiden sich durch ihre unterschiedliche rechtliche Verbindlichkeit hinsichtlich einer dadurch begründeten Verpflichtung zum Abschluß eines "Beteiligungsvertrages". I. Nicht bindende Verhandlungszwischenergebnisse

Der Verhandlungsgang bis zum Abschluß eines begründenden Vertrages ist regelmäßig durch rechtlich unterschiedlich gewichtete Vereinbarungen gekennzeichnet. Für die einzelnen Verhandlungsschritte werden in Literatur und Praxis diverse Bezeichnungen, wie zum Beispiel den Verhandlungsprotokollen, memorandum 0/ understanding, preliminary agreement, letter 0/ intent und heads (principle) 0/ agreement verwendet. 44 Erhebliche Schwierigkeiten bestehen hinsichtlich einer Abgrenzung der einzelnen Rechtsinstitute. 45 Teils wird vertreten, daß es sich dabei nur um Synonyme rur die gleiche Rechtsfigur und grundsätzlich nicht um inhaltlich unterschiedliche Verhandlungsschritte handelt. 46 Nach einer anderen Meinung sollen diese zueinander teilweise in einem Stufenverhältnis stehen. 47 Die Bestimmung, ob und wodurch eine Differenzierung möglich ist, kann nur durch eine nähere Betrachtung des Inhalts und der möglicherweise dadurch begründeten Verbindlichkeiten der einzelnen vorzubereitenden Schritte vorgenommen werden. 1. Inhalt

a) Verhandlungsprotokolle In Verhandlungsprotokollen wird meist noch rechtlich unverbindlich der geplante Gang der Verhandlungen bestimmt. In manchen sozialistisch geruhrten Entwicklungsländern ist ein einheimischer Partner sogar gehalten, die in den Verhandlungen erzielten Zwischenergebnisse zu fixieren und innerhalb einer bestimmten Frist seinen Vorgesetzten und anderen zuständigen Stellen

44 Siehe allgemein zu projektvorbereitenden Rechtsgeschäften die AusfUhrungen von Hertel, Rechtsgeschäfte im Vorfeld eines Projekts, S. 1824 ff. 45 Siehe Lutter, Der Letter ofIntent, S. 12 Fn. 8. 46 So Siebourg, Letter ofIntent, S. 143 f und S. 146 Fn. 2. 47 So Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 104, die das memorandum of understanding als Vorstufe zum letter of intent versteht.

§ 1 Konkrete Vertragsvorbereitung

157

zuzuleiten. 48 Damit der deutsche Investor nicht gegen seinen Willen an in solchen Protokollen getroffenen Aussagen gebunden wird, empfiehlt sich eine offene Formulierung oder ein ausdrucklicher Vorbehalt ihrer Unverbindlichkeit. 49 b) Memorandum of Understanding Wie die Verhandlungsprotokolle enthält auch das Memorandum 0/ Understanding (MoU) eine Zusammenfassung der bis zu dem jeweiligen Zeitpunkt erzielten Zwischenergebnisse. Sinn und Zweck eines solchen ist die gezielte Klärung von noch strittigen oder offenen Punkten oder/und die Genehmigung durch zuständige vorgesetzte Stellen. Im Umfang kann das MoU so detailliert sein, daß es sich kaum von dem eines Joint Venture-Vertrages unterscheidet. Regelungsinhalte können das Ziel des Vorhabens, Beiträge der Partner, Voraussetzung für den Verkauf der Anteile an andere, Führungszusammensetzung und ihre Aufgaben sein. In ihm kann zudem die zukünftigen "Finanzierungsquellen" der Projektgesellschaft, in Aussicht gestellte staatliche Unterstützung, erforderliche Genehmigungen der Regierung und staatlicher Behörden etc. geregelt sein. 50 Auch finden sich bereits hier grobe Bestimmungen dartiber, welche Partei welche Technologie aufweiche Art und Weise zu erbringen hat. 51 c) Letter of Intent Eine Vorbereitungshandlung zum Abschluß eines Beteiligungsvertrages an einem Unternehmen ist der aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis ins deutsche Recht übernommene letter of intent. 52 Dabei handelt es sich meist um eine in Briefform abgegebene Erklärung. Allgemein anerkannt ist zunächst, daß dieser kein Rechtsfolgewille (" contractual intention ") zugrunde liegt, was 48 Siehe so in China, dazu ausführlich Stucken, VR China, S. 22 f. Da man in China eigentlich nicht mit einem Verhandlungspartner verhandelt, sondern daß ganze hinter diesem stehende Umfeld involviert sein muß, sollte sich ein deutscher Investor, um sich zeitraubende Nachverhandlungen zu ersparen, bei dem einheimischen Partner rückversichern, daß die zuständigen Behörden je nach Genehmigungsschritt auch invol viert sind. 49 Vgl. zu der in der Praxis bestehenden Gefahr einer frühzeitigen Bindung an den Inhalt in solchen Protokollen getroffenen Vereinbarungen Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 104; Stucken, VR China, S. 22. 50 Siehe Altin-Sieber, Joint Ventures, S. 202. 51 Vgl. Altin-Sieber, Joint Ventures, S. 202. 52 Siehe allgemein dazu Ellington, Report on Letters ofIntent, S. 118 ff.

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

vor allem in der häufig verwendeten "non-binding"53 -Klausel bzw. im angloamerikanischen Recht durch die "subject to contract"-Klausel zum Ausdruck gebracht wird. 54 Aufgrund der unterschiedlichsten Gestaltungsarten besteht keine allgemeingültige Definition hinsichtlich seines Inhalts, Zwecks55 oder seiner Form56 . Meist handelt es sich um eine Absichtserklärung57 , nach der die Beteiligten ihre Vertragsverhandlungen beginnen. Je nach Ausgestaltung kann die Erklärung ausnahmsweise ein Angebot auf Abschluß eines Unternehmenskaufs oder eine gemeinsame Absichtsbekundung des Verkäufers und Käufers zum Verkauf respektive Kauf sein. Oftmals gilt er auch als Bestätigung, daß eine Verhandlungsdelegation aus Fachleuten gebildet werden kann. Diese soll einen gemeinsamen Projektvorschlag und eine vorläufige Durchfiihrbarkeitsstudie ausarbeiten. Ferner wird sie oftmals damit betraut, erste Überlegungen über die vertragliche Gestaltung der essentiellen Regelungspunkte im Unternehmensbeteiligungsvertrag anzustellen. Üblicherweise werden in einem letter of intent zur Gründung eines Equity Joint Ventures die voraussichtliche Gesamtinvestition, der Name und der Sitz der Gesellschaft, der Gesellschaftszweck, vorgesehenes Stammkapital 58, Mehrheiten, Form der Kapitalerbringung, Regelungen zur Bewertung von Einlagen, Zuständigkeit für den Vertrieb, eventuell Exportquoten59 sowie das weitere Vorgehen und die Laufzeit geregelt. 60 In manchen Ländern stellt die Abfassung eines letter of intent auch Vgl. Lutter, Der Letter ofIntent, S. 85. Siehe Anson, Law ofContract, S. 65 f; Fontaine, Lettres d'intention dans la negociation des contrats internationaux, S. 73 (76, 106). 55 Siehe Lutter, Der Letter ofIntent, S. 11; Siebourg, Letter ofIntent, S. 126. 56 Andere Ansicht Lutter, der vertritt, daß es sich bei einem" letter 0/ intent" ausschließlich um eine einseitige Erklärung einer Partei handelt, die mit der Bitte um Bestätigung durch den Empfänger abgegeben wird, ders., Letter ofIntent, S. 9 f. 57 Die deutsche Übersetzung des Wortes "intent" mit ,Absicht" gibt seine Bedeutung in der englischen Sprache nur bedingt wieder. Da die Vertragsverhandlungen als auch die Beteiligungsverträge an Unternehmen in Entwicklwlgsländern meist in Englisch geführt bzw. abgefaßt werden, ist, um Mißverständnisse zu vermeiden, die dem letter of intent zugrundeliegende ,Absicht" von der ,Absicht" einer Patronatserklärung zu trennen. Diese stellt eine Art "Rückversicherung" eines Kreditgebers bei der finanzstarken Muttergesellschaft dar, fUr einen an die finanzschwächere Tochtergesellschaft zu gewährenden Kredit, dazu Ammelung / Soroceall, Patronatserklärungen zugunsten ausländischer Tochtergesellschaften, S. 668 tL Lutter, Der Letter of Intent, S. 5 und Fn. 5, jeweils mit weiteren Nachweisen . .\R Zum Teil wird dies von staatlicher Stelle vorgeschrieben, siehe beispielsweise fUr Burma Oetting, Investitionsrecht in Burma, S. 659 (661). 59 Die frühzeitige Zie1vorgabe von zu erreichenden Exportquoten fUhrt häufig zu nachträglichen Schwierigkeiten, weml diese nicht eingehalten werden können. Die Bestimmung ist daher, wenn überhaupt nötig, nur mit größter Vorsicht vorzunehmen. 00 Vgl. Burkhardt, Investitionen in der Volksrepublik China, S. 9: siehe dort auch die Empfehlung für die Joint Venture Gründung in China, bereits im letter of intent ei53

54

§ 1 Konkrete Vertragsvorbereitung

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die Beendigung der Vorverhandlungen dar. 61 Die in ihm enthaltenen Absichtserklärungen werden dann von dem Partner dafür verwendet, ihrerseits bei der zuständigen höheren Behörde eine interne Verhandlungsgenehmigung zu erlangen. Sie dienen darüber hinaus dazu, bei weiteren zuständigen Behörden die für die Realisierung des Projektes notwendigen Genehmigung einzuholen als auch Kreditzusagen zu erhalten. 62 d) Heads (principles) of Agreement Die Einigung der Parteien über essentielle Punkte ihres abzuschließenden Untemehmensbeteiligungsvertrages, die meist paragraphenmäßig in einem Schriftstück zusammengefaßt sind, werden auch als Grundsatzregelungen bezeichnet (heads oder principles 0/ agreement).63 Im Verlauf nachfolgender Vertragsverhandlungen sind dann noch offene Fragen zu klären und die Ausgestaltung im einzelnen vorzunehmen. Man könnte diese Grundsatzregelungen als Vertragsentwiirfe respektive Richtlinien bezeichnen. 64 2. Begründung von Verbindlichkeiten So wie der Inhalt der Verhandlungsprotokolle meist rechtlich unverbindlich ausgestaltet ist, fehlt es auch beim memorandum of understanding am Bindungswillen. 65 Auch den Absichtserklärungen innerhalb eines letter of intents liegt kein Rechtsfolgenwille zugrunde, es sei denn, daß die rechtliche Verbindlichkeit der getroffenen Vereinbarungen ausdrücklich gewollt ist. Diese begründen somit weder eine Verpflichtung zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen noch zum Abschluß eines Vertrages. 66 Ausnahmsweise kann darin jedoch

ne etwaige Einbringung von Landnutzungsrechten und Gebäuden durch den chinesischen Partner festzulegen und zu vereinbaren, daß die Übergabe des Projektvorschlages und der Durchführbarkeitsstudie an die zuständigen Behörden vorher abgestimmt werden muß. 61 Für China vgl. Stucken, VR China, S. 24. 62 Siehe Stucken, VR China, S. 24 C allgemein Lutter, Der Letter of lntent, S. 11. 63 Siehe dazu Lutter, Der Letter of lntent, S. 13 f.; Siehourg, Letter of lntent, S. 151. 64 Siehe Hertel, Rechtsgeschäfte im Vorfeld eines Projekts, S. 1824 (1825). 65 Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 104. 66 Lutter, Der Letter of lntent, S. 20, Anm. 15 unter Bezug auf BGHZ 21, 107; BGH NJW 1968, 1874; NJW 1971,1404.

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

dann eine dem Optionsvertrag oder der Option67 ähnelnde einseitige Selbstbindung des Absenders zu sehen sein, wenn er sich beispielsweise verpflichtet, weitere Verkaufsverhandlungen mit anderen Interessenten zu unterlassen, vorausgesetzt, die Vertragsverhandlungen beginnen bis zu einem bestimmten Zeitpunkt. Dem darauf gerichteten Unterlassungsanspruch des Empfängers steht hingegen seinerseits keine gleichgerichtete Verpflichtung gegenüber. Dennoch werden beiden Parteien in einem solchen Fall wechselseitige Verpflichtungen (z.B. Stillschweigen) auferlegt, die bei einer Mißachtung durch den einen Teil Schadensersatzansprüche des anderen Teils begründen können. Rechtlich verbindlich sind solche Nebenaspekte wie z. B. die Geheimhaltungsverpflichtungen etc. Es empfiehlt sich deshalb, diese Bereiche von dem rechtlich unverbindlichen Soll-Bereich des künftigen Hauptvertrages im Text des letter of intent deutlich voneinander abzuheben. 68 Im Laufe der Verhandlungen können ursprünglich unverbindliche Absichtserklärungen in bindende Verpflichtungen übergehen. Hinsichtlich der rechtlichen Verbindlichkeit eines heads (principles) of agreement ist grundsätzlich zu differenzieren, ob sich die Parteien dadurch bereits über die Unternehmensbeteiligung geeinigt haben, und somit bereits ein Vertragsabschluß zustande gekommen ist, oder ob eine Einigung noch klärungsbedürftiger Punkte aussteht, so daß nicht von einem solchen letztendlich verbindlichen Rechtsbindungswillen auszugehen ist. 69 Die Beantwortung dieser Frage unterliegt einer Prüfung im Einzelfall. Sofern die Bindungswirkung nicht ausdrücklich gewollt ist, gelten Absichtserklärungen grundsätzlich nicht nur nach deutschem Recht, sondern auch in ausländischen Rechtsordnungen als unverbindlich. Erhebliche Unterschiede bestehen dahingehend, ob durch den Verstoß gegen die in den Erklärung geäußerten Absichten Schadensersatzansprüche begründet werden. Ausschlaggebend für die Beantwortung dieser Frage ist, welches Recht anwendbar ist. Dabei ist zu differenzieren: •

das anwendbare Recht richtet sich nach dem Schuldstatut des Hauptvertrages, wenn ein Hauptvertrag (z.B. ein Joint Venture-Vertrag, Unternehmenskaufvertrag) fOlgt70:

Siehe Lutter, Der Letter ofIntent. S. 27. Vgl. Lutter, Der Letter ofIlltent, S. 86. 09 Siehe Lutter, Der Letter of Intent, S. 14, der darauf abstellt, ob der Schwerpunkt auf "heads" bzw. "principles" oder "agreement" liegt, im Zweifel aber die Annahme eines Vertragsschlusses bejaht. 70 Siehe ReithmannJMartiny, Internationales Vertragsrecht, S. 204. 07 oK

§ 1 Konkrete Vertragsvorbereitung

•

161

die Rechtsfolgen bestimmen sich nach der Rechtsordnung, die auch für den Hauptvertrag Anwendung finden würde, wenn er zwischen den Beteiligten geschlossen worden wäre, insofern lediglich Ansprüche aus dem letter of intent geltend gemacht werden sollen. 71 a) Haftung für Verbindlichkeiten nach deutschem Recht

Die schuldhafte Verletzung von Verhaltenspflichten, die sich aus dem durch den letter of intent geschaffenen vorvertraglichen Vertrauensverhältnis ergeben, kann zu einem Schadensersatzanspruch des geschädigten Geschäftspartners aus culpa in contrahendo führen. 72 Für den Empfanger einer Absichtserklärung kann sich daraus ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen ergeben. 73 Deutsches Recht wird in der Vertragspraxis bei der Beteiligung eines deutschen Investors an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland aber nur äußerst selten zur Anwendung kommen. 74 b) Haftung für Verbindlichkeiten in den Entwicklungsländern Die Frage, ob derjenige, der gegen vorvertragliche Verhaltenspflichten verstößt. sich gemäß den unterschiedlichen Rechtsordnungen der Entwicklungsländer schadensersatzpflichtig macht, ist nicht einheitlich zu beantworten. Zum Teil wird jegliche Bindung verneint, zum Teil erwachsen Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Schadensersatzpflichten, die der culpa in contrahendo oder vergleichbaren vorbereitenden Schritten (wie z.B. der fahrlässigen Irreführung durch Abgabe unrichtiger Erklärungen: negligent misrepresentation)75 ähneln. 76 In manchen Entwicklungsländern soll erst durch die Genehmigung der getroffenen Verhandlungsvereinbarungen durch die zuständige Behörde eine Haftung für eine im Vorfeld des Vertragsabschlusses liegende Verletzung von Verhaltenspflichten bestehen. 77 Insgesamt ist die Aner-

71 Vgl. Lutter, Der Letter of Intent, S. 119; StaudingerlFirsching, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vor Art. 12 EG BGB, Rdnr. 158. 72 Lutter, Der Letter ofIntent, S. 62 ff. m.w.N. 73 MÜflchKomm-Emmerich, BGB-Kommentar, Vorbem. § 275 Rdnr. 75; Staudinger/Löwisch, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Vorbem. 56 f zu §§ 275-283; kritisch Siebourg, Letter ofIntent, S. 150,224 fT. 74 Vgl. allgemein zur Rechtswahl bei Joint Ventures Reithmann/Kleinschmidt, Internationales Vertragsrecht, S. 794 ff. 75 Zu dieser Rechtsfigur Anson, Law ofContract, S. 246 ff. 76 Allgemein zu dieser Problematik in anderen Rechtsordnungen Lutter, Der Letter of lntent, S. 91 fT.

11 Spenrath

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

kennung vorvertraglicher Verpflichtungen in den Entwicklungsländern eher zurückhaltend und gewährt nur selten einen Schadensersatzanspruch, wenn der geplante Unternehmensbeteiligungsvertrag nicht zustande kommt. Dies gilt vor allem für die Entwicklungsländer, die als ehemalige britische Kolonien (z.B. Kenia, Malaysia) die englische Rechtsordnung übernommen haben. 78 3. Zusammenfassung

Eine klare Abgrenzung der unterschiedlichen vorbereitenden Schritte ist auch nach der Untersuchung ihres Inhalts und ihrer rechtlichen Verbindlichkeit nicht möglich. Die in den Verhandlungsprotokollen, memorandum of understanding als auch in den letter of intent getroffenen Vereinbarungen sollen hinsichtlich eines abzuschließenden Vertrages grundsätzlich keine bindende Wirkung entfalten. Dabei kann sich ein Schadensersatzanspruch allenfalls aus einer Haftung für enttäuschtes Vertrauen ergeben. Eine Verbindlichkeit zum Abschluß eines Hauptvertrages wird dadurch jedoch nicht begründet. 79 Die Vertragspraxis zeigt, daß der Partner im Entwicklungsland nach Fixierung der Verhandlungsergebnisse oftmals nicht mehr auf das verzichten will, was er in diesen Verhandlungen gewonnen hat. 80 Um die Unverbindlichkeit der Verhandlungsergebnisse unmißverständlich zum Ausdruck zu bringen, empfiehlt es sich, eine .. non-binding" - Klausel aufzunehmen. Der Inhalt eines letters of intent ist nicht pauschal bestimmt. Es kann sich dabei sowohl um erste Verhandlungsschritte im Sinne eines Verhandlungsprotokolls oder memorandum of understanding 81 handeln, als auch um eine Zusammenfassung der grundlegenden Vertragsbestimmungen im Sinne eines heads of agreement. 82 Die Begründung von Schadensersatzansprüchen durch einen Verstoß gegen vorvertrag liehe Verhaltenspflichten ist daher unabhängig von der Bezeichnung des Verhandlungsschrittes im Einzelfall zu prüfen und 77 So beispielsweise für China Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 106 f. 78 Vgl. zur Handhabung im englischen Recht Dünnweber, Vertrag zur Erstellung einer schlüsselfertigen Industrieanlage im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 22; Lutter, Der Letter of Intent, S. 106 ff. 79 Siehe Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, S. 20. 80 Vgl. für China Burkhardt, Investitionen in der Volksrepublik China, S. 8; Stukken, VR China, S. 22 f. 81 Vgl. Siebourg, Letter ofIntent, S. 146 Fn. 2 und S. 143 f. 82 Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. \07 und Fn. 20, die darauf hinweist, daß die Begriffe letter of intent und heads of agreement oftmals synonym verwendet werden.

§ 2 Allgemeine Gestaltungsaspekte

163

nicht auf einen bestimmten beschränkt. 83 Jedoch sind die Entwicklungsländer hinsichtlich einer Anerkennung daraus resultierender Schadensersatzansprüche äußerst zurückhaltend. 11. Rechtlich bindende Vereinbarungen

Neben den unterschiedlichen vorbereitenden Schritten, deren Inhalt grundsätzlich nicht rechtlich bindend ist, werden als weitere Maßnahmen im Vorfeld einer Beteiligung an einem Unternehmen eine Option, ein Vorkaufsrecht, ein Vorvertrag84 , eine Punktation85 oder ein Rahmenvertrag (mother agreement) von den Parteien gewählt. 86

§ 2 Allgemeine Gestaltungsaspekte Maßgeblich für die Gestaltung eines Unternehmensbeteiligungsvertrages sind solche das auf den Vertrag anzuwendende Recht als auch die Vertragsform und -sprache. A. Anzuwendendes Recht Bei grenzüberschreitenden Investitionen stellt sich meist bereits im Rahmen der vertragsvorbereitenden Verhandlungen, spätestens aber bei der eigentlichen Vertragsgestaltung die Frage, welches Recht auf die begründenden Verträge anzuwenden ist. Ein Syndikus respektive ein externer juristischer Berater eines Unternehmens hat nämlich bei seinen Vertragsentwürfen zu prüfen, ob und welche zwingenden Gesetze mit welchem Inhalt rur die Unternehmensbeteiligung gelten. Diese hat er dann bei der Gestaltung des Vertrages zu berücksichtigen, um nicht Gefahr zu laufen, daß einzelne Regelungspunkte oder vielleicht der ganze Vertrag unwirksam ist. 87

83 Lutter, Der Letter of Intent, S. 59, 79. So auch Hertel der nicht auf die Bezeichnung sondern auf den Inhalt abstellt, siehe ders., Rechtsgeschäfte im Vorfeld eines Projekts, S. 1824 (1826). 84 Vgl. dazu Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, S. 20 f. 85 Siehe eingehender Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, S. 22. 80 Vgl. Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rdnr. 362. 87 Neben der Angst vor einem Imageverlust wird ihn dazu in erster Linie seine Angst vor einem möglichen Regreß zu äußerster Sorgfalt veranlassen.

11"

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

Bei der Unterordnung dieser Verträge unter eine bestimmte Rechtsordnung stellt sich die Frage, ob für die entsprechende Beurteilung des Vertragsinhalts das Vertrags- oder das Gesellschaftsstatut maßgeblich ist. L Das Vertragsstatut

Im internationalen Privatrecht bestimmt sich das auf schuldrechtliche Verträge anzuwendende Recht nach dem Vertragsstatut gern. Art. 27 ff EGBGB. Schuldrechtliche Verträge mit Auslandsbezug in diesem Sinne sind auch Joint Venture-Verträge88 und schuldrechtliche Übernahmeverträge bei dem Erwerb von Unternehmen89, die eine Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland begründen. 1. Grundsatz der Privatautonomie Die Art. 27 ff. EGBGB bringen den Grundsatz der Privatautonomie im Schuldrecht zum Ausdruck. Die dadurch gewährte Vertragsfreiheit stellt es den Parteien grundsätzlich frei, welcher Rechtsordnung sie ihren Vertrag unterstellen wollen. Dabei können sie nicht nur zwischen dem deutschen Recht und dem des jeweiligen Entwicklungslandes wählen, sondern auch die Geltung einer dritten ("neutralen") Rechtsordnung vereinbaren. Diese ist dann auf den gesamten Vertrag anzuwenden. 90 Für einen deutschen Investor kann letzteres bei einem Engagement in einem Entwicklungsland - wenn möglich - aus verschiedenen Gründen empfehlenswert sein. So z.B. dann, wenn er befürchten muß, daß ihm einzelne zwingende Bestimmungen des jeweiligen Landesrechts nicht bekannt sind. Ein weiteres Kriterium dafür kann sein, daß das 88 MünchKomm, BGB-Kommentar, nach Art. 10 Rdnr. 372 sowie vor Art. 12 Rdnr. 296; Baptista/Durand-Berthiez, Fondation pour I'Etude du Droit et des Usages du Commerce International (FEDUCI), S. 88 f.; Zweigert./v. HofTmann., Zur internationalen Joint Venture, S. 203 fT. 89 Dies gilt sowohl für den Unternehmenskauf durch Erwerb der Wirtschaftsgüter (asset deal) oder durch Beteiligungserwerb (share deal). Unproblematisch ist, daß der asset deal der Kauf einer Gesamtheit bestehend aus Sachen und sonstigen unkörperlichen Gegenständen ist, da die Art. 27 fT. EGBGB generell auf Schuldverhältnisse anzuwenden sind und somit nicht auf den Warenkauf beschränkt sind, sondern für den Kauf von allen Arten von Kaufgegenständen gelten, siehe MünchKommlMartiny, BGB-Kommentar, vor Art. 27 EGBGB Rdnr. 13 und Art. 28 EGBGB Rdnr. 261 am Endem.w.N. 90 Siehe jedoch die Einschränkungen bei zwingenden verbraucherschutzrechtlichen Bestimmungen gern. Art. 29 I EGBGB oder bei Arbeitsverträgen Art. 30 EGBGB; vgl dazu allgemein auch Baumert, Abschlußkontrolle bei Rechtswahlvereinbarungen, S. 805 (806 fT.).

§ 2 Allgemeine Gestaltungsaspekte

165

Vertragswerk insgesamt zu großen Teilen von zwingend anwendbaren Normen (z.B. Devisen-. Kartell-. Investitions- und Gesellschaftsrecht der Kapitalgesellschaften etc.) beherrscht wird. 91 Wählen die Parteien hingegen nicht ausdtiicklich die Rechtsordnung eines Landes. weil sie sich nicht einigen können, so setzen sie sich der Gefahr aus, daß später ein von einer Seite ungewolltes Recht fiir anwendbar erklärt wird. Dem entziehen sie sich dadurch. daß sie eine Klausel wählen, nach der "general(v accepted international principles of law" zur Anwendung kommen. 92

2. Umfang des Vertragsstatuts Der Umfang des Vertragsstatuts, das heißt der Kreis aller Fragen, die sich nach dem Vertragsstatut beurteilen, bestimmt sich in Deutschland nach der allgemeinen Vorschrift des Art. 32 I Ziff. 1 bis 5 EGBGB. 93 Das Vertragsstatut ist maßgeblich fiir das Zustandekommen des Vertrages und seine materielle Wirksamkeit94 , die Auslegung des Vertrages (Art 32 I Ziff. 1 EGBGB)95, die Bestimmung des Vertragsinhalts und der Nebenansprüche96 . Es entscheidet ferner: •

über die Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfiillung der vertraglichen Verpflichtungen einschließlich der Schadensbemessung und der Verjährung (Art. 32 I Ziff. 2 bis 4 EGBGB)97;

•

über die Voraussetzungen des Erlöschens des Vertrages, insbesondere durch Erfiillung (Art. 32 I Ziff. 2 EGBGB) 98

•

die Folgen der Nichtigkeit bzw. Teilnichtigkeit des Vertrages etwa wegen Nichtbeachtung der nach dem Formstatut vorgeschriebenen Form

91 Siehe Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 129 f mit weiteren Hintergründen ftir eine solche Rechtswahlregelung und Aspekten die bei der Wahl eines "geeigneten" Rechts zu berücksichtigen sind. 92 Zur lex mercatoria Basedow, Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR, S. 3 (10 tT.); BaptistaiDurand-Berthiez, Fondation pour l'Etude du Droit et des Usages du Cornrnerce International (FEDUCI), S. 88: Böckstiegel, Arbitration and State Enterprises, S. 31 tT. 93 Siehe ReithmannIMartiny, Internationales Vertragsrecht, Rdnrn. 167 tT. 94 ReithmannlMartiny, Internationales Vertragsrecht, Rdnrn. 137 tT. und 159 tT. Q5 ReithmannIMartiny, Internationales Vertragsrecht, Rdnrn. 164 ff 96 ReithmannIMartiny, Internationales Vertragsrecht, Rdnrn. 167 tT. und 173. 97 ReithmannIMartiny, Internationales Vertragsrecht, Rdnrn. 174 tT. 98 ReithmannIMartiny, Internationales Vertragsrecht, Rdnrn. 195 tT.

166

4. Kapitel: Die Vertragswerke

(Art. 32 I Ziff. 5 EGBGB)99 oder wegen Verstoßes gegen zwingende Verbotsgesetze der lex fori lOo ;

•

die Voraussetzungen und Folgen für die Anfechtung z. B. wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung 101 ;

•

die Folgen einer Verletzung kauf- und vertragsrechtlicher Informationsund Aufklärungspflichten des Verkäufers gegenüber dem Käufer. 102

Bei einem Unternehmenskauf ist dem Vertragsstatut zu entnehmen, welcher Vertragstyp vorliegt und damit erst zu bestimmen, ob im Einzelfall die Vorschriften des asset oder share deals Anwendung finden. Dies ist vor allem dann von maßgeblicher Bedeutung, wenn es um die Festlegung der Gewährleistung oder der Form geht. Es enthält die bei einem asset deal entscheidenden Bewertungsgrundsätze für die Bewertung der Wirtschaftsgüter des Unternehmens lO3 und bestimmt sowohl die Zulässigkeit und die Wirkung von Wertsicherungsklauseln. I 04 Zudem legt es die Verpflichtung zur Übertragung des Unternehmens als Wirkungseinheit fest, das heißt die Verpflichtung, den Käufer in den Stand zu setzen, das Unternehmen so fortzuführen, wie er es beim Verkäufer vorfand lO5 . Bei dem Unternehmenskauf in der Form eines share deals beurteilen sich nach dem Vertragsstatut die Folgen, die eintreten, wenn der Veräußerer seiner Verpflichtung zur Beteiligungsübertragung nicht nachkommen kann, weil dies nach dem Gesellschaftsstatut oder dem Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist. 106

99 Ausführlich zur Fonn der Übertragung von Anteilen an Gesellschaften bei Fällen mit Auslandsbezug Merkt, Vertragsfonn beim Kauf von Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft, 1417 tT.; für den asset deal ders., Internationaler Unternehmenskauf durch Erwerb der Wirtschaftsgüter, S. 533 (535) m.w.N. 100 MünchKommIMartiny, BGB-Kommentar, vor Art. 32 EGBGB Rdnr. 47 tT. 101 ReithmannIMartiny, Internationales Vertragsrecht, Rdnr. 169. 102 Siehe dazu auch mögliche Schadensersatzanspruche durch die Verletzung von Pflichten im Rahmen einer due diligence, zu letzterem vgl. oben unter § 1 A. 103 Allgemein dazu Pi/tz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, Düsseldorf 1994. 104 Eingehend dazu MünchKommIMartiny, BGB-Kommentar, vor Art. 34 EGBGB Rdnr. 35; vgl. auch § 49 I AWG zur Frage des Genehmigungserfordernisses von bestimmten Wertsicherungsklauseln in Verträgen mit Auslandsbezug durch deutsche Stellen gern. § 3 Abs. I WährG. 105 Ausführlicher Schmidt, Handelsrecht, S. 147. 106 Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rdnr. 10 15, 10 18.

§ 2 Allgemeine Gestaltungsaspelete

167

II. Das Gesellschaftsstatut

Eine Reihe an gesellschaftsrechtlichen Fragen, die sich bei der Begründung einer Beteiligung an einem Unternehmen stellen, werden nicht nach dem Vertragsstatut. sondern dem Personal statut von Gesellschaften dem sogenannten Gesellschaftsstatut (lex societatis) beurteilt. Dazu zählen in erster Linie die Gründung. das wirksame Entstehen und gegebenenfalls die Rechtsfahigkeit der Gesellschaft. zudem sämtliche Innenbeziehungen, die Vertretung der Gesellschaft nach außen und die Haftung als auch die Beendigung und Liquidation. I 07 All diese Regelungspunkte finden sich regelmäßig in den Gesellschaftsverträgen bzw. Satzungen der Gesellschaften. Von diesen Gesellschaftsstatuten (Gesellschaftsvertrag/Satzung) ist der Begriff des desellschafts statuts jedoch strikt zu trennen. Letzterer bezeichnet kollisionsrechtlich die Rechtsordnung. nach der sich beurteilt. was der erste materiellrechtliche Begriff meint. I 08

1. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts

Während die Parteien das Vertragsstatut und somit die anzuwendende Rechtsordnung frei bestimmen können. ist das Gesellschaftsstatut dem Grundsatz der Parteiautonomie entzogen. Die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts ist im internationalen Gesellschaftsrecht kontrovers. Nach der deutschen Rechtsprechung ist das Gesellschaftsstatut das Sitzrecht der Gesellschaft. 109 Nach einer anderen Meinung soll das Recht Anwendung finden, in dem die Gesellschaft gegrundet worden ist. 11 0 Vereinzelt wird in Anlehnung an US-amerikanische Ansätze eine sogenannte Überlagerungstheorie vertreten. 111 107 Eingehend zwn Gesellschaftsstatut MünchKomm-Ebenroth, BGB-Kommentar, nach Art. 10 EGBGB Teil C~ StaudingerlGroßfeld, Kommentar zwn Bürgerlichen Gesetzbuch, Rdnr. 321; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I § 14. \08 Falsch daher BeisellKlumpp, die die Begriffe verwechseln, vgl. dies., Der Unternehmenskauf, S. 88 Rdnr. 271.; so wohl auch Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S.127. \09 BGHZ 97, 269 m.w.N. 110 Siehe die ausfiihrlichen Darstellungen des Meinungsstandes bei Großkommentar zum AktienrechtlAssmann, Einleitung Rdnr. 534 ff.; HachenburglBehrens, Kommentar zwn GmbH-Gesetz, Einleitung Rdnr. 108 ff.~ ScholzJWesterrnann, Kommentar zwn GmbH-Gesetz, Einleitung Rdnr. 79 ff. jeweils m.w.N. 111 Zu der von Sandrock entwickelten Theorie ders., Die multinationalen Kooperationen im Internationalen Privatrecht, S. 169 (191); ders., Sitztheorie, Überlagerungstheorie und der EWG-Vertrag, S. 505 ff.

