Die Veranstaltung staatsfernen Rundfunks durch Telekommunikationsunternehmen im lokalen / regionalen Raum: Eine Untersuchung zu einer Beteiligung von TK-Unternehmen an der Meinungsvielfalt unter besonderer Berücksichtigung von verfassungs- und gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen bei einer Beteiligung von Zweckverbänden [1 ed.] 9783428547081, 9783428147083

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Schriften zu Kommunikationsfragen Band 51

Die Veranstaltung staatsfernen Rundfunks durch Telekommunikationsunternehmen im lokalen/regionalen Raum Von Henning Wellhausen

Duncker & Humblot · Berlin

HENNING WELLHAUSEN

Die Veranstaltung staatsfernen Rundfunks durch Telekommunikationsunternehmen im lokalen/regionalen Raum

Sch r i f ten z u Kom mu n i k at ionsf r a gen

Band 51

Die Veranstaltung staatsfernen Rundfunks durch Telekommunikationsunternehmen im lokalen/regionalen Raum Eine Untersuchung zu einer Beteiligung von TK-Unternehmen an der Meinungsvielfalt unter besonderer Berücksichtigung von verfassungsund gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen bei einer Beteiligung von Zweckverbänden

Von Henning Wellhausen

Duncker & Humblot · Berlin

Die Fakultät II (Informatik, Wirtschafts- und Rechtswissenschaften) der Universität Oldenburg hat diese Arbeit im Wintersemester 2014/2015 als Dissertation angenommen.

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Inhaltsverzeichnis Gegenstand und Gang der Untersuchung

31

A. Anlass der Fragestellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 B. Fragestellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 I. Erster Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 II. Zweiter Teil: Die Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 III. Dritter Teil: Entherrschung und Beherrschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 IV. Vierter Teil: Zusammenfassung und Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

Erster Teil Gegenwärtige Medienlandschaft

39

A. Die Medien und deren Nutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 I. Das Fernsehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. Entwicklungen auf dem Fernsehmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Umsatzverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3. Entwicklung des Lokal-TV im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 4. Verbund von Lokalsendern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 II. Die Presse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1. Aktuelle Zahlen zum Verkaufs- und Anzeigengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. Entwicklung des Verkaufs- und Anzeigengeschäfts seit 1954 . . . . . . . . . . . . 44 3. Auswirkungen des Veränderungsprozesses auf überregionaler und regionaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 4. Entwicklungen auf regionaler Ebene im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 5. Strategien der Verleger zur Überwindung der Misere . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 6. Strategien der Verleger auf regionaler/lokaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 7. Prognosen für die zukünftige Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 III. Die Telekommunikationsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Wettbewerb mit den Kabelanbietern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Stagnierende Geschäftsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3. Steigende Datenmengen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 4. Steigende Investitionskosten für neue Technik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 5. Verursacher des steigenden Datenaufkommens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 6. Auswirkungen einer ungenügenden Infrastruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

6

Inhaltsverzeichnis 7. Struktur der alternativen TK-Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 8. Strategische Positionierung der TK-Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 a) Premiuminhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 b) Erweiterung der Produktpalette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 c) Lokaler Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 9. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 IV. Die Telemediendienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. Meinungsrelevanz verschiedener Online-Angebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3. E-Journalismus auf lokaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4. Hyperlokaler E-Journalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 V. Das Nutzerverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Verbreitungsgrad des Internets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Alters- und geschlechtsspezifisches Internetverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 3. Dienstespezifisches Onlineverhalten der Alters- und Geschlechtergruppen . 71 4. Internetnutzung im Vergleich zu Fernsehen, Presse und Radio . . . . . . . . . . . 73 5. Der Konsum von Bewegtbildern über das Medium Internet . . . . . . . . . . . . . 74 6. Zeitliches Nutzerverhalten von Internet und Fernsehen . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 7. Endgerätewahl des Nutzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 8. Weitere Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 9. Spezielles Nutzerinteresse und Nutzungsverhalten für den regionalen/lokalen Raum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 10. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

B. Konvergenz und Konzentration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 I. Übertragungswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 1. DVB-C . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. DVB-T . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3. DVB-S . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 4. Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 a) NGN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 b) IP-TV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 c) Web-TV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 5. Mobilfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 II. Endgeräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Smart-TV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Entwicklung der Smart-TV-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3. Nutzungsverhalten, Smart-TV und mobile Endgeräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 III. Erscheinungsformen und Ursachen von Medienkonzentrationen . . . . . . . . . . . . 92 1. Horizontale Konzentration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

Inhaltsverzeichnis

7

2. Vertikale Konzentration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. Diagonale Konzentration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 C. Regionales/lokales Fernsehen und angrenzende Fernsehangebote . . . . . . . . . . . . . . . . 95 I. Abgrenzungen zum Regional- und Lokalfernsehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Fensterprogramm/Regionalfenster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2. Offener Kanal/Bürgerfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3. Nichtkommerzieller lokaler und regionaler Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 4. Business-TV/Eigenwerbekanäle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 5. Regionaler/Lokaler Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 II. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

Zweiter Teil Die Rundfunkfreiheit

102

1. Kapitel Die europäische Rundfunkfreiheit

102

A. Grundrechtecharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 I. Art. 11 GrCh und Art. 51 ff. GrCh . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Medienfreiheit des Art. 11 GrCh . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. Verhältnis Art. 11 GrCh zu Art. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 II. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 B. AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 C. EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 D. AVMD-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

2. Kapitel Die nationale Rundfunkfreiheit 119 A. Die Rundfunkfreiheit des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 I. Die dienende Rundfunkfreiheit nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Die Rechtsfigur einer dienenden Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Analyse der Rundfunkentscheidungen unter besonderer Berücksichtigung der Gebote der Staats- und Gruppenferne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Deutschland-Fernseh-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Mehrwertsteuer-Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 c) FRAG-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 d) Freie-Mitarbeiter-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

8

Inhaltsverzeichnis e) Rundfunkrat-Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 f) Niedersachsen-Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 g) Baden-Württemberg-Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 h) Nordrhein-Westfalen-Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 i) Hessen-3-Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 j) Rundfunkgebührenurteil I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 k) Fernsehrichtlinienurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 l) DSF-Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 m) Kurzberichterstattungsurteil (extra radio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 n) Landesmediengesetz Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 o) Rundfunkgebührenurteil II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 p) Parteienrundfunkurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 3. Begriffliche Herleitung der Gebote der Staats- und Gruppenferne nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 4. Meinungsströmungen innerhalb der Literatur zu den Geboten der Staats- und Gruppenferne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Diversifikation des Gebots der Staatsferne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Überwiegend vertretene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 c) Ansicht, die Glaubwürdigkeit der Medien verlangt . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 d) Ansicht mit Schwerpunkt auf dem Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . 155 e) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 f) Das Gebot der Gruppenferne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 II. Kritik an der Dogmatik einer dienenden Freiheit des Bundesverfassungsgerichts 158 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 1. Auslegung des Wortlauts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2. Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 3. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 4. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 B. Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers bei Ausgestaltungs- und Eingriffsgesetzen 166 I. Strittige Abgrenzung zwischen einem Ausgestaltungs- und einem Eingriffsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Überwiegend vertretene Ansicht in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . 167 2. Auflösung der dogmatischen Grenzziehung wegen faktischer Angleichung . 170 3. Entbehrlichkeit einer Streitentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 II. Ansichten zum Bewertungsmaßstab bei Ausgestaltungsgesetzen im Besonderen 172 1. Verdeckte Prüfung der Verhältnismäßigkeit i.e.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Prüfung der Geeignetheit und der Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Annäherung zwischen Ausgestaltungs- und Eingriffsgesetzen . . . . . . . . . . . 173

Inhaltsverzeichnis

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4. Verwendung eines Unter- und Übermaßgebots zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 5. Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 6. Aushöhlung der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Parteienurteil des Bundesverfassungsgerichts enthält keine klare Aussage . 175 2. Freiheitscharakter der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 3. Auswirkung des subjektiv-/objektiv-rechtlichen Gehalts auf die Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 4. Herleitung und Auswertung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes . . . . . . . . 179 5. Ausschluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wegen eines Beurteilungsspielraums des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 6. Verlässlicher Beurteilungsrahmen des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 7. Eigener Ansatz zur Auflösung der Spannungslage mittels temporär variierender Beurteilungsmaßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 C. Die Rundfunkfreiheit im regionalen/lokalen Raum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 I. Gefahren eines Doppelmonopols . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 II. Kritik an der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Doppelmonopol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 D. Staatsferner Rundfunk und staatliches Informationshandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 I. Abgrenzung zwischen staatlichem Informationshandeln und unzulässigem staatlichem Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 II. Parlamentsfernsehen als zulässiger staatlicher Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 1. Parlamentsfernsehen als zulässiges staatliches Informationshandeln . . . . . . 195 2. Parlamentsfernsehen als unzulässiger staatlicher Rundfunk . . . . . . . . . . . . . 196 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 E. Einfachgesetzlicher Rundfunkbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 I. Linearer Informations- und Kommunikationsdienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 II. Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 III. Meinungsrelevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Inhaltliche Abkehr des RStV vom verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff . 205 2. Auslegungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 IV. Zeitgleicher Empfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 V. Veranstalter und Verbreitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 VI. Bewegtbild oder Ton . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 VII. Sendeplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

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Inhaltsverzeichnis VIII. Elektromagnetische Schwingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 IX. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

F. Abgrenzung des Rundfunks zu anderen Verbreitungsformen und -wegen . . . . . . . . . . 209 I. Abgrenzung zwischen Rundfunk und Presse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 II. Abgrenzung zwischen Rundfunk und Telemedien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 III. Abgrenzung zwischen Rundfunk und Telekommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 G. Adressaten der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I. Verfassungsrechtliche und rundfunkstaatsvertragliche Herleitung und Abgrenzung des Veranstalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 II. Einfachgesetzlich bestimmte Adressaten gem. § 20a Abs. 3 RStV . . . . . . . . . . . 218 1. Ausschluss von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, § 20a Abs. 3 Satz 1 und 2 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Ausnahme des Ausschlusses von juristischen Personen des öffentlichen Rechts von der Veranstaltereigenschaft § 20a Abs. 3 Satz 1 RStV . . . . . . . 220 a) Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 b) Kirchen und Hochschulen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 c) Parteien und Wählervereinigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 d) Landesrechnungshöfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 3. Skizzierung der Veranstalterproblematik anhand eines Beispiels aus der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) IP-TV-Rechte an der Fußballbundesliga für den Zeitraum 2006 bis 2009 221 b) IP-TV-Rechte an der Fußball Bundesliga für den Zeitraum 2009 bis 2013 223 c) IP-TV-Rechte an der Fußball Bundesliga für den Zeitraum 2013 bis 2017 224 4. Verbundene Unternehmen, § 20a Abs. 3 Satz 2 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 a) Enge verfassungsrechtliche Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 b) Weite verfassungsrechtliche Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 c) Ablehnende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 H. Landesrechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 I. Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 II. Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 III. Berlin und Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 IV. Bremen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 V. Hamburg und Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 VI. Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 VII. Mecklenburg-Vorpommern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 VIII. Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 IX. Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 X. Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 XI. Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

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XII. Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 XIII. Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 XIV. Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 XV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 1. Zulassung juristischer Personen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2. Lokaler und regionaler Rundfunk in den Ländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 3. Beteiligung politischer Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 4. Bürgerrundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 5. Konzentrationskontrolle in den Ländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

3. Kapitel Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

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A. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung nach Art. 87 f GG . 270 I. Ablehnende Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 II. Zustimmende Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 III. Streitentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 1. Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 2. Wortlaut/Grammatikalische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 3. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 4. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 B. Kommunalrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung . . . . . . . . . . . . . . . . 290 I. Zustimmende Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 II. Ablehnende Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 III. Streitentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 1. Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 2. Öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 3. Subsidiaritätsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 C. Telekommunikation i.S.d. Art. 87 f GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 I. Technologieneutrales Verständnis des Begriffs der Telekommunikation i.S.d. Art. 87 f GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 II. Die Begrifflichkeiten der Telekommunikation und der Dienstleistungen i.S.d. Art. 87 f GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 1. Telekommunikation/Fernmeldewesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 2. Dienstleistungen der Telekommunikation oder Dienstleistungen durch Telekommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 a) Inhaltliche Interpretation des Telekommunikationsbegriffs . . . . . . . . . . . 310

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Inhaltsverzeichnis b) Technisch-funktionales Verständnis der Telekommunikation . . . . . . . . . 310 3. Auswertende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 a) Berücksichtigung europäischer Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 b) Gesetzesbegründung zu Art. 87 f GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 c) Wortlaut des Art. 87 f GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 d) Historische und systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 e) Verfassungsrechtlicher Disput . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 f) Einfachgesetzliche Bestätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 g) Weitere Unklarheiten bei der Kompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

4. Kapitel Die Grundrechtsfähigkeit 316 A. Die Grundrechtsfähigkeit von Telekommunikationsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . 316 I. Grundrechtsgleicher Anspruch aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . 316 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 2. Auswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 II. Grundrechtsanspruch aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 2. Auswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 III. Allgemeine Grundrechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 1. Grundrechtsfähigkeit von gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 a) Ansicht des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 b) Meinungsspektrum in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 aa) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 bb) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 cc) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 dd) Systematische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 aa) Funktionalistische Betrachtung außerhalb einer grundrechtstypischen Gefährdungssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 bb) Grundrechtstypische Gefährdungssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 cc) Anlehnung an das Spiegelbild der Rechtsfigur der Beleihung zur Ermittlung einer grundrechtstypischen Gefährdungssituation . . . . . . 342

Inhaltsverzeichnis

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e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 aa) Mehrheits- und Beherrschungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 bb) Europarechtliche Einflüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 2. Grundrechtsfähigkeit von gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 a) Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post . . 354 aa) Ansicht der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 bb) Zustimmende Stimmen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 cc) Ablehnende Literaturansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 aa) Wettbewerbsprinzip als Grundrechtsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . 360 bb) Gleichheitssatz des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 cc) Mehrheits- und Beherrschungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 dd) Unternehmensautonomie und Beherrschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 c) Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen in kommunaler Hand . . . . . 377 aa) Ablehnende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 bb) Zustimmende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 aa) Grundrechtstypische Gefährdungslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 bb) Wettbewerbsbezug des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . 379 cc) Demokratieprinzip schließt Grundrechtsfähigkeit nicht aus . . . . . . . 381 dd) Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG als lex specialis zu Art. 1 Abs. 3 GG . . . 382 ee) Keine Verhinderung der Grundrechtsfähigkeit durch Gemeinwohlbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 ff) Erforderliche Auflösung der Spannungslage zwischen Gemeinwohlbezug und Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 gg) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 3. Grundrechtsfähigkeit von Eigengesellschaften im Allgemeinen . . . . . . . . . . 386 a) Ansicht des Bundesverfassungsgerichts und weiter Teile der Literatur . 386 b) Abweichende Ansicht der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 aa) Kein personales Substrat erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 bb) Funktionale Aufgabenerfüllung entscheidend . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 cc) Selbstständigkeit im Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 dd) Multikausale Betrachtung des Einzelfalls erforderlich . . . . . . . . . . . 392 ee) Rechtsformwahl nicht entscheidend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 ff) Gemischt-öffentliche Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

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Inhaltsverzeichnis 4. Grundrechtsfähigkeit von Eigengesellschaften im TK-Markt im Besonderen 394 a) Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post . . 394 aa) Zustimmende Ansicht in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 bb) Ablehnende Ansicht in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 b) Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen in kommunaler Hand . . . . . 397 aa) Zustimmende Ansicht in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 bb) Ablehnende Ansicht in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399

B. Grundrechtsfähigkeit von juristischen Körperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 I. Grundrechtsfähigkeit von Gemeinden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 1. Ablehnende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 2. Zustimmende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 a) Gemeinde als gesellschaftlicher Verband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 b) Verfassungsrechtlicher Wesenskern des Art. 28 GG . . . . . . . . . . . . . . . . 402 c) Notwendigkeit eines grundrechtlichen Gehalts des Selbstverwaltungsrechts zu Gunsten des Bürgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 d) Selbstverwaltungsrecht als kollektives Grundrecht der Bürger . . . . . . . . 405 e) Grundrechtsschutz wegen demokratischer Legitimation der Gemeinde . 406 f) Wirtschaftliche Tätigkeit im Rahmen des Selbstverwaltungsrechts . . . . 407 g) Grundrechtsfähigkeit wegen verselbstständigter Interessen . . . . . . . . . . . 408 h) Grundrechtstypische Gefährdungslage neben dem Selbstverwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 i) Gemeinde oder Gemeindeobjekt als Grundrechtsträger . . . . . . . . . . . . . . 409 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 II. Grundrechtsfähigkeit von Gemeindeverbänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 1. Abgrenzung des Gemeindeverbands zur Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 2. Rechtliche Gleichsetzung von Gemeinden und Gemeindeverbänden . . . . . . 411 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 III. Grundrechtsfähigkeit von Zweckverbänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 1. Wesen des Zweckverbands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 a) Einzelne Arten von Zweckverbänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 b) Meinungsstand zur Rechtsnatur des Zweckverbands . . . . . . . . . . . . . . . . 413 aa) Zweckverband sei keine Verbandsgemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 bb) Zweckverband als Verbandsgemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 cc) Zweckverbandseigenschaft in Abhängigkeit vom Einzelfall . . . . . . 415

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dd) Stellungnahme und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 c) Mitgliedschaftliche Zusammensetzung des Zweckverbands . . . . . . . . . . 415 d) Aufgaben des Zweckverbands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 e) Organe des Zweckverbands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 f) Verselbstständigung des Zweckverbands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 2. Grundrechtsträgerschaft des Zweckverbands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 a) Grundrechtsausschluss nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 b) Grundrechtsträgerschaft wegen fehlender Gemeindeverbandseigenschaft 418 c) Grundrechtsträgerschaft wegen fehlendem Selbstverwaltungsrechts . . . . 418 d) Grundrechtsausschluss wegen fehlender Grundrechtsfähigkeit ihrer Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 e) Grundrechtsbegründung wegen Mitgliedschaft an einem Zweckverband 420 f) Grundrechtsbegründung wegen des Rechts zur Beteiligung an einem Zweckverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 g) Grundrechtsbegründung wegen fehlenden Verfassungsschutzes . . . . . . . 421 h) Grundrechtsträgerschaft wegen Übertragung einer öffentlichen Aufgabe 422 i) Grundrechtsbegründung wegen einer vergleichbaren Gefährdungslage . 423 j) Grundrechtsträgerschaft wegen heterogener Mitgliedschaft . . . . . . . . . . 424 k) Grundrechtsträgerschaft wegen demokratischer Legitimation der Zwangsverbandsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 l) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 C. Partielle Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinden, Gemeindeverbänden und Zweckverbänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 I. Partielle Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 1. Grundrechtsschutz für die Wirtschaftsgrundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 2. Meinungsstand zum Verhältnis der Grundrechtsfähigkeit zur Rundfunkfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 a) Grundrechtsfähigkeit führt zur Rundfunkfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 b) Grundrechtsfähigkeit und Rundfunkfreiheit sind inkongruent . . . . . . . . . 429 c) Privatwirtschaftlichkeit begründet Rundfunkfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 429 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 3. Rundfunkfreiheit als Wirtschaftsgrundrecht oder als Kommunikations-/ Funktionsgrundrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 a) Objektiver Schutzgehalt des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . 433 b) Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG als Gruppengrundrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 c) Subjektiver Beachtungsanspruch aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG . . . . . . . . 435 d) Auflösung der Spannungslage zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Beachtungsanspruch aus der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437

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Inhaltsverzeichnis e) Einfluss von Art. 87 f GG auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG . . . . . . . . . . . . . . 438 aa) Begründbarkeit einer Rundfunkfähigkeit aus dem wettbewerbsrechtlichen Gehalt des Art. 87 f GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 bb) Begründbarkeit eines Gruppengrundrechts für TK-Gesellschaften aus Art. 87 f GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 cc) Begründbarkeit einer Rundfunkfähigkeit aus dem Gleichheitssatz des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 dd) Begründbarkeit einer Rundfunkfähigkeit aus dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 aa) Kompetenzrechtliche Absicherung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . 442 bb) Verfassungsrechtliche Absicherung nach dem Neutralitätsprinzip . . 444 g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 4. Auswirkungen der Pressegrosso-Entscheidung auf TK-Unternehmen . . . . . 445 5. Auswirkungen des Marktversagens auf die Rundfunkfähigkeit . . . . . . . . . . 446 a) Sondertatbestand einer gesellschaftlich notwendigen Funktionserfüllung 446 b) Sondertatbestand einer rezipientenzentrierten Sichtweise . . . . . . . . . . . . 447 c) Stellungnahme und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 6. Leistungsanspruch aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 II. Partielle Grundrechtsfähigkeit von Gemeinden und Gemeindeverbänden . . . . . 450 1. Partielle Grundrechtsfähigkeit hinsichtlich der wirtschaftlichen Betätigung . 450 2. Rundfunkfähigkeit bzw. -unfähigkeit von Gemeinden und Gemeindeverbänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 a) Rundfunkfähigkeit wegen einer grundrechtstypischen Gefährdungslage . 451 b) Rundfunkfähigkeit als gesellschaftliches Verlautbarungsrecht des Bürgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 c) Rundfunkfähigkeit als Ausfluss des Selbstverwaltungsrechts . . . . . . . . . 452 d) Rundfunkfähigkeit einzelner Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 e) Rundfunkfähigkeit wegen Rechtsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 f) Rundfunkunfähigkeit wegen Gefährdung des Werbemarktes . . . . . . . . . 456 g) Rundfunkunfähigkeit wegen Eingriffs in den Schutzgehalt der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 III. Partielle Grundrechtsfähigkeit von Zweckverbänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 1. Partielle Grundrechtsfähigkeit hinsichtlich der wirtschaftlichen Betätigung . 460 2. Rundfunkfähigkeit bzw. -unfähigkeit von Zweckverbänden . . . . . . . . . . . . . 460 a) Rundfunkfähigkeit der Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 b) Rundfunkfähigkeit wegen distanzauslösender Organisationsstruktur . . . 461 c) Rundfunkunfähigkeit wegen staatlicher Mitgliederstruktur . . . . . . . . . . . 461 d) Rundfunkunfähigkeit wegen eingeschränkter Meinungsvielfalt . . . . . . . 462

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e) Rundfunkunfähigkeit wegen politischer Interessenverflechtungen . . . . . 463 f) Rundfunkfähigkeit wegen Beteiligung nicht-staatlicher Mitglieder an einem Zweckverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 IV. Grundrechtsunfähigkeit und Rundfunkfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464

5. Kapitel Der Distanzschutz 465 A. Distanzschutz zwischen Anteilseigner und Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 I. Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip und Ingerenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 1. Zustimmende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 2. Einschränkende und ablehnende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 3. Streitentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 a) Anwendbarkeit des Gesellschaftsrechts oder des Verwaltungsgesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474 c) Anwendbarkeit des Konzernrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 aa) Öffentliche Hand ist dem Konzernrecht verpflichtet . . . . . . . . . . . . . 475 bb) Öffentliche Hand ist von der Konzernbildung ausgeschlossen . . . . . 475 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 e) Einfluss des Art. 87 f GG auf das Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . 478 aa) TK-Gesellschaften als Verwaltungseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 bb) Auswirkungen der Leistungsstaatlichkeit des Art. 87 f GG auf das Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 cc) Auflösung der Spannungslage zwischen dem Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 g) Partielle Auflösung der Spannungslage zwischen dem Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 aa) Reichweite eines Ausschlusses des Demokratieprinzips . . . . . . . . . . 482 bb) Art. 87 f GG als lex specialis zum Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . 483 h) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 i) Herleitung und Anwendung eines eigenen Ansatzes zur Bewertung und zur Berücksichtigung des Demokratieprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 aa) Erosion des Demokratieprinzips wegen hybrider Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 bb) Erosion des Demokratieprinzips wegen Grundrechtsfähigkeit der TK-Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488

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Inhaltsverzeichnis cc) Auflösung der atypischen Verfassungssituation mittels einer erforderlichen wertenden Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488 dd) Herleitung eines Unter- und Übermaßgebots aus dem Demokratieund Privatwirtschaftlichkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 ee) § 65 Abs. 1 Nr. 3 BHO als Auslegungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 ff) Ausstrahlungswirkung des Art. 87 f GG außerhalb seines Schutzbereiches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 gg) Fixierung der Spannungslage zwischen dem Demokratieprinzip und dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot in der Unternehmenssatzung . . . 492 hh) Abgrenzung des Ingerenzgebots von der Besetzung der Unternehmensorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 ii) Erneute Absicherung des Ergebnisses nach § 65 BHO . . . . . . . . . . . 495 jj) Letztentscheidungsrecht beim Verlassen der verfassungsrechtlichen Legitimationsbasis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496 kk) Vertretung der Gebietskörperschaft im Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . 496

II. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes . . . . . . . . . 497 I. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Vorgaben für einen Distanzschutz zwischen öffentlicher Hand und Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 II. Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 1. Wesen der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 2. Distanz staatlicher Einflussnahme gem. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG i.V.m. AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 3. Organschaftliche Ausprägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 a) Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503 b) Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 c) Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 d) Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 e) Aktionärsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518 f) Politische Neutralität der Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521 III. Gesellschaft mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521 1. Grundstruktur der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521 2. Organschaftliche Ausprägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 a) Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 b) Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524 c) Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525 d) Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529

Inhaltsverzeichnis

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IV. Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 1. Gebietskörperschaft als Unternehmer i.S.d. §§ 15 ff. AktG . . . . . . . . . . . . . 530 a) Enger oder weiter Konzernbegriff bei Gebietskörperschaften . . . . . . . . . 530 b) Anwendbarkeit der Konzernvermutung auf Gebietskörperschaften . . . . . 532 c) Widerlegbarkeit der Konzernvermutung bei Gebietskörperschaften . . . . 533 d) Mittel zur Widerlegung der Konzernvermutung bei Gebietskörperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 2. Konzernierung i.S.d. §§ 15 ff. AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 a) Unterschied zwischen horizontalem und vertikalem Zusammenschluss . 536 b) Reichweite der Leitungsverantwortung des Konzernvorstands . . . . . . . . 536 3. Faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538 a) Anwendbarkeit der §§ 311 ff. AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538 b) Verhältnis der Nachteilsausgleichspflicht des § 311 AktG zu Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540 c) Leitungsbefugnis des Konzernvorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541 d) Entwicklungsmöglichkeiten für eine Be- oder Entherrschung der Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542 4. Vertragskonzern gem. § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543 a) Beherrschungsvertrag gem. § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall AktG . . . . . . . . 543 b) Gewinnabführungsvertrag gem. § 291 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall AktG und § 292 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544 c) Eingliederungskonzern gem. § 323 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545

Dritter Teil Entherrschung und Beherrschung

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1. Kapitel Entherrschung 546 A. Einseitige Verzichtserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546 B. Entherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547 I. Unwirksamkeit des Entherrschungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547 II. Wirksamkeit des Entherrschungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548 III. Auflösung der Konfliktlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 C. Chinese Wall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 I. Chinese Wall nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552

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Inhaltsverzeichnis II. Chinese Wall nach § 17 TKG analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552

D. Entherrschung gem. § 7 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555

2. Kapitel Beherrschung

555

A. Der Beherrschungsbegriff der höchstrichterlichen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . 555 I. Jüngste Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555 II. Obiter Dictum der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . 557 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558 B. Beherrschungsbegrenzungen des Rundfunkverfassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558 I. Verfassungsrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558 II. Abstrakte Regelung versus konkreter Grenzen von 10 %, 25 % oder 50 % . . . . . 559 C. Beherrschungsbegrenzung gem. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 I. Verfassungsrechtlicher Hintergrund für eine Beherrschungsbegrenzung nach Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 II. Reichweite und Beachtung des Einmischungs- und Beherrschungsverbotes . . . 561 1. Beachtung des Einmischungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561 2. Verbot des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . 561 3. Gemeinwohlbindung der Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562 5. Autonomieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562 a) Umfassend garantierte unternehmerische Entscheidungsautonomie . . . . 562 b) Einschränkung der Entscheidungsautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563 c) Erwerbswirtschaftliche Einflussnahme mit weiterem Gehalt . . . . . . . . . 563 d) Ungenügendes Einmischungsverbot zur Erfüllung der rundfunkrechtlichen Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 564 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 564 D. Die Beherrschungsbegriffe des Aktien- und GmbH-Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565 I. Beherrschungsbegriff des AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565 1. Gesetzliche Ermächtigungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 a) 25 % Stimmrechtsanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 b) Einfache Stimmrechtsmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567 c) Stimmrechtsanteil von 50 % und mehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 568 d) Stimmrechtsanteil von 75 % und mehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 568 e) Weitere beherrschungsbeeinflussende tatsächliche und rechtliche Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 568 2. Satzungsrechtlicher Ausnahmetatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570

Inhaltsverzeichnis

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3. Vertragliche Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570 4. Tatsächlicher Ausnahmetatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571 II. Beherrschungsbegriff des GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572 1. Gesetzlicher Ausgangstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572 a) Numerische Beteiligungswerte der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572 b) Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573 c) Konzernrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573 2. Gesellschafts- und satzungsrechtliche Freiräume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 E. Die Beherrschungsbegriffe einzelner Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575 I. Beherrschungsbegriff für die OHG und die KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575 1. Gesetzlicher Ausgangstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575 2. Gesellschaftsvertraglicher Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575 II. Beherrschungsbegriff des HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575 III. Beherrschungsbegriff für die Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576 1. Gesetzlicher Ausgangstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576 2. Gesellschaftsvertraglicher Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576 IV. Beteiligungsschwellen des GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576 1. Gesetzlicher Ausgangstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576 a) Marktmacht gem. § 19 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576 b) Anteilserwerb gem. § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577 c) Kontrollerwerb gem. § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577 d) Erheblicher wettbewerbsrechtlicher Einfluss gem. § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578 2. Zwischenergebnis für die Beteiligungsschwelle nach GWB . . . . . . . . . . . . . 579 V. Beherrschungsbegriff des GWB für die öffentliche Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579 1. Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580 2. Aufsichtsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580 3. Organbesetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580 VI. Wertgrenze beim Zuschaueranteilsmodell des RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581 VII. Beteiligungsschwellen des WpHG und des WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581 VIII. Beherrschungsbegriff des Art. 2 Abs. 1 Buchstabe f Richtlinie 2004/109/EG . . 583 IX. Stellungnahme und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 F. Beteiligungsschwellen bei Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 I. Ansichten innerhalb der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584 1. Beteiligungsgrenze zwischen 10 und 25 % . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584 2. Wesentliche Unternehmensbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 3. Durchgerechnete Beteiligung entscheidend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 4. Aufklärung durch Offenlegungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585

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Inhaltsverzeichnis 5. Zielgerichtete Einflussnahme entscheidend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586 6. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586 II. Übertragbarkeit der Ergebnisse auf die Beteiligungsmöglichkeiten von Gemeinden und Gemeindeverbänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587 1. Annähernde Gleichsetzung von Staat und Partei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588 2. Grundgesetzliche Stellung der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588 a) Ansicht der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588 b) Ansicht der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590

G. Offenlegung von Inhaberschaft und Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590 I. Herleitung einer Offenlegungspflicht für Rundfunkveranstalter . . . . . . . . . . . . . 590 II. Offenlegungspflichten bei Beteiligung politischer Parteien an Zeitungen und Rundfunksendern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591 1. Offenlegungspflichten für Zeitungs- und Zeitschriftenverlage . . . . . . . . . . . 591 2. Offenlegungspflichten für Rundfunksender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592 a) Sinn und Zweck einer Offenlegungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592 b) Überwiegende Absage einer Offenlegungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592 c) Aufklärungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593 d) Besonderer Aufklärungsbedarf bei regionalen Monopolen . . . . . . . . . . . 593 e) Offenlegung der Finanzquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594 f) Offenlegungspflichten nach dem Parteiengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594 III. Arten der Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595 1. Impressumshinweis, Videotext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595 a) Einfluss des Mediums auf den Maßstab der Offenlegungspflicht . . . . . . 595 b) Keine Übertragbarkeit der für Presseunternehmen geltenden Maßstäbe . 595 c) Offenlegungspflicht in Anlehnung an §§ 5, 6 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . 596 d) Offenlegungspflicht in Anlehnung an § 55 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596 e) Offenlegungspflicht als Warnhinweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596 2. Unumgehbarer Abruf mit Impressumsangaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596 3. Unumgehbarer Abruf mit Warnhinweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597 4. Temporäre Zulassung von gemeindlichem Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597 IV. Stellungnahme und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 598

Vierter Teil Zusammenfassung und Ergebnisse 600 A. Lage der Presse, des Rundfunks, der TK-Unternehmen und der Telemedienangebote . 600 B. Zusammenfassung und Ergebnisse zum Nutzungsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601 C. Zusammenfassung und Ergebnisse zu europarechtlichen Aspekten . . . . . . . . . . . . . . . 601

Inhaltsverzeichnis

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D. Zusammenfassung und Ergebnisse zur Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602 E. Zusammenfassung und Ergebnisse zu Art. 87 f GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604 F. Zusammenfassung und Ergebnisse zur Grundrechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606 G. Zusammenfassung und Ergebnisse zu gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen . . . . . 608

Quellenverzeichnis 611 A. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611 B. Internetquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637 C. Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638 I. Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638 1. Europäischer Gerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638 2. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 1. Bundesverfassungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 2. Bundesgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643 3. Bundesverwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643 4. Reichsgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 645

Abkürzungsverzeichnis a.A. Abs. AEUV a.F. AfP AG

andere Ansicht Absatz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht – Aktiengesellschaft – Amtsgericht AK Alternativ-Kommentar AktG Aktiengesetz Alt. Alternative Amtl. Amtlich AöR Archiv des öffentlichen Rechts Arch PT Archiv für Post und Telekommunikation ARD Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland Aufl. Auflage AVMD-Richtline Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste (Richtlinie 2007/65/EG) BauGB Baugesetzbuch BayMG Bayerisches Mediengesetz BayPrG Bayerisches Pressegesetz BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter BB Betriebs-Berater Bd. Band BDZV Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger Begr. Begründung BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BHO Bundeshaushaltsordnung Bitkom Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. BKartA Bundeskartellamt BK-GG Bonner Kommentar BK-TKG Berliner Kommentar zum Telekommunikationsrecht BLM Bayerische Landesmedienanstalt BMWi Bundesministerium für Wirtschaft und Energie BNetzA Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahn BNotO Bundesnotarordnung BRD Bundesrepublik Deutschland

Abkürzungsverzeichnis BremLMG BT-Drucks. BV BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW-GemO bzw. CDU CR DB ders. DFL DGO d. h. DJT DLM DMB DOCSIS DÖV DrittelbG DSL DTAG DV DVB-C DVB-H DVBl. DVB-S DVB-SHS DVB-T EGMR EMRK EnWG epd medien EuGH evtl. EWE f. FAS F.A.Z. FDP ff. Fn. FRAG FS

Bremisches Landesmediengesetz Bundestagsdrucksache Bayerische Verfassung Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Baden-Württembergische Gemeindeodrnung beziehungsweise Christlich Demokratische Union Deutschlands Computer und Recht – Der Betrieb – Deutsche Bahn derselbe Deutsche Fußball Liga GmbH Deutsche Gemeindeordnung das heißt Deutscher Juristentag Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten Digital Mobile Broadcast Data Over Cable Service Interface Specification Die Öffentliche Verwaltung Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat Digital Subscriber Line Deutsche Telekom AG Die Verwaltung Digital Broadcast-Cable Digital Broadcast-Handheld Deutsches Verwaltungsblatt Digital Broadcast Satellite DVB-Satellite-Handheld Service Digital Broadcast Terrestic Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Menschenrechtskonvention Energiewirtschaftsgesetz Evangelischer Pressedienst Medien Europäischer Gerichtshof eventuell Energieversorgung Weser-Ems folgende Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung Frankfurter Allgemeine Zeitung Freie Demokratische Partei fortfolgende Fußnote Freie Rundfunk Aktiengesellschaft in Gründung Festschrift

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26 FTD FTTH FÜG GewArch GG GK GmbH GmbH & Co. KG GO GO NW GrCh GWB HandwO HD HdbGrR HdbStR HEW HGB HGrG h.M. HPresseG HPRG Hrsg. HS i. e.S. IP-TV i.S.d. IuK-Dienste i.V.m. i.w.S. JA JURA JZ K&R Kap. KEF KEK KfW KGaA KJ KK KommJur LFM LHO LMG BW LMG NW LMG RP

Abkürzungsverzeichnis Financial Times Deutschland Fibre-To-The-Home Fernsehübertragungsgesetz Gewerbearchiv Grundgesetz Gemeinschaftskommentar Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft Gemeindeordnung Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen Grundrechtecharta Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Handwerksordnung High Definition Handbuch der Grundrechte Handbuch des Staatsrechts Hamburgische Electricitäts-Werke Handelsgesetzbuch Haushaltsgrundsätzegesetz herrschende Meinung Hessisches Pressegesetz Hessisches Privatrundfunkgesetz Herausgeber Halbsatz im engeren Sinne Internet-Protocoll-Television im Sinne des Informations- und Kommunikationsdienste in Verbindung mit im weiteren Sinne Juristische Arbeitsblätter Juristische Ausbildung Juristenzeitung Kommunikation und Recht Kapitel Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich Kreditanstalt für Wiederaufbau Kommanditgesellschaft auf Aktien Kritische Justiz Kölner Kommentar Kommunaljurist Landesanstalt für Medien Landeshaushaltsordnung Landesmediengesetz Baden-Württemberg Landesmediengesetz Nordrhein-Westfalen Landesmediengesetz Rheinland-Pfalz

Abkürzungsverzeichnis LMK LMS LPresseG BW LT-Drs. LVerfGE LVerfGH M2M m.a.W. MBit/s M/D MDR MDStV MedienG LSA MHdbGR MHSH Mio. MIP MitbestG MittRhNotK MK MMR MP Mrd. MStVBe/Br MüHdB m.w.N N&R Nds.StGH NdsVBl. NGN NGO NJ NJW NMedienG NordÖR NPresseG NVwZ NWVBl. NZG OHG OVG P2P PartG PostUmwG PostVerfG PresseG S-H QoS

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Landeszentrale für Medien und Kommunikation Rheinland-Pfalz Landesmedienanstalt Saarland Landespressegesetz Baden-Württemberg Landtagsdrucksache Entscheidungen der Verfassungsgerichtshöfe der Länder Landesverfassungsgerichtshof Machine-to-Machine mit anderen Worten Megabit pro Sekunde Maunz/Dürig Mitteldeutscher Rundfunk Mediendienste Staatsvertrag Mediengesetz des Landes Sachsen-Anhalt Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Staatsvertrag über das Medienrecht in Hamburg und Schleswig-Holstein Millionen Mitteilung des Instituts für Parteienrecht und Parteienforschung Mitbestimmungsgesetz Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Münchener Kommentar MultiMedia und Recht Media Perspektiven Milliarden Medienstaatsvertrag Berlin/Brandenburg Münchener Handbuch mit weiteren Nachweisen Netzwirtschaft Recht Niedersächsischer Staatsgerichtshof Niedersächsische Verwaltungsblätter Next-Generation-Network Niedersächsische Gemeindeordnung Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift Niedersächsisches Mediengesetz Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland Niedersächsisches Pressegesetz Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Offene Handelsgesellschaft Oberverwaltungsgericht Peer-to-Peer Parteiengesetz Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft Postverfassungsgesetz Pressegesetz Schleswig-Holstein Quality of Service

28 RÄndStV RdE RegE RGBl. RGMV RL Rn. Rs. RStV S. SächsGO SächsPRG S-B/H/H SchfHwG Slg. SLM SMG s. o. sog. SPD s. u. Symp. SZ ThürLMG TK TKG TLM TMG TÜV u. a. UMTS UmwG VDSL VerwArch VG v.H. VR VVDStRL VW WDR WiVerw WpHG WpÜG WRP WRV WuB

Abkürzungsverzeichnis Rundfunkänderungsstaatsvertrag Recht der Energiewirtschaft Regierungsentwurf Reichsgesetzblatt Rundfunkgesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern Richtlinie Randnummer Rechtssache Rundfunkstaatsvertrag Seite Sächsische Gemeindeordnung Sächsisches Privatrundfunkgesetz Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf Gesetz über das Berufsrecht und die Versorgung im Schornsteinfegerhandwerk Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs Erster Instanz Sächsische Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien Saarländisches Mediengesetz siehe oben sogenannt Sozialdemokratische Partei Deutschland siehe unten Symposium Süddeutsche Zeitung Thüringer Landesmediengesetz Telekommunikation Telekommunikationsgesetz Thüringer Landesmedienanstalt Telemediengesetz Technischer Überwachungsverein unter anderem Universal Mobile Telecommunications System Umwandlungsgesetz Very High Speed Digital Subscriber Line Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht von Hundert Verwaltungsrundschau Veröffentlichung der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer Volkswagen Westdeutscher Rundfunk Wirtschaft und Verwaltung Wertpapierhandelsgesetz Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Wettbewerb in Recht und Praxis Weimarer Reichsverfassung Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht

Abkürzungsverzeichnis WuW www ZAK z. B. ZDF ZGR ZHR ZIP zit. ZJS ZögU ZParl ZRP ZUM

Wirtschaft und Wettbewerb World Wide Web Kommission für Zulassung und Aufsicht der Landesmedienanstalten zum Beispiel Zweites Deutsches Fernsehen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das Gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift für das juristische Studium Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen Zeitschrift für Parlamentsfragen Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht

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Gegenstand und Gang der Untersuchung A. Anlass der Fragestellungen Der mit der Postreform II eingeschlagene Kurs der Liberalisierung des Telekommunikationssektors und die sich stetig verändernden technischen Errungenschaften im Mediensektor haben zu medien- und gesellschaftsrechtlichen Konstellationen geführt, die eine genauere Betrachtung einfordern. Denn die zunehmende Verbreitung von schnellen Internetzugängen und eine damit verbundene Habitualisierung des Abrufs von Bewegtbildinhalten über das Internet führen zu einer steigenden Anzahl entsprechender Angebote. Ganz gleich, ob es die Videobotschaften der Bundeskanzlerin, die Berichterstattung über die 1. Fußballbundesliga oder die Anreicherung von Wortbeiträgen mit bezugnehmenden Bewegtbildmaterial sind – als Übertragungsmedium fungiert das World Wide Web. Dadurch nähern sich ursprünglich getrennt voneinander und nebeneinander bestehende Phänomene des Rundfunks, der Presse, der Telekommunikation und der Telemediendienste an. Einzelne Angebote, wie etwa das Web-TV oder das IP-TV in geschlossenen oder offenen Netzen, weisen, abgesehen vom Distributionsweg, die Merkmale des klassischen Fernsehens auf. Die Grenzen zwischen den Übertragungswegen und den Inhalten scheinen damit zunehmend zu verschwimmen, weshalb dies eine Veränderung des tradierten verfassungsrechtlichen Verständnisses der Telekommunikation und des Rundfunks bewirken kann. Denn es werden jegliche digitale Inhalte, unabhängig davon, ob es sich um klassisches Fernsehen im herkömmlichen rechtlichen Sinne oder lediglich um kurze Amateurvideos handelt, technisch gleich behandelt und in einem binären Code übertragen. Eine technik- und inhalteneutrale Bewertung der zu übertragenden Dienste scheint entgegen der gegenwärtigen verfassungs- und einfachgesetzlichen Unterscheidung vollends angezeigt zu sein. Welche Auswirkungen diese Veränderungen sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht mit sich bringen, ist noch nicht abschließend beantwortet worden. Das stark ansteigende Bedürfnis nach datenintensiven Diensten, die vermehrte Vernetzung von Maschinen und die anziehende Nachfrage nach mobiler Internetnutzung werden zukünftig höhere Investitionen der TK-Unternehmen in den Ausbau ihrer Netze erfordern. In Abhängigkeit von der verwendeten Technik wird die von der Bundesregierung verfolgte Breitbandstrategie zum Ausbau der Netze Kosten zwischen 20 und 80 Milliarden Euro verursachen. Damit soll eine flächendeckende Versorgung der Gebiete mit leistungsstarker Leitungstechnik gewährleistet werden, um den technischen Anforderungen an Übertragungsgeschwindigkeiten, die ein

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Gegenstand und Gang der Untersuchung

wirtschaftliches Wachstum in den kommenden Jahrzehnten erst ermöglichen soll, entsprechen zu können. Die anfallenden Kosten können nicht allein dem Bund und den Ländern aufgelastet werden. Die TK-Unternehmen haben ebenfalls einen Anteil der Ausgaben zu tragen. Diese Kostenlast wird die TK-Anbieter schwer treffen, denn sie agieren auf einem Markt, der von einem starken Wettbewerb mit niedrigen Gewinnmargen geprägt wird. Dabei stehen die verschiedenen TK-Gesellschaften nicht allein im internen Wettbewerb zu einander, sondern zusätzlich in einem Wettbewerb zu den diversen Kabelnetzbetreibern. Um den finanziellen und kompetitiven Anforderungen zu genügen, bedarf es einer innovativen Erweiterung des Angebotes. Damit wird es einem TK-Unternehmen ermöglicht sich von der Masse der Wettbewerber positiv abzuheben. Das Angebot eigener Fernsehinhalte, das die ursprüngliche Grenzziehung zwischen dem Transport der Signale und den Netzinhalten zunehmend aufweichen lässt, stellt einen Mehrwert für den Kunden dar und erscheint deshalb als eine geeignete Möglichkeit für ein TK-Unternehmen, im wettbewerblichen Ringen um die Gunst des Kunden einen entscheidenden Vorteil zu erzielen. Dieser Umstand bedürfte im Grunde keiner Erwähnung, würde er nicht auf eine Besonderheit auf dem liberalisierten Telekommunikationsmarkt treffen. Bei der Öffnung des Telekommunikationsmarktes für den Wettbewerb sind neben dem ursprünglichen Monopolisten und weiteren internationalen Staatskonzernen, deren öffentliche Beteiligungen die Staaten kontinuierlich abbauen, ebenfalls kleinere, vorwiegend regional aufgestellte Telekommunikationsunternehmen entstanden. Deren Inhaberstruktur unterscheidet sich auf nationaler Ebene insofern von dem ehemaligen Monopolisten, der Deutschen Telekom AG (DTAG), dass sie sich vollständig oder anteilig in der Hand von Kommunen, Städten und Landkreisen befinden. Verfolgt man nun den Gedanken des Anbietens von Rundfunkinhalten durch Telekommunikationsunternehmen weiter, stößt man unweigerlich auf das verfassungsrechtliche Gebot des staatsfernen Rundfunks. Dieses verfassungsrechtliche Spannungsverhältnis zwischen der privatwirtschaftlichen Dienstleistungserbringung im Telekommunikationssektor und der Veranstaltung staatsfernen Rundfunks soll im Folgenden näher betrachtet werden. Es sind nicht lediglich die kleineren Telekommunikationsgesellschaften, die eine vergleichbare Inhaberstruktur aufweisen und an einer Rundfunkveranstaltung interessiert sind, um ihren Kunden Bündelprodukte aus Internet, Telefon und TV anzubieten. Obgleich sich der Bund als Anteilseigner noch nicht vollständig aus dem Unternehmen zurückgezogen hat, bietet die DTAG im Rahmen ihres IP-TV-Angebotes redaktionell gestaltete Berichterstattung zu der 1. Fußballbundesliga im Programmangebot an, bewirbt dieses und beteiligte sich sogar selbst am Bieterverfahren für den Erwerb von Rechten an der Berichterstattung über die 1. Fußballbundesliga. In diesem kompetitiven Umfeld, in dem wegen der geringen Finanzkraft der alternativen regionalen Anbieter Fusionen kaum zu erwarten sind bzw. der Erwerb von Premiuminhalten, wie etwa den Verwertungsrechten an der 1. Fußballbundesliga,

B. Fragestellungen

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nicht in Betracht kommen, bietet sich für die regionalen TK-Anbieter eine Besinnung auf deren regionale Verbundenheit mit der Ausstrahlung von TV-Inhalten mit regionalem Bezug an, mithin also Lokal- bzw. Regionalfernsehen. Dabei begegnen diese Erwägungen einer weiteren sowohl tatsächlichen als auch rechtlichen Besonderheit. Denn der regionale Raum ist hinsichtlich regional ausgerichteter Medien überwiegend gering bzw. einseitig entwickelt. Die Existenz von mehreren regional ausgerichteten Rundfunkveranstaltern stellt die Ausnahme dar. Die Tagesberichterstattung über regionale Ereignisse übernimmt in der überwiegenden Mehrzahl der Landkreise eine einzelne auf die Region ausgerichtete Tageszeitung. Tatsächlich bestehen im regionalen Bereich häufig sog. Doppelmonopole. Mithin bespielt ein einziges Medienhaus den regionalen Bereich mit seiner redaktionell gestalteten regionalen Berichterstattung sowohl über das Printmedium Tageszeitung als auch über einen regional ausgerichteten Rundfunksender. Mit einer Etablierung von weiteren Akteuren im regionalen publizistischen Wettbewerb könnte somit eine Stimulierung des Meinungsmarktes einhergehen und der Wettbewerb unter den Medienhäusern zu Gunsten der dort lebenden Bevölkerung angeregt werden. Dies ist nicht allein für die Region von Bewandtnis. Schließlich findet zum einen die Meinungsbildung zu kommunalen Belangen vorwiegend durch die lokal ausgerichteten Medien der Regionen statt und zum anderen ist dieser Meinungsbildungsprozess entscheidend für politische Wahlen, die sich sowohl auf der kommunalen Ebene, als auch auf der Landesebene und auf der Bundesebene bis hin zur europäischen Ebene auswirken.

B. Fragestellungen Vor dem beschriebenen Hintergrund stellt sich die Frage, welche rechtlichen Auswirkungen die in Art. 87 f GG verankerte Liberalisierung des TK-Marktes auf die Rundfunkfreiheit hat. Ist es unter Beachtung der europarechtlichen, verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Bestimmungen möglich, dass staatliche bzw. halbstaatliche Telekommunikationsunternehmen ebenfalls eigene redaktionell gestaltete Rundfunkdienste, seien es Web-TV-Dienste oder IP-TV-Dienste oder auch klassische Rundfunkdienste der Öffentlichkeit, anbieten? Insbesondere spielt bei der Beantwortung der aufgeworfenen Frage der Umstand eine Rolle, dass eine technisch bedingte Begrenzung der Senderanzahl wegen bestehender Frequenzknappheit wohl der Vergangenheit angehören wird, weshalb eine Neujustierung des Gebots der Staatsferne angezeigt sein kann. Die Auswirkungen eines sich verändernden Nutzungsverhaltens des Rezipienten sind in diese Überlegungen mit aufzunehmen und zu berücksichtigen. Als zentrale Bestimmung des liberalisierten TK-Marktes ist Art. 87 f GG in seiner Reichweite noch nicht abschließend bestimmt. Er enthält u. a. die verfassungsrechtliche Direktive, dass Telekommunikationsdienstleistungen als privatwirtschaftliche Tätigkeiten sowohl von den Nachfolgeunternehmen der Deutschen

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Gegenstand und Gang der Untersuchung

Bundespost als auch von anderen privaten Anbietern erbracht werden. Bei der Anwendung der Bestimmung stellt sich die Frage, ob lediglich die DTAG und andere, sich überwiegend in privaten Händen befindende Gesellschaften von Art. 87 f GG ermächtigt werden, Telekommunikationsdienste anzubieten. Die Tätigkeit von TK-Gesellschaften in kommunaler Hand kann des Weiteren gegen das Kommunalrecht verstoßen, soweit keine gesetzliche Sonderermächtigung erlassen wird, weil auf kommunaler Ebene die aktive staatliche Teilnahme am Wirtschaftsverkehr lediglich unter Beachtung des Subsidiaritätsgrundsatzes im Rahmen der örtlichen Gemeinschaft und in Erfüllung eines öffentlichen Zwecks zulässig ist. Es ist insofern fraglich, welchen Einfluss Art. 87 f GG auf die Frage nach der Grundrechtsfähigkeit von gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften sowie von Eigengesellschaften an denen Gemeinden, Gemeindeverbände oder Zweckverbände als Eigentümer fungieren, hat. Aus dem Umstand heraus, dass die Organisationsform des Zweckverbandes zum einen eine beliebte Rechtsform für die interkommunale Zusammenarbeit ist und zum anderen eine eigene Rechtsträgerschaft besitzt, stellt sich bei ihm im Besonderen die Frage nach seiner Grundrechtsträgerschaft und seiner Rundfunkfähigkeit. Hierbei spielt das Wesen der Rundfunkfreiheit und das aus ihr abgeleitete Rundfunksystem sowohl auf der Ebene des Europarechts als auch auf der Ebene des nationalen Verfassungsrechts und des einfachen Rechts eine entscheidende Rolle. Die mit der Rechtsfigur einer dienenden Freiheit zu bewirkende redaktionelle Unabhängigkeit des Rundfunks vor einer einseitigen staatlichen oder gesellschaftlichen Indienstnahme zu Lasten der Meinungsvielfalt spiegelt dies gegenwärtig noch wider. Um den Besonderheiten des regionalen Raums und dem Gebot der Staats- und Gruppenferne des Rundfunks hinreichend Rechnung zu tragen, werden bei einer näheren Untersuchung des verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriffs ihr Inhalt und ihre Reichweite im Einzelnen relevant. Dabei ist insbesondere – so man denn eine Rundfunkregulierung zur Verwirklichung der Rundfunkfreiheit weiterhin für notwendig erachtet – die dogmatische Trennung zwischen einem Eingriffsgesetz und einem Ausgestaltungsgesetz von Bedeutung. Diese Unterteilung soll sich auf den Gestaltungsspielraum des Landesgesetzgebers bei der Verabschiedung von rundfunkrechtlichen Bestimmungen auswirken. Des Weiteren räumt Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG dem TK-Anbieter die Möglichkeit ein, frei über die Rechtsform des Unternehmens zu entscheiden. Dies wirft die Frage auf, welche Auswirkungen die Wahl der Gesellschaftsform auf die Rundfunkfähigkeit des jeweiligen TK-Anbieters hat. Zumal die Organe der Aktiengesellschaft und der GmbH unterschiedliche Einflusskompetenzen aufweisen, die sich wiederum sowohl auf die allgemeine Geschäftspolitik als auch auf die Rundfunkinhalte auswirken können. In diesem Zusammenhang eröffnet sich Raum für die Beantwortung der anstehenden Frage nach dem zulässigen Maß einer staatlichen Beteiligung und möglicher vertraglicher und gesetzlicher entherrschender Einflussinstrumente. Die gesetzlich verschiedentlich bestimmten Beteiligungs- und Beherrschungsgrade

C. Gang der Untersuchung

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münden in der Frage, welche Beteiligungs- und Beherrschungsgrenzen für einen Rundfunkveranstalter zu gelten haben, bei dem die öffentliche Hand beteiligt ist. Es werden Überlegungen vorgenommen, welche vielfaltssichernden Maßnahmen wirksam installiert werden können, um Eigengesellschaften bzw. gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften die Veranstaltung von Rundfunk zu ermöglichen. Gänzlich ungeklärt und im vorliegenden Zusammenhang eine Antwort einfordernd ist die Frage nach einer angemessenen Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen dem Demokratie- und Rechtsstaatsgebot und dem in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verankerten Privatwirtschaftlichkeitsprinzip. Das Demokratie- und Rechtsstaatsgebot fordert eine Legitimierung staatlichen Handelns durch den Volkswillen ein. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG und sein Privatwirtschaftlichkeitsprinzip verlangen hingegen eine auf Gewinnerzielung ausgerichtete privatwirtschaftliche Unternehmung, deren selbstständige unternehmerische Entscheidungsbefugnis mit dem Demokratie- und Rechtsstaatsgebot und seiner Rückkoppelung staatlichen Handelns mit dem Volk in einem unlösbaren Konflikt zu stehen scheint.

C. Gang der Untersuchung Die vorliegende Arbeit fächert sich in vier Teile auf. I. Erster Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft Die Arbeit beginnt mit der Beschreibung der wirtschaftlichen Situation des Rundfunks, der Presse, der Telemediendienste und der Telekommunikationsunternehmen, insbesondere unter Berücksichtigung von Vielfaltsgesichtspunkten im regionalen/lokalen Bereich. Dabei werden die Gründe für die tatsächlichen Verhältnisse untersucht und die Geschäftsstrategien der Anbieter aufgezeigt, um schließlich einen Ausblick auf die zu erwartenden weiteren Entwicklungen zu wagen. Als nächster Schritt, um die rechtlichen Wertungen hinsichtlich des Rundfunkbegriffs auf eine zutreffende tatsächliche Grundlage stellen zu können, ist das Mediennutzungsverhalten der Rezipienten, dessen Entwicklung und die Wahl der Endgeräte zu beleuchten. Um die Konvergenz- und die Konzentrationsentwicklungen nachvollziehen zu können, werden die horizontalen und die vertikalen Konzentrationstendenzen erklärt. Es folgt eine Abgrenzung der Übertragungswege (DVB-T, DVB-C; DVB-S) voneinander unter Berücksichtigung des Internets und der Phänomene des Web-TV und des IP-TV. Der erste Teil der Bearbeitung schließt mit einer klarstellenden Betrachtung der relevanten Erscheinungsformen des Rundfunks, wie dem lokalen/regionalen Rundfunk, dem Bürgerrundfunk, den Drittsendezeiten und dem Business-TV.

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Gegenstand und Gang der Untersuchung

II. Zweiter Teil: Die Rundfunkfreiheit Im ersten Kapitel des zweiten Teils werden die europäischen Vorgaben zum Rundfunkrecht untersucht. Dabei wird vertiefend auf die Grundrechtecharta, deren Artikel 11, 51 und 52 eingegangen und der Einfluss der europäischen Grundrechtecharta auf die Auslegung des nationalen Rechts untersucht. In diesem Zusammenhang werden Art. 10 EMRK und die Vorgaben aus der AVMD-Richtlinie und des AEUV erläutert, innerhalb des europäischen Kompetenz- und Normengefüges eingeordnet und einer bewertenden Betrachtung unterzogen. Im Anschluss an die Prüfung der europäischen Bestimmungen wird der Verlauf der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Rundfunkfreiheit unter besonderer Berücksichtigung der Gebote der Staats- und der Gruppenferne, des regionalen Rundfunks sowie der Meinungspluralität im zweiten Kapitel nachvollzogen. Die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Qualifizierung der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit wird unter Zugrundelegung der gewonnenen Erkenntnisse zu den Auswirkungen der Konvergenzentwicklungen, des Nutzungsverhaltens der Rezipienten und der verschiedenen Techniken und unter Berücksichtigung der Stimmen aus der Literatur kritisch begutachtet. Insbesondere das Gebot der Staatsferne und die hierzu vertretenen Ansichten rücken in diesem Abschnitt stärker in den Fokus der Bearbeitung. In dem folgenden Abschnitt des zweiten Kapitels wird die vom überwiegenden Teil der Rechtsprechung und der Literatur vorgenommene dogmatische Unterteilung zwischen einem Eingriffsgesetz und einem Ausgestaltungsgesetz kritisch hinterfragt. Denn für die hier in Rede stehende Frage nach dem anzusetzenden landesgesetzgeberischen Maßstab beim Erlass von Rundfunkvorschriften für den regionalen Sektor erscheinen sich Möglichkeiten zu ergeben, um einen verfassungsgemäßen und praktikablen alternativen Weg zu beschreiten. Dies mündet in einer Betrachtung des Meinungsmarktes im regionalen/lokalen Raum. Das Phänomen des publizistischen Doppelmonopols wird unter den aktuellen Voraussetzungen erneut bewertet und unter Berücksichtigung aktueller Angebotsformen einer Lösung zugeführt. Sowohl der einfachgesetzliche Rundfunkbegriff des Rundfunkstaatsvertrages als auch die Landesrundfunkgesetze erfahren anschließend eine nähere Betrachtung. Dies geschieht im Speziellen unter dem Blickwinkel einer Rundfunkveranstaltereigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts und von politischen Parteien. Dabei wird die verfassungsrechtliche Unterteilung zwischen Telekommunikation, Rundfunk und Presse rechtlich abgeklopft. Hieran schließen sich Ausführungen zu den landesrechtlichen Regelungen zum Bürgerfunk und zu den Beteiligungsmöglichkeiten von Pressehäusern an Regionalsendern an. Es erfolgt eine wertende Auseinandersetzung des Rundfunkstaatsvertrages, des einfachgesetzlichen Rundfunkbegriffs und seiner Regelungen zur Veranstaltereigenschaft.

C. Gang der Untersuchung

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Die folgenden zwei Bearbeitungsabschnitte greifen im dritten Kapitel die grundsätzlichen verfassungsrechtlichen und die kommunalrechtlichen Fragen des Art. 87 f GG zur Zulässigkeit des Anbietens von Telekommunikationsdiensten durch staatliche Anbieter auf. Die in diesem Zusammenhang stehenden Problemfelder werden sachgemäßen Lösungsvorschlägen zugeführt. Im sich anschließenden vierten Kapitel werden die abstrakte als auch die konkrete Grundrechtsfähigkeit und im Besonderen die Rundfunkfähigkeit von Gemeinden, Gemeindeverbänden und Zweckverbänden und von TK-Unternehmen anhand einer vertiefenden Auseinandersetzung der bestehenden Ansichten in Literatur und Rechtsprechung untersucht. Die erarbeiteten Ergebnisse werden diskutiert und unter Bezugnahme auf Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG bewertet. Die Spannungslage zwischen Art. 87 f GG und dem Demokratie- und Rechtsstaatsgebot wird im fünften Kapitel im Anschluss diskutiert. Die Auflösung der Spannungslage geschieht insbesondere für TK-Gesellschaften, deren Anteilseigner die öffentliche Hand ist, und unter Beachtung der widerstreitenden Interessen. Hieran schließt sich eine Analyse des durch Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG vermeintlich ausgelösten Distanzschutzes der Gesellschaftsführung von ihren Anteilseignern an. Die Organe der Aktiengesellschaft und der GmbH werden unter dem Aspekt der staatlichen Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft ausführlich analysiert. Zum Abschluss des fünften Kapitels des zweiten Teils erfolgt eine Ausweitung der Untersuchung auf die Spielarten eines Konzerns. III. Dritter Teil: Entherrschung und Beherrschung Die vertraglichen und gesetzlichen Möglichkeiten für eine Entherrschung einer Gesellschaft von staatlicher Einflussnahme werden zu Beginn des dritten Teils betrachtet. Im sich anschließendem zweiten Kapitel werden die Beteiligungsschwellen und die verschiedenen Beherrschungsgrenzen der Gesellschaften, wie sie von der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Literatur diskutiert werden und den einzelnen Schwellenwerten, wie sie sich aus den diversen Gesetzen (RStV, GWB, AktG, GmbHG, HGB, WpHG) ergeben, vorgestellt. Die gewonnenen Ergebnisse werden im dritten Kapitel mit den für Parteien und für die Besetzung von Gremien bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten diskutierten Grenzwerten verglichen. Dabei wird auf die Frage eingegangen, ob eine Übertragung dieser Ergebnisse möglich und sinnvoll ist. Schließlich gelangt die Bearbeitung innerhalb ihres vierten Kapitels zu der Überlegung, ob eine Rundfunkveranstaltertätigkeit der öffentlichen Hand möglich ist, wenn besondere Offenlegungs- und Informationspflichten für diese installiert werden. In diesem Kontext wird der Frage nachgegangen, welche Anforderungen an

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Gegenstand und Gang der Untersuchung

die Informationen und ihre Darstellung zu stellen sind, damit sie als eine vielfaltswahrende Maßnahme Anwendung finden kann. IV. Vierter Teil: Zusammenfassung und Ergebnisse Die Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung der erarbeiteten Ergebnisse in ihrem vierten Teil.

Erster Teil

Gegenwärtige Medienlandschaft A. Die Medien und deren Nutzer Der Ausgangspunkt für die sich dynamisch vollziehenden Veränderungsprozesse in der Medienlandschaft soll in den Digitalisierungsmöglichkeiten von Inhalten zu sehen sein. Sie bewirke ein Zusammenwachsen von technischen Kommunikationsinfrastrukturen, Medieninhalten und Endgeräten. Es ist deshalb nicht verwunderlich, dass die zukünftige Entwicklung der Medien, so die Prognosen, ebenfalls maßgeblich von diesen Entwicklungen getragen werden sollen.1 I. Das Fernsehen Seit Ende der 1980er Jahre versorgen nicht lediglich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sondern zusätzlich noch diverse private Rundfunkveranstalter die Bevölkerung in der Bundesrepublik mit ihren Rundfunkprogrammen. Innerhalb der Gruppe der privaten Rundfunkanbieter haben sich zwei fast gleich starke Senderfamilien, die Bertelsmann AG, gemeinsam mit der RTL Group AG, und die ProSiebenSat1 Media AG herausgebildet. 1. Entwicklungen auf dem Fernsehmarkt Konnte der Rezipient zu Beginn des privaten Rundfunks lediglich aus ein paar Sendern auswählen, ist die Anzahl der Programme mit den Jahren kontinuierlich gestiegen. In den Jahren 2008 bis 2010 ist sowohl die Anzahl der Hörfunkprogramme als auch der Fernsehprogramme um knapp 20 % bzw. gut 10 % gestiegen. Bereits im Jahr 2010 gab es 530 Hörfunk- und Fernsehprogramme, die von 397 privaten Rundfunkanbietern angeboten wurden. 162 Hörfunkanbieter verantworteten 237 Radioprogramme. In den letzten Jahren hat die Entwicklung angehalten. Der Großteil der Radioprogramme, nämlich 162 Hörfunkprogramme, war ausschließlich lokal ausgerichtet. Die Zahl der bundesweit verbreiteten Radioprogramme mutet mit 16 Programmen gering an, sobald man einen Vergleich zu den bundesweit verbreiteten privaten Fernsehprogrammen zieht. 2010 existierten 15 Free-TV-Vollprogramme und 38 Free-TV-Spartenprogramme und 3 bundesweit 1

Medien- und Kommunikationsbericht der Bundesregierung 2008, S. 1 (4 ff.).

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

ausgestrahlte TV-Fensterprogramme. Des Weiteren wurden 72 Pay-TV-Programme und 16 Teleshopping-Kanäle ausgestrahlt. Die unterschiedliche Ausprägung von Programmen unterstreicht die vielfältigen Programmerscheinungsformen im Fernsehen im Vergleich zu den Hörfunkprogrammen. Darüber hinaus verdeutlichen sie die unterschiedliche zahlenmäßige Verteilung zwischen lokalen und bundesweiten Programmen beim Hörfunk und beim Fernsehen. Von 293 Fernsehprogrammen sind nicht einmal die Hälfte der Programme, sondern 139 Programme lokal, regional oder auf den entsprechenden Ballungsraum ausgerichtet. Beim Hörfunk entfallen mehr als die Hälfte der Programme auf den lokalen und regionalen Raum. 2. Umsatzverteilung Das Fernsehen erzielte 2012, wie dies bereits in der Vergangenheit der Fall war, die höchsten Bruttowerbeeinnahmen unter den Mediengattungen. Es konnte einen Anteil von 43,6 % der Einnahmen für sich verbuchen. Dies ist ein Plus gegenüber dem Vorjahr von 2 % brutto bzw. 1,8 % netto.2 Mit der Aufteilung der Programmarten korrespondiert tendenziell die Umsatzverteilung auf die einzelnen Programme. Das private Free-TV-Vollprogramm erwirtschaftet mit 4.7 Milliarden E mehr als die Hälfte des gesamten Umsatzes im privaten Fernsehen von 8.100 Mio. E. An zweiter und dritter Stelle folgen die Teleshoppingkanäle mit gut 1.600 Mio. E Umsatz und das Pay-TV mit knapp 1.600 Mio. E Umsatz. Das regionale TV weist mit geschätzten gut 162 Mio. E Umsatz im Jahr 2013 vor dem bundesweiten TV-Fensterprogrammen und nach dem Free-TVSpartenprogramm den zweitschwächsten Umsatz im privaten Fernsehen auf. Bei einer Betrachtung der Entwicklung des Umsatzes aus dem Jahr 2000 bis zum Jahr 2011 wird augenfällig, dass sich der Umsatz beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk um 22 % gesteigert hat, auf nunmehr knapp 8.700 Mio. E, und er beim privaten Rundfunk, bereinigt von den Teleshoppingumsätzen, um 6 % gefallen ist, auf gut 6.000 Mio. E. 80 % der Nettowerbeerträge (knapp 4.000 Mio. E) werden vom privaten Fernsehen generiert. Die Erlöse aus der privaten Hörfunkwerbung übersteigen mit 560 Mio. E klar die Werbeeinnahmen des öffentlich-rechtlichen Hörfunks mit 273 Mio. E und des öffentlich-rechtlichen Fernsehens mit 188 Mio. E. Das bereits für das Jahr 2011 vom Zentralverband der deutschen Werbewirtschaft prognostizierte Plus von 1 bis 2 % beim TV-Netto-Werbevolumen hat sich für das Jahr 2012 bestätigt.3 Die privaten Fernsehanbieter erwarten für die Zukunft einen starken Zuwachs ihres E-Commerce und Online-Werbegeschäfts.4 Im Zeitraum von 2013 bis 2017 soll 2

Möbus/Heffler, MP 2013, S. 310 ff. Simon Feldmer, „Ein fernes Land, so nah“, SZ, Nr. 56, 7. 3. 2012, S. 17; Möbus/Heffler, MP 2013, S. 310 ff. 4 Die Medienanstalten, Wirtschaftliche Lage des Rundfunks in Deutschland 2012/2013, S. 31 f. 3

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demnach eine Verdreifachung der Erträge aus dem E-Commerce-Geschäft auf 905 Mio. E erfolgen. Die mobile Werbung soll in den nächsten fünf Jahren von 154 Mio. E auf 196 Mio. E anwachsen. Die bundesweiten privaten Fernsehsender und Pay-TV-Sender wenden knapp zwei Drittel ihrer Kosten für TV-Rechte und Inhalte auf. Die Kosten für die Programmverbreitung fallen mit nur 10 % gering aus. Die Personalkosten belaufen sich auf unter 15 %. 3. Entwicklung des Lokal-TV im Besonderen Fernsehen, das im Schwerpunkt lokale und regionale Inhalte an seine Zuschauer in der Region richtet, ist hauptsächlich in Ballungsräumen zu finden. Im Gegensatz zu den landesweiten bzw. bundesweiten Fernsehprogrammen haben ausschließlich lokal- und regional ausgerichtete Sender mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen. Während bundesweites Free-Vollprogramm und Free–Spartenprogramm, Teleshopping und landesweites Fernsehen im Durchschnitt profitabel betrieben werden können, beklagen ausschließlich lokal und regional ausgerichtete Fernsehsender finanzielle Verluste.5 Bundesweites privates Fernsehen konnte im Jahr 2013 einen rund 120 %igen Kostendeckungsgrad vorweisen. Demgegenüber erzielte privates Lokalfernsehen 2013 insgesamt nur eine 98 %ige Kostendeckung.6 Die Ursache für die finanzielle Misere der regionalen Fernsehsender wird in den geringen Werbeeinnahmen gesehen. Im Jahr 2013 erreichten die Gesamterträge im gesamten Lokalfernsehen einen Betrag von gut 162 Mio. E. Dieser Betrag macht gerade mal 2 % der Gesamterträge im privaten Fernsehen aus.7 Die genannten Zahlen verdeutlichen die geringe Werbeattraktivität von Lokalfernsehen für die Werbewirtschaft. Den geringen Werbeeinnahmen stehen hingegen hohe Kosten für Aufnahme- und Sendetechnik und Personal gegenüber. Mithin haben sich die Hoffnungen, die sich anhand einer Studie zum Lokalfernsehen ergeben haben, finanziell nicht erfüllt. Einer Studie zufolge sympathisierten die Zuschauer von Lokalfernsehen in starkem Maße mit den Sendern und deren Bezug zur örtlichen Gemeinschaft, weshalb der lokalen/regionalen Werbung eine große Glaubwürdigkeit und eine damit einhergehende hohe Attraktivität für Werbekunden zugesprochen worden war.8 Ein höheres Engagement der werbenden Unternehmen in der Region ist bislang dennoch ausgeblieben. 5 Die Medienanstalten, Wirtschaftliche Lage des Rundfunks in Deutschland 2012/2013, S. 27 f. (29). 6 Die Medienanstalten, Wirtschaftliche Lage des Rundfunks in Deutschland 2012/2013, S. 29 f. 7 Die Medienanstalten, Wirtschaftliche Lage des Rundfunks in Deutschland 2012/2013, S. 27. 8 Vlasic, Tendenz 2008, S. 20 f.

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Ein Aspekt, der sowohl für Lokalfernsehen als auch für Lokalzeitungen und sonstige lokale Medien beachtlich sein soll, um das jeweilige lokale Medium zu stärken, ist der Aufbau einer Dachmarke, unter der sich eine lokalbezogene Gemeinschaft bilden und sammeln kann. Hierdurch soll sich der Identifizierungswert der Mitglieder mit der Marke steigern lassen und der entstandene Verkehr als Verkaufsargument gegenüber den Werbekunden genutzt werden. Nach den angestellten Prognosen wird sich der Werbemarkt durch seine Verlagerung hin zur Onlinewerbung ebenfalls im lokalen Raum verändern. Die Anzahl der Wettbewerber soll im lokalen Bereich zunehmen.9 Nicht verwundern kann es deshalb, dass das Vorhaben der Sendergruppe ProSiebenSat1, über die Kabeltechnik regionale Werbung im bundesweit verbreiteten Fernsehen einzuspeisen, auf Kritik gestoßen ist. Diese Form einer Regionalisierung der Fernsehwerbung war bislang aus technischer Sicht nicht möglich. Mittlerweile verfügen die Kabelnetzbetreiber10 über die Fertigkeit, in ihren Netzen Inhalte auf spezielle Kabelstrecken zu begrenzen.11 Die Zeitungsverleger, private Hörfunkbetreiber und regionale TV-Sender befürchten, dass ihre Werbekunden zum bundesweit verbreiteten Fernsehen abwandern und sie dadurch weitere Einnahmeverluste erleiden müssen. Dabei ist die Regionalisierung von Fernsehwerbung durch nationale Sender keine Neuigkeit. Die ARD bietet ihren Kunden bundesweit mehrfach regional aufgeteilte Werbeplätze in ihrem bundesweiten Programm an. Allerdings soll die weiter entwickelte Technik die Kabelnetzbetreiber befähigen, die Werberegionen in immer kleinere Parzellen aufzuteilen. Gegenwärtig ist allerdings eine kleinteilige Aufspaltung, die mit der Unterteilung von Einzeitungskreisen vergleichbar ist, bei regionaler Werbung über das Kabel technisch nicht möglich.12 4. Verbund von Lokalsendern Ein für das Jahr 2012 geplanter Verbund von mehreren privaten Regionalsendern über Satellit, Kabel und Web-Plattformen ist noch nicht realisiert worden. Der Empfang soll auch auf Smartphones und anderen mobilen Endgeräten möglich sein. Mit einem derartigen Verbund bezwecken die Geschäftspartner Helmut Thoma und Helmut Keiser, eine dritte private Kraft im Rundfunk neben den beiden etablierten Unternehmensgruppen einzuführen. Inhaltlich sollen eigenständige regionale Fernsehsender, wie Hamburg 1, TV Berlin, NRW TV, Rhein-Main-TV und BW Family TV, vormittags und zur Vor-

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Vlasic, Tendenz 2008, S. 20 f. F.A.Z. v. 9.3.2012, S. 35, „Regionale Werbung“. 11 BDVZ, Pressemeldung v. 2.3.2012. 12 F.A.Z. v. 9.3.2012, S. 35, „Regionale Werbung“. 10

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abendzeit in das Mantelprogramm eingespeist werden.13 Während der übrigen Zeiten sehen die Pläne für einen Verbund den programminhaltlichen Schwerpunkt in einem bundesweiten bürgernahen Mitmachfernsehen. Die Zuschauer sollen angehalten werden, das Programm durch eigene Beiträge mit zu gestalten. Als Zielgruppe für den Spartensender wird vorwiegend ein jüngeres Publikum anvisiert. Korrespondierend mit dem Nutzungsverhalten der jüngeren Rezipienten, wird das Programm eng mit Internetangeboten und Sozialen Netzwerken verbunden werden.14 Die Reichweite soll sich anfangs auf 11 Millionen Haushalte belaufen und später bis auf 16 Millionen Haushalte ausgeweitet werden.15 Ein finanzieller Vorteil für die regionalen Sender wird im Vergleich zu deren üblicherweise vorhandenem schwachem wirtschaftlichen Umfeld darin gesehen, dass sie aufgrund des bundesweiten Rahmenprogramms Zugang zu Werbeeinnahmen bundesweit werbender Unternehmen erhalten können. II. Die Presse Die gegenwärtige Medienlandschaft befindet sich in einem starken Wandel. Die Zeitungsverlage entwickeln sich immer mehr zu Medienhäusern, die sich neben ihrem herkömmlichen Betätigungsfeld, dem Verlegen von Zeitungen, weitere Erwerbsquellen zu sichern suchen. Die Gründe für diese Entwicklung sind hauptsächlich wirtschaftlicher Natur. Die Verleger haben mit sinkenden Auflagenzahlen zu kämpfen. Die Rubriken- und Anzeigenmärkte der Zeitungen werden dadurch ebenfalls in Mitleidenschaft gezogen, weil sie in Abhängigkeit zu den Auflagenzahlen stehen.16 Die Ursache für diese wirtschaftlich schwierige Entwicklung wird in der Abwanderung der Leserschaft zu alternativen Medien und in einer generell geringeren Mediennutzungsdauer gesehen. Hieraus resultiert eine seit den 1980er Jahren zu beobachtende Abnahme der Reichweite von Tageszeitungen.17 1. Aktuelle Zahlen zum Verkaufs- und Anzeigengeschäft Die veröffentlichten Zahlen zu den Auflagenzahlen sind nicht einheitlich. Überwiegend wird allerdings ein Rückgang der Auflagenzahl konstatiert. Die ak-

13 Hübner, „Lokale TV-Ware fürs Volk“, FTD v. 2.1.2012; KEK, Beschluss v. 9.9.2011, Az. KEK 668; Busse/Knappmann, „Das Comenack des Helmut Thoma, SZ v. 10. 8. 2011, Nr. 17, S. 17, Wirtschaft. 14 KEK, Beschluss v. 9.9.2011, Az. KEK 668. 15 Busse/Knappmann, „Das Comeback des Helmut Thoma“, SZ v. 10. 8. 2011, Nr. 183, S. 17, Wirtschaft. 16 Holznagel, Elektronische Medien, S. 57 ff.; Gutachten des Hans Bredow Instituts zum Kommunikationsbericht der Bundesregierung, S. 238; Vlasic, Tendenz 2010, S. 20 f. 17 Holznagel, Elektronische Medien, S. 421 ff.

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

tuellsten Zahlen bestätigen dies.18 So sollen in den letzten 15 Jahren die Auflagen von gedruckten Kaufzeitungen um gut ein Drittel gesunken sein.19 Die Zahl der Zeitungsabonnenten soll weiter stetig sinken.20 Hier wurden Einbußen von 20 % festgestellt.21 Auf dem überregionalen Abonnenten-Tageszeitungsmarkt herrscht Wettbewerb zwischen den Zeitungen „Frankfurter Allgemeine Zeitung“, (F.A.Z.), „Süddeutsche Zeitung“, (SZ) und „Die Welt“. Die Straßenverkaufszeitung „Bild“ nimmt, abgesehen von regionalen Ausnahmen wie Köln/Bonn und München, eine Monopolstellung bei der bundeweiten Marktabgrenzung ein. Die Auflage der überregionalen Zeitungen ist laut Angaben des Bundesverbands Deutscher Zeitungsverleger (BDZV) im Vergleichszeitraum von 1992 bis 2012 von 1,47 Millionen Exemplaren leicht auf 1,54 Millionen Zeitungen angestiegen. Demgegenüber ist ein deutlicher Rückgang der Lokal- und Regionalausgaben von 17,9 Millionen auf 13,4 Millionen Exemplare im selben Zeitraum zu bilanzieren.22 Mittlerweile soll sich der Abwärtstrend zumindest verlangsamt haben. Im Jahr 2012 haben die überregionalen Tageszeitungen und Sonntagszeitungen 7,4 bzw. 4,8 % und die Straßenverkaufszeitungen rund 8,5 % ihrer Auflagen einbüßen müssen. Die Regionalzeitungen mussten hingegen lediglich einen im Vergleich zu den überregionalen Verlagsprodukten abgebremsten Rückgang von 2,5 % verkraften. Der BDZV führt dies auf eine treue Stammleserschaft in den ländlich geprägten Regionen zurück.23 Insgesamt betrachtet kommt die von Verlegern regelmäßig in Auftrag gegebenen Studie der „Media-Analyse Tageszeitung“, bei der 137.000 Menschen über 14 Jahren im Jahr 2013 befragt worden sind, zu dem Ergebnis, dass 52 % der erwachsenen Deutschen regionale Abonnentenzeitungen lesen.24 2. Entwicklung des Verkaufs- und Anzeigengeschäfts seit 1954 Die Auflagenzahl der verkauften Tageszeitungen in der BRD stieg ab 1954 von 13 Millionen auf 20 Millionen Exemplare und sank nach der Wende im gesamtdeutschen Bundesgebiet auf 18 Millionen Zeitungen. Besonders die Verlage der ostdeutschen Kaufzeitungen werden als Leidtragende genannt. Bei ihnen musste ein besonders starker Rückgang festgestellt werden. Die überregionalen Abonnentenzeitungen und die westdeutschen Lokalzeitungen trotzen diesen Tendenzen, da bei ihnen derartig starke Rückgänge der Leserschaft bislang ausgeblieben sind. Sie

18

Möbus/Heffler, MP 2013, S. 310 ff. Röper, MP 2010, S. 218 ff. 20 Neuberger/Lobigs, Bedeutung des Internets, S. 29. 21 Röper, MP 2010, S. 218 ff.; Busse/Riehl/Widmann, „Gemeinsam sind wir schwach“, SZ, 23. 11. 2012, Nr. 271, S. 31, Medien. 22 Riehl, SZ v. 25. 2. 2013, Nr. 47, S. 31, Medien, „Unsere kleine Stadt“. 23 von Bullion, „Vertrauensfragen“, SZ v. 3. Juli 2013, Nr. 151, Medien, S. 35. 24 „Tägliche Lektüre“, SZ v. 25. Juli 2013, Nr. 170, S. 25, Medien. 19

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erweisen sich als stabile Größen im publizistischen Wettbewerb.25 Insgesamt sollen annähernd zwei Drittel der Erwachsenen in der BRD täglich die gedruckte Ausgabe einer Tageszeitung lesen. Insbesondere bei Erwachsenen mit hohem Einkommen und mit zumindest formal hohem Bildungsstand ist der tägliche Zeitungskonsum überdurchschnittlich ausgeprägt.26 Die Vielfalt der publizistischen Einheiten hat im Laufe der Zeit abgenommen. Gaben im Jahr 1954 624 Verlage, 225 publizistische Einheiten, d. h. eine Kernredaktion, die üblicherweise die Zeitungen mit politischen Nachrichten für die erste und zweite Seite versorgen, mit 1500 Ausgaben heraus, sank die Zahl Ende der 80er Jahre auf 119 publizistische Einheiten mit 358 Verlagen und 1.344 Ausgaben. Zwei Jahre nach der Wiedervereinigung existierten in der BRD 158 publizistische Einheiten, 410 Verlage und 1.673 Ausgaben. Bis zum Jahr 2012 hat sich dieser negative Trend fortgesetzt. Die Herausgabe von 1.532 Ausgaben verteilte sich im Jahr 2012 auf 333 Verlage, denen 130 publizistische Einheiten angehörten.27 Die Werbeeinnahmen der Zeitungsverlage sind in den letzten 10 Jahren um mehr als 30 % eingebrochen und sinken nach wie vor. Im Jahr 2012 sind die Anzeigenerlöse im Vergleich zum Vorjahr insgesamt um 9 % netto geschrumpft. Die Bruttorückgänge waren mit 5,6 % noch gering.28 Im Einklang mit der Verteilung der Wirtschaftskraft in den einzelnen Regionen sind die Rückgänge besonders in den östlichen Bundesländern stark ausgeprägt, während der süddeutsche Raum von den Umsatzrückgängen kaum betroffen ist. Um nahezu 30 % sind die Umsätze bei Monatsabonnements im Jahr 2012 in den strukturschwachen Regionen im Osten der Republik zurückgegangen.29 3. Auswirkungen des Veränderungsprozesses auf überregionaler und regionaler Ebene Als Folge der überwiegend verbreiteten Umsatzeinbußen bauen die Verlage kontinuierlich Personal ab und versuchen, mit einem Zusammenlegen von Redaktionen wirtschaftliche Synergien zu schaffen.30 Dabei wird an kleinen lokalen Redaktionen festgehalten, um die lokale Berichterstattung zu gewährleisten. Für überregionale Themen greifen die Tageszeitungen auf verlagseigene Zentralredaktionen zurück, die mehrere Titel der Häuser bespielen. Dies schürt die Besorgnis,

25

S. 35. 26

Reumann, „Ein Blick in die Statistik“, F.A.Z. v. 6. Dezember 2012, Nr. 285, Medien,

„Tägliche Lektüre“, SZ v. 25. Juli 2013, Nr. 170, S. 25, Medien. Reumann, „Ein Blick in die Statistik“, F.A.Z. v. 6. Dezember 2012, Nr. 285, S. 35. 28 Möbus/Heffler, MP 2013, S. 310 ff. 29 von Bullion, „Vertrauensfragen“, SZ v. 3. Juli 2013, Nr. 151, Medien, S. 35. 30 Röper, MP 2010, S. 218 (219 f.); Busse/Riehl/Widmann, „Gemeinsam sind wir schwach“, SZ, 23. 11. 2012, Nr. 271, S. 31, Medien. 27

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

dass die Tageszeitungen der Bedrohung einer publizistischen Vereinheitlichung erliegen.31 Einen tatsächlichen Ausdruck dieser Befürchtung hat die Entwicklung bei dem Lokalteil der „Westfälischen Zeitung“ gefunden. Dieser wird über Verlagsgrenzen hinweg von dem Wettbewerber, den „Ruhr Nachrichten“, beliefert. Im Vertriebsgebiet Dortmunds kann sich somit nur eine Redaktion für die Lokalnachrichten im Stadtgebiet verantwortlich zeichnen. Medienwissenschaftler äußern die begründete Sorge, dass im Verbreitungsgebiet ein Potenzial für Einschnitte in die Meinungsvielfalt besteht.32. Das mittlerweile weitverbreitete Zusammenlegen von Redaktionen innerhalb eines Verlages konnte die wirtschaftliche Misere der Verlage bislang nur abfedern, jedoch nicht abfangen, wie dies die Insolvenzen der „Frankfurter Rundschau“ und der „Financial Times Deutschland“ hinlänglich belegen.33 Das Rubriken- und Anzeigengeschäft der Pressehäuser wurde durch den Onlinevertrieb nicht ausgeglichen.34 Zwar haben sich seit dem Höhepunkt der NettoWerbeeinnahmen im Jahr 2000 (6,5 Mrd. E) und dem von diesem Zeitpunkt bis zum Jahr 2003 (4,45 Mrd. E) stark abfallenden Werbeumsätzen bei Tageszeitungen auf einem nahezu gleichbleibend niedrigem Niveau stabilisiert. Dem stehen kontinuierlich ansteigende Netto-Werbeeinnahmen aus dem Onlinegeschäft von 0,03 Mrd. E im Jahr 1998 hin zu 0,69 Mrd. E im Jahr 2008 und 0,99 Mrd. E im Jahr 2012 gegenüber.35 Die einmal entstandene Differenz von 1,3 Mrd. E zwischen den Anfängen des Onlinevertriebs und der Gegenwart konnte bislang nicht wieder geschlossen werden. Die Zahlen des Onlinevertriebs beziehen sich außerdem nicht ausschließlich auf Tageszeitungen, weshalb davon auszugehen ist, dass der tatsächliche Rückfluss der Netto-Werbeeinnahmen für die Tageszeitungen noch geringer ist. Die Gefahr einer publizistischen Verflachung wird durch den Onlinevertrieb nicht aufgefangen, sondern vielmehr potenziert. 4. Entwicklungen auf regionaler Ebene im Besonderen Im Zeitraum von 1993 bis 1997 wurde in Städten mit einer Einwohnerzahl von mehr als 100.000 Einwohnern eine Steigerung der Einzeitungsstädte von 29 % auf 35,7 % festgestellt. Ebenfalls stieg die Zahl der Städte, die ausschließlich von zwei

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Röper, MP 2010, S. 218 (220). Röper, in: Hoff, „Dortmunder Einerlei“, SZ v. 2./3. 2. 2013, Nr. 28, S. 38, HF2, Medien; Riehl, SZ v. 25. 2. 2013, Nr. 47, S. 31, Medien, „Unsere kleine Stadt“; Röper, MP 2012, S. 648 (661 f.). 33 Busse/Riehl/Widmann, „Gemeinsam sind wir schwach“, SZ, 23. 11. 2012, Nr. 271, S. 31, Medien. 34 Vlasic, Tendenz 2008, S. 20 f. 35 Möbus/Heffler, 2013, S. 310 (311 ff.). 32

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Tageszeitungen aus dem gleichen Verlagshaus versorgt wurden von 3,2 % auf 17,9 %.36 Der Markt für Tageszeitungen weist eine hohe Konzentration auf. 80 % der nicht überregionalen Zeitungen werden von den führenden Zeitungsunternehmen aufgelegt.37 Knapp 58 % aller Kreise und kreisfreien Städte können als sog. Einzeitungskreise bezeichnet werden, d. h. in diesen Gebieten steht dem Leser jeweils nur eine Tageszeitung mit entsprechender Ausrichtung auf dem Markt zur Verfügung. In einzelnen Bundesländern sind mehr als drei Viertel aller Kreise und kreisfreien Städte Einzeitungskreise.38 Der Regional- und Tageszeitung kommt auf lokaler/regionaler Ebene traditionell die Stellung eines Leitmediums zu.39 Kein anderes Medium nimmt sich der regionalen und lokalen Belange in entsprechend flächendeckender Form an. Im Vergleich zu anderen Medien nimmt sie nach wie vor die Spitzenstellung beim regelmäßigen Abruf von aktuellen gebietsbezogenen Informationen ein. Radio und Fernsehen kommt auf diesem Gebiet nur eine ergänzende Rolle zu. Die Einsparungstendenzen der Verlage bei Lokalzeitungen durch Schließung von Redaktionen, Streichung von Redaktionsstellen oder die Zusammenlegung von Lokalredaktionen und die Zusammenlegung selbstständiger politischer Einheiten verstärken deshalb die bereits erwähnten Gefahren für die Meinungsvielfalt. Zwar ist der Trend zur Zusammenlegung von Redaktionen auf überregionaler Ebene zahlenmäßig höher als auf regionaler Ebene. Allerdings soll von ihnen zunächst eine geringe Gefahr ausgehen.40 Diese Entwicklungen lassen nicht nur ein Defizit auf lokaler/regionaler Ebene befürchten, sondern auch überregionale Auswirkungen vermuten. Die Berichterstattung auf überregionaler Ebene knüpft auch an regionale/lokale Ereignisse an. Diese Art des Journalismus wird geschwächt, wenn ihre Quelle aus wirtschaftlichen Gründen versiegt bzw. publizistisch verödet.41 Dabei sind der Bedeutungsgehalt, und damit verbunden auch das finanzielle Potenzial, die die Regional- und Lokalzeitungen auf die Region haben, als weiterhin unangefochten hoch einzustufen. So erklärte der damalige Sprecher des Süddeutschen Verlages, dass die Regionalzeitung unverzichtbar sei und bleibe. Sie wirke trotz der Vielzahl konkurrierender Medien maßgeblich an der Meinungsbildung der meisten Menschen mit. Gerade, weil die Wirtschaftsräume größer und die Grenzen offener werden, suchten viele Menschen verstärkt Identität und Sicherheit in ihrer Heimatregion und fänden sie bei „ihrer“ Zeitung.42 Dem pflichtete der Vorstands36

Groß, Presserecht, Rn. 136 ff. Röper, MP 2012, S. 648 (661). 38 Nds. LT-Drs. 16/2595, S. 53; Holznagel, MMR 2011, S. 300 (303). 39 Oehmichen/Schröter, MP 2011, S. 182 (184); Reumann, „Ein Blick in die Statistik“, F.A.Z. v. 6. Dezember 2012, Nr. 285, S. 35. 40 Reumann, „Ein Blick in die Statistik“, F.A.Z. v. 6. Dezember 2012, Nr. 285, S. 35. 41 Röper, MP 2010, S. 218 (220). 42 Refäuter, Geschäftsbericht 2000 der dd_vg., 32.; vgl. Cordes, Medienbeteiligung, S. 331. 37

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vorsitzende der Gruner + Jahr AG & Co. KG bei, in dem er ausführte: „Eine Region ohne gute Regionalzeitung ist wie ein Schiff ohne Navigation (…) Keiner ist besser in der Lage als die Regionalzeitung, den Menschen die konkreten Bezüge der großen Politik und der wirtschaftlichen Veränderungen auf ihr persönliches Leben, ihrer Stadt und ihrer Region aufzuzeigen.““43 Diese Überzeugung teilen die Verleger offenbar mit der Investorenlegende Warren Buffet. Getragen von der Überzeugung, dass sich die Lokalzeitungen gegenüber ihrer Konkurrenz von Fernsehen und Inhalten werden durchsetzen können, weil sie eine einzigartige Fülle an nachgefragten Informationen aus dem lokalen Bereich vorhalten, hat er in den Jahren 2012 und 2013 knapp 350 Millionen Dollar für die Übernahme von Lokalzeitungen in den USA aufgewendet.44 Die Fülle an lokalen Informationen sehen die Verleger offenbar als entscheidenden Auslöser für den Kaufanreiz des Lesers an. Knapp ein Drittel der Verlage platzieren als Kaufimpuls für die lokalen Interessen ihrer Leser vorwiegend bis ausschließlich lokale Ereignisse als Schlagzeile auf ihre erste Seite. Das Festhalten an regionalen Themen erwies sich in der Vergangenheit als eine wirksame Erfolgsstrategie. 5. Strategien der Verleger zur Überwindung der Misere Die im Rubriken- und Anzeigengeschäft der Tageszeitungen entstandenen Verluste versuchen die Verlage zum einen mit dem Vertrieb von Anzeigenblättern und zum anderen durch die Erhöhung des Verkaufspreises, eine effizientere Vertriebsstruktur und einer Erschließung des Onlinemarktes aufzufangen. Teilweise stellen sich im Ansatz kleine Erfolge ein. Die Vertriebserlöse stiegen im Jahr 2012 durchschnittlich immerhin um 1,4 %.45 Die Presseunternehmen haben ihre angestammten Verbreitungswege über die gedruckten Ausgaben längst verlagert und bieten ihre Beiträge größtenteils auch über das Internet an. Sie profitieren dabei von den crossmedialen Verwertungsmöglichkeiten ihrer Inhalte, der internetaffinen jüngeren Generation und der zunehmenden Verbreitung der Online-Werbung. Jedoch wird die Zahlungsbereitschaft der Leser für den Onlinekonsum bemängelt. Anfangs sahen die Verlage die Konvergenzentwicklung der Medien im Schwerpunkt als eine technische Entwicklung an. Eine Beeinflussung des Nutzungsverhaltens durch eine Verzahnung der Inhalte mit den Endgeräten wurde erst später realisiert. Die crossmediale Nutzung der Inhalte über ein Endgerät stellte selbst im Jahr 2010 eher die Ausnahme dar. Nur technikinteressierte Nutzer riefen neben der Printausgabe die entsprechenden Webseiten auf. Bei der überwiegenden 43 44 45

Kundrun, Geschäftsbericht 2000 der dd_vg., 31; vgl. Cordes, Medienbeteiligung, S. 331. F.A.Z. v. 4.3.2013, Nr. 53, Unternehmen, S. 24, „Buffet weiter auf Großwildjagd“. von Bullion, „Vertrauensfragen“, SZ v. 3. Juli 2013, Nr. 151, Medien, S. 35.

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Mehrzahl der Nutzer lag die Quote der crossmedialen Nutzung beider Medien im Jahr 2007 unter 10 %.46 Dies hat sich zumindest hinsichtlich der Zahlen für Abonnements für elektronische Ausgaben geändert. Diese trotzen dem Trend nach sinkenden Auflagenzahlen. Die Verlage konnten im Jahr 2012 einen Zuwachs von 90 % bei Abonnements für ihre elektronischen Inhalte verbuchen.47 Hinsichtlich der Inhalte ist zu konstatieren, dass nach Ansicht der Verleger diejenigen Inhalte den höchsten Grad an Aufmerksamkeit für sich verbuchen können, die nicht redaktionell gestaltet sind. Hieraus folgern sie, dass die Verlagshäuser im Verhältnis zu Anbietern nicht journalistisch-redaktionell gestalteter Angebote keinen Wettbewerbsvorteil erlangen, audiovisuelle Dienste wie IPTV, Web-TV und MobileTV nicht zu ihren Kerngeschäftsfeldern gehören und als Folge nicht die Verlagshäuser als Profiteure der Digitalisierung anzusehen seien, sondern die Rundfunkveranstalter, die Telekommunikationsunternehmen und die Softwaregesellschaften.48 Die Verleger verfolgen dabei das Ziel, andere massenmediale Anbieter, wie die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die sich über Rundfunkgebühren finanzieren, vom Internet möglichst fernzuhalten und ihre eigenen Online-Angebote auszubauen und mit Bewegtbildern anzureichern.49 Dabei stellt sich die Frage, ob ihre Angebote weiterhin der Regulierung entzogen bleiben, weil sie der Presse zuzuordnen sind oder, ob ihre Angebote, die mit audiovisuellen Bewegtbildern verbunden sind, der Regulierung des Rundfunkrechts unterworfen werden. Die Beantwortung dieser Frage ist beim Vorliegen von Konzentrationsprozessen entscheidend. Denn die Voraussetzungen für ein behördliches Vorgehen unterscheiden sich bei der Anwendbarkeit rundfunkrechtlicher oder pressekartellrechtlicher Fragestellungen. 6. Strategien der Verleger auf regionaler/lokaler Ebene Als Reflex zu den sinkenden Auflagenzahlen haben die Verlagshäuser die lokale Präsenz gestärkt. Diese Tatsache wird in Verbindung zu einem zunehmenden Konzentrationsprozess im Pressewesen gesehen. Den Tendenzen zu sinkenden Auflagenzahlen folgend, sind in der Vergangenheit die Anzahl der Kernredaktionen und die Anzahl der selbstständigen Verlage gesunken. Im lokalen Raum hat diese Entwicklung zu einer Fokussierung der Regionalzeitungen auf die lokalen Belange geführt. Des Weiteren versuchen sie ihre Stellung als Verleger durch ein Abrunden

46 47 48 49

Vogel, Print goes Electronic, S. 9 f. von Bullion, „Vertrauensfragen“, SZ v. 3. Juli 2013, Nr. 151, Medien, S. 35. Vogel, Print goes Electronic, S. 1 ff. Vogel, MP 2008, S. 236 ff.

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ihres Verbreitungsgebiets zu sichern.50 Schließlich werden Kooperationen unter den Verlagen angestrebt, um der ausgemachten Bedrohung durch die Onlinemedien zu begegnen. So ist gegenwärtig die Gründung einer gemeinsamen Vermarktungsgesellschaft für Regionalzeitungen in Planung.51 Im regionalen Raum bietet sich für die Verleger ein Engagement in sechs verschiedenen Mediengruppen an. Zu diesen Gruppen werden die lokalen/regionalen Abonnementen- und Boulevardzeitungen, die lokalen/regionalen Zeitschriften, die Anzeigenblätter, das lokale/regionale Fernsehen, der lokale/regionale Hörfunk und die lokalen/regionalen Internetangebote gezählt. Eine in den Jahren 2011 und 2012 durchgeführte Studie kam zu dem Ergebnis, dass die Verlagshäuser im Durchschnitt in 4,6 der sechs Medientypen aktiv waren. Im Einzelnen waren jegliche Zeitungsverlage in diesem Zeitraum zumindest an Onlineportalen beteiligt. Als ein unternehmerisches Muss beschieden die Verlage offensichtlich die Beteiligung an Anzeigenblättern. An ihnen waren lediglich nur zwei der insgesamt 49 führenden Häuser nicht beteiligt, wobei 32 der in Augenschein genommenen Verlage gleichfalls marktbeherrschend waren.52 Die überwiegende Mehrheit, nämlich 37 der Verlagshäuser, beteiligte sich in den Jahren 2011 und 2012 an privaten Hör- und Rundfunkveranstaltern. Weniger als die Hälfte der untersuchten Verlagsunternehmen gaben selbst lokal/regional ausgerichtete Zeitschriften heraus oder beteiligten sich an ihnen. Festzuhalten bleibt, dass die Umsetzung der multimedialen Verwertungsstrategien auf lokaler/regionaler Ebene in mehreren Regionen zu einer Verfestigung monomedialer Konzentration geführt hat.53 7. Prognosen für die zukünftige Entwicklung Aktuelle Zahlen und Prognosen für die nähere Zukunft lassen keine Besserung der Zeitungs- und Zeitschriftenerlöse aus dem Verkauf gedruckter Auflagen erwarten. Im Gegenteil hinterlassen die Insolvenz einer der ersten überregionalen Zeitungen der Bundesrepublik, der „Frankfurter Rundschau“ und die Insolvenzen der „Financial Times Deutschland“ und der Presseagentur „dapd“ Ende 2012 einen belegbaren Anlass, um eine Verschärfung der Krise zu befürchten. Der erzielte Gesamtumsatz belief sich 2012 im Vergleich zum Vorjahr auf einen um 3,3 % niedrigeren Wert. 8,23 Milliarden E erlösten die Verleger im Gesamten.54

50 51 52 53 54

Reumann, „Ein Blick in die Statistik“, F.A.Z. v. 6. Dezember 2012, Nr. 285, S. 35. Hübner, FTD v. 19. 6. 2012, S. 7, „Printbranche leidet unter TV-Sendern“. Röper, MP 2012, S. 648 ff. Röper, MP 2012, S. 648 (661 f.). von Bullion, „Vertrauensfragen“, SZ v.3. Juli 2013, Nr. 151, Medien, S. 35.

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Die Brutto-Werbeeinnahmen verringerten sich um 6,7 %. Der Netto-Werbeumsatz brach sogar um 9,1 % gegenüber dem Vorjahr ein.55 Diese Entwicklung entspricht der Tendenz der vergangenen Jahre in Deutschland und weltweit. Bereits im Vorjahr waren die Werbeerlöse entgegen guter allgemeiner Entwicklungen der deutschen Wirtschaft gesunken. Den geringeren Werbeeinnahmen stehen insgesamt gestiegene Werbeausgaben von gut 4 % im Jahr 2012 gegenüber. Die Ursache für die sinkenden Werbeerlöse werden vorwiegend nicht allein in den Abwanderungstendenzen der jungen Leserschaft von den Printausgaben zu den Onlinemedien gesehen, sondern in einer Verlagerung der Werbeetats, weg von den klassischen Printmedien hin zu den Rundfunkveranstaltern und den Online-Medien. Diese verbreitete Ansicht wird gestützt durch die gestiegenen Werbeeinnahmen der Veranstalter. Im Jahr 2012 sind sie beim Fernsehen um 2 % und beim Hörfunk um 5,9 % brutto gestiegen.56 Global betrachtet wächst der deutsche Werbemarkt, im Gleichschritt mit der Inflation, jährlich um rund 2 %. Hiervon entfiel auf die Verlage in der Vergangenheit 20 %. Die Prognosen für die Zukunft fallen dunkel aus. Bis zum Jahr 2014 soll dieser Anteil auf 17 % sinken. Lediglich als Spitze des Konfliktes zwischen der Presse und den öffentlichrechtlichen Fernsehanstalten lässt sich das Verfahren über die von der ARD eingesetzte „Tagesschau-Applikation“ bezeichnen. Das Landgericht Köln sah in der Bereitstellung des elektronischen Dienstes ein rechtswidriges Vorgehen, da sie gegen den Rundfunkstaatsvertrag verstoße. Dieser untersage den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanbietern, presseähnliche Angebote bereitzustellen, soweit diese keine Legitimierung durch einen hinreichenden Sendungsbezug vorweisen könnten. III. Die Telekommunikationsunternehmen Wegen den fortschreitenden Konvergenzentwicklungen und den erweiterten Übertragungsmöglichkeiten sehen sich die TK-Unternehmen zunehmend dazu veranlasst, ihr Angebot mit Inhalten anzureichern, um im Vergleich zu anderen TKUnternehmen, Kabelnetzbetreibern und Rundfunkveranstaltern nicht ins Hintertreffen zu geraten. Als sog. Triple-Play-Anbieter, hierunter versteht man das Angebot einer Trias von Telefonie, Internet und Medieninhalten, treten sie mitunter auf dem Markt auf. Häufig wird die Produktpalette noch auf den Mobilfunk ausgeweitet, weshalb man auch von Quadruple-Play-Anbietern spricht.57

55 56 57

Möbus/Heffler, MP 2013, S. 310 ff. Möbus/Heffler, MP 2013, S. 310 ff. Holznagel, Elektronische Medien, S. 49 ff.

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

1. Wettbewerb mit den Kabelanbietern In einem stark umkämpften Markt, welcher aufgrund der wirtschaftlichen Öffnung des Telekommunikationsmarktes eine Vielzahl von Anbietern hervorgebracht hat, sehen sich die TK-Unternehmen zunehmend einem Wettbewerb mit den Kabelnetzbetreibern ausgesetzt.58 Zum einen melden sowohl TK-Anbieter als auch die Kabelgesellschaften selbst TV-Plattformen an und nähern sich damit nicht nur der klassischen Domäne der Kabelgesellschaften, sondern beide bieten über die Plattformen Inhalte an.59 Zum anderen beschränkt sich das Angebot der Kabelgesellschaften nicht nur auf die Übertragung von Fernsehangeboten, sondern sie offerieren ihren Kunden in zunehmendem Maße Telefon- und Internetanschlüsse. Sie können aufgrund der von ihnen verwendeten Technik, DOCSIS 3.0, die bei über vier Fünftel des Kabelnetzes im Einsatz ist, nicht nur Fernsehen, sondern aus einer Hand zusätzlich preisgünstige Bündelprodukte mit Übertragungsraten für Telefonie und Internet bis weit über 100 Megabit in der Sekunde anbieten.60 Dies stellt eine doppelt so schnelle Übertragungsgeschwindigkeit im Vergleich zum schnellsten VDSL-Anschluss der DTAG dar.61 In den Jahren 2011 und 2012 sind sie mit ihren Triple-Play-Angeboten stärker gewachsen als die großen TK-Unternehmen.62 Die Zahl ihrer Internetkunden ist um ein Fünftel im Vergleich zum Vorjahr angestiegen. Für die Zukunft wird mit weiteren Zuwachsraten in Höhe von jährlich 11 % bei internetfähigen Kabelanschlüssen gerechnet. 3,6 Millionen Haushalte verfügten Anfang des Jahres 2012 über einen derartigen Kabelanschluss.63 Jeder zweite neue Breitbandkunde entscheidet sich mittlerweile dazu, seinen Anschluss von einem Kabelnetzbetreiber zu erhalten. Insbesondere in den attraktiven regionalen Märkten der Ballungsgebiete, bei denen wegen der geringen Kosten pro Anschluss hohe Renditen winken, dominieren die Kabelanbieter den Markt, die mit ihren günstigen Preisen die Kunden überzeugen können.64 Erstmals sollen im Jahr 2012 TK-Kunden in 6-stelliger Höhe zu Kabelanbietern gewechselt sein.65 58

Theurer, „Das Multimedia-Kabel“, F.A.Z. v. 7.2.2013, Nr. 32, S. 16, Unternehmen; Dohmen/Haweanek/Nezik, „Kein Anschluss“, Der Spiegel v. 21. 1. 2013, Nr. 4, S. 61, 62 f.; Woldt, MP 2013, S. 339 ff. 59 Woldt, MP 2013, S. 339 f. 60 Woldt, MP 2013, S. 339 (342 ff.); F.A.Z. v. 13. 3. 2012, S. 13, „Telekom geht neuen Weg“; Handelsblatt v. 10. 1. 2013, Nr. 7, S. 5, „Superschnelle Konkurrenz“; Dohmen/Haweanek/Nezik, „Kein Anschluss“, Der Spiegel v. 21. 1. 2013, Nr. 4, S. 61, 62 f. 61 Handelsblatt v. 10. 1. 2013, Nr. 7, S. 5, „Superschnelle Konkurrenz“. 62 Woldt, MP 2013, S. 339 ff. 63 Handelsblatt v. 10. 1. 2013, Nr. 7, S. 5, „Superschnelle Konkurrenz“. 64 Ufer, K&R 3/2013, Editorial. 65 Bünder/Heeg, F.A.Z. v. 15. 3. 2013, Nr. 63, S. 22, Branchen und Märkte, „Telefonie war gestern, Daten sind die Zukunft“.

A. Die Medien und deren Nutzer

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Als der entscheidende Grund für die Wettbewerbsstärke der Kabelanbieter wird die hohe Investitionsquote angesehen, die zu einer weiten Verbreitung von leistungsstarken Netzen geführt hat. Im Jahr 2005 tätigten sie Investitionen in ihre Netze, die 21 % ihres Umsatzes entsprachen. Ab dem Jahr 2008 wurde diese Quote auf 27 % des Gesamtumsatzes gesteigert und fortlaufend auf hohem Niveau gehalten. Demgegenüber liegt die Investitionsquote in der TK-Branche bei lediglich 10 % des Umsatzes.66 Im bundesweiten Vergleich nimmt die DTAG im Jahr 2012 weiterhin mit 49 % aller Breitbandanschlüsse den Spitzenplatz unter den Anbietern ein. Die Kabelgesellschaften verfügten bislang lediglich über einen Anteil von knapp 15 % am Markt der Breitbandkunden.67 Dabei ist zu beachten, dass Kabelgesellschaften und TKUnternehmen einer unterschiedlichen Regulierung unterliegen. Die TK-Gesellschaften, insbesondere der Ex-Monopolist DTAG mit seinem weit verzweigten Netz, sind zur Vermietung ihrer Netze an Mitbewerber verpflichtet. Die von der Bundesnetzagentur (BNetzA) bestimmten Mietpreise unterliegen ihrer Vorabkontrolle. Bei Glasfaserleitungen begnügt sie sich dem gegenüber mit einer nachträglichen Kontrolle. Die Kabelgesellschaften unterliegen hingegen keiner Pflicht, ihre Leitungen anderen Anbietern zur Verfügung zu stellen.68 Die Monopolkommission hat signalisiert, ihre Empfehlung zur Regulierungspolitik gegenüber der Bundesnetzagentur, die bislang keine Berücksichtigung der regionalen Märkte vorsah, zu überdenken.69 Dem würde die DTAG nur zu gerne beipflichten; sieht sie in dem Regulierungsumfeld der Kabelanbieter deren Vorteil begründet, wegen stabiler Vermietungspreise eine höhere Planungssicherheit zu besitzen. Die Regulierungspraxis der BNetzA mit ihrer Preissenkungspolitik qualifiziert die DTAG hingegen als schädlich für den Netzausbau. Wegen einer fehlenden Vorhersehbarkeit der Regulierungsentscheidungen würde der Netzausbau nur schleppend voran gehen und neue Investitionsentscheidungen würden zurückgestellt werden.70 Die Konvergenzentwicklung wirkt sich ebenfalls auf die Unternehmensstrategien aus. Übernahmen von Kabelanbietern durch TK-Unternehmen unterstreichen diese Entwicklung. Sowohl das Kabelnetz mit seinen hohen Übertragungsgeschwindigkeiten als auch die Leitungen der TK-Unternehmen sind zur Übertragung der hohen Datenpakete fähig.71 Einen weiteren Vorteil können die Kabelnetzbetreiber gegen-

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Woldt, MP 2013, S. 339 (342 ff.). Bünder/Heeg, F.A.Z. v. 15. 3. 2013, Nr. 63, S. 22, Branchen und Märkte, „Telefonie war gestern, Daten sind die Zukunft“; F.A.Z. v. 6.6.2012, Nr. 130, S. 12, „Monopolkommission stärkt Telekom den Rücken“; Woldt, MP 2013, S. 339 (342 ff.). 68 Focus v. 4.2.2013, Nr. 6, Wirtschaft, S. 62 (63), „Unser Motto: Nicht reden, machen!“ 69 F.A.Z. v. 6.6.2012, Nr. 130, S. 12, „Monopolkommission stärkt Telekom den Rücken“. 70 Focus v. 4.2.2013, Nr. 6, Wirtschaft, S. 62 (63), „Unser Motto: Nicht reden, machen!“ 71 Woldt, MP 2013, S. 339 ff. 67

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

über den TK-Anbietern für sich verbuchen, weil sie für die Einspeisung der Fernsehprogramme Entgelte von den Rundfunksendern derzeit noch erhalten. 2. Stagnierende Geschäftsentwicklung Allein die Margen für den Netzbetrieb können die TK-Anbieter nicht zu einer Abkehr von ihrem klassischen Geschäft des Netzbetriebs veranlassen. Diese liegen bei 40 % vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen.72 Allerdings verkürzt diese Zahl die Perspektive am Markt. Denn sie verschweigt die Investitionskosten für die Wartung und vor allem den Ausbau der Netze, um einen Datenstau zu vermeiden und der Wettbewerbssituation bei der Vermarktung von Anschlüssen und Produkten gerecht werden zu können.73 Die TK-Unternehmen kämpfen in einem Verbrauchermarkt, der geprägt ist von sinkenden bzw. stagnierenden Preisen für Internet- und Telefoniedienstleistungen auf der einen Seite und einem zunehmenden Verlangen der Kunden nach höheren Bandbreiten, besserem Service und günstigeren Preisen auf der anderen Seite. Dabei sinken seit Jahren die Preise für Festnetz, Internet und Mobilfunkverbindungen. Allein im Jahr 2011 sind die Preise im Vergleich zum Vorjahr um 2,7 % gefallen.74 Seit dem Jahr 2005 müssen die Telekommunikationsunternehmen einen Preisrutsch verbuchen, der sich in einem 13 % niedrigeren Verbraucherpreisindex für Telekommunikationsdienstleistungen ausdrückt.75 Dabei steht der Bandbreitenhunger des Nutzers in Kontrast zu dessen Bereitschaft, für schnellere Internetverbindungen einen zusätzlichen Kostenbeitrag zu entrichten. Diese fehlende Bereitschaft trifft nicht lediglich auf die TK-Kunden zu, sondern erstreckt sich ebenfalls auf die Kunden von Kabelunternehmen. Lediglich 30 % der Haushalte haben bislang in eine Internettechnik investiert, die Übertragungsraten von 16 MBit/s und mehr ermöglichen und zusätzliche Kosten verursachen.76 Hinzu kommt, dass die Terminierungsentgelte, die die Infrastrukturanbietern ihren Wettbewerbern zur Weiterleitung in Rechnung stellen dürfen, Anfang Dezember 2012 von bis zu 3,39 Cent auf 1,85 Cent fast halbiert wurden. Unterm Strich betrachtet, kann deshalb festgehalten werden, dass die TK-Unternehmen unter hohem Kostendruck in einem stark umkämpften Markt tätig sind.

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Handelsblatt v. 10. 1. 2013, Nr. 7, S. 4, „Die Rennaissance der Netze“. Hegelüken, „Schnelles Netz für Alle“, SZ v. 11. 1. 2013, Nr. 9, S. 15, Wirtschaft. 74 Bünder/Heeg, F.A.Z. v. 15. 3. 2013, Nr. 63, S. 22, Branchen und Märkte, „Telefonie war gestern, Daten sind die Zukunft“. 75 Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung Nr. 21, v. 18. 1. 2012. 76 Bünder/Heeg, F.A.Z. v. 15. 3. 2013, Nr. 63, S. 22, Branchen und Märkte, „Telefonie war gestern, Daten sind die Zukunft“. 73

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3. Steigende Datenmengen Den sinkenden bzw. stagnierenden Einnahmen stehen hohe Investitionen in die Netzinfrastruktur gegenüber, die erforderlich sind, um dem Bedürfnis der Nutzer nach immer höheren Übertragungsraten, wie sie datenintensive Dienste wie beispielsweise Bewegtbildangebote und Musikdienste verursachen, gerecht werden zu können.77 So haben sich in den vergangenen Jahren die Datenmengen jährlich verdoppelt. Teilweise wird für die nächsten vier Jahre mit einem Anstieg der zu übertragenden Daten auf das 21-fache gerechnet. In den letzten fünf Jahren hat sich in Europa der Datenfluss vervierfacht.78 Abgesehen von den weißen Flecken sind die Netze bereits heute stark ausgelastet. Aufgrund der datenintensiven Dienste liegt die Netzauslastung mittlerweile bei über 70 %. Zu Stoßzeiten am Vormittag oder bei Großveranstaltungen kann es mittlerweile zu Engpässen bei den Datenströmen kommen.79 Dabei schwindet die Bedeutung des Festnetzes immer stärker. Im Jahr 2012 lag der Umsatz bei der Telekommunikationsbranche im Festnetzbereich in Europa nur noch bei knapp 59 Milliarden E. Dem stehen Umsätze von knapp 142 Milliarden E für den Mobilfunk und gut 71 Milliarden E für den Datenverkehr im Internet gegenüber.80 Die Telekommunikationsunternehmen sehen sich deshalb genötigt, kostenintensive Investitionen in ihre Netze vorzunehmen. Als Reaktion auf diese Ausgabenlast hat die DTAG seit dem Jahr 2012 begonnen, die Dividendenrendite ihrer Anteilsscheine stark zu kürzen.81 Die Dividendenpraxis der zurückliegenden Jahre zehrte offenbar zu stark an der finanziellen Substanz des Unternehmens, um ein derartiges Vorgehen im Angesicht der bevorstehenden Ausbaupläne für die Netze aufrechterhalten zu können. Zusätzlich, so die DTAG, habe eine einseitige Regulierung wegen eines vollständig ausgeprägten Wettbewerbs zukünftig zu unterbleiben.82 Die Wettbewerber verbünden sich in ihrer Kritik an der DTAG. So bemängelt beispielsweise die Vodafone AG, als einer der stärksten Wettbewerber der DTAG, dass sie jährlich allein 500 Millionen E für die Nutzung der Netze der DTAG aufwenden muss. Einstimmig beklagen die Wettbewerber der DTAG, dass deren Netze vor der Liberalisierung durch Steuereinnahmen finanziert wurden. Derartig hohe 77 Bernau, „Im Datenrausch“, SZ v. 18. 3. 2014, Nr. 64, Wirtschaft, S. 17; Hegelüken, „Schnelles Netz für Alle“, SZ v. 11. 1. 2013, Nr. 9, S. 15, Wirtschaft. 78 Bernau, „Im Datenrausch“, SZ v. 18. 3. 2014, Nr. 64, Wirtschaft, S. 17. 79 Handelsblatt v. 10. 1. 2013, Nr. 7, S. 4, „Die Rennaissance der Netze“. 80 Handelsblatt v. 10. 1. 2013, Nr. 7, S. 5 f., Unternehmen, Bloomberg, Etno. 81 Handelsblatt v. 10. 1. 2013, Nr. 7, S. 4, „Die Rennaissance der Netze“. 82 SZ v. 25. 2. 2013, Nr. 47, S. 18, Wirtschaft, „Für viele Jüngere ist Apple nicht mehr nur cool“; F.A.Z. v. 27. 2. 2013, Nr. 49, Unternehmen, S. 12, „Obermann kritisiert Internet-Branche“; F.A.Z. v. 1.3.2013, Nr. 51, Unternehmen, S. 22, „Obermanns letzte Jahresbilanz ist tiefrot“.

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

Mietkosten seien deshalb nicht gerechtfertigt, wettbewerbshindernd und investitionsfeindlich. In der im Rahmen der Netzneutralität gegenwärtig geführten Diskussion über die Drosselung von Verbindungsgeschwindigkeiten ab der Erreichung einer bestimmten Datenmenge drückt sich die Spannungslage zwischen einem ausbaubedürftigen Netz, welches hohe Kosten in Anspruch nehmen wird, und den hohen Datenraten, die ursächlich für den Ausbau sind, aus. 4. Steigende Investitionskosten für neue Technik Die TK-Anbieter verbindet der Umstand, dass sie hohe Investitionen, die fast ein Drittel der Ausgaben des Vorjahres 2012 übersteigen, in den Ausbau ihrer Netze einbringen müssen. Dabei werden sowohl die leitungsbasierte als auch die mobile Übertragungstechnik LTE ausgebaut, um dem exponentiell wachsenden Verlangen nach schnellen Internetverbindungen der Kunden genügen zu können. Gegenwärtig ist die DTAG versucht, Milliarden in die Aufrüstung ihrer Netze zu stecken.83 Die neu eingeführte Technik des Vectoring übernimmt dabei für die Netzbetreiber die Rolle eines technischen Hoffnungsträgers.84 Bei der Technologie des Vectoring wird die zwischen Teilnehmeranschluss und Kabelverzweiger verlegte Kupferdoppelader der Teilnehmeranschlussleitung mittels spezieller Technik aufgerüstet. Die störenden elektromagnetischen Schwingungen zwischen den Kupferdoppeladern werden weitgehend unterbunden, indem die Signale der Teilnehmerleitungen abgeglichen werden, was zu einer störungsarmen Übertragung der Nutzsignale führt.85 Zwar werden mit dieser Technik keine Übertragungsgeschwindigkeiten erzielt werden können, wie dies bei Glasfaserleitungen der Fall ist. Immerhin sollen Downloadgeschwindigkeiten von bis zu 100 Megabit pro Sekunde erzielt werden können. Diese Übertragungsgeschwindigkeit ist deutlich höher, als dies die herkömmliche VDSL-Technik ermöglicht.86 Bis zum Jahr 2017 will man 24 Millionen Haushalte, d. h. rund 65 % der Haushalte, mit dieser Technik versorgen können.87 Als Erste werden wohl wieder die Ballungsräume und die großen Städte mit der neuen Technik in Kontakt kommen. 83 Kirchner, MMR 2013, S. 22 (23 f.); F.A.Z. v. 25. 3. 2013, Nr. 47, S. 22, Netzwirtschaft, „Es wird eng am mobilen Horizont“. 84 Dohmen/Haweanek/Nezik, „Kein Anschluss“, Der Spiegel v. 21. 1. 2013, Nr. 4, S. 61 (62 f.). 85 BITKOM, Stellungnahme Technische Potentiale LTE Mobilfunk und Vectoring, 25. 5. 2012; Kirchner, CR 2013, S. 85 (86); Bünder/Heeg, F.A.Z. v. 15. 3. 2013, Nr. 63, S. 22, Branchen und Märkte, „Telefonie war gestern, Daten sind die Zukunft“. 86 Kirchner, CR 2013, S. 85 (86). 87 Bünder/Heeg, F.A.Z. v. 15. 3. 2013, Nr. 63, S. 22, Branchen und Märkte, „Telefonie war gestern, Daten sind die Zukunft“. F.A.Z. v. 14. 2. 2013, Nr. 38, Unternehmen, S. 12, „Scharfe Kontroverse um Telekom-Breitbandpläne“.

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Erst später werden die ländlich geprägten Regionen versorgt werden.88 Dabei eignet sich die Vectoringtechnik für einen kostenbewussten, flächendeckenden Ausbau der Netze im ländlichen Raum. Die kostenintensive Verlegung von Glasfaserleitungen zwischen den Kabelverzweiger und den Haushalten, bei der allein etwa 80 % der Kosten für den Tiefbau aufgewendet werden müssen, fällt bei dieser Technik weg.89 Allerdings kann die Vectoringtechnik den Geschwindigkeitsverlust, der auf großen Distanzen zwischen einem Kabelverzweiger und einem Haushalt, wie er typischerweise im ländlichen Raum häufig entsteht, nicht entscheidend ausgleichen. Der Haken an der Technologie wird aus Sicht der DTAG darin gesehen, dass sie den Wettbewerbern das Aufschalten auf die letzte Meile ermöglichen muss, was wiederum zu sinkenden Übertragungsraten führen soll.90 Die Wettbewerber bewerten demgegenüber die Weigerung der DTAG zur Öffnung ihrer Netztechnologie für ihre Konkurrenten als ein Gebaren, bei dem das Besitzstandsdenken eines ehemaligen Staatskonzerns seinen Ausdruck findet. Sie fordern den Zugang zu der Technologie zu fairen Mietkonditionen, der ohne technische Nachteile möglich sei.91 Eine Kalkulation der Telekom vom Frühjahr 2013 sieht einen Netzausbau für 6 Milliarden E vor, der unter der Bedingung steht, dass die Wettbewerber lediglich einen virtuellen Zugang zu ihren Leitungen zwischen den Schaltkästen und den Häusern eingeräumt bekommen. Hierin wird ein weiterer Versuch der DTAG gesehen, ihrer Verpflichtung zur Leitungsvermietung zu entkommen.92 Hinsichtlich des angekündigten Ausbaus der Netze durch schnelle Glasfaserleitungen wird weithin sichtbar, dass dieser in den letzten Jahren nicht realisiert wurde. Die DTAG hat von ihren angekündigten Investitionsvorhaben Abstand genommen, weil sie mittels der VDSL-Technik eine Modernisierung der alten Kupferleitungstechnik bewerkstelligen konnte, die eine kostengünstige Realisierung von hohen Übertragungsgeschwindigkeiten bis zu 50 Mbit/s in Ballungsräumen sichert. Abgesehen von den Bewohnern dieser Ballungszentren, können in kleinen Gemeinden und Dörfern lediglich 8 % der Bewohner auf diese schnellen Übertragungswege zurückgreifen.93 Bis zum Jahr 2014 fordert die Bundesregierung die Versorgung von 75 % der Haushalte mit mindestens 50 Mbit/s Leitungen, damit das Ziel einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit schnellen Breitbandanschlüssen möglichst

88

(63). 89

Dohmen/Haweanek/Nezik, „Kein Anschluss“, Der Spiegel v. 21. 1. 2013, Nr. 4, S. 61

BITKOM, Stellungnahme Technische Potentiale LTE Mobilfunk und Vectoring, 25. 5. 2012, S. 10; Kirchner, CR 2013, S. 85 (86 ff.). 90 Handelsblatt v. 10. 1. 2013, Nr. 7, S. 5, „Superschnelle Konkurrenz“. 91 SZ v. 25. 2. 2013, Nr. 47, S. 18, Wirtschaft, „Für viele Jüngere ist Apple nicht mehr nur cool“. 92 Ufer, K&R 3/2013, Editorial. 93 TÜV Rheinland, 2013, Szenarien und Kosten, S.7 ff.

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

zeitnah erreicht werden kann.94 Ende des Jahres 2012 sollen 55 % der Haushalte mit einem Breitbandanschluss versorgt gewesen sein.95 Hieraus resultieren hohe Investitionskosten, die von den TK-Unternehmen teils selbst getragen werden, teils an die Mieter der Leitungen weitergegeben werden. Die DTAG beziffert die hierfür erforderlichen Investitionen in Glasfasernetze auf mindestens 50 Milliarden E.96 Die Vectoringtechnik soll insofern für die nächsten zehn Jahre lediglich eine Übergangstechnik darstellen.97 Ob sich die Kosten amortisieren lassen, ist ungewiss. Eine verbindliche Zusage der Kunden, sich für die schnelle, aber teurere Technik zu entscheiden, besteht nicht, auch besteht für TK-Leistungen keine verstärkte Zahlungsbereitschaft. Die Internetnutzer können zudem alternativ auf die Angebote der Kabelnetzbetreiber zugreifen.98 Nach den Plänen der Bundesregierung soll bis zum Jahr 2018 das Endziel erreicht werden. Dann sollen ortsunabhängig jegliche Haushalte mit entsprechenden Breitbandanschlüssen versorgt sein.99 Die Bundesregierung hat mittlerweile ihre ursprünglichen Zahlen kassiert und die Kosten für den flächendeckenden Breitbandausbau deutlich nach oben hin korrigiert. Auf mindestens 20 Milliarden E sollen sich nach einer jüngsten Studie der Bundesregierung die Investitionskosten belaufen, soweit unterschiedliche Übertragungstechniken verwendet werden. Die Verwendung leitungsgebundener Übertragungstechniken, wie Kabel-TV und Telefonkabel, sollen die aufzubringenden Kosten auf immerhin 34 Milliarden E anheben. Bei einem Ausbau der TK-Infrastruktur allein mit Glasfaserverbindungen würden schätzungsweise über 80 Milliarden E erforderlich sein. Die Kosten pro Haushalt werden für die Erschließung von 75 % der Haushalte auf jeweils gut 650 E taxiert. Die Kosten je Anschluss für die letzten 5 % der Haushalte sollen sogar knapp 4.000 E betragen. Um diese Kosten zu reduzieren, bietet sich die Anwendung von Funktechnologie an, damit abgelegene Haushalte kostenbewusst erschlossen werden können. Der Bundesregierung wird dabei zunehmend bewusst, dass weder die privaten Investitionen der Unternehmen bzw. der betroffenen Gemeinden und Haushalte, noch die öffentlichen Zuschüsse für den Netzausbau aus dem EU-Agrarfonds und anderen Fördertöpfen genügen werden, sondern dass der Bund und die Länder mindestens 94 BMWi, Breitbandstrategie der der Bundesregierung, Februar 2009, S. 5; „Schnelles Internet wird weitere 20 Milliarden kosten“, F.A.Z. v. 23. 20. 2013, Nr. 246, Seite 10, Wirtschaft; Handelsblatt v. 10. 1. 2013, Nr. 7, S. 5, „Zahlungsunwillige Profiteure“. 95 „Schnelles Internet wird weitere 20 Milliarden kosten“, F.A.Z. v. 23. 20. 2013, Nr. 246, Seite 10, Wirtschaft. 96 Bünder/Heeg, F.A.Z. v. 15. 3. 2013, Nr. 63, S. 22, Branchen und Märkte, „Telefonie war gestern, Daten sind die Zukunft“; Handelsblatt v. 18. 6. 2012, S. 20, „Streit um Vorfahrt im Netz“. 97 Ufer, K&R 3/2013, Editorial; Bünder/Heeg, F.A.Z. v. 15. 3. 2013, Nr. 63, S. 22, Branchen und Märkte, „Telefonie war gestern, Daten sind die Zukunft“. 98 Dohmen/Haweanek/Nezik, „Kein Anschluss“, Der Spiegel v. 21. 1. 2013, Nr. 4, S. 61 (63). 99 „Schnelles Internet wird weitere 20 Milliarden kosten“, F.A.Z. v. 23. 20. 2013, Nr. 246, Seite 10, Wirtschaft; Handelsblatt v. 10. 1. 2013, Nr. 7, S. 5, „Zahlungsunwillige Profiteure“.

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2 Milliarden Euro selbst dazu geben müssen, um die gesetzten Ziele nicht zu gefährden.100 Dabei ist nicht zu übersehen, dass der Ausbau der Netze vorwiegend auf dem Abruf von datenintensiven Diensten und Bewegtbildangeboten beruht.101 Diese werden von Global Playern der Internetindustrie, wie Google, Apple, Microsoft und Facebook zur Verfügung gestellt, die entweder über Werbeeinnahmen oder über Verträge mit dem Konsumenten, beispielsweise für das Herunterladen von Filmen, ihre Unternehmungen finanzieren. Dieser Umstand löst bei den TK-Gesellschaften einen strategischen Zwiespalt aus. Zum einen beklagen die TK-Unternehmen, die mit ihren Netzen die Nutzung der Inhalte erst ermöglichen, dass sie von den eigentlichen Verursachern der hohen Datenmengen, die einen Ausbau der Netze erforderlich machen, keine finanzielle Unterstützung erhalten.102 Zum anderen profitieren sie indirekt von ihnen, sei es über Kooperationsverträge oder schlicht wegen der Attraktivität der Dienste, da diese die Nachfrage für ihren Netzzugang und den Verkauf von Datenpaketen treiben.103 Spiegelbildlich zu dem Anstieg der Datenmengen verhält sich die Nachfrage nach Sprachdiensten, die kontinuierlich absinkt. Anfang 2013 haben Datendienste bereits 44 % der Mobilfunkdienste ausgemacht; Tendenz stark ansteigend.104 Die Mobilfunkanbieter rechnen deshalb damit, dass sie ihre Einnahmen in den nächsten Jahren im Schwerpunkt aus dem Transport von datenintensiven Diensten generieren werden. Die Telefonie und das Verschicken von SMS sollen für ihre Renditeentwicklung mehr und mehr in den Hintergrund treten. Im Einzelnen sind bereits TK-Anbieter dazu übergegangen, ihre Dienste ausschließlich über die genutzte Datenmenge abzurechnen.105 5. Verursacher des steigenden Datenaufkommens Teilweise versuchen die finanzstarken TK-Unternehmen sich in der Übernahme von Kabelanbietern, um deren Technik nutzen zu können und deren Kundenstamm 100 „Schnelles Internet wird weitere 20 Milliarden kosten“, F.A.Z. v. 23. 20. 2013, Nr. 246, Seite 10, Wirtschaft. 101 SZ v. 25. 2. 2013, Nr. 47, S. 18, Wirtschaft, „Für viele Jüngere ist Apple nicht mehr nur cool“; Hofer, Handelsblatt v. 27. 2. 2013, Nr. 41, Meinung, S. 24, „Das Beste kommt noch“. 102 Handelsblatt v. 10. 1. 2013, Nr. 7, S. 5, „Zahlungsunwillige Profiteure“; Hegelüken, „Schnelles Netz für Alle“, SZ v. 11. 1. 2013, Nr. 9, S. 15, Wirtschaft; F.A.Z. v. 27. 2. 2013, Nr. 49, Unternehmen, S. 12, „Obermann kritisiert Internet-Branche“. 103 Focus v. 4.2.2013, Nr. 6, Wirtschaft, 62, 63, „Unser Motto: Nicht reden, machen!“ 104 F.A.Z. v. 25. 2. 2013, Nr. 47, S. 22, Netzwirtschaft, „Es wird eng am mobilen Horizont“; F.A.Z. v. 27. 2. 2013, Nr. 49, Unternehmen, S. 12, „Obermann kritisiert Internet-Branche“; F.A.Z. v. 27. 2. 2013, Nr. 49, Unternehmen, S. 16, „Die Telefonminute stirbt den Flatrate-Tod“. 105 Handelsblatt v. 27. 2. 2013, Nr. 41, Unternehmen & Märkte, S. 17, „Zu früh, früh – und zu spät“; F.A.Z. v. 27. 2. 2013, Nr. 49, Unternehmen, S. 16, „Die Telefonminute stirbt den Flatrate-Tod“.

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für leitungsgebundene und mobile Datenverbindungen zu gewinnen, wie dies in der Übernahme der Kabel Deutschland AG und dem spanischen Kabelnetzbetreiber Ono durch die Vodafone AG zum Ausdruck gekommen ist.106 Bei dieser Strategie spielt, neben der Übernahme der Kundenstämme, die Verbindung von Daten- und Sprachübertragung mit Bewegtbildinhalten und die Erfahrung der Kabelnetzbetreiber mit dem Fernsehgeschäft eine entscheidende Rolle. Andere TK-Unternehmen versuchen, mit Kapitalerhöhungen oder Ausgliederungen von Teilgesellschaften zu börsennotierten Unternehmen ihre Finanzkraft für bevorstehende Investitionen zu stärken.107 Dahinter steckt die Strategie, nicht über das leitungsgebundene Netz die eigene Position im Wettbewerb zu stärken, sondern über eine Fusion Synergieeffekte für den Ausbau eines Mobilfunknetzes zu nutzen, wie dies die angestrebte Übernahme von E-Plus durch Telefónica versprechen soll.108 Kleineren TK-Unternehmen bleiben diese Wege aufgrund der immensen Kostenlast derartiger Fusionen und den nicht vorhandenen eigenen Mobilfunknetzen versperrt. Eine weitere Strategie besteht darin, die technischen Möglichkeiten der Netze auszunutzen und über das Netz Rundfunk anzubieten, wie dies die großen Unternehmen wie die DTAG, die Telefónica und die Vodafone mittlerweile praktizieren. IP-TV-Angebote und Web-TV-Angebote versprechen einen vermeintlichen Zuwachs an Kundenverträgen, zumindest kann hierin ein Reiz für den Kunden liegen, seinem Anbieter die Treue zu erweisen. 6. Auswirkungen einer ungenügenden Infrastruktur Das Bedürfnis nach weiteren Investitionen in die Netze besitzt noch eine weiter reichende Dimension. Die fehlende Versorgung einzelner Regionen, Gebiete und Ortschaften hat tief einwirkende volkswirtschaftliche und gesellschaftliche Folgen. In ländlichen Regionen rechnen sich bzw. eignen sich die von den TK-Gesellschaften verwendeten Technologien der Glasfaserleitungen, des VDSL, der LTE oder des Vectoring nur bedingt. Eine unzureichende Infrastruktur behindert wiederum die Entfaltung wirtschaftlicher Aktivitäten bereits in ihren Ansätzen. Ohne eine schnelle Datenverbindung können Ärzte, Handwerker, Kaufleute und Unternehmen nur schwer an ländlich geprägte Regionen gebunden werden. Die 106 Bernau, „Im Datenrausch“, SZ v. 18. 3. 2014, Nr. 64, Wirtschaft, S. 17; Finke, Björn, „Monopoly“, Übernahme auf dem Kabelmarkt, SZ v. 15. 2. 2013, Nr. 39, Wirtschaft, S. 17; „Zweikampf um die Fernsehnetze“, SZ v. 15. 2. 2013, Nr. 39, Wirtschaft, S. 21; Woldt, MP 2013, S. 339 (344 ff.). 107 Bünder, F.A.Z. v. 15. 3. 2013, Nr. 63, S. 22, Branchen und Märkte, „Mehr Investitionen, weniger Dividende“. 108 Busse, Caspar, „Wenn Größe zählt“, SZ v. 25. Juli 2013, Nr. 170, S. 15, Wirtschaft; F.A.Z., 24. 7. 2013, Nr. 169, „Milliardenfusion schafft neuen Mobilfunkriesen“, S. 9, Wirtschaft; SZ v. 24. Juli 2013, Nr. 169, „Da sind es nur noch drei“, S. 21, Wirtschaft.

A. Die Medien und deren Nutzer

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Teilnahme am modernen Geschäftsverkehr und dem gesellschaftlichen Leben erfordert durchweg schnelle Datenverbindungen. Dabei lässt sich keine Berufsgruppe oder Gesellschaftsform oder -größe ausmachen, die nicht in einer Abhängigkeit zu dieser Infrastrukturleistung steht. Das Herunterladen von Ausschreibungsunterlagen oder von notwendiger Software, die Übermittlung von Skizzen und Plänen, selbst der Austausch von einfachen E-Mails mit Datenanhängen geringen Umfangs, wie sie jede private und geschäftliche Kommunikation mit sich bringt, erfordern hohe leitungsgebundene oder mobile Bandbreiten. Die unterschiedlichsten Berufsgruppen sind deshalb bereits aus erwerbswirtschaftlichen Gründen auf einen Ausbau der Breitbandversorgung angewiesen, um ihren Tätigkeiten nachkommen zu können.109 Steht ihnen ein Rückgriff auf diese Technik nicht offen, sind sie mitunter gezwungen, die Region zu verlassen. Dies verstärkt bereits bestehende lokale und regionale Standortnachteile und lässt eine Verödung der Provinzen befürchten. Die Notwendigkeit eines Infrastrukturausbaus wird noch wegen einer weiteren Entwicklung deutlich. Die Vernetzung der Geräte über das Internet, die sogenannte Machine-to-Maschine-Communication, kurz M2M, bei der Fahrzeuge, Baumaschinen, Häuser und selbst einzelne Drucker und Kopierer vernetzt werden, haben sich im Jahr 2013 zumindest etabliert. Ihnen wird für die Zukunft eine immense Bedeutung beigemessen, die sich in jährlichen Wachstumsraten von 30 % abbilden sollen. Für das Jahr 2020 wird eine weltweite Vernetzung von 50 Milliarden Geräten prognostiziert. Dies geht selbstverständlich nur mit einem weiteren Anstieg des Datenaufkommens und dem Erfordernis einer lückenlosen Abdeckung des Internets Hand in Hand.110 Auf internationaler Ebene gibt ein Vergleich mit anderen europäischen Ländern ein ebenfalls alarmierendes Bild ab. Bei der Versorgung mit Breitbandanschlüssen rangiert die BRD im internationalen Vergleich innerhalb der europäischen Wertung lediglich auf den hinteren Plätzen. Damit bezieht sich die Sorge des Verlustes an Wettbewerbsfähigkeit nicht lediglich auf die Region, sondern ebenfalls auf die Länder und den Bund.111 7. Struktur der alternativen TK-Anbieter Sowohl auf Bundesebene als auch auf regionaler Ebene sind neben der DTAG diverse Telekommunikationsunternehmen am Markt tätig. Auf lokaler/regionaler Ebene betätigen sich häufig Kommunen als TK-Unternehmer innerhalb eines abgegrenzten Versorgungsgebiets. Sie verfügen dank ihrer Versorgungsunternehmen über eine gute Infrastruktur, langjährige Kundenkontakte 109

BMWi, Breitbandstrategie der Bundesregierung, Februar 2009, S. 1 ff.; Dohmen/Haweanek/Nezik, „Kein Anschluss“, Der Spiegel v. 21. 1. 2013, Nr. 4, S. 61 (62 f.). 110 Handelsblatt v. 27. 2. 2013, Nr. 41, Unternehmen & Märkte, S. 16, „Kaffeemaschine flirtet mit Computer“ und Hofer, Meinung, S. 24, „Das Beste kommt noch“. 111 BMWi, Breitbandstrategie der Bundesregierung, Februar 2009, S. 5.

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

und über ein breit angelegtes Wissen, welches ihnen die Möglichkeit eröffnet, ihre Bürger über Netze und Leitungstrassen (Kanäle, Leerrohre, Kupfer- und Glasfaserleitungen) zu verbinden.112 Die Gemeinden und Städte greifen dabei häufig auf vorhandene Kanal-, Rohr- und Leitungssysteme aus der Energie- und Wasserversorgung zurück. Damit können kostenintensive Aushubarbeiten für die Verlegung der Leitungen vermieden bzw. reduziert werden, indem die Glasfaserleitung entweder direkt mitverlegt werden oder nachträglich in die bestehenden Leitungen eingeblasen werden. Darüber hinaus verfügen sie teilweise über einen Zugang zu U-Bahnschächten und etwaigen Trassen des regionalen öffentlichen Nahverkehrs.113 Außerdem profitieren sie von eingeübten Kooperationen mit anderen Gemeinden, die den Zusammenschluss regionaler Netze erleichtern.114 Ein wichtiger Schlüssel für ihren geschäftlichen Erfolg ist ihr über Jahrzehnte gesammeltes Wissen zu einer störungsfreien Versorgung der Bürger und die erarbeiteten Kundenkontakte. Schließlich können sie ihre regionale Bekanntheit nutzen, indem sie auf die Verbundenheit der Kunden zu ihrer Region und zu ihren Unternehmen vertrauen. Die beschriebenen Synergien führen dazu, dass bei den Wartungs- und Erweiterungsarbeiten am Netz die bestehenden Leitungen kostengünstig mit Koaxial- oder Glasfaserkabeln bestückt werden können. Mithilfe von Blas-, Kabelflug-, Press- oder Rammtechnik können Leitungen preisbewusst verlegt werden.115 Dennoch bleiben diese Kosten für die Verlegung weiterer Kabelstrecken hoch und die Gefahr, dass die Kosten bei einem zukünftigen Marktaustritt vollkommen verloren sind (sog. „versunkene Kosten“), bleiben bestehen. Das Einsparpotenzial ist dennoch enorm. Es wird davon ausgegangen, dass zwei Drittel der Kosten für die Verlegung von neuen Kabelstrecken auf die Grabungsarbeiten entfallen.116 Hier entstehen Synergien, die dem Breitbandausbau zu Gute kommen können und die die Unternehmen für sich nutzen können. Wie bereits erwähnt, ist häufig die öffentliche Hand der Mehrheitsgesellschafter dieser Gesellschaften. So halten Zweckverbände, Gemeinden, Gemeindeverbände, Stadtwerke, Sparkassen und öffentliche Energieversorger Unternehmensanteile an diesen regionalen TK-Anbietern. Bereits aufgrund ihres regionalen Auftretens verfügen sie lediglich über ein begrenztes Kundenpotenzial und sind schon aus diesem Grund finanziell nicht in der Lage, mit den großen weltweit tätigen TKKonzernen zu konkurrieren.

112 Möstl, BayVBl. 1999, S. 547 ff.; Pünder, DVBl. 1997, S. 1353; Gersdorf, AfP 1998, S. 470; Averhaus, Gemeinden in der Telekommunikation, S. 53 ff. 113 Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 17. 114 Pünder, DVBl. 1997, S. 1353. 115 Gersdorf, AfP 1998, S. 470; Hoeren, MMR 1998, S. 1 (2 f.). 116 F.A.Z. v. 13. 3. 2012, S. 13, „Telekom geht neuen Weg“.

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8. Strategische Positionierung der TK-Unternehmen Um das stagnierende Geschäft mit Internetanschlüssen und die Auswirkungen des Preiskampfes im Geschäft um Internetanschlüsse abzufedern und sich von den Wettbewerbern abzusetzen, wählen die Unternehmen unterschiedliche Strategien. a) Premiuminhalte Ein Rechteerwerb zur Ausstrahlung sog. Premiuminhalte, worunter beispielsweise die Übertragungsrechte für die 1. und 2. Fußballbundesliga fallen, sind für mittelständige regionale TK-Unternehmen nicht finanzierbar. Dabei ist die Fußballberichterstattung gegenwärtig einer der wenigen Fernsehinhalte, für die der Nutzer bereit ist, neben der Begleichung der Fernsehgebühren zusätzlich Geld aufzuwenden. Der Endkunde zahlt allein für das Bundesliga-Angebot der DTAG monatlich 45 E. Im Vergleich hierzu belaufen sich die durchschnittlichen Kosten für einen Internet- und Telefonanschluss gegenwärtig auf 30 E monatlich. Diese vorhandene Zahlungsbereitschaft kann durch die Entwicklung der Kundenzahlen für das IP-TV-Angebot der DTAG belegt werden. Innerhalb der letzten zwei Jahre gelang es der DTAG, die Anzahl ihrer IP-TV-Kunden von gut 500.000 auf 1.2 Millionen im Jahr 2011, hin zu fast 1,7 Millionen im Jahr 2012 und auf knapp 2 Millionen Anfang des Jahres 2013 zu steigern.117 Auf das Angebot für die Fußballberichterstattung entfielen dabei 170.000. Einen großen Anteil für die Steigerungsraten wird dem erweiterten Übertragungsweg für das Entertainment-Produkt über Satellit zugeschrieben. Hier kam es bisweilen sogar zu Engpässen bei der Nachlieferung von Set-Top-Boxen. 118 Der ausschlaggebende Grund für den Erfolg der Satelliten-Pakete der DTAG ist in den bisweilen geringen Durchsatzraten der Internetanschlüsse außerhalb der Ballungsräume zu sehen, die mit der Vermarktung von Satelliten-Paketen vertrieblich überwunden werden kann. Auch deshalb wollte der Bonner Konzern namentlich die Lizenzrechte an der Ausstrahlung der Fußballbundesliga ab der Saison 2013/2014 erwerben.119 Zuvor war die DFL als Rechteinhaberin dazu übergegangen, die Nutzung der Übertragungsrechte nach Maßgabe des Übertragungswegs aufzuteilen, als selbstständige Verwertungspakete zu vermarkten und entsprechende weitere Erlöse einzustreichen.

117

F.A.Z. v. 1.3.2013, Nr. 51, Unternehmen, S. 22, „Obermanns letzte Jahresbilanz ist tiefrot“. 118 Ohler/Hübner, „Deutsche Telekom bringt TV auf Handys und Tablets“, FTD, 29. 5. 2012, Informationstechnologie, S. 9. 119 Hübner, „Aufsicht grätscht in Bundesliga-Pläne der Telekom“, FTD, 9. 2. 2012, S. 3.