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

Im Rahmen dieser Arbeit soll auf den hinlänglich bekannten Streit nicht näher eingegangen werden. In der Praxis ist bei der Beteiligung an einem Unternehmen in dem überwiegenden Teil der Entwicklungsländer das Gesellschaftsstatut das Sitzrecht der Gesellschaft. I 12 Die diesbezüglichen Regelungen der einzelnen Entwicklungsländer sind somit immer bei der vertraglichen Gestaltung von Beteiligungen an Unternehmen in solchen Ländern zu beachten. 113 Die Bestimmung, wonach sich das Recht für die im Zusammenhang mit der Unternehmensbeteiligung bestehenden Aufklärungs-, Offenlegungs- und Informationspflichten (sog. due di/igence)114 richtet, ist problematisch. Obwohl es sich hierbei einerseits um Pflichten handelt, die dem Schuldrecht entspringen und andererseits um solche, die ausschließlich dem Geschäftsführer und den Gesellschafter gegenüber ihren veräußernden Mitgesellschaftern obliegen l15 , werden diese nach vereinzelten Meinungen in toto dem Gesellschaftsstatue 16 oder dem Vertragsstatut unterworfen. Es erscheint jedoch sachgerechter, zwischen den bei den Pflichtengruppen auch kollisionsrechtlich zu differenzieren. Die kaufrechtlichen Pflichten wären dann nach dem Vertragsstatut und die gesellschaftsrechtlichen nach dem Gesellschaftsstatut zu beurteilen. ll ? 2. Anwendbarkeit auf das Verfügungsgeschäft beim Unternehmenskauf

Eine pauschale Unterordnung der Erfüllung des Unternehmenskaufvertrages unter eine Rechtsordnung ist nicht möglich. Vielmehr ist das Erfüllungsstatut abhängig von der Art des Unternehmenskaufs. Während beim share deal die anzuwendende Rechtsordnung einheitlich 118 durch das Gesellschaftsstatut 112 Zuzustimmen Merkt, Internationaler Unternehmenskauf durch Beteiligungserwerb, S. 135 (150 f.). 1I3 Siehe zu den rechtlichen Rahmenbedingungen bereits oben 3. Kapitel § 1 A. I. 114 Siehe dazu bereits oben § 1 A. 115 Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rdnr. 1016. 116 So wohl StaudingerlGroßfeld, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Rdnr. 321. II? SO auch Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rdnr. 1017; Merkt, Internationaler Unternehmenskauf durch Beteiligungserwerb, S. 135 (152 f.); ebenso wohl auch MÜllchKomm-Ebenroth, BGB-Kommentar, Art. 37 EGBGB Rdnr.308. 118 OLG Karlsruhe, lPRspr. 1983 Nr. 20; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 816; aA Fikentscher, Probleme des internationalen Gesellschaftsrechts, S. 7\ (73), die die Geltung des Gesellschaftsstatuts nur für Personengesellschaften bejahen hingegen für die Beurteilung der Übertragung einer Kapitalgesellschaft das Vertragsstatut heranziehen, vgl. dazu die ablehnende Stellungnahme von Wiedemann, a.a.O.

§ 2 Allgemeine Gestaltungsaspekte

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bestimmt wird l19 , richtet sich die Übertragung der einzelnen Wirtschaftsgüter durch einen asset deal nach dem für das jeweilige Verfügungsgeschäft maßgeblichen Recht. 120 Die Untersuchung der Verfügungsgeschäfte und des darauf anwendbaren Rechts ist nicht Gegenstand dieser Bearbeitung und bedarf einer Darstellung an einer anderen Stelle.

m. Weitere Rechtsquellen Neben der Investitionsgesetzgebung stehen weitere Rechtsquellen. Auch diese sind für die Parteien bei der Gestaltung der Verträge, wenn auch nicht immer unmittelbar, so doch zumindest mittelbar bindend. 121 1. Abkommen der Bundesrepublik Deutschland

Dazu zählen Übereinkommen, die zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den jeweiligen Entwicklungsland abgeschlossen werden. Diese gehören zu den ergiebigsten Quellen des Rechts der Auslandsinvestitionen. 122 2. Vertragliche Vereinbarungen zwischen Investor und Gaststaat

Die in einem Investitionsvertrag zwischen den "gleichberechtigten" Parteien ausgehandelten Regelungen haben im Konfliktfall Vorrang vor den jeweils geltenden Gesetzen. 123 Jedoch unterliegen auch diese gerade in den Entwicklungsländern dem Risiko, daß sich der Gaststaat nach politischen Veränderungen oder einem Umsturz nicht mehr an vorher von einer anderen Regierung getroffene Vereinbarung gebunden fühlt. 124 119 Ist eine gesonderte Übereignung von Wertpapieren, die in Ansehung der Anteile ausgestellten Dokumente darstellen, nötig, so entscheidet das Recht an jenem Ort, an dem sich das Papier befmdet (lex cartae sitae) und nicht das Gesellschaftsstatut über die Wirksamkeit der Übereignung, vgl. RG, IPRspr. 1934 Nr. 11; Kübler, Regelungsprobleme des grenzüberschreitenden Wertpapierhandels, S. 1305 ff. 120 Ausführlich dazu Merkt, Internationaler Unternelunenskauf durch Erwerb der Wirtschaftsgüter, S. 533 (534 f.) m.w.N. 121 Siehe dazu Ebenroth, Code ofConduct, S. 54 Rdnr. 25. 122 Fischer, Some Recent Trends and Developments in the Law of Foreign Investments, S. 95 (99). 123 Fischer, Some Recent Trends and Developments in the Law of Foreign Investments, S. 95 (100). 124 Exemplarisch sei dazu der Fall REVERE COPPER and BRASS, Inc. V. OVERSEAS PRIVATE INVESTMENT CORPORATION (OPIC) erwähnt, bei dem das Un-

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

3. Rechtsfortbildung durch Richterrecht

Bei der Gestaltung eines Vertrages, der eine Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland begründet, sind zudem die Entscheidungen von Investitionsstreitigkeiten nationaler Gerichte als auch internationaler Schiedsgerichte125 zu beachten. Vor letzteren wird der überwiegende Teil der Investitionsstreitigkeiten ausgetragen. 126 Solche Entscheidungen entfalten, weil sie immer einzelfallbezogen sind l27 , keine Präzedenzwirkung 128 , noch sind sie eine Rechtsquelle im engeren Sinne. Dennoch trägt das Richterrecht in diesem Bereich zur Rechtsfortbildung beL l29 In der Kautelarpraxis wird ein sorgfältiger Vertragsverfasser keine riskante vertragliche Gestaltung wählen, die sich bereits nach den Festsetzungen einer bereits vorliegenden Entscheidung in einem vergleichbaren Fall nicht bewährt hat. 130 Vielmehr wird er alle relevanten Entscheidungen berücksichtigen und gegebenenfalls gegeneinander abwägen, wodurch diesen eine mittelbare Bindungswirkung zukommt.

ternehmen sich mit dem Land Jamaica in einern Investitionsvertrag unter Verwendung von Stabilisierungsklauseln daIiiber einigte, daß Jamaica fUr die Dauer von 25 Jahren einen festen rechtlichen Rahmen fUr die Erhebung von Steuern garantierte. Die neugewählte Regierung hielt sich fünf Jahre später jedoch nicht mehr an die getroffenen Vereinbarungen, sondern unterwarf den Investor durch neue Bestimmungen erheblich höheren steuerlichen Belastungen; dazu Dolzer, Nationale Investitionsversicherung und völkerrechtliches Enteignungsrecht, S. 480 ff. 125 Siehe zu den internationalen Schiedsgerichten bereits oben als auch den Überblick bei WestberglMarchais, General Principles Governing Foreign lnvestment as ÄIticulated in Recent International Tribunal Award and Writings of Publicists, S. 453 (471 f). 126 Dazu Nicklisch, Vorteile einer Dogmatik für komplexe Langzeitverträge, S. 17 (22 f), der unterschiedliche Gründe dafür nennt. 127 Vgl. exemplarisch die Schiedsgerichtsentscheidungen in den vielfach zitierten libyschen Enteignungsfallen, die erheblich voneinander abweichen; siehe die Übersicht über die Entscheidungen bei Catranis, Probleme der Nationalisierung ausländischer Unternehmen vor internationalen Schiedsgerichten, S. 19 ff. 128 Siehe Schütze, Zur Präzedenzwirkung von Schiedssprüchen, S. 333 ff. 129 Vgl. Böckstiegel (Hrsg.), Rechtsfortbildung durch internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Köln 1989; Sandrock, Die Fortbildung des materiellen Rechts durch die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 21 ff.; Wühler, Zur Bedeutung des Iran-United States Claims Tribunals fUr die Rechtsfortbildung, S. 93 tT DO Risikoreich erscheint die Übernahme einer solchen Gestaltung, auch wenn zukünftig mit einer abweichenden Entscheidung zu rechnen ist; vgl. dazu exemplarisch die Berücksichtigung des als fehlerhaft empfundenen Schiedsspruch im FaIl KLÖCKNER v. Republik of CAMEROON mit der Besprechung bei Niggemann, The ICSID Klöckner v. Cameroon Award, S. 331 ff. m.w.N.

§ 2 Allgemeine Gestaltungsaspekte

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IV. Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts auf den Unternehmenskauf

Erfolgt die Beteiligung eines deutschen Investors an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland durch einen Unternehmenskauf, so stellt sich die Frage, ob der zugrundeliegende Vertrag dem Wiener Einheitskaufrecht (UNKaufrecht)131 unterliegt. Fällt er in dessen räumlichen und sachlichen Anwendungsbereich, so zählt das Einheitskaufrecht zum geltenden innerstaatlichen materiellen Recht, wenn dieses von den Vertragsparteien 132 nicht vorher abbedungen worden ist (Art. 6 United Nation Convention on the Contracts for the International Sale of Goods/CISG).133 J. Räumlicher Anwendungsbereich

Der räumliche Anwendungsbereich ist dann zu bejahen, wenn es sich bei den Verträgen um internationale Kaufverträge handelt (Art. 1 Abs. 1 CISG) und die Vertragsparteien aus Staaten kommen, die Vertragsstaaten der UNKaufrechtskonvention sind (Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG), oder die Regeln des internationalen Privatrechts zu einer Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen (Art. 1 Abs. 1 lit. b CISG). Zu beachten ist, daß auch einige Entwicklungsländer, in die ein erheblicher Teil deutscher Direktinvestitionen fließt (wie z.B. China und Mexico), Vertragsstaaten der UN-Kaufrechtskon131 Früher bildeten die auf den Haager Abkommen beruhenden Kaufgesetze, die in der Bundesrepublik Deutschland nur noch auf Verträge Anwendung fmden, die vor Inkrafttreten des UN-Kaufrechts am 01.01.1991 (BGBI. n 586) geschlossen worden sind, das Einheitskaufrecht. Dabei handelte es sich zum einen um das ,,Einheitliche Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen" (EKG) und das ,,Einheitliche Gesetz über den Abschluß von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen" (EAG); siehe BGBI. 1973 n 856, 868; allgemein v. CaemmereriSchlechtriemIHerber, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, S. 25. Das UN-Kaufrecht besteht hingegen nur aus einem einzigen Gesetz: United Nations Convention on the Contracts for the International Sale ofGoods (CISG). 132 Folgende Staaten sind nach dem Stand vom 01.01.1996 Vertragspartei: Ägyten, Argentinien, Australien, Bosnien, Bulgarien, Chile, China, Dänemark, Deutschland, Ecuador, Estland, Finnland, Frankreich, Georgien, Guinea, Irak, Italien, Jugoslawien, Kanada, Lesotho, Litauen, Mexico, Moldau, Neuseeland, Niederlande, Norwegen, Österreich, Rumänien, Rußland, Sambia, Schweden, Schweiz, Singapur, Slowenien, Spanien, Syrien, Tschechische Republik, Uganda, Ukraine, Ungarn, USA, Venezuela, Weißrußland. Doch bestehen von den einzelnen Mitgliedern häufig Vorbehalte und Erklärungen hinsichtlich des Geltungsumfangs, dazu Honsell/Heinrich-Siehr, Kommentar zum UN-Kaufrecht, Art. I Rdnr. 31 ff. (S. 54 ff.). 133 Für Verträge auf die das Haager Kaufrecht anzuwenden sind, gilt Art. 3 EKG. Es bedarf daher keiner ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung der Vertragsparteien, damit das Einheitskaufrecht zur Anwendung kommt, siehe Pi/tz, Internationales Kaufrecht, § 2 Rdnr. 108; siehe auch Sieg, Allgemeine Geschäftsbedingungen im grenzübrschreitenden Geschäftsverkehr, S. 811 (812 ff.).

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

vention sind. 134 Die Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland kann somit in den räumlichen Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts fallen. 2. Sachlicher Anwendungsbereich

Bei der Prüfung, ob der internationale Unternehmenskauf auch in den sachlichen Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts fällt, ist erneut zwischen dem share und dem asset deal zu differenzieren. a) Beteiligungskauf Nach herrschender Auffassung ist die Anwendbarkeit auf den Beteiligungskauf zu verneinen, da das UN-Kaufrecht nur fur Kaufverträge über Waren im Sinne von beweglichen Sachen gilt135 , hingegen nicht fur Kaufverträge über Gesellschaftsanteile - wie Geschäftsanteile oder Aktien -, die Mitgliedschaftbzw. Beteiligungsrechte darstellen. 136 Dies soll auch fur den Kauf nahezu aller Anteile gelten137, obwohl dieser nach dem deutschen Gewährleistungsrecht nicht als Rechts- sondern als Sachkauf qualifiziert wird. 138

Siehe BGBL TI 1994 FWldstellennachweis B, S. 509. Siehe zur Übersetzung der Begriffe "goods" Wld ,,marchandises" im Sinne von beweglichen Sachen v. Caemmerer/Schlechtriem/Herber, KOllWlentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, Art. 1 Rdnr. 20; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 1 Rdnr. 7; Honnold, Uniform Law for International Sales Wlder the 1980 United Nations Convention, Rdnr. 56; Hoyer, Das Einheitliche Wiener Kaufrecht, S. 31 (38); Piltz, Internationales Kaufrecht, § 2 Rdnr. 46; Reinhart, UN-Kaufrecht, Art. 1 Rdnr. 3. Siehe auch zu dem mit dem Wechsel der ursrünglichen FormulierWlg im Haager Kaufrecht: "objet mobilier corporel" verfolgten Sinn Wld Zweck v. Caemmerer/Schlechtriem/Herber, KOllWlentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, Art. 1 Rdnr. 20; Heuze, La vente international de marchandises, S. 6; Karollus, UN-Kaufrecht, S. 21; Magnus, Währungsfragen im Einheitlichen Kaufrecht, S. 116 (121); Soergel/Lüderitz, KOllWlentar zum BGB, Art. 1 UN-KaufAbk, Rdnr. 16. 136 Honnold, Uniform Law for International Sales Wlder the 1980 United Nations Convention, Rdnr. 56; Merkt, UnternehmenskaufWld Einheitskaufrecht, S. 353 (359). 137 Honnold, Uniform Law for International Sales Wlder the 1980 United Nations Convention, Rdnr. 56. 138 Ein Widerspruch zum materiellen deutschen Recht läßt durch eine autonome AuslegWlg des Einheitskaufrechts vermeiden, vgl. v. Caemmerer/Schlechtriem/Herber, KOllWlentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, Art. 7 Rdnr. 6, 10 ff. 134 135

§ 2 Allgemeine Gestaltungsaspekte

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b) Kauf der Wirtschaftsgüter Kontrovers sind die Meinungen hinsichtlich der Beurteilung, ob der Erwerb der Wirtschaftsgüter in den sachlichen Anwendungsbereich des UNKaufrechts fällt. Eine weit verbreitete Ansicht lehnt eine Anwendbarkeit generell ab. 139 Teile der Vertreter dieser Meinung begründen dies damit, daß das Einheitskaufrecht ausschließlich auf den Kauf von beweglichen Sachen Anwendung findet, nicht jedoch auf eine Gesamtheit, die sich wie beim asset deal neben Sachen auch aus Rechten zusammensetzt. 140 Andere meinen, daß gegen eine Anwendung des UN-Kaufrechts auf den gesamten Unternehmenskaufvertrag die regelmäßig in der Praxis bestehende überwiegende Bedeutung der unbeweglichen Sachen spreche, die ihrerseits nicht dem Einheitskaufrecht unterstehen. 141 Dem gegenüber kommt es nach einer anderen Ansicht auf eine quantifizierte Betrachtung an. 142 Nach dieser sei dem Art. 3 CISG der allgemeine Grundsatz zu entnehmen, daß das UN-Kaufrecht auf Kaufverträge durch Erwerb der Wirtschaftsgüter dann zur Anwendung kommt, wenn sich das Unternehmen wertmäßig weniger als 50% aus Bestandteilen zusammensetzt, die keine Waren im Sinne des CISG darstellen. 143 Dies wird in der Regel bei einer Beteiligung durch Unternehmenskauf in der Form eines asset deals nie der Fall sein, so daß auch nach dieser Meinung in der Praxis das UNKaufrecht nie zur Anwendung kommen wird. 144 Von einer Streitentscheidung wird daher abgesehen. 3. Zusammenfassung

Der eine Unternehmensbeteiligung durch einen Unternehmenskauf begründende Vertrag in Form eines share deals fällt nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts. Auch findet dieses praktisch fiir den asset

139 Statt vieler HerberlCzerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. I Rdnr. 9; Soergel/Lüderitz, Kommentar zum BGB, Art. I EKG Rdnr. 20; Stötter, Internationales Einheitskaufrecht, Art. I EKG Anrn. 4 a. 140 Soergel/Lüderitz, Kommentar zum BGB, Art. I EKG Rdnr. 20; Stötter, internationales Einheitskaufrecht, Art. I EKG Anrn. 4 a. 141 Siehe v. Caemmerer/SchlechtriemiHerber, Kommentar zum Einheitlichen UNKaufrecht, Art. I Rdnr. 24; Dölle/Herber, Kommentar zum Einheitlichen Kaufrecht, Art. I EKG Rdnr. 8. 142 Merkt, Unternehmenskaufund Einheitskaufrecht, S. 353 (365 f.). 143 Merkt, Unternehmenskaufund Einheitskaufrecht, S. 353 (365 f.). 144 Merkt, Unternehmenskaufund Einheitskaufrecht, S. 353 (369).

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

deal keine Anwendung. Der teilweise entbrannte Streit darüber ist daher eher von rechtstheoretischer Bedeutung. 145 B. Vertragsform

Die Fonn von Joint Venture- und Unternehmens (-beteiligungs-) kaufverträgen richtet sich wie auch die Fonn sonstiger Rechtsgeschäfte nach dem sogenannten Fonnstatut. Diesem ist nicht nur die einzuhaltende Fonn des Rechtsgeschäftes, sondern auch die Folgen der Nichtbeachtung zu entnehmen. 146 Ausgehend von dem Grundsatz der Privatautonomie können die Parteien das Fonnstatut frei wählen, wenn sie auch das maßgebliche Vertragsstatut selbst bestimmen können. Eine ausdrückliche oder konkludente Wahl des Fonnstatuts im Wege der Teilrechtswahl ist daher möglich. 147 Besonders für die Fonn der hier zu untersuchenden Verpflichtungsverträge 148 kann ein

145 Sollte es für den äußerst Wlgewöhnlichen Fall, daß die BedeutWlg der beweglichen Sachen den der anderen Sachen Wld Rechte überwiegt, zu einer RechtsWlsicherheit bei den Vertragsparteien, ob das Einheitskaufrecht in diesem konkreten Einzelfall doch anzuwenden ist, kommen, empfiehlt es sich für die Kautelarpraxis, um eine ungewollte Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts zu meiden, den Ausschluß ausdrücklich oder stillschweigend in dem Unternehmensbeteiligungsvertrag zu vereinbaren. Die Möglichkeit vom UN-Kaufrecht abzuweichen oder es gänzlich auszuschließen sieht Art. 6 CISG explizit vor, dazu v. CaemmererlSchlechtriemiHerber, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, Art. 6 Rdnr. 8. Ein ausdrücklicher Ausschluß könne etwa so lauten: ,,Dieser Vertrag unterliegt nicht den Bestimmungen des Wiener UNÜbereinkommens vom 11.04.1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf" siehe diesen und weitere Formulierungsvorschläge bei Merkt, Unternehmenskauf und Einheitskaufrecht, S. 353 (371 ff.). Der Ausschluß kann auch nachträglich vereinbart werden, setzt aber auch dann die Zustimmung aller Vertragsparteien voraus, BHG IPRax 1981, 180; Czerwenka, Rechtsanwendungsprobleme im interanationalen Kaufrecht, S. 169 m.w.N. 146 Vgl. für den Unternehmenskauf Merkt, Internationaler Unternehmenskauf durch Erwerb der Wirtschaftsgüter, S. 533. 147 Vgl. für den Unternehmenskauf Merkt, Vertragsform beim Kauf von Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft, S. 1417 (1418). 148 Davon zu trennen ist die nicht näher behandelte Form des Verfugungsgeschäftes: diese unterliegt bei der Übertragung von Anteilen nach einhelliger Auffassung dem Personalstatut der Gesellschaft, vgl. StaudingerlGroßfeld, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 320 m.w.N. Das Formstatut bei der Übertragung von Wirtschaftsgütern bestimmt sich hingegen grundsätzlich nach Art. 11 EGBGB, dazu und zu Ausnahmen wie z.B. der Auflassung von Grundstücken und dem Prinzip der Gleichwertigkeit, Merkt, Internationaler Unternehmenskauf durch Erwerb der Wirtschaftsgüter, S. 533 (536 f.).

§ 2 Allgemeine Gestaltungsaspekte

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Recht, das für das Rechtsgeschäft im Unterschied zum Vertragsstatut keine oder eine einfachere Form verlangt, für anwendbar erklärt werden. 149 Verzichten die Parteien auf eine Wahl des Formstatutes, so bestimmt sich diese grundsätzlich nach den allgemeinen Vorschriften in Art. 11 EGBGB. 150 Die Form des Vertrages richtet sich gern. Art. 11 Abs. 1 S. 1 EGBGB nach dem sogenannten Geschäftsrecht (Wirkungsstatut), worunter das Recht zu verstehen ist, das über die materielle Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes - also das nach Art. 27 ff. EGBGB ermittelte Vertragsstatut des Beteiligungsvertrages entscheidet, oder dem Recht am Ort der Vornahme des Rechtsgeschäftes (OrtsstatutJ"locus regit actum ").151 Befinden sich die Parteien bei Abschluß des Vertrages in verschiedenen Staaten (sog. Distanzverträge), so ist gern. Art. 11 Abs. 2 EGBGB die Ortsform das Recht eines jeden Staates, in dem sich einer der Vertragsschließenden aufhält. Die Formunwirksamkeit des Vertrages nach den Formvorschriften entweder des Wirkungs- oder des Ortsstatuts ist dann unschädlich, wenn den Formvorschriften des jeweils anderen Statuts entsprochen wird. 152 Durch die Alternativanknüpfung bezweckte der Gesetzgeber, die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften möglichst nicht an einer mangelnden Form scheitern zu lassen (sog. favor validitatis).153 Manche Rechtsordnungen - wie zum Beispiel die deutsche - unterwerfen bestimmte Arten des Verpflichtungsgeschäftes besonderen strengen Formerfordernissen. 154 Diese sind zwingend von einem deutschen Investor bei seinem 149 BGHZ 57, 337; MünchKommlSpellenberg, BGB-Kommentar, Art. I I EGBGB Rdnr. 31; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Art. II Rdnr. 2; vgl auch den Grundsatz der formlosen privatschriftlichen Vereinbarungen bei Paetzold, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 7. 150 ScholzlWestermann, Kommentar zum GmbH-Gesetz, Einleitung, Rdnr. 119. 151 Vgl. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Art. 11 EGBGB Rdnr. 5 fT. und 11 fT.; Kropholler, Internationales Privatrecht, S. 286 ff 152 Wirkungs- und Ortsstatut stehen gleichberechtigt nebeneinander, vgl. ErmaniHohloch, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, Art. 1I EGBGB Rdnr 8. 153 Nach der Begründung des Regierungsentwurfes zur Novellierung von 1986 entspricht die Alternativanknüpfung dem Interesse, nach einer Rechtsordnung formgültige Rechtsgeschäfte nicht an Formerfordernissen scheitern zu lassen, die eine andere Rechtsordnung aufstellt, vgl. BT-Drucks. 10/504, S. 48 f. Eine Ausnahme von dieser sehr liberalen Alternativanknüpfung bildet der Fall der Eheschließung (Art. 13 EGBGB), siehe dazu MünchKomm/Schwimann, BGB-Kommentar, Art. 13 EGBGB Rdnr. 110; siehe auch die Aufzählung weiterer Ausnahmen bei Kropholler, internationales Privatrecht, S. 283. 154 Dazu zählt beispielweise die Pflicht zur Beurkundung für den share deal, wenn es sich um Anteile an einer GmbH handelt (§ 15 Abs. 4 satz I GmbH-Gesetz) oder beim asset deal bei der Übertragung eines Grundstücks (§ 313 BGB), eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück oder eines Erbbaurechts (§ II Abs. 2 ErbbRVO) oder, wenn nach dem Verkauf des Unternehmens - als das gesamte Vermögen des

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

Engagement in einem solchen (Entwicklungs-) Land zu beachten, wenn sowohl nach dem Orts- als auch nach dem Wirkungsstatut das genannte Recht anzuwenden ist. 155 Ferner ist zu beachten, daß zum Teil die Rechtsordnungen der Entwicklungsländer, die als ehemalige britische Kolonien vom common law beeinflußt sind, die verpflichtende Wirkung von Verträgen von dem Vorliegen bestimmter Formalien (deed, speciality) abhängig machen. 156 Die Entwicklungsländer schreiben für die bei einer Neugründung eines Unternehmens abzuschließenden Gesellschaftsverträge bzw. Satzungen eine bestimmte Vertragsform zwingend vor. Das erforderliche Formerfordemis ist in den meisten Fällen sehr streng. So ist die beglaubigte Errichtung des Gesellschaftsvertrages bzw. der Satzung Wirksamkeitsvoraussetzung. 157 Auch sind einzuhaltende Formmuster den zuständigen Gesetzen beigefügtI58 oder Formvorschriften anderer Art159 zu beachten. Nur selten genügt für solche Verträge die einfache Schriftform. 16o

C. Vertragssprache Will sich ein deutscher Investor an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland beteiligen, so hat er sich nicht nur in einem anderen Rechtssystem zurecht zu finden, sondern sieht sich auch einem Partner gegenüber, der meist eine andere Sprache spricht. Es bedarf daher der Einigung, in welcher Sprache der Beteiligungsvertrag abgeschlossen werden soll. Das sogenannte SprachenRechtsträgers - dieses nur noch einen Mantel darstellt (vgl. § 311 BGB). Siehe auch die ausdrückliche und zwingende Zuweisung in Art. 11 Abs. 4 EGBGB. 155 Siehe dazu auch Merkt, Vertragsform beim Kauf von Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft, S. 1417 tT., der ausgehend von den dort diskutierten Fällen die Ergebnisse der aufgrund fehlender einheitlicher Vorschriften bei dem Kauf von Unternehmensanteilen notwendigen Substitution für unangemessen hält und deshalb mit Hinweis auf die favor validitatis eine dreifache Alternativanknüpfung vorzieht, bei dem das Wirkungsstatut neben dem Vertragsstatut, alternativ auch dem Personalstatut, der Gesellschaft entspricht. 156 Dazu Anson, Law of Contract, S. 70 tT. 157 Siehe exemplarisch zu den Auswirkungen von Formfehlern auf die rechtliche Existenz der Gesellschaft als juristische Person im indonesischen Recht Himawan/Kusumaatmadja, Survey ofIndonesian Economic Law, S. 747 (748). 158 Siehe beispielsweise Sec. 14 des kenianischen Compnies Act mit dem First Schedule Table B. 159 Z.B. Abfassung in Druckform, in fortlaufend numerierte Paragraphen unterteilt etc., vgl. Sec. 18 I, 29 11 des malaysischen Companies Act und Sec. 5 I, 12 des kenianischen Companies Act. 160 So in der VR China geregelt durch Art. 19, 9 Regulations for the Implementation 01' the Law of the People's Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment.

§ 2 Allgemeine Gestaltungsaspekte

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statut sollte aus Gründen der Vereinheitlichung dem Vertragsstatut folgen (prinzip des Einheitsstatuts) 161 , jedoch können die Vertragsparteien im Rahmen der Privatautonomie auch eine davon abweichende Sprache vereinbaren. 162 Davon wird ein deutscher Investor in den meisten Fällen Gebrauch machen, vor allem, wenn er die Sprache nicht beherrscht, wie dies bei vielen Sprachen in den Entwicklungsländern der Fall sein dürfte. Eine ausdrückliche Sprachbestimmung durch eine Klausel im Beteiligungsvertrag könnte zum Beispiel sein: ,,All documents to be furnished or communication to be given or made under this Agreement shall be in the English language or, if in another language, shall be accompanied by a translation into English certified by a representative ofX or the other party fwnishing such documents or giving such communications, which translation shall be the governing version between X and the other parties."

Neben der Vereinbarung der Vertragssprache kann darüber hinaus von den Parteien im Vertrag bestimmt werden. daß in einer anderen Sprache abgefaßte Dokumente wie Korrespondenzen und Mitteilungen durch englische Übersetzungen ersetzt werden sollen: "The language of all correspondence and notices between the parties shall be English, documents in other languages than English shall be exchanged with an English translation attached."

Werden die Vertragsverhandlungen als auch der daraus resultierende Vertrag in derselben Sprache geführt bzw. abgefaßt. so ist eine konkludente Sprachenwahl anzunehmen. 163 Fast alle Beteiligungsverträge sind in Englisch abgefaße 64 . Dies erklärt sich zum einen aus der anerkannten Stellung der englischen Sprache als Wirtschaftssprache, die global am meisten verbreitet und bekannt ist und zum anderen aus der Geschichte vieler Entwicklungsländer, die als ehemalige britische Kolonien die englische Sprache in ihr öffentliches (Geschäfts-) Leben übernommen und auch später beibehalten haben. 165

101

SandrockIBeckmann, Handbuch der Internationalen Vertragsgestaltung I, Rdnr.

186 m.w.N.

102 SandrocklBeckman1l. Handbuch der Internationalen Vertragsgestaltung I, Rdnr. 191 Ir: v. Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, S. 49. 16~ SandrocklBeckman1l, Handbuch der Internationalen Vertragsgestaltung I, Rdnr. 195. 164 So ausnahmslos alle, die dem Verfasser vorlagen. 105 So auch für Malaysia Schütze, Hande1- und Wirtschaftsrecht von Singapur und Malaysia, S. 38; siehe auch Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 123, für die von ihr untersuchten Verträge in den Ländern VR China, Malaysia, Indonesien und Kenia.

12 Spenrath

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

Vereinzelt wird durch das Recht des Gastlandes zwingend die eigene Sprache als Vertragssprache für Beteiligungsverträge vorgeschrieben. 166 Die gleichzeitige Abfassung und Ausfertigung in einer anderen Sprache ist jedoch grundsätzlich zulässig als auch genauso rechtlich verbindlich. Dies wird teilweise durch eine Klausel im Vertrag ausdrücklich hervorgehoben: "This Contract has been written in English and Chinese. Both versions are equally authentie."

Da im Zweifel die Genehmigungsbehörde ihre Entscheidung auf die Version in der Landessprache stützen wird l67 , besteht bei unterschiedlich sprachlichen Versionen stets die Gefahr, daß Ungenauigkeiten bei der Übersetzung zu inhaltlichen Abweichungen und damit zu Problemen führen können. 168 Dies kann dadurch vermieden werden, daß der Vertragsentwurf erst in einer Sprache abgefaßt wird, sodann von einem Dolmetscher in die Sprache des anderen Landes übersetzt wird; diese Version wird erneut von einem anderen Überset zer wieder in die ursprüngliche Sprache zurückübertragen. Über mögliche durch die Übersetzungen zu Tage getretene inhaltliche Abweichungen beraten dann die Vertragsparteien und legen in einem Protokoll, das dem eigentlichen Vertrag als Anlage beigefügt wird, fest, welcher Übersetzungsinhalt Bestand haben SOll.169 Ist noch kein genauer Textvergleich vorgenommen worden oder erscheint der zu betreibende Aufwand rur einen solchen zu groß, so empfiehlt sich eine ausdrückliche Regelung darüber, welche Vertragsversion in einem Streitfalle als maßgebliche gelten soll. Oftmals wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Bedeutung von Begriffen mit denen von den Verträgen übereinstimmt, die mit diesem Vertrag in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen (z.B. Darlehensverträge). Darüber hinaus werden die wichtigsten Begriffe, die in dem Vertrag vorkommen und deren Bedeutung nicht eindeutig ist, häufig zu Beginn des Vertrages definiert.

166 Vgl. für die Abfassung von Joint Ventures in China dort Art. 9 TI Regulations for the Implementation of the Law of the Peop1e's Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment. Davon ausgenommen sind separat abgeschlossene Verträge (z.B. Kompensationsverträge, Lieferverträge, Technologietransferverträge), siehe Stucken, VR China, S. 73. 167 Siehe zu den möglicherweise daraus resultierenden Problemen Sandroc/c/ Beckmann, Handbuch der Internationalen Vertragsgestaltung I, Rdnr. 220 fT. 168 Vgl. für China Stucken, VR China, S. 74. 169 So bereits für die Arbeitsweise der DEG im Bereich deutsch-chinesischer Joint Venture-Verträge Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 124.