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

b) Erweiterung der Produktpalette Mit der Vermarktung von IP-TV bzw. Web-TV ist die Hoffnung auf einen anziehenden Verkauf von schnellen und teuren VDSL-Anschlüssen verbunden. Diese sollen die Abwanderungstendenzen der Kunden und die damit verbundenen Verluste im klassischen Festnetzgeschäft kompensieren 120 Als weitere Vorteile für die TK-Unternehmen sind eine Differenzierung des Unternehmens im Wettbewerb, die Generierung von zusätzlichen Erlösen, eine Bindung des Kunden an das Unternehmen, die Befriedung von Kundenerwartungen an das Fernsehprodukt, die Vermarktung zusätzlicher Anschlüsse und die Distanzierung von der Rolle eines reinen Datentransporteurs zu nennen. Denn das Anbieten von Fernsehangeboten durch Telekommunikationsunternehmen stellt keinen Freibrief für Gewinneinnahmen dar. Isoliert betrachtet, sind Fernsehangebote ein teures Unterfangen, das nicht zwangsläufig profitabel ist. Zu hoch sind die Kosten vornehmlich für den Rechteerwerb aber auch für Technik und Verwaltung. Dem Angebot kann jedoch eine mittelbar profitable Wirkung beigemessen werden, weil es den Markenwert des Unternehmens stärkt und die Kundenbindung festigen kann.121 Allerdings betreten die TK-Unternehmen bei ihrer Orientierung zu Internetinhalten ein Feld mit starker Konkurrenz. Finanzstarke ITUnternehmen, wie Apple und Google sowie Onlinehäuser wie Amazon, aber auch Internetunternehmen wie Netflix haben sich ebenfalls im Wettbewerb bei den Bewegtinhalten positioniert.122 Nach AFP Berichten plant der gegenwärtig weltweit größte Chiphersteller Intel den Einstieg in das IP-TV-Geschäft. Nach Agenturberichten soll zusammen mit Medienunternehmen ein „virtueller Kabelnetzbetreiber“ gegründet werden. Das Programmangebot soll ausschließlich über das Internet, mithilfe von Set-Top-Boxen, empfangbar sein.123 c) Lokaler Rundfunk Für regional agierende Unternehmen liegt es nahe, sich auf ihre Stärke, nämlich die regionale Verbundenheit des Unternehmens mit seinen Kunden, zu besinnen und ihren Kunden Fernsehen mit lokalen Inhalten zu offerieren. Damit eröffnet sich die Möglichkeit, neue Kunden zu gewinnen bzw. bestehende Kunden von einem Abwandern zu anderen Anbietern abzuhalten. Teilweise verfügen sie außerdem über eine weitläufige eigene Netzinfrastruktur, die es ihnen ermöglicht, die Fernsehinhalte über ihr eigenes Netz exklusiv an ihre eigenen DSL-Kunden zu richten. 120

Ohler, „Telekom baut Fernsehgeschäft aus“, FTD, 28. 12. 2011, S. 1. F.A.Z., v. 21. 2. 2012, Nr. 44, S. 17, „Das Fernsehen emanzipiert sich vom Fernseher“. 122 Bernau, „Im Datenrausch“, SZ v. 18. 3. 2014, Nr. 64, Wirtschaft, S. 17; Handelsblatt v. 10. 1. 2013, Nr. 7, S. 4, „Die Rennaissance der Netze“. 123 SZ v. 14. 3. 2012, Nr. 62, „Intel macht Fernsehen im Internet“, S. 21. 121

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Um den Bezug zur Region, unter Berücksichtigung der eigenen Finanzkraft, in Einklang mit dem Interesse der Kunden an Premiuminhalten der Sportwelt zu bringen, wäre es aus finanzieller Sicht für regionale Telekommunikationsanbieter denkbar, Übertragungsrechte für Fußballspiele regionaler Topvereine zu erwerben.124 Nach Einschätzung von Rechteerwerbern sind ein Viertel der Fernsehzuschauer lediglich an der Berichterstattung über ihren Lieblingsverein interessiert. Wie hoch die Quote derer ist, die sich innerhalb dieses Viertels mit einem Verein aus ihrer Region verbunden fühlen, ist gegenwärtig statistisch noch nicht erfasst worden. Letztlich können diese Überlegungen bis dato noch dahingestellt bleiben. Bis zum Jahr 2017 sieht die DFL keine Übertragungspakete zur Einzelvermarktung von Vereinen vor. Sie diversifiziert ihre Rechtepakete bislang nach Übertragungswegen, Übertragungszeiten und dem Umfang von Übertragungsrechten. Momentan sieht die überwiegende Mehrheit (84 %) der Rechteerwerber aufgrund des nicht vorhersehbaren Ligabetriebs den Erwerb des gesamten Ligabetriebs für das wirtschaftliche Gelingen als erforderlich an.125 9. Zwischenergebnis Die Telekommunikationsunternehmen sehen sich einem starken Kostenwettbewerb untereinander und mit den Kabelnetzbetreibern ausgesetzt. Bereits die stetig ansteigenden Datenraten erfordern einen Ausbau der Infrastruktur der nicht allein von Bund, Ländern und europäischen Fördermitteln erbrachte werden kann. Regionalen Anbietern bleibt wegen der enormen Kostenlast die der Erwerb von Premiuminhalten verursacht, die Möglichkeit regional ausgerichtetes Fernsehen zur Kundenbindung anzubieten. IV. Die Telemediendienste Laut kommunikationswissenschaftlichen Studien gewinnt das Medium Internet für den Meinungsbildungsprozess, nicht zuletzt wegen seines steigenden Verbreitungsgrades, in hohem Ausmaß an Bedeutung. Dies geht zu Lasten des traditionellen Mediums Presse, welches Auflagenrückgänge zu verzeichnen hat, und führt zu einer Erweiterung der Verbreitungsform.126 Einen entscheidenden Anteil an dieser Entwicklung übernehmen dabei die Telemediendienste. Im Vergleich zu klassischen Printprodukten ergibt sich eine höhere Anzahl von abrufbaren Diensten im Netz.127 Dabei lässt sich die Zugkraft einer starken Marke aus der analogen Welt überwiegend auf deren digitale Angebote 124 125 126 127

Bundeskartellamt, Beschluss vom 12. 1. 2012, B 6 – 114 – 10, Rn. 41. Bundeskartellamt, Beschluss vom 12. 1. 2012, B 6 – 114 – 10, Rn. 61 ff. Neuberger/Lobigs, Bedeutung des Internets, S. 47 (61). Neuberger/Lobigs, Bedeutung des Internets, S. 47 (61).

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transferieren, weshalb sie von einer erhöhten Beliebtheit bei den Konsumenten im Netz profitieren.128 1. Meinungsrelevanz verschiedener Online-Angebote Nicht zuletzt haben die Demokratiebewegungen in Nordafrika und die Internetzensuren verdeutlicht, dass Blogs und Webseiten gerade in totalitären Systemen eine starke Meinungsbildungsrelevanz zukommen kann. Auch in Deutschland geht eine steigende Bedeutung für die öffentliche Meinungsbildung von Internetdiensten aus. Dabei kann hier zum einen an Angebote wie den Videoblog der Kanzlerin oder weitere Webangebote der Parteien vor, während und nach Wahlen erinnert werden, aber auch diverse journalistisch aufbereitete Webdienste können ein zunehmendes Interesse der User bei der schnellen und aktuellen politischen Informationssuche für sich verbuchen.129 Allerdings muss berücksichtigt werden, dass die höhere Anzahl der Meinungsquellen gegenüber den klassischen Medien zu einer Verteilung der Meinungsträgerschaft geführt hat, die mit einer verringerten Bündelung von Meinungsrelevanz auf Anbieter einhergehen soll. Zur Begründung dieses Ergebnisses wird auf eine festgestellte Aufmerksamkeitsstreuung und das Auftreten neu formierter Angebote verwiesen, die neben den klassischen Gatekeepern, wie Presse und Fernsehen, als weitere Gruppe hinzu tritt. Die bereits etablierten Unternehmen verlängern hingegen ihre Verwertungsketten mit einer Aufbereitung und dem Einstellen von Inhalten aus der analogen Welt für ihre Online-Ausgaben. Eine Erstverwertung für das Medium Internet scheidet für sie regelmäßig wegen der noch stark ausbaufähigen Zahlungsbereitschaft der Onlinenutzer und den im Vergleich zur gedruckten Ausgabe geringen Werbeeinnahmen aus. Bei ihnen sollen vielfaltsmindernde Kooperationen zwischen den Gesellschaften vorliegen. Aus den gesellschaftlichen Verflechtungen resultieren Themenangleichungen, die sich vielfaltsmindernd auswirken sollen. Spezielle Leitthemen, die entweder einen tatsächlichen aktuellen Bezug haben, oder bei denen versucht wird, einen tatsächlichen aktuellen Bezug herzustellen, werden ebenfalls von Blogs und Foren häufig aufgegriffen. Bei ihnen wird den professionell-journalistischen Anbietern die höchste inhaltliche Vielfalt zugeschrieben. Weitere relevante Meinungsmacht kommt den populären Suchmaschinen, wie Google, den Microblogging-Diensten, wie Twitter, und den sozialen Netzwerken, wie beispielsweise Facebook zu, die den Rezipienten auf journalistische Webseiten steuern.130

128 129 130

Frees/Eimeren, MP 2013, S. 373 (374 ff.). Eimeren/Frees, MP 2011, 334 (335 ff.). Neuberger/Lobigs, Bedeutung des Internets, S. 62.

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Schließlich sind noch die Online-Angebote der finanzkräftigen Internetkonzerne zu nennen, die mit ihren Angeboten, wie beispielsweise Youtube oder Video-onDemand-Plattformen, Einfluss auf die Meinungsbildung des Nutzers nehmen.131 2. Zwischenergebnis Insgesamt betrachtet, gelangt man zu dem Ergebnis, dass die inhaltliche Vielfalt im Internet vergleichbar mit der von Presse und Rundfunk in der Offline-Welt ist. Zwar besteht im Medium Internet eine höhere Anzahl von Angeboten. Die etablierten Unternehmen aus der Offline-Welt haben ihre meinungsführende Bedeutung im Internet beibehalten.132 Unter Einbeziehung der weiteren Onlinedienste kann man der Gesamtheit der Angebote ein höheres Meinungsbildungspotenzial zuschreiben. Dass dieses Potenzial tatsächlich ausgereizt wird, ist wegen der überwiegend mehrheitsorientierten Mechanismen der Werbewirtschaft unwahrscheinlich. Die Suchmaschinenalgorithmen verdeutlichen dies, indem sie zu hohen Teilen auf die Zahl der Anfragen der Suchenden, die Seitenbesucherzahl und der Verlinkung der Seiten berücksichtigen. Der punktuelle, von Suchmaschinen unabhängige Abruf von meinungsrelevanten Diensten wird eher die Ausnahme bleiben, weshalb sich ihr tatsächliches Potenzial nicht entfalten kann. 3. E-Journalismus auf lokaler Ebene Auf lokaler/regionaler Ebene wird in großem Umfang Journalismus im Web betrieben. Gerade die Verbreitung regionaler Informationen ist traditionell eine Domäne des lokalen Journalismus.133 Er finanziert sich im Schwerpunkt über Werbung. Sein finanzielles Überleben steht auf tönernen Füßen; müssen diese Angebote doch mit Suchmaschinen, Anzeigenportalen, Rubrikenmärkten und Onlineshops um die Anzeigenkunden konkurrieren.134 Dabei sind die Voraussetzungen des Webjournalismus mit lokalem Bezug hinsichtlich des Nutzerinteresses eigentlich als gut zu bewerten. Die Bedeutung der lokalen Identität soll durch das Web sogar noch zugenommen haben. Zwar eröffnet das Medium Internet über die lokalen Grenzen hinweg den Zugang zu einer nahezu unendlichen Anzahl von Informationen, was vordergründig erst einmal gegen eine Verstärkung der Interessen an lokalen Inhalten sprechen könnte. Der alltägliche Lebensraum bleibt für die meisten Menschen weiterhin begrenzt, weshalb eine 131 Peitsmeier, „Alle vereint gegen Google, Youtube & Co.“, F.A.Z. v. 12. 10. 2012, Branchen und Märkte, S. 15; Martin-Jung, „Im Labyrinth des Abruf-Fernsehens“, SZ v. 9.5.2012, Nr. 107, S. 15, Medien. 132 Neuberger/Lobigs, Bedeutung des Internets, S. 61. 133 Hasebrink/Schmidt, MP 2013, S. 2 (3 ff.). 134 Röper, MP 2010, S. 218 (221); Riehl, SZ v. 25. 2. 2013, Nr. 47, Medien, S. 31, „Unsere kleine Stadt“.

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

mediale Vernetzung zu Gleichgesinnten innerhalb des lokalen Bereichs populär ist und zu einer Stärkung der regionalen Identität beiträgt. Demnach kann die Frage nach einem zunehmenden Interesse an lokalen Inhalten klar bejaht werden. Schwieriger ist die Begründung. Die Klärung kann hier als nebensächlich angesehen werden. Denn fest steht, dass gerade die lokalen Themen den Bezug zur Lebens- und Arbeitswelt des Einzelnen herstellen. Eine tiefer gehende Begründung, dass etwa bei gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Unsicherheiten und Veränderungen eine Rückbesinnung der Bevölkerung auf vermeintlich klassische Werte, zu denen auch das Interesse an der unmittelbaren Umgebung gehört, zu beobachten ist, die als Folge zu einem Rückzug ins Private führen kann, kann als Begründung herhalten, muss letztlich aber offen bleiben. 4. Hyperlokaler E-Journalismus Unabhängig von der Beantwortung dieser Frage besteht das Phänomen des sog. hyperlokalen Journalismus, der sich des mikrolokalen Interesses als Telemediendienst annimmt. Die Idee besteht darin, lokale Nachrichten und Geschichten aus einem möglichst kleinen geografischen Raum, sei es ein Stadtteil, ein Bezirk oder auch eine Region, den Bewohnern und weiteren Interessierten anzubieten. Diesem Geschäftsmodell wird gegenwärtig die Kraft zugeschrieben, der fortschreitenden Zeitungsmisere, gerade im lokalen Bereich, die Stirn bieten zu können. Das Geschäftsmodell trifft auf einen unterentwickelten Werbemarkt, weil die werbenden Unternehmen, trotz der Möglichkeit zielgerichteter, punktueller Werbeschaltung, weiterhin die gedruckte Ausgabe als Werbefläche favorisieren.135 Dies erschwert die Finanzierung und Verbreitung des Geschäftsmodells, weshalb hier, trotz großer Zuversicht in das Gelingen der Unternehmungen, lediglich auf die Möglichkeit dieser meinungsbildenden Angebote hingewiesen wird. Denn der Schwund der Tageszeitungen hat in der Kommunalberichterstattung zu einer Ausdünnung der Meinungsvielfalt im regionalen und lokalen Raum geführt, der mit dieser Form des Journalismus gebremst werden könnte. Der hyperlokale und auch der lokale Journalismus weisen gegenüber fusionierten Lokalredaktionen den entscheidenden Vorteil auf, dass sie sich tatsächlich vor Ort der Lokalberichterstattung annehmen. Sie können dabei auf eine gewisse Historie zurückblicken. Teilweise sind diese Formen des Journalismus bereits vor fünf Jahren entstanden. Der Grund hierfür ist in der Unzufriedenheit damalig noch weiter verbreiteter Lokalzeitungen zu sehen. Nach den Angaben der Betreiber können sie teilweise bereits mit einem aktiven Interesse von 35 % ihres Einzugsgebiets aufwarten. Bei diesen für die Meinungsvielfalt hoffnungsfroh stimmenden Umständen muss beachtet werden, dass bereits der Lokaljournalismus wegen seiner hohen Kosten und 135

Riehl, SZ v. 25. 2. 2013, Nr. 47, Medien, S. 31, „Unsere kleine Stadt“.

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deren mangelnder Kompensation durch die lokale Werbewirtschaft ins Straucheln geraten ist. Ob dies beim hyperlokalen Journalismus anders sein wird, ist wünschenswert, aber fraglich. Die gegenwärtigen Angebote, von den „Prenzlauer Nachrichten“, über die „Tegernseer Stimme“ hin zu „Die Ruhrbarone“, weisen ein stark idealistisch geprägtes Unternehmertum auf, dessen mittel- und langfristige finanzielle Ertragskraft noch ungeklärt ist.136 5. Ergebnis Selbst wenn man dem Fernsehen weiterhin zu Recht die Rolle als informatives Leitmedium zuspricht, weisen die Informationsangebote der Onlinemedien für einen Großteil der Bevölkerung ein relevantes Gewicht für die Meinungsbildung auf.137 Der lokale und der hyperlokale Journalismus tragen mit ihren Angeboten zur Erweiterung der Meinungsvielfalt im Netz bei. Offen bleiben muss, wie sich das Anzeigengeschäft und damit die wirtschaftlichen Grundvoraussetzungen der Anbieter entwickeln werden. V. Das Nutzerverhalten Um den für die Demokratie elementar wichtigen kommunikativen Entfaltungsmöglichkeiten in Gänze nachkommen zu können, ist der Rezipient auf die Medien angewiesen.138 1. Verbreitungsgrad des Internets Die Zahl der mit dem Internet verbundenen Menschen in Deutschland ist in den letzten Jahren stetig angestiegen. Waren es im Jahr 2010 noch 69,4 % der Bevölkerung, die das Medium nutzten, stieg der Anteil im Jahr 2011 bereits auf 73, 3 %139 und in dem folgenden Jahr auf 75,9 %, respektive auf 77,2 % im Jahr 2013 an.140 In Zahlen ausgedrückt, bedeuten diese Werte einen Anstieg von 49 Millionen Internetnutzern über 14 Jahren im Jahr 2010 auf 54, 2 Millionen Bürger, die in Deutschland im Jahr 2013 Inhalte online konsumieren. Verglichen mit der Internetdurchdringung von vor 10 Jahren, hat sich die Zahl der Internetnutzer nahezu verdoppelt, wobei die Gruppe der über 50-Jährigen den größten Anteil hiervon ausmacht.141 Die Gruppe der sogenannten Offliner, hierunter werden diejenigen 136

Riehl, SZ v. 25. 2. 2013, Nr. 47, Medien, S. 31, „Unsere kleine Stadt“. Hasebrink/Schmidt, MP 2013, S. 2 (3 ff.). 138 Hoffmann-Riem, Rundfunkaufsicht zwischen Staatsfreiheit und Staatseinfluss, S. 1 (24). 139 Die Medienanstalten, Digitalisierungsbericht 2011, S. 1 (35); ARD/ZDF-Onlinestudie 2011; Eimeren/Frees, MP 2011, S. 334. 140 Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 f. 141 Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (359). 137

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

Mitglieder der Bevölkerung kategorisiert, die gar nicht oder nur sehr sporadisch das Internet nutzen, beläuft sich im Jahr 2013 immer noch auf 22,8 % der Bevölkerung. Aufgrund der zuletzt lediglich moderat ansteigenden Nutzerzahlen wird die zukünftige Durchdringung der Bevölkerung durch das Medium Internet nur noch langsam wachsen. Als Grund für die Abstinenz Einzelner im Netz werden eine fehlende technische Ausstattung, befürchtete hohe Kosten und Investitionen, eine lediglich geringfügig ausgebildete Medienkompetenz und eine vorliegende Überzeugung, bereits ohne dieses Medium ausreichend informiert zu sein, genannt.142 Diese Aspekte sollen dazu führen, dass vor allem ältere Menschen, Menschen mit einem geringeren formalen Bildungsstand und Erwerbslose von der Internetnutzung abgehalten werden.143 Zusätzlich muss die tatsächliche Möglichkeit der Internetnutzung berücksichtigt werden. Man wird gegenwärtig von einer Internetdurchdringung bei den deutschen Haushalten von um die 99 % ausgehen können, die die Möglichkeit haben, Übertragungsraten von zumindest 1 Mbit/s zu erzielen. Dabei liegen die höchsten Zuwachsraten im ländlichen Raum. Dies lässt sich damit erklären, dass zum einen dort ein höheres Nachholpotenzial besteht und die Anbieter, soweit sie Fördermittel in Anspruch nehmen, zum primären Aufbau der infrastrukturschwachen Regionen verpflichtet sind.144 Ein weiterer Ausbau der notwendigen Infrastruktur führt dabei nicht zwangsläufig zur Steigerung der Internetverbreitungsrate in der Bevölkerung. Diverse Gruppen der Offliner werden nicht wegen der fehlenden technischen Vereinbarkeit vom Surfen abgehalten, sondern finanzielle Gründe oder eine fehlende Medienkompetenz verhindern eine Erweiterung ihres Nutzungsvermögens. Selbst für den Fall, dass die Möglichkeit eines preiswerten Internetzugangs besteht, weist die ARD/ ZDF-Onlinestudie 2013 eine hohe Anzahl von Nutzern aus, die das Medium lediglich sporadisch und vor allem nicht habitualisiert verwendet.145 2. Alters- und geschlechtsspezifisches Internetverhalten Sieht man sich die Nutzerzahlen näher an, fällt auf, dass der Internetnutzer im Vergleich zum Fernsehzuschauer und zum Zeitungsleser immer noch ein jüngeres Durchschnittsalter aufweist. Allerdings nimmt das durchschnittliche Nutzungsalter langsam zu. Auf 39 Jahre belief sich der Mittelwert für das Internetnutzeralter für das Jahr 2011. Im Jahr 2013 ist ein Internetuser im Durchschnitt bereits 42 Jahre alt. Ein Offliner war im Schnitt 67 Jahre alt. Der Fernsehkonsument ist hingegen im

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Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (359); Eimeren/Frees, MP 2011, S. 334 (335 f.). Eimerer/Frees, MP 2013, S. 358 f. BMWi, Zukunft Breitband. Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (360).

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Durchschnitt 49 Jahre alt.146 Das Durchschnittsalter des Internetnutzers ist in den letzten Jahren wegen der Gewinnung von älteren Bevölkerungsschichten kontinuierlich angestiegen. So liegt der Anteil der über 50-jährigen Internetnutzer im Jahr 2013 mittlerweile bei 47 %, gegenüber 43 % im Vorjahr. Der Anteil der über 60jährigen Onliner beläuft sich auf 34,5 %, gegenüber 28,2 % im Jahr 2010. Knapp 30 % der Onliner in der Gruppe der über 70-Jährigen ist mittlerweile regelmäßig online. Die Gruppe der über 60-Jährigen umfasst in der BRD über 20 Millionen Menschen. Die Quote bei den unter 50-jährigen ist weiterhin sehr hoch und liegt bei 95 %. Die Verbreitung des Internets bei Jugendlichen beläuft sich auf 100 %.147 Innerhalb der Nutzergruppen ist festzustellen, dass die Verteilung der Nutzeranteile unter den Geschlechtern in den jüngeren Altersklassen nahezu identisch ist. Dies ist bei einer 100 %-Durchdringung selbstverständlich; die angedeuteten leichten Unterschiede offenbaren sich hingegen mit zunehmendem Alter. Die Kluft zwischen den stärker repräsentierten männlichen Internetnutzern und der geringer vertretenen Anzahl der weiblichen Onliner wächst mit zunehmendem Alter. Bei den 70-jährigen Frauen liegt die Quote der Internutzer bei lediglich 9,1 %. Dem gegenüber liegt sie bei den gleichaltrigen Männern bei knapp 30 %. Bei den 50- bis 69Jährigen ist der geschlechtsspezifische Unterschied nicht ganz so stark ausgeprägt. Hier sind 67,3 % der Männer und 57,1 % der Frauen online.148 Zur Begründung des bestehenden Ungleichgewichts unter den Geschlechtern wird die asymmetrisch verteilte Medienkompetenz als entscheidender Faktor genannt. Innerhalb der Gruppe der Onliner nimmt die zeitliche Verweildauer bei den weiblichen Nutzern zu. Sie verbringen 2013 durchschnittlich 163 Minuten täglich im Netz, gegenüber 118 Minuten im Jahr 2012. Sie schließen damit in zunehmendem Maße zu der Gruppe der männlichen Nutzer auf, die bislang immer eine längere Internetnutzungszeit, im Jahr 2013 beispielsweise von 174 Minuten täglich, aufgewiesen haben.149 3. Dienstespezifisches Onlineverhalten der Alters- und Geschlechtergruppen Bei einem Vergleich des Nutzungsverhaltens zwischen den unterschiedlichen Altersgruppen ergibt eine Auswertung der Ergebnisse der ARD/ZDF-Onlinestudie, dass bei alltäglichen Internetanwendungen, wie E-Mail-Kommunikation, Informationssuche und Onlineshopping, nahezu keine Unterschiede zwischen den Geschlechtern und den Altersgruppen auszumachen sind.

146 147 148 149

Eimeren/Frees, MP 2011, S. 334 (335 f). Holznagel, NordÖR 2011, S. 205 (206 f). Eimeren/Frees, MP 2011, S. 334 (336 f.); Eimeren/Frees, MP 2010, S. 334 (335 f.). Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (361).

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

Ein deutlicher Unterschied ist dagegen bei der Nutzung von sozialen Netzwerken und Audio- und Videoabrufen zu verzeichnen. Diese Anwendungen werden vorwiegend von der Gruppe der 14- bis 30-Jährigen genutzt. 83 % der Mitglieder dieser Gruppe nutzen regelmäßig diese Webseiten.150 Bei älteren Nutzern sind es im Wesentlichen die männlichen Mitglieder der Gruppe, die diese Inhalte konsumieren bzw. aktiv gestalten.151 Die mobile Nutzung des Internets verzeichnet weiterhin einen starken jährlichen Anstieg. 2010 surften lediglich 13 % der Onliner mobil, wohingegen 2011 schon 20 % von unterwegs ins Netz gingen152 und im Jahr 2013 41 % der Nutzer von der Möglichkeit der mobilen Internetnutzung Gebrauch machen.153 Die Prognosen der Mobilfunkbetreiber aus dem Jahr 2011, dass sich dieser Trend fortsetzen und die Zahl der Smartphonenutzer sich in den nächsten drei Jahren verdrei- bis vervierfachen wird, scheinen sich zu bewahrheiten.154 Das Nutzerverhalten variiert bei den mobilen Anwendungen stark zwischen den Altersklassen und den Geschlechtern. Jugendliche und junge weibliche User nutzen den mobilen Zugang im Wesentlichen zur sozialen Kommunikation und Interaktion, vornehmlich über soziale Netzwerke, während die dominant repräsentierte Gruppe der Männer den Zugang primär als Kommunikations- und Informationskanal nutzt.155 Die größte Resonanz kann bei den Onlineanwendungen die individuelle Kommunikation über E-Mails und die Nutzung von Suchmaschinen für sich verzeichnen. Zu den anderen Anwendungen besteht hier geschlechts- und altersübergreifend ein Abstand. Ca. 80 % der Onlinenutzer nutzen diese Anwendungen wöchentlich.156 Dieser Wert hat sich in den letzten drei Jahren kaum verändert.157 Es entfallen knapp 40 % der Nutzung auf soziale Netzwerke, und zwei Drittel auf E-Mail-Nutzung und diverse Plattformen, wie beispielsweise Chats, Newsgroups und Foren. Die Nutzung von Social Communities erfreut sich weiterhin einer stetig steigenden Beliebtheit. Die Anzahl der angelegten Profile stieg von 39 % im Jahr 2010 auf bereits 43 % im Jahr 2011.158 Das beliebteste soziale Netzwerk ist gegenwärtig nach wie vor Facebook, dem sich über die Plattform 24 % der Bevölkerung der BRD, vorwiegend unter 30-jährige Nutzer, angeschlossen haben.

150 151 152 153 154 155 156 157 158

Busemann, MP 2013, S. 391 (392 ff.). Eimeren/Frees, MP 2011, S. 334 (337 f.); Eimeren/Frees, MP 2010, S. 334 (335 f.). ARD/ZDF-Onlinestudie 2011. ARD/ZDF-Onine Studien 2003 – 2013, MP 2013, 400 (406). SZ v. 31. 8. 2011, Wirtschaft, S. 22, „Es zählt, was hinten herauskommt“. Eimeren/Frees, MP 2011, S. 334 (339). Eimeren/Frees, MP 2011, S. 334 (339 f.). Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (363 f.). ARD/ZDF-Onlinestudie 2011.

A. Die Medien und deren Nutzer

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Auf Platz zwei auf der Beliebtheitsskala für die Internetnutzung liegt die Suche nach Informationen. Innerhalb dieser Gruppe liegt seit Jahren, mit leicht abnehmender Tendenz, der Abruf von aktuellen Nachrichten zu Geschehnissen aus dem Inund Ausland an der Spitze, mit 61 % im Jahr 2011 und 55 % im Jahr 2013, dicht gefolgt von dem Abruf von Informationsquellen zu aktuellen Serviceangeboten, wie etwa Wetter und Verkehr, mit 46 % im Jahr 2011 und 55 % im Jahr 2013. Webseiten zu regionalen Nachrichten und Informationen rangieren mit 45 % bzw. 48 % im gleichen Zeitraum weiterhin auf den vordersten Plätzen der Beliebtheitsskala.159 4. Internetnutzung im Vergleich zu Fernsehen, Presse und Radio Im Vergleich zu Fernsehen, Tageszeitung und Radio hat das Internet in den letzten Jahren, insbesondere bei der Gruppe der unter 50-Jährigen stark an Bedeutung aufgeholt. Allerdings belegen die Zahlen, dass der Rundfunk nicht an Akzeptanz eingebüßt hat. Zwar werden aktuelle Ereignisse aus Politik und Gesellschaft von 75 % der Onliner täglich konsumiert, gegenüber 64 % bei den Offlinern. Als spezielle Informationsquelle rangiert das Internet bei der speziellen Informationsbeschaffung mit lediglich 20 % klar auf Platz Vier, hinter dem Fernsehen mit 68 %, der Tageszeitung mit 42 % und dem Radio mit 35 %. Selbst die Gruppe der internetaffinen 14bis 29-Jährigen nutzen vorwiegend das Angebot der Nachrichtensendungen, insbesondere des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, um sich zu informieren.160 Als Ausnahme zu dieser Rangfolge ist das Nutzungsverhalten hinsichtlich der Beschaffung von regionalen Informationen zu nennen. Diese werden von On- und Offliner am häufigsten über Regionalzeitungen bezogen.161 Bei den Offlinern war das Fernsehen ebenfalls die beliebteste Informationsquelle, auf die 82 % zugriffen, gefolgt von der Tageszeitung mit 45 % und dem Radio mit 31 %. Der Anteil der jungen Internetnutzer, die aktuelle Nachrichten über Webseiten von Zeitungen lesen, liegt mit 10 % knapp doppelt so hoch über dem Durchschnitt der Bevölkerung. Nach Erhebungen des BDZV nimmt die Zahl der Zeitungsleser zu. 80 % der über 14-Jährigen konsumieren analoge oder digitale Zeitungsangebote. Dabei liegt der Anteil der 14- bis 30-jährigen regelmäßigen Leser von Zeitungen bei 65 %.162 Im Hörfunkbereich überwiegt wie beim Fernsehen die Nutzung der herkömmlichen Übertragungswege gegenüber dem Internet. Im Vergleich zum Fernsehen ist allerdings der Habitualisierungsgrad von Internethörern höher als bei Internet-TVAngeboten. 5 % der Internethörer nutzen dieses täglich und 27 % bei Gelegenheit. In absoluten Zahlen ausgedrückt, nutzen 2,5 Millionen Deutsche täglich Internetradioangebote. Vier Fünftel der insgesamt 3.100 deutschen Webradios werden dabei 159 160 161 162

Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (365 ff.); Eimeren/Frees, MP 2011, S. 334 (341 ff.). Hasebrink/Schmidt, MP 2013, S. 2 (3 ff.); Eimeren/Frees, MP 2011, S. 334 (343 f.). Hasebrink/Schmidt, MP 2013, S. 2 (3 ff.); Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (365 f.). von Bullion, „Vertrauensfragen“, SZ v. 3.7.2013, Nr. 151, Medien, S. 35.

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

ausschließlich über das Internet verbreitet.163 Auf zeitversetzte Fernsehsendungen griffen im Jahr 2013 lediglich 3 % der Onliner täglich zu. Noch geringer ist dieser Verbreitungsweg beim Live-Fernsehen. Diesen Übertragungsweg wählen lediglich 2 % der Webuser täglich. Mediatheken und Videostreamingdienste werden nach Angaben der ARD/ZDF-Onlinestudie sogar angeblich von nur 1 % der Internetnutzer täglich genutzt.164 5. Der Konsum von Bewegtbildern über das Medium Internet Wie bereits mehrfach erwähnt, können Bewegtbildinhalte im Netz ein besonderes Interesse für sich verbuchen. Insbesondere in der Gruppe der 14- bis 29-Jährigen ist ein überdurchschnittlicher Zuwachs an Abrufen zu verzeichnen. Im Durchschnitt riefen 74 % der Rezipienten im Jahr 2013, gegenüber 68 % im Jahr 2011 und noch 65 % im Jahr 2010, Bewegtbildangebote ab. 29 % der Internetnutzer machten 2011 Gebrauch von der Möglichkeit, TV-Sendungen zeitversetzt zu sehen. Im Jahr 2010 nutzten lediglich 23 % diese Möglichkeit, wohingegen bereits 36 % der Onliner im Jahr 2013 diesen Weg des Abrufs von Fernsehinhalten wählen.165 Die Anzahl der Rezipienten, die lineare Fernsehbeiträge gelegentlich live im Internet verfolgen, lag 2011 bei 19 Millionen. Dies ergibt einen prozentualen Wert von 21 %, der im Vergleich zum Vorjahr von 15 % stark angestiegen war und sich im ersten Halbjahr 2013 weiter auf 26 % erhöht hat. Diese Zahlen sollen nicht darüber hinwegtäuschen, dass der tägliche Fernsehkonsum nach wie vor über die althergebrachten Übertragungswege erfolgt. Der Abruf von linearen und nichtlinearen Fernsehdiensten über diese Verbreitungswege steht weiterhin unangefochten an erster Stelle. Lediglich 2 % der Konsumenten wählen das Internet für den täglichen Fernsehkonsum aus. Bei der Gruppe der 14- bis 30-Jährigen sind es bereits 7 % der Rezipienten, die diese Form des Inhalteabrufes nutzen.166 Sowohl Livestreams als auch Video-on-Demand wird im Gegensatz zu anderen multimedialen Anwendungen von der Gruppe der mittleren und älteren Internetteilnehmer mit ansteigendem Interesse gewählt. Mit 88 % stellt die Gruppe der bis 29-Jährigen den Löwenanteil der Nutzer von Online-Videos dar. Allerdings nutzen bereits 66 % der 30- bis 49-Jährigen ebenfalls solche Angebote und 32 % der ab 50Jährigen.167 Während die Abrufzahlen bei Video-on-Demand in den Jahren 2008 und 2010 lediglich von 0,6 auf 0,8 % angestiegen sind, war im Jahr 2011 bereits ein Anstieg auf

163 164 165 166 167

Eimeren/Frees, MP 2011, S. 334 (345). Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (366 f.). Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (366). Eimeren/Frees, MP 2013, S. 373 (374 ff.). Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (366).

A. Die Medien und deren Nutzer

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7,1 % zu verzeichnen.168 Bis zum Jahr 2013 hat diese Angebotsform bei der Beliebtheit unter den Rezipienten einen großen Sprung getan. 36 % der Onliner rufen gelegentlich die zeitversetzten Inhalte ab.169 Die Zahl der einfachen Web-TV-Angebotsnutzungen hat sich vom Jahr 2008 bis zum Jahr 2011 mehr als verdoppelt. So stieg die Nutzung in diesem Zeitraum von gut 8 % auf knapp 20 % an. Noch deutlicher, allerdings auf einem prozentual kleineren Niveau, fällt der Anstieg bei der IPTV-Nutzung aus. Hier verfünffachte sich die Nutzung nahezu, auf 5,6 % im Jahr 2011. Videostreamingdienste, worunter beispielsweise die Angebote der Plattform Zatoo oder das Angebot T-Entertain der DTAG subsumiert werden können, werden im Jahr 2013 von 12 % der Onliner genutzt. Hier nimmt die Durchdringung mit zunehmendem Alter der Anwender wiederum ab. In der Gruppe der 14- bis 29Jährigen nutzen 21 % diese Dienste, wohingegen 13 % der 30- bis 49-Jährigen und lediglich 3 % der 50 Jährigen Internetnutzer die bereitgestellten Inhalte konsumieren. Den größten Anteil beim Abruf von Videodateien im Internet machen Videoportale mit 58 % in den Jahren 2010 und 2011 bzw. 60 % im Jahr 2013 aus. Diese Zahlen sind im langjährigen Vergleich offensichtlich nahezu geblieben. Trotz der deutlich ansteigenden Beliebtheit von Bewegtbildabrufen wird dieser kein habitualisiertes Nutzungsverhalten zugeschrieben. Selbst bei den jugendlichen Onlinern, bei denen schon 95 % solche Dateien abgerufen haben, wird deutlich, dass diese Abrufe nur bei Gelegenheit geschehen und keine bedeutsame Prägung im gesamten Nutzungsverhalten hinterlassen.170 Lediglich 13 % der Nutzer steuern derartige Angebote täglich, 39 % nur wöchentlich und 68 % nur gelegentlich an. Fächert man diese Zahlen nochmals unter den Angeboten Videoportale, Live- und zeitversetztes Fernsehen auf, ergibt sich, dass 10 % aller Onliner täglich Videoclips abrufen und nur 2 % täglich live oder zeitversetzt fernsehen.171 Bei den 14- bis 19-Jährigen sehen knapp 50 % täglich Videos im Netz an, wohingegen die Zahl der täglichen Zugriffe auf zeitversetztes Fernsehen mit 1 % und Abrufe von Fernsehlivestreams mit 5 % als verschwindend gering anzusehen sind. Hingegen werden von Jugendlichen 90 % der Videos über den Fernseher konsumiert. Die tägliche Fernsehdurchdringung lag bei Jugendlichen im Jahr 2011 bei 92 %. Im Vergleich zum zeitlichen Fernsehkonsum, der sich pro Kopf europaweit im Durchschnitt auf täglich 229 Minuten und sich in Deutschland auf durchschnittlich 242 Minuten belaufen soll, fällt die tägliche durchschnittliche Nutzungsdauer der

168 169 170 171

F.A.Z. v. 21. 2. 2012, Nr. 44, S. 17, „Das Fernsehen emanzipiert sich vom Fernseher“. Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (367). Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (366 f.). Eimeren/Frees, MP 2011, S. 334 (344 f.).

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

Konsumenten von Bewegtbildangeboten mit einer Dauer von lediglich 4 bis 10 Minuten ins Auge.172 6. Zeitliches Nutzerverhalten von Internet und Fernsehen Die Tagesreichweite des Mediums Internet ist mittlerweile mit der des Fernsehens vergleichbar. Gegenwärtig werden an 5,8 Tagen der Woche Internetangebote besucht.173 Die Gruppe wird dabei wiederum von den 14- bis 29-Jährigen angeführt, von denen 86 % täglich im World Wide Web surfen; die Gruppe der 30- bis 49Jährigen folgen mit 75 %, und in der Gruppe der 50-Jährigen und Älteren rufen immerhin noch 68 % täglich Onlinedienste und Onlineangebote auf. Die tägliche Verweildauer im Internet stagnierte in den Jahren 2009 bis 2011 bei durchschnittlich zwei Stunden und 15 Minuten. Dabei sank der Wert am Wochenende auf rund 100 Minuten täglich, wohingegen er an Werktagen auf gut 152 Minuten anstiegen war. Im Jahr 2013 haben diese Werte stark angezogen. Mittlerweile nutzt ein Onliner den Internetzugang im Schnitt für 169 Minuten täglich.174 Als Begründung für die hohen Zuwachsraten wird die stärkere Verbreitung von mobilen Endgeräten genannt.175 Der Onlinekonsum ist bei Männern im Vergleich zu dem der Frauen höher. Die Nutzungsdauer ist bei den Frauen wiederum in den letzten Jahren stärker angestiegen. Insgesamt betrachtet hat sich die Nutzungsdauer vom Jahr 2012 bis zum Jahr 2013 stark erhöht. Stagnierte die Verweildauer von 2009 bis 2012 nahezu bei 135 Minuten täglich, ist im Jahr 2013 ein Anstieg auf durchschnittlich 169 Minuten festzustellen. Die längste Verweildauer kann die Gruppe der 14- bis 29-Jährigen mit 237 Minuten täglich auf sich verbuchen. Insgesamt betrachtet sind Verweildauerzuwächse in jeder Gruppe zu verzeichnen.176 Die Vermutung liegt angesichts der genannten Nutzerzahlen nahe, dass aufgrund des stetig steigenden Internetkonsums die Rundfunknutzung eingebrochen sein muss. Dem ist, wie bereits erwähnt, nicht so. Der Rundfunkkonsum hat seit Beginn der Erhebung im Jahr 1995 stetig zugenommen und verharrt seit Jahren auf einem konstant hohen Niveau. Im Durchschnitt werden täglich 242 Minuten mit Fernsehen und 191 Minuten mit Hörfunk hören verbracht. Lediglich in der Gruppe der 14- bis 29-jährigen Onlinern liegt der Zeitrahmen der täglichen Internetminuten gleichauf mit dem der durchschnittlichen Fernsehnutzungsdauer in der Gesamtbevölkerung. 172 Peitsmeier, „Fernsehen unabhängig von Ort und Zeit“, F.A.Z. v. 29. 1. 2013, Nr. 24, S. 15, Wirtschaft; Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (368 ff.). 173 Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (361). 174 Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (361). 175 Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (362). 176 Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (361).

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Allerdings liegt speziell in der Gruppe der 14- bis 29-Jährigen die Fernsehnutzungsdauer mit 134 Minuten signifikant niedrig. Diese Altersgruppe bedient sich sowohl des Fernsehens als auch des Internets, um Informationen, Meinungen und Videos abzurufen.177 95 % der Videonutzung entfällt weiterhin auf das klassische Fernsehen.178 In der Gruppe der 50-Jährigen und älteren Nutzer lag die tägliche Mediennutzungsdauer des Fernsehens mit täglich 304 Minuten im Jahr 2013 und 49 Minuten Internetgebrauch deutlich vor der Gruppe der 14- bis 49-jährigen Nutzer mit nur 205 täglichen TV-Minuten.179 Ungebrochen ist weiterhin die eingeräumte subjektive Wichtigkeit des Mediums Fernsehen. Insbesondere die Tagesschau wird altersgruppenübergreifend als wichtigste Informationsquelle genannt.180 7. Endgerätewahl des Nutzers Die Konvergenzentwicklung hat bei den Endgeräten in der zunehmenden Verbreitung von Smartphones, TV-Geräten, Tablets, Netbooks, Laptops und Spielkonsolen ihren Ausdruck in der Bevölkerung gefunden.181 Bei der Wahl der Endgeräte ist ein Trend dahingehend zu verzeichnen, dass Bewegtbildangebote längst nicht mehr ausschließlich über den Fernseher ausgestrahlt werden. Nachrichten (knapp 40 %), Spielfilme (5 %) und Sportereignisse (gut 20 %) werden neben dem Fernseher (95 %) auch über mobile Endgeräte wie das Notebook, das Tablet oder das Smartphone abgerufen.182 Die Bekanntheit mobilen Fernsehens in der Bevölkerung lag 2011 in der Altersgruppe zwischen 18 und 64 Jahren bei mehr als 70 %. Im Durchschnitt nutzten in dieser Altersgruppe nur 8 % diese Möglichkeit der Fernsehnutzung. In der Altersgruppe der 18 bis 34 Jahre alten Nutzer lag die Nutzungsverbreitung mit 13 % über dem Durchschnittswert, wogegen sie in der Gruppe der 55- bis 64-Jährigen mit nur 1 % deutlich unterrepräsentiert war. Es ist eine weitere Veränderung zu beobachten, die scheinbar eine entgegengesetzte Bewegung zu den bereits skizzierten Nutzergewohnheiten darstellt. Nutzergenerierte Inhalte und Erotikinhalte werden zu knapp 50 % auf PCs, Tablets oder Smartphones konsumiert. Ein weiterer Aspekt tritt hier augenscheinlich hinzu. Mehr als 50 % dieser Inhalte werden, obgleich sie mit dem Internet stark verknüpft sind, vom Fernseher abgerufen. Der Fernseher entwickelt sich in einem immer stärkeren

177

Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (370). Eimeren/Frees, MP 2011, S. 334 (347 f.). 179 F.A.Z. v. 14. 1. 2013, Nr. 11, S. 21, Netzwirtschaft, „Zuschauer aller Sender, verbindet Euch“; Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (371). 180 Hasebrink/Schmidt, MP 2013, S. 2 (7 ff.). 181 Hain, AfP 2012, S. 313; Handelsblatt v. 10. 1. 2013, Nr. 7, S. 4, „Die Rennaissance der Netze“. 182 F.A.Z. v. 21. 2. 2012, Nr. 44, S. 17, „Das Fernsehen emanzipiert sich vom Fernseher“. 178

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Maße zu einem Multifunktionsgerät, welches neben einem Satelliten- oder Kabelzugang zusätzlich über einen Internetanschluss verfügt. Im Jahr 2011 hatten bereits 8,9 % der Nutzer mit einem internetfähigen Fernseher regelmäßig und 8,3 % der Nutzer vereinzelt Web-TV-Angebote über den Fernseher konsumiert.183 Im Jahr 2013 nutzen bereits 12 % der Onliner ihren Fernseher, um eine Verbindung mit dem Internet herzustellen.184 Der zeitunabhängige Konsum von Fernsehinhalten wird sowohl von den öffentlich-rechtlichen als auch von den privaten Fernsehsendern mit ihren Mediatheken ermöglicht. Die beiden großen privaten Sendergruppen bieten sowohl kostenpflichtige Inhalte als auch werbefinanzierte Video-on-Demand-Plattformen an. Insbesondere die werbefinanzierten Sender sind aufgrund ihrer Finanzierungsform stark darauf bedacht, ihre Wertschöpfungskette ins Internet zu übertragen und zu verlängern. Der Wert der Werbung für den Werbekunden bemisst sich nach der erreichten Zielgruppe.185 In welchem Maße die Internetfähigkeit des Endgerätes Fernseher das Nutzerverhalten ändern wird, ist schwer vorauszusehen. Fest steht, dass es eine Verhaltensänderung, und mit ihr eine Veränderung der Medienlandschaft geben wird. Es wird prognostiziert, dass zukünftig jegliche Inhalte über jegliche Medienplattformen abgerufen und verbreitet werden. Im Vergleich zu den Vorjahren hat sich die Anzahl der Nutzer, die mobil über das Internet Daten abriefen, von 28 % im Jahr 2011 auf 58 % im Jahr 2012 bzw. auf 30 Millionen Einwohner mehr als verdoppelt. Dabei überwiegt die Anzahl der männlichen Nutzer mit 59 % gegenüber den weiblichen Nutzern mit 58 % nur geringfügig, nachdem in der Vergangenheit ein deutliches Ungleichgewicht zwischen den Geschlechtern zu Gunsten der männlichen Bevölkerung bestanden hatte. Noch deutlicher wird der Anstieg, wenn man die Nutzungszahlen für den regelmäßigen mobilen Zugang aus den Jahren 2012 mit denen aus dem Jahr 2013 vergleicht. Im Jahr 2012 gingen lediglich 23 % der Onliner mobil ins Netz. Im Jahr 2013 hat sich die Zahl mit 41 % nahezu verdoppelt.186 Bei der Gruppe der unter 30-Jährigen ist die mobile Anwendung schon bei zwei Dritteln der Gruppenmitglieder üblich.187 Das Smartphone, welches nach dem Laptop (91 %) als das am häufigsten genutzte Endgerät für das mobile Internetsurfen mit 50 % genannt wird, nutzen die Anwender überwiegend für private Zwecke. Dabei liegt der Schwerpunkt der Nutzung auf den sozialen Netzwerken, wohingegen bei den Tablets der Besuch von Informations-

183

F.A.Z. v. 21. 2. 2012, Nr. 44, S. 17, „Das Fernsehen emanzipiert sich vom Fernseher“. Eimeren, MP 2013, S. 386 (387 ff.). 185 Peitsmeier, „Fernsehen unabhängig von Ort und Zeit“, F.A.Z. v. 29. 1. 2013, Nr. 24, S. 15, Wirtschaft. 186 Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (359 ff.). 187 Frees/Eimeren, MP 2013, S. 373 (380). 184

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webseiten und der Austausch von E-Mails dominieren.188 Des Weiteren ist das Tabletgerät als Second Screen-Medium neben dem Fernseher beliebt.189 Nach dem Smartphone rangieren das Fernsehen mit 36 %, das Netbook mit 28 %, die Spielekonsole mit 25 % und das Tablet mit 17 % auf den folgenden Plätzen für die Nutzung des mobilen Internets. Bei den Anwendungen stehen der Abruf von Suchmaschinen, das Schreiben und der Empfang von E-Mails nach wie vor an erster Stelle, gefolgt von der Nutzung sozialer Netzwerke, dem Abruf von Nachrichtendiensten und der Erledigung von Bankgeschäften und Onlineeinkäufen.190 Der Siegeszug der Smartphones, der Tabletcomputer und des mobilen Internets wird nach übereinstimmenden Prognosen über das Jahr 2013 hinweg anhalten. In der BRD werden nach den aktuellen Vorhersagen im Jahr 2013 29 % mehr Smartphones als im Vorjahr und gut 5 Millionen Tabletrechner verkauft werden.191 Mittlerweile verfügen 56 % der Bevölkerung über ein internetfähiges Smartphone. Knapp 20 % der Haushalte mit Internetzugang besitzen einen Tabletrechner, der überwiegend für das Websurfen genutzt wird.192 8. Weitere Entwicklungen Neben der Frage nach der technischen Übertragungs- und Verbreitungsform, die immer weiter an Bedeutung verliert, gewinnt die Frage an Gewicht, in welchem Ausmaß die neuen Nutzungsformen Einfluss auf die Sehgewohnheiten der Nutzer gewinnen. Mit dem individualisierten Angebot kann ein Rezipientenverhalten einhergehen, bei welchem dem Rezipienten eine verstärkt aktive Rolle zukommt – weg von der Lay-back-Fernsehnutzung und hin zu einer aktiven Nutzerrolle. Dabei wird es wohl zu kurz gegriffen sein, Webangebote wie YouTube als Dienste für Heranwachsende zu qualifizieren. Zu umfangreich ist allein das gesammelte Datenmaterial, auf das weltweit zwei Milliarden Nutzer zugreifen. Anfang 2012 standen den Nutzern vier Milliarden Filme zum Abruf bereit. Minütlich kommen weitere 60 Stunden Bewegtbildinhalte dazu. Auf den Monat hochgerechnet sind dies mehr Filmminuten, als die drei großen amerikanischen Networks in den letzten 60 Jahren hergestellt haben.193 Video-on-Demand Plattformen, wie beispielsweise das kostenpflichtige Portal „maxdome“ der Pro7Sat1-Sendergruppe, stellten sechs Jahre nach Einführung, im Jahr 2013 bereits 50.000 Spielfilme zur Verfügung. 800.000 der 35 Millionen 188

Eimeren/Frees, MP 2012, S. 362 (371 ff.). Eimeren, MP 2013, S. 386 (387 ff.). 190 Daten aus der ARD/ZDF-Onlinestudie 2013, MP 2013, 403; F.A.Z. v. 16. 10. 2010, Nr. 241, S. 12, Netzwirtschaft, „Nutzung des mobilen Internets hat sich verdoppelt“. 191 F.A.Z. v. 25. 2. 2013, Nr. 47, S. 22, Wirtschaft, „Es wird eng am mobilen Horizont“. 192 Frees/Eimeren, MP 2013, S. 373. 193 Martin-Jung, „Im Labyrinth des Abruf-Fernsehens“, SZ v. 9.5.2012, Nr. 107, S. 15, Medien. 189

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Haushalte haben in der Vergangenheit auf diese Inhalte zugegriffen. Die weiteren Aussichten für die Zukunft werden als gut bezeichnet, weil die Inhalte wegen der ansteigenden Verbreitung internetfähiger SmartTVs zunehmend auf dem nach wie vor wichtigen Fernsehbildschirm landen werden. 10 Millionen internetfähige Fernsehgeräte standen im Jahr 2012 den Haushalten zur Verfügung.194 Den Anbietern bereitet die Beherrschbarkeit ihrer Angebote durch den Nutzer noch Sorgen. Hierin sehen sie eine Anwendungshürde, die geeignet ist, den Konsumenten vom Besuch der Webseiten abzuhalten. Zur Abhilfe gegen diese Erschwernisse werden Benutzeroberflächen mit Symbolen gestaltet, die über die Fernbedienung des TV-Gerätes angesteuert werden können. Über die herkömmliche Fernbedienung hinweg beschreiten die Anbieter neue technologische Lösungswege, bei denen beispielsweise Smartphones oder Tablets von den Herstellern als Fernbedienung für das Fernsehgerät vorgesehen werden. Über Sprach- bzw. Gestenerkennung können ebenfalls einige neuere Geräte gesteuert werden.195 9. Spezielles Nutzerinteresse und Nutzungsverhalten für den regionalen/lokalen Raum Die empirischen Materialien nehmen keine Unterscheidung zwischen lokalen und regionalen Internetinhalten und ihren Abrufraten vor, weshalb diese Gleichsetzung im Folgenden übernommen werden soll, zumal der Internetnutzer angeblich selbst keine Unterscheidung zwischen diesen räumlichen und geografischen Ebenen treffen soll.196 Unabhängig von seiner weltweiten Verbreitungs- und Nutzungsmöglichkeit gewährleistet das Internet Einwirkungen bis in unzählige kleinteilige Gebietsparzellen hinein.197 Neben den Anbietern der Tages- und Wochenzeitungen, der Stadtmagazine und Anzeigenblätter und der Hörfunkberichterstattung sowie der regionalen Fernsehberichterstattung, offeriert das Medium einen zusätzlichen Verbreitungs- und Kommunikationskanal für den regionalen und lokalen Raum. Außerdem kommt dem Internet eine eigenständige Bedeutung als Kommunikationsmedium zu, das Einfluss auf den lokalen/regionalen Informations- und Kommunikationsbereich hat, denn die Informationen sind zeit- und ortsunabhängig abrufbar.198 Neben diesen technischen und gebietsbezogenen Voraussetzungen ist, wie bereits erwähnt, das Interesse an lokalen und regionalen Themen groß. Sie nehmen die Belange der dort lebenden und arbeitenden Bevölkerung auf, weshalb sie eine hohe 194

Peitsmeier, „Fernsehen unabhängig von Ort und Zeit“, F.A.Z. v. 29. 1. 2013, Nr. 24, S. 15, Wirtschaft. 195 Martin-Jung, „Im Labyrinth des Abruf-Fernsehens“, SZ v. 9.5.2012, Nr. 107, S. 15, Medien. 196 Oehmichen/Schröter, MP 2011, S. 182 (186). 197 Oehmichen/Schröter, MP 2011, S. 182 ff. 198 Oehmichen/Schröter, MP 2011, S. 182 (183 ff.)

A. Die Medien und deren Nutzer

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Bedeutung haben und Einfluss auf das alltägliche Leben des Einzelnen in seiner Gemeinschaft ausüben. Studien offenbaren, dass das Interesse an Ereignissen zunimmt, je enger sie mit dem regionalen/lokalen Raum verbunden sind. Dem entsprechend ist das Interesse an ausländischen Themen am geringsten ausgeprägt. Für Ereignisse auf Landesebene interessieren sich immerhin 27 % sehr stark. Ereignisse des lokalen und regionalen Raums, die in einem unmittelbaren Bezug zu dem Wohn- und Arbeitsort der Befragten stehen, können mit 46 % für sich die höchste Interessenresonanz verbuchen.199 Der Lokalpolitik wird sowohl in der Presse als auch beim Hörfunk und dem Fernsehen ein Hauptaugenmerk bei den lokalen Informationsbeiträgen gewidmet. Für den Rezipient weisen diese Inhalte ein besonderes Gewicht auf. Weiterhin wird den gesellschaftlichen Beiträgen zur privaten Lebenswelt des Nutzers große Bedeutung beigemessen, weil sie für die soziale Integration und Orientierung unverzichtbar seien. Dabei wird lokalen Medien, unabhängig von ihrer Anteilseignerschaft und unabhängig von ihrem Verbreitungsmedium, ein Verstärkungsfaktor für den lokal-publizistischen Wettbewerb zugeschrieben.200 Zusätzlich soll von ihnen ein positiver Effekt auf das Mediennutzungsverhalten der Bevölkerung ausgehen, weil durch sie die Mediennachfrage bei einzelnen Gruppen gesteigert werden kann, die ansonsten kein Interesse an dem betreffenden Medium aufweisen.201 Fächert man die Befragten nach gesellschaftlichen Gruppen auf, wird deutlich, dass die Gruppen der aktiv Familienorientierten (61 %), der häuslich orientierten Befragten (56 %) und der Mitglieder der Gruppe „vielseitig Interessierte“ (71 %) überdurchschnittlich an Geschehnissen mit lokalem Bezug interessiert sind.202 Das geringste Interesse an Informationen zum regionalen Leben ist mit 26 % bei der Gruppe der Berufsorientierten zu verzeichnen. Obgleich die teilweise hohen Interessenwerte etwas Gegenteiliges vermuten lassen, belegt die Informationserlangung und -beschaffung aus dem Internet bei der Beliebtheit nur einen hinteren Rang. Lediglich 15 % der am Regionalen Interessierten griffen bei ihrer Informationserlangung, trotz bestehendem Internetzugangs, auf dieses Medium zurück. Sie bezogen zu 68 % die entsprechenden Informationen aus der Tageszeitung. Als zweitwichtigste Informationsquelle landete der Hörfunk mit 62 % auf Platz 2, gefolgt vom Fernsehen mit 49 %. Als unbeliebtes Medium für die Erlangung von Informationen über lokale Ereignisse rangiert der Videotext auf dem letzten Platz. Ihn nutzten lediglich 6 % der Befragten.203

199

Oehmichen/Schröter, MP 2011, S. 182 (183). TLM, Chancen lokaler Medien, S. 44. 201 Trebbe, Privater Lokalrundfunk, S. 158 ff., S. 250 ff. 202 Oehmichen/Schröter, MP 2011, S. 182 (183 f.). 203 Hasebrink/Schmidt, MP 2013, S. 2 (11 f.); Oehmichen/Schröter, MP 2011, S. 182 (184 f.). 200

82

1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

Wie bereits bei der Auswertung des allgemeinen Nutzungsverhaltens und des geschlechtsspezifischen Nutzungsverhaltens zum Ausdruck kam, greift die jüngere Generation der Befragten für die Erlangung der entsprechenden Informationen gerne auf das Internet zurück. Eine Ausnahme hierzu bilden Informationen mit lokalem/ regionalem Bezug. Neben der mittleren und älteren Generation steht die Regionalzeitung selbst bei jüngeren Menschen im Alter von 14 bis 29 Jahren bei derartigen Informationen noch vor dem Fernsehen und dem Hörfunk als Informationsquelle an erster Stelle.204 Dies ist umso erstaunlicher, als dass dieser Gruppe ansonsten das Internet als primäre Informationsquelle dient.205 Das Fernsehen behandelt regelmäßig nur landesweite Informationen, da es die vielschichtigen regionalen Themen nicht flächendeckend und massenkompatibel anbieten kann und darf. Hieraus resultiert der Umstand, dass Onliner im geringen Maße auf regionale und landesweite Fernsehangebote zugreifen. Anhand des sich ändernden Nutzerverhaltens der mittleren und älteren Generation kann prognostiziert werden, dass sich die Unterschiede aufheben werden. Die ältere Generation entdeckt im zunehmenden Maße das Internet für sich, weshalb unter Zugrundelegung der demografischen Bevölkerungsstruktur mit einem Ansteigen der regional bezogenen Abrufe und als marktwirtschaftliche Folge mit einer erhöhten Nachfrage und mit einer Vermehrung der regionalen/lokalen Onlineangebote zu rechnen sein wird. 10. Ergebnis Abschließend kann festgehalten werden, dass der klassische Rundfunk mit seinen Fernseh- und Radioangeboten seine Spitzenstellung für den Rezipienten nicht an die diversen Internetangebote verloren hat. Die alltäglichen Lebensgewohnheiten der breiten Öffentlichkeit werden trotz der Möglichkeit von zeitversetzten Abrufen weiterhin an die Zeitvorgaben des Rundfunks angepasst. Insbesondere bei der klassischen Informationsbeschaffung und der Meinungsbildung über politische Ereignisse weltweit oder bundesweit besetzt das Fernsehen nach wie vor den Spitzenplatz.206 Das klassische Fernsehen wartet, mit 39 %, mit einem knappen Vorsprung vor dem Radio, mit 38 %, als das beliebteste Medium auf. Das Internet und seine Angebote folgen mit lediglich 17 %. Dieser Durchschnittswert beinhaltet ebenfalls das Nutzungsverhalten der jüngeren Rezipienten. Ihr Mediennutzungsverhalten steht diametral zu dem Durchschnittswert.

204

Biederbeck, „Parallelwelten“, SZ v. 18. 1. 2013, Nr. 15, S. 29, Medien; Hasebrink/ Schmidt, MP 2013, S. 2 (4 ff.). 205 Hasebrink/Schmidt, MP 2013, S. 2 (4 ff.). 206 BVerfGE 119, 181, 215, Rn. 116; Hasebrink/Schmidt, MP 2013, S. 2 (11 f.); Brinkmann, ZUM 2013, S. 193 (197 ff.); Eimeren/Frees, MP 2013, S. 358 (371).

A. Die Medien und deren Nutzer

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Für lediglich 26 % der Nutzer im Alter von 14 bis 29 Jahren ist der klassische Rundfunk nach wie vor das Medium Nummer 1. Für ein Drittel der jüngeren Menschen hingegen stellt das Internet mit zunehmender Dynamik das Leitmedium dar, wobei versucht wird, die Bezeichnung als Leitmedium durch eine hohe Nutzungsdauer und eine hohe Reichweite zu bestimmen. Hier stoßen mittlerweile Definitionsversuche, bei dem Versuch trennungsscharfe Abgrenzungslinien zu ziehen, an ihre Grenzen. Denn mit der konvergierenden Medienlandschaft verschwimmen ebenfalls die Grenzen zwischen den Nutzungsweisen und den Medienarten. Es wird deshalb zunehmend von Plattformen gesprochen, derer sich die verschiedenen Medienanbieter im Internet bedienen.207 Festzuhalten bleibt ebenfalls, dass ein Alters- und Generationsgefälle bei dem Nutzungsverhalten auszumachen ist. Spielt für die jüngere Bevölkerung das Internet in immer größeren Umfang eine Rolle, sind rund ein Viertel der Befragten der durch das Büro für Technikfolgeabschätzung im Bundestag durchgeführten Studie im Alltag ohne Internetzugang unterwegs. Diese Gruppe setzt sich hauptsächlich aus Menschen zusammen, die 60 Jahre und älter sind. Diese vertrauen weiterhin auf ihre bewährten Medienangebote. Ihr eingeschränktes Mediennutzungsverhalten beruht zumeist auf einer nur unvollständig ausgeprägten und ausgeübten Medienkompetenz.208 Diese Ergebnisse können für die Meinungsbildung auf regionaler/lokaler Ebene nicht uneingeschränkt übertragen werden. Hier dominiert aus Sicht der Rezipienten die Lokalzeitung mit 40 %, gegenüber dem Fernsehen mit unter 20 %. Dieses Ergebnis gilt insbesondere auch für die Gruppe der 14- bis 29-Jährigen, für die das Internet ansonsten das Informationsmedium Nummer 1 ist.209 Zwei Trends im Nutzerverhalten können weiter festgehalten werden. Zum einen nimmt die Fernsehdauer langsam, aber stetig zu, und zum anderen sinkt die Gebrauchsdauer von Zeitungslektüre.210 Die auffälligste Veränderung innerhalb einer Rezipientengruppe ist wiederum bei den 14- bis 29-Jährigen zu notieren. Für diese Gruppe stellt das Internet die wichtigste Informationsquelle außerhalb der Suche nach politischen Informationen auf Bundesebene oder globaler Ebene dar.211 Selbst wenn das Internet bei den sog. Digital Natives eine durchgreifende Relevanz besitzt, kann dieses Medium nicht altersgruppenübergreifend als Leitmedium bewertet werden. Die Bevölkerungsstruktur der Bundesrepublik und der demogra207 Biederbeck, „Parallelwelten“, SZ v. 18. 1. 2013, Nr. 15, S. 29, Medien; Hasebrink/ Schmidt, MP 2013, S. 2 (11 f.). 208 Biederbeck, „Parallelwelten“, SZ v. 18. 1. 2013, Nr. 15, S. 29, Medien; Brinkmann, ZUM 2013, S. 193 (197 ff.). 209 Hasebrink/Schmidt, MP 2013, S. 2 (4 ff.). 210 Hans Bredow Institut, Gutachten zum Kommunikations- und Medienbericht der Bundesregierung, S. 236 ff. 211 Hasebrink/Schmidt, MP 2013, S. 2 (11 f.); BLM, Relevanz der Medien für die Meinungsbildung, S. 20.

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

phische Wandel begründen ein durchschnittliches Online-Nutzerverhalten, welches weit unterhalb einer überwiegenden Durchdringung innerhalb der Bevölkerung liegt, zumal der Fernsehkonsum bei der bevölkerungsstärksten Gruppe der über 30-Jährigen bereits im Zeitaufwand weit vor dem Internetnutzungsverhalten der unter 30Jährigen liegt.

B. Konvergenz und Konzentration Nicht zuletzt das Ausschreibungsverfahren zum Erwerb der Fußballbundesligarechte für die Saison 2014/2015 durch die DFL hat einen Paradigmenwechsel bei der Verwertung von Rechten signalisiert, den zuvor die Technik, und mit ihr einhergehend das veränderte Nutzungsverhalten, erst ermöglicht haben. Die DFL differenziert gegenwärtig bei den zu vergebenden Rechten unter anderem nach dem Verbreitungsweg. Hiernach werden Kategorien für die technischen Verbreitungswege gebildet, also Kabel, Satellit, Terrestrik, IP-TV und Web-TV sowie Mobile-TV. Im Einzelnen beinhaltet eine eigenständige Kategorie („Broadcast“) die herkömmlichen Fernsehrechte zu den Verbreitungstechniken Kabel, Satellit und Terrestrik. Eine zweite Kategorie („Netcast 1“) bündelt die Rechte für das IP-TV Angebot. Als weiteres Rechtepaket wurde außerdem das Rechtepaket „Netcast 2“ für die Web- und Mobile-TV Rechte geschnürt.212 I. Übertragungswege In den Anfängen des Rundfunks wurde dieser ausschließlich terrestrisch ausgestrahlt. Mittlerweile empfangen nur noch 5 % der Konsumenten terrestrischen Rundfunk. Rundfunk wird in der BRD gegenwärtig hauptsächlich über Kabel- und Satellitentechnik verbreitet. 1. DVB-C Als Relikt aus früheren Zeiten bieten die Kabelgesellschaften wegen vertraglicher Verpflichtungen gegenüber den Wohnungsgesellschaften weiterhin zusätzlich analog lesbare Fernsehsignale über ihr Kabel an. Die analogen Fernsehsignale können von alten Röhrenfernsehern entschlüsselt werden. Die Signale werden dabei digital an die Kabelgesellschaften angetragen, die sie in analoge Signale transferieren und in ihre Netze einspeisen. Der Anteil der analogen Signalverbreitung liegt mit 51,2 % immer noch sehr hoch. Demgegenüber weisen die Satellitensignale eine 100 %Digitalisierung auf.213 Gegenüber der Programmvielfalt mit bis zu 30 Programmen, 212 BKartA, Beschluss vom 12. 1. 2012, Rn. 12, B 6 – 114 – 10; Zorn, „Die Liga will mehr Geld“, F.A.Z. v. 7.2.2012, Nr. 32, S. 31. 213 Woldt, MP 2013, S. 339 f.

B. Konvergenz und Konzentration

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die die analoge Kabeltechnik derzeit noch bietet, wartet die digitale Kabeltechnik (Digital Broadcast-Cable, DVB-C), bei der die elektronischen Daten nicht platzgreifend in analoge Signale umgewandelt werden müssen, mit 200 unverschlüsselten Kanälen auf. Zum Empfang der verschiedenen Programme ist ein Receiver und zum Teil eine Entschlüsselungskarte erforderlich. Die Verbreitungsform über das Kabel ist leicht rückgängig. Waren es im Jahr 2007 noch 53, 7 % der Fernsehhaushalte, die die Rundfunksignale über Kabel empfingen, sank die Zahl im Jahr 2012 auf 48, 2 %. Dennoch ist die Kabeltechnik insgesamt die am häufigsten gewählte Übertragungstechnik für den analogen und digitalen Fernsehhaushalt.214 2. DVB-T Die digitale Antennentechnik (Digital Broadcast-Terrestic, DVB-T) ermöglicht es dem Rezipienten, bereits mit einer einfachen Zimmerantenne und einem DVB-TReceiver die unverschlüsselten Programme zu empfangen. Die Anzahl der empfangbaren Programme schwankt zwischen 12 und 25 Sendern und ist abhängig von der Region, weil die Privatsender aus Kostengründen keine flächendeckende Einspeisung vornehmen lassen. Die Qualität des Fernsehbildes – der Empfang von hoch auflösenden High Definition-Bilder (HD-Bilder) ist unmöglich – ist mäßig, weil die Signale auf ihrem Frequenzband stark komprimiert werden müssen. Auf den terrestrischen Übertragungsweg entfielen im Jahr 2010 nur noch 12 % der Haushalte mit einer stark abfallenden Tendenz.215 3. DVB-S Der Empfang von Satellitensignalen (Digital Broadcast-Satellite, DVB-S) ist mittlerweile ausschließlich digital möglich. Die Abschaltung, der sog. Switch-Off, der Übertragungen der analogen Signale hat 2012 stattgefunden. Die Verwendung der Satellitentechnik führt zu einer breiten Auswahl von frei empfangbaren Fernsehsendern. Über den Satelliten Astra können qualitativ hochwertige Fernsehsignale von 1.500 Sendern empfangen werden, von denen gegenwärtig etwa 450 unverschlüsselt sind. Zum Empfang der Signale sind eine Satellitenschüssel und ein Receiver erforderlich. Abgesehen von Störungen durch starke Unwetter, verdeckte Satellitenschüsseln und Sonnenwinden kann die Satellitentechnik, ähnlich wie die Kabeltechnik, als zuverlässig und qualitativ hochwertig bezeichnet werden. Der Empfang von HD-Signalen ist problemlos möglich. Die Satellitentechnik wurde im Jahr 2010 von 44 % und 2012 von 45,6 % der Rezipienten verwendet.216 Beschränkt 214 Woldt, MP 2013, S. 339 f.; SZ v. 5./6. 1. 2013, Nr. 4, S. V2/6, Wochenende Technik, „So kommt das Bild auf den Schirm“; Digitalisierungsbericht 2011, S. 52. 215 SZ v. 5./6. 1. 2013, Nr. 4, S. V2/6, Wochenende Technik, „So kommt das Bild auf den Schirm“; Digitalisierungsbericht 2011, S. 52. 216 SZ v. 5./6. 1. 2013, Nr. 4, S. V2/6, Wochenende Technik, „So kommt das Bild auf den Schirm“; Digitalisierungsbericht 2011, S. 52.

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

man sich bei der Aufschlüsselung der Verbreitungsform auf die digitale Verbreitungsweise, stellt die Satellitentechnik mit gut 58 % gegenüber lediglich 29,7 % der Kabeltechnik, die populärste Fernsehübertragungstechnik im Jahr 2012 dar.217 Insgesamt wird gemeinhin betont, dass die unterschiedlichen Wege der Signalübermittlung zusehends an Bedeutung verlieren.218 4. Internet Neben den genannten herkömmlichen Übertragungswegen rücken zusätzlich die Übertragungswege des leitungsgebundenen Internets und des leitungsungebundenen mobilen Internets in den Fokus von Unternehmen und Rezipienten. Die als Übertragungsweg der Zukunft titulierte Technik beinhaltet für sich den Vorteil, dass sie auf einen Übertragungsweg zurückgreift, der gleichfalls für weitere Übertragungsinhalte und Anwendungen genutzt wird und damit eine Interaktion des Rezipienten ohne Medienbruch ermöglicht. a) NGN Im Besonderen wird zukünftig der Netzausbau der nächsten Generation, das sog. Next-Generation-Network (NGN), einen höheren Datendurchsatz ermöglichen. Das von der Bundesregierung anvisierte Ziel der bundesweiten Versorgung der Bürger mit überwiegend verfügbaren Bandbreiten von 50 MBit/s und der Ausbau der Netze mittels Glasfaserverbindung bis zum Endkunden („Fibre-To-The-Home“, FTTH) eröffnen zumindest die tatsächlichen Möglichkeiten für eine Angleichung der übertragbaren Datenvolumina an die Nutzerinteressen. Durch den Ausbau des VDSL-Netzes und des Glasfasernetzes werden diese Verbreitungswege einen zusätzlichen Wert erhalten.219 b) IP-TV Hinsichtlich der Bezeichnung eines Empfangs von Fernsehsignalen über das Internet herrscht keine einheitliche Verwendung von Begrifflichkeiten. Nachdem in der Vergangenheit jegliche Bewegtbildangebote, die über das Internet verbreitet wurden als IP-TV bezeichnet wurden, bildet sich mittlerweile eine Differenzierung nach dem Verbreitungsweg, dem Empfangsgerät und der zeitlichen Verbreitungsform ab. Danach wird zwischen der Verbreitung über ein offenes oder ein geschlossenes Netz und dem Empfangs mittels eines PCs und eines herkömmlichen Fernsehgeräts sowie zwischen einer linearen und einer nicht linearen zeitlichen

217 218 219

Digitalisierungsbericht 2011, S. 52. Hain, AfP 2012, S. 313. Ufer, K&R 2010, S. 383 (384 f.); Kühling, K&R 2008, S. 351 f.

B. Konvergenz und Konzentration

87

Verbreitung und der Verwendung zusätzlicher Empfangsvorrichtungen unterschieden.220 Die auf dem Internet-Protokoll basierende Übertragungstechnik in einem geschlossenen Netz, d. h. ein von den TK-Unternehmen oder Internet-Service-Providern kontrolliertes eigenes oder angemietetes Netz, wird gemeinhin als IP-TV im engeren Sinne bzw. als DSL-TV bezeichnet, je nachdem, ob eine Set-Top-Box zum Empfang auf dem TV verwendet wird (IP-TV), oder der Abruf über den PC, ohne der Verwendung einer Set-Top-Box erfolgt (DSL-TV).221 Die Unternehmen können aufgrund der besonderen Netzarchitektur („walled garden“) eine den herkömmlichen Übertragungsarten vergleichbare konstante Empfangsqualität anbieten, die nicht den Schwankungen eines über das Internet verbreiteten Services unterliegt. Zusätzlich wird dem Nutzer durch die Rückkanalfähigkeit des Netzes die Möglichkeit eröffnet, interaktiv auf den angebotenen Dienst einzuwirken. Im Gegensatz zum herkömmlichen Streaming über das Breitbandkabelnetz werden nicht vollumfänglich die Daten für jegliche Programme an den Nutzer übermittelt, sondern nur die Daten, die für den Empfang des ausgewählten Programms erforderlich sind. Diese ausgewählten Programmdaten werden erst in den Multicast-Routern aus der gesamten Datenfülle ausgelesen und gelangen über eine Einzelbelegung des DSL-Kabels auf dem letzten Teilstück zu dem Empfänger. Hierdurch wird eine gezielte Datenreduktion betrieben, die trotz der begrenzten Übertragungsfähigkeit des DSL-Kabels die typische Frequenzknappheit, die datenintensiven Bewegtbildangeboten immanent ist, nahezu entfallen lässt.222 Für den Empfang von IP-TV in HD-Qualität werden hohe Datenströme verzeichnet, weshalb ein Internetanschluss mit mindestens 16 Megabit pro Sekunde für einen Empfang erforderlich ist. Diese gegenwärtig noch als hoch zu bezeichnenden Voraussetzungen tragen dazu bei, dass die Verbreitung gebremst wird. c) Web-TV Beim Web-TV hingegen werden Fernseh- und Filmangebote über das offene, unkontrollierte World Wide Web oder über das eigene oder angemietete geschlossene Netz angeboten, wenn es nicht die für das DSL-TV charakteristische Netzarchitektur aufweist. Im Gegensatz zu IP-TV und DSL-TV können technisch jegliche Internetnutzer mit einem Abruf der angesteuerten Webseite das Angebot nutzen.223 Als Empfangsgerät wird der eigene PC benutzt, der die Signale decodiert. Es werden keine weiteren technischen Instrumente wie Receiver, Set-Top-Box oder Empfangsschüssel benötigt. Im Unterschied zum IP-TV ist generell bereits ein langsa220 221 222 223

Holznagel, Elektronische Medien, S. 46 ff.; Hoeren/Neurauter, IPTV, S. 1 (3 ff.). KEK, Jahresbericht 2008/2009, S. 330. Hoeren/Neurauter, IPTV, S. 1 (4). KEK, Jahresbericht 2008/2009, S. 330 f.

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

merer DSL-Zugang ausreichend. Die Qualität ist schwankungsanfälliger als beim DSL-TV bzw. IP-TV im engeren Sinne. Der Übertragungsvorgang verläuft über einen Server oder über ein Peer-to-Peer-Netzwerk (P2P). 224 Ob sich die gegenwärtige begriffliche Abgrenzung zwischen IP-TV und Web-TV durchsetzt, muss vor dem Hintergrund einer weiterhin dynamischen Entwicklung der Technik offen bleiben.225 Die Verwendung des Internets für den Empfang von IP-TVoder Web-TV ist leicht ansteigend. Im Jahr 2010 nutzten 3 % der Fernsehhaushalte diese Technik.226 Im Jahr 2012 waren es bereits 4,3 %.227 5. Mobilfunk Das sogenannte Handy-TV ermöglicht den mobilen Empfang digitaler Fernsehund Hörfunkangebote. Als Empfangsgerät stehen neben dem Mobiltelefon auch Smartphones, Notebooks, Tablet-PCs sowie auch MP3-Player zur Verfügung. Als Übertragungstechnik werden entweder das Unicast-Verfahren über UMTS (Universal Mobile Telecommunications System), bei der zum Empfangsgerät eine rückkanalfähige direkte Verbindung zum zeitunkritischen Empfang aufgebaut wird, gewählt oder das Broadcast-Verfahren, mit den auf dem Fernsehstandard beruhenden, aus dem DVB-Tweiterentwickelten Standards DVB-Handheld (DVB-H), DVBSatellite-Handheld Service (DVB-SHS) und DMB (Digital Mobile Broadcast) verwendet. Beim DVB-SHS kann über die Satellitenübertragung und die Verknüpfung mit UMTS selbst in ländlichen Regionen eine lückenlose Mobilfunkabdeckung erzielt werden. Ein DVB-T-Kanal ermöglicht eine Übertragung bis zu 30 DVB-H Sendern. In Abgrenzung zu UMTS bestehen beim Broadcast-Verfahren keine Nutzerbeschränkungen. Allerdings fehlt dem Broadcast-Verfahren die Rückkanalfähigkeit.228 Wurde dem Empfang von Programmen auf dem Handy in seinen Anfängen, wegen der geringen Größe des Displays und einer damit vermeintlich einhergehenden geringen Attraktivität, keine starke Suggestivkraft zugeschrieben, weshalb man diese aus dem Rundfunkbegriff ausschließen wollte, wird man nicht zuletzt wegen der Erfüllung jeglicher Tatbestandsmerkmale und des vorhandenen Zuschauerinteresses diese Empfangsart als Rundfunk eingruppieren.229

224

Fechner, 10. Kapitel, Rn. 213; Hoeren/Neurauter, IPTV, S. 1 (3 ff.), S. 234. KEK, Jahresbericht 2008/2009, S. 331. 226 SZ v. 5./6. 1. 2013, Nr. 4, S. V2/6, Wochenende Technik, „So kommt das Bild auf den Schirm“; Digitalisierungsbericht 2011, S. 52. 227 Woldt, MP 2013, S. 339 ff. 228 KEK, Jahresbericht 2008/2009, S. 334. 229 Stettner, in: BLM-Symposium Medienrecht 2005, S. 71. 225

B. Konvergenz und Konzentration

89

Ab Mitte 2012 wird die Deutsche Telekom AG ihr Fernsehangebot auf mobile Endgeräte, wie Smartphones, oder Tablets anbieten. Das Unternehmen erhofft sich damit, den Vertrieb seiner Angebotspakete gegenüber der Konkurrenz zu den Kabelanbietern zu stärken.230 II. Endgeräte Bereits vor Jahren wurde eine Gerätekonvergenz, die zu einer Zusammenführung von PC und Fernseher führen sollte, prognostiziert. Bislang haben sich diese Vorhersagen bei den Konsumenten noch nicht signifikant durchgesetzt. Häufig müssen noch technische Zwischenschritte überwunden werden, um beispielsweise Internetinhalte vom PC auf den klassischen Fernseher zu übertragen. Teils mit einer Kabelverbindung zwischen PC und Fernseher oder mittels Funkwellen durch Versendung der Bilder vom Tablet auf den Fernseher können diese auf dem Endgerät konsumiert werden. Die skizzierten Zwischenschritte sollen eine Begründung für die noch zu vollziehende Konvergenz der Endgeräte sein. 1. Smart-TV Der Flachbildschirm erfreut sich mittlerweile, nach PC und Smartphone, einer wachsenden Beliebtheit, um Online-Inhalte abzurufen.231 Allein die Anzahl der verkauften internetfähigen Tablets und Smartphones steigt stetig an. 2012 wurden mehr als 20 Millionen Stück in der BRD verkauft.232 Des Weiteren tendieren die Unternehmen dazu, den Konsumenten Lösungen an die Hand zu geben, die es ihnen ermöglichen, Rundfunk und Internet über ein Gerät zu empfangen. Ende 2011 wurden über vier Millionen Smart-TVs in Deutschland verkauft. Die Tendenz geht dahin, dass diese Entwicklung sich verfestigen wird und die Zahl der Haushalte mit einem internetfähigen TV-Gerät zunehmen wird. Dadurch verschwimmen die herkömmlichen Grenzen zwischen Fernsehen und Surfen immer weiter, zumal der Rezipient den Konsum von Bewegtbildinhalten auf dem Fernsehgerät favorisiert, was für eine Verlagerung von Online-Inhalten zum Smart-TV spricht.233 Für das Jahr 2012 wurde ein Absatz von 4,6 Millionen solcher sog. ConnectedTV-Geräte erwartet. Demnach verfügt die Hälfte der verkauften TV-Geräte über einen Internetzugang. Hier ist ein Zuwachs von 36 % gegenüber dem Vorjahr zu verbuchen. Im Jahr 2011 konnte bereits jeder sechste Haushalt über das Fernsehgerät 230

Ohler/Hübner, “Deutsche Telekom bringt TV auf Handys und Tablets“, FTD v. 29. 5. 2012, S. 9, Informationstechnologie. 231 Martin-Jung, SZ v. 9.5.2012, Nr. 107, S. 15, Medien, „Im Labyrinth des Abruf-Fernsehens“. 232 Handelsblatt v. 10. 1. 2013, Nr. 7, S. 4, „Die Renaissance der Netze“. 233 F.A.Z. v. 21. 2. 2012, Nr. 44, S. 17, „Das Fernsehen emanzipiert sich vom Fernseher“.

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

eine Verbindung zum Internet aufbauen. Von diesen technischen Möglichkeiten der Geräte machten laut dem Bitkom allerdings lediglich nur etwa die Hälfte der Besitzer Gebrauch.234 Einer Studie des Marktforschungsinstituts NPD Group zufolge nutzten sogar lediglich 15 % der Smart-TV-Besitzer die weiteren Funktionen des Gerätes, wie Musik hören oder surfen.235 Unter den Onlinern verfügte im Jahr 2013 knapp ein Drittel über ein internetfähiges Smart-TV-Gerät. Diese Funktion nutzten dagegen lediglich 12 %. Die geringe tatsächliche Nutzungsverbreitung erscheint in einem anderen Licht, sobald man sie mit den Zahlen aus dem Jahr 2012 und dem Jahr 2013 vergleicht. Immerhin hat sich die Nutzung der Internetanwendung bei Smart-TV von dem Jahr 2012 zum Jahr 2013 um 10 % gesteigert.236 2. Entwicklung der Smart-TV-Nutzung Bei den über das Smart-TV im Cyber Space abrufbaren Inhalten müssen gegenwärtig Abstriche hinsichtlich der verfügbaren Inhalte in Kauf genommen werden. Die verkauften Smart-TVs werden häufig mit vorinstallierten Programmen und Applikationen versehen, die ausschließlich den Abruf spezieller Seiten und Angebote im Internet zulassen. Den Hintergrund für diese Bedienungsvorgaben sind in einer erhofften Nutzungsvereinfachung und in den vertraglichen Beziehungen, die die Gerätehersteller mit den Rechteinhabern eingegangen sind, zu sehen. Der Trend zu Empfangsgeräten mit eingebauter Festplatte, virtuellen Videorekordern oder externer Festplatte, die eine Abkapselung der Tagesplanung von den Sendezeiten hin zu einem individualisierten Abruf ermöglichen, ist deutlich wahrnehmbar. Den technischen Entwicklungen, die eine nahezu lückenlose Nutzung der multifunktionalen Geräte ermöglichen, steht das tatsächliche Nutzerverhalten gegenüber. Neben dem bereits mehrfach erwähnten Grund einer lediglich rudimentär ausgebildeten Medienkompetenz in verschiedenen Alters- und Geschlechtergruppen, wird eine letztlich fehlende Anwenderfreundlichkeit der Gerätschaften für die nur schleppend voranschreitende Verbreitung des internetgestützten Fernsehkonsums angeführt. Es fehle schlicht an einer leicht handhabbaren Bedienung der Benutzeroberfläche der Smart-TVs. Die Aufspaltung in verschiedene Geräteklassen, mit verschiedensten Gerätschaften, habe zu einem Wust an Fernbedienungen, Receivern und Set-Top-Boxen verschiedenster Hersteller geführt, die weder miteinander kompatibel seien, noch eine intuitive Bedienung ermöglichten.237 Zudem

234

F.A.Z. v. 12. 6. 2012, S. 14, „Nur jeder Zweite nutzt Internet-TV“. Paukner, „Die Revolution wird vertagt“, SZ v. 9.1.2013, Nr. 7, S. 21; Martin-Jung, „Wer nicht sehen kann, muss wühlen“, SZ v. 5./6. 1. 2013, Nr. 4, S. V2/6, Wochenende Technik; Tunze, „4k-Spaß im Zockerparadies, F.A.S. v. 13. 1. 2013, Nr. 2, S. V8, Technik & Motor. 236 Frees/Eimeren, MP 2013, S. 373. 237 Martin-Jung, „Wer nicht sehen kann, muss wühlen“, SZ v. 5./6. 1. 2013, Nr. 4, S. V2/6, Wochenende Technik; ders., „Im Labyrinth des Abruf-Fernsehens“, SZ v. 9.5.2012, Nr. 107, S. 15, Medien. 235

B. Konvergenz und Konzentration

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werden die fehlenden Rechenleistungen der Geräte und das mangelnde Webangebot moniert. Die Erkenntnisse der Hersteller, der technische Entwicklungsstand und der Wille zur Veränderung finden zum einen ihren Ausdruck in einer zunehmenden Anpassung und Überarbeitung der Benutzeroberflächen, und zum anderen in einer „Smart TV Allianz“, in der diverse Hersteller gemeinsame Standards für den Internetzugang entwickeln möchten. Nicht verwundern kann es deshalb, dass die Gerüchte um einen Einstieg des Unternehmens Apple in den TV-Markt offen und anhaltend diskutiert werden, spiegeln sie doch den Wunsch der Konsumenten nach einer einheitlichen, intuitiven und benutzerfreundlichen Lösung wider.238 3. Nutzungsverhalten, Smart-TV und mobile Endgeräte Auch ohne ein verstärktes Engagement des Unternehmens Apple im TV-Geschäft spielt ein weiteres festgestelltes Nutzungsverhalten der Rezipienten den Herstellern in die Karten. Immer häufiger werden Internet und TV zeitgleich genutzt. Nach einer Studie des Pro-Sieben-Vermarkters Sevenone Media steigt die Parallelnutzung seit dem Jahr 2001 kontinuierlich an. Waren es zum Beginn der Studie nur rund 16 % der Befragten, die häufig, gelegentlich oder zumindest ab und an Fernsehen und Internetkonsum verknüpften, wiesen im Jahr 2012 knapp 60 % der Rezipienten ein entsprechendes Nutzungsverhalten auf. Dieses Ergebnis wird zumindest für die jüngeren Nutzungsgruppen von der ARD/ZDF-Onlinestudie 2013 bestätigt.239 Insbesondere die Gruppe der Rezipienten, die ihren Angaben nach häufig beide Medien nutzten, bildeten mit 32 % die größte Gruppe. 17 % wiesen dieses Nutzungsverhalten gelegentlich auf und lediglich 10 % der Befragten machten von dieser Möglichkeit nur selten Gebrauch.240 Dabei ist es auffallend, dass in den letzten vier Jahren die Parallelnutzung jährlich um praktisch 10 % gestiegen ist. Bei der parallelen Nutzung von Fernsehen und Internet steht, wie dies bei der reinen Internetnutzung schon festgestellt werden konnte, die Informationssuche an erster Stelle. In der Gruppe der 14 bis 49 Jahre alten Nutzer sollen 70 % der Nutzer Internetrecherchen zum aktuell laufenden TV-Programm (47 %), zur aktuellen Sendung (37 %), zu Produkten der TV-Werbung (31 %) durchführen oder das laufende Programm in Foren oder sozialen Netzwerken (16 %) kommentieren.

238 Tunze, „4k-Spaß im Zockerparadies, F.A.S. v. 13. 1. 2013, Nr. 2, S. V8, Technik & Motor; Martin-Jung, „Wer nicht sehen kann, muss wühlen“, SZ v. 5./6. 1. 2013, Nr. 4, S. V2/6, Wochenende Technik; ders., „Im Labyrinth des Abruf-Fernsehens“, SZ v. 9.5.2012, Nr. 107, S. 15, Medien. 239 Frees/Eimeren, MP 2013, S. 373 (380 f.). 240 Seven One Media/mindline; F.A.Z. v. 14. 1. 2013, Nr. 11, S. 21, Netzwirtschaft, „Zuschauer aller Sender, verbindet Euch“.

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

In der Gruppe der 50-Jährigen und älter sind die genannten Verhaltensweisen jeweils weniger stark ausgeprägt. Die Rangfolge ist dagegen die selbe. Zum aktuellen Programm rufen im Durchschnitt 34 % der Befragten Informationen ab. Die Informationssuche zu Produkten zu laufenden Sendungen macht 32 % aus. 24 % der Gruppenmitglieder suchen im Netz nach Informationen zu den Produkten aus der Fernsehwerbung und lediglich 10 % der 50-jährigen und älteren Gruppenmitglieder kommentieren die Fernsehinhalte in Foren, Blogs und sozialen Netzwerken.241 Dabei wird gerade in den letzten Jahren von den Programmveranstaltern der Versuch unternommen, sendungsbezogene Verknüpfungen zwischen TV und Internetinhalten herzustellen, bei der virtuell eingestellte Wortbeiträge der Zuschauer in den Fernsehsendungen aufgenommen, kommentiert und allgemein in die laufende Sendung integriert werden, um die Aufmerksamkeit der Second Screennutzer weiterhin auf den First Screen, also die Rundfunkinhalte zu lenken und ihn weiterhin an den Rundfunk zu binden.242 III. Erscheinungsformen und Ursachen von Medienkonzentrationen Im Folgenden sollen der Vollständigkeit halber noch kurz die Phänomene der horizontalen, vertikalen und der diagonalen Konzentration beschrieben werden. Dabei werden die konkreten Konzentrationen des nationalen Medienmarktes benannt und es wird auf die bestehenden Risiken hingewiesen. 1. Horizontale Konzentration Absteigend von dem höchsten Grad einer horizontalen Konzentration, dem Monopol, soll die Verdichtung von Angebots- oder Nachfrageverhältnissen auf der gleichen Stufe typisch für eine horizontale Konzentration sein.243 Für den Bereich des privaten Rundfunks, der sich hauptsächlich über Werbeeinnahmen finanziert, stehen die Programmveranstalter im Fokus der Konzentrationsbewegungen. Die Produktion von Fernsehprogrammen verursacht, unabhängig von den Zuschauerzahlen, hohe Fixkosten. Diese Kosten müssen durch die Einnahme von entsprechenden Werbeerlösen wieder amortisiert werden. Dabei lassen sich höhere Einnahmen erzielen, wenn ein hoher Zuschaueranteil die Programme konsumiert, denn die zu erlösenden Werbezeitenpreise sind abhängig von der Zuschaueranzahl. Sie erhöhen sich mit der Zunahme potenzieller Empfänger. Aus einem ökonomischen Antrieb heraus versuchen die Veranstalter deswegen die 241 Seven One Media/mindline; F.A.Z. v. 14. 1. 2013, Nr. 11, S. 21, Netzwirtschaft, „Zuschauer aller Sender, verbindet Euch“. 242 Frees/Eimeren, MP 2013, S. 373 (382). 243 KEK, Crossmediale Verflechtungen als Herausforderung für die Konzentrationskontrolle, S. 1 (37); KEK, Medienkonzentration und Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 1 (37); Holznagel, ZUM 2009, S. 620 (621 ff.).

B. Konvergenz und Konzentration

93

Reichweite zu vergrößern, indem sie sich als Programmveranstalter zusammenschließen, um die Fixkosten zu senken. Durch den Austausch von Programmen können dadurch höhere Zuschauerzahlen bei nahezu gleich bleibenden Kosten erzielt werden.244 Dabei gebührt insbesondere im regional begrenzten Raum den Verflechtungstendenzen zwischen der Presse und den wenigen Rundfunkveranstaltern eine erhöhte Aufmerksamkeit, weil eine Beherrschung der Meinungsmacht durch Verflechtungen, Zusammenschlüsse oder wirtschaftliche oder rechtliche Abhängigkeiten zu befürchten ist.245 Die günstige Positionierung solcher Senderfamilien im privaten Rundfunkmarkt wird noch durch die Tendenz von Werbekunden verstärkt, die besonders populären Anbieter zu bevorzugen, um hiermit wiederum ihre Marke zu stärken. Spitzenanbieter können deshalb im Idealfall ihre Werbezeiten zu höheren Preisen am Markt erfolgreich anbieten. Mit den zusätzlichen Einnahmen entsteht wiederum die Möglichkeit, marktstärkende Investitionen zu tätigen. Als Folge dieser Spiralbewegung festigen etablierte Rundfunkunternehmen ihre ohnehin gute Position, wohingegen schwächere Anbieter unter dem Verlust von Werbeeinnahmen leiden.246 Das deutsche private Fernsehen ist gekennzeichnet durch zwei große Senderfamilien, die das Produkt eines horizontalen Konzentrationsprozesses sind. Mit der RTL-Sendergruppe und der ProSiebenSat1 Media AG stehen sich zwei Senderfamilien auf dem Markt gegenüber, die jeweils einen Marktanteil von jeweils ca. 40 % innehaben.247 2. Vertikale Konzentration Von der Begrifflichkeit der vertikalen Verflechtung werden Unternehmenszusammenschlüsse auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen unter dem Dach eines Unternehmensverbundes verstanden.248 Im Rundfunk sind Verflechtungen eines Rundfunkveranstalters mit Unternehmen denkbar, die sich auf Programmproduktionen, Rechtehandel und Programmverbreitung spezialisiert haben.249 Die Vorteile solcher Zusammenschlüsse werden in den langfristigen Sicherungen von Programmangeboten und Zugängen zu Rezipientenmärkten gesehen, die dazu führen können, dass neuen Marktteilnehmern der Eintritt erschwert wird, weil sie keinen Zugriff auf erforderliche attraktive Programme und keinen Zugang zu den 244

Heinrich, Medienökonomie, S. 122 ff. (282). BVerfGE 73, 118, 172; Holznagel, ZUM 2009, S. 620 (621 f.). 246 KEK, Crossmediale Verflechtungen als Herausforderung für die Konzentrationskontrolle, S. 1 (38); KEK, Medienkonzentration und Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 37. 247 BKartA, Beschl.v. 19. 1. 2006, Az. B 6 – 92202-Fa-103/05. 248 KEK, Crossmediale Verflechtungen als Herausforderung für die Konzentrationskontrolle, S. 1 (38); KEK, Medienkonzentration und Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 38. 249 BVerfGE 95, 163, 173; 57, 295, 323; Hain, AfP 2012, 313; Holznagel, ZUM 2009, S. 620 (622 f.). 245

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

Rezipienten erhalten und wegen fehlender Werbeeinnahmen Schwierigkeiten bei ihrer Refinanzierung haben.250 Für den Fernsehveranstalter liegt der Vorteil eines Zusammenschlusses darin, dass er sich damit den kontinuierlichen und zuverlässigen Zugriff auf die benötigten Programme und Rechte sichert. Dadurch gelingt es ihm leichter, langfristige Werbestrategien zu entwerfen, maßgeschneiderte Programme zu produzieren und die Preise der Inhalte durch gewonnene Marktmacht zu beeinflussen. Durch die Einverleibung von Unternehmen, die technische oder administrative Dienste auf dem Gebiet des Digitalfernsehens und Pay-TV anbieten, vermag der Veranstalter sich den Zugang zu den Zuschauern zu sichern und erhält eine starke strategische Position als Gatekeeper. Diese Position verschafft ihm die Möglichkeit, den Zugang zum Markt zu kontrollieren und manipulierend auf Mitbewerber einzuwirken. 3. Diagonale Konzentration Schließen sich Unternehmen zusammen, deren Produkte oder Dienstleistungen weder auf Produktion- noch auf Absatzseite in einem unmittelbaren Wettbewerb zu einander stehen, spricht man von diagonalen oder konglomeraten Konzentrationen.251 Als eine klassische diagonale Verflechtung im Mediensektor wird ein Zusammenschluss von einem Fernsehveranstalter mit einem Zeitungsverlag, das sog. Cross-Media-Ownership, angesehen. Solche Zusammenschlüsse gelten als vorteilhaft. Sie beinhalten das Potenzial zur Erzeugung von Synergien mittels mehrfacher Nutzung der Inhalte auf verschiedenen Märkten. Des Weiteren wird die sog. CrossPromotion, hiermit werden redaktionelle Überkreuzwerbungen für unterschiedliche Medienprodukte eines Medienkonzerns mit eigenen Werbeträgern bezeichnet, durch medial übergreifende Werbung ermöglicht.252 Die Unternehmen können damit bei einer schwierigen Marktlage auf einem Markt ihre Risiken flexibel abfedern, indem sie ihre Tätigkeit auf andere Märkte verlagern, zumal die Möglichkeit besteht, neue Produkte durch Querfinanzierung voranzutreiben. Hierdurch werden Markteinführungen und Marktexpansionen erleichtert. Durch vertikale Verflechtungen im Medienmarkt wird Substitutionskonkurrenz auf dem Rezipienten- und Werbemarkt abgewehrt. Dieses Phänomen hat insbesondere auf regionaler Ebene seinen Ausdruck gefunden. Zeitungsverlage beteiligten sich zum Zeitpunkt der Etablierung des privaten Hörfunks und des privaten 250 KEK, Crossmediale Verflechtungen als Herausforderung für die Konzentrationskontrolle, S. 38 f.; KEK, Medienkonzentration und Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 38 f. 251 KEK, Crossmediale Verflechtungen als Herausforderung für die Konzentrationskontrolle, S. 37; KEK, Medienkonzentration und Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 37 ff. 252 KEK, Crossmediale Verflechtungen als Herausforderung für die Konzentrationskontrolle, S. 37; KEK, Medienkonzentration und Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 37 ff.

C. Regionales/lokales Fernsehen und angrenzende Fernsehangebote

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Rundfunks gezielt an Rundfunkveranstaltern, um potenzieller Konkurrenz in den regionalen Werbemärkten zu begegnen.253 Eine weitere Strategie von Medienunternehmen wird als Cooperation bezeichnet. Bei einer solchen Konzentration auf dem Medienmarkt treten Unternehmensgruppen in gleichen Märkten auf, wobei sie teils Mitbewerber sind und teils miteinander kooperieren. Diese Strategien bergen die Gefahr in sich, dass die kooperierenden Unternehmen an Wettbewerbsverstößen des Kooperationspartners keinen Anstoß nehmen.

C. Regionales/lokales Fernsehen und angrenzende Fernsehangebote Des Weiteren muss geklärt werden, was unter kommerziellem Lokal- bzw. Regionalrundfunk in juristischer Hinsicht zu verstehen ist. Dabei ist es klärungsbedürftig ob, und wenn ja, wie eine Abgrenzung zwischen Lokal- und Regionalfernsehen vorzunehmen ist. Außerdem müssen die an den Regional- bzw. Lokalrundfunk angrenzenden Arten von Rundfunk, wie der offene Kanal, die Regionalfenster, das Business-TV, der nichtkommerzielle lokale und regionale Rundfunk und ähnliche Programme, die zum weiteren Verständnis der Untersuchung wichtig sind, beschrieben und voneinander abgegrenzt werden, um diese ggf. im weiteren Verlauf der Bearbeitung heranziehen zu können. I. Abgrenzungen zum Regional- und Lokalfernsehen Weder europarechtlich, verfassungsrechtlich, noch einfachgesetzlich besteht eine Definition für den Lokal- und den Regionalrundfunk. Verfassungsrechtlich wird unterschiedslos die freie Berichterstattung durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistet. Auf der Ebene des Rundfunkstaatsvertrages (RStV) wird wiederum zwischen bundes- und landesweiten Sendungen unterschieden. Der RStV kategorisiert zwischen Regionalfenstern, offenen Kanälen, nichtkommerziellem lokalen und regionalen Rundfunk sowie reinen Eigenwerbekanälen. 1. Fensterprogramm/Regionalfenster Regionalfenster stellen eine Spielart von Fensterprogrammen dar, die einen zeitlich begrenzten Teil eines Rundfunkprogramms ausmachen und wiederum im Rahmen eines landesweiten Programms für ein lokales oder regionales Verbreitungsgebiet, oder im Rahmen eines bundesweiten Programms für das jeweilige Bundesland verbreitet werden. Die Regionalfenster sind eingebettet in das Gesamtprogramm des Senders. Sie werden nicht als eigenständiger Kanal behandelt. 253

KEK, Medienkonzentration und Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 39.

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

Der RStV nimmt seit Mitte der 1990er Jahre in § 2 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 RStV eine Unterscheidung zwischen Regionalfensterprogrammen und Satellitenfensterprogrammen vor. Hauptunterscheidungsmerkmal zwischen den beiden Fensterprogrammen ist ihr Verbreitungsgebiet. Während das in § 2 Abs. 2 Nr. 3 RStV definierte Regionalfensterprogramm ein zeitlich und räumlich begrenztes Rundfunkprogramm mit im Wesentlichen regionalen Inhalten im Rahmen eines Hauptprogramms verkörpert, versteht der Gesetzgeber unter einem Satellitenprogramm ebenfalls ein zeitlich begrenztes Rundfunkprogramm, das jedoch eine bundesweite Verbreitung im Rahmen eines Hauptprogramms aufweist.254 Beiden Programmen ist gemeinsam, dass sie ein Voll- oder Spartenprogramm voraussetzen. Das Regionalfensterprogramm ist in seiner Verbreitung begrenzt. Den Maßstab der Begrenzung erläutert das Gesetz nicht. Nach der amtlichen Begründung des 3. Rundfunkänderungsstaatsvertrages zu § 2 RStV ist zum einen die zeitliche und räumliche Begrenzung zum Hauptprogramm und zum anderen auch der regionale Inhalt für die Einordnung entscheidend. Danach muss das Regionalfensterprogramm im Vergleich zum Hauptprogramm im Wesentlichen regionale Inhalte vorweisen können. Die regionale Begrenzung macht nach der Begründung zum 3. Rundfunkänderungsstaatsvertrag nicht an den Ländergrenzen Halt. So wird ausgeführt, dass Regionalfensterprogramme auch solche sind, die für Gebiete in mehr als einem Bundesland ausgestrahlt werden.255 Die Veranstalter des Regionalprogramms bedürfen einer rundfunkrechtlichen Zulassung. 2. Offener Kanal/Bürgerfunk Die Mediengesetze der Bundesländer ermöglichen die Veranstaltung von offenen Kanälen. Die Begrifflichkeit wird vom RStV nicht definiert. Der Begriff geht auf die englischen und amerikanischen „public-access-channels“ zurück. Diese wurden als eine Spielart elektronischer „Hyde Park Corner“ angesehen.256 Nach Ansicht der Expertengruppe „Offener Kanal“ sind alle Bürger und Gruppen als nutzungsberechtigt anzusehen, die im Verbreitungsgebiet wohnen und arbeiten. Die Expertengruppe definiert den „Offenen Kanal“ als „Forum für vom Nutzungsberechtigten selbst initiierten (auch selbst provozierte) und selbstverantwortliche audiovisuelle Beiträge aller Art, die keinen Programmrichtlinien und Beschränkungen, außer den nachfolgenden Benutzungsregeln unterliegen“.257 Überwiegend wird unter einem Offenen Kanal diejenige Einrichtung verstanden, „die jedermann die Möglichkeit eröffnet, selbst und zu geringen Kosten einzelne Rundfunkbeiträge zu erstellen und zu senden, ohne ein regelmäßiges Programm zu

254 255 256 257

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 2 RStV, Rn. 29. Rundfunkänderungsstaatsvertrag, Amtliche Begründung zu § 2, 2. Abs. Hoffmann-Riem, ZRP 1976, S. 291 (293). Expertengruppe Offener Kanal, Kirche und Rundfunk, Nr. 71, September 1979, S. I-IX.

C. Regionales/lokales Fernsehen und angrenzende Fernsehangebote

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veranstalten.“258 Mit der Definition kommen die wesentlichen Eigenschaften eines Offenen Kanals zum Ausdruck, nach der die Kanäle den Zugang verschiedener gesellschaftlicher Gruppierungen gewährleisten, auf nichtkommerzieller Trägerschaft beruhen und die im Wesentlichen uneingeschränkte Vielfalt der in den Sendungen möglichen Äußerungen und Themenkreise ermöglichen.259 Mit der Einrichtung offener Kanäle gem. § 40 RStV soll die Meinungsvielfalt hinsichtlich kommunaler und regionaler Themen erweitert werden. In diesem Sinne erhofft man sich, eine Verbesserung der lokalen Kommunikation sowie eine Stimulierung des öffentlichen Lebens auf lokaler und regionaler Ebene zu erreichen.260 Die Einrichtung von offenen Kanälen richtet sich an jedermann. Jedem Bürger soll mit der Etablierung von offenen Kanälen die Möglichkeit eingeräumt werden, elektronische Beiträge in Ton und Bild zu verbreiten, ohne gleichzeitig Rundfunkveranstalter oder privater Programmanbieter zu sein. Die speziellen Zulassungsvoraussetzungen für Rundfunkveranstalter bzw. Programmanbieter müssen die Betreiber offener Kanäle nicht erfüllen.261 Die Regelung verfolgt somit den Sinn und Zweck, dass zum einen solche lokalen und regionalen Strömungen eine Möglichkeit zur Meinungsäußerung erhalten, die sich aus wirtschaftlichen Gründen nicht an privaten kommerziellen Veranstaltungen beteiligen können oder sich zum anderen nicht an der kommerziellen Veranstaltung von privatem Rundfunk beteiligen wollen, weil sie ihre Programmgestaltung nicht in Abhängigkeit und nach Maßgabe der lokalen Werbefinanziers gestalten möchten.262 Es ist fraglich, ob diese Regelung mit dem Gebot der Freiheit des Meinungsbildungsprozesses vereinbar ist, weil die Verbreitung von öffentlichen Gebühren gefördert wird. Schließlich werden gezielt bestimmte Programme mit öffentlichen Mitteln gefördert, was im Verhältnis zur Pressesubvention als problematisch anzusehen ist.263 In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts264 kann diese Regelung jedoch verfassungskonform ausgelegt werden. Die Rundfunkgebühr kommt nicht nur dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk zugute, sondern sie ist im Rundfunksystem ein Mittel zur Finanzierung des gesamten dualen Rundfunks. Im Hinblick auf die finanzielle Unterstützung von offenen Kanälen, die

258

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 40 RStV, Rn. 30. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, § 40 RStV, Rn. 5; Hermann/Lausen, Rundfunkrecht, § 17, Rn. 76 ff. 260 Hermann/Lausen, Rundfunkrecht, § 17, Rn. 76; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/ Stettner/ Cole, § 40 RStV, Rn. 25, 31. 261 Merten, in: Hahn/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, § 40 Rn. 14. 262 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 40 RStV, Rn. 25. 263 VG Berlin, DÖV 1975, 134; OVG Berlin, DVBl. 1975, 905; Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner/Cole, § 40 RStV, Rn. 25. 264 BVerfGE 90, 60, 106 f. 259

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1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

der Vielfaltsförderung dienen, ist somit eine verfassungskonforme Auslegung des § 40 RStV vorzunehmen.265 3. Nichtkommerzieller lokaler und regionaler Rundfunk Gemäß § 40 Abs. 1 S. 3 RStV können Formen der nichtkommerziellen Veranstaltung von lokalem und regionalem Rundfunk aus dem nach § 40 Abs. 1 S. 1 RStV bereitgestellten Anteil der Rundfunkgebühr unter dem Vorbehalt besonderer Ermächtigung durch den Landesgesetzgeber gefördert werden. In Abgrenzung zu den offenen Kanälen wird von dieser Form des Rundfunks nicht der Bürger als Adressat erfasst. Stattdessen soll kollektivistischen Interessengruppen die Möglichkeit zur gelegentlichen regelmäßigen Programmherstellung und -verbreitung eröffnet werden.266 Die Zielrichtung dieser Regelung ist inhaltlich identisch mit denen der offenen Kanäle. Es soll die Meinungs- und Angebotsvielfalt auf lokaler und regionaler Ebene gestärkt werden. Für eine finanzielle Förderung muss das Programm inhaltlich einen lokalen und regionalen Bezug aufweisen. Die Interessengruppe darf darüber hinaus keine kommerzielle Ausrichtung bei der Veranstaltung vorweisen, um ihre Unabhängigkeit zu wahren. Die Empfangsmöglichkeit muss außerdem mit der inhaltlichen Beschränkung auf lokale und regionale Themen konform gehen. Der Hintergrund für diese Regelung ist darin zu sehen, dass auf lokaler und regionaler Ebene nur wenige kommerzielle private Veranstalter zu finden sind, weil diese sich wegen überwiegend finanzschwacher lokaler und regionaler Werbemärkte nur in Ausnahmefällen selbst tragen. Die wirtschaftliche Situation erlaubt wegen der beschränkten Größe der relevanten Märkte nur ein begrenztes Angebot, weshalb eine Stärkung der Meinungs- und Angebotsvielfalt erforderlich ist.267 Die Finanzierung des Programms muss, auch um eine unlautere Behinderung der kommerziellen Wettbewerber durch gebührenfinanziertes Engagements zu verhindern, unabhängig von kommerzieller Werbung und Sponsoring durchgeführt werden. Werbung und Sponsoring ist deshalb unzulässig.268 4. Business-TV/Eigenwerbekanäle Unter Business-TV wird die gezielte und auf ein Unternehmensnutzen ausgerichtete Visualisierung von Unternehmensinhalten mit Bewegtbildern verstanden.269 265

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 40 RStV, Rn. 43. Merten, in: Hahn/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht § 40 Rn. 17; Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner/Cole, § 40 RStV, Rn. 35. 267 Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, § 40 RStV, Rn. 9. 268 § 32 Abs. 3 NMedienG a.F.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 40 RstV, Rn. 35. 269 Jungbeck/Ritter/Goedhart, Business-TV, S. 26. 266

C. Regionales/lokales Fernsehen und angrenzende Fernsehangebote

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Die Landesmedienanstalten gehen grundsätzlich davon aus, dass es sich hierbei um „Eigenwerbekanäle“ handelt, die nicht den Vorschriften des RStV unterfallen. Grundlage für dieses Verständnis ist die Annahme, dass diese Angebote eine geringe publizistische Relevanz aufweisen, weil von ihnen nur eine geringe Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft ausgeht. Regelmäßig befassen sich diese Programme ausschließlich mit einer unmittelbaren Förderung des Absatzes von Produkten, weshalb sie nur unwesentlich auf die öffentliche Meinungsbildung einwirken können.270 Sie unterfallen den Telemediendiensten. Von dem sog. Business-TV sind wiederum die Programme zu unterscheiden, die zum Zweck der Werbung für eigene Programmangebote unterhalten werden.271 Der RStV hält für diese neueren Phänomene des Rundfunks eine eigene Vorschrift in § 45b RStV bereit. Eigenwerbekanäle stellen gegenüber den telemedienrechtlichen Ausprägungen des Business-TVeine besondere Form eines Rundfunkprogramms dar und bedürfen folglich einer rundfunkrechtlichen Zulassung nach §§ 20 ff. RStV. Für sie gelten die allgemeinen Werbebestimmungen.272 Der Begriff Eigenwerbekanal wird weder im RStV noch in dem auf ihm beruhenden § 18b der EG-Fernsehrichtlinie, nunmehr § 19 der Richtlinie für audiovisuelle Mediendienste (AVMD-Richtlinie), definiert. Der Begriff wird vielmehr als bekannt vorausgesetzt. Zur Auslegung des Begriffs ist § 19 der AVMD-Richtlinie hilfreich. Hiernach gelten die Bestimmungen der AVMD-Richtlinie entsprechend für reine Werbe- und Teleshopping-Fernsehkanäle, die ausschließlich der Eigenwerbung dienen. Die Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM) verstehen unter dieser Begrifflichkeit Programme, die in sämtlichen Sendungen einen Bezug zum veranstaltenden Unternehmen aufweisen, indem beispielsweise Produkte oder Dienstleistungen des Unternehmens oder ganz allgemein über seine Existenz oder seine sonstigen Aktivitäten in Form klassischer Werbespots oder imagefördernder Programmbeiträge berichtet wird.273 Die Vorschrift des § 45b RStV unterscheidet aufgrund ihres Wortlauts und ihrer systematischen Stellung im Staatsvertrag hinsichtlich seiner Anwendung nicht zwischen Hörfunk und Fernsehen. Des Weiteren findet die Vorschrift auf bundesweit, regional und lokal ausgestrahlte Eigenwerbekanäle Anwendung.274

270

Bumke/Schulz, in: Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, § 20 RStV, Rn. 68. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 45b RstV, Rn. 3. 272 § 45b RStV wurde im Rahmen des 4. Rundfunkänderungsstaatsvertrags neu eingefügt; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 45b RstV, Rn. 1 (3). 273 DLM, „Medienrechtliche Einordnung von „Kunden-TV“. Gemeinsame Vorlage für die 129. Sitzung der DLM am 14./15. 11. 2000 in Düsseldorf, S. 5. 274 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 45b Rn. 2; Ladeur, § 45b RStV, Rn. 4. 271

100

1. Teil: Gegenwärtige Medienlandschaft

5. Regionaler/Lokaler Rundfunk Die Gesetzestexte der Landesmediengesetze, die Rechtsprechung und die Literatur haben bislang keine allgemeingültige Definition für lokalen und regionalen Rundfunk bestimmt. Überwiegend wird von dem bereits oben erwähnten Strukturprinzip ausgegangen, wonach unterhalb der überregionalen, mitunter landesbzw. bundesweiten Programmen, eine regionale Ebene des Rundfunks besteht, die wiederum von ihrer örtlichen Ausbreitung oberhalb der lokalen Stufe anzuordnen ist.275 Bereits der Wortlaut der beiden Bezeichnungen legt nahe, dass das Regionalfernsehen einen umfänglicheren örtlichen Bezug aufweisen muss als das Lokalfernsehen. Erklärungsbedürftig erscheint die genaue Abgrenzung voneinander. Der Wortlaut lässt bisweilen die Frage unbeantwortet, ob es sich bei der vermeintlich weiten Begrifflichkeit des Regionalfernsehens um eine weitere inhaltliche Begrenzung handelt, oder ob hiermit nur die weitere technische Verbreitung gemeint ist, und wenn ja, ob beide Merkmale vorliegen müssen, um von Regionalfernsehen zu sprechen, oder ob ggf. eines der beiden Kriterien genügt, wie beispielsweise eine technisch-regionale Verbreitung, die inhaltlich lediglich einen lokalen Bezug aufweist, aber dennoch als Regionalfernsehen verstanden wird. Des Weiteren bleibt offen, ob überhaupt eine „Entweder-oder-Abgrenzung“ erforderlich ist, oder ein „Sowohl-als-auch-Verständnis“, wonach Regionalfernsehen sowohl lokal ausgerichtet ist und somit viele lokale Regionen abdeckt, weshalb es sich zwangsläufig auch auf die weitere Region bezieht, was denkbar erscheint. Letztlich können diese Fragen unbeantwortet bleiben. Einer Unterscheidung zwischen lokalem und regionalem Rundfunk bedarf es nicht. Beiden Ausprägungen ist der inhaltliche Bezug zu den besonderen lokalen und regionalen Themen wesensimmanent. Hilfsweise kann für eine Negativabgrenzung zur Bestimmung von regionalen und lokalen Programmen auf das 3. überarbeitete Strukturpapier der DLM mittels einer entsprechenden Anwendung zurückgegriffen werden. Die DLM hat in ihrem 3. Strukturpapier Kriterien aufgestellt, nach denen Internetangebote einem regionalen und lokalen Bestimmungsgebiet zuzuordnen sind. Ihre Inhalte müssen sich danach schwerpunktmäßig auf das regionale oder lokale Gebiet beziehen. Welche Inhalte wiederum als regional bzw. lokal zu bewerten sind, bleibt dabei offen. Der Veranstalter muss seinen Sitz im Bestimmungsgebiet haben, und es darf keine terrestrische oder eine Kabelverbreitung außerhalb des lokalen oder regionalen Bestimmungsgebiets erfolgen.276 Das Strukturpapier differenziert ebenfalls nicht weiter zwischen den beiden räumlichen Ebenen, genauso, wie dies bei der nichtkommerziellen Veranstaltung von lokalen und regionalen Veranstaltungen nach § 40 Abs. 1 Satz 3 RStV ebenfalls unterlassen wird. Eine rechtliche Differenzierung wird bei den offenen Kanälen gleichfalls nicht vorgenommen. 275 276

Wilhelmi, Rundfunk in den neuen Bundesländern, S. 126 f. DLM, Überarbeitetes 3. Strukturpapier der DLM vom 27. 6. 1997, S. 5 (6).

C. Regionales/lokales Fernsehen und angrenzende Fernsehangebote

101

II. Ergebnis Dieses Ergebnis, wonach keine rechtliche Unterscheidung zwischen lokalem und regionalem Rundfunk vorgenommen wird, soll der weiteren Bearbeitung zu Grunde gelegt werden.

Zweiter Teil

Die Rundfunkfreiheit 1. Kapitel

Die europäische Rundfunkfreiheit Die Unabhängigkeit des Rundfunks vom Staat soll in anderen europäischen Ländern, im Vergleich zu dem deutschen Rundfunksystem, in einem geringeren Maße ausgebildet sein. Der tragende Grund für diesen Umstand wird in den verschiedenen historischen Erfahrungen der Länder zu sehen sein. Der Missbrauch des Rundfunks durch den Staat während der Zeit des Dritten Reiches hat in Deutschland dazu geführt, dass ein weitgehend von staatlicher Beeinflussung frei gehaltenes Rundfunksystem geschaffen worden ist.1 Insofern sorgen bereits die unterschiedlichen länderspezifischen Entwicklungen, die in den jeweiligen Medienordnungen ihren Ausdruck finden, dafür, dass ein gemeinsames, einheitliches Medienrecht nicht gänzlich ohne Spannungen auskommen kann. Dies gilt umso mehr, weil auf europäischer Ebene der Grundsatz besteht, dass das Gemeinschaftsrecht im Konfliktfall den Vorrang gegenüber dem Recht der Mitgliedsstaaten den Vorrang für sich beanspruchen kann.2

A. Grundrechtecharta I. Art. 11 GrCh und Art. 51 ff. GrCh Die Grundrechtscharta (GrCh) ist Teil des Primärrechts der EU. Über Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GrCh werden unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips die Organe, die Einrichtungen, die sonstigen Stellen der Union und die Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Unionsrechts gebunden. Unter das Unionsrecht fallen das gesamte Primärrecht, soweit es die Mitgliedstaaten zu beachten haben, grundrechtsähnliche Rechte i.S.d. Art. 52 Abs. 2 GrCh und die auf den Verträgen beruhenden Rechtsakte, wie Entscheidungen und Beschlüsse. Die Mitgliedstaaten haben die Grundrechte zu achten, soweit sie bei der normativen, administrativen und judikativen Durchführung 1 2

Hesse, Rundfunkrecht, 1. Kap. Rn. 23. Steiner, in: FS Bethge, S. 653 f.

A. Grundrechtecharta

103

von Unionsrecht nicht ohnehin über das unionsrechtlich erforderliche Niveau hinaus tätig werden.3 In Art. 11 Abs. 1 GrCh sind die Freiheit der Meinungsäußerung und der Meinungsbildung sowie die Informationsfreiheit verankert.4 Art. 11 Abs. 2 GrCh schützt die Medien und die Meinungsvielfalt.5 Art. 11 Abs. 2 der Grundrechtecharta differenziert bei den Ausprägungen der Massenmedien nicht nach ihrer Übermittlungsund Erscheinungsweise, sondern verordnet sämtliche Massenmedien, wie Fernsehen, Hörfunk, Presse, Film und Internet, in ihren Schutzbereich. Er steht damit weiteren medialen Entwicklungen offen gegenüber.6 Aufgrund des Fehlens einer speziellen Schrankenregelung in Art. 11 GrCh müssen sich Eingriffe – ein solcher liegt vor, wenn das geschützte Verhalten in belastender Weise geregelt wird7 in dem Schutzbereich des Absatzes 2 an der Schrankenregelung des Art. 52 GrCh messen lassen.8 Die Regelung des Art. 11 GrCh soll, obgleich sich die Wortlaute der Normierungen teilweise voneinander unterscheiden, deckungsgleich mit Art. 10 der Europäischen Menschenrechts-Konvention (EMRK) und seinem Schutzbereich der Meinungs- und Informationsfreiheit sein.9 Art. 53 GrCh stellt klar, dass das Schutzniveau der Grundrechtecharta mindestens dem der Konvention gleichkommen muss. Dies bedeutet für den europäischen Rundfunkbegriff, im Zusammenhang mit dem Gebot der Pluralität, dass auf europäischer Ebene die Gebote der Staats- und der Gruppenferne ebenfalls einer staatlichen und einer einseitigen gesellschaftlichen Lenkung des Rundfunks entgegenstehen.10 1. Medienfreiheit des Art. 11 GrCh Kontrovers wird die Frage diskutiert, ob Art. 11 Abs. 2 GrCh ein eigenständiges Grundrecht der Medienfreiheit enthält oder lediglich als eine Ausprägung der Meinungsfreiheit aus Abs. 1 konzipiert ist. Praktische Relevanz erhält diese Frage, weil hieraus unterschiedliche Einschränkungsmöglichkeiten nach Art. 52 Abs. 3 GrCh, unter Nichtbeachtung des Art. 10 EMRK erwachsen sollen. 3

Jarass, ChGr, Art. 51, Rn. 15 ff.; Tettinger/Stern, GK-ChGr, Art. 51, Rn. 40. Bernsdorff, in: Meyer, GrCh, Art. 11, Rn. 12. 5 Fechner, in: Stern/Becker, GG, Art. 5, Rn. 384. 6 Fechner, in: Stern/Becker, GG, Art. 5, Rn. 384 ff.; Jarass, ChGr, Art. 11, Rn. 33; Tettinger/Stern, GK-ChGr, Art. 11, Rn. 47; Bernsdorff, in: Meyer, GrCh, Art. 11, Rn. 17. 7 EuGH, Rs. 219/91, Slg. 1992, I-5485 Rn. 36 f.; Jarass, in: ChGr, Art. 11, Rn. 36. 8 Fechner, in: Stern/Becker, GG, Art. 5, Rn. 385, 390; Jarass, in: ChGr, Art. 11, Rn. 40; Tettinger/Stern, GK-ChGr, Art. 11, Rn. 48 ff. 9 Charta Erläuterung, Abl. 2007/C 303/21; Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 20; Tettinger/Stern, GK-ChGr, Art. 11, Rn. 42. 10 Tettinger/Stern, GK-ChGr, Art. 11, Rn. 43 f.; Bernsdorff, in: Meyer, GrCh, Art. 11, Rn. 12 (18). 4

104

2. Teil, 1. Kap.: Die europäische Rundfunkfreiheit

Den Schutzbereich des Grundrechts zu erfassen, erscheint bereits auch deshalb ratsam, da die Rechtsprechung des EuGH mit ihrer Bezugnahme auf den freien innergemeinschaftlichen Dienstleistungsverkehr dem Grundrecht einen wirtschaftsliberalen Gehalt zukommen lässt,11 der ggf. in seiner Reichweite missverstanden werden könnte. Für die Annahme, Art. 11 Abs. 2 GrCh lediglich als eine spezielle Ausprägung der Meinungsfreiheit zu qualifizieren, soll eine globale Bewertung des Artikels sprechen, da eine isolierte Betrachtung der beiden Absätze des Art. 11 GrCh den bestehenden inneren Zusammenhang der Regelung leugnen würde, zumal in den Chartaerläuterungen ausdrücklich Art. 11 Abs. 2 GrCh als eine Erläuterung der Freiheit der Medien nach Art. 11 Abs. 1 GrCh verstanden wird.12 Beschränkungen der von Abs. 2 geschützten Medienfreiheit dürften lediglich auf den aus Art. 10 Abs. 2 EMRK herzuleitenden Gründen gestützt werden und unterlägen dem in Art. 52 Abs. 1 Satz 2 GrCh statuierten Verhältnismäßigkeitsmaßstab. Nach zutreffender Ansicht handelt es sich um ein eigenständiges Grundrecht. Eingriffe in den Schutzbereich müssen die Anforderungen des Art. 10 Abs. 2 EMRK und die Voraussetzungen der allgemeinen Schrankenregelung des Art. 52 Abs. 1 GrCh erfüllen.13 Hierfür spricht zum einen, dass den Chartaerläuterungen keine Verbindlichkeit zukommt,14 das über Abs. 1 hinausgehende Schutzniveau des Abs. 2, die von Art. 10 EMRK abweichende Gestaltung des Grundrechts, die Erläuterungen des Präsidiums zu Art. 11 Abs. 2 GrCh und die herausragende Rolle, die die Massenmedien in einer Demokratie übernehmen.15 Die vordergründig in Betracht kommenden spezielleren Schrankenregelungen des Art. 52 Abs. 2 und Abs. 3 GrCh gelangen nicht zur Anwendung. Die Medienfreiheit ist keine abgeleitete Freiheit. Die erforderlichen tatbestandlichen Voraussetzungen werden nicht erfüllt. Eine aus den Verträgen der EUV bzw. aus dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) sich ergebende Freiheit oder eine auf sekundärem Gemeinschaftsrecht basierende Freiheit besteht nicht, zumal der EuGH auch bei Beschränkungen der Rundfunkfreiheit von Rundfunkunternehmen einen speziellen Maßstab angelegt hat.16 Im Einklang mit der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts und der überwiegend 11

EuGH – C – 288/89 – Slg. 1991, I – 4007, Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda a.a.; Bernsdorff, in: Meyer, GrCh, Art. 11, Rn. 16. 12 Charta Erläuterung, Abl. 2007/C 303/21. 13 Stern, in: Tettinger/Stern, GK-ChGr, Art. 11, Rn. 30; Fechner, in: Stern/Becker, GG, Art. 5, Rn. 386; Jarass, in: ChGr, Art. 11, Rn. 28 f. (40). 14 Charta Erläuterung, Abl. 2007/C 303/17. 15 Jarass, in: ChGr, Art. 11, Rn. 28 (40); Bernsdorff, in: Meyer, GrCh, Art. 11, Rn. 8 ff. (15 f.), Rn. 20. 16 EuGH, Rs. 368/95, Slg. 1997, I-3689 Rn. 26; Rs. 245/01, Slg. 2003, I-12489 Rn. 69; Jarass, in: ChGr, Art. 11, Rn. 28 (40); Bernsdorff, in: Meyer, GrCh, Art. 11, Rn. 8 ff. (15 f.), Rn. 20.

A. Grundrechtecharta

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vertretenen Ansicht in der Literatur wird vorliegend die Medienordnung als ein eigenständiges Kulturgut des souveränen Mitgliedstaates verstanden.17 Art. 11 Abs. 2 GrCh umfasst damit sowohl eine Medienfreiheit, die wirtschaftsliberale Elemente enthält, als auch eine grundrechtliche Kommunikationsfreiheit, die einer Medienunternehmerfreiheit vorgeht.18 Zum einen spricht die Gesetzeshistorie für diese Ansicht – sie kann sich auf die Richtlinie 89/552/EG stützen. Zum anderen legt eine Bezugnahme auf die dem EUV und dem AEUV beigefügten Protokolle dies nahe. Die Protokolle waren anfänglich dem Amsterdamer Vertrag als Protokolle über den öffentlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten angehängt worden. Außerdem streitet der Wortlaut mit seiner ausdrücklichen Einbeziehung der Pluralität in den Schutzbereich und der Sinn und Zweck des Absatzes 2 für eine derartige Interpretation des Schutzbereiches.19 2. Verhältnis Art. 11 GrCh zu Art. 5 GG Uneinheitlich wird die Frage beantwortet, welchen Einfluss die Grundrechtecharta auf die Auslegung der Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG außerhalb des Unionsrechts hat, bzw., als spiegelbildliche Replik verstanden, welchen Einfluss die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf die Grundrechtecharta hat. In Abgrenzung zur Europäischen Verfassung ist im Vertrag von Lissabon der Anwendungsvorrang des Unionsrechts nicht mehr enthalten. Allerdings soll nach wie vor das Unionsrecht aus den Verträgen und das hierauf gestützte Recht der Rechtsprechung des Gerichtshofes der EU Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten haben.20 Allgemein wird davon ausgegangen, dass der Union gem. Art. 167 Abs. 2 AEUV nur ein Förderungsrecht eingeräumt wird. Danach haben die Mitgliedstaaten weiterhin die Kompetenz hinsichtlich des Entwurfs und der Interpretation ihrer Medienordnungen inne. Der Union stehe daher lediglich die Aufgabe zu, die Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten zu unterstützen. Eine eigenständige Kompetenz der Union für Eingriffe in die Medienfreiheit und deren Schutz bestehe nicht. Für diese Auffassung soll der Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 GrCh und seine Gesetzeshistorie sprechen, nach der die Freiheit lediglich geachtet, nicht aber gewährleistet werde, wie dies der ursprüngliche Entwurf des Grundrechtekonvents

17

BVerfGE 123, 267 ff.; Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, RStV, § 2, Rn. 5a. Bernsdorff, in: Meyer, GrCh, Art. 11, Rn. 5 (16 ff.). 19 Bernsdorff, in: Meyer, GrCh, Art. 11, Rn. 16 (18); Stern, in: Tettinger/Stern, GK-ChGr, Art. 11, Rn. 33 f.; ABl. 1999 Nr. c 30 S. 1. 20 Erkl. 17 zur Schlussakte der Regierungskonferenz; Meyer, GrCh, Art. 53, Rn. 11 ff. 18

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2. Teil, 1. Kap.: Die europäische Rundfunkfreiheit

noch vorsah.21 Aus Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GrCh wird der Ansatz hergeleitet, dass derartige Maßnahmen, wider der bisherigen Rechtsprechung des EuGH, auf die Bindung der Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Unionsrechts beschränkt werden sollen.22 Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass bereits Art. 1 Abs. 2 GG eine Berücksichtigung der Grundrechtecharta bei der Auslegung des Grundgesetzes durch nicht an die Grundrechtecharta gebundene Stellen eröffne. Der Grundrechtecharta solle darüber hinaus indirekt Bedeutung zukommen, indem sie zur Auslegung der innermitgliedstaatlich bedeutsamen Menschenrechtskonvention heranzuziehen sei.23 Insofern komme außerhalb des Unionsrechts, bzw. soweit das Unionsrecht den Mitgliedstaaten einen Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung des Unionsrecht einräumt, die Grundrechtecharta neben dem Grundgesetz zur Anwendung, weil keine verbindliche Pflicht zur Beachtung des Unionsrechts bestehe. Aus Art. 53 GrCh wird des Weiteren eine kumulative Anwendung der Grundrechtecharta und der nationalen Grundrechte abgeleitet, soweit das nationale Verfassungsrecht greift und EU-Recht und nationales Recht sich tangieren, denn die Grundrechtecharta soll weder eine Beschneidung der nationalen Grundrechte bezwecken, noch nationale Unterschiede aufheben.24 Es würde Sinn und Zweck des Art. 53 GrCh entgegenlaufen, in einem Konfliktfall zwischen nationalem Grundrecht und EU-Grundrecht der Grundrechtecharta Vorrang einzuräumen.25 Wiederum Andere gehen davon aus, dass das Unionsrecht bei der Auslegung von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu keiner Anwendung gelangt. Dabei stützt sich die Auffassung auf den Grundsatz, dass das europäische Recht dem nationalen Verfassungsrecht vorgeht, solange nicht dessen wesentliche Werte bedroht werden.26 Dessen Anwendung setze voraus, dass eine Kollisionslage im Einzelfall zwischen nationalem Recht und Unionsrecht gelöst werden kann oder eine unionskonforme Auslegung des nationalen Rechts eine Kollision mit Unionsrecht verhindere. Eine solche Kollisionsgefahr bestehe zwischen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und Art. 11 Abs. 2 GrCh hingegen nicht.27 Für den Fall, dass nationales Verfassungsrecht außerhalb des EU-Rechts ausgelegt wird, soll die Grundrechtecharta bei der Rechtsfindung herangezogen werden, 21

Bernsdorff, in: Meyer, GrCh, Art. 11, Rn. 8 ff. (19). Borowsky, in: Meyer, GrCh, Art. 51, Rn. 24 f.; Ladenburger, in: Tettinger/Stern, GKChGr, Art. 51, Rn. 22 f. 23 Jarass, in: ChGr, Art. 51, Rn. 23; ders., in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 29; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 II, Rn. 20. 24 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, GK-ChGr, Art. 51, Rn. 30; Jarass, in: ChGr, Art. 53, Rn. 11. 25 Jarass, in: ChGr, Art. 53, Rn. 11. 26 BVerfGE 102, 147 ff.; 73, 339 ff.; Stürner, AfP 2005, S. 213 (219); Oeter, in: VVStRL, Bd. 66, S. 361 (376). 27 Hain, K&R 2012, S. 98 (102 f., insb. Fn. 68). 22

A. Grundrechtecharta

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soweit das nationale Recht hierfür Raum bietet.28 Das Bundesverfassungsgericht wäre somit nicht verpflichtet, bei der Auslegung des Grundgesetzes die Grundrechtecharta zu beachten, soweit es Unionsrecht nicht berührt bzw. soweit eine Überschneidung zwischen Unions- und nationalem Verfassungsrecht vorliegt. Es wäre hingegen auch nicht gehindert, das Grundgesetz in Anlehnung an die Grundrechtecharta auszulegen. Für die Ausgangsfrage nach dem Einfluss der Grundrechtecharta auf die Rundfunkfreiheit bedeutet dies, dass das Bundesverfassungsgericht nicht verpflichtet, aber ermächtigt wäre, seine Rechtsprechung der Rundfunkfreiheit der Grundrechtecharta anzupassen. Unstreitig ist in dieser umstrittenen und sich in einer fortlaufenden rechtlichen Diskussion befindenden Frage, dass die Grundrechtecharta auf innergemeinschaftliche Sachverhalte nicht anwendbar ist.29 Art. 5 Abs. 1 GG beschränkt seinen Grundrechtsschutz auf das deutsche Territorium. Insofern ist seine Anwendung unkritisch. Problematisch wird es, wenn, wie dies bei der unbegrenzten Ausstrahlung der Signale typisch ist, länderübergreifende Sachverhalte betroffen sind, mithin ein mitgliedstaatliches Berühren des Gemeinschaftsrechts vorliegt. Dabei liegt eine brisante Konstellation insbesondere dann vor, wenn mitgliedstaatliche Maßnahmen zu einer Beschränkung von Grundfreiheiten führen. Der zuerst genannten Ansicht ist zu folgen. Die als wohl herrschende Meinung innerhalb der Literatur zu bezeichnende Ansicht stützt sich auf den mit der Verwendung des Wortes „ausschließlich“ bewirkten, als abschließend zu verstehenden Bedeutungsgehalt der Vorschrift. Sie verweist zutreffend auf die einschlägige Entstehungsgeschichte der Normierung. Der Konvent hat gerade die Sorgen unter den größeren Mitgliedstaaten berücksichtigt, die ihre eigene staatliche Rechtsprechung der Gefahr ausgesetzt sahen, dass sie an Bedeutung einbüßen könnte.30 Der entgegenstehenden Literaturansicht, die in Anlehnung an die Spruchpraxis des EuGH, die das Wort „Durchführung“ in der Formulierung des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GrCh quasi als eine Generalermächtigung zur Angleichung des mitgliedstaatlichen Rechts an das Gemeinschaftsrecht interpretiert, kann nicht gefolgt werden. Hiernach sollen sich legislative Akte der Mitgliedstaaten an der Charta zu messen haben. Dies betrifft zum einen die Gemeinschaftsfreiheiten im Rahmen der mitgliedstaatlichen Anwendungsvorbehalte und zum anderen die Gemeinschaftsfreiheiten, die an die anerkannten Ausnahmen aus der Cassis-Rechtsprechung anknüpfen.31 Der Bedeutungszuwachs der Erläuterungen zur Grundrechtecharta, die sich an die Rechtsprechung des EuGH anlehnen, spielt dieser Ansicht in die Karten. Sie betonen die Rechtsprechungslinie des EuGH, nach der die Mitgliedstaaten an die Charta gebunden sind, soweit Unionsrecht Anwendung findet. Den Erläuterungen 28

Jarass, in: ChGr, Art. 53, Rn. 11, Art. 51, Rn. 23; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 II, Rn. 20. Borowsky, in: Meyer, GrCh, Art. 51, Rn. 24, Art. 53, Rn. 14. 30 Borowsky, in: Meyer, GrCh, Art. 51, Rn. 2 f. (24). 31 EuGH – ERT, C-260/89, Slg. 1991, I-2925; EuGH, Familiapress, C-368/95 – Slg. 1997, I-3689; Schwarze/Hatje, Art. 51, Rn. 18 f. 29

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2. Teil, 1. Kap.: Die europäische Rundfunkfreiheit

kommt allerdings, über ihre starke Indizwirkung hinaus, keine verbindliche Bedeutung zu, zumal sich ihr Aussagegehalt eher auf Allgemeinheiten beschränkt. Gem. Art. 52 Abs. 4 GrCh werden Grundrechte, die in der Grundrechtecharta anerkannt werden, soweit sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, im Einklang mit diesen Überlieferungen ausgelegt. Wie schon der Wortlaut verdeutlicht, muss es sich um eine gemeinsame Verfassungsüberlieferung handeln. Zwar wird es wohl für das Grundrechtechartamerkmal einer gemeinsamen Überlieferung nicht erforderlich sein, dass in sämtlichen Mitgliedstaaten eine entsprechende Verfassungstradition besteht. Allerdings würde man Art. 52 Abs. 4 GrCh in seinem Anwendungsbereich, entgegen seinem Wortlaut und seinem Sinn und Zweck überdehnen, wenn man die deutsche Rundfunkrechtsprechung als eine gemeinsame Verfassungsüberlieferung qualifiziert.32 Selbst für den Fall, dass in anderen Mitgliedstaaten eine ähnliche Verfassungstradition hinsichtlich des Rundfunkrechts bestehen sollte, hätte diese Rechtsprechung lediglich den Rang einer bloßen Rechtserkenntnisquelle, d. h. die Überlieferung würde lediglich als eine Inspirationsquelle zur Rechtsfindung dienlich sein, nicht aber als verbindliche Rechtsquelle zu bewerten sein, die die Anwendung der Grundrechtecharta verdrängt.33 Ihr Schutzniveau dürfte gem. Art. 53 durch die Charta nicht eingeschränkt und verletzt werden. Für die einzig vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Figur einer dienenden Rundfunkfreiheit bedeutet dies, dass sie weder als Rechtsquelle noch als Rechtserkenntnisquelle herangezogen werden kann. Das dogmatische Verständnis einer dienenden Rundfunkfreiheit besteht lediglich in der BRD. Vergleicht man das deutsche Rundfunkrecht mit anderen Rundfunkordnungen, fallen zwar auch Gemeinsamkeiten, beispielsweise hinsichtlich der Pluralität der Medien auf, hingegen sind die Unterschiede der Medienordnungen nicht von der Hand zu weisen. Folgende exemplarische Erwähnungen der Medienordnungen und der kompetitiven Aufteilung auf EU-Ebene sollen dies unterstreichen. In den EU-Mitgliedstaaten Frankreichs, Italiens und Spaniens besteht nach der übereinstimmenden Auffassung der jeweiligen nationalen Verfassungsgerichte die Pflicht des nationalen Gesetzgebers, Maßnahmen zur Gewährleistung des Pluralismus und der Meinungsvielfalt auf den Weg zu bringen.34 In Frankreich ist die Rundfunkfreiheit im Gegensatz zu der BRD nicht in der Verfassung geregelt. Als Unterfall der Meinungsfreiheit wird ein pluralistisch gestaltetes Rundfunkwesen als Voraussetzung für das Funktionieren der Demokratie angesehen. Ausgehend von der Erkenntnis eines Marktversagens im Rundfunkbe32 33 34

Jarass, in: ChGr, Art. 52, Rn. 68; Borowsky, in: Meyer, GrCh, Art. 52, Rn. 44b. Jarass, in: ChGr, Art. 53, Rn. 8, Art. 52, Rn. 67. Holznagel, Rundfunkrecht, S. 144 ff.

A. Grundrechtecharta

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reich hat die Rechtsprechung dem Gesetzgeber aufgegeben, einen Rechtsrahmen zu schaffen, der den verschiedenen Meinungen Gehör verschafft.35 In Italien wird die Rundfunkfreiheit ebenfalls nicht direkt in der Verfassung geschützt, sondern erhält als Unterfall der Meinungsfreiheit ihre verfassungsrechtliche Legitimation. Der Gesetzgeber hat nach den Erkenntnissen der Rechtsprechung die Gewähr für die Sicherung des verfassungsrechtlichen Pluralismus zu übernehmen. Die der Exekutive zuzuordnende Kommission überwacht auf europäischer Ebene die Einhaltung der Richtlinien. Hierin ist eine Gefahr für das Gebot der Staatsferne des Rundfunks zu sehen, weil dieser in der BRD nur einer beschränkten staatlichen Rechtsaufsicht unterliegt. Außerdem wird Anstoß an der Zuständigkeitsverteilung auf europäischer Ebene genommen, weil dort für den Erlass der Richtlinie abermals die Kommission als Exekutive auftritt, wohingegen auf nationaler Ebene der Gesetzgeber wegen des verfassungsrechtlichen Grundsatzes des Vorbehaltes des Gesetzes die wesentlichen Regelungen zu erlassen hat.36 Selbst wenn mehrere Mitgliedstaaten über eine ähnliche Rechtsprechungstradition und über eine vergleichbare Dogmatik einer dienenden Freiheit verfügen würden, könnte eine detaillierte Übernahme dieser nationalen Besonderheiten in der Rechtsinterpretation wohl schwerlich unionsweit durchgesetzt werden. Hier offenbart sich der im Einzelfall bestehende Dissens zwischen dem europäischen und dem nationalen Recht. Zwar deutet Art. 52 Abs. 4 GrCh an – dies kommt in Art. 52 Abs. 6 GrCh noch stärker zum Ausdruck -, dass die Union die mitgliedstaatlichen Eigenheiten, wie sie in ihren Traditionen und Werten zum Ausdruck kommen, zu berücksichtigen und zu achten hat.37 Dieses Ergebnis wird unterstützt von dem 3. Erwägungsgrund der Präambel, der ausdrücklich darauf hinweist, dass die nationale Identität der Mitgliedstaaten mit ihren Besonderheiten von der EU geachtet und gewahrt bleiben soll.38 Gerade der Rundfunk mit seinen mitgliedstaatlichen Besonderheiten, die als kulturelle Vielfalt schützenswert sind, weist innergemeinschaftliche Unterschiede auf, die gegen eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung sprechen. Art. 53 GrCh hat keine Auswirkung auf die Kompetenzzuweisung zwischen der Union und den Mitgliedstaaten. Der Regelung kann ein klarstellender Gehalt entnommen werden, weil sie Bezug nimmt auf die Verfassungen der Mitgliedstaaten. Damit einher geht eine gemeinsame Schnittmenge der Anwendungsbereiche der Charta und der mitgliedstaatlichen Verfassungen. Die mitgliedstaatlichen Stellen haben unter Anwendung des Meistbegünstigungsgrundsatzes, nach dem das jeweils 35

Hesse, Rundfunkrecht, Kapitel 2, Rn. 48. Hesse, Rundfunkrecht, Kapitel 7, Rn. 30. 37 Borowsky, in: Meyer, GrCh, Art. 52, Rn. 44c. 38 3. Erwägungsgrund der Präambel spricht „… von der Achtung der Vielfalt der Kulturen und Traditionen der Völker Europas sowie der nationalen Identität der Mitgliedstaaten.“ 36

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2. Teil, 1. Kap.: Die europäische Rundfunkfreiheit

günstigere Recht zur Anwendung gelangt, beide verbindlichen Grundrechtsebenen, die der EU und die der jeweiligen nationalen Verfassung, zu beachten. Mit der Niederschrift und der rechtlichen Aktivierung der Charta wird ein schwindendes Erfordernis eines Rückgriffs auf die nationalen Verfassungen, wie dies das Bundesverfassungsgericht durch seine Solange-II-Rechtsprechung vorgenommen hat und das Grundgesetz in Art. 23 Abs. 1 GG abgesichert hat, prognostiziert, weil mit ihrer Etablierung ein verbindlicher, gleichwertiger Grundrechtsstandard gewährleistet wird.39 Über Art. 51 Abs. 1 GrCh wurde festgeschrieben, dass der Grundrechtskatalog für die Mitgliedstaaten unmittelbar nur für die Durchführung von Unionsrecht gilt. Der in Satz 1 enthaltene Subsidiaritätsgrundsatz versichert den fehlenden Kompetenzzuwachs der Union durch Erlass der Grundrechtecharta. Art. 51 Abs. 1 GrCh übernimmt eine Klarstellungsfunktion. Die bisherigen Kompetenzen sollten nicht erweitert werden.40 Dieses Verständnis wird neben dem eindeutigen Wortlaut der Normierung, durch Erwägungsgrund 5 der Präambel unterstützt, nach der sowohl die Zuständigkeiten und Aufgaben als auch das Subsidiaritätsprinzip der Union mit Erlass der Charta bekräftigt werden, allerdings keinen Kompetenzzuwachs bewirken.41 II. Ergebnis Die Medienfreiheit des Art. 11 GrCh stellt ein eigenständiges Grundrecht dar, welches sowohl wirtschaftliche als auch kulturrechtliche Elemente enthält. Auf sie ist die allgemeine Schrankenregelung des Art. 52 GrCh anzuwenden. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts findet weder als Rechtsquelle noch als Rechtserkenntnisquelle zwingenden Einfluss auf die Rechtsprechung des EuGH. Das Bundesverfassungsgericht wiederum ist ebenfalls nicht verpflichtet, wohl aber ermächtigt, seine Rundfunkrechtsprechung der Grundrechtecharta anzupassen.