§ 3 Typische Regelungsbereiche

179

Es finden sich somit Klauseln wie: "Wherever used in this Agreement, terms shall have the same meanings as given to them in the Senior Loan Agreements. In addition, the following terms shall have the following meanings: 1. ".

2. ". ete."

oder "Unless otherwise speeifieally set forth in the context, the following terms, when written in eapitalletters, shall have the following meanings: ",,"

§ 3 Typische Regelungsbereiche Die Ausgestaltung von den Verträgen, die eine Beteiligung an einem Unternehmen an einem Entwicklungsland begrunden, ist zu vielfältig und unterschiedlich, als daß sich Muster-Vertragsklauseln mit einem generell auf solche Verträge übertragbaren Inhalt aufstellen lassen. Zu verschieden sind die einzelnen Beteiligungsformen. Selbst innerhalb der gleichen Beteiligungsform sind die inhaltlichen Abweichungen zu evident. Zu unterschiedlich und zahlreich sind die zwingend bei der Vertragsgestaltung zu beachtenden Bestimmungen. die in jedem Entwicklungsland gesondert zu prüfen sind. Auch die unterschiedlichen Projekte (Rohstoffgewinnung, Industriefertigung, Dienstleistungssektor etc.) und die damit verfolgten Ziele sind Grund dafiir, daß eine abschließende inhaltliche Betrachtung solcher Verträge nicht möglich ist. 170 Dennoch weisen die Verträge typische Regelungsbereiche auf. Diese unterscheiden sich im wesentlichen kaum von Unternehmensbeteiligungen, die ein deutscher Investor in einem Industrieland tätigt.171 Deshalb soll im Rahmen dieser Arbeit nur auf solche eingegangen werden, denen speziell bei Investitionen in Entwicklungsländern eine besondere Bedeutung zukommt. 170 So aueh tUr den Untemehmenskaufvertrag Wessing, Vertragsklauseln beim UntemehmenskauC S. 455 (466). 171 Allgemein dazu statt vieler fUr Joint Ventures Langefeld-Wirth, Joint Ventures im intemationalen Wirtsehaftsverkehr, S. 115 fT.; 177 fT.; fUr den Untemehmenskauf Münchner VertragshandbuchlGünther, Handels- und Wirtschaftsrecht, Band 2, Formular IV. 1., S. 153 fT. (Beteiligungskauf); Formular n. 1., S. 71 fT. (Untemehmenskaufvertrag); Jung, Praxis des Untemehmenskaufs, Stuttgart 1993.

12·

180

4. Kapitel: Die Vertragswerke

A. Joint Venture-Vertrag und Unternehmenskaufvertrag Bei der vertraglichen Gestaltung von Joint Venture-Verträgen und Unternehmenskaufverträgen sind zahlreiche Übereinstimmungen hinsichtlich behandelter Regelungsbereiche festzustellen. Im Regelfall enthalten die Gemeinschaftsuntemehmen begründenden Verträge zusätzlich ausführliche Regelungen zu dem Verhältnis der Partner untereinander. L Bezeichnung der Beteiligten I Präambel

Zu Beginn eines Vertrages werden die Vertragsparteien genau bezeichnet. Dazu gehört die Angabe sowohl ihrer Anschrift als auch bei juristischen Personen des vertretungsberechtigten Geschäftsführers respektive der zum Vertragsabschluß bevollmächtigten Person. Handelt es sich bei der ausländischen Partei um ein Unternehmen, so ist zu prüfen, ob dieses überhaupt Träger von Rechten und Pflichten sein kann. So sind beispielsweise Vereinigungen in einigen südamerikanischen Ländern, die nach deutschem Recht einer Personengesellschaft entsprechen, juristische Personen. l72 Oftmals wird den Verträgen eine Präambel vorangestellt, die die Intention und die Geschäftsgrundlage der Investition definiert und bei Meinungsverschiedenheiten über den Vertragsinhalt als Auslegungshilfe herangezogen werden kann. I73 Sie enthält bei einem Joint Venture-Vertrag regelmäßig auch einen Zeitplan für die Unternehmensgründung. 11. Bestimmung der Investitionskosten

Ein besonderes Augenmerk ist bei der Vertragsgestaltung von Unternehmensbeteiligungen in Entwicklungsländern auf die Auflistung der Investitionskosten und der Finanzierung zu legen. 174 Aufgrund der immensen Inflationsrate in vielen dieser Länder l75 wird die Bestimmung des Kaufpreises l76 Vgl. BeisellKlumpp, Der Unternehmenskauf, Rdnr. 1033. Vgl. Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 184 Fn. I; Paetzold, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 7.; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, Rdnr. 1034. 174 Näher zu Zahlungsbedingungen und Zahlungssicherung Allmendiger, Zahlungsbedingungen und Zahlungssicherung bei internationalen Verträgen, Klauseln des internationalen Handelsverkehrs, S. 145 ff. 175 Siehe Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschafts verkehr, S.68. 176 Zur Bestimmung des Kaufgegenstandes und des Kaufpreises ausführlich Wes172

173

§ 3 Typische Regelungsbereiche

181

oder aber des notwendigerweise einzubringenden Kapitals für die Errichtung eines Gemeinschaftsprojektes 177 in einer anderen Währung als der Landeswährung vorgenommen, in der die Investition getätigt wird. Gleiches gilt für die Finanzierung. Dadurch soll eine geeignete Planung der Finanzierung und Durchfiihrung des Projektes gewährleistet werden. Deutsche Investoren wählen regelmäßig US $ oder DM als Währung. 178 Vereinbart wird zudem sowohl die Wechselkursrelation als auch der Zeitpunkt der Kursbestimmung, und nach welchem amtlichen Kurs (z.B. der Kurs der Nationalbank eines Landes) sich diese bemißt. In den Verträgen finden sich Formulierungen wie: •

"The Purchase Price shall be paid in DEM with the value date of February 28, 1995, calculated at the official foreign exchange rate ofthe National Bank of State X quoted and published on February 24, 1995 for the value date of February 28, 1995, as valid and applicable for that value date."

•

"Both Parties ... shall convert the equivalent amount of X into US $ at the official X/US$ intermediate exchange rate published by the Bank of State X on the day of the transaction. "

•

,,Pursuant to the provisions of an Investment Agreement between X-company and Y-company, X has agreed, ... , and subject to the terms and conditions therein contained, to make available to the Company a loan ofup to 500.000 US $ to assist in the fmancing of the Projekt:'

Vielfach findet man auch die Vereinbarung, daß der zu entrichtende Betrag teilweise angepaßt wird, wenn der Wechselkurs zwischen Vertragsabschluß und (Ein-) Zahlung des Geldes um einen bestimmten Prozentsatz bzw. einen bestimmten Betrag abweiche 79: "In the case the devaluation of the official foreign exchange rate of State X quoted by National Bank of X exceeds 5 per cent from the date of signing of this Agreement to July 15, 1996 the Purchase Price per share shall be increased by the percentage points exceeding the said 5 per cent."

Solche Vereinbarungen empfehlen sich aufgrund des hohen Risikos von enormen Wechselkursschwankungen gerade in vielen Entwicklungsländern. sing, Vertragskalauseln beim Unternehmenskauf, S. 455 (460 ff.); Koenen/Gohr, Asset-Deal, Share-Deal oder Kombinationsmodell, S. 2541 (2542 ff.). 177 Die Investitionskosten werden regelmäßig gemäß einer vorher durchgeführten Feasibility-Studie geschätz, vgl. oben § I C. 178 Die Auflistung in DM erklärt sich dadurch, daß wesentliche Teile der Kosten wld der Finanzierung in DM anfallen. 179 Siehe auch den exemplarischen Vertrag mit der darauf ausgerichteten Klausel bei Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 186.

182

4. Kapitel: Die Vertragswerke

Wäre die Währung des Gastlandes maßgeblich, so würde dies häufig für den Käufer von Unternehmen bedeuten, daß er das Kaufobjekt bei einer starken Inflation der Währung zu einem weit niedrigeren Preis erwirbt, wenn er aus einem Land mit einer stabilen Währung - wie der DM - kommt. 180 In diesem Fall wird der Verkäufer auf die Aufnahme einer solchen Klausel in den Vertrag drängen. Hingegen würde eine nicht ausreiche Kapitalausstattung eines neu zu gründenden Unternehmens aufgrund einer drastischen Abwertung der maßgeblichen Währung die Durchführung des gesamten Projektes gefährden. Die Aufstockung des Kapitals würde in den meisten Ländern von einer bei den zuständigen Behörden erneut einzuholenden Genehmigung abhängen. Diese wird zwar regelmäßig erteilt werden, weil somit noch mehr Kapital in das Gastland fließt. Dennoch ist das Einholen einer solchen Genehmigung ein erneuter Unsicherheitsfaktor und kostet wieder Zeit.

m. Genehmigungs- und Prufungsvorbehalt Die Vertragsparteien machen die Wirksamkeit ihres Kaufvertrages bzw. die Gründung der eigentlichen Projektgesellschaft in den meisten Fällen von verschiedenen Aspekten abhängig. J. Voraussetzungen und Inhalt

Vor der kostenverursachenden Gründung der eigentlichen Projektgesellschaft sind meist verschiedene Voraussetzungen zu erfüllen. Dazu zählt das Aufbringen zumindest eines bestimmten Teils des Investitionskapitals und anderer vereinbarter Einlagen (z.B. Lizenzen, Grundstücke, etc .... ) zu dem vereinbarten Zeitpunkt. Dazu gehört aber auch die Einigung über die spätere GeseIlschaftssatzung und den Text anderer Verträge (z.B. Darlehens-, Lizenz-, Liefer-, Managementverträge etc.).181 Besonderer Bedeutung kommt in den Entwicklungsländern der Vereinbarung zu, daß der Vertrag von dem Vorliegen notwendiger Genehmigungen abhängen soll. Viele dieser Staaten sehen in den unterschiedlichen zwingen180 Es sei nochmals darauf hingewiesen, daß einige Entwicklungsländer den Wechselkurs nicht durch den Markt ennitteln lassen, sondern unabhängig von seinem tatsächlichen Wert gegenüber anderen Währungen festsetzen. 181 Vgl. die Aufzählung bei Paetzolt, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 8 und ihm folgend Ebenroth, Das Verhältnis von joint venture-Vertrag, Gesellschaftssatzung und Investitionsvertrag, S. 255 (266).

§ 3 Typische Regelungsbereiche

183

den Genehmigungserfordernissen das Mittel, die heimische Wirtschaft und somit die ausländischen Investitionen weitestgehend zu kontrollieren. Die notwendige Zustimmung der zuständigen staatlichen Stellen kann sich dabei sowohl auf das Investitionsprojekt im Allgemeinen erstrecken, (ist eine ausländische (deutsche) Unternehmensbeteiligung in diesem Gebiet oder in dieser Wirtschaftsbranche überhaupt zulässig?). Sie kann aber auch nur bei bestimmten Beteiligungsfonnen respektive einem bestimmten Beteiligungsumfang, der Kapitalerbringung. dem Kapitaltransfer (Devisenbeschaffung), der Finanzierung, bei Joint Venture-Verträgen, der Arbeitnehmerbeschaffung insbesondere der Beschäftigung ausländischen Personals 182 -, der Gewinnrepatriierung, dem Technologietransfer183 etc. erforderlich sein. 184 Neben dem Vorliegen dieser Genehmigungen ist für einen ausländischen Investor oftmals die Gewährung von Vergünstigungen und Kreditzusagen von so gesteigertem Interesse, daß er die Wirksamkeit des Vertrages bzw. der Gründung der Projektgesellschaft oft auch davon abhängig macht. Eine mögliche Klausel bei einem Untemehmensbeteiligungskaufkönnte sein: ..The obligation of party X to effect the purchase of and payment for the Purchased Shares ... shall be subject to the following conditions: I. the obtaining by party X of the written approval of the Govemment of Y required by Artide .... authorizing partie X to acquire the Purchase Shares; 2. the obtaining of the legal opinion in writing by a lawyer admitted to practice in State Y and acceptable to party X or by .... chief legal advisor, confmning that a) this Agreement and all provisions of this Agreement are legally valid, fully authorized and enforceable. b) all necessary govemment, corporate, creditors', shareholders' and other approvais for acquisition of the Purchased Shares by party X as contemplated in this Agreement have been obtained.

Dazu zählt neben der Aufenthalts- auch die Arbeitserlaubnis. Neben den einzuholenden Genehmigungen in dem Entwicklungsland ist auch die innerstaatliche Gesetzgebung, insbesondere die außenwirtschaftlichen Regelungen zu beachten; vgl. v. Bogdandy, Die außenwirtschaftliche Genehmigung, S. 53 (54 f., mwN auf S. 55 Fn. 8). Siehe zu Restriktionen für den Teclmologietransfer Ebert, Rechtliche Beschränkungen des Teclmologietransfers im Außenwirtschaftsverkehr, S. 94 ff. 184 In einigen Entwicklungsländern wird die Beeinträchtigung der Rahmenbedingungen durch eine übergroße Bürokratie vor allem aufgrund eines enormen Umfangs an Genehmigungserfordernissen bemängelt, die auf ausländische Investoren abschrekkend wirken. 182

183

184

4. Kapitel: Die Vertragswerke

Should the above conditions precendent not be fulfilled by March 5, 1995, the parties inunediately enter into negotiations to fmd a solution within one month satisfactory to both parties on the basis of this Agreement."

In einem Joint Venture-Vertrag könnte beispielsweise eine solche Regelung enthalten sein: "The receipt of all necessary governmental, shareholders' and creditors' approvals required for the transaction contemplated in this Agreement shall have been fulfilled and all Authorization for the transactions contained in this Agreement shall have been obtained."

Ein Genehmigungsvorbehalt kann sich bei dem Kauf von Unternehmensbeteiligungen auch auf die Zustimmung der übrigen Anteilsinhaber oder eines Kontrollorgans (Aufsichtsrat, Beirat, Verwaltungsrat) zu dem Verkauf erstrekken. Zum Teil werden Infrastrukturmaßnahmen des Staates zur Voraussetzung gemacht. Die Wirksamkeit des Vertrages wird zudem häufig von einer zufriedenstelIenden Durchführung einer Prüfung des Unternehmens durch Wirtschaftsprüfer oder sonstige Sachverständige abhängig gemacht. 185 2. Festlegung einzuholender Genehmigungen

Die einzuholenden Genehmigungen werden regelmäßig bereits im letter oi intent bestimmt. In den meisten Fällen wird vereinbart, daß der Partner im Entwicklungsland für die Einholung dieser Genehmigung zuständig sein soll und dafür gleichzeitig eine Frist bestimmt: ,'party X shall: I. within I (one) month from the date 0/ agreementapply for the approval of this Contract and ist Annexes with the approval authority and 2. so long as the terms of the Contract, Articles of Association and other Annexes are approved with no conditions or proposed amendments within one month from the date of such approval apply for the business licence of the company. In case any conditions or required amendments are made, party X will inform party Y immediatly and will not apply for the business licence on behalf of the company without prior written consent of party Y. lf unexpectedly, such approval and such business lecence should not have been issued within six months from the date 0/ agreement

185 Eine solche erfolgt meistens im Wege einer Feasibility Studie, deren Ergebnisse als Anhang dem Vertrag beigefügt werden.

§ 3 Typische Regelungsbereiche

185

party Y at ist opinion, by written notice to party X, may cancel this Contract with immediate effect."

Zum Teil werden die einzuholenden Genehmigungen explizit aufgeführt mit dem Verweis, daß die Aufzählung nicht abschließend sein soll. Der inländische Partner ist verpflichtet, auch diejenigen Genehmigungen, Eintragungen, etc. einzuholen, die nicht ausdrücklich aufgeführt worden sind - vielleicht weil die Parteien ein entsprechendes Genehmigungserfordernis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht erkannt haben -, die aber für die Gründung und Durchführung der Projektgesellschaft erforderlich sind: ,,Party X shall use its best efforts and party Y shall cooperate that the company will obtain all necessary approvals, registrations, licenses and/or certificates to establish and operate the company to the best benefit of the parties, including but not limited to the business license, the land use right certificate, all matters regarding the foreign exchange balance, any required import licenses for equipment, raw materials, parts, vehicles and other items as weil as contract products during the pre-roduction phase, the technology transfer license, the confmnation of the tax treatment, the approvals for personnel matters, all necessary licenses/registrations for the erection and operation of the manufacturingfacility including the waste and the water disposal, the confirrnation of "advanced technology enterprise" status."

Oftmals findet man, daß die während der Vorbereitungsphase in dem letter ofintent getroffenen Vereinbarungen später Vertragsbestandteile werden. 186 IV. Bestimmung der Unternehmensleitung

In Joint Venture-Verträgen 187 wird die Besetzung und der Entscheidungsumfang der Unternehmensführung (Board of Directors) und der täglichen Geschäftsführung (Management) der zu gründenden Projektgesellschaft bestimmt. Die genaue Zusammensetzung richtet sich nach den Kapitalanteilen der Parteien. Die Partei, die die Mehrheit der Anteile hält, bestimmt regelmäßig den Vorsitzenden (Chairman) des Board, der Stellvertreter wird dann meist von der jeweils anderen Seite benannt. "The board of directors shall consist of 3 directors, of which 2 shall be appointed, and replaced at any time respectively, by Party A and 1, and replaced at any time re-

186 Siehe zum letter of intent oben § I D. I. c). Auch dieser findet sich deshalb häufig im Anhang des eigentlich begründenden Beteiligungsvertrages. 187 Im Gegensatz dazu enthalten auch Unternehmenskaufverträge die nur einige, aber nicht alle Anteile an dem Unternehmen zum Gegenstand haben, interne Regelungen über die Besetzung der Unternehmensführung, vgl. HolzapfellPällath, Recht und Praxis des Unternehmenskaufs, Rdnr. 256 ff.; 1156.

186

4. Kapitel: Die Vertragswerke

spectively by Party B. Chairman of the board shall be appointed by Party B and vice chairman ofthe board by Party A,d88

1. Board ofDirectors Das Board of Directors ist die höchste Verwaltungs- und Aufsichtsinstanz, die das Management bestellt, deren Geschäftsfuhrung überwacht und über Grundsatzfragen entscheidet. Es hat weitreichende Kompetenzen. Dazu zählt u.a. die Erstellung von Plänen zur Unternehmensexpansion, Produktions- und Geschäftsprogramme, Budget, Gewinnverteilung, Einstellung und Entlohnung der Arbeitnehmer, Beendigung des Geschäftsbetriebes. Auch der Chefingenieur, der Chefbuchhalter und der Rechnungsprüfer sowie deren Befugnisse werden durch das Board bestimmt. 189 Besonderer Bedeutung kommt der Besetzung der Geschäftsfiihrung durch Bestellung des Executive Boards (Ausschüsse) bzw. Ernennung und Einstellung der Managing Directors (geschäftsführende Verwaltungsratrnitglieder) oder des General Managers und des stellvertretenden General Managers ZU190.191 2. General Manager Die Aufgabe des General Manager ist es, die Entscheidungen des Board durchzuführen. Er ist für das Alltagsgeschäft zuständig. Die Kompetenzen des General Managers sind - genauso wie die des Boards - regelmäßig sowohl im Joint Venture-Vertrag als auch in der Gesellschaftssatzung eindeutig festgelegt. Dazu zählen u. a. Regelungen über Entscheidungskompetenzen im Personalbereich einschließlich Disziplinarwesen, Vertretungsbefugnisse etc. Größere Unternehmen bestimmen den Bereich des Board of Directors und des General Management in einer eigenen Geschäftsordnung bzw. in separaten Verträgen (Board of Directors Regulations/General Management Regulations), die als Anhang dem Joint Venture-Vertrag beigefügt werden:

188

Dabei soll Partei A der inländische Investor und Partei B der deutsche Investor

\89

Vgl. die Aufzähhmg bei Stucken, Handbuch UnterneIunensgrüIldung in China,

sem.

S.72.

190 Letztere sind Angestellte, die in der Unternehmenshierarchie unter dem Board stehen. \9\ Einige Länder mit einer französisch orientierten Rechtsordnung sehen zwingend nur eine Person zur Führung des UnterneIunens vor (sog. pn!sident-directeur general), siehe zu den Grundzügen des englischen und französischen Rechtskreises Paetzold, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 14 f.

§ 3 Typische Rege1ungsbereiche

187

"The Board of Directors shall proceed in accordance with the Articles of Association and the company's Board ofDirectors Regulations annexed hereto as Annex 3."

bzw. ,,Appointment and replacement shall be according to the General Management Regulations, annexed hereto as Annex 4."

3. Einflußmöglichkeiten In vielen Entwicklungsländern stellt sich das Problem, daß aufgrund der Gesetzgebung des Gastlandes ein ausländischer (deutscher) Investor häufig nur eine Minderheitsbeteiligung innehaben kann. a) Besetzung einer führenden Position Um dennoch maßgeblichen Einfluß auf die Geschäftsführung des Unternehmens ausüben zu können, wird in vielen Verträgen entweder dem ausländischen Investor oder einer von ihm bestellten Person eine führende Position in der Geschäftsleitung zugewiesen. Zudem vereinbart ein deutscher Investor oftmals mit dem mehrheitsbeteiligten inländischen Partner, daß die Geschäftsführung der Gesellschaft von ihm (dem deutschen Investor) ausgeübt wird: "The Company shall have one General Manager, to be nominated by party B and one Deputy General Manager to be nominated by Partie A. Both shall be engaged and dismissed by the Board of Directors. The General Manager and the Deputy General Manager may be revoked or renominated by the Party who had originally nominated them, at any time.,,192

Dadurch wird der durch die Investitionsgesetzgebung einiger Entwicklungsländer verfolgte Sinn und Zweck, durch die zwingende Mehrheitsbeteiligung des inländischen Partners auch die Kontrolle über das Unternehmen auszuüben, umgangen. Eine führende Position in der Geschäftsführung der Projektgesellschaft wird für einen deutschen Investor regelmäßig dann von um so größerem Interesse sein, wenn er wichtige Lizenzen und Know-how mit in das Unternehmen einbringt, und er nur so die Gewißheit hat, einem dahingehenden "Mißbrauch" 192 Wie oben soll Partei A der inländische Investor und Partei B der deutsche Investor sein.

188

4. Kapitel: Die Vertragswerke

durch "Piraterie" entgegenwirken zu können. Auf der anderen Seite ist in manchen Fällen nur er durch sein Fachwissen in der Lage, die Unternehmensführung zu übernehmen, da dem inländischen Partner die erforderliche QualifIkation fehlt. 193 b) Stimmrechtsbindung In den meisten Verträgen wird von den Parteien geregelt, daß die einzelnen Partner ihre Vertreter in den Organen der Projektgesellschaft dazu veranlassen müssen, ihr Stimmrecht nur unter Berücksichtigung des Joint VentureVertrages auszuüben. Damit soll eine Änderung entgegen des durch die Parteien in dem Joint Venture-Vertrag vereinbarten Investitionsprojekts und Unternehmenskonzeptes durch den Board of Directors verhindert werden. 194 "Each of the shareholders agrees that so long as it owns beneficially any shares in the capital of the Company it will exercise its voting rights for the time being in the Company and take such other steps as shall for the time being lie within its power to procure that no resolution will be adopted by the Company to alter its Memorandum or Artic1es of Association which has not been approved in writing by each shareholder."

Die Bedeutung einer solchen Regelung für einen deutschen Investor wird vor dem Hintergrund um so deutlicher, daß eine Mehrheitsbeteiligung in einigen Entwicklungsländern einem deutschen Investor aus rechtlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht möglich ist. Ihm wird durch eine solche Klausel sowohl eine Vertretung in den Organen der Projektgesellschaft als auch ein Schutz vor Eigenmächtigkeiten der Mehrheitspartner gewährt l95 : ,,(1) So long as E holds beneficially not less than (x) shares in nominal value of the issued share capital of the Company, it shall be intitled at any time and from time to time to appoint one director to the Board.

(2) For so long as E shall be shareholder of the Company, no resolutions will be adopted by the Company which has not been approved in writing by each of the shareholders for (a) the undertaking of any new projekt, (b) conc1uding, materially amending terms or terminating of any contracts in which any shareholder is interested, (c) determining and adopting ist capital budget, (d) granting of a general power of attorney, (e) cessation of the business of the Company, (f) the making of any loan to or guaranteeing 193 Vgl. exemplarisch für China, das unter den Entwicklungsländern schon ein verhältnismäßig großes Potential an qualifizierten Personen hat, Stucken, Handbuch Unternehmensgrtindung in China, S. 73. 194 Zur Zulässigkeit solcher Stimmrechtsbindungen unten § 3 C. 195 Siehe dazu einschließlich der Vertragsklauseln Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 149.

§ 3 Typische Regeiungsbereiche

189

any indebtedness or other obligation of any person, fInn or corporation other than loans to or guarantees for the employees of the Company within the limits sanctioned by the Board, (g) the establishment and composition of Board Committees, (h) participation in the equity of any company."

V. Technologieschutz

In den meisten Entwicklungsländern besteht ein großes Defizit an Technologie. Dieses ist einer der maßgeblichen Gründe, der einer ökonomischen Entwicklung des Landes entgegensteht. Deutschland gehört weltweit zu den führenden Technologiegebernationen. Deutsche Investoren bringen bei einer Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland oftmals die für die Projektdurchführung notwendige Technologie ein. Zwangsläufig stehen sich dann unterschiedliche Interessen gegenüber, wenn das "Wissen" der Öffentlichkeit nicht frei zugänglich ist. Die Partei des Gaststaates ist regelmäßig bestrebt, diese ihr unbekannte Technologie zu erlangen, um sie auch ohne den deutschen Investor nutzen zu können. 196 Dieser ist hingegen darauf bedacht, sich gegen die unbefugte Verwertung oder Weitergabe zu schützen. Zudem will er möglichst vermeiden, daß seine als vertraulich oder geheim erachtete Technologie offenkundig l97 oder der jetzige Partner in der Zukunft zu seinem Konkurrenten wird. Wie bereits ausgeführt, bestehen in vielen Entwicklungsländern Technologieschutzregelungen. Der dadurch gewährte Rechtsschutz für die Technologie eines Investors ist aus verschiedenen Gründen sehr eingeschränkt und daher nur bedingt effizent. Zum einen handelt es sich dabei in den meisten Fällen nur um einen gewerblichen Rechtsschutz, der keinen Schutz für Know-how bietet. Zum anderen werden durch entsprechende nationale Regelungen in Technologietransfervertragsgesetzen und in den Schutzbestimmungen selber Ausnahmen vom Schutz der Technologie eines ausländischen Investors festgelegt, um die entwicklungspolitischen Vorstellungen verwirklichen zu können. Somit bedarf es zusätzlicher Absicherungen l98 und Vereinbarungen zwischen den Parteien während der Vertragsanbahnungsphase und innerhalb der Beteiligungsverträge. 199

196 Beier/Kuntz, Die Bedeutung des Patentrechts für den Transfer von Technologie in Entwicklungsländer, S. 385 (386). 197 Siehe Kragler, Schutz des geheimen Know-how, S. 22. 198 Siehe zu möglichen staatlichen Garantien und staatlichen als auch privaten Versicherungsmöglichkeiten oben 3. Kapitel § 2 B. TI., ill., IV., C. 1., TI., IV., VI. und D. 199 Identische oder ähnliche Vereinbarungen werden auch für die Vorbereitungszeit und die Durchführung eines Technologietransfervertrages abgeschlossen.

190

4. Kapitel: Die Vertragswerke

J. Technologieschutz bei der Vertragsanbahnung

Das Bedürfnis, die Technologie zu schützen, stellt sich bereits bei der Vertragsanbahnung. Zum einen sollte bei der Wahl eines geeigneten Partners darauf geachtet werden, wie sein Umgang mit Betriebsgeheimnissen und seine darauf gerichtete Diskretion in der Vergangenheit war, und ob er in einen Patentverletzungs- oder Betriebsgeheimnisprozeß involviert war. Ferner ist es ratsam, sich über Beteiligungen des möglichen Partners an anderen Gemeinschaftsunternehmen zu informieren, dabei unter anderem, wer dort seine Vertragspartner sind,z°o Ist das andere Joint Venture-Unternehmen im gleichen Bereich tätig, so ergibt sich daraus oftmals ein Interessenkonflikt rur den potentiellen Partner, die von dem deutschen Investor einzubringen beabsichtigte Technologie nicht auch rur das andere Unternehmen zu nutzen. Bereits zu diesem Zeitpunkt versucht sich der ausländische Investor durch den Abschluß von Geheimhaltungsvereinbarungen vor der Gefahr einer Weitergabe seiner Technologie weitestgehend zuschützen. 201 2. Technologieschutz durch Vertragsklauseln

Der Umfang von Klauseln, die in den Joint Venture-Verträgen den Transfer von Technologie regeln, ist sehr unterschiedlich. In dem überwiegenden Teil der untersuchten Unternehmensbeteiligungen wurden zwischen dem deutschen Investor und dem Partner im Entwicklungsland neben dem Abschluß dieser "begründenden Verträge" separate Technologietransferverträge abgeschlossen. Der Joint Venture-Vertrag enthält dann meist nur eine allgemeine Verpflichtung zur Technologieausstattung und verweist hinsichtlich regelungsbedürftiger Einzelheiten auf die Zusatzvereinbarungen in dem/den TTV(en). Eine solche Klausel könnte folgenden Inhalt haben: 202 ,,A-tech undertakes to licence to the JV Company intellectual property rights inc\uding patents, know-how, copyrights and other forms of protection and make available proprietary information which will be necessary for the design and manufacture, marketing and servicing of the products of the JVC in accordance with the terms and conditions set out in the technical support agreement."

So auch Altin-Sieber, Joint Ventures, S. 192. Siehe dazu die Ausführungen unter § I B. 202 So Altin-Sieber, Joint Ventures, S. 230; siehe weitere Klauseln bei Dobkin, Negotiating an International Technology Joint Venture, S. 81 (93 f. und S. 94 Fn. 35-37). 200 201

§ 3 Typische Regelungsbereiche

191

a) Inhalt und Umfang Unabhängig, ob der Technologietransfer durch zusätzliche TTVe geregelt wird oder dahingehende Vereinbarungen ausschließlich in dem Joint VentureVertrag getroffen worden sind, finden sich in letzterem zum Teil sehr ausführliche Regelungen zum Schutz von vertraulichen technischen und anderen Informationen. 203 Die Parteien definieren zu Beginn ihres Vertrages, was genau sie unter solchen schützenswerten Informationen verstehen, Z.B. das Know how, das zur Herstellung des gemeinsam zu produzierenden Produktes notwendig ist: "Mtmu/acturing know how shall mean the know how actually used in A's plants at the effective date for mixing and grinding of __ which comprises the following processing steps •

feeding and conveying of_ and auxiliary agents

•

mixing

•

testing

•

grinding

•

vacuum compaction

•

bagging

•

packaginglwarehousing."

b) Geheimhaltungsklauseln Durch Geheimhaltungsklauseln verpflichten sich die Vertragsparteien, erlangtes Wissen zu schützen und nicht weiterzugeben. 204 Dazu kann im einzelnen die Beschränkung des Zugangs zu geheimen Informationen durch deren getrennte Verwahrung, die Begrenzung der Mitarbeiter, die eine Zugangslegitimation zu diesen Informationen haben, gehören als auch die Kennzeichnung der vertraulich zu behandelnden Informationen. Ferner kann vorgeschrieben sein. daß die Mitarbeiter, die Zugang zu den Informationen haben, ihren Empfang quittieren müssen und in regelmäßigen Abständen von den Geheimhaltungsrichtlinien informiert werden. Zudem sollte auch in die Arbeitsverträ-

Die TTV's enthalten zudem noch Klauseln mit fast identischem Inhalt. Zur erheblichen Bedeutung solcher Klauseln Herz/eid, Co-operation Agreements in Corporate Joint Ventures, S. 121 (125). 203 204

192

4. Kapitel: Die Vertragswerke

ge mit diesen Mitarbeitern eine Geheimhaltungsklausel hinsichtlich dieser Informationen aufgenommen werden. Vereinzelt wird zwischen den Partnern ein gegenseitiges Abwerbe-Verbot von Mitarbeitern vereinbart, um die Geheimhaltung der Technologie zu schützen. 205 aa) Zeitliche Bestimmung Die Verpflichtung zur Geheimhaltung sollte durch eine entsprechende Regelung in den jeweiligen Verträgen sowohl den Bestand des Arbeitsverhältnisses 206 als auch des Joint Ventures überdauern. Diese Zeitspanne sollte angemessen sein und 10 Jahre nicht überschreiten, da eine zeitlich unbegrenzte Verpflichtung von den Gerichten nicht positiv betrachtet wird. 207 bb) Verwendungsvorbehalt Der Partner im Entwicklungsland behält sich oftmals für bestimmte Ausnahmen die Verwendung solcher Informationen in den Geheimhaltungsvereinbarungen ausdrücklich vor. So zum Beispiel für den Fall, daß ihm die in Frage stehenden Informationen schon vorher bekannt oder allgemein zugänglich waren oder der Öffentlichkeit bekannt oder allgemein zugänglich waren. So kann eine Geheimhaltungsklausel beispielsweise wie folgt lauten: 208 ,,( 1.) Any Technicalor other infonnation which relates to the contract product' s business or personnel (information) obtained from party X and the know-how as defined shall be for the the exc1usive use of the company for the purpose set forth in this Joint Venture Contract. Party Y shall not use, exploit or disc10se information to any other party except for reporting to the govenunent authorities if so required by law. The parties shall only give access to information to such employees who are required to have information to execute this Joint Venture Contract. The Parties shall impose secrecy obligations corresponding to their own secrecy obligations upon such employees who are supposed to execute this Joint Venture Contract.

20~ Vgl. Herzfeld, Co-operation Agreements in Corporate Joint Ventures, S. 121

( 125).