B. AEUV Mit Art. 167 AEUV fällt die Kultur als schützenswertes Rechtsgut in die Vertragskompetenz der Union. Wie bereits zuvor erwähnt, werden die Medienordnungen als mitgliedstaatliches Kulturgut qualifiziert. Über Art. 167 Abs. 2 AEUV

39 40 41

Borowsky, in: Meyer, GrCh, Art. 53, Rn. 22 f. Borowsky, in: Meyer, GrCh, Art. 51, Rn. 1. Borowsky, in: Meyer, GrCh, Art. 51, Rn. 21 ff.

B. AEUV

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fallen der Union bei der Wahrung der regionalen und nationalen Vielfalt unterstützende und ergänzende Funktionen zu.42 Zwar vertritt der EuGH seit seiner Entscheidung in der Rechtssache Sacchi, in ständiger Rechtsprechung die Rechtsauffassung, dass das Rundfunkwesen unter die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 ff. AEUV fällt.43 Hiernach kann sich die EU bei Rechtssetzungsakten für einen gemeinsamen Fernsehbinnenmarkt auf die wirtschaftsliberalen Bestimmungen zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit und deren Gewährleistung berufen.44 Nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts bedarf es aufgrund des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung einer gesonderten Ermächtigungsgrundlage, um innerhalb der Verträge rechtsgestaltend tätig zu werden. Der nunmehr in Art. 5 Abs. 2 AEUV normierte Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung schließt eine Erweiterung bzw. eine Veränderung der Zuständigkeits- und Aufgabenverteilung der vertraglichen Unionsrechte aus.45 Gem. Art. 167 Abs. 4 AEUV werden die Union und ihre Organe ermächtigt, ihre Entscheidungen nicht lediglich auf wirtschaftliche Gründe, sondern ebenfalls auf kulturelle Überlegungen zu stützen, die den regionalen und nationalen Besonderheiten Rechnung tragen. Diese Berücksichtigungspflicht ist nicht auf Art. 167 AEUV begrenzt. Vielmehr strahlt die Pflicht zur Wahrung der kulturellen Vielfalt auf die Auslegung anderer Normen des Vertrages aus. Dementsprechend fehlt der EU gem. Art. 167 Abs. 5 AEUV eine diesbezügliche Harmonisierungskompetenz zur Angleichung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten. Sie darf mit Maßnahmen gem. Art. 2 Abs. 5 i.V.m. Art. 6 lit. c AEUV und Art. 167 Abs. 5 AEUV lediglich einzelne Mitgliedstaaten im Kulturbereich unterstützend, koordinierend oder ergänzend mittelbar fördern.46 Daraus lässt sich folgern, dass die Medienordnungen der Mitgliedstaaten keiner Vereinheitlichungskompetenz der EU unterliegen. Primärrechtlich besteht auf EUEbene kein Kompetenztitel zur Etablierung eines einheitlichen europäischen Medienrechts.

42

Fechner, Medienrecht, S. 186 f., Rn. 21 f. EuGH Rs. 155/73, Slg. 1974, 409, 428 – Sacchi; EuGH Rs. 52/79, Slg. 1980, 833 ff. – Debauve; EuGH, Rs. 62/79, Slg. 1980, 881 ff. – Coditel I; EuGH, Rs. 262/81, Slg. 1982, 3381 ff. – Coditel II; EuGH, Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 ff. – Kabelregelung-Fall. 44 Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, RStV, § 2 Rn. 6. 45 Borowsky, in: Meyer, GrCh, Art. 51, Rn. 37; Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, RStV, § 2 Rn. 5. 46 Bernsdorff, in: Meyer, GrCh, Art. 11, Rn. 16; Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, RStV, § 2 Rn. 5b. 43

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2. Teil, 1. Kap.: Die europäische Rundfunkfreiheit

C. EMRK Für die medienrechtliche Auslegung des primären und sekundären Gemeinschaftsrechts ist Art. 10 EMRK heranzuziehen, welcher die Medienfreiheiten umfassend und bindend gewährleistet.47 Art. 10 Abs. 1 EMRK verleiht jedermann ein Recht auf freie Meinungsäußerung und umfasst über seinen Wortlaut hinaus die Presse-, Rundfunk- und Kunstfreiheit.48 Obgleich die EMRK lediglich eine zwischenstaatliche unmittelbare Bindungswirkungskraft entfaltet, hat die EU mit dem Maastricht-Vertrag zunächst auch die in der EMRK gewährleisteten Grundrechte der EMRK als allgemeine Rechtgrundsätze der Gemeinschaft anerkannt und mit Inkrafttreten des Lissabon-Vertrags gem. Art. 6 Abs. 3 AEUV-Lissabon als Bestandteil des Unionsrecht legitimiert.49 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) leitet aus Art. 10 Abs. 1 EMRK das Recht zur Veranstaltung privaten Rundfunks und die Rundfunkempfangsfreiheit her.50 Die Pluralismussicherung wird, unabhängig von dem deutschen Rundfunkmodell mit seiner Figur der dienenden Freiheit, über das Tatbestandsmerkmal der „Unentbehrlichkeit“ für die demokratische Ordnung in das europäische Rundfunkwertemodell hineingelesen.51 Im Gegensatz zu dem vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Rundfunkkonstrukt, welches auf einem primär objektiv-rechtlichen Verständnis der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG beruht und zu einer positiven Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit im Sinne einer positiven dienenden Ordnung geführt hat, bei der sich Eingriffe in die Rundfunkfreiheit an Art. 5 Abs. 2 GG zu messen haben,52 hat der EGMR eine primär abwehrrechtliche, subjektive Funktion der Rundfunkfreiheit als europäisches Grundrecht entwickelt.53 Der Gerichtshof unterscheidet zum Wohl eines intendierten umfassenden Kommunikationsschutzes weder zwischen Individual- und Massenkommunikation, noch zwischen Individual- oder Massenkommunikationsmittel oder -inhalt.54 Die Medienfreiheit des Art. 10 Abs. 1 EMRK erfährt wiederum mit der Schrankenregelung des zweiten Absatzes Einschränkungen objektivrechtlicher Art.55 Der inhaltliche Schutzbereich des Art. 10 EMRK umfasst sowohl die aktive als auch die passive Informationsfreiheit. Demzufolge wird sowohl die Freiheit der Rundfunkveranstaltung als auch die Pressefreiheit von Art. 10

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Holznagel, Elektronische Medien, S. 164. Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 20; Holznagel, Elektronische Medien, S. 164. 49 Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, RStV, § 2 Rn. 3. 50 EUGRZ 1990, 261; Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 20. 51 EGMR, EuGRZ 2003, 488; Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 20. 52 BVerfGE 73, 118, 166, Rn. 171. 53 Groppera/Schweiz, EuGRZ 1990, 255, 258; Infomationsverein Lentia/Österreich; EuGRZ 1994, 549, 550 f.; Gersdorf, Legitimation, S. 59 f.; Schoch, VVDStRL 57, S. 158 (194 f.); Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 20. 54 Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Kap. 18, Rn. 21. 55 Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 20. 48

C. EMRK

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EMRK geschützt. Die als passiv zu qualifizierende Informationsfreiheit des Rezipienten fällt ebenfalls in den Schutzbereich des Art. 10 EMRK.56 Art. 10 Abs. 1 Satz 3 EMRK ermöglicht zum einen die Einführung eines nicht ausschließlich öffentlich-rechtlichen Rundfunkwesens, zum anderen räumt es den Mitgliedstaaten die Möglichkeit zur Etablierung eines Zulassungsverfahrens unter partieller Nichtbeachtung der Schrankenregelung des Absatzes 2 ein.57 Die Mitgliedstaaten werden ermächtigt, ihre Zulassung von den Zielen und Inhalten der Sendeanstalten, ihrem potenziellen Zuschauerkreis auf nationaler, mitgliedstaatlicher, lokaler und regionaler Ebene und den spezifischen Bedürfnissen abhängig zu machen.58 Die teilweise vertretene Ansicht, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 EMRK beinhalte einen dem Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG vergleichbaren objektiv-rechtlichen Gehalt und führe zu einer Ausgestaltungskompetenz,59 hat in der Rechtsprechung des EGMR keinen Rückhalt gefunden.60 Obgleich Art. 10 Abs. 1 Satz 3 EMRK nach seinem Wortlaut eine nach den verschiedenen Formen der Meinungsäußerung und -verbreitung unterscheidende Bewertung vermuten lässt, wird Satz 3 des Artikels zutreffend nicht als Schrankenregelung oder Ausgestaltungskompetenz verstanden.61 Art. 10 Abs. 1 Satz 3 ergänzt die Eingriffskompetenz aus Abs. 2, ohne den Gestaltungsspielraum des mitgliedstaatlichen Organs zu erweitern.62 Der EGMR hat nicht die vom Bundesverfassungsgericht zu Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG entwickelte Ausgestaltungsdogmatik mit ihrem eingeschränkten Verhältnismäßigkeitsmaßstab auf Art. 10 EMRK übertragen, sondern bemisst die Zulässigkeit von staatlichen Eingriffsregelungen aus Art. 10 Abs. 2 EMRK am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.63 Er zieht Art. 10 Abs. 1 Satz 3 EMRK als Auslegungshilfe für die aus der Formulierung „notwendig in einer demokratischen 56 Schoch, JZ 2002, S. 798 (803); Bullinger, in: FS 50 Jahre BVerfG, S. 193 (217 ff.); Fechner, in: Stern/Becker, GG, Art. 5, Rn. 378 ff; Langenfeld, WiVerw 2003, S. 134 (157 f.). 57 EGMR – Informationsverein Lentia/Österreich, EuGRZ 1994, 549, 550 f; Schoch, JZ 2002, S. 798 (803); Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Kap. 18, Rn. 21 f. 58 EGMR – Groppera/Schweiz, EuGRZ 1990, 255, 258; EGMR – Informationsverein Lentia/Österreich, EuGRZ 1994, 549, 550 f.; Degenhardt, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 651; Gersdorf, Legitimation, S. 60; Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Kap. 18, Rn. 21. 59 Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 5, Rn. 18 f., Rn. 177 f. 60 EGMR – Groppera/Schweiz, EuGRZ 1990, 255, 258; EGMR – Informationsverein Lentia/Österreich, EuGRZ 1994, 549, 550 f.; Degenhardt, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 651; Gersdorf, Legitimation, S. 60.; Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Kap. 18, Rn. 21. 61 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, B 4, Rn. 92; Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Kap. 18, Rn. 21.; Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Art. 10, Rn. 4 (19).; Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 20; ders., in: HdbGrR, Bd. III, § 61, Rn. 36, Fn. 188. 62 Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Kap. 18, Rn. 21 f. 63 EGMR, EuGRZ 1994, 549 ff. – Informationsverein Lentia u. a.; Grote/Wenzel, in: Grote/ Marauhn, EMRK/GG, Kap. 18, Rn. 21 f.

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2. Teil, 1. Kap.: Die europäische Rundfunkfreiheit

Gesellschaft“ (Art. 10 Abs. 2 EMRK) entwickelte Verhältnismäßigkeitsprüfung heran,64 die mit seiner „margin of appreciation“ dem Verhältnismäßigkeitsprüfungsmaßstab des deutschen Gesetzgebers bei Eingriffsgesetzen ähnlich ist.65 Soweit ein dringendes gesellschaftliches Bedürfnis besteht, ist ein Eingriff gerechtfertigt.66 Sie entspricht hingegen nicht dem Prüfungsmaßstab an eine Ausgestaltungsregelung, die nach der Dogmatik des Bundesverfassungsgerichts lediglich einer kupierten Verhältnismäßigkeitsprüfung, nämlich lediglich eine angemessene und zumutbare Regelung vorsieht. Offen ist, welchen Bedeutungsgehalt man den unterschiedlichen Interpretationen der Rundfunkfreiheit durch die Gerichte beimessen kann. Eine Meinungsgruppe aus der Literatur sieht ein unvereinbares, auf verschiedenen Grundsätzen beruhendes Verständnis der Rundfunkfreiheit für gegeben an.67 Andere Stimmen wiederum erkennen die unterschiedlichen Ansätze der Gerichte an und sehen hierin lediglich eine geringfügig verschobene Schwerpunktsetzung bezüglich der objektiven und subjektiven Komponenten der Rundfunkfreiheit.68 Im Grunde basiert die Beantwortung der Frage darauf, in welchem hierarchischen Verhältnis man die EMRK zum Grundgesetz sieht. Hieraus ergibt sich wiederum mittelbar, welchen Einfluss Art. 10 Abs. 2 EMRK auf den deutschen Rundfunkbegriff hat. Zutreffend wird es sein, mit der überwiegend vertretenen Ansicht in der Literatur zu gehen, Art. 10 EMRK keinen unmittelbar bindenden Einfluss auf den nationalen Rundfunkbegriff einzuräumen.69 Zwar wird hierin teilweise ein Widerspruch zu der Struktursicherungsklausel des Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG, nach deren Beachtung dem Unionsrecht ein Anwendungsvorrang vor dem nationalem Recht zukommen soll, gesehen.70 Diese Reichweite kann der EMRK indessen nicht zugesprochen werden. Das Bundesverfassungsgericht hat die Pflicht der staatlichen Stellen, die EMRK zu gewährleisten und nationales Recht an ihren Vorgaben auszulegen, soweit das nationale Recht mit Aus- und Abwägungsspielräumen dies ermöglicht, anerkannt.71 Denn mit dem Beitritt des Mitgliedstaates als Vertragsstaat der EMRK bindet dieser sich gem. Art. 1 EMRK unmittelbar an die EMRK. Als völkerrechtliche Vereinbarung rangiert sie unter dem Primärrecht der EU. Ihr kommt als völkerrechtlicher 64

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 4, Rn. 92. Gersdorf, Legitimation, S. 61. 66 Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Kap. 18, Rn. 95. 67 Bullinger, in: FS 50 Jahre BVerfG, Bd. 2, S. 193 (217); Schoch, JZ 2002, S. 798 (803); ders., in: VVDStRL 57, S. 158 (193 f.); Gersdorf, AöR 1994, S. 400 (416); Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 20. 68 Goulanski, Gutachten C zum 64. Deutschen Juristentag, S. 38; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5 Rn. 25. 69 Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 32. 70 Gersdorf, Legitimation, S. 64; Stürner, AfP 2005, S. 213 (219 f.). 71 BVerfGE 111, 307, 317 ff, 324 ff.; Gersdorf, Legitimation, S. 63 f. 65

C. EMRK

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Vertrag eine Zwitterstellung zwischen Primärrecht und Sekundärrecht zu.72 Durch den Beitritt wird ihre hierarchische Stellung innerhalb des Normengefüges des Unionsrechts von einer schlichten Rechtserkenntnisquelle zu einer Rechtsquelle aufgewertet.73 Zwar ist die EU mit dem Lissabon-Vertrag der Europäischen Menschenrechtskonvention beigetreten. Die EMRK gelangt mit dem Beitritt neben der Grundrechtecharta zur Anwendung, und über Art. 6 Abs. 2 EU-Vertrag wird eine Verbürgung für Art. 10 Abs. 2 EMRK erlangt. Allerdings wird, überwiegend zu Recht, dem in Art. 10 Abs. 2 EMRK enthaltenen, individuell und abwehrrechtlich verstandenen Menschenrecht ein bestimmender Einfluss auf das grundgesetzliche Kommunikationsgrundrecht abgesprochen.74 Art. 6 Abs. 2 Satz 2 AEUV unterstreicht ausdrücklich, dass der Beitritt den Zuständigkeitsbereich der EU nicht erweitert.75 Ihre Schutzreichweite ist im Vergleich zur Grundrechtecharta mit dem Beitritt insofern weiter ausgebildet worden, als dass der Rechtsweg zum EGMR auch unmittelbar gegen Akte der Union eröffnet ist.76 Daneben haben die öffentlichen Stellen den Entscheidungen der Straßburger Richter Folge zu leisten. Einerseits ist theoretisch selbst das Bundesverfassungsgericht als öffentliche Stelle an die EMRK gebunden und unterliegt der Nachprüfbarkeit seiner Entscheidungen durch das EGMR,77 zumal das Bundesverfassungsgericht die Urteile des EGMR bei seiner Erkenntniserlangung zumindest berücksichtigt.78 Nichtsdestotrotz erscheint es nach derzeitigem Erkenntnisstand problematisch, der EMRK innerhalb der Gesetzeshierarchie eine die nationale Verfassung prägende Stellung einzuräumen, die über die eines völkerrechtsfreundlichen Verhaltens hinausgeht.79 Der Beitritt der EU und der BRD zur EMRK ändert an der Interpretation der Normenhierarchie nichts. Die EMRK, und mit ihr Art. 10 Abs. 1 EMRK, besitzt durch Transformation in innerstaatliches Recht, durch Bundesgesetz gem. Art. 59 Abs. 2 GG, lediglich einfachen Gesetzesrang. Art. 10 Abs. 1 EMRK ist somit als einfaches Bundesrecht an Art. 5 Abs. 1 GG zu messen und besitzt keinen nationalen Verfassungsrang in der BRD.80 Der EMRK und der Rechtsprechung des 72

Steiner, in: FS Bethge, S. 653 ff. (659 ff.); Gersdorf, Legitimation, S. 63. Jarass, in: ChGr, Einl., Rn. 44. 74 Rossen-Stadtfeld, Audiovisuelle Bewegtbildangebote, S. 71. 75 Jarass, in: ChGr, Einl., Rn. 44 f. 76 Jarass, in: ChGr, Einl., Rn. 44. 77 Oeter, in: VVStRL 66, S. 361 (367 ff.). 78 BVerfGE 111, 307, 322 f.; Steiner, in: FS Bethge, S. 653 (665). 79 Stürner, AfP 2005, S. 213 (219 f.). 80 BVerfGE 74, 358, 370, Rn. 39; 111, 307, Rn. 32; 120, 180, 220 f., Rn. 52; Dürig, in: M/D, Art. 31, Rn. 60; Bullinger, in: FS 50 Jahre BVerfG, S. 193 (216 f.); Stender-Vorwachs, Staatsferne und Gruppenferne, S. 59; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 29; Stürner, AfP 2005, S. 213 (219). 73

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2. Teil, 1. Kap.: Die europäische Rundfunkfreiheit

EMRG wächst Bedeutung als Rechtsquelle bei der Auslegung von nationalem Verfassungsrecht zu.81 Entgegen ihrem formellen Rang als einfaches Bundesrecht dienen die Gewährleistungen der Konvention und die Rechtsprechung des EMRG für das Bundesverfassungsgericht weiterhin als Rechtsquelle zur Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten.82 Der Beitritt erhöht die Bedeutung der EMRK für das Unionsrecht, wie bereits erwähnt, von einer Erkenntnisquelle hin zu einer Rechtsquelle. Damit transferiert sie als völkerrechtliche Konvention zu einem Bestandteil des Unionsrechts unterhalb des Primärrechts.83 Ihre Grenzen als Auslegungshilfe erfährt sie, wenn ihre Zuhilfenahme zu einer Einschränkung und Minderung des Grundrechtschutzes führt84, denn den nationalen Gerichten steht, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EMRG, ein eigenständiger Beurteilungsspielraum für die Auslegung nationalen Verfassungsrechts an den Vorgaben der EMRK weiterhin zu.85 Abgesehen von dem zu wahrenden grundrechtlichen Schutzniveau, das die Rechte der Bürger aus der Verfassung und der EMRK vor einem Absinken sichert, erscheint das Einflusspotenzial des EU-Rechts auf die richterrechtliche Ausformung der Rundfunkfreiheit sich zu einer prinzipiellen dogmatischen Glaubensfrage zu entwickeln, die mit einem kompetenzrechtlichen Kräftemessen der EU und des Mitgliedstaates angereichert wird und deren abschließende Klärung abzuwarten bleibt.

D. AVMD-Richtlinie Es ist zweifelhaft, ob die EU tatsächlich auf den grundgesetzlichen Rundfunkbegriff und den Gewährleistungsgehalt des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG kompetenzrechtlich einwirken kann, denn sie besitzt selbst keine ausdrückliche primärrechtliche Ermächtigung zur Erlangung einer gemeinschaftsrechtlichen Medienkompetenz. Diese stünde ihr lediglich zu, soweit ihr im Rahmen des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung durch die Verträge eine entsprechende Kompetenz zur Rechtssetzung verliehen worden wäre.86 Das Bundesverfassungsgericht hält, soweit ersichtlich, an seinem im Solange-IIBeschluss formulierten Vorbehalt des unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutzes

81 BVerfGE 74, 358, 370, Rn. 39; 111, 307, Rn. 32; 120, 180, 220 f., Rn. 52; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art 25, Rn. 10; Gersdorf, Legitimation, S. 63 f. 82 Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 19. 83 Jarass, in: ChGr, Einl., Rn. 45. 84 BVerfGE 74, 358, 370, Rn. 39; 111, 307, Rn. 32; 120, 180, 220 f., Rn. 52; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art 25, Rn. 10. 85 BVerfGE 120, 180, 208, Rn. 71; EGMR, NJW 2009, 971, 974 f., Rn. 77 ff. 86 Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, § 2, RStV, Rn. 5.

D. AVMD-Richtlinie

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fest.87 Dem wirtschaftsrechtlichen Verständnis der Kommissariate und der Generaldirektion Wettbewerb bei der Auslegung des EU-Primärrechts, die teilweise durch die Rechtsprechung des EuGH gestützt wird, indem der Rundfunk dem Binnenmarktprogramm sowie der Dienstleistungsfreiheit unterfällt, werden durch die AVMD-Richtlinie Grenzen gesetzt.88 Durch die Revision der Fernsehrichtlinie wurde der Anwendungsbereich der ehemaligen Richtlinie mit der AVMD-RL erweitert. Die Fernseh-Richtlinie (89/552/ EWG) wurde mittels der Änderungsrichtlinie 2007/65/EG vom 11. 12. 2007 nach 1997 zum zweiten Mal geändert und ist am 19. 12. 2007 in Kraft getreten. Durch die Revision der Fernsehrichtlinie wurde der Anwendungsbereich der ehemaligen Richtlinie mit der AVMD-RL89 erweitert. Bereits die jeweiligen Bezeichnungen der beiden Richtlinien deuten die unterschiedlichen Ausrichtungen der Richtlinien an.90 Die AVMD-RL spiegelt das Bemühen des Gesetzgebers wider, den Rechtsrahmen der Richtlinie an die fortschreitende Digitalisierung, die konvergierenden Märkten und das sich im Wandel befindende Nutzerverhalten anzugleichen. Die Übertragungsart der Signale soll dabei kein Unterscheidungsmerkmal für die Regulierung gleicher Dienste sein, d. h. es soll eine plattformunabhängige Regelung für gleiche Dienste geschaffen werden, die somit nicht mehr von der Wahl des Endgerätes abhängen soll.91 Diesem Ziel folgend, sollen bestehende Wettbewerbsnachteile zwischen Fernsehdiensten und Mediendiensten beseitigt werden.92 Während die Fernsehrichtlinie gemäß Art. 1 Abs. 1 ausschließlich für Fernsehsendungen, d. h. den klassischen Programmrundfunk, Geltung beanspruchte, gilt die AVMD-RL für jegliche audiovisuelle Mediendienste. Der Begriff „audiovisuell“ wird im ersten Kapitel der Begriffsbestimmungen der Richtlinie nicht definiert. Erwägungsgrund 22 und 16 verdeutlichen ein meinungsrelevantes Verständnis, das diesem Begriff nach dem Willen des Gesetzgebers zuteil kommen soll. Demnach werden bewegte Bilder mit oder ohne Ton als audiovisuell bezeichnet, die als Massenkommunikationsmedium für den Empfang von einem wesentlichen Teil der Allgemeinheit bestimmt sind und die bei diesen eine deutliche Wirkung herbeiführen. Ein audiovisueller Mediendienst wird nach Art. 1 lit. a AVMD-RL definiert als eine Dienstleistung i.S.v. Art. 56/57 AEUV, für die ein Mediendiensteanbieter die redaktionelle Verantwortung trägt und deren Hauptzweck die Bereitstellung von Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung der allgemeinen Öffentlichkeit über elektronische Kommunikationsnetze i.S.v. Art. 2 lit. a der RL 2002/21/ 87

BVerfGE 102, 147, 164, 89, 155, 174 f. St. Rspr. EuGH Rs. 155/73 (Sacchi), Slg. 1974, 409, 428; EuGH MMR 2005, 517, 518 ff. 89 Richtlinie 2010/13/EU v. 10. 3. 2010. 90 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, B 4, Rn. 64. 91 Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, RStV, § 2 Rn. 10; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/ Stettner/Cole, B 4, Rn. 64. 92 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, B 4, Rn. 61. 88

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2. Teil, 1. Kap.: Die europäische Rundfunkfreiheit

EG ist. Von der Begrifflichkeit „audiovisuelle Mediendienste“ werden sowohl Fernsehprogramme, audiovisuelle Abrufmediendienste und audiovisuelle Kommunikation erfasst.93 Dabei unterscheidet die AVMD-RL zwischen linearen Diensten, Art. 1. lit. e AVMD-RL, und nicht-linearen Angeboten, Art. 1 lit. G AVMD-RL. Als linearer Dienst wird das Fernsehprogramm in Art. 1 lit. g AVMD-RL definiert. Die Richtlinie versteht darunter einen linearen audiovisuellen Mediendienst, der von einem Mediendiensteanbieter für den zeitgleichen Empfang von Sendungen auf der Grundlage eines Sendeplans bereitgestellt wird. Unter diesen Dienst fällt somit der klassische Fernsehprogrammrundfunk, der durch das Zurverfügungstellen eines festen Programms für die Allgemeinheit durch den Veranstalter geprägt ist und bei dem den Rezipienten nur die Wahl des An- bzw. Ausschaltens überlassen wird. Den Fernsehprogrammen im Sinne von Art. 1 lit. G AVMD-RL werden gemäß Erwägungsgrund 20, Live Streaming, Webcasting und Near-video-on-demand zugerechnet. Video-on-Demand-Dienste sollen nicht davon erfasst werden.94 Nach dem Prinzip der abgestuften Regulierung unterliegen sie, unter Ausschluss der Ausnahme der Sonderbestimmungen für die audiovisuellen Mediendienste auf Abruf, den Bestimmungen der Richtlinie. Ein audiovisueller Mediendienst auf Abruf, d. h. ein nichtlinearer audiovisueller Mediendienst, wird in Art. 1 Abs. 1 lit. a AVMD-RL als ein audiovisueller Mediendienst bezeichnet, der von einem Mediendiensteanbieter für den Empfang, zu dem vom Nutzer gewählten Zeitpunkt und auf dessen individuellen Abruf hin, aus einem vom Mediendiensteanbieter festgelegten Programmkatalog bereitgestellt wird. Hierunter fallen klassische Video-on-Demand-Dienste. Lediglich die allgemeinen Bestimmungen der Art. 5 bis Art. 11 AVMD-RL und die Sonderbestimmungen von Art. 12 und Art. 13 AVMD-RL finden auf diese Dienste Anwendung. Diejenigen Dienste, die keine Ähnlichkeit zum Fernsehen aufweisen und nicht schwerpunktmäßig Sendungen für die Allgemeinheit bereithalten, werden von der AVMD-RL gem. Art. 1 lit. a AVMD-RL i.V.m. Erwägungsgrund 17 nicht erfasst. Dies führt dazu, dass elektronische Zeitungen und Zeitschriften gem. Erwägungsgrund 21 aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie herausfallen. Private Korrespondenz, Glücksspiele, und selbst Homepages, deren Inhalte durch audiovisuelle Dienste lediglich ergänzt werden, fallen nach Erwägungsgrund 18 nicht unter den Anwendungsbereich der Richtlinie.95 Der Hörfunk wird von der AVMD-Richtlinie nicht berücksichtigt. Des Weiteren enthält die Richtlinie auch keine weiteren Regelungen zum Presserecht. Dies liegt schon darin begründet, dass der EG in den Gründungsverträgen keine Regelungs-

93 94 95

Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, RStV, § 2, Rn. 9a. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, B 4, Rn. 64. Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, RStV, § 2, Rn. 10.

A. Die Rundfunkfreiheit des Grundgesetztes

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kompetenz für diesen Bereich zugewiesen wurde und sie diesen bereits wegen des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung nicht erlangen kann.96 2. Kapitel

Die nationale Rundfunkfreiheit A. Die Rundfunkfreiheit des Grundgesetzes Der Rundfunkbegriff wird maßgeblich von der auf Art. 5 GG gestützten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bestimmt. Mit dem sog. 1. Rundfunkurteil und den darauf folgenden Rundfunkentscheidungen hat das Gericht dem Rundfunkbegriff durch eine umfangreiche Judikatur seine gegenwärtige Kontur verliehen. I. Die dienende Rundfunkfreiheit nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht sieht die Medienordnung und den Rundfunk als einen Bestandteil eines nationalen Kulturguts an. In diesem Kulturgut soll die demokratische Selbstbestimmung des Staates zum Ausdruck kommen. Für Entscheidungen, wie dies beispielsweise für die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Ausgestaltung des Rundfunkbegriffs gelten soll, die für die verfassungsrechtliche Identität eines Mitgliedstaates wesentlich sind, müsse dem souveränen Mitgliedstaat genügend Raum verbleiben, um seine wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Lebensverhältnisse politisch zu gestalten.97 Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG ermächtige den Bund zur Übertragung von Hoheitsrechten. Hieraus könne die Beteiligung an einer politischen Union gestützt werden. Wesentliche Entscheidungen, und hierzu gehört, wie bereits erwähnt, das Medienrecht, müssen dem jeweiligen Mitgliedstaat vorbehalten bleiben. Die Gewährleistung freier und individueller Meinungsbildung wird durch Art. 5 Abs. 1 GG garantiert. Diese Garantie erstreckt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch auf das Rundfunkrecht.98 Abgesehen von der einfachgesetzlichen Bezeichnung einzelner Dienste als Rundfunk sind der verfassungsrechtliche und der einfachgesetzliche Rundfunkbegriff nicht zwingend identisch.99 Das Grundgesetz erwähnt in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 96 Hartstein/Kreile/Ring/Dörr/Stettner/Cole, B4, Rn. 83; Holznagel/Kibele, in: Spindler/ Schuster, RStV, § 2, Rn. 10. 97 BVerfGE 123, 267, 363, Rn. 260. 98 BVerfGE 119, 181, 214; 114, 371, 286; 107, 299, 332; 73, 118, 152; 57, 295, 319. 99 BVerfGE 73, 118, 154; Dörr, in: Symp. Oppermann, S. 121 (123).

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

GG, neben der Presse- und der Filmfreiheit, den Begriff des Rundfunks. Es heißt dort, dass die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk gewährleistet wird. Was unter Rundfunk zu verstehen ist, wird nicht weiter ausgeführt. Der Verfassungsgesetzgeber setzt den Begriff vielmehr voraus.100 Vor dem Hintergrund des technologischen Wandels im Rundfunkbereich bedingt dies ein dynamisches und offenes Verständnis des Rundfunkbegriffs, der sich den tatsächlichen Gegebenheiten anpasst.101 Eine verbindliche, zeitlose Definition des Rundfunkbegriffs verbietet sich.102 Damit wird die normierende Wirkung der Rundfunkfreiheit bewahrt, die nicht an eine bestimmte Technik, eine vorgefundene wirtschaftliche oder gesellschaftliche Situation gebunden ist, sondern Veränderungen auf den unterschiedlichen relevanten Ebenen berücksichtigen kann, um das Ziel freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung zu gewährleisten. Demzufolge öffnet sich die Begrifflichkeit sowohl dem klassischen Rundfunk als auch den neuen Medien ihrer jeweiligen Zeit. Vor dem Beginn der Entwurfsverhandlungen zum Grundgesetz wurde der Versuch unternommen, eine Definition des Rundfunkbegriffs zu konzipieren. Danach war für den Rundfunk kennzeichnend, dass der Kommunikationsdienst dazu bestimmt ist, sich an die Allgemeinheit zu richten, dass er Darbietungen aller Art beinhaltet und dass er unter Zuhilfenahme von Fernmeldetechnik verbreitet werden kann.103 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt es für die Einordnung eines Dienstes entscheidend auf seine Wirkung an.104 Seine einfachgesetzliche Bezeichnung kann aufgrund der Normenhierarchie nur ein zeitgeschichtliches Indiz, nicht aber eine verbindliche Interpretation des verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriffs sein. Demnach ist für den verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff nicht entscheidend, ob der Dienst für den gleichzeitigen Abruf durch die Allgemeinheit oder für den zeitunkritischen Zugriff einer beliebigen Öffentlichkeit bestimmt ist oder, ob er linear oder nicht-linear ausgestrahlt wird. Als entscheidend werden die Veranstaltung von Darbietungen und die unbestimmte Vielzahl an Zuschauern und Hörern, die durch Ein- und Ausschalten eine Entscheidung über die Nutzungen der Sendeinhalte (Wort- Ton- und Bildinhalte) treffen, angesehen.105 100

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, § 2, Rn. 9; Dörr, in: Symp. Oppermann, S. 121 (123). 101 BVerfGE 73, 118, 121; 74, 297, 350; v. Coelln, AfP 2008, S. 433 (439); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 100; Michel, ZUM 1998, S. 350 (351). 102 BVerfGE 74, 297, 350 f., Rn. 148 ff.; 83, 238, 302 f., Rn. 416 ff.; Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rn. 90. 103 Brand, Rundfunk i.S.d. Art. 5 GG, S. 37. 104 BVerfGE 74, 297, 350 f, Rn. 148 ff. 105 BVerfGE 74, 297, 350 ff., Rn. 148 ff; 83, 238, 302 ff., Rn. 416 ff; Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 5, Rn. 151; Herzog, in: M/D, Art. 5, Rn. 194 f.; Schemmer, in: Epping/Hillgruber, Art. 5, Rn. 66; a.A. Fechner, in: Stern/Becker, GG, Art. 5, Rn. 128.

A. Die Rundfunkfreiheit des Grundgesetztes

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Aufgrund des Umstandes, dass das Bundesverfassungsgericht die Rundfunkfreiheit im Kern als Programmfreiheit ansieht, betont es deren Relevanz. Danach sei ein Programm eine „auf längere Dauer angelegte, planmäßige und strukturierte Abfolge von Sendungen oder Beiträgen“. Die Gesamtheit der zusammengestellten Inhalte sei meinungsbildend, weshalb sie als eine einheitliche Veranstaltung anzusehen sei.106 Als weiteres wesentliches Kriterium für den Rundfunkbegriff wird die Auswahl an Inhalten angesehen. Der Rezipient sei überfordert, die Flut an Informationen zu kanalisieren, weshalb die Auswahl und Filterung von Inhalten durch den Veranstalter eine dem Medium zukommende, vertrauensbildende Aufgabe sei, die durch die dem Rundfunk zukommende Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft ihre besondere Wirkungskraft entfalte.107 In Abgrenzung zur Fernmeldeanlage und zur Presse- und Filmfreiheit zeichnet den Rundfunk traditionell die elektromagnetische, drahtlose oder kabelgebundene Verbreitungsform des Programms aus.108 Dabei ist die Art und Weise der physikalischen Übertragung, d. h. das speziell verwendete technische Verfahren, für den verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff nicht entscheidend, solange eine gewisse räumliche Distanz zum Rezipienten überwunden wird.109 Dieses bislang verwendete Abgrenzungskriterium wird zunehmend in Zweifel gezogen, weil die Presse ihre Ausgaben längst nicht mehr nur als textbasierte Printprodukte, sondern als Wort-, Ton- und Bildkombinationen über elektromagnetische Schwingungen online verbreitet. Sie wird im Gegensatz zum Rundfunk nicht reguliert, sondern obliegt lediglich einer kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht. Es ist deshalb diskussionswürdig, ob dieses Verfassungsverständnis mit dem entwicklungsoffenen Begriff des Rundfunks noch vereinbar ist.110 Entscheidend wird es sein, auf die Trias von Aktualität, Breitenwirkung und Suggestivkraft abzustellen, weil sich mit Hilfe des Begriffstrios die Meinungsbildungskraft auf unterschiedlichen Ebenen abbilden lässt.111 Hiernach können nahezu jegliche elektronische Dienste für die Allgemeinheit, wie beispielsweise Video-onDemand, Near-Video-on-Demand, Teleshopping, Elektronische Programmführer, IP-TV, Web-TV und Handy-TV dem verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff zugeordnet werden. Ob auch das Internet als solches zum Rundfunkbegriff gehört, kann aussichtsreich bestritten werden, da zwischen der Übertragungstechnik und den Anwendungen 106

BVerfGE 31, 314, 326, Rn. 29. BVerfGE 114, 371, 387, Rn. 61; 103, 44, 74, Rn. 95; 90, 60, 87, Rn. 144. 108 BVerfGE 12, 205, 226, Rn. 81; Frank/Meyerholt, Online Rundfunk, S. 366 (371); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 99; Fink, in: Spindler/Schuster, Allgemeines C, Rn. 38. 109 BVerfGE 73, 118, 154, Rn. 145 ff.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, § 2, Rn. 9, 14; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 36. 110 Fechner, in: Stern/Becker, GG, Art. 5, Rn. 128. 111 Fechner, in: Stern/Becker, GG, Art. 5, Rn. 129; Schütz, MMR 2009, S. 228 (230 f.). 107

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

unterschieden werden muss. Letztlich kann die Frage unbeantwortet bleiben, weil sie nur die Beurteilung einer Momentaufnahme beinhalten würde. An den Inhalt des Programms werden keine besonderen Vorgaben für die Bejahung des verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriffs gestellt. Zwar wird teilweise der Sportberichterstattung der Informationswert abgesprochen, da sie ausschließlich unterhaltende Züge beinhalten soll.112 Für Andere überwiegt hingegen die informierende Komponente bei Sportübertragungen gegenüber den unterhaltenden Faktoren.113 Entscheidend ist dies allerdings nicht. Trotz der unterschiedlichen Auffassungen wird man beiden Programmkategorien, d. h. der Unterhaltung oder/ und der Information, eine Meinungsrelevanz zusprechen können. Zum einen ist der Rundfunk auch Faktor für die Meinungsbildung. Zum anderen wird auf die identitäts- und orientierungsstiftende Wirkung des Sports und seiner Austragungsveranstaltungen verwiesen.114 Es kann davon ausgegangen werden, dass beispielsweise beliebte Sportarten wie der Fußball politische und gesellschaftliche Bedeutung besitzen. Ein Blick auf den internationalen Fussball-Transfermarkt untermauert diese Erkenntnis. Finanzieller, sportlicher und persönlicher Bedenken zum Trotz wurde Anfang des Jahres 2013 der italienische Stürmerstar Mario Balotteli, der die italienische Fußbalnationalmannschaft bei der Europa Meisterschaft 2012 fast im Alleingang gegen die deutsche Auswahl in das Endspiel schoss, von dem Präsidenten des Fußballvereins AC Mailand für 20 Millionen Euro Ablösesumme von dem britischen Fußballverein Manchester City gekauft. Als Hintergrund für diesen Transfer wurde die Not des Präsidenten des italienischen Spitzenvereins, Silvio Berlusconi, bewertet, der im Wahlkampf noch weitere Wählerstimmen benötigte. Dabei wird erfolgversprechenden, guten, medienwirksamen Popularnachrichten ein Wählerpotential zugeschrieben. Vor fünf Jahren hatte das damalige Staatsoberhaupt Italiens dieselbe Strategie bereits angewendet und unmittelbar vor der Wahl einen brasilianischen Ballkünstler für seine Mannschaft erworben. Mit diesem Schachzug soll er mindestens 2 % weitere Stimmanteile gut gemacht haben.115 Mit der Frage nach dem verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff ist die dogmatische Einordnung der Rundfunkfreiheit eng verzahnt. Denn die Frage, ob ein Dienst als Rundfunk im verfassungsrechtlichen Sinne zu verstehen ist, beantwortet für sich noch nicht die Frage, unter welche einfachgesetzliche Regelung er zu subsumieren ist bzw. welche einfachgesetzlichen Regelungen zu entwerfen sind. Dies hängt wiederum davon ab, wie man die Rundfunkfreiheit verfassungsrechtlich interpretiert.

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Papier, AfP 1989, S. 510 (513 ff.); Ricker/Becker, ZUM 1988, S. 311 (316 f.). Ulmer/Lerche, Kurzberichterstattung im Fernsehen, S. 41 (62); Ladeur, GRUR 1989, S. 885 (886 ff.). 114 Holznagel, epd Medien, 12/2012, S. 2 (3). 115 Schönau, „Ein Stürmer für den Präsidenten“, SZ v. 31. 1. 2013, Nr. 26, S. 33, Sport. 113

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1. Die Rechtsfigur einer dienenden Freiheit Aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG leitet das Bundesverfassungsgericht sein Verständnis der Rundfunkfreiheit als eine der freien, individuellen und öffentlichen Meinungsbildung dienenden Freiheit ab. Es charakterisiert die Rundfunkfreiheit als ein vorwiegend objektives Verfassungsrecht, welches unter dem Einsatz moderner Massenkommunikationsmittel für eine funktionstüchtige Demokratie unentbehrlich sei.116 Hierbei sei der Rundfunk zum einen Medium der Meinungsbildung und zum anderen übernehme er die Aufgabe eines Faktors für den Meinungsbildungsprozess. Als Medium des Meinungsbildungsprozesses eröffne er den gesellschaftlichen Gruppen und Kräften die Möglichkeit, auf Grundlage der grundgesetzlichen Garantien der Meinungsäußerungs-, Meinungsverbreitungs- und Informationsfreiheit, ihre Ansichten und Informationen zu verbreiten. Als Faktor des Meinungsbildungsprozesses reguliere er diesen, indem er die auszustrahlenden Inhalte, die Art, den Umfang und den Zeitpunkt bestimme.117 Das Gericht stellt diese beiden genannten Gruppen nahezu auf eine Ebene, indem es feststellte, dass „der Rundfunk mehr als nur ein „Medium“ der öffentlichen Meinungsbildung“ sei, sondern „ein eminenter „Faktor“ der öffentlichen Meinungsbildung“.118 Als Ergänzungs- und Verstärkungsmedium für die Meinungsbildung übernehme die Rundfunkfreiheit die Aufgabe, freie und umfassende Meinungsbildung durch den Rundfunk zu gewährleisten.119 Unter Einbeziehung der Erkenntnisse aus dem Lüth-Urteil reihe sich die Rundfunkfreiheit insofern in die Gruppe der klassischen Freiheitsrechte ein, die einen individuellen Abwehranspruch gegen staatliches Handeln verleihen. Hierin erschöpfe sich die Rundfunkfreiheit jedoch nicht. Zur Sicherstellung eines freien Rundfunks, der von unmittelbarer oder mittelbarer staatlicher Beherrschung geschützt sei, sowie einer freien und umfassenden Meinungsbildung, bedürfe es einer dem Gesetzesvorbehalt unterliegenden positiven Ordnung, die die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in größtmöglicher Breite und Vollständigkeit zum Ausdruck bringe.120 Die primär dem Gesetzgeber obliegende Konkretisierung der Rundfunkfreiheit nehme dieser mit seinen Ausgestaltungs- und Eingriffsgesetzen wahr. Mit der gesetzlichen Ausgestaltung der Rundfunkordnung solle keine Verkürzung oder Beschränkung derselben verbunden sein. Vielmehr werde der Gesetzgeber als Garant der Rundfunkfreiheit tätig, die einer gesetzlichen konstituierenden Hand bedürfe.121 116 BVerfGE 12, 205, 260, Rn. 179 ff.; 31,314, 325 f, Rn. 29 f.;57, 295 f., Rn. 102 ff.; 90, 60, 88 f., Rn. 146 f. 117 BVerfGE 12, 205, 260, Rn. 179 ff. 118 BVerfGE 12, 205, 260, Rn. 179. 119 BVerfGE 57, 295, 320, Rn. 102. 120 BVerfGE 12, 205, 263, Rn. 183; 57, 295, 320 f, Rn. 104 f. 121 BVerfGE 90, 60, 88 f., Rn. 146 f.; Hoffmann-Riem, Rundfunkfreiheit durch Rundfunkorganisation, S. 35.

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Als Menschenrecht, das die Meinungsäußerungs-, Meinungsverbreitungs- und Informationsfreiheit umfasse, gewährleiste Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ein subjektives Recht. Allerdings bilden die Grundrechte des Grundgesetzes bereits eine objektive und subjektive Werteordnung, weshalb die objektiven und subjektiven Elemente der Rundfunkfreiheit sich gegenseitig bedingen und stützen sollen.122 Als Konsequenz werde der subjektive Anteil der Rundfunkfreiheit von ihrem objektiven Gehalt überlagert, wenn es um die Entfaltung der freien und individuellen Selbstentfaltung gehe,123 denn die Rundfunkfreiheit bedürfe wegen ihres Gewichts für die Meinungsbildung einer vorwiegend objektiven Interpretation, die primär auf die Gewährleistung freier, individueller und öffentlicher Meinungsbildung gerichtet sei, um die strukturellen Defizite auszugleichen.124 Sie sei keine natürliche Freiheit.125 Stellte das Bundesverfassungsgericht in seinen ersten Rundfunkentscheidungen für die Herleitung der vorwiegend objektiv zu verstehenden Rundfunkfreiheit primär auf das Marktversagen im Rundfunkmarkt ab, betonte es mit der Verbesserung der technischen und finanziellen Voraussetzungen für die Verbreitung von Rundfunk zunehmend die herausragende Machtstellung des Rundfunks bei der Meinungsbildung. Hiernach sei das Massenmedium Rundfunk für die Demokratie schlechthin konstituierend, weshalb ihm aufgrund seiner Sonderrolle eine besondere Verantwortung gegenüber der Gesellschaft zukomme.126 Insbesondere seine gesellschaftliche Breitenwirkung, seine Aktualität und seine Suggestivkraft begründen die besondere Bedeutung des Rundfunks für den Kommunikationsprozess.127 Der Rundfunkveranstalter fasse die nahezu unendliche Fülle von täglichen Informationen und Meinungen zusammen, komprimiere diese und stelle dem Rezipienten eine Auswahl an Inhalten als Produkt zur Verfügung. Dieser Prozess fördere und diene der individuellen Meinungsbildung.128 Hierin sei zugleich auch seine primäre Bedeutung zu sehen, weshalb die subjektive Komponente der Rundfunkfreiheit, die letztlich zu einer Rundfunkveranstalterfreiheit führen würde, von der objektiven Komponente einer stetigen Funktion der Rundfunkfreiheit für die Meinungsbildung überlagert werde.129 Zwar sei es durchaus möglich, dass es zu einem begrenzten Markt der Meinungsvielfalt, vergleichbar mit der Situation bei den überregionalen Tageszeitungen, 122 BVerfGE 2, 1, 12, Rn. 37; 5, 85, 134 ff., Rn. 239 ff., 197 ff., Rn. 515 ff.; 6, 32, 40 f.; Rn. 32 ff; 7, 198, 204 f., Rn. 25 ff.; 57, 295, 319 f., Rn. 101 f. 123 Hoffmann-Riem, Rundfunkfreiheit durch Rundfunkorganisation, S. 15 ff. 124 BVerfGE 12, 205, 259 f., Rn. 177 f.; 31, 314, 325 f, Rn. 29 ff. ; 90, 60, 88, Rn. 146 ff.; Degenhardt, in: BK-GG, Art. 5 Rn. 629; Thum, DÖV 2008, S. 653 (654); Hoffmann-Riem, Rundfunkfreiheit durch Rundfunkorganisation, S. 15 ff. 125 BVerfGE 95, 220, 237, Rn. 67. 126 BVerfGE 57, 295, 319 f., Rn. 100 ff.; 90, 60, 87, Rn. 144 ff.; 97, 228, 256, Rn. 106 ff.; 103, 44, 74., Rn. 94 ff. 127 BVerfGE 103, 44, 74, Rn. 95; 90, 60, 87 f., Rn. 144 ff. 128 BVerfGE 103, 44, 74, Rn. 95 ff. 129 BVerfGE 87, 181, 198, Rn. 69 ff.; 83, 238, 296, Rn. 399 ff.

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kommen könne, allerdings sei die Gefahr des Versagens des „Meinungsmarktes“, durch fehlende Reflexion der bestehenden Meinungen, einer Meinungskonzentration und einseitiger Einflussnahme auf die öffentliche Meinung groß und aufgrund erschwerter Behebbarkeit von Fehlentwicklungen im Rundfunkbereich besonders gefährlich, weshalb das Bundesverfassungsgericht und weite Teile der Literatur weiterhin an der gesetzlichen Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit festhalten.130 Neben dem objektiven Gehalt der Rundfunkfreiheit, die letztlich dem Ziel der subjektiven Freiheit des Einzelnen dienen soll, hat das Bundesverfassungsgericht dem Rundfunkanbieter auch einen „Grundrechtsbeachtungsanspruch“ bei der Vergabe von Rundfunklizenzen zugebilligt und hiermit die subjektive Seite des Grundrechts gestärkt, die es ihr bereits zu Zeiten des öffentlich-rechtlichen Monopols zugesprochen hatte.131 Wie weit dieser Schutz reicht, hat das Gericht bislang nicht herausarbeiten müssen. Feststehen soll, dass der subjektive Gehalt des Grundrechts das objektive Element nicht überlagert. Ansonsten müsste das Bundesverfassungsgericht seine Rechtsfigur der dienenden Freiheit aufgeben. Um diesen Zielen gerecht zu werden, bedarf es Sicherungsvorkehrungen, um eine einseitige Einflussnahme auf den Rundfunk zu verhindern. Insbesondere die traumatischen Erfahrungen während der Herrschaft der Nationalsozialisten, aber auch die Manipulationen des Rundfunks in der DDR, hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geprägt. Als Ausfluss dieser Prägung ist das Gebot der Staatsferne zu nennen. In Abgrenzung zur Presse, bei der das Bundesverfassungsgericht schon in seinem ersten Rundfunkurteil eine große Anzahl an Anbietern und Meinungen in einem konkurrierenden Pressewesen ausgemacht hatte, sieht das Gericht die Ergreifung besonderer Vorkehrungen zur Verwirklichung und Aufrechterhaltung der Rundfunkfreiheit als notwendig an.132 Es begründete dies zu Zeiten des ausschließlich öffentlich-rechtlich geprägten Rundfunks mit der bestehenden Frequenzknappheit und den hohen finanziellen Aufwendungen zur Veranstaltung von Rundfunkdarbietungen, die zwangsläufig zu einer vergleichsweise kleinen Anbietergruppe führen müsse. Ein marktwirtschaftlicher Wettbewerb sei aufgrund der hohen Einstiegshürden vorerst nicht zu erwarten, weshalb eine positive Ordnung herzustellen sei, um die Auslieferung des Rundfunks an den Staat oder eine gesellschaftliche Gruppe zu verhindern und die erforderliche Meinungsvielfalt zu gewährleisten und abzusichern.133 Später weichte das Gericht die aufgestellten Grundsätze auf und verlagerte seine Begründung, weg von der durch knappe Frequenzen und hohe Kosten begründeten Sondersituation des Rundfunks, hin zu einer schweren Reversibilität von Fehlent130 131 132 133

BVerfGE 57, 295, 322 f., Rn. 109 ff. BVerfGE 97, 298, 310 ff, Rn. 57 ff.; 57, 295, 319 f., Rn. 101 f. BVerfGE 12, 205, 261, Rn. 180. BVerfGE 12, 205, 261 ff, Rn. 180 ff.;31, 314, 326 f., Rn. 30 ff.

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wicklungen auf dem Rundfunkmarkt, wegen seiner Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft.134 Der Rundfunk könne wegen seiner Bedeutung für die Meinungsbildung nicht dem freien Spiel der Marktkräfte ausgesetzt werden, weil einmal eingetretene Fehlentwicklungen, wenn überhaupt, nur schwer wieder rückgängig gemacht werden könnten. Es sei deshalb unbedingt erforderlich, weiterhin an gesetzlichen Vorkehrungsmaßnahmen zur Sicherung der Meinungsvielfalt festzuhalten.135 Bereits vor der Einführung des dualen Rundfunks hat das Gericht angeführt, dass es vorerst erforderlich sei, die Ausgestaltungspflicht des Gesetzgebers beizubehalten, da zumindest die Möglichkeit bestehe, dass sich zukünftig Meinungsvielfalt im privaten Rundfunk entwickeln werde.136 Es stellte fest, dass sich die im ersten Fernsehurteil vorgefundene Situation der Frequenzknappheit entspannt habe und die „neuen Medien“ zukünftig weiter zu einer Verbesserung beitragen werden.137 Mit „neue Medien“ umschrieb der Erste Senat die sich damals etablierende Satellitenübertragung und den Ausbau der Kabelnetze durch die damalige Deutsche Bundespost. Eine Verbesserung der technischen Voraussetzungen für die Übertragung und Verbreitung von Rundfunksignalen konnte das Gericht allerdings im Wesentlichen nur im lokalen Bereich und im Hörfunkbereich konstatieren, für die weitere Frequenzen zur Verfügung stehen würden. Terrestrische Frequenzen seien weiterhin knapp, der Ausbau des Kabelnetzes führe zu Insellösungen und die Investitionskosten für den Anschluss sowohl an das Breitbandnetz als auch an den Satellitenempfang seien hoch, weshalb eine Vollversorgung nicht gegeben sei. Die wirtschaftlichen Bedingungen hatten sich nach den Feststellungen des Gerichts im Vergleich zu der Situation im ersten Fernsehurteil nicht verbessert. Die Einstiegshürden, die Kosten für den Betrieb und die Verbreitung von Programmen, seien weiterhin sehr hoch. Dem stünden nur beschränkte Möglichkeiten einer Finanzierung durch Werbeeinnahmen entgegen, weshalb nur mit zwei bis drei privaten Vollprogrammanbietern im Fernsehbereich zu rechnen sei. Im Hörfunkbereich sei eine vergleichbar bessere ökonomische Situation zu verzeichnen, allerdings bedürfe es auch hier der Erlöse aus Werbeeinnahmen.138 Die finanzielle Belastung der Rezipienten bleibe weiterhin bestehen. In seinen folgenden Entscheidungen stellte das Gericht, ohne weiter auf die Sondersituation im Rundfunkbereich einzugehen, auf das gesetzliche Ausgestaltungserfordernis ab. Es berief sich dabei auf die besondere Bedeutung des Rundfunks im Prozess der Meinungsbildung139 und verwendete im Achten Rundfunkurteil erstmals die Formulierung der Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft des 134 135 136 137 138 139

BVerfGE 57, 295, 322 ff., Rn. 109 ff., 73, 118, 121 ff., Rn. 2 ff. BVerfGE 57, 295, 322 ff., Rn. 109 ff. BVerfGE 57, 295, 323 f., Rn. 110 ff. BVerfGE 73, 118, 121 ff., Rn. 3 ff. BVerfGE 73, 118, 123 f., Rn. 7 ff. BVerfGE 83, 238, 296, Rn. 399 f.

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Rundfunks.140 An dieser Formel hält es sodann fest,141 um im zweiten Gebührenurteil festzustellen, dass die in seiner ständigen Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die gesetzliche Ausgestaltung der Rundfunkordnung zur Sicherung der Rundfunkfreiheit i.S.d. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG durch die Entwicklung von Kommunikationstechnologie und Medienmärkten nicht überholt seien.142 Eine Vermehrung der Übertragungskapazitäten aufgrund des technologischen Fortschritts ändere nichts an dem an den Gesetzgeber gerichteten Ausgestaltungsauftrag. Seine Feststellungen stützte der Senat auf drei Erkenntnisse: Der herausragenden Wirkintensität des Rundfunks, welche er weiterhin mit der Trias aus Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft umschreibt, komme im Zeitalter der Digitalisierung eine zunehmende Bedeutung zu, da sie ein umfangreicheres Angebot, aufgrund einer Dienstedifferenzierung, zur Folge habe. Zudem sei ein Marktversagen im Rundfunkbereich zu beklagen, welches wegen der Erfordernis, die Gunst der Rezipienten zu gewinnen und höhere Werbeeinnahmen zu generieren, zu Vielfaltsdefiziten führe, da es zu einer Orientierung der Inhalte an Massenattraktivität und zu wirklichkeitsverzerrenden Darstellungen komme. Schließlich sei eine Gefährdung der Vielfalt durch das Auftreten neuer Marktteilnehmer, wie Telekommunikationsunternehmen und internationaler Finanzinvestoren zu verzeichnen, die zu einer crossmedialen Verflechtung von Inhalten und Anbietern führe.143 Der erste Senat betonte in seiner Begründung, dass sich die Gefahren für die Vielfalt, im Vergleich zur Situation in Zeiten der Frequenzknappheit, eher noch verschärft als entspannt hätten. Diese Ansicht wird von der Literatur weitgehend getragen.144 2. Analyse der Rundfunkentscheidungen unter besonderer Berücksichtigung der Gebote der Staats- und Gruppenferne Im Folgenden werden die bislang ergangenen Rundfunkentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, die teilweise bereits erwähnt wurden, kurz skizziert und im Besonderen auf ihre Relevanz und ihre Entwicklung zu den Geboten der Staatsund Gruppenferne, der Ausgestaltungsproblematik und der Veranstaltung von Rundfunk im regionalen und lokalen Raum hin untersucht. Dabei wird ein besonderes Augenmerk auf die vom Gericht verwendeten Begrifflichkeiten zu dem Gebot der Staats- und Gruppenferne gelegt, um hieraus weitere inhaltliche Erkenntnisse zu gewinnen. 140

BVerfGE 90, 60, 87, Rn. 144. BVerfGE 103, 44, 74, Rn. 95; 114, 371, 387, Rn. 61. 142 BVerfGE 119, 214 ff., Rn. 115 ff. 143 BVerfGE 114, 371, 387, Rn. 116 ff. 144 Hesse, Rundfunkrecht, 2. Kapitel, Rn. 59 ff. (74 f.); a.A. Scholz, AfP 1995, S. 357 (358 ff.). 141

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a) Deutschland-Fernseh-GmbH In seinem ersten Urteil zur Rundfunkfreiheit hatte das Bundesverfassungsgericht über die Etablierung eines Fernsehsenders durch die Regierung Adenauers zu entscheiden. Es sollte ein regierungsfreundlicher Rundfunksender eingeführt werden. In dieser sog. Deutschland-Fernsehen-GmbH-Entscheidung, die als „Magna Charta der Rundfunkverfassung“ aufgefasst wird,145 untersagten die Richter des Senats die Pläne der Regierung und führten aus, dass die Rundfunkfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zuvörderst als Freiheit der Berichterstattung von staatlicher Einflussnahme zu verstehen sei. In Abgrenzung zur Weimarer Republik, in der die staatliche Überwachung und die Einflussnahme auf den Rundfunk gerade nicht zu einer Sicherung der freien Meinungsäußerung, sondern zu einer Zensur geführt hatte, schließe es Art. 5 GG aus, dass der Staat unmittelbar oder mittelbar einen Rundfunkveranstalter, unabhängig von seiner Rechtsform, beherrscht.146 Die Rundfunkfreiheit fordere eine Freiheit der Berichterstattung von staatlicher und gesellschaftlicher Indienstnahme. Diese könne nur erreicht werden, wenn jegliche gesellschaftlich relevanten Gruppen in den Veranstalterorganen Einfluss erhalten und im Gesamtprogramm zu Wort kommen können. Im Gesamtprogramm müsse ein inhaltliches Mindestmaß an Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitigem Respekt zum Ausdruck kommen.147 Der Rundfunk dürfe als Medium und Faktor, in seinem für die Demokratie essentiellen Prozess der öffentlichen Meinungsbildung, nicht in die Hand gesellschaftlicher Gruppen oder in die Sphäre des Staates fallen. Eine qualitative Unterscheidung zwischen der gesellschaftlichen und der staatlichen Sphäre nahm das Gericht in dem Zusammenhang der Sicherung von Meinungspluralismus und einer Ausgewogenheit des Programms nicht vor. Lediglich eine mittelbare oder unmittelbare Beherrschung eines Rundfunkveranstalters, unabhängig von seiner Rechtsform, solle Art. 5 GG ausschließen.148 Bei einem derartig staats- und gruppenfern institutionalisierten Veranstalter könne auch den Staatsvertretern in den Organen ein angemessener Anteil eingeräumt werden.149 Das Gericht hat somit schon im ersten Rundfunkurteil die Grenzen staatlichen Einflusses skizziert, wonach die Rundfunkfreiheit nicht per se staatsfrei zu gestalten sei, sondern vielmehr sei die beherrschende Einflussnahme des Staates oder sonstiger gesellschaftlicher Gruppen auf den Programmveranstalter mit Art. 5 GG unvereinbar. Der Senat stellte außerdem fest, dass die Deutschland-Fernsehen-GmbH von der BRD als alleinige Gesellschafterin vollständig beherrscht werde. Weder der Grün145 146 147 148 149

Hermann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 52. BVerfGE 12, 205, 232, 234, 263, Rn. 183. BVerfGE 12, 205, 262 f., Rn. 182. BVerfGE 12, 205, 263 f. BVerfGE 12, 205, 263, Rn. 183.

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dungsvertrag, die Gesellschaftssatzung,150 eine unterstellte Unabhängigkeit der Gesellschaftsorgane, insbesondere des Aufsichtsrats und des Intendanten, noch die Einhaltung grundrechtskonformer Grundsätze für die Programmgestaltung könnten einen ausreichenden Schutz vor einer Satzungsänderung bieten.151 Ein der Rundfunkfreiheit gerecht werdender Schutz sei nur kraft Gesetzes zu erzielen. Die Entscheidung enthält keine Begrifflichkeiten wie „Gebot“ oder „Grundsatz“ der Staatsfreiheit, der Staatsferne oder der Gruppenferne. Das Gericht spricht vielmehr von „Staatsfreiheit“ und gesellschaftlichen Gruppen. Hiernach hat das Gericht den Grundsatz der Staatsferne als einen Unterpunkt für die Sicherung einer ausgewogenen Meinungsvielfalt entwickelt.152 b) Mehrwertsteuer-Urteil Im zweiten Rundfunkurteil, dem sog. Mehrwertsteuer-Urteil, stellte das Gericht die Grundrechtsfähigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten fest. In seiner Entscheidung scheint das Gericht das Gebot der Staatsferne restriktiver zu verstehen, indem es zum einen feststellte, dass die Verbreitung von Nachrichten und Darbietungen staatsfrei zu halten sei, und zum anderen spricht das Gericht in der Passage der Urteilsgründe zur Verbreitung von Rundfunkdarbietungen als öffentliche Aufgabe von der Erfordernis, die Verbreitung von Rundfunksendungen kategorisch staatsfrei zu halten.153 Das Gericht verwendet in diesem Zusammenhang die Formulierung „Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks“154. Der Rundfunk müsse als „„Sache der Allgemeinheit“ in voller Unabhängigkeit überparteilich betrieben und von jeder Beeinflussung freigehalten werden.“155 Den Ländern wird von der Verfassung aufgegeben, hierfür verbindliche Normen zu erlassen, die einen staatsfreien Rundfunk ermöglichen und alle relevanten gesellschaftlichen Kräfte beteiligt.156 c) FRAG-Entscheidung Der Senat hatte Anfang der 80er Jahre über die Beschwerde der Freien Rundfunk Aktiengesellschaft in Gründung (FRAG) zu entscheiden, die die Erteilung einer Rundfunklizenz im Saarland begehrte, da dessen damaliges Landesrundfunkgesetz keine gesetzlichen Voraussetzungen für die Veranstaltung privaten Rundfunks vor150 Die Aufgabe der Deutschland-Fernsehen-GmbH lautet gem. § 2 der Gesellschaftssatzung: „… die Veranstaltung von Fernseh-Rundfunksendungen, die den Rundfunkteilnehmern in ganz Deutschland und im Ausland ein umfassendes Bild Deutschlands vermitteln sollen.“ 151 BVerfGE 12, 205, 263 f., Rn. 263 f. 152 Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 24. 153 BVerfGE 31, 314, 325 ff.; 337 ff. 154 BVerfGE 31, 314, 329, Rn. 38. 155 BVerfGE 31, 314, 327, Rn. 33. 156 BVerfGE 31, 314, 329, Rn. 38.

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sah. Das Bundesverfassungsgericht konkretisierte in seinem 3. Fernsehurteil, dem sog. FRAG-Urteil, seine Rundfunkverfassungskonzeption und verwendete zum ersten Mal die Formulierung einer „dienenden Funktion“, die der Rundfunk als Medium und Faktor des verfassungsrechtlich geschützten Prozesses der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung zu gewährleisten habe. Dabei wiederholte das Gericht die im ersten Rundfunkurteil entwickelte Formel eines Rundfunks, der von staatlicher Beherrschung und Einflussnahme freizuhalten sei.157 Den Begriff der Staatsfreiheit verwendete das Gericht in seinen Urteilgründen ein Mal. Der Senat führte hierzu aus, dass die Staatsfreiheit des Rundfunks keine freie und umfassende Meinungsbildung ermögliche. Es bedürfe vielmehr einer positiven Ordnung, die die Rundfunkfreiheit in geeigneter Weise ausgestaltend sichere, um die Meinungs- und Informationsvielfalt in größtmöglicher Breite zum Ausdruck kommen zu lassen.158 Die Karlsruher Richter nehmen den Gesetzgeber dabei in die Pflicht, im Wege der Konzentrationskontrolle der Entstehung vorherrschender Meinungsmacht mit Erlass geeigneter Gesetze nachzukommen. Dabei obliege es ihm schon frühzeitig, etwaigen Gefahren für die Meinungsvielfalt entgegen zu wirken, weil eine bereits eingetretene vorherrschende Meinungsmacht nur unter schweren Anstrengungen – falls dies überhaupt und bedingungslos möglich sei – wieder rückgängig zu machen sei.159 Es sei deshalb erforderlich, den Rundfunk vor einseitiger Beeinflussung durch gesellschaftliche Akteure oder Gruppen zu schützen. Ein unausgewogenes Gesamtprogramm innerhalb der Rundfunklandschaft verfehle das Ziel des Art. 5 Abs. 1 GG.160 Die noch im Mehrwertsteuer-Urteil anklingende Tendenz eines Verständnisses einer staatsfreien Rundfunkordnung lässt sich den Entscheidungsgründen des FRAG-Urteils nicht entnehmen.161 d) Freie-Mitarbeiter-Entscheidung Ausgehend von seiner bereits in der ersten Rundfunkentscheidung entwickelten abwehrechtlichen Maxime, die Rundfunkfreiheit zugunsten der Meinungsvielfalt frei von einseitiger Beherrschung durch staatliche oder gesellschaftliche Gruppen zu halten, konkretisiert der Senat in seiner sog. Freien-Mitarbeiter-Entscheidung die Rundfunkfreiheit als eine Programmfreiheit.162 Hiernach sei die Auswahl, die Einstellung und die Beschäftigung freier Mitarbeiter öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten, die einen aufgabenspezifischen Bezug zu inhaltlichen Fragen der Rundfunksendungen haben, frei von fremden und staatlichen Einflüssen zu halten. 157 158 159 160 161 162

BVerfGE 57, 295, 319 f.; 12, 205, 261 f. BVerfGE 57, 295, 319, Rn. 99 ff. BVerfGE 57, 295, 323. BVerfGE 57, 295, 324. Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 28. BVerfGE 59, 231, 258 f, Rn. 57.

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Etwaige Anhaltspunkte für ein vermeintliches Gebot der Staatsfreiheit lassen sich diesem Beschluss nicht entnehmen, auch wird das Gebot der Staatsferne nicht weiter ausdifferenziert. Der Senat erwähnt den Begriff der Staatsfreiheit lediglich einmal ausdrücklich in den Urteilsgründen. Die Erwähnung nimmt er im Zusammenhang zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde vor und setzt den Begriff in Anführungszeichen.163 In der Freien-Mitarbeiter-Entscheidung bezieht der erste Senat grundlegend Stellung zum Wesenscharakter der Rundfunkfreiheit, wenn er ausführt, dass diese sich nicht nur in dem Verbot staatlicher Einflussnahme auf Auswahl, Inhalt und Ausgestaltung der Programme erschöpfe, sondern jegliche fremde Einflussnahme verbiete.164 In den Urteilsgründen weisen die Richter auf einen entscheidenden Unterschied zwischen der Rundfunk- und der Pressefreiheit hin. Letztere umfasse im Gegensatz zur Rundfunkfreiheit die Freiheit, die Grundrichtung einer Zeitung unbeeinflusst zu bestimmen und zu verwirklichen.165 Dabei spricht das Gericht in diesem abgrenzenden Vergleich von einem „Gebot“, was den Schluss zulässt, dass nach seinem Verständnis hierunter kein lediglich unverbindlicher Wunschzustand, sondern ein konkretes, verbindliches verfassungsrechtliches Ziel zu verstehen ist. e) Rundfunkrat-Beschluss Im Rundfunkrat-Beschluss wiederholt das Bundesverfassungsgericht seine schon im ersten Rundfunk-Urteil ausgearbeitete und in der FRAG-Entscheidung weiter aufgefächerte Auffassung, dass der Rundfunk frei sein muss – sowohl von staatlicher Bevormundung als auch einseitiger anderweitiger Einflussnahme – um die Vielfalt bestehender Meinungen im Rundfunk verlässlich zum Ausdruck zu bringen.166 f) Niedersachsen-Urteil In der sog. Niedersachsen-Entscheidung war die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit des damaligen Niedersächsischen Landesrundfunkgesetzes Gegenstand des Verfahrens. Ausgehend von dem bereits eingeführten dualen Rundfunkwesen stellte der Senat die abweichenden Anforderungen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und des werbefinanzierten Rundfunks für ihren Beitrag zur Sicherung der Meinungsvielfalt dar. Die Richter in Karlsruhe führten zum Gebot der Staatsferne aus, dass staatliche Zulassungs- und Überwachungsentscheidungen keine programmbezogenen Spiel163 164 165 166

BVerfGE 59, 231, 255, Rn. 49. BVerfGE 59, 231, 258, Rn. 57. BVerfGE 59, 231, 258, Rn. 57; 52, 283, 296, Rn. 42. BVerfGE 60, 53, 64 f.

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räume eröffnen dürfen.167 Im Einklang mit den Erkenntnissen aus dem ersten Fernsehurteil stehen die Ausführungen des Senats zu einer personellen Besetzung der Aufsichtsgremien über den privaten Rundfunk. Hierbei sei der Grundsatz der Staatsfreiheit zu beachten, welcher nicht jegliche Einflussnahme des Staates, wohl aber die beherrschende Einflussnahme verbiete. Der Gesetzgeber und die Exekutive seien verfassungsrechtlich gehalten, die Programmfreiheit der Veranstalter vor unmittelbarer und mittelbarer Beeinflussung zu schützen.168 Dies erfordere die Verhinderung subtiler indirekter Einwirkung, mit der sich staatliche Organe Einfluss auf das Programm verschaffen könnten. Unter eine solche Einwirkung falle auch die Ausübung von Druck auf die im Rundfunk Tätigen.169 Für den weiteren Verlauf dieser Arbeit ist ein weiterer wichtiger Punkt zu betonen: Das Gericht stellte fest, dass Gemeinden ein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht der Selbstverwaltung eingeräumt wird, sie aber „als Träger öffentlicher Gewalt ein Stück „Staat““ seien, womit sie als Adressat einer Rundfunkzulassung per se ausscheiden sollen.170 Ob ein derart rigoroser Ausschluss einer Berufung auf die Rundfunkfreiheit für juristische Personen des öffentlichen Rechts ausnahmslos aufrechtzuerhalten sei, ließ der Senat offen. Grundsätzlich sei daran festzuhalten. Ausnahmen könnten sich nur ergeben, soweit die juristische Einrichtung frei von staatlichem Einfluss sei und sie vergleichbare Rechte trage, die denen der Weltanschauungsparteien und der Hochschulen gleichkommen. In seinem Niedersachsen-Urteil nimmt der Senat Stellung zu den erforderlichen Sicherungsmaßnahmen für die Meinungsvielfalt. Grundsätzlich seien bei einer Vielzahl von privaten Rund- und Hörfunkanbietern geringere Vorkehrmaßnahmen erforderlich, da die Anbieterkonkurrenz zu einer Meinungsvielfalt führe. Bei einem alleinigen Anbieter, der wiederum aus einer Anbietergemeinschaft gebildet wird und bei dem durch Satzung oder Vertrag ein vorherrschender Einfluss eines Gesellschafters auf das Programm ausgeschlossen wird, seien diese Maßnahmen auch noch ausreichend. Weitere vielfaltsfördernde Sicherungsmaßnahmen seien bei einem alleinigen Anbieter erforderlich. In Betracht komme etwa die Verpflichtung zur Bildung eines Programmbeirates, dem wirksamer Einfluss auf die Programmgestaltung eingeräumt wird.171 In den Entscheidungsgründen befasste sich der Senat ausführlich mit den Auswirkungen von Verflechtungen zwischen der Presse und dem lokalen Rundfunk auf die Medienlandschaft. Hier seien möglicherweise größere Gefahren für die Meinungsvielfalt zu befürchten als bei horizontalen Vermischungen. In diesem räumlich beschränkten Bereich sollen sich bereits häufig Einzeitungskreise gebildet haben. 167 168 169 170 171

BVerfGE 73, 118, 190 f.; Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 33 f. BVerfGE 73, 118, 182, Rn. 207. BVerfGE 73, 118, 183. BVerfGE 73, 118, 191, Rn. 224. BVerfGE 73, 118, 174 f., Rn. 190.

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Die Karlsruher Richter stellten fest, dass gerade in dem engeren räumlichen Bereich eine Gefahr von Doppelmonopolbildung bestehe.172 Der Senat machte dabei deutlich, dass zum einen der Presse der Zugang zur Rundfunkveranstaltung von Verfassungs wegen nicht verwehrt werde, und zum anderen, dass das Verhältnis zwischen Rundfunk und Presse eine Privilegierung der Presse als Rundfunkveranstalter verfassungsmäßig nicht rechtfertige. Eine „publizistische Gewaltenteilung“ dahingehend, dass Presseunternehmen der Zugang zum Fernsehen versperrt werde, sei nicht richtig. Es bedürfe jedoch einer besonderen verfassungsrechtlichen Obacht für die Gewährleistung freier Meinungsbildung, wenn sich Meinungsmächte des Rundfunks mit solchen der Presse vereinen oder durch eine solche Verbindung erst Meinungsmacht entstehen lassen. Im überregionalen Verbreitungsraum seien hierfür geringere Risiken als im regionalen und lokalen Raum anzunehmen. Im regionalen und lokalen Raum bestünden solche Gefahren vermehrt, weil in diesem Verbreitungsgebiet bei Zeitungen und Zeitschriften häufig Monopolstellungen vorzufinden seien.173 Es falle in die Pflicht des Gesetzgebers, dieser Gefahr in verstärktem Maße normativ Einhalt zu gebieten. Um Konzentrationstendenzen durch lokale und regionale Programme entgegenzuwirken, könne der Gesetzgeber die etwaige Zulieferung oder auch Veranstalter solcher Programme von Unternehmen, die in diesem Bereich mehr als 20 % bestimmter periodisch erscheinenden Druckwerke verbreiten, auf 50 % begrenzen. Gleiches solle gelten für verbundene Unternehmen nach §17 AktG und Unternehmen, die aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise derart zusammenwirken, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein solches Unternehmen ausüben können.174 Die Abwanderungstendenzen der Werbekundschaft von den Printmedien zu den elektrischen Medien seien als verfassungsrechtliche Rechtfertigung für einen kompensierenden Zugang von Pressehäusern zum Rundfunk nicht ausreichend.175 Welche Art und Weise derartige Umschichtungsentwicklungen in der Werbung ausschließlich für bestimmte Zeitungsverleger mit sich brächten, sei nicht erwiesen. Ebenso sei unklar, ob diese Umschichtungen nicht verhindert werden könnten. Im Niedersachsen-Urteil hat der Senat zum ersten Mal den Begriff der Grundversorgung für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk eingeführt und erörtert. Für die Gesamtheit der Bevölkerung müsse gewährleistet werden, dass sie umfassend und in voller Breite informiert werde und die Meinungsvielfalt gesichert sei. Die Grundversorgung weist dabei drei wesentliche Elemente auf: Ein sichergestellter Empfang von Rundfunksendungen, eine qualitative Absicherung des Programms nach dem Programmauftrag und die Sicherung gleichgewichtiger Meinungsvielfalt durch 172 173 174 175

BVerfGE 73, 118, 175 f., Rn. 191 ff. BVerfge 73, 118, 175, Rn. 191. BVerfGE 73, 118, 175, Rn. 191. BVerfGE 73, 118, 193 ff., Rn. 230 ff.

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entsprechende organisatorische und verfahrensrechtliche Vorkehrmaßnahmen, wobei es bei einem breiten Programmangebot der öffentlich-rechtlichen Sender gerechtfertigt sei, weniger strenge inhaltliche Anforderungen an die privaten Sender zu stellen.176 In der Niedersachsen-Entscheidung unterscheidet der erste Senat offenbar nicht zwischen den Begrifflichkeiten „Gebot“ und „Grundsatz“ der Staatsfreiheit. Überwiegend spricht er vom Grundsatz der Staatsfreiheit. An zwei Stellen verwendet er allerdings das Begriffsmerkmal des Gebots der Staatsfreiheit.177 Ein inhaltlich abweichendes Verständnis kann dieser Formulierungsänderung nicht beigemessen werden, weil der Senat seine entwickelte Leitlinie für einen staatsfreien Rundfunk im inhaltlichen Kontext zum Gebot der Staatsferne subsumiert. g) Baden-Württemberg-Beschluss Im sog. Baden-Württemberg-Beschluss verneinte der Senat eine Beschränkung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf die Grundversorgung und bestätigte die Zulässigkeit seiner Tätigkeit auf den lokalen und regionalen Rundfunkmarkt und einer Verwendung der damaligen Techniken.178 In dem Beschluss finden sich keine weiteren Ausführungen des Gerichts zur Ausgestaltung des Gebots der Staatsferne und der Gruppenferne.179 Der Senat stellte lediglich erneut fest, dass der Rundfunk frei von staatlicher Beherrschung und Einflussnahme zu sein habe.180 Bezeichnend ist es, dass der erste Senat zwischen einer Beherrschung des Rundfunks und einer Einflussnahme auf den Rundfunk unterscheidet. Der Beschluss enthält keine weitergehenden Erläuterungen für diese Unterscheidung. Es bestehen deshalb Interpretationsspielräume. Eine inhaltliche Differenzierung kann darin zu sehen sein, dass eine staatliche Beherrschung des Rundfunks nicht zwangsläufig auch zu einer staatlichen Einflussnahme führen muss. Einerseits muss sich die Beherrschung im Programm bemerkbar machen und sich nicht lediglich in einer gesellschaftsrechtlichen Beherrschung erschöpfen. Andererseits kann sich die Rundfunkfreiheit unterhalb einer Beherrschung staatlichen Einflüssen ausgesetzt sehen, die faktisch einer gesellschaftsrechtlichen Beherrschung gleichgestellt werden kann, oder aber es liegt ein Verständnis dahingehend vor, dass eine staatliche Einflussnahme nicht zwingend zu einer verfassungswidrigen staatlichen Beherrschung führe.

176 177 178 179 180

BVerfGE 73, 118, 157 f., Rn. 154 ff. BVerfGE 73, 118, 185, Rn. 213; 191, Rn. 224. BVerfGE 74, 297 ff. BVerfGE 74, 297 ff. BVerfGE 74, 297, 324, Rn. 91.

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Der Senat spricht in seinen Ausführungen zur Rundfunkfreiheit auch von verfassungsrechtlichen Geboten, nämlich der Gewährleistung freier, umfassender und wahrheitsgemäßer Meinungsbildung.181 Die Beschlussgründe sind im vorliegenden Zusammenhang aus einem weiteren Grund wichtig. Der Senat setzte sich in der 5. Rundfunkentscheidung ausführlich mit dem regionalen und lokalen Rundfunk auseinander.182 Das Gericht räumt dem regionalen und lokalen Rundfunk eine wachsende Bedeutung zu, bei dem der Gesetzgeber sicherstellen müsse, dass in ihm die bestehende Meinungsvielfalt des engeren räumlichen Bereichs in der Gesamtheit zum Ausdruck kommt. Die Veranstaltung von Lokal- und Regionalrundfunk gehöre dabei nicht zur Grundversorgung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, soweit der private Rundfunk ein plurales Programm gewährleiste. Die bundes- und landesweiten Programme würden die Belange hinreichend stark berücksichtigen. Der private Rundfunk könne die befürchteten Defizite ausgleichen. Es herrsche somit ein Gleichgewicht zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk. Die politisch, wirtschaftlich und historisch entstandenen individuellen Besonderheiten der jeweiligen Gebiete würden für ein Vollprogramm inhaltlich nicht ausreichen.183 Der Senat kreiert in dem Baden-Württemberg-Beschluss einen besonderen Weg für die Vergabe einer Rundfunkzulassung für lokalen und regionalen privaten Rundfunk. Es sei entscheidend, dass er nicht von einzelnen Kräften, sondern von sämtlichen Vertretern der im begrenzten räumlichen Raum vorzufindenden wesentlichen Meinungsrichtungen getragen werde. Binnenpluralistische Sicherungsmaßnahmen zur Verteidigung der Meinungsvielfalt kämen hierfür in Frage. Die Bildung eines Programmbeirates aus Vertretern der im Verbreitungsgebiet wesentlichen Meinungsrichtung stelle hierfür ein probates organisatorisches Mittel dar. Das Programmschema und die Programmgrundsätze müssten eine ausgewogene Sendung gewährleisten. Sollten solche Maßnahmen bei einem Veranstalter nicht zur erforderlichen Meinungsvielfalt führen, verbliebe nur die Verpflichtungszusage des Veranstalters, Drittsendezeiten in Form eines offenen Kanals einzuräumen, oder in anderer Form eine Ausstrahlung solcher Inhalte zu gewährleisten.184 Das Gericht arbeitet ausdrücklich heraus, dass sich organisatorische Binnenpluralität im Rahmen einer Anbietergemeinschaft herstellen lasse, wenn diese Organisationsform einen vielfaltsfördernden Einfluss auf die Programmgestaltung verspreche und sich somit nicht lediglich in kapitalmäßigen Programmen und meinungsneutralen Beteiligungen verliere. Generell bewerten die Richter eine Erhöhung der Programmanzahl als positiv für die Meinungsvielfalt, da sich die Chancen einer inhaltlichen Programmvielfalt 181 182 183 184

BVerfGE 74, 297, 324, Rn. 91. BVerfGE 74, 297, 325 ff., Rn. 95 ff. BVerfGE 74, 297, 327, Rn. 100. BVerfGE 74, 297, 328 f., Rn. 104 ff.

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verbesserten. Einer Konkurrenz zwischen dem öffentlich-rechtlichen und dem privaten Rundfunk schreiben sie ebenfalls einen vielfaltsfördernden Effekt zu.185 Insbesondere im lokalen und regionalen Raum sei dieser Effekt groß. In der Regel werde nur ein Zeitungsverleger die spezifischen regionalen und lokalen Inhalte in seiner Zeitung aufgreifen, dazu werde unter günstigen Voraussetzungen, so das Bundesverfassungsgericht, noch ein weiteres regionales oder lokales Rundfunkprogramm dazutreten, das nicht von dem lokalen Zeitungsverleger veranstaltet werde. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk verstärke gerade in diesem Bereich den publizistischen Wettbewerb. Ihn davon auszuschließen, bedeute, die Rundfunkfreiheit zu verkürzen.186 Es sei hingegen nicht erforderlich, mehrere öffentlich-rechtliche Programme neben den privaten Programmen anzubieten. Ein solcher Ausschluss sei verfassungsrechtlich unzulässig und nicht von der verfassungsrechtlichen Ausgestaltungsermächtigung des Gesetzgebers getragen, wenn er allein damit begründet werde, dass durch den Ausschluss die Existenzfähigkeit der lokalen Presse gesichert werden solle. Wirtschaftliche Gründe stellten weder eine zulässige rundfunkrechtliche Ausgestaltung, noch eine zulässige Rechtfertigung für eine Beschränkung des publizistischen Wettbewerbs dar. Ein solches Verbot führe schließlich zu einer unzulässigen Beschneidung der Meinungsfreiheit, die schlechthin konstituierend für die freiheitlich demokratische Grundordnung sei.187 In diesem Zusammenhang betont der Senat, dass gerade für den lokalen und regionalen Rundfunk das Argument des wirtschaftlichen, personellen und organisatorischen Vorsprungs des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nicht greife. Allenfalls seien die Regulierung der Werbemärkte und deren wirtschaftliche Vorbedingungen durch den Gesetzgeber verfassungsrechtlich zulässig. Eine derartige Regulierung der Finanzierungsmöglichkeiten über die Werbeeinnahmen dürfe nicht zu einer indirekten Einflussnahme auf die Programmgestaltung oder auf den Inhalt von Programmen haben. Dies sei ein unzulässiger Eingriff in die Rundfunkfreiheit.188 Des Weiteren führt der Senat in diesem Zusammenhang aus, dass Rundfunkgesetze nach Art. 5 Abs. 2 GG zur Sicherung anderer schutzwürdiger Rechtsgüter verfassungsgemäß sein können, soweit sie verhältnismäßig seien. Im zu entscheidenden Fall hatte das Gericht die Einnahmen der Presse und des privaten Rundfunks aus Wirtschaftswerbung als zu schützende Rechtsgüter qualifiziert. Unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes führe ein Ausschluss der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten von den Werbeeinnahmen in der Konsequenz zu einer Anregung des publizistischen Wettbewerbs.

185 186 187 188

BVerfGE 74, 297, 332 f., Rn. 110. BVerfGE 74, 297, 333, Rn. 113. BVerfGE 74, 297, 338, Rn. 122. BVerfGE 74, 297, 342, Rn. 131.

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h) Nordrhein-Westfalen-Urteil Den Anlass für die sog. Nordrhein-Westfalen-Entscheidung bot das sog. ZweiStufen-Modell des nordrhein-westfälischen Gesetzgebers, das eine Betreiber- und eine Veranstaltergesellschaft für die Sicherung der Meinungsvielfalt im lokalen Raum vorsah. Das Gericht bestätigte die Verfassungsmäßigkeit des Modells, verwies auf die Modellfreiheit des Gesetzgebers zur Wahrung der Rundfunkfreiheit und präzisierte die Bestands- und Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Das Bundesverfassungsgericht entwickelte in seinem Urteil seine Rechtsprechung zum abwehrrechtlichen Charakter der Rundfunkfreiheit vor staatlicher Beherrschung und Einflussnahme weiter.189 Das Gericht verlangt zur Sicherung der Rundfunkfreiheit eine positive Ordnung, die gewährleiste, dass der Rundfunk weder dem Staat noch einer gesellschaftlichen Gruppe ausgeliefert werde. Es verdeutlichte dies durch den Ausspruch, dass Rundfunkfreiheit i.S.d. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in erster Linie „Staatsfreiheit der Berichterstattung“ bedeute. Dabei wirke das Gebot der Staatsferne nicht nur auf die Exekutive, sondern, wie im entschiedenen Fall, in gleichem Maße auf die Gesetzgebung ein. Teilweise wird ein Widerspruch in der Argumentationskette des Gerichts gesehen, da die Freiheit des Rundfunks vor beherrschendem staatlichen Einfluss und das Verbot staatlicher Einflussnahme eine in ihrer Intensität abgestufte Qualität besäßen und somit nicht gleichgestellt werden könnten.190 Von einer Gleichstellung kann allerdings keine Rede sein. Im Baden-Württemberg-Beschluss hatte das Gericht bereits zwischen den Terminologien inhaltlich unterschieden. Das Gericht konkretisierte in seinen Gründen die Bedeutung der Staatsfreiheit für den Rundfunk. Hiernach sei der Staat weder selbst Rundfunkveranstalter, noch dürfe er bestimmenden Einfluss auf das Programm der von ihm unabhängigen Veranstalter gewinnen.191 Mit dem Gebot der Staatsferne sei eine staatliche Beteiligung an einem Veranstalter vereinbar und ein staatlicher Einfluss akzeptabel, soweit nur ein beherrschender Einfluss auf den Programmveranstalter verhindert werde. Das Gericht bestätigte die Verfassungsmäßigkeit des Zwei-Stufen-Modells, wonach für den lokalen Rundfunk eine Veranstaltergesellschaft, die für die publizistische Tätigkeit verantwortlich ist, und eine Betreibergesellschaft, die für anfallende wirtschaftlich-technische Fragestellungen gebildet wird, und an der sich die Gemeinde mit einer Minderheitsbeteiligung von bis zu 25 % der Kapital- und Stimmrechtsanteile am lokalen privaten Rundfunk beteiligen darf.192 Das ZweiSäulen-Modell verfolgt dabei drei Zwecke: Erstens soll die Zulassung privaten Rundfunks im lokalen Bereich mit vergleichbaren Vielfaltsanforderungen verbunden 189 190 191 192

BVerfGE 83, 238 ff. Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, 38 f. BVerfGE 83, 238, 330, Rn. 490. BVerfGE 83, 238, 330, Rn. 489.

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werden, wie dies beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk der Fall ist; zweitens soll der im lokalen Bereich erhöhten Gefahr der einseitigen Meinungsmacht durch die lokalen Zeitungsvertreter entgegengetreten werden; und drittens soll die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit der örtlichen Presse mit der Zulassung von werbefinanziertem Lokalfunk nicht gefährdet werden.193 Für die Frage der Staatsbeteiligung am Rundfunk ist im Besonderen die Beteiligung von Vertretern der Kreistage und Räte an den Betriebs- und Veranstaltergemeinschaften erwähnenswert. Das damalige nordrhein-westfälische Rundfunkgesetz erlaubte eine Beteiligung von zwei Vertretern der Kreistage bzw. Räte als Mitglieder der Veranstaltergemeinschaft. Ein bestimmender Einfluss sei bei einer derartigen Beteiligung, ebenso wie bei der Staatsquote in den Rundfunkräten, nicht gegeben.194 Gegen eine Beteiligung der Gemeinden an der Betriebsgesellschaft bestehen nach den Ausführungen des Gerichts noch weniger Bedenken als bei ihrer Beteiligung an der Veranstaltergemeinschaft. Durch die Betriebsgesellschaft werde lediglich eine wirtschaftliche und technische Einwirkung auf das Programm vorgenommen, weshalb ein geringerer verfassungsrechtlicher Maßstab angelegt werden könne. Gemeinden und auch Zeitungsverlegern könne der Zugang eröffnet werden, ohne dass ein Binnenpluralismus innerhalb der Betriebsgesellschaft bestehen muss, wie dies bei Veranstaltergemeinschaften erforderlich sei. Lediglich eine Gefährdung der Rundfunkfreiheit sei auszuschließen, und die Beteiligung müsse sachgerecht sein. Eine direkte programmliche Beteiligung schloss das Gesetz aus, weshalb die inhaltliche Mitwirkung der Kommunen sich in der Miternennung und Mitabberufung des Chefredakteurs erschöpfen soll. Der Senat sah die Minderheitsbeteiligung der Gemeinden offensichtlich als rechtfertigungsbedürftig an. Hierin sei eine verfassungskonforme Rechtfertigung enthalten, um ein Gegengewicht im lokalen Rundfunk vor überwiegend kommerziellen Interessen zu bilden. Es bestätigte seine Rechtsprechung, nach der lokaler wie auch landesweiter Rundfunk grundsätzlich demselben verfassungsrechtlichen Ziel, nämlich der freien individuellen öffentlichen Meinungsbildung, zu dienen habe. Der Gesetzgeber habe bei der zu sichernden Meinungsvielfalt einen weiten Gestaltungsspielraum, den er erst verlasse, wenn die gesetzliche Regelung ungeeignet sei oder gegen zwingende Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verstoße. Dies bedeute außerdem, dass der Gesetzgeber den privaten Rundfunk nicht an Voraussetzungen knüpfen dürfe, die seine Veranstaltung erheblich erschwere oder verhindere. Unter Bezugnahme auf Passagen des Baden-Württemberg-Beschlusses stellte er fest, dass der Gesetzgeber weder an die dortige Gesetzeslösung gebunden sei, noch zwingend eine Konkurrenz zwischen öffentlich-rechtlichen und privaten Veranstaltern im lokalen Bereich bestehen müsse. Das Zwei-Säulen-Modell ver193 194

BVerfGE 83, 238, 325 ff., Rn. 479 ff. BVerfGE 83, 238, 330 f., Rn. 491.

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deutliche vielmehr die verfassungsrechtlich zulässige Modelloffenheit des Rundfunksystems, welche auch gemischt binnenpluralistische Modelle im lokalen Raum vorsehen könne. Des Weiteren ist es erwähnenswert, dass das Gericht im Tenor, Leitsatz 4, Buchstabe c), ausdrücklich die Formulierung „Gebot der Staatsfreiheit“ verwendet und in den Urteilsgründen sowohl die Begrifflichkeit „Gebot“ als auch „Grundsatz“ der Staatsfreiheit nutzt. Dies deutet darauf hin, dass der Senat zwischen den Begrifflichkeiten keine inhaltliche Unterscheidung trifft bzw. getroffen hat und sie als Synonyme verwendet. Die Urteilsbegründung zu Leitsatz 4, Buchstabe c) enthält durchweg die Formulierung „Grundsatz der Staatsfreiheit“. i) Hessen-3-Beschluss Im sog. Hessen-3-Beschluss bestand für das Gericht kein Anlass, auf das Gebot der Staatsferne und der Gruppenferne im Besonderen einzugehen.195 In seinem Beschluss präzisierte es die notwendige Gebührenfinanzierung der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten und deren Art und Weise der Sicherung eines programmautonomen öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Der Senat bestätigte seine ständige Rechtsprechung, wonach es sich bei der Rundfunkfreiheit nicht um ein Grundrecht handelt, das seinem Träger zum Zwecke der Persönlichkeitsentfaltung oder Interessenverfolgung eingeräumt werde, sondern sie diene der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung. Die Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG kann sich deshalb nicht in der Abwehr staatlicher Einflussnahme erschöpfen und sich ansonsten dem Spiel der gesellschaftlichen Kräfte ausgesetzt sehen. Es ist vielmehr eine gesetzliche Ordnung erforderlich, die den dienenden Charakter der Freiheit sichert.196 In seinem Beschluss bestätigte der Senat seine bereits gewonnenen Erkenntnisse, dass regionale Programme der Rundfunkanstalten nicht zur Grundversorgung gehören sollen. In dem Beschluss klingt eine weitere Ausdifferenzierung einer vermeintlichen Gebotenheit von regionalen Programmen an. Bei Rundfunkanstalten, in deren Versorgungsgebiet große oder mehrere Bundesländer liegen, kann regionaler Rundfunk erforderlich sein, um den regionalen Unterschieden und den daraus entspringenden Identifikations- und Informationsbedürfnissen der Bürger gerecht zu werden.197 Ob sie diese Regionen mit inhaltlich landesweit gestalteten Programmen oder mit besonders gestalteten regionalen Programmen versorgen, liege in deren Entscheidungssphäre. Die Frage, ob dies auch für den lokalen Rundfunk gelte, warf der Senat auf, ließ die Antwort aber offen.

195 196 197

BVerfGE 87, 181 ff. BVerfGE 87, 181, 197 f., Rn. 69. BVerfGE 87, 181, 204, Rn. 87.

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j) Rundfunkgebührenurteil I In seinem ersten Rundfunkgebührenurteil stellt das Gericht abermals die Freiheit des Rundfunks vor staatlicher Beeinflussung mittels einer Einflussnahme auf die Höhe oder die Verwendung der Gebühren fest. Um eine den Anforderungen an die Rundfunkfreiheit entsprechende Gebührenfestsetzung zu gewährleisten, sei die Überprüfung der Verwendung nur hinsichtlich der Achtung der Programmautonomie und nur hinsichtlich solcher Fragen zulässig, die die Verantwortung der Gelder im Rahmen der Wirtschaftlichkeit zum Gegenstand haben. Im ersten Rundfunkgebührenurteil nimmt das Gericht Bezug auf sein erstes Rundfunkurteil, indem es daran erinnert, dass der Staat nicht unmittelbar oder mittelbar eine Anstalt oder Gesellschaft eines Rundfunkveranstalters beherrschen dürfe. Hierin erschöpfe sich allerdings nicht der Grundsatz der Staatsfreiheit, sondern es solle jede politische Instrumentalisierung des Rundfunks ausgeschlossen werden.198 Dies führe, wie es im dritten Leitsatz der Entscheidung heißt, dazu, dass die Gebühren nicht zu Zwecken der Programmlenkung oder der Medienpolitik eingesetzt werden dürfen. Es weist, unter Bezugnahme auf das Niedersachsenurteil, darauf hin, dass auch subtilere Mittel indirekter Einwirkungen, mit denen sich staatliche Organe Einfluss auf das Programm verschaffen können oder Druck auf die im Rundfunk Tätigen verschaffen können, auszuschließen seien. Einem naheliegenden absoluten Verbot jeglicher staatlicher Beeinflussung erteilten die Richter hingegen eine Absage. Sie wiesen darauf hin, dass bei der Organisation, Konzessionierung und Vergabe von Übertragungskapazitäten, der Beaufsichtigung und der Finanzierung des Rundfunks durch den Staat diese Gefahren zwar bestehen, eine Einflussnahme dabei möglichst ausgeschlossen sein müsse.199 Der Erste Senat beschränkte sich in seinem Urteil nicht lediglich darauf, vor einer drohenden Indienstnahme des Rundfunks durch den Staat zu warnen. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG entfalte seine Abwehrkräfte nicht nur gegen den Staat, sondern gegen jegliche einseitige Einflussnahme. Rundfunkfreiheit bedeute hiernach eine möglichst weitreichende Ferne zu staatlicher oder einseitiger gesellschaftlicher Machtbeeinflussung.200 Der Senat verwendet nur zu Beginn seiner Urteilsgründe die Formulierung „Grundsatz der Staatsfreiheit“.201 In den Entscheidungsgründen umschreibt er diese Begrifflichkeiten. Läge seinem Verständnis von der Gruppen- und Staatsferne eine Auffassung zugrunde, die dem absoluten Wortsinn der Staatsfreiheit entsprechen soll, wären diese relativierenden Ausführungen nicht erforderlich. Dies bedeutet, dass das Gericht das Begriffspaar „Grundsatz der Staatsfreiheit“ nicht im reinen Wortsinn versteht, sondern den Grundsatz inhaltlich, dem Wortsinn nach, eher als 198 199 200 201

BVerfGE 90, 60, 88 f., Rn. 147 f. BVerfGE 90, 60, 88 f., 148 f.; 73, 118, 183 f. BVerfGE 90, 60, 88, Rn. 146; 12, 205, 262, Rn. 182. BVerfGE 90, 60, 88 f, Rn. 148 f.

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Gruppenferne bzw. Staatsferne auffasst, welcher es an Absolutheit mangelt. Hinsichtlich des Begriffs „Grundsatz“ kann das Verständnis dahin gehen, dass die Betonung auf das Wort „Grundsatz“ gelegt wird, wobei der Versuch gelingt, die inhaltliche Bedeutung von der Begrifflichkeit „im Grunde“ herzuleiten. k) Fernsehrichtlinienurteil Im sog. Fernsehrichtlinienurteil bestand für den zweiten Senat kein Anlass, zur Frage der Staatsferne und der Gruppenferne des Rundfunks direkt Stellung zu beziehen.202 l) DSF-Beschluss Im sog. DSF-Beschluss203 hat der erste Senat im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung der Verfassungsbeschwerde auf die Bedeutung der Meinungsvielfalt im Rundfunk für die individuelle und öffentliche Meinungsbildung hingewiesen. Eine vorbeugende Konzentrationskontrolle sei notwendig, weil insbesondere eine nachträgliche Korrektur einmal eingetretener Fehlentwicklungen gegenüber konzentrierter Meinungsmacht nur schwer realisierbar sei.204 m) Kurzberichterstattungsurteil (extra radio) Der erste Senat weist im sog. Kurzberichterstattungsurteil auf die von Meinungsmonopolen ausgehenden Gefahren für die Meinungsvielfalt hin.205 Die Freiheitsgarantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verlange wegen der festzustellenden Auswahl-, Deutungs- und Aufbereitungsmuster bei medial vermittelten Inhalten nach einer pluralen Informationsvermittlung. Der Senat hatte unmittelbar keinen Anlass Ausführungen zum Gebot der Staatsferne vorzunehmen. Er beschränkt sich in seinem Urteil deshalb auf den Hinweis, dass der Gesetzgeber dafür Sorge zu tragen habe, dass die Rundfunkordnung unbeeinflusst von jeglicher Indienstnahme für außerpublizistische Zwecke politischer oder ökonomischer Natur zu halten sei, um insbesondere die Entstehung vorherrschender Meinungsmacht zu verhindern.206 Ausdrücklich stellte der Senat in seinem Urteil einen Beurteilungsmaßstab für das Erfordernis eines verfassungskonformen Ausgestaltungsgesetzes auf. Hiernach müsse das Gesetz, das die Rundfunkfreiheit ausgestaltet, geeignet sein, das Ziel der 202 203 204 205 206

BVerfGE 92, 203 ff. BVerfGE 95, 163 ff. BVerfGE 95, 163, 172, Rn. 37. BVerfGE 97, 228, 258, Rn. 111 ff. BVerfGE 97, 228, 266 f., Rn. 145 ff.

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Rundfunkfreiheit zu fördern und es müsse die von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Interessen angemessen berücksichtigen.207 n) Landesmediengesetz Bayern In der sog. Teilnehmerentgelt-Entscheidung208 zum Landesmediengesetz Bayerns bestand für den Senat erneut Anlass, auf die erforderliche Sicherung der Meinungsvielfalt zur Vermeidung einseitigen Einflusses auf die öffentliche Meinungsbildung hinzuweisen. Im hier zu bearbeitenden Zusammenhang ist die Entscheidung hervorzuheben, da sie neben dem Niedersachsen-Urteil, dem Baden-WürttembergBeschluss und der Nordrhein-Westfalen-Entscheidung eine weitere Rundfunkentscheidung des Gerichts zur Frage von lokalem und regionalem Rundfunk darstellt. Erneut betont das Gericht, dass die Medien, die Informationen verbreiten und selbst Meinungen äußern, als essentiell für den Kommunikationsprozess der freien Meinungsbildung, als Voraussetzung für die Persönlichkeitsentfaltung der Bürger wie auch für den Bestand der demokratischen Ordnung anzusehen seien.209 Dem Rundfunk komme wegen seiner Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft innerhalb der verschiedenen Medienausprägungen eine herausragende Bedeutung für den Meinungsbildungsprozess zu. Das Gericht konstatiert, dass grundsätzlich zwischen lokalem/regionalem Rundfunk und landesweitem Rundfunk kein Unterschied bestehe. Lokaler und regionaler Rundfunk habe ebenfalls dem verfassungsrechtlichem Ziel einer freien, individuellen und öffentlichen Meinungsbildung in dem jeweiligen engeren räumlichen Gebiet zu dienen, bei dem eine gleichgewichtige Vielfalt der Meinungen im Gesamtangebot des Sendegebiets angestrebt werde.210 Dem Gesetzgeber eröffnet der Senat dabei einen weiten politischen Spielraum bei der Gestaltung der zu erlassenen notwendigen gesetzlichen Ordnung zur Gewährleistung der Rundfunkfreiheit. Dieser habe die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen. Sein Gestaltungsspielraum ende dort, wo er mit seinen Normierungen die gesetzlichen Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verletze. Im lokal und regional begrenzten Raum dürfe der Gesetzgeber regelmäßig nicht damit rechnen, dass sich Meinungsvielfalt durch Marktprozesse einstelle. Programmbegrenzende und vielfaltsverengende Umstände, die ein bekanntes Phänomen beim privat finanzierten Rundfunk seien, würden in begrenzten Sendegebieten verstärkt auftreten. Als Gründe nennt der Senat zum einen die begrenzte Anzahl an Programmen in diesem Bereich und zum anderen die verhältnismäßig geringe Re-

207 208 209 210

BVerfGE 97, 228, 267, Rn. 146. BVerfGE 114, 371 ff. BVerfGE 114, 371, 387, Rn. 61. BVerfGE 114, 371, 387, Rn. 62; 83, 238, 324, Rn. 475; 74, 297, 327, Rn. 101.

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zipientenanzahl.211 Die Digitalisierung ermögliche zwar eine Erweiterung der Anbieter und Programmzahlen auch in räumlich begrenzten Märkten, ein gesunder Wettbewerb im Meinungsmarkt könne hier allerdings nicht unterstellt werden.212 o) Rundfunkgebührenurteil II In seinem zweiten Rundfunkgebührenurteil hatte sich der Senat erneut mit der Festsetzung der Gebühren für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu befassen. Das Gericht garantiert den Anstalten seitdem eine funktionsadäquate Finanzierung ihrer Bedürfnisse. Des Weiteren verwies es den Landesgesetzgeber darauf, nachprüfbare Gründe ins Feld führen zu müssen, sollte dieser von dem Gebührenvorschlag der KEF abweichen wollen. Das zweite Rundfunkgebührenurteil213 ist neben seinen allgemeinen Ausführungen zur Rundfunkfreiheit vor allem in zweierlei Hinsicht im hier zu untersuchenden Zusammenhang interessant: Zum einen erteilte der erste Senat solchen Stimmen eine Absage, die sich in Folge der fortschreitenden Digitalisierung der Medien eine Abkehr des Gerichts von seiner Sonderdogmatik der Rundfunkfreiheit erhofft hatten, die das Erfordernis einer gesetzlichen Ausgestaltung hätte obsolet werden lassen können.214 Einerseits sollen infolge der Konzentrationsbewegungen im Medienbereich die damit verbundenen Risiken für eine einseitige Einflussnahme auf die öffentliche Meinungsbildung nach Ansicht des Gerichts weiterhin fortbestehen bzw. sollen sie sich sogar noch verschärft haben.215 Andererseits seien die Gefahren für die publizistische Vielfalt in Folge der digitalisierten Technik gestiegen. Die verwendeten Techniken erlaubten eine Erweiterung und Spezialisierung, sowohl des Angebots als auch der Verbreitungsformen und –wege, die zusammen mit den Konzentrationsprozessen in dem regulierungsbedürftigen Medienbereich Risiken für eine ausgewogene Einflussnahme auf den Prozess der Meinungsbildung darstellen.216 p) Parteienrundfunkurteil In seinem Parteienrundfunkurteil hat der Zweite Senat die Normierung des hessischen Privatrundfunkgesetzes, die die Erteilung einer Zulassung an Unter-

211 212 213 214 215 216

BVerfGE 114, 371, 388, Rn. 64. BVerfGE 114, 371, 388, Rn. 65. BVerfGE 119, 181 ff. BVerfGE 119, 181, 214 ff, Rn. 115 ff. BVerfGE 119, 181, 217, Rn. 119. BVerfGE 119, 181, 215 ff., Rn. 216 ff.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

nehmen oder Vereinigung, an denen politische Parteien oder Wählervereinigungen unabhängig von ihrem Beteiligungsumfang untersagte, für nichtig erklärt.217 Der Senat stützte seine Urteilsbegründung auf den Ausgestaltungsauftrag an den Gesetzgeber zur Sicherung der Meinungsvielfalt, der in Zeiten technischer Konvergenzen und medialer Verflechtungen weiterhin Bestand habe, auf das Gebot der Staatsfreiheit sowie auf dessen Anwendung auf die Parteien.218 Ihrem ursprünglichen Abwehrcharakter gegen eine staatliche Kontrolle der Berichterstattung sollen sich die Kommunikationsgrundrechte nach Ansicht des Senats bewahrt haben, weshalb weiterhin eine politische Indienstnahme des Rundfunks verhindert werden müsse. Hierfür habe der Staat Garant zu sein. Er muss folglich als Gesetzgeber verhindern, dass ein Gesetz einem Unternehmen die Veranstaltung von Rundfunk erlaube, auf dem politische Parteien mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können. In den Entscheidungsgründen beschreibt der zweite Senat den Verlauf der aus der Pluralismussicherung entstandenen Staatsfreiheit des Rundfunks und bezieht deutlich dahingehend Position, dass auf der einen Seite Art. 5 GG als Abwehrrecht gegen den Staat fungiere und gegenwärtig dieser Schutz gegen staatliche Kontrolle der Berichterstattung weiterhin unverzichtbar sei.219 Auf der anderen Seite seien staatliche Maßnahmen hingegen verfassungsrechtlich geboten, wenn sie zur Herstellung oder Erhaltung der Rundfunkfreiheit dienlich seien.220 Mit Bezug auf das Rundfunkgebührenurteil wiederholte das Gericht sein Verständnis von der Garantie der Rundfunkfreiheit und führte aus, dass sich diese nicht im Beherrschungsverbot erschöpfe, sondern jegliche politische Instrumentalisierung des Rundfunks verbiete.221 Den Parteien komme eine gewisse Staatsnähe zu, weshalb auf sie die Grundsätze der Staatsfreiheit des Rundfunks Anwendung fänden.222 Ihr Rang als verfassungsrechtlich notwendige Institution gem. Art. 21 GG schließe sowohl ihren vollständigen Ausschluss als Instrument für die politische Willensbildung des Volkes, als auch der Einfügung in den Bereich der organisierten Staatlichkeit aus. Ihre besondere Staatsnähe erkläre sich aus dem Umstand, dass sie ihrem Wesen entsprechend auf die Erlangung staatlicher Macht ausgerichtet seien. Im Bereich des Rundfunks sollen sie beim Kommunikationsprozess zwischen Bürger und Staat eine Vermittlungsfunktion einnehmen, bei der es zu einer Rückkoppelung zwischen Staatsorganen und Volk durch die Parteien komme. 217 BVerfGE 121, 30 ff.; § 6 Abs. 2 Nr. 4 HPRG lautete: „Die Zulassung darf nicht erteilt werden 1… 4. … politischen Parteien oder Wählergruppen und Unternehmen oder Vereinigungen, an denen politische Parteien oder Wählergruppen beteiligt sind, …“ 218 BVerfGE 121, 30, 51 ff., Rn. 92 ff. 219 BVerfGE 121, 30, 94 f.; 57, 295, 320; 90, 60, 88. 220 BVerfGE 121, 30, 95 f.; 73, 118, 183 f. 221 BVerfGE 121, 30, 96; 90, 60, 88. 222 BVerfGE 121, 30, 53, Rn. 98.

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Bei der Zulassung von privaten Bewerbern für eine Rundfunklizenz habe der Gesetzgeber, unabhängig von deren staatsnaher Position, die grundrechtlich schützenswerte rundfunkrechtliche Rolle der Parteien zu beachten. Die Parteien seien wegen ihrer Vermittlungsfunktion im Willensbildungsprozess Träger der Rundfunkfreiheit.223 Um das Ziel einer freien, umfassenden und wahrheitsgemäßen individuellen und öffentlichen Meinungsbildung zu erreichen, obliege es dem politischen Handlungsspielraum des Gesetzgebers, eine geeignete und angemessene Ausgestaltungsnormierung für die Reglementierung des Rundfunks zu konzipieren, bei der aufgrund der sowohl objektiv-rechtlichen, als auch subjektiv-rechtlichen Prägung des Grundrechts der Rundfunkfreiheit auch die Belange der Parteien zu beachten seien. Diesen Anforderungen entspreche eine Regelung, die den Parteien eine mittelbare und unmittelbare bestimmende Einflussnahme auf die Programmgestaltung oder Programminhalte bei einer Beteiligung an einem Rundfunkunternehmen untersage. Bei der notwendigen Verteidigung des Rundfunks gegen staatsnahe Einflussnahme auf die innere Programmgestaltung sei der Gesetzgeber nicht dazu angehalten, sich bei der Bestimmung des Verbots von beherrschender Einflussnahme auf die Normierung des § 17 AktG zu begrenzen. Das Konzernrecht regele im Schwerpunkt die innere Konzernordnung, die Abstimmung zu Zuständigkeitsfragen der beteiligten Organe, die verschiedenen Rechte und Pflichten der Gesellschafter und den Schutz der Minderheitsgesellschafter und der Gläubiger des herrschenden und des abhängigen Konzernunternehmens. Für die Unterbindung einer beherrschenden Einflussnahme komme es nicht entscheidend auf die Kapital- und Stimmrechtsanteile an der Gesellschaft an, sondern es sei die tatsächliche Einflussnahmemöglichkeit auf die Programmgestaltung oder die Programminhalte entscheidend.224 Ein absoluter Beteiligungssausschluss von politischen Parteien an privaten Rundfunkveranstaltern sei als ein Verstoß gegen die Rundfunkfreiheit zu werten, weil der Gesetzgeber dabei die Grenzen einer angemessenen Berücksichtigung der von ihr betroffenen Rechtsgüter überschreite. Ein Verbot stärke weder die von der Rundfunkfreiheit angestrebten objektiv-rechtlichen Ziele einer Gewährleistung der Meinungsvielfalt noch den Grundsatz der Staatsfreiheit. Mit einem Verbot werde den Parteien ihr verfassungsrechtlicher Auftrag zur Beteiligung an der Meinungsbildung unzulässig erschwert. Sie seien diesem Auftrag traditionell mit Beteiligungen an Presseunternehmen nachgekommen. Diese seien wiederum mittlerweile zumeist mittelbar an Rundfunkunternehmen beteiligt, weshalb ihnen ein absolutes Verbot diesen verfassungsrechtlich zugewiesenen Weg versperren würde.

223 224

BVerfGE 121, 30, 57, Rn. 109. BVerfGE 121, 30, 63, Rn. 122 ff.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Ein Verbot jeglicher mittelbarer Beteiligung von politischen Parteien begegne außerdem praktischen Bedenken. Selbst minimale Beteiligungen der Parteien an Rundfunkveranstaltern müssten ansonsten zu einem Widerruf der Erlaubnis führen. Die Folgen bei einer Versäumnis einer Beseitigung von noch so geringfügigen mittelbaren Beteiligungen politischer Parteien an einem Rundfunkveranstalter seien wirtschaftlich bedeutsam und führten zu einer unnötigen Verknappung von möglichen Unternehmensbeteiligungen. Des Weiteren gehe von solchen Minderheitsbeteiligungen keine Gefahr für die Meinungsvielfalt aus.225 Für die Ausgestaltung der Rundfunkgesetze könne es geboten sein, Minderheitsbeteiligungen von politischen Parteien einem Veröffentlichungsprinzip zu unterstellen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass, vergleichbar mit den Freundeskreisen in den Aufsichtsgremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, Interessenverbünde bei Rundfunkveranstaltern entstehen, die für den Rezipienten nicht ersichtlich seien. Er könne deshalb eine entsprechende Beeinflussung des Programms nicht im erforderlichen Umfang filtern.226 Das Gericht spricht in seinen Gründen von dem Grundsatz bzw. dem Prinzip der Staatsfreiheit und nicht von dem Gebot der Staatsfreiheit. Später widmet es sich seiner selbst verwendeten Begrifflichkeit und betont, dass das Prinzip der Staatsfreiheit schon für den Staat nicht als striktes Trennungsgebot zu verstehen sei, sondern, wegen des Ausgestaltungsvorbehalts des Gesetzgebers, der Besetzung der Aufsichtsgremien durch Vertreter des Staates und weiterer verfassungskonformer staatlicher Einflussnahme, „eher als ein System der Staatsferne“ zu verstehen sei.227 Durch die Verwendung des Wortes „eher“ relativiert das Gericht seinen starken Ausspruch hin zu einem Bekenntnis zum staatsfernen Rundfunk. 3. Begriffliche Herleitung der Gebote der Staats- und Gruppenferne nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht verwendet sowohl den Begriff des Verbots als auch den des Gebots bei seiner die Rundfunkfreiheit ausgestaltenden Rechtsprechung. Unter Gebot wird gemeinhin die hoheitliche Anordnung eines bestimmten Verhaltens verstanden, welches bei Nichteinhaltung die Androhung einer Rechtsfolge beinhaltet.228 Die Begrifflichkeit legt aufgrund ihrer Gegensätzlichkeit zum Begriff Verbot, welches einen hoheitlichen Ausschluss eines bestimmten Verhaltens anordnet, eine normative Verankerung und Kraft nahe. Mithin wird das Gebot in einem 225 226 227 228

BVerfGE 121, 30, 66, Rn. 133 f. BVerfGE 121, 30, 67, Rn. 136 ff. BVerfGE 121, 30, 67, Rn. 135. Tilch, Deutsches Rechts-Lexikon, Bd. 2, S. 14.

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weiten, übergeordneten Sinn verstanden, indem es im Allgemeinen als Oberbegriff für Erlaubnisse und Verbote fungiert.229 Diesem dogmatischen Ansatz folgt das Bundesverfassungsgericht nicht offensichtlich. Zum einen schreibt die Verfassung ein solches Gebot nicht ausdrücklich vor. Es kann aus der allgemeinen Grundrechtsdogmatik und der Sonderdogmatik des Gerichts zur Rundfunkfreiheit hergeleitet werden. Die Grundrechte werden überwiegend als klassische Abwehrrechte des Bürgers gegen staatliches Handeln verstanden. Sie drängen damit den Staat in seinen Maßnahmen zurück. Zum anderen soll es dem Gesetzgeber, wegen des dienenden Charakters der Rundfunkfreiheit im Rahmen seiner Ausgestaltungskompetenz obliegen, entsprechende Gesetze zu erlassen. Das Gericht gebraucht die Begrifflichkeiten des „Gebots“ und des „Grundsatzes“ offenbar als Synonyme. Die Richter in Karlsruhe verwenden nicht die Begrifflichkeit der Gruppenferne, sondern fassen die Bewahrung des Rundfunks vor einer ungleichgewichtigen Beeinflussung durch gesellschaftliche Gruppen unter dem Grundsatz der Staatsfreiheit respektive dem Gebot der Staatsferne zusammen. Hiernach verstehen sie das Gebot der Gruppenferne quasi als einen Unterfall der Staatsferne, aus dem sie es herleiten. In diesem Zusammenhang stellt das Bundesverfassungsgericht den Begriff der Staatsfreiheit, entgegen dem klaren Wortlaut, auf die selbe Stufe mit einem Beherrschungsverbot bzw. Veranstaltergebot und bezeichnet den Staat als Garant für eine Rundfunkfreiheit.230 Dies verdeutlicht, dass das Gericht die Begrifflichkeit der Staatsfreiheit nicht in seinem rigorosen, wortwörtlichen Sinn verstanden wissen will, wonach eine vollständige Trennung zwischen Staat und Rundfunk erforderlich ist. Vielmehr umschreibt es die herkömmliche Terminologie als ein Gebot, welches neben einem Beherrschungsverbot jegliche unmittelbare und mittelbare politische Instrumentalisierungen des Rundfunks ausschließe. Weiter konkretisiert das Gericht seine Terminologie der Staatsfreiheit, wenn es danach jegliche subtile politische Einflussnahme des Staates auf den Rundfunk verbietet. Das Gericht verlangt, dass selbst diese subtilen Möglichkeiten der Einflussnahme „soweit wie möglich ausgeschaltet werden“231. Sein Begriffs- und Rechtsverständnis mündet in der Feststellung, dass es nicht um eine vollständige Freiheit des Rundfunks von jeder staatlicher Berührung gehe, sondern es sei „eine weit gehende Staatsferne“ zur Verwirklichung der freien Meinungsbildung anzustreben.232 Damit geht das Bundesverfassungsgericht allmählich zu einer Präzisierung seiner Begrifflichkeit über, ohne wiederum einem wortwörtlichen Begriffsverständnis zu verfallen. Es relativiert demnach die Terminologie eines Grundsatzes der Staats229 230 231 232

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75 f. BVerfGE 121, 30, 95 f. BVerfGE 90, 60, 80 f., Rn. 148. BVerfGE 121, 30, 53, Rn. 97.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

freiheit in seiner wortwörtlichen Absolutheit, indem es der Formulierung eine weitergehende Bedeutung beimisst. Hierin spiegelt sich letztlich die Komplexität der Frage nach einem staatsfernen Rundfunk wider, bei der sich jegliche wortgewaltigen Aussagen, mit der ihnen immanenten Gefahr des Missverstandenwerdens, verbieten. Die relativierende Formulierung ändert hingegen nicht die vom Gericht getroffene Entscheidung. Sie streitet gegen eine absolute Staatsfreiheit im wörtlichen Sinn und für eine wörtlich zu verstehende Staatsferne des Rundfunks, die inhaltlich keine Lockerung seiner Rechtsprechung einläutet. Eine Resignation oder eine Abkehr von seinen Grundsätzen zur Staatsfreiheit des Rundfunks kann hierin ebenfalls nicht gesehen werden, zumal es als eine Begriffskonkretisierung zu verstehen ist. Diese Begriffskonkretisierung soll mit der wohl überwiegend in der Literatur vertretenen Ansicht im Folgenden übernommen werden,233 bringt sie doch in zutreffender Weise die tatsächlichen rechtlichen Gegebenheiten zum Ausdruck. Die Begriffspaare Staatsfreiheit und Gruppenfreiheit sind hingegen geeignet, den irreführenden Eindruck einer allumfassenden Freiheit des Rundfunks von jeglichen staatlichen Beteiligungen und Gemeinsamkeiten zu erwecken, der in dieser Absolutheit unpräzise erscheint und hier nicht weiter verwendet werden soll. Des Weiteren reflektiert eine derartige Verwendung des Begriffspaares Staats- und Gruppenfreiheit eine eingeübte rhetorische Praxis zur Zementierung des Meinungslagers eines staats- und gruppenfreien Rundfunks, die hier ebenfalls nicht übernommen werden soll. 4. Meinungsströmungen innerhalb der Literatur zu den Geboten der Staats- und Gruppenferne Nachfolgend werden die in der Literatur vertretenen Meinungsgruppen zum Gebot der Staats- und Gruppenferne vorgestellt. a) Diversifikation des Gebots der Staatsferne Einige Stimmen in der Literatur fordern eine Neuakzentuierung des Gebots der Staatsferne. Der mit dem technologischen Wandel einhergehende Zuwachs an Übertragungswegen bringe eine Vermehrung von Rundfunksendern mit sich. Die Situation sei daher nicht vergleichbar mit der des Rundfunkmarktes zu Zeiten des ersten Rundfunkurteils. Der Staat sei deshalb von Verfassungs wegen berechtigt, beispielsweise einen „Bulletin-Rundfunk“, der sich auf die Berichterstattung und Kommentierung von Handlungen und Vorgängen in der staatlichen Organisation beschränkt, auszustrahlen.234 233

Stender-Vorwachs, Staatsferne und Gruppenferne, S. 39 f.; Dörr, K&R 2009, S. 555 (556 f.); Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 556; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 145 ff.; BayVerfGH 42, 11, 18. 234 Herrmann, Fernsehen und Hörfunk, S. 250.

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Zur Untermauerung dieser Ansicht wird auf das Bayerische Mediengesetz (BayMG) verwiesen, das Rundfunkangebote staatlicher Stellen mit Orchester- und Theatervorführungen in Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BayMG zulässt. In Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BayMG ermächtigt das bayerische Gesetz kommunale Gebietskörperschaften und ihre Zusammenschlüssen sowie sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts, kulturelle Veranstaltungen ihrer Einrichtungen zu übertragen.235 Diese Ansicht stützt ihre Argumentation aus dem aus Art. 40 Abs. 2 GG hergeleiteten Öffentlichkeitsgebot, wonach der Staat seine Bürger über seine Handlungen zu informieren hat.236 Stellte das Bundesverfassungsgericht seine Entscheidungen zur Rundfunkfreiheit in den frühen Jahren in den Bezug zu der damals bestehenden Knappheit der Frequenzen, soll sich unter der fortschreitenden Digitalisierung die Frage erneut stellen, ob diese Rechtsprechung noch aufrechterhalten werden kann, nachdem nunmehr nur noch 5 % der Haushalte terrestrischen Rundfunk empfangen. Gegenwärtig werden nahezu jegliche Haushalte mittels Kabel, Satellit oder Breitband mit Rundfunk versorgt, was praktisch einer Vollversorgung entspricht.237 Dieser Umstand soll verdeutlichen, dass die Knappheit der Übertragungswege entfallen ist, denn die ursprünglich gegebenen technischen Voraussetzungen haben sich seit den ersten beiden Fernsehurteilen238 geändert. Wie bereits festgestellt, ist das Bundesverfassungsgericht bislang nicht von seiner speziellen rundfunkverfassungsrechtlichen Figur abgewichen. Es begründet diese nunmehr anders, indem es nicht mehr auf die Frequenzknappheit, sondern auf die konvergierenden Märkte abhebt. Bemerkenswerterweise steht dies in keinem Widerspruch zu seiner ursprünglich gefassten Ansicht, weil es schon damals betont hatte, dass unter geänderten Rahmenbedingungen die Begründung möglicherweise anzupassen sei. Der Literaturansicht ist zuzugestehen, dass die publizistische Wirkungsintensität und damit die Gefahren einer staatlichen Meinungsrelevanz abnehmen können, wenn das Senderangebot zunimmt. Selbst das Bundesverfassungsgericht hat diese Ansicht bereits geäußert. Beispielsweise sei eine staatliche Presse zulässig, wenn diesen staatlichen Zeitungen aufgrund der Vielzahl von anderen privaten Tageszeitungen keine publizistische Kraft zugeschrieben werden kann.239 Mithin kann der Rechtsprechung der Leitsatz entnommen werden, dass dem Staat eine publizistische Tätigkeit erst erlaubt sei, wenn seine Tätigkeit keine Auswirkung auf den funktionsfähigen Meinungsmarkt hat.240 235 236 237 238 239 240

Hermann/Lausen, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 82. Herrmann, Fernsehen und Hörfunk, S. 247 f. Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 5 GG, Rn. 131. BVerfGE 12, 205 ; 31, 314. BVerfGE 52, 283, 296; 66, 116, 133; 20, 162, 174 f.; 12, 205, 260. Bullinger, in: HdbStR, Bd. VII, § 163, Rn. 45.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Eine innere Gesetzmäßigkeit liegt dieser Annahme nicht zugrunde. Tatsächlich müsste dieses Sendeangebot, um keine unlautere Meinungsrelevanz auszulösen, lediglich eine gleichmäßige Streuung bei den Rezipienten bewirken. Selbst wenn dies so wäre, begegnet diese Ansicht weiteren Bedenken. Sie vermischt die zulässige und notwendige Berichterstattung über staatliches Handeln durch Massenmedien mit der Frage, durch wen und wie diese Berichterstattung zu erfolgen hat. Eine Vermehrung der Anzahl von Rundfunkkanälen geht nicht anheim mit einer Verfassungsänderung. Eine Änderung des Grundgesetzes wäre erforderlich, sollte der Staat zur Veranstaltung von Rundfunk ermächtigt werden. Die verringerte publizistische Kraft durch eine Erhöhung der Senderanzahl steht im Kontrast zu den Folgen der konvergierenden Medien, die zu einer Gefahr der Vereinheitlichung von Inhalten führt.241 Von dieser hier vertretenen Auffassung, die den Wegfall der rundfunkrechtlichen Sondersituation bei einer Überwindung der Frequenzknappheit mit dem Bundesverfassungsgericht verneint und sie wegen der Gefahr crossmedialer Verflechtungen auf dem Rundfunkmarkt aufrechterhält, kann möglicherweise dann Abstand genommen werden, wenn sich bei den Rezipienten flächendeckend eine ausreichende Medienkompetenz verbreitet hat, zumal die hier beschriebene Berichterstattung größtenteils unter die rundfunkrechtlich anerkannte Ausnahme der zulässigen staatlichen Öffentlichkeitsarbeit fallen wird.242 Hinsichtlich der Bezugnahme auf Art. 24 Abs. 2 BayMG ist anzumerken, dass nach hier vertretener Ansicht zumindest die Verfassungsmäßigkeit der landesrechtlichen Regelung fraglich ist. Es ist zwar der Aussage zu Art. 24 Abs. 2 BayMG grundsätzlich beizupflichten, dass das Grundgesetz keine vollständige Staatsfreiheit einfordert.243 Demzufolge soll Art. 24 Abs. 2 BayMG mit dem in Art. 111a Abs. 1 Satz 1 verankerten Gebot der Staatsferne der bayerischen Landesverfassung vereinbar sein.244 Dies muss als eine Fehlinterpretation angesehen werden. Zwar erkennt der Verfassungsgerichtshof zutreffend an, dass der Rundfunk sowohl vor unmittelbaren staatlichen Einflüssen hinsichtlich Auswahl, Inhalt und Gestaltung der Programme als auch vor mittelbarer Beeinträchtigung freigehalten werden muss. Hingegen zieht er den Kreis der mittelbaren Einflussnahme auf die Programmgestaltung zu weit, wenn er staatlichen Stellen die Verbreitung von Aufführungen staatlicher Theater über den Rundfunk erlaubt.245 Rundfunkfreiheit i.S.d. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und des Art. 111a Abs. 1 Satz 1 BV bedeutet in erster Linie 241

BVerfGE 119, 181, 214 ff, Rn. 115 ff. Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (261). 243 Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, Rn. 18; a.A. Grawert, AfP 1986, S. 277 (281). 244 BayVerfGH 39, 96, 156. 245 Kritisch und für eine enge verfassungsrechtliche Auslegung von Art. 24 Abs. 2 BayMG: Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, Rn. 26 f. 242

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Programmfreiheit. Der Ausstrahlung eines Theaterstücks geht aber notwendigerweise die Auswahl eines entsprechenden Werkes voraus. Die Theaterstücke sollen zum festen Repertoire gehören, d. h. es soll keine spezielle Auswahl für den Rundfunk erfolgen. Dies soll die zielgerichtete Beeinflussung mindern. Es bleibt hingegen dabei, dass staatliche Stellen Einfluss auf die Meinungsbildung nehmen können.246 Ob durch eine „Zweitverwertung“ der Aufführungen durch den Rundfunk die Auswahl der Stücke für die „Erstverwertung“ der Stücke vor dem Publikum im Theater beeinflusst wird, ist schwer belegbar noch widerlegbar. Unumstößlich ist hingegen die Gefahr, die potentiell, sei sie nur theoretischer Natur oder tatsächlicher Art, durch eine solche Möglichkeit geschaffen wird. Selbst der kulturelle Charakter eines Theaterstücks ändert nichts daran, dass diesem eine meinungsbildende Wirkung innewohnt.247 Der Staat kann deshalb theoretisch – ob er dies tatsächlich bezweckt, ist eine andere Frage, der hier nicht nachgegangen werden braucht – durch die Ausstrahlung des veranstalteten Stückes mittelbar lenkend und manipulierend Einfluss auf die Meinungsbildung des Volkes nehmen. Der Einwand, der Staat dürfe Aufführungen staatlicher Theater und Orchester anbieten, weil sie von kunstvermittelnden Institutionen stammen, die sich ihrerseits gegenüber dem Staat in einer grundrechtsgeschützten, autonomen Sphäre befinden, verfängt nicht. Der grundrechtsgeschützte Autonomiebedarf der kulturvermittelnden Institutionen ergibt sich zwar unstreitig aus Art. 5 Abs. 3 GG.248 Er ist somit dem staatlichen Zugriff theoretisch entzogen. Allerdings kann mit der Auswahl der Verantwortlichen für den Spielplan theoretisch eine erweiterte Kausalkette konstruiert werden, mit der man den Einfluss des Staates auf den Rundfunk bejahen kann. Die Konditionen des Vertrages, wie beispielsweise seine Dotierung, seine Dauer und die Möglichkeit seiner Verlängerung, beinhalten genügend Stellschrauben, um sich den verantwortlichen Intendanten gefällig zu halten. Es liegt deshalb die Annahme nahe, dass ein einmal ausgewählter Intendant keinen attraktiven Folgevertrag erhalten wird, wenn er sich während seiner ersten Vertragslaufzeit zu weit von den Vorstellungen seines Arbeitgebers entfernt hat. Dieser Umstand beeinflusst die Arbeit des Intendanten, weshalb das Konstrukt eines gänzlich staats- und politikfreien Handelns im Theater- und Konzertbereich durch tatsächliche Umstände porös wirkt. Diese Begleitumstände sind für den üblichen Theater- und Konzertbetrieb ohne Zweifel hinnehmbar. Sie begegnen hingegen durchgreifenden Bedenken, wenn es um die massenmediale Verbreitung geht, die aufgrund ihrer Suggestivkraft eine starke Wirkungsintensität erreichen kann. Das Argument,249 die Einflussnahme auf 246

Zweifelnd: Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, Rn. 27. 247 BVerfGE 31, 326 ff.; 12, 260 ff; Ricker, Privatrundfunk, S. 37. 248 BayVerfGH, AfP 1987, 394, 404; Bethge, ZUM 1986, S. 255 (262, Fn. 62); Steiner, VVDStRL 42 (1984), S. 7 (14 ff.); Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 725. 249 Ricker, Privatrundfunk, S. 37.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

die Meinungsbildung der Bevölkerung sei bei diesen Angeboten gering, ist zutreffend, verfehlt in der Sache den Kern. Hiermit wird eine gleitende Rundfunkfreiheit nach Inhalten und Zuschaueranteilen etabliert, die mit der Frage nach der Staatsferne des Rundfunks in keinem direkten Zusammenhang steht. Der Hinweis, der Rundfunk und die Theater- und Orchesteraufführungen seien gleichfalls kulturelle Phänomene,250 erhellt das Problem nicht weiter. Schließlich ist ein weiterer Effekt zu befürchten. Der Verantwortliche wird, um weiterhin im Sinne seines Arbeitgebers zu handeln, eher die vorherrschende Meinung widerspiegeln lassen als die der Opposition. Darin ist eine weitere Möglichkeit der Beeinflussung des Wählerwillens gegeben. Letztlich ist zu konstatieren, dass das über Art. 5 Abs. 3 GG errichtete Konstrukt Risse aufweist, durch die eine subtile Einflussnahme des Staates dringen kann. Im Wege der praktischen Konkordanz muss Art. 5 Abs. 3 GG hinter Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zurücktreten. Die Alternative des Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BayMG dehnt den gesetzlich vorgesehenen inhaltlichen Rahmen der zulässigen Sendungen für Gebietskörperschaften, ihrer Zusammenschlüsse sowie sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts auf „kulturelle Veranstaltungen ihrer Einrichtungen“ aus. Entgegen der Auffassung des Gesetzgebers und einer Stimme im Schrifttum251 liegt ein Verstoß gegen die Verfassung nahe. Die inhaltliche Ausdehnung der verwertbaren Veranstaltungen für den Rundfunk bewirkt gerade keine andere Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit.252 Die Erweiterung des Angebots von Theater- und Orchesteraufführungen zu jeglichen kulturellen Veranstaltungen führt dazu, dass sich staatlicher Rundfunk durch ein weiteres inhaltliches Spektrum ausweitet, weitere Schichten in der Bevölkerung anspricht und sich somit peu à peu etabliert. Dies soll nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gerade verhindert werden – nämlich eine schleichende, subtile Indienstnahme des Rundfunks durch den Staat. Schließlich verfängt das Argument nicht, die Vielfalt der Einrichtungen halte die Gefahr eines Gemeinderundfunks in Grenzen.253 Eine Einflussausdünnung dahingehend, dass es sich um unterschiedliche Einrichtungen handelt, die jeweils verschiedene Interessen verfolgen, kann nicht bestätigt werden. Innerhalb des kommunalen gemeindlichen Aufbaus unterliegen kulturelle Veranstaltungen derselben Trägerschaft. Mithin lässt dies sogar an ein erhöhtes Manipulationspotenzial denken.

250

Ricker, Privatrundfunk, S. 37. MEG-Begründung zu Art. 25, S. 51; Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, Rn. 28; Ricker, Privatrundfunk, S. 37. 252 So aber: Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, Rn. 28. 253 So aber: Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, Rn. 28. 251

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b) Überwiegend vertretene Ansicht Abgesehen von der soeben beschriebenen, vereinzelt gebliebenen Ansicht, wird die Auffassung der Rechtsprechung im Ergebnis überwiegend von den Stimmen in der Literatur geteilt, die das Gebot der Staatsferne aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG herleiten.254 Dabei beruht die überwiegende Geschlossenheit der Ansichten weniger auf deren dogmatischer Herleitung, sondern auf demselben Ergebnis. Überwiegend wird die Herleitung des Gebots der Staatsferne sowie des Gebots der Gruppenferne auf deren vielfaltsbewahrendes Ziel zurückgeführt.255 Eine einseitige Beeinflussung der Rezipienten durch den Staat oder gesellschaftliche Gruppen müsse verhindert werden. Der Rundfunk, d. h. die Erstellung und Verbreitung von Sendeinhalten, müsse frei von staatlicher oder sonstiger Steuerung und Kontrolle gehalten werden, damit er seine Mittlerfunktion im Prozess einer freien, individuellen und öffentlichen Meinungsbildung erfüllen könne. Die Integrität und Autonomie des Meinungsbildungsprozesses innerhalb der Bevölkerung müsse erhalten bleiben.256 Diese Meinungsgruppe steht im Einklang mit der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts mit seiner Medium-und-Faktor-Rechtsprechung. Ein Meinungsflügel innerhalb dieser Meinungsgruppe erkennt hierin ein Versagen des Gewaltenteilungsgebots, weshalb die idealite Vorstellung eines Staates, in dessen Innerem die Macht aufgrund sich gegenseitig kontrollierender Gewaltenträger gleichmäßig verteilt ist, nicht belastbar sei. Es finde, in Abkehr von der idealtypischen Konstruktion einer Regierungskontrolle durch das gesamte Parlament, eine Gruppenbildung mit der Regierung und der parlamentarischen Mehrheit auf der einen Seite und der Opposition auf der anderen Seite statt. Die Opposition sei deshalb zur Kontrolle der Regierung in verstärktem Maße auf die freien Massenmedien angewiesen, um der Öffentlichkeit eine ausgewogene Meinungsbildung zu gewährleisten.257 Der zuletzt genannten Ansicht kann nicht gefolgt werden, soweit sie der Opposition einen größeren Anteil, d. h. einen höheren rundfunkrechtlichen Beeinflussungsgrad zugestehen möchte. Eine Differenzierung des verfassungsgemäßen staatlichen Einflusspotenzials kann weder der Verfassung entnommen werden, noch 254 Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 85 ff. (151 ff.); Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 11 f.; Lerche, Landesbericht, S. 23 ff., S. 75 ff.; Kewenig, Rundfunkfreiheit, S. 30 ff.; Säcker, K&R 2012, S. 324 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 34; Hesse, Rundfunkrecht, 2. Kapitel, Rn. 37 ff.; a.A. Bettermann, DVBl. 1963, S. 41 (43 f.), der einen Rundfunkbetrieb in mittelbarer Staatsverwaltung diskutiert, dessen Programm frei von staatlicher und gesellschaftlicher Einflussnahme sein soll. 255 Vgl. Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 50 ff. 256 Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 30 f.; Stender-Vorwachs, Staatsferne und Gruppenferne, S. 32 f. (126), S. 144; Lerche, Landesbericht, S. 15 (75); Hesse, Rundfunkrecht, 2. Kapitel, Rn. 37; Bethge, ZUM 1986, S. 255 (162). 257 Kewenig, Rundfunkfreiheit, S. 62 ff.; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 17 (41); Lerche, Landesbericht, S. 77, Fn. 229.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

ist sie sinnvoll. Das Gebot der Staatsferne soll eine lenkende Einflussnahme des Staates verhindern. Eine qualitative Abschichtung hinsichtlich regierender oder oppositioneller Einflussnahme soll gerade nicht erfolgen, soweit damit der Opposition nicht unlauter die Möglichkeit genommen wird, zukünftig die Regierung zu bilden. c) Ansicht, die Glaubwürdigkeit der Medien verlangt Eine Ansicht akzentuiert ihre Begründung zum Gebot der Staatsferne teilweise kritisch gegenüber der bundesverfassungsrechtlichen Rundfunkrechtsprechung, wonach der Rundfunk, eingebettet in eine positive Ordnung, autonom gegenüber parteipolitischen Geschehnissen sein müsse. Die Medienfreiheit sei, wie dies ihre redaktionelle Stellung im vorstaatlichen Abschnitt des Grundgesetzes unterstreiche, ein Freiheitsrecht des Bürgers, der, im Gegensatz zur staatlichen Willensbildung, die politische Willensbildung in einer Demokratie für sich in Anspruch nehmen könne.258 Die Medien müssen deshalb staatsfrei bleiben, um den Willensbildungsprozess vom Volk zu seinen Staatsorganen nicht zu konterkarieren. Die zwischen den staatlichen Funktionsträgern und den Wählern zwischengeschalteten Medien sollen eine Mittlerfunktion übernehmen, die für ihre Funktionsfähigkeit zwingend staatsfrei zu halten seien.259 Ausgehend von dem Befund, dass dem Rundfunk eine Rückkoppelungsfunktion zukomme, nämlich zwischen der staatlichen und der politischen Willensbildung, müsse er einen kommunikativen Austausch zwischen den Staatsbürgern und den politisch Tätigen erzeugen. Es bedürfe eines glaubwürdigen staatsfreien Rundfunks, um das notwendige Vertrauen der Rezipienten in die Unabhängigkeit der Berichterstattung zu gewährleisten. Werden diese Grundsätze eines von Ämterpatronage und parteilichem Journalismus freien Rundfunks verletzt, drohe der Funktionsverlust des Rundfunks, die politische Willensbildung zu betreiben.260 Der staatliche Funktionsträger werbe über die Medien beim Volk für Akzeptanz für seine Entscheidungen, wie auch die Wähler ihren Vertretern eine Reaktion vermitteln können müssen. Die vier- bzw. fünfjährigen Wahlperioden seien für kurzfristige politische oder finanzielle Entwicklungen, die sich auf den unterschiedlichen Ebenen weltweit, in Europa, in der BRD oder in dem Bundesland bzw. der Region abzeichnen, und auf die der politische Vertreter zu reagieren habe, zu lang. Die Medien unterstützen die erforderliche Nähe zwischen dem Wähler und seinen Vertretern.261 258

Frank, KJ 1995, S. 77 (80 f.). Stender-Vorwachs, Staatsferne und Gruppenferne, S. 39 ff.; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 556 ff. 260 Frank, in: Schiwy/Schütz/Dörr, Medienrecht, R, S. 500 ff.; Frank, KJ 1995, S. 77 (80 f.). 261 Frank, in: Medienmacht und Politik, S. 179 (180 f.). 259

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d) Ansicht mit Schwerpunkt auf dem Demokratieprinzip Teilweise wird die Staatsferne des Rundfunks primär aus dem verfassungsrechtlichen Demokratieprinzip gem. Art. 20 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG hergeleitet, wonach die Willensbildung vom Volk, hin zu den Staatsorganen zu erfolgen habe. Die Vertreter dieser Ansicht gelangen zu einer klaren Abgrenzung bei der Bestimmung der Reichweite des Gebots der Staatsferne.262 Hiernach führe der Grundsatz, entgegen der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung, zu einem kategorischen „Einmischungs- und Beeinträchtigungsverbot“ des Staates, welches so weitgehend sei, dass von einem Trennungsgebot bzw. Berührungsverbot zwischen dem Staat und dem Rundfunk ausgegangen werden könne, was jegliche staatliche Einmischung bei der Gestaltung von Programminhalten verbiete.263 Hieraus wird gefolgert, dass der Ausschluss des Staates an einer privatrundfunkrechtlichen Beteiligung verfassungsrechtlich unbedenklich sei. Das Argument, dass der Gesetzgeber staatlichen Funktionsträgern den Zugang zum öffentlichrechtlichen Rundfunk eröffnet habe, da er hierzu nicht verpflichtet sei, verfange nicht. Der Gesetzgeber sei allerdings verfassungsrechtlich angehalten, den Einfluss des Staates nur bis diesseits der Beherrschungsgrenze zu legitimieren.264 e) Stellungnahme Der zuletzt dargestellten Ansicht ist, zusammen mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dahingehend zuzustimmen, dass die Meinungsbildung vom Volk zum Staat hin zu erfolgen hat. Ob es hierfür erforderlich ist, das Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG zu bemühen, oder ob hierfür die Vielfaltssicherung als tragender Grund herangezogen werden kann, ist im Ergebnis unerheblich. Eine staatliche Meinungsbildung, die gerade nicht vom Volk zum Staat hin erfolgt, ist nicht zu befürchten, soweit ein Beherrschungsverbot, ein Instrumentalisierungsverbot und ein Verbot der Veranstaltung von Rundfunk durch den Staat bestehen. Eine gänzliche Trennung erscheint hingegen tatsächlich unmöglich zu sein. Beispielsweise wird bei der Entsendung der Richter zum Bundesverfassungsgericht ein politisches Gleichgewicht angestrebt, obgleich dessen Rechtsprechung nicht politisch verstanden wird. Man rühmt sich allerdings auch keiner politischen Neutralität. Vielmehr soll nur eine unkontrollierte einseitige politische Rechtsprechung verhindert werden. Dies spricht für ein staatliches Beherrschungsverbot und 262 Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, S. 61 f.; ders., Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 58 ff. (90 ff.); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 6, Rn. 2 ff., § 7, Rn. 81 f. HoffmannRiem, Rundfunkaufsicht zwischen Staatsfreiheit und Staatseinfluss, S. 22 f. (24 ff.). 263 Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 375; Hoffmann-Riem, AfP 1991, S. 606 (609 ff.). 264 Gersdorf, in: Medienbeteiligung, S. 69 (72); ders., Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 106 ff.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

gegen ein absolutes Trennungsgebot, welches grundrechtsdogmatisch auch nicht zwingend ist. Ansonsten kann die Rundfunkfreiheit aus dem Demokratieprinzip hergeleitet werden. Die Ansicht, die gegenüber der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Glaubwürdigkeit der Berichterstattung als ein weiteres wichtiges Kriterium für die Rundfunkfreiheit betont, kann bei der Auslegung der Rundfunkfreiheit ebenfalls mit herangezogen werden, da diesem Kriterium, neben den Aspekten der Breitenwirkung, der Aktualität und der Suggestivkraft, eine elementare Bedeutung für die Beliebtheit des Mediums bei der Meinungsbildung zukommt. f) Das Gebot der Gruppenferne Den Ländern wird die Sicherung der Meinungsvielfalt als Pflichtaufgabe übertragen.265 Dabei hat der Gesetzgeber die Prämisse zu verfolgen, weder dem Staat (Staatsferne), noch einer oder einzelnen gesellschaftlichen Gruppe(n) (Gruppenferne) übermäßigen Einfluss auf den Rundfunk einzuräumen, um seine Unabhängigkeit vor einer Konzentration von einseitiger publizistischer Meinungsmacht zu gewährleisten.266 Nach der Ansicht der überwiegenden Meinungsvertreter in der Literatur basiert das Prinzip der Gruppenferne auf der Meinungs- und Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, die wiederum durch das Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG ergänzt wird.267 Sie dient ebenfalls der Sicherung der Meinungsvielfalt im Rundfunk. Wie bereits die Wahl der Begrifflichkeit nahelegt, bezieht sie sich in Abgrenzung zu dem Gebot der Staatsferne nicht primär auf die Verhinderung von staatlichen Meinungsmonopolen oder einer unzulässigen staatlichen Beherrschung privater Rundfunkveranstalter, sondern auf den generellen Ausschluss ungleichgewichtiger Einflussnahme von Gruppen auf den Rundfunk. Demzufolge wird auch das Verbot der beherrschenden Beteiligung politischer Parteien an Rundfunkveranstaltern dem Gebot der Gruppenferne zugeschlagen. Die politischen Parteien gehören aufgrund ihrer verfassungsrechtlichen Stellung aus Art. 21 GG den gesellschaftlichen Kräften an, die an der öffentlichen Meinungsbildung als Medium und Faktor antizipieren.268 Aus der Tatsache, dass der Begriff der gesellschaftlichen Gruppe eine noch geringere Kontur aufweist als der Begriff des Staates, fällt eine Eingruppierung verschiedener Kräfte schwer. Auszugehen ist davon, dass der Rundfunk weder einer269 noch einzelner gesellschaftlicher Gruppen270 anheimfallen darf. Eine Blockbildung, nach der einer gesell265 266 267 268 269 270

BVerfGE 57, 295, 323; 73, 118, 160; Dörr, Bitburger Gespräche, S. 117 (125). BVerfGE 90, 60, 88 f.; 73, 118, 153. Stender-Vorwachs, Staats- und Gruppenferne, S. 242. Gersdorf, in: Medienbeteiligung, S. 69 (72 f.). BVerfGE 12, 262. BVerfGE 57, 325; Stock, Medienfreiheit, S. 362.

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schaftlichen Gruppe eine bestimmte Macht eingeräumt wird, ist zulässig, soweit ihr andere Gruppen als ausgleichende Gegengewichte gegenüberstehen.271 Die private Indienstnahme des Rundfunks – sei sie politischer, gesellschaftlicher oder ökonomischer Art – die außerpublizistische Ziele verfolgt, soll verhindert werden.272 In dieser Parität spiegelt sich das Beherrschungsverbot wider, das eine gesellschaftliche, wirtschaftliche und interessengelenkte Machtkonzentration verhindern will. Zum Ausdruck kommt das Gebot der Gruppenferne auf der Ebene des Rundfunkveranstalters mit Beteiligungsverboten, Transparenz-vorschriften, wirtschaftlichen und organisatorischen Voraussetzungen des Veranstalters, die für die Erteilung einer Zulassung aufgestellt werden.273 5. Zwischenergebnis Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Gebote der Staats- und Gruppenferne ihren selbstständigen Charakter als verfassungslegitimierte Vorkehrmaßnahmen gegen ungleichgewichtige Einflussnahme auf den Rundfunk behaupten können. Sie fallen unter das Gebot der Verhinderung einseitiger Meinungsmacht. Von seinem Umfang erschöpft es sich einerseits nicht lediglich in dem Gebot der Staatsferne und umfasst es auch nicht vollständig, sondern erfasst auch unzulässige Konglomerate von Meinungszusammenschlüssen, die nicht in der staatlichen Sphäre wurzeln. Sie können sowohl von staatlichen Stellen als auch von gesellschaftlichen Gruppen herrühren. Andererseits ist eine staatliche Einflussnahme auf den Rundfunk denkbar, die sich unterhalb einer einseitigen gesellschaftlichen Auswirkung auf den Rundfunk bewegt und dennoch gegen das Gebot der Staatsferne verstößt, da es einer staatlichen Stelle Rundfunk ermöglicht, der die Meinungsvielfalt erst einmal nicht tangiert und dennoch eine verfassungsrechtlich unzulässige staatliche Lenkung bedeutet. Insofern deckt sich der Anwendungsbereich des Gebots der Gruppenferne nicht vollumfänglich mit dem Gebot der Staatsferne. Letztlich ist eine Unterscheidung entbehrlich. Es stellt keinen Unterschied dar, ob die publizistische Tätigkeit des Rundfunks, d. h. die Programmfreiheit, von staatlichen oder gesellschaftlichen Gruppen gefährdet wird.274 Die Notwendigkeit des Gebots der Staatsferne, insbesondere unter der Vergegenwärtigung ihres erwiesenermaßen bestehenden Missbrauchspotenzials, ist unbestritten.275 271

BVerfGE 83, 238, 336; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 173. BVerfGE 95, 220, 234; 90, 60, 88; 12, 205, 262. 273 Bumke, Landesmedienanstalten, S. 175. 274 Gersdorf, Chancengleicher Zugang, S. 102. 275 Wilhelmi, Rundfunk in den neuen Bundesländern, S. 181, Fn. 12, zitiert passend zur Instrumentalisierung des Rundfunks durch die NSDAP eine Äußerung des Reichspropagandaministers Joseph Goebbels vor den damaligen Rundfunkintendanten im März 1933: „Der Rundfunk gehört uns, niemand sonst! … Der Rundfunk hat sich der Zielsetzung, die sich die Regierung der nationalen Revolution gestellt hat, ein- und unterzuordnen.“ 272

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

II. Kritik an der Dogmatik einer dienenden Freiheit des Bundesverfassungsgerichts Die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Dogmatik der Rundfunkfreiheit als einer dienenden Freiheit wird kritisiert. Dabei beruht die Kritik zuvörderst auf dogmatischen Gründen und führt über die Folgen der Konvergenz und europarechtlicher Kompetenzfragen schließlich zu verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der Einhaltung des Gewaltenteilungsprinzips. Ganz grundsätzlich wird ein Widerspruch darin gesehen, einem Freiheitsrecht eine dienende Funktion zuzusprechen, da hierdurch sein Wesen als Freiheitsrecht eine widersprüchliche, wesensfremde Begrenzung erfährt.276 Ein Freiheitsrecht beinhalte primär ein Abwehrrecht gegenüber dem Staat. Es garantiere seinem Träger einen autonomen Freiheitsraum zur Entfaltung seiner Rechte.277 Freiheitsrechte stehen seinem Träger zum Zwecke der Persönlichkeitsentfaltung oder Interessenverfolgung zur Verfügung. Deshalb beinhalteten sie eine gewisse Beliebigkeit, Spontanität und Privatnützigkeit gegenüber ihrem Träger. Diesem grundsätzlichen Verständnis widerlaufe ein Freiheitsrecht, wenn es durch übergeordnete öffentliche Belange eingegrenzt werde, wie dies bei einer dienenden Freiheit der Fall sei. Gerade die technische Entwicklung des Internets, eine fortschreitende Digitalisierung und die sich konvergierenden Märkte sollen zwangsläufig zu einem Umdenken führen, das die Ausgestaltungsdogmatik des Bundesverfassungsgerichts, und mit ihr die dienende Rundfunkfreiheit, obsolet werden lasse.278 Das in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 3 GG begründete, primär subjektive Grundrecht habe lediglich während des Zeitraums der bestehenden Frequenzknappheit geruht. Mit dem Wegfall dieser Sondersituation erstarke es erneut. Als Folge dessen entstehe ein grundrechtlich gesicherter Anspruch natürlicher und juristischer Personen auf Rundfunkveranstaltung. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG könne deshalb von seiner Sonderdogmatik zurück in die allgemeine Grundrechtsdogmatik geführt werden.279 Die Vertreter dieser Meinungsgruppe leugnen zwar nicht einen objektiv-rechtlichen Gehalt der Rundfunkfreiheit. Dieser müsse sich auf die Schaffung einer freiheitlichen Ordnung für die Ermöglichung individueller Freiheitsausübung des Grundrechtsträgers beschränken.280 Bei Freiheitsrechten werde der Judikative die Aufgabe zu Teil, das Grundrecht nachträglich durch seine Rechtsprechung zu in276

Kull, FS Lerche, S. 663 ff.; Engel, AfP 1994, S. 185 ff.; Bullinger, in: FS 50 Jahre BVerfG, S. 217; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 11, Rn. 94 f.; Schoch, JZ 2002, S. 798 (803). 277 Bullinger, in: FS 50 Jahre BVerfG, S. 217; Schoch, JZ 2002, S. 798 (803); dahingehend: Nds. StGH, DVBl. 2005, 515 (1518); Langenfeld, WiVerw 2003, S. 134 (157). 278 Degenhardt, in: BK-GG, Art. 5 Rn. 648; ders., in: HdbGrR, IV, § 105, Rn. 17 f.; Hain, JZ 2008, S. 128 (131); NdStGH, NdsVBl. 2005, 296 ff. 279 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 110; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 106; Degenhardt, in: HdbGrR, IV, § 105, Rn. 17 f. 280 Hain, JZ 2002, S. 1036 (1039 ff.).

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terpretieren. Der Gesetzgeber werde durch die Entscheidungen geringfügiger in seinen Gestaltungsrechten beeinflusst, als es bei objektiven Freiheiten der Fall sei, bei denen die Rechtsprechung durch Vorgabe eines Ordnungsrahmens die Reichweite des grundrechtlichen Schutzes selbst bestimmen kann.281 Die Rundfunkfreiheit als vornehmlich objektive Freiheit zu verstehen, bedingt, dass das Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen gehalten sei, dem Gesetzgeber einen rechtlichen Ordnungsrahmen vorzugeben, innerhalb dessen er sich bei der Gestaltung seines Gesetzesauftrages zu bewegen habe. Hierin wird eine Überdehnung des Gewaltenteilungsgrundsatzes gesehen. Die rechtsprechende Gewalt enge mit seinen Vorgaben den Gestaltungsspielraum des parlamentarischen Gesetzgebers ein.282 Dies führe zu einer Vermischung der Rollen, bei dem der auf Schrankenebene anzusiedelnde Rundfunkgesetzgeber zum Ausgestalter der Rundfunkfreiheit erklärt werde.283 Die Klassifizierung der Rundfunkfreiheit als vornehmlich objektiv-rechtliches Grundrecht leugne den wirtschaftlichen Charakter des Rundfunkwesens. Gemeinschaftsrechtlich wird der Rundfunk als Dienstleistung angesehen. Eine andersartige Interpretation sei zumindest zweifelhaft.284 Des Weiteren führe die Interpretation der Rundfunkfreiheit als “dienende Freiheit“ dazu, dass der subjektive Charakter der Rundfunkfreiheit nur akzessorisch zur Geltung gelange. Der einfache Gesetzgeber nehme, quasi als Reflex, zu seiner Ausgestaltungspflicht bei der objektiven Rundfunkfreiheit Aufgaben des Verfassungsgebers wahr, wenn er hiermit auch subjektive Freiheitsrechte zulasse.285 Die Ansicht des Bundesverfassungsgerichts soll rechtsdogmatisch auf europarechtliche Bedenken verstoßen, ihre Grundkonzeption aus Fiktionen bestehen und aufgrund eines sich wandelnden Medienangebotes und einer sich verändernden Mediennutzung nicht mehr den gegenwärtigen Problemstellungen gewachsen sein.286 Sie widerspreche den Entscheidungen des EGMR und des EuGH zum Grundrecht der Rundfunkfreiheit auf völkerrechtlicher bzw. supranationaler Ebene.287 Es müsse eine europarechtskonforme Auslegung der Rundfunkfreiheit vorgenommen werden. Sowohl Art. 10 EMRK als auch Art. 11 GrCh erkennen eine

281

Thum, DÖV 2008, S. 653 (656 f.). Thum, DÖV 2008, S. 653 (656 ff.). 283 Hain, JZ 2008, S. 128 (130 f.). 284 Degenhardt, K&R 2001, S. 329 (336 f.); ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 17 f. 285 Bethge, NVwZ 1997, S. 1 (3). 286 Schoch, VVDStRL 57, S. 158 (193). 287 NdStGH, NdsVBl. 2005, 296, 299; EGMR, EuGRZ 1994, 549, 550, Nr. 35 – Informationsverein Lentia – ; EuGH, Slg. I – 1991, I – 4007 – Antennevoorziening Gouda –, Tz. 23 ff. 282

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

unmittelbare Rundfunkveranstalterfreiheit an.288 Art. 10 EMRK belege, dass ein Ausgestaltungserfordernis für die Rundfunkfreiheit nicht zwingend erforderlich sei.289 Art. 10 Abs. 1 Satz 3 EMRK enthalte einen Genehmigungsvorbehalt. Entsprechende Normierungen für die Zulassung zur Rundfunkveranstaltung seien an der Schranke des Art. 10 Abs. 2 EMRK zu messen.290 Die Kritik an der bundesverfassungsrechtlichen Rechtsprechung soll indessen nicht zu einer Deregulierung des Rundfunks führen. Der Pluralismus der Medien und eine ausgewogene Meinungsvielfalt sollen weiterhin schützenswert sein, zumal eine einfachgesetzliche Rundfunkordnung weiter bestehen soll. Zur Erreichung dieses Ziels soll der Bewertungsmaßstab zwischen einem Ausgestaltungs- und einem Eingriffsgesetz angeglichen werden. Insofern könne der Ausgestaltungsvorbehalt der Rundfunkfreiheit entfallen und durch eine Schrankenregelung nach Art. 5 Abs. 2 GG ersetzt werden, bei der Eingriffe in die Rundfunkfreiheit durch ein allgemeines Gesetz sich an dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsmaßstab, d. h. Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit, zu messen haben.291 Der Gesetzgeber sei unter Wahrung des Demokratie- und des Sozialstaatssystems aufgerufen, auf der Schrankenebene und nicht auf der Gewährleistungsebene die Rundfunkfreiheit anhand der tatsächlichen Bedingungen verhältnismäßig zu gestalten.292 Im Speziellen werden die in sehr großem Umfang vorhandenen Übertragungskapazitäten und ein sich stark entwickelnder Außenpluralismus im Bereich des privaten Rundfunks als Begründung herangezogen.293 Dies führe nach Ansicht einer im Schrifttum verbreiteten Meinung dazu, dass die von der objektiv-rechtlichen Seite dominierte subjektive Komponente der Rundfunkfreiheit nicht mehr überlagert werde und die subjektiv-rechtliche Seite der Rundfunkfreiheit erstarke.294 Dabei ist es streitig, ob es sich um ein subjektiv-abwehrrechtlich ausgerichtetes oder ein objektiv-institutionell gewährleistetes Grundrecht handelt. Teilweise wird dieser Differenzierung nur eine marginale Bedeutung zugemessen, da sie in der

288 EuGRZ 1990, 261 – Austronic/Schweiz; EuGRZ, 1994, 549 – Lentia/Österreich; EuGH, Slg 1991, I-2925, 2961 – ERT, Rn. 26; EuGH, EuZW 1997, 470, 472, Rn. 18 ff.; Schwarze, ZUM 2000, S. 779 (782 ff.); Huber, K&R 2004, S. 216 (218). 289 Degenhart: in: HdbGrR, Bd. III, § 61, Rn. 36; Gersdorf, Legitimation, S. 59 ff.; Schoch, VVDStRl 57, S. 158 (194). 290 Degenhart, in: HdbGrR, Bd. III, § 61, Rn. 36; ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 19 ff. 291 Hain, Bitburger Gespräche, S. 21 (35). 292 Hain, JZ 2008, S. 128 (131 f.). 293 NdStGH, NdsVBl. 2005, 296, 299. 294 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 110; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 643 ff.; ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 17 f.; Hain, JZ 2008, S. 128 (130 f.); Schoch, VVDStRL 57, S. 158 (187 ff.); Klein, in: FS Maurer, 2001, S. 193 (202 ff.); Engel, AfP 1994, S. 185 (186 ff.).

A. Die Rundfunkfreiheit des Grundgesetztes

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Anwendung zu denselben Ergebnissen führen soll.295 Kontrovers wird die Frage in Bezug auf die neuen Medien diskutiert, inwiefern diese zu einer restriktiven Anwendung des Rundfunkbegriffs auf der Tatbestandsebene oder auf eine Verlagerung der Begrenzung der Anwendung auf der Rechtsfolgenseite geschehen muss.296 III. Stellungnahme Es steht zu vermuten, dass die unterschiedlichen Ansätze im zu untersuchenden Themenkomplex zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, denn ob es sich um eine dienende Freiheit handelt, der Gesetzgeber deshalb zur Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit schon auf der Tatbestandsebene aufgerufen ist, oder aber auf der Schrankenebene ein allgemeines Gesetz erlässt, kann zu einem unterschiedlichen Auslegungsmaßstab führen.297 1. Auslegung des Wortlauts Der Wortlaut einer Vorschrift wird anhand einer grammatikalischen Auslegung interpretiert.298 Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG mit seinem Wortlaut „Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk“ lässt wenig Raum für eine eindeutige Interpretation für oder gegen eine objektiv-rechtliche Auslegung des Grundrechts. Zwar liegt es aufgrund der sprachlichen Formulierung „Freiheit der …“ nahe, dass dem Rundfunk eher ein liberales Verständnis zu Grunde zu legen ist.299 Gestützt wird dieses Wortlautargument von der fast gleichlautenden Pressefreiheit. Allerdings könnte die Pressefreiheit, allein von ihrem Wortlaut her, ebenfalls als eine im Kern dienende Freiheit verstanden werden.300 Dies verdeutlicht vielmehr, dass der Wortlaut der Vorschrift weder für noch gegen eine individuelle Interpretation streitet, sondern offen ist für Interpretationsversuche. Mit der Formulierung „Freiheit der Berichterstattung“ wird lediglich der sachliche Schutzbereich des Grundrechts umrissen. Ihr kann keine Begrenzung bzw. Negierung des subjektivrechtlichen Grundrechtsgehalts entnommen werden.301 Weiterführend könnte ein begriffs-historischer Ansatz sein. Der Begriff des Rundfunks bezog sich ursprünglich, wie die Bezeichnung bereits erahnen lässt, auf den physikalischen Vorgang der Funkwellenausstrahlung. Als technische Möglichkeiten kamen Langwelle, Mittelwelle, Kurzwelle und Ultrakurzwelle in Be295

Gounalakis, Gutachten C für den 64. DJT, C 38. Gersdorf, Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit als „Supergrundrecht“?, in: Symp. Oppermann, S. 137 (138). 297 A.A. v. Coelln, AfP 2008, S. 433 (434). 298 BVerfGE 11, 126, 130, Rn. 18. 299 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Rn. 110. 300 Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 644; ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 18. 301 Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 644; ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 18. 296

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tracht. Dabei konnten im Laufe der Zeit zum einen wesentlich mehr Wellenbereiche erschlossen, zum anderen konnte die Belegung der Wellen verfeinert werden, weshalb sich die Frequenzaufteilung als immer effektiver gestaltet. Hinzu kommt die fernmeldetechnische Nutzung der Satelliten. Der Empfang von Sendungen ist bei dieser Technik zum einen individuell durch Parabolantenne und zum anderen über eine gemeinschaftliche Antenne und anschließender Verpackung der Signale in das Kabelnetz möglich. Bei dem drahtgebundenen Transport der Signale wurden schon in den späten 80er Jahren Koaxialkabel verwendet, die mindestens über zwölf geeignete Fernsehkanäle verfügten. Mit Einführung des Glasfasernetzes wurde konservativ mit einem Durchsatz von mindestens 62 Fernsehkanälen gerechnet.302 Mittlerweile ist ein nahezu unbegrenzter Durchsatz möglich. Die technischen Ausführungen verdeutlichen, dass die wortwörtliche Auslegung des Wortes Rundfunks mit der damaligen Bedeutung nicht mehr viel gemein hat. 2. Historische Auslegung Mit einem Rückgriff auf die Gesetzesmaterialien und die Entstehungsgeschichte lässt sich eine Auslegung auf historischer Grundlage vornehmen.303 Hinsichtlich der Entstehungsgeschichte ist zu konstatieren, dass die Aufnahme eines öffentlich-rechtlichen Trägervorbehalts für den Rundfunk in die Verfassung diskutiert, aber verworfen wurde. Die Abgeordneten des Parlamentarischen Rates hielten es aufgrund der unterschiedlichen Rundfunkordnungen in den Besatzungszonen und der hierin zum Ausdruck kommenden Vielfältigkeit der Rundfunkbetriebe für angebracht, keine spezielle Rundfunkordnung in die Verfassung festzuschreiben.304 Hieraus kann man zum einen den Schluss ziehen, dass eine Funktionalisierung des Rundfunks aus historischer Sicht nicht bezweckt wurde, sondern man diese für weitere Entwicklungen offenhalten wollte.305 Das Bundesverfassungsgericht fand zur Zeit seines ersten Rundfunkurteils ein Rundfunksystem vor, das aufgrund eines Kompromisses unter den Alliierten lediglich öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten aufwies. Diese sind als Anstalten des öffentlichen Rechts organisiert und veranstalten Rundfunk als öffentliche Aufgabe, mit der sie der Allgemeinheit verpflichtet sind. Die Anstalten wurden mit dem Recht der Selbstverwaltung ausgestattet und verfügen über einen Rundfunkrat. Die Sonderdogmatik einer dienenden Rundfunkfreiheit 302 303 304 305

Herzog, in: M/D, Art 5, Rn. 226. BVerfGE 11, 126, 130, Rn. 18. Starck, Praxis der Verfassungsauslegung II, S. 157 (169). Hain, Bitburger Gespräche, S. 21 (27).

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wurde vom Bundesverfassungsgericht zu einer Zeit entwickelt, in der es lediglich ein Oligopol von Rundfunkanstalten des öffentlichen Rechts gab. 3. Systematische Auslegung Die systematische Auslegungsmethode berücksichtigt anhand des Wortlauts den Zusammenhang der Vorschrift im Normengebilde des Gesetzes unter Beachtung des Sinns der Bestimmung.306 Aus systematischen Gründen ließe sich anführen, dass die Rundfunkfreiheit Gemeinsamkeiten mit der subjektiv-rechtlich verstandenen Pressefreiheit aufweist.307 Das Bundesverfassungsgericht hat in seinen Entscheidungen wiederholt auf die besondere Bedeutung der beiden Grundrechte für die Meinungsbildung und den Bestand der Demokratie hingewiesen. Es stellte bereits im ersten Fernsehurteil fest, dass „der Rundfunk ebenso wie die Presse zu den unentbehrlichen modernen Massenkommunikationsmitteln, durch die Einfluss auf die öffentliche Meinungsbildung genommen und diese öffentliche Meinungsbildung mitgebildet wird“, gehört.308 Darüber hinaus unterscheide sich die Rundfunkfreiheit, abgesehen von dem engeren Wortlaut („Berichterstattung“), nicht wesensmäßig von der Pressefreiheit.309 Eine einheitliche Auslegung beider Grundrechte erscheint sich unter diesem Aspekt aufzudrängen,310 zumal das Bundesverfassungsgericht beide Freiheiten als Medium und Faktor der Meinungsbildung versteht.311 Soweit man für die Herleitung der dogmatischen Figur einer dienenden Freiheit des Rundfunks auf eine Gleichbehandlung der beiden Grundrechte abstellt, stößt die Herleitung auf dogmatische Widersprüche. Zum einen wird eine normative Folge von einem tatsächlichen Sachverhalt abgeleitet, und zum anderen wird eine Grundrechtskollision – hier zwischen Meinungs- und Informationsfreiheit312 – nicht, wie in der Grundrechtssystematik üblich, auf der Schrankenebene nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aufgelöst, sondern in den Schutzbereich des Grundrechts, nämlich auf die Gewährleistungsebene gezogen.313 Dieser Widerspruch zu den dogmatischen Grundsätzen lässt sich mit der Besonderheit des Grundrechts nur schwer rechtfertigen, denn unter Beachtung einer unterstellten rundfunkrechtlichen Sondersituation hätte man die freiheitliche Komponente des

306

BVerfGE 11, 126, 130 f., Rn. 18 ff. Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 644; ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 17 f. 308 BVerfGE 12, 205, 260. 309 BVerfGE 35, 202, 222, Rn. 48; Bullinger, in: FS 50 Jahre BVerfG, S. 193 (194 f.). 310 Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 18. 311 BVerfGE 12, 205, 260, Rn. 179. 312 BVerfGE 57, 295, 321, Rn. 105 ff. 313 Hain, Bitburger Gespräche, S. 22 (27); Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 645; ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 45 ff. 307

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Grundrechts nicht ausklammern müssen.314 Allerdings muss die daraus resultierende gleichstellende Effizienz von Ausgestaltungs- und Schrankenregelung zunächst offen gelassen werden. Denn es wird hier gemeinhin von einem unterschiedlichen Prüfungsmaßstab ausgegangen. Die unterschiedliche Behandlung der Presse- gegenüber der Rundfunkfreiheit spricht weder für noch gegen ein subjektiv-rechtliches Verständnis der Rundfunkfreiheit. Ebenso gut kann man, isoliert zu diesem Argument, die Auffassung vertreten, die Pressefreiheit müsse objektiv-rechtlich verstanden werden. Die vom Gericht ursprünglich bemühte Sondersituation des Mediums Rundfunk, die es als Begründung für die besondere Dogmatik herangezogen hat und die es nach dem Wegfall der Frequenzknappheit aufgrund der sich konvergierenden Medien aufrechterhalten hat,315 spricht gegen eine derartige isolierte Auslegung. Die Sondersituation wird gerade als Begründung dafür herangezogen, dass im Rundfunkbereich besondere Vorkehrmaßnahmen vorgenommen werden müssen, da entgegen der Situation im Pressebereich ein sich selbst regulierender Wettbewerb nicht stattfindet. Zumindest erscheint es nicht zwingend, die Rundfunkfreiheit primär als eine objektive Freiheit zu verstehen.316 Allein mit dem Wegfall der Frequenzknappheit kann man die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Dogmatik zur Rundfunkfreiheit ebenfalls nicht verwerfen.317 Die Anbindung der bundesverfassungsrechtlichen Rechtsprechung an die Vorgaben, die die EMRK und allgemein das Europarecht vorgeben, wirkt vordergründig einleuchtend und erforderlich. Sie ist hingegen nicht zwingend und im Ergebnis nicht sachgerecht. Zum einen muss die kulturelle Besonderheit der Mitgliedstaaten gewahrt bleiben, zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Rundfunkfreiheit als wesentliches Element für die Demokratie eines besonderen Schutzes bedarf. Es kann soweit nicht als reines Wirtschaftsgut verstanden werden, selbst wenn dies das primäre Ziel der Rundfunkveranstalter ist. Gewichtiger wiegt ein weiteres Argument: Art. 10 EMRK unterscheidet sich von seinem Wortlaut und von seinem Aufbau her elementar von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Aufgrund dieser Ausgangslage verblasst die immer wieder geforderte europarechtskonforme Auslegung des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Eine solche Forderung kann sich auf die völkerfreundliche Auslegung des Grundgesetzes berufen. Sie verfehlt ihren Zweck hingegen, sobald unterschiedliche Ausgangsszenarien auf dem gleichen Weg zu einem gemeinsamen Ziel führen sollen. Die Rundfunkfreiheit hat in der BRD eine differenzierte Rechtsprechung, auch mithilfe der Wissenschaft entwickeln können, die dem europarechtlichen Standard nicht zurücksteht.

314 315 316 317

Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 645. BVerfGE 119, 181, 214 f., Rn. 115 ff. Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 645. v. Coelln, in: BLM-Symposium Medienrecht 2005, S. 48 (51).

A. Die Rundfunkfreiheit des Grundgesetztes

165

Zumal aus dem Grundsatz einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung nicht geschlossen werden kann, dass die einmal entwickelte Dogmatik – zumal sie, wie gesagt, bereits auf anderen gesetzlichen Vorgaben beruht – im Sinne des Europarechts aufgelöst werden muss. Das bedeutet nicht, dass die nationale Dogmatik nicht weiterentwickelt werden kann, sich bei Bedarf sogar weiterentwickeln muss. Eine zwingende Vorgabe aus dem Grundgesetz oder aus dem Europarecht besteht hierfür nicht. Des Weiteren ist anzuführen, dass die Rechtsprechung des EGMR nicht stringent und in ihrem Umfang bislang als allenfalls fragmentarisch bezeichnet werden kann. Letztlich nähert sich die Kritik an der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung einem Dilemma. Die Kritiker der höchstrichterlichen Rechtsprechung weisen selbst daraufhin, dass eine subjektive Interpretation der Rundfunkfreiheit mit einem größeren Gestaltungsrahmen für den Gesetzgeber verbunden ist, welcher wiederum zu verfassungsrechtlichen Bedenken führen soll. Der einfache Gesetzgeber würde sich zum Verfassungsgeber aufschwingen, obgleich er über Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht gebunden ist.318 Dem liegt ebenfalls ein Verstoß gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz zu Grunde, der der Rechtsprechung und seiner die Rundfunkfreiheit ausformenden Rechtsprechung vorgeworfen wurde. Dieser Umstand spricht sogar eher dafür, die mittelbare Gesetzgebung des Bundesverfassungsgerichts als unabhängiges, parteilich ausgewogenes Gericht hinzunehmen. Die Aufnahme der Rundfunkfreiheit in den Grundrechtsteil der Verfassung deutet auf ein subjektives Verständnis als Freiheitsrecht hin.319 Allerdings kann allein aus der Aufnahme eines Grundrechts in das Grundgesetz und seiner Stellung in der Verfassung kein maßgebliches Kriterium für die dogmatische Qualifizierung des Grundrechts gesehen werden. 4. Teleologische Auslegung Die teleologische Auslegungsmethode stellt auf den Zweck der Norm ab.320 Dem Vorbringen der Kritiker, die Rundfunkfreiheit zu begrenzen, widerspreche dem Charakter grundrechtlicher Freiheitsrechte, wird entgegengehalten, dass die Kritiker das mit der dienenden Freiheit verfolgte Ziel ignorieren. Der Rechtsprechung des Senats gehe es um eine globale Erfassung der Rundfunkfreiheit, die primär den Prozess der Meinungsbildung, als auch die Position der Rundfunkteilnehmer berücksichtigen müsse. Die Berücksichtigung der Rundfunkveranstalterbelange

318

Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 9; Ossenbühl, in: FS 50 Jahre BVerfG, S. 33 ff. 319 Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 644; ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 17 f.; Schulze-Fiedler, in: Dreier, GG, Art. 5 Rn. 644. 320 BVerfGE 11, 126, 130 f., Rn. 18 ff.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

habe vor diesem Hintergrund zu erfolgen und deshalb ggf. als subjektive Freiheit hinter der objektiven Freiheit zurückzutreten. Die Rundfunkfreiheit sei ebenso wie die anderen Grundrechte zuallererst ein Menschenrecht, das durch staatliche als auch private Vorkommnisse, wie insbesondere Macht- und Meinungskonzentrationen, gefährdet werde. Diesen Gefahren gelte es im Interesse der Rezipienten zu begegnen, indem die dem Grundrecht tatsächlich drohenden Gefahren in die Auslegung des Grundrechts mit aufzunehmen seien. Als Folge dieser Grundrechtsdogmatik haben die zuvörderst finanziellen Interessen der Rundfunkveranstalter gegenüber den Interessen des Einzelnen, am Prozess der Meinungsbildung teilzunehmen, zurücktreten.321 IV. Zwischenergebnis Die Untersuchung hat zu keinem eindeutigen Ergebnis geführt. Insbesondere fällt es auf, dass, abgesehen von der dogmatischen Einordnung der Freiheit, Konsens über die Notwendigkeit einer positiven Ordnung besteht. Der Gesetzgeber ist aufgerufen, diese Ordnung herzustellen. Bei der Erfüllung dieser Aufgabe wird der Unterscheidung zwischen einem Eingriffsgesetz und einem Ausgestaltungsgesetz eine hohe Bedeutung beigemessen. Von ihr soll der Umfang des gesetzlichen Gestaltungsspielraums abhängig sein. Diese Frage gewinnt vorwiegend an Bedeutung, weil Ausgestaltungsgesetze lediglich publizistischen Zwecken dienlich sein dürfen. Hingegen werden Fragen, die keinen publizistischen Wettbewerb betreffen, sondern wirtschaftliche Belange erfassen, den Eingriffsgesetzen zugeordnet.322 Diese wiederum sollen einem engen Gestaltungsspielraum unterliegen. Einer Entscheidung des Meinungsstreites bedarf es, abgesehen von den dogmatischen Unterschieden, folglich ausschließlich dann, wenn die Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Dies trifft dann zu, wenn sich die Bewertungsmaßstäbe voneinander unterscheiden.

B. Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers bei Ausgestaltungs- und Eingriffsgesetzen Ausgehend von dem Befund, dass die Grundrechte zwar nicht ausschließlich, wenngleich auch primär, als Abwehrrechte des Grundrechtsträgers gegen den Staat fungieren, sondern sie ebenfalls als Bestandteile für eine sie objektiv verstärkende Werteordnung dienlich sind, deren Ausstrahlungswirkung die gesamte einfachgesetzliche als auch untergesetzliche Rechtsordnung durchdringt, bedarf es einer 321 322

Hesse, Rundfunkrecht, 2. Kapitel, Rn. 46 (67); Kübler, FS Lerche, S. 649 (650 ff.). BVerfGE 74, 297, 332 ff.; Hain, Telemedien, S. 48.

B. Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers

167

Ausgestaltung der Rechtsordnung, um eine wirksame Realisierung der Grundrechte zu gewährleisten.323 Dabei ist die Ausgestaltung der Grundrechte als Verstärkung bzw. Konkretisierung der Werteordnung, und nicht als Begrenzung ihres freiheitlichen Gehalts zu verstehen. Ein ausdrückliches verfassungsrechtliches Erfordernis einer Ausgestaltung eines Grundrechts findet sich ausdrücklich lediglich in Art. 14 Abs. 1 GG. Das Bundesverfassungsgericht sieht die Notwendigkeit einer Ausgestaltung, entgegen einer ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Ermächtigung, des Weiteren für das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG, für die Versammlungs- und Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 1 und 2 GG, für die Prozeßgrundrechte für die Ehe und Familie gem. Art. 6 Abs. 1 GG und eben für die Medien- respektive Rundfunkfreiheit für gegeben an.324 I. Strittige Abgrenzung zwischen einem Ausgestaltungs- und einem Eingriffsgesetz Von einer Ausgestaltung des Grundrechts sind die Grundrechtsbegrenzungen, wie sie auf der Schrankenebene eines Grundrechts erforderlich sein können, zu unterscheiden. Die Abgrenzung beruht auf einer dogmatischen Differenzierung, die nicht unstreitig ist. Sie ist vorliegend von Bedeutung. Denn die Frage nach einer rundfunkrechtlichen Zulassung eines TK-Unternehmens mit staatlicher Anteilsstruktur für den regionalen/lokalen Raum betrifft, mit den Aspekten der Staats- und Gruppenferne und den notwendigen Vorschriften zum Zulassungsverfahren, sowohl die Ausgestaltungsebene als auch die gesetzliche Eingriffsebene. 1. Überwiegend vertretene Ansicht in Rechtsprechung und Literatur Nach überwiegend vertretener Ansicht in der Rechtsprechung und der Literatur kann eine klare Trennung zwischen einer ausgestaltenden Regelung, die den Schutzbereich des Grundrechts ausfüllen und begrenzen soll, und einem Eingriffsgesetz, das einen gerechtfertigten Einschnitt in das Grundrecht darstellt, vorgenommen werden. Im Allgemeinen wirken Eingriffsgesetze, bildlich gesprochen, von außen durch einfache Gesetze oder durch in Ausgleich zu bringende Grundrechte auf das Grundrecht ein. Sie verfolgen den Zweck eines externen Grundrechtsschutzes, der sich von dem Grundrechtsgehalt des einzuschränkenden Grundrechts unterscheidet. In Abgrenzung zu einem Eingriffsgesetz sind, innerhalb der überwiegend vertretenen Meinungsgruppe, die Reichweite und die Wirkungsintensität einer Ausgestaltungsmaßnahme umstritten. Im Einzelnen ist es fraglich, ob Ausgestaltungs323 324

BVerfGE 7, 198; Degenhart, in: HdbGrR, Bd. III, § 61, Rn. 4 f. BVerfGE 105, 252, 265; 88, 103, 115, Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 347 ff.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

gesetze des Gesetzgebers den Gehalt des Grundrechts berühren, also dennoch einschränken, oder ob eine solche Normierung den Schutzbereich lediglich definiert und somit als juristisch irrelevante Belastung für den individuellen Grundrechtsträger zu werten sei.325 Die Beantwortung dieser Streitfrage kann Auswirkungen auf den gesetzgeberischen Entscheidungsspielraum haben. Grundsätzlich ist der Gesetzgeber nach beiden Gesetzesarten zur Einhaltung der Gebote der Rechtsklarheit, der Bestimmtheit sowie des formellen rechtsstaatlichen Verfahrens selbstverständlich verpflichtet.326 Er ist auch bei beiden Gesetzesvarianten gehalten, eine für das Ziel der Rundfunkfreiheit geeignete Normierung, also ein taugliches Mittel zur Erreichung des Ziels zu erlassen, die die von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Interessen angemessen berücksichtigt.327 Hierin erschöpfen sich zugleich die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Anforderungen an den Gesetzgeber. Bei einem Ausgestaltungsgesetz kommt den Gesetzgebern nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein weiter Gestaltungsspielraum zu, um das Ziel der Gewährleistung einer freien, umfassenden und wahrheitsgemäßen individuellen und öffentlichen Meinungsbildung, die dem Gebot der Staatsferne genügt, zu erreichen. Wie er im Einzelnen dieses Ziel erreicht, ist Sache seiner eigenen politischen Entscheidung. Das Gesetz muss lediglich die zwingenden Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG erfüllen,328 eine probate Umsetzung zur Sicherung der dienenden Funktion des Rundfunks darstellen329 und die Veranstaltung von privatem Rundfunk nicht erheblich erschweren bzw. unmöglich machen.330 Mithin muss das Ausgestaltungsgesetz geeignet sein, das Ziel zu erreichen. Im Gegensatz zu den genannten Anforderungen der ausgestaltenden Regelungen fordert das Bundesverfassungsgericht bei Eingriffsgesetzen, wie bereits oben erwähnt, die Erfüllung der rechtsstaatlichen Voraussetzungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, also Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne).331 Die Geeignetheit der Maßnahme erfordert lediglich, dass auf der ersten Prüfungsebene die staatliche Mittelwahl zur Erlangung des angestrebten Zweckes beitragen kann. Dabei muss das Mittel nicht das effektivste sein. Dem Gesetzgeber

325

BVerfGE 7, 377, 404, Rn. 72 f.; 13, 97, 122, Rn. 60; Hoffmann-Riem, in: AK-GK, Art. 5, Rn. 158. 326 BVerfGE 73, 118, 163 f., Rn. 165; 83, 238, 322, Rn. 486. 327 BVerfGE 97, 228, 267, Rn. 146; Gersdorf, Legitimation, S. 1 (33); Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, § 2, Rn. 17; Rossen-Stadtfeld, Audiovisuelle Bewegtbildangebote, S. (57 f.). 328 BVerfGE 121, 30, 59, Rn. 113; 114, 371, 378, Rn. 62. 329 BVerfGE 83, 238, 324; 74, 297, 334; Hesse, Rundfunkrecht, 2. Kapitel, S. 73, Rn. 57. 330 BVerfGE 83, 238, 327; Hesse, Rundfunkrecht, 2. Kapitel, S. 73, Rn. 57. 331 Gersdorf, Medienbeteiligung, S. 69 (73 ff.); BVerfGE 125, 260, Rn. 297.

B. Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers

169

soll hier ein großer Prognosespielraum verbleiben. Dieser wird erst verlassen, wenn das Mittel zur Erreichung des Ziels untauglich ist. Auf der zweiten Ebene verlangt das Gebot der Erforderlichkeit, dass kein milderes, das Grundrecht weniger einengendes Mittel existiert, um das Ziel in gleicher Weise zu erreichen. Bei dieser Abwägung werden die Art und Stärke der Eingriffe, die Anzahl der Betroffenen sowie etwaige belastende oder begünstigende Auswirkungen auf Dritte berücksichtigt. Ein alternatives Mittel muss, um ein geeignetes Mittel zur Zweckerreichung darzustellen, ebenso effektiv sein. Schließlich muss der Eingriff angemessen und zumutbar sein, d. h. die Schwere des Eingriffs darf bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe stehen.332 Hiermit weist das Gebot gegenüber der eingeschränkten Verhältnismäßigkeitsprüfung, wie sie bei einem Ausgestaltungsgesetz vorgenommen wird, einen engeren Gestaltungsspielraum auf, weil zusätzlich noch das Kriterium der Erforderlichkeit, also das Gebot des mildesten Mittels,333 und eine zumutbare Regelung erfüllt werden müssen.334 Zurückkehrend zu der Ausgangsfrage, ob Ausgestaltungsgesetze ebenfalls einen Eingriff in das auszugestaltende Grundrecht bewirken, wird es zunächst zutreffend sein, bei der Rundfunkfreiheit von einem Ausgestaltungsgesetz zu sprechen, wenn das Gesetz einen die besondere publizistische Funktion der Rundfunkfreiheit sichernden Zweck bewirken soll. Rein wirtschaftliche Interessen der Rundfunkveranstalter, wie es etwa Fragen der Marktchancen sind, werden nicht als legitimer Zweck einer Ausgestaltungsregelung verstanden. Sie werden von einer Ausgestaltungsregelung lediglich erfasst, wenn sie Auswirkungen auf den Meinungsmarkt haben.335 Dies bedeutet gleichzeitig, dass der zu verfolgende Zweck sich durchaus aus verschiedenen Interessen zusammensetzen kann, weil die Interessen der Rundfunkveranstalter und der Rezipienten sowie die Funktionsfähigkeit der Medienordnung gewahrt bleiben müssen.336 Die Ausgestaltungsregeln sollen die dienende Funktion des Prozesses der öffentlichen Meinungsbildung unterstützend gewährleisten. Die vom Gesetzgeber zu schaffende positive Ordnung soll garantieren, dass die bestehende Meinungsvielfalt im Rundfunk in größtmöglicher Breite und Vollständigkeit zum Ausdruck kommt.337 Ihren Ausdruck erhält diese verfassungsrechtliche Maxime in den vielfaltssichern332 BVerfGE 125, 260, Rn. 317; 115, 320, 345, Rn. 136; 109, 279, 349; 92, 277, 327; 90, 145, 173. 333 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, § 2 Rn. 17. 334 Gersdorf, Legitimation, S. 1 (33); a.A. offenbar Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/ Cole, RStV, § 2 Rn. 17. 335 BVerfGE 74, 297, 332 ff.; Hain, Telemedien, S. 48 f.; ders., K&R 2012, S. 98 ff. 336 Hain, Telemedien, S. 49; Hoffman-Riem, Regulierung, S. 98 ff. 337 BVerfGE 73, 118, 152 f.

170

2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

den Vorschriften der Landesrundfunkgesetze.338 Unter diese Erfordernisse fallen nach der Rechtsprechung der Senate die Gebote der Staatsferne und der Gruppenferne, die sie konkretisierenden Regelungen zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht und die organisatorischen und prozessualen Bestimmungen für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Diese Gebote und Grundsätze sind essentiell für die Erreichung des Ziels einer freien Meinungsbildung in der Demokratie. Zur Verwirklichung ihres Zwecks bzw. zur Erlangung ihres Ziels kann Ausgestaltungsgesetzen, quasi als Rechtfertigung bzw. Reflex zu ihrer Zielbestimmung, eine grundrechtsbeeinträchtigende Wirkung zukommen. Jene Beeinträchtigungen werden dabei als verfassungsrechtliche Rechtfertigung, quasi als Selbstzweck verstanden, denn sie greifen damit nicht in das Grundrecht ein, sondern fördern dieses in geeigneter und angemessener Weise.339 In Abgrenzung zu den rundfunkrechtlichen Ausgestaltungsgesetzen werden unter Eingriffsgesetzen bei diesem Grundrecht gesetzliche Beschränkungen der Rundfunkfreiheit verstanden, die ein anderes Grundrecht oder verfassungsrechtlich schützenswertes Rechtsgut sichern. Sie verfolgen nicht primär das Ziel, die Rundfunkfreiheit zu gewährleisten, sondern konkretisieren außerhalb dieses Schutzbereichs liegende Ziele und Zwecke. Sie haben sich an den Schranken der Rundfunkfreiheit gem. Art. 5 Abs. 2 GG, des Rechtsinstituts des Übermaßverbotes und der Wechselwirkungslehre, messen zu lassen.340 Hierunter werden Regelungen zum Jugendschutz, zum Persönlichkeitsschutz und zum Schutz von wirtschaftlichen Chancen privater Rundfunkunternehmer gezählt, denn sie engen den gewährleisteten Bereich der Rundfunkfreiheit für rundfunkferne Zwecke wiederum ein.341 Bei Letzteren muss es sich um ein allgemeines Gesetz handeln. Als allgemeines Gesetz wird nach der Sonderrechtslehre und der Abwägungslehre ein solches Gesetz bezeichnet, das sich nicht gegen eine spezielle Meinung an sich richtet, sondern einem Rechtsgut dient, welches im Einzelfall die Rundfunkfreiheit überwiegt.342 2. Auflösung der dogmatischen Grenzziehung wegen faktischer Angleichung Diese zum Teil schwierige, überraschenderweise als eindeutig verstandene Abgrenzung, soll nach einem Teil der Stimmen in der Literatur nicht aufrechtzuerhalten sein. Die Tragfähigkeit der Argumentation des entgegenstehenden Meinungslagers wird bezweifelt. In der Ausgestaltungsdogmatik des Bundesverfassungsgerichts wird eine Relativierung des Grundrechtsschutzes gesehen. Eine Ausgestaltung 338

Gersdorf, Medienbeteiligung, S. 71 f. BVerfGE 73, 118, 166; 97, 228, 267; 114, 317, 387; Storr, in: BLM-Symposium 2007, S. 19 (21). 340 Storr, in: BLM-Symposium 2007, S. 19 (21). 341 BVerfGE 74, 297, 337; Hain, Telemedien, S. 50 (53). 342 BVerfGE 62, 230, 244; 71, 162, 175; 93, 323, 325; 97, 125, 146. 339

B. Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers

171

könne von einer dogmatisch tragfähigen Sicherung des Grundrechts bis hin zu einer dogmatisch fragwürdigen Ausgestaltung des Grundrechts nach Maßgabe des Gesetzgebers führen.343 Die Grenze einer Unterteilung zwischen den beiden Gesetzestypen verschwimme, wenn man sich vergegenwärtige, dass Eingriffsgesetze neben ihrer grundrechtsbegrenzenden Wirkung gleichfalls ausgestaltende Züge beinhalten können.344 Exemplarisch wird für die Rundfunkfreiheit auf das Recht zur Veranstaltung von Rundfunksendungen verwiesen. Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung qualifiziert den Vorbehalt gesetzlicher Rundfunkzulassung als Ausgestaltungsgesetz,345 obgleich hierin zugleich die subjektiven Rechte des potenziellen Veranstalters begrenzt werden. Die Entscheidung über die Zulassung eines Bewerbers wird faktisch auf den Gesetzgeber verlagert, welcher bei Schaffung und Erlass der Normierungen zugleich in die Rundfunkfreiheit eingreift und sie beschneidet.346 3. Entbehrlichkeit einer Streitentscheidung Die von der Literatur und vom Bundesverfassungsgericht postulierte strikte Trennung zwischen Ausgestaltungsgesetzen und Eingriffsgesetzen und dem daraus resultierenden differenzierenden Freiraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Gesetze spiegelt sich nicht in der Schärfe wider, die eine Beibehaltung dieser Dogmatik brechungsfrei rechtfertigen könnte. Sogar in der verfassungsrechtlichen Judikatur finden sich Anhaltspunkte, die eine Tendenz zur Auflösung der Grenzziehung zwischen Ausgestaltungs- und Eingriffsgesetzen feststellen lassen.347 Die Entscheidung der Streitfrage kann vorliegend dahingestellt bleiben, soweit beide Ansichten zum selben Ergebnis führen, mithin dem Gesetzgeber ein vergleichbarer Entscheidungsrahmen an die Hand gegeben wird. Der Spielraum, in dem sich der Gesetzgeber bei seiner Tätigkeit bewegen kann, soll in Abhängigkeit zu der dogmatischen Unterscheidung stehen. Insbesondere durch das jüngst ergangene Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Parteienbeteiligung hat die Streitfrage nach dem verfassungsgemäßen Beurteilungsmaßstab des Gesetzgebers bei der Gestaltung von Ausgestaltungsgesetzen im Rundfunkbereich neuen Auftrieb erhalten.

343

Degenhart, in: HdbGrR, Bd. III, § 61, Rn. 37. BVerfGE 21, 173, 180; Degenhart, in: HdbGrR, Bd. III, § 61, Rn. 14 f.; Cornils, Ausgestaltung, S. 96 ff. 345 BVerfGE 57, 295, 319 ff., Rn. 100 ff.; 83, 238, 326 ff., Rn. 481 ff. 346 Degenhart, in: HdbGrR, Bd. III, § 61, Rn. 36. 347 Degenhart, in: HdbGrR, Bd. III, § 61, RN. 37; ders., K&K 2009, S. 289 (291). 344

172

2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

II. Ansichten zum Bewertungsmaßstab bei Ausgestaltungsgesetzen im Besonderen Die Differenzierung zwischen Ausgestaltungsgesetzen und Eingriffsgesetzen hat in der Literatur seit jeher ein kaum überschaubares Echo an Ansichten hervorgerufen. So sehen Stimmen in der Literatur, wie bereits erwähnt, eine derartige Dichotomie zwischen Ausgestaltungs- und Eingriffsgesetzen für nicht gegeben an. Sie weisen auf Brüche in der Rechtsprechung des Gerichts hin,348 verwerfen den dogmatischen Ansatz des Gerichts,349 negieren die unterschiedlichen Prüfungsmaßstäbe von Ausgestaltungsgesetzen und Eingriffsgesetzen350 oder warnen vor einem Verschwimmen der Grenzen.351 Um der Gefahr einer unübersichtlichen Darstellung zu begegnen, werden im Folgenden die Meinungsgruppen, deren Argumente und Entwicklungen in Kürze wiedergegeben, um diese mit der Dogmatik des Gerichts zu vergleichen und schließlich anhand des jüngsten Urteils des Bundesverfassungsgerichts zur Parteienbeteiligung einer Lösung zuzuführen. 1. Verdeckte Prüfung der Verhältnismäßigkeit i.e.S. Manche Autoren sehen sich in ihrer These bestätigt, dass das Bundesverfassungsgericht nunmehr unter dem Deckmantel der Geeignetheit und der Angemessenheit eine vollständige Verhältnismäßigkeitsprüfung bei Ausgestaltungsgesetzen vornehme. Hierin sehen sie eine Weiterentwicklung seiner Rechtsprechung und eine Abkehr von seiner ständigen Spruchpraxis.352 In Zukunft seien Ausgestaltungsgesetze am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i.e.S. zu messen. Eine Aufhebung der dogmatischen Aufteilung zwischen Ausgestaltungsund Eingriffsgesetz gehe damit nicht einher.353 Dieser Prüfungsmaßstab stelle zu der früheren Rechtsprechung des Gerichts ein Novum dar, weil es bis dahin lediglich eine Geeignetheitsprüfung vorgenommen habe.354 Teilweise werden dogmatische Bedenken gegen eine verdeckte Verhältnismäßigkeitsprüfung des Gerichts angeführt. Eine Prüfung des mildesten Mittels, also der Erforderlichkeit, und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne sei im Rahmen eines 348

Cornils, Ausgestaltung, S. 96 ff. (163 f.), ders., ZJS 2009, S. 465 (468); Degenhart, in: HdbGrR, Bd. III, § 61, Rn. 36 f.; Hain, Telemedien, S. 50 f.; ders., K&R 2012, S. 98 (100 f.). 349 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 8 ff. (110), Rn. 127; Kull, AfP 1987, S. 365 (366); Scholz, JZ 1981, S. 561 (566); Pestalozza, NJW 1981, S. 2158 ff. 350 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 137. 351 Hillgruber, in: HdbStR, Bd. IX, § 200, S. 981 (1008 f.). 352 Hain, Telemedien, S. 51 ff.; ders., K&R 2012, S. 98 ff. 353 Gersdorf, Legitimation, S. 34 f. (52 ff.) (67 ff.); Hain, Telemedien, S. 50 ff. 354 Gersdorf, Legitimation, S. 34 ff.; ders., Grundzüge des Rundfunkrechts, Rn. 80; weiter differenzierend: Hain, Telemedien, S. 50 ff., ders., K&R 2012, S. 98 (101).

B. Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers

173

Ausgestaltungsgesetzes lediglich möglich, soweit gerade individuelle, gegenläufige Rechte gegen das anvisierte Ziel streiten. Dies scheide bei der Rundfunkfreiheit hingegen aus. Diese Maßstäbe können unter Zugrundelegung der Rechtsprechung, soweit dies auch im Ergebnis begrüßenswert sei, nicht herangezogen werden, weil, unter Beachtung der Dogmatik der verfassungsrechtlichen Rundfunkrechtsprechung, die die Rundfunkfreiheit als eine objektiv-rechtliche Freiheit qualifiziert, der individuelle Kern von dem objektiven Gehalt des Grundrechts verdeckt werde. Eine Prüfung nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz könne erst dann vorgenommen werden, wenn eine Abwägung zwischen zwei widerstreitenden Interessen bestehe, nämlich denen des Grundrechtsträgers und denen des Staates.355 2. Prüfung der Geeignetheit und der Angemessenheit Andere sehen eine Prüfung durch das Gericht auf den Ebenen der Geeignetheit und der Angemessenheit für gegeben an. Die zweite Ebene, nämlich die Erforderlichkeitsprüfung, die nach freiheitsschonenderen Alternativen fragt, finde wegen des zugestandenen weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers tatsächlich nicht statt.356 3. Annäherung zwischen Ausgestaltungs- und Eingriffsgesetzen Andere sprechen von einer Annäherung bei der Ausgestaltungs- und Eingriffsdogmatik des Gerichts durch Verstärkung der subjektiven Bestandteile des Grundrechts, indem sich auch diejenigen darauf berufen können sollen, die an einem Rundfunkveranstalter kapitalmäßig mittelbar beteiligt sind.357 Des Weiteren überprüfe das Gericht die landesrechtlichen Mediengesetze, ohne Aufgabe seiner Ausgestaltungs- und Eingriffsdogmatik, jedoch in Annäherung an eine Kontrolle an ein Eingriffsgesetz im Sinne einer intensivierten Verhältnismäßigkeitsprüfung.358 4. Verwendung eines Unter- und Übermaßgebots zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Vereinzelt wird sich der Lösung der Problematik anhand der Verwendung abweichender Begrifflichkeiten genähert. So wird anhand eines Unter- und Übermaßgebots, bzw. einer in angemessener Weise zu eruierenden und ausgleichenden Berücksichtigung widerstreitender Interessen, der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers markiert.

355 356 357 358

Gersdorf, Legitimation, S. 34 ff.; ders., MMR 2012, 6. Beilage, S. 1 (8). Cornils, ZJS 2009, S. 465 (468); ders., Ausgestaltung, S. 159 ff. Degenhart, K&R 2009, S. 289 (290 ff.). Degenhart, K&R 2009, S. 289 (291); ders., in :HdbGrR, Bd. III, § 61, RN. 37.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Die Abgrenzung zwischen Ausgestaltungsgesetzen einerseits und Eingriffsgesetzen andererseits hält diese Meinungsgruppe mit Verweis auf den Gesetzgeber, der den Verhältnismäßigkeitsmaßstab zu beachten habe, strikt aufrecht.359 Der Gesetzgeber sei bei der Ausgestaltung von Rundfunkgesetzen nicht nur durch das Willkürverbot beschränkt, sondern dürfe bei seiner Ausgestaltung über die Rechtfertigungsgrenzen für einen Eingriff nach Art. 5 Abs. 2 GG nicht hinausgehen; mithin sei ihm eine Beschränkung des Grundrechts der Rundfunkfreiheit nur anhand des Art. 5 Abs. 2 GG möglich.360 Ausgestaltungsgesetze und Eingriffsgesetze stünden zueinander in einer Aliudbeziehung.361 Dies führe in der Konsequenz dazu, dass der Gesetzgeber allenfalls berechtigt sei, eine Grundordnung für ein Funktionieren freiheitlicher Meinungsbildung sicherzustellen. Weitergehende Eingriffe, namentlich qualitative Anforderungen an die Inhalte, seien unvereinbar mit den verfassungsrechtlichen Grundlagen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG.362 Ausgestaltungsgesetzen komme im Unterschied zu Eingriffsgesetzen keine abwehrrechtliche Position zu. Wegen eines verfassungsrechtlichen Übermaßverbots, d. h. des Verbots übermäßiger Beschränkung, und dem Untermaßverbot, d. h. dem Verbot, Entfaltungsmöglichkeiten unverhältnismäßig zu beschneiden, habe der Gesetzgeber bei Ausgestaltungsgesetzen den verfassungsrechtlichen Auftrag, zur Realisierung der Funktionsfähigkeit der Medienordnung gesetzgeberisch beizutragen.363 Diese Anforderung habe er bei der Verwirklichung des Regelungsziels, unter Beachtung des gewählten Regelungsmodells, in erforderlicher Weise zu genügen. Gleiches gelte für ihn bei einer vorzunehmenden Abwägung, wenn die beabsichtigte Funktionssicherung des Grundrechts belastende Beschränkungen mit sich zieht.364 Im Ergebnis wird hiernach die Angemessenheit einer Ausgestaltungsnormierung angenommen, soweit sie publizistische Interessen nicht unter Gebühr unberücksichtigt lässt und die Regelung nicht gänzlich ungeeignet erscheint, um das Ziel einer adäquaten Regelung zu erreichen.365 5. Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne Ähnlich im Ergebnis, in der Terminologie sich hingegen stark unterscheidend, weist eine weitere Meinungsgruppe bereits seit Längerem darauf hin, dass kein Unterschied im Prüfungsmaßstab zwischen einem Eingriffs- und einem Ausge359

Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 5, Rn. 158; Lerche, Pressekonzentration, S. 1 (25 ff.). Lerche, Pressekonzentration, S. 1 (25 f.). 361 Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 5, Rn. 158; Hillgruber, in: HdbStR, Bd. IX, § 200, S. 981 (1008). 362 Lerche, Pressekonzentration, S. 1 (27). 363 Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 5, Rn. 158. 364 Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 5, Rn. 158. 365 Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 5, Rn. 158; Lerche, AfP 2007, Sonderbeilage 2007, S. 51 (52 ff.). 360

B. Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers

175

staltungsgesetz bestehe. Beide seien am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i.e.S. zu messen.366 Sie versucht ihre Ansicht mit Stellen in der 5. Rundfunkentscheidung367 des Bundesverfassungsgerichts zu belegen. Danach soll kein Unterschied im Verhältnismäßigkeitsmaßstab zwischen Ausgestaltungsgesetzen und Eingriffsgesetzen bestehen. Dem Gesetzgeber komme allerdings bei Ausgestaltungsgesetzen ein weiter Ermessensspielraum zugute.368 6. Aushöhlung der Rundfunkfreiheit Andere Stimmen befürchten eine Aushöhlung der Rundfunkfreiheit durch die Ausgestaltungskompetenz des Gesetzgebers. Er erhalte quasi durch die Hintertür die Möglichkeit, Staat und Politik eine angemessene Beteiligung an den Anstalten zu verschaffen und zu sichern.369 III. Stellungnahme Im Ergebnis kann der an vorletzter Stelle genannten Ansicht nur beigepflichtet werden, wenn sie weiter unten fordert, den sensiblen Bereich des Grundsatzes der Staatsferne aus dem weiten Ermessen und somit dem politischen Einfluss des Gesetzgebers zu entziehen. Hiernach hat eine Verhältnismäßigkeitsprüfung i.e.S. zu erfolgen. Eine Antwort auf die dogmatische Herleitung ihres Prüfungsmaßstabes bleibt sie allerdings schuldig. Ihr Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichts geht fehl. In der zitierten Urteilspassage finden sich keine entsprechenden Ausführungen, die diese These stützen könnten. Gleichwohl ist ihr im Ergebnis, wie bereits erwähnt, voll und ganz zuzustimmen. Im Folgenden ist zu ermitteln, ob dieses Ergebnis dogmatisch tragbar ist. 1. Parteienurteil des Bundesverfassungsgerichts enthält keine klare Aussage Es wird hauptsächlich der Wortwahl370 des Gerichts in dessen Urteilsgründen geschuldet sein, dass die Autoren einerseits eine Annäherung des Prüfungsmaßstabes bei der Gesetzesprüfung feststellen, und an anderer Stelle wiederum von einem

366

Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 136. BVerfGE 74, 297, 334, Rn. 114 ff. 368 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 137. 369 Heinicke, KJ 2010, S. 458 (459 f.). 370 BVerfGE 121, 30, 63, Rn. 126 – „nicht unverhältnismäßig“, 64, Rn. 127 – „Erforderlichen“, 64, Rn. 129 – „angemessen“, 65, Rn. 131 – „übermäßige Belastung“. 367

176

2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

identischen Prüfungsmaßstab sprechen371 und dies teilweise als ein ausdrückliches Bekenntnis des Senats zu einer vollständigen Verhältnismäßigkeitsprüfung werten.372 Für die These, dass der Senat eine Verhältnismäßigkeitsprüfung i.e.S. bei Ausgestaltungsgesetzen vornimmt, sprechen die von ihm verwendeten Wörter Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit, die als anerkannte Begrifflichkeiten für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung gelten. Aus der einfachen Erwähnung der Begrifflichkeiten kann hingegen nicht darauf geschlossen werden, dass es sich hier um eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im klassischen Sinne handelt. Der Senat hätte, um sich den bevorstehenden Zweifeln aus dem Lager der Literatur entziehen zu können, lediglich Synonyme verwenden können, um sein Vorgehen zu kaschieren. Dies hat er hingegen nicht getan, weshalb man dies gegen die These anführen kann, er habe eine verdeckte Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne bewusst vorgenommen. Zudem kann ein Eingestehen des Scheiterns seiner Dogmatik bzw. die Begrenztheit der Anwendungsmöglichkeit seiner entwickelten Dogmatik nicht als Grund für eine vermeintliche Verschleierung seiner Argumentation herangezogen werden. Es wäre nicht das erste Mal, dass das Gericht sich von seiner früheren Rechtsprechung distanzieren würde. Gegen die inhaltliche, zumindest die bewusste Abkehr von seiner ursprünglichen Dogmatik spricht die vom Gericht in Bezug genommene Verweisung auf seine früher ergangenen Entscheidungen, bei denen es lediglich eine Verhältnismäßigkeitsprüfung i.w.S. vorgenommen hat,373 zumal es bei einer beabsichtigten Abkehr von seiner Dogmatik dies ausdrücklich kundgetan hätte. Eine seinerseitige Betonung, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch für die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Ausgestaltungsgesetzen erforderlich ist, liegt nahe. Dies hat es nicht getan, weshalb die Umstände auf eine Beibehaltung seiner Grundrechtsdogmatik deuten. Des Weiteren ist die Entscheidung lediglich durch den Zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts ergangen, obgleich Fragen zur Rundfunkfreiheit überwiegend vom Ersten Senat entschieden und geprägt werden. Der Senat hat eine umfassende Prüfung vorgenommen, die durch die Verwendung „vorbelasteter“ Begrifflichkeiten auf die erwartungsbereite Literaturansicht gestoßen ist. Selbst wenn den Urteilsgründen eine vermeintliche Tendenz zu einer Neuinterpretation der Ausgestaltungsdogmatik entnommen werden kann, ist es fraglich, ob eine Entscheidung, die von einer jahrzehntelangen konstanten Rechtsprechung eine Ausnahme darstellt und dies keine ausdrückliche Erwähnung findet, tatsächlich 371 Degenhart, K&R 2009, S. 289 (290 ff.); Hain, Telemedien, S. 50 f.; ders., K&R 2012, S. 98 (101). 372 Gersdorf, MMR 2012, 6. Beilage, S. 1 (8). 373 BVerfGE 121, Rn. 88, 113; Hain, Telemedien, S. 52; ders., K&R 2012, S. 98 (101).

B. Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers

177

als eine Abkehr zu qualifizieren ist. Indessen tritt hiermit eher eine Überdehnung des Interpretationsspielraums zu Tage, der zweifelsohne den berechtigten Verlangen der Literatur nach einer Aufhebung der Unterscheidung zwischen zwei Prüfungsmaßstäben gerecht wird. Den Ansichten, die eine Abkehr von der Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts in das Parteienurteil hineinlesen, kann deshalb nicht gefolgt werden. Dies vorausgeschickt, können dennoch keine Zweifel an der Richtigkeit eines angeglichenen Prüfungsmaßstabes bei den beiden Gesetzesarten bestehen, soweit Fragen der Staats- und Gruppenferne im publizistischen Wettbewerb im regionalen Raum relevant werden. Diesem Ergebnis stehen weder der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz noch die Klassifizierung der Rundfunkfreiheit als primär objektive Freiheit entgegen. 2. Freiheitscharakter der Rundfunkfreiheit Die Rundfunkfreiheit besteht sowohl aus objektiven als auch subjektiven Bestandteilen. Dabei wird nicht verkannt, dass die Rundfunkfreiheit in der Interpretation des Bundesverfassungsgerichts dem Grundrechtsträger nicht zum „beliebigen Gebrauch“374, respektive zum „Zwecke der Persönlichkeitsentfaltung oder Interessenverfolgung“375 zur Verfügung steht. Das Gericht betont, dass „das Grundrecht der Rundfunkfreiheit sowohl objektiv-rechtlich als auch subjektiv-rechtlich im Dienst der Grundrechtssicherung“ stehe und „seinem Träger jedenfalls einen Anspruch darauf“ gibt, „dass bei der Auslegung und Anwendung seine Position als Träger des Grundrechts hinreichend beachtet wird.“376 Das Grundrecht stehe, unabhängig von seiner Rechtsform, kommerzieller oder gemeinnütziger Tätigkeit, allen natürlichen und juristischen Personen zu, die Rundfunk veranstalten.377 Das Vorhandensein von objektiv-rechtlichen als auch der subjektiv-rechtlichen Komponente der Rundfunkfreiheit spiegelt sich in der von der FRAG-Entscheidung aufgestellten Wechselwirkung zwischen den beiden Ebenen dar, die sich gegenseitig „bedingen und stützen“,378 zumal mit der Formulierung zum Ausdruck kommt, dass dem Grundrechtsträger bei der Auslegung und Anwendung gerade ein Beachtungsanspruch zukommen soll. Weiter unten in seinen Entscheidungsgründen der Parteienentscheidung betont das Gericht die subjektiv-rechtliche Ebene, wenn es ausführt, dass die „individuellen rundfunkverfassungsrechtlichen Positionen der 374

BVerfGE 83, 238, 315, Rn. 453. BVerfGE 87, 181, 197, Rn. 69. 376 BVerfGE 121, 30, 59, Rn. 113. 377 BVerfGE 97, 298, 310, Rn. 55; 95, 220, 234, Rn. 54. 378 BVerfGE 2, 1, 12, Rn. 37; 5, 85, 134 ff., Rn. 239 ff., 197 ff., Rn. 51 ff.; 6, 32, 40 f., Rn. 32 ff.; 7, 198, 204 f., Rn. 25 ff.; 57, 295, 319 f., Rn. 101 f. 375

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Parteien, Rundfunkunternehmer und Zulassungsbewerber in die Prüfung der Verhältnismäßigkeit“ mit aufgenommen werden.379 Dies kann zwar nicht als eine Abkehr eines im wesentlich objektiv-rechtlich gemeinten Grundrechtsverständnis aufgefasst werden; eine tendenzielle Verlagerung von einer primär objektiv-rechtlich verstandenen Rundfunkfreiheit, hin zu einem Wiederaufleben der subjektiven Seite, lässt das Parteienurteil zumindest erkennen.380 Die Urteile, das Parteienurteil und die FRAG-Entscheidung, verdeutlichen, dass ein subjektiv-rechtlicher Gehalt des Grundrechts zumindest als Annex zur objektiv-rechtlichen Funktion der Freiheit besteht.381 Nicht anders sind die Urteilsgründe in Bezug auf den Prüfungsmaßstab zu verstehen. Einerseits spricht das Gericht von der Geeignetheit, Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit eines Ausgestaltungsgesetzes, und andererseits von der Ermessenshaftigkeit des Gesetzgebers. Dabei schwächt das Gericht an diversen Stellen den Maßstab ab, wenn es auf die „hinreichende“ Beachtung der individuellen Rechte des Grundrechtsträgers bei der Abwägung abstellt.382 3. Auswirkung des subjektiv-/objektiv-rechtlichen Gehalts auf die Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Mit einer subjektiv-objektiven Interpretation der Rundfunkfreiheit als Beachtungsanspruch bei der Zulassung eines Rundfunkveranstalters müssen selbst die Kritiker des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine Anwendung des Grundsatzes auf die gesetzlichen Vorgaben anerkennen. Neben dieser partiellen Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bleibt hingegen die Frage nach einer weiteren Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes offen. Zwar beinhalten Fragen der Rundfunkzulassung mittelbar die Beachtung der Gebote der Staats- und Gruppenferne auch im regionalen Raum; aus dem Beachtungsanspruch der Rundfunkbewerber kann hingegen nicht in voller Breite die Statuierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gefolgert werden. Denn bei dem Beachtungsanspruch handelt es sich um einen Eingriff in ein subjektives Recht, welches nach überwiegend vertretener Ansicht in der Literatur für die Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sozusagen eine Grundvoraussetzung aufstellt.383 Abgesehen von dem subjektiv-rechtlich gefärbten Rundfunkbeachtungsanspruch stellt sich deshalb weiterhin die Frage, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf die primär objektiv-rechtlich verstandene Rundfunkfreiheit angewendet werden kann, bei der die Ausgestaltungsregelungen nach überwiegender 379

BVerfGE 121, 30, 59, Rn. 126; Gersdorf, Legitimation, S. 1 (35). BVerfGE 121, 30, 59 ff.; Müller, AfP 2009, S. 433 (440 f.). 381 Bornemann, K&R 2004, S. 317 (320 ff.). 382 BVerfGE 121, 30, 59, Rn. 113. 383 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20, Rn. 318; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 RN. 82; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20, Rn. 176 ff. 380

B. Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers

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Ansicht gerade keinen Eingriff in die Rechtsposition des Grundrechtsträgers bewirken. 4. Herleitung und Auswertung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist verfassungsrechtlich nicht ausdrücklich geregelt. Gemeinhin herrscht darüber Einigkeit, dass in einer Demokratie eine übermäßige Beschneidung freiheitlicher Rechte verhindert werden muss, wozu der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dienlich ist. Die Herleitung des Grundsatzes aus der Verfassung variiert. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner früheren Rechtsprechung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Übermaßgebot, als sich gegenseitig ergänzende Rechtsfiguren, aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet.384 Dabei hat das Gericht die Begrifflichkeit „Verhältnismäßigkeit“ vorwiegend im weiteren Sinne verstanden, d. h. hiermit wurde lediglich die Angemessenheit der Maßnahme erfasst. Im Laufe der Zeit ist das Gericht von dieser Praxis abgewichen. Nunmehr verwendet es den Begriff sowohl für die Verhältnismäßigkeitsprüfung im weiteren Sinne, worauf es explizit hinweist, als auch im engeren Sinne.385 Den Bezug zum Rechtsstaatsprinzip hält es dabei weiterhin aufrecht. Er tritt mittlerweile allerdings verstärkt in den Hintergrund, indem es die Prüfung an dem einzelnen Grundrecht vornimmt.386 Die Stimmen in der Literatur sind dieser Entwicklung weitestgehend gefolgt bzw. haben diese sogar vorbereitet und initiiert. Überwiegend leiten sie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art 1 GG her. Teilweise wird er entweder sekundär, ebenfalls aus dem speziell in Rede stehenden Grundrecht387, oder aber primär aus dem jeweiligen Grundrecht abgeleitet.388 Die Herleitung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes legt nahe, dass eine Beschränkung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf das direkte Verhältnis des Staates zum Bürger, wie dies Stimmen aus der Literatur vertreten,389 in dieser Reichweite nicht zutrifft. Der Grundsatz leitet sich nicht nur aus dem einschlägigen Grundrecht ab, weshalb allenfalls eine geringfügige, im Ergebnis unerhebliche Abhängigkeit seiner Anwendbarkeit von der dogmatischen Qualifikation des Grundrechts als primär objektiv oder subjektiv geprägtes Freiheitsrecht besteht. Der Grundsatz ist als eines die gesamte Rechtsordnung überspannendes Gebot zu verstehen, welches jegliche Staatsgewalt an sich bindet – insbesondere den Gesetzgeber. 384 385 386 387 388 389

BVerfGE 23, 127, 133. BVerfGE 92, 277, 326 f.; 103, 293, 306 ff.; 104, 337, 347 ff.; 105, 17, 34 ff. Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20, Rn. 308. Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20, Rn. 308. Merten, in: HdbGrR, Bd. III, § 68, Rn. 35 ff. Gersdorf, Legitimation, S. 34 ff.

180

2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Die Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung ist Ausdruck des Ziels, Staatswillkür auszuschließen. Der Gesetzgeber ist gem. Art. 20 Abs. 3 GG an die Verfassungsmäßigkeit gebunden. Bei grundrechtseingreifenden Gesetzen ist er direkt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet; bei der Rechtsanwendung ist er mittelbar über die Ermessensschranke gebunden.390 Dem Gesetzgeber wird ein weiter Gestaltungsraum zugebilligt. Allerdings gilt dieser nicht unbegrenzt und erfährt seine Grenzen in der Beachtung des Gleichheitssatzes des Art. 3 GG. Beispielsweise ist es bei der Besetzung von Kontrollgremien anerkannt, dass Gruppen von Normadressaten zwingend gleichbehandelt werden müssen, wenn keine Unterschiede eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können.391 Dies führt dazu, dass dem Gesetzgeber bei seiner Gesetzeslösung kein Belieben eingeräumt wird.392 Insbesondere hat er sich an die tatsächlichen Begebenheiten zu halten. Nichts Anderes kann für ausgestaltende Gesetze gelten. Dies schließt nicht aus, dass die jeweilige Besonderheit des Grundrechts Beachtung findet. Dies darf hingegen erst auf einer sekundären Ebene erfolgen, damit eine politisch begründete gesetzgeberische Willkür verhindert wird. 5. Ausschluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wegen eines Beurteilungsspielraums des Gesetzgebers Dieses Ergebnis kann im Widerspruch zu dem vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich eingeräumten weiten Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers bei rundfunkrechtlichen Ausgestaltungsgesetzen gesehen werden. Denn mit der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i. e.S, mit seinem dreistufigen Prüfungsmaßstab, kann eine Einengung des zugestandenen weiten Entscheidungsspielraums des Gesetzgebers einhergehen.393 Unabhängig von einer Interpretation des Parteienurteils des Bundesverfassungsgerichts als Abkehr oder Fortschreibung seiner Rundfunkdogmatik wird in der vorgenommenen gerichtlichen Abwägung der diversen Rechte und Interessen ein weiter gesetzlicher Gestaltungsspielraum gewahrt, welcher keine Beschränkung durch den Abwägungsprozess erfährt. Dabei ist die Gefahr groß, dass eine zu starke Beschneidung des gesetzgeberischen Gestaltungsermessens den Grundsatz der Gewaltenteilung verletzt, weil die Unabhängigkeit des Gesetzgebers in Rede gestellt wird. Nicht zuletzt, um einen „verfassungsrechtlichen Jurisdiktionsstaat(es)“ zu verhindern, muss den Gesetzgebern ein Beurteilungsmaßstab verbleiben, der vom Gericht nur bedingt überprüfbar ist.394

390 391 392 393 394

Merten, in: HdbGrR, Bd. III, § 68, Rn. 42 f. BVerfGE 55, 72, 88; 83, 238, 337, Rn. 508. BVerfGE 83, 238, 337, Rn. 509. A.A. Hain, Telemedien, S. 51 f. Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20, Rn. 316.

B. Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers

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Daraus lässt sich folgern, dass ein eingeräumter Beurteilungsspielraum die Anwendbarkeit der Verhältnismäßigkeitsprüfung des Gesetzgebers nicht ausschließt. 6. Verlässlicher Beurteilungsrahmen des Gesetzgebers Um der Tendenz einer ausufernden Gesetzeswillkür entgegenzuwirken, ist es angezeigt, bereits auf der Ebene der Gesetzgebung anzusetzen. Der Gesetzgeber muss bei einem für die Demokratie konstituierenden Grundrecht gehalten sein, sich innerhalb eines Beurteilungsrahmens zu bewegen, der den durch den Gesetzeserlass Betroffenen einen verlässlichen Maßstab an die Hand gibt. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ermöglicht es, eine eigene Gesetzesinterpretation vorzunehmen, die vor allem eine Planungssicherheit gewährleisten kann, um finanzielle Investitionen in betreffende rundfunkrechtliche Projekte abzusichern. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers wird dabei nicht beschränkt, soweit er die freie, umfassende und wahrheitsgemäße Meinungsbildung gewährleistet und Beeinträchtigungen oder Fehlentwicklungen vermeidet und verhütet, indem er das Gebot der Staats- und Gruppenferne hinreichend beachtet.395 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz soll nicht zu einer Beschränkung der Ausgestaltungsfreiheit der Rundfunkfreiheit führen.396 So wird ihm weder ein bestimmtes System (binnen- oder außenpluralistisches Modell) noch ein bestimmtes Mittel zur Erreichung des Ziels verfassungsrechtlich vorgeschrieben.397 Diese Erkenntnis wird zum einen von Art. 52 Abs. 1 Satz 2 GrCh i.V.m. Art. 11 GrCh und Art. 10 Abs. 2 EMRK und zum anderen von einer jüngeren Entscheidung des Bundesverfassungsgericht gestützt. Die Grundrechtscharta und die EMRK sind dabei keine auf die nationale Rechtsordnung unmittelbar anwendbaren Rechtsakte. Ihr Regelungsgehalt besitzt hingegen Ausstrahlungswirkung. Nach Art. 52 Abs. 1 Satz 2 GrCh dürfen Eingriffe nur vorgenommen werden, soweit sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. Bei Art. 10 Abs. 2 EMRK wird für die Auslegung des Tatbestandsmerkmal „notwendig in einer demokratischen Gesellschaft“ der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bemüht. In der besagten Entscheidung des Bundesverfassungsgericht hat der Senat erneut klargestellt, dass der Gesetzgeber gehalten ist, die durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierte Effektivität der Normauslegung und die Kontrolle der Rechtsanwendung durch die Gerichte nicht durch zu zahlreiche oder zu weitgreifende Beurteilungsspielräume zu beschränken.398

395

BVerfGE 57, 295, 321, Rn. 108. BVerfGE 57, 295, 321, Rn. 106. 397 BVerfGE 57, 295, 325, Rn. 115 ff.; 97, 228, 267, Rn. 146; 83, 238, 296, Rn. 400; 90, 60, 94, Rn. 162; 114, 371, 387, Rn. 62; 121, 30, 59, Rn. 113. 398 BVerfG NVwZ 2011, 1062, 1064 f., Beschl. v. 31. 5. 2011 – 1 BvR 857/07. 396

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

7. Eigener Ansatz zur Auflösung der Spannungslage mittels temporär variierender Beurteilungsmaßstäbe Die rundfunkrechtliche Gesetzgebung befindet sich in einer Spannungslage zwischen der Gefahr, dass einmal eingetretene Fehlentwicklungen auf dem Rundfunkmarkt – soweit dies überhaupt möglich ist – nur schwer wieder rückgängig gemacht werden können, weil auch politische Einflussnahme ausgeübt wird,399 und dem Erfordernis, empirische Ergebnisse zu erlangen, mithin Erfahrungen zu sammeln, um Investitionen und Innovationen auf einem konvergierenden Medienmarkt zu ermöglichen. Zur verfassungsrechtlichen Auflösung dieses Spannungsverhältnisses bietet es sich an, den Erlass einer zeitlich befristeten Experimentierklausel mittels eines größtmöglichen politischen Gestaltungsspielraum zu ermöglichen. Nach dem zeitlichen Ablauf des für die Experimentierklausel vorgesehenen Zeitraums unterfällt die gesetzliche Regelung dem Prüfungsmaßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i.e.S. und muss diesem standhalten. Dieser Theorie kann die These entgegengestellt werden, dass auch zeitlich und örtlich beschränkte Versuche, denselben verfassungsrechtlichen Voraussetzungen entsprechen müssen, wie unbegrenzte gesetzlich geregelte Vorhaben. Das Bundesverfassungsgericht räumt indessen dem Gesetzgeber bei Experimentierklauseln einen größeren Gestaltungsfreiraum ein als bei unbefristeten Klauseln.400 Komplexe, sich in einem Entwicklungsstadium befindende Sachverhalte erfahren aus verfassungsrechtlicher Sicht insofern eine Sonderbehandlung, als dass ihre Regelungen erst dann gegen Verfassungsrecht verstoßen, wenn der Gesetzgeber entgegen seiner gewonnenen Erkenntnisse den Erlass einer sachgerechten gesetzlichen Regelung unterlässt.401 Dies ist verwunderlich, weil dies mitunter zu einer rechtlichen Situation führen kann, die temporär gegen Verfassungsrecht verstößt und dennoch verfassungsrechtlich toleriert wird. In Bezug auf die Gebote der Staats- und Gruppenferne ist hier wegen nur schwer wieder rückgängig zu machenden Entwicklungen besondere Obacht walten zu lassen, um eine Unterwanderung der Grundsätze zu verhindern, denn jegliche staatliche, insbesondere jede subtile staatliche Beeinflussung des Rundfunks, muss als verfassungswidrig eingestuft werden. Ansonsten könnte das Erfordernis einer umfassenden Verhältnismäßigkeitsprüfung zumindest faktisch unterlaufen werden. Die Möglichkeit ist virulent, dass bestimmte Regelungen politisch missbraucht werden, indem einseitige politische Ziele durch entsprechend lang bemessene Experimentierzeiträume unzulässig manipuliert werden.

399 BVerfGE 121, 30, 52, Rn. 94; 95, 163, 173, Rn. 38; 73, 118, 160,Rn. 158; 57, 295, 323, Rn. 110. 400 BVerfGE 57, 295, 324, Rn. 113; 54, 173, 202. 401 BVerfGE 57, 295, 324, Rn. 113; 54, 173, 202; 43, 291, 321; 37, 104, 118; 33, 171, 189 f.

B. Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers

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Eine derartige politische Gesetzesentscheidung wäre zwar juristisch angreifbar; ob diese dann tatsächlich angegriffen werden würde, steht wiederum auf einem anderen Blatt. Diese These lässt sich zumindest in Ansätzen damit belegen, dass verstärkt Gesetzesänderungsaktivitäten hinsichtlich der Zusammensetzung von Rundfunkgremien beobachtet werden, sobald sich die politischen Machtverhältnisse durch die Wahl einer neuen Regierung ändern.402 Fest steht, dass jegliche Staatsgewalt unter das Gebot der Staatsferne fällt, weshalb auch der Gesetzgeber diesem Gebot verpflichtet ist.403 Damit ist es dem Parlament und seinen Organen verwehrt, auf den Rundfunk und seine Programme, sowohl unmittelbar als auch mittelbar, einzuwirken,404 zumal es unzulässig ist, einem solchen Missbrauch Tür und Tor zu öffnen und einer entsprechenden Missbrauchsgefahr Vorschub zu leisten. Die zeitliche Komponente muss deshalb so gestaltet werden, dass eine dauerhafte oder nur schwer wieder rückgängig zu machende Fehlentwicklung nicht eintreten kann. Für den Rundfunkbereich muss deshalb ein möglichst kurzer Experimentierzeitraum gewählt werden, um keine irreversiblen Tatsachen zu schaffen. Des Weiteren ist die Weite des Beurteilungsspielraums zu ergründen. Das Bundesverfassungsgericht räumt dem Gesetzgeber einen unterschiedlich stark ausgeprägten Beurteilungsspielraum ein. Das Gericht legt bei dem Prognosespielraum des Gesetzgebers unterschiedliche Wertungsmaßstäbe an, die von dem in Rede stehenden Sachbereich, den tatsächlichen Beurteilungsmöglichkeiten und schließlich den betroffenen Rechtsgütern abhängig sein sollen.405 Demzufolge reichen die verfassungsrechtlich eingeräumten Prognosespielräume des Gesetzgebers von einer Evidenzkontrolle406 über eine Vertretbarkeitskontrolle407 bis hin zu einer intensiven Inhaltskontrolle.408 Inhaltlich vertretbar ist eine Einschätzung des Gesetzgebers, wenn sie, aus einer verfahrensrechtlichen Sichtweise, die erforderlichen Erkenntnisquellen nach derzeitigem Stand der Erfahrungen und Einsichten ausgewertet hat, um die zu erwartenden Auswirkungen der zu erlassenden Normierung seriös prognostizieren zu können.409 Für wirtschafts- und sozialbezogene Regelungen, wie etwa die Bereiche der Arbeitsmarkt-, Sozial-, und Wirtschaftsordnung ist ein regelmäßig weiter Prognosespielraum des Gesetzgebers anerkannt, der seine Grenzen in einer Willkürkontrolle findet.410 Nichts anderes muss für die Rundfunkfreiheit gelten. Diese ist konstitu402

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, B 5, vor § 11 RStV, Rn. 60. Schoch, in: HdbStr, Bd. III, § 37, Rn. 77. 404 BVerfGE 83, 238, 323 f. 405 BVerfGE 50, 290, 332 f., Rn. 131. 406 BVerfGE 40, 196, 223. 407 BVerfGE 39, 210, 225 f. 408 BVerfGE 45, 187, 238. 409 BVerfGE 50, 290, 333, Rn. 134. 410 BVerfGE 25, 1, 19 f., Rn. 44 f.; 77, 84, 106, Rn. 80; 87, 363, 383, Rn. 78; 103, 293, 307, Rn. 52; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20, Rn. 191. 403

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

ierend für die Demokratie, und somit für den Rechtsstaat an sich. Ihre nahezu grenzenlose Bedeutung für die Demokratie verlangt deshalb die Einräumung eines möglichst weiten Gestaltungsspielraums. Um dem Sinn einer Experimentierklausel im Rundfunkbereich gerecht zu werden, ist zur Investitions- und Innovationsförderung ein weiter Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers während des Experimentierzeitraums zielführend. Die Ausgestaltungsklauseln müssen deshalb lediglich geeignet sein. Nach dem Ablauf der zeitlichen Versuchsphase muss die endgültige gesetzliche Regelung geeignet, erforderlich und angemessen, m.a.W. verhältnismäßig i.e.S. sein. Mit einem derartigen, zeitlich changierendem Prüfungsmaßstab wird auf der ersten Stufe zum einen der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Grundrechts Folge geleistet, werden die Innovationserfordernisse bei einem sich dynamisch entwickelnden Medienmarkt berücksichtigt und die politischen Kräfteverhältnisse, die Ausdruck des Wählerwillens sind, werden verwirklicht. Zum anderen wird dem Gesetzgeber auf der zweiten Stufe – nach dem Ablauf der Experimentierphase – ein verlässlicher Prüfungsmaßstab an die Hand gegeben, um seiner Gesetzgebung bei einer internen Prüfung den gesetzlichen Erfordernissen, die der Verhältnismäßigkeitsmaßstab i.e.S. an ihn stellt, ggf. anzupassen. Gleichzeitig erhalten die Betroffenen einen Gewinn an Planungssicherheit, da sie anhand des Verhältnismäßigkeitsmaßstabes die landesgesetzliche Konstruktion einer eigenen Prüfung unterziehen können. Dies führt zu einer erhöhten Vorhersehbarkeit und damit zu einer erhöhten wirtschaftlichen Planungssicherheit für die Unternehmen. Als ein weiterer Vorteil dieser Lösung ist eine zu erwartende Abnahme von Gerichtsverfahren zu den Rundfunkgesetzen zu nennen. Dies könnte wiederum zu einer Abkehr von der als problematisch zu bewertenden Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit durch die Gerichte führen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat zu einer Ausdifferenzierung der Rundfunkfreiheit geführt, an der sich der Gesetzgeber orientieren kann, ohne dabei vom Gesetzgeber in verfassungswidriger Weise bevormundet zu werden. Anhand des Verhältnismäßigkeitsmaßstabes gibt ihm die hier vorgeschlagene Theorie einen Beurteilungsmaßstab an die Hand, aus dem er Vorteile ziehen kann. Er profitiert hiervon, denn die Gefahr einer Verabschiedung eines verfassungswidrigen Gesetzes tendiert damit gegen Null. Des Weiteren ist zu erwarten, dass sich die Qualität der Gesetzgebung erhöht, denn zur Verwirklichung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist eine Zunahme der Gesetzestransparenz zu prognostizieren, die den Betroffenen die Regelungen verdeutlichen. Mit der Einführung des Verhältnismäßigkeitsmaßstabes gelangt die Rundfunkfreiheit in den Genuss eines rechtsstaatlichen Bewertungsniveaus, welches geeignet ist, zuverlässig gesetzgeberische Willkür auszuschließen. Diese Maßstäbe geben dem Gesetzgeber ein Werkzeug an die Hand, um die Gebote der Staats- und Gruppenferne ausgewogen und verlässlich beachten zu können. Der Gesetzgeber hat dabei zwingend die tatsächlichen lokalen, regionalen und landestypischen Beson-

B. Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers

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derheiten bei der Ausgestaltung seines Landesgesetzes zu berücksichtigen. Insofern fungiert der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als eine verbindliche Empfehlung für den Gesetzgeber. Ob dieser Maßstab auch für andere Belange Anwendung findet, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Zumindest ist für verfassungsrechtlich hoch einzustufende Belange, wie die Staats- und Gruppenferne, ein hoher Maßstab anzuwenden. Mithin kann deshalb ein abgestuftes Prüfungssystem etabliert werden, wie dies bereits anderweitig anerkannt ist.411 Danach verschärfen sich die Anforderungen an die Ausgestaltungserfordernisse bei einer erhöhten Wirkungsintensität und schwächen sich bei weniger einschneidenden Zielen bzw. bei wirkungsschwächeren Erscheinungsformen ab, zumal der Gesetzgeber schon nach derzeitigem Stand gehalten ist, sich bei seiner politischen Entscheidung der Zielerreichung zu vergewissern, die Gesetze entsprechend nachzubessern412 bzw. zu kontrollieren.413 Als besonders gewichtig wird der Effekt zu werten sein, dass die Rundfunkgesetzgebung durch diesen Bewertungsmaßstab nach Ablauf des Experimentierzeitraumes weitestgehend unreflektierter politischer Willkür entzogen wird. Dank des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes findet die politische Entscheidungsfreiheit im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes statt. Mit dieser Lösung wird der Gefahr wirksam entgegengetreten, die dem politischen Leben innewohnt. Es kann nicht im Sinne des Verfassungsrechts sein, dass die Rundfunkfreiheit der freien Distribution der politischen Kräfte ausgeliefert wird. Zwar wurden diese Kräfte durch freie, gleiche und demokratische Wahlen legitimiert, doch selbst, wenn diese Legitimation für sich genommen kein Misstrauen hervorruft, lässt sich doch festhalten, dass in ihr die Gefahr des nicht sorgsamen Umgangs mit der Relevanz und Reichweite eines entsprechenden Gesetzeserlass schlummert. Hier erleichtert ein entsprechender Prüfungsmaßstab dem Gesetzgeber seine Arbeit, weil Parameter statuiert werden, anhand derer er sich bei dem Entwurf seines Gesetzes orientieren kann. Damit entfernt sich die Gesetzgebung von der Einflussmacht des politischen Kräftespiels und nähert sich im Gegenzug einer objektivierenden Rationalisierung der Gesetzgebung an. Dies erscheint im Hinblick auf die Gewährleistung des Gebots der Staats- und Gruppenferne angebracht zu sein. Des Weiteren bietet sich dieser Maßstab, der eine Entpolitisierung und eine Versachlichung der Gesetzgebung bewirkt an, um den bestehenden Zielkonflikt des Staates als Gesetzgeber auf der einen Seite, und den Gewinnerwartungen des Staates als Unternehmer auf der anderen Seite, zu beseitigen.

411 412 413

Dreier, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 216 (233). BVerfGE 73, 118, 169, Rn. 177. BVerfGE 74, 297, 311, Rn. 108.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

IV. Ergebnis Dem Gesetzgeber steht ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der nach Ablauf des Experimentierzeitraums seinen rechtsstaatlich austarierten Ausdruck im Verhältnismäßigkeitsgrundsatz findet.

C. Die Rundfunkfreiheit im regionalen/lokalen Raum Lokaler und regionaler Rundfunk gehören nicht zur Grundversorgung.414 Das Bundesverfassungsgericht stützt seine Ansicht bereits darauf, dass die Programme nur einem kleinen Teil der Bevölkerung zugute kommen.415 Vor dem Hintergrund der Digitalisierung ist dem in der Breite der Aussage nicht zuzustimmen, weil eine umfassende technische Verbreitung problemlos möglich ist. Jedoch kann durch einen Bezug zwischen dem Programm und den potenziellen Interessenten an seinem Inhalt festgestellt werden, dass eine solche Sendung hauptsächlich die in der Region lebenden Menschen ansprechen wird. Die Gerichte und die Literatur nehmen eine differenzierte Beurteilung der Sendegebiete für die Bewertung des publizistischen Raums vor. Insbesondere werden die Auswirkungen von Verflechtungen zwischen Presse und Rundfunk auf den Meinungsmarkt unterschiedlich bewertet. I. Gefahren eines Doppelmonopols Das Bundesverfassungsgericht und Teile der Literatur nehmen eine Unterscheidung zwischen regionalen/lokalen und überregionalen Verbreitungsgebieten, wegen ihrer unterschiedlichen tatsächlichen Besonderheiten vor.416 Dabei gehen sie davon aus, dass im überregionalen Bereich weniger große Gefahren für die Meinungsvielfalt bestehen. Im regionalen bzw. lokalen Sektor sehen das Bundesverfassungsgericht, und mit ihm im Anschluss der Bayerische Verfassungsgerichtshof und Teile der Literatur, eine erhöhte Gefahr für die Entstehung einseitiger Meinungsmacht.417 Diese Ansicht stützt sich darauf, dass im Unterschied zum überregionalen Bereich, im lokalen/regionalen Gebiet zumeist lediglich eine Zeitung den räumlich begrenzten Raum publizistisch bespielt. Übernehme dieses Presseunternehmen zusätzlich noch die Veranstaltung von Rundfunksendungen, drohe eine Verengung des Meinungsspektrums, da die lokalen Rundfunkangebote, weder der öffentlichrechtlichen Anstalten noch der Privaten, eine hinreichende außenpluralistische 414

BVerfGE 74, 297, 327 ff., 340, 345; 83, 238, 329. Herzog, in: M/D, Art 5, Rn. 238c. 416 BVerfGE 73, 118, 176. 417 BVerfGE 73, 118, 175 ff.; BayVerfGH, AfP 1987, 394, 404; Stammler, AfP 1987, S. 659, (660 ff.). 415

C. Die Rundfunkfreiheit im regionalen/lokalen Raum

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Meinungsvielfalt im lokalen Bereich gegen dieses mediale Doppelmonopol gewährleisten können.418 Dem stehe Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht entgegen. Aus ihm lasse sich kein Anspruch eines Zeitungsverlegers auf unbeschränkten Zugang zum lokalen Rundfunk herleiten.419 Hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung muss der lokale Rundfunk so reguliert werden, dass er, wie auch der landesweite Rundfunk, „imstande ist, dem verfassungsrechtlichen Ziel freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung zu dienen.“420 Hiernach gehe gerade im räumlich begrenzten Bereich eine starke Durchdringung der Leserschaft Hand in Hand mit der Erlangung von Meinungsmacht. Um die Meinungsvielfalt auf den verschiedenen Märkten zu gewährleisten, bedürfe es mehr als einer Zeitung im abgegrenzten Verbreitungsgebiet. Ein Wettbewerb unter den Zeitungen beuge den Gefahren von Meinungsmonopolen vor und erhöhe die Meinungsvielfalt.421 II. Kritik an der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Doppelmonopol Die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Gefahr einer Bildung von Doppelmonopolen im regionalen Raum ist auf Kritik gestoßen. Der Ansicht der Rechtsprechung und Teilen der Literatur wird vorgehalten, dass sie schablonenhaft die Gefährdung der Meinungsvielfalt durch Konzentrationsbewegungen im Pressebereich für den regionalen und lokalen Raum annehme. Es sei vielmehr im Einzelfall auf die spezifischen Besonderheiten des regionalen Raums zu achten.422 Die ungesehene und absolute Annahme einer Gefährdung der Meinungsvielfalt für den örtlichen Raum und der mit ihr anheim gehenden Gefährdung der freien Meinungsbildung grenze an eine unzulässige Verkennung der Realität. Es sei nicht nur schwer vorstellbar, dass ein Anbieter neben den öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten vorherrschende Meinungsmacht hinsichtlich der Gesamtheit der in einem Verbreitungsgebiet zugänglichen Programme und Printmedien erreiche.423 Vielmehr sei die publizistische Leistung in den „Ein-ZeitungsKreisen und -Städten“ Ausdruck einer leistungsfähigen Zeitung, die sich im Wettbewerb gegen die überregionalen Zeitungen und elektronischen Medien behauptet. Sie ergänze als lokal und regional geprägtes Medium die Meinungsvielfalt, weshalb ihr ein eigenständiger Vielfaltswert zukomme. Dabei kann eine starke Regional418 419 420 421 422 423

BVerfGE 73, 118, 176 f.; BayVerfGH, AfP 1987, 394, 405. BVerfGE 83, 238, 327. BVerfGE 74, 297, 237. Stammler, AfP 1987, S. 659 (660 ff.). Degenhart, in: BK-GG, Art.5, Rn. 448 ff. Degenhart, AfP 1987, S. 371 (374).

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

zeitung wegen ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit als ein Garant für eine unabhängige Presse gesehen werden. Sie müsse sich nicht dem Druck von Anzeigenkunden beugen, weil die Gefahr einer Abwanderung der Werbekunden zu anderen Zeitungen nicht bestehe.424 In Erweiterung der Kritik wird darauf hingewiesen, dass für das Vorliegen eines Doppelmonopols sowohl eine Alleinstellung im Sendegebiet als auch im Verbreitungsgebiet der Zeitung erforderlich sei.425 Das Gericht habe nicht hinreichend beachtet, dass in vielen „Ein-Zeitung-Städten und -Kreisen“ alternative Regionalzeitungen wegen der fehlenden Wirtschaftskraft innerhalb der Bevölkerung weggebrochen seien. Bereits das unternehmerische Denken der Verlagshäuser gebiete eine inhaltlich breite Ausrichtung der Regionalzeitung, die weitgehend frei von tendenziöser Berichterstattung ist und das gesamte Meinungsspektrum abdeckt. Lediglich eine Zeitung, die unterschiedlichen Ansichten ein geistiges Zuhause biete, werde den Interessen eines unternehmerisch denkenden Verlegers gerecht, um die Anzahl der potenziell verkaufbaren Zeitungsausgaben möglichst hoch zu halten. Es sei in einem begrenzten Raum mit einer begrenzten Anzahl von Lesern nur möglich, die Auflage zu halten und auszubauen, wenn eine möglichst breite Leserschaft angesprochen werde. Die Sorge vor einer Einengung der publizistischen Vielfalt habe sich somit als unbegründet erwiesen.426 Schließlich werde die Meinungsbildung nicht allein von der örtlichen Presse vorgenommen.427 Die überregionalen Printmedien, der Hörfunk, das Fernsehen und das Internet mit seinen Informationsangeboten ergänze die öffentliche Meinungsbildung und trage zur publizistischen Vielfalt im örtlichen Raum bei, weshalb eine Gesamtbetrachtung der Umstände vorgenommen werden müsse, bevor von einer Gefährdung der Meinungsvielfalt gesprochen werden könne.428 Dabei beruhe die Wirkung der Massenmedien auf die öffentliche Meinungsbildung auf Hypothesen, die mit den Vorstellungen der Rechtsprechung keine tatsächliche Übereinstimmung gefunden haben.429 III. Stellungnahme Die Gefahren, die eine Meinungskonzentration in sich birgt, können gar nicht als zu hoch eingestuft werden. Ein meinungsmächtiges Unternehmen könnte beispielsweise über sämtliche von ihm beherrschten Kanäle politische Kampagnen 424

Lerche, Pressekonzentration, S. 65 ff. (67). Kull, AfP 1987, S. 365 (369). 426 Kull, AfP 1987, S. 365 (369). 427 Klein, Medienbeteiligung, S. 77 (86). 428 Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 449; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 234. 429 Noelle-Neumann, Schweigespirale, S. 224 f.; BVerfGE 20, 162, 174 f. 425

C. Die Rundfunkfreiheit im regionalen/lokalen Raum

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gegen oder für Politiker, Parteien oder Fraktionen fahren.430 Damit würde in verzerrter Art und Weise unmittelbar Einfluss auf die öffentliche Meinungsbildung genommen werden. Die öffentliche Meinung findet nicht lediglich durch Wahlen auf Bundes- oder Landesebene, sondern ebenfalls durch Kommunalwahlen auf regionaler/lokaler Ebene ihren Ausdruck. Zu weit gehen nach hier vertretener Ansicht deshalb die kritischen Stimmen in der Literatur, die den Schluss ziehen, dass die Beherrschung einer Regionalzeitung durch eine politische Partei keine Vielfaltsdefizite hervorrufe.431 Den kritischen Stimmen in der Literatur ist beizupflichten, wenn sie sich gegen eine pauschale Aburteilung des regionalen Raums wenden und sich für eine, den Einzelfall berücksichtigende, Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse am Meinungsmarkt stark machen. Bei der Bewertung sind deshalb sowohl meinungsverengende als auch die Meinungsvielfalt erweiternde Umstände zu berücksichtigen. So führt eine Alleinstellung eines Verlagshauses auf dem regionalen Zeitungsmarkt zu keiner zwangsläufigen Alleinstellung bei der Meinungsbildung. Andererseits kann es bereits unterhalb eines Meinungsmonopols zu einer bedenklichen Verengung innerhalb des Meinungsspektrums kommen. Für eine differenzierte Betrachtung des Einzelfalls sprechen bereits die unterschiedlichen regionalen Besonderheiten des einzelnen Bundeslandes und seiner Regionen. Tatsächlich besteht zwar abseits der Metropolen ein hoher Anteil an Einzeitungskreisen, bei denen eine regional verankerte Lokalzeitung über die Geschehnisse der kreisfreien Stadt bzw. des Kreises berichtet. Die Zahlen variieren aufgrund regionaler Besonderheiten. Im Bundesdurchschnitt wurde bei der prozentualen Verbreitung von Einzeitungskreisen ein Wert von knapp 58 % ausgemacht. In dem Bundesland Niedersachsen beispielsweise, welches über einen hohen Anteil an dünn besiedelter Fläche verfügt, liegt der landesweite Durchschnitt an Einzeitungskreisen und -städten, wie in vielen weiteren Bundesländern, mit gut 75 % deutlich über dem bundesweiten Durchschnittswert.432 Diese Zahlen alleine verdeutlichen bereits die Unmöglichkeit einer übergeordneten pauschalen Gesamtbewertung der tatsächlichen Verhältnisse. Dabei soll nicht verkannt werden, dass zweifelsohne feststeht, dass in dünn besiedelten, evtl. zusätzlich noch wirtschaftlich schwachen Regionen, die Werbefinanzierung der publizistischen Einheiten schwierig ist. Die Reichweite und das vermeintliche Werbepotenzial in diesen Regionen sind als eher gering einzustufen, weshalb die wirtschaftliche Ausgangsposition für die Entstehung eines Einzeitungskreises und gegen einen Mehrzeitungskreis sprechen. Ob aus der gegenseitigen wirtschaftlichen Abhängigkeit der Werbewirtschaft und des Pressehauses eine pu430

Holznagel, MMR 2011, S. 300 (304). Cordes, Medienbeteiligung, S. 332. 432 Nds. LT-Drs. 16/2595, S. 37; Holznagel, MMR 2011, S. 300 (303); ders., FS Schneider, S. 253 (266). 431

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

blizistische Erweiterung oder Verengung resultiert, kann keiner verallgemeinerungsfähigen Antwort zugeführt werden. Allgemein verbreitet ist die Ansicht, dass wirtschaftlicher Wettbewerb zwischen selbstständigen Verlagen ein effektiver Schutz für die publizistische Vielfalt ist. Bereits existierenden Zeitungen werde hiermit ein Anreiz zur publizistischen Ausdehnung gegeben. Die Qualität werde angehoben, da man sich von dem Wettbewerber positiv abgrenzen wolle. Es finde eine allumfassende Information statt, um dem Wettbewerber keinen unnötigen Vorsprung einräumen zu müssen. Soweit diese Voraussetzungen nicht vorliegen, weil eine Monopolzeitung bereits fest etabliert ist, sind zwei Gefahren anerkannt, die die Gefahr einer Meinungsverengung begründen sollen: Zum einen besteht die Gefahr, dass die Zeitung sich weitgehend aus dem Kampf der Meinungen heraushält, um nicht Missgunst bei Lesergruppen zu erzeugen, die zu deren Abkehr von der Zeitung führen könnten. Dieses Phänomen kann noch dadurch verstärkt werden, dass der Lokaljournalismus, aufgrund der häufigen Verbundenheit der Journalisten zu ihrer Region, der wirtschaftlichen Abhängigkeit von lokalen Unternehmen und Entscheidern und der persönlichen und/oder beruflichen Nähe der Journalisten zu den lokalen Geschehnissen, Abstriche bei der Berichterstattung verzeichnen lässt.433 Zudem ist bei einer Alleinverlegerschaft die Instrumentalisierung des Blattes durch einen politisch engagierten Verleger zu befürchten. Selbst eine objektivierte Positionierung der Zeitung kann schwinden, wenn wirtschaftliche Interessen der Zeitung auf dem Spiel stehen. Zum anderen ist die weitere Gefahr gegenwärtig, dass sich die Pressehäuser ihre Leserschaft mehr oder minder erziehen, in dem sie kontinuierlich und subtil deren Bedürfnisse und Meinungen formen. Die Monopolkommission zeichnet ein eher pessimistisches Bild hinsichtlich der tatsächlichen Möglichkeiten einer publizistischen Belebung des regionalen Meinungsmarktes. Eine Verwirklichung potenzieller publizistischer Vielfalt auf regionaler Ebene wird allenfalls in einer Ausbreitung des Verbreitungsgebiets der bereits bestehenden Regionalzeitung gesehen. Ein Hinzutreten einer neuen Zeitung wird als praktisch unmöglich bewertet. Werbekunden würden wegen der weiten Verbreitung der Zeitung unter der Bevölkerung zwangsläufig ihre Werbung bei der Zeitung mit Allein- bzw. Erststellung schalten lassen. Schließlich wird es ein Neueinsteiger schwer haben, die Rabatte einräumen zu können, die die bereits etablierte Zeitung durch ihre hohe Auflagenzahl gewähren kann.434 Den kritischen Stimmen in der Literatur ist zu folgen in dem Ausspruch, dass im regionalen Raum neben der Tageszeitung noch weitere Medien bei der Beurteilung des Meinungsmarktes zu beachten sind. Zum einen sind die kostenlosen Wurfzeitungen zu nennen, die unentgeltlich an die Haushalte im Verbreitungsgebiet verteilt 433 434

„Nähe, die fesselt“, Katharina Riehl, SZ v. 12. 11. 2012, Nr. 261, S. 33, Medien. Monopolkommission, 42. Sondergutachten Pressefusionskontrolle, S. 21 ff.

C. Die Rundfunkfreiheit im regionalen/lokalen Raum

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werden. Die überregionalen Zeitungen nehmen mit ihrem hohen Grad an Professionalisierung und den mitunter weit ausdifferenzierten Meinungsspektren ebenfalls Einfluss auf die Meinungsbildung in der Region. Allerdings können sie mangels vorhandener Lokalteile nur im Ansatz den Bedürfnissen der Bevölkerung nach einer ausgewogenen Lokalberichterstattung genügen. Gleiches gilt, allerdings mit einem wesentlich erhöhten Grad an Breitenwirkung und Suggestivkraft gegenüber Presseerzeugnissen, für das Fernsehen. Die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten und die Privatsender können ihre Zuschauer nur bedingt über ihre Lokalfensterprogramme mit regionalen Themen informieren und unterhalten. Der regionale Hörfunk stellt hier eine Ausnahme zu den Presseerzeugnissen und dem Fernsehen dar. Er ist, was die Kostenstruktur und die Verbreitungswege angeht, tatsächlich in der Lage, weite Bevölkerungsschichten mit seinen Programmen auch auf regionaler Ebene zu erreichen. Die Suggestivkraft fällt hinter der des Fernsehens stark zurück. Das Engagement von Bürgermedien und Unternehmen, wie etwa dem eines regionalen TK-Unternehmens im Rundfunksektor, kann im regionalen Meinungsmarkt deshalb auf dem Wege des Außenpluralismus vielfaltsfördernd wirken. Eine Lösung, die ebenfalls keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, ist die Beseitigung vorherrschender regionaler Meinungsmacht mittels der Einführung eines binnenpluralen Modells.435 Das Bundesverfassungsgericht hat als mögliche vielfaltsfördernde Akteure sogar die kommunalen Gebietskörperschaften im Rundfunksektor genannt.436 Einen vielfaltsfördernden Effekt kann dem Bürgerfunk attestiert werden, der als unabhängige Meinungsquelle einen Gegenpol zu einem meinungsmächtigen Pressehaus bilden kann. Allerdings ist ihm aufgrund der vergleichsweise geringen finanziellen Mittel und des teilweise als niedrig einzustufenden Professionalisierungsgrades eine geringe Meinungsrelevanz zuzuschreiben. Schließlich sind noch die Telemedien bei der Bewertung des Meinungsmarktes einzubeziehen. Nach den gedruckten Zeitungsausgaben erfreuen sich die Webseiten von Zeitungen und Zeitschriften einer hohen Gunst bei der Leserschaft. Während Wahlkampfzeiten nutzen beispielsweise 46 % der User diese Angebote. Als zweitbeliebteste Seiten während Wahlkampfzeiten gelten die Informationsseiten der Internetsuchmaschinenbetreiber. Auf dem dritten Rang der Beliebtheitsskala für die Onlineerlangung von Informationen rangieren die Seiten der Parteien und Wahlkampfkandidaten. Die Onlineangebote der Fernsehsender rangieren mit 26 % auf dem vierten Platz. Soziale Netzwerke und Kurznachrichtendienste dienen nur 9 % der Wähler als Informationsquelle. Gerade einmal 6 % der Bürger nutzen Blogs, Foren oder die Internetauftritte der Hörfunksender zur Informationsbeschaffung.437 435 436 437

BVerfGE 74, 297, 238. BVerfGE 83, 238, 331. Geese/Zubayr/Gerhard, MP 2009, S. 637 ff.; Holznagel, JZ 2012, S. 165 (170).

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Zwar ist es den gebührenfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gem. § 11d Abs. 5 Satz 3 RStV untersagt, flächendeckend lokale Angebote ins Netz zu stellen. Telemedien, die partiell lokale Belange inhaltlich aufgreifen, können als vielfaltsfördernde Medien die Risiken einer Doppelmonopolbildung mindern.438 Ein weiteres, in diesem Zusammenhang bislang unerwähnt gebliebenes Meinungsmedium, welches bei der Bewertung des lokalen Meinungsmarktes im Einzelfall Berücksichtigung finden muss, ist der hyperlokale Journalismus. Dieser, wie auch Blogs, kann zu einer Anreicherung der lokalen und regionalen Berichterstattung beitragen. Allerdings gleicht deren gegenwärtige Verbreitung lediglich einem Flickenteppich. Außerdem werden derartige Angebote und Dienste vorwiegend von jüngeren Menschen genutzt, die aufgrund der demographischen Gegebenheiten und Entwicklungen lediglich eine Minderheit gegenüber der überwiegend älteren, weniger internetaffinen Bevölkerungsgruppe ausmachen, weshalb der Einfluss dieser Angebote auf den Meinungsmarkt als lediglich fragmentarisch zu bezeichnen ist. Insbesondere für den lokalen und regionalen Raum ist dies symptomatisch. Für die politischen Diskussionen im Internet wird ein Vielfaltsdefizit konstatiert, welchem mit Hilfe einer Subventionierung von Blogs, Diskussionsforen und Internetplattformen abgeholfen werden soll.439 In die Beurteilung der Meinungsrelevanz sollten idealerweise die Suchalgorithmen der populärsten Suchmachinen aufgenommen werden. Schließlich hängt von ihnen die angezeigte Trefferliste ab, mit der der Nutzer sich im Wege der Meinungsbildung weiter informieren wird. IV. Ergebnis Festgehalten werden kann, dass eine tendenziell zu beachtende Gefahr einer Meinungskonzentrationsbildung im lokalen Raum besteht. Jedes Bundesland ist deshalb angehalten, seine lokalen Räume genau auf die tatsächlich vorliegenden Begebenheiten und auf die daraus erwachsenden Gefahren im Einzelfall hin zu analysieren.

D. Staatsferner Rundfunk und staatliches Informationshandeln Wie bereits festgestellt werden konnte, ist nicht jegliche staatliche Einwirkung auf das Rundfunkwesen unzulässig. Im Rahmen seiner Öffentlichkeitsarbeit muss es dem Staat möglich sein, die Rundfunktechnik zur Verfolgung informatorischer Ziele

438 439

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 11d RStV, Rn. 13. Holznagel, NordÖR 2011, S. 205 (211).

D. Staatsferner Rundfunk und staatliches Informationshandeln

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einzusetzen. Hierbei ist die zulässige staatliche Öffentlichkeitsarbeit vom unzulässigen staatlichen Rundfunk abzugrenzen. I. Abgrenzung zwischen staatlichem Informationshandeln und unzulässigem staatlichem Rundfunk Für das staatliche Informationshandeln ist es essenziell, dass es einen Bezug zu dem eigenen staatlichen Aufgabenkreis aufweist. Dabei übernimmt der Staat eine Mittlerrolle zwischen dem Bürger und dessen grundgesetzlichen Rechten sowie seiner Teilhabe als verantwortungsvolles Mitglied der staatsbürgerlichen Gesellschaft ein.440 Wegen der veränderten technischen Gegebenheiten und der sich laufenden Veränderungen ausgesetzt sehenden gesellschaftlichen Anforderungen ist das staatliche Informationshandeln als ein sich im Fluss befindender kommunikativer Vorgang zu verstehen.441 Hierunter fallen deshalb nicht lediglich die Informationen über die zurückliegenden, gegenwärtigen und zukünftigen Tätigkeiten, sondern ebenfalls die Förderung der Befähigung des Bürgers zu einer eigenverantwortlichen Teilnahme am Willensbildungsprozess.442 Die staatliche Öffentlichkeitsarbeit soll notwendig sein, um den für eine demokratische Ordnung erforderlichen Grundkonsens über die vom Grundgesetz geschaffene Staatsordnung aufrechtzuerhalten.443 Alle drei Staatsgewalten können sich auf diese Befugnis berufen.444 Dies folgt schon aus dem Demokratieprinzip und dem Prinzip der gegenseitigen Gewaltenhemmung.445 Die für die Meinungsbildung brisanteste Ausübung von Öffentlichkeitsarbeit geht von der Regierung und der Verwaltung aus, denn sie regiert und ist, anders als beispielsweise die Judikative, die schon von Verfassungs wegen unabhängig ist, ihren eigenen Interessen stark verhaftet. Aufgrund ihrer Abhängigkeit von der Wählergunst kann bei ihr die latente Tendenz zu einer sie selbst bestätigenden Meinungspolitik attestiert werden, um auch zukünftig durch die Wahl des Bürgers bestätigt zu werden. Die inhaltliche Herleitung des staatlichen Informationshandelns erfolgt uneinheitlich. Das Bundesverfassungsgericht geht bei einer Unterscheidung der unterschiedlich motivierten staatlichen Informationshandlungen von einem Begriffsverständnis aus, welches auf einer „regierungsamtlichen Öffentlichkeitsarbeit“ beruhen soll.446

440 441 442 443 444 445 446

BVerfGE 44, 125, 147 f. BVerfGE 105, 252, 268; Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 27 ff. BVerfGE 105, 252, 268; Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 27 ff. Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 40 ff. Schoch, in: HdbStr, Bd. III, § 37, Rn. 77. BVerwG, NJW 1997, 2694. BVerfGE 105, 252, 269; Schoch, in: HdbStr, Bd. III, § 37, Rn. 72.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Demgegenüber differenzieren gewichtige Stimmen in der Literatur stärker nach der Ziel- und der Zweckrichtung der staatlichen Informationstätigkeit. Dabei soll sich das staatliche Informationshandeln in verschiedene Bereiche untergliedern, die, abhängig von ihrer jeweiligen Zugehörigkeit, unterschiedlichen gesetzlichen Voraussetzungen verhaftet sein sollen.447 Es müsse unterschieden werden zwischen der Gefahrenabwehr und der verhaltenssteuernden Informationstätigkeit zum einen und der Öffentlichkeitsarbeit und dem einfachem Informationshandeln zum anderen.448 Diese Unterscheidung ist insofern sinnvoll, weil grundrechtseingreifende Maßnahmen einer Ermächtigungsgrundlage bedürfen; wohingegen dieses Erfordernis bei einem lediglich grundrechtsegalitären Handeln nicht notwendig ist. Die nähere Auflösung der Unterscheidung kann hier dahingestellt bleiben, weil die beiden Meinungslager im vorliegenden Fall zu denselben Ergebnissen führen. II. Parlamentsfernsehen als zulässiger staatlicher Rundfunk Wegen seiner unmittelbaren staatlichen Nähe und der hohen Meinungsbildungsrelevanz stellt sich unter der beschriebenen Abgrenzung zwischen dem zulässigen staatlichen Informationshandeln und einem unzulässigen staatlichen Rundfunk, unter der Beachtung des Gebots der Staatsferne die Frage, ob Angebote wie das Parlamentsfernsehen des Deutschen Bundestages als Rundfunk i.S.d. Art 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu qualifizieren sind. Dem Bundestag wurde für das Parlamentsfernsehen im Jahr 1999 für die digitalen Kabelanlagen in Berlin-Brandenburg von der Medienanstalt Berlin-Brandenburg eine Einspeiseerlaubnis erteilt. Ansonsten ist es nur über die Empfänger des Hauskanals des Bundestages, verschlüsselt über Satellit, im Internet, über eine Berliner Telefonnummer und über Videotext empfangbar. Die Zahl der regelmäßigen Nutzer wird auf täglich 10.000 geschätzt.449 Anfang 2011 rückte die Zulassung des Senders erneut in den Fokus der Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit und der Kommission für Zulassung und Aufsicht der Landesmedienanstalt (ZAK), weil ein Satellit das Parlamentsfernsehen unverschlüsselt auf Regionen in den Niederlanden und Tschechien abstrahlte. Das Parlamentsfernsehen überträgt Plenarsitzungen, Anhörungen und öffentliche Sitzungen, Sonderveranstaltungen des Bundestages und der Fraktionen sowie audiovisuelle Produktionen des Referats Öffentlichkeitsarbeit sowie Informationsbeiträge über die Arbeit des Deutschen Bundestages und hält eine umfängliche Mediathek vergangener Beiträge auf ihrer Webseite vor. Die Programme des Senders werden live oder zeitversetzt ausgestrahlt, wobei die Beiträge in vollständiger Länge der Veranstaltungen wiedergegeben werden. Über fest installierte Kameras werden 447 448 449

Schoch, in: HdbStr, Bd. III, § 37 Rn. 72. Schoch, in: HdbStr, Bd. III, § 37 Rn. 72. Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 19 f.

D. Staatsferner Rundfunk und staatliches Informationshandeln

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Bilder geliefert, die lediglich durch die Bildregie (Heranzoomen, Schalten von einer Kameraperspektive zur anderen) gestaltet werden. Hierin soll keine redaktionelle Gestaltung des Programms gesehen werden.450 1. Parlamentsfernsehen als zulässiges staatliches Informationshandeln Unter Zuhilfenahme des einfachgesetzlichen Rundfunkbegriffs des § 2 Abs. 1 RStV, dessen Bestandteile im Sinne der Funktion der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ausgelegt werden,451 wird die Ausfüllung des einfachgesetzlichen als auch des verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriffs durch das Parlamentsfernsehen von gewichtigen Stimmen in der Literatur bejaht. Als Medium und Faktor des öffentlichen Meinungsbildungsprozesses erfülle der Parlamentsrundfunk die verfassungsrechtlichen Vorgaben der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Er sei trotz des Gebots der Staatsferne verfassungsrechtlich zulässig, weil eine Rechtfertigung seiner Veranstaltung über das verfassungsrechtlich geschützte Institut der institutionellen Öffentlichkeitsarbeit bzw. Selbstdarstellung vorliege. Zur Begründung führt diese Meinung aus, dass selbst die schlichte, nicht weiter redaktionell aufgearbeitete, Wiedergabe von Sitzungen und Debatten als Rundfunk zu qualifizieren sei. Dabei wendet sich diese Ansicht nicht gegen die von der Literatur452 teilweise geforderte redaktionelle Darstellung, nach der es einer redaktionellen Aufarbeitung der ausgestrahlten Inhalte bedürfe, bei der die Inhalte den Rezipienten in einer angemessenen Form, eingebettet ins Gesamtprogramm oder ins konkrete Programm, präsentiert werden. Diese Meinung verneint das redaktionelle Erfordernis nicht, sondern setzt mit ihrer Bewertung vorher an, indem sie bereits die Auswahlentscheidung hinsichtlich der auszustrahlenden Inhalte als redaktionelle Betätigung versteht. Eine redaktionelle Entscheidung, und somit eine redaktionelle Darbietung, sei schon darin zu sehen, wenn über das „ob“, das „was“ und das „wie“ der Übertragung entschieden werde.453 Unter Wahrung des aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG abgeleiteten Gleichheitssatzes und des Neutralitätsprinzips, im Sinne des Grundsatzes der Chancengleichheit, sollen auch Gesprächsrunden und Interviews mit den Parlamentariern oder Veranstaltungen mit unterhaltendem Charakter, soweit die sachbezogene Information im Vordergrund steht, als zulässig zu qualifizieren sein.454 Es handele sich 450

Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 20. Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rn. 90a; Jarass, Gutachten zum 56. DJT, Rn. 12.; Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 40. 452 Jarass, AfP 1998, S. 133 (135); Beucher/Leyendecker/v.Rosenberg, § 2 RStV, Rn. 7. 453 Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 43 f.; Brand, Rundfunk i.S.d. Art. 5 GG, S. 114 ff.; Zur Aufgabe des Tatbestandsmerkmals der Darbietung siehe unten Meinungsrelevanz. 454 Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 54. 451

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

funktional lediglich um eine massenkommunikative Selbstdarstellung der gesetzgebenden Körperschaft, die europaweit praktiziert werde.455 Hierin bewege die Regierung sich, wenn sie sich thematisch auf die Aufgabenstellung des Bundestages beschränke. Der Bundestag selbst, als weitere Stimme der zustimmenden Meinungsgruppe, qualifiziert das Parlamentsfernsehen nicht als Rundfunk. Den Übertragungen soll es überwiegend an einem redaktionellen Bestandteil fehlen, weshalb es sich um reine Öffentlichkeitsarbeit handele, die in keinem Konflikt zum unzulässigen staatlichen Rundfunk stehe. Der Anteil redaktionell gestalteter Beiträge, unter die nicht die Übertragungen von Debatten und Sitzungen gehöre, bewege sich in einer Größenordnung von einem Prozentpunkt im Verhältnis zum gesamten Programm des Parlamentsfernsehens und falle deshalb juristisch nicht ins Gewicht. 2. Parlamentsfernsehen als unzulässiger staatlicher Rundfunk Die Kritiker des Parlamentsfernsehens weisen darauf hin, dass die Existenz eines europäischen Parlamentsfernsehens keine Aussagekraft für eine nationale Lösung habe.456 Es wird die inhaltliche Stringenz der Argumentation seiner Befürworter in Frage gestellt. Es bliebe der Aspekt ungenügend erörtert, dass staatliche Öffentlichkeitsarbeit vom Rundfunkbegriff ausgenommen sein soll, obgleich die ihn bildenden Merkmale beim privaten Rundfunk zu einer Bejahung des Rundfunkbegriffs führen. Dies sei widersprüchlich. Das Parlamentsfernsehen erfülle die Tatbestandsvoraussetzungen des Rundfunks und bedürfe einer Zulassung. Diese könne wegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und § 20a Abs. 3 RStV nicht erteilt werden, so die Ausführungen der ZAK, weil juristische Personen des öffentlichen Rechts, also auch Verfassungsorgane, davon ausgeschlossen seien.457 Des Weiteren sei eine funktionale Unterscheidung des Rundfunkbegriffs nicht nachvollziehbar. Diese werde dadurch bewirkt, dass das Parlamentsfernsehen, welches zusätzlich mit einem Rahmenprogramm versehen wird, nicht mehr als Öffentlichkeitsarbeit, wohl aber als Rundfunk zu qualifizieren sei. Die Massenwirksamkeit sei bei beiden Programmarten dieselbe.458 Weitere Kritik äußert sich darin, dass das Parlamentsfernsehen gegen die Kompetenzordnung des Grundgesetzes und die verfassungsrechtliche Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen soll, zumal keine aus dem Grundgesetz ab455

Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 53. So aber Gersdorf, Parlamentsfernsehen, 16 (64, Fn. 188); Pernak/Zimmermann, EuroParl TV, S. 1 (11, Fn. 57). 457 ZAK, Pressemitteilung, 8/2011; Tieschky, Claudia, „Bericht aus Berlin“, SZ v. 18. 3. 2013, Medien, S. 17. 458 Zimmermann, EuroParl TV, S. 37 (48). 456

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geleitete entsprechende Kommunikationsordnung existiere. Selbst, wenn man das Gebot der Staatsferne aus dem Demokratieprinzip herleiten würde, folge aus dieser Vorgehensweise weder eine verfassungsrechtliche Kommunikationsordnung noch eine grundgesetzlich gewährleistete Kommunikationsverfassung.459 Schließlich werde die Grenze hin zu einem problematischen Staatseinfluss überschritten, wenn die dem Staat zustehenden Mittel der hoheitlichen Macht und seiner finanziellen Potenz im Meinungsmarkt eingesetzt werde.460 3. Stellungnahme Einen überparteilichen, neutralen Rundfunk – darauf läuft letztlich die Argumentation der zustimmenden Meinungen hinaus – zu etablieren, ist eine idealistische Vorstellung, die in einer freiheitlichen Demokratie unmöglich zu erzielen ist.461 In einer Medienordnung, die zwischen einem privaten Rundfunk und einem öffentlichrechtlichen Rundfunk unterscheidet, nimmt ein Rundfunkprogramm, das ohne eine rundfunkrechtliche Zulassung agiert, zweifelsohne eine regulatorische Sonderstellung ein, die ihre Rechtfertigung einzig in ihrer Ermächtigung zur Öffentlichkeitsarbeit finden kann. Das Parlamentsfernsehen bewegt sich außerhalb der Grenzen einer zulässigen Öffentlichkeitsarbeit. Seine Grenze muss die Öffentlichkeitsarbeit des Staates dort finden, wenn sie in einen Bereich vordringt, der dem eines Grundrechtsträgers entspricht. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn der Staat mit seiner Öffentlichkeitsarbeit den meinungsbildenden Sektor der individuellen und gesellschaftlichen Kommunikation betritt und dabei einen spürbaren Effekt auf die Meinungsbildung ausübt. Dabei entfaltet sich gerade das Gefahrenpotenzial, welches beim privaten Rundfunk und beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk versucht wird, über die Gebote der Gruppen- und Staatsferne in den Griff zu bekommen. Ein staatlicher Rundfunk, der, anders als die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, keiner internen Kontrolle durch vielfaltswahrende Maßnahmen, wie etwa eine Etablierung eines Programm- und Rundfunkrates vorweisen kann, begegnet insbesondere außerhalb einer vorhandenen, das Angebot zulassende Entscheidung, erheblichen rechtlichen Bedenken. Um die verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Anforderungen zu erfüllen, bietet es sich deshalb an, diese Voraussetzungen nachzubilden. Die Installation von vielfaltswahrenden Maßnahmen kann dabei als eine Möglichkeit betrachtet werden. Ein anderer effektiver Weg kann beschritten werden mit einer Berücksichtigung der entscheidenden Auswirkungen des Angebotes auf die Meinungsbildung, denn den verfassungsrechtlich geschützten Bereich des Rundfunks 459 460 461

Goerlich/Laier, ZUM 2008, S. 475 (484). Cornils, ZJS 2009, S. 465 (472). Klein, Medienbeteiligung, S. 77 (90).

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

betritt der Staat als Veranstalter, sobald er den Prozess der Meinungsbildung durch sein Agieren unzulässig beeinflusst bzw. seine Öffentlichkeitsarbeit einen Umfang annimmt, dass sie eine gewichtige Rolle im Kommunikationsprozess ausfüllt und damit den bestehenden gesellschaftlichen Meinungsbildungsprozess durch freie Presse, öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunk gefährdet und in unzulässiger Intensität auf den Meinungsbildungsprozess Einfluss erlangt. Das Agieren des Staates auf den Meinungsmarkt geschieht dabei in einem fragilen Marktumfeld, das künstlich, anhand regulatorischer Maßnahmen, im Gleichgewicht gehalten wird. Es ist ein Marktversagen im Fernsehmarkt zu konstatieren.462 Der Meinungsmarkt kann deshalb nicht dem ungezügelten Kräftespiel des Fernsehmarktes und seiner Teilnehmer ausgesetzt werden. Die Gefahr einer verzerrenden staatlichen Marktmanipulation ist auch deshalb besonders relevant, weil der Staat über gesteigerte finanzielle Mittel und eine kompetitive Sonderstellung verfügt. Lediglich unter Rückgriff auf ein Zuschaueranteilsmodell könnte ein staatlicher Bagatellrundfunk etabliert werden, bei der eine Bagatellschwelle für die zulässige Empfangbarkeit des Programms gezogen wird. Diese Geringfügigkeitsgrenze könnte an die Schwelle für anmeldefreie Telemediendienste angelehnt werden. Bei einer gleichzeitigen Abrufbarkeit von 500 Anfragen wird von einem die Meinungsbildung beeinflussendem Potenzial ausgegangen. Ein Vergleich mit der bestehenden Rechts- und Tatsachenlage bestätigt diese Theorie. Die wöchentlichen Videobotschaften der Bundeskanzlerin können als ein vergleichbares, inhaltlich gleichwertiges und im Staatsorganisationswesen adäquates Angebot gegenüber dem Parlamentsfernsehen beurteilt werden. Aufgrund des Umstandes, dass über die Kabel- und Satellitenverbreitung sowie den terrestrischen Rundfunk keine quantitative Abrufsperre installiert werden kann, muss der mengenmäßige Wirkungsbezug zur Meinungsrelevanz mittels der tatsächlichen Zuschauerzahlen des Programms errechnet werden. Übersteigt die durchschnittliche Zuschauerzahl die Bagatellsperre, muss das Parlamentsfernsehen vom „Netz“ genommen werden. Ohne die soeben beschriebenen Sicherungsvorkehrungen muss der Parlamentsrundfunk als unzulässig eingestuft werden. Es überspannt den verfassungsrechtlich legitimierten Grad der Öffentlichkeitsarbeit, welcher hinsichtlich der hier relevanten Rubriken lediglich die informatorische Selbstdarstellung umfasst. Meinungsbildende Diskussionen zu vergangenen, gegenwärtigen und zukünftigen inhaltlichen Themen gehen über die informatorische Selbstdarstellung hinaus. Es handelt sich deshalb um zulassungsbedürftigen Rundfunk gem. § 20 Abs. 2 Satz 1 RStV, denn die informatorische Selbstdarstellung legitimiert lediglich die abstrakte Aufklärung über die Arbeit des Parlaments, nicht aber die Auseinandersetzung mit konkreten inhaltlichen Diskussionen, die der Organaufgabe zuzuschreiben ist. Dies stellt an sich einen unzulässigen staatlichen Rundfunk dar, der aufgrund seiner ihm immanenten Suggestivkraft und seiner von ihm ausgehenden Breitenwirkung lediglich in geringer Dosierung an die 462

Reinlein, Medienfreiheit, S. 97 ff.

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Bevölkerung ausgestrahlt werden darf, um unterhalb einer verfassungsrechtlich unproblematischen, meinungsrelevanten Bagatellschwelle zu bleiben, und für den der Landesgesetzgeber gem. § 20 Abs. 3 Satz 2 RStV unter dort bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahmeregelung in seinen Gesetzeskatalog aufnehmen kann. Zuzustimmen ist deshalb der zuerst dargestellten Ansicht, wenn sie die unkommentierte Übertragung von Plenarsitzungen und Debatten als redaktionellen Rundfunk qualifiziert. Zum einen liegt der Auswahl der zu übertragenen Inhalte bereits eine redaktionelle Entscheidung zugrunde, und zum anderen beruht die Bildregie auf redaktionellen Entscheidungen. Zwar wird eine offensichtliche Beeinflussung des Rezipienten mit Hilfe statischer Positionierung von Kameras minimiert. Entscheidend ist, dass mittels Kamerawechsel, -schwenkung und -schnitte sowie der Verwendung von Zoomfunktionen die Möglichkeit eröffnet wird, gerade die nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung immanente Suggestivkraft des Fernsehens, also letztlich einer für den Konsumenten schwer feststellbaren und somit unbemerkten Beeinflussung seiner Selbst, zu bewirken. Eine nüchtern gehaltene formelle, bisweilen amtliche Gestaltung des Programms mag diese Gefahr noch verstärken, impliziert sie doch mit einem sachlich gehaltenen Auftritt eine Unabhängigkeit und Objektivität, die sie nicht gewährleisten kann. Es ist dem offiziellen Gewand und dem vermeintlich nicht-redaktionell gestalteten Inhalten des Parlamentsfernsehens geschuldet, dass die Annahme naheliegt, der Konsument begegne dem Programm mit einer gewissen Arglosigkeit. Zieht man einen Vergleich zu Dokumentar- und Spielfilmen, wird die hier vorgenommene Argumentationslinie weiter verfestigt. Mit Hilfe von Kameraeinstellungen, -schnitten und -positionen kann der tatsächlich wiedergegebene Inhalt subtil verstärkt, geschwächt, verschönert oder verschlechtert werden. Dem kann theoretisch nur wirksam entgegengetreten werden, wenn vorab eine immer gleiche Kameraeinstellung fixiert wird, oder wenn bei Verwendung verschiedener Kameraperspektiven und Zoomfunktionen diese nach einer vorher festgelegten Schaltfolge erfolgt, die für jeden Redebeitrag gleich angewendet wird. Nur dann wird der Gefahr einer subtilen Beeinflussung wirkungsvoll entgegengetreten. Letztlich ändert dieses Vorgehen nichts an dem Ergebnis, dass bereits der Auswahl der übertragenen Debatten eine redaktionelle Entscheidung zu Grunde liegt und die Übertragung als staatlichen Rundfunk qualifiziert. Des Weiteren verfängt das Schwerpunktargument der Befürworter des Parlamentsfernsehens nicht. Es ist unerheblich, ob der inhaltliche Schwerpunkt der Programme des Parlamentsfernsehens auf die Informationsvermittlung oder die Unterhaltung gelegt wird. Beide, unterhaltende als auch informierende Programme, wirken auf die Meinungsbildung ein.463 Gerade die Aufhebung der Unterscheidung 463 Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 53 f; BVerfGE 101, 361, 389 f; VerfGH Rh-Pf, NVwZ 2007, 200, 201.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

von Unterhaltung und Information führt dazu, dass massenkommunikative Inhalte entstehen, die von der Kompetenzschranke der Öffentlichkeitsarbeit des Deutschen Bundestages nicht mehr gedeckt sind. Reine Unterhaltung, dies bestreitet diese Ansicht auch nicht, ist nicht von der Kompetenz des Bundestages und seiner Öffentlichkeitsarbeit erfasst. Jedoch schlummert gerade in der zur Trivialität neigenden Unterhaltung, die zwar einen eher einfach zu erfassenden Sinngehalt besitzt und, dies sei unterstellt, auch ihren Schwerpunkt bildet, die Gefahr, vom Rezipienten nicht hinreichend als staatliche Veranstaltung wahrgenommen zu werden, weshalb diesem Programm weiterhin eine verstärkte Suggestivkraft zuzuschreiben ist. Das hier erarbeitete Ergebnis kann in Einklang zur verfassungsrechtlichen Qualifizierung der Presse gesehen werden. Dabei sind zwei bereits erwähnte Besonderheiten des Fernsehens im Vergleich zur Presse zu beachten, die eine Eins-zuEins-Übertragung der Ergebnisse von der Presse zum Fernsehen verhindern. Das Fernsehen besitzt eine höhere Breitenwirkung und Suggestivkraft, und es bewegt sich wegen seiner immer noch hohen finanziellen Hürden in einem funktionsuntüchtigen Marktumfeld, wohingegen der Pressemarkt in diesen Punkten als noch nahezu gesund beurteilt wird. Die Presse wie auch der Rundfunk fungieren nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als Medium und Faktor im öffentlichen Meinungsbildungsprozess.464 Ein Vergleich mit den als staatlich zu bezeichnenden Zeitungen „Das Parlament“465 oder den Zeitungen, die in Kooperation mit dem Staat erscheinen, wie beispielsweise die „Bayerische Staatszeitung“, die den presserechtlichen Begriff des Art. 5 Abs. 1 GG ausfüllen, verdeutlichen dies. Dies belegt deren Konzentration auf die funktionale Ausrichtung der Medien auf den schwerpunktmäßig informierenden Aspekt der Öffentlichkeitsarbeit. Die genannten Druckschriften bzw. verkörperten Kommunikationsinhalte erfüllen ebenfalls die sich aus der Verfassung ergebende Voraussetzung des Pressebegriffs. Sie sind publizistisch gestaltet und richten sich in verkörperter Form an die Allgemeinheit. In Abgrenzung zu privatrechtlich verbreiteten Presseerzeugnissen sind sie aufgrund ihrer funktionalen Ausrichtung der staatlichen Presse zuzuordnen.466 Das Parlamentsfernsehen ist ebenfalls als Rundfunk i.S.d. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu qualifizieren. Aufgrund seiner Breitenwirkung und seiner Suggestivkraft kommt ihm ein stärkeres Beeinflussungspotenzial zu. Zudem liegt ein Marktversagen vor, weshalb es, im Gegensatz zur Presse, regulierungsbedürftig ist.467 Die verfassungsrechtliche Sonderdogmatik, die gerade kein unmittelbares 464

BVerfGE 74, 297, 323; 91, 125, 134.; Cornils, ZJS 2009, S. 465 (472). Auf telefonische und schriftliche Anfrage wollte man mir das Redaktionsstatut nicht übermitteln. Es stamme aus dem Jahr 1969 und sei zur Übermittlung nicht geeignet. Allerdings wurde eine Einladung zu einer Begehung der Räumlichkeiten und einer Teilnahme an einer Redaktionssitzung ausgesprochen. 466 Gersdorf, Parlamentsfernsehen, S. 38. 467 BVerfGE 57, 295, 322 ff.; 97, 228, 256; 119, 181, Rn. 123. 465

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Veranstalterrecht aus dem Grundgesetz ableitet und die objektiv-rechtliche Funktion der Rundfunkgewährleistung, ist der erhöhten Wirkungsintensität des Mediums Fernsehen geschuldet. Presse und Rundfunk unterscheiden sich hingegen nicht in ihrer Funktion, weshalb eine informatorische Unterrichtung der Bevölkerung zulässig ist, soweit sie die Bagatellschwelle zur Meinungsrelevanz nicht überschreitet oder mittels vielfaltswahrender Maßnahmen ihr vielfaltsverengendes Potenzial eingebüßt hat. Ein vergleichbares Modell eines Bagatellrundfunks findet sich wegen der rundfunkstaatsvertraglichen Ermächtigung an den Landesgesetzgeber aus § 20 Abs. 3 Satz 2 RStV in diversen Landesgesetzen wieder. In § 20 Abs. 3 S. 2 RStV werden die Landesgesetzgeber ermächtigt Sendungen für eine beschränkte Anzahl von Wohneinheiten oder Sendungen in Einrichtungen, die sich auf ein Gebäude oder einen zusammengehörenden Gebäudekomplex beschränken, zulassungsfrei zu stellen. Dieser sog. Bagatellrundfunk beeinflusst in den Augen des Gesetzgebers die öffentliche Meinungsbildung nur unwesentlich, weshalb er ihn von einer generellen Zulassungspflicht des § 20 Abs. 1 RStV ausgenommen hat.468 Die Landesgesetzgeber haben von dieser Ermächtigung in unterschiedlichem Umfang hinsichtlich der beschränkten Anzahl von Wohneinheiten Gebrauch gemacht, indem sie Höchstgrenzen festgeschrieben haben. Diese Höchstgrenzen sollen sich an dem Sinn und Zweck der Normierung orientieren, ohne einen nach dem Bundesverfassungsgericht unzulässigen unregulierten Rundfunkmarkt entstehen zu lassen.469 Wo die Grenze zwischen unbedenklichem Bagatellrundfunk und unzulässigem unreguliertem Rundfunk zu ziehen ist, scheint offen zu sein. Die Übertragung der Bemessungsparameter auf den Parlamentsrundfunk ist nicht vorbehaltlos möglich. Die Regelungen setzen zur Erfassung der Meinungsrelevanz an die Anzahl der angeschlossenen Wohneinheiten an. Es lassen sich drei gesetzliche Wertgrenzen nennen, die in ihrer Quantität unterhalb der Schwelle für Telemedien liegen. Die überwiegende Anzahl der Bundesländer erlaubt die zulassungsfreie Veranstaltung von Rundfunk bei Sendungen in Kabelanlagen mit weniger als 100 selbstständig angeschlossenen Wohneinheiten. Andere Bundesländer deckeln die Zulassungsfreiheit ab einer Anzahl von 250 Einheiten.470 Verfassungsrechtlichen Bedenken soll sich die Regelung des sächsischen Pressegesetzes aussetzen, die erst bei einer Reichweite von 700 Einheiten eine rundfunkrechtliche Zulassung vorsieht. Hierin wird ein Verstoß gegen die höchstrichterliche Vorgabe gesehen. Denn in Sachsen wären von dieser Regelung rund 40 % der Kabelanlagen betroffen, die weniger als 700 selbstständige Wohneinheiten versorgten.471 Des Weiteren werde

468 469 470 471

Amtl. Begründung zum 3. RÄndStV, § 20. BVerfGE 57, 297, 320. Siehe unten zur Problematik von starren Abrufzahlen. Stettner, ZUM 1997, S. 673 (679 ff., Fn. 26).

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

durch diese Regelung eine Teilung von größeren Wohneinheiten provoziert, um die Regelung zu umgehen. Aus der Zulassungsfreiheit solcher Angebote kann indes nicht geschlossen werden, dass es sich bei diesen Sendungen nicht um Rundfunk i.S.d. RStV handelt. Vielmehr wurde für diese Form des Rundfunks auf ein Zulassungsverfahren verzichtet. Die Bundesländer Baden-Württemberg472 und Bayern473 haben in einer mutmaßlichen Verkennung der Intention des Gesetzgebers der Vereinbarungen des RStV derartige Angebote vom Rundfunkbegriff ausgeschlossen. Es kann somit resümierend festgestellt werden, dass dem Gesetzgeber ein zulassungsfreier Rundfunk nicht fremd ist. Allerdings bezieht sich die Ausnahme von der Regel, dass gem. § 20 Abs. 1 RStV der Rundfunk einer Zulassung bedarf, allein auf private Veranstalter und nicht auf einen staatlichen Veranstalter. Aus der Ausnahmeregelung kann somit lediglich die Kenntnis des Gesetzgebers von einem zulassungsfreien Bagatellrundfunk, aber keinesfalls die gesetzliche Legitimation dafür gesehen werden. Ähnliches gilt für § 52 Abs. 3 RStV. Er verweist nicht auf § 20a Abs. 3 RStV, weshalb das Gebot der Staatsferne lediglich bei der Plattformbelegung keine Berücksichtigung gefunden hat. III. Ergebnis Das Parlamentsfernsehen weist die einfachgesetzlichen und die verfassungsrechtlichen Rundfunkmerkmale auf. Es muss – weil die ihm zukommende hohe Meinungsbildungsrelevanz auf einem auf Marktversagen beruhenden Meinungsmarkt regulierungsbedürftig ist – entweder hinsichtlich der Verbreitungsreichweite oder anhand vielfaltssichernder Maßnahmen reguliert werden. Es bietet sich die Etablierung eines Bagatellrundfunks an.

E. Einfachgesetzlicher Rundfunkbegriff Der Rundfunkbegriff wurde durch den 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag (RÄndStV), der am 18.12. 2008 von den Ministerpräsidenten der Länder unterzeichnet wurde und am 1. 5. 2009 in Kraft getreten ist, neu gefasst. In Abkehr von dem tradierten Verständnis des RStV der Länder wurde an dem dritten konstitutiven Merkmal, neben der Allgemeinheit und der Verbreitung, nicht mehr an der Begrifflichkeit der Darbietung festgehalten.474 In Ausfüllung der verfassungsrechtlichen Vorgaben definiert § 2 Abs. 1 Satz 1, 1. HS RStV den Rundfunk als einen linearen Informations- und Kommunikationsdienst. Weiter wird unter Rundfunk gem. 472 473 474

§ 1 Abs. 4 S. 1 LMedGBW. Art. 1 Abs. 2 S. 3 BayMD. Schütz, MMR 2009, S. 228 f.

E. Einfachgesetzlicher Rundfunkbegriff

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§ 2 Abs. 2 Satz 1, 2. HS RStV die für die Allgemeinheit und zum zeitgleichen Empfang bestimmte Veranstaltung und Verbreitung von Angeboten in Bewegtbild oder Ton, entlang eines Sendeplans, unter Benutzung elektromagnetischer Schwingungen verstanden. Der Begriff schließt gem. § 2 Abs. 2 Satz 2 RStV Angebote ein, die verschlüsselt verbreitet werden oder gegen besonderes Entgelt empfangbar sind. In § 2 Abs. 3 RStV werden bestimmte Angebote dem einfachgesetzlichen Rundfunkbegriff wieder entzogen. Um im Rahmen dieser Arbeit beurteilen zu können, welche Dienste vom einfachgesetzlichen Rundfunkbegriff erfasst werden, bedarf es einer näheren Betrachtung der gesetzlichen Voraussetzungen. I. Linearer Informations- und Kommunikationsdienst Der Begriff der Linearität wird vom RStV nicht definiert. In Anlehnung an Art. 1 lit. AVMD-RL wird man hierunter einen Dienst verstehen, der zum zeitgleichen Empfang von Sendungen, aufgrund eines Sendeplans des Veranstalters, einer breiten Anzahl von Empfängern bereitgestellt wird. Dies hat zur Folge, dass nunmehr elektronische Inhalte, die im Wege der Punkt-zu-Multipunkt-Übertragung an die Allgemeinheit gerichtet sind, vom Rundfunkbegriff erfasst werden.475 Das gesetzliche Begriffsmerkmal der Informations- und Kommunikationsdienste wird vom RStV ebenfalls nicht definiert. Er wird als Oberbegriff für jegliche Arten multimedialer Angebote und Dienste verstanden.476 Unter diesen Oberbegriff fallen somit der Rundfunk, Telemedien, dem Rundfunk vergleichbare IuK-Dienste und dem Rundfunk vergleichbare Telemedien. Der RStV unterscheidet wiederum zwischen diesen Diensten und führt sie einer abgestuften Regulierung zu. II. Allgemeinheit Zur Erfüllung der staatsvertraglichen Voraussetzungen fordert der RStV, dass der Dienst an die Allgemeinheit gerichtet sein muss. Hierunter fallen Dienste, die für einen unbestimmbaren Adressatenkreis bestimmt sind.477 Im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung fragt der einfachgesetzliche Gesetzgeber nach der publizistischen Breitenwirkung des Angebots auf die öffentliche Meinungsbildung.478 Die Breitenwirkung wird vom Gesetzgeber unterhalb einer potenziellen Wahrnehmbarkeit des Angebotes von 500 gleichzeitigen Nutzern bejaht, § 2 Abs. 3 Nr. 1 RStV.479 475 476 477 478 479

Schütz, MMR 2009, S. 228 ff. BT-Drs. 16/3078, S. 13; Holznagel/Nickel, in: Spindler/Schuster, RStV, § 2 , Rn. 40. BVerfGE 74, 297, 351, Rn. 151 ff. Dörr, in: Symp. Oppermann, S. 121 (123). DLM, Drittes Strukturpapier, S. 6, Nr. 2. b); KEK-Mitteilung vom 16. 11. 2007, (16/07).