Vgl. Dobkin, Negotiating an International Technology Joint Venture, S. 81 (105). Vgl. Unkovic, The Trade Secrets Handbook, S. 153; siehe zur kartellrechtlichen Zulässigkeit hinsichtlich der Dauer von Geheimhaltungsvereinbarungen Altin-Sieber, Joint Ventures, S. 335 IT. 20H Party X stellt den deutschen Investor, party Y den Partner im Entwicklungsland dar. 206

207

§ 3 Typische Regelungsbereiche

193

The parties shall take all measures to ensure that the secrecy instructions are observed within their sphere of activities by their personnel during the period of employment and thereafter. (2.) ...

(3.) ...

(4.) This secrecy obligation shall not apply to such information as comes to the public domain otherwise than through an act or an omission of the receiving party or has been possessed by the receiving party from authorized sources. If part of know how or information is disclosed to third parties, the secrecy obligation shall not be deemed void for other parts or other know how or information. (5.) This secrecy obligation shall apply for the lifetime ofthe company and aperiod often years after dissolution of the company. (6.) The parties and the company, respectively, shall take all such steps as shall be reasonable necessary at their own expense, to prevent or stop every violation of this secrecy obligation."

c) Wettbewerbsbeschränkungen Der deutsche Investor wählt als weitere Maßnahme, seine Technologie zu schützen. die Vereinbarung von Wettbewerbsbeschränkungen bis hin zu einem strikten Wettbewerbsverbot für den inländischen Partner. Dadurch bezweckt er zu vermeiden. daß die andere Partei durch das erlangte Wissen zu seinem Konkurrenten wird oder es an andere Partner weitergibt. Der Wettbewerb in diesem Bereich ist gänzlich ausgeschlossen oder aber zumindest insofern eingeschränkt. als daß der inländische Partner das erlangte Wissen nicht verwenden darf: 209 ,'party Y shall not undertake for the duration of this Joint Venture Contract and ten years after its termination the manufacture of _ using any of the know how as defined in the Technology Transfer Agreement, as set forth in Annex nor sale or marketing of contract products. Party Y shall undertake all lawful, necessary and possible measures to prevent any party with party Y's participation from an unlawful use of any know-how how as defmed in the Technology Transfer Agreement as set forth in Annex alld from the sale or marketing of contract products. In the case that party Y has fulfilled all obligations stated in this paragraph but was not able to suceed, party Y shall inform company and shall not have any responsibility for results it could not prevent." 209 Party Y ist der Partner im Entwicklungsland, COMPANY das gemeinsame Joint Venture-Unternehmen.

13 Spenrath

194

4. Kapitel: Die Vertragswerke

d) Entschädigung bei einer Verletzung Für die Verletzung solcher Geheimhaltungs- und restriktiver Wettbewerbsverpflichtungen empfiehlt es sich, durch vertragliche Vereinbarungen bestimmte Summen festzusetzen. Damit werden die Schwierigkeiten vermieden, die bei der Schadensberechnung regelmäßig auftreten. 210 Eine solche könnte sein: ,,If any party violates this provision it shall pay a penalty of US $ four hundred thousand to the company for each such case of violation. The payment of this penalty does not prevent the company nor any party from claiming any losses or damages respectively, nor does it prevent them from pursuing other remedies that may be available."

3. Bestandschutz bei Erwerb

Sind geistige Eigentumsrechte eines Unternehmens in einem Entwicklungsland fiir den deutschen Investor von Interesse, so läßt er sich deren uneingeschränkten Bestand und das Fehlen etwaiger Rechte Dritter bei dem Kauf aller oder einzelner Anteile des Unternehmens regelmäßig ausführlich vertraglich zusichern: 211

,x is on record as the registered proprietor of the intellectual property listed in ... hereto where such intellectual property is capable of registration. Save as may appear in ... , no person has been authorized to make any use whatsoever of any intellectual property owned by X; so far as Y is aware, none of X's processes or products infringes any right of any other person relating to intellectual property or involves the unlicensed use of confidential information disclosed to X by any person in circumstances which might entitle that person to a claim against X, and none of the intellectual property listed in ... is being used, claimed, opposed or attacked by any person;

210 Dobkin, Negotiating an International Technology Joint Venture, S. 81 (105 Fn. 80). Die gängige Schadensberechnungsmethode orientierte sich an entgangenen Gewinnen oder entgangenen Verkaufen, dazu Anson, A New Approach to Setting Realistic Values and Damages in Patent and Trade Secret Litigation, S. 33 (34 ff.) mit kritischer Stellungnahme und einer alternativen Berechnungsmethode, die sich an dem Wert der Technologie orientiert und daran, wie sehr dieser durch die Verletzung vermindert wird. 211 X ist das durch den deutschen Investor zu erwerbende Unternehmen; Y das Unternehmen, daß die Anteile an der Gesellschaft bislang gehalten hat.

§ 3 Typische Rege1ungsbereiche

195

so far as Y is aware there are no infringement(s) ofthe intellectual property listed in ... by any third party, except as disc10sed in ... ; so far as Y is aware no proceedings have been commenced against X for infringement of any intellectual property used (or which hase been used) by it and no such claims have been settled by the giving of any undertakings which remain in force; any necessary application and renewal fees relating to the intellectual property listed in ... are paid up to the date hereof."

VI Gewinnverwendungspolitik I Dividends Policy

Bei der Gründung eines Joint Venture-Unternehmens bereitet es den Parteien oftmals Probleme, einen Konsens über die Verwendung der durch das Projekt erwirtschafteten Gewinne zu erzielen. 212 J. Widerstrebende Interessen

Der deutsche Investor wird in den meisten Fällen an einer Gewinnausschüttung interessiert sein. Sowohl dem innländischen Partner als auch erst recht dem Gaststaat - insofern dieser nicht selber der Partner ist - wird daran gelegen sein, daß Gewinne nicht die Projektgesellschaft oder sogar das Land verlassen, sondern thesauriert bzw. reinvestiert werden. Das Anlageland versucht dieses Ziel häufig durch gesetzliche Regelungen zu erreichen. So wird durch diese unmittelbar eine Gewinnausschüttung durch Dividenden ganz oder zum Teil ftir einen bestimmten Zeitraum oder bis zu einer bestimmten Höhe verboten oder unter Auflagen und Genehmigungen der Investitionsbebörde gestellt? 3 Viele Entwicklungsländer versuchen die Bereitschaft zu einer 212 Dies vor allen in den ersten Jahren der Projektgesellschaft, vgl. Bivens Kraus/Lovell Baird, Joint Ventures with Foreign Partners, S. 56. m In China müssen zudem vorn Bruttobetrag neben den Steuern und anderweitigen staatlichen Abgaben noch ZahlWlgen von Schadensersatzleistungen, Vertragsstrafen, Verzugszinsen Wld Strafen, Beiträge für den Ausgleich von Verlusten des VOIjahres Wld ZuweisWlgen an den Reservefonds, den Prärnien- Wld Sozialfonds der Belegschaft sowie den Entwicklungsfonds des Unternehmens abgezogen werden, bevor die Gewinne nach Steuern verteilt werden können. Das Volumen der EinzahlWlgen in die sogenannten ,,Fonds" ist den Unternehmen zwar grundsätzlich freigestellt, beläuft sich im Schnitt aber auf einen Betrag von insgesamt 15%. Eine Ausnahme gilt für 100%ige ausländische Tochtergesellschaften. Sie müssen solange mindestens 10% des Jahresgewinnes in den Reservefonds einstellen, bis der Fonds einen Betrag von 50% des registrierten Kapitals erreicht hat. Von der BildWlg eines UnternehmensentwicklWlgsfonds sind diese hingegen befreit, vgl. Stucken, Handbuch der Unternehmensgrtindung in China, S. 64 f.

13"

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

Reinvestition des Reingewinnes eines ausländischen Investors auch mittelbar durch eine höhere Steuerbelastung der thesaurierten Gewinne einerseits und durch die Gewährung von Steuervorteilen für reinvestierte Gewinne 214 andererseits zu fördern. 215 2. Verdeckte Gewinnausschüttung

Ein deutscher Investor. der solche Beeinträchtigungen häufig als "Repressalien" empfindet, sichert sich meist durch die vertragliche Vereinbarung von Zahlungen für bestimmte erbrachte Leistungen eine Gewinnauszahlung in der Fonn einer verdeckten Gewinnausschüttung. Diese Leistungen können Management- oder Know How-Gebühren, Lizenzgebühren, Gehaltszahlungen an im Gastland beschäftigte ausländische Fachkräfte als auch Darlehenszinsen sein216217 Auf diese Art und Weise kann er sich gleichzeitig verhältnismäßig unproblematisch eine fest bestimmbare Gewinnausschüttung sichern. Dies entspricht häufig dem Interesse des ausländischen Investors und trägt dem Umstand Rechnung, daß die ausdrückliche Vereinbarung einer Garantie, eine bestimmte Summe als Dividende unabhängig vom tatsächlich erzielten Gewinn (sogenannte Gewinngarantieklauseln) auszuzahlen, in manchen Entwicklungsländern verboten iSt. 218 3. Ermittlung der Gewinnverteilung

Die Ennittlung der Gewinnverteilung richtet sich bei Fehlen anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen grundsätzlich nach dem Verhältnis der Kapitalanteile der Parteien. Bei Joint Venture-Unternehmen in Entwicklungslän214 In der VR China besteht beispielsweise die Möglichkeit auf Antrag einen Teil der Einkommenssteuer zurückerstattet zu bekommen (Art. 7 The Law of the People's Republic ofChina on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment). 215 In erster Linie planwirtschaftlich geführte Länder bemühen sich durch die zwingende gesetzliche Vorgabe des Gewinnberechnungsmodus den zur Ausschüttung an den ausländischen Investor bestimmten Nettogewinn möglichst niedrig zu halten, um von Beginn an dem Eindruck entgegenzutreten, daß das Land von ausländischen Investoren ausgebeutet werden könnte, vgJ. Cohen, Equity Joint Venture, S. 23 (27). 216 Siehe United Nations Centre on Transnational Corporations (UNCTC), Financial and Fiscal Aspects ofPetroleum Exploitation, S. 17. 217 Dadurch entgeht er jedoch nicht der auch für solche Transferleistungen in den meisten Entwicklungsländern geltenden Quellenbesteuerung (withholding tax), vgJ. dazu beispielsweise Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 70, 72. 218 Vgl. exemplarisch Art. 49 des indonesischen Commercial Code, siehe dazu Himawan/Kusumaatmadja, Survey ofIndonesian Economic Law, S. 747 (769).

§ 3 Typische Regelungsbereiche

197

dem, an denen ein deutscher Investor aus rechtlichen, wirtschaftlichen oder anderweitigen Grunden nicht die Mehrheit der Anteile hält, wird dieser bei der Gestaltung des Joint Venture-Vertrages bestrebt sein, zum einen seine Rechtsposition gegenüber dem Mehrheitsbeteiligten zu sichern und zum anderen eine Gewinnverlagerung durch eine nicht vereinbarte verdeckte Gewinnausschüttung zu seinen Lasten zu verhindern. Dies wird durch die Verankerung von Preis- und Entgeltklauseln erreicht. 219

vn. Desinvestitionsregelungen Aus den rechtlichen. politischen als auch wirtschaftlichen Rahrnenbedingungen der Entwicklungsländer resultieren eine Vielzahl unterschiedlicher Risiken, die den Erfolg der Unternehmensbeteiligung eines deutschen Investors gefährden. Deshalb ist bereits bei der Vertragsgestaltung die Möglichkeit zu bedenken und zu regeln, wie dieser die getätigte Investition zurucknehmen kann. 1. Gründe für eine Desinvestition

Zu den Gründen. die den Investor zu einer Desinvestition bewegen können, zählen neben Enteignungs- und Nationalisierungsmaßnahmen bestimmter Gastlandregierungen (sog. unfreiwillige Desinvestitioneni20 auch sein Entschluß. die Investition zuruckzunehmen, weil die Unternehmensbeteiligung aus seiner Sicht wirtschaftlich zu scheitern 221 droht, bereits gescheitert ist, oder er im Rahmen einer internationalen strategischen Planung die strategische Position seiner Investition unabhängig von der gegenwärtigen Erfolgssituation verändern will (sog. freiwilligen Desinvestitionen)222. 219 Siehe Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 70 f. 220 Siehe Welge, Internationale Desinvestitionen, S. 103 (104). 221 Dies kann aus Enteignungs- und Nationalisierungsmaßnahrnen der Gastlandregierung oder aber auch auf wirtschaftliche und unternehmenspolitsche Gründe zuruckzufUhren sein. 222 Welge, Internationale Desinvestitionen, S. 103 (104). In der betriebswirtschaftlichen Literatur findet sich dafiir der Begriff des "strategischen Managements", siehe dazu Clarke/Gall, Planed Disvestment, S. 17 ff.; MontgomeryfJhomas/Kamath, Divestiture, S. 830 ff.: Nees, Increase your Divestment Effectiveness, S. 119 ff. Als Beispiel sei hier der Fall des internationalen Kupferkonzerns Kennecott genannt, bei dem der Investor durch eine freiwillige Desinvestition einer drohenden Enteignung durch den chilenischen Staat zuvorgekommen ist, dazu Mikesell, Conflict and Accomodation in Chilean Copper, S. 369 ff.; Peter, Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements, S. 240 ff.

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

2. Buy and Seil Arrangements

Die Desinvestition des deutschen Investors vollzieht sich entweder durch Liquidation des Unternehmens oder bei einer 100% Beteiligung durch Verkauf des Unternehmens respektive bei einem Joint Venture durch den Verkauf der Anteile. Letzteres ist für die Vertragsgestaltung von besonderem Interesse. In den Joint Venture-Verträgen finden sich meist ausführliche Vereinbarungen, die Kauf oder Verkauf von Anteilen regeln. 223 a) Kündigungsrecht und Rechtsfolge Die sog. Buy and Seil Arrangements legen regelmäßig die Situation fest, wann ein Partner das Recht zu einer Desinvestition haben soll, und ob als Rechtsfolge die Weiterführung durch eine Partei durch die Wahrnehmung einer Kaufs- oder Verkehrsoption oder die Liquidation der Gesellschaft eintreten soll: 224 " 1. This Joint Venture Contract can only be tenninated by anyone party with written notice .... Each party has the right to tenninate the Joint Venture Contract, if any or all ofthe following takes place: a) Inability ofthe company to continue its operations due to bankruptcy or caused by force majeure; b) Request to tenninate the company and the Joint Venture Contract by either party which request shall be permitted if: aa) the other party fails to fulfill the obligations under this Joint Venture Contract and the Artieles of Association and if such failure will not have ceased within sixty days from receipt of the relevant written reelamation, bb) such party' s share is reduced without its consent or such party cannot exercise its right of a shareholder of the company under this Joint Venture Contract and the Artieles of Association, cc) the other party becomes bankrupt or is liquidated;

223 Siehe ausftihrlich dazu Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 155 ff., mit zahlreichen Klauselbeispielen; Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 192 ff. 224 Bei der hier aufgeftihrten Vertragsklausel ist der deutsche Investor die party X und der ansässige Partner party Y.

§ 3 Typische RegelWlgsbereiche

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c) Continuing inability of the company to achieve the objectives Wlder this Joint Venture Contract. 2. If all conditions precedent as set forth in Artic1e ,,Registered Capital and Contributions" are not fulfilled or waived within six months from the ejJective date, party X has the option, by written notice to party Y, to request negotiatins to terminate this Joint Venture Contract or to terminate this Joint Venture Contract with immediate effeet. 3. In case that an enterprise that is a competitor in producing, trading and/or marketing ... participates in the ownership or has the right to decide in the Board of Directors (or respective governing body) of one party - unless the enterprise belongs to the respective party's group, as difmed ... and has not more than 50 % of such ownership or right to decide - the other party has the right to terminate this Joint Venture Contract. If party X has such right to terminate, party X shall have the option to purehase the share of party Y instead of terminating the Joint Venture Contract. If party Y requires to terminate, party X shall have the same option in order to avoid termination. 4. In case the company loses the land use right without the company's consent, either party has the right to terminate this Joint Venture Contract."

Eine zu einer Kündigung berechtigende Situation in den Buy and Seil Arrangements kann auch die Verwirklichung einer politischen Gefahr, wie sie in

vielen Entwicklungsländern verstärkt besteht, beispielsweise durch bestimmte Eingriffe des Gaststaates in das Joint Venture oder erzwungener Änderungen sein. ~25

aa) Kündigungsrecht ohne Begründung Da sich die Feststellung, ob die jeweilige Situation auch tatsächlich vorliegt, oftmals als schwierig erweisen wird, vereinbaren die Parteien teilweise ein Kündigungsrecht, was jede Partei ohne Begründung ausüben kann. Dadurch sollen Streitigkeiten über das tatsächliche Vorliegen der zu der Kündigung berechtigenden Gründe vennieden werden. 226 Eine solch undifferenzierte Kündigungsoption mag zwar fiir einen deutschen Investor die vermeintlich problemloseste Möglichkeit sein, sich von einer "unliebsamen" Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland zu trennen, dennoch birgt eine solche auch einige Risiken. Grundsätzlich wird durch die Buy and Seil Arm Siehe Böckstiegel, Hardship, Force Majeure and Special Risks Clauses in International Contracts, S. 1fT.; vgl. auch die Klausel bei Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 162. 226 Siehe Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 157.

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

rangements eine Küodigungsoption nicht nur dem deutschen Investor, sondern auch dem inländischen Partner zugestanden. Macht dieser von seinem Kündigungsrecht Gebrauch, so wird in erster Linie kleineren und mittelständischen deutschen Unternehmen, die sich mit einem Partner des Gaststaates in einem Unternehmen zusammengeschlossen haben, häufig die wirtschaftliche Potenz fehlen, um dessen Anteile zu erwerben und das Unternehmen alleine fortzuführen. Findet sich kein neuer Partner, so wäre in einem solchen Fall auch der deutsche Investor zu einer Desinvestition durch Liquidation der Gesellschaft gezwungen, auch wenn ihm an einem Fortbestand seiner Investition gelegen ist. Unabhängig von der wirtschaftlichen Größe des deutschen Investor ist eine solche Regelung bei Unternehmensbeteiligungen in solchen Entwicklungsländern widersinnig, die eine 100% gehaltene Unternehmensbeteiligung durch einen ausländischen (deutschen) Investor nicht zulassen.

bb) Auswirkungen auf Separatverträge In den Buy and Seil Arrangements werden ferner die Auswirkungen auf die mit dem ausscheidenden Partner und dem Joint Venture-Unternehmen bestehenden Separatverträge (Liefer-, Management, Know How-, Lizenz-, Technologieverträge, etc.) geregelt. 227 cc) Vorkaufsrecht einer Partei In den meisten Fällen wird eine Verpfändung als auch der Verkauf von Anteilen an außenstehende Dritte untersagt. Es wird vielmehr vereinbart, daß der Ausscheidende seine Anteile dem anderen Partner anbieten muß respektive deIjenige, der den Umstand zur Auflösung der Gesellschaft nicht zu vertreten hat, das Recht gewährt bekommt, die Anteile des anderen von diesem zu erwerben: ,,Neither party shall pledge all or part of its share. Neither party shall seil or transfer part of its share. Each party shall only seIl or transfer all of its share to any other party with the prior written consent of the other party, which consent shall be given unless such party has reasonable ground for refusal. In the event that one party (the "Offeror") wants to transfer all of its share it is, ... , obliged first to offer such share to the other party (the "Offeree")."

227 Siehe dazu ausfiihrIich Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 158 ff. mit verschiedenen Klauselbeispielen.

§ 3 Typische Rege1ungsbereiche

201

"The party who has not caused the reason for tennination shall have the option to purchase the share ofthe other party instead oftenninating the company."

b) Festsetzung des Preises Die Festsetzung des Preises für die zu ver-/kaufenden Anteile soll im Einvernehmen der Parteien erfolgen. Wenn ein solches nicht zu erzielen ist, wird dazu oftmals ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen bestimmt: ,,If the Offeree is interested in such share a reasonable price shall be negotiated between the parties in good faith. If an agreement cannot be reached within ninety days of the notice to use the option the price shall be fixed by a finn of accountants registered in Y to be agreed upon by the parties. Such finn shall be familiar with national (State Y) and international accounting and auditing mIes and shall be a representative of an international fmn or shall cooperate with such a finn."

aa) Verhandlungsermittlung Alternativ zur Festlegung des Preises durch ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen wird zum Teil auch vereinbart, daß die "verkaufswillige" Partei nach Scheitern einer Einigung mit der anderen Partei über den Preis der Anteile diese an einen Dritten anbieten kann, jedoch nicht unter dem Preis, zu dem diese vorher dem Vertragspartner angeboten worden sind. Sollte mit einer dritten Partei eine Einigung erzielt werden, so ist vor Abschluß eines Kaufvertrages erneut ein Kaufangebot mit dem selben Preis dem Joint VenturePartner zu unterbreiten. Wenn dieser ablehnt, wird ihm das Recht gewährt, diese Anteile zu einem durch ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen bestimmten Preis zu kaufen. Erst wenn dies innerhalb einer bestimmten Frist nicht geschieht, soll der "Ausscheidungswillige" berechtigt sein, an einen Außenstehenden verkaufen zu können: "If the Parties cannot agree on the price within aperiod of sixty days from the offer, the Offeror is free to seIl or transfer all of its share to any other party, it is obliged, after having reached a provisional agreement with such other party, first to offer such share again to the Offeree. The tenns and conditions for the acquisition of such share should be the same as agreed upon between the Offeror and such other party in good faith. The Offeror shall disclose to the Offeree the name and the address of such other party. If the Offeree does not accept the offer within aperiod of sixty days beginning with the receipt of the written offer to sell, the Offeree shall have the fight to purchase such share at a price to be evaluated by a registered public accountant doing international business to be agreed upon by the parties. If the Offeree does not purchase such share

202

4. Kapitel: Die Vertragswerke

at the evaluated price, the Offeror shall be free to sell to such other party within another sixty days at a price not less than the offered price. If the Offeror does not do so, the procedure hereunder shall be repeated with regard to any subsequent offer to seil."

bb) "Shotgun "- Klausel Vereinzelt findet sich auch die in den USA als "shotgun "- Klausel bezeichnete Vereinbarung, daß die kündigende Partei den Preis für die Anteile an dem Unternehmen festsetzt. Der andere Partner hat dann die Wahl, zu diesem Preis dessen Anteile abzukaufen, um das Unternehmen weiterzuführen oder aber dem eigentlich kündigenden Partner seine Anteile zu veräußern. In letzterem Fall ist dann dieser an seinen vorher bestimmten Preis gebunden und zum Erwerb verpflichtet. Der Vorteil dieser Regelung ist daß die kündigende Partei einen angemessenen Preis festsetzten wird. Fehlgehend ist eine solche Vereinbarung hingegen dort, wo sich der Investor durch seine Kündigung eben aus der Unternehmensbeteiligung zurückziehen will, weil er kein Interesse mehr an ihrem Fortbestand hat. Für kleinere und mittelständische Investoren besteht durch eine solche Klausel zudem die Gefahr, gegen ihren Willen aus der Unternehmensbeteiligung gedrängt zu werden, wenn sie nicht die finanziellen Mittel haben, die Anteile des Partners selbst bei einem fairen Preis zu übernehmen. c) Einseitiges Kündigungsrecht Dem deutschen Investor wird für genau bestimmte Fälle das einseitige Recht gewährt, die Gesellschaft zu beenden. So zum Beispiel, wenn ursprünglich veranschlagte Kosten überschritten werden: 228 "Party X has the right to tenninate the company and the Joint Venture Contract with immediate effect in the case that a) the official evaluation ofthe land use right grant will fix a price ofmore than 150 US$ per square meter or b) the official evaluation of the building to be constributed by party Y will fix a price of more than 650.000 US$.

Der deutsche Investor kann sich grundsätzlich aus der Unternehmensbeteiligung auch durch den Verkauf seiner Anteile an einen Dritten, der nicht 228

Der deutsche Investor ist party X und der ansässige Partner party Y.

§ 3 Typische Regelungsbereiche

203

Vertragspartner ist, zurückziehen. Die Joint Venture-Verträge enthalten jedoch vielfach die Bestimmung, daß eine Veräußerung der Anteile an Außenstehende nicht zulässig respektive von der vorhergehenden Zustimmung der anderen Partei abhängig ist229 : ,,Neither party shall pledge all or part of its share. Neither party shall seil or transfer part of its share. Each party shall only sell or transfer all of its share to any other party which the prior written consent of the other party, which consent shall be given, unless such party has reasonable ground to refusal."

d) Erfolgsaussichten einer Desinvestition Der Erfolg eines deutschen Investors, der sich aus einer Unternehmensbeteiligung in einem Entwicklungsland zurückziehen will, hängt maßgeblich davon ab, ob er den erzielten Verkaufserlös oder die Enteignungsentschädigung von Konten in diesen Ländern unproblematisch nach Deutschland transferieren kann. Ferner kann eine Desinvestition bei zu hohen steuerlichen Belastungen zu Abzügen in einem so erheblichen Umfang führen, daß sich diese nicht mehr lohnt. Die steuer- und devisenrechtlichen Bestimmungen des Gaststaates sind daher stets genauestens zu prtifen.

vm. Rechtswahlklauseln In fast allen dem Verfasser vorliegenden Verträgen haben die Parteien die auf den Vertrag anzuwendende Rechtsordnung durch eine RechtswahlkIausel bestimmt. "This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of X (except for the provisions ofthe international private law ofState X)." Daß eine solche fehlte oder der Vertrag dem Recht des Entwicklungslandes unterstellt worden ist, ist teilweise darauf zurückzuführen, daß einige Entwicklungsländer nach wie vor die Anwendung eines ausländischen Rechts auf die Beteiligung an einem Unternehmen in ihrem Land begründenden Verträge versagen. 230 Dies kann beispielsweise bei Joint Venture-Verträgen daran lie229 Vgl. Bartels, Vertragsanpassung und Streitbeilegung, S. 45 fT; ders., Contractual Adaption and Conflict Resolution, S. 36 fT. 230 Das Außenwirtschaftsvertragsgesetz der VR China schreibt Anwendung des chinesischen Rechts auf Joint Venture-Verträge zwingend vor, vgl. Stucken, VR China, S. 73; dazu auch Hopp, Vertragsrecht für ausländische Investitionen in der VR China,

S. 31 f.

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

gen, daß in einigen Entwicklungsländern231 Gemeinschaftsunternehmen trotz der ausländischen Kapitalbeteiligung überwiegend als "national" angesehen werden. 232 Auch sehen manche dieser Länder durch die Vereinbarung einer neutralen Rechtsordnung teilweise immer noch nationale Souveränitätsrechte beeinträchtigt, vor allem, wenn der Staat selbst oder ein Staatsunternehmen Vertragspartei ist. 233 Nach dem Zustandekommen der WTO haben bereits viele Entwicklungsländer ihre Investitionsgesetzgebung liberalisiert, indem sie die Vereinbarung einer neutralen Rechtsordnung durch Rechtswahlklauseln in den Beteiligungsverträgen zulassen. Es ist zu erwarten, daß immer mehr Länder diesem Beispiel in naher Zukunft folgen werden, um diesbezüglich konkurrenzfahige Investitionsbedingungen vorweisen zu können. 234 1. Recht des Entwicklungslandes

Trotz der Wahlmöglichkeit entscheiden sich deutsche Investoren in Joint Venture-Verträgen dennoch zum Teil für das Recht des Anlagestaates. 2. Gründe

Der Verzicht auf die Vereinbarung einer "neutralen" Rechtsordnung erfolgt nach eigenen Angaben aus zwei Gründen: ( 1) bei der Abfassung der Gesellschaftssatzung sei man dem Recht des Gaststaates unterstellt und müsse sich daher sowieso mit den dort geltenden Vorschriften vertraut machen;

231 Vgl. auch die bereits von Staudenmeyer untersuchten Verträge mit Beteiligungen in Indonesien, Kenia und Malaysia, vgl. Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, s. 122. 232 So zutreffend Ahn, Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 74. Die Unterordnung unter das nationale Recht gilt wohl dann erst recht ftir den Fall, daß ein deutscher Investor ein einheimisches Unternehmen erwirbt. 233 Vgl. Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 100; siehe beispielsweise die ausdrückliche gesetzliche Normierung im chinesischen Außenwirtschaftsvertragsgesetz, vgl. Stucken, VR China, S. 73. Zu den bestehenden Vorurteilen auch Horn, Das chinesische Außenwirtschaftsvertragsgesetz, S. 688 (691) ders., Die Vertragspraxis des chinesischen Außenwirtschaftsverkehrs, S. 118 (128). 234 Zu der anfangs eher verhaltenen Einsicht, daß etwaige Bedenken wegen eines Prestigeveriustes unbegründet sind siehe Horn, Das chinesische Außenwirtschaftsvertragsgesetz, S. 688 (691) ders., Die Vertragspraxis des chinesischen Außenwirtschaftsverkehrs, S. 118 (128).

§ 3 Typische Rege1ungsbereiche

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(2) die Entscheidung, ob in dem jeweiligen Land investiert wird, hänge maßgeblich davon ab, ob die rechtlichen Rahmenbedingungen des Entwicklungslandes, verhältnismäßig stabil sind und deshalb keine zwingende Notwendigkeit für die Vereinbarung einer anderen Rechtsordnung bestehe. In der Praxis sind an der Gründung eines Joint Venture-Unternehmens oftmals nicht nur ein deutscher Investor und ein Unternehmen im Entwicklungsland, sondern noch weitere ausländische Investoren beteiligt. Um Unstimmigkeiten zwischen den Parteien aus verschiedenen Rechtsordnungen zu vermeiden, treffen diese ihre Rechtswahl vielfach nach dem Grundsatz der lex rei sitae, also dem Recht des Ortes des Unternehmens, an dem sich die Parteien beteiligen. Somit entscheidet man sich auch in diesen Fällen für das Recht des Entwicklungslandes. 3. Informations- und Bestimmungspjlicht des inländischen Partners

Findet die Rechtsordnung des Entwicklungslandes Anwendung, so wird der ansässige Partner durch eine entsprechende Vereinbarung im Joint VentureVertrag verpflichtet, die übrigen Beteiligten über die für die Projektgesellschaft einschlägigen Vorschriften zu informieren: "Party X shall keep the company infonned about all relevant laws, requirements and regulations of State X which may affect the company, its business and/or its personne!."

Ferner empfiehlt es sich für einen deutschen Investor zwecks einer besseren Transparenz der ihm regelmäßig überwiegend unbekannten Rechtsordnung und einer besseren Kontrolle zu vereinbaren, daß der andere Partner, der sich auf eine Regelung der Rechtsordnung des Entwicklungslandes bezieht, diese auf Bitten des deutschen Investors genau bestimmen muß: ,,Any party refering to the laws and regulations of State X shall on the request of the other party provide such laws and regulations."

IX. Schiedsklauseln

Bestandteil aller untersuchten Verträge ist eine teilweise sehr ausführliche Schiedsklausel. 235 Darin legen die Vertragsparteien das Verfahren fest, wie 235 Vg!. auch Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 248 Ir

206

4. Kapitel: Die Vertragswerke

Streitigkeiten zwischen ihnen, die aus nicht durch Verhandlungen auszuräumenden Meinungsverschiedenheiten resultieren, zu lösen sind?36 Die deutschen Investoren nehmen dadurch den in immer mehr Entwicklungsländern gewährten Rechtsschutz in Anspruch, Streitigkeiten anstatt durch staatliche Gerichte durch nationale und internationale Schiedsgerichte entscheiden zu lassen. 237 Die Möglichkeit, im Streitfall Schiedsgerichte anzurufen, wird durch verschiedene Verträge auf bi- und multilateraler Ebene238 von den an diesen Verträgen beteiligten Parteien garantiert. Zu diesen zählen auch eine immer größer werdende Anzahl von Entwicklungsländern. Diese haben erkannt, daß die Zuständigkeit einer neutralen Rechtsordnung und ausländischer Gerichte nicht gleichbedeutend mit einem Souveränitätsverlust ist. 239 Zudem stellt der dadurch gewährte verstärkte Rechtsschutz eine erhebliche Verbesserung der rechtlichen Rahmenbedingungen dar, was wiederum ein wichtiger Aspekt dafür ist, die Bereitschaft ausländischer Investoren für ein Engagement im Land zu stärken. 1. Vorteile einer Schiedsvereinbarung Die Parteien sehen in der Vereinbarung eines Schiedsverfahrens daruber hinaus weitere wesentliche Vorteile im Vergleich zu einer Klärung der Meinungsverschiedenheiten durch staatliche Gerichte. 240 Die Schiedsrichter kön236 Ursprung solcher Meinungsverschiedenheiten kann das Zuwiderhandeln einer Vertragspartei gegen getrotTene vertragliche Vereinbarungen aber auch das Bedürfnis einer Partei nach einer Vertragsanpassung sein. Letzteres kann gerade bei Langzeitverträgen wie regelmäßig einem Joint Venture-Vertrag aus einer Verschiebung des Gleichgewichtes des Vertrages aufgrund einer aus der Sicht einer Partei neuen, nicht vorhersehbaren oder vorhergesehenen Entwicklung entstehen, vgl. Böckstiegei, Besondere Aspekte der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit mit Parteien aus Entwicklungsländern, 1862 (1864). 237 Siehe allgemein zur Schiedsgerichtsbarkeit zwischen Parteien aus Industrieländern und weniger entwickelten Ländern Böckstiegel, Arbitration between parties from industrialized and less developed countries, S. I fT. 238 Dazu zählt in erster Linie das New Yorker UN-ÜbereinkOlmnen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.06.1958 und die ICSID-Konvention als Übereinkommen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten vom 13.03.1965. 239 Vgl. exemplarisch das ausführliche Schiedsverfahrensrecht in Thailand durch die Einführung es Arbitration Act 1987. Dadurch wurde eine Kehrtwende in der zuvor bestehenden schiedsfeindlichen Rechtssprechung erreicht, wodurch der schiedsgerichtlichen Streitbeilegung in Thailand nunmehr im internationalen Wirtschaftsbereich eine bedeutende Rolle zukommt, siehe dazu Borges, Das Schiedsverfahrensrecht Thailands, s. 570 tT. m.w.N. 240 Vgl. dazu Böckstiegel, Besondere Aspekte der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit mit Parteien aus Entwicklungsländern, 1862 (1863).

§ 3 Typische Regelungsbereiche

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nen im Gegensatz zu den nationalen Richtern selber von den Beteiligten bestimmt werden. Die Schiedsgerichtsverfahren sind zudem oftmals flexibler als die nationalen Prozeßordnungen der Entwicklungsländer. Auch wenn ein Joint Venture-Vertrag dem Sitzland des Gemeinschaftsunternehmens unterstellt ist, legt dies nicht das anwendbare Schiedsverfahrensrecht fest, wenn die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts in einem Drittstaat vereinbart worden iSt. 241 Durch die Vereinbarung eines unabhängigen Schiedsgerichts schaffen die Parteien die Voraussetzungen rur eine unparteiische und kompetente Konfliktlösung. 242 Die personelle Wahl der Schiedsrichter ermöglicht eine Beurteilung des Sachverhaltes durch Personen, die regelmäßig über eine bessere Sachkenntnis der Gegebenheiten des internationalen Wirtschaftsverkehrs verfugen als die nationalen Richter der Entwicklungsländer. 243 Die Rechtsordnungen einiger Entwicklungsländer sind weder in ihrer Ausgestaltung noch in ihrer Umsetzung den komplizierten und komplexen Tatbeständen des internationalen Wirtschaftsverkehrs gewachsen. Die Wahl einer anderen in diesem Bereich weiter entwickelten Rechtsordnung vermag diesbezüglich potentielle Probleme zu vermeiden. Aufgrund eines fehlenden Instanzenzuges werden Schiedsverfahren in den meisten Fällen schneller sein als die Verfahren vor nationalen Gerichten 244 ; auch die Kosten fallen regelmäßig geringer aus. 245 In einigen Entwicklungsländern besteht eine starke Abneigung gegenüber Gerichten. Sie ziehen daher eine KonfliktIösung durch die in ihren Kulturkreisen oftmals ausgeprägte Technik der Vermittlung oder Schlichtung einer gerichtlichen Auseinandersetzung vor. 246 Für einen deutschen Investor empfiehlt

241 Siehe Joint Inventive Activity Guide (J/AG), World Intellectual Property Organisation (WIPO), S. 54; Zweigert/Hoffmann, Zur internationalen Joint Venture, S. 203 (211 ). 242 Von großer Bedeutung ist fllr die Parteien, daß sie nicht der Gerichtsbarkeit des Vertragspartners unterworfen sind, dazu Böckstiegel, Schiedsgerichte und staatliche Gerichte, S. 161; ders., Besondere Aspekte der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit mit Parteien aus Entwicklungsländern, 1862 (1863); Glossner, Das Schiedsgericht in der Praxis, S. 131. 243 Siehe Böckstiegel, Besondere Aspekte der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit mit Parteien aus Entwicklungsländern, 1862 (1863); SchützelTscheming/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrens, Rdnr. 3. 244 Böckstiegel, Besondere Aspekte der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit mit Parteien aus Entwicklungsländern, S. 1862 (1863); UNIDO, Manual on the Establishment of Industrial Joint venture Agreements in Developing Countries, S. 66. 245 Siehe Joint Inventive Activity Guide (JIAG), World Intellectual Property Organisation (WIPO), S. 53. Im Einzelfall können die Kosten für eine Gerichtsinstanz auch unter denen des Schiedsgerichtsverfahrens liegen. Es besteht jedoch die Möglichkeit, mit den Schiedsrichtern im Vorfeld eine Honorarvereinbarung zu treffen, vgl. AltinSieber, Joint Ventures, S. 235 Fußnote 472.

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

es sich, dies bei der Festlegung eines Schiedsverfahrens zu beachten, um nicht bereits am Anfang das Verhältnis zu seinem Partner zu belasten. Im Vergleich zu einer Auseinandersetzung vor nationalen Gerichten wird die Atmosphäre für eine gütliche Bereinigung des Konfliktes vor einem Schiedsgericht als günstiger erachtet. 247 Dies vor allem deshalb, weil das Verfahren unter Ausschluß der Öffentlichkeit und damit mit dem größten Maß an Diskretion stattfindet. 248 Die unterliegende Partei muß in der Öffentlichkeit nicht einen Prestigeverlust befürchten. Vor allem in asiatischen Ländern ist "die Wahrung des Gesichtes" in solchen Angelegenheiten Grundvoraussetzung für eine weitere Zusammenarbeit. 249 Der Aufrechterhaltung einer guten Beziehung zwischen den Parteien trotz der Austragung eines Konfliktes kommt bei Gemeinschaftsunternehmen, bei denen die Parteien auch nach der Streiterledigung weiter zusammenarbeiten wollen, eine um so größere Bedeutung zu. 2. Regelungsinhalte

Der überwiegende Teil der Schiedsklauseln in Unternehmens( -beteiligungs-)kaufverträgen sieht bei Meinungsverschiedenheiten und gescheiterten Verhandlungen die unmittelbare Anrufung eines Schiedsgerichts vor: ,,Any dispute, controversy or claim arising out of or re1ating to this Agreement or to breach, termination or invalidity hereof shall be referred to an finally resolved by arbitration in accordance with the Unictral Arbitration Rules as in force an effect on the date of this Agreement."

Die Parteien von Gemeinschaftsunternehmen vereinbaren in den zugrundeliegenden Joint Venture-Verträgen oftmals ausdrücklich, daß vor der gerichtlichen Streitklärung gegenseitig der Versuch unternommen werden muß, eine außergerichtliche Lösung für die Meinungsverschiedenheiten zu finden. Erst wenn innerhalb einer bestimmten Frist keine Einigung erzielt werden kann, soll ein unabhängiges Schiedsgericht den Streit klären: 246 Vgl. Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 249 f. m.w.N. 247 Siehe Glossner, Das Schiedsgericht in der Praxis, S. 20; insgesamt dazu auch Zweigertlv. HojJmann., Zur internationalen Joint Venture, S. 203 (210). 248 Nicklisch, Instrumente der Internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit zur Konfliktrege1ung bei Langzeitverträgen, S. 633 ff.; SchützelTscheming/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrens, Rdnr. 17. 249 Der behutsame Umgang mit seinem Vertragspartner in einem Konfliktfall wird vor allem von der chinesischen Literatur als ein Vorteil der China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) gesehen, weil sie ein Konzept der Verbindung von Schlichtung und Schiedsverfahren verfolgt, siehe Glatter, Neue Regeln über Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Volksrepublik China, S. 11 (15 m.w.N. in Fn. 24).

§ 3 Typische Regelungsbereiche

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,,Any disputes, divergence and difference of opinion between the parties arising from the implementation of or re1ated to trus Joint Venture Contract shall be settles through friendly consultation between bothparties. lf the dispute cannot be settled within three months of either party' s written notice of existence of such dispute, either party has the right to submit the dispute to arbitration."

In Joint Venture-Verträgen sollte die Konfliktbeilegung durch ein Schlichtungsverfahren geregelt und möglichst detailiert festgelegt sein. 250 Mit der Hilfe von Schlichtem bzw. Schiedsgutachtern sollen sich die Vertragsparteien nochmals um eine außergerichtliche Streiterledigung bemühen. Ausführliche Regelungen für die Durchführung von Schlichtungen finden sich in den von der International Chamber of Commerce (lCC)251 und UNICTRAL252 herausgegebenen Verfahrensordnungen. 253 Träger einer institutionellen Schiedsgerichtsbarkeit in den Entwicklungsländern haben diese oftmals ganz oder zumindest die wesentlichen Elemente in die eigene Schiedsordnung übernommen. 254 Für den Fall. daß Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien nicht behoben werden können und auch Schlichtungs- bzw. Vermittlungsversuche scheitern, wird bereits in den Verträgen festgelegt, welches Schiedstribunal für die Klärung des Konflikts zuständig sein soll. In den Schiedsklauseln werden ferner die Anzahl der Schiedsrichter, die Gerichtssprache und der Schiedsgerichtsort bestimmt: "Either party has the right to submit the dispute to arbitration in __ by the ArbiChamber of Commerce under the rules of said Institute and tration Institute of the any award or decision made in such arbitration shall be fmal and binding upon the parties hereto. The language to be used in the arbitration proceedings shall be English. The arbitration tribunal shall be composed ofthree members."

250 So UNIDO, Manual on the Establishment ofIndustrial Joint venture Agreements in Deve10ping Countries, S. 66. 251 lCC Conciliation Rules (Pub. Nr. 291,1980). 252 UNICTRAL Conciliation Rules (UN Doc. A/35117, 1980). 253 Vgl. dazu Böckstiegel, Erfahrungen als Schiedsrichter mit der UNICTRALSchiedsgerichtsordnung, S. I ff.; Glossner, Die Vergleichs- und Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer vom 1. Juni 1975, S. 85 ff.; Granzow, Das UNICTRAL-Modell-gesetz über die internationale Handelsschiedsbarkeit von 1985, S. 65; Rauh, Die Schieds- und Schlichtungsordnung der UNICTRAL, S. 171 ff. 254 Siehe z.B. das thailändische Arbitration Office, vgl. Borges, Das Schiedsverfahrensrecht Thailands, S. 570 (571) oder der am 22.08.1996 in Kraft getreten Arbitration and Conciliation Act, 1996 in Indien, dazu Otto, Reform des indischen Schiedsverfahrensrechts, S. 298 ff.

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Spenrath

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

In den Schiedsklauseln sollte zudem das anzuwendende formelle und materielle Recht, die Gültigkeit der Entscheidung und die Kostentragungspflicht für die aus dem Schiedsverfahren resultierenden Kosten bestimmt sein. 255 Bei Joint Venture-Verträgen empfiehlt sich zudem die Regelung der weiteren Durchfiihrung des Vertrages während des Schiedsverfahrens. 256 ,,During the arbitration, the obligations of this Joint Venture Contract shall be executed continously by both parties except for matters in dispute."

3. Länderspezijische Besonderheiten Die Schiedsgerichtsbarkeit als Instrument der Konfliktbewältigung hat auch in dem Wirtschaftsverkehr mit den Entwicklungsländern in den letzten Jahren immer mehr an Bedeutung gewonnen. 257 Die Vereinbarung der Zuständigkeit nationaler Gerichte für die Streitklärung ist inzwischen die Ausnahme auch fiir die Verträge, durch die sich ein deutscher Investor an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland beteiligt. Die meisten nationalen Rechtsordnungen der Entwicklungsländer verbieten nicht den Zugang zu Schiedsgerichten oder eine freie Wahl der anzuwendenden Schiedsgerichtsordnung. Sie tragen dadurch dem Umstand Rechnung, daß die Beurteilung der rechtlichen Rahmenbedingungen und die Entscheidung, in einem Land zu investieren, maßgeblich davon - als Teil der gewährten Rechtssicherheit - abhängt. Dennoch ist eine solche Regelung in den Verträgen teilweise immer noch unerniinscht. Dies liegt in erster Linie daran, daß einige ehemalige Kolonialstaaten in ihrer jetzigen politischen und rechtlichen Unabhängigkeit kein "westliches" Schiedsgericht mehr akzeptieren möchten. 258

m Siehe die Musterklaueln bei Baumeister, Vertragsklauseln-Schiedsklauseln, S. 403 ff.; UNIDO, Manual on the Establishment of Industrial Joint venture Agreements in Developing Countries, S. 67 ff.; vgl. zwn Inhalt von Schiedsklauseln allgemein Glossner, Die Vergleichs- und Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer vom I. Juni 1975, S. 31 ff. 256 Hellwig, Nationale und internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 421 (426 f.); Zweigert.lv. Hoffinann, Zur internationalen Joint Venture, S. 203 (210 f.). 257 So schon B6ckstiegel, Besondere Aspekte der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit mit Parteien aus Entwicklungsländern, 1862 (1863). 258 Vgl. B6ckstiegel, Besondere Aspekte der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit mit Parteien aus Entwicklungsländern, 1862 (1863).

§ 3 Typische Regelungsbereiche

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a) Der Gaststaat als Schiedspartei Oftmals ist das Entwicklungsland selber unmittelbarer oder mittelbarer Partner und damit Schiedsgerichtspartei eines deutschen Investors bei einer Unternehrnensbeteiligung.259 Daraus resultieren zusätzliche juristische Schwierigkeiten. 26o Ist der Staat nicht unmittelbar Vertrags- und Schiedsgerichtspartei, sondern nur mittelbar in der Form einer jur. Person des öffentlichen oder des Privatrechts, so stellt sich zum Beispiel die Frage, ob der inländische Partner (als jur. Person) vom Staat legitimiert war, den Vertrag und die Schiedsklausel abzuschließen. 261 Es bleibt zu prüfen, ob sich der Staat einer ausländischen Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfen wollte, die ihre Entscheidung im Wege einer eigenen Verfahrensordnung auf der Grundlage einer ausländischen Rechtsordnung trifft, und ob er die Vollstreckung des Schiedsspruch akzeptiert. 262 Problematisch erscheint dies hinsichtlich der force majeure vor allem dann, wenn die inländische Vertragspartei hoheitliche Maßnahmen wie Enteignung etc. als Rechtfertigung tUr die Befreiung von Vertragspflichten geltend macht. 263 Obwohl in den letzten Jahren eine kontinuierlich steigende Anzahl an Entwicklungsländern das wichtigste multilaterale Übereinkommen über die Schiedsgerichtsbarkeit, das New Yorker Übereinkommen von 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche unterzeichnet haben, gestaltet sich die Ratifizierung zum Teil eher schleppend. Die Zulässigkeit einer ausländischen Schiedsgerichtsbarkeit oder Verfahrensordnung im Wirtschaftsverkehr ist in manchen Entwicklungsländern nach wie vor nur 259 Der Staat kann direkt beteiligte Vertrags- und Schiedsgerichtspartei sein oder als rechtlich oder faktische Institution des öffentlichen Rechts Beteiligter an dem Unternehmen sein. Der Staat kann aber auch mittelbar Partner des deutschen Investors sein, wenn er die Anteile an einer privatrechtlich organisierten Unternehmensform hält, vgl. Böckstiegel, Besondere Aspekte der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit mit Parteien aus Entwicklungsländern, S. 1862 (1864). 260 Siehe Böckstiegel, Besondere Probleme der Schiedsgerichtsbarkeit zwischen Privatunternehmen und ausländischen Staaten oder Staatsunternehmen, S. 1577 ff. 261 Siehe dazu Böckstiegel, Besondere Aspekte der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit mit Parteien aus Entwicklungsländern, 1862 (1864). 202 Erheblich kann dies auch für die Zuständigkeit des ICSID sein; vgl. Mengel, Probleme der Zuständigkeit des International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), S. 941 ff.; Siehe zu der besonderen Zusammensetzung des anzuwendenden Rechts bestehend aus nationalem Privatrecht, nationalem öffentlichen Recht und Völkerrecht Böckstiegel, Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, Frankfurt a.M. 1971; ders., Das anwendbare Recht bei öffentlich-rechtlich geprägten Staatsaufträgen, S. 117. ff. 263 Siehe Böckstiegel, Besondere Aspekte der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit mit Parteien aus Entwicklungsländern, S. 1862 (1864); ders. Acts ofState as Force Majeure for State Controlled Corporations?, S. 143 ff.

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

eingeschränkt möglich. Zum Teil dürfen öffentlich-rechtliche Körperschaften sich keiner ausländischen Gerichtsbarkeit und keinem ausländischen Recht unterwerfen (sog. Calvo_Klausel)264.265 Auch werden Ausländer teilweise als Schiedsrichter nicht zugelassen. Zudem wird zwingend vorgeschrieben, daß die Schiedsrichter ihren Schiedsspruch auf der Grundlage der lex fori fällen müssen. 266 Schiedssprüche ausländischer Schiedsgerichte werden vereinzelt einem Exequaturverfahren vor dem obersten nationalen Gerichtshof unterstellt, um nach nationalem Recht die Anerkennbarkeit zu prüfen. 267 Ob ein solches mit Art. III des UN-Übereinkommens vereinbar ist, erscheint äußerst fraglich 268 Trotz all dieser Vorbehalte rücken mittlerweile selbst viele lateinamerikanische Länder zögerlich, aber dennoch stetig, von ihrer nationalistischen Haltung ab. Dies auch deshalb, um das oftmals schon seit langem unterzeichnete UN-Übereinkommen auch zu ratifizieren. In manchen Ländern wird zwar weiterhin der Tradition des Landes folgend an einer" double exequatur" festgehalten. Den internationalen Verträgen wird aber ein Vorrang eingeräumt, um einem möglichen Verstoß mit dem UN-Übereinkommen zu begegnen. 269 Zudem ist auch mit staatlichen Stellen die Vereinbarung einer internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ausnahmsweise zulässig. 270 In der Vergangenheit konnten Vertragsparteien aus einigen arabischen Entwicklungsländern aufgrund ihrer starken Verhandlungsposition einige Male die Vereinbarung einer Schiedsklausel vermeiden. 271 Statt dessen be264 Eine Regelung, die früher in vielen lateinamerikanischen Ländern galt, ausführlich dazu Oschmann, Calvo-Doktrin und Calvo-Klauseln, Heidelberg 1993. 265 Gern. Art 246 des neuen chinesischen Zivilprozeßgesetzes von 1991 sind bei Verträgen betreffend Gemeinschaftsunternehmen mit chinesisch-ausländischer lnvestitionsbeteiligung ausschließlich chinesische Gerichte zuständig. 266 Vgl. Böckstiegel, Besondere Aspekte der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit mit Parteien aus Entwicklungsländern, 1862 (1866). 267 Für Kolumbien Samt/eben, Neuerungen der Schiedsgerichtsbarkeit in Kolumbien, S. 555 (561 f.). 268 Vgl. Samtleben, Neuerungen der Schiedsgerichtsbarkeit in Kolumbien, S. 555 (561 m.w.N. in Fn. 122). 269 Für Kolumbien Samtleben, Das kolumbianische Gesetz über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 657 (659). 270 Siehe zu den Ausnahmen im Fall Kolumbien Samtleben, Neuerungen der Schiedsgerichtsbarkeit in Kolumbien, S. 555 (561). 271 Und dies, obwohl sie teilweise über eine eigene Schiedsgerichtsbarkeit verfügen, in der sie die internationale Zuständigkeit der nationalen Schiedsgerichte geregelt haben, vgl. für Jemen Krüger, Allgemeiner Rechtsschutz und internationales Privatrecht der Republik Jemen, S. 28 (30); so auch in Saudi-Arabien durch das königliche Dekret n.M46 vom 25.04.1983 (12.7.1403 H) und Durchführungsverordnung 7/2021/M vom 27.05.1985 (8.9.1405 H).

§ 3 Typische Regelungsbereiche

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standen sie auf der Zuständigkeit ihrer eigenen, oftmals nur sehr rudimentär ausgestalteten Gerichtsbarkeit und der Anwendung ihres eigenen Rechts. 272 b) Schiedsgerichte der Entwicklungsländer Während noch vor zehn Jahren Schiedsgerichten in den Entwicklungsländern kaum eine Bedeutung zukam, werden diese in der letzten Zeit öfter angerufen. Eines der weltweit am meisten angerufenen Schiedsgerichte ist die China International Economic and Trade Arbitration Commision (CIETAC)273.z74 Das Bestreben um Vertrauensbildung und Internationalisierung äußert sich durch eine veröffentlichte Liste von Schiedsrichtern der CIET AC, der seit 1989 auch ausländische Schiedsrichter angehören. Der deutsche Investor sollte bei der Vereinbarung der Zuständigkeit dieses Schiedgerichtes jedoch beachten. daß nach der CIET AC-Geschäftsordnung nur Chinesen Kommissionsmitglieder sein können. 275 Ferner bestehen Unsicherheiten vor allem bei der Frage der Zuständigkeit276 und der Vollstreckung277 . Deshalb sollte sich ein deutscher Investor bei Vereinbarung der Zuständigkeit der CIET AC seine Vorteile hinsichtlich der Zusammensetzung der Schiedsrichter und der Verfahrenssprache sichern. 278 Das vertragliche Festlegen einer Schiedsvereinbarung ist für einen deutschen Investor unumgänglich. Die Durchsetzbarkeit seiner Rechte. die ihm ein deutsches Gericht gegen seinen chinesischen Vertrags-

172 Siehe Böckstiegel, Vertragspraxis und Streiterledigung im Wirtschaftsverkehr mit arabischen Staaten, Köln 1981. Nach und nach treten jedoch auch diese Länder dem New Yorker Schiedsübereinkommen bei, z.B. Saudi-Arabien dazu Ben Abderralunane, Anerkennung und Vollstreckung internationaler Schiedssprüche in SaudiArabien, S. 113 ff. 273 Siehe zu den neuen CIETAC-Regeln auch Wolff, Volksrepublik China, S. 14 ff.; allgemein dazu mit einer Gegenüberstellung zum Schiedsverfahrensrechts in Hong Kong HKIAC Jung, Das HKIAC und das Schiedsverfahrensrecht von Hong Kong, S. 227 fT. 274 Siehe dazu ausführlich Glauer, Neue Regeln über Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Volksrepublik China, S. II fT. m.w.N.; vgl. auch das thailändische Arbitration Office, dazu Borges, Das Schiedsverfahrensrecht Thailands, S. 570 (571). 275 Vgl. Glauer, Neue Regeln über Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Volksrepublik China, S. II (12). 276 Entscheidend ist, wann im Sinne der Schlichtungsordnung der CIETAC eine "internationale Streitigkeit" vorliegt, dazu Glauer, Neue Regeln über Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Volksrepublik China, S. II (12 f.). 277 Vereinzelt haben chinesische Gerichte die Vollstreckung von Schiedssprüchen abgelehnt, vgl. Glauer, Neue Regeln über Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Volksrepublik China, S. II (16). 278 Vgl. Glauer, Neue Regeln über Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Volksrepublik China, S. 11 (16).

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

partner zugesteht, hängt von dem Gegenseitigkeitsprinzip ab. 279 Die Anerkennung des deutschen Urteils durch chinesische Gerichte ist hingegen nicht immer gewährleitet. 280 Demgegenüber gilt seit dem 22.04.1987 das UNÜbereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen auch in der VR China. Die Konfliktlösung im Wege des Schiedsverfahrens kann daher einigermaßen die problemlose Durchsetzung des Rechts eines deutschen Investors gewähren. B. Die Gesellscbaftssatzung Soll die Beteiligung eines deutschen Investors durch die Neugründung eines Unternehmens erfolgen, so setzt die Errichtung der Gesellschaft den Abschluß einer Gesellschaftssatzung voraus. Diese enthält bei der Neugründung eines Gemeischaftsunternehmens grundsätzlich auch Bereiche, die bereits in den oben genannten Joint Venture-Verträgen Berücksichtigung gefunden haben?81 Die Parteien konzentrieren sich regelmäßig bei der Ausgestaltung der Gesellschaftssatzungen auf die Regelung von gesellschaftsrechtlichen Aspekten. Sie haben kein Interesse daran, daß Dritte aufgrund der vielerorts bestehenden Publizitätspflicht (z.B. Veröffentlichung im Handelsregister oder Staatsanzeiger) Einsicht in das wirtschaftliche Konzept ihrer Unternehmensbeteiligung oder in ihre Budget- und Kalkulationsfragen nehmen können. 282 Gleiches gilt natürlich auch für die Gründung einer 100% Tochtergesellschaft durch den deutschen Investor. Die Ausgestaltung der Gesellschaftssatzung muß konform mit den gesetzlichen Bestimmungen des Entwicklungslandes erfolgen, in dem die Gesellschaft gegründet werden soll.283 Einige Entwicklungsländer mit einer angelsächsisch 279 Ausführlicher dazu Bohnet, Das Gegenseitigkeitsprinzip bei der Anerkennung von Gerichtsurteilen im deutsch-chinesischen Rechtsverkehr, S. 17 ff. m.w.N. 280 Vgl. zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedsspruche von Senger/Xu, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht der Volksrepublik China, S.519ff. 281 Siehe insofern die dazu oben gemachten Ausführungen unter A. Zur Konfliktregelung, wenn beispielsweise für das selbe Projekt und den selben Bereich im Gesellschaftsvertrag eine zwn Joint-Venture-Vertrag abweichende Regelung getroffen worden ist, siehe unten den eigenen Abschnitt C. 282 Vgl. Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S.114. 283 Vgl. die übersicht der gesellschaftsrechtlichen und anderer investitionsrelevanter Kodiftkationen in den Entwicklungsländern oben Kapitel 3 A. I. Vgl. exemplarisch für die Länder China, Indonesien, Kenia und Malaysia Staudenmeyer, Das Wirtschaftsund Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 127 ff.

§ 3 Typische RegelWlgsbereiche

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orientierten Rechtsordnung verfügen über Mustersatzungen (sog. schedules), die subsidiär sind und dadurch hinter getroffenen Parteivereinbarungen zurücktreten. 284 Obwohl eine Satzung nach fremden Recht meist anders aufgebaut und gegliedert ist als nach deutschem Reche85 , stimmen die Regelungsbereiche unabhängig davon, ob das Gastland ein Industrie- oder Entwicklungsland ist, meist weitestgehend überein. Ihr Inhalt richtet sich größtenteils nach den in den Rechtsordnungen des jeweiligen Entwicklungslandes zwingend zu beachtenden Vorschriften. Indem dispositive Vorschriften durch eine entsprechende Vereinbarung in der Gesellschaftssatzung abgeändert werden, nehmen die Parteien bei einem Gemeinschaftsunternehmen oftmals die bestehenden Möglichkeiten einer defensiven bzw. offensiven Interessenwahrung in Anspruch. In einem solchen Fall wird der Aufbau der Satzung wesentlich durch die vorgesehenen Mehrheitsverhältnisse bestimmt. Entscheidend ist danach, ob der deutsche Investor einen solchen Umfang an Beteiligungen erwerben kann und/oder will, der es ihm ermöglicht, erheblichen Einfluß auf die Geschäftsführung zu nehmen ("Macher"), oder nicht ("Bremser,,).286 I. Zwingende Regelungen

Aus den gleichen Gründen, die bereits oben ausgeführt wurden. kann natürlich eine Darstellung der Regelungsbereiche einer Gesellschaftssatzung, vor allem hinsichtlich der zwingend zu beachtenden Vorschriften eines jeden Entwicklungslandes, nicht abschließend sein. Im folgenden werden daher exemplarisch einzelne typische Regelungsbereiche aufgeführt, denen bei einer GesellschaftsgrüDdung in einem Entwicklungsland eine besondere Bedeutung zukommt und deren Nichteinhaltung zur Nichtigkeit der Beteiligung führen kann. 280 1. Rechtsform der Gesellschaft Meist wird zu Beginn der Gesellschaftssatzung die Rechtsform der zu gründenden Gesellschaft bestimmt, wie z.B.: "The company shall be a limited liability company."

Vgl. Paetzolt, Joint Ventures in EntwicklWlgsländern, S. 13. Siehe Paetzolt, Joint Ventures in EntwicklWlgsländern, S. 9. 286 Vgl. Paetzolt, Joint Ventures in EntwicklWlgsländern, S. 10. 287 Siehe dazu auch exemplarisch die Rege1Wlgen für eine Handelsgesellschaft in Uruguay bei Mal/mann, Fehlerhafte Handelsgesellschaft im Recht Uruguays, S. 300 ff. 284 285

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

Das Gesellschaftsrecht vieler Entwicklungsländer läßt für die Unternehmensbeteiligung eines ausländischen Investors nur die Form einer Kapitalgesellschaft zu. Zum Teil kann ein Gemeinschaftsunternehmen dann nur in einer vorgegebenen Rechtsform gegründet werden. 288 Insbesondere die Rechtsform der Aktiengesellschaft wird in einigen Ländern für bestimmte Wirtschaftszweige staatlich vorgeschrieben, um das investitionspolitische Ziel einer größeren heimischen Beteiligung an Unternehmen in ausländischem Besitz zu erreichen. 289 Neben den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen einiger Entwicklungsländer entspricht es aber auch oftmals dem Interesse eines deutschen Investors, das Unternehmen in der Form einer Kapitalgesellschaft zu gründen. Dies liegt an seinem Bestreben, seine Haftung zu beschränken. 29o Dies wird durch die Gründung einer Kapitalgesellschaft grundsätzlich gewährt. Die Haftungsbeschränkung ausschließlich auf das Gesellschaftsvermögen wird zum Teil ausdrücklich in der Satzung erwähnt: "The company's creditors can claim only against the assets of the company and not against the assets of the parties."

Jedoch ist es in der Praxis nicht selten, daß der deutsche Investor zwecks Finanzierung des Projektes den kapitalgebenden Finanzierungsinstituten (meist Banken) eine Gesellschaftergarantie (patronatserklärung) zur Sicherung geben muß. 291 Durch eine solche wird der Rückgriff auf den Gesellschafter und seine persönliche unbeschränkte Haftung eröffnet. 292

288 In China ist beispielsweise die Rechtsform zwingend vorgeschrieben, die faktisch der GmbH nach deutschem Recht entspricht, vgl. Staudenmeyer, Das Wirtschaftsund Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 126, 129. 289 Morgan Grenfell & Co.Limited (Hrsg.), Global Mergers and Acquisitions Handbook, S. 526 ff 290 Siehe Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsrecht, S. 32. Die Rechtsform einer Personengesellschaft mit einer "quasi" beschränkten Haftung in Form der deutschen GmbH&CoKG ist den ausländischen Rechtsordnungen weitestgehend unzulässig, weil durch die beschränkt haftende GmbH an der Stelle des unbeschränkt haftenden Komplementärs der Grundsatz der unbeschränkt persönlichen Haftung mindestens eines Gesellschafters einer Personengesellschaft umgangen respektive ausgehölt werde. Allenfalls käme eine grenzüberschreitende Gestaltungsform wie z.B. eine schweizer Aktiengesellschaft als Komplimentärin einer deutschen Komammanditgesellschaft in Bertracht, dazu OLG Saarbrücken, in: DB 1989, S. 1076 (1077); Kieser, Die Typenvermischung über die Grenzen, Konstanz 1988. 291 Vgl. Ammelung / Sorocean, Patronatserklärungen zugunsten ausländischer Tochtergesellschaften, S. 668 fT.; Dilger, Patronatserklärungen im englischen Recht, S. 573. Ferner besteht auch die Möglichkeit einer konzernrechtlichen Durchgriffshaftung, dazu v. Falkenhausen, Durchgriffshaftung mit Hilfe der Sitztheorie des internationalen Geschäftsrechts, 818 ff. 292 Es verbleibt in jedem Land dennoch zu prüfen, ob eine Haftungsbegrenzung auf das eingezahlte Kapital tatsächlich eintritt, da in der Vergangenheit auch in Entwick-

§ 3 Typische Regelungsbereiche

217

Zudem spielen bei der Wahl der Rechtsform steuerliche und betriebswirtschaftliche Gründe eine entscheidende Rolle. So sind beispielsweise nach deutschem Recht schuldrechtliche Beziehungen (Darlehen, Lizenzen, Vermietungen) zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern eines Gemeinschaftsunternehmens bei Personengesellschaften im Gegensatz zu Kapitalgesellschaften steuerlich nicht anerkannt, so daß Vergütungen fiir diese Leistungen nicht abzugsfähig, hingegen als Vorabgewinn des jeweiligen Gesellschafters zu versteuern sind. 293 2. Firma der Gese//schaft Am Anfang der Satzung findet sich regelmäßig auch die Firma, also der Name, unter dem die Gesellschaft im Rechtsverkehr auftritt. Bei der Auswahl eines geeigneten Namens ist dieser auf seine firmenrechtliche Zulässigkeit in bezug auf Warenzeichen und auf seine leichte Aussprechbarkeit im Investitionsland zu überprüfen. 294 In den Gesellschaftssatzungen findet sich deshalb teilweise neben der Namensbezeichnung in der Landessprache auch eine Festlegung, wie die Gesellschaft in Englisch heißen soll: "The name of the company shall be _ In English the company shall be called _

. ."

3. Sitz der Gese//schaft Der Sitz der Gesellschaft als auch die Namen und die Anschriften der beteiligten Parteien werden stets genauestens bestimmt: "The head office of the company shall be located in _ . The legal address of the company shall be at the _ . The names and legal address of the parties to the company are as follows: _ ."

lungsländern die Haftungsbegrenzung durch Landesrecht durchlöchert worden ist, so beispielsweise eine Zeitlang in Saudi-Arabien, dazu Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsrecht, S. 61 m.w.N. in Fn. 111. 293 Siehe Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, S. 363, 368; vgl. auch Geck, Die Wahl der Rechtsform strategischer Allianzen, S. 445 ff., der auf den Vorteil hinweist, daß eine Kapitalgesellschaft als jur. Person weitestgehend unabhängig von der Existenz eines bestimmten Gesellschafters weiterbesteht. Dadurch werde ein längerfristiges Engagement eher gewährleistet, was ein stärkeres Maß an Intergration mit sich bringe. 294 Siehe Paetzolt, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 10.