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Diese Einschätzung begegnet Bedenken. Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei einer Anzahl von 500 gleichzeitigen potenziellen Nutzern eine relevante Breitenwirkung erzielt werden kann. Zwar relativiert der Gesetzeswortlaut mit dem Wort „jedenfalls“ die zahlenmäßige Begrenzung, indem es bei Überschreitung der potenziellen Nutzerzahlen der ZAK obliegt, gem. §§ 20 Abs. 2, 36 Abs. 2 Nr. 8 RStV das Angebot zu qualifizieren.480 Es kann angeführt werden, dass selbst technische Voraussetzungen, die eine gleichzeitige potenzielle Abrufbarkeit gewähren, nicht das exakte Potenzial wiedergeben. Der Anbieter kann, aufgrund der Rückkanalfähigkeit der Dienste, seine Angebote bestimmten Nutzern gegenüber sperren und würde gleichwohl von dieser Regelung erfasst. Dieses Argument wiegt noch leicht gegenüber dem Argument einer willkürlichen numerischen Festsetzung, das als Maßstab für die Qualifizierung als Massenkommunikationsmittel herangezogen wird. Aufgrund der bundesweiten Abrufbarkeit solcher Dienste, seien sie auch inhaltlich auf einen begrenzten Raum ausgerichtet, erscheint die Anzahl von 500 potenziellen Nutzern als viel zu gering. Selbst eine Verdoppelung der technischen Zugriffsmöglichkeiten stellt keinen rational begründbaren Kreis der Allgemeinheit dar.481 Eine Differenzierung der Abrufbarkeit des Dienstes anhand der inhaltlichen Ausrichtung ist angebracht. Denn die Breitenwirkung erhöht sich bei einem Dienst, der zwar bundesweit abrufbar ist, sich aber vorwiegend an Rezipienten aus einer bestimmten Region richtet. Ein weiterer Aspekt ist ins Feld zu führen: Eine pauschale numerische Grenze lässt die von der Tageszeit abhängige und damit sich ständig verändernde Zahl der Aufrufe der Seiten unberücksichtigt. Angebote, die über den Tag verteilt konstante Abrufzahlen unterhalb dieses Wertes verbuchen können, werden von dieser Regelung begünstigt, hingegen bedürfen Anbieter, deren Angebot hauptsächlich zu bestimmten Zeiten hohe Zugriffszahlen vermelden können, einer Erhöhung ihrer technischen Zugriffsmöglichkeiten und erfordern deshalb einer Zulassung, obgleich die Breitenwirkung über den gesamten Tag gesehen eine Geringere sein kann. Sobald die Teilnehmer durch berufliche, familiäre, vertragliche oder/und ideelle Beziehungen zueinander stehen und deshalb als Adressaten bestimmbar sind, richtet sich der Dienst nicht mehr an die Allgemeinheit.482 Herkömmlicher Rundfunk, LiveStreaming, IP-TV und Web-TV sind regelmäßig an die Allgemeinheit gerichtet.483

480

Begr. 12.RÄndStV, S. 1, 5. Weberling, AfP 2008, S. 445 (447); ähnlich: v. Coelln, AfP 2008, S. 433 (444). 482 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 2 RStV, Rn. 13; Holznagel/Nink, in: Spindler/Schuster, § 2 RStV, Rn. 41. 483 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 2 RStV, Rn. 13. 481

E. Einfachgesetzlicher Rundfunkbegriff

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III. Meinungsrelevanz Ausweislich des Wortlautes von § 2 Abs. 2 Satz 1, 1. HS RStV und der Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV hat der Gesetzgeber den Wortlaut in Abkehr von dem verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff an die Formulierung der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste ausgerichtet.484 In Abwendung von dem bis zum 12. RÄndStV geltenden einfachgesetzlichen Rundfunkbegriff, der die Merkmale der Allgemeinheit, der rundfunktechnischen Verbreitung und der Darbietung beinhaltet hat, wurde das vermeintlich inhaltsneutrale Begriffspaar der linearen Informationsund Kommunikationsdienste eingeführt und das Merkmal der Darbietung durch das Wort „Angebot“ ersetzt. An dem Merkmal der Darbietung wurde bis zum 12. RÄndStV die Abgrenzung zwischen einem Rundfunkdienst und einem Telemediendienst vorgenommen. Jegliche an die Allgemeinheit gerichteten, mittels Rundfunktechnik verbreiteten Angebote, die das Merkmal der Darbietung erfüllten, bedurften einer rundfunkrechtlichen Zulassung.485 1. Inhaltliche Abkehr des RStV vom verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff Ob neben der Gesetzeswortlautänderung auch eine inhaltliche Distanzierung von dem verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff, hin zum technikneutralen Verständnis der AVMD-RL bezweckt wurde, ist zweifelhaft.486 Die Unklarheiten lassen sich auf zwei Umstände zurückführen: Zum einen soll nach der Gesetzesbegründung der Rundfunkbegriff weiterhin ohne Veränderungen „die Veranstaltung von Angeboten für die Allgemeinheit und damit die bereits bisher herangezogenen Kriterien der Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft“ umfassen.487 Dies ist zumindest missverständlich, weil die in der Gesetzesbegründung zuletzt genannten drei Kriterien gerade die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte meinungsrelevante Sonderrolle des Rundfunks begründen und verfassungsrechtlich unter dem Merkmal der Darbietung subsumiert werden.488 Zum anderen liegt der AVMD-RL im Wesentlichen ein technikbezogenes Verständnis zugrunde, welches sehr wohl zwischen Dienstekategorien, nämlich Fernsehprogrammen und audiovisuellen Mediendiensten, auf Abruf unterscheidet und meinungsbildende Elemente, wie redaktionelle Verantwortung und Bereitstellung 484

Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV, A., S. 2; B., I., S. 4. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, Bd. I, § 2 Rn. 18; Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, § 2 RStV, Rn. 41 c. 486 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 2 RStV, Rn. 19. 487 Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV, B., I., S. 4. 488 BVerfGE 119, 181, 215; 90, 60, 87; Drittes Strukturpapier der Landesmedienanstalten, S. 5. 485

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

von Sendungen für die Öffentlichkeit, Art. 1 lit. a und Erwägungsgrund 18 AVMDRL, berücksichtigt.489 Dienste, die keinerlei meinungsbildendes Potenzial besitzen, fallen schon deshalb nicht unter die AVMD-RL, weil für sie, als Dienste der Informationsgesellschaft, die E-Commerce-Richtlinie (RL 2000/31/EG) Geltung beanspruchen kann. Dies streitet allerdings nicht dafür, dass sich der nationale einfachvertragliche Rundfunkbegriff von dem Kriterium der Meinungsbildungsrelevanz des Rundfunks verabschiedet hat. Dies würde einmal ein dahingehendes Verständnis der Gesetzesbegründung unberücksichtigt lassen, das an der Trias aus Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft für das Merkmal der Allgemeinheit festhält. Des Weiteren werden in § 2 Abs. 3 RStV auch lineare Dienste genannt, die aufgrund ihres fehlenden Potenzials zur relevanten Meinungsbildung aus dem Rundfunkbegriff wieder ausgeschlossen werden. Dies trifft gem. § 2 Abs. 3 Nr. 1 RStV auf Dienste zu, deren Angebot als Rundfunk i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz RStV qualifiziert wird, die jedoch wieder aus dem Rundfunkbegriff herausfallen, weil die Gefahr der meinungsbildenden Beeinflussung bei einer gleichzeitigen Abrufbarkeit des Dienstes von nicht mehr als 500 Nutzern nicht bestehen soll. Die Gesetzesbegründung verweist dabei, wie bereits erwähnt, ausdrücklich auf die drei Kriterien der Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft.490 § 2 Abs. 3 Nr. 4 RStV schließt aufgrund fehlender Meinungsrelevanz Dienste aus dem Rundfunkbegriff aus, die keine journalistisch-redaktionelle Gestaltung aufweisen. Dies unterstreicht die meinungsbildende Relevanz für den einfachgesetzlichen Rundfunkbegriff und spricht gegen eine rein technische Bewertung solcher Dienste. 2. Auslegungsmöglichkeiten Zum Teil wird als Konsequenz aus dem offenen Verständnis des Vertragswerkes eine richtlinienkonforme Auslegung des einfachgesetzlichen Rundfunkbegriffs gefordert.491 Andere wollen im Wege einer Einzelfallprüfung eine verfassungskonforme Auslegung des Begriffs vornehmen, indem sie die Meinungsrelevanz des Dienstes, anhand der Merkmale Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft, unter Rückgriff auf die Auslegungskriterien des Dritten Strukturpapiers der DLM vornehmen und als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die Meinungsrelevanz in den Gesetzestext hineinlesen.492

489

Castendyk/Böttcher, MMR 2008, S. 14 ff. Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV, B., I., S. 4. 491 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, Bd. I, § 2 Rn. 19. 492 Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, § 2 RStV, Rn. 41 iff.; Holznagel/Nolden, in: Hoeren/Sieber, Teil 5, Rn. 54. 490

E. Einfachgesetzlicher Rundfunkbegriff

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Namentlich der Gesetzgeber und Teile der Literatur sehen in der weiten Auslegung des Begriffs der Allgemeinheit die Möglichkeit, in verfassungskonformer Weise die Begriffsmerkmale der Meinungsrelevanz zu prüfen.493 3. Ergebnis Die unterschiedlichen Ansätze gelangen zu dem gleichen Ergebnis, weil jegliche Lösungsansätze auf die meinungsbildenden Wertungsgrundlagen des Bundesverfassungsgerichts von Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft zurückgreifen. Der Meinungsstreit bedarf deshalb keiner klärenden Entscheidung. Unabhängig von der Relevanz einer Streitentscheidung vertritt die zweite Meinungsgruppe eine dogmatisch gut zu begründende Ansicht, denn sie verweist darauf, dass die Begriffstrias bislang nicht unter dem quantitativen Begriff der Allgemeinheit subsumiert worden ist. Es ist festzuhalten, dass lediglich der parlamentarische Gesetzgeber zur Ausgestaltung des Rundfunkbegriffs ermächtigt ist. Das Strukturpapier der DLM kann diesen Anforderungen nicht genügen. IV. Zeitgleicher Empfang Von dem Tatbestandsmerkmal des zeitgleichen Empfangs werden Abrufdienste nicht erfasst, weil der Nutzer bei ihnen den Zeitpunkt des Abrufs bestimmt. Unter dieses Merkmal fallen auch Dienste, die aufgrund technischer Gegebenheiten unwesentlichen zeitlichen Verzögerungen unterliegen.494. V. Veranstalter und Verbreitung Als Veranstalter wird nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung derjenige qualifiziert, der die Struktur des Sendeprogramms festlegt, deren Abfolge plant, die Sendung zusammenstellt und unter einer einheitlichen Bezeichnung der Allgemeinheit anbietet.495 Eine selbstständige Ausstrahlung des Programms bzw. die eigene Produktion der Sendung ist für die Ausfüllung des Veranstalterbegriffs nicht erforderlich, wohl aber die eigene redaktionelle Verantwortung.496 Dieses verfassungsrechtliche und einfachrechtliche Verständnis einer Veranstaltereigenschaft lässt sich ebenfalls der AVMD-RL entnehmen. Gem. Art. 1 lit. d) AVMD-RL ist ein Mediendiensteanbieter die natürliche oder juristische Person, die die redaktionelle Verantwortung für die Auswahl der audiovisuellen Mediendienste trägt und be493 Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV, B., I., S. 4; Holznagel/Kibele, in: Spindler/ Schuster, § 2 RStV, Rn. 41 k. 494 Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV, B., I., S. 4. 495 BVerfGE 97, 298, 310, Rn. 56 f. 496 Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, § 2 RStV, Rn. 41 p.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

stimmt, wie diese ausgestaltet ist. Nach Art. 1 lit. f AVMD-RL ist ein Fernsehveranstalter ein Mediendiensteanbieter, der Fernsehprogramme bereitstellt. Eine Verbreitung eines Angebots liegt vor, wenn es im Wege der Punkt-zuMehrpunkt-Technik übertragen wird, so dass mehrere Nutzer es gleichzeitig wahrnehmen können.497 Durch dieses Merkmal fallen, wie dies bereits schon bei den Tatbestandsmerkmalen der Linearität und des zeitgleichen Empfangs festgestellt werden konnte, all jene Angebote aus dem einfachgesetzlichen Rundfunkbegriff heraus, die auf Zugriff oder auf Abruf bereitgehalten werden.498 VI. Bewegtbild oder Ton Vom RStV werden, im Gegensatz zu der AVMD-RL, sowohl Fernseh- als auch Hörfunkprogramme erfasst. VII. Sendeplan In Abgrenzung zum Abrufdienst ist für einen Rundfunkdienst ein Sendeplan erforderlich. Der RStV enthält selbst keine Definition dieses Begriffs. Der Begriff lässt sich in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, aus Art. 1 lit. b) AVMD-RL und zwei Definitionen aus dem RStV herleiten. Das Vorhandensein eines Sendeplans und einer Sendung werden in den Legaldefinitionen zu den Gesetzesmerkmalen des Rundfunkprogramms, § 2 Abs. 2 Nr. 1 RStV, und der Sendung, § 2 Abs. 2 RStV, vorausgesetzt. Demnach ist ein Rundfunkprogramm eine nach einem Sendeplan zeitlich geordnete Folge von Inhalten. Die begrifflich an dem Sendeplan noch näher liegende Definition der Sendung wird nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 RStV definiert als ein inhaltlich zusammenhängender, geschlossener, zeitlich begrenzter Teil eines Rundfunkprogramms. Nach Art. 1 lit. b) AVMD-RL wird unter Sendung eine Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die Einzelbestandteile eines von einem Mediendiensteanbieter erstellten Sendeplans oder Katalog ist, verstanden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist ein Programm die auf längere Dauer angelegte, planmäßige und strukturierte Abfolge von Sendungen oder Beiträgen.499 Als Ergebnis der erfolgten Gegenüberstellung der Definitionen lässt sich festhalten, dass ein Sendeplan eine zeitlich und inhaltlich zusammengestellte, unveränderbare, strukturelle Folge von Beiträgen oder Sendungen (bewegte Bilder mit oder ohne Ton) beinhaltet, der eine redaktionelle Gestaltung zugrunde liegt. 497 498 499

Hermann/Lausen, § 17 Rn. 28, § 2 Rn. 13.; Schütz, MMR 2009, S. 228 ff. Schütz, MMR 2009, S. 228 ff. BVerfGE 97, 298, 310, Rn. 56.

F. Abgrenzung des Rundfunks zu anderen Verbreitungsformen und -wegen

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VIII. Elektromagnetische Schwingungen Von der Benutzung elektromagnetischer Schwingungen werden sämtliche analogen und digitalen Übertragungswege erfasst. An diesem Kriterium mangelt es, wenn die Übertragung keine wesentliche räumliche Entfernung überbrückt.500 IX. Ergebnis Im Prinzip fallen jegliche Inhalte, die im Wege der Punkt-zu-Mehrpunkt-Technik an die Allgemeinheit gerichtet werden, unter den Rundfunkbegriff.501 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass IP-TV und Web-TV sämtliche von § 2 Abs. 1 und 3 RStV aufgestellte Merkmale erfüllen, um als Rundfunk i.S.d. RStV qualifiziert zu werden. Ihnen liegt regelmäßig ein Sendeplan zu Grunde, der eine lineare Ausstrahlung vorsieht. Das Übertragungsmedium tritt neben die hergebrachten Übertragungswege, wie Satellit, Kabel oder Antenne. Unerheblich ist es für die Kategorisierung von IP-TV-Diensten und Web-TVDiensten, ob für die Verbreitung offene oder geschlossene Netze genutzt werden, solange das Angebot für mehr als 500 gleichzeitige Abrufe bestimmt ist. Eine vergleichbare Suggestivkraft kommt diesen Angeboten auch deshalb zu, weil das Internetprotokoll einen qualitativ gleichwertigen Übertragungsstandard zu herkömmlichen Übertragungsarten gewährleisten kann.502 Die in den einfachgesetzlichen Rundfunkbegriff hineinzulesende Breitenwirkung ist ebenfalls erfüllt, weil selbst bei lediglich regionaler Verbreitung in geschlossenen Netzen ein potenzieller Nutzerkreis angesprochen wird, der das Merkmal erfüllt. Ausweislich der Gesetzesbegründung und des überarbeiteten dritten Strukturpapiers der DLM soll die Übertragungsart kein entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung zwischen Rundfunk und Telemedien sein.503 In Abgrenzung zum verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff besteht die Besonderheit, dass der einfachgesetzliche Rundfunkbegriff Video-on-Demand-Dienste nicht erfasst.

F. Abgrenzung des Rundfunks zu anderen Verbreitungsformen und -wegen Die klare verfassungsrechtliche Unterscheidung zwischen Presse und Rundfunk findet in den einfachgesetzlichen Regelungen keinen entsprechenden Rückhalt. Den 500

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 2 RStV Rn. 14; Holznagel/Kibele, in Spindler/Schuster, § 2 RStV, Rn. 46. 501 Schütz, MMR 2009, S. 228 (229 f.). 502 Bumke/Schulz, in: Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, § 20 RStV, Rn. 67. 503 Amtl. Begründung zum 9. RÄndStV; Überarbeitung des 3. Strukturpapiers, DLM vom 27. 6. 2007, S. 4 (6).

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Grund hierfür wird man in der Kombination von Bildern, Texten und Ton und der Verwendung ähnlicher und gleicher Distributionswege sehen. Es ist deshalb erforderlich, kurz den gegenwärtigen Meinungsstand zu den Abgrenzungen zwischen dem Rundfunk auf der einen Seite und der Presse, den Telemedienangeboten und der Telekommunikation auf der anderen Seite vorzunehmen. I. Abgrenzung zwischen Rundfunk und Presse Wie bereits erwähnt, befindet sich die Presselandschaft als Folge der Konvergenzentwicklungen im Umbruch. Dies legt die Annahme nahe, dass ehemalige Presseunternehmen als Marktakteure neben den herkömmlichen Rundfunkveranstaltern in den Rundfunkmarkt eintreten werden, um die Verwertungskette zu verlängern und neue Absatzmärkte zu bespielen. Neben der Gefahr der Doppelmonopolbildung besteht in diesem Zusammenhang gegenwärtig eine weitere zu begutachtende Fragestellung, wobei diese sich gegenseitig bedingen. Im Gegensatz zum Rundfunkrecht wird bei der Presse davon ausgegangen, dass sich eine Meinungspluralität von selbst einstellt.504 Eine Regulierung der Presse findet deshalb im Schwerpunkt lediglich über die kartellrechtlichen Vorschriften statt. Dabei ist zu beachten, dass das Grundgesetz keine Vorgaben enthält, die eine publizistische Gewaltenteilung zwischen Presse und Rundfunk verpflichtend fordert.505 Es ist fraglich, ob die verfassungsrechtliche und einfachrechtliche Unterscheidung der beiden Freiheiten noch Bestand haben kann, wenn sich ein konvergierender Markt entwickelt, der zunehmend die Grenzen zwischen den traditionell textbasierten Formen der Presse und den Angeboten von Internetdiensten mit Bewegtbildinhalten verwischt. Die Presse wie auch der Rundfunk werden als unentbehrliche Massenkommunikationsmittel charakterisiert.506 Entgegen dem als inhaltlich weiter verstandenen Wortlaut („Berichterstattung“) der Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG besteht kein wesensmäßiger Unterschied zwischen den beiden Freiheiten. Die in Art. 5 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. GG normierte Pressefreiheit gehört, wie der Rundfunk, zu den Medienfreiheiten, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts neben der Meinungsfreiheit geradezu unabdingbar sind für den Prozess der gesellschaftlichen Willensbildung und daher, ähnlich wie die Rundfunkfreiheit, als Medium und Faktor der öffentlichen Meinungsbildung qualifiziert werden.507 Die institutionelle Eigenständigkeit wird durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG garantiert. Die

504 505 506 507

BVerfGE 12, 205 ff. Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rdnr. 853. BVerfGE 35, 202, 222, Rn. 48. BVerfGE 12, 113, 125; BVerfGE 52, 283, 296.

F. Abgrenzung des Rundfunks zu anderen Verbreitungsformen und -wegen

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Gewährleistung umfasst dabei sowohl die Beschaffung als auch die Verbreitung von Nachrichten.508 Diese Garantie führt dazu, dass die Presse weder unmittelbar noch mittelbar vom Staat reglementiert oder gestaltet werden darf. Die Presse dient, ebenso wie der Rundfunk, als Träger und Verbreiter der öffentlichen Meinung in einer freien Demokratie.509 Die Presse versorgt ihre Konsumenten mit umfangreichen Informationen, referiert Meinungen, bildet und vertritt diese. Hierdurch übernimmt sie ein Bindeglied zwischen dem wählenden Volk und dem Staat. Etwas Anderes könnte nur dann gelten, wenn eine Einflussnahme durch den Staat keine Auswirkungen auf den Zustand der freien Presse hätte.510 Unstreitig müssen zwei formale Kriterien erfüllt sein, damit von einem Presseerzeugnis gesprochen werden kann. Zum einen muss eine bestimmte Art der Herstellung vorliegen und zum anderen eine Vervielfältigung. Der grundgesetzliche Begriff der Presse gem. Art. 5 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt GG ist weit zu verstehen und umfasst alle Arten von Druckwerken wie Zeitungen und Zeitschriften als periodische Druckerzeugnisse und sonstige Druckwerke, wie beispielsweise Bücher, Werbebroschüren, Plakate und Flugblätter.511 Die dabei vermittelten Informationen und die technische Form der Verbreitung spielen bei dem grundgesetzlichen Begriff der Presse keine entscheidende Rolle, soweit eine Vervielfältigung an einen unbestimmten Personenkreis, also an die Allgemeinheit, vorliegt.512 Diese Grundsätze erfahren eine Aufweichung, soweit es um die elektronische Presse geht. Hier werden Wortbeiträge mit bewegten Bildern häufig kombiniert. Zwar wird – in analoger Anwendung – die Pressefreiheit auf Tonträger angewendet, Videofilme sollen indessen unter die speziellere Filmfreiheit fallen,513 zumal es bei der elektronischen Presse entscheidend an einer Verkörperung fehlt. Diese Form der Aufbereitung und Veröffentlichung von Informationen umfasst sowohl Bestandteile des klassischen Fernsehens, der Presse, des Films als auch der Telemedien, weshalb eine pauschale Eingruppierung in eine der drei Bereiche misslingen muss. Die überwiegende Meinung im Schrifttum löst dann auch die Unterscheidung anhand der Verbreitungsform auf. Werden die Inhalte verkörpert übertragen, dann sollen sie der Pressefreiheit zuzuordnen sein. Bei einer unverkörperten Übertragung sollen sie der Rundfunkfreiheit unterfallen.514 Diese Ansicht hat zur Folge, dass nahezu die gesamte elektronische Presse der verfassungsrechtlichen Rundfunk508

BVerfGE 10, 118, 121, Rn. 14. BVerfGE 10, 118, 121, Rn. 14. 510 BVerfGE 12, 205, 260, Rn. 178. 511 Fechner, Medienrecht, S. 215, Rn. 18. 512 BVerfGE 95, S. 28 ff. 513 Fechner, S. 295 ff., Rn. 18 ff. 514 v. Coelln, AfP 2008, S. 441; ders., Publizistischer und ökonomischer Wettbewerb, B. III. 4. b) bb); Rossen-Stadtfeld, Audiovisuelle Bewegtbildangebote, S. 72 ff. (88); Herzog, in: M/D, Art. 5 I GG, Rn. 130/131. 509

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

freiheit zugeordnet werden kann. Als Konsequenz hieraus lässt sich der Schluss ziehen, dass der einfachgesetzliche Rundfunkbegriff sich von seinem verfassungsrechtlichen Grundverständnis entfernt.515 Andere wiederum wollen auch unverkörperte verbreitete Dienste der Pressefreiheit zuordnen, soweit es sich dabei um einen reinen Lesedienst handelt, welcher frei von Ton- und Bildangeboten ist und keine Annexfunktion zu Rundfunkdarbietungen übernimmt.516 Eine weitere Meinungsgruppe nimmt eine Unterscheidung nach der Anbieterseite vor. Hiernach unterfällt die elektronische Presse grundsätzlich der Pressefreiheit. Über das Internet abrufbare Bewegtbildangebote sollen außerdem der Pressefreiheit unterfallen, wenn diese von einem Presseunternehmen angeboten werden.517 Eine weitere Ansicht erweitert für Zugriffs- und Abrufdienste den Bestand der anerkannten Mediengrundrechte um ein Massenkommunikationsgrundrecht.518 II. Abgrenzung zwischen Rundfunk und Telemedien Weder im RStV noch im TMG haben die Gesetzgeber eine einfachgesetzliche Definition für die Telemedien aufgenommen. Der Begriff wird hingegen in § 2 Abs. 1 S. 3 RStV und in § 1 Abs. 1 TMG gleichlautend negativ vom Telekommunikationsnetz bzw. -dienst und vom Rundfunk abgegrenzt. Danach versteht man unter Telemedien „alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsnetze nach § 3 Nr. 24 TKG sind, die ganz in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen oder telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 TKG oder Rundfunk nach Satz 1 und 2 sind.“ Unterhalb des Oberbegriffs der Telemedien nehmen die einfachgesetzlichen Gesetzgeber eine weitere Unterscheidung zwischen reinen Telemedien und den dem Rundfunk zuzuordnenden IuK-Diensten, respektive rundfunkähnlichen IuKDiensten vor. Dabei werden IuK-Dienste in Anlehnung an die Richtlinie über Audiovisuelle Mediendienste und in Abgrenzung zum einfachgesetzlichen Rundfunkbegriff, der eine Linearität der Angebote voraussetzt, als grundsätzlich nichtlineare Angebote verstanden.519 Gemäß dem verfahrensrechtlichen § 20 Abs. 2 S. 1 RStV bedarf der Anbieter eines elektronischen IuK-Dienstes einer Zulassung nach dem RStV, soweit der Dienst dem Rundfunk zuzuordnen ist. Der Hintergrund für 515

Fiedler, AfP 2011, S. 15 (16 ff.). Gersdorf, Legitimation, S. 103 ff. 517 Möllers, AfP 2008, S. 241 (244); Ladeur, in: Paschke/Berlit/Meyer, Hamburger Komm., 4. Abschnitt, Rdnr. 19; Bethge, in: Sachs, Art. 5 Rdnr. 90a.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5 Rdnr. 36. 518 Holznagel, AfP 2011, S. 532 (534 ff.). 519 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 2 RStV, Rn. 31. 516

F. Abgrenzung des Rundfunks zu anderen Verbreitungsformen und -wegen

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diese gesetzliche Differenzierung ist darin zu sehen, dass ein Telemediendienst, welcher inhaltlich dem klassischen Rundfunk ähnelt, einer Zulassung bedarf, wenn er ein vergleichbares meinungsrelevantes Gefahrenpotenzial besitzt.520 Eine ähnliche Regelung ist in § 50 RStV zu finden, die für vergleichbare Dienste, die an die Allgemeinheit gerichtet sind, einen besonderen gesetzlichen Entscheidungsvorgang vorsieht. Regulatorisch wird zwischen diesen beiden Gesetzesbezeichnungen keine Unterscheidung vorzunehmen sein. Beide Dienste weisen die Merkmale eines Telemediendienstes auf, welcher auch an die Allgemeinheit gerichtet sein kann. Sie unterscheiden sich von den üblichen Telemedien insofern, als dass sie für den Gesetzgeber eine zum Vergleich zu anderen Diensten erhöhte Meinungsbildungsrelevanz besitzen und deshalb regulierungsbedürftig sind. Ihre Auswirkung auf die Meinungsvielfalt ist hingegen nicht so stark wie bei einem Rundfunkdienst, ansonsten würden sie schon als Rundfunk zu qualifizieren sein.521 Während noch im Mediendienste-Staatsvertrag die Beurteilung eines Dienstes als Rundfunk anhand des Merkmals der „Darbietung“ vorgenommen wurde,522 nach der auf ein vergleichbares Gefährdungspotenzial des Dienstes auf die Meinungsbildung abgestellt wurde, ist dieses Merkmal, wie bereits erwähnt, nunmehr entfallen. Dies bedeutet nicht, dass es sich bei diesen Diensten um Rundfunkdienste i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 2 RStV handelt, denn diese bedürfen immer einer Lizenz.523 Soweit der Dienst lediglich als Telemediendienst bzw. als telekommunikationsgestützter Dienst qualifiziert wird, ist er lizenzfrei zu betreiben, § 54 Abs. 1 S. 1 RStV, § 4 TMG. Innerhalb der Gruppe der Telemedien unterscheiden der RStV und das TMG zwischen einfachen Telemedien, „Telemedien mit journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten“, § 54 Abs. 2 Satz 1 RStV, und gem. § 50 RStV Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind, und solchen IuK-Diensten, die dem Rundfunk zuzuordnen sind. Letztere bedürfen gem. § 20 Abs. 2 Satz 1 RStV einer rundfunkrechtlichen Zulassung. Die DLM hat, aufbauend auf den Erkenntnissen des Bundesverfassungsgerichts zur Rundfunkfreiheit, einen Bewertungskatalog erarbeitet, anhand dessen sich ein rundfunkähnlicher Informations- und Kommunikationsdienst ermitteln lässt.524 Hiernach wird insbesondere auf die Wirkungsintensität der verbreiteten Inhalte, die Reichweite, die redaktionelle Gestaltung der Inhalte, die realitätsnahe Präsentation der Inhalte, die gleichzeitige Rezeptionsmöglichkeit und das geringe Erfordernis des 520

Holznagel/Kiebel, in: Spindler/Schuster, § 20 RStV, Rn. 10. Holznagel/Kiebel, in: Spindler/Schuster, § 2 Rn. 63b.; Michel, ZUM 2009, S. 453 (457), S. 460. 522 Begründung zum MDStV, LT-Drs. NRW 12/1954, 31; Mann/Smid, in: Spindler/ Schuster, 7. Teil, Rn. 24. 523 Holznagel/Kiebel, in: Spindler/Schuster, § 20 RStV, Rn. 8. 524 DLM, Drittes Strukturpapier zur Unterscheidung von Rundfunk und Mediendiensten. 521

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Rezeptionsvorgangs durch den Nutzer abgestellt.525 Je stärker ausgeprägt einer oder mehrere dieser Aspekte beim zu beurteilenden Dienst sind, desto mehr gleicht dieser dem Rundfunk, und desto rundfunkähnlicher ist er zu beurteilen, weshalb er dann einer Zulassung bedarf. Die Abgrenzung zwischen Rundfunk und Telemedienangeboten erfährt eine weitere Relevanz wegen der Regelung des § 11d Abs. 5 Satz 3 RStV. Hiernach ist es dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk untersagt, eine flächendeckende lokale Berichterstattung vorzunehmen. Die gewählte Formulierung einer flächendeckenden lokalen Berichterstattung beinhaltet sowohl den inhaltlichen als auch den räumlichen Aspekt des textbasierten Anbietens der Dienste. Die inhaltliche Komponente gewährt dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk das Berichten über Ereignisse und Themen mit lokalem Bezug, sofern die Berichterstattung keine Aspekte behandelt, die die gesamte Region betreffen. Diese Anforderung harmoniert mit der räumlichen Komponente der Formulierung. Die gesamte wirtschaftlich und sozial relevante Bevölkerung darf weder räumlich noch thematisch anhand der textbasierten Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf lokaler Ebene angesprochen werden. Es müssen vielmehr wesentliche inhaltliche und räumlich relevante Bestandteile bestehen bleiben, derer sich die ansässige Presselandschaft annehmen kann.526 Die Presse soll sich keinem ungleichen Wettbewerb ausgesetzt sehen, bei dem der gebührenfinanzierte öffentlich-rechtliche Rundfunk mit seinen finanziellen und personellen Ressourcen die angetraute Leserschaft abwirbt.527 Neben dieser regulierenden Zweckverfolgung soll mit dieser Regelung des Weiteren die Zusage Deutschlands umgesetzt werden, die in der Einstellungsentscheidung der Europäischen Kommission vom 24. 4. 2007 zur Vereinbarkeit von Auftragsdefinition und Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in Deutschland mit den Bestimmungen in Art. 87 ff. festgehalten wurde.528 Soweit Telemedien nicht in den Bereich des Wirtschaftsrechts fallen und somit der in Art. 74 Abs. 1 Nr 11 GG normierten konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes unterliegen, treffen die Länder die Bestimmungen für die Telemedien. III. Abgrenzung zwischen Rundfunk und Telekommunikation Nach dem gemeinsamen Begriffsverständnis der europäischen Kommission, des nationalen Gesetzgebers und des Bundesverfassungsgerichts wird der Begriff der Telekommunikation von zwei Säulen getragen. 525 DLM, Drittes Strukturpapier zur Unterscheidung von Rundfunk und Mediendiensten, Ziffer 2.4.1 und 2.4.2. 526 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 11d RStV, Rn. 13. 527 Holznagel, AfP 2011, S. 532 (536 f.). 528 Entscheidung der Kommission vom 24. 4. 2007, K(2007) 1761, Rdnr. 341.

F. Abgrenzung des Rundfunks zu anderen Verbreitungsformen und -wegen

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Zum einen beruht deren Verständnis, vor dem Hintergrund der konvergierenden Medien, auf einer technologieneutralen Interpretation des Begriffs.529 Demzufolge fallen jegliche elektronischen Übertragungsdienste unter die Begrifflichkeit. Zum anderen werden von dem Begriff der Telekommunikation ausschließlich die technische Komponente des Übertragungsvorgangs und der Übertragungseinrichtung erfasst. Die verschiedenen telekommunikativen Benutzungsarten und die Übertragungsinhalte können nicht hierunter subsumiert werden und bleiben folglich ausgeschlossen.530 Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Judikatur den Begriff des Fernmeldewesen als einen „technischen, am Vorgang der Übermittlung von Signalen orientierten Begriff“, der sich auf die „körperlose Übermittlung von Nachrichten in der Weise, dass die ausgesandten Zeichen am Empfangsort wieder erzeugt werden“, herausgearbeitet.531 Das TKG definiert in seinem § 3 Nr. 22 gleichbedeutend den Begriff der „Telekommunikation“ als den „technischen Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangs von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen“. Telekommunikationsanlagen werden nach § 3 Nr. 23 TKG als „technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können“, bestimmt. Dabei hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Telekommunikation von Beginn an eine im Wesentlichen technische Funktion zugeschrieben und eine klare Grundrechtstrennung der Kompetenzen zwischen Bund und Ländern bestimmt.532 Seiner Rechtsprechung liegt ein hierarchisches Ordnungsmodell der Telekommunikation zur Rundfunkfreiheit zugrunde. Hiernach haben die Richter die noch zu Zeiten des staatszentrierten Weimarer Unterhaltungsrundfunks bestehende prägende Bedeutung des Fernmeldewesens für den Rundfunk dahingehend entflochten, dass die fernmeldetechnischen Einrichtungen für das Rundfunkrecht nur noch eine untergeordnete dienende Funktion zu übernehmen haben.533 Der Bund, als Träger der ausschließlichen Gesetzgebung für die Telekommunikation, Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG, stellt für die zur Sicherung der Meinungsvielfalt verpflichteten Länder die erforderliche Infrastruktur zur Verfügung. Hierdurch kommt es zu einer kompetenzrechtlichen Trennung zwischen der das Fernmeldewesen bestimmenden Technik und der dem Rundfunkrecht zugewiesenen Aufgabe, die verbreiteten Inhalte im Sinne der Gewährleistung der Meinungsvielfalt zu sichern.534 529 BVerfGE 113, 348, 368; RL 2002/21/EG, Erwägungsgrund 5; Möstl, in: M/D, Art. 87 f. Rn. 31. 530 BVerfGE 113, 348, 368; RL 2002/21/EG, Erwägungsgrund 5. 531 BVerfgGE 12, 205, 226; 46, 120, 143; Möstl, in: M/D, Art. 87 f. Rn. 31. 532 BVerfGE 12, 205, 227; 46, 120, 151, 155. 533 BVerfGE 12, 205, 227; 46, 120, 151, 155; Vesting, in: FS 50 Jahre BVerfG, S. 219 (234 f.). 534 Bullinger, in: FS 50 Jahre BVerfG, S. 193 (204 f.).

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

An diesem verfassungsrechtlichen Verständnis wird zuweilen dahingehend Kritik geäußert, dass dieses hierarchische Ordnungsmodell nicht mehr den tatsächlichen Gegebenheiten entspreche und eine Gleichstellung der Sachbereiche erforderlich sei.535 So sei, durch die Abkehr von der terrestrischen Rundfunkübertragung, die Entstaatlichung der Bundespost, die Ökonomisierung der Telekommunikation und einer Übertragung von Rundfunksignalen über verschiedenste Technologien, ein Festhalten an der entwickelten Dogmatik nicht mehr zeitgemäß. Die Netze übernehmen unterschiedlichste Funktionen, und deren Einsatzmöglichkeiten können nicht mehr nur einzelnen Diensten zugeordnet werden.536 Das Entfallen der Frequenzknappheit führe dazu, dass die vormals vorgefundene Situation des Indienststellens der Netze für die Länder zur Übertragung der Rundfunksignale nicht mehr in dem Maße erforderlich sei.537 Der Markt entscheide, welche Technologien sich durchsetzen, weshalb ein vom Rundfunkrecht dominiertes Verständnis der Telekommunikation538 nicht mehr den gewandelten Anforderungen an einen wettbewerbsorientierten Markt entspreche.539 Die sich aus den Konvergenzentwicklungen ergebenden Abgrenzungsprobleme, die sich bei einzelnen Diensten ergeben können, vermögen die kompetenzrechtlichen Regelungen des Grundgesetzes nicht außer Kraft zu setzen. Das wettbewerbspolitische Argument des Art. 87 f GG darf nicht vermischt werden mit den Zuständigkeitsfragen von Bund und Ländern. Die Regulierung des Rundfunks fußt in erster Linie nicht auf wirtschaftlichen oder technischen Überlegungen. Auf der Grundlage eines publizistischen Wettbewerbs ist sie eine Grundvoraussetzung für eine die Demokratie sichernde öffentliche Meinungsbildung.540 Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG erfasst wirtschaftsrechtliche Fragen. Selbst wenn man hier eine wirtschaftsbezogene Betrachtungsweise favorisieren sollte, kann eine Regelungskompetenz des Bundes aus Art. 73 Nr. 7 GG nicht begründet werden.541 Die Vermischung von technischen und inhaltlichen Komponenten, die sich in einem gegenseitigen Wechselspiel befinden, hat ihren Ausdruck in der rechtlichen Ausgestaltung gefunden, bei der die Telekommunikation und die Medien, sowohl im Telekommunikationsrecht als auch im Medienrecht, normiert sind.542 Die dem Rundfunk dienende Funktion der Telekommunikation schließt es aus, dass sie sich von der bundesgesetzlichen Kompetenz zur inhaltlichen Länderkompetenz auf-

535

Vesting, in: FS 50 Jahre BVerfG, S. 219 (235 f.); Schoch, AfP 1998, S. 253 (257 ff.). Vesting, in: FS 50 Jahre BVerfG, S. 219 (235 f.); Schoch, AfP 1998, S. 253 (257 ff.); Ladeur, ZUM 1998, S. 261 (262 ff.). 537 Bullinger, in: FS 50 Jahre BVerfG, S. 193 (204 f.). 538 Gersdorf, AfP 1997, S. 424 (426 f.). 539 Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 87. 540 Hoffmann-Riem, in: Öffentliches Wirtschaftsrecht, BT 1, Rn. 184 ff. 541 Uhle, in: M/D, Art. 73, Rn. 167. 542 Hoffmann-Riem, in: Öffentliches Wirtschaftsrecht, BT 1, Rn. 82 ff. 536

G. Adressaten der Rundfunkfreiheit

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schwingt.543 Inhaltliche, da sich auf die Meinungsbildung auswirkende Aspekte, sind die primär zu beachtenden und zu beantwortenden Fragen, die unabhängig von der Eingruppierung eines Dienstes als Individual- oder Massenkommunikation nach den Kompetenzregeln der Art. 70, Art. 73 Abs. 1 Nr. 7, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG den Ländern zufallen.544 Art. 23 Abs. 6 Satz 1 GG stellt dies seit der Föderalismusreform ausdrücklich klar.545 Art. 87 f GG kann dieses Kompetenzgefüge nicht entscheidend aufweichen.546

G. Adressaten der Rundfunkfreiheit Der Frage nach dem Kreis der zulässigen Rundfunkveranstalter kommt im Rahmen der Bearbeitung eine entscheidende Bedeutung zu, weshalb sie im Folgenden einer vertiefenden Betrachtung unterzogen wird. I. Verfassungsrechtliche und rundfunkstaatsvertragliche Herleitung und Abgrenzung des Veranstalters Die Rundfunkfreiheit richtet sich als Grundrecht an alle natürlichen und juristischen Personen und Personenvereinigungen. Unter Wahrung der Gebote der Staatsund der Gruppenferne können sich sowohl private europäische Rundfunkveranstalter als auch von staatlichem Einfluss weitestgehend unabhängige Institutionen, wie die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, auf das Grundrecht berufen.547 Das Bundesverfassungsgericht qualifiziert denjenigen als Rundfunkveranstalter, der als inhaltlich Letztverantwortlicher für das redaktionelle Programm anzusehen ist.548 Der Rundfunkstaatsvertrag unterscheidet zwischen Rundfunkverbreitung, -weiterverbreitung sowie Rundfunkveranstaltung. Gem. § 2 Abs. 2 Nr. 14 RStV ist Rundfunkveranstalter, „wer ein Rundfunkprogramm unter eigener inhaltlicher Verantwortung anbietet“. Die Gesetzgeber haben sich bei dem Verfassen der Legaldefinition folglich an der rundfunkrechtlichen Rechtsprechung des Bundesver-

543

Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 52. BVerfGE 125, 260, 315; 114, 371, 385; 12, 205, 226; Heintzen, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, Art. 73, Rn. 70 ff. (74); Degenhart, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 35; Uhle, in: M/D, Art. 73, Rn. 164; Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 52. 545 Uhle, in: M/D, Art. 73, Rn. 168. 546 Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 52, 74; siehe unten. 547 BVerfGE 97, 298, 310; 95, 220, 234; 59, 231, 254 f.; 31, 314, 322; Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 41; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 713; ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 33; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 115 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. IV/1, § 110, S. 1630 (1697 ff.); Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 11 ff. 548 BVerfGE 97, 298, 310, Rn. 56; Begr. 10. RÄndStV, S. 4; Holznagel/Kibele, in: Spindler/ Schuster, § 2 Rn. 96. 544

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

fassungsgerichts orientiert, nach der die inhaltliche Letztverantwortlichkeit für das redaktionelle Programm entscheidend ist.549 In Abgrenzung zum Zulieferer von Rundfunkprogrammen ist es für die Frage nach der Veranstaltereigenschaft unerheblich, wer die Inhalte produziert oder ausgestrahlt. Wesentlich für die Bestimmung der Veranstaltereigenschaft, bei der das Bundesverfassungsgericht auf die Tätigkeit des Gesamtprogramms abstellt, ist es, wer die Struktur des Programms festlegt, die Abfolge plant, die Sendung zusammenstellt und unter einer einheitlichen Bezeichnung dem Publikum anbietet.550 Der formelle Veranstalterbegriff sieht sich der Gefahr eines Unterlaufenwerdens ausgesetzt, wenn ein Veranstalter rechtlich oder wirtschaftlich beherrscht wird oder in anderer Weise erheblicher Einfluss auf die Programmgestaltung ausgeübt wird.551 II. Einfachgesetzlich bestimmte Adressaten gem. § 20a Abs. 3 RStV Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 RStV bedarf der private Veranstalter von Rundfunkprogrammen einer rundfunkrechtlichen Zulassung. Die weiteren Voraussetzungen richten sich nach § 20a RStV bzw. nach den Mediengesetzen der Länder. 1. Ausschluss von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, § 20a Abs. 3 Satz 1 und 2 RStV Die Erteilung einer Zulassung für die Veranstaltung von bundesweitem Rundfunk ist gem. § 20a RStV an die Erfüllung weiterer Voraussetzungen geknüpft. Als Ausdruck des Gebots der Staatsferne wurde mit dem 10. RÄndStV erstmals eine einfachgesetzliche Regelung für bundesweit verbreiteten Rundfunk aufgenommen. Gem. § 20a Abs. 3 Satz 1 RStV darf keine Zulassung an juristische Personen des öffentlichen Rechts, mit Ausnahmen von Kirchen und Hochschulen, an deren gesetzliche Vertreter und leitende Bedienstete sowie an politische Parteien und Wählervereinigungen erteilt werden.552 § 20a Abs. 3 Satz 2 RStV erstreckt das Verbot zusätzlich auf mittelbare Beteiligungen verbundener Unternehmen.553 Demnach werden Unternehmen, die im Verhältnis eines verbundenen Unternehmens im Sinne des § 15 AktG zu den in Satz 1 Genannten stehen, gleichgestellt. Unter verbundene Unternehmen werden gem. § 15 AktG rechtlich selbstständige Unternehmen, die im Verhältnis zueinander in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen 549 BVerfGE 97, 298, 310, Rn. 56; Begr. 10. RÄndStV, S. 4; Holznagel/Kibele, in: Spindler/ Schuster, § 2 Rn. 96. 550 BVerfGE 97, 298, 310, Rn. 56. 551 BVerfGE 73, 118, 172, Rn. 185. 552 Begr. 10. RÄndStV, S. 8; BVerfGE 12, 262; 57, 326; 83, 296. 553 Begr. 10. RÄndStV, S. 8.

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(§ 16), abhängige und herrschende Unternehmen (§17), Konzernunternehmen (§18), wechselseitig beteiligte Unternehmen (§19) oder Vertragsteile eines Unternehmensvertrags (§§ 291, 292) verstanden.554 Der Ausschluss der juristischen Personen des öffentlichen Rechts ist weitreichend. Er hat zur Folge, dass staatlichen Organen ebenfalls die Veranstaltung von Rundfunk versagt wird. Mithin werden Körperschaften des öffentlichen Rechts, wie Gemeinden, berufsständische Kammern und Mandatsträger, in Ausübung ihrer Ämter von dem Ausschluss erfasst.555 Hierin drückt sich einmal der Grundsatz aus, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts nach überwiegend vertretener Ansicht keine Grundrechtsträger, sondern Grundrechtsverpflichtete sein sollen, denen staatliche Kompetenzen, nicht aber grundrechtliche Freiheiten verliehen werden.556 Zum anderen kommt das Gebot der Staatsferne zum Tragen, das einen Staatsfunk verbietet.557 Entgegen dem verfassungsrechtlichen Erfordernis eines gesetzlich ausgestalteten Zulassungsverfahrens für Rundfunkveranstalter soll der einfachgesetzliche Gesetzgeber nicht angehalten sein, ein förmliches Zulassungsverfahren für die Weiterverbreitung von Rundfunkprogrammen zu statuieren.558 Auch für die Rundfunkverbreitung wird nach der obergerichtlichen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass sie weniger strengen Anforderung unterliegt.559 Unter Rundfunkverbreitung wird in Abgrenzung zur Rundfunkveranstaltung und Rundfunkweiterverbreitung, die Erstausstrahlung von Fernsehprogrammen, die für die Allgemeinheit bestimmt sind, unabhängig von der Übertragungstechnik und unabhängig vom Bestehen einer Verschlüsselung verstanden.560 Bei der Weiterverbreitung von Rundfunkprogrammen werden bereits andernorts ausgestrahlte und zugelassene Programme, die für die Allgemeinheit bestimmt sind, von dem rundfunkrechtlichen Zulassungsregime der §§ 20 ff. RStV ausgeklammert und der speziellen Regelung des § 51b RStV zugeführt.

554

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, II, § 20a, Rn. 8. BVerfGE 60, 374, 380; BVerwGE 104, 323, 326 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 119; Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 36. 556 BVerfGE 75, 192, 196, 208; 68, 193, 206; 61, 82, 100 f.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 24 ff.; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 170, 724; ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 36; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 47; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 184. 557 Herzog, in: M/D, Art. 5, Rn. 213; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 724; Stern, Staatsrecht, Bd. IV/1, § 110, S. 1630 (1697 ff.); Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, II, § 20a, Rn. 6. 558 BVerfGE 73, 118, 198, Rn. 239. 559 BVerfGE 73, 118, 197, Rn. 236. 560 Art. 2 lit. a) Europäische Konvention für grenzüberschreitendes Fernsehen. 555

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

2. Ausnahme des Ausschlusses von juristischen Personen des öffentlichen Rechts von der Veranstaltereigenschaft § 20a Abs. 3 Satz 1 RStV Vom Grundsatz des Ausschlusses der juristischen Personen des öffentlichen Rechts als Rundfunkveranstalter bleiben gem. § 20a Abs. 3 Satz 1 RStV bestimmte Anbieter unberührt. a) Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten können sich als juristische Person des öffentlichen Rechts, im Rahmen der ihnen zugewiesenen Aufgaben, auf die Rundfunkfreiheit berufen. Der Gesetzgeber hat sie als öffentliche Einrichtung speziell zur Wahrnehmung der Rundfunkfreiheit geschaffen. Im Rahmen ihrer gesetzlich übertragenen Aufgabenwahrnehmung walten sie unabhängig von ihm. Als Medium und Faktor der Meinungsbildung gebührt ihnen die Rundfunkfähigkeit.561 Die Rundfunkfähigkeit der Landesmedienanstalten ist umstritten.562 Der Frage wird hier nicht weiter nachgegangen. b) Kirchen und Hochschulen Bei den Hochschulen und Fakultäten wird unter Bezugnahme auf die in Art. 5 Abs. 3 GG verankerte Wissenschaftsfreiheit unterstellt, dass sie frei von staatlicher Einflussnahme sind. Ihre aus der Wissenschaftsfreiheit resultierende Grundrechtsträgerschaft ermöglicht ihnen die Berufung auf die Rundfunkfreiheit. Gleichzeitig gewährleistet sie das gebotene Maß an Staatsferne für die Veranstaltung von Rundfunk.563 Die Kirchen werden ebenfalls als juristische Personen des öffentlichen Rechts, nämlich als Körperschaft des öffentlichen Rechts bestimmt. Ihre Existenz beruht nicht auf einer staatlichen Maßnahme. Der Staat erkennt sie als Bestandteil des pluralistisch organisierten Gemeinwesens an. Sie wirken am Kommunikationspro-

561

BVerfGE 74, 297, 314 f.; 59, 231, 254; 31, 314, 322; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 41 und Art. 19, Rn. 28; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 125 (185); Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 173, 728; ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 33. 562 Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 729; ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 36; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 186; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 143 ff., S. 214 ff.; Lerche, in: FS Vogel, S. 467 (469 f.). 563 BVerfG, NVwZ 2007, 1304, 1305; BVerfGE 61, 210, 23731, 314, 322; 21, 362, 373 f.; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 174, 716, 725; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 125 und Art. 19, Rn. 28 f.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, II, § 20a, Rn. 7.

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zess der öffentlichen Meinungsbildung mit. Als Grundrechtsträger können sie sich, neben der Religionsfreiheit, ebenfalls auf die Rundfunkfreiheit berufen.564 c) Parteien und Wählervereinigungen Parteien und Wählervereinigungen sind grundrechtsfähig. Sie sind Träger der Rundfunkfreiheit. Sie dürfen sich in Anteilen an Rundfunkveranstaltern beteiligen. Für sie gilt wegen des Gebots der Staatsferne, dass sie keinen bestimmenden Einfluss auf den Veranstalter erlangen dürfen. Sie weisen aufgrund ihrer bipolaren Stellung eine besondere Nähe zum Staat auf und nehmen einen besonderen Platz im Prozess der Meinungsbildung ein. Ihr genereller Ausschluss vom Rundfunk ist als verfassungswidrig zu bewerten.565 d) Landesrechnungshöfe Das Bundesverfassungsgericht hat den Landesrechnungshöfen die Geeignetheit attestiert, fachliche Kontrollaufgaben im Verfahren der Festsetzung der Rundfunkgebühren zu übernehmen. Für die Karlsruher Richter war die Erkenntnis ausschlaggebend, dass die Mitglieder der Landesrechnungshöfe gem. Art. 114 Abs. 2 GG eine garantierte unabhängige verfassungsrechtliche Stellung gegenüber dem Parlament und der Regierung genießen.566 3. Skizzierung der Veranstalterproblematik anhand eines Beispiels aus der Praxis Die Frage nach der Veranstaltereigenschaft wurde bei der Vermarktung des IPTV-Angebots der DTAG streitig diskutiert. Dabei bezog sich der Dispens auf drei unterschiedliche Sachverhalte, die zeitlich aufeinander folgten, in ihren Einzelheiten voneinander abwichen und im Grunde auf derselben Problematik, nämlich der Wahrung des Gebots der Staatsferne beruhten. a) IP-TV-Rechte an der Fußballbundesliga für den Zeitraum 2006 bis 2009 Die sich teils noch in Bundesbesitz befindende DTAG übertrug an den bereits lizenzierten Pay-TV-Veranstalter Premiere ihre von der DFL erworbenen Live564 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 187; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 172; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, II, § 20a, Rn. 7. 565 BVerfGE 121, 30, 56 f.; Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 33; Stern, Staatsrecht, Bd. IV/1, § 110, S. 1630 (1697 ff.); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 116; Möstl, DÖV 2003, S. 106 ff.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, II, § 20a, Rn. 6, 9. 566 BVerfGE 90, 60, 103; Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (260 ff.).

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Übertragungsrechte an der Fußballbundesliga via IP-TV für die Saison 2006/2007 bis 2008/2009.567 Sie argumentierte gegenüber der Landesmedienanstalt dahingehend, dass sie nur als Transporteur der Signale fungiere, ihr Partner Premiere hingegen als Lizenzinhaber die redaktionelle Gestaltung übernehme.568 Die Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM) folgte nach Prüfung der Verträge zwischen der DTAG und Premiere ihrer Argumentation.569 Hiernach läge die redaktionelle Verantwortung für das Programm bei Premiere. Des Weiteren habe, so die DLM, die Verbreitung der Signale über das Netz nur eine geringe Meinungsbildungsrelevanz. Solange keine Kooperation mit einem anderen Rundfunkveranstalter eingegangen werde, sei an nichts zu erinnern. Bei einer Kooperation mit einem anderen Veranstalter müssten die Frage einer Sendelizenz, die Frage der Medienkonzentration und die Frage der Staatsferne, wegen der Beteiligung des Bundes an dem Unternehmen, neu bewertet werden. Die KEK zweifelte die Veranstaltereigenschaft des Pay-TV-Anbieters Premiere für das Programm „Bundesliga auf Premiere powered bei T-Com“ an, weil Premiere nur eine Sublizenz eingeräumt bekommen habe, konkreten programmlichen Vorgaben seitens der DTAG unterliege und Premiere lediglich den Abschluss von Verträgen für die DTAG vermittle.570 Darüber hinaus missfiel der KEK hinsichtlich des Grundsatzes der Staatsferne die Beteiligung des Bundes an der DTAG. Sie ließ die Frage letztlich unbeantwortet, da sie der DTAG das Programm „Bundesliga auf Premiere powered by T-Com“ nach ihrer ständigen Spruchpraxis, wonach bei Einflussnahmemöglichkeiten auf wesentliche Entscheidungen der Programmgestaltung eine Zurechnung gem. § 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 RStV erfolgt, zurechnete.571 Die Veranstaltereigenschaft von Premiere ließ die KEK ebenfalls offen, da Premiere das Programm als Auftragsproduzent zulieferte und es ihr somit gem. § 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 RStV zuzurechnen gewesen sei. Ihre Zweifel an der Veranstaltereigenschaft von Premiere stützte sie auf mehrere Kriterien: Zunächst unterschied die KEK zwischen einem formellen Veranstalterbegriff, also des Zulassungsnehmers nach § 20 Abs. 1 Satz 1 RStV, und einem materiellen Veranstalterbegriff, der auch Unternehmen erfassen soll, die tatsächlich die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellte redaktionelle Letztverantwortung für das Programm tragen.572 Welchem Begriffsverständnis § 28 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. RStV zugrunde zu legen sei, sei nicht geklärt.

567 568 569 570 571 572

KEK, Dritter Konzentrationsbericht, Kapitel II, S. 64, S. 212, S. 273, S. 285 f. Breunig, MP 2007, S. 478 (483). DLM, Pressemitteilung 14/2006, S. 1.; KEK, Pressemitteilung 16/2006. KEK, Beschl. v. 7.11.2006, S. 1, 5, 8 ff., Az KEK 348/350/359. KEK, Beschl. v. 7.11.2006, S. 1, 9 f., Az KEK 348/350/359; KEK 367/368, III 2.7.1. BVerfGE 97, 298, 310, Rn. 56.

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Die KEK entwickelte in ihrer Entscheidung auf der Grundlage des materiellen Veranstalterbegriffs Kriterien für die Bestimmung der Veranstaltereigenschaft.573 Zum einen bemängelte sie, dass Premiere keine erforderlichen Programmrechte, sondern nur eine Sublizenz besessen habe und nach vorgegebenen programminhaltlichen Maßgaben agieren konnte. b) IP-TV-Rechte an der Fußball Bundesliga für den Zeitraum 2009 bis 2013 Die Constantin Sport Medien GmbH hatte für die Spielzeiten 2009/2010 bis 2012/ 2013 die Rechte an den Live- und Konferenz-Berichterstattungen für die 1. und 2. Fußballbundesliga und die Sublizenz zur nichtexklusiven linearen Verbreitung und ausschließlichen Einspeisung für IP-TV und Mobile-TV von der DTAG mit Vertrag vom 30. 4. 2009 erworben. Die Basissignale erhielt der Lizenznehmer von der DFL. Diese waren redaktionell nicht bearbeitet.574 Die Rechte zur redaktionellen und produkttechnischen Bearbeitung hatte sie von der DTAG erworben. Über die IP-TVPlattform „T-Home Entertain“ und die Mobilfunk-Plattform „T-Mobile“ wurde das Pay-TV-Angebot ausschließlich vermarktet und angeboten.575 Die KEK bewertete gem. § 28 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt RStV die Constantin Sport Medien GmbH als Veranstalterin und rechnete ihr das Programm „LIGAtotal!“ gem. § 28 Abs. 1 Satz 2 RStV i.V.m. § 16 AktG zu. Entgegen ihrer Stellung als Lizenzgeberin und als Plattformanbieterin beurteilte die KEK die DTAG nicht als Veranstalterin des Programms „LIGAtotal!“, weil schon die Ausschreibung zur Vergabe der Lizenz und der Lizenzvertrag mit dem Verzicht jeglicher redaktioneller Gestaltung durch die DTAG erfolgt seien. Eine vertragliche und wirtschaftliche Abhängigkeit verneinte sie, weil die Vertragspartner eine Erklärung vorgelegt hatten, nach der „die wesentlichen Programmentscheidungen bei der Constantin Medien GmbH liegen und bleiben“.576 Die KEK ging jedoch, auch wenn sie über die Frage nicht zu entscheiden hatte, davon aus, dass die DTAG vom Bund beherrscht werde. Da die DTAG sich auf die Betreibung einer Plattform gem. § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV beschränkte, sich nicht programmverantwortlich betätigte und in keiner veranstaltergleichen Funktion auftrat, soll das Gebot der Staatsferne nicht verfassungsrechtlich relevant tangiert worden sein.577

573 574 575 576 577

KEK, Beschl. v. 7.11.2006, S. 1, 9 f., Az KEK 348/350/359, Rn. 2.2.3. KEK, Beschluss vom 14. 7. 2009, KEK 563, Rn. 2.3. KEK, Beschluss vom 14. 7. 2009, KEK 563, Rn. 2.4. KEK, Beschluss vom 14. 7. 2009, KEK 563, Rn. 2.3.5. KEK, Beschluss vom 14. 7. 2009, KEK 563, Rn. 2.3.6.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

c) IP-TV-Rechte an der Fußball Bundesliga für den Zeitraum 2013 bis 2017 Die Frage nach einer zulässigen staatlichen Beteiligung am Rundfunk stellte sich erneut im Jahr 2012. Der Lizenzgeber, die DFL, schrieb die Fernsehrechte an der Bundesliga für den Zeitraum von 2013 bis 2017 aus. Die DTAG trat für ihr IP-TVAngebot Liga Total erneut als Bieterin für eine Sendelizenz auf, deren formelle Veranstalterin weiterhin die Constantin Sport Medien GmbH sein sollte. Ein Neuerwerb der Senderechte hätte gem. § 29 RStV einen erneuten Zulassungsantrag erfordert. Stimmen in der KEK sowie der ZAK bezweifelten, dass die Vergabe einer Lizenz an die DTAG dem Grundsatz der Staatsferne genüge.578 So seien Indizien zu beobachten, die Anlass zu Zweifeln geben, dass die DTAG als die tatsächliche Veranstalterin von Liga Total zu bewerten sei bzw. ihr dieses Programm zugerechnet werden könne. Ein direkter Erwerb der Rechte durch die Telekom schied nach Ansicht der ZAK unstreitig aus.579 Folgende Aspekte stellten aus Sicht der Kommissionen eine Erschwernis bis hin zu einem Hindernis für eine erneute Lizenzvergabe an ein im wirtschaftlichen Wirkungskreis der DTAG agierendes Unternehmen dar: Die DTAG behauptete, in den TV-Markt eingestiegen zu sein. Sie plane, neben den IP-TV-Rechten an den Sportereignissen, zusätzlich die Satellitenübertragungsrechte zu erwerben. Sie habe damit das Volumen ihrer Sportrechte vervielfacht. Des Weiteren bewerbe sie selbst unter ihrer Marke das Programm Liga Total, und nicht etwa die Constantin Sport Medien GmbH. Verwässerungstendenzen bei dem Gebot der Staatsferne sei Vorschub zu leisten. Eine Relativierung und Marginalisierung von Beteiligungen des Staates am privaten Rundfunk müsse verhindert werden.580 Im Bieterverfahren zur Lizenzerlangung unterlag die DTAG, weshalb die schwierige Frage nach einer zulässigen staatlichen Beteiligung an einem Rundfunkveranstalter nicht entschieden werden musste. Ob die damals getätigten Werbeaussagen der Telekom, sie veranstalte Fernsehen, eine plakative Vereinfachung der Situation, ein Ausdruck ihres Selbstverständnisses oder schlicht als eine Werbebotschaft zu verstehen war, ist im Nachgang zum durchgeführten Bieterverfahren schwer zu beantworten. Es spricht aus verfassungsrechtlicher Sicht, wohl aber aus Sicht des lauteren Wettbewerbs, nichts gegen die Anpreisung von „LigaTotal!“ durch die Telekom, soweit sie tatsächlich keinen beherrschenden Einfluss auf die Constantin Sport Medien AG hatte. Dass dieser Ausspruch des Unternehmens die Medienwächter hellhörig werden ließ und den Zulassungsprozess erschwerte, liegt auf der Hand, verfälschte er doch entscheidend den Sachverhalt und die medienrechtlichen Voraussetzungen für die vorangegan578 Dörr, „Entschlossen entgegentreten“, SZ v. 1.2.2012, Nr. 26, S. 15; Hübner, „Aufsicht grätscht in Bundesliga-Pläne der Telekom“, FTD, 9. 2. 2012, S. 3. 579 Hübner, „Aufsicht grätscht in Bundesliga-Pläne der Telekom“, FTD, 9. 2. 2012, S. 3. 580 Conradi/Jakobs, „Telekom will Meister werden“, SZ v. 2.2.2012, Nr. 27, S. 28.

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genen Genehmigungen und warf ein verzerrtes Bild auf zukünftig anstehende Entscheidungen der Kommissionen. Zudem sprachen Indizien dafür, dass es sich bei der Berühmung von Rechten an der Fußball-Bundesliga um eine Vereinfachung des Sachverhaltes handelte, um neben der Frage der Staatsferne des Rundfunks weitere wichtige Aspekte der Verhandlungen, wie etwa urheberrechtliche,581 kartellrechtliche sowie betriebswirtschaftliche Fragestellungen,582 zu erörtern. Auf Nachfrage, ob die DTAG Inhalteanbieter und somit Veranstalter eines Fernsehprogramms sei, stritt sie dies offiziell ab.583 Die zulassungsrechtlichen Bedenken, die die Ausweitung der Übertragungsrechte auf die Satellitentechnik haben sollte, sind nicht nachvollziehbar. Ausgehend von einem technikneutralen Ansatzpunkt, nach dem keine Unterscheidung zwischen den Übertragungsweisen und -wegen der Signale via Internet oder/und Satellit vorgenommen wird, trifft eine unterschiedliche rechtliche Behandlung bei einer Erhöhung der Reichweite auf Bedenken. Der RStV sieht zutreffend eine abgestufte Regulierung vor. Diese erfasst hingegen lediglich Sachverhalte, bei denen es um eine zu vernachlässigende Meinungsrelevanz geht. Die Vermarktungsreichweite der Fußball-Bundesliga-Rechte übersteigt diese Schwelle, unabhängig von der zu verwendenden Übertragungstechnik und dem Übertragungsweg. „LigaTotal!“ konnte im Jahr 2012 rund 150.000 Abonnenten verzeichnen, also deutlich mehr Zuschauer, als dies die gesetzliche Schwelle von 500 gleichzeitigen Abrufen für das Erfordernis einer Regulierung vorsieht. Hier scheinen zuvörderst kartellrechtliche Fragestellungen relevant zu werden. Abgesehen davon ist die Ausweitung der Übertragungswege auf den Satellitenempfang dem Umstand geschuldet, dass die Telekom in dünn besiedelten Gebieten lediglich sporadisch, jedenfalls keine flächendeckende, Breitbandanbindung erreicht. Der Empfang des Dienstes LigaTotal bedarf für eine störungsfreie Übermittlung über das Internet jedoch solcher leistungsstarken Übertragungswege. Als relevante Gefahr für das Gebot der Staatsferne kann allerdings der Umstand gewertet werden, dass durch die Ausweitung der Übertragungsrechte die finanziellen Ausgaben stark angestiegen wären, weshalb ein zunehmender Kostendruck die Annahme einer Einflussnahme auf die Programmgestaltung als wahrscheinlich erscheinen lässt.584

581

Hoeren/Neurauter, IPTV, S. 19 ff. Zorn, „Die Liga will mehr Geld“, F.A.Z. v. 7.2.2012, Nr. 32, S. 31. 583 Conradi/Jakobs, „Telekom will Meister werden“, SZ v. 2.2.2012, Nr. 27, S. 28; Hübner, „Aufsicht grätscht in Bundesliga-Pläne der Telekom“, FTD, 9. 2. 2012, S. 3. 584 Holznagel, epd medien, 12/2012, S. 2 (3). 582

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

4. Verbundene Unternehmen, § 20a Abs. 3 Satz 2 RStV Die Auslegung des § 20a Abs. 3 Satz 2 RStV ist umstritten. a) Enge verfassungsrechtliche Auslegung Mit Hinweis auf das rechtsstaatliche Gebot der Normenklarheit und der notwendigen Geeignetheit einer Norm als Ausgestaltungsgesetz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG werden verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich § 20a Abs. 3 Satz 2 RStV erhoben.585 Der Gesetzgeber habe mit der Verweisung auf § 15 AktG eine Normierung aus dem Aktiengesetz gewählt, um die Unternehmenseigenschaft der öffentlichen Hand zu bestimmen. Das Konzernrecht und das Verfassungsrecht verfolgen allerdings unterschiedliche Schutzzwecke.586 Unter Hinweis auf die bundesverfassungsrechtliche Rechtsprechung führt diese Ansicht aus, dass das Konzernrecht die innere Ordnung der Konzerne, die Abstimmung der Zuständigkeiten zwischen den für den Konzern handelnden Organen der Mitgliedsunternehmen, die konzernbezogenen Rechte und Pflichten der Gesellschafter auf den verschiedenen Stufen des Konzerns, den notwendigen Schutz der Minderheitengesellschafter und des Gläubigers des herrschenden, aber auch des abhängigen Konzernunternehmens regele.587 Hingegen gehe es bei der Begrenzung von staatlicher Einflussnahme auf den Rundfunk nicht um den Schutz der Mitgesellschafter und der Unternehmensgläubiger oder anderer gesellschaftsrechtlicher Zwecke, sondern um die Abwehr der spezifischen Gefahr staatsnaher Einflussnahme auf die inhaltliche Programmgestaltung.588 Zwar genieße der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit weitgehende Freiheiten; er verlasse die verfassungsrechtlich zulässige Ebene, sobald das Gesetz nicht geeignet ist, das Ziel der Rundfunkfreiheit zu fördern und die von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Interessen nicht angemessen zu berücksichtigen.589 Demzufolge sei eine verfassungskonforme Auslegung von § 20a Abs. 3 Satz 2 RStV erforderlich. § 15 AktG setze die Verfolgung von wirtschaftlichen Sonderinteressen des beherrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Gesellschaft voraus. Diese Zielrichtung stehe im Kontrast zur Rundfunkfreiheit. Sie sei für die Beantwortung der Frage nach der erforderlichen Staatsferne unbeachtlich. Eine Beherrschung einer Gesellschaft durch den Staat – mit oder ohne Verfolgung von wirtschaftlichen Sonderinteressen – sei rundfunkverfassungsrechtlich unzulässig. Könne sich das 585 Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (267 f.); KEK, Jahresbericht 2008/2009, S. 345 (346); Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 20a RStV, 10 f. 586 Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (267 f.). 587 BVerfGE 121, 30, Rn. 123. 588 Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (267 f.); BVerfGE 121, 30, Rn. 124. 589 BVerfGE 97, 228, 267, Rn. 146.

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Unternehmen auf Grundrechte berufen, so sei eine staatliche Beherrschung ausgeschlossen, denn Grundrechtssubjektivität und der Grundsatz der Staatsferne sollen sich gegenseitig ausschließen und zueinander in einem Alternativverhältnis stehen.590 Andere sehen in dem Wortlaut der Vorschrift keine ausreichende Gewährleistung des Gebots der Staatsferne. Die Vorschrift könne nicht sicherstellen, dass der Staat durch Beteiligungen an Unternehmen von der Einflussnahme auf die Programmgestaltung ausgeschlossen werde. Das Konzernrecht schließe eine anderweitige Beeinflussung von Unternehmen nicht abschließend aus. Nach dieser Ansicht müsse, bei einer verfassungskonformen Auslegung der Norm, die Vorschrift des § 28 Abs. 1 und Abs. 2 RStV ergänzend systematisch herangezogen werden.591 § 28 Abs. 1 und Abs. 2 RStV sollen eine Unternehmensbeherrschung nach §§ 15 ff. AktG einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung von 25 % und mehr an Kapital oder Stimmrechten, die zu einer Vetostellung eines Veranstalters führt, oder eine vergleichbare Einflussnahme mittels vertraglicher Vereinbarungen oder satzungsrechtlicher Bestimmungen gleichstellen.592 Zwar diene § 28 RStVeiner Zurechnung von Programmen und nicht vordringlich der Durchsetzung des Gebots der Staatsferne, jedoch sei bei der Programmzurechnung über den Tatbestand des § 15 AktG eine mögliche Einflussnahme zu berücksichtigen. Seien bei einer Prüfung des § 20a Abs. 3 Satz 2 RStV i.V.m. § 28 RStVeine oder beide Absätze des § 28 RStV erfüllt, dürfe eine Zulassung nicht ausgesprochen werden.593 b) Weite verfassungsrechtliche Auslegung Andere wiederum verweisen darauf, dass das Vorliegen des Kriteriums der Verfolgung wirtschaftlicher Sonderinteressen nur bei privaten, nicht hingegen bei öffentlichen Unternehmen, die Unternehmensqualität gem. §§ 15 ff. AktG voraussetze. Es bedürfe demnach keiner verfassungsrechtlichen Auslegung des § 20a Abs. 3 Satz 2 RStV.594 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes werde bei öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften die Unternehmenseigenschaft i.S.d. des Konzernrechts bejaht, wenn sie eine in privatrechtlicher Form organisierte Gesellschaft beherrschen.595 Der BGH stelle auf dieses formale Kriterium ab, weil bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts ebenfalls die Gefahr einer einseitigen Förderung öffentlicher Aufgaben und politischer Ziele zu Lasten des 590

Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (262 f.), S. 268. KEK, Jahresbericht 2008/2009, S. 345 (346); Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 20a, Rn. 10 f. 592 KEK, Jahresbericht 2008/2009, S. 345 (346). 593 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 20a, Rn. 11. 594 Ricke, IPTV und Mobile TV, S. 252 ff. 595 BGHZ 135, 107, 113 f. 591

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

beherrschten Unternehmens und der Minderheitsaktionäre bestehe. Dieser Konzernkonflikt begründe das Sonderrecht der Konzerne, bei der das beherrschte Unternehmen vor der Ausbeutung durch das beherrschende Unternehmen geschützt werden müsse.596 Des Weiteren bedürfe es eines hinreichenden Gläubigerschutzes.597 c) Ablehnende Ansicht Eine weitere Ansicht vertritt die Auffassung, dass § 20a Abs. 3 Satz 2 RStV verfassungswidrig und nichtig sei. Eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift scheide aus. Zur Begründung trägt sie vor, dass § 20a Abs. 3 Satz 2 RStVeine zu hohe Beteiligungsmöglichkeit einräume. Das Gebot der Staatsferne werde verletzt, weil schon unterhalb der Beherrschungsregelungen der §§ 15 ff. AktG mit Hilfe vertraglicher Abreden bestimmender Einfluss auf das Programm ausgeübt werden könne. Einer verfassungskonformen Auslegung, die über die Nichtigkeit der Regelung hinweghelfen könnte, sollen systematische Erwägungen entgegenstehen. Auf § 28 RStV könne nicht zurückgegriffen werden. Ein Rückgriff würde dazu führen, dass man mit § 28 RStVeine Regelung verwenden würde, die schon aufgrund ihrer systematischen Stellung im Gesetz für eine Auslegung des § 20a Abs. 3 Satz 2 RStV nicht in Betracht komme. Eine derartige Indienstnahme der Vorschrift falle aus verfassungsrechtlicher Sicht aus.598 d) Stellungnahme In Ansätzen kann den beschriebenen Ansichten insofern gefolgt werden, als dass sie als eine wehrhafte Reaktion auf vermeintliche Erosionstendenzen der Staatsferne des Rundfunks zu werten sind. Im Einzelnen muss eine vollumfängliche Bejahung dagegen ausfallen. Die Gesetzesbegründung bringt das vorhandene Problembewusstsein des Gesetzgebers zum Ausdruck. Danach heißt es in der Begründung zu § 20a Abs. 3 RStV: „mit Abs. 3 Satz 1 wird klargestellt, dass bestimmten Personen, Personengruppen oder Institutionen keine Zulassung für die Verbreitung bundesweiter privater Rundfunkprogramme erteilt werden kann. Dieser Ausschluss erfolgt mit Blick auf das verfassungsrechtliche Gebot der Staatsferne des Rundfunks um staatlichen oder öffentlichen Einfluss zu begrenzen.“ Zu Satz 2 des dritten Absatzes lautet es weiter: „Diese Restriktion wird auch auf verbundene Unternehmen im Sinne von § 15 Aktiengesetz und damit auf mittelbare Beteiligungen erstreckt.“

596

BGHZ 135, 107, 113 f.; 69, 334, 336 ff.; Schiessl, ZGR 1998, S. 871 (876 ff.); Raiser, ZGR 1996, S. 458 (463 ff.). 597 Zugmaier, BayVBl. 2001, S. 233 (236). 598 Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, Rn. 97 ff.

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Die zweite Ansicht bedarf, gerade im vorliegend zu bearbeitenden Themenbereich, einer Ergänzung. Die Tätigkeiten der Telekommunikationsunternehmen sind gem. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG auf Gewinnerzielung ausgerichtet. Anderweitige Ziele, die außerhalb der wirtschaftlichen Unternehmensausrichtung liegen, sollen offiziell nicht verfolgt werden. Die Ansicht des Bundesgerichtshofes kann bereits deshalb nicht eins zu eins auf die vorliegend zu beurteilende Konstellation übertragen werden. Der formelle Anknüpfungspunkt des BGH an die Organisationsform erscheint im Einzelfall nicht zielführend. Wie die vorliegende Konstellation vor Augen führt, kann ggf. eine Ausnahme vom Grundsatz angenommen werden, nämlich, dass öffentlich-rechtliche Körperschaften nicht auch Sonderinteressen verfolgen, die aus ihrer öffentlichen Sonderstellung herrühren. Dieser Interpretation steht zwar die genannte Entscheidung des BGH nicht entgegen, da das Gericht in seinen Urteilsgründen ausdrücklich feststellt, dass im Regelfall davon auszugehen sei, dass die öffentlich-rechtliche Körperschaft sich bei der Ausübung ihres Einflusses auf die beherrschte Aktiengesellschaft nicht ausschließlich von typischen Aktionärsinteressen, sondern ggf. von solchen Interessen leiten lasse, die aus ihrer öffentlichenrechtlichen Aufgabenstellung herrühren.599 Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verordnet den Telekommunikationsunternehmen hingegen unstreitig ein Wirtschaftlichkeitsgebot. Ob neben diesem Wirtschaftlichkeitsgebot noch weitere politisch motivierte Ziele verfolgt werden dürfen, muss vorerst offen bleiben. Schließlich können vertragliche Beziehungen zwischen zwei Unternehmen bestehen, die unabhängig von der Rechtsform der Gesellschaften, der Anteilseignerschaft und den Interessen der Aktionäre, eine bestimmende Einflussnahme verhindern. Um auf das zitierte Urteil zurückzukommen: Ob die Gefahr einer einseitigen Förderung öffentlicher Aufgaben und politischer Ziele zu Lasten der Minderheitsaktionäre bei der Beherrschung durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft besteht oder durch das Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG nahezu aufgehoben wird, ist für die Frage nach der Anwendbarkeit des Konzernrechts erst einmal unerheblich.600 Denn bei beiden Alternativen besteht latent eine Gefahrensituation für die Minderheitsaktionäre und das beherrschte Unternehmen, der begegnet werden muss. Diese Schutzfunktion muss auf Unternehmen, die sich zu 100 % in öffentlicher Hand befinden, übertragen werden.601 Zum einen können bei einer Eigentümermehrheit Minderheitsaktionäre bestehen, und zum anderen verlangt der Gläubigerschutz dies für Unternehmen, die vollständig im Eigentum der Kommunen stehen. Nach überwiegender Ansicht wird der Unternehmensbegriff zweckbezogen interpretiert. Danach ist ein „herrschendes Unternehmen“ jeder Gesellschafter des abhängigen Unternehmens, „bei dem es zu seiner Beteiligung wirtschaftlicher In599 600 601

BGHZ 135, 107, 114 f. So auch Schiessl, ZGR 1998, S. 871 (877 f.). Schwintowski, NVwZ 2001, S. 607 (609).

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

teressenbindung außerhalb der Gesellschaft kommt, die stark genug sind, die ernste Besorgnis zu begründen, er könne seinen Einfluss zur Verfolgung gesellschaftsfremder Ziele einsetzen.“602 Der Konzernkonflikt beinhaltet entscheidend eine unternehmerische Doppelaktivität des herrschenden Gesellschafters, wobei eine abstrakte Gefahr der anderweitigen unternehmerischen Interessen zu Lasten der Untergesellschafter ausreicht.603 Die Rechtsform der Unternehmensgesellschaft ist für die Frage des Konzernkonflikts unerheblich.604 Es muss ein Beherrschungsverhältnis i.S.d. §§ 16 – 19, 291 f. AktG vorliegen. Vorliegend wird an die Auffassung angeknüpft, dass es einer engen verfassungsrechtlichen Auslegung des § 20a Abs. 3 RStV bedarf, bei der ergänzend auf § 28 RStV zurückgriffen wird. Zwar ist hierin ein systematischer Bruch zu sehen, wie dies die ablehnende Ansicht zutreffend erkennt, weil mit § 28 RStV eine Norm zur Zurechnung von Fernsehprogrammen herangezogen wird, um einen Beherrschungstatbestand zu prüfen. Dies entspricht nicht der gesetzlichen Systematik, denn § 28 RStV dient der Ermittlung von Meinungsmacht und nicht der Bestimmung einer staatlichen Einflussnahme. Allerdings ist diese systematische Unebenheit hinnehmbar, denn § 20a Abs. 3 RStV ist auslegungsfähig und auslegungsbedürftig. Anderenfalls müsste die Nichtigkeit des § 20a Abs. 3 Satz 2 RStV festgestellt werden. Es sind deshalb bei der Frage nach einer Unternehmensverbundenheit sämtliche relevante Einzelumstände bei einer wertenden Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. Dies sind nach ständiger Spruchpraxis der KEK vertragliche Verbindungen der Unternehmen untereinander, die eine Entscheidungsmacht für Fragen der Programmgestaltung, des Programmeinkaufs und der Programmproduktion bewirken.605 Der zuletzt ausgeführten Ansicht, die die Nichtigkeit des § 20a Abs. 3 Satz 2 RStV beklagt, ist dahingehend zuzustimmen, dass §§ 15 ff. AktG aufgrund gesellschaftsvertraglicher Abreden bereits Beherrschungstatbestände ermöglicht, die dem Gebot der Staatsferne nicht genügen. Der zuerst wiedergegebenen Ansicht, die ebenfalls eine verfassungskonforme Auslegung anmahnt, kann nicht gefolgt werden. Sie beruht auf einem Verständnis, dem, wie später noch vertiefend untersucht werden wird, nicht gefolgt werden kann. Die Grundrechtssubjektivität eines Unternehmens und die Anwendbarkeit des Gebots der Staatsferne stehen in keinem Alternativverhältnis zueinander. Nach hier vertretener Ansicht sollen die Ausgestaltungsgesetze nach einer Erprobungsphase dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vollumfänglich unterliegen. Es ist deshalb, abgesehen von der dogmatischen Herleitung, verfassungsrechtlich nicht geboten, eine Alternativität zu etablieren. Das Gebot der 602 BGHZ 135, 107, 113; 115, 186, 190; 95, 330, 337; 85, 84, 90 f.; 74, 359, 365; 69, 334, 337; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 2 II 1; Liebscher, Beck’sches Handbuch der AG, § 15 Rn. 10. 603 Liebscher, Beck’sches Handbuch der AG, § 15 Rn. 10. 604 BGHZ 69, 334, 338; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 2 II 1; Liebscher, Beck’sches Handbuch der AG, § 15 Rn. 10. 605 Holznagel, epd medien, 12/2012, S. 2 (3).

H. Landesrechtliche Regelungen

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Staatsferne wird mit diesem Prüfungsmaßstab genügend abgesichert, denn die Regelung muss geeignet, erforderlich und angemessen sein, weshalb sie diesen Anforderungen lediglich gerecht werden kann, wenn sie das Gebot der Staatsferne hinlänglich beachtet. Der ausdifferenzierte Prüfungsmaßstab gewährleistet somit eine verfassungskonforme Auslegung des § 20a Abs. 3 RStV i.V.m. § 28 RStV. III. Ergebnis § 20a Abs. 3 RStV ist in verfassungskonformer Weise eng auszulegen.

H. Landesrechtliche Regelungen Die Länder besitzen gemäß Art. 70 GG die alleinige Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Rundfunkrechts. Dabei handelt es sich um eine Pflichtaufgabe der Gesetzgeber, die notwendigen Normen zu erlassen, die sicherstellen, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in größtmöglicher Breite und Vollständigkeit zum Ausdruck gelangen.606 Es soll ein ausgewogenes und vielfältiges Angebot der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nicht genügen, um evtl. Mängel der privaten Anbieter auszugleichen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts soll der Gesetzgeber in die Pflicht genommen sein, auch im Hinblick auf die privaten Veranstalter die Vielfalt der Meinungen und Anbieter zu wahren, da Fehlentwicklungen in diesem Bereich nur schwer umkehrbar seien.607 Die Länder haben für ihre Zuständigkeitsgebiete in unterschiedlicher Weise in ihren Landesmediengesetzen diese Vorgaben umgesetzt. Dabei stehen die Länder vor der schwierigen Situation, dass nach der verfassungsrechtlichen Rundfunkrechtsprechung im regional und lokal begrenzten Bereich die Gefahr von Doppelmonopolen zwischen Rundfunk und Presse als besonders hoch eingestuft wird.608 Die folgende Darstellung der Landesgesetze berücksichtigt insbesondere vier wesentliche Aspekte: Es wird im Folgenden die Möglichkeit von Gemeinden und weiterer, der staatlichen Sphäre zuzuordnenden Stellen, sich an Rundfunkveranstaltern zu beteiligen, in den Landesgesetzen vorgestellt. In diesem Zusammenhang ist eine vergleichbare Wertung zu politischen Parteien naheliegend, weshalb deren Beteiligungs- und Einflussnahmemöglichkeiten ebenfalls in der Darstellung berücksichtigt werden. Die Untersuchung der Landesgesetze kann in diesem Zusammenhang nicht ohne eine Übersicht zu den Beteiligungsmöglichkeiten von Presse-

606 607 608

BVerfGE 59, 295, 320 und 323. BVerfGE 83, 238, 296 f.; 57, 295, 323 f.; 73, 118, 160. BVerfGE 83, 238, 296; 73, 118, 160.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

unternehmen erfolgen. Schließlich werden unter Vielfaltsgesichtspunkten im regionalen Raum die landesgesetzlichen Regelungen zum Bürgerfunk kurz skizziert. I. Baden-Württemberg Im zweiten Abschnitt des Landesmediengesetzes Baden-Württemberg (LMG BW) vom 20. 11. 2012, in Kraft getreten am 1. 1. 2013, ist das Zulassungsverfahren in dessen §§ 12 bis 17 geregelt. In § 13 LMG BW werden die persönlichen Zulassungsvoraussetzungen für die Erteilung einer Rundfunklizenz genannt. Neben dem Ausschluss von natürlichen Personen, die in leitender Position oder als Mitglied Teil eines Organs dieser Unternehmen oder Vereinigungen sind, darf die Zulassung gem. § 13 Abs. 3 Nr. 1 LMG BW nicht an Gebietskörperschaften und deren allgemeinem Weisungsrecht unterliegenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts erteilt werden. Des Weiteren ist eine Erteilung einer Rundfunkzulassung an Unternehmen oder Vereinigungen gem. § 13 Abs. 3 Nr. 2 LMG BW, an denen Gebietskörperschaften zu mehr als 10 % beteiligt sind, verboten. Die mittelbare Einflussnahme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten wird gem. § 13 Abs. 3 Nr. 5 LMG BW bei Unternehmen oder Vereinigungen beschränkt, indem diesen gegenüber eine Zulassung nur ausgesprochen werden darf, wenn die Rundfunkanstalten mit 33 oder weniger Prozent an ihnen beteiligt sind oder auf deren Willensbildung auf andere rechtliche Weise keinen überwiegenden Einfluss nehmen können. § 13 Abs. 4 Satz 1 LMG BW verbietet die Zulassungserteilung an politische Parteien und Wählervereinigungen sowie an Unternehmen und Vereinigungen, an denen politische Parteien oder Wählervereinigungen mittelbar oder unmittelbar beteiligt sind und ihnen hierdurch bestimmende Einflussnahme auf die Programmgestaltung oder die Programminhalte eröffnet werden. Bestimmender Einfluss liegt gem. § 13 Abs. 4 Satz 2 LMG BW insbesondere dann vor, wenn das Unternehmen oder die Vereinigung im Verhältnis eines verbundenen Unternehmens im Sinne von § 15 AktG zu einer politischen Partei oder Wählervereinigung steht. Außerdem wird bestimmender Einfluss regelmäßig gegeben sein, wenn politische Parteien oder Wählervereinigungen innerhalb des Unternehmens oder der Vereinigung, auf Grund vertraglicher Vereinbarungen, satzungsrechtlicher Bestimmungen oder in sonstiger Weise eine Stellung innehaben, die Entscheidungen über die Programmgestaltung und die Programminhalte von ihrer Zustimmung abhängig machen. Das LMG BW stellt in § 13 Abs. 4 Satz 3 die widerlegbare gesetzliche Vermutung auf, dass, bei einer mittelbaren oder unmittelbaren Beteiligung einer politischen Partei oder Wählervereinigung an einem Unternehmen oder einer Vereinigung von insgesamt nicht mehr als 25 %, ein bestimmender Einfluss nach § 13 Abs. 4 Satz 1

H. Landesrechtliche Regelungen

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LMG BW nicht vorliegt. Für Treuhandverhältnisse wird gem. § 13 Abs. 4 Satz 4 LMG BW Entsprechendes vermutet. Das Landesmediengesetz Baden-Württemberg setzt mit seiner Zulassungsversagung an Gebietskörperschaften und deren Unternehmen und Vereinigungen, die deren allgemeinem Weisungsrecht unterliegen, eine starre formelle Voraussetzung für die Veranstaltung von Rundfunkdarbietungen. Mit einer geringfügigen Beteiligung in Höhe von maximal 10 % etabliert das Gesetz eine weitere formelle Beteiligungsschwelle für Gebietskörperschaften. Materielle Kriterien, wie sie das Gesetz in § 13 Abs. 4 LMG BW für die Zulassung von Unternehmen oder Vereinigungen aufstellt, an denen politische Parteien beteiligt sind, indem es auf die beherrschende Einflussnahme und den Regeln des § 15 AktG abstellt, hat der Gesetzgeber offensichtlich außer Acht gelassen. Im Vierten Abschnitt „Meinungsvielfalt“ wurden in den §§ 23 – 28 LMG BW die landesrechtlichen Vorschriften zur Vielfaltskontrolle platziert. § 24 Abs. 1 LMG BW gestattet dem Rundfunkveranstalter, im Einklang mit § 26 Abs. 1 RStV, eine zahlenmäßig unbegrenzte Anzahl von Rundfunkprogrammen anzubieten. Abs. 2 der Regelung sieht, wie die Regelung des § 26 Abs. 2 RStV, eine Vermutungsregelung für die Vielfaltsicherung vor. Im Unterschied zu den Staatsverträgen der Länder, welche mit dem Zuschaueranteilsmodell versuchen, das Ziel einer Gewährleistung der Meinungsvielfalt zu erreichen, sieht der landesgesetzliche Absatz ein Programmkompensationsmodell vor.609 Nach § 24 Abs. 2 LMG BW wird vorherrschende Meinungsmacht für das Verbreitungsgebiet eines Unternehmens vermutet, wenn nicht mindestens ebenso viele weitere, vergleichbare meinungsrelevante Rundfunkprogramme in vergleichbarem Umfang für die Bevölkerung empfangbar sind. Zur Bestimmung weiterer vergleichbarer Programme werden lediglich Programme herangezogen, die neben dem Südwestfunk in Baden-Württemberg eine Zuweisung erhalten haben, § 24 Abs. 2 S. 3 LMG BW. Sollte eine nach Satz 1 ausreichende Anzahl weiterer Programme gegeben sein, wird das Vorliegen vorherrschender Meinungsmacht dennoch vermutet, wenn das Unternehmen einen so starken Einfluss innerhalb des Verbreitungsgebiets auf einem medienrelevanten verwandten Markt hat, eine marktbeherrschende Stellung hat, oder eine Gesamtbeurteilung seiner Aktivitäten im Rundfunk und auf medienrelevanten verwandten Märkten innerhalb des Verbreitungsgebietes ergibt, dass der dadurch erzielte Meinungseinfluss dem eines Unternehmens nach § 24 Abs. 2 S. 1 LMG BW entspricht. Entgegen der naheliegenden Vermutung, dass sich die Formulierung „marktbeherrschende Stellung“ auf § 19 GWB bezieht, beruht sie auf dem Kompensationsmodell. Danach wird eine marktbeherrschende Stellung mit dem Äquivalenzgedanken erst ab einem Marktanteil von mehr als 50 % angenommen.610 609 610

Birkert/Reiter/Scherer, LMG BW, § 24 Rn. 2. Birkert/Reiter/Scherer, LMG BW, § 24 Rn. 2.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Soweit ein Unternehmen vorherrschende Meinungsmacht nach Abs. 2 erlangt hat, wird die Landesmedienanstalt gem. Abs. 3 zu einem Vorschlagsrecht ermächtigt, deren Vorschläge innerhalb von vier Monaten nach Wahl des Unternehmens umzusetzen sind. Zum einen kann dem Unternehmen vorgeschlagen werden, seine Marktstellung auf medienrelevanten verwandten Märkten zu vermindern oder zurechenbare Beteiligungen aufzugeben, bis die Grenze der vorherrschen Meinungsmacht unterschritten wird. Zum anderen kann das Vorschlagsrecht zur Etablierung von vielfaltsfördernden Maßnahmen genutzt werden. Danach können vielfaltssichernde Maßnahmen nach §§ 26 – 28 LMG BW durch die Einräumung von Sendezeiten für unabhängige Dritte (§ 27 LMG BW) oder in Form der Einrichtung eines Programmbeirats (§ 28 LMG BW) gefordert werden. Einem Unternehmen sind nach § 25 Abs. 1 S. 1 LMG BW sämtliche Programme zuzurechnen, die es selbst veranstaltet oder die von einem Unternehmen veranstaltet werden, an dem es unmittelbar mit 25 % oder mehr an dem Kapital oder an den Stimmrechten beteiligt ist. Bei mittelbaren Beteiligungen des Unternehmens erfolgt eine Zurechnung über § 25 Abs. 1 S. 2 LMG BW, sofern sie in einem Verhältnis zu einem verbundenen Unternehmen im Sinne von § 15 AktG stehen und diese Unternehmen entweder am Kapital oder an den Stimmrechten eines Veranstalters mit 25 % oder mehr beteiligt sind. Soweit nach Satz 1 oder Satz 2 dieser Vorschrift Unternehmen als verbundene Unternehmen zu qualifizieren sind, sind sie als einheitliches Unternehmen anzusehen. Ihre Kapital- und Stimmrechtanteile sind zusammenzurechnen (§ 25 Abs. 1 S. 3 LMG BW). Für den Fall, dass mehrere Unternehmen gemeinsam, aufgrund einer vertraglichen Abrede oder in sonstiger Weise, beherrschenden Einfluss auf ein beteiligtes Unternehmen ausüben können, wird jedes der Unternehmen als ein beherrschendes Unternehmen angesehen. Die Zurechnung erfasst dabei auch Unternehmen, die außerhalb Baden-Württembergs ihren Sitz haben. Diese länderübergreifende Sitzlandregelung erfasst ebenfalls die nach Abs. 2 dem Abs. 1 gleichgestellten Beteiligungsverhältnisse, wenn ein Unternehmen allein oder gemeinsam mit anderen auf einen Veranstalter einen vergleichbaren Einfluss ausüben kann. Über einen vergleichbaren Einfluss verfügt derjenige, der nach § 25 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 LMG BW regelmäßig einen wesentlichen Teil der Sendezeit eines Veranstalters mit von ihm zugelieferten Programmen gestaltet bzw. aufgrund vertraglicher, satzungsrechtlicher oder in sonstiger Weise bestehender Bindung eine Stellung innehat, die dazu führt, dass wesentliche Entscheidungen eines Veranstalters über die Programmgestaltung, den Programmeinkauf oder die Programmproduktion von seiner Zustimmung abhängen. Das LMG BW trifft keine ausdrückliche Bestimmung für die Beteiligung von Presseunternehmen und/oder Telekommunikationsunternehmen an Unternehmen, die Rundfunk veranstalten. Mit § 24 Abs. 2 S. 3 LMG BW und mit der Zurechnung von Programmen nach § 25 LMG BW hat der Gesetzgeber der Landesmedienanstalt ein Werkzeug an die Hand gegeben, mit dem sie auch gegen solche Un-

H. Landesrechtliche Regelungen

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ternehmen vorgehen kann, soweit die Gefahr vorherrschender Meinungsmacht zu befürchten ist. Im Bundesland Baden-Württemberg ist sowohl landesweiter als auch lokaler und regionaler Rundfunk zulässig. Eine Regelung, die dies ausdrücklich feststellt, existiert nicht. Die Zulässigkeit ergibt sich mittelbar aus §§ 10 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, Abs. 3, 18 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 5, 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 21 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3, 21 Abs. 4, Abs. 6 S. 2, 22 Abs. 1 S. 1 und S. 5, 47 Abs. 1 S. 2 LMG BW. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das LMG BW sich hinsichtlich der Regelungen zur Sicherung der Meinungsvielfalt an denen des Rundfunkstaatsvertrages anlehnt. Insbesondere sind die Möglichkeiten der grundsätzlich numerisch unbegrenzten Veranstaltung von Rundfunkprogrammen und der vielfaltsichernden Maßnahmen, der Einräumung von Drittsendezeiten und der Einrichtung eines Programmbeirats zu nennen. II. Bayern Der Freistaat Bayern hat im Rundfunkrecht einen verfassungsrechtlichen Sonderweg eingeschlagen. Ein Volksbegehren hatte damals zur Einfügung des Art. 111a in die Bayerische Verfassung (BV) geführt. Der Anlass für das Volksbegehren gründete in der Besorgnis, dass der Rundfunk seine Freiheit und Unabhängigkeit verlieren könnte, indem er von wenigen privaten Veranstaltern kontrolliert werde.611 In Art. 111a BV wird die Rundfunkfreiheit garantiert. Nach Art. 111a Abs. 2 BV wird Rundfunk in öffentlicher Verantwortung und in öffentlicher Trägerschaft betrieben. Dies bedeutet nicht, wie man vermuten könnte, dass alleiniger Träger der Rundfunkfreiheit die Bayerische Landeszentrale für neue Medien ist. Diese Ansicht wurde zwar bis zur Kurzberichterstattungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vertreten. Danach konnten die privaten Rundfunkveranstalter nach damals herrschender Meinung nur bei einem willkürlichen Handeln der Bayerischen Landesmedienanstalt (BLM) verfassungsrechtlichen Schutz erlangen.612 Nunmehr hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass sowohl die BLM als auch die privaten Rundfunkveranstalter Träger der Rundfunkfreiheit sind. Abgesehen von diesem Sonderweg unterscheidet sich der sich aus der bayerischen Verfassung ergebende Rundfunkbegriff bereits wegen Art. 142 GG nicht von dem verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG.613 Im Dritten Abschnitt „Förderung von lokalen und regionalen Fernsehangeboten, Organisation und Genehmigung von Rundfunkprogrammen“ des Bayerischen Landesmediengesetzes (BayMG) vom 22. 10. 2003, zuletzt geändert durch das Ge611

v. Coelln, in: BLM Symposium Medienrecht 2005, S. 48 (49). v Coelln, in: BLM Symposium Medienrecht 2005, S. 48 (49). 613 Huber, in: BLM Symposium Medienrecht 2005, S. 41 (47); Bornemann, in: BLM Symposium Medienrecht 2005, S. 47. 612

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

setz vom 27. 11. 2012, wurde eine eigene Gesetzespassage für den lokalen und regionalen Rundfunk eingefügt. Nach Art. 23 Abs. 1 BayMG werden die nach Maßgabe des Art. 23 Abs. 2 – 4 BayMG hergestellten und verbreiteten, lokalen und regionalen bayerischen Fernsehangebote gefördert, um sicherzustellen, dass die Bevölkerung Bayerns, neben bestehenden lokalen und regionalen Hörfunkangeboten, sonstigen elektronischen Medien und Druckwerken, flächendeckend und gleichwertig mit hochwertigen lokalen und regionalen Fernsehprogrammen versorgt wird. Das lokale und regionale Fernsehprogramm setzt sich inhaltlich zusammen aus Beiträgen zum örtlichen Geschehen, insbesondere aus den Bereichen Politik, Kultur, Kirche, Wirtschaft und Soziales, und dient gem. Art. 23 Abs. 2 Satz 5 Nr. 1 BayMG dem Kommunikationsinteresse aller Fernsehzuschauer in dem lokalen und regionalen Fernsehgebiet. Darüber hinaus werden Fernsehprogramme angeboten, die nach Art. 23 Abs. 2 Satz 5 Nr. 2 BayMG Beiträge mit besonderen lokalen oder regionalen Ereignissen und Beiträge mit jeweils engem lokalen oder regionalen Bezug aus den Bereichen Bildung, Sport und Unterhaltung oder durch lokale oder regionale Spartenprogramme aufweisen. Art. 24 Abs. 1 BayMG gestattet natürlichen Personen (Nr. 1), auf Dauer angelegten nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen des Privatrechts (Nr. 2), juristischen Personen des Privatrechts (Nr. 3), juristischen Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht einer Fachaufsicht oder sonstigem staatlichen oder kommunalen Einfluss unterliegen oder, wenn sie bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben in privatwirtschaftlichem Wettbewerb stehen (Nr. 4) und öffentlich-rechtlichen Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaften (Nr. 5) das Anbieten von Rundfunkprogrammen und –sendungen. Unter die nach Art. 24 Abs. 1 Nr. 4 BayMG als Rundfunkveranstalter zugelassenen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die keiner Fachaufsicht oder sonstigem staatlichen oder kommunalen Einfluss unterliegen oder bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben im privatwirtschaftlichen Wettbewerb stehen, fallen die Industrie- und Handelskammern, berufsständische Kammern, die Hochschulen, die Träger der Sozialversicherungen sowie die dem bayerischen Recht unterstehenden Stiftungen des öffentlichen Rechts.614 Soweit eine juristische Person des öffentlichen Rechts bei der Erfüllung ihrer Aufgaben im privatwirtschaftlichen Wettbewerb steht, wie etwa die Sparkassen oder selbstständige Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts, soll staatlicher und kommunaler Einfluss nach Art. 24 Abs. 1 Nr. 4 BayMG hinsichtlich des Gebots der Staatsferne unproblematisch sein. Zur Begründung wird auf den wirtschaftlichen Wettbewerb verwiesen, dem sich diese Unternehmen stellen müssen. Dieser bewirke eine Orientierung des Unternehmens an den Erwartungen des Marktes. Etwaige politische oder staatliche Einflussnahme werde vom Markt nicht nachgefragt, weshalb die wirtschaftliche Ausrichtung der Unternehmen zu einer entscheidenden Zurückdrängung derartiger unternehmens614 Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, Rn. 19.

H. Landesrechtliche Regelungen

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interner Einflüsse führe.615 Teilweise wird eine enge verfassungskonforme Auslegung gefordert.616 Die Programmbefugnisse der staatlichen Stellen, der kommunalen Gebietskörperschaften und ihrer Zusammenschlüsse, sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts sowie politischer Parteien und Wählergruppen werden in den Absätzen 2 und 3 des Art. 24 BayMG eingeschränkt. Diese Anbieter dürfen nur innerhalb der engen Grenzen der Absätze 2 und 3 Programme anbieten. Nach der Gesetzesbegründung gehen die Einschränkungen der Beteiligungsmöglichkeiten auf die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs zurück. Sie sollen eine notwendige, in ihrer Reichweite unbedenkliche Form des Gebots der Staatsferne darstellen.617 Demnach sei es mit dem Gebot der Staatsferne vereinbar, dass staatliche Stellen gem. Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BayMG Übertragungen von Theater- und Orchesteraufführungen anbieten.618 Das Bayerische Mediengesetz erweitert in Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BayMG für kommunale Gebietskörperschaften und für ihre Zusammenschlüsse sowie für sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts die Veranstalterbefugnis gegenüber den staatlichen Stellen. Diese dürfen dem Rezipienten, neben den Theater- und Orchesteraufführungen, auch andere kulturelle Veranstaltungen ihrer Einrichtungen anbieten. Vorliegend wird die Vereinbarkeit dieser Regelung mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Staatsferne zumindest bezweifelt.619 Handelt weder der Staat noch eine Gemeinde selbst als juristische Person des öffentlichen Rechts, sondern in privatrechtlicher Form, wird regelmäßig Art. 24 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 BayMG einschlägig sein. Art. 24 Abs. 1 Nr. 4 BayMG findet keine Anwendung.620 Als Auffangtatbestand für das Gebot der Staatsferne ist Art. 26 Abs. 1 Nr. 5 BayMG zu nennen. Hiernach genehmigt die Landeszentrale das Angebot nur, wenn auf Grund der Beteiligungsverhältnisse nicht zu besorgen ist, dass der Anbieter einem mit dem Gebot der Staatsferne des Rundfunks nicht zu vereinbarenden staatlichen oder kommunalen Einfluss unterliegt. Politische Parteien oder Wählergruppen und Unternehmen und Vereinigungen, an denen politische Parteien und Wählergruppen unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind, dürfen gem. Art. 24 Abs. 3 BayMG nur Rundfunkprogramme und -sendungen anbieten, soweit sie lediglich geringfügig, ohne Stimm- und Kontrollrechte, mit615

Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, Rn. 20. 616 Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, Rn. 20. 617 Amtliche Begründung zum Entwurf des Art. 26 (nunmehr Art. 24), abgedruckt in: Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, S. 1 ff. 618 BayVerfGH 39, 96, 155 ff. 619 Siehe oben. 620 Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, Rn. 21.

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telbar beteiligt sind. Für Treuhandverhältnisse und stille Beteiligungen von politischen Parteien und Wählergruppen gilt gemäß Satz 2 desselben Absatzes das Gleiche. Soweit es sich lediglich um geringfügige mittelbare Beteiligungen ohne Stimm- und Kontrollrecht handelt, ist eine Zulassungserteilung an die in Art. 24 Abs. 3 Satz 1 und 2 BayMG Genannten zulässig. Die Merkmale „geringfügig“ und „ohne Stimmrecht“ sollen kumulativ erfüllt sein, weil bei einer Interpretation dahingehend, dass eine geringfügige Beteiligung durch die fehlenden Stimm- und Kontrollrechte bewirkt werde, dazu führe, dass bei einer hohen Beteiligungsquote, die mit vertraglich geringen Kontroll- und Stimmrechten gekoppelt ist, eine subtile staatliche Beeinflussung befürchtet wird.621 Nach der amtlichen Begründung zum Gesetzesentwurf soll eine Beteiligung von unter 5 % als geringfügig anzusehen sein.622 Im Gesetzestext hat sich diese Grenze ersichtlich nicht durchgesetzt, weshalb mit einem flexibel zu handhabenden Gesetzesmerkmal der Geringfügigkeit zu arbeiten ist. Das Begriffspaar der „Kontroll- und Stimmrechte“ ist entsprechend dem Sinn und Zweck des Gesetzestextes auszulegen, wonach die in Art. 24 Abs. 3 Satz 1 und 2 BayMG Genannten keinerlei Einfluss auf einen Rundfunkanbieter bzw. keine Kontrolle über einen Rundfunkanbieter erlangen dürfen. Hiervon sind zum einen entsprechende Rechte aus der Anteilseignerstellung gemeint wie auch vertragliche und satzungsrechtliche Bestimmungen.623 Die landesrechtlichen Vorschriften zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht finden sich in Art. 25 BayMG wieder. Nach Art. 25 Abs. 5 Satz 1 BayMG darf niemand durch seine Beteiligung an Rundfunkprogrammen vorherrschende Meinungsmacht erlangen, indem er einen in hohem Maße ungleichgewichtigen Einfluss auf die Bildung der öffentlichen Meinung im Versorgungsgebiet des Freistaates erhält. Das Bayerische Mediengesetz definiert nicht, wann das hohe Maß an ungleichgewichtigem Einfluss auf die Bildung der öffentlichen Meinung vorliegt. Art. 23 Abs. 2 Satz 5 Nr. 1 – 3 BayMG, das Erfordernis an die Aufnahme eines weiteren Programms gem. Art. 23 Abs. 3 und 4 BayMG, und des Weiteren die gesetzlichen Instrumente zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht in Art 23. Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 bis 4 BayMG verdeutlichen, dass die Bestimmung vorherrschender Meinungsmacht sowohl von quantitativen als auch von qualitativen Faktoren abhängt.

621 Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, Rn. 63 ff. 622 Amtliche Begründung zum Entwurf des Gesetzes vom 24. 7. 2003 (GVBl S. 477), abgedruckt in: Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, S. 2. 623 Amtliche Begründung zum Entwurf des Gesetzes vom 24. 7. 2003 (GVBl S. 477), abgedruckt in: Bornemann/v. Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Kommentar, Art. 24, S. 2.; Art. 24, Rn. 66 f.

H. Landesrechtliche Regelungen

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Zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht sieht Art. 25 Abs. 5 Satz 2 BayMG einen Katalog von vier Maßnahmen vor, die im jeweiligen Einzelfall einzeln oder kumulativ von der BLM in Betracht zu ziehen sind. Zum einen sieht Art. 23 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BayMG eine plurale gesellschaftsrechtliche Zusammensetzung des Anbieters, die keinem Gesellschafter einen beherrschenden Einfluss in den Organen der Gesellschaft ermöglicht, als Vorkehrung zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht vor. Als weitere Maßnahmen kommen nach Art. 25 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BayMG eine Stimmrechtsbeschränkung in Programmfragen, nach Art. 25 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 BayMG eine Einrichtung eines Programmbeirats und gem. Art. 25 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BayMG ein verbindliches Programmschema und Programmrichtlinien, die der Vielfalt der Meinungen und Belange im Versorgungsgebiet Rechnung tragen, in Betracht. Art. 25 Abs. 6 Satz 1 BayMG räumt Anbietern eines Hörfunk- oder eines Fernsehprogramms die Möglichkeit ein, sich an weiteren entsprechenden Programmen zu beteiligen, soweit keine Gefahr der Erlangung vorherrschender Meinungsmacht besteht. Soweit kein weiteres Rundfunkprogramm für den überwiegenden Teil des Versorgungsgebiets genehmigt ist, besteht die Möglichkeit einer Beteiligung, sofern binnenplurale Vorkehrungen gegen die Entstehung vorherrschender Meinungsmacht i.S.v. Art. 25 Abs. 5 Satz 2 BayMG ergriffen werden. Soweit die gesetzlichen Vorgaben beachtet werden, ist in Bayern eine Beteiligung von Presseunternehmen an Rundfunkprogrammen mit bis zu 100 % möglich. Nach Art. 25 Abs. 7 BayMG besteht für Unternehmen, die periodisch erscheinende Druckwerke mit meinungsrelevanten Inhalten im Versorgungsgebiet mit mehr als 50 v. H. verbreiten, die Möglichkeit, sich an Rundfunkprogrammen zu beteiligen, wenn entsprechende Kompensationsmaßnahmen gem. Art. 25 Abs. 6 BayMG eingeführt werden. Dies gilt freilich nur, soweit dadurch keine vorherrschende Meinungsmacht entsteht, es sei denn, es werden wiederum ausreichende Vorkehrmaßnahmen gem. Art. 25 Abs. 5 Satz 2 BayMG verwirklicht. Zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht aufgrund etwaiger Mehrfachbeteiligungen kann die BLM gem. Art. 25 Abs. 8 BayMG Höchstgrenzen für Beteiligungen an mehreren Sendestandorten festlegen. Die Landeszentrale hat von ihrer Ermächtigung nach Art. 25. Abs. 133 BayMG Gebrauch gemacht und u. a. eine Fernsehsatzung und eine Hörfunksatzung erlassen. III. Berlin und Brandenburg Der zwischen den Ländern Berlin und Brandenburg geschlossene Staatsvertrag über die Zusammenarbeit im Rundfunk (MStV Be/Br), in seiner vierten Fassung vom 6./22. 1. 2009, definiert in § 2 Nr. 1 bis 4 MStV Be/Br die Begrifflichkeiten Länderprogramm, Regionalprogramm, Stadtprogramm und Lokales Programm. Nach § 2 Nr. 1 MStV Be/Br ist unter Länderprogramm ein Rundfunkprogramm zu verstehen, das die beiden Länder flächendeckend versorgt und neben einem Sender in

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Berlin weitere Sender in Brandenburg nutzt. Das Regionalprogramm i.S.d. Gesetzgebers ist ein Programm, das, mit einem Sender vom Standort Berlin aus, Berlin vollständig und darüber hinaus große Teile der Bevölkerung in Brandenburg erreicht. Unter einem Stadtprogramm versteht das Gesetz ein Programm, welches im Wesentlichen in Berlin empfangen wird. In Abgrenzung zu den drei anderen Programmarten definiert der Staatsvertrag Lokales Programm als ein Rundfunkprogramm im Land Brandenburg, das in einem örtlich begrenzten Verbreitungsgebiet hergestellt, redaktionell gestaltet und für dieses Verbreitungsgebiet oder einen Teil davon bestimmt ist. In § 6 Nr. 3 MStV Be/Br wird mittelbar auf diese Begriffsbestimmungen eingegangen, wenn es heißt, dass die Zuordnung bestehender und zukünftiger Frequenzen u. a. unter Berücksichtigung spezifischer landesweiter, regionaler oder lokaler Belange zu erfolgen hat. Die Voraussetzungen des Zulassungsverfahrens werden im fünften Abschnitt in den §§ 21 bis 31 MStV Be/Br aufgeführt. Gem. 27 Abs. 2 MStV Be/Br darf eine Sendeerlaubnis an juristische Personen des öffentlichen Rechts sowie juristische Personen des Privatrechts und nichtrechtsfähige Personenvereinigungen, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt sind, nur erteilt werden, soweit von ihr im Rahmen einer besonderen Aufgabenstellung Gebrauch gemacht werden soll und die Gefahr staatlicher Einflussnahme ausgeschlossen ist. Eine unmittelbare Erteilung an staatliche Stellen, Parteien und Wählervereinigungen sowie von diesen abhängige Unternehmen oder Vereinigungen schließt § 27 Abs. 3 MStV Be/Br aus. Im vierten Abschnitt des Staatsvertrages in den §§ 19, 20 MStV Be/Br sind die Anforderungen zur Vielfaltsicherung im privaten Rundfunk formuliert. § 19 MStV Be/Br definiert nicht, wann vorherrschende Meinungsmacht besteht und welche Maßnahmen ggf. einzuleiten sind, soweit vorherrschende Meinungsmacht besteht oder zu entstehen droht. Gem. § 19 Abs. 3 MStV Be/Br ist die Medienanstalt Hüter über die Wahrung der gleichgewichteten Meinungsmacht. § 19 MStV Be/Br enthält binnenpluralistische Ansätze. § 19 Abs. 1 MStV Be/Br schreibt vor, dass die im Geltungsbereich des Staatsvertrages zugelassenen Rundfunkprogramme inhaltlich die Vielfalt der Meinungen im Wesentlichen zum Ausdruck zu bringen haben, wobei die bedeutsamen politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Kräfte und Gruppen in Vollprogrammen und Spartenprogrammen mit einem Schwerpunkt auf Information angemessen zu Wort kommen müssen. Dabei sind auch Auffassungen von Minderheiten zu berücksichtigen. Selbst ein Programm darf nach Art. 19 Abs. 4 MStV Be/Br die Bildung der öffentlichen Meinung nicht in hohem Maße ungleichgewichtig beeinflussen. Unter Verweisung auf § 28 RStV wird in § 19 Abs. 2 MStV Be/Br festgestellt, dass kein Unternehmen durch ihm zurechenbare Unternehmen einen vorherrschenden Einfluss auf die Meinungsbildung in den beiden Bundesländern haben darf. Dies gilt auch für ein Unternehmen.

H. Landesrechtliche Regelungen

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Hinsichtlich der Beteiligung von Presseunternehmen an zugelassenen Rundfunkveranstaltern differenziert der Staatsvertrag zwischen der örtlichen schwerpunktmäßigen Verbreitung der Tageszeitung und der Rundfunkverbreitung, der Anteilshöhe an der Gesamtauflage und der Art der Rundfunkprogramms, um sodann die grundsätzlich zulässigen Beteiligungshöchstgrenzen festzulegen. Der in § 20 Abs. 1 bis 4 MStV Be/Br vorgenommene Ausschluss publizistischer Vormachtstellung anhand von Beteiligungshöchstgrenzen in Berlin und Brandenburg wird aufgehoben, wenn der Medienrat zu dem Ergebnis gelangt, dass auch höhere Beteiligungen die Gefahr einer publizistischen Vormachtstellung ausschließen. Im Einzelnen stellt § 20 Abs. 1 bis 4 MStV Be/Br folgende Höchstgrenzen auf, die sich im Grundsatz an einer 25 % und einer 35 % Grenzziehung orientieren, und die die besonderen Voraussetzungen einer gemeinsamen Vereinbarung zwischen einer Großstadt und eines Landes berücksichtigen. Nach § 20 Abs. 1 MStV Be/Br darf ein Verleger von Tageszeitungen, die schwerpunktmäßig in Berlin und Brandenburg verbreitet werden und dabei einen Anteil von mehr als 25 % der Gesamtauflage erreicht, sich an einen zugelassenen Rundfunkveranstalter eines Länderprogramms mit landesbezogener Ausrichtung nur mit weniger als 25 % der Kapital- und Stimmrechte beteiligen. Darüber hinaus darf er auf keinen Veranstalter einen unmittelbaren oder mittelbaren maßgeblichen Einfluss haben. Nach Abs. 2 beträgt die Beteiligungshöchstgrenze an einem Rundfunkveranstalter für ein Länderprogramm mit Schwerpunkt Brandenburg 35 %, wenn der Verleger Tageszeitungen schwerpunktmäßig in Brandenburg verbreitet und dabei einen Anteil von 35 % der Gesamtauflage erreicht. Auch dann darf der Verleger, wie in Abs. 1, auf keinen derartigen Veranstalter einen unmittelbaren oder mittelbaren maßgeblichen Einfluss ausüben. Für § 20 Abs. 3 und 4 MStV Be/Br gilt die selbe Beteiligungshöchstgrenze von 35 %, bei einem Anteil von 35 % an der Gesamtauflage zum einen für das Verbreitungsgebiet Berlin, wenn eine Beteiligung von einem Veranstalter eines Stadtoder Regionalprogramms mit regionaler Ausrichtung erlangt wird (Abs. 3), und zum anderen für ein Verbreitungsgebiet eines lokalen Programms in Brandenburg für einen Rundfunkveranstalter eines Lokalprogramms (Abs. 4). Für beide Absätze gilt, dass auch hier kein unmittelbarer oder mittelbarer Einfluss auf den Veranstalter bestehen darf, der als maßgeblich gem. § 20 Abs. 3 Satz 2 MStV Be/Br bzw. als beherrschend gem. § 20 Abs. 4 S. 2 MStV Be/Br zu qualifizieren ist. Der Bürgerrundfunk und weitere besondere Nutzungsformen werden im sechsten Abschnitt des Staatsvertrages der beiden Länder geregelt.

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IV. Bremen Das Bremische Landesmediengesetz (BremLMG) vom 17. 7. 2012 widmet sich in seinem zweiten Abschnitt, in den §§ 3 bis 11 BremLMG, der Zulassung von Rundfunkprogrammen.624 Gem. § 4 Abs. 3 Nr. 5 BremLMG darf die Zulassung an Unternehmen und Vereinigungen, die von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, von politischen Parteien oder Wählergruppen abhängig sind, nicht erteilt werden. Für die Bestimmung der Abhängigkeit verweist der Gesetzestext auf § 17 AktG, wonach auf die unmittelbare und mittelbare beherrschende Einflussnahme eines anderen Unternehmens auf das abhängige Unternehmen entscheidend abgestellt wird. Die zentrale landesrechtliche Vorschrift zur Sicherung der Meinungsvielfalt unter Konzentrationsgesichtspunkten ist § 5 BremLMG. Die Veranstaltung von lokalen und regionalen Voll-, Fenster- oder Spartenprogrammen ist, unter Beachtung der in § 5 Abs. 1 und Abs. 2 BremLMG formulierten Voraussetzungen, zur Sicherung der Vielfalt gem. § 5 Abs. 3 BremLMG i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BremLMG zulässig. § 5 Abs. 1 BremLMG nimmt im Gegensatz zu den Kompensationsmodellen der Landesmediengesetze Bayerns und Baden-Württemberg eine numerische Programmzahlbeschränkung vor. Gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 BremLMG darf ein Rundfunkveranstalter (Hörfunk/Fernsehen) nur ein Vollprogramm oder ein Spartenprogramm mit Schwerpunkt Information im Gebiet des Stadtstaates anbieten. § 5 Abs. 1 Satz 2 BremLMG erklärt für die dem Veranstalter zuzurechnenden Programme die Regelung des § 28 RStV für entsprechend anwendbar. Den bundesweit verbreiteten Programmen werden gem. § 28 RStV Angebote von Unternehmen, an denen der Hauptveranstalter mit 25 % oder mehr der Anteile beteiligt ist, zugerechnet. Bei mittelbaren Beteiligungen erfolgt eine Zurechnung, wenn der Hauptveranstalter mit einem Unternehmer im Verhältnis eines verbundenen Unternehmens gem. § 15 AktG steht und dieses Unternehmen am Kapital des Veranstalters mit 25 % oder mehr der Anteile verbunden ist. Um eine Umgehung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 RStV zu verhindern, wird § 28 Abs. 2 RStV dem § 28 Abs. 1 RStV gleichgestellt. Der Rundfunkstaatsvertrag enthält in § 28 zwei Regelbeispiele, bei denen eine vergleichbare Einflussnahme regelmäßig besteht. Zum einen liegt eine vergleichbare Situation vor, wenn die vom einflussnehmenden Unternehmen gelieferten Programmteile eine regelmäßige Gestaltung eines wesentlichen Teils der Sendezeit ausmachen. Bei der inhaltlichen Ausfüllung des Merkmals „Wesentlichkeit“ wird nicht auf die Inhalte der Beiträge abgestellt, sondern es werden zur Bestimmung der wesentlichen Beiträge die Dauer und die Zeit der Beiträge bewertet.625 624

http://www.bremische-landesmedienanstalt.de/images/BREMAL/DLR2005/Brem LMGbrema.pdf. 625 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, § 28, B 5, Rn. 6 ff.; Schwartmann, Beteiligung von Presseunternehmen, S. 66 ff.

H. Landesrechtliche Regelungen

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Zum anderen wird als zweite grundsätzliche Alternative zur Bestimmung eines vergleichbaren Einflusses die Abhängigkeit des Veranstalters in Bezug auf Programmgestaltung, -einkauf und -produktion berücksichtigt. Hierunter fallen beispielsweise vertragliche oder satzungsmäßige Einspruchsrechte des beteiligten Unternehmens und langfristige schuldrechtliche Verbindungen, personelle Verflechtungen oder finanzielle Abhängigkeiten, welche die formelle Minderheitsbeteiligung innehat.626 Unterm Strich betrachtet, ist es staatlichen Stellen deshalb möglich, einen Stimmrechtsanteil von bis zu 25 % an einem Rundfunkunternehmen auszuüben. Presseunternehmen, die in Bremen oder Bremerhaven bei Tageszeitungen eine marktbeherrschende Stellung besitzen, können nach § 5 Abs. 2 Satz 1 BremLMG keine Zulassung für ein lokales oder regionales Voll-, Fenster- oder Spartenprogramm erhalten. Ein solches Presseunternehmen darf sich gem. § 5 Abs. 2 BremLMG mit maximal 25 % der Stimmrechte an einem Veranstalter beteiligen. Die 25 %-Grenze gilt gem. § 5 Abs. 2 Satz 3 BremLMG ebenfalls für seine Sendezeit hinsichtlich des Programms insgesamt und hinsichtlich der Informationssendungen als Teil des Programms, wenn bestimmte Sendeteile der an einem Veranstalter Beteiligten vorgesehen sind. Einen die starre Grenze von 25 % aufhebenden Alternativtatbestand sieht das Bremische Landesmediengesetz nicht vor. Im Abschnitt 6 des Landesgesetzes ist die Zulässigkeit des Bürgerrundfunks in der Hansestadt verankert. Dabei unterscheidet das Gesetz gem. § 39 Abs. 1 Nr. 1 BremLMG zwischen der Veranstaltung eines offenen Kanals und der Veranstaltung von Ereignisfunk gem. Nr. 2, worunter programmliche Beiträge zum lokalen und regionalen Geschehen in Bremen verstanden werden. Schließlich wird in Nr. 3 als weiteres gesetzliches Ziel die Förderung der Medienkompetenz statuiert. Die zeitgleiche, unkommentierte und vollumfängliche Übertragung von Sitzungen der Bremischen Bürgerschaft im Fernsehen soll, ähnlich dem Parlamentsrundfunk, gem. § 41 Abs. 2 BremLMG zulässig sein. V. Hamburg und Schleswig-Holstein Der Staatsvertrag über das Medienrecht in Hamburg und Schleswig-Holstein (MHSH) vom 13. Juni 2006, in der Fassung vom 2. 2. 2011, enthält in seinem vierten Abschnitt, in den §§ 17 bis 21 MHSH, seine Zulassungsvorschriften zur Veranstaltung privaten Rundfunks. Der MHSH erwähnt nicht ausdrücklich die Zulässigkeit der Veranstaltung lokalen und regionalen Rundfunks.627 In § 19 MHSH, der die landesrechtlichen Vorgaben zur Sicherung der Meinungsvielfalt enthält, wird in Abs. 1 Satz 3 MHSH mittelbar 626 627

pdf.

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, § 28 B5 Rn. 6 ff. http://www.ma-hsh.de/cms/upload/downloads/Rechtsvorschriften/3._MStV_Internet.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Bezug auf lokale und regionale Programme genommen. In § 32 c Satz 4 MHSH kommt der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass regionale und lokale Angebote zu angemessenen und chancengleichen Bedingungen verbreitet werden sollen. Hieraus lässt sich folgern, dass lokaler und regionaler Rundfunk zulässig ist. In Hamburg und Schleswig-Holstein darf die Landesmedienanstalt gem. § 18 Abs. 3 Satz 1 MHSH keine Zulassung an juristische Personen des öffentlichen Rechts, Parteien und Wählervereinigungen erteilen. Unternehmen, die im Verhältnis eines verbundenen Unternehmens im Sinne des § 15 AktG zu juristischen Personen des öffentlichen Rechts, Parteien oder Wählervereinigungen stehen, dürfen gem. § 18 Abs. 3 Satz 2 MHSH gleichfalls nicht als Rundfunkveranstalter zugelassen werden. Die zentrale Vorschrift zur Sicherung der Meinungsvielfalt in den beiden Bundesländern ist § 19 MHSH. Diese Regelung ähnelt in ihrer Konzeption den entsprechenden vielfaltsbewahrenden Normierungen der Mediengesetze Bremens und Sachsen-Anhalts. Die vier Bundesländer greifen zur Vielfaltssicherung auf einen Ansatz zurück, der entscheidend auf einer numerischen Programmbeschränkung zur Sicherung der Meinungsvielfalt im Einzelnen basiert.628 Der Staatsvertrag stellt hinsichtlich der Programmzahlbegrenzung ausschließlich auf analoge Rundfunkprogramme ab. Die vormals vorgenommene Gleichstellung von analogen und digitalen Programmen bei der Programmzahlbegrenzung wurde aufgegeben. Den Hintergrund für das Entfallen der unterschiedslosen Begrenzung stellt die Überzeugung der beiden Bundesländer dar, dass durch die digitalen Verbreitungsformen eine große Zahl von Programmmöglichkeiten besteht, die technologische Entwicklungen bedingen, welche man nicht durch eine Programmzahlbegrenzung erschweren möchte.629 § 19 Abs. 1 Satz 1 MHSH sieht vor, dass ein Antragsteller im Hörfunk und im Fernsehen jeweils ein analoges und ein digitales Programm mit einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung von mehr als 50 % der Kapital- oder Stimmrechte anbieten darf. Er darf sich an einem weiteren analogen Programm mit bis zu 50 % und an einem zusätzlichen weiteren Programm mit bis zu 25 % der Kapital- und Stimmrechte mittelbar oder unmittelbar beteiligen (§ 19 Abs. 1 Satz 2 MHSH). Fensterprogramme und lokale oder regionale Programme fließen gem. § 19 Abs. 1 Satz 3 MHSH nicht in die numerische Bewertung ein. Für die Zurechenbarkeit von Programmen erklärt § 19 Abs. 1 Satz 4 MHSH die Regelung des § 28 RStV für anwendbar. Veranstaltergemeinschaften, die aus mindestens drei unabhängigen Beteiligten bestehen, von denen keiner wiederum 50 % oder mehr der Kapital- oder Stimmrechteanteile besitzt oder sonst einen vorherrschenden Einfluss ausübt, gewährt § 19 Abs. 1 Satz 5 MHSH die Veranstaltung von bis zu drei analogen 628

Schwartmann, Beteiligung von Presseunternehmen, S. 68 f. http://www.schleswig-holstein.de/STK/DE/Schwerpunkte/Medienpolitik/Rund funkstaatsvertraege/begruendung3MAeStV,templateId=raw,property=publicationFile.pdf. 629

H. Landesrechtliche Regelungen

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Rundfunkprogrammen, ohne weitere Einschränkungen hinsichtlich einer Beteiligung. Für die Beteiligung von Presseunternehmen beinhaltet § 19 Abs. 2 MHSH die passenden Regelungen. Satz 1 und 3 des Absatzes bestimmen, dass Presseunternehmen mit marktbeherrschender Stellung bei Tageszeitungen, als Einzelanbieter oder im Rahmen einer Beteiligung von mehr als 50 % der Kapital- oder Stimmrechtsanteile, nur unter der Auflage vielfaltssichernder Maßnahmen, nach Maßgabe der entsprechend anwendbaren §§ 30 bis 32 RStV zugelassen werden dürfen. Für den analogen Bereich setzt eine Zulassung folglich grundsätzlich die Einräumung von Drittsendezeiten oder das Einrichten eines Programmbeirats voraus. Regionalfensterprogramme oder lokale und regionale Programme werden gem. § 19 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 3 MHSH nicht zugerechnet. § 19 Abs. 3 MHSH enthält eine Öffnungsklausel, nach der in Ausnahmefällen von den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 abgewichen werden darf, soweit durch geeignete Maßnahmen die Sicherung der Meinungsvielfalt gewährleistet werden kann. Der mit dem dritten Änderungsstaatsvertrag neu eingefügte Abs. 4 des § 19 MHSH enthält die Regelung, dass die Medienanstalt der beiden Bundesländer, in entsprechender Anwendung von § 26 Abs. 3 und 4 RStV, geeignete Maßnahmen treffen kann, soweit erkennbar wird, dass ein Antragsteller durch die Verbreitung digitaler Rundfunkprogramme eine vorherrschende Meinungsmacht erlangt hat. Ausweislich der Begründung zum dritten Änderungsstaatsvertrag soll eine flexiblere Regelung zur Sicherung der Meinungsvielfalt, vor dem Hintergrund der Förderung technologischer Entwicklungen erzielt werden.630 Abschließend ist noch zu erwähnen, dass der Staatsvertrag unter seinem sechsten Abschnitt die in den beiden Ländern getrennt geregelte, aber gleichfalls zulässige Verbreitung von Bürgermedien aufführt. VI. Hessen Das Gesetz über den privaten Rundfunk in Hessen (HPRG) vom 27. September 2012 normiert in seinem zweiten Abschnitt ausdrücklich die Voraussetzungen für die Zulassung von regionalen Fernsehprogrammen (§ 12 Abs. 5 HPRG). In § 2 Abs. 2 Nr. 3 HPRG hat der Gesetzgeber definiert, dass gleichartige Programme i.S.d. Hessischen Privatrundfunkgesetzes Programme sind, die nach ihrem Empfängerkreis und ihrem Zuschnitt vergleichbar sind, als da wären lokale und regionale Programme, landesweite und bundesweite Programme. In § 12 Abs. 6 HPRG wird die Landesanstalt ermächtigt, Veranstaltern landesweiter, regionaler oder lokaler Fernsehprogramme eine Zulassung für die Verbreitung ihrer Programme aus630 http://www.schleswigholstein.de/STK/DE/Schwerpunkte/Medienpolitik/Rundfunkstaats vertraege/begruendung3MAeStV,templateId=raw,property=publicationFile.pdf.

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schließlich über Kabelanlagen zu erteilen. Schließlich stellen die §§ 17 f. HPRG an den Rundfunkveranstalter besondere Anforderungen zur Verbreitung regionalen Fernsehens auf. Im ersten Abschnitt des zweiten Teils ist in den §§ 5 bis 11 HPRG die Zulassung von privaten Rundfunkveranstaltern niedergeschrieben. Gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 HPRG scheidet eine Zulassungserteilung an juristische Personen des öffentlichen Rechts, mit Ausnahme der Hochschulen des Landes sowie der Kirchen und anderer öffentlich-rechtlicher Religionsgesellschaften im Sinne des Art. 140 GG aus. Eine Normierung, die ausdrücklich die mittelbare Beteiligung an einem Unternehmen oder an einer Vereinigung durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts verbietet, fehlt im HPRG. Es kommt eine entsprechende Anwendung der Vorschriften für die Zulassungserteilung an politische Parteien und Wählervereinigungen aus § 6 Abs. 2 Nr. 4 Buchstabe a) und b) HPRG in Betracht. Für die mittelbare Teilnahme von politischen Parteien und Wählervereinigungen an Rundfunkveranstaltern sieht das hessische Gesetz, als Reaktion auf die Verwerfung der Vorgängernorm durch das Bundesverfassungsgericht,631 mittlerweile mögliche mittelbare Beteiligungskonstellationen vor. Gem. § 6 Abs. 2 Nr. 4 a) bis c) HPRG darf die Zulassung zur Veranstaltung von Rundfunk nicht an politische Parteien oder Wählergruppen, Unternehmen und Vereinigungen, die mit Parteien oder Wählergruppen i.S.v. § 15 AktG verbunden sind, sowie an Unternehmen, an denen politische Parteien oder Wählergruppen in einer Weise beteiligt sind, die ihnen unmittelbar oder mittelbar einen bestimmenden Einfluss auf die Programmgestaltung oder die Programminhalte ermöglicht, erteilt werden. Ähnlich wie die Regelung in § 13 Abs. 4 Satz 1 LMG BW nimmt das HPRG einen bestimmenden Einfluss insbesondere dann als gegeben an, wenn die politische Partei oder Wählergruppe unmittelbar, oder über das beteiligte Unternehmen aufgrund vertraglicher Vereinbarungen, satzungsrechtlicher Bestimmungen oder in sonstiger Weise, Einfluss auf Programmgestaltung oder Programminhalte des Antragstellers nehmen kann. Liegen Treuhandverhältnisse vor, so müssen diese offen gelegt werden. Das HPRG sieht ein Modell binnenpluraler Sicherungsvorkehrung vor, um die Vielfalt der Meinungen gewährleisten zu können. § 14 Abs. 1 HPRG umschreibt die Grundsätze der Vielfaltssicherung. Danach müssen im privaten Rundfunk inhaltlich die verschiedenen Meinungen im Wesentlichen zum Ausdruck kommen. Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 HPRG müssen die bedeutsamen politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Kräfte und Gruppen in den Vollprogrammen, unter Berücksichtigung von Auffassungen von Minderheiten, angemessen zu Wort kommen. Eine Ausnahme von diesem Erfordernis räumt § 14 Abs. 1 Satz 3 HPRG den Spartenprogrammen ein. Nach § 14 Abs. 2 HPRG darf ein Programm die Bildung der öffentlichen Meinung nicht in hohem Maße ungleichgewichtig beeinflussen.

631

BVerfGE 121, 30 ff.

H. Landesrechtliche Regelungen

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In § 15 HPRG wird klarstellend normiert, dass für bundesweit verbreitetes Fernsehen die §§ 25 bis 37 RStV zur Sicherung der Meinungsvielfalt gelten. § 17 Abs. 1 HPRG sieht für die Sicherung der Pluralität bei der Veranstaltung eines regionalen Fernsehprogramms vor, dass die Zulassung nur an eine Anbietergemeinschaft erteilt wird, die erwarten lässt, dass unter wirtschaftlich tragfähigen Rahmenbedingungen ein vielfältiges Programm verbreitet wird. Die Anbietergemeinschaft soll sich nach § 17 Abs. 1 Satz 2 HPRG insbesondere aus Unternehmen zusammensetzen, die über Erfahrungen entweder in der Produktion von Fernsehprogrammen oder auf medienrelevanten verwandten Märkten verfügen (Nr. 1), Unternehmen mit Sitz im Sendegebiet, die dort periodisch erscheinende Druckwerke mit meinungsrelevanten Inhalten verbreiten (Nr. 2) und mit Unternehmen, die einen sonstigen lokalen Bezug zum Sendegebiet aufweisen können (Nr. 3). Für Verleger von periodisch erscheinenden Druckwerken und Unternehmen, an denen Verleger von periodisch erscheinenden Druckwerken mit mehr als 25 % der Kapital- oder Stimmrechtsanteile beteiligt sind, erlaubt § 17 Abs. 2 HPRG eine Beteiligung an der Anbietergemeinschaft mit insgesamt maximal 49 % der Kapitaloder Stimmrechtsanteile. Die maximale Beteiligungsgrenze von 49 % an den Kapital- oder Stimmrechtsanteilen der Anbietergesellschaft ist gem. § 17 Abs. 3 HPRG ebenfalls einzuhalten, soweit Unternehmen, die über Erfahrungen in der Produktion von Fernsehprogrammen oder über Erfahrungen auf medienrelevanten verwandten Märkten verfügen, wie etwa Produktionsfirmen, oder wenn in der Anbietergemeinschaft sämtliche Gruppen des § 17 Abs. 1 Satz 2 HPRG vertreten sind. In § 18 HPRG wurde eine spezielle Vorschrift für Sendungen in Programmen mit lokalem oder regionalem Bezug aufgenommen. Nach § 18 Satz 1 HPRG darf ein Unternehmen, welches für das Verbreitungsgebiet der Sendung bestimmte periodische Druckwerke mit einem Anteil von mehr als 20 % der Gesamtauflage aller für den Bereich erscheinenden Druckwerke verlegt, maximal die Hälfte der Beiträge zuliefern. Nach § 18 Satz 2 HPRG ist dieselbe Zulieferungsgrenze einzuhalten von Unternehmen, welche zu einem Unternehmen nach § 18 Abs. 1 Satz 1 HPRG im Verhältnis eines abhängigen oder herrschenden Unternehmens oder eines Konzernunternehmens im Sinne des Aktienrechts stehen. Soweit mehrere Unternehmen aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise auf ein solches Unternehmen zusammen einen beherrschenden Einfluss ausüben können, wird jedes dieser Unternehmen gem. § 18 Satz 2, 2. HS HPRG als herrschendes Unternehmen i.S.d. HPRG beurteilt. Von dieser Regelung werden nach § 18 Satz 3 HPRG auch Unternehmen erfasst, die der zugelassenen Anbietergemeinschaft angehören. Hinsichtlich der landesweiten Verbreitung von Hörfunkvollprogrammen regelt § 16 Abs. 1 HPRG, dass hierfür Anbietergemeinschaften zu gründen sind. Diese sind in ihrer Art und Weise so zu organisieren, dass ein pluraler Einfluss auf die Programmgestaltung gewährleistet werden kann. Die Anbietergemeinschaft muss gem. § 16 Abs. 2 Satz 1 HPRG aus mindestens zehn Personen oder einer juristischen

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Person mit zehn oder mehr Personen mit Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten bestehen, deren jeweilige Mitgliedschaftsrechte gem. § 16 Abs. 2 Satz 1 HPRG 15 % nicht übersteigen dürfen. Eine Zurechnung zu einem Mitglied wird danach vorgenommen, wer im Verhältnis eines verbundenen Unternehmens nach § 15 AktG oder in einer vergleichbaren Rechtsbeziehung steht. Für das Innenverhältnis der Anbietergesellschaft ist gem. § 16 Abs. 2 Satz 4 und 5 HPRG gesellschaftsrechtlich zu gewährleisten, dass ihre Mitglieder über alle grundsätzlichen Fragen der Gemeinschaft, wie Grundsatzfragen des Programms und der Programmplanung sowie der Zustimmung zu Einstellung und Entlassung des oder der Verantwortlichen für das Gesamtprogramm beraten und beschließen. Gem. § 16 Abs. 2 Satz 6 und 7 HPRG entscheidet die Landesmedienanstalt bei Ausscheiden eines Mitglieds aus der Anbietergemeinschaft über die Möglichkeit einer Übertragung der Rechte auf ein anderes Mitglied, unter Wahrung der Meinungsvielfalt. Die Hessische Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien überprüft die Einhaltung dieser Voraussetzungen gem. § 16 Abs. 3 HPRG in regelmäßigen Abständen. Im sechsten Abschnitt des hessischen Privatrundfunkgesetzes werden die Grundsätze und die Nutzungsbedingungen für den offenen Kanal beschrieben. Des Weiteren finden sich unter diesem Abschnitt die gesetzlichen Voraussetzungen zur Veranstaltung nichtkommerziellen Hörfunks. VII. Mecklenburg-Vorpommern Das Rundfunkgesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern (RGMV), in der Fassung vom 11. 3. 2010, regelt im ersten Abschnitt des Dritten Teils in den §§ 8 bis 19 das Zulassungsverfahren.632 In § 9 Abs. 2 Nr. 1 RGMV wird die Zulassungserteilung an juristische Personen des öffentlichen Rechts, mit Ausnahme der Kirchen und der anderen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften im Sinne des Artikels 140 GG und von Universitäten und Hochschulen des öffentlichen Rechts, gesetzlich untersagt. Eine Regelung, welche ausdrücklich die mittelbare Beteiligung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts bestimmt, enthält § 9 Abs. 2 RGMV nicht. In Abs. 2 Nr. 4 wird allerdings eine Zulassungserteilung an politische Parteien und Wählergruppen sowie an von diesen abhängigen Personen, Vereinigungen oder nach § 15 AktG verbundenen Unternehmen verboten. Hieraus lässt sich ableiten, dass in Mecklenburg-Vorpommern eine mittelbare Beteiligung juristischer Personen des öffentlichen Rechts, wenn überhaupt, maximal mit einem Anteil von 49, 9 % möglich ist. In § 2 Abs. 5 RGMV bestimmt das Gesetz den Begriff des Regionalprogramms, wonach es sich um ein räumlich begrenztes Rundfunkprogramm mit im Wesentlichen regionalem Inhalt handelt. 632 http://www.medienanstalt-mv.de/media/legal/48/RundfunkgesetzMVzuletztgeaendert11 Maerz2010.pdf.

H. Landesrechtliche Regelungen

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Bis zum Dritten Gesetz zur Änderung rundfunkrechtlicher Vorschriften im Land Mecklenburg-Vorpommern war die Veranstaltung lokalen Rundfunks nach den Maßgaben für landesweiten Rundfunk gem. § 11 Abs. 6 LRGMV zulässig. 633 Das Gesetz enthielt eine numerische Programmzahlbegrenzung, wonach Veranstalter gem. § 11 Abs. 3 RGMV a.F. nur eine Zulassung für ein Vollprogramm, ein Spartenprogramm sowie ein weiteres digital verbreitetes Rundfunkangebot beantragen durften. Das RGMV a.F. enthielt des Weiteren auch keine Regelung für die Beteiligung von Presseunternehmen an Rundfunkveranstaltern. Nach § 11 Abs. 2 RGMV n.F. darf sich ein Verleger von Tageszeitungen im jeweiligen Verbreitungsgebiet von Mecklenburg-Vorpommern oder, wer über Senderechte für Informationsprogramme verfügt und dabei eine marktbeherrschende Stellung hat, mit höchstens 25 % des Kapitals oder der Stimmrechte an einem Rundfunkveranstalter eines landesweiten bzw. regional verbreiteten Fernseh- oder Hörfunkprogramms beteiligen. Gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 RGMV darf kein unmittelbarer oder mittelbarer Einfluss auf den Rundfunkveranstalter ausgeübt werden. Soweit bestimmte Sendeteile eines solchen Beteiligten vorgesehen sind, darf dieser Sendeteil gem. § 11 Abs. 2 Satz 3 RGMV keinen höheren Anteil als 25 % an dem jeweiligen Programm und an den Informationssendungen als Teil des Programms ausmachen. § 11 Abs. 2 Satz 4 RGMV enthält die Klarstellung, dass § 28 Abs. 1 Satz 2 bis 4 und Abs. 2 bis 4 und § 29 RStV eine entsprechende Anwendung finden. Bei Regionalprogrammen können gem. § 11 Abs. 2 Satz 5 RGMV maximal 30 % des Gesamtprogramms mit Inhalten von anderen Programmen bestückt werden. § 11 Abs. 3 RGMV enthält eine Öffnungsklausel, wonach die Landesanstalt Ausnahmen zulassen kann, wenn im Einzelfall gewährleistet ist, dass eine einseitige Einwirkung auf die Meinungsbildung durch das Programm ausgeschlossen ist. Im Dritten Abschnitt des Rundfunkgesetzes Mecklenburg-Vorpommern finden sich in § 22 RGMV die landesrechtlichen Vorschriften zur Sicherung der Meinungsvielfalt im Rundfunk. Die Regeln zur Sicherung der Meinungsvielfalt beruhen, vergleichbar denen der Länder Bayerns und Baden-Württembergs, auf einem außenpluralen Kompensationsmodell. Danach hat gem. § 22 Abs. 1 RGMV der private Rundfunk in seiner Gesamtheit die bedeutsamen politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Kräfte sowie Gruppen angemessen zu Wort kommen zu lassen und der Vielfältigkeit zu dienen. § 22 Abs. 2 RGMV stellt eine gesetzliche Vermutung für die Ausgewogenheit der Gesamtheit der Programme auf, wenn neben den Programmen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mindestens drei täglich veranstaltete private Vollprogramme unterschiedlicher Veranstalter derselben Programmart landesweit empfangbar sind. Gem. § 22 Abs. 4 RGMV sollen private Regionalprogramme die Meinungsvielfalt in Mecklenburg-Vorpommern hinsichtlich des kulturellen, sozialen, wirtschaftlichen und politischen Lebens zum Ausdruck bringen und über die genannten Belange berichten. 633 http://www.neubrandenburg.ihk.de/ihk/fileadmin/user_upload/Presse/Service_fuer_Me dien/Landesrundfunkgesetz.pdf.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Liegen die Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 und 2 RGMV nicht vor oder stellt die Landesanstalt fest, dass entgegen der gesetzlichen Vermutung des § 22 Abs. 2 RGMV die Ausgewogenheit der Gesamtheit der Programme nicht gegeben ist, muss jedes an der öffentlichen Meinungsbildung mitwirkende Voll-, Regional- und Spartenprogramm gem. § 22 Abs. 3 Satz 1 RGMV inhaltlich ausgewogen sein. Die Landesanstalt kann beim Vorliegen dieser Gefahrensituation Vorkehrungen zur Sicherung der Meinungsvielfalt, wie insbesondere die Einrichtung eines Rundfunkbeirats gem. § 20 Abs. 4 RGMV, von den Veranstaltern verlangen. Dieser entspricht in seiner Zusammensetzung dem Landesrundfunkausschuss und besteht aus mindestens sieben Vertretern bedeutender gesellschaftlicher Organisationen des Landes. Ihm wird die Befugnis eingeräumt, die Struktur des Programms zu beeinflussen. § 52 Abs. 1 RGMV listet die 11 Mitglieder des Medienausschusses auf. Zwar spricht § 52 RGMV von Medienausschuss und nicht vom Landesrundfunkausschuss, jedoch wird in § 54 Abs. 1 Satz 3 RGMV im Zusammenhang mit der Amtszeit des Medienausschusses, der Landesrundfunkausschuss mit dem Medienausschuss gleichgesetzt, klar, weshalb es sich hier lediglich um eine begriffliche Unterscheidung handelt. Nach § 52 Abs. 1 RGMV setzt sich der Medienausschuss aus Vertretern von kirchlichen, kulturellen und sozialen Verbänden und Organisationen zusammen. Das Landesrundfunkgesetz Mecklenburg-Vorpommern enthält keine konkrete Ausgestaltung der Einflussnahmebefugnis des Programmbeirats. Aufgrund der Bezugnahme auf den Landesrundfunkausschuss in § 20 Abs. 4 RGMV lässt sich herleiten, dass diesem vergleichbare Kompetenzen zukommen sollen.634 Durch eine entsprechende Anwendung des § 53 Abs. 1 RGMV wird der Programmrat bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben Auskünfte zu erteilen und Einsicht in Unterlagen zu gewähren haben. Teil 5 Abschnitt 2 des Landesrundfunkgesetzes enthält die besonderen Zulassungsvoraussetzungen und die Nutzungsbedingungen zur Veranstaltung eines offenen Kanals in Mecklenburg-Vorpommern.

VIII. Niedersachsen Das Niedersächsische Mediengesetz (NMedienG), in der Fassung vom 9. 6. 2010, untersagt in § 5 Abs. 3 Nr. 1 NMedienG die Erteilung einer Lizenz an eine juristische Person oder eine Vereinigung, an der eine juristische Person des öffentlichen Rechts, mit Ausnahmen von öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften und öffentlichrechtlichen Weltanschauungsgemeinschaften, unmittelbar oder in der Weise beteiligt ist, dass sie allein oder gemeinsam mit anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts Einfluss im Sinne des § 28 Abs. 1 oder Abs. 2 RStV, jeweils ebenfalls in Verbindung mit dessen Abs. 3, auf Programmgestaltung oder Programminhalte ausüben kann. Die Regelung soll die Bedenken der Landesmedienanstalten, des Landesverbandes Bürgermedien, des Journalisten-Verbandes und des Verbandes 634

Schwartmann, Beteiligung von Presseunternehmen, S. 79.