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4. Kapitel: Die Vertragswerke

Sollen die zu gründenden Unternehmen marktorientiert sein, so wird man in der Regel einen Sitz im Zielmarkt wählen. Nach dem gewählten Sitz der Gesellschaft richtet sich in den Ländern, in denen die Sitztheorie gilt (z.B. Deutschland und Schweiz), welches Recht auf die Gesellschaftssatzung anzuwenden ist. Dabei wird auf die Rechtsordnung des Staates abgestellt, in dem sich der tatsächliche Verwaltungssitz der Gesellschaft befindet. 295 Abweichend davon richtet sich die maßgebende Rechtsordnung in anderen Ländern (z.B. Großbritannien, Niederlande, Vereinigte Staaten), in denen die Gründungstheorie gilt, danach, in welchem und nach welchem Recht die Gesellschaft gegründet worden ist. Dadurch kann das Gründungsstatut und der Gesellschaftssitz auseinanderfallen. 296 Es ist daher bei der Gründung und Registrierung einer Gesellschaft in einem Land, in dem die Gründungstheorie gilt, darauf zu achten, daß der Sitz der Gesellschaft nicht in einem Land gewählt wird, in dem die Sitztheorie maßgebend ist. In einem solchen Fall würde regelmäßig die Gesellschaftgründung in dem letzgenannten Land aufgrund eines Formmangels (mangelnde Eintragung) nichtig sein. Dies hätte die Durchgriffshaftung zur Folge?97 Die Wahl des Sitzlandes wird zudem von dem Inaussichtstellen von staatlichen Fördermittein beeinflußt. 298 4. Gegenstand des Unternehmens In einigen Entwicklungsländern - bevorzugt des französischen aber auch des englischen Rechtskreises 299 - kann die Gesellschaft wirksam keine Tätigkeit entfalten, die nicht ausdrücklich in der Satzung aufgezählt worden ist (sog. ultra-vires-Lehre).30o Somit findet sich in den Gesellschaftssatzungen meist ein umfangreicher Abschnitt Purpose and Scope of Business, in dem der Wirkungskreis, die Aufgaben und der Zweck bestimmt werden. Ausdrücklich 295

S.61.

Siehe Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsrecht,

296 Vgl. Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsrecht, S. 62 mit zahlreichen weiteren Nachweisen zu den unterschiedlichen Theorien in Fn. 113. 297 Siehe dazu v. Falkenhausen, Durchgriffshaftung mit Hilfe der Sitztheorie des Internationalen Geschäftsrechts, 818 ff. 298 Siehe Altin-Sieber, Joint Ventures, S. 243. 299 Siehe Hess, Der "ultra-virus"-Grundsatz im britischen Gesellschaftsrecht, S. 638 f; Paetzolt, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. \0 f 300 Siehe zur ultra-vires-Lehre beispielsweise in Botswana Nengwekhulu, An Evaluation of Local Govemment in Post-Colonial Botswana, Pretoria 1996; so auch in Südafrika geregelt in Section 36 of the companies act, kritisch dazu mit Bezügen zum englischen Recht eillers, A critical Evaluation of Section 36 of the companies act, University ofSouth Africa 1987.

§ 3 Typische Regelungsbereiche

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wird z. B. die Einstellung und Entlassung von Arbeitern in den Tätigkeitsbereich - meist sogar ausführlich in einem eigenem Abschnitt (StajJ and Workers) - aufgenommen: "The company has the right of autonomy in hiring and dismissing its personnel and to determine the conditions, inc1uding but not limited to the wages, insurance and welfare expenses in accordance with the relevant laws and regulations of __ ."

Dort findet sich auch meistens eine Klarstellung, daß die Gesellschaft in ihrer Arbeitsorganisation autonom ist, z.B.: "The company shall have the right of autonomy in determinating the organizational structure and personel system in accordance with its manufacturing and operation requirements in order to manufacture and market its contract products on a competitive basis."

Diese Unabhängigkeit bewegt sich innerhalb eines Handlungsbereiches, dessen Grenze durch das Recht des Gaststaates und - oftmals bei Joint Ventures - zusätzlich getroffener Vereinbarungen gebildet wird: "The employment, recruitrnent, dismissal and resignation of the statT and workers of the company and their salaries, welfare benefits, labor insurance, labor protection, labor discipline and other matters shall be decided according to the Joint Venture Contract and the Board of Directors Regulations and in accordance with the relevant laws and regulations of_ ."

Um nicht Gefahr zu laufen, aufgrund eines zu eng gefaßten Tätigkeitsbereiches wesentliche Handlungen nicht durchführen zu können, weil diese nicht in der Gesellschaftssatzung ausdrücklich aufgeführt worden sind, bedient man sich häufig einer sehr allgemein formulierten Klausel: "The company shall have the power to do all business in relation to its business operations which are within its business scope."

Dieser bei uns durchaus typischer Terminus ist in den Ländern, die die ultra-vires-Lehre streng auslegen, zu undifferenziert. 301 Es empiehlt sich dort eine äußerst ausführliche und konkrete Auflistung der Tätigkeitsbereiche, um dahingehende Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden. 5. Kompetenzen und Wahlmodus der Organe Zum Teil ist es bei einem Joint Venture zwingend, daß der einheimische Partner die Mehrheit der Positionen in den Organen besetzt. Insgesamt werden die Organe und ihre Zusammensetzung in der Satzung genauestens bestimmt und ihre Stellung klar festgelegt. Dazu zählt bei einem Gemeinschaftsunter301

Siehe Paetzolt, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 11.

220

4. Kapitel: Die Vertragswerke

nehmen zudem, daß festgelegt wird, welcher Partner wieviele und welche Vertreter (z.B. chairman oder vi ce chairman), als auch für welche Amtszeit, in die Organe entsenden kann. Eine solche erheblich verkürzte Klausel könnte beispielsweise für das Board of Directors lauten: "The company shall establish the Board of Directors which is the highest authority ofthe company. The Board of Directors is composed of five directors, of which three shall be appointed, and replaced at any time respectively, by __ and two by __ . The tenn of office for the directors, chairman and vice chairman, unless replaced earlier, is four years, their tenn of office may be renewed if reappointed by the appointing party. The chairman ofthe Board shall be appointed by _ ' and its vice chairman by_ . No director shall hold positions as general manager, deputy general manager or department manager ofthe company. The chairman shall be the legal representative ofthe company."

Ähnlich konkrete Regelungen finden sich auch für das general management. In der Gesellschaftssatzung werden u.a. die Kompetenzen der Manager insbesondere in ihrem Verhältnis untereinander sowie zu dem Board of Directors näher bestimmt. Dahingehende Vereinbarungen könnten sein: "The Company shall adopt the general manager responsibility system under the leadership of the Board of Directors of the company. Functions within this organization, reporting relations and its procedure shall be dealt with according to the provisions of this chapter, and the general management regulations as amended from time to time by the Board of Directors. The company shall be managed by the general manager responsible for its performance and daily management. The general manager is direct1y responsible to the Board ofDirectors. He shall carry out the decisions ofthe Board ofDirectors and conduct the day to day management and decide those items as set out in the Board ofDirectors Regulations without interference of the directors. The general manager represents the company in dealings with third parties, appoints and dismisses his subordinates. The general manager shall have the full power of attomey. The deputy general manager(s) shall assist the general manager in his work, report to him and act as agent of the general manager during his absence exercising his functions in compliance with the general management regulation. The chainnan, vi ce chairman or any other directors of the Board shall not concurrently be the general manager, deputy general manager or department manager of the company. The department managers shall be under the leadership of and report to the general manager."

§ 3 Typische Regelungsbereiche

221

11. Defensive und offensive Interessenwahrung

Nicht selten kann ein deutscher Investor bei der Gründung einer Gesellschaft mit einem lokalen Partner in einem Entwicklungsland nur Minderheitsbeteiligter sein. Da die Besetzung der Organe des Unternehmens regelmäßig von dem Umfang der Kapitalbeteiligung jeder Partei abhängt, wäre der deutsche Investor in einem solchen Fall fast nie in der Lage, seine Vorstellungen hinsichtlich der Unternehmensführung gegen den Willen seines Partners durchzusetzen. Sein inländischer Partner, der sich im Besitz der Anteilsmehrheit befindet, könnte hingegen sogar weitgehend das Unternehmen ohne Einflußmöglichkeiten des deutschen Partners leiten. Neben der Möglichkeit, in den Gremien ständig überstimmt werden zu können, besteht die Gefahr einer Gewinnverlagerung, die der Mehrheitsbeteiligte möglicherweise über seine Leistungsbeziehungen zum Joint Venture (z.B. über Verrechnungspreise) vornehmen kann. Zudem sieht der deutsche Investor, der geheime Technologie in das gemeinsame Projekt einbringt, nur dann einen effektiven Schutz fiir diese als gewährleistet, wenn er selber einen maßgeblichen Einfluß auf die Geschäftsfiihrung ausüben kann. Das Gesellschaftsrecht vieler Länder enthält zwingende Bestimmungen, den Minderheitsbeteiligten zu schützen. 302 Solche können eine gesetzlich verankerte qualifizierte Mehrheit fiir wesentliche Entscheidungen in der Gesellschaft, Berichts- oder Auskunftspflicht der Organe, Formvorschriften fiir bestimmte Vertragsabschlüsse, Klagemöglichkeiten gegen die Organe oder die Anfechtung von Beschlüssen etc. sein. 303 Abhängig davon, wie groß das Interesse des deutschen Investors an einem Einfluß auf die Geschäftsfiihrung ist, werden teilweise separate Mitwirkungsrechte vereinbart. So werden oftmals Managementverträge zwischen ihm und dem inländischen Partner abgeschlossen und dem Joint Venture-Vertrag als Anhang beigefiigt.304 Alternativ aber auch kumulativ dazu finden sich meist

302 So z.B. das indonesische Gesellschaftsrecht, dazu Stiller/Sommer, Das Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, S. 564 (568) m.w.N. 303 Dazu eingehend v. Hecke, Multinational Enterprises between Hammer and Anvii, S. 7.; Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsrecht, S. 70. 304 Ausführlich zu der Bedeutung und Gestaltung von Managementverträgen Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, Bamberg 1987; Huber, Betriebsführungsverträge zwischen konzernverbundenen Unternehmen, S. 123 fT.; Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, Berlin 1987; Veelken, Der Betriebsführungsvertrag im deutschen und amerikanischen Aktien- und Konzernrecht, Baden-Baden 1975; Windbichler, Betriebsführungsverträge zur Bindung kleiner Unternehmen an große Ketten, S. 825 fT.; Zeiger, Der Management-Vertrag als internationales Kooperationsinstrument, Konstanz 1984.

222

4. Kapitel: Die Vertragswerke

ausführliche Regelungen in den Gesellschaftssatzungen, die dem Minderheitsbeteiligten ein bestimmtes Maß an Mitbestimmung ennöglichen. 305 J. Besetzung der Geschäftsführungsorgane

Zum Teil wird, soweit es die Gesetzgebung des Gastlandes zuläßt, vereinbart, daß der deutsche Investor überproportional zu seiner Kapitalbeteiligung am Unternehmen an der Besetzung der Geschäftsführungsorgane mitwirkt. Das heißt, daß er trotz Minderheitsbeteiligung aus seinen Reihen beispielsweise einen Vertreter für die Position des Vorsitzenden des Board of Directors oder des general managers bestimmen kann. 2. Gestaltung der Stimmrechte

Möglich ist grundsätzlich auch, jeder Aktie unabhängig von ihrem Nennwert nur eine Stimme zu gewähren (so z.B. in der Schweiz) oder. losgelöst von der Höhe der faktischen Beteiligung, das Stimmrecht eines jeden Aktionärs auf einen bestimmten Maximal-Prozentsatz der Stimmen insgesamt zu limitieren. Aktien können - wie auch dem deutschen Recht bekannt - als reine Vorzugsaktien ausgegeben werden 306, oder es kann einzelnen Aktien ein Mehrstimmrecht zugewiesen werden. 3. Kompetenzverlagerung

Durch die Gesellschaftssatzung wird teilweise festgelegt, daß Aufgaben bzw. Rechte auf andere Gremien (z.B. einem Beirat oder Executive Commitee, etc.) deligiert werden. In diesen Gremien ist der Minderheitsaktionär überproportional zu seinem Kapitalanteil an dem Unternehmen vertreten, wodurch ihm ein maßgebliches Mitspracherecht eingeräumt wird.

305 Siehe dazu auch Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsrecht, S. 66 f. 306 Der Inhaber einer Vorzugsaktie wird oftmals als Gegenleistung fllr das Fehlen eines Stirrunrechtes bei der Dividendenausschüttung oder beim Konkurs vor den anderen Aktionären befriedigt.

§ 3 Typische Rege1ungsbereiche

223

4. Kompetenzbestimmung und Sperrminoritäten

Fast immer enthalten die Satzungen eine ausfiihrliche Aufzählung der Geschäfte, die das Board of Director tätigen darf. In den Auflistungen werden Mehrheiten festgelegt, die bei den einzelnen Abstimmungen erzielt werden müssen, um die diskutierte Maßnahme durchfiihren zu können. Der Minderheitsbeteiligte sichert sich beispielsweise durch die Vereinbarung einer Einstimmigkeit der Abstimmung bei fiir ihn wichtigen Entscheidungen ein Vetorecht und dadurch ein entscheidendes Mitspracherecht. "The Board ofDirectors shall decide the following major issues re1ated to the business scope ofthe company in the following manner: I. Amendment of the Articles of Association shall be agreed and decided unanimously; 2. termination and dissolution of the company or merger with another economic organization shall be agreed and decided unanimously; 3. increase or assignment ofthe registered capital shall be agreed and decided unanimously;approval of annual reports, statement of assets and liabilities, profit and loss statements and declaration of dividends shall be agreed and decided unanimously; 4. 20. etc .... "

Ein Einfluß auf die Beschlußfassung ist keinesweg nur gegeben, wenn ein einstimmiges Abstimmungsverhalten erforderlich ist. Allein maßgeblich ist der Beteiligungsumfang des deutschen Investors (Minderheitsbeteiligten). So kann im Einzelfall bereits die Vereinbarung einer 2/3 oder 3/4 Mehrheit und bei einer paritätischen Beteiligung eine einfache Mehrheit fiir eine Sperrminorität ausreichen. Damit das Abstimmungsverhältnis im Board nicht verzerrt wird, findet sich in vielen Satzungen die Bestimmung, daß der Vorsitzende und sein Vertreter so wie die anderen Board-Mitglieder - nur eine Stimme haben. Kommt es bei einer Abstimmung zu einer Patt-Situation, so soll deren Stimme nicht die ausschlaggebende sein: "Each director, including the chairman shall have one vote. In no case the chairman and the vice chairman shall have a casting vote."

5. Board-Sitzungen

Umfangreiche Regelungen finden sich zudem fiir die Einberufung der Board-Sitzungen. Festgelegt wird regelmäßig, daß und wie oft im Jahr der Vorsitzende die übrigen Mitglieder zu diesen Sitzungen laden muß und wo ei-

224

4. Kapitel: Die Vertragswerke

ne solche stattfindet. Wichtig ist die Fixierung, daß mit der Einladung auch die Tagesordnung und Unterlagen mitgeschickt werden, die für eine dort zu treffende Entscheidung relevant sind. Diesbezüglich findet man oftmals eine bestimmte Frist, dies innerhalb derer dieses zu erfolgen hat. Dadurch soll den Mitgliedern die Möglichkeit gegeben werden, sich auf die zu erörternde Thematik vorzubereiten. Die gleichen Dokumente müssen auch an die beteiligten Parteien gesandt werden. So können sie auf die von ihnen entsandten BoardMitglieder Einfluß nehmen, damit diese in ihrem Sinne abstimmen. 307 Eine solche Klausel könnte beispielsweise lauten: ,,A written notice specifying the day, hour and place ofthe board meeting, as weIl as the matters constituting the agenda of the meeting and, at the request of any director, resolutions to be considered shall be sent by hand, registered airmail, courier or facsimile transmission to the parties of the company and to each director at least forty five days and in the case of emergency at least fifteen days prior to the date ofthe meeting."

Es wird zudem festgelegt, wieviele Board-Mitglieder bei der Sitzung zugegen sein müssen, damit das Board beschlußfähig ist. Die Parteien übernehmen ausdrücklich die Verantwortung dafür, daß die von ihnen bestimmten BoardMitglieder an den Sitzungen teilnehmen. Fehlt eines oder mehrere und hat dies die Beschlußunfähigkeit zur Folge, so hat diese Partei den Schaden zu ersetzen, der daraus für das Joint Venture oder der anderen Partei resultiert. "In order to be validly held, a board meeting requires a quorum of directors in attendance in person or by their respective alternates or proxies of more than two thirds of the total nurnber of directors. Each party guarantees that the directors nominated by the respective party or their alternates or proxies will attend the board meetings. In case one party breaches such guaranty such party shall be liable for all losses of the company and the other party caused because a board meeting could not be validly held. Such liability shall be deemed waived if a director can show by reasonable proof that he has been prevented from attending the board meeting by force majeure."

6. Geheimhaltungsverpflichtung

In Joint Venture-Verträgen aber auch in den zugrundeliegenden Gesellschaftssatzungen wird die Unterzeichnung solcher Geheimhaltungsverpflichtungen beispielsweise für die Mitglieder des Board of Directors ausdrücklich geregelt: "Each director, alternate or proxy shall sign secrecy and competition obligations as set forth in the joint venture contract."

307

Zur Zulässigkeit einer Stimmrechtsbindung siehe unten C.

§ 3 Typische Rege1ungsbereiche

m

225

Gründungsprozedur

Der Zeitpunkt, ab dem die durch die Gesellschafter angestrebte beschränkte Haftung einer Kapitalgesellschaft eintritt, fällt nicht in allen Entwicklungsländern mit dem Abschluß des notariellen Gründungsvertrages zusammen. 308 Zusätzliche Erfordernisse können die Eintragung in das Handelsregister oder das sog. gazetting (die Veröffentlichung im Amtsblatt sein).309 In Entwicklungsländern mit einer französisch orientierten Rechtsordnung sind zum Teil zwei Gründungsversammlungen als auch die volle Zeichnung des beschlossenen Grundkapitals und I,Ä Einzahlung darauf (le quart /egal) für den Gründungsvorgang einer Gesellschaft erforderlich. 3lo Die Gründung einer Kapitalgesellschaft erfordert neben der Unterschrift der Gesellschaftssatzung oftmals zudem der staatlichen Genehmigung, die zum Teil durch ein Dekret oder vereinzelt - meist bezogen auf bestimmte Branchen - sogar durch ein Sondergesetz erteilt wird. 3ll

c. Vertragskollision und Stimmrecbtsbindung Der Beteiligung eines deutschen Investors an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland liegen verschiedene Verträge zugrunde. Zum Teil enthalten sie identische Regelungsbereiche. Dies ist, wie oben bereits ausgefiihrt, regelmäßig bei der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmen bei dem Joint Venture-Vertrag und der Gesellschaftssatzung der Fall. Je nach der wirtschaftlichen Größe des deutschen Investors und des geplanten Projektes wird mit dem inländischen Staat ein Investitionsvertrag abgeschlossen. 312 Zwischen diesem und einer Satzung und/oder einem Joint Venture-Vertrag kann es ebenfalls zu inhaltlichen Überschneidungen kommen. Es stellt sich daher die Frage nach dem Verhältnis der Verträge zueinander: vor allem, wenn die gleichen Regelungsbereiche in den verschiedenen Verträgen voneinander abweichen und es somit zu einer Kollision kommt.

308 Siehe dazu exemplarisch fll.r die Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Indonesien Stiller/Sommer, Das Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, S. 564 (565). 309 Vgl. Paetzolt, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 10. 310 Vgl. Paetzolt, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 15 f. 311 Siehe Paetzolt, Joint Ventures in Entwicklungsländern, S. 10. 312 Dazu bereits im 2. Kapitel § 3 B. I.

15 Spenralh

226

4. Kapitel: Die Vertragswerke

1 Gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit des Joint Venture-Vertrages

Wird ein Unternehmen in einem Entwicklungsland in der Form einer Kapitalgeselschaft gegründet, so ist dieses grundsätzlich eine selbständige und von dem oder den Gründern unabhängige juristische Person. Die an ihr beteiligten Parteien sind bestrebt, daß die Entscheidungen in den unabhängigen Organen des gegründeten Unternehmens in ihrem Interesse getroffen werden. Einen mittelbaren Einfluß haben sie dadurch, daß sie einen Teil der Mitglieder der Organe bestimmen und abberufen können. DaIiiber hinaus legen die Parteien an einem Joint Venture fast immer in den zugrundeliegenden Joint Venture-Verträgen bestimmte in den Organen des Joint Venture-Unternehmens zu treffende Entscheidungen verbindlich fest (sog. Stimmrechtsvereinbarungen):313 "The parties to this Joint Venture Agreement shall procure and exercise their voting rights in the corporation to the effect that .... "

Durch die Verpflichtung der Organe des Gemeinschaftsunternehmens, die policy-Entscheidungen der beteiligten Partner umzusetzen, wird die Kapitalgsellschaft in ihrer geschäftspolitischen Autonomie beschränkt. Es stellt sich aus gesellschaftsrechtlicher Sicht die Frage, welche Konsequenzen daraus resultieren können, sowie ob und in welchem Umfang Autonomiebeschränkungen der Kapitalgesellschaft durch in den Joint Venture-Verträgen vereinbarte Stimmrechtsbindungen zulässig sind. 314 Meist werden sich die Partner bei der Bestimmung der Geschäftsführung zurückhalten, um nicht den Eindruck zu erwecken, daß das Management des Unternehmens von ihnen ausgeübt wird. 315 Denn wenn dadurch die rechtliche Selbständigkeit der Kapitalgesellschaft in Frage gestellt wäre, würde dies die Möglichkeit einer Durchgriffshaftung eröffnen. Wird das Management von einer deutschen Muttergesellschaft ausgeübt, so läge der Verwaltungssitz nicht in dem Entwicklungsland, sondern in Deutschland. Dies hätte zur Folge, daß das Joint Venture-Unternehmen in' einem Entwicklungsland aufgrund mangelnder Eintragung im Handelregister in Deutschland nicht wirksam gegründet wäre. 316 313 So Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 131. 314 Siehe allgemein dazu Zihlmann, Gestaltung und Risiko von Gemeinschaftsunternehmen, S. 466 (467, 469). 315 Auch ein separat abgeschlossener Managementvertrag ist nur dann zulässig, wenn darin den Organen der Kapitalgesellschaft die Beaufsichtigung und zumindest ein bestimmtes Weisungsrecht an die Management-Company vorbehalten bleibt, vgl. für die USA Spires, Doing Business in the USA, Art. 84.03 (3). 316 Zu den daraus resultierenden weitreichenden Konsequenzen Baranowsi, Be-

§ 3 Typische Regelungsbereiche

227

Die Zulässigkeit von Stimmrechtsbindungen in Joint Venture-Verträgen wird in den verschiedenen Rechtskreisen unterschiedlich beurteilt. Die Verantwortlichkeit des Board of Directors darf nach amerikanischen Recht durch einen Joint Venture-Vertrag nicht gänzlich aufgehoben werden. Dahingehende Vereinbarungen müssen sich auf die Regelung besonders wichtiger Bereiche reduzieren. Im englischen Recht bestehen hingegen keine Bedenken, die Fragen der Geschäftspolitik eines Joint Venture-Unternehmens detailliert im Joint Venture-Vertrag zu regeln. 3I7 Demgegenüber steht das französische Recht Stimmrechtsbindungsverträgen grundsätzlich ablehnend gegenüber. Dies gilt jedoch nicht für das Recht aller Entwicklungsländer, die einst französische Kolonien waren318.319 Die Zulässigkeit von Stimmrechtsbindungen in Joint Venture-Verträgen ist daher in jedem Gaststaat erneut zu prüfen. Steht die Gesetzgebung einer dahingehenden Vereinbarung entgegen, so gewinnen die bereits oben erläuterten Möglichkeiten der Gesellschafter - vor allem der Minderheitsbeteiligten - Einfluß auf die Geschäftsführung des Gemeinschaftsunternehmens zu nehmen, an Bedeutung.

11. Verhältnis der Verträge zueinander

Die einer Unternehmensbeteiligung zugrundeliegenden Verträge beinhalten sich überschneidende Regelungsbereiche. Sollten die darin enthaltenen Bestimmungen voneinander abweichen. stellt sich die Frage nach dem Verhältnis der Verträge zueinander. Eine Kollision zwischen der Gesellschaftssatzung und dem Joint VentureVertrag ist äußerst selten, da deren Inhalt in der Regel gemeinsam von den Pateien ausgehandelt wird. 320 Dennoch wird, um bei einer Kollision Streitig-

steuerung von Auslandsbeziehungen, S. 69. Die gleiche Situation kann auch durch eine unbeschränkte Gestaltung von Managementverträgen eintreten, siehe FG Hamburg, Urteil vom 24.10.1986, in: RIW 1987, S. 724. 317 Danach hat die Geschäftsführung keinen gesetzlichen Freiraum gegenüber den Gesellschaftern, siehe Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 134 f. 318 Vgl. Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S 136. 319 Siehe zur differenzierten Betrachtung zwischen GmbH und AG im deutschen Recht BaumannIReiß, Satzungsergänzende Vereinbarungen und Nebenverträge im Gesellschaftsrecht, S. 157 ff.; HojJmann-Becking, Der Einfluß schuldrechtlicher Gesellschaftsvereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft, S. 442 ff. 320 So auch Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 110. IS·

228

4. Kapitel: Die Vertragswerke

keiten zu vermeiden, grundsätzlich der Vorrang der Joint Venture-Verträge vereinbart321 : ,,If there are any inconsistencies between this Joint Venture Contract and the Artic1es of Association, this Joint Venture Contract shall prevail."

Dies spiegelt die Interessenlage der Parteien wieder. Der Joint VentureVertrag beinhaltet ausführlich die Regeln für die Zusammenarbeit zwischen den Partnern, während die Gesellschaftssatzung meist nur die durch die jeweilige Rechtsordnung zwingend vorgeschriebenen Bereiche regelt. In letzterer finden sich sogar oftmals Verweise auf den Joint Venture-Vertrag, in dem der entsprechende Regelungsbereich ausschließlich oder aber doch sehr viel detaillierter festgelegt worden ist. 322 Verstoßen Gesellschafterbeschlüsse gegen solche in den Joint Venture-Verträgen bestimmte Vereinbarungen, so ergibt sich daraus im Regelfall ein Anfechtungsrecht. Stimmen Regelungen der gleichen Bereiche in den beiden Verträgen nicht überein, so besteht meist eine Verpflichtung, daß die Parteien die Gesellschaftssatzung ändern müssen. 323 Dies gilt freilich nicht für solche Regelungen innerhalb des Joint VentureVertrages, die nicht mit dem zwingenden Recht des Gaststaates übereinstimmen. In einem solchen Fall hat die Bestimmung in der Gesellschaftssatzung immer den Vorrang. Eine Verpflichtung zu einer Änderung aufgrund einer davon abweichenden Vereinbarung in dem Joint Venture-Vertrag besteht daher nicht. 324 Bei einer Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland wird zwischen dem deutschen Investor und dem Gaststaat zum Teil zusätzlich ein Investitionsvertrag abgeschlossen. In diesem werden die gesetzlichen Investitionsbedingungen im Einzelfall modifiziert, um den rahmenrechtlichen Grundvorstellungen des Investors entgegen zu kommen. Als normersetzende Vereinbarung geht der Investitionsvertrag den eine Unternehmensbeteiligung begründenden Verträgen vor. 325 Kollidieren Regelungen solcher Verträge mit Bestimmungen des Investitionsvertrages, so resultiert daraus dennoch nicht

321 Vgl. auch die Formulierungen bei Langefeld-Wirth, Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 145 und Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 110. 322 Siehe Staudenmeyer, Das Wirtschafts- und Vertragsrecht transnationaler Gemeinschaftsunternehmen in Entwicklungsländern, S. 109 ff. 323 Andere Ansicht Ebenroth, Das VerhältrJis zwischen joint venture-Vertrag, Gesellschaftssatzung und Investitionsvertrag, S. 265 (268 ff.). 324 So auch Ebenroth, Das VerhältrJis zwischen joint venture-Vertrag, Gesellschaftssatzung und Investitionsvertrag, S. 265 (268 f.). 325 Vgl. Ebenroth, Das VerhältrJis zwischen joint venture-Vertrag, Gesellschaftssatzung und Investitionsvertrag, S. 265 (269).

§ 3 Typische Regelungsbereiche

229

immer eine Verpflichtung zur Änderung der in der Hierarchie schwächer gestellten Vereinbarungen. Regelmäßig sind die in den Investitionsverträgen getroffenen Bestimmungen aus der Sicht eines Investors liberaler als die Investitionsgesetzgebung des Landes. Die begründenden Verträge entsprechen aber bereits den strengeren gesetzlichen Vorschriften, wenn ein Investitionsvertrag mit einem investitionsfreundlichen Inhalt erst nach diesen abgeschlossen worden ist. Ergibt sich auch dadurch eine Kollision von einzelnen Bestimmungen, so kann dennoch den Regelungen der begründenden Verträge nicht die rechtliche Wirksamkeit abgesprochen werden, solange sie den durch den Investitionsvertrag gesetzten rechtlichen Mindestregelungen entsprechen. 326 Die Parteien werden aber auf eine Änderung drängen, um dadurch den geschaffenen "rechtlichen Freiraum" zu nutzen. Die Gefahr einer zumindest partiellen Nichtigkeit besteht daher also nur dann, wenn die Vereinbarungen im Investitionsvertrag strenger sind als die Investitionsgesetze, an denen sich die Parteien bei der Festlegung des Inhalts ihrer begründenden Verträge orientiert haben. Dies wird aber eher die Ausnahme sein. Ändern sich nach Abschluß eines Investitionsvertrages die gesetzlichen Investitionsbestimmungen des Entwicklungslandes zum Vorteil des deutschen Investors, so kann er sich auf die neue Rechtslage dem Gaststaat gegenüber berufen. Auch hier wird er aus Eigeninteresse die begründenden Verträge entsprechend abändern. Wird die Investitionsgesetzgebung aber zu seinem Nachteil geändert, so hat er gegen den Gaststaat einen Rechtsanspruch auf Beibehaltung der vorherigen Investitionsbedingungen, wenn er in den Investitionsvertrag eine Stabilisierungsklausel aufgenommen hat. 327

326 Diese Möglichkeit fmdet bei Ebenroth keine Beachtung, siehe ders., Das Verhältnis zwischen joint venture-Vertrag, Gesellschaftssatzung und Investitionsvertrag, S. 265 (269). 327 Siehe zu möglichen SchadensersatzanspTÜchen des deutschen Investors gegen den Gaststaat bei einern Verstoß bei Ebenroth, Code of Conduct, Rdnr. 851 ff.

5. Kapitel

Schluß betrachtung Eine abschließende Darstellung der Vertragsgestaltung bei der Beteiligung deutscher Investoren an Unternelunen in Entwicklungsländern ist nicht möglich. Die Verträge weisen in großen Teilen Gemeinsamkeiten mit entsprechenden Verträgen auf, die ein Engagement in den Industrieländern begründen. 1 Einigen bestimmten Regelungsbereichen kommt aufgrund der speziellen rechtlichen, wirtschaftlichen und politischen Situation in den Entwicklungsländern eine besondere Bedeutung zu. Hinsichtlich dieser situationsbedingten Problematik lassen sich oftmals Übereinstimmungen bei der Vertragsgestaltung feststellen, unabhängig davon, in welchem Gaststaat der 3. Welt sich ein deutscher Investor an einem Unternelunen beteiligt.

§ 1 Risikominimierung durch vertragliche Gestaltung Die rechtlichen Ralunenbedingungen des jeweiligen Gaststaates setzen Grenzen fiir die Kautelatjurisprudenz. Viele Entwicklungsländer haben ihre Investitionsbestimmungen in den letzten Jahren zunelunend liberalisiert. Damit entsprechen sie dem Interesse ausländischer Investoren, die im Wege der Globalisierung auf neue Märkte drängen. Gleichzeitig hoffen sie, daß durch ein möglichst großes Engagement in ihrem Land die eigene wirtschaftliche Entwicklung beschleunigt wird. In vielen Ländern finden sich rechtliche Beschränkungen, um einer Überfremdung des heimischen Marktes entgegen zu wirken. Eine gezielte Vertragsgestaltung ermöglicht es jedoch, eine Beteiligung an einem dort ansässigen Unternelunen in weiten Teilen nach den Vorstellungen des deutschen Investors zu begründen. Resultierend aus ihrem Entwicklungszustand bestehen verstärkt in den ärmeren, aber auch in den weiterentwickelten Ländern der 3. Welt, eine Vielzahl von Risiken für eine Unternelunensbeteiligung eines ausländischen Investors. Damit eine wirksame Prävention vor diesen durch eine vertragliche Gestaltung der begründenden Verträge möglich ist, bedarf es der Anerkennung der Schutzbedürftig- und Schutznotwendigkeit durch den Gaststaat.

I

Vgl. Stehn, Ausländische Direktinvestitionen in Industrieländer, Tübingen 1992.

§ 1 Risikominimierung durch vertragliche Gestaltung

231

Dieser muß sich durch die Normierung rechtlicher Voraussetzungen zur Gewährleistung eines "Mindestschutzes" bekennen. Als Vorgabe fur einen Mindest-Ausstattungsgrad der nationalen Rechtsordnungen dient der auf bi-, multilateraler und supranationaler Ebene geschaffene rechtliche Rahmen. A. Aufbau einer Weltmarktwirscbaftsordnung Mit der Umgründung des bisherigen GATI in die WTO ist nach allgemeiner Ansicht ein ökonomisches Teilstück zu einer "Neuen Weltwirtschaftsordnung,,2 geschaffen worden. Die Mitgliedsstaaten verpflichten sich, die dort aufgestellten Grundregeln in ihre nationale Rechtsordnungen zu übernehmen und somit den geforderten Mindest-Ausstattungsgrad zu verwirklichen. Aus der Sicht ausländischer Investoren wird dadurch in den beteiligten Entwicklungsländern eine wesentliche Verbesserung der Investitionsbedingungen erreicht Risiken werden minimiert. Den so geschaffenen gesetzlichen Rahmen berücksichtigt der Vertragsjurist bei seiner Gestaltung der Unternehmensbeteiligungsverträge. Viele Entwicklungsländer verpflichten sich zudem durch ihren Beitritt zu zahlreichen multilateralen Abkommen zur Ratifizierung der dort vereinbarten Bestimmungen. Diese tragen zu einer Rechtsvereinheitlichung in den speziellen Rechtsgebieten bei, die fur den internationalen Wirtschaftsverkehr von großer Bedeutung sind. 3

B. Konkretisierung bilateraler Abkommen Die an Verträgen auf bilateraler Ebene mit der Bundesrepublik Deutschland beteiligten Entwicklungsländer verpflichten sich, die in dem jeweiligen Vertrag vereinbarten Rahmenbedingungen für ausländische Investitionen einzuhalten. Die dort behandelten Regelungsbereiche stimmen mit denen des WTOAbkommens weitestgehend überein. Dies resultiert aus der gleichen Interes2 Die Wortprägung geht zurück auf den damaligen US-Präsidenten Georg Bush, vgl. lpsen/Haltern, Rule of Law in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen, S. 718 fT. 3 Vgl. exemplarisch das neue Gesetz über den Investitionsschutz in Albanien, das weitgehend den Maßgaben und der Terminologie des MIGA-Übereinkommens entspricht, siehe Walter, Albanien: Gesetz über ausländische Investitionen, S. 92 (93). Gleiches gilt für das New Yorker Übereinkommen von 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche. Abzuwarten ist hingegen die Akzeptanz des "United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit", näher dazu Horn, Die UN-Konvention über unabhängige Garantien, S.717ff.

232

5. Kapitel: Schlußbetrachtung

senlage, für ausländische Investitionen ein Mindestmaß an rechtlichen Schutz zu schaffen. Die in einem Vertrag eines deutschen Investors zur Beteiligung an einem Unternehmen in einem Entwicklungsland enthaltenen Klauseln konkretisieren im Einzelfall diese bereits zwischenstaatlich bestehenden Verpflichtungen. Ein Verstoß, wie z.B. die mangelnde Durchsetzbarkeit von Ansprüchen und staatliche Willkür zu Lasten des Investors, bedeutet deshalb oftmals auch eine Verletzung des zwischenstaatlichen Abkommens. C. Restrisiko Die "Rechtschutz-Lobby" eines (deutschen) Investors ist durch die Verträge auf bi-, multilateraler und supranationaler Ebene gerade in Hinblick auf ein Engagement in Entwicklungsländern erheblich gestärkt worden. Doch obwohl die Vertragsjuristen bei der Gestaltung der Verträge den dadurch erweiterten rechtlichen Rahmen im Interesse eines deutschen Investors ausschöpfen werden, verbleibt ein Restrisiko, das auf verschiedene Umstände zuruckzufiihren ist. L Beweisschwierigkeiten einer Vertragsverletzung

Ein Verstoß gegen die gesetzlichen und vertraglichen Schutzvereinbarungen ist oftmals nur schwer nachzuweisen und daher kaum zu ahnden. 4 Dies erscheint um so grotesker, wenn man z.B. den Boom der Produktpiraterie in einigen asiatischen Ländern betrachtet, deren "Raubkopien" auch auf den deutschen Markt gelangen. 5 Die erlangte Technologie wird kopiert, und die 4 Dem Bearbeiter wurde von dem Fall berichtet, daß die Stelle des General Managers von dem inländischen Partner durch eine Person besetzt wurde, dessen Bruder Funktionär des größten Konkurrenzunternehmens war. Die Weiterleitung der vertraulichen Technologie durch den General Manager galt trotz diverser Geheimhaltungsvorschriften und Wettbewerbsverbote speziell mit dieser Person als offenes Geheimnis, war aber von Seiten des deutschen Investors nicht zu beweisen. 5 Nach einer Studie der International Intellectual Property Alliance betrugen die Verluste US-amerikanischer Hersteller, Urheber und Vertreibern von Softwareprodukten, Filmen, Fernsehprograrnmen, Videos, Tonaufzeichnungen, Büchern und ähnlichen Publikationen im Jahre 1995 über 14 Mrd. US$. Schäden in Höhe von 2,3 Mrd. US$ entstanden all eine in der VR China. In Indonesien, Vietnam, Philippinen, Pakistan, Paraguay, Bolivien und einigen Staaten in Osteuropa wie Rußland, Bulgarien und Rumänien wird der Anteil der Piraterie-Ware bei Videos und Software auf über 90% geschätzt, vgl. die Angaben in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, internationaler Teil (GRUR Int.) 1997, S. 481. Siehe auch den durch den US-Handelsbeauftragten geschätzten Gesamtschaden nur durch Urheberrechtsverletzungen in Chi-

§ 1 Risikominimierung durch vertragliche Gestaltung

233

Nachbauten werden zu sehr viel günstigeren Preisen zum Teil sogar unter Verletzung von vereinbarten Gebietsbeschränkungen exportiert. Sowohl gesetzliche als auch vertragliche Regelungen zum Schutz von Technologie erweisen sich dann als wirkungslos. 6

n

Mangelnde RatifIZierung

Obwohl die wro bereits 1995 100 Mitgliedstaaten zählte 7, hatten einige davon das Ratifizierungsprogramm noch nicht abgeschlossen. 8 Der Vorrang des wrO-Rechts gegenüber den einzelnen nationalen Rechtsordnungen und dem Recht der verschiedenen Handelsblöcke bereits vor der Ratifizierung der Bestimmungen, ist hingegen nicht unstreitig. 9 Daraus resultiert ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit bei der Vertragsgestaltung. Die Anerkennung des Vorrangs des wrO-Rechts ist aber Grundvoraussetzung dafiir, daß der Aufbau einer einheitlichen Wirtschaftsordnung nicht ins Leere läuft. lo Darüber hinaus werden auch andere Abkommen von den beteiligten Staaten unterschrieben, aber oftmals erst sehr viel später in nationales Recht umgesetzt. Der zu gewährende Rechtsschutz wird dadurch auf "die lange Bank geschoben". mAhndung einer Vertragsverletzung

Nicht jede Verletzung einer vertraglichen Klausel durch den Partner im Entwicklungsland oder den Gaststaat selber, die gleichzeitig eine Verletzung na von ca. 1 Mrd. US$ in: International Business Lawyer März 1995, S. 104. 6 Vgl. dazu Stucken, Handbuch der Unternehrnensgriindung in China, S. 15. Ein urheberrechtlicher Schutz, der sich beispielsweise über die präventive Möglichkeit der Registrierung und der Überwachung durch den Zoll bietet, läuft dann ins Leere, wenn nicht rechtliche und faktische Grundlagen geschaffen werden, gegen einen Verstoß entsprechend gerichtlich und administrativ vorgehen zu können, vgl. zum verbesserten Schutz in China Scheil, Urheberrechtlicher Schutz fur Ausländer in China, S. 21 ff. 7 Im März 1997 waren es bereist 131 Staaten, siehe Anhang § 6. 8 Oppermann, Die Europäische Gemeinschaft und Union in der Welthandelsorganisation, S. 919 (920). 9 Siehe zu dieser Frage den Konflikt zur Anerkennung des Vorrangs im Verhältnis EU-Recht und WTO-Recht Oppermann, Die Europäische Gemeinschaft und Union in der Welthandelsorganisation, S. 919 (927 f.). \0 Selbst im inter-europäischen Raum hat die EGIEU einen aufwendigen Prozeß durchlaufen müssen, bis daß die einzelnen Mitgliedsstaaten die Höherrangigkeit des EGIEU-Rechts vor den nationalen Gesetzen akzeptiert haben. Deshalb ist auch für die Zukunft zu erwarten, daß die Entwicklung der rechtlichen Globalisierung der wirtschaftlichen weiterhin hinterherlaufen wird.

234

5. Kapitel: Schlußbetrachtung

der bi-, multilateralen oder supranationalen Vereinbarung bedeutet, fuhrt in jedem Einzelfall zu staatlichen respektive internationalen Sanktionen oder direkten Eingriffen. II Selbst bei einer Intervention der Bundesrepublik Deutschland ist nicht gewährleistet, daß der deutsche Investor einen wirtschaftlichen Ausgleich fur den bei ihm durch die Nichtbeachtungen vertraglicher Vereinbarungen entstandenen Schaden ersetzt bekäme. 12 Bemüht sich ein deutscher Investor selber um die gerichtliche Durchsetzung seiner Ansprüche, so muß er in vereinzelten Ländern erst die Rechtsmittel des Gaststaates über viele Monate hinweg ausschöpfen, bevor er ein Streitverhütungs- oder Streitschlichtungsverfahren in Gang setzen kann 13. Häufig liegt zwischen dem schädigenden bzw. verletzenden Ereignis und der Urteilsverkündung bis letztendlich zur Urteilsvollstreckung ein nicht unerheblicher Zeitraum. Zudem bedarf es eines erheblichen finanziellen Aufwandes. Vor allem fur kleine und mittlere Unternehmen kann dies existenzbedrohende Folgen haben. 14 Eine solche Streitaustragung ist diesen deshalb meist wirtschaftlich gar nicht möglich. Größere Unternehmen sehen durch ein solches sowohl ihr Image als auch ihre zukünftigen Beziehung mit dem VerhandII Dies gilt vor allem dann, wenn nur die Bundesrepublik Deutschland gemäß den Klauseln in dem jeweiligen Investitionsschutzabkommen parteif!ihig ist und gegen den verletzenden Gaststaat klagen kann. Diese ist jedoch nicht verpflichtet zu klagen, sondern wird in ihre diesbezügliche Ermessensentscheidung politische Opportunitätserwägungen einbeziehen; siehe exemplarisch dazu Palrn, Zur rechtlichen und politischen Bewältigung des politischen Risikos von Direktinvestitionen in den Entwicklungsländern, S. 62 f.; Seidl-Hohenveldem, Völkerrecht, Rz. 1208; Berger, Vermögensschutz im Ausland durch Investitionsföderungsverträge, S. I (7); ders., Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Pakistan zur Förderung und zum Schutz von Kapitalanlagen, S. 105 (112). Unabhängig davon ist Anerkennung und Durchsetzung von einmal getroffenen Entscheidungen zu bewerten, dazu Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, S. 118 f. 12 Dies wäre zum Beispiel bei einem Abschluß eines Globalentschädigungsabkommens der Fall, bei dem der Investor lediglich eine Quote erhält, siehe dazu Lillich, Lump Sum Agreements, S. 239 ff. Umstritten, jedoch bislang verneint worden ist die Frage, ob der Investor vom Staat die Differenz zwischen dem entstandenen Schaden und dem erlangten Betrag verlangen kann, siehe Palrn, Zur rechtlichen und politischen Bewältigung des politischen Risikos von Direktinvestitionen in den Entwicklungsländern, S. 63.; Seidl-Hohenveldem, Völkerrecht, Rz. 1245 ff. 13 Polter, Auslandsenteignung und Investitionsschutz, S. 165 ff. 14 Die faktische Schutzlosstellung von Investoren erscheint um so deutlicher bei der enormen Dauer der diplomatischen Verhandlungen bis zur Klageerhebung und dann bis zur Entscheidung. Dabei sei exemplarisch der Fall ELSI (abgedruckt in: Rivista di diritto internazionale privato e processuale 15 (1990), S. 422-477; siehe dazu statt vieler Mann, Foreign Investment in Tbe International Court of Justice, S. 92 ff.) genannt, bei dem zwischen der Requisition und der Entscheidung des Internationalen Gerichtshofes über zwanzig Jahre vergingen. Siehe weitere Fälle mit erstaunlicher Verfahrensdauer bei Ott, Die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten durch Schiedsgerichte, S. I ff.

§ 2 Fazit

235

lungspartner gefährdet. 15 Sie wägen daher die entgegenstehenden Interessen gegeneinander ab, bevor sie Ansprüche aus einer Vertragsverletzung im Streitwege einklagen.

IV. Wirtschaftliche und politische Risiken

Ein Ausschluß der wirtschaftlichen und politischen Risiken eines Landes durch eine entsprechende Vertragsgestaltung ist nur äußerst begrenzt möglich. Investitionsverträge zwischen einem deutschen Investor und dem Gaststaat, die unabhängig von der amtierenden Regierung und den politischen Verhältnissen den Bestand eines bestimmten rechtlichen Rahmens garantieren, existieren lediglich bei einem Teil der Unternehmensbeteiligungen mit deutschen Investoren. Nur Großunternehmen oder Investoren, die bei. einer Beteiligung das Unternehmen mit Technologie, die von besonderem Interesse für das Entwicklungsland ise 6 , ausstatten, werden ein ausreichendes wirtschaftliches und dadurch politisches Gewicht haben, um den Gaststaat zu solchen Stabilisierungsklausein bewegen zu können. Die Vergangenheit zeigt, daß aber auch der so gewährte Schutz vor politischen Risiken nach Änderung der Machtverhältnisse nicht immer eingehalten wurde.

§ 2 Fazit Die rechtlichen, politischen und wirtschaftlichen Risiken für eine Unternehmensbeteiligung, die einem Entwicklungsland immanent sind, lassen sich durch entsprechende Gestaltung der begründenden Verträge nur zum Teil beschränken. In diesem Zusammenhang schaffen sowohl bi- und multilaterale als auch supranationale Abkommen in ihren Mitgliedsstaaten eine wichtige Grundlage zum Schutz für ausländische Investitionen. Voraussetzung für ihre Effizienz ist, daß die so getroffenen Bestimmungen durch die nationalen Gesetzgebungen umgesetzt und von den staatlichen Institutionen eingehalten und überwacht werden. Voraussetzung ist aber auch, daß die Regelungen ständig gemäß den Bedürfnissen des Wirtschaftsverkehrs angepaßt und zusätzliche regelungsbedürftige Bereiche aufgenommen werden. 17 Ob das jeweilige Land dem nachkommt, bedarf einer Prüfung und Beobachtung der weiteren Entwicklung im Einzelfall. Wie dargestellt, kann darüber hinaus die AusgestalAltin-Sieber, Joint Ventures, S. 98. Zu denken wäre hier auch an kleine und mittelständische Unternehmen, die über "begehrte" Technologie verfugen. 17 Zum Beispiel eine globale Kartellrechtsordnung, vgl. dazu Karl, Auf dem Weg zu einer globalen Kartellrechtsordnung, S. 633 ff. 15

16

236

5. Kapitel: Schlußbetrachtung

tung der Beteiligungsform an einem Unternehmen dazu beitragen, gewisse Risiken einzuschränken. 18 Einen effektiven Schutz vor den typischen Risiken erreicht ein deutscher Investor aber nicht erst durch eine aufwendige Vertragsgestaltung. Vor allem eine detaillierte Projektplanung im Vorfeld des eigentlichen Vertragsabschlusses dient ihrer Begrenzung in erheblichem Maße. Der Auswahl eines Partners im Gastland, auf den der Investor oftmals aus unterschiedlichen Gründen zur Projektdurchführung angewiesen ist, kommt eine besondere Bedeutung zu. Häufig bleibt ihm keine andere Wahl, als sich auf dessen "Treue" sowohl im Sinne der Einhaltung der vertraglichen Vereinbarungen als auch im Sinne eines gentlemen 's agreement zu verlassen. Verschiedene staatliche und private Förderprogramme geben einem Investor Hilfestellung mit nützlichen Informationen und kompetenten Beratungen; gegebenenfalls vergeben diese Kredite zu günstigen Konditionen. Jedoch bietet weder die sorgfältigste Projektplanung noch die aufwendigste Vertragsgestaltung einen effektiven Schutz für einen Großteil der verbleibenden wirtschaftlichen und politischen Restrisiken in einem Entwicklungsland. Ein ausländischer Investor kann sich vor dem Eintritt dieser Risiken nicht wirksam schützen. Er kann sich aber durch die Inanspruchnahme von diversen staatlichen und privaten Garantien, Versicherungen und Bürgschaften weitestgehend absichern. Diese schaffen für den Eintritt des "schädigenden Ereignisses,,19 einen wirtschaftlichen Ausgleich oder zumindest einen Teilausgleich. 20 Nicht zuletzt kommt insofern der "Investitionsversicherung" als subsidiäres Sicherungssystem ebenfalls eine entscheidende Rolle zu. Ein möglichst weitreichender Schutz gegen die Risiken wird somit durch ein Konglomerat geschaffen, welches sich zusammensetzt aus: •

einer ausführlichen Planung des Projektes,21

•

einer detaillierten Vertragsgestaltung,

18 Die Gründung eines 100% Tochterunternehmens ermöglicht es einem deutschen Investor z.B. am ehesten, seine Technologie zu schützen. Kleinere und mittleren Unternehmen stehen aber häufig vor dem Problem, daß ihnen solche Vorgehensweise bezüglich der Finanzierung und Organisation alleine nicht möglich ist. Die Beteiligungsform einer 100% Tochtergesellschaft ist zudem in einigen Ländern von vornherein durch zwingende Gesetze ausgeschlossen. 19 Dies kann der Eintritt sowohl von wirtschaftlichen als auch politischen Risiken sem. 20 Ebenroth, Code of Conduct, S. S. 435 Rdnr. 806; Frick, Bilateraler Investitionsschutz in Entwicklungsländern, S. 53. 21 Dadurch wird zum einen eine gezie\te vertragliche Gestaltung vorbereitet und zum anderen werden potentielle Risiken erkannt, so daß man diesen, wenn möglich, von vornherein ausweicht.

§ 2 Fazit

237

•

den verschiedenen bi- und multilateralen als auch supranationalen Abkommen und

•

den unterschiedlichen Förder- und Absicherungsprogrammen. 22

Der Prozeß der rechtlichen Globalisierung wird auch in Zukunft nicht mit dem der wirtschaftlichen Schritt halten können. Die Liberalisierung der Rechtsordnungen der Entwicklungsländer wird indirekt proportional dazu sehr viel schneller vollzogen als ihre wirtschaftliche Entwicklung. Somit werden Unternehmensbeteiligungen deutscher Investoren in diesen Ländern auch in Zukunft einer Vielzahl von Risiken begegnen. Abschließend bleibt festzustellen: "Dadurch, daß man sich auf Risiken einläßt, gewinnt man Chancen, die einem anderenfalls entgehen. oo23 Sie haben aber ihren Preis.

22 Meist erkennt der deutsche Investor bereits während seiner Projektplanung, daß er sich nicht gegen alle Risiken in dem Entwicklungsland durch eine entsprechende Vertragsgestaltung schützen kann. Diverse Absicherungsprogramme und Fördermittel bieten gegen einen Großteil dieser Risiken zumindest eine wirtschaftliche Absicherung. Voraussetzung für ihre Bereitstellung ist in den meisten Fällen, daß das Zielland der Investition Vertragspartner eines auf bi-, multilateraler oder supranationaler Ebene abgeschlossenen Vertrages ist, vgl. Alenfeld, Die Investitionsförderungsverträge der Bundesrepublik Deutschland, S. 27 ff. 23 Luhmann, Soziologie des Risikos, S. 80.

Summary The economic commitment of Gennan investors abroad takes on many different shapes. Especially the participation in a foreign enterprise presents an opportunity of economic investment abroad. The flow of capital, especially to the Third World has never been as big as at the date of this research in 1996 and continues growing. This statement is as valid today, whether you consider the flow of capital as starting with the beginning of international trade, or date it at the beginning of colonization, or at the start of capitalism in the 19th century with the European capital investment in the Asian Pacific or Latin America "market". It has to be stressed that Gennan joint ventures take place to a considerable extent in only a relatively few developing countries. This can be explained by the fact that gennan investors focus on the more advanced and economically developed countries. This countries fulfil the necessary requirements for the framework of a free-market economy. However, the latest economic crisis has shown that these markets can hide potential risks as weIl as gains which can originate for many different reasons. The realization of a joint venture in the third world requires profound knowledge of the prevailing law of the host country in relation to the investment project. This knowledge is laclung in most cases. Moreover, a fluctuating legislative process which can be typical for some developing countries may cause a high degree ofuncertainty to the foreign investor. Risks may occur within the framework of both legal, economic and political aspects. In general, the extent to which these operating problems increase according to the extent of the commitment. This equates to the fact that the bigger the investment the bigger the risk of loss. Therefore, the participation of a Gennan investor in a undertaking in a developing country requires the drafting of complex contracts based on sophisticated planning, testing and negotiation before the date of closing. The aim of this research is to exarnine the legal and economic complexities involved in ajoint venture investment in a developing country. Thereby, an insight into the nature of this phenomenon shall be gained.

Summary

239

The opportunities as weIl as the risks of this kind of foreign investment have to be point out to interested gennan investors. Furthennore, the presentation of different types of undertakings is meant to be another aspect of this research. The gennan investor has to reach out for clarification of these principal aspects longtime before the date of implementation to gain a realistic and sound insight into the planned project. This is valid both for Gennan and other foreign investors when considering an investment in a developing country. An exhaustive account of the various contractual fonns in the sphere of joint ventures is not possible. Therefore, this portrayal does not have the character of a model contract for foreign investment. A consideration of the single legal provisions in every developing country would distort the overall perspective of this review and a representative perspective of the present situation of foreign investment could not be given. Instead, the drafted contracts have to be capable of adapting to changing circumstances in different developing countries. Therefore those common-place problems have to be reviewed which can occur in every investment project. Consequently, the reference to the legal provision of a developing country are of a mere exemplary nature. The research is restricted to an examination various contractual clauses that are contained at the implementation of a foreign investment. This contractual clauses should be conveyed by the investor with regard to potential legal and financial risks.

Anhang

§ 1 Entwicklungsländer nach der DAC-Liste der OECD: Teil I

A. Die am wenigsten entwickelten Länder (Least Developed Countries I L(L)DC)! Afghanistan Angola Äquatorialguinea Äthiopien Bangladesch Benin Bhutan Burkina Faso Burundi Dschibuti Eritrea Gambia Guinea Guinea-Bissau Haiti Jemen Kambotschea Kap Verde Kiribati Komoren Laos Lesotho Liberia Madagaskar

1 Die

Malawi Malediven Mali Mauretanien Mosambik Myanmar (Bunna) Nepal Niger Ruanda Salomonen Sambia Säo Tome und Principe Sierra Leone Somalia Sudan Tansania Togo Tschad Tuvalu Uganda Vanuatu Westsamoa Zaire Zentralafrikanische Republik

48 Länder der gegenwärtigen UN-Liste.

§ I Entwicklungsländer nach der DAC-Liste der OECD: Teil I

241

B. Länder der unteren Einkommensgruppe (Low-Income Countriesl LIC)2 Ägypten China Ghana Guyana Honduras Indien Indonesien Kenia

Nicaragua Nigeria Pakistan Simbabwe Sri Lanka Tadschikistan Timor Vietnam

C. Länder der mittleren Einkommensgruppe unterer Bereich (Lower-Middle Income Countries I LMIC)3 Albanien Algerien Anguilla Annenien Aserbaidschan Belize Bolivien Chile Costa Rica Cöte d'Ivoire Demokratische Volksrepublik Korea Dominica Dominikanische Republik Ecuador EI Salvador Fidschi Georgien Grenada Guatemala Irak Iran Jamaica

2 3

Macao Marokko Marshallinseln Mongolei Namibia Niue Nordmarianen Palästinensische Autonomiegebiete Palau Panama Papua-Neuguinea Paraguay Peru Philippinen Senegal StHelena St. Vincent und die Grenadinen Staaten des ehern. Jugoslawien Staaten von Mikronesien Swasiland Syrien Thailand (Fortsetzung nächste Seite)

Pro-Kopf-Einkommen von höchstens 675 $ im Jahr 1992. Pro-Kopf-Einkommen zwischen 676 und 2695 $ im Jahr 1992.

16 Spenrath

242

Anhang

(Fortsetzung C. Länder der mittleren Einkommensgruppe unterer Bereich)

Jordanien Kamerun Kasachstan Kirgisistan Kolumbien Kongo Kuba Libanon

Tokelau Tonga Tunesien Türkei Turkmenistan Turks- und Caicosinseln Usbekistan Wallis und Futuna

D. Länder der mittleren Einkommensgruppe oberer Bereich (Upper-Middle Income Count ries / UMIC)4 Antigua und Barbuda Argentinien Aruba Bahrain Barbados Botswana Brasilien Cookinseln Gabun Gibralta Jungferninseln Korea Libyen Malaysia Malta Mauritius

4

Mayotte Mexico Montserrat Nauru Neukaledonien Niederländische Antillen Oman Saudi-Arabien Seychellen st. Kitts und Nevis st. Lucia Surinam Trinidad und Tabago Uruguay Venezuela

Pro-Kopf-Einkorrunen zwischen 2695 und 8355 $ im Jahr 1992.

§ 2 Bilaterale Investitionsförderungs- ood -schutzverträge der BRD

243

§ 2 Bilaterale Investitionsförderungs- und -schutzverträge der BRD

A. In Kraft getretene Verträge - insgesamt 79 (Stand August 1997) Vertrags partner:

Ägypten Albanien Argentinien Annenien*

Bangladesch Belarus (Weißrußland) Benin Bolivien Bosnien u. Herzegowina * Bulgarien Burundi China CSFR Demokratische Republik Kongo (ehern. Zaire) Dominica Ecuador Elfenbeinküste Estland Gaboo Griechenland Guinea Guyana

Unterzeichnet am: 05.07.1974 31.10.1991 09.04.1991 21.12.1995

06.05.1981

Zustimmungsin Kraft gesetz veröffentseit dem: licht im BGBl.: 22.07.1978 1977 II S. 1145 1994 II S. 3720 18.08.1995 1993 II S. 1244 08.11.1993 IFV mit der ehem. Sowjetunion gilt bis zum Inkrafttreten des neuenVertrags weiter 1984 II S. 838 14.09.1986

23.09.1996 02.04.1993 1996 II S. 85 29.06.1978 1985 II S. 2 18.07.1985 23.03.1987 1988 II S. 254 09.11.1990 IVF mit dem ehemaligen Jugoslawien gilt weiter (EGBI II 1992 S. 1196) 12.04.1986 1987 II S. 742 10.03.1988 10.09.1984 1985 II S. 1162 09.12.1987 07.10.1983 18.03.1985 1985 II S. 30 02.10.1990 1992 II S. 294 02.08.1992

18.03.1969 01.10.1984 28.06.1965 27.10.1966 12.11.1992 16.05.1969 27.03.1961 19.04.1962 06.12.1989

1970 II S. 1985 II S. 1966 II S. 1968 II S. 1996 II S. 1970 II S. 1963 II S. 1964 II S. 1993 II S.

509 1170 825 61 66 657 216 145 938

22.07.1971 11.05.1986 30.11.1966 10.06.1968 12.01.1997 29.03.1971 15.07.1963 13.03.1965 08.03.1994 (Fortsetzung nächste Seite)

*Kursiv gedruckte Länder (Weitergelt\lllg bestehender Verträge) wurden bei der Gesamtzahl der Verträge nicht mitgezählt. 16"

244

Anhang

(Fortsetzung A. In Kraft getretene Vertäge) Vertragspartner:

Haiti Indien (Notenwechsel) Indonesien Iran Jamaika Jemen (Arab. Republik) Jordanien Jugoslawien (SFRJ) Kamerun Kap Verde Kasachstan Kirgistan· Kongo (Volksrepublik) Korea (Republik) Kroatien· Lesotho Lettland Liberia Litauen Madagaskar Ma1aYßia Mali Malta Marokko Mauretanien Mauritius Mazedonien·

Unterzeichnet am: 14.08.1973 15.10.1964 08.11.1968 11.11.1965 24.09.1992

Zustimmungsgesetz veröffentlicht im BGBI.: 1975 n S. 101 Bundesanzeiger 1964 Nr. 235 1970 n S. 492 1967 n S. 2549 1996 n S. 58

15.10.1964 19.04.1971 06.04.1968 29.05.1996

21.06.1974 15.07.1974 10.07.1989

1975 n S. 1246 1975 n S. 1254 1990 n S. 350

19.12.1978 10.10.1977 25.10.1990

in Kraft seit dem: 01.12.1975

1963 n S. 991 21.11.1963 29.06.1962 18.01.1990 1993 n S. 947 15.12.1993 10.05.1995 22.09.1992 1994 n S. 3730 IFV mit der ehem. Sowjetunion gilt weiter 14.10.1967 13.09.1965 1967 n S. 1733 15.01.1967 04.02.1964 1966 n S. 841 IFV mit dem ehemaligen Jugoslawien gilt weiter (EGBIII 1992 S. 1146) 1985 n S. 14 17.08. 1985 11.11.1982 09.06.1996 1996 n S. 94 20.04.1993 1967 n S. 1537 22.10.1967 12.12.1961 1997 n S. 176 27.06.1997 28.02.1992 21.09.1962 1965 n S. 369 21.03.1966 22.12.1960 1962 n S. 1064 06.07.1963 28.06.1977 1979 n S. 77 16.05.1980 14.12.1975 17.09.1974 1975 n S. 1237 31.08.1961 1967nS.1641 21.01.1968 1985 n S. 22 26.04.1986 08.12.1982 25.05.1971 1973 n S. 615 27.08.1973 10.09.1996 1VF mit dem ehem. Jugoslawien gilt bis zum 1nkrafttreten des neuen Vetrags weiter (EGBl Il 1994 S. 326)

• Kursiv gedruckte Länder (Weitergeltung bestehender Verträge) wurden bei der Gesamtzahl der Verträge nicht mitgezählt.

§ 2 Bilaterale Investitionsförderungs- und -schutz verträge der BRD Vertragspartner:

A1oldau*

Mongolei Nepal Niger Oman Pakistan Panama Papua Neuguinea Peru Polen Portugal Ruanda Rumänien Rußland * Sambia Senegal Sierra Leone Singapur Slowakische Republik* Slowenien *

Somalia So\\jetunion** Sri Lanka St. Lucia St. Vincent und die Grenadinen Sudan Swasiland

245

in Kraft Zustimmungsseit dem: gesetz verötTentlicht im BGBI.: IVF mit der ehem. Sowjetunion gilt bis 28.02.1994 zum Inkrafttreten des neuen Vertrags weiter 1996 n S. 50 23.06.1996 26.06.1991 07.07.1988 20.10.1986 1988 n S. 262 10.01.1966 29.10.1964 1965 n S. 1402 04.02.1986 25.06.1979 1985 n S. 354 28.04.1962 25.11.1959 1961nS.793 10.03.1989 02.11.1983 1987 n S. 2 03.11.1983 12.11.1980 1982 n S. 389 01.05.1997 1997nS.197 30.01.1995 24.021991 10.11.1989 1990 n S. 606 23.04.1982 16.09.1980 1982 n S. 56 18.05.1967 28.02.1969 1968 n S. 1260 12.10.1979 1980 n S. 1157 10.01.1981 IVF mit der ehem. Sowjetunion gilt weiter 25.08.1972 10.12.1966 1968 n S. 33 24.01.1964 16.01.1966 1965 n S. 1391 08.04.1965 10.12.1966 1966 n S. 861 01.10.1975 03.10.1973 1975 II S. 49 IVF mit der ehem. CSFR gilt weiter Unterzeichnet am:

28.10.1993

27.11.1981 13.06.1989 08.11.1963 16.03.1985

IVF mit dem ehem. Jugoslawien gilt bis zum Inkrafttreten des neuen Vertrags weiter (BGBIII 1990 S. 350) 15.02.1985 1984 n S. 778 1990 n S. 342 05.08.1991 1966 n S. 909 07.12.1966 1987 n 13 22.07.1987

25.03.1986 07.02.1963 05.04.1990

1987 II S. 744 1966 n S. 889 1993 II S. 209

08.01.1989 24.11.1967 07.08.1995 (Fortsetzung nächste Seite)

* Kursiv gedruckte Länder (Weitergeltung bestehender Verträge) wurden bei der Gesamtzahl der Verträge nicht mitgezählt . .... Die russische Föderation setzt die Sowjetunion in ihrer Vertragsposition fort.

246

Anhang

(Fortsetzung A. In Kraft getretene Verträge)

Vertrags partner:

Syrien Tadschikistan • Tansania Thailand Togo Tschad Tschechische Republik· Tunesien Türkei Turkmenistan • Uganda Ukraine Ungarn Uruguay Zentralafrikanische Republik

UnterZustimmungsin Kraft gesetz veröffentzeichnet seit dem: licht im BGBI.: am: 02.08.1977 1979 TI S. 422 20.04.1980 IVF mit der ehern. Sowjetunion gilt weiter 1966 TI S. 873 12.07.1968 30.01.1965 1964 TI S. 687 13.12.1961 10.04.1965 1964 TI S. 154 16.05.1961 21.12.1964 1968TIS.221 23.11.1968 11.04.1967 IVF mit der ehern. CSFR gilt weiter 20.12.1963 1965 TI S. 1377 06.02.1966 16.12.1965 20.06.1962 1965 TI S. 1193 IVF mit der ehern. Sowjetunion gilt weiter 29.11.1966 1968 TI S. 449 19.08.1968 15.02.1993 1996 TI S. 75 29.06.1996 30.04.1986 1987 TI S. 438 07.l1.1987 04.05.1987 1988 TI S. 272 29.06.1990 23.08.1965

1967 TI S. 1657

21.01.1968

B. Unterzeichnete, aber noch nicht in Kraft getretene Verträge - insgesamt 39 Vertragspartner:

Algerien Annenien Aserbaidschan Barbados Brasilien Burkina-Faso Chile

Unterzeichnet am: 11.03.1996 21.12.1995 22.12.1995 02.12.1994 21.09.1995 22.10.1996 21.10.1991

Costa Rica

13.09.1994

Zustimmungsgesetz veröffentlicht im BGBI.:

-

vorläufig anwendbar: Nein

-

Ja Nein Nein Ja (Ergänzungsprotokoll unterzeichnet am 04.04.1997) Nein -

• Kursiv gedruckte Länder (Weitergeltung bestehender Verträge) wurden bei der Gesamtzahl der Verträge nicht mitgezählt.