H. Landesrechtliche Regelungen

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Privater Rundfunk und Telemedien nachkommen, die während des Gesetzgebungsverfahrens in einer unmittelbaren Beteiligung von Personen des öffentlichen Rechts eine Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlagen der Bürgersender sahen. Damit werde, so die eben Genannten, eine vermeintliche Konkurrenzsituation für den Empfang kommunaler Gelder verhindert, und dem Gebot der Staatsferne werde eindringlich Rechnung getragen.635 Eine mittelbare Beteiligung einer juristischen Person oder einer Vereinigung an einem Rundfunkveranstalter lässt § 5 Abs. 3 Nr. 9 NMedienG zu, soweit die an ihr beteiligte juristische Person des öffentlichen Rechts weniger als 25 % an den Kapitalund Stimmrechtsanteilen hält oder keinen vergleichbaren Einfluss i.S.d. § 28 Abs. 2 RStV ausüben kann. Hiermit sind nicht lediglich Beteiligungen von verbundenen Unternehmen i.S.d. §§ 15 ff. AktG gemeint, sondern auch Beteiligungen von 25 % und mehr, oder Verbindungen, die eine vergleichbare maßgebliche Einflussnahme auf Programmgestaltung und Programminhalt besitzen, wie dies tatsächliche oder vertragliche Absprachen oder Firmenverflechtungen typischerweise de facto ermöglichen.636 Der niedersächsische Gesetzgeber ist mit dieser Regelung hinter den Vorstellungen der Arbeitsgemeinschaft der kommunalen Spitzenverbände, der Unternehmerverbände, der EWE AG, ein sich mehrheitlich in kommunaler Hand befindendes Unternehmen, und des Verbandes der Kabelnetzbetreiber, die eine Beteiligung von bis zu 49,9 % gefordert hatten, zurückgeblieben. Entgegen den anders lautenden unternehmerischen Interessen, die mit einer höheren Beteiligungsquote eine Absicherung ihrer Investitionen gerade während der schwierigen Startphase bei Rundfunkveranstaltern bezweckten, blieb der Gesetzgeber bewusst unter der Beteiligungsgrenze von 25 %, weil er einer höheren Beteiligung zumindest die Möglichkeit einer Interessenkoordination der Geschäftspolitik eingeräumt hatte, die er mit Verweisung auf die jüngste Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur politischen Einflussnahme der Parteien auf den Rundfunk ausschließen wollte.637 Damit erteilte er einem von einer gewichtigen Stimme aus der Literatur unterbreitetem Vorschlag eine Absage, die bei einer Einräumung einer Minderheitsbeteiligung von 49,9 % eine Bindung mit vielfaltssichernden Maßnahmen vorschlug. Als ausgleichende, gleichfalls vielfaltsfördernde Maßnahmen wurden Stimmrechtsbeschränkungen in Programmfragen und wichtigen Personalfragen, die Verabredung eines Redaktionsstatuts zur Absicherung der redaktionellen Unabhängigkeit, die Einräumung von Drittsendezeiten und die Errichtung eines Programmbeirats als verfassungskonformer gesetzlicher Mittelweg vorgeschlagen.638

635 636 637 638

Nds. LT Drs. 16/2595, S. 46. Nds. LT Drs. 16/2595, S. 46 f. Nds. LT Drs. 16/2595, S. 46. Holznagel, MMR 2011, S. 300 (304 f.).

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Mit der mittelbaren Beteiligungsmöglichkeit von juristischen Personen des öffentlichen Rechts sollte eine Abkehr von allein wirtschaftlichen Kriterien bei der Veranstaltung von Rundfunk erreicht werden. Denn ihre Beteiligung bewirke möglicherweise eine positive Einflussnahme der juristischen Person des öffentlichen Rechts auf die privaten Rundfunkveranstalter, die möglicherweise deren Besinnung auf ihre gesellschaftliche Verantwortung, die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und die Förderung publizistischen Mehrwertes, zur Folge haben könne. Die nicht beherrschende Einflussnahme der öffentlichen Hand mit ihren vielfältigen sozialen und kulturellen Engagements könne, so die vom Gesetzgeber geäußerte Hoffnung, einen publizistischen Gegenpol zu den vornehmlich kommerziell geprägten Interessen der privatwirtschaftlich betriebenen Rundfunkveranstaltungen bieten und damit zu einer publizistischen Vielfalt im lokalen und regionalen Bereich beitragen. Dabei erhoffte sich der Gesetzgeber durch das Engagement von finanzkräftigen Gesellschaften, die sich weit überwiegend im Besitz von Gebietskörperschaften befinden, dass eine langfristige Stärkung eines lokalen und regionalen Rundfunks abseits der Ballungszentren etabliert werde, indem gerade die finanziell schwierige Aufbauphase mit einer Anschubfinanzierung überwunden werde.639 Die Hoffnungen des niedersächsischen Gesetzgebers haben sich nicht erfüllt. Das in Kooperation mit einem kommunalen Versorgungsunternehmen, welches sich mehrheitlich in der Hand von Gebietskörperschaften befindet, veranstaltete Rundfunkprogramm wurde aufgrund fehlender wirtschaftlicher Tragfähigkeit nach zwei Jahren eingestellt. Korrespondierend zu § 5 Abs. 3 Nr. 1 und 9 NMedienG verbieten § 5 Abs. 3 Nr. 6 und Nr. 7 NMedienG die Erteilung einer unmittelbaren Rundfunkzulassung an politische Parteien und Wählergruppen oder von ihr abhängige Personen und an eine juristische Person oder eine Vereinigung, an der die soeben Genannten derart beteiligt sind, dass sie allein oder gemeinsam mit einer anderen politischen Partei oder einer anderen Wählergruppe Einfluss im Sinne des § 28 Abs. 1 bis 3 RStV auf Programmgestaltung oder Programminhalt ausüben können.640 Den Hintergrund für diese Regelung stellt eine Entscheidung des niedersächsischen Staatsgerichtshofs zu einer vorherigen Fassung des NMedienG dar, die eine Erteilung einer Zulassung an juristische Personen und Vereinigungen, an denen eine Partei oder Wählergruppe mittelbar beteiligt war, schon bei geringsten Beteiligungsquoten verbot und für nichtig erklärt hat.641 Die neu eingefügten Vorschriften sollen nach den Plänen des niedersächsischen Gesetzgebers den Geboten der Staatsund Gruppenferne genügen, die, im Verhältnis zu Parteien, Geltung beanspruchen, um eine politische und gesellschaftliche Instrumentalisierung des Rundfunks auszuschließen.642 639 640 641 642

Nds. LT-Drs. 16/2595, S. 47. Nds. LT-Drs. 16/2595, S. 48. NdsStGH, DVBl. 2005, 1515 ff.; Nds. LT-Drs. 16/2595, S. 48. Nds. LT-Drs. 16/2595, S. 45; BVerfGE 90, 60, 88; 83, 238, 330; 12, 205, 262.

H. Landesrechtliche Regelungen

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Der zweite Abschnitt des niedersächsischen Mediengesetzes beinhaltet mit seinen §§ 14 bis 16 NMedienG i.V.m. § 6 NMedienG die zentralen Regelungen zur medialen Vielfaltssicherung. Bei der Ausarbeitung seines Mediengesetzes hat sich der niedersächsische Gesetzgeber an den Vorgaben des nordrhein-westfälischen Gesetzes orientiert, das zu dem Zeitpunkt seines Erlasses als wegweisend galt. § 6 Abs. 1 NMedienG macht die Erteilung einer Rundfunkzulassung für ein Volloder Spartenprogramm mit dem Schwerpunkt Information von der ausgestrahlten Sender- und Programmanzahl abhängig (§ 6 Abs. 1, Satz 1 Nr. 1 – 3) bzw. davon abhängig, ob er sich die Programme aufgrund einer mindestens 50 % Beteiligung an einem solchen Veranstalter zurechnen lassen muss (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 NMedienG). Für Gesellschaften, die in Niedersachsen oder in einem abgrenzbaren Teil des Landes Tageszeitungen verlegen und dabei eine marktbeherrschende Stellung i.S.d. § 19 GWB innehaben oder mindestens 25 % der Kapital- oder Stimmrechtsanteile besitzen oder über einen vergleichbaren Einfluss i.S.d. des § 28 Abs. 2 RStV auf diese Veranstalter haben, dürfen gem. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 NMedienG keine Zulassung erhalten. § 6 Abs. 2 NMedienG weicht diesen Ausschlusstatbestand auf, indem abweichend vom Ausschluss einer Zulassungsentscheidung gem. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 NMedienG die Möglichkeit einer Erteilung einer Rundfunkzulassung besteht, wenn eine Beteiligung von unter 50 % an dem Veranstalter vorliegt und er einer Installation von mindestens zwei vielfaltssichernden Maßnahmen nach Abs. 2 Satz 2, wie die Einrichtung eines Programmbeirats mit wirksamen Einfluss auf das Programm (Nr. 1), die Einräumung von Drittsendezeiten an unabhängige Dritte (Nr. 2), Beschränkungen des Stimmrechts in Programmfragen und wichtigen Personalfragen (Nr. 3) oder die Verabredung eines Redaktionsstatuts zur Absicherung der redaktionellen Unabhängigkeit (Nr. 4) zustimmt. Soweit in dem Verbreitungsgebiet ein weiteres Vollprogramm oder mindestens ein Spartenprogramm mit dem Schwerpunkt Information von einem anderen privaten Veranstalter betrieben wird oder in diesem Gebiet ein Bürgerfunksender ausgestrahlt wird, ist lediglich eine der genannten Sicherungsmaßnahme gem. § 6 Abs. 2 Satz 4 NMedienG erforderlich. Die näheren Voraussetzungen für die Auskleidung der Sicherungsmaßnahmen sind in § 6 Abs. 3 NMedienG aufgeführt.643 § 6 Abs. 4 NMedienG stellt mit seiner Auflistung von möglichen Umgehungstatbeständen klar, dass eine medienkonzentrationsrechtliche Aushebelung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 NMedienG gesetzlich verhindert wird.644 Bemerkenswert ist es, dass das Gesetz dieses variable Modell der vielfaltssichernden Maßnahmen, welches sinnvoll ist, lediglich für die Rundfunkveranstaltung durch Verleger vorsieht, nicht aber für die Beteiligung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, wie dies Teile der Literatur, und mit ihr verschiedene Verbände und Gesellschaften gefordert hatten. Im Ergebnis kommt damit ein gewisses gesetzgeberisches Misstrauen hinsichtlich der Effektivität vielfaltssichernder Maß643 644

Nds. LT-Drs. 16/2595, S. 49 ff. Nds. LT-Drs. 16/2595, S. 54.

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nahmen zum Ausdruck. Der Gesetzgeber spricht den oben genannten Maßnahmen offensichtlich die verlässliche Kraft ab, jegliche einseitige Einflussnahme zu verhindern. Bei Verlegern von Tageszeitungen mit entsprechender Marktmacht sieht § 16 Satz 1 und Satz 2 NMedienG vor, dass diese Sendungen und Beiträge mit und ohne Bezug zum regionalen und lokalen Raum lediglich bis maximal 25 % der wöchentlichen Sendezeit einem Veranstalter zuliefern dürfen. Sobald ein derartiger Verleger vielfaltssichernde Maßnahmen nach § 6 Abs. 2 Satz 2 NMedienG ergriffen hat, räumt § 6 Abs. 1 Satz 3 NMedienG ihm die Möglichkeit ein, Sendungen und Beiträge bis zu 50 % der wöchentlichen Sendezeit eines Veranstalters zuzuliefern. § 16 Abs. 2 NMedienG stellt klar, dass auch hier eine Umgehung der Voraussetzungen durch die Zwischenschaltung von Gesellschaften in und außerhalb eines Konzerns nicht ermöglicht werden. Einzelne Rundfunkveranstalter dürfen sich gegenseitig gem. § 16 Abs. 3 NMedienG Programmteile zuliefern, soweit dadurch die Eigenständigkeit eines lokal und regional ausgerichteten Programms nicht beeinträchtigt wird und es sich um überregionale Inhalte handelt. Im vierten Abschnitt des Landesgesetzes wird der Bürgerrundfunk in Niedersachsen in den §§ 25 bis 30 NMedienG geregelt. Ihm kommt vielfaltsfördernde bzw. vielfaltserhaltende Wirkung zu, wie dies die Streichung einer vielfaltssichernden Maßnahme eines Verlegers von Tageszeitungen mit marktbeherrschender Stellung gem. § 6 Abs. 2 Satz 4 NMedienG verdeutlicht.645 Ergänzend ist noch auf ein vereinfachtes Zulassungsverfahren für Einrichtungs- und Veranstaltungsrundfunk in § 7 NMedienG hinzuweisen. IX. Nordrhein-Westfalen Am 8. 12. 2009 wurden ein neues Landesmediengesetz, das LMG NW, und ein neues WDR-Gesetz in Nordrhein-Westfalen verabschiedet, welche am 15. 12. 2009 in Kraft getreten sind.646 Das LMG NW ermöglicht die Verbreitung von lokalem und regionalem Rundfunk. Bereits in der Aufgabenbeschreibung der Landesmedienanstalt kommt in § 88 Abs. 3 Satz 7 LMG NW zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber den Lokalrundfunk unterstützt, indem er es als eine der Aufgaben der Landesmedienanstalt darstellt, Maßnahmen und Projekte zu unterstützen, die eine möglichst flächendeckende Versorgung mit lokalem Rundfunk zum Ziel haben. Bei der Zuweisung von Kanälen in analogen Kabelanlagen sind gem. § 18 Abs. 3 Satz 1 LMG NW bis zu zwei der zur Verfügung stehenden Plätze mit Fernsehprogrammen zu belegen, die regional, lokal oder landesweit in Nordrhein-Westfalen verbreitet werden.

645 646

Nds. LT-Drs. 16/2595, S. 65. http://www.lfm-nrw.de/downloads/medienrecht/lmg2009.pdf.

H. Landesrechtliche Regelungen

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Im zweiten Abschnitt des LMG NW wird in den §§ 4 bis 9 die Zulassung zur Rundfunkveranstaltung bestimmt. § 6 Nr. 2 LMG NW untersagt die Erteilung einer Zulassung an Unternehmen und Vereinigungen, die von juristischen Personen des öffentlichen Rechts i.S.d. § 17 AktG abhängig sind. § 6 Nr. 5 LMG NW verbietet die Erteilung einer Rundfunkzulassung an Unternehmen und Vereinigungen, die i.S.v. § 15 AktG von politischen Parteien und Wählervereinigungen abhängig sind. Die entscheidende Vorschrift zur Sicherung der Meinungsvielfalt findet sich, in Abkehr von dem ursprünglich geltenden Zwei-Säulen-Modell, in § 33 LMG NW. In § 33 Abs. 1 LMG NW wird zunächst festgestellt, dass landesweit oder nur in Landesteilen veranstalteter Rundfunk technologieunabhängig verbreitet werden kann. Gem. § 33 Abs. 2 LMG NW darf weder ein Unternehmen, d. h. weder eine natürliche noch eine juristische Person oder Personenvereinigung, vorherrschende Meinungsmacht im Geltungsbereich des Gesetzes erlangen. In § 33 Abs. 3 Satz 1 LMG NW kommt die Orientierung des Gesetzgebers an einem Zuschaueranteilmodell zum Ausdruck, in dem Unternehmen, die mit ihrem ihnen zurechenbaren Programmen im Durchschnitt eines Jahres im bundesweiten Fernsehen einen Zuschaueranteil von mindestens 20 % erreichen, sich mit maximal 24, 9 % der Kapital- und Stimmrechtsanteile beteiligen dürfen. Für die Zurechnung der Programme verweist § 33 Abs. 2 Satz 2 LMG NW auf den entsprechend anwendbaren § 28 RStV. Eine umfassende Reform haben ebenfalls die Vorschriften zur Beteiligung von Presseunternehmen an Rundfunkveranstaltern erfahren. Den Hintergrund für das Vorgehen des Gesetzgebers begründet dieser mit dem Wandel der Medienlandschaft, die aufgrund des technologischen Wandels von der analogen zur digitalen Technik Auswirkungen auf die Presselandschaft befürchten lässt. Die Presse habe mit sinkenden Auflagen zu kämpfen, die zu geringeren Einnahmen führen und Presseunternehmen dazu zwingt, cross-mediale Geschäftsstrategien im lokalen und regionalen Bereich voranzutreiben.647 Gem. § 33 Abs. 4 Satz 1 LMG NW beurteilt sich deren Beteiligung an Rundfunkveranstaltern nunmehr nach den §§ 33a bis e LMG NW. In einem ersten Schritt wird zunächst bestimmt, ob ein marktbeherrschendes Presseunternehmen, welches in Nordrhein-Westfalen Lokalfernsehen veranstalten will, in den Anwendungsbereich des Medienkonzentrationsrechts fällt.648 Der Gesetzgeber hat sich bei der Bestimmung dieser Schwelle an den Vorgaben des Kartellrechts und des Aktienrechts orientiert. Gem. § 33a LMG NW dürfen sich Presseunternehmen, die im Verbreitungsgebiet oder in einem abgrenzbaren Teil des Verbreitungsgebiets eine marktbeherrschende Stellung gem. § 19 GWB innehaben oder die mit diesen Unternehmen im Sinne des § 17 AktG als verbunden anzusehen sind, höchstens mit bis zu 25 % der Kapital- oder Stimmrechtsanteile an einem Rundfunkveranstalter be647

LT-Drs. NRW 14/9393 vom 15. 6. 2009, S. 179 (198); Holznagel, ZUM 2009, S. 620 f.; Hain, JZ 2008, 128 f. 648 Krautscheid, MMR 1/2010, Editorial; Holznagel, ZUM 2009, S. 620 (622 ff.); Hain, JZ 2008, 128 f.

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teiligen, der in diesem Gebiet Rundfunk verbreitet. Die prozentuale Beteiligungshöchstgrenze von 25 % gilt für solche Presseunternehmen ebenfalls im Hinblick auf die Gestaltung der wöchentlichen Sendezeit für die Zulieferung von Rundfunkprogrammen in diesem Verbreitungsgebiet, insbesondere durch Programmbeiträge mit lokalem oder regionalem Bezug. Bei der Prüfung und Bewertung vergleichbarer Einflüsse für die Zurechnung von Programmen findet gem. § 33 Abs. 2 Nr. 2 LMG NW der § 28 Abs. 4 RStV entsprechende Anwendung. Soweit ein marktbeherrschendes Zeitungsunternehmen sich mit mehr als 25 % der Kapital- oder Stimmrechtsanteile an einem Rundfunkveranstalter beteiligen möchte, enthalten die §§ 33b bis e LMG NW drei Varianten, die als wirksame Vorkehrmaßnahmen zur Sicherung der Meinungsvielfalt in Betracht kommen. Generell sollen gem. § 33a Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 und 2 LMG NW die Einräumung von Drittsendezeiten nach § 33b LMG NW oder die Einrichtung eines Programmbeirats nach den Vorgaben der §§ 33c und d LMG NW ins Auge gefasst werden. Im Einzelfall ist zusätzlich die Zusage des marktbeherrschenden Presseunternehmens, sonstige gleichwirksame Mittel als wirksame Vorkehrung zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht gem. § 33a Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 33e LMG NW vorzunehmen, als weiteres gesetzliches Sicherungsinstrument vom Gesetzgeber in den Katalog der Sicherungsmaßnahmen aufgenommen worden.649 Von den sogleich näher darzustellenden binnenpluralen Vorkehrungsmaßnahmen hat die Landesmedienanstalt gem. § 33a Abs. 3 LMG NW auf Antrag des Veranstalters abzusehen, sobald sich Außenpluralität im Verbreitungsgebiet oder in dem abgrenzbaren Teil des Verbreitungsgebiet eingestellt hat. Gem. § 33a Abs. 3 Satz 2 LMG NW wird sich in der Regel die Gefahr der Entstehung von vorherrschender Meinungsmacht aufgrund eines marktbeherrschenden Presseunternehmens durch einen anderen Anbieter kompensieren lassen, wenn dieser im selben Verbreitungsgebiet ein vergleichbares meinungsrelevantes Rundfunkprogramm veranstaltet. § 33a Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 bis 4 LMG NW listet einen nicht abschließenden Regelkatalog an qualitativen und inhaltlichen Programmkriterien auf, nach denen ein vergleichbares meinungsrelevantes Programm in der Regel angenommen werden kann. Die bloße numerische Pluralität an Veranstaltern soll gem. §§ 33b bis e LMG NW nicht zum Entfallen der Sicherungsmaßnahmen führen.650 Nach dem ersten Regelbeispiel liegt ein vergleichbares meinungsrelevantes Programm vor, wenn es sich um ein Programm der gleichen Programmart, also Hörfunk oder Fernsehen, und derselben Programmkategorie (Voll- oder Spartenprogramm) handelt. Das zweite Regelbeispiel ist erfüllt, wenn das Programm von Inhalt und Umfang her vergleichbar ist. Für das dritte Regelbeispiel wird auf die Verbreitungsart abgestellt, indem ein vergleichbares Programm vorliegen soll, wenn die Verbreitung über denselben Übertragungsweg und mit derselben Verbreitungsart erfolgt und der Empfang auf demselben Endgerät unmittelbar und ohne zusätzlichen 649 650

Krautscheid, MMR 1/2010, Editorial; Holznagel, ZUM 2009, S. 620 (622 ff.). Krautscheid, MMR 1/2010, Editorial; Holznagel, ZUM 2009, S. 620 (622 ff.).

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Aufwand möglich ist. Als letztes Beispiel wird die Vergleichbarkeit der Programme vermutet, wenn der erzielte Zuschaueranteil nicht wesentlich hinter dem des Programms des Antragstellers zurücksteht. Bei der Einräumung von Drittsendezeit zur Sicherung der Meinungsvielfalt gem. § 33a Abs. 2 Nr. 1 LMG NW i.V.m. § 33b LMG NW muss das Fensterprogramm, welches in redaktioneller Unabhängigkeit vom Hauptprogramm zu gestalten ist, unter Wahrung der Programmautonomie des Hauptveranstalters einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt, insbesondere in den Bereichen Kultur, Bildung und Information des Programms leisten.651 Für die Dauer des Programms unterscheidet das Gesetz in § 33b Abs. 2 LMG NW danach, ob der in § 33a Abs. 1 Nr. 1 LMG NW genannte Schwellenwert einfach oder aber zweifach überschritten wird. Bei einer lediglich einfachen Überschreitung muss das Fensterprogramm gem. § 33b Abs. 1 Satz 1 LMG NW zeitlich mindestens 3 % und höchstens 30 % der Hauptsendezeit betragen. Besitzt das marktbeherrschende Presseunternehmen mehr als 50 % der Kapital- oder Stimmrechtsanteile an einem Rundfunkveranstalter im Verbreitungsgebiet, erhöht sich gem. § 33b Abs. 2 Satz 2 LMG NW die Dauer der einzurichtenden Sendezeit für das Fensterprogramm auf mindestens 6 % bis maximal 20 % der zugewiesenen Sendezeit. Bei der zeitlichen Platzierung der Drittsendezeiten nimmt der Gesetzgeber keine Unterscheidung nach den genannten Schwellenwerten vor. Die Beiträge müssen gem. § 33b Abs. 2 Satz 1 und 2 und Abs. 3 LMG NW jeweils mindestens zu 30 % in der Hauptsendezeit, diese beinhaltet regelmäßig ein Zeitfenster zwischen 19:00 Uhr und 23:00 Uhr, liegen. Über die konkrete Dauer des Fensterprogramms entscheidet die Landesmedienanstalt unter Berücksichtigung vielfaltssichernder Belange. Im Übrigen verweist § 33 Abs. 4 LMG NW auf die entsprechend anzuwendenden Regelungen des § 31 Abs. 3 bis 6 RStV.652 Der nach § 33a Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 LMG NW i.V.m. § 33c bis d LMG NW einzurichtende Programmbeirat ist als Instrument zur Wahrung der Meinungsvielfalt bereits aus dem Rundfunkstaatsvertrag bekannt.653 Er ist nach den Vorgaben des § 33c LMG NW zu bilden, wonach dessen plurale Mitgliederstruktur aus den gesellschaftlichen Bereichen Religion, Soziales, Arbeit, Sport, Kunst und Kultur die Gewähr dafür übernehmen sollen, dass die wesentlichen Meinungen aus der Gesellschaft vertreten werden. Der Programmbeirat ist zur Wahrung der Vielfaltsicherung mit umfassenden Rechten gem. § 33d LMG NW ausgestattet worden. Er kann die Bestellung des Chefredakteurs ablehnen oder dessen Entlassung verlangen (§ 33d Abs. 4 LMG NW). Seine Zustimmung ist für Änderungen der Programmstruktur, der Programminhalte oder des Programmschemas erforderlich. Er ist befugt, bei Streitigkeiten zwischen ihm und dem Rundfunkveranstalter die Landesanstalt für Medien für eine Entscheidung per Verwaltungsakt anzurufen.654 651 652 653 654

Holznagel, ZUM 2009, S. 620 (626 ff.). Krautscheid, MMR 1/2010, Editorial; Holznagel, ZUM 2009, S. 620 (622 ff.). Holznagel, ZUM 2009, S. 620 (626 ff.). Krautscheid, MMR 1/2010, Editorial; Holznagel, ZUM 2009, S. 620 (622 ff.).

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Mit der ursprünglich aus dem Kartellrecht bekannten Verpflichtungszusage enthält das Landesmediengesetz Nordrhein-Westfalen in § 33a Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 LMG NW i.V.m. § 33e LMG NW ein für das Medienkonzentrationsrecht neuartiges entwicklungsoffenes Sicherungsmittel zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht. Ein Unternehmen, welches die Voraussetzungen des § 33a Abs. 1 LMG NW erfüllt, kann der Landesanstalt für Medien (LFM) gem. § 33e Abs. 1 LMG NW die Selbstverpflichtung zur Vornahme geeigneter Maßnahmen zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht unterbreiten. Die LFM kann die Verpflichtung nach pflichtgemäßem Ermessen für bindend erklären, wenn die Selbstverpflichtungszusage im Einzelfall genauso wirksam wie die Einrichtung eines Programmbeirats oder die Einräumung von Drittsendezeiten ist. Die Verfügung ist gem. § 33e Abs. 2 LMG NW aufzuheben, sobald sich die tatsächlichen Verhältnisse in einem für die Verfügung wesentlichen Teil geändert haben, die zugesagte Verpflichtung durch das marktbeherrschende Presseunternehmen nicht eingehalten worden ist oder die Verfügung aufgrund von unrichtiger, unvollständiger oder irreführender Angaben nicht hätte erlassen werden dürfen.655 X. Rheinland-Pfalz Das Landesmediengesetz Rheinland-Pfalz (LMG RP) vom 4. 2. 2005, in der Fassung vom 20. 11. 2011, regelt in seinem zweiten Abschnitt unter dem zweiten Unterabschnitt in den §§ 16 bis 27 LMG RP die Voraussetzungen für eine Rundfunkzulassung.656 Eine Zulassung darf gemäß § 25 Abs. 4 LMG RP ausdrücklich nicht an Gebietskörperschaften sowie an Unternehmen, die zu ihnen in einem Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des § 15 AktG stehen, an öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten, an deren gesetzliche Vertreterinnen und Vertreter und leitende Bedienstete sowie an politische Parteien und Wählervereinigungen erteilt werden. § 22 LMG RP enthält die entscheidenden Bestimmungen zur Sicherung von Meinungsvielfalt. Die Beurteilung der Meinungsvielfalt erfolgt für regionale und lokale Programme gem. § 22 Abs. 1 LMG RP jeweils getrennt. Gem. § 22 Abs. 2 Satz 2 LMG RP hat der Programmveranstalter auf Aufforderung der Landeszentrale für Medien und Kommunikation Rheinland-Pfalz (LMK) organisatorische Vorkehrungen zu treffen. Der Regelkatalog der Vorkehrungen ist dabei nicht abschließend vom Gesetzgeber festgelegt worden. Das Gesetz erwähnt als mögliche Vorkehrungen die Einrichtungen eines Programmbeirates und/oder die Einführung eines Redaktionsstatuts. Das Gesetz enthält keine weiteren Regelungen hinsichtlich des Programmbeirats und des Redaktionsstatuts. Sollte die Ausgewogenheit nicht auf andere Weise herzustellen sein, sieht § 22 Abs. 2 Satz 3 LMG RP als letzte Maßnahme den Erlass einer Programmrichtlinie durch Satzung vor.

655 656

Krautscheid, MMR 1/2010, Editorial; Holznagel, ZUM 2009, S. 620 (622 ff.). http://www.lmk-online.de/service/rechtsgrundlagen/landesmediengesetz/.

H. Landesrechtliche Regelungen

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Verlegern von Tageszeitungen im Verbreitungsgebiet und Inhabern von Senderechten für Informationsprogramme, die jeweils eine marktbeherrschende Stellung besitzen, dürfen sich nach § 22 Abs. 5 LMG RP nur eingeschränkt an Rundfunkveranstaltern eines nicht bundesweiten Fernsehprogramms oder eines Hörfunkprogramms beteiligen. Das Gesetz setzt dabei den Einfluss von Kapital und Stimmrechten nicht auf die gleiche Stufe. Vielmehr stuft sie die Gefahr einer Einflussnahme aufgrund einer Stimmrechtsbeteiligung höher als die Einflussnahme aufgrund einer Kapitalbeteiligung ein. Hinsichtlich einer Stimmrechtsbeteiligung ist eine Beteiligung eines marktbeherrschenden Unternehmens i.S.d. § 22 Abs. 5 Satz 1 LMG RP nur bis maximal 25 % möglich. Eine Kapitalbeteiligung am Rundfunkveranstalter ist gem. § 22 Abs. 5 Satz 1 LMG RP bis höchstens 35 % möglich. Unabhängig von den Kapital- und Stimmrechtsanteilen darf kein unmittelbarer oder mittelbarer beherrschender Einfluss auf den Veranstalter ausgeübt werden (§ 22 Abs. 5 Satz 2 LMG RP). Soweit ein solcher Beteiligter bestimmte Sendeanteile übernimmt, gilt gem. § 22 Abs. 5 Satz 2 LMG RP ebenfalls eine Grenze von 25 % für den Anteil an dem jeweiligen Programm oder an der Informationssendung als Teil des Programms. Dies gilt ebenfalls für Regionalfensterprogramme. In § 26 ist ein vereinfachtes Zulassungsverfahren vorgesehen. Des Weiteren soll die Medienkompetenz und die Medienvielfalt durch die Regelung zum Betreiben eines offenen Kanals in § 31 LMG RP gestärkt werden. XI. Saarland Das Saarländische Mediengesetz (SMG) vom 27. 2. 2002, zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. 10. 2010, enthält in seinem dritten Abschnitt zum privaten Rundfunk im ersten Unterabschnitt allgemeine Bestimmungen zu den Zulassungsvoraussetzungen (§§ 43 bis 45 SMG).657 Gemäß § 44 Nr. 1 SMG darf die Zulassung nicht erteilt werden an Unternehmen, an denen Gebietskörperschaften in der BRD mit Mehrheit der Anteile i.S.d. § 53 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) beteiligt sind. Nach § 44 Nr. 3 SMG wird ebenfalls die Erteilung einer Zulassung an Unternehmen, Personen oder Vereinigungen, die in Abhängigkeit zu politischen Parteien stehen, untersagt. § 16 SMG stellt eine allgemeine Vorschrift zur Meinungsvielfalt für den Rundfunk im Saarland dar. Danach müssen Veranstalter von deutschsprachigen Vollprogrammen und besonders meinungsbildenden deutschsprachigen Spartenprogrammen gewährleisten, dass im Programm die Vielfalt der Meinungen im Wesentlichen zum Ausdruck kommt, indem die bedeutsamen politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Gruppen angemessen und gleichgewichtet zu Wort kommen. 657

http://www.lmsaar.de/die-lms/rechtsgrundlagen/I_1_SMG_Stand_2008.pdf.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Gem. § 50 Abs. 1 SMG wirkt die Landesmedienanstalt des Saarlands (LMS) auf die Veranstaltung jeweils eines landesweiten Vollprogramms hin. Die LMS wird gem. § 50 Abs. 2 SMG dazu ermächtigt, landesweiten und lokalen Rundfunk sowie besonders meinungsrelevante Spartenprogramme hinsichtlich der Einhaltung der Meinungsvielfalt zu überwachen. In Übereinstimmung mit den Regelungen des LMG RP verleiht § 50 Abs. 2 Satz 2 SMG bei wiederholten Verstößen der LMS die Kompetenz, entsprechende organisatorische Vorkehrungen, wie etwa die Einrichtung eines Programmbeirats anzuordnen. Sofern die Meinungsvielfalt nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann, kann die LMS neben den organisatorischen Vorkehrungen die erforderliche Programmrichtlinie durch Satzung erlassen. Unternehmen, die mit einer oder mehreren Tageszeitungen im Verbreitungsgebiet eine marktbeherrschende Stellung gem. § 19 GWB haben oder die die Mehrheit der Kapital- oder Stimmrechtsanteile an einem solchen Unternehmen besitzen oder an denen solche Unternehmen mehr als ein Drittel der Kapital- oder Stimmrechtsanteile halten oder in anderer Weise wesentlichen Einfluss auf die Programmgestaltung ausüben, sowie Personen, die an einem solchen Unternehmen in leitender Stellung mitwirken, ist die Veranstaltung von Rundfunk gem. § 44 Nr. 6 SMG untersagt. Ihnen darf keine Zulassung erteilt werden. Hinsichtlich des unbestimmten Rechtsbegriffs einer Marktbeherrschung verweist das Gesetz auf den Beherrschungstatbestand des Kartellrechts.

XII. Sachsen Das Gesetz über den privaten Rundfunk und neue Medien in Sachsen (Sächsisches Privatrundfunkgesetz – SächsPRG) vom 9. 1. 2001, zuletzt geändert am 13. 12. 2012, in Kraft getreten am 1. 1. 2013, regelt im 2. Abschnitt in den §§ 5 bis 11 SächsPRG die Zulassung der Antragsteller zur Veranstaltung von Rundfunkprogrammen. Gem. § 6 Abs. 3 Nr. 1 SächsPRG darf an staatliche Stellen und an juristische Personen des öffentlichen Rechts keine Zulassung erteilt werden. Eine Zulassung kann ebenfalls gem. § 6 Abs. 3 Satz 2 SächsPRG nicht ergehen an Unternehmen, die zu staatlichen Stellen oder zu juristischen Personen des öffentlichen Rechts in einem Verhältnis stehen, welches dem von verbundenen Unternehmen im Sinne des § 15 AktG entspricht. Das Landesmediengesetz für das Land Sachsen verbietet in § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 SächsPRG die Erteilung einer Zulassung für Parteien und Wählervereinigungen und mit diesen verbundenen Unternehmen i.S.d. § 15 AktG. Das sächsische Landesgesetz ermächtigt in § 3 Abs. 1 Satz 1 SächsPRG i.V.m. § 5 ff. SächsPRG die Landesanstalt zur Zulassung von lokalen, regionalen und landesweiten privaten Rundfunkvollprogrammen. Nach Satz 2 dieses Absatzes werden die Sendegebiete von der Landesanstalt, unter Berücksichtigung der ver-

H. Landesrechtliche Regelungen

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fügbaren technischen Übertragungskapazitäten und der zuvor festgestellten wirtschaftlichen Tragfähigkeit für die Veranstaltung von Vollprogrammen, nach programmlichen Gesichtspunkten festgelegt. Auf Antrag von Veranstaltern lokaler Rundfunkprogramme genehmigt die Landesanstalt gem. § 3 Abs. 2 Satz 2 SächsPRG die Zusammenarbeit im Wege von Veranstaltergemeinschaften oder in sonstiger Weise, wenn dies aufgrund enger regionaler oder kultureller Verbindungen erforderlich ist. Die Voraussetzungen der Zulassung der Veranstalter werden durch eine solche Zusammenarbeit nicht berührt. Die Vorschriften zur Sicherung der Meinungsvielfalt und zur Vermeidung vorherrschender Meinungsmacht befinden sich in §§ 7 und 8 SächsPRG. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SächsPRG müssen die für Sachsen zugelassenen privaten Rundfunkprogramme inhaltlich die Vielfalt der Meinungen im Wesentlichen zum Ausdruck bringen. Ähnlich wie dies in den Rundfunkgesetzen der anderen Bundesländer geregelt ist, müssen dabei die bedeutsamen politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Kräfte und Gruppen in den Vollprogrammen angemessen zu Wort kommen. Eine zahlenmäßige Begrenzung der verbreiteten Programme eines Veranstalters legt § 7 Abs. 2 Satz 2 SächsPRG ausdrücklich nicht fest. Eine Begrenzung findet vielmehr dann statt, wenn ein Unternehmen im jeweiligen Verbreitungsgebiet oder landesweit einen vorherrschenden Einfluss auf die Meinungsbildung erlangt. Bei der Zurechnung von Programmen ist § 28 RStV entsprechend anzuwenden (§ 7 Abs. 2 Satz 3 SächsPRG). Sollte ein Unternehmer der einzige Veranstalter privaten Rundfunks in Sachsen sein, muss gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 SächsPRG ein Programmbeirat aus Vertretern der in Sachsen vorhandenen wesentlichen Meinungsrichtungen eingerichtet werden, der die Gewähr dafür bietet, dass in den Programmen die bedeutenden politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Kräfte und Gruppen angemessen zu Wort kommen. Die Errichtung eines Programmbeirats ist nach § 8 Abs. 1 Satz 2 SächsPRG entbehrlich, wenn es sich bei dem Veranstalter um eine Gesellschaft oder einen nichtrechtsfähigen Verein handelt, dieser Gesellschaft bzw. diesem Verein mehrere Personen angehören und durch Satzung oder Vertrag ein vorherrschender Einfluss einer dieser Personen auf den Inhalt des Programms ausgeschlossen wird. Das Mediengesetz sieht des Weiteren spezielle Voraussetzungen für Presseunternehmen bei einer Beteiligung an Rundfunkveranstaltern vor. Soweit ein Unternehmen einen Anteil von mehr als 20 % der Gesamtauflage aller für das Sendegebiet bestimmten periodisch erscheinenden Druckwerke erlangt oder zu einem solchen Unternehmen im Verhältnis eines abhängigen oder herrschenden Unternehmens oder eines Konzernunternehmens nach § 15 AktG steht, sollen diese Unternehmen gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2, 1. HS SächsPRG maximal ein Drittel der Lokalprogramme, Regionalprogramme oder Fensterprogramme gestalten oder zuliefern. Bei einem kollusiven Zusammenwirken mehrerer Unternehmen, aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise, das zu einem gemeinsamen beherrschenden Einfluss auf ein

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

Presseunternehmen nach Satz 1 führt, wird jedes der beteiligten Unternehmen als herrschendes Unternehmen angesehen. Im begründeten Einzelfall kann gem. § 8 Abs. 2 Satz 3 SächsPRG die Landesanstalt, entgegen der Regelungen der Sätze 1 und 2, andere Anteile vorsehen. Nach § 8 Abs. 3 SächsPRG wird der Nachweis einer kartellrechtlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung von den Antragstellern vor Erteilung einer Rundfunkzulassung verlangt. XIII. Sachsen-Anhalt Nach dem Mediengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (MedienG LSA) vom 2. 1. 2013 richtet sich das Zulassungsverfahren nach §§ 12 bis 20 LSA im zweiten Abschnitt des Gesetzes. Nach den persönlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 14 Abs. 1 MedienG LSA darf die Zulassung nur an juristische Personen des Privatrechts, an Kirchen und andere öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften oder öffentlich-rechtliche Weltanschauungsgemeinschaften sowie an Personengesellschaften oder nicht rechtsfähige Personenvereinigungen des Privatrechts, soweit diese auf Dauer angelegt sind, und volljährigen natürlichen Personen erteilt werden. Die Erteilung einer Rundfunkzulassung an juristische Personen des öffentlichen Rechts erwähnt § 14 MedienG LSA nicht. Eine derartige Zulassungserteilung ist gesetzlich nicht vorgesehen, weshalb sie in Sachsen-Anhalt verboten ist. Politischen Parteien und von ihnen wirtschaftlich abhängige Unternehmen und Vereinigungen sowie Personen, die bei einer politischen Partei beschäftigt sind oder Organe einer Partei sind, darf die Zulassung gem. 14 Abs. 3 MedienG LSA ebenfalls nicht erteilt werden. Die Veranstaltung lokalen und regionalen Rundfunks nach § 19 MedienG LSA i.V.m. §§ 12 bis 18 MedienG LSA hat gem. § 19 Abs. 3 MedienG LSA das soziale, kulturelle, politische und wirtschaftliche Leben im Verbreitungsgebiet zu berücksichtigen und die Vielfalt der Meinungen zum Ausdruck zu bringen. Abweichend von § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MedienG LSA kann dem zugelassenen Veranstalter lokalen Kabelrundfunks für das Verbreitungsgebiet eine befristete terrestrische Übertragungskapazität zugewiesen werden. Eine entsprechende Zulassung für regionale Programme erfolgt nach § 19 MedienG LSA nur in nicht näher beschriebenen Ausnahmefällen. Die zugelassenen lokalen und regionalen Rundfunkveranstalter können gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 und 2 MedienG LSA ihre Programme unter einem eigenen Namen durch eine gemeinsame zugelassene Veranstaltergemeinschaft regional oder landesweit veranstalten. Eine darüber hinausgehende Beteiligung an einer weiteren Veranstaltergemeinschaft ist gem. § 19 Abs. 2 Satz 3 ausgeschlossen. Die Veranstaltung lokalen und regionalen Rundfunks und die Beteiligung an Veranstaltergemeinschaften hat diskriminierungsfrei zu erfolgen (§ 19 Abs. 2 Satz 4 MedienG LSA). Eine Beteiligung an mehreren Veranstaltergemeinschaften ist gem. § 19 Abs. 2 Satz 3 MedienG LSA nicht zulässig. § 19 Abs. 2 Satz 5

H. Landesrechtliche Regelungen

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MedienG LSA ermächtigt die Medienanstalt Sachsen-Anhalts, zusätzliche terrestrische Übertragungskapazitäten an maximal zwei Veranstaltergemeinschaften unterschiedlicher Verbreitungsgebiete, nach Maßgabe der für die Zuweisung terrestrischer Übertragungskapazitäten geltenden Rechtsvorschriften zuzuweisen. Das Mediengesetz des Landes Sachsen-Anhalts unterscheidet hinsichtlich der zulässigen Anzahl der Verbreitung von Rundfunkprogrammen zwischen der analogen und der digitalen Übertragungstechnik. Ähnlich wie das Bremische Landesmediengesetz sieht das MedienG LSA für die Veranstaltung von analogen Rundfunkprogrammen eine numerische Begrenzung vor. Gem. § 10 Abs. 3 Satz 1 MedienG LSA darf ein Rundfunkveranstalter höchstens zwei Hörfunkprogramme, ein Fernsehprogramm und ein Fernsehspartenprogramm über analoge Übertragungskapazitäten verbreiten, wobei generell nur ein Hörfunkprogramm die Meinungsvielfalt im Programm zum Ausdruck bringen muss. Veranstalter von Rundfunkprogrammen, die mittels digitaler Übertragungstechnik ihre Programme verbreiten, dürfen gem. § 10 Abs. 3 Satz 3 MedienG LSA grundsätzlich zahlenmäßig unbegrenzt Programme veranstalten und verbreiten, es sei denn, der Veranstalter erhält dadurch im jeweiligen Verbreitungsgebiet oder landesweit einen vorherrschenden Einfluss auf die Meinungsbildung. Einzelne Programme werden dem Unternehmen in entsprechender Anwendung des § 28 RStV zugerechnet. Bei Konzernunternehmen i.S.d. Aktienrechts werden dem Antragsteller gem. § 10 Abs. 2 Satz 7 MedienG LSA die Rundfunkprogramme zugeschrieben, die von den mit ihm verbundenen anderen Unternehmen nach diesem Gesetz veranstaltet werden. Soweit mehrere Unternehmen, aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise, derart zusammenwirken, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf die Meinungsbildung haben, wird jedes Unternehmen als beherrschendes Unternehmen angesehen. Das Gesetz sieht in § 10 Abs. 4 MedienG LSA zwingend, neben anderen Sicherungsmitteln, die Einrichtung eines Programmbeirats aus Vertretern der in Sachsen-Anhalt vorhandenen wesentlichen Meinungsgruppen vor, wenn ein Veranstalter im Verbreitungsgebiet als einziger Hörfunk- oder Fernsehanbieter auftritt. Die Art und Weise der Einflussnahme des Programmbeirats auf den Programmveranstalter regelt das Gesetz nicht ausdrücklich. Entsprechend der Normierungen des § 8 Abs. 1 Satz 2 SächsPRG entfällt gem. § 10 Abs. 4 Satz 2 MedienG LSA das Erfordernis einer Einrichtung eines Programmbeirats, wenn es sich bei dem Veranstalter um eine Gesellschaft oder einen nicht rechtsfähigen Verein handelt, dieser Gesellschaft bzw. diesem Verein mehrere Personen angehören und durch Vertrag oder Satzung ein vorherrschender Einfluss einer dieser Personen auf den Inhalt des Rundfunkprogramms ausgeschlossen ist. Sendungen mit lokalem und regionalem Bezug dürfen gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 MedienG LSA nur höchstens bis zu 50 % von einem Unternehmen zugeliefert werden, das für das Verbreitungsgebiet jeglicher periodisch erscheinenden Druckwerke mit einem Marktanteil von mehr als 20 % verlegt. Für Unternehmen, die zu

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

einem solchen Unternehmen im Verhältnis eines abhängigen oder herrschenden Unternehmens oder eines Konzernunternehmens i.S.d. Aktiengesetzes stehen, gelten dieselben Beteiligungsgrenzen. Jedes Unternehmen gilt gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 MedienG LSA als herrschendes Unternehmen, soweit es mit anderen Unternehmen aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise einen beherrschenden Einfluss auf ein Unternehmen ausübt. Für Presseunternehmen und für verbundene Unternehmen nach Abs. 1 Satz 2, die im Verbreitungsgebiet des MedienG LSA eine marktbeherrschende Stellung besitzen, dürfen gem. § 32 Abs. 2 MedienG LSA keinen unmittelbaren oder mittelbaren beherrschenden Einfluss auf Rundfunkveranstalter ausüben. Zur Verhinderung beherrschenden Einflusses sieht § 32 Abs. 2 Satz 4 MedienG LSA, neben der Vornahme Anderer, die Meinungsvielfalt herstellender Sicherungsinstrumente, die Errichtung eines Programmbeirats mit mindestens fünf Mitgliedern vor. § 32 RStV wird als entsprechend anwendbar erklärt. Zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht ordnet § 32 Abs. 2 Satz 7 MedienG LSA an, dass Betreiber von Kabelanlagen und Anbieter von Plattformen, die ein lokales oder regionales Fernsehprogramm verbreiten, sich höchstens mit 25 % der Kapital- oder Stimmrechtsanteile an einem solchen Unternehmen beteiligen dürfen. Im fünften Abschnitt ist die zulässige Veranstaltung von Bürgerrundfunk in Form eines offenen Kanals und des Ereignis- und Einrichtungsrundfunks normiert. XIV. Thüringen Das Thüringer Landesmediengesetz (ThürLMG)658 vom 5. 3. 2003, zuletzt geändert am 16. 7. 2008, definiert in § 2 Abs. 1 Nr. 10 ThürLMG regionales und lokales Programm. Danach wird unter regionalem oder lokalem Programm ein Rundfunkprogramm verstanden, das für ein regional oder lokal begrenztes Verbreitungsgebiet hergestellt und redaktionell gestaltet ist. § 18 ThürLMG sieht Beteiligungsgrenzen für die Zulieferung von Beiträgen zu Sendungen mit lokalem oder regionalem Bezug vor. In seinem zweiten Teil, im ersten Abschnitt, enthält das Gesetz in den §§ 4 bis 10 ThürLMG besondere Bestimmungen zur Zulassung von privaten Rundfunkveranstaltern. § 6 Abs. 2 ThürLMG listet einen Katalog von Personen, Vereinigungen und juristischen Personen auf, bei denen die erforderlichen Voraussetzungen zur Erteilung einer Lizenz nicht vorliegen. Dies sind insbesondere, nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 ThürLMG, juristische Personen des öffentlichen Rechts. Ausgenommen von diesem Verbot werden Kirchen und andere öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften im Sinne des Artikels 140 GG und die Hochschulen des Landes Thüringen. Juristischen Personen des öffentlichen Rechts nach Nr. 1 können sich gem. § 6 Abs. 2 Nr. 8 658 http://www.tlm.de/tlm/die_tlm/rechtsgrundlagen/gesetze/thueringer_landesmedienge setz/TLMG_neu.pdf.

H. Landesrechtliche Regelungen

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ThürLMG mit weniger als 25 % an einem Antragsteller mittelbar beteiligen und eine Zulassung erhalten, wenn sie nicht einer Fachaufsicht oder einem vergleichbaren staatlichen oder kommunalen Einfluss unterliegen oder in wirtschaftlichem Wettbewerb stehen. Schließlich beinhaltet auch das Thüringer Landesmediengesetz eine Regelung, die den Zugang von politischen Parteien und Vereinigungen reglementiert. Gem. § 6 Abs. 2 Nr. 4 ThürLMG darf die rundfunkrechtliche Zulassung nicht erteilt werden an politische Parteien oder Wählervereinigungen und von ihnen im Sinne des § 17 AktG abhängige Unternehmen, Personen und Vereinigungen. Ebenfalls ausgeschlossen von der Rundfunkveranstaltereigenschaft werden gem. § 6 Abs. 2 Nr. 8 ThürLMG Antragsteller, an denen solche Personen, Unternehmen oder Vereinigungen beteiligt sind. Hinsichtlich der Beteiligung von Verlegern an Rundfunkveranstaltern unterscheidet das Landesgesetz nach dem unternehmerischen Engagement des Verlegers. Hiernach kann es den Verlegern vollständig verwehrt sein, sich an einem Rundfunkveranstalter zu beteiligen, oder der Gesetzgeber räumt ihm eine mögliche Beteiligungsquote bis maximal 15 % ein. Im Vergleich zu den anderen Landesgesetzen schränkt das Thüringer Gesetz die Aktivitäten der Verleger im Rundfunkmarkt am stärksten ein. Dem Thüringer Landesmediengesetz liegt ein auf außen- und innenpluralen Aspekten beruhendes Kompensationsmodell zur Sicherung der Meinungsvielfalt zu Grunde.659 Nach § 15 ThürLMG ist von einer bestehenden Meinungsvielfalt grundsätzlich auszugehen, wenn mindestens drei private Rundfunkvollprogramme verschiedener Veranstalter bundesweit – für landesweit verbreiteten Hörfunk gilt entsprechendes – verbreitet werden und von mindestens 50 % der Teilnehmer empfangen werden können. Soweit die Thüringer Landesmedienanstalt zu dem Ergebnis gelangt, dass die Außenpluralität oder die Meinungsvielfalt nicht mehr besteht, erteilt sie eine Zulassung gem. § 16 Abs. 1 ThürLMG nur, wenn ein Programmbeirat entsprechend § 32 RStV eingerichtet wird, der rechtlich die Gewähr dafür bietet, dass seine Sendungen insgesamt ein ausgewogenes Meinungsbild vermitteln und wenn der Veranstalter als Anbietergemeinschaft organisiert wird. Die näheren Voraussetzungen zur Bildung einer Anbietergemeinschaft finden sich in § 16 Abs. 3 ThürLMG, wonach sie aus mindestens fünf Personen oder aus einer juristischen Person bestehen muss, bei der fünf oder mehr Personen Anteils- und Mitgliedschaften besitzen. Durch Vertrag oder Satzung ist sicherzustellen, dass ein einzelnes Mitglied nicht mehr als 50 % der Stimmrechte hält. Die Summe der Stimmrechte der Mitglieder mit 25 % oder mehr Anteilen darf insgesamt nicht die Grenze von 75 % erreichen. Die Zurechnung der Anteile eines Mitglieds erfolgt nach den Bestimmungen des § 15 AktG

659

Vgl. Schwartmann, Beteiligung von Presseunternehmen, S. 99 ff.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

hinsichtlich eines verbundenen Unternehmens oder nach vergleichbaren Rechtsbeziehungen.660 In § 17 ThürLMG wird die Sicherung der Meinungsvielfalt über eine Programmzahlbegrenzung gewährleistet. Gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ThürLMG ist die Zulassung zu versagen, wenn der Veranstalter im Verbreitungsgebiet bereits ein Voll- oder Spartenprogramm veranstaltet. Ausgenommen von dem Versagungsgrund des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ThürLMG ist derjenige Antragsteller gem. § 17 Abs. 1 Satz 2 ThürLMG, der das Spartenprogramm digital verbreitet. Dem Anbieter sind die mit ihm verbundenen Unternehmen gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ThürLMG i.V.m. § 15 AktG und ebenso andere Unternehmen, die einen wesentlichen Einfluss auf die Programmgestaltung nehmen können, zuzurechnen. Ein wesentlicher Anteil an Einflussnahme wird gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ThürLMG angenommen bei einer Beteiligung an den Stimmrechten mit mehr als 10 %. Für Presseunternehmen, die selbst oder als Mitglied einer Anbietergemeinschaft eine marktbeherrschende Stellung bei Tageszeitung innehaben, so dass kein wesentlicher Wettbewerb erfolgt, dürfen § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ThürLMG keine Zulassung für ein Vollprogramm oder ein meinungsbildendes Spartenprogramm für das ganze oder einem wesentlichen Teil des Verbreitungsgebiet erhalten. Die Zulassung ist ebenfalls zu versagen, wenn der Antragsteller eine sonstige marktbeherrschende Stellung bei Tageszeitungen besitzt und seine Beteiligung an der Anbietergemeinschaft mehr als 15 % beträgt (§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ThürLMG).661 Für die Verbreitung von Sendungen mit lokalem oder regionalem Bezug gilt gem. § 18 ThürLMG eine Zulieferungsquote von höchstens 50 % für Unternehmen, die in dem bestimmten Sendegebiet einen Anteil von mehr als 20 % der Gesamtauflage aller für den Bereich bestimmten periodisch erscheinenden Druckwerke verlegt. Unternehmensbeteiligungen nach § 15 AktG oder vergleichbare Unternehmensvereinbarungen, die zu einem beherrschenden Einfluss auf das Presseunternehmen führen können, werden von der Landesmedienanstalt gem. § 18 Satz 2 ThürLMG als herrschendes Unternehmen behandelt. Im fünften Abschnitt des ThürLMG ist der Bürgerrundfunk geregelt. In den dazugehörenden Paragraphen finden sich eine Normierung zum Ereignis- und Einrichtungsfunk sowie die Voraussetzungen und die Nutzungsbedingungen für die Veranstaltung eines offenen Kanals.

660 661

Vgl. Schwartmann, Beteiligung von Presseunternehmen, S. 99 ff. Vgl. Schwartmann, Beteiligung von Presseunternehmen, S. 99 ff.

H. Landesrechtliche Regelungen

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XV. Zusammenfassung 1. Zulassung juristischer Personen des öffentlichen Rechts Den Normierungen der Bundesländer ist gemeinsam, dass sie eine unmittelbare Erteilung einer Zulassung an eine juristische Person des öffentlichen Rechts nicht vorsehen. Lediglich eine mittelbare Beteiligung ist, wenn überhaupt, nach dem Willen der Gesetzgeber möglich. Hierbei variieren die jeweiligen Gesetze stark voneinander. Es kann festgehalten werden, dass die landesgesetzlichen Gesetzgeber sich bei der Zulassung juristischer Personen des öffentlichen Rechts in einer Bandbreite von einem rigorosen Ausschluss bis hin zu einer Beteiligungsmöglichkeit von annähernd 50 % bewegen. Die Bundesländer Berlin-Brandenburg und Sachsen-Anhalt weisen mit ihrem Ausschluss von einer Beteiligung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts diesbezüglich die striktesten Regelungen auf. Abgrenzen lassen sich diese Regelungen von denen der Bundesländer Thüringen und Baden-Württembergs, die mit ihren Normierungen ebenfalls einen Sonderweg gehen. Das Bundesland Thüringen räumt die Möglichkeit einer Beteiligung der juristischen Person ein, soweit diese keiner Fachaufsicht unterliegt. Die landesrechtliche formelle Variante des Landes Baden-Württembergs grenzt sich mit einer Beteiligung von maximal 10 % restriktiv von den anderen Landesmediengesetzen ab. Einen restriktiven Weg hat ebenfalls das Land Niedersachsen mit seinem Mediengesetz eingeschlagen. Danach ist eine mittelbare Beteiligung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts an einem Rundfunkveranstalter maximal in Höhe einer Sperrminorität von 24,9 % möglich. Die übrigen Bundesländer orientieren sich größtenteils an dem für das Kartellrecht entwickelten Beherrschungsbegriff, der allerdings mit seiner numerischen Beteiligungsbegrenzung von bis zu 49,9 % durch die jüngste Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ins Wanken geraten ist. Denn die Richter führten aus, dass sich das Konzernrecht – und nichts Anderes wird man für das Kartellrecht annehmen dürfen – von seiner Schutzrichtung von dem Rundfunkrecht unterscheidet.662 Zieht man bei der weiteren Betrachtung eine Parallele zwischen der Beteiligung von juristischen Personen an einem Rundfunkveranstalter und der Beteiligung von politischen Parteien an einem ebensolchen, sticht ein Aspekt signifikant heraus. Die Richter in Karlsruhe haben einen kategorischen Ausschluss von politischen Parteien von der Rundfunkveranstaltung im Hessischen Landesmediengesetz für verfassungswidrig erklärt.663 In ihren Entscheidungsgründen nahmen die Richter aus662 663

Holznagel, MMR 2011, S. 300 (303). BVerfGE 121, 30 ff.

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2. Teil, 2. Kap.: Die nationale Rundfunkfreiheit

drücklich Bezug auf die Rolle der politischen Parteien an der Willensbildung und auf ihre traditionelle finanzielle Beteiligung an Verlagshäusern, und nahmen diese Aspekte in ihren Abwägungsvorgang auf und gelangten zu dem Ergebnis, dass ein vollständiger Ausschluss verfassungswidrig ist. Einzelne Bundesländer schließen die Beteiligung der öffentlichen Hand an Rundfunkveranstaltern ebenfalls kategorisch aus. Es ist somit fraglich, ob dieser Ausschluss gleichfalls verfassungswidrig ist bzw. eine Beteiligung der öffentlichen Hand sogar verfassungsrechtlich erforderlich ist. Mit der Veranstaltung von Rundfunkprogrammen durch juristische Personen des öffentlichen Rechts würde die Meinungsvielfalt gestärkt werden, denn der Rezipient könnte bei seiner Programmauswahl seine Wahl aus einem erweiterten Anbieterpool treffen. Hierin kann ein Beitrag zur Meinungsvielfalt gesehen werden. Im Unterschied zu politischen Parteien haben beispielsweise Gemeinden keinen verfassungsrechtlichen Auftrag, zu der Meinungs- und Willensbildung der Bürger beizutragen. Ihre Beiträge sind ausschließlich im Bereich der Öffentlichkeitsarbeit zu sehen. Des Weiteren kommt ihnen auch keine traditionelle Beteiligung an Verlagshäusern oder Rundfunkveranstaltern zugute, die eine andere Bewertung rechtfertigen könnte. Falls man überhaupt hierin eine Art verfassungsrechtlichen Bestandsschutz sehen möchte, der bei der Abwägung mit berücksichtigt werden kann,664 ist dies bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts nicht möglich. Ein rechtlicher Aspekt, der eine Berücksichtigung bei einer Abwägung der kollidierenden Grundrechte rechtfertigen könnte, ist der in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG niedergelegte Grundsatz der wirtschaftlichen Betätigung und das in Art. 28 GG verankerte Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden, auf die im weiteren Verlauf der Arbeit eingegangen wird. 2. Lokaler und regionaler Rundfunk in den Ländern Aufbauend auf den Erkenntnissen aus der Niedersachsenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts berücksichtigen die Mediengesetze der Bundesländer die latent bestehende Gefahr einer Doppelmonopolbildung.665 Die Umsetzung dieser Vorgaben variiert von Bundesland zu Bundesland. Gem. § 39 Satz 1 RStV gelten die § 20a bis 38 RStV nur für bundesweite Angebote, weshalb eine Ausnahme von den Vorgaben für regionales/lokales Fernsehen zulässig ist. Allerdings wird dieser Grundsatz durch § 39 Satz 3 RStV aufgehoben, wonach abweichende landesrechtliche Reglungen nicht zulässig sind. Die Regelung bezieht sich allerdings erkennbar nur auf bundesweit verbreitete Programme. Dies sind Programme, die nach dem Willen des Veranstalters bundesweit empfangbar sein sollen. Somit werden Programme nicht ausgeschlossen, die entgegen der Intention 664 665

BVerfGE 121, 30, 62 ff. BVerfGE 73, 118, 175 ff.

H. Landesrechtliche Regelungen

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des Veranstalters außerhalb des landesweiten, regionalen oder lokalen Bereichs vereinzelt empfangen werden können.666 Die Landesmediengesetze unterscheiden sich in dem Umfang der Beteiligungsmöglichkeiten der Verleger. Hierbei wird der Grad der Beteiligung, der beispielsweise in NRW bis maximal 100 % an den Kapital- und Stimmrechten an einem Rundfunkveranstalter möglich ist, davon abhängig gemacht, ob vielfaltssichernde Maßnahmen ergriffen werden, eine marktbeherrschende Durchdringung vorliegt und davon, welche anderen Verflechtungen die Entstehung multimedialer Meinungsmacht befürchten lassen. 3. Beteiligung politischer Parteien Gemeinsam ist den verschiedenen Landesmediengesetzen, dass sie eine unmittelbare beherrschende Veranstaltung des Rundfunks durch organisierte politische Gruppen nicht vorsehen. Des Weiteren stimmen ihre Regelungen dahingehend überein, dass sie unter dem Eindruck der jüngsten verfassungsrechtlichen Rechtsprechung667 einen absoluten Ausschluss von Parteien und Wählervereinigungen nicht mehr fordern. Sie orientieren sich bei den Beteiligungsgrenzen weitgehend an denen, die für juristische Personen des öffentlichen Rechts gelten. 4. Bürgerrundfunk Die Bundesländer räumen dem Bürgerrundfunk durch die Bank eine wichtige Rolle beim Meinungsbildungsprozess ein. Ihm fällt, neben seiner Förderungsfunktion für die Medienkompetenz, eine vielfaltsfördernde Rolle zu. 5. Konzentrationskontrolle in den Ländern Bei der Konzentrationskontrolle halten die Landesmediengesetze einen flexiblen Regulierungsmaßstab vor. Die Verbreitung der jeweiligen Tageszeitung wird in ein Verhältnis zu weiteren vergleichbaren publizistischen Einheiten gesetzt. Hierauf abgestimmt, können vielfaltssichernde Maßnahmen nach Bedarf installiert werden. Ein wichtiger Vorteil für diese Lösung ist zum einen darin zu sehen, dass den Verlegern hiermit die Möglichkeit eröffnet wird, ihre finanzielle Misere zu überwinden, indem ihnen genügend Raum zur Weiterentwicklung zu Medienhäusern gegeben wird. Zum anderen wurde hiermit ein weitgehend flexibel zu handhabendes Gesetzesinstrument konzipiert, welches geeignet erscheint, die Meinungsvielfalt gerade auf regionaler/lokaler Ebene zu gewährleisten.

666 667

Holznagel/Krone, in: Spindler/Schuster, § 39 RStV, Rn. 10. BVerfGE 121, 30 ff.

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

3. Kapitel

Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG Der Beantwortung der Frage nach einem zulässigen Engagement der Kommunen im Telekommunikationssektor begegnet die Kraft des Tatsächlichen. Denn offensichtlich hat sich die Praxis mit der Beteiligung des Staates an Telekommunikationsunternehmen arrangiert. Entgegen dieser vermeintlichen verfassungsrechtlichen Legitimation durch die tatsächlichen Gegebenheiten, der rechtlich allenfalls eine indizielle Wirkung beigemessen werden kann, wird die Verfassungsmäßigkeit der staatlichen Beteiligungen im Folgenden einer Prüfung unterzogen. Denn einer Beantwortung der Frage nach einer zulässigen Rundfunkveranstaltung durch Eigengesellschaften oder durch gemischt-wirtschaftliche Unternehmen ist die Frage vorgelagert, ob die Beteiligung des Staates an einem TK-Unternehmen überhaupt zulässig ist. Bei der folgenden Untersuchung bleibt die Eigenbedarfsnutzung von Telekommunikationsleistungen durch staatliche Stellen und die Vermarktung überschüssiger Kapazitäten an Dritte außen vor. Sie fallen zum einen offensichtlich nicht unter das verfassungsrechtliche Liberalisierungsgebot des Art. 87 f GG, und zum anderen ist eine derartige Weitergabe von überschüssigen Ressourcen gerichtlich anerkannt.668

A. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung nach Art. 87 f GG Es ist unstreitig, dass die „anderen privaten Anbieter“ des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, ebenso wie die Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post, privatwirtschaftlich organisiert sein müssen. Für die Nachfolgeunternehmen ergibt sich dies ausdrücklich aus Art. 143b Abs. 1 GG. Für die anderen Unternehmen leitet sich die Pflicht, in einer Rechtsform des Privatrechts zu handeln, aus dem Attribut „privat“ des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ab. Einigkeit dürfte ebenfalls darüber bestehen, dass private Anbieter, die privatrechtlich organisiert sind und sich in der beherrschenden Hand privater Eigentümer befinden, gleichfalls neben der DTAG Telekommunikationsdienste anbieten dürfen.669 Hingegen wird seit der Einfügung des Art. 87 f GG in das Grundgesetz die Frage uneinheitlich beantwortet, ob staatliche Stellen, wie Gemeinden, Kommunen oder Landkreise, überhaupt Telekommunikationsdienstleistungen am Markt anbieten dürfen. Dabei kann es sich um ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen handeln, 668

BVerwGE 82, 29, 33 f.; Pünder, DVBl. 1997, S. 1353 (1357 f.); Gersdorf, AfP 1998, S. 470. 669 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 56.; Pünder, DVBl. 1997, S. 1353 (1354); Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1258).

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bei dem die öffentliche Stelle bis hin zu einer Beherrschung des Unternehmens beteiligt ist, oder die Inhaberstruktur des Unternehmens setzt sich ausschließlich aus einem oder mehreren Trägern der öffentlichen Hand zusammen. Den Stein des Anstoßes für die Uneinigkeit bietet dabei vordergründig die in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verwendete Formulierung der „privaten Anbieter“ und der „privatwirtschaftlichen“ Tätigkeit, bis hin zu einer grundsätzlichen Frage, wie die Liberalisierung eines ehemals staatlich versorgten Sektors vonstatten zu gehen habe. I. Ablehnende Ansichten Nach einer Meinungsgruppe muss die Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes zu einem vollständigen Rückzug des Staates aus dem Telekommunikationsmarkt führen. Der Gesetzgeber habe mit Art. 87 f GG eine Verfassungsänderung vorgenommen, die zugunsten einer Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes eine Entstaatlichung der Telekommunikationsunternehmen erzielen sollte.670 Der Zweck der Novellierung und der eingebrachte Wortlaut des Artikels verbiete die Dienstleistungserbringung durch staatliche Akteure.671 Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG liege nicht lediglich eine Organisationsprivatisierung, nach der die öffentlichrechtliche Rechtsform durch privatrechtliche Rechtsform ersetzt werde zugrunde, sondern eine echte Aufgabenprivatisierung. Eine Aufgabenprivatisierung zeichne sich dadurch aus, dass die Übertragung einer vormals staatlichen Aufgabe auf einen privaten Aufgabenträger zur freien, selbstständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung führe.672 Der Staat als Anbieter von derartigen Leistungen scheide, unabhängig von seiner Betätigungsform, deshalb aus.673 Art. 87 f GG beinhalte das Verbot einer Rückübertragung privatwirtschaftlich zu erbringender Dienste auf den Staat.674 Die Gemeinden seien als ein Stück Staat anzusehen, weshalb in ihrer Betätigung eine verbotene Rückverstaatlichung zu sehen sei. Lediglich für die Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post war eine Übergangsregelung geschaffen worden, die ihre Privatisierung ermöglichen sollte. Diese Ausnahme komme durch die ausdrückliche Erwähnung der Nachfolgeunternehmen zum Ausdruck. Anderen öf-

670 Monopolkommission, 24. Sondergutachten, TK im Wettbewerb, S. 28 ff.; Monopolkommission, 11. Hauptgutachten, BT-Drs. 13/5309, Rn. 61; Stern, DVBl. 1997, S. 309 (310 ff.); Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 213 ff. 671 Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (294 f.); Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (472 ff.); Windthorst, CR 2002, S. 118 (122); ders., Universaldienst, S. 204 ff. 672 Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1257 ff.). 673 Lehmann/Stolz, CR 1997, S. 97 (100). 674 Umbach, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 87 f, Rn. 22.

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fentlichen Anbietern sei dieser Weg durch die Formulierung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, als Ausfluss des Rückverstaatlichungsgebots versperrt worden.675 Das Privatisierungsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG sei sowohl formell als auch materiell zu verstehen. Die Beachtung der materiellen und formellen Privatisierung bedeute, dass in der Stellung des ehemaligen Monopolisten ausschließlich gewinnorientierte, privatwirtschaftlich organisierte und in privater Trägerschaft stehende Unternehmen tätig werden dürfen.676 Kartellrechtliche Bedenken, die sich auf die Monopoltradition und die auf gleichgerichtete Interessen ausgerichtete Anbieterstruktur beziehen, seien ebenfalls gegen die Veranstaltung von Telekommunikationsdiensten durch öffentliche Stellen ins Feld zu führen. Denn sie lassen wettbewerbsverzerrende Verhaltensweisen befürchten. Dies treffe auch auf die zu befürchtende Bottleneck-Stellung der Kommunen bei den Wegerechten in den Regionalmärkten zu.677 Im Wege einer verfassungsgemäßen Auslegung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG sei der Begriff des privaten Anbieters ausschließlich im gesellschaftsrechtlichen Sinne zu verstehen. Kommunalen Anbietern fehle es an der Anforderung hinreichender demokratischer Legitimation. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG etabliere einen Distanzschutz zwischen Anteilseigner und Geschäftsführung, weshalb die Kommune keinen essentiellen Einfluss auf die Geschäftsführung der Eigen- und Beteiligungsgesellschaften ausüben können.678 Hinsichtlich des Ausmaßes der Beteiligungsbeschränkung können zwei Meinungsströme ausgemacht werden. Nach einer Meinungsgruppe führe die durch Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG eingeführte Privatisierung zu einem umfassenden Ausschluss jeglicher staatlicher, gemeindlicher oder kommunaler Beteiligungen an Telekommunikationsunternehmen, da sie als Bestandteile des Staates niemals privatwirtschaftlich, sondern als Hoheitsträger stets hoheitlich handeln würden.679

675 Lehmann/Stolz, CR 1997, S. 97 ff.; Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1260); Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 274 ff.; Windthorst, Universaldienst, S. 204 ff. (217 ff.); Bullinger, in: Bullinger/Mestmäker, Multimediadienste, S. 80 ff. 676 Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f., Rn. 22 (28a).; ders., Universaldienst, S. 204 ff. (214 ff.); Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (294 f.); Bullinger, in: FS Zacher, S. 85 (88); Bullinger, in: Bullinger/Mestmäker, Multimediadienste, S. 80 ff.; Gersdorf, AfP 1998, S. 470 ff.; Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1257 ff.). 677 Monopolkommission, 24. Sondergutachten 24, S. 28 ff., Rn. 44; Monopolkommission, Eildienst LKT NW 19/97, S. 403 (405); Monopolkommission, 11. Hauptgutachten, BT-Drs. 13/ 5309 v. 13. 3. 1996, Tz. 60 f. 678 Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 82; ders., AfP 1998, S. 470 (473 ff.). 679 Möschel, F.A.Z. v. 21. 5. 1996, S. 15.

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Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG erfasse keine TK-Unternehmen, an denen ein Hoheitsträger beteiligt sei.680 Nach einer anderen Meinungsströmung erfüllen gemischt-wirtschaftliche Unternehmen, die sich nicht in der beherrschenden Hand eines staatlichen Inhabers befinden oder bei denen durch Entherrschungsvertrag die staatliche Einflussnahme ausgeschlossen wird, die verfassungsrechtlichen Vorgaben eines privatrechtlichen Anbieters von Telekommunikationsleistungen. Hiermit werde sichergestellt, dass der Staat, der zu keiner Gewinnerzielung berechtigt sei, lediglich außerökonomische Ziele verfolge.681 Für die Beurteilung eines probaten staatlichen Einflusses sollen spiegelbildlich die Maßstäbe zur Grundrechtsfähigkeit der Deutschen Telekom AG gelten.682 II. Zustimmende Ansichten Die zustimmende Meinungsgruppe, die sich für eine Betätigung der Gemeinden als TK-Unternehmer stark macht, verneint das vermeintlich bestehende grundgesetzliche Verbot kommunaler Aktivitäten im Telekommunikationsmarkt.683 Innerhalb dieser Meinungsgruppe sind ebenfalls zwei Meinungsströme zu beobachten, denen das Verständnis von Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG als lediglich formelle Privatisierungsverpflichtung gemein ist. Die eine Meinungsströmung hält gemischt-wirtschaftliche Unternehmen und Eigengesellschaften der Kommunen für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen für zulässig, soweit sich die Gesellschaften dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG fügen. Die Unternehmen müssen in privatwirtschaftlich organisierter Unternehmensform mit dem Ziel ihrer Profitabilität auf einem wettbewerbsbasierten Markt agieren.684 Verfassungsrechtlichen Bedenken begegne die gemeindliche Tätigkeit erst dann, wenn sie Zwecke der Daseinsvorsorge und der Leistungsverwaltung berühre. Demnach dürfen die privat680 Monopolkommission, 24. Sondergutachten, S. 28 ff., Rn. 44; Monopolkommission, Eildienst LKT NW 19/97, S. 403 (405); Monopolkommission, 11. Hauptgutachten, BT-Drs. 13/ 5309 v. 13. 3. 1996, Tz. 60 f; Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (295 ff.). 681 Lehmann/Stolz, CR 1997, S. 97 (100). 682 Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f., Rn. 22 (28a); a.A. Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (474 f.); Bullinger, in: FS Zacher, S. 85 (89 ff.). 683 Pünder, DVBl. 1997, S. 1353 f.; Möstl, in: M/D, Art. 87 f. Rn. 60; Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 58; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 87 f, Rn. 3; Gramlich, NJ 2009, S. 274 (280); Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 23; Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 97 ff; Wolff, VR 1999, S. 420 ff.; Ebsen, DVBl. 1997, S, 1039 (1042); Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (502); Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 322 (340 ff.); te Reh, ZögU 1996, S. 399 (408); Nettesheim, in: Berliner TKG-K, Einl. III, Rn. 268; Bundesregierung, Stellungnahme zum 11. Hauptgutachten der Monopolkommission, BT-Drs. 13/7998, in, Eildienst LKT NW Nr. 19/97, S. 406 ff.; Kämmerer, Privatisierung, S. 307 f. 684 Pünder, DVBl. 1997, S. 1353 (1354 f.); Gramlich, NJ 2009, S. 274 (280); Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (502).

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rechtlichen Aktivitäten der kommunalen Telekommunikationsunternehmen keine Verknüpfung mit einem Gemeinwohlauftrag aufweisen.685 Die andere Meinungsströmung innerhalb dieser Meinungsgruppe weitet das Privatwirtschaftlichkeitsgebot dahingehend aus, dass in Ansätzen ein Handeln der öffentlichen Hand in Form der Leistungsverwaltung mit umfasst sein soll. Zur Begründung ihrer dogmatisch problematisch erscheinenden Auffassung verweisen sie auf das Phänomen des Marktversagens, das beispielsweise bei der Beseitigung der weißen Flecken offensichtlich werde.686 III. Streitentscheidung 1. Historische Auslegung Mit einem Rückgriff auf die Gesetzesmaterialien und die Entstehungsgeschichte lässt sich eine historische Auslegung der Norm vornehmen.687 Einer streng historischen Auslegung, die allein auf die Vorgängervorschrift abstellt, kann kein weitreichender Erklärungsgehalt beigemessen werden, weil Art. 87 f GG seine Vorgängervorschrift vollständig zu Gunsten einer Neugestaltung des Postund Telekommunikationssektors abgelöst hat.688 Dennoch soll die Entstehungsgeschichte gegen eine Beteiligung des Staates an TK-Unternehmen sprechen, weil eine verdeckte Rückverstaatlichung wegen historischer Gründe ausgeschlossen werden sollte.689 Eine dahingehende ausdrückliche Erklärung kann den Gesetzesmaterialien nicht entnommen werden. Sie enthalten lediglich Indizien, die auf einen dahingehenden Gesetzeswillen schließen lassen. In der Gesetzesbegründung der Fraktionen als auch der Bundesregierung heißt es, dass „das Angebot der Dienstleistungen …(solle) in Zukunft ausschließlich private Tätigkeit (sein), deren Wahrnehmung als Verwaltungsaufgabe in öffentlich-rechtlicher oder in privatrechtlicher Organisationsform ausgeschlossen wird.“.690 Der Gesetzentwurf der Bundesregierung enthält als zu erreichendes Ziel eine „Entstaatlichung“ und einer Überführung des bisherigen Sondervermögens Deutsche Bundespost „in private Hände“, sowie zu Art. 143b GG die Formulierung, die Deutsche Bundespost werde aus „staatlicher Hand grundsätzlich entlassen“, und das „bisherige Sondervermögen soll(e) in private Hände überführt werden“. 685 Möstl, in: M/D, Art. 87 f. Rn. 58; ders., BayVBl. 1999, S. 547 (550 ff.); UerpmannWittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 7 (13) (16); Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 97 ff.; BT-Drs. 12/6717, S. 3 f. 686 Gramlich, NJ 2009, S. 274 (280); Haack, VerwArch 2006, S. 197 ff.; Cornils, AöR 131, S. 377 (417 ff.). 687 BVerfGE 11, 126, 130, Rn. 18. 688 Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1259). 689 Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28a. 690 BT-Drs. 12/6717, S. 3 (Fraktion); BT-Drs. 12/7269, S. 4 (Bundesregierung).

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Hieraus wird der eingangs erwähnte Schluss gezogen, dass die Zielformulierungen „Entstaatlichung“, „in private Hände“ und einer Entlassung „aus staatlicher Hand“ nur dahingehend zu verstehen sein sollen, dass mit der Novelle eine Pflicht des Bundes zur Aufgabenprivatisierung verankert wurde, die eine Rückverstaatlichung verbiete.691 Eine derartige Lesart der Gesetzesbegründung ist naheliegend, aber nicht zwingend. Die Begrifflichkeiten „privat“ und „staatlich“, auf denen letztlich die gesamte Interpretation der Gesetzeshistorie beruht, werden an keiner Stelle der Gesetzesbegründung definiert, geschweige denn unter der hier aufgeworfenen Fragestellung erläutert. Lediglich eine Zielbestimmung wird mit den erklärungsbedürftigen Begrifflichkeiten bestimmt. Gegenüber dem Bekenntnis des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zur Privatwirtschaftlichkeit hat der Gesetzgeber in Abs. 1 und in Abs. 2, Satz 2 die hoheitlichen Aufgaben festgelegt. In der Gesetzesbegründung der Bundesregierung heißt es, dass diese „staatlichen Kompetenzen keinesfalls das verwaltungsmäßige Erbringen von postalischen Dienstleistungen zulassen.“692 Aus einer historischen Perspektive heraus betrachtet, kann hierin die Abkehr von einer hoheitlichen Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen gesehen werden. Dieser Folgerung steht jedoch die Beteiligung des Bundes an der DTAG entgegen. Diese bietet die Telekommunikationsdienstleistungen, entgegen ihrer vormals hohen staatlichen Anteilsinhaberschaft, dennoch privatwirtschaftlich an. Dies verdeutlicht, dass der Staat sich nicht lediglich auf die Gewährleistungs-, Regulierungs- und Kontrollverantwortung im Telekommunikationsbereich beschränkt, sondern selbst bei der privatwirtschaftlichen Erbringung tätig ist.693 Des Weiteren ist anzumerken, dass dem Gesetzgeber die kommunalen Aktivitäten im Telekommunikationssektor bekannt waren. Hätte er eine entsprechende Lösung für erforderlich gehalten, wie er dies bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post für notwendig erachtet hat, hätte er diese entsprechend im Gesetzestext eingefügt. In dem ursprünglichen Regierungsentwurf hieß es, dass „die Post- und Telekommunikationsdienstleistungen […] als private Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch Wettbewerber“ angeboten werden.694 Der Regierungsentwurf spiegelt die primär wettbewerbliche Zielsetzung der Reform wider. Zugleich werden die Wettbewerber mit keinem weiteren Adjektiv umschrieben, weshalb man davon ausgehen kann, dass keine Unterscheidung zwischen Unternehmen in privater oder kommunaler Hand vorgesehen ist.695 Dieses Argument wird potenziert durch die Tatsache, dass nach Aussage des Rechtsausschusses die endgültige Änderung des Wortlauts allein aus 691 692 693 694 695

Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1260); Stern, DVBl. 1997, S. 309 (311). BT-Drs. 12/7269, S. 5. Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (472). BT-Drs. 12/7269, S. 3. Ebsen, DVBl. 1997, S. 1039 (1042); Wolff, VR 1999, S. 420 (423).

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redaktionellen Gründen erfolgte.696 Selbst wenn man nach der Analyse der historischen Gesetzesentwicklung das Anbieten von Telekommunikationsdiensten durch die öffentliche Hand verneint, reicht dieses Ergebnis allein noch nicht aus, um losgelöst von einer grammatikalischen Auslegung ein eindeutiges Resultat zu erzielen.697 Aus dem im direkten Zusammenhang zu Art. 87 f GG stehendem Art. 143b GG lassen sich ebenfalls keine weiteren eindeutigen Erkenntnisse ableiten. Nach Art. 143b GG sollte das Sondervermögen der Deutschen Bundespost in ein Unternehmen privater Rechtsform transformiert werden. Die Freiheit des Bundes als Anteilseigner, seine Anteile zu halten bzw. zu veräußern, soll für eine schlichte Organisationsprivatisierung sprechen. Die Stellung der Vorschrift im Abschnitt „Übergangs- und Schlussbestimmungen“ des Grundgesetzes und die Gesetzesbegründung deuten darauf hin, dass langfristig eine vollständige Aufgabe der Anteile und damit eine vollständige Privatisierung bezweckt wurde. Eine abrupte Privatisierung der Deutschen Telekom AG soll ausgeschlossen worden sein, um die Überleitung von einem staatlichen Monopolisten zu einem privatwirtschaftlichen Unternehmen behutsam vonstatten gehen zu lassen.698 Hiergegen lässt sich vorbringen, dass der Gesetzgeber diese Verpflichtung zur Entäußerung seiner Anteile gesetzlich habe verankern können. Außerdem lässt sich schwer nachvollziehen, weshalb den kommunalen Unternehmen dieselbe privatwirtschaftliche Tätigkeit verwehrt sein soll, die den Nachfolgeunternehmen eingeräumt wird. Insbesondere verfängt das Argument nicht, wenn ausgeführt wird, dass die Kommunen als mittelbare Staatsverwaltung ein Bestandteil des Staates seien und ihr Handeln stets staatsabhängige Verwaltungstätigkeit sei, die im Widerspruch zum Privatisierungsgebot aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG stehen soll.699 Die Deutsche Telekom AG befand sich anfangs vollständig in staatlicher Hand und hat trotzdem „privatwirtschaftlich“ neben anderen privaten Anbietern auf dem Markt gehandelt. Eine Vermögensprivatisierung ist weder Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG noch Art. 143b GG zu entnehmen. Vielmehr spricht der Umstand, dass die Vermögensprivatisierung der DTAG in Art. 143b GG geregelt ist und gerade nicht in Art. 87 f GG eingefügt worden ist, für eine in Art. 87 f GG veranlagte umfassende Aufgabenprivatisierung.700 Des Weiteren sollte nach der Gesetzesbegründung das Anbieten von Telekommunikationsdienstleistungen eine private grundrechtsgeschützte Tätigkeit sein.701 696

BT-Drs. 12/8108, S. 6. BVerfGE 1, 299, 312. 698 Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (294). 699 Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (295). 700 Ebsen, DVBl. 1997, S. 1039 (1042); a.A. Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (295); Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1260). 701 BT-Drs. 12/6717, S. 3; BT-Drs. 12/7269, S. 4; Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (294 f.). 697

A. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung

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Hieraus wird gefolgert, dass die Kommunen keine Anteile an TK-Unternehmen halten dürfen, weil ihnen die Berufung auf Grundrechte verwehrt sei.702 Aufgrund des Grundsatzes, dass Grundrechte primär als Abwehrrechte gegen den Staat fungieren, könnte hieraus der Schluss gezogen werden, dass nur Unternehmen, die sich auf Grundrechte berufen können, als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen gemeint sein können. Eine Vermischung von Fragen zur Grundrechtsfähigkeit und die Privatisierung von Wirtschaftssektoren durch das Privatisierungsgebot verbieten sich allerdings kategorisch. Die Frage nach der Grundrechtsfähigkeit und die Frage nach dem Privatisierungsgebot haben unterschiedliche Ziel- und Zweckrichtungen. Die Frage nach der Grundrechtsfähigkeit zielt primär auf einen Schutz geschützter Rechtspositionen vor dem Staat, wohingegen das Privatisierungsgebot den Wettbewerb auf dem TK-Markt ermöglichen und schützen soll. Andere argumentieren hierzu genau spiegelbildlich. Hiernach soll sich aus der Entstehungsgeschichte des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Betätigung privatrechtlicher Rechtssubjekte in öffentlicher Hand ergeben. Die DTAG habe sich zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Regelung als ein aus dem Sondervermögen der Deutschen Bundespost hervorgegangenes Unternehmen in der beherrschenden staatlichen Hand befunden. Dies kann, wie bereits erwähnt, nicht überzeugen. Zumal in einem verfassungsrechtlichen Ausschluss von Kommunen ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und ein Verstoß gegen europäische Telekommunikationsrichtlinien gesehen werden kann, weil damit europäischen staatlichen TK-Unternehmen das Anbieten von Telekommunikationsdienstleistungen untersagt wird.703 Zusätzlich werden rein praktische Erwägungen herangezogen. Das Fernmeldewesen wurde traditionell von den Kommunen betrieben und habe dort eine entscheidende Bedeutung erlangt. Dieser Tradition folgend, sei die Dienstleistungserbringung durch öffentliche Unternehmen im Telekommunikationsbereich weitergehend zulässig und auch volkswirtschaftlich sinnvoll.704 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der historische Wille des Gesetzgebers nicht eindeutig zu erfassen ist.705 2. Wortlaut/Grammatikalische Auslegung Der Wortlaut einer Vorschrift wird anhand einer grammatikalischen Auslegung interpretiert.706 702

Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (294 f.). Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (502); Pünder, DVBl. 1997, S. 1353 f. 704 Vesting, in: AK-GG, Art.87 f, Rn. 98; Wolff, VR 1999, S. 420 (423 f.); Monopolkommission, 24. Sondergutachten, S. 30. 705 Siehe auch Löwer, Ausschussprotokoll 12/691 NRW, S. 17 ff. 706 BVerfGE 11, 126, 130, Rn. 18. 703

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

Der Grundgesetztext des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG spricht auf den ersten Blick für einen Ausschluss reiner Eigengesellschaften und gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen im Telekommunikationsbereich. Fokussiert man sich auf das Adjektiv „privat“ und blendet die weitere Formulierung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG aus, deutet der Wortlaut auf eine ausschließliche Erfassung rein privater Anbieter hin.707 Denn allein eine privatwirtschaftliche Organisation der Eigengesellschaften führt nicht zu deren Privatisierung. Es bleibt ein privatrechtlich organisiertes öffentliches Unternehmen.708 Zu demselben Ergebnis gelangt man, wenn man aus der Verwendung des Wortes „privat“ den Rückschluss zieht, dass es dann auch öffentliche Anbieter gibt bzw. geben können muss. Für eine derartige Interpretation über den Wortlaut hinaus liegen keine weiteren Anhaltspunkte vor.709 Weitet man die Betrachtung des Wortlauts von dem Wort „privat“ auf die weitere Formulierung „andere private Anbieter“ aus, gelangt man wohl zu einem anderen Ergebnis. Zum einen muss die Formulierung „andere private Anbieter“ im Zusammenhang mit der ihnen gleichstellenden Formulierung zu den Nachfolgeunternehmen gesehen werden. Das aus der staatlichen Deutschen Bundespost hervorgegangene Unternehmen der DTAG war anfangs ebenfalls vollständig in staatlichem Besitz. Dies führt zu einer Eintrübung des anfangs noch eindeutig klar erscheinenden Wortlauts. Weder bestand anfangs eine materielle Privatisierung der Nachfolgeunternehmen, noch wurde eine solche für die Zukunft verfassungsrechtlich festgeschrieben.710 Auch Art. 143b Abs. 2 Satz 2 GG spricht für ein derartiges Verständnis. Art. 143b Abs. 2 Satz 2 GG ordnet lediglich an, dass die Kapitalmehrheit an dem Nachfolgeunternehmen Postdienst erst fünf Jahre nach dem Inkrafttreten des Übergangsgesetzes veräußert werden dürfen. Wenn von Beginn an einem staatlichen Unternehmen die Leistungserbringung im Telekommunikationsbereich ausdrücklich gestattet wird und diese Leistung anderen privaten Anbietern ebenfalls von Abs. 2 Satz 1 eingeräumt wird, spricht es gegen das naheliegende Verständnis von einer Zulässigkeit lediglich privater Anbieter und einem wortwörtlichen Verständnis des Begriffs „privat“.711 Zwar handelt es sich bei der DTAG nicht um einen „andere(n) private(n) Anbieter“712, sondern um einen privaten Anbieter, mit anderen Worten: um 707

Remmert, in: Beck’scher Online-Kommentar GG, Art. 87 f, Rn. 5. Ähnlich, diesen Ansatz auf Eigengesellschaften und gemischt-wirtschaftliche Unternehmen erstreckend: Remmert, in: Epping/Hillgruber, Art. 87 f, Rn. 5; ders., in: Beck’scher Online-Kommentar GG, Art. 87 f, Rn. 5. 709 Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1258). 710 Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 340; Badura, in: BK-GK, Art. 87 f, Rn. 22, 24; Ebsen, DVBl. 1997, S. 1039 (1042); Kämmerer, Privatisierung, S. 307 (318 ff.); Möstl, BayVBl. 1999, S. 547 (550); Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 54, 58; a.A. Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 266 f. 711 Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 13; Ebsen, DVBl. 1997, S. 1029 (1042); Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 58. 712 Klammersetzung nur hier. 708

A. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung

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den privaten Anbieter.713 Aufgrund der Aufzählung möglicher privater Anbieter in Abs. 2 Satz 1 wird hiermit allerdings eine Vielzahl von Anbietern für den Telekommunikationsmarkt umfasst. Des Weiteren haben sich mehrere Nachfolgeunternehmen aus der Deutschen Post heraus gebildet, weshalb die Deutsche Telekom ebenfalls als ein privater Anbieter anzusehen ist.714 Allerdings kann dieses Argument die Auffassung nicht entscheidend anfechten, die eine gemeindliche Tätigkeit in Anlehnung zur DTAG und ihrer anfangs noch bestehenden staatlichen Beteiligung vorsieht,715 weil dieses zeitliche Argument weder der Normierung des Art. 87 f GG noch des Art. 143b GG entnommen werden kann. Zu einem anderen Ergebnis gelangt man wohl, wenn man gedanklich das Wort „privat“ aus dem Satz des Absatzes des Artikels streicht. Dann spricht Vieles für eine Interpretation des Wortlauts und der grammatikalischen Auslegung dahingehend, dass jegliche Unternehmen als Adressaten des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG anzusehen sind.716 So sehr dieses Gedankenspiel auch überzeugt, so sehr wirft es die Frage auf, in welcher Rechtsform dann die Unternehmen handeln sollen. Insofern vermögen die imaginären Formulierungen nach der „andere Anbieter in privatrechtlicher Rechtsform“ oder aber „private Anbieter in privatwirtschaftlicher Rechtsform“ dazu verleiten, sich vermeintlich eindeutigere Formulierungen vorzustellen, die der Gesetzgeber hätte wählen können. Es ist deshalb zu verharren und festzuhalten, dass er dies nicht getan hat. Der Begrifflichkeit „andere private Anbieter“ kann somit keine eindeutige Aussagekraft hinsichtlich der Beteiligungsverhältnisse an dem Unternehmen zugeschrieben werden. Eine eindeutige Interpretation des Wortlauts mit einer Aussagekraft dahingehend, dass ausschließlich Unternehmen in privater Hand als Adressat von Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG gemeint sind, würde man gewinnen, wenn nach dem Wort „andere“ und vor dem Wort „Anbieter“ vom Gesetzgeber jeweils ein Komma gesetzt worden wäre oder er das Pronomen „andere“ gestrichen hätte. Dann hätte der Wortlaut mit der Formulierung „andere, private, Anbieter“ oder „private Anbieter“ wohl stark für eine Popularprivatisierung gestritten.717 Dies hat er nicht getan, mithin hat er dies unterlassen, weshalb man diesen Umstand für den Willen des Gesetzgebers fruchtbar machen kann, dass er kommunalen Unternehmen, die Erbringung von TK-Leistungen gestatten wollte. Ansonsten wäre es für ihn ein Leichtes gewesen, ein Komma zu setzen oder das Pronomen „andere“ im Abs. 2 Satz 1 zu streichen.718 Ebenso würde man zu einem eindeutigen, wenn auch entgegengesetzten Ergebnis gelangen, 713

A.A. Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 96. Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 58. 715 Bullinger, in: FS Zacher, S. 85 (92). 716 Löwer, Ausschussprotokoll 12/691 NRW, S. 17. 717 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 59; ders., BayVBl. 1999, S. 547 (549); Kämmerer, Privatisierung, S. 307 ff. (318, Fn. 152); Lerche, in: M/D, Art. 143b, Rn. 21. 718 Kämmerer, Privatisierung, S. 307 ff. (318, Fn. 152); Lerche, in: M/D, Art. 143b, Rn. 21. 714

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

wenn der Gesetzgeber zwischen die Worte „andere“ und „private“ das Wort „und“ gesetzt hätte. Eine weitergehende Analyse des Wortlauts stützt dieses Ergebnis. Die Dienstleistungserbringung soll durch die Nachfolgeunternehmen und die anderen privaten Anbieter „privatwirtschaftlich“ erbracht werden. Der Gesetzesentwurf sah noch die Formulierung „private Tätigkeit“ vor, die in der Anhörung kritisiert wurde, weshalb man unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten eine redaktionelle Änderung zu „privatwirtschaftlich“ vornahm.719 Als Kehrseite der Begrifflichkeit „privatwirtschaftlich“ kann eine „staatswirtschaftliche“ oder „gemeinwirtschaftliche“ Erbringung von Dienstleistungen gesehen werden. Soweit die Nachfolgeunternehmen gem. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG die Dienstleistungen privatwirtschaftlich anzubieten haben, impliziert dies die Fähigkeit staatlich beherrschter Unternehmen zu privatwirtschaftlichem Handeln. Denn die DTAG befand sich, wie bereits erwähnt, anfangs als Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post in der öffentlichen Hand. Außerdem wäre die Konkretisierung der Betätigungsweise überflüssig, wenn nur private Unternehmen diese erbringen würden, denn deren privatwirtschaftliches Handeln ist der Normalfall, und alles Andere ist die absolute Ausnahme.720 Dieses Verständnis des Wortes „privatwirtschaftlich“, welches die Gewinnerzielungsabsicht der Unternehmung fordert, ist wohl allgemein anerkannt. Hieraus muss ein einheitliches Verständnis des Wortlauts erwachsen. Denn das Formulierungselement „wirtschaftlich“ aus „privatwirtschaftlich“ wird sich auf die Gewinnerzielungsabsicht und die ausschließlich nicht hoheitliche Form der Betätigung beziehen. Hat man somit die beiden Begriffe des „privatwirtschaftlichen“ und „privaten Anbieters“ auf die gleiche Ebene gesetzt, kann der Verwendung ein und desselben Wortes in demselben Satz nur ein einheitliches Verständnis zugrunde liegen. Dem entspricht der Versuch, die materielle Privatisierung mit staatlicher Enthaltsamkeit und die Privatwirtschaftlichkeit mit seiner Gewinnerzielungsabsicht einem einheitlichen Verständnis zuzuführen.721 Dies führt zwangsläufig weder zu einem offenen noch zu einem restriktiven Begriffsverständnis des Wortes „privat“. Dem Staat ist die Gewinnerzielung nicht untersagt, weshalb die faktisch inhaltliche Bedeutungsgleichsetzung von Privatisierung und Privatwirtschaftlichkeit vom Wortlaut des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG nicht getragen wird. Die Begrifflichkeiten können nicht als Synonyme verstanden werden. Ein staatliches Unternehmen erfüllt die an ihn gestellten kommerziellen Anforderungen, wenn es privatwirtschaftlich am Markt agiert.722 Gegen eine Auslegung des Wortlauts nach grammatikalischen Maßstäben, die den kommunalen Unternehmen tendenziell den Zugang zum Telekommunikationsmarkt 719 720 721 722

BT-Drs. 12/8108, S. 6.; Badura, in: BK-GG, Art. 87 f., Rn. 22. Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 51. Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 22; ders., Universaldienst, S. 203 ff. Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (471).

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verwehren soll, streitet noch ein weiteres Argument. Überwiegend wird davon ausgegangen, dass die DTAG sich nach wie vor in der beherrschenden Hand des Bundes, also des Staates, befindet.723 Soweit man ebenfalls diese Ansicht vertritt, führt dies entweder zu der Auslegung des Wortlauts dahingehend, dass lediglich die Organisationsform eine privatrechtliche sein muss oder, ausgehend von der Auffassung, man sieht diesen Umstand als gegeben an und qualifiziert ihn als verfassungswidrig, führt dies zu einer Auffassung, die den gesamten Regelungsgehalt als verfassungswidrig bewerten muss. Als Quintessenz kann somit festgehalten werden, dass dem Wortlaut und einer grammatikalischen Auslegung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG keine klare Aussage zu einem Verbot kommunal beherrschter Unternehmen auf dem Telekommunikationsmarkt entnommen werden kann.724 Die vorgestellten alternativen Formulierungsbeispiele sowie die aufgeführten Gedankenspiele verdeutlichen, dass der Gesetzgeber sowohl in die eine als auch in die andere Richtung hin Formulierungswege hätte wählen können, die zu einer deutlicheren Interpretation der Regelung geführt hätten. Aus den imaginären Formulierungsmöglichkeiten kann hingegen kein Rückschluss auf den grammatikalischen Wortsinn des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG gezogen werden, weil die tatsächlich gewählte Formulierung nicht eindeutig ist. 3. Systematische Auslegung Mit der systematischen Auslegungsmethode wird anhand des Wortlauts der Zusammenhang der Vorschrift im Normengebilde des Gesetzes bestimmt. Dies geschieht unter Beachtung des Bestimmungssinns der Normierung.725 Die europäischen Vorgaben hinterlassen einen ambivalenten Eindruck. Das europäische Recht weist öffentlichen Unternehmen der Wettbewerbsordnung des AEUV zu. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 90/388/EG verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu, keinem Unternehmen die Bereitstellung von Telekommunikationsdiensten und Telekommunikationsnetzen zu untersagen.726 Aus dem Umstand heraus, dass die Richtlinie keine Unterscheidung zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen vornimmt, wird der Rückschluss gezogen, dass öffentliche Unternehmen aus europarechtlicher Sicht nicht ausgeschlossen werden.727 Vielmehr wird man aus dieser 723 Säcker, K&R 2012, S. 324 ff.; Huber, FS Bethge, S. 377 (379); a.A. Remmert, in: Eppendorf/Hillgruber, Art. 87 f, Rn. 5; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 87 f, Rn. 23; Gersdorf, AfP 2008, S. 259 ff. 724 Ehlers, Gutachten E für 64. DJT, E 89 f.; Remmert, in: Beck’scher Online-Kommentar GG, Art. 87 f, Rn. 5. 725 BVerfGE 11, 126, 130 f., Rn. 18 ff. 726 Art. 2 Abs. 2 Richtlinie 90/388/EG lautet: „Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass jedes Unternehmen berechtigt ist, die in Absatz 1 genannten Telekommunikationsdienste bereitzustellen und die dort genannten Telekommunikationsnetze zu errichten und bereitzustellen.“ 727 Müller, DVBl. 1998, S. 1256 f.

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe den Schluss ziehen müssen, dass öffentlichen Unternehmen das Anbieten von Telekommunikationsdiensten durch das Europarecht nicht verboten wird. Art. 345 AEUV unterstreicht diese Annahme. Ansonsten würde die deutsche Umsetzung gegen die Wettbewerbsrichtlinie verstoßen.728 Allerdings muss beachtet werden, dass das Gemeinschaftsrecht dem nationalen Gesetzgeber nicht die Beteiligungsstruktur nationaler Unternehmen im Telekommunikationssektor vorgeben kann.729 Gegen eine Betätigung der öffentlichen Hand im Telekommunikationssektor könnte die sich aus Art. 30 GG ergebende Verbandskompetenz des Bundes sprechen. Ihm mangelt es an der erforderlichen Verbandskompetenz für das Betreiben von Post- und Telekommunikationsunternehmen auf Landes- bzw. Kommunalebene. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verleiht sie ihm nur für die Nachfolgeunternehmen.730 Dies schließt lediglich die Kompetenz des Bundes, nicht hingegen die anderer öffentlichen Stellen aus. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG wird allgemein als Ausdruck des Bekenntnisses zum Unternehmenswirtschaftlichkeitsprinzip und zum Wettbewerbsprinzip verstanden.731 Einzig die Hoheits- und die Anstaltsaufgaben gem. Art. 87 f Abs. 2 Satz 2 GG und Abs. 3 GG sollen als Staatsaufgaben in öffentlicher Verwaltung vorgenommen werden. Die Gesetzesbegründung unterstreicht dies: „Das Angebot der Dienstleistungen ist in Zukunft ausschließlich private Tätigkeit, deren Wahrnehmung als Verwaltungsaufgabe in öffentlich-rechtlicher oder in privatrechtlicher Organisationsform ausgeschlossen wird.“732 Diesen Auszug aus der Gesetzesbegründung sehen die Befürworter eines Rückverstaatlichungsverbots als hinreichenden Beleg für ihre Ansicht an. Eine dahingehende Interpretation der Passage der Gesetzesbegründung hat keinen Niederschlag in Artikel 87 f GG gefunden. Eine echte Aufgabenprivatisierung ist dem Gesetzestext nicht zu entnehmen.733 Mit Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG wurde eine funktionale Aufgabenprivatisierung für die Erbringung von Telekommunikationsdiensten in das Grundgesetz eingefügt. Funktional ist die Aufgabenprivatisierung, weil sie sich in der Umwandlung der Tätigkeitserbringung erschöpft. Hinsichtlich der Aufgabenerfüllung verbleibt die Entscheidung beim Bund, ob er durch eine Veräußerung seiner Anteile an dem Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post die 728 Zu Art. 295 EGV: Möstl, BayVBl. 1999, S. 547 (550); Wolff, VR 1999, S. 420 (421); Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (502); Pünder, DVBl. 1997, S. 1353 f: a.A. Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (296). 729 Müller, DVBl. 1998, S. 1256 f.; Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (296); Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 340, Fn. 62. 730 Remmert, in: Epping/Hillgruber, Art. 87 f, Rn. 6. 731 Badura, in: BK-GG, Art. 87 f., Rn. 20, 24; Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 13 ff.; BT-Drs. 12/7269, S. 4; Möstl, BayVBl. 1999, S. 547 (549). 732 BT-Drs. 12/6717, S. 3.; BT-Drs. 12/7269, S. 4. 733 Wolff, VR 1999, S. 420 (423).

A. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung

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Aufgabenerfüllung vollständig in rein private Hände übergibt.734 Art. 143b Abs. 2 Satz 2 GG regelt ausschließlich für die Deutsche Post AG eine Privatisierungsbegrenzung. Einen imperativen Gehalt zur vollständigen Privatisierung und einem vollständigen Rückzug des Bundes aus dem Unternehmen lässt sich dem Artikel nicht entnehmen.735 Art. 143b Abs. 1 Satz 1 GG erschöpft sich offenbar in einem lediglich formellen Privatisierungsgebot, dem man keinen materiellen Inhalt zuschreiben kann. Denn Art. 143b Abs. 1 Satz 1 GG schreibt ausschließlich die Umwandlung eines ehemaligen Staatsbetriebs in die privatrechtliche Rechtsform vor. Weder verbietet Art. 143b GG eine materielle Privatisierung, noch gebietet er diese.736 Ähnlich wie der Wortlaut des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ist Art. 143b Abs. 1 Satz 1 GG offen für eine kommunale Unternehmung im Telekommunikationssektor. Insbesondere lässt sich aus der systematischen Stellung der Vermögensprivatisierung in Art. 143b GG der Schluss ziehen, dass Art. 87 f GG nur ein formelles Privatisierungsgebot enthält.737 Anderenfalls hätte eine gemeinsame Regelung in Art. 87 f GG näher gelegen. Zwar hat sich die These bewahrheitet, dass die Aktienmehrheit an der Deutschen Telekom AG in private Hände übergehen wird. Eine damit einhergehende Entherrschung, die in Art. 87 f GG verwurzelt sein soll, und die gegen eine wirtschaftliche Tätigkeit staatlicher Stellen sprechen soll,738 ist de facto nach einer starken Ansicht in der Literatur noch nicht erzielt worden.739 Soweit die staatlichen Unternehmen einen freien unternehmerischen Beurteilungsspielraum besitzen, ist das in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG enthaltene verfassungsrechtliche Bekenntnis zur kommerziellen Ausrichtung der TK-Unternehmen erfüllt.740 Als verfassungsrechtlich problematisch wird hingegen eine fehlende demokratische Legitimation staatlicher TK-Unternehmen angesehen, weil sie zwar von staatlicher Hand gegründet wurden, sich in der Regel auf Grundrechte berufen können, in ihrer unternehmerischen Tätigkeit wiederum nur den marktwirtschaftlichen Gesetzen unterliegen. Hierin wird ein Mangel fehlender Rückführbarkeit des Willens des Volkes auf das Unternehmen gesehen, der für die demokratische Legitimation aus Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG erforderlich sei. Das Demokratiegebot fordere eine lückenlose Legitimationskette zwischen Volk und staatlich handelndem

734 Badura, in: BK-GG, Art. 87 f., Rn. 22; Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 143b, Rn. 4. 735 Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (471). 736 Möstl, BayVBl. 1999, S. 547 (549); Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (471). 737 Hellermann, Daseinvorsorge, S. 337 (341). 738 Bullinger, in: FS Zacher, S. 85 (86, 90). 739 Säcker, K&R 2012, S. 324 ff. 740 Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (472 f.).

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

Unternehmen, lediglich für solche Unternehmen, auf die gem. Art. 19 Abs. 3 GG die Grundrechte ihrem Wesen nach keine Anwendung finden.741 Gegen das Argument der fehlenden demokratischen Legitimation der staatlichen Stellen bei dem Betreiben von TK-Unternehmen kann angeführt werden, dass die Verfassung offensichtlich von einer derartigen Legitimierung staatlich geführter Unternehmen in Art. 87e Abs. 3 GG und in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ausgeht. Wie bereits erwähnt, berechtigt Art. 143b Abs. 1 Satz 1 GG den Bund, verpflichtet ihn hingegen nicht, seine Anteile an der DTAG zu veräußern.742 Die grundgesetzlichen Normierungen stellen eine spezifische demokratische Normierung zugunsten des subsidiär privatwirtschaftlich tätigen gewährleistungsverpflichteten Staates dar.743 Des Weiteren steht die Frage der Grundrechtsfähigkeit eines Unternehmens nicht in einem Ausschlussverhältnis. Art. 19 Abs. 3 GG verdeutlicht hinlänglich, dass die Grundrechte ihrem Wesen nach auf sie anwendbar sein müssen. Hieraus kann eine Berufung auf lediglich spezielle grundrechtliche Freiheiten resultieren, die eindrucksvoll die Schattierungen grundrechtlichen Schutzes der Unternehmen belegen.744 Dies führt als Kehrseite dazu, dass eine demokratische Legitimierung ebenfalls in keinem Entweder-oder-Verhältnis steht. Eine derartige Dichotomie demokratischer Legitimation zur Grundrechtsfähigkeit lässt die unterschiedlichen Schutzrichtungen unberücksichtigt. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ist Ausdruck einer sich dem Wettbewerb bekennenden Grundsatzentscheidung. Wenn eine Norm den Wettbewerb in privatrechtlicher Form nicht lediglich eröffnet, sondern fordert, mutet es widersprüchlich an, den durch kommunales Engagement belebten Wettbewerb wiederum zu unterbinden. Es liegt im Telekommunikationssektor eine besondere Konstellation vor, die ein im Sinne des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG auszulegendes Demokratieprinzip einfordert. Dem steht nicht das mit der Liberalisierung verfolgte Ziel entgegen. In der Diskussion zu Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG wurden ordnungspolitische Bedenken dahingehend geäußert, dass der Hauptzweck der Postreform, nämlich die Erhöhung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der Telekommunikationsunternehmen durch eine geordnete Privatisierung, gefährdet werde. Eine unmittelbare oder mittelbare Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen durch staatlich beherrschte Unternehmen solle diesen Reformzweck verhindern.745 Die Eigentümerstruktur ist für die Erfüllung des Erfordernisses nach privatwirtschaftlich handelnden Unternehmen, denen weder Sonderrechte zugeteilt noch Verwaltungshandeln in Privatrechtsform eingeräumt werden, unerheblich. Erneut 741

Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 42 ff., S. 50 ff., S. 80 ff., S. 172 ff.; ders., AfP 1998, S. 470 (473 ff.). 742 Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1258 ff.). 743 Für den Universaldienst: Cornils, AöR 131, S. 377 (418 f.). 744 Siehe unten. 745 Bullinger, BT-Drs. 13/3609, Anlage S. 256 ff.; Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 83.

A. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung

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verdeutlicht die Gestattung der Leistungserbringung durch ein Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost, also einem staatlichem Unternehmen, die Einhaltung des Privatwirtschaftlichkeitsgebots durch Unternehmen mit einer staatlichen Inhaberschaft.746 Mit der in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG erfolgten Bezugnahme und seiner gleichzeitigen Gleichstellung der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen durch ein Nachfolgeunternehmen und andere private Anbieter kommt der mit der Normeinfügung verfolgte Zweck, einer dem Wettbewerb verschriebenen statusgleichen und diskriminierungsfreien Tätigkeit der beteiligten Unternehmen unabhängig von ihrer Eigentümerstruktur, deutlich zum Ausdruck.747 Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG muss deshalb unter dem Sinn und Zweck der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes ausgelegt werden. Nur wenn eine, die Liberalisierung behindernde Teilnahme von Carriern festgestellt werden könnte, wäre dies ein schlagkräftiges Argument gegen eine enge Interpretation des Wortlauts und des Sinn und Zwecks dieser Norm. Gleichwohl lässt sich hieraus der Schluss ziehen, dass die tatsächlichen wettbewerbsrechtlichen Verhältnisse auf dem Telekommunikationsmarkt Beachtung finden müssen.748 Gegenwärtig sind keine wettbewerbsbehindernden Einflüsse der Carrier auf den Telekommunikationsmarkt zu verzeichnen. Die Angebotsvielfalt trägt im Gegenteil dazu bei, dass das Ziel eines aus der Regulierung zu entlassenden Marktes gefördert wird.749 Die Gebietskörperschaften mit ihren eigenen Netzen sind im lokalen Bereich die wichtigsten Wettbewerber der DTAG.750 Sie stimulieren damit den Wettbewerb. Die Stimulation des Wettbewerbs und die Anbietervielfalt werden nach wie vor als wesentliches Element für die Weiterentwicklung des Telekommunikationsmarktes qualifiziert.751 Als weiteres Argument gegen das kommunale Tätigsein wird das Verbot einer verdeckten Rückverstaatlichung gebracht. Die Anhänger dieser Ansicht konstruieren quasi als Kehrseite des Privatisierungsgebots ein staatliches Betätigungsverbot.752 Dem ist zu widersprechen. Das Privatisierungsgebot und ein staatliches Betätigungsverbot stehen nicht in einem Ausschlussverhältnis zueinander. Aus dem Privatisierungsgebot folgt nicht zwangsläufig ein Tätigkeitsverbot für die öffentliche Hand. Die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen wird aus dem

746

Ähnlich: Wolff, VR 1999, S. 420 (423). BVerwGE 119, 282, 302; 114, 160, 180; Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 15; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 37 (47) (59). 748 Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 96 (98). 749 Elixmann/Neumann/Stumpf, N&R 6/2013, Beilage 1/2013, S. 1 (2 ff.); Monopolkommission, 66. Sondergutachten, Telekommunikation 2013, S. 96. 750 Dahingehend: Wolff, VR 1999, S. 420 (422). 751 Monopolkommission, 66. Sondergutachten, Telekommunikation 2013, S. 96; Beschluss des Bundeskabinetts v. 14. 1. 2009, Breitbandstrategie der Bundesregierung als Bestandteil des Konjunkturpakets II; Elixmann/Neumann/Stumpf, N&R 6/2013, Beilage 1/2013, S. 1 (2 ff.). 752 VG Berlin, MMR 1998, 164, 167; Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 22 (28a); Umbach, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 87 f, Rn. 22; Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1268). 747

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

Bereich der hoheitlichen Tätigkeit, also dem Verwaltungsmonopol entlassen.753 Hieraus lässt sich kein Verbot der öffentlichen Hand ableiten, in privatrechtlicher Form mit Gewinnerzielungsabsicht zu handeln, wobei sich die Frage aufdrängt, weshalb die vermeintlich klare Aussage des Gesetzgebers keinen Eingang in die Formulierung des Art. 87 f GG gefunden hat. Der Bundesgesetzgeber sieht dies offenbar ähnlich. Auf Bundesebene hat er in § 68 Abs. 4 TKG zum Ausdruck gebracht, dass als Anbieter von Telekommunikationsleistungen öffentliche Anbieter mit umfasst werden.754 Er geht implizit davon aus, dass Gemeinden Telekommunikationsanlagen betreiben dürfen.755 Nach § 68 Abs. 4 TKG muss die Zustimmungserteilung bei einem Wegebaulastträger, soweit er Betreiber einer Telekommunikationslinie ist und spezielle kartellrechtliche Voraussetzung vorliegen, von einer dritten, unabhängigen Verwaltungseinheit erteilt werden.756 Der Wegebaulastträger wird in der Regel eine Gebietskörperschaft sein, die die Telekommunikationslinien i.S.v. § 2 Nr. 26 TKG betreibt. Selbstverständlich kann das einfache Recht nicht als Auslegungsmaßstab für die Verfassung gelten.757 Es reflektiert allerdings die rechtliche Auffassung des Gesetzgebers. Dem einfachgesetzlichen Gesetzgeber war das Interesse der Kommunen und Energieversorgungsunternehmen am Anbieten von Telekommunikationsdienstleistungen bekannt. Er hat dennoch keine Verbotsnorm, die den Kommunen ihr Engagement untersagt, in das Gesetz aufgenommen. Eine Lizenzvergabe war lediglich von der Erfüllung der in den §§ 6 ff. TKG a.F. geforderten Anforderungen abhängig. Und ein weiteres aus der einfachgesetzlichen Gesetzeslage entnommenes Indiz spricht für das rechtlich zulässige Agieren der Kommunen auf dem Telekommunikationsmarkt. § 7 TKG bzw. § 14 Abs. 1 TKG a.F. fordert von Unternehmen, die auf einem anderen Markt eine marktbeherrschende Stellung innehaben, dass Telekommunikationsdienstleistungen durch ein rechtlich eigenständiges Unternehmen erbracht werden bzw. unter einer getrennten Buchführung organisiert werden. Dieses sog. strukturelle Separierungsgebot richtet sich überwiegend an Energieversorger, die im lokalen Markt häufig über eine marktbeherrschende Stellung gem. 19 GWB verfügen, sich in kommunaler Hand befinden und aufgrund ihres Netzes über ein gesteigertes Interesse an einem Engagement im Telekommunika753 754

(421). 755

Wolff, VR 1999, S. 420 (423). Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 65, Fn. 52; Wolff, VR 1999, S. 420

Wolff, VR 1999, S. 420 (421); Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 338. § 68 Abs. 4 TKG lautet: „Ist der Wegebaulastträger selbst Betreiber einer Telekommunikationslinie oder mit einem Betreiber im Sinne des § 37 Abs. 1 oder 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zusammengeschlossen, so ist die Zustimmung nach Absatz 3 von einer Verwaltungseinheit zu erteilen, die unabhängig von der für den Betrieb der Telekommunikationslinie bzw. der für die Wahrnehmung der Gesellschaftsrechte zuständigen Verwaltungseinheit ist.“ 757 Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1258); Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 291 (295); Stern, DVBl. 1997, S. 309 (313). 756

A. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung

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tionsbereich verfügen.758 Der Gesetzgeber hat in Kenntnis der Beteiligung der öffentlichen Hand an Energieversorgern und deren TK-Unternehmen diese Normierung erlassen. Dies impliziert die Tolerierung dieser Beteiligungspraxis. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stützt dieses dem kommunalen Engagement offen gegenüber stehende Verständnis des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG. In einer Entscheidung zu der Vorgängervorschrift des § 68 Abs. 4 TKG erklärte der zweite Senat diese zwar für nichtig.759 Er stützte damals seine Überzeugung über die Nichtigkeit gerade nicht auf Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, sondern auf Art. 30 i.V.m. Art. 86 GG und Art. 87 f Abs. 2 Satz 2 GG. Die Karlsruher Richter hätten eine dementsprechende Feststellung im abstrakten Normenkontrollverfahren gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG treffen können.760 Dies haben sie indessen nicht getan. Eine weitere indizielle Aussagekraft zur Auslegung von Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG kommt einem Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts zu der Unentgeltlichkeit des Leitungsrechts gem. § 50 Abs. 1 TKG a.F. zu.761 Verschiedene Gemeinden hatten im Rahmen einer Kommunalverfassungsbeschwerde die Verletzung ihres Selbstverwaltungsrechts nach Art. 28 GG gerügt. In seiner Begründung – der keine Bindungswirkung gem. § 31 Abs. 2 BVerfGG zukommt – setzt der Senat indirekt die Zulässigkeit gemeindlicher Tätigkeiten im Telekommunikationsbereich voraus.762 Hieraus lässt sich ein tendenzielles Bekenntnis zur Zulässigkeit eines kommunalen Engagements im Telekommunikationssektor entnehmen. Nach der Ansicht des Zweiten Senats werde den Gemeinden mit § 50 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. keine Aufgabe der Daseinsvorsorge entzogen, da sie Telekommunikationsleitungen weiterhin betreiben dürfen. Der Meinungsströmung, die tendenziell leistungsverwaltungsrechtliche Gestaltungsformen zulassen möchte, ist zugute zu halten, dass sie dies nur in speziellen, hier nicht weiter zu entscheidenden, Konstellationen befürwortet. So wird das kommunale Telekommunikationsangebot im Zusammenhang mit der Frage nach dem Anbieten von W-LAN Diensten durch die Kommunen als Aufgabe der Daseinsvorsorge bezeichnet.763 Der Universaldienst ist aber tatsächlich ein Element der Daseinsvorsorge, weshalb die an ihr ergangene Kritik abperlen muss.764 758

Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 338. BVerfGE 108, 169, 178 ff.; § 50 Abs. 4 TKG a.F. v. 25. 7. 1996, BGBl. I S. 1120 lautet: „Ist der Wegebaulastträger selbst Lizenznehmer oder mit einem Lizenznehmer … zusammengeschlossen, so ist die Regulierungsbehörde für die Zustimmungserteilung nach Absatz 3 zuständig, wenn ein anderer Lizenznehmer die Verkehrswege des Wegebaulastträgers nutzen will.“ 760 BVerfGE 108, 169, 178 ff.; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 60. 761 BVerfG, Beschl. v. 7. 1. 1999, DÖV 1999, 336 ff.; Averhaus, Gemeinden in der Telekommunikation, S. 297 ff. 762 Wolff, VR 1999, S. 420 (421 f.). 763 Haack, VerwArch 2006, S. 197 ff.; vgl. Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 58. 764 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 58. 759

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

Weitere Aufweichungen des Privatwirtschaftlichkeitsgebots werden für den Ausbau der Netze765 und die Forderung gegen den Staat, dass er im Telekommunikationsbereich seinen Infrastrukturauftrag erfüllen muss, diskutiert.766 Unter Beachtung des Privatwirtschaftlichkeitsgebots kann der Staat sehr wohl die an ihn gerichteten Aufgaben aus Art 87 f Abs. 1 GG durch Telekommunikationsanbieter erfüllen lassen. Dabei muss die Betonung auf die Beachtung des Privatwirtschaftlichkeitsgebots gelegt werden. Dieses zwingt ihn zur leistungsgerechten Vergütung der in Anspruch genommenen externen Unternehmen zur Erfüllung seiner Pflichten. Dies schließt zugleich eine unzulässige unwirtschaftliche, quasi altruistische Erfüllung gemeinwohlbasierter Aufgaben durch beauftragte und regulierte staatliche oder private Unternehmen aus. Gleichwohl obliegt es dem Staat, im Sinne des Gemeinwohls über seine Regulierungsbefugnisse den Wettbewerb lenkend zu unterstützen.767 Schließlich kann noch ein pragmatisches Argument bemüht werden. Ein Rückzug der Kommunen aus ihren Unternehmungen würde die Frage nach dem Umfang und der Art und Weise ihres Rückzuges aufwerfen, die der Gesetzgeber nicht berücksichtigt hat.768 4. Teleologische Auslegung Die teleologische Auslegungsmethode stellt auf den Zweck der Norm ab.769 Teile der ablehnenden Ansicht sehen keinen Raum für eine teleologische Auslegung des Grundgesetzartikels, weil der tatsächliche Gesetzeswille in der Gesetzesbegründung eindeutig zum Ausdruck gebracht worden sei, weshalb eine Ermittlung des mutmaßlichen Willens des Gesetzgebers nicht erforderlich sei.770 Wie bereits oben gezeigt, geht diese Annahme fehl. Die Gesetzesbegründung trifft für die hier aufgeworfene Frage keine eindeutige Aussage. Sie enthält diesbezüglich Indizien, die lediglich eine fragmentarische Auswertung zulassen. Aus den ablehnenden Stimmen lässt sich die Sorge heraushören, dass die Gemeinden die Telekommunikation zum Gegenstand der Daseinsvorsorge werden lassen, die Leistungen in halbwirtschaftlicher, halb administrativer Art und Weise erbringen, dem politischen Spiel der Kräfte ausgesetzt seien und, entgegen den Marktkräften, Gelder hin und her verschieben und damit eine Quersubventionierung bewirken.771 765 766 767 768 769 770 771

Gramlich, NJ 2009, S. 274.; vgl. Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 58. Cornils, AöR 131, S. 377 (417 ff.); vgl. Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 58. Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 41 (53), Rn. 59. Wolff, VR 1999, S. 420 (422). BVerfGE 11, 126, 130 f., Rn. 18 ff. Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1260). Bullinger, in: FS Zacher, S. 85 ff.

A. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung

289

Art. 87 f GG stellt, wie Art 87e GG, eine Ausnahmeregelung auf verfassungsrechtlicher Ebene dar. In Art. 87 f Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG ist das Prinzip der Gewährleistungsverwaltung für das Postwesen und die Telekommunikation in der Verfassung verwurzelt. Es soll sicherstellen, dass der Bund weiterhin die Gewährleistung für die Erbringung flächendeckender angemessener und ausreichender Dienste übernimmt. Der Bund soll mit seiner Regulierungskompetenz dafür Sorge tragen, dass im Post- und Telekommunikationsbereich eine marktbeherrschende Stellung nicht missbraucht wird. 772 Dabei wird die Regelung des Art. 87 GG als verunglückt empfunden. Aus Art. 87 f Abs. 1 GG werden staatliche Betreiber verpflichtet, flächendeckend, angemessen und ausreichend TK-Dienstleistungen zur Verfügung zu stellen. Hieraus soll sich eine Haftung der öffentlichen Betreiber ergeben, die wiederum in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG keine Entsprechung gefunden habe, wenn man der Lesart folgt, die ausschließlich Rechtssubjekten mit privatrechtlicher Inhaberstruktur die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen erlaubt.773 Um den Wettbewerb zu fördern, bietet es sich an, eine Vielzahl an Wettbewerbern zu etablieren.774 Der Wettbewerb wird zunehmend belebt, wenn Unternehmen am Wettbewerb teilhaben, die in keinerlei Zielkonflikt geraten können. Bei der DTAG wird ein Zielkonflikt angenommen, weil sinkende Preise für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen gleichzeitig den Gewinn des Unternehmens schmelzen lassen und damit dem Bund als Anteilseigner geringere Einnahmen bescheren. Der Bund soll deshalb nur bedingt an einer Marktöffnung und an einem Abbau seiner Anteilsscheine interessiert sein. Zudem wird die These vertreten, dass er als Gesetzgeber, der den Wettbewerb fördern soll, nur bedingt geeignet ist. Dabei ist nicht die Beteiligung des Staates an Unternehmen, die sich am Wettbewerb beteiligen, per se als wettbewerbsmindernd zu beurteilen. Vielmehr ist die Kopplung von Gesetzgebungskompetenz und Regulierungsbefugnis auf der einen Seite und Gewinnerwartung an das Unternehmen auf der anderen Seite als wettbewerbserschwerend zu bezeichnen.775 Um diesen Zielkonflikt zu reduzieren, sollte die Zahl der Wettbewerber, unabhängig von ihrer Beteiligungsstruktur, möglichst hoch gehalten werden.

772

Wieland, in: Dreier, GG, Art. 87 f, Rn. 7 (12) (16). Cornils, AöR 131, S. 378 (382 f.), S. 417 ff. 774 Beschluss des Bundeskabinetts v. 14. 1. 2009, Breitbandstrategie der Bundesregierung als Bestandteil des Konjunkturpakets II; Elixmann/Neumann/Stumpf, N&R 6/2013, Beilage 1/2013, S. 1 (2 ff.). 775 Zimmer, Daniel, SZ v. 13. 5. 2013, Nr. 109, Wirtschaft, S. 20, „Der Staat ist kein Robin Hood“, Monopolkommissions-Chef Daniel Zimmer über die Angst vor einer neuen Ära der Staatswirtschaft, Ärger über Steuerflüchtlinge und die Forderung nach der Zerschlagung von Großbanken. 773

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

IV. Ergebnis Der zustimmenden Ansicht ist insgesamt zu folgen. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG enthält keine Aussage zur Inhaberstruktur von Telekommunikationsanbietern. Die öffentliche Hand darf deshalb gem. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG Telekommunikationsdienste in privatrechtlicher Form anbieten.

B. Kommunalrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung Für eine Reihe von Autoren, die dem kommunalen Engagement im Telekommunikationssektor skeptisch gegenüberstehen, bestehen die Bedenken weniger in einer Vereinbarkeit der Aktivitäten der öffentlichen Hand mit Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, sondern in einem Verstoß gegen die kommunalrechtlichen Voraussetzungen. I. Zustimmende Ansichten Die Befürworter einer zulässigen privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden als TK-Unternehmer stützen ihre Überzeugung zum einen darauf, dass den Kommunen ein Wirtschaften im Rahmen der Gesetze grundsätzlich erlaubt sei. Dem Gesetzgeber sei zudem das tatsächliche Interesse der Kommunen an einer Tätigkeit und die kommunalrechtliche Problematik vor dem Hintergrund des Art. 87 f GG bekannt gewesen. Entgegen der geäußerten ordnungspolitischen Kritik habe er sich für eine verfassungsrechtliche abgesicherte Tätigkeit von privatwirtschaftlich handelnden TK-Unternehmen in staatlich-kommunaler Trägerschaft entschieden. Hierbei falle die Tätigkeit als öffentlicher Zweck in die Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft. Dies stelle kein Novum dar, denn traditionell versorge die Kommune die örtliche Gemeinschaft mit Gas und Strom. Hierzu zähle die Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen als Annexaufgabe. Insbesondere komme den Gemeinden im Ortsnetzbereich als Gegengewicht zu der DTAG eine entscheidende Rolle zu. Den alternativen Anbietern könne eine stimulierende Rolle für den Wettbewerb zugemessen werden. Schließlich stärke die Beteiligung der Gemeinden den sozialen und kulturellen Rückhalt der Bürger beim Übergang zur Informationsgesellschaft.776

776 Trute, VVDStRL 57 (1998), S. 216 (226 f.); Monopolkommission, 24. Sondergutachten, S. 30; Haack, VerwArch 2008, S. 197 (215 ff.); Pünder, DVBl. 1997, S. 1353 (1357 ff.); Ebsen, DVBl. 1997, S. 1039 ff.; te Reh, ZögU 1996, S. 399 ff.

B. Kommunalrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung

291

II. Ablehnende Ansichten Einer kommunalrechtlichen Zulässigkeit des kommunalen Engagements im Telekommunikationsbereich sollen nach Ansicht der Autoren aus dem Lager der ablehnenden Gruppe mehrere rechtliche Hindernisse entgegenstehen. Die Gemeinden können rechtlich erst tätig werden, wenn mit der Tätigkeit ein öffentlicher Zweck verfolgt werde, der mit dem Privatisierungsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG gerade im Widerspruch stehe. Das Privatisierungsgebot verlange unstreitig eine privatrechtliche Organisationsform und eine Leistungserbringung, die frei von staatlichen Zwecken sei.777 Bei der kommunalen Aktivität im Telekommunikationsbereich gehe es um staatliches Handeln, welches verfassungsrechtlich problematisch und rechtfertigungsbedürftig sei. Aufgrund des kommunalrechtlich zu beachtenden Subsidiaritätsgrundsatzes müsse auf der Ebene der Gemeindeordnungen eine Bereichsausnahme enthalten sein. Da es den Gemeinden in erster Linie um eine Gewinnerzielung gehe, erfüllen sie nicht den kommunalrechtlich geforderten öffentlichen Zweck. Das kommunale Engagement komme dem Gemeinwohl nicht zugute. Die Überschreitung der Verbandkompetenz der Gemeinden durch erforderliche Kooperationen wird befürchtet.778 Zusätzliche Bedenken sollen sich aus der von den Kommunen zu beachtenden Ingerenzpflicht bei wirtschaftlichen Unternehmen ergeben. Diese Pflicht soll insbesondere bei staatlich beherrschten Gesellschaften eine Verletzung des materiellen Privatisierungsgebots provozieren. Vergegenwärtige man sich außerdem noch den Umstand, dass bei Minderheitsbeteiligungen der kommunale Einfluss nicht sichergestellt werden könne,779 soll die kommunalrechtliche Brisanz der Regelung deutlich werden. Schließlich versuche die einzelne Gemeinde mit ihrer wirtschaftlichen Aktivität ihre finanzielle Misere abzuwenden.780 Eine allein auf Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeit sei dem Staat und mithin den Gemeinden versagt. Die Gewinnerzielungsabsicht dürfe nicht das primäre Ziel der kommunalen oder staatlichen Unternehmung sein. Lediglich als Nebenzweck dürfe die Gewinnerzielungsabsicht bei öffentlichen Unternehmen bestehen. Im Gesellschaftsvertrag oder in der Satzung werde diese Bindung an den öffentlichen Zweck zumeist festgeschrieben.781

777 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 60; ders., BayVBl. 1999, S. 547 (550 ff.); Ruge, in: S-B/ H/H, GG, Art. 87 f, Rn. 4; Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 13, 16.; Burmeister, Ausschussprotokoll 12/691 NRW, S. 15 ff.; Löwer, Ausschussprotokoll 12/691 NRW, S. 17 ff. 778 Ruge, in: S-B/H/H, GG, Art. 87 f, Rn. 4. 779 Remmert, in: Epping/Hillgruber, Art. 87 f, Rn. 6. 780 Gersdorf, AfP 1998, S. 470; Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (293). 781 BVerfGE 61, 82, 106 f.; Remmert, in: Epping/Hillgruber, Art. 87 f, Rn. 6; Ruge, in: S-B/ H/H, GG, Art. 87 f, Rn. 4; § 102 Abs.3 BW GemO.

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

Die Gegner des kommunalwirtschaftlichen Engagements führen weiter aus, dass der Versorgungsbedarf durch gemeinwohltätige Unternehmen weder tatsächlich noch rechtlich erforderlich sei. Eine Regelung, die staatliches Handeln – nichts anderes stellt die kommunale Aktivität im Telekommunikationsbereich für diese Ansicht dar – rechtfertige, begegne verfassungsrechtlichen Bedenken. Dies sei insbesondere der Fall, soweit der Landesgesetzgeber von seiner ihm zustehenden Kompetenz keinen Gebrauch gemacht hat, eine ausdrückliche Privilegierung der TK-Unternehmen in die Gemeindeordnung aufzunehmen. Bei ihnen bestehe die Gefahr einer kommunalrechtlichen Unzulässigkeit dieser Aktivitäten, wenn die Landesregelungen weiterhin an dem Subsidiaritätsgrundsatz für öffentliche Wirtschaftstätigkeiten festhalten. Hiernach dürfe die Gemeinde lediglich wirtschaftlich tätig werden, wenn der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Dieser Grundsatz gelte im Übrigen unabhängig von seiner ausdrücklichen Erwähnung in der Gemeindeordnung.782 Eine Ausnahme bestehe dann, wenn, wie dies der nordrhein-westfälische Gesetzgeber getan hat, eine bereichsspezifische Ausnahme eingefügt werde.783 Als weitere Kritik wird eine zu befürchtende Überschreitung der gemeindlichen Verbandskompetenz angeführt.784 Im Gegensatz zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die eine verbandsübergreifende Tätigkeit der Gemeinden für zulässig erachtet, soweit diese aus wirtschaftlichen Gründen über die Grenzen einer Kommune hinausgehen muss oder wegen der Art der Betätigung neben den Einwohnern noch weitere Aspekte Berücksichtigung finden, hegt diese Ansicht Zweifel an der wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Unternehmungen durch die Kommunen. Es seien hohe technische und finanzielle Anforderungen zu erfüllen. Dies müsse zwangsläufig zu einer Kooperation der Kommunen führen, da einzelne Gemeinden die anstehenden finanziellen Lasten nicht stemmen könnten. Andere lösen das Problem der sich scheinbar ausschließenden Grundsätze des grundgesetzlichen Privatisierungsgebots auf der einen Seite und der Freistellung von einem primär den öffentlichen Zweck verfolgenden kommunalrechtlichen Wirtschaftsrechts auf der anderen Seite mit einer Kompetenzzuweisung an die Kommunen, die im Gewährleistungsbereich ihrer Selbstverwaltungsautonomie definieren, welche Leistungen der Markt alleine und welche Leistungen der Markt gemeinsam mit den Kommunen erbringen soll. Somit soll eine Angleichung des sich aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ergebenden Maßstabs für das Privatisierungsgebot an die allgemein grundgesetzlich geltenden Grundsätze bewirkt werden. Das Privatisierungsgebot könne nicht weiter reichen als die allgemeinen Grundsätze, die den Kommunen ein privatwirtschaftliches Engagement ermöglichen.785 782 783 784 785

Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (502). § 107 Abs. 1 Satz 2 GO NW. Ruge, in: S-B/H/H, GG, Art. 87 f, Rn. 4. Haack, VerwArch 2008, S. 197 (215 ff.).

B. Kommunalrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung

293

Vereinzelt wird sogar ein Ortsbezug bei der Dienstleistungserbringung gefordert, der bejaht wird, wenn sich zumindest ein Nutzer der jeweiligen Verbindung im Gebiet des kommunalen Anbieters aufhält oder die Dienstleistungserbringung einen spezifischen örtlichen Bezug aufweist.786 III. Streitentscheidung Um den Meinungsstreit entscheiden zu können, muss untersucht werden, ob die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft und als ein öffentlicher Zweck zu bewerten sind. Außerdem ist ein Augenmerk auf die weitere kommunalrechtliche Voraussetzung der Subsidiaritätsklausel zu legen. 1. Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft Das gemeindliche Engagement bewegt sich auf Basis einer gesetzlichen Konstellation, bei der grundgesetzliche und kommunalrechtliche Regelungen aufeinander treffen und in Einklang zu bringen sind. Dabei werden im Zusammenhang mit Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des Art. 87 f GG angestellt. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verleihe mit seinem Privatwirtschaftlichkeitsgebot dem Grundgesetz einen neuen wirtschaftspolitischen Gehalt, der auf kommunalrechtlicher Ebene dem Vorhaben gerade entgegenstehen soll, weil dort eine öffentliche Zweckbindung verlangt wird. In diesem Bereich soll das Grundgesetz seinen grundsätzlich wirtschaftspolitisch neutralen Kurs787 verlassen und höhere Anforderungen für die beteiligten Unternehmen statuiert haben.788 Dem ist im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entgegenzuhalten, dass dem Grundgesetz eben keine wirtschaftspolitische Neutralität entnommen werden kann. Die wirtschaftspolitische Neutralität erschöpft sich in ihrem Verzicht einer Bekennung zu einem bestimmten Wirtschaftssystem. Der Gesetzgeber muss somit bei seiner Tätigkeit nur die Grenzen des Grundgesetzes einhalten. Ansonsten kann er die ihm sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik verfolgen.789 In Art. 87 f GG wird verbindlich das Marktprinzip von Verfassungs wegen erklärt.790 Demgegenüber enthält Art. 28 Abs. 2 GG einen weitgehend neutralen Gehalt. Art. 28 Abs. 2 GG kann schwerlich ein Aussagegehalt zu einem staatlichem oder privatem Handeln entnommen werden. Die bundesgesetzlich 786 787 788 789 790

Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (504). BVerfGE 50, 290, 336 ff.; 30, 292, 315; 14, 19, 23; 7, 377, 400; 4, 7, 17 f. Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 60; Masing, in: HdbStR, Bd. IV, § 90, Rn. 29. BVerfGE 4, 7, 17 f. Masing, in: HdbStR, Bd. IV, § 90, Rn. 29.

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

durchgeführte Liberalisierung des Telekommunikationssektors hat den Gemeinden keine Kompetenz entzogen. Die Telekommunikationserbringung war vor der Postreform II keine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft, weshalb sich eine Auslegung des Art. 28 Abs. 2 GG, im Lichte des Art. 87 f GG hin zu einer Sicherstellung der Infrastruktur durch den Bund und die Gemeinden verbietet.791 Fraglich ist es, ob die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen unter die kommunale Selbstverwaltungsgarantie fällt, die in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG verankert ist. Die Aufgaben, die nicht darunter fallen, sollen den Gemeinden verfassungsrechtlich entzogen worden sein. Es bestehen drei anerkannte Auslegungsmodelle, um den Inhalt und die Reichweite der Selbstverwaltungsgarantie zu bestimmen. Überwiegend wird zur Beurteilung ein objektiver Beurteilungsmaßstab angelegt, bei der nach der objektiven Aufgabengarantie der Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft gefragt wird. Teilweise wird den Kommunen, nach einem Kompensationsmodell, ein eigenständiger autonomer Aufgabenbereich zugewiesen, und schließlich wird aus teleologischer Sicht der Umfang des Selbstverwaltungsrechts bestimmt.792 Bei Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts um Bedürfnisse und Interessen, welche in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder die auf diese einen spezifischen Bezug haben, d. h. den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und Zusammenwohnen der Menschen in der Gemeinde betreffen.793 Die Rechtsprechung greift dabei auf die historische Entwicklung und auf den prägenden Charakter der Aufgabe für das Bild der deutschen Gemeinde zurück.794 Nach diesem Beurteilungsmaßstab ergibt sich folgende Situation. Die Erfüllung der Telekommunikationsdienstleistungen fiel bislang unter die Bundesaufgaben.795 Weiterhin fällt die Gewährleistungserbringung als Bundesaufgabe gem. Art. 87 f Abs. 1 GG in den Aufgabenbereich des Bundes. Die Gemeinden wurden mit diesen Aufgaben historisch nicht betraut, weshalb den Kommunen nach dieser Auslegungsmethode die spezifischen Dienstleistungen nicht als Selbstverwaltungsaufgabe garantiert werden können.796 Hiernach wäre eine kommunale Betätigung im Telekommunikationssektor ausgeschlossen.

791

Möstl, BayVBl. 1999, S. 447 (552). Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1261). 793 BVerfGE 79, 127, 151 f.; 52, 95, 120; 50, 195, 201; 8, 122, 134. 794 BVerfGE 7, 358, 364; 22, 180, 205; 83, 363, 381; 91, 228, 238; vgl. Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1261). 795 BVerwGE 77, 128, 132. 796 Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (296 f.); Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1261 f.). 792

B. Kommunalrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung

295

Allein diese Auslegungsmethode greift zu kurz, weil einzig die historische Entwicklung entscheidend sein soll. Eine derartige Auslegung muss an ihre Grenzen stoßen, wenn Reformen aufgrund äußerer Einflüsse erforderlich sind. Diese können für eine flexible Reaktion auf gesellschaftliche und rechtliche Entwicklungen notwendig sein, insbesondere vor dem Hintergrund eines sich rasch verändernden technischen Niveaus.797 Selbst die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts enthält Aufweichungen ihres Grundsatzes. Die Karlsruher Richter konstatieren, dass die gemeindlichen Angelegenheiten zeitlichen Veränderungen unterworfen sein können.798 Die wohl überwiegend vertretene Ansicht in der Literatur unterstützt grundsätzlich diese Tendenzen, indem sie bei der Zuordnung von bestimmten Aufgaben – beispielsweise im Energie- und im Telekommunikationssektor – „Wanderungsprozesse“ ausmacht, die einer historischen Entwicklung offen gegenüber stehen. So sollen sich in der Telekommunikation neue Versorgungsstrukturen entwickeln, zu denen auch örtliche Aktivitäten beitragen können.799 Dabei muss der gesamte Regelungsgehalt des Art. 87 f GG berücksichtigt werden. Allein die von Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG erfassten Leistungen stehen hier in Rede. Die hoheitlichen Tätigkeiten des Bundes aus Art. 87 f Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG fallen nicht unter die Selbstverwaltungsgarantie.800 Die erhobene Kritik, dass Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG wegen seiner systematischen Auslegung lediglich die Funktion einer Aufgaben- und Kompetenzverteilung zwischen den staatlichen Ebenen übernehme; Art. 87 f Abs. 1 GG dem Bund die daseinsvorsorgliche Infrastrukturgewährleistung übertrage und eine Auffächerung der Daseinsvorsorge zwischen Bund und Ländern ausscheide und damit anderen staatlichen Stellen die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen versagt sei, kann deshalb nicht überzeugen.801 Dieser Annahme könnte lediglich dann gefolgt werden, wenn man eine Unterscheidung zwischen einer hoheitlichen und einer wirtschaftlichen kommunalen Betätigung verneint.802 Aus der Zuweisung einer hoheitlichen Tätigkeit an den Bund wird man als Kehrseite kein Verbot kommunaler wirtschaftlicher Betätigung zu Gemeinwohlzwecken ableiten können. Dieses Verbot beschränkt sich ausschließlich auf das hoheitliche Handeln. Insbesondere steht es im Widerspruch zur Rastede-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, wonach die gemeindliche Selbstverwaltung die Befugnis verleiht, sich aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die nicht durch Gesetz 797

A.A. Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1261 f.). BVerfGE 79, 127, 152. 799 Schmidt-Aßmann/Röhl, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 1.Kap., Rn. 16. 800 BVerfGE, DÖV 1999, 336 f.; Wolff, VR 1999, S. 420 (423 f.). 801 Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1262). 802 Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 337 (342). 798

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

bereits anderen Trägern öffentlicher Verwaltung übertragen worden sind, ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen.803 Diese Erkenntnis wird durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt. Eine über das Gemeindegebiet hinausgehende wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden ist dann zulässig, wenn nach der Natur der Unternehmung nicht lediglich Bewohner der Gemeinde berücksichtigt werden können oder die wirtschaftlichen Voraussetzungen eine Gemeindegrenzen überbrückende Tätigkeit notwendig werden lassen. Diese Bedingungen liegen bei den investitionsintensiven TK-Betätigungen, den verzweigten Netzen und dem Verbindungsaufbau und Datenaustausch über die Gemeindegrenzen hinweg vor. Dabei unterstützt die kommunale TK-Tätigkeit die Region beim Wandel zu einer Informationsgesellschaft.804 Eine teleologische Bewertung, wonach der Sinn des Selbstverwaltungsrechts der Gemeinden prinzipiell in ihrer Unabhängigkeit vom Staat, der Gewährleistung des Wettbewerbs unter den Gemeinden und in der Förderung der kommunalen Selbstversorgung zu sehen ist, stützt das erarbeitete Zwischenergebnis. Der in den verschiedenen Gemeindeordnungen zum Ausdruck kommende und allgemein anerkannte Grundsatz, dass den Gemeinden das Recht auf Schaffung, Erhaltung und Verbesserung der Aufgaben der Daseinsvorsorge zufällt, spricht für die Zulässigkeit kommunaler TK-Tätigkeiten. 2. Öffentlicher Zweck Die überwiegende Mehrheit der Gemeindeordnungen der Bundesländer fordert die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks von den gemeindlichen Wirtschaftsunternehmen. Danach darf die Leistungserbringung nicht besser oder gleichermaßen gut und wirtschaftlicher von anderen, nicht staatlichen Unternehmen erfüllt werden.805 Die Begrifflichkeit des öffentlichen Zwecks ist nicht gesetzlich definiert. Als unbestimmter Rechtsbegriff muss sie bestimmt und ausgelegt werden. Die inhaltliche Auffüllung der Begrifflichkeit ist dabei weitgehend einer Beurteilung durch die Gerichte entzogen. Sie unterfällt den Anschauungen und Entschließungen der kommunalen Organe. Die kommunalen politischen Entscheidungsträger haben unabhängig von der Kommunalaufsicht darüber zu entscheiden, welches Gemeinwohlverständnis sie vertreten.806 Sie bestimmen den öffentlichen Zweck unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse, der finanziellen Möglichkeiten der Gemeinde und den Bedürfnissen der Einwohner. Das Gemeinwohl hängt deshalb stark von Zweckmäßigkeitserwägungen ab, wie es die Begrifflichkeit bereits nahe legt. Es 803

BVerfGE 79, 127 ff. Trute, VVDStRL 57 (1998), S. 216 (227). 805 Z. B. § 108 Abs. 1 Nr. 3 NGO; § 108 Abs. 1 KSVG Saarl: § 97 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SächsGO; § 107 Abs. 1 S. 1, Nr. 3 GO NW. 806 Witte, ZögU 1997, S. 434 (435 ff.). 804

B. Kommunalrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung

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soll Ausfluss einer sachgerechten Kommunalpolitik sein.807 Hieraus resultiert der traditionell weite Beurteilungsspielraum der Kommunen bei der Bestimmung des öffentlichen Zwecks.808 Die den Gemeinden zukommende weite Einschätzungsprärogative ist außerdem hilfreich, um den wertenden Elementen gerecht zu werden.809 Lediglich ihr dokumentiertes und ihr begründetes Verständnis des öffentlichen Zwecks unterliegt einer gerichtlichen kommunalaufsichtsrechtlichen Kontrolle. Dabei durchläuft der öffentliche Zweck mitunter wegen der sich wandelnden tatsächlichen Voraussetzungen und seiner Mehrdeutigkeit einen stetigen Wandel.810 Wie bereits erwähnt, sind verschiedene Parameter bei der Bestimmung des öffentlichen Zwecks zu beachten. Primär soll das von allen Gemeindeordnungen geforderte Wohl der Gemeindeeinwohner gefördert werden. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn das Dienstleistungsangebot eine Förderung des Wohls der Gemeinschaft bewirkt.811 Hiernach müssen Lieferungen und Leistungen des Unternehmens sachlich und räumlich im gemeindlichen Wirkungskreis liegen. In Form von interkommunaler Zusammenarbeit kann dabei über die Gemeindegrenzen hinweg eine Zusammenarbeit unter Berücksichtigung des öffentlichen Zwecks erfolgen. Die sachliche Komponente soll erfüllt sein, wenn Aufgaben der Daseinsvorsorge erbracht werden.812 Uneinheitlich wird das Verhältnis zwischen Gemeinwohlauftrag und Privatwirtschaftlichkeitsgebot beurteilt. Hierin sehen Stimmen aus der Literatur ein nicht auflösbares Spannungsverhältnis, weil eine das Gemeinwohl unterstützende kommunale Tätigkeit nur dann in Betracht komme, wenn der Wettbewerb versagt. Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG verlangt hingegen privatwirtschaftliches Tätigwerden, weshalb eine dem Gemeinwohl verhaftete Stimulation des Wettbewerbs von vornherein ausfallen soll. Den Gemeinden sei es verwehrt, sich auf die Wettbewerbsförderung zu berufen. Sie falle in die Bundeskompetenz und werde von der BNetzA wahrgenommen.813 Andere verneinen dieses Spannungsverhältnis, weil sie von einem paritätischen Nebeneinander privatwirtschaftlich motivierter und gemeinwohlorientierter Belange ausgehen.814 Der ersten Ansicht kann nicht gefolgt werden. Es ist tatsächlich nicht von der Hand zuweisen, dass gerade der Telekommunikationssektor ein Wirtschaftszweig ist, welcher immense Investitionskosten erfordert. Soweit mit dem kommunalen Engagement Synergien genutzt werden, wird ein vermeintliches Spannungsverhältnis zu Gunsten der regionalen Wirtschaft aufgelöst. Bei der Erfüllung nicht807 808 809 810 811 812 813 814

BVerwGE 39, 329, 334; Begründung zu § 67 DGO vom 30. 1. 1935 (RGBl. I S. 49). Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (498 f.). BVerwGE 39, 329, 334. te Reh, ZögU 1996, S. 399 (408). Wolff, VR 1999, S. 420 (424); Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (297). te Reh, ZögU 1996, S. 399 (408). Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (297 f.). Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (472).