§ 2 Bilaterale Investitionsförderungs- und -schutzverträge der BRD

Vertrags partner:

Ecuador (neuer Vertrag) Georgien Ghana Honduras HongKong Indien Israel Katar Kenia Kirgistan Kroatien Kuba Kuwait Laos Libanon Mazedonien Moldau Namibia Nicaragua Paraguay Philippinen Rumänien (neuer Vertrag) Saudi-Arabien Simbabwe Slowenien Südafrika Turkmenistan

Unterzeichnet am:

Zustimmungsgesetz verötTentlicht im BGBI.:

21.03.1996 25.06.1993 24.02.1995 21.03.1995 31.01.1996 10.07.1995 24.06.1976 14.06.1996 03.05.1996 28.08.1997 21.03.1997 30.04.1996 30.03.1994 09.08.1996 18.03.1997 10.09.1996 28.02.1994 21.01.1994 06.05.1996 11.08.1993 18.04.1997

-

25.06.1996 29.10.1996 29.09.1995 28.10.1993 11.09.1995 28.08.1997

Ja Nein Nein Nein

-

b)

1978 TI S. 209

-

1997 TI S. 166

-

1997 TI S. 186

-

-

Ja Nein Nein

-

-

-

vorläufig anwendbar:

a)

-

-

247

Nein Nein Ja Nein

-

Ja Nein Nein Nein e)

Nein Ja d)

Nein e)

(Fortsetzung nächste Seite)

Bis zum Inkrafttreten des neuen IFV gilt der Vertrag vom 28.06.1965 weiter. Der Notenwechsel von 1964 gilt bis zum Inkrafttreten des neuen IFV weiter. e) Bis zum Inkrafttreten des neuen IFV gilt der Vertrag vom 12.10.1979 weiter. d) Es wurde die Weiteranwendung des IFV mit Jugoslawien bis zum Inkrafttreten des neuen IFV vereinbart. e) Es wurde die Weiteranwendung des IFV mit der ehemaligen Sowjetunion bis zum Inkrafttreten des neuen IVF vereinbart. a)

b)

248

Anhang

(Fortsetzung B. Unterzeichnete, aber noch nicht in Kraft getretene Verträge)

Vertragspartner:

Usbekistan Venezuela Vereinigte Arabische Emirate Vietnam

Unterzeichnet am: 28.04.1993 14.05.1996

Zustimmungsgesetz veröffentlicht im BGB!.:

vorläufig anwendbar:

-

Ja Nein

2l.06.1997 03.04.1993

-

Nein Ja

C. Paraphierte, aber noch nicht unterzeichnete Verträge - insgesamt 5 Vertragspartner Äthiopien

paraphiert am: 14.06.1995 (Verhandlungen nach Paraphierung

Brunei EI Salvador Gabun (neuer Vertrag) Kambotscha

0l.05.1997 12.02.1997 09.07.1996 28.01.1997

~ederaufgenorrunen)

§ 3 Doppelbesteuerungsabkommen der BRD5 (Stand Januar 1997) Land Ägypten Argentinien Australien Bangladesch (gilt nicht für die Vermögensteuer) Belgien Bolivien Brasilien Bulgarien China Cöte d'Ivoire Dänemarkt

Datum der Unterzeichnung 08.12.1987 13.07.1978 24.11.1972

Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt 1990 II S. 278 1979 II S. 585 1974 II S. 337

29.0.5.1990 1l.04.1967 30.09.1992 27.06.1975 02.06.1987 10.06.1985 03.07.1979 22.11.1995

1991 II S. 1410 1969 II S. 17 1994 II S. 1086 1975 II S. 2245 1988 II S. 770 1986 II S. 446 1982 II S. 153 1996 II S. 2565

5 Siehe die ausfilhrlichen Tabellen in Der Betrieb (DB) 8/1997, S. 401 mit einer Übersicht über künftige Abkorrunen und laufende Verhandlungen so~e über bestehende Abkorrunen auf dem Gebiet der Erbschafts- und Schenkungssteuern.

§ 3 Doppelbesteuerungsabkommen der BRD (Stand Januar 1997) Land Ecuador Finnland Frankreich

Griechenland Indien (Änderungsprotokoll ) (Revisionsabkommen ) Indonesien Iran, Islamische Republik Irland Island Israel Italien Jamaika (Revisionsabkommenl Japan

Jugoslawien Kanada Kenia Korea (Volksrepublik) Kuwait Liberia Luxemburg Malaysia Malta Marokko Mauritius Mexico Mongolei

#

Paraphierung.

Datum der Unteneichnung 07.12.1982 05.07.1979 21.07.1959/ 09.06.1969/ 28.09.1989 18.04.1966 18.03.1959/ 28.06.1984 / 19.06.1995 30.10.1990 20.12.1068 17.10.1962 18.03.1971 09.07.1962/ 20.07.1977 18.10.1989 08.10.1974 30.09.1989 22.04.1966 / 17.04.1979/ 17.02.1983 26.03.1987 17.07.1981 17.05.1977 14.12.1976 04.12.1987 25.11.1970 23.08.1958/ 15.06.1973 08.04.1977 17.09.1974 07.06.1972 15.03.1978 23.02.1993 22.08.1994

249

Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt 1984 II S. 466 1981 II S. 1164 1991 II S. 397 1970 II S. 717 1990 II S. 770 1967 II S. 852 1960 II S. 1828 1985 II S. 810 1996 II S. 706 1991 II S. 1086 1969 II S. 2133 1964 IIS. 266 1973 II S. 357 1966 II S. 329 1979 II S. 181 1990 II S. 742 1976 II S. 1194 1967 II S. 871 1980 II S. 1182 1984 II S. 194 1988 II S. 744 1982 II S. 801 1979 II S. 606 1978 II S. 191 1989 II S. 354 1973 II S. 1285 1959 II S. 1269 1978 II S. 109 1978 II S. 925 1976 II S. 109 1974 II S. 21 1980 II S. 1261 1993 II S. 1966 1995 II S. 818 (Fortsetzung nächste Seite)

Anhang

250

(Fortsetzung § 3 Doppelbesteuerungsabkommen der BRD)

Land

Namibia## Neuseeland Niederlande

Norwegen Österreich Pakistan (gilt nicht für die Vermögensteuer) Philippinen Polen Portugal Rumänien Russische Föderation Sambia Schweden Schweiz

Simbabwe Singapur Spanien Sri Lanka Südafrika Thailand Trinidad und Tobago Tschechoslowakei Tunesien Türkei UdSSR

Datum der Unteneichnung 02.12.1993

Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt 1994 II S. 1262

20.10.1978 16.06.1959/ 13.03.1980/ 21.05.1991 04.10.1991 04.10.1954/ 08.07.1992

1980 II S. 1960 II S. 1980 II S. 1991 II S. 1993 II S. 1955 II S. 1994 II S.

14.07.1994 22.07.1983 18.12.1972 / 24.10.1979 15.07.1980 29.06.1973 29.05.1996 30.05.1973 14.07.1992 1l.06.1971 / 30.11.1978 / 17.10.1989/ 21.12.1992 22.04.1988 19.02.1972 05.12.1966 13.09.1979 25.01.1973 10.07.1967 04.04.1973 19.12.1980 23.12.1975 16.04.1985 24.11.1981

1995 II S. 836 1984 II S. 878 1975 II S. 645 1981 II S. 306 1982 II S. 129 1975IIS.601 1996 II S. 2710 1975 II S. 661 1994 II S. 686 1992 II S. 1021 1980 II S. 751 1990 II S. 766 1993 II S. 1866 1989 II S. 173 1973 II S. 373 1968 II S. 9 1981 II S. 630 1974 II S. 1185 1968 II S. 589 1975 II S. 679 1982 II S. 1022 1976 II S. 1653 1989 II S. 866 1983 II S. 2

1222 1781 1150 1428 970 749 122

## Unterzeichnung hat stattgefunden, Gesetzgebungs- oder Ratifizierungsverfahren noch nicht abgeschlossen.

§ 5 Liste der MIGA-Mitglieder (Stand: Juni 1997) Land Ukraine Ungarn Uruguay Vereinigte Arabische Emirate Vereinigte Staaten Vereinigtes Königreich Vietnam Zypern

251

Datum der Unterzeichnung 03.07.1995 18.07.1977 05.05.1987

Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt 1996 TI S. 496 1979 TI S. 626 1988 TI S. 1060

09.04.1995 29.08.1989 26.11.1964/ 23.03.1970 16.11.1995 09.05.1974

1996 TI S. 518 1991 TI S. 354 1965 TI S. 358 1971 TI S 45 1996 TI S. 2622 1977 TI S. 488

§ 4 Sonderabkommen Land

Bereich

Brasilien Chile China Jugoslawien Kolumbien Paraguay Venezuela

SchiffahrtlProtokoll Seefahrt, Handelsvertrag Seeverkehrsvertrag Seefahrt See- und Luftfahrt Luftfahrt See- und Luftfahrt

Datum der Unterzeichnung 17.08.1950 02.02.1951

Veröffentlichung im Bundesgestzblatt 1951 TI S. 11 1952 TI S. 325

31.10.19757 26.06.1954 10.09.1965 27.01.1983 23.11.1987

1976 TI S. 1959 TI S. 1967 TI S. 1984 TI S. 1989 TI S.

1521 735 762 644 373

§ 5 Liste der MI GA-Mitglieder (Stand: Juni 1997) Staat Afghanistan Ägypten Albanien Algerien Angola Antigua & Babuda Äquatorialguinea

Unterzeichnung 06.06.1986 15.10.1991 17.04.1995 19.09.1989

Hinterlegung der Ratifikationsurkunde 21.09.1987 15.10.1991 22.02.1996 19.09.1989

Zeichnungsbeiträge$ 1.276.760 4.966.380 627.560 7.022.180 2.023.340 541.000

07.04.1986

17.06.1992

541.000 (Fortsetzung nächste Seite)

252

Anhang

(Fortsetzung § 5 Liste der MIGA-Mitglieder) Staat Argentinien Armenien Aserbeidschan Äthiopien Australien Bahamas Bahrain Bangladesh Barbados Belarus Belgien Belize Benin Bhutan Bolivien Bosnien Herzegowina Botswana Brasilien Bulgarien Bundesrepublik Deutschland· Burkina Faso Burundi Chile CostaRica CDte d 'Ivoire Dänemark· Djibouti Dominika Dominikanische Republik Ecuador EI Salvador Eritrea Estland (Estonia) Fiji Finnland·

Hinterlegung der Ratifikationsurkunde 29.11.1990 16.02.1992 22.09.1992 21.02.1991

Unterzeichnung 28.11.1990 16.09.1992 18.09.1992 21.09.1990 30.09.1996 22.09.1992 06.08.1986 13.03.1987 23.05.1986 13.08.1992 .21.09.1989 18.06.1992 17.04.1986

02.06.1993 12.11.1986 13.03.1987 23.05.1986 17.09.1992 30.06.1992 25.06.1992 28.07.1994

05.05.1986

26.09.1991

1.082.000 833.140 3.678.800 735.760 2.521.060 21.964.600 541.000 660.020 541.000 1.352.500

22.09.1989 31.08.1989 23.09.1990 22.07.1991

06.09.1991 26.09.1989 23.09.1992 27.07.1992

865.600 541.000 16.002.780 3.949.300

24.07.1986 02.10.1987 30.04.1995 10.04.1986 23.09.1989 29.05.1986 27.08.1986

06.10.1987 02.11.1988

29.04.1988

02.08.l991

54.868.220 660.020 800.680 5.247.700 1.265.940 1.904.320 7.768.760 541.000 541.000

17.11.1994 11.10.1985 12.03.1991 11.10.1995

19.11.1996 15.01.1986 17.06.1991 11.10.1995

1.590.540 1.969.240 1.320.040 541.000

24.09.1992 03.10.1986 03.05.1988

24.09.1992 24.05.1990 28.12.1988

703.300 768.220 6.492.000

29.03.1988 19.03.1993 07.06.1988 18.08.1987

ZeichnungsbeiträgeS 13.568.280 865.600 1.244.300 757.400

253

§ 5 Liste der MIGA-Mitglieder (Stand: Juni 1997) Staat Frankreich· Gabun Gambia Georgien Ghana Grenada

Griechenland • Guatemala Indien Indonesien Irak Iran Irland· Island Israel Italien· Jamaika Japan· Jemen Jordanien Jugoslawien (SFRJ) Kambotscha Kamerun Kanada· Kap Verde Kasastan Katar Kenia Kirgistan Kiribati# Kolumbien Komoren Kongo Korea Kroatien Kuwait Laos Lesotho

Unterzeichnung 22.07.1986 15.04.1994 15.10.1991 24.09.1992 25.06.1986 31.01.1986 18.07.1986 15.10.1991 13.04.1992 26.06.1986

Hinterlegung der Ratifikationsurkunde 28.12.1989

15.10.1991 20.11.1992 29.04.1988 28.01.1988 24.05.1989 10.07.1996 20.09.1993 26.09.1986

18.09.1986

05.07.1989

22.01.1992 19.02.1986 11.09.1986 12.09.1986 01.10.1986 05.02.1986

21.05.1992 29.04.1988 15.12.1987 05.06.1987 10.01.1990 16.12.1986

22.09.1989 01.10.1993 27.01.1988 10.04.1986 28.09.1989 23.07.1992 27.06.1996 02.10.1987 23.09.1992

06.09.1991

27.05.1986

08.09.1995

26.03.1986 11.10.1985 22.09.1989 06.03.1987

07.02.1989 24.11.1987 06.09.1991 06.07.1987

22.12.1986

30.01.1987

07.10.1988 29.10.1987 20.04.1993 18.09.1992 27.06.1996 28.11.1988 28.09.1992

ZeichnungsbeiträgeS 52.585.200 1.038.720 541.000 1.201.020 2.650.900 541.000 3.029.600 1.541.800 32.979.360 11.350.180 3.787.000 17.950.380 3.997.580 973.800 5.128.680 30.512.400 1.958.420 55.127.900 1.677.100 1.049.540

2.409.420 1.006.260 1.157.740 32.081.300 541.000 2.261.380 1.482.340 1.861.040 833.140 4.728.340 541.000 3.657.150 4.858.180 2.023.340 10.062.600 649.200 541.000 (Fortsetzung nächste Seite)

254

Anhang

(Fortsetzung § 5 Liste der MIGA-Mitglieder) Staat Lettland Libanon Liberien Libyen Litauen Luxemburg* Madagaskar Malawi Malaysia Malediven Mali Marshall-Inseln# Mauretanien Malta Marokko Maun'tius Mazedonien Mexiko Micronesia Moldavien Mongolei Mozambique Myanmar (Burma) Namibia Nepal Neuseeland Nicaragua Niederlande* Niger Nigeria Norwegen * Oman Österreich Pakistan Pannama Papua Neu Guinea Paraguay

Unterzeichnung 29.09.1993 27.05.1994

Hinterlegung der Ratifikationsurkunde 29.09.1993 07.06.1994

15.10.1991 22.09.1992 24.09.1990 27.05.1987 12.02.1987 02.07.1991

19.02.1992 22.09.1992 04.06.1991 08.06.1988 14.05.1987 02.08.1991

05.10.1990

05.10.1990

10.04.1991 16.09.1986 11.04.1986 04.11.1988 22.09.1989

08.10.1991 13.02.1990 16.09.1992 19.10.1990 06.09.1991

24.06.1993 22.09.1992 14.06.1991 11.11.1993

11.08.1993 22.09.1992 06.01.1992 30.11.1993

25.09.1990 23.09.1992

25.09.1990 23.09.1993

28.09.1990 03.02.1986 11.04.1994 23.09.1986 06.06.1986 21.06.1988 29.04.1997 07.07.1986 31.01.1995

13.04.1992 09.10.1987 08.03.1988 03.07.1989 24.01.1989

1.925.960 1.157.740 746.580 5.550.660 1.103.640 23.468.580 670.840 9.132.080 7.563.180 1.017.080

21.12.1986 21.05.1996

7.141.200 1.417.420

09.05.1990 13.09.1991

29.10.1990 26.05.1992

1.038.720 865.600

ZeichnungsbeiträgeS 1.049.540 1.536.440 908.880 5.940.180 1.146.920 1.255.120 1.082.000 833.140 6.264.780 541.000 876.420

681.660 811.500 3.765.360 94l.340 540.000 12.897.440 541.000 1.038.720 627.560 1.049.540

§ 5 Liste der MIGA-Mitglieder (Stand: Juni 1997) Staat Peru Philippinen Polen Portugal· Ruanda Rumänien Rußland Sambia Samoa Sl10 Tome & Principe Saudi Arabien Schweden· Schweiz· Senegal Seychellen Sierra Leone Simbabwe Singapur Slowakische Republik Slowenien Solomon-Inseln Somalia Spanien· Sri Lanka St. Christopher & Nevis St. Lucia St. Vincent und die Grenadinen Südafrika Sudan Surinam Swasiland Syrien Tadschikistan Tansania Thailand

255

ZeichnungsbeiträgeS 4.035.860 5.236.880 8.266.480 4.133.240 811.500 6.005.100 33.942.340 3.440.760 541.000

Unterzeichnung 19.12.1990 15.09.1986 23.01.1989 01.10.1987 27.10.1989 06.08.1991 15.09.1992 07.10.1986 12.09.1986

Hinterlegung der Ratifikationsurkunde 05.06.1991 22.11.1993 28.12.1989 06.06.1986 27.10.1989 22.06.1992 29.12.1992 06.06.1988 17.03.1987

08.04.1986 02.04.1987 07.07.1986 30.10.1985 22.06.1992 04.12.1985 27.09.1989 03.06.1997

06.08.1986 31.12.1987 08.02.1988 10.03.1987 20.08.1992 07.05.1996 02.04.1992

20.09.1990 22.09.1989 03.10.1996

20.09.1990 06.09.1991

27.04.1988 03.10.1986

29.04.1988 27.05.1988

2.402.040 1.103.640 541.000 843.960 13.903.700 2.932.220

18.04.1986 13.0\.1986

25.07.1988

541.000 541.000

23.04.1990 16.12.1992 10.03.1987 30.03.1995 25.09.1989 28.09.1990 06.04.1993 24.09.1990 03.10.1996

08.06.1990 03.02.1994 21.08.1991 03.04.1990 26.07.1993 24.01.1991

541.000 33.942.340 11.350.180 16.230.000 1.568.000 541.000 811.500 2.553.520 1.66.280

541.000 10.203.260 2.228.920 887.240 627.560 1.817.760 800.680 1.525.620 4.555.220 (Fortsetzung nächste Seite)

Anhang

256

(Fortsetzung § 5 Liste der MIGA-Mitglieder) Staat Togo Tonga# Trinidad und Tobago Tschad Tschechische Republik Tunesien Türkei Turkmenistan Uganda Ukraine Ungarn Uruguay USA* Usbekistan Vanuatu Venezuela Vereinigte Arabische Emirate Vereinigtes Könireich* Vietnam VR China ZentralaJrikanische Republik Zypern •

Unterzeichnung 30.05.1986

Hinterlegung der Ratifikationsurkunde 15.04.1988

ZeichnungsbeiträgeS 833.140

17.01.1991 09.11.1995

10.09.1991

2.196.460 649.200

20.09.1990 01.10.1986 11.10.1985 26.09.1992 30.09.1991 27.09.1993 10.03.1987 08.04.1986 18.06.1986 24.09.1992 07.03.1986 26.08.1992

20.09.1990 07.06.1988 03.06.1988 26.09.1992 18.05.1992 27.09.1993 21.04.1988 09.12.1992 12.04.1988 24.09.1992 27.07.1988 30.11.1993

4.814.900 1.687.920 4.998.840 714.120 1.428.240 8.266.480 6.102.480 2.185.640 222.015.580 1.893.500 541.000 15.440.140

18.09.1992

20.10.1993

4.025.040

09.04.1986 27.09.1993 28.04.1988

12.04.1988 04.04.1994 30.04.1988

52.585.200 2.380.400 33.953.160

25.06.1986

11.03.1987

649.200 1.125.280

Investoren aus diesen Ländern können MIGA-Garantien in Anspruch nehmen. Mitgliedsland d. Bank, daß noch nicht die Mitgliedschaft i. d. MIGA beantragt hat. In US$ nicht kursiv: Mitgliedsländer der ersten Kategorie. kursiv· Mitgliedsländer der zweiten Kategorie (Investitionen in diese Länder ermöglichen dem Investor die Inanspruchnahme von MIGA-Garantien, unabhängig von der Kategorie seines Landes).

§ 6 Mitglieder der World Trade Organization (WTO)

257

§ 6 Mitglieder der World Trade Organization (Stand 10. Juni 1997) Govemmeot Angola Antigua and Barbuda Argentina Australia Austria Bahrain Barbados Belgium BeIize Benin Boliva Botswana Brazil Brunei Darussalam Bulgaria Burkina F aso Burundi Cameroon Canada Central African Republic Chad Chile Colombia Congo Costa Rica Cöte D'ivoire Cuba Czech Republic Democratic R~ublic of Con[o Denmark Diibouti Dominica Dominican Republic Ecuador Egypt EI Salvador European Community Fiji 17 Spcnrath

Eotry iota Force lMembership 01.12.1996 0l.01.1995 0l.01.1995 0l.01.1995 0l.01.1995 0l.01.1995 0l.01.1995 0l.01.1995 0l.01.1995 22.02.1996 14.09.1995 3l.05.1995 0l.01.1995 01.01.1995 01.12.1996 03.06.1995 23.07.1995 13.12.1995 01.01.1995 31.05.1995 19.11.1996 0l.01.l995 30.04.1995 23.05.1997 01.01.1995 01.01.1995 20.04.1995 01.01.1995 01.01.1997 01.06.1995 31.05.1995 01.01.1995 09.03.1995 21.01.1996 30.06.1995 07.05.1995 01.01.1995 14.01.1996 (Fortsetzung nachste Seite)

258

Anhang

(Fortsetzung § 6 Mitglieder der World Trade Organization (WTO)) Government Finland France Gabon Gambia Gennany Ghana Greece Grenada Guatemala Guinea Guinea Bissau Guyana Haiti Honduras HongKong Hungary Iceland India Indonesia Ireland Israel Italy Jamaica Japan Kenya Korea Kuwait Lesotho Liechtenstein Luxembourg Macau Madagascar Malawi Malaysia Maldives Mali Malta Marocco Mauritania Mauritius

Entry into Force lMembership 01.01.1995 01.01.1995 01.01.1995 23.10.1996 01.01.1995 01.01.1995 01.0 l.l 995 22.02.1996 21.07.1995 25.10.1995 31.05.1995 01.01.1995 30.01.1996 01.01.1995 01.0l.l995 o1.0l.l 995 o1.0l.l 995 01.01.1995 01.01.1995 01.0l.l995 21.04.1995 01.01.1995 09.03.1995 01.01.1995 01.0l.l995 01.01.1995 o1.0l.l 995 31.05.1995 01.09.1995 01.0l.l995 01.0l.l995 17.1l.l995 31.05.1995 01.0l.l995 31.05.1995 31.05.1995 o1.0l.l 995 01.0l.l995 31.05.1995 01.0l.l995

§ 6 Mitglieder der World Trade Organization (WTO) Govemment Mexico Mongolia Mozambique Myarunar Namibia Netherlands for the Kingdom in Europe and for the Netherlands AntilIes New Zealand Nicaragua Niger Nigeria Norway Pakistan Panama Papua New Guinea Paraguay Peru Pilippines Poland Portugal Qatar Romania Rwanda Saint Kitts and Nevis Saint Lucia Saint Vincent & The Grenadines Senegal Sierra Leone Singapore Siovak Republic Siovenia Solomon Islands South Africa Spain Sri Lanka Suriname Swaziland

17·

259

Ent!)' into Force lMembership_ 01.01.1995 29.01.1997 23.08.1995 01.01.1995 01.01.1995

01.01.1995 01.01.1995 03.09.1995 13.12.1996 01.01.1995 01.01.1995 01.01.1995 06.09.1997 09.06.1996 01.01.1995 01.01.1995 01.01.1995 01.06.1995 01.01.1995 13.01.1996 01.01.1995 22.05.1996 21.02.1996 01.01.1995 01.01.1995 01.01.1995 23.07.1995 01.01.1995 01.01.1995 30.07.1995 26.07.1996 01.01.1995 01.01.1995 01.01.1995 01.01.1995 01.01.1995 (F ortsetzung nächste Seite)

260

Anhang

(Fortsetzung § 6 Mitglieder der World Trade Organization (WTO))

Govemment Switzerland

Entry ioto Force lMembership 01.07.1995 01.01.1995 01.01.1995 01.05.1995 01.05.1995 29.05.1995 26.05.1995 01.01.1995 10.04.1996 01.01.1995 0l.01.1995 01.01.1995 01.01.1995 0l.01.1995 03.03.1995

Tanzania Thailand Togo Trinidad and Tobago Tunisia Turkey Uganda United Arab Emirates United Kingdom United States Uruguay Venezuela Zambia Zimbabwe

§ 7 Deutsche Groß investitionen in Argentinien seit 1994 Foreign Company

BASF

Bayer

Local

Affiliatel

Projekt

Partner BASF Argentina

Bayer Argentina Boehringer Boehringer lngelheim lngelheim Fresenius Laboratoros Rivero Portland IGGAM Zemenwerk Dottern Hausen

New produetion lines ofpre mixed vitamins New headquarters offiees New injeetable I produets plant Aequired the loeal laboratory Aequired the loeal eonstruetion materials eopany IGGAM

Investment in US$ Millions 1,5

Period

Industry

1994

Phannaceutieals

28

1994

6

1995

30

1994

n.a.

1994

Phannaeeuticals Phannaeeutieals Phannaeeutieals Construetion materials

§ 7 Deutsche Großinvestitionen in Argentinien seit 1994 Foreign Company

Local

Projekt

Affrliatel Partner

Warsteiner

Volkswagen

Cerveceria ArgentinaIsenbeck Mercedes Benz Argentina Volkswagen Argentina

ZF Friedrichshafen

Mercedes Benz Agentina

Jumbo

Jumbo (Cencosud) Aurora Grundig

Mercedes Benz

Grundig

AgfaGevaert Total

Agfa Argentina

New plant. First settlement in the contry New production 1ine for "Sprinter" trucks Opened the new plant in Gral. Pacherco Joint venture with Mercedes Benz for produving gear boxes New Supermarkets Joint venture with Aurora Group for exporting to Mercosur Installation of 42 minilabs

261

Investment in US$ Millions 80

Period

Industry

1994 1995

Beer

100

1995 1996

Trucks

260

1995 1997

Motor vehic1es

90

1995

Auto parts

50 50

19941999 1995

Supermarkets Horne appliances

3,4

1994

Photo~aI>ltY_

633,4

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Stichwortverzeichnis Abkommen der Bundesrepublik Deutschland 116 tT. Anzuwendendes Rechts 161 tT. ArbeitnehmerbeschatTung 96 Arbeitsrechtliche Bestimmungen 90 tT. - arbeitsrechtliche ,,Flexibilität" 91 - binnenpolitische Zielsetzung 93 - Genehmigungserfordernis 94 Auslandsinvestitionen 29 tT. Beschränkungen 76 tT. - bei der Wahl der Beteiligungsart 78 f. - der Investitionsdauer 81 - des Beteiligungsumfangs 78 f. - für die Repatriierung des Anlagekapitals 98 tT. Besetzung der Geschäftsführungsorgane 183 tT., 220 tT. Bestandschutz bei Erwerb 193 f. Beteiligungskauf 52 tT., 170 tT. Beteiligungsumfang 78 tT. - Mehrheitsbeteiligung des ausländischen Investors 78 - Mehrheitsbeteiligung des lokalen Partners 79 tT. - Paritätsbeteiligung des ausländischen Investors 79 Bilaterale Abkommen 116 tT. Board of Directors 184 Board-Sitzungen 222

Bundesgarantien 138 Buy and Seil Arrangements 196 DAC-Verzeichnis 27 f., 241 tT. Desinvestition 36, 195 tT. Desinvestitionsregelungen 195 tT. Deutsche Investitions- und EntwicklungsgeseIlschaft (DEG) 140 ff Devisenrechtliche Bestimmungen 98 tT. - Autarkie des Unternehmens 100 - Beschränkungen für die Repatriierung des Anlagekapitals 98 - Kapitalbewertung 10 1 Direktinvestition 30 tT. Doppelbesteuerungsabkommen 127 f. Due Diligence 145 tT. Enteignung 118 tT. Entschädigung bei einer Verletzung 192 Entwicklungsländer 25 tT. - DAC-Verzeichnis der OECD 27 tT. - Listen der Entwicklungsländer 26, 241 ff - Zuordnungskriterien 26 Equity Joint Venture 56 tT. Europäischen Union (EU) 137 Feasibility Study 151 tT. Firma der Gesellschaft 215

304

Stichwortverzeichnis

Förderprogramm der BWldesländer 143

GenehmigWlgsvorbehalt 180

Joint Venture-Vertrag 56 tT., 178 tT. - Abgrenzung Equity- Wld Non-Equity Joint Venture 58 - BegritT 57 - BegritTsbestimmWlgen anderer Rechtskreise 58 - BegritTsbestimmWlg in ausgewählten EntwicldWlgsländem 59 - Rechtsform 60

General Agreement on Irade and Services (GAIS) 132

Kapitaltransfer 125

General Manager 184

Kauf der Wirtschaftsgüter 55

Gesellschaftsformen 84 tT. Gesellschaftssatzung 61 tT., 212 tT.

KompetenzbestimmWlg Wld Sperrminoritäten 221

Gesellschaftsstatut 165 f.

KompetenzverlageTWlg 221

GestaltWlgsaspekte 161 tT.

KündigWlgsrecht 196 tT.

Gegenstand des Unternehmens GeheimhaltWlgsklauseln 149 tT., 190 tT. GeheimhaltWlgsverpflichtWlg 223 GemeinschaftsWltemehmen 64

GewinnverteilWlg 195 GewinnverwendWlgspolitik / Dividends Policy 193 tT.

Letter of Intent 155 tT.

Meistbegünstigung 122 Heads (principles) of Agreement 157

Memorandum ofUnderstanding 155

Hindernisse 107 tT.

Multilateral Investment Guarantee Agency (MlGA) 134 tT.

Informations- und BeratWlgsstellen 142

Multilateraler Wld supranationaler Investitionsschutz 129 ff.

Investitionsanreize 109 tT. InvestitionsfördeTWlgsverträge 117 tT. Investitionsgenehmigungen 101 tT. - Genehmigungsverfahren 102 tT. - rechtliche Beschränkungen der Investitionsdauer 104 tT. Investitionskosten 178 tT. In vestitionsverträge 66 f. - Rechtsnatur 67 - RegelWlgsgegenstand 66

Nationale Fördermaßnalunen 138 tT.

Organe 218 Politische RalunenbedingWlgen 106 tT. Portfolio-Investition 32 Präambel 178

Stichwortverzeichnis

305

Preisfestsetzung 199 tT.

SchiedsklauseIn 204 tT.

Progressive Indigenization-Prinzip 81 tT.

Schutz und Förderung von Investitionen 115 tT.

- Einfluß auf die Investitionsbedingungen 83 - BegritTsbestinunung 81 - Gegenmaßnalunen 82 Projektfmanzierung 139 Projektplanung 71 tT. Protektionismus 108 Prüfungsvorbehalt 180

Secrecyagreement 149 tT., 190 tT. Separatverträge 65 ff, 199 shotgun- Klausel 200 Sitz der Gesellschaft 216 sole venture 63 Staatsverträge zum Schutz von Investitionen 128 Steuerliche Erleichterungen 111 tT., 127

Ralunenbedingungen der Entwicklungsländer 71 tT. Ratifizierung 234 Rechtliche Rahmenbedingungen 72 tT. - einfache Gesetze verschiedener Rechtsgebiete 74 - Investitionsgesetze (investment codes) 72 ff. - Verwaltungsvorschriften, Richtlinien und Erlasse 75 - weitere maßgebliche Bestimmungen 74 Rechtsform der Gesellschaft 60, 214 Rechtsfortbildung durch Richterrecht 168 Rechtsschutz 123 ff Rechtswahlklauseln 161 tT.,202 tT. Regelungsbereiche 177 ff Restrisiko 233 Risikoanalyse 109, 140 ff

Steuerliche Investitionsförderung 111 tT. Steuerrechtliche Bestimmungen 86 tT. - Einfluß auf die Wahl der Rechtsform 87 - Einfluß auf die Wahl der Art des Unternehmenskaufs 88 Steuerstundung 113 Stimmrechte 220 Stimmrechtsbindung 224 tT.

Tarifreduzierung 112 Tax holidays 112 Technologieschutz 187 tT. Technologietransfer- und Technologieschutzbestimmungen 96 tT. Technologietransfervertrag (ITY) 68 f - Ausstattungsart 69 - BegritTsbestimmung 68

Risikofaktoren 106

Trade Related Intellectual Property Rights (TRIPs) 133

Schiedsgerichte der Entwicklungsländer 211

Trade Related Investment Measures (TRIMs) 132

20 Spenralh

306

Stichwortverzeichnis

UN-Kaufrecht 169 fT.

Verhältnis der Verträge 226

Unternehmensbeteiligungen 29 fT. - Entwicklung 40 f. - Erfassungsmethoden 40 f. - Motive 44 ff. - Umfang 41

Verhandlungsprotokolle 154

Unternehmensbeteiligungen als Direktinvestitionen 35 ff. - Abgrenzung zum Gesellschaftsrecht 39 - Beteiligungsquote 35 - Formen 35

Vertrags sprache 174 ff.

Unternehmenskauf 52 ff. - Abgrenzung zum Unternehmensbeteiligungskauf 53 - Beteiligungskauf / share deal 52 - Erwerb der Wirtschaftsgüter / asset deal 55 Unternehmenskaufvertrag 178 ff. Unternehmensleitung 183 ff.

Verhandlungszwischenergebnisse 154 Vertragsform 172 ff. VertragskoJlision 224 ff.

Vertragsstatut 162 Vertragsverletzung 233 f. Vertragsvorbereitung 145 ff. Vorbereitende Vereinbarungen 153 ff. Vorkaufsrecht 199

Wahl der Beteiligungsart an einem Unternehmen 62 ff.

Weltbankgruppe 136 WeJtmarktwirschaftsordnung 232

Verdeckte Gewinnausschüttung 194

Wettbewerbsbeschränkungen 191

Vereinbarungen zwischen Investor und Gaststaat 167

World Trade Organization (WTO) 129