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

öffentlicher Aufgaben bewegt sich die Gemeinde regelmäßig außerhalb ihres Aufgabenbereichs, der nicht von der öffentlichen Zwecksetzung eingefordert wird. Allerdings verbietet eine öffentliche Zwecksetzung andere Aktivitäten der Gemeinden ebenfalls nicht.815 Das Privatwirtschaftlichkeitsgebot steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang zum Erfordernis einer marktwirtschaftlich stimulierenden Verhaltensweise. Zwar darf das Gemeinwohl sich nicht auf die schlichte Gewinnerzielungsabsicht beschränken; das Betätigungsmotiv für die gemeindlichen Tätigkeiten darf nicht ausschließlich erwerbswirtschaftlich-fiskalisch sein.816 Das Gewinnstreben als alleinige Handlungsmotivation der Kommune genügt nicht den Anforderungen an einen das Gemeinwohl fördernden öffentlichen Zweck.817 Notwendig und ausreichend ist es, dass ein öffentlicher Zweck neben die Gewinnerzielungsabsicht hinzutritt. Dies ergibt sich schon daraus, dass sich ansonsten der Staat zum privaten Wirtschaftsakteur wandeln würde. Erforderlich ist es daher, dass eine zulässige Gewinnmitnahme den öffentlichen Zweck nicht beeinträchtigt.818 Der dem Bund zugewiesene Infrastruktursicherheitsauftrag unterstreicht diese Ansicht. Die flächendeckende, angemessene und ausreichende Zurverfügungstellung von Telekommunikationsdienstleistungen genügt als Universaldienst nicht den Erwartungen der Bürger und Unternehmen. Eine Verbesserung dieses Angebots, insbesondere außerhalb von Ballungszentren, muss als zulässiger, dem Gemeinwohl verbundener öffentlicher Zweck angesehen werden, um die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen zu verbessern.819 Nicht verfangen kann deshalb die Ansicht, die es den Unternehmen verbietet, dem Unternehmen per Gesetz, Unternehmenssatzung oder Gesellschaftsvertrag einen besonderen Gemeinwirtschaftlichkeitsauftrag einzustiften.820 Ein dem Wettbewerb und der Förderung des regionalen Wirtschaftsraums eingestifteter Gemeinwohlzweck steht in keinem Widerspruch zum Privatwirtschaftlichkeitsgebot. Als zu förderndes Wohl der Gemeinschaft werden die kommunale Wirtschaft, der Arbeitsmarkt, der Wettbewerb im kommunalen Gebiet, der örtliche Mittelstand, die

815

BVerfGE 61, 82, 108; Wolff, VR 1999, S. 420 (423, Fn. 38). BVerfGE 61, 82, 107; Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (499 f.); Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (297); Löwer, VVDStRL 60 (2001), S. 416 (434); Becker, in: Mann/ Püttner, § 50, Rn. 32; Remmert, in: Beck’scher Online-Kommentar, GG, Art. 87 f, Rn. 6. 817 BVerfGE 61, 82, 107; Amtl. Begründung zu § 67 DGO vom 30. 1. 1935 (RGBl. I S. 49); Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (499); ders., DVBl. 1997, S. 137 (142); te Reh, ZögU 1996, S. 399 (408); a.A. Otting, DVBl. 1997, S. 1258 (1260 ff.). 818 Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (500 f.). 819 Pünder, DVBl. 1997, S. 1353 (1358); Hellermann, Daseinvorsorge, S. 213 ff., S. 345 f.; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 403; a.A. Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 108 ff. 820 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 37. 816

B. Kommunalrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung

299

lokale Technologie, der Standort, die Infrastruktur sowie das Renommee der Gemeinde genannt.821 Die Befürworter berufen sich zum einen auf den Infrastrukturauftrag der Kommunen für die Daseinsvorsorge und zum anderen auf wirtschaftliche Erwägungen. Danach habe die Telekommunikation einen positiven Einfluss auf den Standortfaktor, die kommunale Tätigkeit erzeuge Wettbewerb und sei deshalb positiv für die Preisentwicklung im TK-Markt; das erarbeitete kommunale Wissen fördere die technische Entwicklung; dem Mittelstand böten sich Einstiegschancen im Telekommunikationssektor und stütze ihn dadurch; der lokale Arbeitsmarkt werde gefördert und ortsnahe Telekommunikationsangebote sollen gewährleistet werden.822 Auf den lokalen Märkten ist wegen des Engagements der Kommunen im Telekommunikationsbereich eine Anbietervielfalt entstanden. Diese schmieden mit weiteren lokalen Anbietern, aber auch großen überregionalen Carriern Kooperationen, die zu einer Verstärkung des Wettbewerbs nicht nur im lokalen/regionalen Bereich geführt haben.823 Das Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verlangt, dass die privaten Anbieter nach kaufmännischen Grundsätzen, wettbewerbs- und gewinnorientiert handeln.824 Eine Priorisierung der Maxime ist weder dem Verfassungstext noch der Gesetzesbegründung zu entnehmen. Daraus lässt sich ableiten, dass ein nicht primär, sondern ein eher gleich gestuftes Unternehmensinteresse der gewinn- und wettbewerbsorientierten Tätigkeit kommunalrechtlich zulässig ist. Schließlich führt eine Ausrichtung auf die Kräftigung des Wettbewerbs zu einer gewinnorientierten Unternehmenstätigkeit, die eine Stärkung der Region in wirtschaftlicher und sozialer Form erwarten lässt. Dies wird durch die tatsächlichen Entwicklungen auf dem Telekommunikationsmarkt unterstrichen. Mittlerweile mieten und vermieten die TK-Unternehmen untereinander die Leitungen, um ihren Kunden ebenfalls in der Fläche entsprechende TK-Dienste zuverlässig anbieten zu können. Zumal es ein typisches Phänomen von sich schnell entwickelnden Märkten ist, wie dies bei der Informationstechnologie der Fall ist, dass hohe Vorlaufkosten entstehen und die rasche Erreichung von Benchmarks notwendig sind. Finanziell solide aufgestellte Unternehmen, wie dies bislang etwa Energiekonzerne sind, können mit ihren TK-Tochtergesellschaften indirekt dazu beitragen, dass der Wettbewerb zu Gunsten der Region und seiner Bewohner stimuliert wird.825

821 Wolff, VR 1999, S. 420 (424); Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 344; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 403. 822 LT-Drs. 12/2113 NRW, S. 5; vgl. Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (293). 823 Pünder, DVBl. 1997, S. 1353 (1358). 824 Remmert, in: Beck’scher Online-Kommentar, GG, Art. 87 f, Rn. 6. 825 Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 26 ff., Rn. 96; Windthorst, Universaldienste, S. 205.

300

2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

3. Subsidiaritätsklausel Um die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen zu beurteilen, ist es schließlich erforderlich, den Inhalt und die Reichweite einer gemeindlichen Subsidiaritätsklausel zu erfassen. Die meisten Gemeindeordnungen enthalten ausdrücklich das Erfordernis einer Subsidiarität, nach der es den Gemeinden freisteht, sich wirtschaftlich zu betätigen, solange der damit verfolgte Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen Anderen erfüllt werden kann.826 Soweit Bundesländer die Klausel nicht ausdrücklich in ihre Gemeindeordnung eingeführt haben,827 kann dies für die Einräumung einer verstärkten gemeindlichen wirtschaftlichen Betätigung sprechen. Nicht gefolgt werden kann der teilweise vertretenen Auffassung, wonach von einer Nichtanwendbarkeit der Subsidiaritätsklausel ausgegangen werden soll. Dies soll dem Umstand geschuldet sein, dass die Kommunen mit der Dienstleistungserbringung eine Infrastruktur- und Daseinsvorsorgeverantwortung erfüllten. Schließlich liege die Versorgung der Bevölkerung mit Strom und Gas traditionell bei den Gemeinden.828 Die zusätzliche Dienstleistungserbringung gegenüber dem Bürger mit Telekommunikationsdiensten sei quasi als eine Annexkompetenz zu dieser Vorsorgeverantwortung zu werten.829 Diese Ausnahme kann hier nicht konstruiert werden, weil in Art. 87 f GG gerade eine Abkehr von einem System der Daseinsvorsorge hin zu einem wettbewerbsrechtlichen System gesehen werden muss.830 Zumal sich die Annexkompetenz zum Anbieten von Telekommunikationsdienstleistungen aus einer Tradition, nämlich der traditionellen Gas- und Stromversorgung, herleiten lassen soll. Strukturen, die historisch gewachsen sind bzw. auf tatsächlichen Gegebenheiten beruhen, können keine verfassungsrechtliche Annexkompetenz mit sich bringen. Abgesehen davon, ändert dies nichts an dem Umstand, dass das Anbieten von Telekommunikationsdienstleistungen gerade nicht zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben erfolgt. Dem Art. 87 f GG liegt das Wettbewerbsprinzip zugrunde, das für politisch motiviert handelnde Unternehmen keinen Raum lässt,831 weil die Gewinnerzielungsabsicht die Hauptantriebsfeder der Unternehmung sein soll.832 Dieses Ergebnis führt zurück zu der Frage, welchen inhaltlichen Gehalt die Subsidiaritätsklausel hat. Der Schutzzweck des Subsidiaritätsgrundsatzes wird primär darin gesehen, Investitionen staatlicher Stellen zu unterbinden, soweit der Markt ausreichende Angebote zur Verfügung stellt. Die Subsidiaritätsklausel soll hingegen 826 827 828 829 830 831 832

§ 67 Abs. 1 DGO. §102 GO BW; § 121 GO Hessen; § 107 GO Sachsen; § 107 GO NW. te Reh, ZögU 1996, S. 399 (408 ff.). Pünder, DVBl. 1997, S. 1353 (1358). Möstl, BayVBl. 1999, S. 447 (551, Fn. 39). Möstl, BayVBl. 1999, S. 447 (552). Siehe unten.

B. Kommunalrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung

301

keinen Schutz vor Wettbewerb mit staatlicher Beteiligung bieten.833 Dieser Aussagegehalt kann bereits aus einer historischen Herleitung gewonnen werden. Die Subsidiaritätsklausel kam ursprünglich bei der Einführung zu Zeiten der Weimarer Republik zum Tragen. Sie verfolgte bereits damals nicht das Ziel, die Privatwirtschaft zu schützen. Diese Aufgabe sollte der erforderliche öffentliche Zweck seit der Einführung durch das preußische Finanzreformgesetz von Popitz 1932 übernehmen.834 Aus einer historischen Betrachtung heraus kann somit die Subsidiaritätsklausel entfallen. Entscheidend ist der öffentliche Zweck der Unternehmung. Zu demselben Ergebnis gelangt man, wenn man sich des Spannungsverhältnisses zwischen der Subsidiaritätsklausel und der gemeindlichen Allzuständigkeit annimmt. Schließlich darf den Gemeinden nur aus Gründen des Gemeininteresses eine Aufgabe entzogen werden, sofern der Gefahr einer nicht ordnungsgemäßen Erfüllung begegnet werden muss. Die Gemeinden müssen ihre Angelegenheiten nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit erfüllen. Ein Aufgabenentzug ergibt sich selbst dann nicht, wenn andere Anbieter dieselbe Aufgabe insgesamt wirtschaftlicher erledigen können.835 Entscheidend ist die Erfüllung des öffentlichen Zwecks, nicht aber die wirtschaftliche Betätigung. Hiernach darf für die Beurteilung des öffentlichen Zwecks keine Hinzuziehung anderer Unternehmen erfolgen. Ansonsten würde der öffentliche Zweck nur für unrentable Wirtschaftsbereiche bejaht werden können. Wesentlich muss es sein, ob das Engagement für den öffentlichen Zweck förderlich ist. Eine Subsidiaritätsklausel ist deshalb immer rechtfertigungsbedürftig. Der kommunalrechtliche Grundsatz der gemeindlichen Wirtschaftsbetätigung wird der Kommune nicht durch schlichte Fragen des Wirtschaftlichkeitsprinzips entzogen.836 Die Entscheidungsprärogative verbleibt bei den Kommunen. Die Befugnis kann ihr nicht durch den Landesgesetzgeber mit der Aufnahme einer entsprechenden Klausel in die Gemeindeordnung entzogen werden.837 Es wird vereinzelt sogar vertreten, dass eine Subsidiaritätsklausel verfassungswidrig sei.838 Ob dies zutrifft, kann dahingestellt sein, wenn man den Gemeinden eine einzuräumende weite Einschätzungsprärogative zugesteht.839 Ebenso wie die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks unterliegt die Bewertung der Voraussetzungen der Subsidiaritätsklausel einer politischen Entscheidung. Dies ergibt sich zum einen aus ihrer Verbundenheit zum öffentlichen Zweck und zum anderen aus dem erforder-

833 VGH Mannheim, NJW 1984, 251, 252; VGH München, BayVBl. 1976, 628, 629; zu § 97 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GemO: Haack, VerwArch 2008, S. 197 (206 f.). 834 Löwer, Ausschussprotokoll 12/691 NRW, S. 17 (19). 835 BVerfGE 79, 127, 153. 836 BVerfGE 86, 148, 229; 83, 37, 54; 79, 127, 153. 837 BayVGH, BayVBl. 1958, 51, 53; Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (502); Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 213 ff.; Moraing, WiVerw 1998, S. 233 (249 f.). 838 Moraing, WiVerw 1998, S. 233 (249 f.); Hellermann, Daseinvorsorge, S. 213 ff. 839 Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (502).

302

2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

lichen weiten kommunalen Beurteilungsspielraum.840 Dabei sind zum einen der Beurteilungsspielraum zur Feststellung des öffentlichen Zwecks und zum anderen die Auslegung des Erfordernisses des öffentlichen Zwecks nicht eindeutig.841 Bei der Beurteilung ihres Spielraums haben die Gemeinden darauf zu achten, dass eine Unternehmung nicht besser und wirtschaftlicher durch einen Anderen erfüllt werden kann, weil sie ansonsten den gemeinwohlfördernden Effekt verliert.842 Der Landesgesetzgeber in Nordrhein-Westfalen ist so weit gegangen und hat eine Klausel eingefügt, die den Gemeinden den Betrieb von Netzen zum Zwecke der Telekommunikation und zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen, unabhängig von dem Vorliegen eines dringenden öffentlichen Zwecks, ausdrücklich gestattet. Der Gesetzgeber ging dabei davon aus, dass § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NW den Kommunen erst dann die Befugnis zur wirtschaftlichen Tätigkeit einräumte, wenn die freie Wirtschaft keine genügenden Angebote in qualitativer und/oder quantitativer Sicht anbiete.843 Dabei ist das Vorgehen des Landesgesetzgebers widersprüchlich. In der Gesetzesbegründung erkennt er an, dass Dienstleistungen im Telekommunikationssektor einen öffentlichen Zweck erfüllen. Folgt man dieser Erkenntnis, hätte es keiner Gesetzesänderung bedurft. Denn das Anbieten von Telekommunikationsdienstleistungen durch die Kommune ist zulässig, wenn damit ein öffentlicher Zweck erfüllt wird.844 Eine anderslautende Auffassung, nach der es einer ausdrücklichen gemeinderechtlichen Ermächtigung mit der genauen Bezeichnung des öffentlichen Zweckes bedarf, ist abzulehnen.845 Es wäre zudem widersprüchlich, die Subsidiaritätsklausel dahingehend zu gebrauchen, den Zutritt gemeindlicher Unternehmen zu untersagen. Denn der Zutritt dieser Gesellschaften sorgt zumindest im Telekommunikationsbereich für mehr Wettbewerb, welcher zu günstigeren Preisen für die Konsumenten führt.846 4. Stellungnahme Zunächst muss betont werden, dass der Subsidiaritätsgrundsatz keine Maxime des Grundgesetzes ist. Insofern ist eine Vermischung verfassungsrechtlicher und kommunalrechtlicher Vorgaben – wie dies teilweise vertreten wird – strikt zu vermeiden. Nichtsdestotrotz belegen bereits die vorangegangenen Überlegungen, dass die Bewertung der kommunalrechtlichen Vorgaben indirekt in die verfassungsrechtlichen Überlegungen miteinfließen.

840 841 842 843 844 845 846

Pünder, DVBl. 1997, S. 1353 (1359). Dies konstatierend: Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 60. Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (501 f.); a.A. Otting, DVBl. 1997, S. 1258 ff. LT-Drs. 12/2113, S. 1 ff. (5) NW. LT-Drs. 12/2113, S. 1 ff. (5) NW; Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 337 (344). Spannowsky, ZGR 25 (1996), S. 400 (406 ff.). Köhler, WRP 1999, S. 1205 (1209 f.).

B. Kommunalrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung

303

Ein weiteres, wenn auch pragmatisches Argument, spricht für die Zulässigkeit des Anbietens von Telekommunikationsdienstleistungen durch kommunale Stellen. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG muss im Lichte des Liberalisierungsgebots des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG interpretiert werden. Kommunale TK-Unternehmen können als weitere Anbieter die bestehende Gefahr von Oligopolen durch wettbewerbliche Impulse aus dem regionalen Bereich heraus verhindern.847 Wie der bestehende Wettbewerb zwischen den Kabelunternehmen und den TK-Anbietern beweist, wirkt sich Konkurrenz positiv auf die Preisentwicklung bei den Dienstleistungen aus, in deren Genuss die Abnehmer kommen sollen.848 Nicht zuletzt ist wegen der ins Stocken geratenen Privatisierung der ehemaligen Staatsunternehmen Deutsche Post und Deutsche Telekom eine verflachende Liberalisierung der Märkte zu befürchten.849 Dieser Gefahr kann, selbst wenn der Wettbewerb durch staatlich beherrschte Unternehmen geführt wird, am besten durch weitere Marktteilnehmer begegnet werden. Ein tatsächlich stattfindender Wettbewerb führt zu einer besseren Qualität bei besseren Preisen.850 Insbesondere die technologieabhängige Telekommunikationsbranche bedarf eines Wettbewerbs, weil aus ihm erst die technologischen Innovationen hervorgehen.851 Entgegen den Stimmen,852 die bei öffentlich geführten Unternehmen diese Innovationskraft vermissen, weil angeblich die notwendige demokratische Rückkoppelung immer mehrheitsfähige und damit innovationsfeindliche Entscheidungen produziere, kann hier auf das Privatwirtschaftlichkeitsgebot und eine weitgehende Unternehmensautonomie verwiesen werden, die eine Einmischung der öffentlichen Hand in das operative Geschäft verhindert. Als weiterer Kritikpunkt, der gegen eine Tätigkeit der öffentlichen Hand angeführt wird, ist eine vermeintliche Verdrängung von privaten Wettbewerbern zu nennen, die zu Lasten des Wettbewerbs führen soll, weil die öffentlichen Unternehmen sich auf ihre wettbewerblichen Vorteile berufen können sollen. Sie sollen kein tatsächliches Insolvenz- und Beschäftigungsrisiko tragen, weil der Steuerzahler stets hinter den Unternehmen stehe. Obendrein führten Quersubventionierungen durch die finanzstarken Mutterkonzerne zu Wettbewerbsverzerrungen.853 Außerdem seien wegen personeller Verflechtungen auf politischer und wirtschaftlicher Ebene 847

Dahingehend: Monopolkommission, 24. Sondergutachten, S. 30. Elixmann/Neumann/Stumpf, N&R 6/2013, Beilage 1/2013, S. 1 (2 ff.); Marcus Theurer, „Das Multimedia-Kabel“, F.A.Z. v. 7.2.2013, Nr. 32, S. 16, Unternehmen. 849 Zimmer, „Unser Wohlstand ist in Gefahr“, SZ v. 11. 9. 2012, Nr. 210, S. 19, Wirtschaft; Wolf, Wirtschaftliche Betätigung, S. 5 (7). 850 Elixmann/Neumann/Stumpf, N&R 6/2013, Beilage 1/2013, S. 1 (2 ff.); Wolf, Wirtschaftliche Betätigung, S. 5 (6 f.). 851 Monopolkommission, 66. Sondergutachten, Telekommunikation 2013, S. 96; Elixmann/ Neumann/Stumpf, N&R 6/2013, Beilage 1/2013, S. 1 (5 ff.). 852 Wolf, Wirtschaftliche Betätigung, S. 5 (6). 853 F.A.Z. v. 14. 2. 2013, Nr. 38, Unternehmen, S. 12, „Scharfe Kontroverse um TelekomBreitbandpläne“. 848

304

2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

Informationsvorsprünge und Sonderbehandlungen zu befürchten, die einen wettbewerbsmindernden Effekt mit sich brächten.854 Den nachvollziehbaren Befürchtungen ist gemeinsam, dass sie die normativen Voraussetzungen außer Acht lassen. Art. 87 f GG und die kommunalrechtlichen Regeln untersagen ein nichtwirtschaftliches, defizitäres Handeln. Angesichts der finanziellen Miseren der Kommunen, die eine verstärkte Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit mit sich bringen, ist ein unrentables Wirtschaften schon politisch schwer mehrheitsfähig. Selbst wenn in der Fläche finanzstarke Kommunen den Ausbau der Netze vorantreiben sollten, wäre dies nicht als Nachteil, sondern als Vorteil für die Regionen zu werten. Die großen Anbieter hingegen werden teilweise als einfallsreich dargestellt, um Investitionen in unrentable Datenstrecken zu vermeiden.855 Darin kommt die Gefahr zum Ausdruck, die bei einer ungleichen Verteilung der Kräfte entsteht. Ein Wettbewerb, der lediglich aus einem Ex-Monopolisten und zwei, drei großen international aufgestellten Global Playern besteht, kann die Gefahr einer oligopolen Struktur in sich bürgen. Diese Gefahr ist nicht zuletzt bei dem Übernahmeversuch des Kabelnetzbetreibers Telecolumbus GmbH durch die Kabel Deutschland AG zum Ausdruck gekommen, den das Bundeskartellamt Anfang 2013 unterbunden hat.856 Diese Gefahren verdichten sich zudem durch die Übernahme der Kabel Deutschland AG durch die Vodafone AG und die Fusion von Telefónica und E-Plus. Die Verringerung der Unternehmensanzahl zugunsten der Unternehmensgrößen fügt sich nahtlos in die Pläne der EU-Kommission und Incumbents ein, unter dem Schutzschild einer Behebung des nachteilig fragmentierten europäischen TK-Marktes, den Markt unter einigen wenigen Anbietern aufzuteilen. Den Anlass für dieses Ansinnen bildet der für erforderlich erachtete Schutz des europäischen TK-Marktes vor außereuropäischen Übernahmen. Allerdings kann sich diese Strategie der EU zu Lasten des nationalen Wettbewerbs und zu Lasten der Konsumenten auswirken. Selbst wenn oligopole Strukturansätze, die höhere bzw. stagnierende Preise für TK-Leistungen befürchten lassen, keinen rechtlichen Tatbestand erfüllen, beinhalten sie latent die Gefahr, dass abseits des großen Geschäfts mit den großen Kundenstämmen, in Verbindung mit kostengünstigen Datenleitungen in Ballungszentren, die weniger attraktiven Märkte vernachlässigt werden. Regional aufgestellte Unternehmen können hier den Wettbewerb in einem Markt fördern, der für große Anbieter zwar weniger interessant ist, für die betroffenen Bewohner in der Region hingegen einen großen Stellenwert besitzt und für eine funktionierende Volkswirtschaft unerlässlich ist.

854

Wolf, Wirtschaftliche Betätigung, S. 5 (10 f.). Dohmen/Haweanek/Nezik, „Kein Anschluss“, Der Spiegel v. 21. 1. 2013, Nr. 4, S. 61 ff. 856 Busse, Caspar, „Schlappe für Kabel Deutschland“, SZ v. 20. 2. 2013, Nr. 43, Wirtschaft, S. 21; Finke, Björn, „Monopoly“, Übernahme auf dem Kabelmarkt, SZ v. 15. 2. 2013, Nr. 39, Wirtschaft, S. 17. 855

B. Kommunalrechtliche Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung

305

Diverse Studien belegen, dass die Unternehmensproduktivität im ländlichen Bereich im Vergleich zu Ballungsräumen in besonders großem Maße von einem Breitbandausbau profitiert.857 Die von dem Ex-Monopolisten wiederholt geäußerten Beschwerden, in der Region habe man gegen regionale Monopole anzukämpfen, die wegen kommunaler Abgaben und Stromtarife quersubventioniert werden würden,858 wird von den alternativen Anbietern als eine Schutzbehauptung gewertet. Seien es doch die ausgebliebenen Investitionen und die Weigerung der DTAG, anderen Anbietern Zugang zu ihren Leitungen zu gewähren, die das Unternehmen in die Defensive gedrängt haben. Die Behauptungen der DTAG können gleichfalls als Ausdruck eines bestehenden Wettbewerbs gewertet werden. Weitere kleinere Wettbewerber, denen eher an den Bedürfnissen ihrer Bewohner gelegen ist, weil ihr eigenes wirtschaftliches Wohl und Wehe von diesem Kundenstamm spürbar abhängt, verringern die tatsächliche Macht der großen börsennotierten Gesellschaften. Sie können den Wettbewerb in der regionalen Fläche fördern. Dies wird schon dadurch deutlich, dass die regionalen Gesellschaften zur kostendeckenden Auslastung ihrer Netze an einem hohen Zuspruch der Kunden interessiert sind. Im Zweifel lässt sich ein Kunde über den Preis gewinnen, weshalb das Anbieten von Telekommunikationsdienstleistungen zwangsläufig in einem Wettbewerb mündet, der sich für den Abnehmer auszahlt. Diese Auffassung beruht auf der wohl als gesichert zu bezeichnenden Erkenntnis, dass der Markteintritt weiterer, auch öffentlicher Unternehmen, der zu einer Intensivierung des Wettbewerbs führt, eine Steigerung des Leistungsangebots zur Folge hat.859 In dieser Förderung kann gerade der öffentliche Zweck gesehen werden. Tatsächlich konzentrieren sich die regional tätigen Gesellschaften auf ihr angestammtes Betätigungsfeld. Durch ihr wettbewerbliches Verhalten verhindern sie zugleich, dass etwaige Missstände durch die Bundesnetzagentur unerkannt bleiben. Damit wird die Macht der DTAG zugunsten von Innovationen zugleich geschwächt. Denn einer Berufung auf technische Unmöglichkeit wird damit ein effektiver Riegel vorgeschoben.860 Zudem betreffen die Befürchtungen politisch-wirtschaftlicher Verfilzungen nicht allein staatliche Gesellschaften. Jegliche unternehmerische Tätigkeit, wie dies die Bestechungsfälle in Großunternehmen in der Vergangenheit eindrücklich unter Beweis gestellt haben, wird hiervon bedroht. Öffentlichen Gesellschaften eine wettbewerbshemmende Wirkung anzulasten, schlägt hier fehl. 857

Elixmann/Neumann/Stumpf, N&R 6/2013, Beilage 1/2013, S. 1 (3 ff.). „Scharfe Kontroverse um Telekom-Breitbandpläne“, F.A.Z. v. 14. 2. 2013, Nr. 38, Unternehmen, S. 12. 859 Storr, Staat als Unternehmenr, S. 131; Busse, Caspar, „Wenn Größe zählt“, SZ v. 25. Juli 2013, Nr. 170, S. 15, Wirtschaft; Köhler, WRP 1999, S. 1205 (1209); Elixmann/Neumann/ Stumpf, N&R 6/2013, Beilage 1/2013, S. 1 (3 ff.). 860 Zu einem Beispiel, bei der die DTAG erst auf Betreiben eines regionalen Anbieters Kooperationsbereitschaft vor der BNetzA eingeräumt hat: Dohmen/Haweanek/Nezik, „Kein Anschluss“, Der Spiegel v. 21. 1. 2013, Nr. 4, S. 61 ff. 858

306

2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

Ganz im Gegensatz dazu stehen tatsächlich festgestellte hohe Renditeerwartungen der staatlich beherrschten Unternehmen, insbesondere der DTAG, die ein Absacken der Preise verhindern können.861 Hiergegen kann nur ein weiterer Wettbewerb schützen, der sich aus unterschiedlichsten Beteiligten zusammensetzt und der mit seiner Diversifikation für Wettbewerb sorgt. Der stets gegebenen Gefahr von Preisabsprachen unter den Wettbewerbern wird durch zusätzliche Akteure entgegengetreten, weshalb sich der Wettbewerb in niedrigeren Preisen für die Konsumenten ausgewirkt hat und auswirken wird.862 Dieser Standpunkt drückte sich in den geäußerten Zweifeln des Präsidenten des Bundeskartellamts zu der geplanten Fusion von Telefónica und E-Plus aus, wenn er ausführte, dass wenige Anbieter schlecht für den Wettbewerb seien und weitere Preissenkungen verhinderten.863 Ein Wettbewerb fördert zudem technologische Innovationen, wenn in wettbewerblichem Miteinander um die Gunst der Kunden gebuhlt wird. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts steht dem nicht entgegen. Zwar bewirkt Art. 87 f Abs. 1 GG, dass das Wettbewerbsprinzip nicht uneingeschränkt Geltung für sich beanspruchen kann, weil das Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Abs. 2 unter seinem Gewährleistungsauftragsvorbehalt steht.864 Der Vorbehalt des Gewährleistungsauftrages stellt die Privatwirtschaftlichkeit der Unternehmen nicht in Frage, sondern beschränkt es lediglich partiell. Abgesehen von den Auslegungsunklarheiten besteht ein Gemeinwohlbedürfnis. Die regionale Wirtschaft wird gefördert, der lokale Arbeitsmarkt wird belebt, die wirtschaftliche Selbstständigkeit und Leistungsfähigkeit der Regionen wird gestärkt, und die gleichwertigen Lebensverhältnisse im Bundesgebiet werden durch krisenfeste Versorgung der Bevölkerung mit hochwertigen Telekommunikationsdienstleistungen gerade im ländlichen Raum gesichert. Der Gefahr eines Monopolmissbrauchs wird entgegengetreten, woraus eine Förderung des Wettbewerbs auf dem Telekommunikationsmarkt folgt.865 Hierin lag gerade der Hauptanlass der Postreform II. Um den dennoch latent vorhandenen Konflikt zwischen dem öffentlichen Interesse und dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG aufzulösen, kann sicherheitshalber sich die Verankerung des öffentlichen Zwecks in der Gesellschaftssatzung des TK-Unternehmens anbieten, an dem die öffentliche Hand ganz oder teilweise beteiligt ist. 861

Zimmer, „Unser Wohlstand ist in Gefahr“, SZ v. 11. 9. 2012, Nr. 210, S. 19, Wirtschaft. Wolf, Wirtschaftliche Betätigung, S. 5 (6 f.); Storr, Staat als Unternehmer, S. 131; Elixmann/Neumann/Stumpf, N&R 6/2013, Beilage 1/2013, S. 1 (2 ff.); Marcus Theurer, „Das Multimedia-Kabel“, F.A.Z. v. 7.2.2013, Nr. 32, S. 16, Unternehmen; Busse, Caspar, „Wenn Größe zählt“, SZ v. 25. Juli 2013, Nr. 170, S. 15, Wirtschaft. 863 Busse, Caspar, „Wenn Größe zählt“, SZ v. 25. Juli 2013, Nr. 170, S. 15, Wirtschaft. 864 BVerfGE 108, 370, 392 f. 865 Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (499); Pünder, DVBl. 1997, S. 1353 (1358); Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 337 (345); Marcus Theurer, „Das Multimedia-Kabel“, F.A.Z. v. 7.2.2013, Nr. 32, S. 16, Unternehmen. 862

C. Telekommunikation i.S.d. Art. 87 f GG

307

IV. Ergebnis Die Dienstleistungserbringung von Telekommunikationsleistungen durch Unternehmen, die sich vollständig oder überwiegend in kommunaler Hand befinden, ist kommunalrechtlich zulässig.

C. Telekommunikation i.S.d. Art. 87 f GG I. Technologieneutrales Verständnis des Begriffs der Telekommunikation i.S.d. Art. 87 f GG Der Empfang von Rundfunkveranstaltungen auf dem Notebook oder dem Handy via Internetverbindung gehört, wie bereits erörtert, mittlerweile zu einer technischen Standardanwendung. Auf europäischer Ebene hat der Gesetzgeber die Konvergenzentwicklungen zum Anlass genommen und einen technologieneutralen Ansatz gewählt. Hiernach wird dem Übertragungsweg kein Einfluss auf die Beurteilung des Dienstes beigemessen. Die Verabschiedung der Richtlinienpakete der EU ist als eine unmittelbare Reaktion des Gesetzgebers auf die fortschreitende Entwicklung der sich konvergierenden Märkte der Telekommunikation, der Medien und der Informationstechnologie zu sehen.866 Nach der Beschreibung der EU-Kommission wird der Begriff der Konvergenz als “die Fähigkeit verschiedener Netzplattformen, ähnliche Arten von Diensten zu übermitteln oder die Verschmelzung von Endgeräten wie Telefon, Fernseher und PC“, beschrieben.867 Als Beispiel für die Konvergenzentwicklung können hier die Anwendungs-Programmierschnittstellen und die Zugangsberechtigungssysteme genannt werden, die zum einen als Bestandteil des technischen Übertragungsweges, zum anderen als wesentlicher Parameter für den Zugang zu Rundfunkangeboten angesehen werden. Die Grenzziehung zwischen den Diensten wird mit der Verwendung digitaler Übertragungstechniken fast vollständig aufgehoben. Hiermit können Anwendungen der Sprach- und Datenkommunikation in Rundfunkdarbietungen eingebunden werden.868 Fraglich ist es, ob Art. 87 f GG eine entsprechende Reaktion des Gesetzgebers auf die fortschreitenden technologischen Entwicklungen entnommen werden kann. Wenn die verwendete Technik für die Bestimmung eines Dienstes letztlich immer weiter in den Hintergrund tritt und eine Eingruppierung der Dienste anhand in866 Richtlinien 2002/21/EG; 2002/20/EG; 2002/19/EG; 2002/22/EG; 2002/58/EG; Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 7a; ders., CR 2002, S. 118 ff. 867 Grünbuch der EU-Kommission zur Konvergenz der Branchen Telekommunikation, Medien und Informationstechnologie und ihren ordnungspolitischen Auswirkungen, KOM (97) 623, 1. 868 Schmits, in: Berliner TKG-K, Vor § 48, Rn. 10.

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

haltlicher Aspekte vorgenommen wird, drängt sich die Frage auf, ob deshalb inhaltliche Komponenten bei der Bewertung von technischen Vorgängen Berücksichtigung finden müssen. Diese Annahme zugrunde gelegt, könnte daraus wiederum ein Einfluss auf die Auslegung vormals rein technisch zu verstehender Begrifflichkeiten gefolgert werden. Aufgrund einer technologieneutralen Bewertung der technischen Übertragungswege liegt die Annahme nahe, dass die übermittelten Inhalte bei der Auslegung einen entscheidenden Part übernehmen könnten. Ebenso, wie Rundfunkdienste, rundfunkähnliche Dienste und Telemediendienste die Verschmelzung der Dienstegruppen eindrucksvoll unter Beweis stellen, muss der Frage nach den Auswirkungen auf eine gebotene Auslegung ursprünglich rein technisch zu verstehender Begrifflichkeiten nachgegangen werden. Dabei rückt der Austausch der ehemals verwendeten Begrifflichkeit „Fernmeldewesen“ durch das Wort „Telekommunikation“ in Art. 87 f GG in den Fokus. Dies könnte als eine Abkehr von dem rein technischen Verständnis des Fernmeldewesens bis hin zu einer Ausweitung ihres Kompetenzgehalts auf die transportierten Inhalte gewertet werden. Die verschiedenen Dienstegruppen liegen eng beieinander. Die Grenze zwischen Diensten der Telekommunikation, solche, die die klassische Telefonie betreffen und Diensten durch Telekommunikation, mit anderen Worten Dienste, wie etwa das IPTV, die durch Telekommunikationsdienstleistungen übertragen werden, wird als fließend bezeichnet.869 Nicht zuletzt der technische Fortschritt mit verbesserten Kompressionstechniken, Übertragungsbeschleunigungen durch den Ausbau der Glasfasernetze und der Satellitentechnik haben zu einer quantitativen und qualitativen Änderung des Fernmeldewesens geführt.870 Legt man diese Überlegung zugrunde, erscheinen die ursprünglich klar von einander abgrenzbaren Freiheiten des Rundfunks und des Fernmeldewesens zu verschwimmen. Der allgemeine Sprachgebrauch soll diese Annahme noch stützen, vermischt er doch im Ergebnis die technische mit der inhaltlichen Seite der übermittelten Signale.871 Demnach werden bereits in den Begrifflichkeiten der „Telekommunikation“ und der „Dienstleistungen“ Sollbruchstellen für eine die konvergierenden Medien berücksichtigende Auslegung identifiziert, bei der die Auswirkungen unscharf bleiben. Klar und eindeutig ist die Annahme, dass die verwendete Technik und die übermittelten Inhalte kaum vollständig voneinander separiert werden können, sondern eine gegenseitige Verzahnung zu vermuten ist.872 Es ist somit fraglich, welches Begriffsverständnis der Formulierung „Telekommunikation“ in Art. 87 f GG entnommen werden muss, denn das Auswechseln der

869 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 31; Wilms, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Einl. Rn. 61, § 2, Rn. 44. 870 Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 49. 871 Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 49. 872 Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 78.

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Begriffe könnte als eine Reaktion des Gesetzgebers auf die Konvergenz der Medien gewertet werden. II. Die Begrifflichkeiten der Telekommunikation und der Dienstleistungen i.S.d. Art. 87 f GG 1. Telekommunikation/Fernmeldewesen Ausweislich der Gesetzesbegründung erfolgte die Begriffsänderung, um den ungebräuchlichen internationalen Begriff des Fernmeldewesens gegen den international üblichen Begriff der Telekommunikation zu ersetzen.873 Mit der terminologischen Änderung sollte keine inhaltliche Veränderung einhergehen.874 Demzufolge ist die inhaltliche Ausgestaltung, die der Begriff Fernmeldewesen durch die verfassungsrechtliche Judikatur erfahren hat, auf die neu eingefügte Terminologie übertragbar.875 Der in Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG und in Art. 87 f GG verwendete Begriff der Telekommunikation soll inhaltlich deckungsgleich sein.876 Hiernach umfasst nach allgemeiner Meinung der Begriff der Telekommunikation allein den technikneutralen Ablauf der Übermittlung und den Empfang körperloser Signale.877 Unter Dienstleistung im Bereich der Telekommunikation wird das Angebot von Kommunikationsmöglichkeiten mittels des technischen Vorgangs des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen, einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte, zu verstehen sein.878 Dabei liegt der Telekommunikation ein technikneutrales Verständnis zugrunde, das keine Unterscheidung zwischen Individual- und Massenkommunikation vornimmt. Der Rundfunk mit seinen technischen Bestandteilen, der Transport der Signale mit ihren sendetechnischen Komponenten, unterfällt somit dem Telekommunikationsbegriff. Der Inhalt der Information wird soweit vom Telekommunikationsbegriff nicht erfasst.879 873

BT-Drs. 12/7269, S. 4; Windthorst, in: Sachs: Art. 87 f, Rn. 6; Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 49. 874 BT-Drs. 12/7269, S. 4; Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 4 f.; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 29; Umbach, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 87 f, Rn. 18. 875 BVerfGE 12, 205, 226 f.; 28, 66 ff.; 46, 120, 139 ff.; 77, 128 ff.; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Stark, GG, Art.87 f, Rn. 28 f.; Lerche, in: M/D, GG, Art. 87 f Rdnr. 51 f. 876 Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 4; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 29. 877 Gersdorf, AfP 1998, S. 470; Schmits, Berliner TKG-K, Vor § 48, Rn. 9. 878 BVerfGE 12, 205, 226 ff.; 46, 120, 143; § 3 Nr. 16 und 18 TKG; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 12 ff.; Möstl, in: M/D, Art. 87 f Rn. 31 ff.; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 87 f, Rn. 19. 879 Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht, Rn. 32; Wilms, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 2, Rn. 44; Uhle, in: M/D, Art. 73, Rn. 165 ff.; Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 50 f.

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

2. Dienstleistungen der Telekommunikation oder Dienstleistungen durch Telekommunikation Uneinheitlich wird die Frage beantwortet, ob Art. 87 f GG Einfluss auf die Trennung zwischen dem technikbezogenen Telekommunikationsbegriff und dem inhaltsgeprägten Rundfunkbegriff hat. Die Auslegungsdifferenzen sollen in ihrer Konsequenz teilweise in einem Universaldienst nach Art. 87 f Abs. 1 GG gipfeln, der den Rundfunk einbindet. Dann müsste Art. 87 f GG Dienstleistungen durch Telekommunikation erfassen, die wie Rundfunk und Multimediadienste über das Internet übertragen werden können.880 Den Ausgangspunkt für die Streitfrage bildet dabei ein voneinander abweichendes Verständnis der Dienstleistung i.S.d. Art. 87 f GG. a) Inhaltliche Interpretation des Telekommunikationsbegriffs Vereinzelt sollen sich das Anbieten und das Erbringen von Diensten der Telekommunikation nicht auf die technische Komponente beschränken, sondern eine inhaltliche Ausgestaltung erfahren. Von Art. 87 f GG sollen ebenfalls die Dienste erfasst werden, die durch den technischen Vorgang empfangen werden. Dieser Ansicht liegt ein Modell einer Rundfunk- und Privatisierungsgarantie zugrunde. Danach werde der politisch-kulturelle Auftrag des Rundfunks durch eine staatliche Ausgewogenheitspflege garantiert. Die privatwirtschaftlichen Telekommunikationsdienste fallen nach dieser Theorie unter eine Privatisierungsgarantie. Zur Eingruppierung der Dienste wird quasi eine Entscheidung gemäß dem Vorbild einer praktischen Konkordanzabwägung getroffen. Demnach wird Art. 87 f GG, nach einer gebührenden Abwägung der widerstreitenden Interessen, soweit kein individueller Multimediadienst, sondern Rundfunk vorliegt, von der Rundfunkfreiheit verdrängt. Inhaltliche Telemedienangebote, die nicht der staatlichen Ausgewogenheitspflege, sondern der staatlichen Offenheitspflege zuzuordnen sind, sollen von Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG erfasst werden.881 b) Technisch-funktionales Verständnis der Telekommunikation Überwiegend wird davon ausgegangen, dass der Dienstleistungsbestimmung ein funktionales Verständnis zugrunde gelegt werden muss. Art. 87 f GG erfasst nach dieser Meinungsgruppe ausschließlich Dienstleistungen der Telekommunikation, also Dienste im Hinblick auf den rein technischen Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangs von Signalen. Eine Auflösung der überwiegend klaren Unterscheidungskriterien, wie dies die erste Ansicht vornimmt, sieht diese Ansicht 880

Nr. 36 der Stellungnahme des Bundesrates zum TKG-E, BT-Drs. 13/4438, S. 11. Bullinger, AfP 1996, S. 1 (4 ff.); Bullinger, in: Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 80 ff.; Degenhart, in: Sachs, Art. 73, Rn. 37. 881

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nicht vor. Inhaltliche Dienste, wie Multimediadienste und Rundfunkdienste, fallen nach dieser Ansicht nicht unter die Dienste der Telekommunikation des Art. 87 f Abs. 1 GG.882 3. Auswertende Stellungnahme a) Berücksichtigung europäischer Vorgaben In Erwägungsgrund 5 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG heißt es, dass „angesichts der Verschmelzung von Telekommunikation, Medien und Informationstechnologien […] für alle Übertragungsnetze und -dienste ein einheitlicher Rechtsrahmen gelten“, soll. Weiter wird ausgeführt, dass „bei der Trennung der Regulierung von Übertragung und Inhalt […] dennoch die Verbindung zwischen beiden zu berücksichtigen“ sind, „insbesondere zur Gewährleistung des Pluralismus der Medien, der kulturellen Vielfalt und des Verbraucherschutzes.“ Vor dem europarechtlichen Hintergrund erscheint die unumstößliche Trennung zwischen Inhalten und Übertragungstechnik kein sakrosanktes Dogma zu sein. Allerdings soll die aus dem deutschen Recht bekannte Unterscheidung zwischen Übermittlung und übertragenem Inhalt auf der europäischen Ebene des Telekommunikationsrechts beibehalten werden.883 Dies drückt sich in der Regulierung aus. Die technische Übertragung unterliegt mittlerweile einem einheitlichen Regulierungskonzept, das weder die übertragenen Inhalte noch die Endeinrichtungen berücksichtigt. Ausschließlich die elektronische Signalübertragung über elektronische Kommunikationsnetze wird ihm unterstellt.884 b) Gesetzesbegründung zu Art. 87 f GG Die Gesetzesbegründung zu Art. 87 f GG kann diese Aufteilung nicht unterstützen. Sie bietet eher Nährstoff für Unklarheiten bei der Auslegung des Art. 87 f GG. In der Gesetzesbegründung zu Art. 87 f Abs. 1 GG wird der „Dienst der Telekommunikation“ lediglich mit „Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation“ umschrieben.885 Diese allgemein gehaltene Formulierung eröffnet Raum für Spekulationen für die gebotene Auslegung. Der Auslegungsmaßstab bleibt unscharf. Die Absicht des Gesetzgebers nach einer intendierten engen oder einer weiten Auslegung tritt nicht eindeutig hervor.

882

Bundesregierung, BT-Drs. 13/4438, S. 34; Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 11; Masing, in: HdbStR, Bd. IV, § 90, Rn. 24; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 31; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 13; Schoch, AfP 1998, S. 253 (256). 883 Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 7a; a.A. Beese/Merkt, MMR 2000, S. 532 (536 f.). 884 Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 7a. 885 BT-Drs. 12/7269, S. 4.

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

Nach einem engen Auslegungsverständnis bezieht sich die Formulierung des Art. 87 f Abs. 1 GG rein auf Dienstleistungen der Telekommunikation. Rundfunkdarbietungen und weitere inhaltliche Dienste würden bei einer derartigen Auslegung außen vor bleiben.886 Die weite Auslegungsmethode führt zu einem Verständnis dahingehend, dass jegliche durch Telekommunikation übermittelten Dienstleistungen gemäß Art. 87 f Abs. 1 GG flächendeckend, ausreichend und angemessen vom Bund erbracht werden müssen. Hierunter fallen nach dieser Leseart sämtliche elektronisch übermittelten Dienstleistungen. Die Bandbreite von der Individualkommunikation bis hin zum massenmedialen Rundfunk fielen hiernach unter Art. 87 f Abs. 1 GG.887 c) Wortlaut des Art. 87 f GG Dem Wortlaut der Norm lässt sich kein eindeutiger Auslegungsmaßstab entnehmen. Mit der Formulierung „Dienstleistung im Bereich der Telekommunikation“ ist eine weitgehend offene Umschreibung des Anwendungsbereichs gewählt worden, die bei einer isolierten grammatikalischen Betrachtung des Wortlauts keine Anhaltspunkte für ihr bezwecktes Verständnis bereithält. Insbesondere das universell verwendbare Wort „Bereich“ ist eine Quelle nahezu unbegrenzter Interpretationsmöglichkeiten. Dem Wortlaut kann keine weitergehende Differenzierung der Dienste nach inhaltlichen Maßstäben entnommen werden. d) Historische und systematische Auslegung Eine Auslegung unter Berücksichtigung systematischer und historischer Aspekte spricht gegen die grundsätzliche Berücksichtigung von inhaltlichen Aspekten bei der Eingruppierung der Dienste. Es wird zwar teilweise auf die nationale Tradition der Weimarer Reichsverfassung verwiesen, wonach der Rundfunk als Bestandteil des Postwesens der Bundesbzw. Reichskompetenz unterfiel.888 Nach diesem Ansatz wäre ein Verständnis, dass Dienste durch Telekommunikation, mithin auch der Rundfunk, von Art. 87 f GG erfasst werden, begründbar. Dieser Ansatz führt indessen zu einer Verklärung der rechtlichen Voraussetzungen, wenn die historische Auslegung eine nicht mehr geltende Verfassung heranzieht, obgleich es an einer wirksamen Verweisung mangelt. Der kompetenzrechtliche Gehalt des Art. 87 f GG ist deckungsgleich mit Art. 73 Nr. 7 GG, nach der dem Bund lediglich die Kompetenz für die technische 886

Windthorst, Universaldienst, S. 263 ff.; ders., CR 2002, S. 118 (124). Bullinger, in: Bullinger/Mestmäker, Multimediadienste, S. 80 ff.; Bullinger, AfP 1996, S. 1 (4 f.). 888 Bullinger, in: Bullinger/Mestmäker, Multimediadienste, S. 144 ff.; Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, I, B 2, Rn. 3. 887

C. Telekommunikation i.S.d. Art. 87 f GG

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Übermittlung, nicht hingegen für die transportierten Inhalte zukommt.889 Die tatsächlich schwierigen Abgrenzungsprobleme der Dienste können deshalb nicht zu einer Auflösung der unterschiedlichen Regulierungsebenen führen. Der Bund besitzt keine Kompetenz für den Rundfunk.890 Diese liegt weiterhin bei den Ländern.891 Der Bund kann sie auch nicht kraft des Sachzusammenhangs für sich beanspruchen, obgleich der Rundfunk auf der Telekommunikation beruht.892 Ansonsten würde der bestehende Grundsatz, dass die Technik als Mittel für die Übertragung der Inhalte als Zweck dient, aufgehoben und in sein Gegenteil verkehrt.893 Die Postreform II hat dies nicht bewirkt. Es wurden lediglich die Begrifflichkeiten Postwesen und Telekommunikation ausgetauscht.894 Wie bereits geprüft, resultiert daraus weder eine inhaltliche noch eine kompetitive Änderung. Es wird lediglich der technische Vorgang des Transports von Signalen erfasst. Der massenmediale Rundfunk kann nur hinsichtlich seiner sendetechnischen, neutralen Aspekte unter Art. 87 f GG und Art. 73 Nr. 7 GG fallen.895 Der übertragungs- und technikbezogene Telekommunikationsbegriff ist weiterhin von dem inhaltlich und organisatorisch ausgestalteten Rundfunkbegriff zu trennen.896 Die Kompetenz für die inhaltlichenprogrammlichen Aspekte der Rundfunkdienste kann dem Bund auch nicht Kraft des Sachzusammenhangs gem. Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG zugeordnet werden, weil es sich, entgegen der wechselseitigen Abhängigkeiten der Telekommunikation und des Rundfunks und des überregionalen Sendegebiets, um jeweils selbstständige Regelungsabschnitte handelt.897 Zutreffend ist es, dass sich die Kompetenzregelung des Art. 87 f GG nicht vollständig den konvergierenden Medien entziehen kann.898 In Ausnahmefällen wird deshalb eine globale Beurteilung der Dienste zu Recht eingefordert, wenn ein enger, nahezu untrennbarer Zusammenhang zwischen dem Telekommunikationsdienst und dem Inhalt besteht, der ihn zu einer Art Annexdienst werden lässt.899

889

BVerfGE 12, 205 ff.; Wilms, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 2, Rn. 44. BVerfGE 12, 205 ff.; Schmits, Berliner TKG-K, Vor § 48, Rn. 9. 891 Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 74. 892 Degenhart, in: Sachs, Art 73, Rn. 35. 893 BVerfGE 12, 205, 227; Heintzen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art 73, Rn. 76. 894 Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 13; Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 35. 895 BVerfGE 12, 295 ff.; Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 35. 896 Ruge, in: S-B/H/H, Art. 87 f, Rn. 3.; Nettesheim, Berliner TKG-K, Einl III, Rn. 253 f. 897 BVerGE 26, 300; 12, 237; Nettesheim, Berliner TKG-K, Einl. III, Rn. 256; Schmits, Berliner TKG-K, Vor § 48, Rn. 9. 898 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 31. 899 Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 13; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 31. 890

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2. Teil, 3. Kap.: Die Zulässigkeit unter Artikel 87 f GG

e) Verfassungsrechtlicher Disput Neben den systematischen und historischen Erwägungen streiten ordnungspolitische Gründe gegen eine weite Auslegung des Art. 87 f GG. Bei einer Erweiterung auf Dienste, die sowohl unter Art. 87 f Abs. 1 GG als auch unter Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG fallen, soll es zu einer Kollision zwischen dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG und der aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG entwickelten Grundversorgung kommen. Die gemeinnützige rundfunkrechtliche Grundversorgung der Bevölkerung gem. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG steht im Widerspruch zu dem geforderten Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG.900 Die Gegenansicht ist sich scheinbar dieses Problems bewusst und bietet an, dass Art. 87 f GG bei Rundfunkdiensten von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verdrängt wird. Multimediadienste sollen aufgrund des privatwirtschaftlichen Postulats der Postreform II dem Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG unterstellt werden.901 Einer derartigen Grundrechtspezialitätsprüfung, respektive Konkordanzprüfung, steht der klare Wortlaut des Art. 87 f GG zum Normadressaten und die fehlende Notwendigkeit für ein solches Vorgehen entgegen. Selbst wenn man diesen Widerspruch durch eine Abwägung der Grundrechte im Wege der Spezialität bzw. einer praktischen Konkordanzabwägung auflöst, indem der Rundfunk aus dem Anwendungsbereich des Art. 87 f GG ausgespart wird,902 führt eine weitere Überlegung das Dilemma eingängig vor Augen: Die Erstreckung auf rundfunkrechtliche Dienste führt zu einer Verletzung des Gebots der Staatsferne. Art. 87 f GG nimmt keine Unterscheidung nach der Inhaberstruktur des TK-Unternehmens vor, weshalb privatwirtschaftliche, gemischtwirtschaftliche, gemischt-öffentliche Unternehmen oder reine Eigengesellschaften am Markt tätig sein können. Eine Aufnahme dieser Dienste in Abs. 1 könnte, neben der fehlenden Kompetenz, zu einer Rundfunkveranstaltung durch den Staat führen, die Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gerade verbietet. Damit entstünde ein unlösbarer verfassungsrechtlicher Konflikt zwischen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und Art. 87 f GG. Mithin treten bei dieser Streitfrage die Gefahren zu Tage, die eine primär technikdominierte Argumentation bewirken kann. Aus technischer Sicht kann dahingehend argumentiert werden, dass Datenströme mit Rundfunkinhalten und Datenströme ohne Rundfunkinhalten sich nicht unterscheiden und deshalb gleich zu bewerten sind. Dies würde allerdings die rechtlichen Kompetenzvorschriften missachten. Der Wirkungsintensität von linear ausgestrahlten Inhalten, wie sie das Bundesverfassungsgericht in seiner Trias aus Breitenwirkung, Suggestivkraft und Aktualität zusammengefasst hat, würde nicht genügend Rechnung getragen. 900

Windthorst, Universaldienst, S. 265 f.; ders., CR 2002, S, 118 (124 f.). Bullinger, in: Bullinger/Mestmäker, Mulimediadienste, S. 80 ff.; Bullinger, AfP 1996, S. 1 (4 ff.). 902 Bullinger, in: Bullinger/Mestmäker, Mulimediadienste, S. 80 f.; Bullinger, AfP 1996, S. 1 (4 ff.). 901

C. Telekommunikation i.S.d. Art. 87 f GG

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f) Einfachgesetzliche Bestätigung Die hier vertretene Ansicht wird durch die gegenwärtige einfachgesetzliche Regelung des TKG gestützt. Dem TKG liegt ebenfalls ein technologieneutraler Ansatz zugrunde.903 Der Gesetzgeber hat die Trennung zwischen den Inhalten und der verwendeten Technik beibehalten, was nicht zuletzt in der Bestimmung des § 2 Abs. 5 TKG zum Ausdruck kommt, wonach die Belange von Rundfunk und vergleichbarer Telemedien zu berücksichtigen sind und die medienrechtlichen Bestimmungen der Länder unberührt bleiben. g) Weitere Unklarheiten bei der Kompetenz Schließlich stellen sich praktische Probleme. Unklar bleibt es, wer über die Abgrenzungsfragen bei den Dienstleistungen im Einzelfall entscheiden sollte. Die Befürwortung einer weiten Auslegung würde zu einer Doppelzuständigkeit von Bund und Ländern führen, die dem Grundgesetz fremd ist und in ihm keinen Ausdruck gefunden hat. Des Weiteren sind Konflikte vorbestimmt, sobald der Rundfunkanbieter versucht, sich dem strengen Regime des Rundfunkrechts zu entziehen. In der Konsequenz bleibt es unklar, welche Auslegungsmaßstäbe konkret gelten sollen. Hierzu wird keine Antwort angeboten. Zwar bietet diese Ansicht einen Beurteilungsmaßstab an, nachdem eine Zuordnung nach sachlichen Schwerpunkten vorgenommen werden soll, respektive soll ein austariertes Ineinandergreifen beider Garantien in Frage kommen.904 Dies führt wiederum zu einer verfassungsrechtlichen Doppelzuständigkeit, die vom Grundgesetz nicht getragen wird. III. Ergebnis Der rein sendetechnische zu verstehende Telekommunikationsbegriff erfährt trotz der sich konvergierenden Medien im Grundsatz keine inhaltliche Aufweichung. Der Begriff der Dienstleistungen i.S.d. Art. 87 f GG wird eng ausgelegt, wonach nur die Dienstleistungen der Telekommunikation erfasst werden.

903 904

Wilms, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Einl., Rn. 7 f., 60 ff., § 2, Rn. 43. Bullinger, in: Bullinger/Mestmäker, Multimediadienste, S. 84.

316

2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

4. Kapitel

Die Grundrechtsfähigkeit A. Die Grundrechtsfähigkeit von Telekommunikationsunternehmen Die Frage nach der Grundrechtsfähigkeit hat, wenn überhaupt, lediglich für die aus dem Sondervermögen der Deutschen Post hervorgegangenen Unternehmen an Brisanz eingebüßt.905 Für andere TK-Unternehmen mit staatlicher Beteiligung ist sie nach wie vor offen, weil der Staat bei ihnen seine Anteile noch nicht so stark reduziert hat. Im Folgenden wird der Beantwortung dieser Frage deshalb nachgegangen, wobei die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen bei der Bearbeitung nicht ausgeklammert wird. I. Grundrechtsgleicher Anspruch aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG Aus dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG könnte sich ein dem Grundrechtsanspruch vergleichbarer Anspruch ableiten. 1. Meinungsstand In einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts stützten die Richter einen Grundrechtsschutz der DTAG, mit Verweis auf ihre ausschließlich privatwirtschaftliche Tätigkeit und Aufgabenstellung, auf das Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG. Der Beteiligung des Bundes maßen sie diesbezüglich keine Bedeutung bei.906 Dem entspricht das Spektrum der Stimmen in der Literatur, die der DTAG eine aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG herzuleitende privatwirtschaftliche Telekommunikationsfreiheit,907 eine – vergleichbar der Garantie des Art. 28 Abs. 2 GG – wehrfähige Rechtsposition,908 ein grundrechtsähnliches Recht auf Entscheidungsautonomie909 oder ein subjektives Recht910 gegen den Staat zusprechen.

905

Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 52; Remmert, in: Epping/Hillgruber, Art. 87 f, Rn. 4. BVerwG, MMR 2001, 681, 689 (B.4.a)). 907 Bullinger, in: Bullinger/Mestmäker, Multimediadienste, S. 79 ff. 908 Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 24. 909 Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 27a; ders., VerwArch 2004, S. 377 (380); Schmidt, NJW 1998, S. 200 (203). 910 Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 68; ders., AfP 1997, S. 424 (426 f.); Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 91: „überlegenswert“. 906

A. Die Grundrechtsfähigkeit von Telekommunikationsunternehmen

317

2. Auswertung Vereinzelt wurde versucht, ein subjektives Recht allein aus der historischen Bedeutung einer 500 Jahre dauernden obrigkeitsstaatlichen Postwesenszeit herzuleiten.911 Diese Errungenschaft mit einem eigenen subjektiven Recht zu krönen, kann nicht überzeugen. Eine historische Betrachtung, die die Vorgängernorm des Art. 87 GG a.F. zur Erkenntniserlangung berücksichtigt, spricht auf den ersten Anschein hin für einen eigenen grundrechtsähnlichen Gehalt des Art. 87 f GG. Die Vorgängervorschrift garantierte dem Bund die staatliche Daseinsvorsorge im Telekommunikationsbereich unabhängig von der gewählten Rechtsform.912 Im Zuge der Postreform II könnte die Daseinsvorsorgegarantie gegen eine Privatwirtschaftlichkeitsgarantie ausgetauscht worden sein. Die Gesetzesbegründung zu Art. 87 f GG widerlegt eine derartige Annahme, die eine Übertragung des Gedankens des Art. 87 GG a.F. auf Art. 87 f GG vornimmt, denn sie schweigt sich hinsichtlich eines Grundrechtsschutzes gem. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG aus. Indessen wird in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf die entscheidenden Grundrechte der Art. 12 GG und 14 GG hingewiesen,913 wenn es heißt: „Eingriffe haben sich an dem privaten Charakter der Tätigkeit und an dem einschlägigen Grundrechtsschutz auszurichten (Art. 12 und Art 14 GG).“914 Hieraus lässt sich folgern, dass der Gesetzgeber den Grundrechtsschutz sehr wohl gesehen hat. Anscheinend räumt er ihn den Unternehmen speziell für die Berufs- und Eigentumsfreiheit ein. Einen darüber hinausgehenden Anspruch, der neben Art. 12 GG und Art. 14 GG steht – insbesondere ein Anspruch aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG –, ist aus der dokumentierten Gesetzesintention nicht belegbar. Die in der Gesetzesbegründung enthaltene Grundrechtsaufzählung durch die Verwendung des verbindenden Worts „und“ deutet eher darauf hin, dass dem Grundrechtschutz nach Art. 12 und 14 GG eine selbstständige Aussagekraft verliehen werden soll und dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot mit der Formulierung „privatem Charakter der Tätigkeit“ ebenfalls ein selbstständiger Aussagegehalt zukommen soll.915 Gegen ein spezielles subjektives Recht auf Teilnahme am Telekommunikationsmarkt gem. Art. 87 f GG spricht seine systematische Stellung im Grundgesetz.916 Sie wurde vom Gesetzgeber im VIII. Abschnitt des Grundgesetzes eingefügt. Dieser wird überschrieben mit: „Die Ausführung der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung“. Gegenüber dem I. Abschnitt, der mit „Die Grundrechte“ überschrieben ist, spricht diese Verortung gegen eine selbstständige Rechtsposition, denn im ersten 911 912 913 914 915 916

Schmidt, NJW 1998, S. 200 (203). Bullinger, in: Bullinger/Mestmäker, Multimediadienste, S. 82. Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 46. BT-Drs. 12/6717, S. 4. Ähnlich: Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 46. Bullinger, in: Bullinger/Mestmäker, Multimediadienste, S. 82.

318

2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Abschnitt des Grundgesetzes sind die Individualgrundrechte ganz zu Beginn des Grundgesetzes positioniert worden. Eine genetisch-systematische Betrachtung des Artikels spricht außerdem gegen dessen subjektiven Gehalt. Der systematische Zusammenhang des ersten und zweiten Absatzes des Artikels offenbart, dass nach Art. 87 f Abs. 1 GG die Dienstleistungserbringung an die Allgemeinheit lediglich einen objektivrechtlichen Schutzgehalt enthält.917 Allerdings verdeutlicht der Wortlaut des Absatzes 2 Satz 1 mit der Nennung der bestimmten Normadressaten der DTAG und insbesondere der anderen privaten Anbieter und seinem gleichsetzenden Bezug, dass er wegen der Bestimmbarkeit der juristischen Personen einen individualschützenden Charakter besitzt.918 Aus dieser vermeintlichen Spannungslage zwischen dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Absatzes 2 und der Erledigung von Hoheitsaufgaben aus Abs. 1 wird ein subjektivrechtlicher Gehalt gefolgert.919 Diese Schlussfolgerung impliziert in ihrer Konsequenz eine rein private Inhaberschaft der sog. anderen privaten Anbieter, die mithin frei von staatlicher Beteiligung sind. Dieser Ansicht kann, wie bereits dargelegt, nicht gefolgt werden. Aus Abs. 2 Satz 1 ergibt sich lediglich eine objektivrechtliche Gewährleistung.920 Allein aus einer systematischen Beurteilung des Wortlauts kann keine subjektivrechtliche Position hergeleitet werden.921 Eine eigene Rechtszuweisung lässt sich aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG lediglich herleiten, wenn man von einer echten Aufgabenprivatisierung ausgeht. Ansonsten gewährt man staatlichen Stellen einen Anspruch gegen den Staat, mithin also gegen sich selbst. Dies stellt ein Absurdum dar. Selbst die Vertreter einer Privatwirtschaftlichkeitsgarantie gehen in ihrer Ansicht nicht so weit. Sie stützen ihren Anspruch auf die grundrechtlichen Wirtschaftsfreiheiten, die durch Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG lediglich erweitert werden sollen.922 Dem spielt die Überlegung in die Karten, dass die Erstarkung eines grundrechtsähnlichem subjektiven Rechts zu einem einklagbaren Vollrecht aus Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG führen würde, was nicht bezweckt worden ist.923 Abgesehen von systematisch-dogmatischen Überlegungen ist das Erfordernis eines speziell aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG herzuleitenden eigenen subjektiven Anspruchs fraglich. Die Unternehmen können ggf. über die Freiheitsrechte den ihnen

917

Gersdorf, in: v. Mangoldt/Starck/Klein, Art. 87 f, Rn. 30. Gersdorf, in: v. Mangoldt/Starck/Klein, Art. 87 f, Rn. 69. 919 BVerwG, MMR 2001, 681, 689 (B.4.a)); Schmidt, NJW 1998, S. 200 (203); Stern, DVBl. 1997, S. 309 (310). 920 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 46. 921 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 46. 922 Bullinger, in: Bullinger/Mestmäker, Multimediadienste, S. 83. 923 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 46. 918

A. Die Grundrechtsfähigkeit von Telekommunikationsunternehmen

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gebührenden Schutz einfordern.924 Etwas anderes muss gelten, soweit eine Berufung des Unternehmens auf die Grundrechte entfällt, weil Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG dann ggf. als grundrechtliches Schutzschild gegen staatliche Rechtsverstöße dienen kann. 3. Ergebnis Eine speziell aus Art. 87 f GG abzuleitende wehrfähige Position, die einem subjektiven Recht, ähnlich dem eines Grundrechtes entspricht, besteht nicht.925 II. Grundrechtsanspruch aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG 1. Meinungsstand Aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG wird teilweise versucht, einen eigenen Grundrechtsanspruch zu konzipieren. Ähnlich der vorangegangenen Prüfung, stützen die Vertreter diesen Anspruch auf das Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG. Aus dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot ergebe sich eine echte Aufgabenprivatisierung. Die Geschäftsführung sei als Folge nicht mehr dem Gemeinwohlauftrag staatlicher Verwaltung verpflichtet. Aus dieser Ungebundenheit der Nachfolgeunternehmen ergebe sich im Zusammenhang mit deren Gleichstellung mit anderen privaten Anbietern ein gem. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG abzuleitender identischer Grundrechtsschutz.926 Vereinzelt wird ein eigener Grundrechtsanspruch aus Art. 87 f Abs. 1 GG hergeleitet.927 Die Mehrzahl der Stimmen verneint einen direkt aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG abgeleiteten Grundrechtsanspruch.928

924 Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/König, Art. 87 f, Rn. 17; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 46; Schmidt, NJW 1998, S. 200 (203). 925 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 46; Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 17; a.A. Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 27a; Schmidt, NJW 1998, S. 200 (203); Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 69; Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 24. 926 BVerwG, MMR 2001, 681 (689) (B.4.a)); VG Berlin, MMR 1998, 166 ff.; Stern, DVBl. 1997, S. 309 (310 f.); Wirth, JA 1998, S. 820 (822 f.); Herdegen, in: Beck’scher PostGKommentar, VerfGrdl, Rn. 84 ff. 927 Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 25; ders., in: VVDStRL 57, S. 290 (292); ders., ArchivPT 1997, S. 277 (284 ff. unter Bezugnahme auf BVerfGE 75, 192); BVerfG NJW 1990, 1783; BVerfG NJW 1995, 582.; Schmidt, NJW 1998, S. 200 (203). 928 Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 66; Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 17; Vesting, in: AKGG, Art. 87 f, Rn. 91; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 46; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 87 f, Rn. 3; Bullinger, in: Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 82.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

2. Auswertung Weder kann Art. 87 f Abs. 1 GG noch Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG als Grundrecht gewertet werden. Art. 87 f Abs. 1 GG ist eine reine Gewährleistungsbestimmung, die den Staat ermächtigt, in diesem Sektor Regulierungsaufgaben wahrzunehmen. Selbst die Stimmen, die für einen grundrechtsähnlichen Anspruch aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG plädieren, verneinen einen direkten Grundrechtsanspruch.929 Mit dem Argument contrario aus Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 88 Satz 1 und 2 GG, Art. 97 Abs. 1 GG, Art. 114 Abs. 2 Satz 1 GG lässt sich zum einen begründen, dass Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG weder eine autonome Geschäftsführungsbefugnis noch einen selbstständigen Anspruch an die Hand gibt.930 Zum anderen steht der Begründung eines eigenen Anspruchs, neben den grundsätzlichen systematischen Überlegungen, dass Grundrechtsansprüche sich gemeinhin aus den Artikeln 1 – 20 GG ergeben,931 Art. 87 f GG hingegen in Abschnitt VIII des Grundgesetzes unter der Überschrift „Die Ausführung der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung“ platziert wurde, das teilweilige Erfüllen von öffentlichen Aufgaben entgegen.932 Schließlich bedarf es keines eigenen Grundrechtsanspruchs aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, weil öffentliche Unternehmen im Telekommunikationssektor Grundrechtsträger sein können.933 3. Ergebnis Die Argumente, die gegen einen grundrechtsgleichen Anspruch aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG sprechen, streiten ebenfalls überzeugend gegen einen direkten Grundrechtsanspruch. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG räumt den Unternehmen ein objektives Recht ein, das ihnen lediglich die Berufung auf die Grundrechte ermöglichen kann.934 III. Allgemeine Grundrechtsfähigkeit Um die Frage der Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen beurteilen zu können, ist es hilfreich, zuerst den allgemeinen Diskussionsstand zur Grundrechtsfähigkeit von gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen und Eigengesell-

929 BVerfGE 115, 205, 227 f.; Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 66. 930 Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 66. 931 Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28; ders., Universaldienst, S. 231; UerpmannWittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 17; Bullinger, in: Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 82. 932 Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28. 933 Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 17. 934 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 46.

A. Die Grundrechtsfähigkeit von Telekommunikationsunternehmen

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schaften in Rechtsprechung und Literatur zu klären, um der Frage der Grundrechtsfähigkeit von TK-Gesellschaften Herr werden zu können. 1. Grundrechtsfähigkeit von gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen im Allgemeinen Die Grundrechtsfähigkeit von gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen bzw. Mischunternehmen, mithin also Gesellschaften, deren Inhaberstruktur sich aus privaten und öffentlichen Anteilseignern zusammensetzt, ist von je her umstritten.935 In der Praxis spielt diese Unternehmensform eine wichtige Rolle. Insbesondere können Zweckverbände betroffen sein, die sich aus staatlichen Teilen und privaten Anteilsnehmern gebildet haben.936 Eine Analyse der namensstiftenden Bezeichnung der gemischt-wirtschaftlichen juristischen Person, nach der mindestens ein privater und mindestens ein öffentlicher Anteilseigner an der Gesellschaft beteiligt sein müssen, könnte einen ersten Anhaltspunkt für die Beantwortung der Frage nach einer Grundrechtsfähigkeit der Unternehmung geben. Auf die konkrete Beteiligung bzw. die konkrete Einflussnahmemöglichkeit auf die Gesellschaft kommt es bei der Bezeichnung der Gesellschaftszusammensetzung nicht an. Dem Sinn und Zweck dieser Gesellschaften, nach denen ein gemeinsames Handeln privater und staatlicher Rechtsträger in der Rechtsform einer juristischen Person des Privatrechts trotz bestehender Interessengegensätze ermöglicht werden soll, kann weder für noch gegen eine Grundrechtsträgerschaft fruchtbar gemacht werden. Denn unter die Bezeichnung fallen sowohl staatliche als auch private Minderheits- und Mehrheitsbeteiligungen. Eine eigene originäre Aufgabenerfüllung kann man der Rechtsform ebenso wenig entnehmen, weil sich der wirtschaftliche Zweck sowohl auf einen erwerbswirtschaftlichen als auch auf einen sozialwirtschaftlichen Unternehmenszweck beziehen kann. Für die Beantwortung der Frage nach einer Grundrechtsfähigkeit hat die Bezeichnung als ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen keine besondere Aussagekraft. a) Ansicht des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht geht bei seiner Beurteilung der Grundrechtsfähigkeit von einem anthropozentrischen Ansatzpunkt aus. Danach dienen die Grundrechte zuvörderst dem einzelnen Menschen als Abwehrrechte gegen staatliche Eingriffe in seine Freiheitssphäre. Bei juristischen Personen komme ein Grundrechtsschutz deshalb nur dann in Betracht, wenn die Bildung und die Betätigung der Gesellschaft Ausdruck der freien Entfaltung der natürlichen Personen ist, so dass ein 935

Stern/Dietlein, ArchivPT 98, S. 309 (316 ff.); Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 ff.; Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, S. 383 ff. 936 Remmert, in: M/D, Art. 19 III, Rn. 65, Fn.2; Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, S. 383 (384).

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

„Durchgriff“ auf die hinter der Gesellschaft stehenden Menschen erforderlich und möglich erscheint.937 Bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen beantwortet das Gericht die Frage nach der Grundrechtsfähigkeit mit einem Kriteriengeflecht, welches sich aus Aspekten der Unternehmensbeherrschung, der Aufgabenwahrnehmung und der Regulierungsdichte zusammensetzt. Im jeweiligen Einzelfall gewichtet das Gericht die genannten Kriterien unterschiedlich stark. In jüngeren Entscheidungen scheint das Gericht dem Kriterium der Unternehmensbeherrschung verstärkt eine entscheidende Rolle zukommen zu lassen.938 Besitze die staatliche Stelle beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft, wovon der Erste Senat in Anlehnung an die §§ 16, 17 AktG, Art. 2 Abs. 1 Buchstabe f Richtlinie 2004/109/EG in der Regel bei einer Inhaberschaft von mehr als 50 % der Anteilsscheine ausgeht, so dominiere der staatliche Charakter die Aufgabenwahrnehmung, weshalb diesem Unternehmen die Grundrechtsbefugnis verwehrt werde, weil seine Tätigkeit dem eines Trabanten der öffentlichen Stelle entsprechen soll.939 Bei der Beteiligungsquote, die zu einer Beherrschung führen soll, haben die Kammern des Ersten Senats sowohl eine Beteiligung diesseits (72 %)940 als auch jenseits (75, 2 %)941 einer qualifizierten Mehrheitsgrenze, welche einer Sperrminorität für die privaten Anteilseigner bzw. einer qualifizierten Mehrheit zur Satzungsänderungsmehrheit gem. § 179 Abs. 2 AktG entspricht, genügen lassen.942 Die Dominanz des Hoheitsträgers könne neben der zahlenmäßigen Mehrheitsbeteiligung ebenfalls durch Gesetz, Vertrag oder Satzung begründet werden.943 Weiter berücksichtigt das Gericht teilweise die „Art der wahrzunehmenden Aufgaben“ und „die Funktion“, in der die juristische Person des Privatrechts „von dem beanstandeten Akt der öffentlichen Gewalt betroffen ist.“944 Gegen die Grundrechtsfähigkeit soll eine hohe Regulierungsdichte und gesetzlich zugewiesene Aufgabenerfüllung im Rahmen der Daseinsvorsorge sprechen.945 Der gewählten Rechtsform an sich soll nur indizielle Bedeutung zukommen. In älteren Entscheidungen hat das Gericht teilweise juristischen Personen den Grundrechtsschutz

937

BVerfGE 21, 362, 369; BVerfG, NVwZ 2009, 1282. BVerfGE 128, 226, 244 ff.; BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f – Mainova-Beschluß; BVerfGE 115, 205, 227 f.; BVerfG NJW 1990, 1783 – HEW-Beschluß. 939 BVerfGE 128, 226, 244 ff. 940 BVerfG NJW 1990, 1783 – HEW-Beschluß. 941 BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f. – Mainova-Beschluß. 942 BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f. – Mainova-Beschluß; BVerfG NJW 1990, 1783 – HEWBeschluß. 943 BVerfGE 115, 205, 227 f.; BVerfG, NJW 1990, 1783 – HEW-Beschluß. 944 BVerfG, NJW 1996, 584. 945 BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f. – Mainova-Beschluß; BVerfG NJW 1990, 1783 – HEWBeschluß. 938

A. Die Grundrechtsfähigkeit von Telekommunikationsunternehmen

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versagt, wenn sie sich auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts betätigt haben.946 Eine Grundrechtsbindung der juristischen Person kommt für das Gericht immerhin noch in Betracht, wenn die Gesellschaft gesetzlich zugewiesene und geregelte öffentliche Aufgaben wahrnimmt, bei der sie als Bestandteil der öffentlichen Verwaltung im materiellen Sinne betroffen ist.947 Entgegen dem bundesverfassungsgerichtlichen Grundsatz, nach dem das Halten der Mehrheitsbeteiligung an einer Gesellschaft durch die öffentliche Hand die Grundrechtsbefugnis ausschließt, soll diese erhalten bleiben, soweit entsprechende Vorschriften die staatliche Beherrschung ausschließen.948 Auf die konkreten Einwirkungsbefugnisse des Hoheitsträgers auf die Geschäftsführung soll es bei einer Beurteilung der Beherrschung nach jüngster Ansicht des Ersten Senats nicht ankommen. Ein gesellschafts- und satzungsrechtlich gewährter Einfluss des öffentlichen Anteilseigners auf die Unternehmenspolitik soll unbeachtlich sein. Entscheidend sei die Gesamtverantwortung für das Unternehmen. Aus ihr folge eine grundrechtsbindende Form staatlicher Aufgabenwahrnehmung.949 Dem Schutz der privaten Anteilseigner räumt das Bundesverfassungsgericht aktuell keine entscheidende Rolle für die Grundrechtsfähigkeit einer Gesellschaft ein. Die Grundrechte der privaten Anteilseigentümer sollen nicht unzulässig verkürzt werden. Der private Eigentümer könne weiterhin seine Individualrechte geltend machen, um sich gegen öffentliche Stellen zur Wehr zu setzen. Eines darüber hinausgehenden spezielleren Schutzes bedürfe es nicht, da sich der private Anteilsnehmer willentlich der atypischen Situation mit einem staatlichen Mehrheitspartner ausgesetzt habe. b) Meinungsspektrum in der Literatur Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Gesellschaften hat ein geteiltes Echo in der Literatur erfahren. Teilweise wird allein die Begründung angegriffen, zum Teil werden sowohl die Begründung als auch das Ergebnis angefochten. Im Folgenden werden die bedeutsamsten Meinungsströmungen vorgestellt, um sie anschließend mit den Argumenten der Rechtsprechung einer interessengerechten Lösung zuzuführen. Eine Meinungsgruppe hebt entscheidend auf das formelle Kriterium der gewählten Rechtsform ab. Juristische Personen des Privatrechts seien generell grundrechtsbefugt. Zur Begründung verweisen sie auf die gesellschaftsrechtliche Bindung der selbstständigen privatrechtlichen Organisationsform und der lediglich 946 947 948 949

BVerfG NJW 1990, 1783 – HEW-Beschluß. BVerfG, NJW 1996, 584. BVerfGE 115, 205, 227 f. BVerfGE 128, 226, 244 ff.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

mittelbaren Einflussnahme der öffentlichen Hand auf die Gesellschaft. Die Sicherheit des Rechtsverkehrs werde erhöht, wenn juristischen Personen des Privatrechts in der Regel eine Grundrechtsträgerschaft zukommt.950 Ein zweiter Meinungsflügel, dem wohl die überwiegende Anzahl der Stimmen in der Literatur angehört, orientiert sich bei der Frage nach der Grundrechtsträgerschaft von gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften im Schwerpunkt an der Beteiligungsquote und den Schutzinteressen der privaten Anteilseigner. Eine Grundrechtsbefugnis liege vor, sobald eine juristische Person des Privatrechts organisiert werde, an der natürliche Personen als originäre Grundrechtsträger beteiligt sind. Denn die privaten Anteilsnehmer, als originäre Grundrechtsträger, seien schutzbedürftig. Der Rechtsverkehr gewönne mit dieser Sichtweise an Sicherheit.951 Das Schutzbedürfnis der privaten Anteilseigner und die gesellschaftsrechtliche Kontrolle des öffentlichen Einflusses könne nur erfolgreich gewahrt werden, wenn die Belange der privaten Minderheitsgesellschafter bzw. -aktionäre über die Grundrechte geschützt werden.952 Innerhalb dieser Meinungsgruppe sind drei Ansichten erkennbar, die sich bei der Bestimmung einer hinreichenden Beteiligungshöhe der privaten Anteilseigner voneinander unterscheiden. Überwiegend wird eine private Beteiligungsquote an der Unternehmung nicht bloß in einer unerheblichen Bruchteilshöhe für eine Aktivierung des Grundrechtschutzes gefordert.953 Als unerheblich wird allgemein eine Beteiligung von weniger als 5 % angesehen.954 Vereinzelt wird sogar eine strategische Alibibeteiligung bis hin zu einem einzigen privaten Anteilseigner als genügend für eine Auslösung des Grundrechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes und der Rechtssicherheit gewertet.955 Eine weitere Ansicht orientiert sich bei der Beurteilung der Grundrechtsträgerschaft an dem Schwellenwert einer qualifizierten Mehrheit. Erst bei einer staatlichen 950

Pieroth, NVWBl. 1992, S. 85 (88); Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 119 f. Wirth, Grundrechtsberechtigung, S. 70 f.; ders., JA 1998, S. 820 ff.; Cannivé, Infrastrukturgewährleistung, S. 142 ff.; v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (442 f.); Lang, NJW 2004, S. 3601 (3602 f.); Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3109 f.); Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, S. 383 (395); Jarass, MMR 2009, S. 223 (226 f.); ders., DÖV 2002, S. 489 (495 ff.); Selmer, in: HdbStR, II, § 53, Rn. 39. 952 Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3109); Herdegen, in: M/D, Art. 1 III, Rn. 51; Kühne, JZ 1990, S. 335 f.; ders., JZ 2009, S. 1071 (1072 f.); Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (316); Scholz, in: FS Lorenz, S. 213 (217), S. 228. 953 Selmer, in: HdbStR, II, § 53, Rn. 35 ff.; Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, S. 383 (392 ff.); Isensee, in: HdbStR, IX, § 199, Rn. 60; Wirth, Grundrechtsberechtigung, S. 69 ff.; Jarass, in: Pieroth/Jarass, GG, Art. 19, Rn. 19a; ders., MMR 2009, S. 223 (226 ff.); Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19, Rn. 112; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1170. 954 Tettinger, in: HdbGrR, Bd. II, § 51, S. 1203 (1224 f.); Selmer, in: HdbGrR, Bd. II, § 53, Rn. 35 ff.; Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, S. 383 (392 ff.); Isensee, in: HdbStR, Bd. IX, § 199, Rn. 60. 955 Bleckmann, Staatsrecht II, § 9, Rn. 12 f.; v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (450 ff.); Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (570 f.). 951

A. Die Grundrechtsfähigkeit von Telekommunikationsunternehmen

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Beteiligung an der Gesellschaft von 75 % der Unternehmensanteile und mehr, soll die Grundrechtsfähigkeit der Gesellschaft entfallen.956 Hiermit nimmt die Ansicht einen weiteren Aspekt, nämlich den der Beherrschung, mit in ihren Kriterienkatalog auf, der für das Gros der Meinungsgruppe unerheblich ist. Sie dockt mit ihrem Begründungselement unmittelbar an eine weitere Auffassung an, die eine Unterscheidung nach der Einflussnahmemöglichkeit der öffentlichen Hand und/oder nach der Art der wahrgenommenen Gesellschaftstätigkeit vornimmt. Nach dieser Meinungsgruppe, die die Grundrechtsbefugnis nach der Beherrschungssituation in der Gesellschaft beurteilt, scheide eine Grundrechtsfähigkeit aus, wenn die Gesellschaft von der öffentlichen Hand beherrscht werde. Eine Beherrschung wird bejaht, wenn eine öffentliche Beteiligung von 50 % und mehr vorliegt.957 Damit findet eine differenzierte Fortführung der zuletzt vorgestellten Meinungsgruppe statt, indem aufbauend auf den Beteiligungsverhältnissen gefragt wird, wer aufgrund Gesetz, Satzung oder individualvertraglicher Absprachen die Gesellschaft beherrscht.958 Sie ähnelt im Ergebnis stark der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts. Andere wiederum schlagen vor, die Frage nach der Grundrechtsträgerschaft anhand des Merkmals ihrer ausgeübten Tätigkeit zu beantworten. Danach wird ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen als privat und somit als Grundrechtsträger qualifiziert, sobald es individuelle Freiheiten ausübt und als staatlich, mithin also grundrechtsgebunden, soweit es seine mittels Zwecksetzung zugewiesenen staatlichen Aufgaben erfüllt.959 Dabei wird die Grundrechtsbefugnis von Mischunternehmen tendenziell verneint, sobald die staatliche Beteiligung dazu führt, dass die Tätigkeit eher der staatlichen Sphäre zuzuordnen sei. Handelt die Gesellschaft mit privater Zwecksetzung, könne die Grundrechtsfähigkeit bestehen, wenn keine Beherrschung durch die öffentliche Stelle vorliegt und/oder diese keine Mehrheitsanteile an dem Unternehmen hält.960 Diese Ansicht gelangt zu demselben Ergebnis wie das Bundesverfassungsgericht. Eine weitere Argumentationsströmung nimmt, mit Blick auf europarechtliche Vorgaben, bei denen den öffentlichen Unternehmen der Grundrechtsschutz zugesprochen wird, soweit sie sich wie privatrechtliche Gesellschaften am Wettbewerb beteiligen, den Einfluss der gemeinschaftlichen Werteordnung auf die nationale 956

v. Arnauld., DÖV 1998, S. 437 (445 ff). Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (226 ff.), S. 252 ff. 958 Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 284 ff.; Selmer, in: HdbGrR, II, § 53, Rn. 24 ff.; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 160 ff.; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III, C. Erl., Rn. 77; Windthorst, VerwArch 2004, S. 377 (394 ff.); Gurlit, NZG 2012, S. 249 (252 ff.). 959 Remmert, in: M/D, Art. 19 III, Rn. 69 ff; Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (316 ff.). 960 Möstl, Grundrechtsbindung, S. 137 ff.; ders., in: M/D, Art. 87 f, Rn. 52; Windthorst, Universaldienst, S. 388 ff.; Tettinger, in: HdbGrR, Bd. II, § 51, Rn. 58 f.; Lang, NJW 2004, S. 3602 ff.; Selmer, in: HdbGrR, II, § 53, Rn. 44.; zweifelnd: Enders, in: Epping/Hillgruber, Art. 19, Rn. 48. 957

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Rechtsordnung zum Anlass, den gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen und den Eigengesellschaften Grundrechtsschutz zukommen zu lassen.961 Schließlich hat eine weitere Meinung ein Grundrechtsmodell entwickelt, wonach die Grundrechtsfähigkeit spiegelbildlich zur Beteiligungsquote der öffentlichen Hand an dem Unternehmen zu- bzw. abnimmt. Danach soll die Intensität des Grundrechtsschutzes mit einem Anstieg der privaten Anteilsnehmerquote an der Gesellschaft zunehmen.962 c) Stellungnahme Die vertretenen Ansichten gelangen zu unterschiedlichen Ergebnissen, weshalb eine Entscheidung zwischen ihnen erforderlich ist. Die Meinungsverschiedenheiten beruhen auf einem von einander abweichenden Grundverständnis des Schutzgehaltes des Art. 19 Abs. 3 GG, das ihren Argumentationsmustern zugrunde liegt. Für eine klärende Beantwortung der Frage, ob juristische Personen des Privatrechts durch die Bank weg Träger von Grundrechten sind, die Rechtsformwahl entscheidend oder nur von indizieller Bedeutung ist, der Minderheitenschutz privater Anteilseigner die Grundrechtsfähigkeit begründet oder die Aufgabenwahrnehmung als entscheidender Aspekt für die Frage nach der Grundrechtsfähigkeit aufzufassen ist, bedarf es einer näheren Betrachtung der Problematik. Denn es wird augenscheinlich, dass die Ansichten ihren Ausgangspunkt bei der Frage finden, ob für die Begründung einer Grundrechtsverpflichtung ein Durchschimmern menschlicher Teilhaberschaft an der Unternehmung, also ein personales Substrat, erforderlich ist. In einem engen Zusammenhang hierzu steht die Frage nach der formellen Begründung einer Grundrechtsbefugnis mittels Rechtsformwahl und einer Wahrnehmung spezifischer Aufgaben. Die Frage nach dem Einfluss der Mehrheits- und Beteiligungsverhältnisse wird außerdem beantwortet werden. aa) Historie Einer historischen Auslegung des Art. 19 Abs. 3 GG, die bereits vor Erlass des Grundgesetzes ansetzt, kann keine erhellende Bedeutung zugeschrieben werden.963 Die Weimarer Reichsverfassung (WRV) enthielt keine Normierung, die der juristischen Person die Möglichkeit einer Grundrechtsträgerschaft einräumte.964

961

Fehling, AöR 1996, S. 59 (90 f.). Müller-Dehn, DÖV 1996, S. 867; Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 66 ff. 963 Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 206; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1097. 964 Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 205; Krebs, in: v. Münch/Kunig, Art. 19, Rn. 42. 962

A. Die Grundrechtsfähigkeit von Telekommunikationsunternehmen

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Die Entstehungsgeschichte des Art. 19 Abs. 3 GG belegt, dass seine Formulierung quasi aus der Not geboren wurde, weil man sich außer Stande sah, die für juristische Personen in Frage kommenden Grundrechte im Einzelnen aufzuzählen. Die Formel der „juristischen Person“ in Art. 19 Abs. 3 GG wurde gegen die ursprünglich vorgesehene Formulierung „Körperschaften und Anstalten mit eigener Persönlichkeit“ eingetauscht. Von dem überarbeiteten Begriffspaar versprach man sich eine umfassende Schutzbereichserweiterung auf sämtliche private und öffentliche juristische Personen.965 Für eine Berücksichtigung der natürlichen Person als grundrechtsbegründendes Element spricht eine tendenziell menschenzentrierte Schutzintention des Art. 19 Abs. 3 GG Die Anhänger der historischen Auslegung müssen sich allerdings die Frage stellen lassen, ob die damaligen Motive noch für die gegenwärtige Situation wegweisend sind. Der Staat, die juristischen Personen und die zu erledigenden Aufgaben sind laufend Veränderungen ausgesetzt. Hierauf wird im Folgenden näher einzugehen sein. bb) Wortlaut Art. 19 Abs. 3 GG setzt sich aus zwei Kernbestandteilen zusammen. Zuerst ist der Hauptsatz zu nennen, der die Geltungserstreckung der Grundrechte auf inländische juristische Personen beinhaltet. Danach wird in einem Nebensatz, der mit dem Wort „soweit“ Einfluss auf den Hauptsatz erhält und mittels des Wortes „auch“ verknüpft wird, Bezug auf das Wesen der Grundrechte genommen. Der Wortlaut des Hauptsatzes von Art. 19 Abs. 3 GG966 mit der Begrifflichkeit „juristische Personen“ ist aufgrund seiner allgemein gehaltenen Formulierung offen, sowohl für die Anwendung auf juristische Personen des Privatrechts als auch auf solche des Öffentlichen Rechts.967 Über den Wortlaut hinaus wird unstreitig jede (teil-)rechtsfähige Organisation erfasst.968 Für das schlichte Abheben auf die Organisationsform zur Beantwortung der Frage nach der Grundrechtsbefugnis sprechen zweifelsohne Praktikabilitätsgründe. Es stellt ein beherrschbares und leicht anzuwendendes Abgrenzungskriterium dar. Es büßt seine Stärke wiederum ein wegen seiner Unfähigkeit, komplizierte Konstellationen einer interessengerechten Lösung zuzuführen. Der Staat könnte sich seiner Grundrechtsbindung mit Gründung und Auslagerung seiner Tätigkeit auf die Gesellschaft entziehen. Der Wortlaut streitet gegen diese Ansicht. Eine Unter-

965

Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 206; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 81 ff.; Scholler/Broß, DÖV 1978, S. 238 (239). 966 Art. 19 Abs. 3 GG: „Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.“ 967 BVerfGE 68, 193, 205 f; 21, 362, 368 f; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1097 f. 968 Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 37; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1133.

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scheidung nach der Anteilsstruktur lässt sich der grundgesetzlichen Regelung nicht entnehmen. Mit dem Wort „auch“ erweitert der Absatz den Grundrechtsschutz auf juristische Personen.969 Ob der damit erfolgten Verklammerung der beiden Halbsätze des dritten Absatzes eine inhaltliche Aussagekraft der Gestalt beizumessen ist, dass sich die Grundrechtsfähigkeit von denen natürlicher Personen ableitet oder aber auf einer jeweils eigenen Grundrechtsquelle beruht, kann wegen der offenen Interpretationsmöglichkeiten des Wortlautes nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Aus der Formulierung lässt sich zumindest die Erweiterung des Kreises der Grundrechtsadressaten von der natürlichen Person, als originärer Grundrechtsträger, auf die juristische Person ableiten. Mit der im Nebensatz verwendeten Formulierung, „soweit sie ihrem Wesen nach auf sie anwendbar sind“, wird der Schutzraum der juristischen Person nach zutreffender Ansicht begrenzt. Durch das Wort „soweit“ erfährt die offene Formulierung der juristischen Person eine Einschränkung auf das jeweils in Rede stehende Grundrecht.970 Jedenfalls erfährt der Schutzumfang eine Differenzierung nach dem einzelnen Grundrecht. Eine anderslautende Interpretation des Wortlautes dahingehend, dass die Vorbehaltsformel des Absatzes 3 nach dem originären Wesen der Grundrechte im Grundgesetz fragt,971 überzeugt nicht. Der Formulierung eine derartige globale Bedeutung beizumessen, die den Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 3 GG entgegen der öffnenden Formulierung des Hauptsatzes auf jegliche „juristische Personen“ vornimmt, erscheint widersprüchlich, gleichfalls vertretbar. Jedenfalls würde mit einer anderslautenden Interpretation im Ergebnis eine Reduzierung des Schutzbereiches des Art. 19 Abs. 3 GG auf natürliche Personen erfolgen, weil das personale Substrat des Grundrechts als Wesenskern der Grundrechte als Auslegungsmaßstab herangezogen werden müsste. Dies würde wiederum die Frage unbeantwortet lassen, weshalb Art. 19 Abs. 3 GG lediglich die juristische Person nennt, wenn sein Nebensatz die allgemeinen Maßstäbe des Grundrechtsschutzes natürlicher Personen in den Sondertatbestand des Absatzes 3 mit aufnimmt. Dies ist auch deshalb bemerkenswert, weil es offensichtlich einleuchtet, dass nicht jegliche Grundrechte, die auf natürliche Personen Anwendung finden, ebenfalls für den Schutz juristischer Personen herangezogen werden können. Dem Wortlaut liegt vielmehr eine partielle Grundrechtsberechtigung zugrunde, nach der sich die Grundrechtsfähigkeit auf verschiedene Gewährleistungsebenen des jeweiligen Grundrechts bezieht.972 Der Hauptsatz der Normierung hebt ausdrücklich auf 969

Krebs, in: v. Münch/Kunig, Art. 19, Rn. 29, 33, 41. Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 208; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 27 f. 971 BVerfGE 21, 362, 369. 972 Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1000 (1125 f.); a.A. Kühne, JZ 1990, S. 335 (336). 970

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den Grundrechtsschutz der „juristischen Person“ ab. Er legt damit eine Interpretation nahe, die ihren Schutzbereich nicht unmittelbar von der hinter der juristischen Person stehenden natürlichen Person ableitet, sondern sich an einem Schutzgehalt der Grundrechte orientiert, der eigenständig der juristischen Person zukommt und neben dem einer natürlichen Person angesiedelt ist. Das Wort „auch“ drückt diese Erstreckung des Grundrechtsschutzes aus. Ob diesem Wort darüber hinaus eine Aussage entnommen werden kann, erscheint zweifelhaft. Diese Aussage könnte darin gesehen werden, dass mit dem Wort „auch“ auf den originären Grundrechtsschutz, der lediglich natürlichen Personen zukommen soll, Bezug genommen wird. Durch die Bezugnahme würde sich der Grundrechtsschutz für juristische Personen von denen natürlicher Personen, für die die Grundrechte ja originär als Schutzrechte bestimmt wurden, ableiten. Damit wäre die Frage, ob die Grundrechtsträgerschaft ein personales Substrat voraussetzt, positiv beantwortet. Dem Wort „auch“ eine derartig weit reichende Bedeutung beizumessen, erscheint überzogen. Näher liegt es, dem Wort lediglich die Bedeutung zukommen zu lassen, die es für gewöhnlich hat. Demnach wird mit der Formulierung schlicht auf den ihnen zukommenden grundrechtlichen Schutz hingewiesen, der für juristische Personen nicht selbstverständlich ist. Wie bereits erwähnt, kannte die Weimarer Reichsverfassung eine derartige verfassungsrechtliche Formulierung nicht. Der Gesetzgeber sah sich außer Stande, jegliche in Frage kommenden Grundrechte aufzulisten. Dieser Umstand spricht für das hier gewonnene Verständnis des Wortlauts. Daraus folgt, dass dem Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG keine Interpretation des Schutzgehalts auf Grundlage eines personalen Substrats immanent ist. Es liegt vielmehr die These nahe, dass die grundgesetzliche Unterscheidung zwischen einer natürlichen Person und einer juristischen Person für die Bestimmung des Grundrechtsschutzes nicht entscheidend ist. Mit seiner Vorbehaltsklausel lässt Abs. 3 die Unterscheidung zwischen den beiden Grundrechtsträgern hinter sich und kehrt zu den Gemeinsamkeiten zwischen einer natürlichen Person und einer juristischen Person zurück, indem er entscheidend danach fragt, ob ein Grundrechtsschutz in Frage kommt. Das ist der Fall, wenn eine juristische Person sich in einer für das spezielle Grundrecht typischen Gefährdungslage befindet.973 Hieraus folgt zugleich, dass nicht jegliche juristische Personen sich auf jedes Grundrecht berufen können.974 Dem Wortlaut haftet demnach ein funktionales Element des Grundrechtsschutzes an. Ob dieses funktionale Verständnis des Wortlauts auf dem personalen Substrat des Grundrechtsschutzes oder auf der fehlenden Distanz zwischen juristischer Person und Staat beruht, kann kurz noch dahingestellt bleiben. 973

Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 27; v. Mutius, in: BK-GG, Art. 19, Rn. 36; Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 208 ff.; Pieroth, NWVBl. 1992, S. 85 (88). 974 Isensee, HdbStR, § 118, Rn. 13; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III, C. Erl., Rn. 29; Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 212.

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cc) Sinn und Zweck Sinn und Zweck der Vorbehaltsklausel des Art. 19 Abs. 3 GG beruht auf einer Trennung zwischen dem Staat auf der einen Seite und der grundrechtsbedürftigen Gesellschaft auf der anderen Seite, wie sie dem Grundrechtsschutz des Grundgesetzes immanent ist.975 Eine beschränkende Festlegung der Grundrechtsträgerschaft auf natürliche Personen kann weder Art. 19 GG im Allgemeinen, noch im speziellen Abs. 3 entnommen werden. Abs. 3 erweitert den Grundrechtsschutz auf juristische Personen.976 Es erscheint deshalb verfehlt, den Grund für die Grundrechtserstreckung auf juristische Personen in einer Fortführung des individuellen und anthropozentrischen Grundrechtsschutzes der vorangestellten Grundrechte zu sehen.977 Ein richtig verstandener Grundrechtsschutz muss als allgemeines Abwehrrecht gegen staatliche, grundrechtsverkürzende Maßnahmen fungieren. Ebenso wenig wie Art. 19 Abs. 3 GG eine Unterscheidung nach der Anteilsstruktur der juristischen Person vornimmt, kann der Grundrechtsschutz ausschließlich von der natürlichen Person her abgeleitet werden. Die Grundrechtsfähigkeit basiert auf der Rechtsfähigkeit der juristischen Person.978 Die hinter ihr stehenden Personen sind nicht primärer Regelungsgegenstand des Artikels.979 So verstanden, und zugleich vervollständigt von der Erkenntnis, dass eine Forderung nach einer Gleichstellung der Situation der juristischen Person mit der natürlichen Person zu einer unzulässigen Verzerrung des Grundrechtsschutzes führt, weil daraus einerseits eine Verengung bzw. anderseits eine maßlose Ausdehnung des Grundrechtsschutzes für juristische Personen resultieren würde, die mit dem Schutzgehalts des Art. 19 Abs. 3 GG für juristische Personen unvereinbar wäre,980 kann der Organisationsform und der Zusammensetzung einer Gesellschaft keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden. Ein Durchgriff nach der hinter der juristischen Person stehenden natürlichen Person als auch die vermeintliche Konfusion von Grundrechtsverpflichtung und Grundrechtsbindung, die öffentlichen Unternehmen zugeschrieben wird, kann kein überzeugendes Argument sein. Die Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 GG übernimmt zwar eine Transferleistung, die teilweise einzig darin gesehen wird, dass sie den Grundrechtsschutz, der originär nur natürlichen Personen zukam,981 auf juristische Personen ausdehnt,982 würde andernfalls überdehnt werden. Auf Abwehrrechte 975

Windthorst, VerwArch 2004, S. 377 (388). Dahingehend: Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1079 (1117 f.); Windthorst, VerwArch 2004, S. 377 (389). 977 A.A. Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 208 ff. 978 Sachs, in: Sachs, Art. 19, Rn. 59. 979 Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 120 f.; Kämmerer, Privatisierung, S. 468; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 89 f.; a.A. Spannowsky, ZGR 25 (1996), S. 400 (409 f.). 980 Sachs, in: Sachs, Art. 19, Rn. 67. 981 Sachs, in: Sachs, Vor. Art. 1, Rn. 70 ff., Art. 19, Rn. 10. 982 Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1079 (1118). 976

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gegen staatliche Eingriffe, die von außen auf das Unternehmen einwirken, muss sich auch eine juristische Person berufen können. Denn darin liegt der ursprüngliche Gehalt der Grundrechte und darin liegt auch die wesentliche Transferleistung des Art. 19 Abs. 3 GG, die das Wort „auch“ bewirkt. Geht man, wie hier, entscheidend vom Schutzgehalt aus, kann die Grundrechtsberechtigung tendenziell bei juristischen Personen des Privatrechts bejaht werden, es sei denn, das in Frage stehende Grundrecht ist per se unanwendbar. Der Schutzgehalt der Grundrechte, und diesen umschreibt die Vorbehaltsklausel des Art. 19 Abs. 3 GG, liegt in seiner abwehrrechtlichen Funktion gegen staatliche Maßnahmen. Eine Abwehr gegen staatliche Maßnahmen muss gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften zustehen, ohne dass sie sich auf ihr personales Substrat der Unternehmung zu stützen hätten. Die tatsächlichen Umstände verdeutlichen diese Annahme ebenfalls. Bei der ursprünglichen Polarität der Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Gesellschaft hat die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Ausgliederung und Verselbstständigung von Verwaltungseinheiten zu einer Annäherung der Lager bis hin zu einer Vermischung geführt. In der Konsequenz hat dies eine hybride Grundrechtssubjektivität von Verwaltungseinheiten hervorgebracht, die als Folge einer Abkehr vom monolithischen Verständnis des Staats zu sehen ist.983 Dem modernen Verfassungsstaat, der sich einem vernetzten Wirtschafts- und Interaktionsgeschehens innerhalb der Gesellschaft ausgesetzt sieht, muss die Möglichkeit eröffnet bleiben, den Veränderungen in hinreichender Weise gerecht werden zu können. Dabei können spezifischfunktionale Eigengesetzlichkeiten bestehen, wie dies beispielsweise für das Fernmeldewesen in der Informationsgesellschaft anerkannt ist,984 die eine Berufung von juristischen Personen auf spezifische Grundrechte erforderlich machen, um einzelne Rechte zu gewährleisten.985 Dies führt nicht zu einer Missachtung des Art. 1 Abs. 3 GG, der die Bindung des Staates an die Grundrechte anordnet.986 Vielmehr kann die Aufgabenwahrnehmung öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Züge tragen, ohne die Dichotomie von Staat und Privaten bzw. Grundrechtsverpflichtung und -berechtigung zu ignorieren.987 Diesem Umstand Rechnung tragend, kann sich die Frage nach einer Grundrechtsfähigkeit oder -verpflichtung nicht auf die Organisationsform und ihre Zusammensetzung beschränken. Dies würde zu einer Stoßrichtung in der Argumentation führen, die nach einer Beherrschung der Gesellschaft fragt. Dadurch gelangt man in eine dogmatische Sackgasse, die auf dem bereits 983

Kämmerer, Privatisierung, S. 449 ff.; Lang, NJW 2004, S. 3601 (3605); Vesting, in: AKGG, Art. 87 f, Rn. 94. 984 BVerfGE 118, 168, 183 f; 106, 28, 43; Isensee, in: HdbStR, § 199, Rn. 49. 985 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III, C. Erl., Rn. 33 (58); Isensee, in: HdbStR, § 199, Rn. 49; a.A. BVerfGE 21, 362, 370; 15, 256, 262; Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (316 ff.). 986 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 III, C. Erl., Rn. 36 ff.; Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 91 ff. 987 Isensee, in: HdbStR, § 199, Rn. 40 ff.; Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 289; ders., FS Bethge, S. 497 (503 ff.).

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erwähnten monolithischen Staatsverständnis basiert. Vielmehr muss die überkommende Vorstellung aufgelöst werden, dass hiermit gegen eine Trennung von Staat und Gesellschaft, mit seiner grundgesetzlichen Aufteilung von Grundrechtsträgern und Nicht-Grundrechtsträgern verstoßen wird.988 Juristische Personen können aufgrund unterschiedlicher Rechtsbeziehungen zum einen Träger und zum anderen Verpflichteter von Grundrechten sein.989 Hieraus ergibt sich wiederum die Nichtigkeit, die dem ausschließlichen Kriterium des personalen Substrats für die Frage der Grundrechtsfähigkeit anhaftet. Es ist lediglich als ein fakultatives Element zu verstehen, welches sich nicht notwendigerweise in einer tatsächlichen Person abbilden muss. Ist die unternehmerische Lage wegen eines grundrechtsverkürzenden Handelns des Staates mit der einer natürlichen Person vergleichbar, ist eine Entscheidung, ob dem Art. 19 Abs. 3 GG ein personales Substrat anhängt, nicht erforderlich. Beide Ansichten gelangen zum selben Ergebnis. Etwas anderes muss gelten, soweit ein derartiger Bezug nicht vorliegt. Dann bedarf es einer weiteren Auflösung der Problematik. Denn nach wie vor ungelöst, aber für die Frage der Grundrechtsfähigkeit von gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen von immenser Bedeutung, ist die noch nicht abschließend beantwortete Frage, ob ein personales Substrat für die Zuerkennung einer Grundrechtsträgerschaft zwingend erforderlich ist. Kommt in der gesellschaftlichen Tätigkeit die privatwirtschaftliche Entfaltungsfreiheit zum Ausdruck, ist an nichts zu erinnern. Sie löst einen Konflikt, der gemischt-wirtschaftlichen Unternehmungen anhängt, nämlich das Spannungsverhältnis zwischen staatlicher Zuständigkeit bzw. Fremdbestimmung und eben privatwirtschaftlicher Entfaltung bzw. Eigenbestimmung auf. Diese Erkenntnis wird unterstützt durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Es bejaht die Grundrechtsbefugnis eines Aktienkonzerns, obgleich das personale Substrat bei einer Kapitalgesellschaft wesensbedingt nahezu gegen Null tendiert bzw. bei einer öffentlich-rechtlichen Anstalt mangels Mitgliedern gänzlich fehlt.990 Der von weiten Teilen der Literatur geforderte Minderheitenschutz991 der privaten Anteilseigner, der auf einem personalen Substrat beruht, kann für die Frage nach der 988 Schoch, Jura 2001, S. 201 (204); Scholz, in: FS Lorenz, S. 213 (221 f.); a.A. BVerfGE 21, 362, 369 ff. 989 Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1113; Schoch, Jura 2001, S. 201 (204); Isensee, in: HdbStR, § 199, Rn. 40 ff. 990 BVerfGE 99, 367, 391 f.; 66, 116, 130; 50, 290, 363; 46, 73, 83; 22, 380, 383; BVerwGE 40, 347, 348 f.; zustimmend: Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III, C. Erl., Rn. 32; Tettinger, in: HdbGrR, Bd. II, § 51, Rn. 53; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 49, Rn. 68.; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1088; Krebs, in: v. Münch/Kunig, Art. 19, Rn. 44; Lang, NJW 2004, S. 3601 (3602); Gutbrodt, RdE 2012, S. 280 (285). 991 Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3109 ff.); Sachs, in: Sachs, Art. 19, Rn. 112; Pieroth, NWVBl 1992, S. 85 (87 f.); Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, S. 383 (385 ff.); Kühne, JZ 1990, S. 335 (335 f.).

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Grundrechtsfähigkeit einer juristischen Person nicht entscheidend herangezogen werden. Zum einen sind dies zwei unterschiedliche Fragen, die von einander folgenlos getrennt und beantwortet werden können. Zum anderen spricht Art. 19 Abs. 3 GG gegen diesen, die Grundrechtsfähigkeit von juristischen Personen begründenden Aspekt. Zutreffend wird es sein, nicht auf den Grundrechtsanspruch der natürlichen Personen als Anteilseigner für die Beurteilung der Grundrechtsfähigkeit abzustellen. Denn sie können sich unstreitig als natürliche Personen auf die Grundrechte berufen. Den Grundrechtsschutz einer juristischen Person und nicht den seiner Anteilseigner gilt es zu bewerten, weshalb die Grundrechtsfähigkeit der juristischen Person im Vordergrund stehen muss. Das personale Substrat, welches durch die juristische Person durchscheint oder hinter ihr stehen mag,992 muss deshalb außen vor bleiben. Entscheidend ist es, dass sich die Gesellschaft staatlicher Eingriffe erwehren können muss, wofür sie eines Grundrechtsanspruches bedarf.993 Demnach kann den Ansichten nicht gefolgt werden, die mit einer Verweisung auf den erforderlichen Minderheitenschutz und das personale Substrat eine Grundrechtsträgerschaft bejahen. Zumal dieser Meinungsgruppe die Gefahr des Rechtsmissbrauchs anhaftet,994 wenn sogar eine Beteiligung von einer einzelnen natürlichen Person am Unternehmen die Grundrechtsträgerschaft auslösen soll. Zu berücksichtigen ist die funktionale Tätigkeit der Gesellschaft in einem kompetitiven Umfeld. Der Bezug zum öffentlichen Träger ist für die Grundrechtsfähigkeit der Gesellschaft nicht mehr relevant.995 Die abwägende Frage, ob ein Durchgriff auf die hinter der juristischen Person stehenden Menschen „als sinnvoll oder erforderlich“ erachtet werden kann, stellt sich wegen des möglichen Fehlens eines personalen Substrats deshalb nicht. Im Ergebnis stimmt die hier vertretene Ansicht mit der jüngsten Entscheidung996 des Bundesverfassungsgerichts überein. Das Gericht begründet die fehlende Schutzbedürftigkeit damit, dass der private Anteilseigner sich aus freien Stücken seines Schutzes begeben hat, um die Chancen und Risiken einer Beteiligung an dem Unternehmen zu nutzen. Rein praktische Erwägungen stützen diese Ansicht. Der jeweilige Anteilseigner wird sich nur schwer gegen Angriffe auf sein Unternehmen 992 Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 209 ff. (280 ff.); Windthorst, VerwArch 2004, S. 377 (389); a.A. BVerfG, NJW 1990, 1783; BVerfGE 75, 198 f; 68, 193; 61, 82; Fangmann, Telekommunikations- und Postrecht, VerfGrd, Rn. 4; Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3109); Wirth, Grundrechtsberechtigung, S. 39 ff. (69 ff.); Pieroth, NWVBl. 1992, S. 85 (87). 993 Wirth, Grundrechtsberechtigung, S. 70 f.; Cannivé, Infrastrukturgewährleistung, S. 142 ff.; Jarass, MMR 2009, S. 223 (227); Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 120 f.; a.A. Helm, Rechtspflicht zur Privatisierung, S. 186, Fn. 1046. 994 Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1170; Selmer, in: HdbGrR, II, § 53, Rn. 50. 995 A.A. Helm, Rechtspflicht zur Privatisierung, S. 186. 996 BVerfGE 128, 226, 244 ff.

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erwehren können.997 Diese müssen von dem Unternehmen abgewehrt werden. Er wird immerhin nicht gänzlich schutzlos gestellt, denn seine gesicherte Grundrechtsposition als natürliche Person kann er weiterhin nutzen.998 Der viel beschworene Minderheitenschutz findet hier seine erforderliche Ausprägung. Dieses Ergebnis wird gestützt von dem im Aktiengesetz besonders gewährleisteten Minderheitenschutz, wonach den Minoritäten besondere Rechtsbehelfe eingeräumt werden. Ein institutionalisierter Minderheitenschutz999 dahingehend, dass der Minderheit zwingend und automatisch Schutz eingeräumt wird, besteht nach dem Gesetz nicht. Nach dem nunmehr nach Sinn und Zweck des Art. 19 Abs. 3 GG das Erfordernis eines personalen Substrats für die Begründung eines Grundrechtsschutzes verneint worden ist, ist die Frage nach der Reichweite des Grundrechtsschutzes, „soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind“, noch offen. Die Beantwortung der Frage mündet in einer Rückbesinnung auf die in Frage kommenden Grundrechte, die in den Mittelpunkt der Betrachtung zu nehmen sind. Sie geben, als Kernelement für einen Grundrechtschutz, die Antwort auf die Frage, ob sie ihrem Wesen nach auf die juristische Person Anwendung finden können. Dabei haben das einzelne Grundrecht, der in Rede stehende Sachverhalt, sowie die rechtlichen Rahmenbedingungen in die Abwägung mit einzufließen. Den Ausgang für die Lösung des Problems bildet demnach die Frage, ob das in Rede stehende Grundrecht auf die juristische Person des Privatrechts Anwendung finden kann.1000 Überwiegt dabei der anthropozentrische Bestandteil des Grundrechts, wird eine Erstreckung des Grundrechtsschutzes auf die juristische Person ausscheiden.1001 Dabei ist die wirtschaftliche Ausrichtung der juristischen Person bei der Auslegung und Anwendung des Art. 19 Abs. 3 GG zu beachten, wie dies ebenfalls für die Ermittlung der Grundrechte bei den grundrechtsbegründenden Elementen der Würde und Freiheit des Menschen für natürliche Personen anerkannt ist. Die durch Art. 19 Abs. 3 GG eröffnete Möglichkeit einer schutzgutspezifischen Betrachtung des einzelnen Grundrechts führt zu einer einzelfallgeprägten Berücksichtigung der Eigenart des Grundrechts und der jeweiligen juristischen Person. Dabei soll eine funktionale Betrachtung der Freiheitsräume erfolgen, für die die juristische Person den ermittelten grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt in Anspruch nimmt.1002

997 Wirth, Grundrechtsberechtigung, S. 70 f.; Cannivé, Infrastrukturgewährleistung, S. 142 ff.; Selmer, § 53, Rn. 39; Jarass, MMR 2009, S. 223 (227). 998 BVerfGE 128, 226, 247 f.; 50, 290, 341 ff.; 14, 263, 276 ff. 999 Hüffer, AktG, § 101, Rn. 4. 1000 BVerfGE 106, 28, 35 ff.; 95, 220, 242. 1001 Tettinger, in: HdbGrR, Bd. II, § 51, Rn. 53 f. 1002 Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 311 ff.

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dd) Systematische Betrachtung Im Verhältnis zu Abs. 2 des Art. 19 GG wird man eine inhaltliche Identität zwischen dessen Wesensgehalt und der Wesensformel des Absatzes 3 verneinen können.1003 Gleichwohl wird teilweise eine Auslegung des Absatzes 3 in Verbindung mit Abs. 2 vorgenommen, die auf den Ursprung des subjektivrechtlichen Wesensgehalts der Grundrechte, nämlich der Würde des Menschen, Bezug nehmen soll, und dessen systematische Stellung zu Abs. 2 geschuldet sei. Auf diesem Ansatz aufbauend, wird bei der Bestimmung der Wesensformel des Absatzes 3 nach Sinn und Zweck die Menschenwürde als entscheidendes, inhaltsstiftendes Grundrecht gewertet, um einen Grundrechtsschutz zu konstruieren, der sich aus einem Durchgriff auf die hinter der juristischen Person stehenden Menschen ergebe.1004 Den beiden Absätzen soll ein einheitliches Wertesystem immanent sein.1005 Selbst die Befürworter dieser Ansicht räumen ein, dass diese Sichtweise nicht zwingend sei.1006 Sie beruht auf einer individualistischen Interpretation des Art. 19 Abs. 3 GG, die weder dem Wortlaut, noch dem Sinn und Zweck der Regelung entspricht. Aus einer systematischen Betrachtung kann dieser Aussagegehalt nicht gewonnen werden. Eine Gemeinsamkeit kann man bei einer Beurteilung unter systematischen Gesichtspunkten den beiden Absätzen dennoch entnehmen. Der Schutz der Grundrechte erschöpft sich nicht in seinem abwehrrechtlichen Charakter, sondern die Grundrechte sind ebenfalls als Institution geschützt.1007 d) Zwischenergebnis Nach der Auslegung des Wortlauts wie auch des Sinn und Zwecks des Art. 19 Abs. 3 GG und einer systematischen Betrachtung liegt dem Grundrechtsschutz einer juristischen Person kein grundrechtsbegründendes personales Substrat zugrunde. Der historischen Auslegung, die im Ergebnis eher für ein anthropozentrisches Verständnis des Grundrechtsschutzes juristischer Personen gesprochen hat, kann wegen ihrer nur geringen Aussagekraft keine entscheidende Bedeutung zukommen.

1003 v. Mutius, in: BK-GG, Art.19, Rn. 25; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1111; Krebs, in: v. Münch/Kunig, Art. 19, Rn. 43. 1004 BVerfGE 106, 28, 42; 95, 220, 242; 61, 82, 101; 21, 362, 369; Krebs, in: v. Münch/ Kunig, Art. 19, Rn. 43. 1005 Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 32; Huber, in: v. Mangold/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 209. 1006 Schnapp, HdbGrR, Bd. II, § 52, Rn. 22; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 33. 1007 Ronnellenfitsch, in: HdbStR, IV, § 98, Rn. 35.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

aa) Funktionalistische Betrachtung außerhalb einer grundrechtstypischen Gefährdungssituation Eine Bestimmung der Unternehmensfunktion erscheint für die Frage der Grundrechtsträgerschaft zielführend. Das Bundesverfassungsgericht stellt dabei entscheidend auf die „Art der wahrzunehmenden Aufgaben“ und „die Funktion“, in der die juristische Person des Privatrechts „von dem beanstandeten Akt der öffentlichen Gewalt betroffen ist“, ab.1008 Gegen die Grundrechtsfähigkeit sollen eine hohe Regulierungsdichte und eine gesetzlich zugewiesene Aufgabenerfüllung im Rahmen der Daseinsvorsorge sprechen.1009 Teilweise wird nach der vorgenommenen Handlung und der zu erfüllenden Aufgabe differenziert. Handele die juristische Person zum Zwecke der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, sei sie nicht schutzwürdig. Anders sei dies bei fiskalischen – privatrechtlichen – Handlungen zu bewerten, bei dem das Unternehmen im Wettbewerb zu anderen Anbietern steht, weil sie dann denselben Regularien unterworfen ist und sich auf grundrechtliche Garantien berufen kann.1010 Andere stellen wiederum auf den Zweck der Unternehmung ab. Erfüllt der Unternehmenszweck Aufgaben der Daseinsvorsorge, entfalle die Grundrechtsfähigkeit. Zwischen diesen beiden Meinungsgruppen liegt eine Ansicht, die weiter danach unterscheidet, ob die öffentliche Aufgabe tatsächlich eine Staatsaufgabe ist.1011 Andere wiederum hadern mit der Verwendung vermeintlich soziologischer Begrifflichkeiten, denen die Klarheit verfassungs-, staats- und verwaltungsrechtlicher Qualität fehle. Dem Begriff der Daseinsvorsorge1012 als auch der öffentlichen Aufgabe1013 sprechen sie die Fähigkeit zur Funktionserfassung ab, weil sie als unbestimmte Begriffe im Zeichen des grundgesetzlichen Sozialstaates und der auf ihn aufbauenden dominanten Leistungsverwaltung zur Unterscheidung der sich überschneidenden Aufgaben versage. Ansonsten könnte der Gesetzgeber über die Grundrechtsträgerschaft der Gesellschaften befinden.1014 Handelt es sich mithin um keine Aufgaben der Daseinsvorsorge, die die gemischtwirtschaftliche Gesellschaft wahrnimmt, spricht dies für eine grundrechtsbegrün1008

BVerfG, NJW 1996, 584. BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f. – Mainova-Beschluß; BVerfG NJW 1990, 1783 – HEWBeschluß. 1010 Bettermann, in: FS Hirsch, S. 1 (7 ff.); ders., NJW 1969, S. 1321 (1326); Kämmerer, Privatisierung, S. 469 f.; v. Mutius, in: BK-GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 117 ff.; Graf Vitzthum, in: HdbGrR, Bd. II, § 48, Rn. 18. 1011 Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, S. 382 (394 f.). 1012 Scholz, in: FS Lorenz, S. 213 (216); Tettinger, in: HdbGrR, Bd. II, § 51, Rn. 56; Barden, Grundrechtsfähigkeit, S. 43 f.; Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (248). 1013 Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 67; Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (248.); Jarass, MMR 2009, S. 223 (226). 1014 Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 283. 1009

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dende Tätigkeit. Entgegen den teilweise geäußerten Ansichten in der Literatur streitet hiergegen nicht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Sasbach-Beschluss und dem Sparkassen-Beschluss.1015 Die Rechtsprechung widerlegt die These, dass eine Grundrechtsfähigkeit nicht mittels einer funktionalen Betrachtungsweise erfolgen kann.1016 Gegen das Dogma einer Bestimmung der Grundrechtsfähigkeit nach funktionalen Gesichtspunkten wird in der Literatur vorgebracht, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Sasbach-Beschluss und seinem Sparkassen-Beschluss den Gedanken dargelegt habe, dass privatwirtschaftlich bestimmende Unternehmensrationalität die Grundrechtsfähigkeit nicht begründen könne, weil der grundrechtsbegründende Bezug zum Freiheitsraum natürlicher Personen fehle. Bewege sich die öffentliche Hand außerhalb öffentlicher Aufgaben, soll ein notwendiges Bedürfnis eines Grundrechtsschutzes als Ausprägung einer Sachwalterschaft für die natürliche Person sogar noch abnehmen.1017 Ob eine Gleichstellung der juristischen Person des öffentlichen Rechts mit der des Privatrechts, wie dies die Literatur vornimmt, zielführend ist, kann dahingestellt bleiben. Entgegen den Ausführungen der Literatur ist zu betonen, dass der Erste Senat in seinem Sparkassen-Beschluss ausdrücklich die funktionalistische Sichtweise als ein geeignetes Kriterium zur Klärung der Frage nach einer Grundrechtsfähigkeit anerkannt hat. Er argumentiert in Anlehnung an seine ständige Rechtsprechung, dass es für die Grundrechtsfähigkeit „namentlich auf die Funktion ankommt, in der eine juristische Person des öffentlichen Rechts von dem beanstandeten Akt der öffentlichen Gewalt betroffen wird.“1018 Die Grundrechte sollen keine Anwendung finden, soweit die Gesellschaft gesetzlich zugewiesene und geregelte öffentliche Aufgaben wahrnimmt.1019 Ausdrücklich nimmt er Bezug auf die Grundrechtsfähigkeit der Handwerksinnungen. Diesen soll der Schutz der Grundrechte zustehen, wenn sie ausschließlich in ihrer Funktion als Vertretung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder betroffen sind und sich in dieser Rechtslage kein Unterschied zu derjenigen bei einem privaten Zusammenschluss ergibt.1020 Das Bundesverfassungsgericht betont dabei die Fähigkeit zur Grundrechtsträgerschaft einer juristischen Person, wenn diese sich in einer Rechtslage befindet, die sich im Wesentlichen nicht von derjenigen einer natürlichen Person unterscheidet.1021 1015

BVerfGE 75, 192, 200; 61, 82, 104. BVerwGE 114, 160, 189; VG Berlin, AfP 1997, 959, 961; VG Köln, CR 1997, 639, 641; VG Köln, K&R 1999, 91, 95; Fuhr/Kerkhoff, MMR 1998, S. 6 (9); a.A. Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (266). 1017 Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 66 f.; ders., AfP 2008, S. 259 (266); Remmert, in: M/D, Art. 19 III, Rn. 58; BVerfGE 75, 192, 200; 61, 82, 104. 1018 BVerfGE 75, 192, 199, Rn. 17. 1019 BVerfGE 75, 192, 199, Rn. 17; 68, 193, 207 f. 1020 BVerfGE 75, 192, 199, Rn. 17; 70, 1, 20, Rn. 53 ff. 1021 BVerfGE 70, 1, 20 ff., Rn. 60. 1016

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Es ist keinesfalls zutreffend – wie Stimmen in der Literatur nahelegen1022 – dass das Gericht kategorisch die Grundrechtsfähigkeit privatwirtschaftlich agierender Unternehmen in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft verneint hat. Es sagt lediglich, dass die Gesellschaft nach den Grundsätzen der Sasbach-Entscheidung auch dann nicht „ohne weiteres grundrechtsfähig“ ist, wenn die Gemeinde sich auf dem Gebiet des Privatrechts wirtschaftlich betätigt.1023 Der Erste Senat schließt damit nicht aus, dass es Konstellationen gibt, die eine Grundrechtsträgerschaft der privatwirtschaftlich tätigen Gesellschaft begründen. Den Sparkassen hat es die Grundrechtsfähigkeit versagt. Das von den Mehrheitsanteilen der öffentlichen Hand geprägte Unternehmen hatte ursprünglich ausschließlich gemeinwohlgeprägte Tätigkeiten im Rahmen der Daseinsvorsorge wahrgenommen, die sich im Laufe der Zeit zu einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit gewandelt haben. Die Tätigkeit der Sparkassen ist zwar mittlerweile privatwirtschaftlicher Art, allerdings erfüllen sie mit ihrer Tätigkeit weiterhin öffentliche Aufgaben im Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge.1024 Hieraus ergibt sich, dass die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit nicht grundrechtsbegründend ist, wenn sie zum Zwecke der Daseinsvorsorge erfolgt. Das Gericht hatte allerdings nicht über die Grundrechtsfähigkeit einer Gesellschaft in öffentlicher Hand zu entscheiden, die privatwirtschaftlich außerhalb öffentlicher Aufgaben tätig wurde. Seine Ausführungen galten einzig und allein einer rhetorischen Festigung seiner Begründung des privatwirtschaftlichen Ausmaßes bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Dem Verwerfungsbeschluss darüber hinaus einen rechtsbindenen Inhalt beizumessen, überspannt die rechtliche Bindungswirkung einer Beschlussbegründung. Soweit Stimmen selbst für diese Tätigkeiten der Daseinsvorsorge Grundrechtsschutz in Anspruch nehmen wollen, wenn sich die öffentliche Tätigkeit in einem Umfeld unbeschränkten Wettbewerbs bewegt,1025 kann ihr in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Es unterstreicht allerdings zutreffend die Bedeutung, die dem Wettbewerb bei der Frage nach der Grundrechtsfähigkeit, insbesondere bei der Erbringung von Leistungen in privatwirtschaftlicher Weise zugemessen wird. Der Mainova-Beschluss deutet in eine andere Richtung, wenn dort ausdrücklich die funktionalistische Betrachtungsweise als entscheidungserheblicher Faktor neben der Frage nach einer Beherrschung der Gesellschaft durch die öffentliche Hand genannt wird. Der Mainova-Beschluss muss dabei in direktem Zusammenhang mit dem HEW-Beschluss gesehen werden, da er entscheidungserhebliche Gemeinsamkeiten beim Sachverhalt und bei der Entscheidungsbegründung aufweist. 1022 Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 66 f.; Remmert, in: M/D, Art. 19 III, Rn. 58. 1023 BVerfGE 75, 192, 200, Rn. 23. 1024 BVerfGE 75, 192, 200, Rn. 23; 69, 11, 22; 41, 195, 196 f. 1025 Fischer, WuB III A. Art. 19 GG, 1.87, Ziffer 3.

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Im Mainova-Beschluss hat die 1. Kammer des Ersten Senats dem namensgebenden Unternehmen, eine gemischt-wirtschaftliche Aktiengesellschaft deren qualifizierte Mehrheitsanteile in Höhe von 75,2 % von einer Holding GmbH gehalten werden, die sich wiederum zu 100 % in der Hand einer Gebietskörperschaft befindet und sich im Energiesektor betätigt, die materielle Grundrechtsfähigkeit versagt. Zur Begründung wiederholte der Senat seine Ansicht zur Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen, die nur gegeben sei, wenn Bildung und Betätigung der Unternehmung Ausdruck der freien Entfaltung der privaten Person sei. Die Kammer stützte sich erneut auf seine Durchgriffsthese, nach der ein „Durchgriff“ auf die hinter der Gesellschaft stehenden Menschen einen Grundrechtsschutz als sinnvoll und erforderlich erscheinen lassen.1026 Bei einer Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben schimmere dieses personale Substrat nicht durch.1027 Die Beherrschung der Gesellschaft ergebe sich aus dem Halten der qualifizierten Mehrheitsanteile (75,2 %) durch die öffentliche Hand. Zudem liege eine faktische Beherrschung der Gesellschaft vor. Dem Sachverhalt des HEW-Beschluss, auf den die Mainova-Entscheidung immer wieder Bezug nimmt, lag ein im Wesentlichen vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde. Ein Energieversorgungsunternehmen, welches sich zu 72 % in der Hand der Freien und Hansestadt Hamburg befand, hat die 3. Kammer des Ersten Senats die Grundrechtsträgerschaft versagt, weil die Tätigkeit der Gesellschaft der „Wahrnehmung gesetzlich zugewiesener und geregelter Aufgaben der Daseinsvorsorge“ diene. Der Erste Senat distanziert sich in seiner jüngsten Entscheidung in einem Punkt ausdrücklich von seiner umstrittenen Rechtsprechung, die im HEW-Beschluss ihren Ausdruck gefunden hat. Darin hat es beim Vorliegen einer Daseinsvorsorgeaufgabe auf eine öffentliche Aufgabe geschlossen. Die Frage nach einer Daseinsvorsorge stand damals in einem untrennbaren Zusammenhang mit einer öffentlichen Aufgabe.1028 Diese gleichstellende Verknüpfung hat es nunmehr aufgegeben. Es lässt jetzt die Frage nach der Daseinsvorsorge unbeantwortet, beurteilt diese als überkommenes Abgrenzungskriterium und stellt entscheidend auf die öffentliche Aufgabe ab.1029 Damit distanziert sich das Gericht von der eher zweckbasierten Frage nach der Daseinsvorsorge und wendet sich einer funktionalistischen Betrachtungsweise der zu erfüllenden Aufgabe zu. Daraus lässt sich folgern, dass eine ausschließliche Beurteilung der Grundrechtsfähigkeit eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens nach funktionalistischen Kriterien nur bedingt in Frage kommt. Denn die Bestimmung der zu erfüllenden Aufgabe ist mit Ungenauigkeiten verbunden.

1026

BVerfG, NVwZ 2009, 1282, 1283; BVerfGE 68, 193, 205 f; 61, 82, 101; 21, 362, 369. BVerfG, NVwZ 2009, 1282, 1283; BVerfGE 70, 1, 15; 68, 193, 205 f; 61, 82, 101; 45, 63, 78; 39, 302, 312 f.; 35, 263, 271; 26, 228, 244; 21, 362, 369. 1028 BVerfG, NJW 1990, 1783 ff. 1029 BVerfG, NVwZ 2009, 1282 ff. 1027

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bb) Grundrechtstypische Gefährdungssituation Der von der Rechtsprechung und der Literatur vertretene Grundsatz, dass der Staat und seine juristischen Personen grundrechtsunfähig sind, weil sie nicht als Träger ursprünglicher Freiheiten fungieren, sondern positiv-rechtliche Kompetenzen wahrnehmen,1030 gerät ins Wanken, sobald sich die juristische Person den Eingriffen des Staates ausgesetzt sieht. Die Auslieferung der Gesellschaft gegenüber staatlichen Eingriffen mündet in deren Ausgliederung aus der Sphäre des Staates, hin zu einer grundrechtlichen Trägerschaft, in der allein eine Fokussierung der Beziehung staatlicher Eingriffe gegenüber der verselbstständigten juristischen Person zur grundgesetzlichen Beurteilung steht.1031 Ist die gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft in der beschriebenen Weise staatlichen Repressalien ausgesetzt,1032 eröffnet sich ein Gefahrenpotenzial, das mit einer grundrechtstypischen Gefährdungslage vergleichbar ist.1033 Wie oben bereits festgestellt wurde, leitet Art. 19 Abs. 3 GG seine Rechte nicht ausschließlich von einer natürlichen Person ab. Es ist deshalb nicht erforderlich, dass sich die juristische Person in einer Gefährdungssituation wiederfindet, in die ebenfalls ausschließlich nur eine natürliche Person eins zu eins geraten könnte.1034 Art. 19 Abs. 3 GG vermittelt der juristischen Person gegenüber der natürlichen Person einen eigenständigen grundrechtlichen Abwehrbereich.1035 Eine entsprechende Risikosituation wird allgemein angenommen, wenn die juristische Person gegenüber dem Staat in einem „Außenrechtsverhältnis“ steht und sie sich deshalb in einer „grundrechtstypischen Gefährdungslage“ befindet.1036 Wann dies der Fall ist, wird kontrovers beurteilt. Einigkeit herrscht insofern, dass eine Abhängigkeit oder eine Unterworfenheit des Rechtssubjekts, die staatsorganisatorisch begründet ist, für die Annahme einer vergleichbaren Gefährdungslage nicht genügend ist.1037 Ein spezifisches „Außenrechtsverhältnis“ wird bei einer Tätigkeit des öffentlichen Unternehmens bejaht, bei der es sich in einer Position außerhalb der konkreten staatlichen Sphäre befindet, die einer natürlichen Person vergleichbar ist. Hieran fehlt es, wenn durch einfachgesetzliche Rechtsnormen lediglich die Binnenbeziehung der Staatsorgane und Organwalter zueinander und zum 1030

BVerfGE 68, 193, 206; 61, 82, 100; Stettner, Rechtspflicht der Landesmedienanstalten, S. 62, Fn. 137. 1031 Stern, Staatsrecht; Bd. III/1, S. 1158; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 27; Pieroth, NWVBl. 1992, S. 85 (88). 1032 Isensee, in: HdbStR, § 199, Rn. 9; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 27. 1033 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III, Erl. C, Rn. 33; Schoch, Jura 2001, S. 201 (205). 1034 Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 228; a.A. BayVGH, NJWE-VHR 1992, 2; Schoch, Jura 2001, S. 201 (205). 1035 Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 228. 1036 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III, Erl. C, Rn. 33; v. Mutius, in: BK-GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 37, 114 f.; Krebs, in: v. Münch/Kunig, Art. 19, Rn. 45; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 27; Graf Vitzthum, in: HdbGrR, Bd. II, § 48, Rn. 18. 1037 v. Mutius, in: BK-GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 114; Bettermann, NJW 1969, S. 1321 (1326).

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Staatsorganismus geregelt werden.1038 Anders soll die Situation zu beurteilen sein, wenn der Rechtsträger als selbstständiges Rechtssubjekt im Schwerpunkt nicht grundrechtsverpflichtend betroffen ist.1039 Eine grundrechtstypische Gefährdungslage liegt vor, wenn die Gesellschaft im Wettbewerb mit anderen, grundrechtsfähigen Unternehmen, unter denselben rechtlichen Bedingungen, weitgehend frei von fremder öffentlicher Zweckbestimmung und Einflussnahme mit erwerbswirtschaftlicher Absicht agiert. Bei der erforderlichen Qualifizierung der Unternehmenstätigkeit wird eine vergleichbare Gefährdungslage verneint, wenn die Unternehmenstätigkeit eine staatliche Aufgabe bzw. eine Verwaltungsaufgabe ist.1040 Um der Kritik entgegenzusteuern, die neben einer Begriffsunschärfe bzw. Begriffsvielfalt einen klaren, praktikablen Beurteilungsmaßstab zur Bestimmung der Aufgabenwahrnehmung vermisst,1041 erfolgt die Bestimmung nach formellen Kriterien. Danach spricht es für das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe, wenn die verfassungsrechtlich legitimierte und im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe vom Staat übernommen wird.1042 Hat er keine konkrete Verantwortung für die Erfüllung bzw. Durchführung der Aufgabe übernommen, sondern sich weitgehend aus der Aufgabe zurückgezogen, streitet dies für den privaten Charakter der Aufgabe.1043 Die einflussnehmenden staatlichen Steuerungs- und Sicherungsmaßnahmen sollen der Aufgabe keine staatliche Funktion verleihen, weil es ihr am materiellen Gehalt fehlt.1044 Das Bundesverfassungsgericht hat sich in älteren Entscheidungen zuweilen ebenfalls an die grundrechtstypische Gefährdungslage angelehnt, indem es abgewogen hat, ob der Grundrechtsträger dem Staat in einer vergleichbaren Gefahrenlage gegenüber steht, wie eine natürliche Person, die grundrechtsschutzbedürftig und gefährdet ist.1045 Es ist dabei, ebenfalls wie weite Teile der Literatur, nicht von seiner Durchgriffstheorie abgewichen, die auf die individuellen Rechte setzt. Im Ergebnis hat es der besonderen Gefährdungssituation keine Bedeutung beigemessen. Selbst bei einer Eigengesellschaft, bei der die wirtschaftliche Gesellschaftstätigkeit, mithin die Gewinnerzielung, als dominierend anzusehen war, hat es die Grundrechtsbe1038

v. Mutius, in: BK-GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 115; Bettermann, NJW 1969, S. 1321 (1326). Graf Vitzthum, in: HdbGrR, Bd. II, § 48, Rn. 18. 1040 Selmer, in: HdbGrR, § 53, Rn. 49 (56). 1041 Selmer, in: HdbGrR, § 53, S. 1255 (1271); Jarass, MMR 2009, S. 223 (226 f.); Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, S. 382 (389); Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 283. 1042 Möstl, Grundrechtsbindung, S. 108 ff.; Lang, NJW 2004, S. 3601 (3603); Selmer, in: HdbGrR, § 53, Rn. 49 (56); Herdegen, in: M/D, Art. 1 III, 97. 1043 Isensee, in: HdbStR, § 199, Rn. 61; Scholz, in: FS Lorenz, S. 213 (220 ff.); Möstl, Grundrechtsbindung, S. 112; Barden, Grundrechtsfähigkeit, S. 68; Wirth, Grundrechtsberechtigung, S. 59; a.A. Kämmerer, Privatisierung, S. 470. 1044 Möstl, Grundrechtsbindung, S. 112; Lang, NJW 2004, S. 3601 (3603); Selmer, in: HdbGrR, § 53, Rn. 49, 56; Herdegen, in: M/D, Art. 1 III, 97. 1045 BVerfGE 61, 82, 102, 105; 45, 63, 79. 1039

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fugnis verneint.1046 Es eröffnet den Grundrechtsschutz ausnahmsweise nur Organisationen, die unmittelbar dem Lebensbereich der Bürger zuzuteilen sind. Dies setzt bei juristischen Personen voraus, dass sie den Bürgern zur Verwirklichung ihrer individuellen Grundrechte dienen und als eigenständige, vom Staat unabhängige bzw. distanzierte Einrichtungen Bestand haben.1047 Außerhalb der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben können juristische Personen hoheitlichen Maßnahmen in gleicher Weise ausgesetzt sein wie andere Personen. Das Gericht folgert daraus keinen Grundrechtsschutz, weil die juristische Person Privilegien genießt, die andere Personen nicht für sich in Anspruch nehmen können, und das Gemeinderecht eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden ohne Bezug zu ihrer öffentlichen Zwecksetzung weithin untersagt.1048 Dies wirft die Frage auf, ob diese Personen sich entsprechenden Maßnahmen abwehrlos ausgesetzt sehen müssen. Die erwähnten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sind in einer Zeit ergangen, in der die Grenzen zwischen Staat und Gesellschaft klar abgesteckt waren. Diese klare Aufgaben- und Tätigkeitsverteilung ist in Bereichen, wie beispielsweise in der Telekommunikation, nicht mehr gegeben.1049 In seiner jüngeren Rechtsprechung scheint das Gericht sich weiter von den Voraussetzungen, bei denen er eine grundrechtstypische Gefährdungssituation ausgeschlossen hat, nämlich eine daseinsvorsorgende Tätigkeit der Gesellschaft, mit einer daraus resultierenden starken gesetzlichen Bindung, zu distanzieren.1050 Demnach stellt es, wie bereits erwähnt, ausdrücklich nicht mehr auf den zweckgebundenen Aspekt der Daseinsvorsorge ab. Der Senat vertieft damit die Bedeutung seiner funktionalen Betrachtungsweise, in dem er das Hauptaugenmerk auf die Aufgabenerfüllung der öffentlichen Aufgabe legt. Damit hängt die Grundrechtsfähigkeit für das Gericht entscheidend „von der Art der wahrzunehmenden Aufgaben und der Funktion ab, in der sie von dem beanstandeten Akt der öffentlichen Gewalt betroffen ist.“1051 cc) Anlehnung an das Spiegelbild der Rechtsfigur der Beleihung zur Ermittlung einer grundrechtstypischen Gefährdungssituation Um der Gefahr wirksam begegnen zu können, die einer rein formalistischen Abgrenzung innewohnt, bei der von der ausgeübten Tätigkeit auf die entscheidende Eigenschaft des Unternehmens geschlossen wird, bedarf es einer weiteren Konkretisierung. Damit soll gleichfalls der beachtliche Vorwurf entkräftet werden, dass der Staat sich, durch die Klassifizierung einer Aufgabe als privatrechtlich, seiner 1046 1047 1048 1049 1050 1051

BVerfGE 75, 192, 200; Remmert, in: M/D, Art. 19 III, Rn. 58. BVerfGE 45, 63, 79. BVerfGE 61, 82, 105 f. Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 91 ff. BVerfG, NVwZ 2009, 1282; BVerfG NJW 1990, 1783; BVerfGE 45, 63, 79 f. BVerfG, NJW 1996, 584; BVerfGE 75, 192, 200; 70, 1, 15.

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Grundrechtsbindung entziehen könne und die Grundrechte demnach in seinem Belieben stünden.1052 Die Ermittlungsmethodik für die Feststellung der Rechtsfigur der Beleihung scheint in zweierlei Hinsicht eine geeignete Hilfestellung zur Ermittlung weiterer Kriterien zur Verfügung stellen zu können. In Ergänzung der soeben dargestellten Argumente wird eine funktionale Betrachtung in Anlehnung an die Ermittlungsmethodik der Beleihung gewählt. Danach wird entscheidend nach der Handlungsform und der Handlungsfunktion gefragt. Handelt das Unternehmen bei der konkreten Aufgabenerfüllung als Verwaltungsbestandteil, muss die Grundrechtsträgerschaft entfallen.1053 In Anlehnung an die zur Beleihung entwickelte Rechtsstellungstheorie und in einer Weiterentwicklung der bestehenden Theorien1054 ist zur Manifestierung der Aufgabenerfüllung danach zu fragen, ob staatliche Kompetenzen dem Unternehmen überschrieben werden sollen. Soll, wie dies bei einer Beleihung typisch ist, das Unternehmen zu einem mit hoheitlichen Handlungen befähigten Verwaltungsorgan ausgestattet werden, spricht dies gegen eine private Aufgabe. Für den privatrechtlichen Charakter spricht eine funktionale Aufgabenzuteilung, die das Unternehmen ausschließlich private Kompetenzen wahrnehmen lässt. In einer analogen Wertung zu dem Recht der Beleihung, bei dem es einen Akt der Beleihung bedarf, damit ein Unternehmen sich zum staatlichen Aufgabenträger wandelt, bedarf es für die Erlangung einer Grundrechtsträgerschaft eines Begründungsaktes. Dieser kann dem Unternehmen mittels Vertrag, Gesetz oder Satzung seine privatrechtliche Aufgabenfunktion zuteil werden lassen. Gleichzeitig bleibt aus funktionaler Sicht die Klassifizierung einer Aufgabe als privat bestehen, soweit ihr nicht mittels Gesetz, Unternehmenssatzung oder Vertrag ein das erwerbswirtschaftliche Ziel überlagernder öffentlicher Zweck eingestiftet wird.1055 Sollte dies dennoch der Fall sein, handelt es sich, in entsprechender Anlehnung an die Rechtsstellungstheorie, um einen Entwidmungsakt, der einen Verlust der Grundrechtsfähigkeit mit sich bringt. In Erweiterung des entwickelten Ansatzes einer funktionalistischen Aufgabenwahrnehmung muss zur zuverlässigen Bestimmung einer vergleichbaren Gefährdungssituation ein weiterer Aspekt Gehör finden. Zur Unterscheidung zwischen öffentlichen und privaten Handlungen der Gesellschaft bietet es sich an, das Kriterium einer kompetitiven Situation mit aufzunehmen. Hierfür streiten mehrere Gründe:

1052

Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 283. Kämmerer, Privatisierung, S. 469 f. 1054 Möstl, Grundrechtsbindung, S. 112 ff.; Kämmerer, Privatisierung, S. 469 f. 1055 Möstl, Grundrechtsbindung, S. 153 ff.; ders., in: M/D, Art. 87 f, Rn. 50, 36 f.; Lang, NJW 2004, S. 3601 (3604 f.). 1053

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Das rein privatrechtliche Handeln, welches außerhalb eines Wettbewerbs steht, kann nur in Ansätzen eine grundrechtsgefährdende Situation begründen. Die als Ausgangspunkt genommene Basis, dass Staat und Unternehmen in einer multipolaren Beziehung zueinander stehen, gewinnt erst an Substanz, wenn andere Anbieter an diesem Verhältnis partizipieren, weil sie ein notwendiger Bestandteil dieser Beziehung sind. Dann erhärtet sich das Grundrechtsbedürfnis der Gesellschaft zu einem Vollrecht. Allein eine privatrechtliche Erwerbstätigkeit reichert die Beziehungen der beiden Akteure – Staat und gemischt-wirtschaftliches Unternehmen – nicht entscheidend an, weshalb die Grundrechtsfähigkeit einer monopoliten Gesellschaft offen bleiben muss. Erst der Wettbewerb lässt eine Benachteiligung des gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern befürchten. Befindet sich das Unternehmen in einem kompetitiven Marktumfeld, unterfällt es der staatlichen Aufsicht und ist zugleich Empfänger regulatorischer Maßnahmen.1056 Dann wird es sich in einer vergleichbaren Gefährdungslage befinden, die eine Einräumung gleicher Wettbewerbsrechte erfordert.1057 Diese Situation der Gesellschaft, zum einen Adressat von staatlichen Entscheidungen zu sein und sich zum anderen nicht gegen diese erwehren zu können, und gleichzeitig mit Gewinnerzielungsabsicht tätig sein zu müssen, spricht entscheidend für die hier vertretene Ansicht und gegen das Konfusionsargument der herrschenden Meinung. Überträgt man diesen Gedanken auf die natürliche Person, weil diese originärer Adressat der Grundrechte ist und ihre Stellung sozusagen eine Vorbildfunktion für den Grundrechtsschutz einnimmt, festigt sich diese Theorie. Der Grundrechtsschutz natürlicher Personen ergibt sich nicht lediglich aus deren abwehrrechtlicher Position zu einem als übermächtig empfundenen Staat, sondern ebenfalls aus der Rolle, die die natürliche Person zum Staat und den anderen natürlichen Personen als Grundrechtsträger einnimmt. Deren Grundrechtsfähigkeit wird ebenfalls von einer multipolaren Grundrechtsträgerschaftskonstruktion entscheidend beeinflusst. Lediglich in einem Punkt muss die Frage der Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen von dem der natürlichen Personen unterschieden werden. Juristische Personen, und damit schließt sich auch der Kreis zu der Vorbehaltsklausel des Art. 19 Abs. 3 GG, stehen in einem anderen Verhältnis zum Staat als natürliche Personen. Dabei bestimmt ihre wirtschaftlich ausgerichtete Tätigkeit, welches Grundrecht ihrem Wesen nach auf sie Anwendung finden muss. Das Umfeld wirkt sich auf die Möglichkeit der Tätigkeitsausübung aus und ist somit prägend für die Gefahren, denen sich das Unternehmen ausgesetzt sieht. Allein eine erwerbswirtschaftliche Betätigung begründet noch keine wettbewerbliche Tätigkeit.1058

1056 1057 1058

v. Danwitz, DÖV 2004, S. 977 (978 ff.). Fehling, AöR 121 (1996), S. 59 (90 f.); Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (570). BVerfGE 108, 370, 393; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 60.

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e) Zwischenergebnis Befindet sich das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen in einer grundrechtstypischen Gefährdungssituation, die beim Vorliegen einer kompetitiven erwerbswirtschaftlichen Aufgabenwahrnehmung gegeben ist, ist es grundrechtsfähig. aa) Mehrheits- und Beherrschungsverhältnis Obgleich das Vorliegen einer grundrechtstypischen Gefährdungslage, die durch eine wettbewerbliche Erwerbswirtschaftlichkeit der Unternehmung entstehen kann, sowie der Wortlaut als auch Sinn und Zweck des Art. 19 Abs. 3 GG gegen eine entscheidende Berücksichtigung der Mehrheits- und Beherrschungsverhältnisse für die Beantwortung der Frage nach der Grundrechtsfähigkeit einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft sprechen, soll nicht allein wegen des Aspekts der Vollständigkeit, sondern auch zur Kontrolle der gefundenen Ergebnisse auf diesen Punkt eingegangen werden. Die Mehrheits- und insbesondere die Beherrschungsverhältnisse, bzw. die gem. § 17 Abs. 2 AktG anzunehmende Mehrheitsvermutung an einer Gesellschaft, sollen sozusagen erst den Anlass für eine Problematisierung einer Grundrechtsfähigkeit bilden. In der Rechtsprechung und in der Literatur werden sie überwiegend angeführt, um zwischen freiheitlichem, grundrechtsbegründendem, und legitimationsbedürftigem staatlichen, grundrechtsbindenden Handeln zu unterscheiden. Dies geschieht insbesondere dann, wenn das Unternehmen durch Gesetz, Satzung oder Vertrag die Wahrnehmung spezieller staatlicher Aufgaben übernommen hat.1059 Bei der Beurteilung soll der funktionalen Aufgabenbetrachtung die entscheidende Rolle zukommen; der Grundrechtsanspruch mitunter gegeben sein, wenn eine private Aufgabenwahrnehmung vorliegt. Diese Grundsätze sollen ihre Gültigkeit auch dann für sich verbuchen können, wenn als grundrechtsbegründender dogmatischer Weg die grundrechtstypische Gefährdungslage gewählt worden ist. Die Begründung für diese These beruht auf der Ansicht, dass gem. Art. 1 Abs. 3 GG Hoheitsträger als Grundrechtsverpflichtete zu bewerten seien. Liege ein Beherrschungsverhältnis vor, übertrage sich der Status als Hoheitsträger über die sich ihm eröffnende Einwirkungsmöglichkeit auf die Gesellschaft. Als Folge sei ein verdecktes oder offenes staatliches Handeln zu befürchten.1060 Verdecktes staatliches Handeln basiert folglich auf einer Einflussmöglichkeit des öffentlichen Anteilseigners auf die Gesellschaft. Fraglich ist es, welche Anteilsverhältnisse eine derartige Einflussnahme ermöglichen. Verbreitet werden drei 1059

BVerfGE 128, 226, 244 ff.; BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f – Mainova-Beschluß; BVerfGE 115, 205, 227 f.; BVerfG, NJW 1990, 1783 – HEW-Beschluß; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 52. 1060 Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28a; ders., VerwArch 2004, S. 377 (393 f.); Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3108); Jarass, MMR 2009, S. 223 (226 f.); Cannivé, Infrastrukturgewährleistung, S. 144.

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Beteiligungsschwellen an einer Gesellschaft diskutiert. Die strengste und zugleich unterste Schwelle wird bei einer Beteiligung der öffentlichen Hand an bis zu 25 % der Gesellschaftsanteile angesetzt. Eine höhere Beteiligung soll eine Grundrechtsfähigkeit ausschließen.1061 Stark verbreitet ist die Ansicht, eine grundrechtsausschließende Beherrschung sei bei einer staatlichen Beteiligung von 50 % oder mehr an den Gesellschaftsanteilen anzunehmen.1062 Schließlich wird eine staatliche Beherrschung des Unternehmens erst ab dem Halten von Gesellschaftsanteilen in Höhe von 75 % und mehr vertreten.1063 Es versteht sich nahezu von selbst, dass allein den Anteilsverhältnissen keine verlässliche, höchstens eine indizielle Aussagekraft für die Frage einer gesellschaftsrechtlichen Beherrschung zukommen kann. Die Ansichten teilen die Hoffnung, dass man anhand der gehaltenen Anteile Rückschlüsse auf die Beherrschungsverhältnisse ziehen kann. Aus rein tatsächlichen Gründen scheint das Abstellen auf die genaue Inhaberquote an einem Unternehmen einen verlässlichen Beurteilungsindikator abzugeben. Spiegelt sie doch die genaue Beteiligungsstruktur wider, in der man versucht ist, eine vorhersehbare, allgemeingültige Quote für eine Grundrechtsträgerschaft zu sehen. Sie befriedigt zugleich ein Gerechtigkeitsempfinden, das sich an einer berechenbaren Beteiligungsgröße festmachen lässt und damit den Anschein einer rationalen Auflösung der Problemstellung vermittelt, die eine Allgemeingültigkeit für sich in Anspruch nehmen kann. Die sich hieraus ergebende Vermutung einer Anwenderfreundlichkeit der Theorie für die Praxis wird verstärkt, weil weitere Differenzierungen zur Beteiligungsquote wegfallen und Art. 19 Abs. 3 GG keine Vorgaben hinsichtlich der ausgeübten Unternehmenstätigkeit macht. Gegen die Vermutung einer pragmatischen Einsetzbarkeit der Methode sprechen die sich oftmals rasch verändernden Beteiligungsquoten, insbesondere bei Konzernen, in denen sich Beteiligungsketten und Verschachtelungen ständig bilden, verändern und wiederum auflösen. Das Ergebnis einer Recherche zur Inhaberstruktur kann deshalb am nächsten Tag schon überholt sein und schwer feststellbar sein.1064 Gegen eine Argumentation, die die Frage der Grundrechtsträgerschaft an Praktikabilitätskriterien festmacht, spricht die Bedeutung der Fragestellung, die verfas1061

Maser, Geltung der Grundrechte, 158 f.; Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 286, Fn. 223. 1062 BVerfGE 128, 226, 244 ff.; BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f – Mainova-Beschluß; BVerfG, NJW 1990, 1783 – HEW-Beschluß; BVerwG, DÖD 1998, 231, 232; Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 25; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 157 ff.; Isensee, in: HdbStR, Bd. IX, Rn. 60. 1063 v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (445); Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 287 ff. (303). 1064 Windthorst, VerwArch 2004, S. 377 (396); Cannivé, Infrastrukturgewährleistung, S. 147 f.; Scholz, in: FS Lorenz, S. 213 (221); Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (316); Isensee, in: HdbStR, Bd. IX, Rn. 60; Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, S. 383 ff.

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sungsrechtlich begründet ist und weitreichende Auswirkungen hat. Praktikabilitätserwägungen, die für vergleichbare Massenverfahren einen überzeugenden Vorteil darstellen, büßen beim einzelfallgeprägten Unternehmensrecht ihre Wirkung ein. Dies bringt § 17 Abs. 2 AktG als widerlegbare gesetzliche Vermutung zum Ausdruck. Obendrein veranschaulicht dies eine Auffächerung der Beteiligungsverhältnisse auf mehrere Träger, indem man entweder die öffentliche, die private oder beide Beteiligungen wiederum auf mehrere Inhaber verteilt. Bei jeder Konstellation entstehen anhand der internen Beteiligungsquoten innerhalb der Gesamtbeteiligung am Unternehmen eigene Interessenlagen, die einer Beurteilung allein nach einer Beteiligungsquote nicht gerecht werden. Weitere Unterscheidungen bezüglich der Einwirkungsbefugnis können sich zusätzlich aus der gewählten Unternehmensrechtsform und der Satzungsgestaltung ergeben.1065 Diese Feststellungen münden in dem Schluss, dass allein das Abstellen auf die Beteiligungsquote keine praktikable und belastbare Messgröße für die Bestimmung der Grundrechtsfähigkeit darstellen kann. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit kann diese Vorgehensweise ebenso wenig überzeugen1066 wie die entwickelte Konstruktion eines gleitenden bzw. abgestuften Grundrechtsschutzes1067 unter dogmatischem Gesichtspunkt, bei dem sich das grundrechtliche Schutzniveau spiegelbildlich zu den staatlichen Anteilen an der Gesellschaft verhält und dabei ab- bzw. zunehmen soll. Zutreffend ist es, dass sich der Einfluss des Konzerns auf seine Gesellschaften mit jeder weiteren Gesellschaftsstufe verringern kann. Dies drückt sich in einem Steuerungsverlust aus. Abgesehen davon, steht zum einen der Grundrechtsschutz, soweit er nicht durch Gesetz eine Konkretisierung und Modellierung erfährt, in einer Dichotomie, d. h. das einzelne Grundrecht steht dem Träger entweder zu, oder es steht ihm nicht zu. Einen dosierten Grundrechtsschutz sieht das Grundgesetz nicht vor. In der praktischen Rechtsanwendung mündet diese Ansicht in Abgrenzungsunklarheiten derart, zu bestimmen, welches Verhalten noch erfasst wird und welches Verhalten nicht mehr erfasst wird. Die Ansicht führt mithin zu keiner Verbesserung der Rechtssicherheit. Selbst das Bundesverfassungsgericht hat in seiner jüngsten Entscheidung eingeräumt, dass eine Mehrheitsbeteiligung des Staates lediglich in der Regel, also nicht generell, zu einer Unternehmensbeherrschung führt.1068 Es erscheint deshalb unangemessen zu sein, der Frage nach der Unternehmensbeteiligung einen derart herausragenden Stellenwert einzuräumen, wenn es um die Frage nach der Grundrechtsfähigkeit eines Unternehmens geht. Letztlich macht die kapitalmäßige Beteiligung den Sinn und Zweck des gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens aus. 1065

BVerfG, NJW 1990, 1783; Selmer, in: HdbGrR, § 53, S. 1255 (1268). Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, S. 383 (393 f.); Kämmerer, Privatisierung, S. 469 f.; Windthorst, VerwArch 2004, S. 377 (396). 1067 Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 19 (66 ff.); Müller-Dehn, DÖV 1996, S. 863 (867 f.); Storr, Staat als Unternehmer, S. 229 ff. 1068 BVerfGE 128, 226, 244 ff. 1066

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Den Beteiligungen ein spezielles privates, öffentliches oder politisches Ziel pauschal zuzuschreiben, ist nicht möglich.1069 Dies wäre allerdings erforderlich, wollte man den Beteiligungs- und Beherrschungsverhältnissen die entscheidende Funktion beimessen. Vielmehr ist zu beachten, dass die öffentliche Hand bei ihrer Beteiligungsverwaltung die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben zu beachten hat.1070 Diese verhindern zumindest bei einer Aktiengesellschaft, trotz bestehender Mehrheitsverhältnisse und dem Vorliegen einer formellen Beherrschung, die tatsächliche Beherrschung der Gesellschaft durch die Anteilseigner. Gleiches gilt, unter umgekehrten Vorzeichen, wenn mittels eines Beherrschungsvertrages eine Minderheitsbeteiligung zu einer beherrschenden Einflussnahme führt.1071 Mit der Schaffung eines juristisch selbstständigen Rechtssubjekts unterwerfen sich die Anteilseigner zugleich den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben. Hieraus resultiert, zumindest bei der Aktiengesellschaft, grundsätzlich eine Weisungsungebundenheit der Gesellschaft gegenüber der öffentlichen Hand, die zu einer Unabhängigkeit der Gesellschaft führt. Diese wird durch den unabhängigen Vorstand, der den Weisungen der Mehrheitsaktionäre grundsätzlich nicht unterworfen ist, eigenverantwortlich geführt.1072 Daran ändert auch eine hohe staatliche Beteiligung nichts. Der aktienrechtliche Grundsatz, dass die Organe der Gesellschaft zuvörderst dem Unternehmensinteresse verpflichtet sind, gilt unabhängig von privaten und staatlichen Aktionärsquoten. Den Weisungen der (Mehrheits-) Aktionäre haben sie keine Folge zu leisten.1073 Eine beherrschende Beteiligung der öffentlichen Hand als herrschendes Unternehmen gem. § 17 Abs. 2 AktG ändert daran nichts. Zum einen dient die Vorschrift primär dem Gläubiger und dem Minderheitenschutz. In Verbindung mit § 311 AktG ermöglicht sie einen Nachteilsausgleich bei nachteiliger Einwirkung. Zum anderen bleibt die Unternehmensautonomie weiterhin bestehen.1074 Die öffentliche Hand als herrschendes Unternehmen besitzt keine rechtlich gesicherte Stellung, um auf die autonome Unternehmensführung einen entscheidenden Einfluss auszuüben.1075 Insgesamt wird es schwer fallen, einen rational nachprüfbaren Kriterienkatalog zu erstellen, welcher das Einflusspotenzial verlässlich wiedergibt.1076

1069

Scholz, in: FS Lorenz, S. 213 (218 ff.). Siehe unten Distanzschutz; Brenner, AöR 127 (2002), S. 222 (236); Windthorst, VerwArch 2004, S. 377 (397); a.A. v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (620 ff.); Haverkate, VVDStRL 46 (1988), S. 217 (228 f.). 1071 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III, C. Erl., Rn. 77; Jarass, MMR 2009, S. 223 (226). 1072 Pieroth, NWVBl 1992, S. 85 (87 f.); Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3109); Kühne, JZ 1990, S. 335 f.; Gramlich, NJ 2009, S. 274 (279). 1073 BGHZ 36, 296 ff.; Kühne, JZ 1990, S. 335 (336). 1074 Scholz, in: FS Lorenz, S. 213 (217). 1075 BGHZ 105, 168, 176 ff.; 69, 334, 338 ff. 1076 Kühne, JZ 1990, S. 335 (336). 1070

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Die inkongruente Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den erheblichen Einwirkungsrechten verdeutlicht dies. In seiner jüngsten Entscheidung hat es die Eigentumsrechte und die Einwirkungsbefugnisse an dem gesamten Unternehmen für die Bestimmung der Unternehmensbeherrschung als maßgeblich erklärt.1077 Damit setzt sich der Erste Senat in Widerspruch zu seinen vorherigen Entscheidungen, bei denen er den beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaftsführung als entscheidend für die Frage der Grundrechtsträgerschaft qualifiziert hatte. In dieser speziellen Einwirkungsbefugnis sollte der verlängerte und grundrechtsbindende Arm des Hoheitsträgers zum Ausdruck kommen.1078. An dem dominanten Auftritt des Hoheitsträgers im Gewand einer privatrechtsförmigen Gesellschaft mangelt es mitunter, wenn man auf die beherrschende Einflussnahme auf das gesamte Unternehmen abstellt. Diesen Einfluss kann der Hoheitsträger ebenfalls mit bestimmten regulierenden Bestimmungen erlangen, nach denen sich die Gesellschaft auszurichten hat. Diese können wiederum ebenfalls für Gesellschaften in rein privater Hand gelten, weshalb eine beherrschende Einflussnahme des Hoheitsträgers in einer Weisungserteilung zu sehen ist.1079 Den Richtern war offenbar die Unzulänglichkeit der Mehrheits- und Beherrschungsverhältnisse als geeignetes Instrumentarium zur generellen Bewertung einer Grundrechtsträgerschaft bewusst, weshalb sie ausdrücklich erneut offen ließen, bei spezifischen Konstellationen weitere Kriterien mit in die Bewertung einfließen lassen zu wollen.1080 Soll die Beherrschung des Unternehmens für den Ersten Senat generell das entscheidende Kriterium für die Beurteilung der Grundrechtsfähigkeit einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft sein, muss die Frage nach der Einwirkungsbefugnis klar beantwortet werden. Stellt man auf die Gesamtverantwortung ab, dann wird dies in den meisten Fällen eine zurechenbare Größe für das identische Handeln des Unternehmens und die Interessen des Mehrheitsgesellschafters sein. Außerordentliche Einwirkungsbefugnisse, die auf wirtschaftlichen oder sozialen Abhängigkeiten beruhen, lassen die Distanz zwischen Anteilseigner und Unternehmensführung, die beispielsweise durch die Rechtsformwahl der Aktiengesellschaft entstanden ist, wiederum schrumpfen. Konkrete Einwirkungen, wie sie außerhalb der vorgesehenen Organisationsstruktur in das Tagesgeschäft vorgenommen werden können, sprechen hingegen für eine Identität von Unternehmens- und Anteilseignerinteressen, also staatlichen Interessen. Sie führen in ihrer Konsequenz zu einer Auflösung der durch das Aktienrecht vorgesehenen Trennung zwischen Aktionär und Vorstand, der seine Geschäfte gem. § 76 AktG weithin weisungsfrei ausüben darf.

1077

BVerfGE 128, 226, 244 ff. BVerfGE 115, 205, 227 f., BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f – Mainova-Beschluß; BVerfG, NJW 1990, 1783 – HEW-Beschluß. 1079 Jarass, MMR 2009, S. 223 (226). 1080 BVerfGE 128, 226, 245 f.; 121, 30, 63, Rn. 122 ff. 1078

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Die bestehende Unsicherheit bei der Ermittlung eines allgemeingültigen Wertes zur Fixierung eines Beherrschungstatbestandes tritt bei der Möglichkeit zum Abschluss eines Beherrschungsvertrages offen zu Tage. Soweit ein Beherrschungsvertrag zwischen Bund, Land oder Gemeinde mit dem beherrschten Unternehmen abgeschlossen worden ist, kommt den einfachgesetzlichen Vorgaben nur eine marginale Bedeutung zu. Lediglich für diesen Fall besteht für das beherrschte Unternehmen eine Weisungsbefolgungspflicht durch das herrschende Unternehmen. Liegt kein Beherrschungsvertrag vor, richtet sich das Ausmaß der einflussnehmenden Einwirkung auf das beherrschte Unternehmen nach § 311 AktG. Befolgt das beherrschte Unternehmen die Weisungen, wozu es nicht verpflichtet ist, und führt dies zu einer Vornahme eines nachteiligen Rechtsgeschäftes oder anderer nachteiliger Maßnahmen, muss das herrschende Unternehmen die Nachteile ausgleichen. Die Überlegung, dass die Mehrheitsverhältnisse keinen verlässlichen Indikator für die tatsächlichen Beherrschungsverhältnisse an die Hand geben, wird durch folgende Überlegungen noch verstärkt.1081 Ein Beherrschungs- bzw. Entherrschungsvertrag, als auch ein Gesetz oder eine Satzung, können hier eine entscheidende Rolle spielen, indem sie losgelöst von den nominalen Mehrheitsverhältnissen an der Gesellschaft die Einflussmöglichkeiten festlegen. Neben diesen vertraglichen und gesetzlichen Vorgaben können weitere gesellschaftsrechtliche Konstruktionen und tatsächliche Begebenheiten, wie etwa eine faktische Hauptversammlungsmehrheit oder Stimmrechtsvereinbarungen die Machtverhältnisse entgegen einem zahlenmäßig fixierten Schwellenwert bestimmen.1082 Selbst wenn die Inhaberstruktur offensichtlich und bekannt wäre, würde sich daraus keine Transparenz zu den internen Machtverhältnissen ergeben, denn Stimmrechtsvereinbarungen, Beherrschungs- und Entherrschungsverträge sind bei einer Aktiengesellschaft anhand der Aktienquote nicht ersichtlich.1083 Soweit neben dem Agieren in einem multipolaren kompetitiven Umfeld die Frage nach der Unternehmensbeherrschung virulent werden sollte, ist entscheidend danach zu fragen, ob die öffentliche Hand die Entscheidungen zu Unternehmensfragen auf sich vereinen kann. Ist dies der Fall, spricht entgegen der dann vorliegenden staatlichen Beherrschung nichts gegen eine Grundrechtsfähigkeit der Unternehmung, wenn sich die Tätigkeit auf eine erwerbswirtschaftliche Funktion, im Wettbewerb mit multipolaren Rechtsbeziehungen begrenzt, weil dann weiterhin eine grundrechtstypische Gefährdungslage vorliegen wird. Daraus folgt, dass die Ansicht abzulehnen ist, die bei einer Interessenidentität zwischen öffentlichem Anteilseigner

1081

Kühne, JZ 1990, S. 335 (336). BGHZ 69, 334, 347; Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 284 ff.; Cannivé, Infrastrukturgewährleistung, S. 148; Scholz, in: FS Lorenz, S. 213 (221); Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 288 ff. 1083 Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (570 f.). 1082

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und Unternehmen einen Grundrechtsanspruch ausschließt,1084 denn in dieser Konstellation muss nicht zwingend der verlängerte Arm des Hoheitsträgers in der Gesellschaft zum Ausdruck kommen. Gefolgt werden kann der Überlegung lediglich insoweit, dass Unternehmens- und Anteilseignerinteressen nicht zwingend identisch sein werden. Diese Erkenntnis ist selbst auf Eigengesellschaften übertragbar.1085 Als selbstständige Rechtspersönlichkeit ist die Gesellschaft als eigenes Zuordnungsobjekt zu qualifizieren. Diese Eigenständigkeit kommt durch die Kompetenzverteilung des Aktienrechts zum Ausdruck.1086 Eine Identität zwischen Unternehmens- und Gesellschaftsinteresse schließt nicht grundsätzlich eine Grundrechtsträgerschaft aus. Ein Gleichklang zwischen den Interessen der öffentlichen Hand und der Gesellschaft ist nicht per se grundrechtsbindend.1087 Entscheidend muss die Art des geteilten Interesses sein. Soweit das öffentliche Interesse nicht losgelöst von einem kompetitiven erwerbswirtschaftlichen Ziel besteht und somit nicht die grundrechtstypische Gefährdungssituation auflöst, ist an nichts zu erinnern. Der Sorge vor einem verdeckten staatlichen Handeln kann effektiv entgegengetreten werden, weil dieses nicht mehr als staatlich i.S. eines verwaltungsrechtlichen Handelns zu qualifizieren ist. Ist das Unternehmen hingegen im Schwerpunkt gemeinwohlorientiert tätig, so dass erwerbswirtschaftliche Momente im Wettbewerb weitestgehend in den Hintergrund rücken und eine grundrechtstypische Gefährdungssituation nicht vorliegt, kommt auch der Frage nach den Mehrheits- und Beherrschungsverhältnissen wieder eine entscheidende Rolle zu.1088 Überwiegen die staatlichen Mehrheits- und Beherrschungsverhältnisse, handelt die Gesellschaft als funktioneller Teil des Staates. Eine Grundrechtsbindung ist erforderlich. Eine Interessenidentität ist erst in dieser Konstellation grundrechtsausschließend. Damit gewinnt letztlich erneut die Perspektive einer funktionalen Betrachtung der Tätigkeit an Bedeutung. Liegt diese außerhalb einer öffentlichen Aufgabenerfüllung, streitet dieser Umstand für eine private Tätigkeit, bei der die Mehrheits- und Beherrschungsverhältnisse nicht entscheidend sind, soweit die Tätigkeit durch die Beherrschungsverhältnisse einer Veränderung unterliegt. Daraus folgt, dass weder die Beherrschungsverhältnisse, und erst recht nicht die Mehrheitsverhältnisse am Unternehmen, einen entscheidenden Gradmesser für die Beantwortung der Frage nach der Grundrechtsfähigkeit einer Unternehmung spielen können, soweit eine grundrechtstypische Gefährdungslage vorliegt. 1084 So aber: Windthorst, VerwArch 2004, S. 377 (390 f.); Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3109); Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 288 f.; v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (443). 1085 Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3107 ff.); Pieroth, NWVBl. 1992, S. 85 (87 f.); Barden, ZögU 2002, S. 375 (380 f.). 1086 Lang, NJW 2004, S. 3601 (3602). 1087 A.A. Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3109); Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 288 f.; v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (443). 1088 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 59; Windthorst, VerwArch 2004, S. 377 (396).

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Diese differenzierende Ansicht wird durch den Mainova-Beschluss und den HEW-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts noch gestärkt.1089 Zwar hat das Gericht den Gesellschaften die Berufung auf einen Grundrechtsschutz versagt. Auch lag den Beschlüssen die nicht unproblematische Ansicht zugrunde, dass die Energieund Stromversorgung selbst noch zum Zeitpunkt der Mainova-Entscheidung als monopolartige Dienstleistung und nicht als Dienstleistung in einem liberalisierten Markt angeboten werde. Aufgrund dieser Fehlannahme hat das Gericht systemkonsequent keine weiteren notwendigen Erwägungen zur konkreten Wettbewerbssituation der Gesellschaft anstellen müssen und die Grundrechtsfähigkeit der Gesellschaft verneint. Eine vergleichbare Gefährdungssituation, die eine Abstandnahme von der Bewertung der Beherrschungsverhältnisse an den Unternehmen nahe gelegt hätte, lag nach der Überzeugung des Gerichts nicht vor. Es ist deshalb an nichts zu erinnern, wenn das Gericht die Entscheidungen auf die Argumentationspfeiler der funktionalen Aufgabenerfüllung, mit dem Ergebnis einer öffentlichen Aufgabenerfüllung, und die Beherrschungssituation zu Gunsten der öffentlichen Hand gestützt hat. Des Weiteren ist ein anderer Aspekt zu berücksichtigen, auf den das Bundesverfassungsgericht aufmerksam gemacht hat. In seiner Rundfunkentscheidung zum hessischen Parteiengesetz führt es exemplarisch aus, dass die Regelungen des Konzernrechts primär die innere Konzern- und Organordnung, die Rechte und Pflichten der Gesellschafter, den Minderheiten- und den Gläubigerschutz regeln. Für die Unterbindung einer beherrschenden Einflussnahme komme es nicht entscheidend auf die Kapital- und Stimmrechtsanteile an der Gesellschaft an, sondern die tatsächliche Einflussnahmemöglichkeit auf die Programmgestaltung oder die Programminhalte seien entscheidend.1090 Der Gesetzgeber sei deshalb für die Bestimmung einer begrenzenden Einflussnahme auf einen Rundfunkveranstalter nicht an diese Vorgaben gebunden. Damit bringt das Gericht zutreffend zum Ausdruck, dass gesetzlichen Regelungen keine generelle Bestimmung zur Beherrschung einer Gesellschaft entnommen werden kann. Daraus folgt weitergehend die Annahme, dass den Mehrheits- und Beherrschungsschwellen keine allgemeingültige Aussage zur Grundrechtsfähigkeit einer Gesellschaft bei einer grundrechtsgefährdenden Situation zugrunde liegen kann. Legt man die entscheidende Betonung auf eine funktionale Betrachtungsweise, bei der der tatsächlichen Unternehmensposition im Markt hinreichende Bedeutung beigemessen wird, gelangt man zu klaren Ergebnissen. Die hier vertretene Ansicht wartet mit einem weiteren Vorteil auf, indem sie die Abhängigkeit zu dem konturlosen, aber teilweise verfassungsgerichtlich1091 als 1089

BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f – Mainova-Beschluß; BVerfG, NJW 1990, 1783 – HEWBeschluß; BVerfGE 75, 192. 1090 BVerfGE 121, 30, 63, Rn. 122 ff.; Gersdorf, K&R 2012, S. 512 (513). 1091 BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f – Mainova-Beschluß; BVerfG, NJW 1990, 1783 – HEWBeschluß; BVerfGE 75, 192.

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entscheidungserheblich eingestuften unbestimmten Rechtsbegriff der „öffentlichen Aufgabe“ verringert. Als weiterer Parameter kommt das Kriterium einer vergleichbaren Gefährdungssituation hinzu. Um sich nicht denselben Vorwürfen einer Verwendung unbestimmter und vager Begrifflichkeit zur Bestimmung der Grundrechtsfähigkeit ausgesetzt zu sehen, muss die funktionale Betrachtungsweise eine klare Umgrenzung erhalten: Bewegt sich eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft im privatwirtschaftlichen Wettbewerb mit anderen Unternehmen, bedarf sie eines Grundrechtsschutzes. Handelt die Gesellschaft außerhalb eines kompetitiven Umfeldes, oder erfüllt sie lediglich Verwaltungsaufgaben und wird dabei von der öffentlichen Hand beherrscht, entfällt in der Regel ihre Grundrechtsträgerschaft. Die Gesellschaft wird dann überwiegend der staatlichen Sphäre zuzuordnen sein, weshalb sie gem. Art. 1 Abs. 3 GG grundrechtsgebunden ist.1092 bb) Europarechtliche Einflüsse Verbreitet wird die Auffassung vertreten, dass sich die Interpretation der nationalen Grundrechte der liberalen europäischen Rechtsauffassung zu beugen habe.1093 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und der Europäische Gerichtshof bejahen die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des Privatrechts für die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit öffentlicher Unternehmen im Wettbewerb. Dabei wird einem öffentlichen Unternehmen die Grundrechtsfähigkeit grundsätzlich zugesprochen, sofern es nicht als Hoheitsträger staatliche Hoheitsgewalt ausübe.1094 Der hiermit zum Ausdruck kommende Grundrechtsschutz bei einer besonderen funktionalen Aufgabentätigkeit wird unterstützt durch Art. 106 AEUV, wonach die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten für öffentliche Unternehmen und für andere Unternehmen, denen die Mitgliedstaaten besondere oder ausschließliche Rechte eingeräumt haben, gelten sollen. Für die Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen spricht die mit ihr einhergehende Angleichung von Bewertungsmaßstäben für staatliche und private Gesellschaften. Gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften würden ansonsten gegenüber den anderen privaten Anbietern im Wettbewerb benachteiligt, wenn sie weniger Rechte auf sich vereinen könnten, obgleich sie die gleichen wettbewerblichen Pflichten treffen.1095 Selbst wenn man der Charta der Grundrechte der Europäischen Union lediglich die Rolle einer Rechtserkenntnisquelle zukommen lassen möchte, spricht eine in Art. 16 eigenständig garantierte unternehmerische Freiheit für die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen. Diese sollen unabhängig von 1092

Möstl, Grundrechtsbindung, S. 64 f. (89 f.); Kämmerer, Privatisierung, S. 464 ff. (469 f.). 1093 Fehling, AöR 121 (1996), S. 59 (90 f.); Windthorst, Universaldienst, S. 231; Spannowsky, 160 (1996), S. 560 (575). 1094 Barden, Grundrechtsfähigkeit, S. 165 ff. (190 ff.). 1095 Fehling, AöR 121 (1996), S. 59 (90 f.); Kämmerer, Privatisierung, S. 472.

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einer öffentlichen oder einer privatrechtlichen Inhaberstruktur grundrechtsfähig sein, weil sie auf Gemeinschaftsebene im Wettbewerb gleichen Regeln und Eingriffen ausgesetzt sind.1096 f) Ergebnis Eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft ist grundsätzlich grundrechtsfähig, wenn sie sich in einer grundrechtstypischen Gefährdungslage befindet. Diese wird immer dann vorliegen, wenn sie sich in einem kompetitiven Umfeld bewegt und mithin ebenfalls Adressat von Regulierungsmaßnahmen wird. Dabei muss sie zwingend zur Erfüllung von Aufgaben tätig werden, die von ihrer Art und Funktion außerhalb der öffentlichen Verwaltung stehen. Liegt keine grundrechtstypische Gefährdungslage vor, beurteilt sich die Grundrechtsfähigkeit der Gesellschaft nach einer funktionalen Betrachtung der Unternehmensaufgabe und nach den Beherrschungsverhältnissen. 2. Grundrechtsfähigkeit von gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen im Besonderen a) Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post aa) Ansicht der Rechtsprechung Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die Instanzgerichte bejahen nahezu einheitlich die Grundrechtsberechtigung der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost, insbesondere der DTAG.1097 Lediglich in zwei älteren Entscheidungen haben der Bundesgerichtshof und das Bundesverwaltungsgericht die Grundrechtsfähigkeit bei einer hohen staatlichen Beteiligung des Bundes an einem Nachfolgeunternehmen mit Hinweis auf die Beherrschungsmöglichkeit verneint und die Grundrechtsbindung bejaht.1098 Mittlerweile stützt die höchstrichterliche Rechtsprechung die Grundrechtsfähigkeit auf die ausschließlich privatwirtschaftliche Tätigkeit der Unternehmen, die Aufgabenstellung, die Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG i.V.m. Art. 143b Abs. 1 und 2 GG ihnen verordnet, und auf die erforderliche verfassungsrechtliche Gleichstellung der Nachfolgeunternehmen zu ihren Wettbewerbern. 1096 Tettinger, in: HdbGrR, Bd. II, § 51, Rn. 73 ff.; Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 326; Kämmerer, Privatisierung, S. 471 f. 1097 BVerfGE 115, 205, 227 f.; BVerwGE 120, 54, 68 ff.; 118, 226, 238; 114, 160, 189; BVerwG NVwZ 2004, 742; BGH, Urt.v.15. 12. 2011 – I ZR 129/10, K&R, 2012, 509 ff.; VG Berlin, MMR 1998, 164, 165 f.; VG Köln, CR 1999, 79, 82 f. 1098 BVerwGE 113, 208, 211; BGH, NJW 2004, 1031; Müller-Dehn, DÖV 1996, S. 863 (865); a.A. Gramlich, CR 1996, S. 102 (108).

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Der damals teilweise noch bestandenen Mehrheitsbeteiligung des Bundes an der DTAG maßen die Richter für die Frage der Grundrechtsträgerschaft keine entscheidende Bedeutung zu. Eine beherrschende Einflussnahme auf das Unternehmen durch den Bund verneinen sie mittlerweile. § 3 des Gesetzes über die Errichtung einer Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost vom 14. September 19941099 und § 32 der Satzung der Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost vom 14. September 19941100 sollen bereits vor der Privatisierung die Beherrschung des Unternehmens durch den Bund ausgeschlossen haben. Mit einer weiteren Veräußerung der Gesellschaftsanteile durch den Bund soll sich der Einfluss des Bundes auf die Geschäftsführung weiter verringert haben.1101 Das Bundesverfassungsgericht erläutert in der einzigen Entscheidung, die zur Grundrechtsfähigkeit der DTAG ergangen ist, nicht die Bedeutung, die es der funktionalistischen Betrachtungsweise für die Grundrechtsfähigkeit der öffentlichen Stelle beimisst. Es stützt die Grundrechtsfähigkeit unter anderem auf das Nichtvorhandensein einer öffentlichen Beherrschung. Es ist mithin fraglich, ob es unter den veränderten tatsächlichen Umständen weiterhin an diesen Grundsätzen festhalten würde. Das Bundesverwaltungsgericht führt in seiner Entscheidung zur bereits teilprivatisierten DTAG aus, dass von der Grundrechtsfähigkeit der Gesellschaft ausgegangen werden könne, „wegen ihrer ausschließlich privatwirtschaftlichen Tätigkeit und Aufgabenstellung (Art. 87 f Abs. 2 GG)“.1102 bb) Zustimmende Stimmen in der Literatur Die überwiegend vertretene Ansicht in der Literatur bejaht die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost und insbesondere der DTAG als inländische juristische Personen des Privatrechts.1103 Die Begründungen für deren Grundrechtsfähigkeit und deren Reichweite weichen freilich stark von einander ab. 1099

BGBl S. 2325. BGBl I S. 2331. 1101 BVerfGE 115, 205, 227 f.; 114, 160, 189; BVerwGE 120, 54, 68; 118, 352, 359; 114, 160, 189; 118, 226, 238. 1102 BVerwGE 114, 160, 189. 1103 Wieland, in: Dreier, GG, Art.87 f, Rn. 23; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 52 ff.; Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f., Rn. 17; Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 91 ff.; Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28; ders., VerwArch 2004, S. 377 ff.; Remmert, in: Epping/Hillgruber, Art. 87 f, Rn. 4; Ruge, in: S-B/H/H, Art. 87 f, Rn. 4; Löwer, in: v. Münch/Kunig, 5. Aufl., Art. 10, Rn. 9 f.; Herdegen, in: Beck’scher PostG Kommentar, VerfGrdl, Rn. 67 ff.; ders., in: M/D, Art. 1 III, Rn. 51; Holznagel, MMR 2011, S. 300 (302); Wirth, Grundrechtsberechtigung, S. 39 ff.; ders., JA 1998, S. 820 ff.; Barden, Grundrechtsfähigkeit, S. 73 ff. (148 ff., 151); Müller-Using/Lücke, MMR 1998, S. 168; Tettinger, in: HdbGrR, Bd. II, § 51, Rn. 60; ders., NVwZ 2000, S. 633 (634); Bullinger, in: Bullinger/ Mestmäcker, Multimediadienste, S. 83; Ladeur, in: Ak-GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 58. 1100

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Das Meinungsspektrum lässt sich in drei Meinungslager aufteilen, bei denen teilweise Gemeinsamkeiten bestehen. Nach den Stimmen aus der ersten Meinungsgruppe soll sich die Grundrechtsträgerschaft bereits aus der Übertragung der allgemeinen Grundsätze für die Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen ergeben, wonach der Minderheitenschutz, die Rechtssicherheit und die Rechtsformwahl für die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen streiten.1104 Andere Stimmen aus dieser Gruppe begründen einen Grundrechtsanspruch entscheidend aus der schützenswerten Rechtsinhaberschaft der an dem Unternehmen beteiligten natürlichen Personen.1105 Das zweite und dritte Meinungslager lehnen sich in ihren Begründungen jeweils an Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG an. Aus der Normierung werden mehrere Aspekte abgeleitet, die einzeln oder kumulativ zu einer Grundrechtsfähigkeit führen sollen. Die zweite Meinungsgruppe liest aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG grundrechtsbegründende Maximen heraus. Für das dritte Meinungslager sollen die Kapital- und Beherrschungsverhältnisse am Unternehmen entscheidend für die Anerkennung der Grundrechtsfähigkeit sein. Das zweite Meinungslager in der Literatur, das die Grundrechtsfähigkeit aus diversen Geboten des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG herleitet, teilt sich in weitere Ansichten auf. So soll für die Zuerkennung des Grundrechtsschutzes ein in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG angelegtes Gleichbehandlungsgebot maßgeblich sein. Den Nachfolgeunternehmen sollen im Rahmen einer gebotenen Gleichstellung die gleichen Rechtspositionen zustehen wie den in privater Trägerschaft stehenden Wettbewerbern. Außerdem erfordere ein Schutz der privaten Aktieninhaber die Verleihung dieses Abwehrrechts.1106 Als weiteres grundrechtsbegründendes Argument wird das Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG genannt. Es bewirke eine von Inhaberstruktur und gesellschaftsrechtlichen Machtverhältnissen unabhängige Abkehr von der Daseinsfürsorge, hin zu einer rein funktionalistischen privatwirtschaftlichen Tätigkeit. Im Rahmen eines chancengleichen Wettbewerbs versetze das Privatwirtschaftlichkeitsgebot die Nachfolgeunternehmen in eine grundrechtstypische Gefährdungslage.1107

1104

Wirth, Grundrechtsberechtigung, S. 39 ff.; ders., JA 1998, S. 820 (823); Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, S. 383 (393 f.); Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 120 f.; Pieroth, NWVBl. 1992, S. 85 (87 f.). 1105 Cannivé, Infrastrukturgewährleistung, S. 133 ff. 1106 Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 67; ders., AfP 1998, S. 259 (266); Stern/Dietlein, Arch PT 1998, S. 309 (317 ff.); Stern, DVBl. 1997, S. 309 (310); Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f., Rn. 17 ff.; Windthorst, Universaldienst, S. 227 ff. 1107 Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (317 ff.); Stern, DVBl. 1997, S. 309 (310); Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f., Rn. 17 ff.; Schoch, VVDStRL 57, S. 158 (191); Fuhr/Kerkhoff, MMR 1998, S. 6 (9); Löwer, in: v. Münch/Kunig, 5. Aufl., Art. 10,

A. Die Grundrechtsfähigkeit von Telekommunikationsunternehmen

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Der Grundrechtsschutz der Nachfolgeunternehmen wird von einer anderen Auffassung quasi als ein spiegelbildlicher Reflex zum regulierten Wettbewerb im Telekommunikationsmarkt, der ihnen als Wettbewerbsteilnehmer ebenfalls zugute kommen müsse, konstruiert. Aus dem Privatwirtschaftlichkeitsprinzip leitet diese Ansicht einen Wettbewerbsgrundsatz ab, der zu einer Gewährleistung des Wettbewerbs im TK-Sektor führen soll. Die Beteiligungs- und Beherrschungsverhältnisse hingegen sollen für den Grundrechtsschutz der Gesellschaften keine Rolle spielen.1108 Ein weiterer Meinungsflügel aus diesem Meinungslager leitet aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ein Gebot der Staatsferne ab, das es dem Bund, unabhängig von den Beteiligungs- und Beherrschungsverhältnissen untersage, auf die Gesellschaften einzuwirken, weshalb sie als autonome Rechtsträger grundrechtsbefugt seien.1109 Ein anderes Meinungslager dieser Meinungsströmung bejaht die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen dann, wenn das in Rede stehende Grundrecht seinem Wesen nach gem. Art. 19 Abs. 3 GG auf sie anwendbar ist. Die Beherrschungsverhältnisse an dem Unternehmen sollen nicht ausschlaggebend sein, weil Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG dessen ungeachtet eine Unternehmensautonomie garantiere. Der Gesetzgeber habe die Grundrechtsfähigkeit schließlich in der Begründung eines Entwurfs zur Änderung des Art. 87 f GG ausdrücklich angedeutet. Hiernach enthalte Art. 87 f Abs. 1 Satz 2 GG zum einen ein Privatisierungsgebot und zum anderen ein Gebot zur Öffnung des Marktes für einen offenen Wettbewerb.1110 Als dritte Meinungsgruppe werden im Folgenden die Auffassungen dargelegt, die die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen primär anhand der Beteiligungs- und Beherrschungsverhältnisse ermitteln. Danach sei die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen einmal abhängig von der staatlichen Beteiligungsquote, weil dem Bund die Bezugnahme auf Grundrechte bei mehrheitlicher Beteiligung1111 oder mehrheitlich beherrschter Beteiligung1112 verwehrt sein müsse. Anderenfalls werde verdecktem staatlichen Handeln ein Grundrechtsschutz unzulässigerweise zugesprochen. Die Vertreter dieser Meinungsgruppe entnehmen Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zwei nebeneinander stehende Ordnungsprinzipien. Aus Rn. 9 f.; Lang, NJW 2004, S. 3601 (3602 ff.); Gutbrodt, RdE 2012, S. 280 (281 ff.); Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28; Ruge, AöR 131 (2006), S. 1 (14 ff.). 1108 Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 91 ff.; Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (317 ff.). 1109 Herdegen, in: Beck’scher PostG-Kommentar, VerfGrdl, Rn. 48. 1110 Remmert, in: Epping/Hillgruber, Art. 87e, Rn. 13, Art. 87 f, Rn. 4; Jarass, MMR 2009, S. 223 (227); Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 52; Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (316 f.) mit Verweisung auf BT-DruckS. 12/6717, S. 4; Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28; ders., VerwArch 2004, S. 377 (397); Kämmerer, Privatisierung, S. 472 f. 1111 Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (262 ff.); Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 283 ff. (314 f.). 1112 v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (445 ff.); Stettner, Rechtspflicht der Landesmedienanstalten, S. 62, Fn. 137; Langenfeld, WiVerw 2003, S. 134 (152).

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der Formulierung „privatwirtschaftliche Tätigkeit“ wird zum einen das Privatwirtschaftlichkeitsprinzip begründet, zum anderen soll sich ein Wettbewerbsprinzip aus der Formulierung „und durch andere private Anbieter“ ableiten lassen.1113 Ein wiederum weiterer Meinungsflügel dieser dritten Meinungsgruppe spricht der DTAG und anderen gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen grundsätzlich einen Grundrechtsschutz mit partiellen Ausnahmen zu, soweit das Unternehmen weder im Mehrheitseigentum der öffentlichen Hand stehe, noch ihrem beherrschenden Einfluss unterliege und ihre Tätigkeit nicht wegen Gesetz, Satzung oder Vertrag einer öffentlichen Zweckbindung unterfalle. Werde die Gesellschaft als Wirtschaftsunternehmen geführt, spreche dies gegen eine eingestiftete, grundrechtsbindende Gemeinwohlbindung. Eingeschränkt werde die Grundrechtsberechtigung durch eine staatliche Sonderbindung, soweit diese eine das übliche Maß einer Indienstnahme durch den Markt darstellende Schwelle überschreite. Nach dieser Ansicht stehen das Wettbewerbs- und das Privatwirtschaftsprinzip in einem engen inneren Zusammenhang selbstständig nebeneinander.1114 Schließlich hebt eine ältere Ansicht, ähnlich der zuvor dargelegten Ansicht, entscheidend auf die zugewiesene Tätigkeit und die Beherrschungssituation ab. Werde das Unternehmen im Rahmen seines nach Art. 87 f Abs. 1 GG zugewiesenen Infrastruktursicherungsauftrages tätig, oder nehme es andere öffentliche Aufgaben wahr und beherrsche die öffentliche Hand das Unternehmen, entfalle die grundsätzlich mögliche Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen. Es könne in Folge der Privatisierung und der wettbewerblichen Ausrichtung zu Nachteilen gegenüber privaten Anbietern kommen, was als unbefriedigend zu werten sei. Im Unterschied zu den weiteren zustimmenden Ansichten aus der Literatur und der Rechtsprechung soll dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot keine modifizierende Wirkung zukommen. Art. 87 f GG beeinflusse die als problematisch empfundene Rechtsansicht des Bundesverfassungsgerichts im HEW-Beschluss zur Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen nicht.1115 cc) Ablehnende Literaturansicht Schließlich wird der DTAG und anderen Nachfolgeunternehmen die Berufung auf die Grundrechte versagt. Zur Begründung stützt sich diese Meinungsgruppe im Wesentlichen auf die nach ihrer Meinung weiter bestehende Beherrschung der Gesellschaften durch den Bund.1116 Selbst im Lichte des Privatwirtschaftlichkeits1113 Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 49 (67); v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (445 ff.); Stettner, Rechtspflicht der Landesmedienanstalten, S. 62, Fn. 137. 1114 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 39 (52), Art. 87e, Rn. 101 ff. 1115 Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 70, Fn. 46. 1116 Säcker, K&R 2012, S. 324 (326 ff.); Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 25; Lerche, in: M/D, 59. Lfg., Art. 87 f, Rn. 70, Fn. 46.; Müller-Dehn, DÖV 1996, S. 863 (865); Gurlit, NZG 2012, S. 249 (253); Remmert, in: Epping/Hillgruber, Art. 87e, Rn. 15; Huber, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, Art. 19, Rn. 286; ders., in: FS Bethge, S. 497 (503 ff.); Stephan, Wirtschaftliche

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gebots des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG müsse, im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die gesellschafts- und/oder konzernrechtliche Beherrschung durch die öffentliche Hand entscheidend für die Frage nach der Grundrechtsträgerschaft sein. Dabei fehle bei einer hohen staatlichen Beteiligung an dem Unternehmen, wie dies anfangs bei einer staatlichen Beteiligung in Höhe von knapp 75 % der Fall war, ein den Grundrechtsschutz begründender Durchblick auf die natürlichen Personen.1117 Sonderregelungen, wie sie Art. 87 f GG enthalte, sollen nicht zu einer Umbildung demokratisch rechtsstaatlicher Aufgabenverteilung, wie sie in Art. 1 Abs. 3 GG und Art. 20 Abs. 2 GG verankert sind, führen. Der Entstehungsgeschichte des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG könne eine derartige Ausnahme, soweit dies überhaupt generell möglich sein sollte, nicht entnommen werden.1118 Andernfalls bedürfe es einer Verfassungsänderung. Dabei wird eingeräumt, dass die Nachfolgeunternehmen in einem kommerzialisierten und wettbewerblich ausgerichteten Umfeld einen Grundrechtsschutz benötigen. Stelle man auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab,1119 entfalle wegen der staatlichen Beherrschung der Gesellschaft und des verfassungsrechtlich verordneten funktionalen Infrastrukturgewährleistungsauftrags die Grundrechtsfähigkeit. Art. 87 f GG könne daran nichts ändern.1120 Aus Art. 87 f und Art. 143 GG müsse eine objektive wehrfähige Position gegenüber Regulierungsmaßnahmen – ähnlich wie aus Art. 28 Abs. 2 GG – hergeleitet werden.1121 Die Grundrechtsfähigkeit der ehemaligen Staatsunternehmen könne nicht mit der eingeräumten Privatautonomie der Gesellschaften begründet werden. Denn der Staat könne sich diese nicht selber verleihen. Dies sei nur möglich – was bestritten wird – wenn die rechtlich verselbstständigte staatliche Kompetenzausübung unter Grundrechtsschutz gestellt werde.1122 Einen erneuten Auftrieb meint das Lager der ablehnenden Stimmen mit dem Mainova-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts erhalten zu haben, der eine Änderung der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zur GrundrechtsfäBetätigung, S. 258 ff.; Stettner, Rechtspflicht der Landesmedienanstalten, S. 46, Fn. 92, S. 62, Fn. 137; Dörr, ZUM 1997, S. 337 (368); Engel, Kabelfernsehen, S. 58; Storr, Staat als Unternehmer, S. 201 ff. 1117 Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 25; ders., in: VVDStRL 57, S. 290 (292); ders., ArchivPT 1997, S. 277 (284 f.); ders., Staatsrecht, C, Rn. C 42; Müller-Dehn, DÖV 1996, S. 863 (865); Säcker, K&R 2012, S. 324 (326 ff.); BVerfGE 75, 192; BVerfG NJW1990, 1783; BVerfG NJW 1995, 582; Stettner, Rechtspflicht der Landesmedienanstalten, S. 46, Fn. 92, S. 62, Fn. 137; Dörr, ZUM 1997, S. 337 (368). 1118 Masing, in: HdbStR, § 90, Bd. IV, Rn. 34. 1119 BVerfG, NJW 1990, 1783 – HEW-Beschluß; wohl ebenfalls: BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f – Mainova-Beschluß; Storr, Staat als Unternehmer, S. 201 ff. 1120 Lerche, in: M/D, 59. Lfg., Art. 87 f, Rn. 70, Fn. 46. 1121 Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 225; ders., ArchivPT 1997, S. 277 (284 f.); Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (532 f.). 1122 Remmert, in: Epping/Hillgruber, Art. 87e, Rn. 15; Storr, Staat als Unternehmer, S.201 ff.

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higkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen eingeleitet haben soll.1123 Nach den Maßstäben des Beschlusses übe der Bund eine konzernrechtliche Beherrschung über die DTAG aus. Die zuvor ergangenen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen beruhten auf einem überkommenen konzernrechtlichen Beherrschungsbegriff, denn das Gericht verwende den in den 60-er Jahren üblichen engen Konzernbegriff, der mittlerweile überholt sei, weil er für die Ermittlung einer Beherrschung auf die konzernrechtliche wirtschaftliche Einheit abhebe, die nur bei einer umfassenden, alle wichtigen Entscheidungen betreffenden Einflussnahme der Konzernspitze gegeben sei. Zutreffend sei es, eine Beherrschung anzunehmen, soweit eine Leitungsbefugnis in einem wichtigen wesentlichen Unternehmensbereich besteht. Zumal die Rechtsprechung des Senats auf einem Beherrschungsverständnis beruhe, nach dem weder eine absolute noch eine qualifizierte faktische Mehrheit mehr Rechte einräume als eine faktisch gesicherte einfache Hauptversammlungsmehrheit i.S.d. § 133 AktG.1124 b) Stellungnahme Die Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post und insbesondere die DTAG sind Grundrechtsträger. Sie befinden sich in einer grundrechtsgefährdenden Situation. Im Wettbewerb zu anderen Anbietern ist ihre privatwirtschaftliche Tätigkeit Ausdruck grundrechtlicher Freiheitsausübung. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG bewirkt eine die Grundrechtsträgerschaft ermöglichende Widmung einer privatwirtschaftlich funktionalen Aufgabenerfüllung. Den Mehrheits- und Beherrschungsverhältnissen an den Nachfolgeunternehmen kommt keine entscheidende Bedeutung für die Beantwortung der Frage nach der prinzipiellen Grundrechtsträgerschaft zu. Die Rechte der natürlichen Personen sind für die Frage der Grundrechtsträgerschaft nicht entscheidend, weil sie sich mit ihrer Beteiligungsentscheidung willentlich ihres Grundrechtsschutzes hinsichtlich der Rechte an Gesellschaft entledigt haben. Der Anleger kann sich auf seine eigenen Rechte als natürliche Person berufen.1125 aa) Wettbewerbsprinzip als Grundrechtsbegründung Entgegen den vorherrschenden Stimmen in Rechtsprechung und Literatur ergibt sich der Grundrechtsschutz der Nachfolgeunternehmen nicht aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG. Die Nachfolgeunternehmen sind gem. Art. 19 Abs. 3 GG Grundrechtsträger. Art. 87 f GG besitzt eine Ausstrahlungswirkung, die die Auslegung und Anwendung des Art. 19 Abs. 3 GG beeinflusst. Dies führt zu einer Bejahung der Grundrechtsberechtigung innerhalb des durch Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG eröffneten wettbewerbsrechtlichen Korridors. Ebenso wie dies bei natürlichen Personen die 1123 1124 1125

Säcker, K&R 2012, S. 324 (328 ff.); BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f. Säcker, K&R 2012, S. 324 (328, Fn. 43). Herdegen, in: M/D, Art. 1 III, Rn. 51, 96; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 52 (41).

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Würde und die Freiheit des Menschen sind,1126 sind dies bei einer juristischen Person, die im verfassungsrechtlichen Sektor des Art. 87 f GG agiert, die so genannten Wirtschaftsgrundrechte, die von einer wettbewerbsrechtlich geprägten Auslegung erfasst werden. Die Grundrechtsträgerschaft ergibt sich aus der grundrechtstypischen Gefährdungslage, in der sich die Nachfolgeunternehmen aufgrund der verfassungsrechtlichen Anordnung des Art. 87 f GG befinden.1127 Die Gesellschaften sind in der regulierten Wettbewerbsordnung des TKG in die öffentliche Aufgabenwahrnehmung eingebunden und müssen sich gegen betriebsfremde Eingriffe erwehren können. Der Wettbewerb ist durchmischt von staatlichen und privaten Akteuren, weshalb eine klare Unterscheidung nicht möglich ist. Die Nachfolgeunternehmen bedürfen des Grundrechtsschutzes, um in einem chancengleichen Wettbewerb gegenüber den anderen privaten Wettbewerbern bestehen zu können. Denn die anderen Anbieter können für sich die wehrfähige Ausübung grundrechtlicher Freiheiten beanspruchen.1128 Des Weiteren geht es bei TK-Unternehmen in einem regulierten Marktumfeld in erster Linie darum, sich gegen staatliche Eingriffe zur Wehr setzen zu können. Anderenfalls drohe den TK-Anbietern eine Einengung ihrer Unternehmensbetätigung. Ein derartiger Eingriff in die Privatautonomie1129 des Unternehmens wäre vor dem Hintergrund eines sich dynamisch entwickelnden Telekommunikationsmarktes als kontraproduktiv zu bewerten, da er eine Deflexibilisierung der Unternehmensbetätigung zur Folge hätte.1130 Allein aus der privatrechtlichen Rechtsform kann sich der Grundrechtsschutz nicht ableiten, weil dieses formelle Kriterium ungeeignet ist, die entscheidenden materiellen Gesichtspunkte einer Grundrechtsträgerschaft zu berücksichtigen.1131 Dieses hier vertretene Ergebnis steht im Widerspruch zu den in der Literatur überwiegend vertretenen Ansichten und der Rechtsprechung, die die Grundrechtsfähigkeit aus dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot („privatwirtschaftlich“) des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG und/oder aus einem in Abs. 2 enthaltenen Gleichheitsgebot ableiten.1132 Dem kann nur insoweit gefolgt werden, als dass aus Satz 2 diese 1126

Tettinger, in: HdbGrR, Bd. II, § 51, Rn. 53. Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28 f.; Lang, NJW 2004, S. 3601 (3602 f.); Möstl, Grundrechtsbindung, S. 177 ff.; Uerpermann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 17; Ruge, AöR 131 (2006), S. 1 (16); a.A. Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (474 f.). 1128 BVerfGE 115, 205, 232 f.; Gersdorf, Verfassungsrechtlicher Schutz, S. 33 ff. 1129 Spannowsky, ZGR 25 (1996), S. 400 (408 ff.). 1130 Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 90 ff. 1131 Ladeur, in: AK-GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 18 ff. 1132 BVerfGE 115, 205, 227 f.; BVerwGE 120, 54, 68 ff.; 118, 226, 238; 114, 160, 189; BVerwG NVwZ 2004, 742; VG Berlin, MMR 1998, 164, 165 f.; VG Köln, CR 1999, 79, 82 f.; Wieland, in: Dreier, GG, Art.87 f, Rn. 23; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 52 ff.; UerpmannWittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f., Rn. 17; Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 91 ff.; Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28; Remmert, in: Epping/Hillgruber, Art. 87 f, Rn. 4; Ruge, in: S-B/H/H, Art. 87 f, Rn. 4; Löwer, in: v. Münch/Kunig, 5. Aufl., Art. 10, Rn. 9 f.; Herdegen, 1127

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beiden Gebote herausgelesen werden können. Das jeweilige Gebot an sich kann eine Grundrechtsträgerschaft nicht begründen.1133 Der originäre Grundrechtsschutz, der in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtlich angelegt ist und auf die Auslegung des Art. 19 Abs. 3 GG ausstrahlt, beruht auf dem Wettbewerbsprinzip. Aus dem Wettbewerbsprinzip leiten sich die privatwirtschaftliche Leistungserbringung und die Chancengleichheit beim Handeln ab. Diese beiden in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG enthaltenen Maxime bewirken im Zusammenspiel miteinander die Grundrechtsträgerschaft der Gesellschaften. Sie bewirken ebenfalls eine völlige Entstaatlichung der Leistungserbringung.1134 Das Tätigkeitsfeld und die Mehrheitsverhältnisse an den Unternehmungen rücken damit als Argument für die Grundrechtsfähigkeit in den Hintergrund. Sie haben ihre entscheidende Bedeutung verloren.1135 Auf sie wird später noch eingegangen. Um diese Unterscheidung besser nachvollziehen zu können, bedarf es einer genaueren Begutachtung der zu Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG entwickelten Argumentation zu den grundrechtsbegründenden Geboten der Privatwirtschaftlichkeit und des Gleichheitssatzes. Um des Weiteren die Reichweite des behaupteten Wettbewerbsprinzips auf die Gebote der Privatwirtschaftlichkeit und des Gleichheitssatzes erfassen zu können, muss dessen Herleitung zuerst untersucht werden. Eine ausdrückliche verfassungsrechtliche Anordnung des Wettbewerbsprinzips kann dem Wortlaut nicht entnommen werden.1136 Das Wettbewerbsprinzip lässt sich dem Wortlaut des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG nur im Ansatz entnehmen, wenn es dort heißt, dass die Telekommunikationsdienstleistungen von den Nachfolgeunternehmen „und durch andere private Anbieter“ privatwirtschaftlich erbracht werden sollen. Mit dieser Formulierung öffnet sich erst der Markt für den Wettbewerb.1137 Die Gesetzeshistorie hinterlässt ein unklares Bild. Einerseits wird es wohl unstreitig sein, dass die Postreform als primäres Regulierungsziel, insbesondere vor dem Hintergrund der gemeinschaftsrechtlichen Liberalisierungsentscheidungen auf in: Beck’scher PostG Kommentar, VerfGrdl, Rn. 67 ff.; ders., in: M/D, Art. 1 III, Rn. 51; Holznagel, MMR 2011, S. 300 (302); Wirth, Grundrechtsberechtigung, S. 39 ff.; ders., JA 1998, S. 820 ff.; Barden, Grundrechtsfähigkeit, S. 73 ff. (148 ff., 151); Müller-Using/Lücke, MMR 1998, S. 168. 1133 Ebenfalls skeptisch hinsichtlich der Begründung der Grundrechtsfähigkeit aus dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot: Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 91 ff. 1134 BT-Drs. 12/8108, S. 7; Herdegen, in: Beck’scher PostG Kommentar, VerfGrdl. 6; Tettinger, NVwZ 2000, S. 633 (634); Barden, Grundrechtsfähigkeit, S. 22; Windthorst, Universaldienst, S. 219 f. 1135 Tettinger, NVwZ 2000, S. 633 (634); a.A. Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 25; Dörr, ZUM 1997, S. 337 (368); Stettner, Rechtspflicht der Landesmedienanstalten, S. 46, Fn. 92, S. 62, Fn. 137. 1136 A.A. Gersdorf, in: v. Mangold/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 61; Kämmerer, Privatisierung, S. 310. 1137 Kämmerer, Privatisierung, S. 310; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 60; Stern, ArchivPT 96, S. 148 (150).

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dem Telekommunikationsmarkt, die Förderung des Wettbewerbs beabsichtigte und dieses Ziel als verfassungsrechtliche Zielvorstellung im Grundgesetz durch Art. 87 f GG i.V.m. Art. 143b GG verankert werden sollte,1138 um die monopolistische Struktur im Post- und TK-Sektor aufzuheben. Auslöser hierfür waren die Liberalisierungs-, Internationalisierungs- und Globalisierungstendenzen in Europa und in der Welt.1139 Die Gesetzesmaterialien enthalten hingegen keinen Hinweis zur verpflichtenden Förderung des Wettbewerbs durch den Bund.1140 Ob man den Gesetzesmaterialien zu Art. 87 f GG unmittelbar die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen entnehmen kann, ist eher zweifelhaft. Lediglich der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Infrastruktursicherungsauftrag gem. Art. 87 f Abs. 1 GG enthält, wie weiter oben erwähnt, folgende Begründung: „Die Ausgestaltung entsprechender Maßnahmen obliegt dem einfachen Gesetzgeber. Eingriffe haben sich an dem privaten Charakter der Tätigkeit und an dem einschlägigen Grundrechtsschutz auszurichten (insbesondere Artikel 12 und 14 GG).“1141 Zum einen ist die Begründung nicht zu Abs. 2 Satz 1 ergangen, sondern zur verfassungsrechtlichen Sondersituation der Infrastrukturgewährleistung. Dennoch wird argumentiert, dass der Grundrechtsschutz bei Infrastruktursicherungsmaßnahmen, aufgrund der wettbewerblichen Gleichstellung und entgegen der Gesetzesbegründung, entfallen soll.1142 Hiergegen spricht bereits der Umstand, dass den staatlichen Vorgaben zur Übernahme von Infrastruktursicherungsmaßnahmen ein erhöhtes Potenzial grundrechtsgefährdender Eingriffe innewohnt, das eine Überprüfung und ggf. eine Abwehr grundrechtseinschränkender Maßnahmen erforderlich macht, um keinen rechtsfreien Raum entstehen zu lassen. Die anderen Wettbewerber werden ebenfalls von diesen Pflichten getroffen, die nicht zu einer Einschränkung ihrer Grundrechtsfähigkeit führen kann. Dies wäre nur möglich, soweit die Leistungen als Verwaltungsaufgaben wahrgenommen werden sollen.1143 Dies setzt aber wiederum einen Akt der Beleihung voraus, der nicht gegeben ist. Selbst wenn Art. 87 f Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GG grundrechtsbindend wirkt, würde dies keine Auswirkung auf die hier in Rede stehende Grundrechtsträgerschaft der Nachfolgeunternehmen außerhalb einer verfassungsrechtlichen kommunikativen Grundversorgung des Art. 87 f Abs. 1 GG haben. Die Grundrechtsträgerschaft kann tätigkeitsbezogen bestehen. Zum anderen muss gefragt werden, weshalb in der Gesetzesbegründung nicht ausdrücklich festgestellt wird, dass der Gesetzgeber von der Grundrechtsträgerschaft 1138 BT-Drs. 12/8060, S. 176; Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (313); Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 2 f.; Badura, ArchivPT 1997, S. 277 f. 1139 Beschlußempfehlung des Bundestages, BT-Drs. 12/8060, S. 2. 1140 BT-Drs. 13/3609, 33 f. 1141 BT-Drs. 12/6717, S. 4. 1142 So: Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 70, Fn. 46. 1143 Herdegen, in: Beck’scher PostG-Kommentar, VerfGrdl, Rn. 69.

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der Nachfolgeunternehmen ausgeht. Ebenso verunsichert die Gesetzesbegründung mit der Formulierung, dass sich Eingriffe an dem einschlägigen Grundrechtsschutz auszurichten haben. Die Gesetzesbegründung weist auf eine Selbstverständlichkeit bei einem Grundrechtseingriff hin, so dass sich hieraus die Frage nach dem auslösenden Anlass ergibt. Wenn die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen so eindeutig ist, hätte es eines solchen Hinweises nicht bedurft. Andererseits spricht dieser Auszug für die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen, die wie andere Akteure im Wettbewerb von den Regulierungsmaßnahmen betroffen sein können. Sie beschreibt eine Situation, die einer vergleichbaren Gefährdungssituation entspricht, die nach Überlegungen in der Literatur und hier vertretener Ansicht grundrechtsbegründend wirkt.1144 Diesem Risikobereich sind die Unternehmen ausgesetzt, weshalb die Gesetzesbegründung zutreffend auf die Wirtschaftsgrundrechte der Artikel 12 GG und 14 GG Bezug nimmt. Die ablehnenden Stimmen in der Literatur sind hingegen weiterhin der herkömmlichen Dogmatik des „personalen Substrats“ verhaftet, die in der vorliegenden Sondersituation einer Liberalisierung eines ehemaligen staatlichen Marktes keine Anwendung finden kann, weil sie die verfassungsrechtlichen Besonderheiten nicht hinreichend berücksichtigen kann. Dies spiegelt sich in der von den ablehnenden Literaturstimmen eingebrachten Kritik wider, dass eine Sonderbestimmung wie Art. 87 f GG keinen modifizierenden Einfluss auf die verfassungsrechtliche Aufgabenverteilung der Art. 1 Abs. 3 GG und Art. 20 Abs. 2 GG haben könne.1145 Dem muss widersprochen werden. Damit würde in seiner Konsequenz die verfassungsrechtliche Anordnung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG faktisch ignoriert. Sie trifft zudem auf dogmatische Bedenken. Art. 87 f GG enthält spezielle Regelungen, unter anderem zu Organisationsform, Aufgabenwahrnehmung und Infrastrukturgewährleistung im Telekommunikationsbereich. Diese zwingend zu beachtende verfassungsrechtliche Anordnung weicht von den allgemeinen Grundsätzen ab, wie sie Art. 1 Abs. 3 GG formuliert. Dies spricht dafür, Art. 87 f GG, in einer entsprechenden Übertragung des Grundsatzes von dem Anwendungsvorrang des spezielleren Gesetzes vor dem allgemeinen Gesetz,1146 als verfassungsrechtlich vorgehende Normierung vor der allgemeinen Bestimmung zu qualifizieren.1147 Jedenfalls ist Art. 1 Abs. 3 GG im Zusammenhang mit Art. 87 f GG zu lesen. Daraus folgt dann, dass der funktionale Auftrag zur privatwirtschaftlichen Erbringung von TKDienstleistungen im Wettbewerb unabhängig von einem „personalen Substrat“ be1144

(823).

Herdegen, in: Beck’scher PostG-Kommentar, VerfGrdl, Rn. 68; Wirth, JA 1998, S. 820

1145 Masing, in: HdbStR, Bd. IV, § 90, Rn. 34; Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 25; Dörr, ZUM 1997, S. 337 (368); Stettner, Rechtspflicht der Landesmedienanstalten, S. 46, Fn. 92, S. 62, Fn. 137. 1146 „Specialis derogate legi generali“, Creifelds, Rechtswörterbuch, 872; Tilch, Deutsches Rechtslexikon, Bd. 2, S. 905 f. 1147 „Lex specialis“: Schmidt-Aßmann/Röhl, DÖV 1994, S. 577 (585); zu Art. 87e GG: Wilkens, Wettbewerbsprinzip, S. 122 ff.

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steht, das einen Durchblick auf den Willen einer natürlichen Person zulässt und an deren Gesellschaftsbeherrschung anknüpft. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG bewirkt eine Loslösung des Unternehmens aus der vollziehenden Gewalt des Art. 1 Abs. 3 GG.1148 Das Bundesverfassungsgericht und weite Teile der Literatur brechen offenbar ebenfalls mit ihrer Dogmatik des „personalen Substrats“, die einen Durchgriff auf eine natürliche Person erfordert. Jedenfalls kann die Linie in der Rechtsprechung und Literatur zur Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher und öffentlicher juristischer Personen nicht mehr ohne Brüche in der Argumentationskette aufrechterhalten werden. Vergegenwärtigt man sich, dass Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG keine Pflicht zur echten materiellen Privatisierung entnommen werden kann,1149 nach der sämtliche staatliche Anteile an den Nachfolgeunternehmen aufzugeben sind, beeinflusst dieser Aspekt die Frage der Grundrechtsfähigkeit öffentlicher oder gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen erneut. Nach der Rechtsprechung des Gerichts wandelt die privatrechtliche Aufgabenerfüllung aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG einen Nichtgrundrechtsträger zu einem Unternehmen mit Grundrechtsanspruch, obgleich mit dem Privatisierungsgebot keine Entstaatlichung der Unternehmensanteile verknüpft ist. Spannt man den argumentativen Bogen noch weiter, dann führt dies zu der Annahme, dass das Privatwirtschaftlichkeitsgebot das Element der staatlichen Inhaberschaft vollständig verdrängt. Handelt ein Unternehmen entsprechend dem Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG privatwirtschaftlich, ist es automatisch grundrechtsfähig. Diese Ansicht des Gerichts wird durch zwei Argumente der Rechtsprechung in Frage gestellt. Es soll, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die Erfüllung privater Aufgaben eher gegen die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts sprechen, weil deren Erfordernis, sich zur Sachwalterschaft des Einzelnen aufzuschwingen, nicht bestehe. Es sei zumindest ein Bezug zum natürlichen Gehalt eines Freiheitsrechts erforderlich. Hieran soll es mangeln, wenn der Träger des Unternehmens eine Gebietskörperschaft sei, weil das grundrechtsbildende Substrat fehle.1150 Nach Sinn und Zweck sollte die Gesetzesreform des Post- und Telekommunikationssektors die monopolistische Struktur staatlich dominierter Dienste aufheben und eine Markt- und Wettbewerbsordnung etablieren.1151 Eine derartige Auslegung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG lässt eine Pflicht des Bundes zur Förderung des Wettbewerbs als zutreffend erscheinen. Mit Abs. 2 Satz 1 wird das Normziel einer Verwirklichung eines funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Tele1148 Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1422; Lerche, in: FS Winkler, S. 593 f.; Höfling, JA 1995, S. 431 (436). 1149 Siehe oben; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 51; Remmert, in: Epping/Hillgruber, Art. 87 f, Rn. 3. 1150 BVerfGE 75, 192, 200; 61, 82, 104; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 134 ff.; ders., in: v. Mangoldt/Starck/Klein, Rn. 66 f. 1151 Monopolkommission, 11. Hauptgutachten, Rn. 60 ff.

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kommunikation erreicht. Der Bund ist verpflichtet, auf dem asymmetrischen Markt für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen einen funktionstüchtigen Wettbewerb unter chancengleichen Wettbewerbsbedingungen zu schaffen.1152 Gegen den grundrechtsschutzauslösenden Wettbewerb wird aus systematischgenetischer Sicht vereinzelt vorgetragen, dass er unter der Perspektive des Gleichheitsgebots Irritationen auslöst, weil die Nachfolgeunternehmen, insbesondere die DTAG, mit ihrem Beitritt gerade den grundrechtlichen Schutz der Wettbewerber begründen, sich gegen die Folgen eines mächtigen Ex-Monopolisten in einem asymmetrischen Wettbewerb zu behaupten. Der DTAG als mittelbare Auslöserin des ungleichen Wettbewerbs die Grundrechtsfähigkeit zuzusprechen, sei zumindest schwierig. Sie trete als weiterer Wettbewerber der Rechtsstellung der anderen Anbieter bei. Sie verringert damit die Kraft des grundrechtlichen Schutzes der Wettbewerber und der Kunden.1153 Diese Argumentation kann nicht überzeugen. Die Ungleichheit des Wettbewerbs ist historisch begründet. Die BNetzA, die Monopolkommission und die Wettbewerbsbehörden sind für die Regulierung des Wettbewerbs zuständig. Dies vorausgeschickt, steht die Dominanz der DTAG im Telekommunikationsmarkt selbstverständlich gegenwärtig außer Frage. Die Frage nach einer Dominanz auf dem Markt darf jedoch nicht vermengt werden mit der Frage der Grundrechtsfähigkeit einer Gesellschaft. Der DTAG muss ebenfalls die Möglichkeit verbleiben, sich gegen Regulierungsmaßnahmen oder Handlungen der Wettbewerber verfassungsrechtlich zur Wehr setzen zu können. Einen lediglich objektiven Schutz der Nachfolgeunternehmen aus Art. 87 f Abs. 2 GG zu konstruieren, wie dies die ablehnende Ansicht mit einer vergleichenden Bezugnahme auf den Autonomiebereich des Art. 28 GG konstruieren möchte, würde den Bedürfnissen der Unternehmen nach einem umfassenden Grundrechtsschutz ebenfalls nicht genügen.1154 Zumal die Art. 28 Abs. 2, Art. 88 Satz 1 und 2, Art. 97 Abs. 1 und Art. 144 Abs. 2 Satz 1 GG belegen, dass eine Inhaberschaft objektiver Rechtspositionen keine grundrechtlichen Schutzpositionen begründet.1155 Ob die Positionierung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG in den VIII. Abschnitt des Grundgesetzes als gelungen zu beurteilen ist, kann allein schon mit der Berufung auf die systematische Stelle im Grundgesetz verneint werden. Wie bereits erkannt, zieht die Platzierung des Art. 87 f GG in den VIII. Abschnitt des Grundgesetzes keine sich auf die Bundesverwaltung erschöpfende Kompetenzzuordnung mit sich.1156 Den materiellen Gehalt des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG auf einen formellen, organisati1152

Gersdorf, in: v. Mangold/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 61. Für die Deutsche Bahn AG: Isensee, in: HdbStR, § 199, Rn. 62; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 58 f. 1154 Windthorst, Universaldienst, S. 228; a.A. Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 24 f.; ders., Archiv PT 1997, S. 277 (285). 1155 Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (266); ders., in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 66. 1156 A.A. Isensee, in: HdbStR, § 199, Rn. 63 für Art. 87e GG. 1153

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onsrechtlichen Gehalt zu reduzieren, überspannt die Bedeutung der genetischen Interpretation des Artikels im Grundgesetz und steht in einem deutlichem Widerspruch zu der Entstehungsgeschichte, dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Normierung. Der Begründung zum Postneuordnungsgesetz kann man obendrein entnehmen, dass die Nachfolgeunternehmen in Aktiengesellschaften umgewandelt und „dadurch ihren Wettbewerbern gleichgestellt“ werden sollten, damit sie in einem weltweit zunehmend liberalisierten Markt für Post- und Kommunikationsleistungen bestehen können.1157 Der verfassungsrechtlichen Normierung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ist ein wettbewerblicher Kern immanent. Bereits nach der weiter oben dargelegten Theorie ist das Abstellen auf eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit nicht grundrechtsbegründend. Es löst zwar eine Vermutung für einen notwendigen Grundrechtsschutz aus, weil zu befürchten ist, dass die Gesellschaft sich staatlichen, grundrechtsbeeinträchtigenden Maßnahmen ausgesetzt sieht. Sie begründet hingegen keinen Grundrechtsschutz. Hierfür bedarf es einer Teilnahme am Wettbewerb, um eine grundrechtstypische Gefährdungslage zu begründen.1158 Die allgemein und zutreffend für das Privatisierungsgebot herangezogene Formel der „privatwirtschaftliche(n)Tätigkeit“, genügt diesen Anforderungen nicht. Es liegt zwar nahe, aus dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG in einem marktwirtschaftlichen Umfeld zugleich auf eine kompetive Leistungserbringung zu schließen,1159 zwingend ist dies allerdings nicht. Denn eine Gewinnerzielung der Unternehmung kann unabhängig und außerhalb eines Wettbewerbs geschehen, wie dies bei einer monopoliten Stellung der Fall sein kann.1160 Zutreffend muss es heißen, dass sich aus dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot kein wettbewerbsbegründeter Grundrechtsschutz konstruieren lässt, sondern dass sich aus dem Wettbewerbsprinzip das Privatwirtschaftlichkeitsgebot mit seiner wettbewerblichen Zielrichtung ergibt. Diese Erkenntnis wird durch die Gesetzesbegründung gestützt, die die Erbringung der Dienstleistung unter Wettbewerbsbedingungen vorsieht.1161 Dem steht nicht entgegen, dass aus dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot die Staatsferne der Nachfolgeunternehmen konstruiert wird. Die Gefahr einer Grundrechtsverletzung ist in einem asymmetrischen Wettbewerb erhöht, denn vergegenwärtigt man sich, dass bereits einfache Regulierungsmaßnahmen in einem funktionierenden Wettbewerb als klassisches Mittel angesehen 1157 BT-Drs. 12/6718 v. 1.2.1994, S. 1 (interfraktioneller Entwurf des PTNeuOG); Gramlich, NJW 1996, S. 617 (618). 1158 Kämmerer, Privatisierung, S. 469; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 64 f. 1159 Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (533); Wilkens, Wettbewerbsprinzip, S. 173; Möstl, in: M/D, Art. 87e, Rn. 69; Stern, ArchivPT 1996, S. 148 (150). 1160 BVerfGE 108, 370, 393; Möstl, in: M/D, Art. 87e, Rn. 69; Gersdorf, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 60. 1161 BT-Drs. 7269, S. 5 (9).

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werden, um konkurrierende Grundrechtspositionen einer einvernehmlichen Lösung zuzuführen,1162 erhöht sich die Brisanz regulierungsbedingter Grundrechtsverletzungen in einem asymmetrischen Wettbewerb. Dies unterstreicht, dass die Forderung nach einem Wettbewerb die Grundrechtsfähigkeit begründet. Sie widerlegt zugleich die grundrechtsausschließende These, dass staatliche Interessen und das Gesellschaftsinteresse bei einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft zwangsläufig identisch seien.1163 Der Adressat der Regulierungsmaßnahmen sind private als auch gemischt-wirtschaftliche oder staatliche Unternehmen. Sie werden sich derer mitunter erwehren müssen, weil die Regulierungsentscheidungen sie in ihren Rechten beschneiden können. Das in den Regulierungsmaßnahmen zum Ausdruck kommende staatliche Interesse steht nur bedingt im Einklang mit dem Gesellschaftsinteresse, zumal zwischen staatlich regulierenden Interessen und den Interessen des Bundes als Anteilseigner unterschieden werden muss. Diese Diskrepanz zwischen den widerstreitenden staatlichen und gesellschaftlichen Interessen lässt sich mit der fortwährenden Forderung der DTAG nach einer Entlassung der TK-Unternehmen aus der Regulierung belegen. Wären die Nachfolgeunternehmen den regulatorischen Maßnahmen schutzlos ausgesetzt, könnten sie das Postulat einer erwerbswirtschaftlichen Unternehmenstätigkeit nicht ernsthaft verwirklichen. Insofern bedingen sich die funktionale Aufgabenerfüllung und die Forderung nach einem wettbewerblichen Umfeld. bb) Gleichheitssatz des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG Bei der zweiten Argumentationssäule zur Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen, nämlich dem in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG enthaltenen Gleichheitssatz, bleibt die Herleitung verschwommen. Zutreffend ist es, dass durch die Umwandlung der Nachfolgeunternehmen in Aktiengesellschaften mit dem Postneuordnungsgesetz eine rechtliche Gleichstellung mit den Wettbewerbern erzielt werden konnte.1164 Zwar öffnet sich mit der Formulierung „und andere private Anbieter“ in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG der TK-Sektor für andere Wettbewerber.1165 Mit dem Wort „und“ wird außerdem eine gleichstellende Verbindung zu den Nachfolgeunternehmen hergestellt. Hieraus kann indessen kein pauschales Gleichbehandlungsgebot der Unternehmen abgeleitet werden. Dies wäre auch unzutreffend. Es handelt sich ja um einen asymmetrischen Wettbewerb, dessen ungleiche Voraussetzungen Beachtung finden müssen. Insofern wirkt das Wettbewerbsprinzip bereits in die Auslegung der 1162

Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (314 ff.); Kämmerer, Privatisierung, S. 464 ff. (470 f.) (508 ff.). 1163 Windthorst, VerwArch 2004, S. 377 (392 f.); Kämmerer, Privatisierung, S. 470 f.; a.A. v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (450 f.); Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3109), S. 3113 f.; Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 25; Dörr, ZUM 1997, S. 337 (368); Stettner, Rechtsplicht der Landesmedienanstalten, S. 46, Fn. 92, S. 62, Fn. 137. 1164 BT-Drs. 12/6718, S. 1; Gramlich, NJW 1996, S. 617 (618). 1165 Kämmerer, Privatisierung, S. 310; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 60.

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Formulierung hinein. Zumal es verfehlt erscheint, den Gleichheitssatz als grundrechtsbegründend zu qualifizieren, weil ansonsten den Nachfolgeunternehmen und anderen gemischt-wirtschaftlichen und öffentlichen TK-Unternehmen pauschal, und damit substanzlos, Grundrechtsschutz zugesprochen werden würde, losgelöst von einem verfassungsrechtlichen Prinzip und einer dogmatischen Grundrechtsbegründungslehre. Im Ergebnis ist dem Gleichbehandlungsgebot, das es durch das Wettbewerbsprinzip erhalten hat, aber voll und ganz zuzustimmen. Die hier entwickelte Ansicht weist die größte Nähe zu der zweiten Meinungsgruppe der zustimmenden Literaturansicht auf. Den anderen beiden Meinungsgruppen in der Literatur und den ablehnenden Stimmen in der Literatur wird nicht gefolgt. cc) Mehrheits- und Beherrschungsverhältnisse Die Mehrheits- und Machtverhältnisse an dem Nachfolgeunternehmen sind für die Begründung der abstrakten Grundrechtsträgerschaft der Nachfolgeunternehmen bedeutungslos.1166 Anderenfalls würde zum einen der funktionale Gehalt der verfassungsrechtlichen Anordnung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zur privatwirtschaftlichen Erbringung der Telekommunikationsdienste unterlaufen werden, wenn staatliche Beteiligungen bei dem einen oder anderen Unternehmen Berücksichtigung finden müsste. Zum anderen würde das in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG enthaltene Gleichheitsgebot verletzt werden, wenn einzelne Gesellschaften bevorzugt bzw. benachteiligt werden würden. Das Anbieten von Telekommunikationsdienstleistungen soll ausnahmslos privatwirtschaftlich erbracht werden, unabhängig von den Beteiligungs- und Beherrschungsverhältnissen. Es ist somit auf das wettbewerbliche Tätigkeitsumfeld des Unternehmens abzustellen. Die Beherrschungsverhältnisse erlangen erst auf der Ebene der Grundrechte wieder an Bedeutung. Diesem Ansatz steht nicht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur fehlenden Grundrechtsfähigkeit der Sparkassen entgegen. Die Situation der TKAnbieter und die Situation der Sparkassen weist Parallelen auf. Beide Tätigkeiten dienten ursprünglich der Erfüllung einer Aufgabe der öffentlichen Daseinsvorsorge. Es handelt sich bei beiden Institutionen um Gesellschaften, an denen die öffentliche Hand mitunter die Mehrheitsanteile hält. Bei beiden Phänomenen hat sich im Laufe der Zeit die Tätigkeit von einer gemeinwohlorientierten, hin zu einer erwerbswirtschaftlichen Orientierung gewandelt. Der Vergleich der beiden Wirtschaftszweige hinkt hingegen bei der entscheidenden Frage nach der funktionellen Tätigkeitserfüllung.

1166

BVerwG, DVBl. 2004, 62 ff.; NVwZ 2004, 742 f., 745 ff.; BVerwGE 114, 160, 192; Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28 f.; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 177 ff.; UerpermannWittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 17; Lang, NJW 2004, S. 3601 (3602); Kämmerer, Privatisierung, S. 464 (470 f.); Ruge, AöR 131 (2006), S. 1 (14 ff.); a.A. Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 25.

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Die Sparkassen erfüllen, entgegen ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit, weiterhin öffentliche Aufgaben aus dem Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge.1167 Das privatwirtschaftliche Anbieten und die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen im Wettbewerb ist hingegen keine Aufgabe der Daseinsvorsorge. Es hat mit Art. 87 f GG eine Aufgabenprivatisierung stattgefunden. Zwar spricht das Bundesverfassungsgericht dem keine entscheidende Bedeutung für die Sparkassen zu, dies bedeutet aber gleichzeitig nicht, dass es dies bei Telekommunikationsgesellschaften ebenfalls nicht tun würde. Im Übrigen hatte das Gericht nicht über die Grundrechtsfähigkeit einer Gesellschaft in öffentlicher Hand zu entscheiden, die privatwirtschaftlich außerhalb öffentlicher Aufgaben tätig wurde. Seine Ausführungen galten einzig und allein einer rhetorischen Festigung seiner Begründung zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in privatwirtschaftlichem Ausmaß. Dem Verwerfungsbeschluss in diesem Ausmaß einen rechtsbindenden Inhalt beizumessen, überspannt, wie bereits gesagt, die Bindungswirkung der Beschlussbegründung. Dem Beschluss kann die einengende Rechtsdogmatik des Gerichts entnommen werden. Aus seiner Position heraus konnte das Gericht zu keiner abweichenden Entscheidung gelangen. Erleichternd kommt hinzu, dass sich der anthropozentrische Ansatz und die Theorie einer vergleichbaren Gefährdungslage nicht gegenseitig ausschließen.1168 Dieser Umstand hilft über die Autorität der bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung hinweg, die sie auf abweichende Ansichten verströmt. Folgt man dem hier zu Grunde gelegten Ansatz eines Modells, nachdem sich die juristische Person in einer vergleichbaren Gefährdungslage befinden muss, damit die Grundrechte ihrem Wesen nach auf sie Anwendung finden, bedarf es keines personalen Substrats, das den „Durchblick“ auf den hinter der juristischen Person stehenden Menschen erfordert. Die von der ablehnenden Literaturansicht1169 zitierte Mainova-Entscheidung1170 des Bundesverfassungsgerichts streitet weder gegen die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen, noch kommt ihr für die Frage der Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen eine impulsgebende Rolle zu. Ob die Energieversorgung als eine öffentliche Aufgabe zu qualifizieren ist, wie dies das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss bewertet hat, ist strittig, sei hier aber dahingestellt,1171 weil die Frage für den vorliegend zu bewertenden Telekommunikationssektor beantwortet ist. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ordnet eine privatwirtschaftliche Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen an. Damit deutet sich der entscheidende Unterschied, der den beiden Sachverhalten zu Grunde liegt, bereits an. In der Mainova-

1167

BVerfGE 75, 192, 200, Rn. 23; 69, 11, 22; 41, 195, 196 f. Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 213 ff. (215 ff.). 1169 Säcker, K&R 2012, S. 324 ff. 1170 BVerfG, NVwZ, 2009, 1282 f. 1171 BVerfG, NVwZ, 2009, 1282 f.; BVerfG, NJW 1990, 1783; BVerfGE 66, 248, 258; a.A. Gutbrodt, RdE 2012, S. 280 ff. 1168

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Entscheidung – und nichts anderes kann für den HEW-Beschluss1172 gelten – ging das Bundesverfassungsgericht offensichtlich von einer Dienstleistungserbringung außerhalb eines rechtlichen bzw. faktischen Wettbewerbs aus. Insofern erübrigten sich für das Gericht weitere Ausführungen zur konkreten Wettbewerbssituation der juristischen Person, da es diesen aus seiner Sicht nicht gab. Anders ist dies bei den Nachfolgeunternehmen zu bewerten, die sich einem extensiven, grundrechtsbegründenden Wettbewerb ausgesetzt sehen, der in seiner Existenz und der verfassungsrechtlichen Zielerreichung unstreitig ist. Der Wettbewerb prägt insofern die vergleichbare Gefährdungslage. Es bestehen multipolare Rechtsbeziehungen zum Staat, zu den Wettbewerbern, zu den Abnehmern und zur Bundesnetzagentur.1173 Ginge das Gericht für die Erbringung von Versorgungsleistungen von einer konkreten Wettbewerbssituation aus, würde es zu einem anderen Ergebnis, unter Berücksichtigung der konkreten Wettbewerbssituation gelangen. Für diese These spricht zum einen der Umstand, dass der Senat in seiner Beschlussbegründung ausdrücklich auf seine Entscheidung zur Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen Bezug nimmt.1174 Die Bezugnahme erfolgt zwar lediglich in der Beschlussbegründung, und nicht etwa im Tenor, und sie erfolgte im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zur Beherrschungsmöglichkeit der Gesellschaft durch die öffentliche Hand. Insofern findet keine unmittelbare Bezugnahme im Zusammenhang mit der Grundrechtsfähigkeit statt, weshalb man die Kraft der Verweisung als geschwächt ansehen könnte. Allerdings stellt die Frage nach der staatlichen Beherrschung der Gesellschaft, neben der Frage nach der Funktionserfüllung, die entscheidende Weichenstellung für den Senat dar, ob er einer gemischtwirtschaftlichen juristischen Person des Privatrechts die Grundrechtsfähigkeit zuoder abspricht. Ein tatsächlich stattfindender und potenziell grundrechtsbegründender Wettbewerb lag dem Sachverhalt nach Auffassung des Gerichts nicht zugrunde. dd) Unternehmensautonomie und Beherrschung Schließlich soll Art. 87 f GG eine Unternehmensautonomie bewirken, mit der eine die abstrakte Grundrechtsträgerschaft ausschließende staatliche Beherrschung verhindert werde. Die Herleitung und die Reichweite des Beherrschungsausschlusses und der Unternehmensautonomie werden uneinheitlich bestimmt. Gegen eine grundrechtsauslösende Unternehmensautonomie sollen nach vereinzelt geäußerter Ansicht in der Literatur dogmatische Gründe sprechen. Art. 87 f GG könne keine Grundrechtsträgerschaft begründen. Anderenfalls würde

1172

BVerfG NJW 1990, 1782. Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 289; Krebs, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 19, Rn. 45 ff.; Windthorst, VerwArch 2004, S. 377 (390). 1174 BVerfG, NVwZ 2008, 1282, 1283, Rn. 17. 1173

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

der Staat ermächtigt, sich selbst die Grundrechtsfähigkeit zu verleihen.1175 Das Bundesverfassungsgericht folgt nicht dieser Ansicht der Theorie einer Grundrechtsträgerschaft begründenden Kompetenzeinräumung. Gerade die Wahrnehmung abgeleiteter Kompetenzen soll gegen die Grundrechtsfähigkeit sprechen, weil in ihnen positiv rechtliche Zuordnungen und inhaltliche Bemessungen enthalten sind, die gleichzeitig begrenzend im Sinne einer individualistischen Grundrechtslehre wirken. Sie drücken nicht die Bildung und Betätigung der freien Entfaltung privater natürlicher Personen aus.1176 Beide Ansätze überzeugen nicht in der vorliegenden Konstellation. Art. 87 f GG, als besondere verfassungsrechtliche Anordnung, kann die kompetenzauslösende Befugnis entnommen werden, öffentliche Aufgaben aus dem Verwaltungsbereich herauszulösen, sie in erwerbswirtschaftlicher Weise auszuführen und deren Rechtsträger mit einer Entscheidungsautonomie auszustatten. Damit begründet Art. 87 f GG hingegen keine Grundrechtsträgerschaft. Diese ergibt sich aus Art. 19 Abs. 3 GG. Des Weiteren kann den verfassungsrechtlichen Anweisungen mit dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG keinesfalls eine grundrechtseinengende Wirkung entnommen werden, wie dies die Auffassung des Gerichts konstatiert. Gegen die individualistische Grundrechtslehre streitet im vorliegenden Fall, neben den bereits erwähnten Punkten, des Weiteren, dass eine vergleichbare Gefährdungslage vorliegt, die Art. 87 f GG gerade ausgelöst hat. Die Unternehmen müssen sich den multipolaren Beziehungen stellen und staatlichen Eingriffen entgegentreten können. Eine Trennung zwischen Staat und Unternehmen ist für den Wettbewerb essenziell. Hierfür spricht ebenfalls ein in der europarechtlichen Wertung zum Ausdruck kommendes Anliegen. Eine Einwirkung der öffentlichen Hand auf die Geschäftsführung der zu regulierenden TK-Gesellschaft steht im Widerspruch zum sekundären EU-Recht. Um staatlichen Einfluss auf die öffentliche Gesellschaft zu verhindern, ordnet es eine strenge organisatorische Trennung von Regulierer und Regulierungsempfänger an.1177 Gleichwohl ist der Regelung des Art. 87 f GG eine kompetenzauslösende Ermächtigung immanent, denn sie räumt nicht nur den Nachfolgeunternehmen, sondern im Wege der Gleichstellung ebenfalls anderen privaten Anbietern die Befugnis ein, erwerbswirtschaftlich Telekommunikationsdienstleistungen anzubieten. Innerhalb der Meinungsgruppe, die die Unternehmensautonomie bejahen, wird die Herleitung dieser Unabhängigkeit in unterschiedlicher Weise begründet. Die Autonomie der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post soll sich direkt aus dem in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verankerten Privatwirtschaftlichkeitsgebot ergeben. Das Privatwirtschaftlichkeitsgebot sichere den Unternehmen die formell-organisa1175 Remmert, in: Epping/Hillgruber, Art. 87e, Rn. 15; ders., in: M/D, Art.19 III, Rn. 58; a.A. Kämmerer, Privatisierung, S. 193 f. 1176 BVerfGE 75, 192, 199, Rn. 15. 1177 Gramlich, NJ 2009, S. 274 (279).

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torische und materiell-unternehmerische Freiheit zu, die Unternehmung, außerhalb einer formellen und materiellen Verwaltungstätigkeit, einzig an erwerbswirtschaftlichen Zielen auszurichten.1178 Einem staatlichen Durchgriff stehe die Rechtsform und die damit verbundene Organisationsstruktur einer Aktiengesellschaft entgegen, nach der der Vorstand die Gesellschaft gem. § 76 Abs. 1 AktG „unter eigener Verantwortung“ zu leiten habe.1179 Andere leiten die Unternehmensautonomie aus einem Wettbewerbsprinzip1180 oder aus einem sich aus Art. 87 f Abs. 2 GG ergebenden Gleichbehandlungsgebot ab.1181 Nach der hier entwickelten Ansicht findet das Wettbewerbsprinzip in dem Gleichheitssatz und dem Privatwirtschaftlichkeitsprinzip seinen Ausdruck. Mit der Maxime einer erwerbswirtschaftlichen Unternehmensausrichtung treten die Nachfolgeunternehmen in einen wettbewerblich bestimmten Markt ein. Sie haben damit die sie schützende staatliche Sphäre verlassen. Sie befinden sich in einer auf Abstand basierenden bipolaren Außenrechtsbeziehung zum Staat. Die DTAG reiht sich in die Riege der anderen Wettbewerber ein. Die Frage, ob sich die Unternehmensautonomie aus dem Wettbewerbsprinzip oder dem Privatwirtschaftlichkeitsprinzip ergibt, stellt sich damit nicht. Die Gesellschaftsautonomie wird nicht grenzenlos gewährt. Das in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zum Ausdruck kommende wettbewerbliche Privatwirtschaftlichkeitsgebot unterliegt Einschränkungen. Dabei befinden sich die Elemente der Erwerbswirtschaftlichkeit und des Wettbewerbsprinzips in einer gegenseitigen Abhängigkeit zueinander, die einem konkordanten Abwägungsprozess gleicht. Beide Prinzipe können Einschränkungen erfahren, die mithin als eine Art check-und-balance-Verfahren verstanden werden können. Namentlich sind Einschränkungen zur Erlangung des Ziels einer Infrastrukturgewährleistung gem. Art. 87 f Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 GG verfassungsrechtlich zulässig, wobei als immanente Grenze wiederum das Privatwirtschaftlichkeitsgebot wirkt. Auch dürfen regulative Sicherungsmaßnahmen das erwerbswirtschaftliche Ziel der Unternehmung nicht in Frage stellen.1182 Außerdem darf eine das Gemeinwohl stützende Maßnahme die Privatwirtschaftlichkeit der Gesellschaft nicht verdrängen. Dies ist der Fall, soweit dem Unternehmen ein Gemeinwohlzweck 1178

Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (317); Herdegen, in: Beck’scher PostG, VerfGrdl, Rn. 68; Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28 f.; a.A. Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (474 f.). 1179 Gramlich, NJ 2009, S. 274 (279); Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (262). 1180 Schoch, VVStRL 57 (1998), S. 158 (191). 1181 VG Berlin, AfP 1997, 959, 961; VG Köln, CR1999, 79, 82 f.; Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (266); ders., in: v. Mangoldt/Starck/Klein, Art. 87 f, Rn. 66 f.; Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (317); Stern, DVBl. 1997, S. 309 (310); Windthorst, Universaldienst, S. 226 f.; Fehling, AöR 121 (1996), S. 59 (91); Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 17. 1182 BT-Drs. 12/7269, 10; BVerfGE 108, 169, 183; Jarass, MMR 2009, S. 223 (224 f.); Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 79 ff.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

mittels Gesetz, Satzung oder Vertrag aufgebürdet wird, der das wettbewerbliche Privatwirtschaftlichkeitsgebot ausschließt. Als weitere gesellschaftsrechtliche Möglichkeit des unzulässigen Ausschlusses des kompetitiven Kommerzialisierungsgebots gilt der Abschluss eines konzernrechtlichen Beherrschungsvertrages.1183 Werden die eben genannten Punkte beachtet, sollen selbst tief in die Unternehmensfreiheit eingreifende regulatorische Maßnahmen zulässig sein.1184 Das Wettbewerbsprinzip als auch das Privatwirtschaftlichkeitsgebot dürfen als solches nicht vollständig überlagert werden. Als Konsequenz kann eine Einschränkung der Privatwirtschaftlichkeitsautonomie erforderlich sein, um einen funktionstüchtigen Wettbewerb zu gewährleisten. Das Wettbewerbsprinzip soll selbst wiederum durch den Infrastrukturauftrag eingeschränkt werden können. Auf ein Unternehmen bezogen, bedeutet dies ein Verbot des Staates im Gewand einer wettbewerbssichernden bzw. einer infrastrukturgewährleistenden Maßnahme, betriebswirtschaftliche und unternehmensstrategische Entscheidungen zu treffen.1185 In dem soeben beschriebenen Rahmen drängt das Verbot einer bestimmenden staatlichen Unternehmensbeeinflussung auf Verwirklichung. Denn die verfassungsrechtliche Grundentscheidung zur Entstaatlichung des TK-Bereichs, wie sie in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zum Ausdruck kommt, würde ansonsten in Frage gestellt.1186 Manche sprechen deshalb von einer Garantie staatsfreier Unternehmensführung.1187 Andere wiederum formulieren es deutlich vorsichtiger, indem sie von einer staatlichen Einflussnahme ausgehen, die sich an aktienrechtlichen und marktwirtschaftlichen Kriterien zu orientieren habe und dem Staat als Kompetenzschranke die Erbringung von Dienstleistungen im Post- und Telekommunikationssektor versage.1188 Wiederum Andere sehen eine Identität zwischen den Unternehmensinteressen und den staatlichen Interessen für gegeben an.1189 Endlich wird die Unternehmensautonomie, die Art. 87 f Abs. 2 GG garantieren soll, als vorbehaltslos und nicht gemeinwohlgebunden qualifiziert. Hierfür spricht, dass eine

1183 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 37 (41); Herdegen, in: Beck’scher PostG-Kommentar, VerfGRdl, Rn. 48, (53); Jarass, MMR 2009, S. 223 (224); Windthorst, VerwArch 2004, S. 377 (392 ff.). 1184 Herdegen, in: Beck’scher PostG-Kommentar, VerfGrdl, Rn. 53. 1185 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 37 (41); Herdegen, in: Beck’scher PostG-Kommentar, VerfGRdl, Rn. 48 (53). 1186 Lang, NJW 2004, S. 3601 (3604); Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 59; Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 33; Jarass, MMR 2009, S. 223 (224); Windthorst, VerwArch 2004, S. 377 (392 f.). 1187 Herdegen, in: Beck’scher PostG-Kommentar, VerfGrdl, Rn. 47 (68). 1188 Stern, DVBl. 1997, S. 309 ff.; Herdegen, in: Beck’scher PostG-Kommentar, VerfGrdl, Rn. 47 (68); Königshofen, Archiv PT 1995, S. 112 (120 ff.). 1189 v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (443 f.); Würdinger, Aktienrecht, S. 279 f.; Isensee, in: HdbStR, § 199, Rn. 65.

A. Die Grundrechtsfähigkeit von Telekommunikationsunternehmen

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verfassungsrechtlich verpflichtende Koppelung von Aktienmehrheit und Unternehmensautonomie nicht besteht.1190 Gemeinsam ist den vertretenen Ansichten, dass Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG eine staatliche Beherrschung mit einem Gemeinwohlbindungszweck verbietet, die keine erwerbswirtschaftliche, auf Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeit verfolgt. Der Staat darf keinen Einfluss auf die Unternehmen nehmen, welcher nicht mit einer privatwirtschaftlichen Gewinnerzielungsabsicht konform geht.1191 Das bedeutet zugleich, dass eine Einflussnahme des Staates nicht per se ausgeschlossen ist. Sie darf nur nicht einer Gemeinwohlbindung i.S.e. staatlichen Interessenschaft entsprechen, die nicht rationalen erwerbswirtschaftlichen Ansprüchen genügt.1192 Dies bedeutet gleichzeitig, dass eine gemeinwirtschaftliche Einflussnahme, die kaufmännischen Erwägungen standhält, von Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG nicht ausgeschlossen wird. Dies belegt, wie bereits erwähnt, schon Art. 87 f Abs. 1 GG.1193 Gleichzeitig dünnt die in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG enthaltene Organisationsprivatisierung den staatlichen Einfluss auf die Nachfolgeunternehmen aus.1194 Aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG folgt das Gebot, Telekommunikationsdienstleistungen frei von administrativen Vorgaben anzubieten. Die Nachfolgeunternehmen unterscheiden sich deshalb nicht von anderen auf dem Markt auftretenden Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht.1195 Diese Verpflichtung bedingt eine Unternehmensführung, die frei ist von einer staatlichen beherrschenden Einflussnahme, sei es über die Anteilsrechte, sei es über Regulierungsentscheidungen, die die operative und strategische Entscheidungsfreiheit des Unternehmens durch Einwirkungsmöglichkeiten verhindert.1196 Damit soll ein verdecktes staatliches Handeln, das im Widerspruch zu Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG steht, verhindert werden.1197 Für die Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost ergibt sich diese Verfassungsanordnung eines von staatlichem Einfluss freien Auftretens am Markt ebenfalls aus einfachem Recht. Nach § 3 des Gesetzes über die Errichtung einer 1190

Zu Art. 87e GG: Wilkens, Wettbewerbsprinzip, S. 182 f. Lang, NJW 2004, S. 3601 (3604 f.); Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 16; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 37. 1192 Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (265). 1193 Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 117; a.A. Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (265). 1194 Herdegen, in: Beck’scher PostG-Kommentar, VerfGRdl, Rn. 60. 1195 BVerfGE 115, 205, 227 f.; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 87 f, Rn. 23; a.A. v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (450 ff.). 1196 BVerfGE 115, 205, 227 f.; BVerwGE 114, 160, 189; VG Berlin, AfP 1997, 959, 961; Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (472); ders., AfP 2008, S. 259 (263); Jarass, MMR 2009, S. 223 (224); Windthorst, VerwArch 2004, S. 377 (394 ff.); Gramlich, CR 1996, S. 102 (108); Barden, Grundrechtsfähigkeit, S. 148 ff. 1197 Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28 f.; a.A. Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (474 f.); ders., in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art.87 f, Rn. 75; Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 25; Dörr, ZUM 1997, S. 337 (368); Stettner, Rechtspflicht der Landesmedienanstalten, S. 46, Fn. 92, S. 62, Fn. 137. 1191

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost1198 und § 32 der Satzung der Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost,1199 ist es dem Bund seit 1994 verwehrt, beherrschenden Einfluss auf die ehemaligen Monopolisten auszuüben.1200 Die staatsnahen Bruchteilseigentümer der Nachfolgeunternehmen können ebenso wenig auf Regelungen zurückgreifen, die sie zur Benennung des Vorstands oder des Aufsichtsrats ermächtigen.1201 Tatsächlich steht dem Bund und der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) als gegenwärtige Anteilseigner der DTAG gemeinsam eine faktische Hauptversammlungsmehrheit zu, die es ihnen theoretisch ermöglicht, die Aufsichtsratsmitglieder zu benennen.1202 Selbst die ablehnenden Stimmen in der Literatur, die den Nachfolgeunternehmen die Grundrechtsfähigkeit absprechen, räumen Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG eine die Gewichtung der Gesellschaftsanteile aufhebende Wirkung zu, die eine Unternehmensautonomie auslösen soll und als Verfassungsgut gelten muss.1203 Wie diese Berücksichtigung außerhalb einer Grundrechtsfähigkeit aussehen soll, wird entweder nicht erwähnt oder erscheint widersprüchlich, indem die Voraussetzungen und die Notwendigkeit für einen Grundrechtsschutz aufgelistet und bejaht werden, als Konsequenz dann wiederum verneint werden.1204 Die gem. Art. 1 Abs. 3 GG bestehende Grundrechtsbindung staatlicher Stellen hebt Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG teilweise auf. Das Privatwirtschaftlichkeitsgebot bewirkt eine Ausstrahlung auf andere Normen des Grundgesetzes. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG bewirkt eine Ausdünnung des staatlichen Einflusses zu erwerbswirtschaftlichen Fragestellungen. Damit verlässt der Staat das Unternehmen und entlässt es gleichzeitig in den Wettbewerb.1205 Daraus resultiert eine bipolare Beziehung des Bund zum Staat, die ihn von der Einflussnahme zu erwerbswirtschaftlichen Fragestellungen ausschließt. Dies führt zu einem Ausschluss der DTAG aus der staatlichen Sphäre. Sie befindet sich in einer auf Abstand basierenden Beziehung zum Staat, welche eine so starke Distanz mit sich bringt, dass es einem Außenrechtsverhältnis vergleichbar ist, welches mit dem der anderen Wettbewerber zum Staat vergleichbar ist.

1198

BGBl. vom 14. 9. 1994, S. 2325. BGBl. vom 14. 9. 1994, S. 2331. 1200 BVerfGE 115, 205, 227 f.; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 87 f, Rn. 23; Königshofen, ArchivPT 1995, S. 112 ff.; Windthorst, VerwArchiv 2004, S. 377 (397). 1201 Jarass, MMR 2009, S. 223 (227). 1202 Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (264). 1203 Säcker, K&R 2012, S. 324 (326); Stettner, Rechtspflicht der Landesmedienanstalten, S. 46, Fn. 92, S. 62, Fn. 137. 1204 Säcker, K&R 2012, S. 324 (326); Stettner, Rechtspflicht der Landesmedienanstalten, S. 46, Fn. 92, S. 62, Fn. 137. 1205 A.A. Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 25; Stettner, Rechtspflicht der Landesmedienanstalten, S. 46, Fn. 92, S. 62, Fn. 137; Dörr, ZUM 1997, S. 337 (368); Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 75. 1199

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Schließlich entfällt die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen nicht nach einer funktionalistischen Betrachtungsweise, wie dies die ablehnenden Stimmen behaupten. Der funktionale Infrastrukturgewährleistungsauftrag spricht nicht gegen die Grundrechtsfähigkeit. Wie bereits erwähnt, stehen der Gemeinwohlbezug des Art. 87 f Abs. 1 GG und das wettbewerbliche Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG in keinem unauflöslichen Spannungsverhältnis zu einander. Der objektivrechtliche Gehalt des Absatzes 1 bezieht sich auf dem gegenüber der Allgemeinheit zu erfüllenden Gewährleistungsauftrag, wohingegen Abs. 2 ausdrücklich die Nachfolgeunternehmen und die anderen Anbieter als Normadressaten nennt. Dies spricht für seinen individuellen, subjektiv-rechtlichen Gehalt.1206 ee) Ergebnis Die Nachfolgeunternehmen sind grundrechtsfähig. c) Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen in kommunaler Hand Die Erforderlichkeit einer gesonderten Bewertung der TK-Unternehmen, die sich teilweise in der Hand der Kommune befinden, ergibt sich schon daraus, dass die Nachfolgeunternehmen ausschließlich als Aktiengesellschaft firmieren, während kommunale TK-Anbieter oft in der Rechtsform einer GmbH am Markt auftreten. Hierin drückt sich die Rechtsformwahlfreiheit aus, die unterschiedliche rechtliche Organisationsformen ermöglicht.1207 Daneben kann der den Gesellschaften immanente angestammte Bezug zu ihrer Region eine andere Beurteilung in Betracht kommen lassen. Der spezifische Bezug eines Unternehmens zu seiner Region findet kommunalrechtlich in der öffentlichen Zweckbindung an die Daseinsvorsorge ihren Ausdruck, die es näher an die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben rücken lassen kann. Damit einher kann eine Bindung an die Grundrechte gehen,1208 die einen Ausschluss der Grundrechtsträgerschaft mit sich bringt. aa) Ablehnende Ansicht Die ablehnenden Stimmen, die TK-Gesellschaften mit kommunaler Beteiligung die Grundrechtsfähigkeit versagen, lassen sich in zwei Meinungslager aufteilen. Für die erste Meinungsgruppe beruht – soweit sie die kommunale Tätigkeit im Telekommunikationssektor nicht ohnehin schon verneinen – die Negierung der Grundrechtsfähigkeit öffentlicher und staatlicher TK-Unternehmen auf dem Argument, dass sie sich als Bestandteil der Staatsorganisation nicht auf das Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG berufen können dürfen, weil sie 1206 1207 1208

Gersdorf, in: v. Mangold/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 69. Scholz, in: FS Lorenz, S. 213 (217 ff.); Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3108 ff.). Möstl, Grundrechtsbindung, S. 128 f.; Kämmerer, Privatisierung, S. 472.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

keine privaten Anbieter im Sinne ihres Verständnisses der verfassungsrechtlichen Norm seien. Den Gemeinden fehle die Kompetenz, eine Gesellschaft zu gründen, die Träger von Grundrechten ist. Den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post wurde ihre Tätigkeit hingegen einfachgesetzlich mit § 1 Abs. 1 PostUmwG ermöglicht.1209 Der zweiten Meinungsgruppe zufolge ist – soweit sie nicht ebenfalls die Betätigung des Staates und der Kommunen im TK-Bereich aus anderen Gründen verbieten – das Kriterium der Unternehmensbeherrschung entscheidend für die Zuerkennung der Grundrechtsträgerschaft. In Übereinstimmung mit den vertretenen Theorien zur allgemeinen Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen wird auch hier die Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher TKUnternehmen an verschiedenen gesellschaftsrechtlichen Instrumenten festgemacht. Gemeinsam ist ihnen, dass sie die Grundrechtsfähigkeit bei einer Beherrschung der Gesellschaft durch die öffentliche Hand, sei es wegen des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages oder wegen einer beherrschenden Stimmenmehrheit, verneinen. Dieses Meinungslager fächert sich wiederum auf in einen strengen Meinungsflügel, der die Grundrechtsfähigkeit ab einer Überschreitung einer einfachen öffentlichen Anteilsmehrheit von mehr als 25 % minus einer Aktie verneint; denn dann erschöpfe sich die öffentliche Beteiligung nicht mehr lediglich in einer zulässigen Finanzanlage.1210 Ein zweiter Meinungsflügel verneint die Grundrechtsfähigkeit beim Vorliegen eines Beherrschungsvertrages oder einer mehr als 50 %-igen öffentlichen Beteiligung. Schließlich wird die Grundrechtsfähigkeit in Anlehnung an § 179 Abs. 2 AktG von einer weiteren Meinungsgruppe ab einer gehaltenen Anteilsmehrheit von drei Vierteln durch die öffentliche Hand an der Gesellschaft bejaht, soweit kein Entherrschungsvertrag geschlossen worden ist und kein Beherrschungsvertrag vorliegt.1211 bb) Zustimmende Ansicht Die Stimmen in der Literatur, die die Betätigung kommunaler Unternehmen auf dem Telekommunikationsmarkt verfassungsrechtlich bejahen, begründen dies spiegelbildlich zu den ablehnenden Stimmen in der Literatur mit Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, der neben den Nachfolgeunternehmen auch anderen privatrechtlich organisierten Gesellschaften dieselben Autonomierechte einräumen soll.1212 Als 1209

Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (295); Monopolkommission, 11. Hauptgutachten, Rn. 60 ff., BT-Drs. 13/5309; Helm, Rechtspflicht zur Privatisierung, S. 185 f.; Remmert, in: M/D, Art. 19 III, Rn. 58 und Rn. 58, Fn. 3. 1210 Bullinger, in: Bullinger/Mestmäcker, Mutimediadienste, S. 82 f.; Lehmann/Stolz, CR 1997, S. 97 (100); Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1257 f.); Monopolkommission, 11. Hauptgutachten, BT-Drs. 13/5309, S. 27 f., Rn. 60 f.; Windthorst, Universaldienst, S. 205 (218). 1211 Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 281 ff., S. 299 ff., S. 303 ff. 1212 Stellungnahme der Bundesregierung zum 11. Hauptgutachten der Monopolkommission, BT-Drs. 13/7998, S. 11, Rn. 29; Pünder, DVBl. 1997, S. 1353 ff.; Hellermann, Da-

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grundrechtsbegründende Voraussetzung müsse die Tätigkeit aus der Verwaltungshierarchie herausgelöst, der öffentlichen Daseinsvorsorge entzogen und einer privatrechtlichen Aufgabe zugeordnet werden.1213 d) Stellungnahme Gemischt-wirtschaftliche TK-Unternehmen mit einer kommunalen Beteiligung können Träger von Grundrechten sein. In Anlehnung an die erarbeiteten Ergebnisse zu der Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Gesellschaften, und im Konkreten zur Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post, können auch andere überregional oder regional tätige Gesellschaften, an denen die öffentliche Hand beteiligt ist, eine Grundrechtsfähigkeit für sich in Anspruch nehmen. aa) Grundrechtstypische Gefährdungslage Die kompetenzauslösende Befugnis des Art. 87 f GG zur Aufgabenprivatisierung,1214 wonach Tätigkeiten aus dem Verwaltungsbereich herausgelöst werden, sie in erwerbswirtschaftlicher Weise auszuführen sind und deren Rechtsträger mit einer Entscheidungsautonomie ausgestattet werden,1215 bewirkt eine Versetzung der Nachfolgeunternehmen und der anderen privaten TK-Gesellschaften in eine für natürliche Personen grundrechtsbegründende und für TK-Anbieter vergleichbare grundrechtstypische Gefährdungslage.1216 Die kompetenzauslösende verfassungsrechtliche Ermächtigung des Art. 87 f GG wirkt sich bis auf die kommunale Ebene aus. Einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit stehen deshalb keine grundrechtsausschließenden, gemeinwohlbezogenen Belange der Daseinsvorsorge entgegen. bb) Wettbewerbsbezug des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG Die kommunalrechtlichen Vorgaben untersagen nicht die wirtschaftliche Betätigung öffentlicher Körperschaften, soweit sie in einem Zusammenhang zu ihrer öffentlichen Aufgabe zu sehen sind.1217 Eine die Grundrechtsfähigkeit ausschlieseinsvorsorge, S. 339 ff.; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 128 f.; Holznagel, MMR 2011, S. 300 (302); Ebsen, DVBl. 1997, S. 1039 (1042); Kämmerer, Privatisierung, S. 307; Jarass, MMR 2009, S. 223 (226). 1213 Kämmerer, Privatisierung, S. 307; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 128 f. 1214 BT-Drs. 12/7269, S. 5; Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 339 (340); Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 32 ff., 54 ff.; Rottmann, ArchivPT 1994, S. 193 (194 f.); Stern, DVBl. 1997, S. 309 (310). 1215 Kämmerer, Privatisierung, S. 193 f.; Remmert, in: M/D, Art.19 III, Rn. 58. 1216 Möstl, Grundrechtsbindung, S. 177 ff.; Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 17. 1217 BVerfGE 75, 192, 200; 61, 82, 105; Remmert, in: M/D, Art. 19 III, Rn. 58 und Fn. 3; a.A. Helm, Rechtspflicht zur Privatisierung, S. 185 f (186, Fn. 1046).

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ßende gemeinwohlgebundene Tätigkeit1218 liegt nicht vor. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Anordnung kann der Gemeinwohlbezug als Gesellschaftszweck nicht das Privatwirtschaftlichkeitsgebot überlagern. Eine Grundrechtsträgerschaft scheidet deshalb nicht aus. Für die nähere Begründung der Grundrechtsfähigkeit ist es dabei unerheblich, ob man sie aus dem Gleichstellungsgebot, dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot oder dem Wettbewerbsprinzip herleitet, denn die unterschiedlichen Theorien gelangen zu demselben Ergebnis, obgleich, wie bereits geprüft, das Wettbewerbsprinzip nach dem hier erarbeiteten Ergebnis die Grundrechtsfähigkeit begründet und das Privatwirtschaftlichkeitsprinzip und das Gleichheitsgebot lediglich als dessen Ausprägung zu verstehen sind. Für die abstrakte Grundrechtsfähigkeit von gemischt-wirtschaftlichen TK-Anbietern spricht bereits der Wortlaut des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG. Demnach resultiert aus der Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen ebenfalls die der anderen TK-Anbieter. Mit dem gleichsetzenden Bezug zu den „andere(n) private(n) Anbieter(n)“ wird eine rechtliche Gleichstellung impliziert. Geht man, wie hier, davon aus, dass die gewählte Formulierung „andere private Anbieter“ des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG nur die Organisationsform und die Ausübung der Tätigkeit festschreibt, nicht aber eine Anteilsprivatisierung ausdrückt, muss die Argumentation der formellen und materiellen Gleichstellung1219 ebenfalls für diese gelten. Schließlich soll die Grundrechtsberechtigung der Nachfolgeunternehmen den Grundstein für die wettbewerbliche Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes legen. Hierfür bedarf es einer Teilnahme anderer Anbieter, unabhängig von ihrer Eigentümerstruktur, am Wettbewerb. Eine gleichberechtigte Teilnahme am Wettbewerb ist hierfür eine Grundvoraussetzung.1220 Bei einer Übertragung der vertretenen Ansichten zur Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen müssen die Ansichten, die ein in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG grundrechtsbegründendes Gleichstellungsgebot enthalten sehen,1221 quasi zu einer Doppelverweisung gelangen. Denn wenn das, sich aus dem Wortlaut des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ergebende, Gleichstellungsgebot die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen begründen soll, weil hierin eine Gleichsetzung zu den sich in privater Hand befindenden Wettbewerbern erfolgt, muss dies ebenfalls für andere gemischt-wirtschaftliche Anbieter gelten. So weit gehen die Stimmen in der Literatur hinsichtlich anderer Gesellschaften in öffentlicher Hand hingegen nicht. Hierin 1218

Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 37; ders., Grundrechtsbindung, S. 131 ff. Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (317); Schoch, VVDStRL 57, S. 158 (191); Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 17; Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 339 (340 f.). 1220 Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 17; Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (317). 1221 VG Berlin, AfP 1997, 959, 961; VG Köln, CR 1999, 79, 82 f.; Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 17; Stern, DVBl. 1997, S. 309 (310); Windthorst, Universaldienst, S. 226 f.; Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (266). 1219

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liegen zugleich ihre Schwäche und der Bruch in ihrer Argumentationskette, die zwar konsequent, aber in ihrem Ansatzpunkt zu eng aufgestellt ist, als dass sie im Ganzen überzeugen kann. Sie versperren sich dieser Konsequenz mit der Begründung, das in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG angelegte Gleichbehandlungsgebot bzw. die Autonomierechte fänden auf andere gemischt-wirtschaftliche TK-Unternehmen keine Anwendung, weil die Direktive zur Vermögensprivatisierung wegen Art. 143b GG lediglich die Nachfolgeunternehmen erfasse. Einer Ausdehnung des Anbietens von Telekommunikationsdienstleistungen durch andere öffentliche Anbieter stehe das Ziel einer Privatisierung des TK-Sektors im internationalen Wettbewerb entgegen.1222 Allein der verfassungssystematische Umstand, dass die Vermögensprivatisierung ausdrücklich in Art. 143b GG und nicht auch in Art. 87 f GG geregelt wurde, unterstreicht, dass Fragen zur Inhaberstruktur von Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG nicht erfasst werden.1223 Wie bereits ausgeführt, sprechen weder verfassungsrechtliche noch kommunalrechtliche Gründe gegen die Tätigkeit gemischt-wirtschaftlicher TK-Anbieter.1224 Entscheidend ist hier, und hierin liegt unabhängig von den Fragen zum Wortlaut, zur Systematik und zu Sinn und Zweck der verfassungsrechtlichen Regelung die angreifbare Schwäche der Gegenmeinung, dass die Privatisierung des TK-Sektors gerade auf der breiten Grundlage des Wettbewerbs beruhen muss. Das Ziel einer wettbewerblichen Stärkung des TK-Marktes streitet für eine verfassungsrechtliche Interpretation des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, die eine Zulassung von gemischtwirtschaftlichen TK-Gesellschaften zur Folge hat. Insofern beschneiden die ablehnenden Stimmen die Grundvoraussetzungen ihrer Argumentation, nämlich die wettbewerbliche Öffnung des TK-Marktes, indem sie weitere Wettbewerber, allein wegen ihrer Anteilsstruktur, vom Wettbewerb ausschließen. Damit einher geht eine Schwächung des Wettbewerbs, die konträr zu den Zielen der Postreform steht, den Wettbewerb im TK-Sektor zu stärken. Dadurch wird aber die Privatisierung der Telekommunikation, dem ein Wettbewerb zugrunde liegt, nicht ins Letzte gefördert, obgleich die ablehnenden Stimmen dieses Ziel für sich in Anspruch nehmen. cc) Demokratieprinzip schließt Grundrechtsfähigkeit nicht aus Ebenso schwer wiegt ein weiteres Argument: Auf kommunaler Ebene könne die Spannungslage zwischen dem in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verankerten Wirtschaftlichkeitsgebot und der Einwirkungspflicht der Kommunen, die sich aus dem Demokratiegebot ergebe, nicht aufgelöst werden.1225

1222

Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 263 ff., S. 271 f., S. 294 ff.; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 480, Fn. 5; ders., AfP 1998, S. 470 (472 ff., 475); Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (295); Bullinger, in: Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 83. 1223 Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 339 (341). 1224 Siehe oben. 1225 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 480, Fn. 5.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Diese Argumentation ist zum einen inkonsequent und zum anderen widersprüchlich. Grundsätzlich ist es privaten Anbietern vorbehalten, sich in einem kompetitiven Markt von Freiheit und Gleichheit zu behaupten. Der Staat bleibt nach verfassungsrechtlicher Direktive hiervon ausgeschlossen, weil er nicht freiheitsberufen, sondern gemeinwohlgebunden ist. Demnach sind lediglich Private Teilnehmer des ökonomischen Wettbewerbs. Räumt nunmehr die Verfassung dem Staat eine Teilnahme am Wettbewerb unter Privaten ein, dann durchbricht die Verfassung ihre Unterteilung zwischen freiheitsgewährenden und freiheitsausübenden Akteuren und gleicht sie ausnahmslos aneinander an. Wegen der vergleichbaren Gefährdungslage, in der sich die TK-Unternehmen befinden, verlangt das Wettbewerbsprinzip nach einem Privatwirtschaftlichkeitsgebot und einem Gleichbehandlungsgebot, die zu einer ausnahmslosen Grundrechtsträgerschaft führen. Eine weitergehende Differenzierung dergestalt, dass sich diese Durchbrechung nur auf die Nachfolgeunternehmen bezieht, kann der Regelung nicht entnommen werden. Vielmehr lässt sich aus der statusrechtlichen Gleichstellung der staatlichen Nachfolgeunternehmen mit den „andere(n) private(n) Anbieter(n)“, die Inhaber individueller Rechte, also verfassungsrechtlich „Freie und Gleiche“,1226 sind, auf eine ausnahmslose, kapitalindifferente Ausweitung dieser Rechtsstellung schließen. dd) Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG als lex specialis zu Art. 1 Abs. 3 GG Dies ist sachgerecht. Denn Art. 87 f GG trifft als lex specialis zu Art. 1 Abs. 3 GG eine besondere verfassungsrechtliche Anordnung, die zu einer Privatisierung der Erbringung der Dienstleistungen führt. Damit einher, geht, quasi als ein verfassungsrechtlicher Reflex, eine freie Aussetzung der Unternehmen gegenüber staatlich veranlassten Maßnahmen. Diese Gefahrensituation gleicht solchen, denen sich Private erwehren müssen. Nimmt man diesen Standpunkt zu Recht ein, weil eine verfassungsrechtlich angeordnete Gleichstellung der Wettbewerber vorbehaltlos gelten muss, räumt dieser Grundsatz in konsequenter Weise den kommunalen Gesellschaften die gleichen Rechte ein. Hiergegen widersetzt sich die ablehnende Ansicht, weshalb an eine fehlende Stringenz hinsichtlich ihrer Argumentationskette gedacht werden kann. ee) Keine Verhinderung der Grundrechtsfähigkeit durch Gemeinwohlbezug Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die bereits gegen die Tätigkeit der Nachfolgeunternehmen, und auf kommunaler Ebene in besonders starker Weise gegen die Grundrechtsfähigkeit kommunaler Unternehmungen streiten soll, ficht dieses Ergebnis ebenfalls nicht erfolgreich an. Hiernach soll eine funktional erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand generell unzulässig sein. 1226

Löwer, VVDStRL 60 (2001), S. 416 (418 f.).

A. Die Grundrechtsfähigkeit von Telekommunikationsunternehmen

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Zur Belegung dieser Ansicht wird erneut auf die Sasbach-Entscheidung und auf die Sparkassen-Entscheidung des Gerichts verwiesen.1227 Dem kann, wie bereits weiter oben festgestellt wurde, nicht gefolgt werden. Das Bundesverfassungsgericht verneint in seiner Sasbach-Entscheidung nicht die Möglichkeit einer kommunalen Tätigkeit außerhalb des Bereichs der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Diese sei prinzipiell denkbar.1228 Bereits ein Verbot staatlicher Erwerbswirtschaft kann der Entscheidung nicht entnommen werden. Die diesbezüglichen Feststellungen des Gerichts beschränkten sich auf die Aussage, dass „das Gemeindewirtschaftsrecht (…) eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden ohne Bezug zu ihren öffentlichen Aufgaben“ untersagt.1229 Es hat in diesem Zusammenhang die Eigentumsfreiheit der Gemeinden abgelehnt.1230 Demnach muss sichergestellt werden, dass ein verbindendes Band zwischen der gemeindlichen wirtschaftlichen Betätigung und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gegeben ist. Wie bereits geprüft, muss aus kommunalrechtlicher Sicht bereits ein Gemeinwohlbezug vorliegen.1231 Insbesondere sein Sparkassen-Beschluss streitet für die Grundrechtsfähigkeit kommunaler TK-Gesellschaften. In dem Beschluss hat es festgestellt, dass die Sparkassen weiterhin eher aufgaben- als gewinnorientiert handeln, d. h. dass sie ihr Gewinnstreben der öffentlichen Zielsetzung unterordnen.1232 Eine derartige, die Grundrechtsträgerschaft ausschließende Unterordnung bedeutet für den Ersten Senat in diesem Zusammenhang, dass die Gewinnerzielung nicht zum primären Ziel der Geschäftspolitik erklärt wird. Überträgt man diesen Maßstab des Gerichts auf den Telekommunikationsbereich, gelangt man zu einer Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher kommunaler TK-Unternehmen. Der aus kommunalrechtlichen Gründen erforderliche Gemeinwohlbezug spricht nicht gegen die Grundrechtsfähigkeit kommunaler TK-Unternehmen. Im Gegensatz zu den Nachfolgeunternehmen, die strikt dem Diktat des Privatwirtschaftlichkeitsgebots des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verpflichtet und grundrechtsbefugt sind, soweit sie nicht Dienstherrenbefugnisse als Beliehene wahrnehmen,1233 erscheint die Situation bei kommunalen Telekommunikationsdienstleistern nicht ganz so eindeutig zu sein. Sie besitzen, sofern die öffentliche Hand an ihnen beteiligt ist, einen eingestifteten gemeinwohlorientierten Gründungszweck. Entgegen der privatwirtschaftlichen Organisation und der auf Gewinnmaximierung aus1227 Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 58, Fn. 3; Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (266); BVerfGE 61, 82, 105 ff.; 75, 192, 200 ff. 1228 BVerfGE 61, 82, 105 ff.; Remmert, in: M/D, Art.19 III, Rn. 58, Fn. 3. 1229 BVerfGE 61, 82, 106 f. 1230 BVerfGE 61, 82, 107 ff. 1231 Siehe oben. 1232 BVerGE 75, 192, 200 ff. 1233 Gurlit, NZG 2012, S. 249 (253); Herdegen, in: M/D, Art. 1 III, Rn. 97; Remmert, in: M/D, Art. 19 III, Rn. 60 ff.

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gerichteten Tätigkeit nach dem Privatwirtschaftlichkeitspostulat des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG erhält der Unternehmenszweck dadurch eine öffentliche Tönung. Es entsteht eine Spannungslage zwischen dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot und dem kommunalrechtlich eingeforderten Gemeinwohlbezug. Löst man den Gemeinwohlbezug dahingehend auf, dass mit ihm eine öffentliche Aufgabe erfüllt wird, würde dies in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts1234 zum Entfallen der Grundrechtsfähigkeit eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens führen können. Es ist schon fraglich, ob die ursprüngliche Argumentation des Bundesverfassungsgerichts, nach der es bei typischen Aufgaben der kommunalen Gebietskörperschaften, bei der sie zudem aufgrund ihrer Versorgungspflichten und Versorgungsbedingungen strengen Bindungen unterworfen werden, die ihre privatrechtlichen Selbstständigkeiten nahezu aufheben,1235 auf die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen übertragbar ist. Die Entscheidung erging zur Wasserund Energieversorgung, die das Bundesverfassungsgericht, trotz der eingeleiteten Liberalisierung auf dem Gas- und Strommarkt, weiterhin als öffentliche Aufgabe qualifiziert.1236 ff) Erforderliche Auflösung der Spannungslage zwischen Gemeinwohlbezug und Wettbewerb Für die erforderliche Auflösung der Spannungslage müssen der spezifische Gemeinwohlbezug und dessen konkrete satzungsrechtliche Ausgestaltung entscheidend sein. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass eine Gemeinwohlbindung die selbstständige Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft nicht per se beseitigen kann.1237 Es wird mit einer Einstiftung von Gemeinwohlinteressen das selbstständige Gesellschaftsinteresse, welches ja grundrechtsbegründendes Potenzial bereithält, allerdings prinzipiell eingeengt. Dieses Spannungsverhältnis zwischen der Gemeinwohlbindung und seiner im Wettbewerb stattfindenden erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit muss im Sinne des dominierenden Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG aufgelöst werden. Die beiden zu beachtenden Parameter stehen einer Grundrechtsträgerschaft nicht generell entgegen. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG enthält ein ausdrückliches Bekenntnis zum Privatwirtschaftlichkeitsgebot. Die kommunalrechtlichen Vorgaben dürfen diese Prämisse nicht beeinträchtigen, indem sie sie überlappen. Der Unternehmenszweck muss demnach im Kern das Privatwirtschaftlichkeitsgebot unberührt lassen. Außerhalb diesen Wesenskerns des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG erhält die Unternehmenssatzung ihre, den kommunalrechtlichen Vorgaben geschuldete, Um1234 BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f. – Mainova-Beschluß; BVerfG NJW 1990, 1783 – HEWBeschluß. 1235 BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f. – Mainova-Beschluß; BVerfG NJW 1990, 1783. 1236 BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f. 1237 Möstl, Grundrechtsbindung, S. 90 f.; Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (221 ff.).

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mantelung. Diese wird entscheidend von der Privatwirtschaftlichkeitsgarantie geprägt. Sie enthält den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und den Grundsatz einer auf Gewinnerzielung ausgerichteten Unternehmensbetätigung.1238 Aus gemeinwohlorientierter Sicht muss sie gleichzeitig die verfassungsrechtliche Prämisse der Förderung des Wettbewerbs und der Stimulation der regionalen Wirtschaft enthalten. Beide Ziele stehen in keinem Widerspruch zu Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG. Sie beschneiden dessen Gebote nicht. Daraus folgt, dass die satzungs- bzw. gesellschaftsvertraglich festgeschrieben Tätigkeiten der kommunalen TK-Unternehmen zu keinem Entzug der Grundrechtsfähigkeit führt. Die privatwirtschaftliche Leistungserbringung der Telekommunikationsdienstleistungen wird durch das Einstreuen von Gemeinwohlbelangen, indem diese erreicht werden sollen, in seiner Konsequenz nicht überstimmt. Ein die Erwerbswirtschaftlichkeit überlagernder öffentlicher Zweck, der den Unternehmensgegenstand zu einer Verwaltungs- oder Staatsaufgabe wandelt, besteht selbst unter den kommunalrechtlichen Vorgaben für die Gründung, Einrichtung und Beteiligung an privatrechtsförmigen Unternehmen nicht.1239 Hierin liegt dann auch der entscheidende Unterschied zu der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, wie sie in der Sparkassenentscheidung ihren Ausdruck gefunden hat. Entgegen den kommunalen Sparkassen sind die kommunalen TK-Anbieter von Verfassungs wegen verpflichtet, gewinnorientiert zu arbeiten, und aus kommunalrechtlicher Sicht dazu angehalten, dass ihre Tätigkeit dem Gemeinwohl zugute kommen muss. Es findet gerade keine Unterordnung des Gewinnziels unter die Gemeinwohlbindung statt, wie dies bei den Sparkassen der Fall ist, sondern eine Gleichstellung, die weder die Gewinnerzielungsabsicht, noch die Bindung an den Gemeinwohlzweck tangiert. Hierin kommt der vom Bundesverfassungsgericht geforderte Bezug der öffentlichen Aufgabe zur gemeindlichen Tätigkeit zum Ausdruck. Dieser genannte Bezug zur gemeindlichen Aufgabe bewirkt keinen Verlust an Grundrechsträgerschaft. Ihm stehen auch keine dogmatischen Bedenken gegenüber, die danach Fragen, ob der Staat außerhalb einer öffentlichen Aufgabe und eines öffentlichen Zweckes überhaupt tätig sein darf. Diese Fragestellung impliziert schon hinreichend ein Verschließen vor der Spezialität des Art. 87 f GG und dessen Privatwirtschaftlichkeitsgebot. Aufgrund des Privatwirtschaftlichkeitsgebots handelt der Staat nicht in seiner ihm zugedachten Form, sondern aufgrund der Sonderermächtigung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG. Dabei werden zwar satzungsmäßige Festsetzungen eines öffentlichen Unternehmenszwecks zu einem Kriterium bestimmt. Den Anteilseignern wird dabei nicht die Frage nach der Grundrechtsfä-

1238 BVerfGE 108, 370, 392; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 37; Gersdorf, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 53; Jarass, MMR 2009, S. 223 (224). 1239 A.A. Lang, NJW 2004, S. 3601 (3603).

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higkeit der Gesellschaft überlassen.1240 Diese ergibt sich aus Art. 19 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 87 f GG und seiner grundrechtstypischen Gefährdungslage. Der öffentliche Zweck konterkariert ebenfalls nicht die funktionale Ausrichtung des Anbieters am Markt. Hier gilt in noch stärkerem Maße die zu den Nachfolgeunternehmen erarbeitete Theorie. Kommunale gemischt-wirtschaftliche TK-Anbieter genießen grundsätzlich Grundrechtsschutz. In einem asymmetrischen Wettbewerb würde eine Versagung des Grundrechtsschutzes dem Ziel der Postreform, nämlich der Herstellung und Förderung des Wettbewerbs, widersprechen, wenn die wettbewerblich schwächer positionierten Unternehmen sich gegenüber dem Monopolisten und weiteren finanzstarken Anbietern nicht gegen Beschneidungen ihrer Freiheitsrechte erwehren könnten. Der öffentliche Zweck einer Gemeinwohlbindung zur Förderung der Region steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Das hier gefundene Ergebnis wird noch einmal von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts indiziell unterstrichen. Das Bundesverfassungsgericht sieht die TK-Unternehmen nicht als an Art. 10 GG gebunden an. Dabei nimmt das Gericht keine Unterscheidung zwischen dem ehemaligen Monopolisten, der DTAG und anderen TK-Unternehmen vor. Des Weiteren ist auch die Wahl der Organisationsform für die Frage nach der Grundrechtsbindung irrelevant. Der Staat soll aufgrund seiner Schutzpflicht gegenüber dem Grundrechtsträger verpflichtet sein, Übergriffe zum Nachteil der geschützten Grundrechte zu vermeiden.1241 gg) Ergebnis Gemischt-wirtschaftliche TK-Unternehmen, die sich auch in kommunaler Hand befinden, sind grundrechtsfähig. 3. Grundrechtsfähigkeit von Eigengesellschaften im Allgemeinen Fraglich ist es, wie sich ein vollständiges Halten der Unternehmensanteile durch die öffentliche Hand auf die abstrakte Grundrechtsfähigkeit der Gesellschaft auswirkt. a) Ansicht des Bundesverfassungsgerichts und weiter Teile der Literatur Das Bundesverfassungsgericht, das Bundesverwaltungsgericht, der Bundesgerichtshof und die überwiegende Mehrheit der Stimmen in der Literatur verneinen die Grundrechtsträgerschaft von Eigengesellschaften, d. h. Gesellschaften, deren Anteile zu 100 % von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gehalten werden. Sie begründen ihre Auffassung damit, dass bereits der hinter der Gesellschaft ste1240 1241

Gurlit, NZG 2012, S. 249 (253). BVerfGE 106, 28, 36 f.; vgl. Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 72.

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henden Körperschaft des öffentlichen Rechts keine Grundrechtsberechtigung zufällt, weshalb ein bloßer Rechtsformwechsel keine Grundrechtsträgerschaft begründen könne.1242 Die Gesellschaften seien gem. Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden. Der Rechtsform könne lediglich indizielle Bedeutung zugemessen werden. Ansonsten könnte sich die Körperschaft ihrer Grundrechtsbindung allein mit Hilfe einer Rechtsformwahl entziehen, obgleich sie weiterhin der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung diene.1243 Dabei räumen sie beiden Organisationsformen, sowohl der juristischen Person des öffentlichen als auch der des privaten Rechts, grundsätzlich eine Grundrechtsfähigkeit gem. Art. 19 Abs. 3 GG ein.1244 Da ihnen von vornherein die justiziellen formellen Grundrechte der Art. 101 Abs. 1 GG und Art. 103 Abs. 1 GG zustehen,1245 seien für einen darüber hinausgehenden Grundrechtsschutz die Art der wahrzunehmenden Aufgabe, die Unternehmensfunktion, der Unternehmensgegenstand und die Trägerschaft entscheidend. Um eine der natürlichen Person vergleichbare Rechtsfähigkeit zu begründen, bedürfe es einer wesensmäßigen Anwendbarkeit der Grundrechte. Aufgrund des anthropozentrischen Grundrechtsmodells leiten sich, nach der Rechtsprechung und der überwiegend vertretenen Ansicht in der Literatur, die Grundrechte von den Menschenrechten ab, die wiederum als Abwehrrechte gegen den Staat und seine potenziell freiheits- und gleichheitsbeschneidenden Maßnahmen fungieren.1246 Sie sollen gleichzeitig die aktive Mitgestaltung des Grundrechtsträgers im Gemeinwesen gewährleisten.1247 In einer die Grundrechtsfähigkeit begründenden vergleichbaren Gefährdungssituation soll sich eine Eigengesellschaft überwiegend nicht befinden. Bei ihr fehle es an der zum Ausdruck kommenden freien Entfaltung von Rechten einer natürlichen Person, die einen „Durchgriff“ auf die hinter der juristischen Person stehende menschliche Ausübung freiheitlicher Rechte erkennen lasse.1248 Das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform sei als verselbstständigte Handlungseinheit der öffentlichen Stelle zu qualifizieren, deren Interessen deckungsgleich seien.1249 Es spiele daher keine Rolle, in welcher Weise und in welchem Umfang die öffentlichen Anteilseigner auf die 1242 BVerfGE 128, 226, 244 ff.; 68, 193, 212 f.; 45, 63, 79 f.; BVerfG NJW 1995, 582, 583; BVerwGE 113, 208, 211; BGHZ 91, 84, 96 f.; 52, 325, 328; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III, Erläuterung C, Rn. 70; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 67; ders., Öffentliche Unternehmen, S. 134 ff.; Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, S. 383 (389 f.). 1243 BVerfGE 45, 63, 80. 1244 BVerfGE 100, 313, 356; 3, 359, 363; 66, 116, 130; 53, 336, 345; 50, 290, 319; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 40; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19, Rn. 89. 1245 BVerfGE 61, 82, 104 f; 18, 441, 447; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 18 (25); Selmer, in: HdbGrR, § 53, S. 1255 (1259 f.). 1246 BVerfGE 68, 193, 205; 50, 290, 337; 7, 198, 204; Enders, in: Epping/Hillgruber, Art. 19, Rn. 39 (45); Krebs, in: v. Münch/Kunig, Art. 19, Rn. 26, 43. 1247 BVerfGE 21, 362, 3688 ff. 1248 BVerfGE 75, 192, 196 f.; 68, 193, 205 f; 61, 82, 101 ff.; 45, 63, 78; 21, 362, 369. 1249 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 III, Rn. 69 f.; Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1, Rn. 104; v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (443 ff.).

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Gesellschaft einwirken können, denn die Gesellschaft handle als funktioneller Teil des Staates.1250 Die Literatur ist diesem Begründungsmodell der Rechtsprechung weitestgehend gefolgt. Die Eigengesellschaft zeichne sich mit der Beherrschung der Gesellschaft durch den Staat aus. Die Staatsinteressen und die Unternehmensinteressen seien identisch, weshalb dessen Grundrechtsunfähigkeit auf die Gesellschaft zu übertragen sei.1251 Auf gemischt-öffentliche Unternehmen – unter die Begrifflichkeit werden Gesellschaften, die sich aus mehreren verschiedenen Trägern der öffentlichen Hand zusammensetzen, gefasst – wird die von der Rechtsprechung und von der überwiegenden Mehrheit der Literatur getragene Ansicht entsprechend angewendet. Sie begründet dies mit dem Argument, dass der Zusammenschluss mehrerer Verwaltungseinheiten, die für sich schon nicht grundrechtsfähig seien, in ihrer Gesamtheit nicht in die Grundrechtsfähigkeit jeglicher Inhaber münden könne.1252 Unterschiedliche gesellschaftliche Einflusspotenziale der Inhaber sollen für die Frage der Grundrechtsfähigkeit belanglos sein.1253 b) Abweichende Ansicht der Literatur Nur vereinzelt wird die Grundrechtsträgerschaft allein an der Rechtsform festgezurrt. Hiernach soll die privatrechtliche Rechtsform die Grundrechtsfähigkeit begründen, weil der Staat mit Bildung einer juristischen Person des Privatrechts eine dem Gesellschaftsrecht unterfallende selbstständige Handlungseinheit mit verselbstständigtem Eigeninteresse gewählt habe, auf die die allgemeinen Grundsätze einer vergleichbaren Gefährdungslage, mithin auch der Grundrechtsschutz, Anwendung finden müssen.1254 Im Besonderen soll bei Kapitalgesellschaften das per-

1250 BVerfGE 75, 192, 200; 70, 1, 15 ff.; 68, 193, 212 f.; BVerfG, NJW 1996, 584; NJW 1987, 2501, 2502. 1251 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 III, Erl. C, Rn. 65 ff., Art. 19 III, Erl. C, Rn. 70; Enders, in: Epping/Hillgruber, Art. 19, Rn. 39 ff.; Sachs, in: Sachs, Art. 19, Rn. 110 ff.; Höfling, in: Sachs, Art. 1, Rn. 105; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 39, Art. 19, Rn. 17 ff. (23); Schoch, JURA 2001, S. 201 (206); Selmer, in: HdbGrR, § 53, Rn. 59; Krebs, in: v. Münch/ Kunig, Art. 19, Rn. 48; Ehlers, Gutachten E für 64. DJT, E 39; Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3108 f.); Remmert, in: M/D, Art. 19 III, Rn. 57; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, Art. 87 f, Rn. 67; ders., Öffentliche Unternehmen, S. 134 ff.; Herdegen, in: M/D, Art. 1 III, Rn. 51; v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (443 f., 451); Müller-Dehn, DÖV 1996, S. 863 (867); Gurlit, NZG 2012, S. 249 (252); Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (570 ff.). 1252 BVerfGE 128, 226, 244 ff.; 70, 1, 18; 68, 193, 208 ff.; 45, 63, 80; Huber, in: v. Mangoldt/Starck/Klein, Art. 19, Rn. 278; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19, Rn. 71; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 134 f.; Krebs, in: v. Münch/Kunig, Art. 19, Rn. 48. 1253 BVerfGE 128, 226, 246; 68, 193, 213. 1254 Pieroth, NWVBl. 1992, S. 85 (87 f.); Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 119 f.; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 144 ff., S. 211; Barden, ZögU 2002, S. 375 (377 ff.); Wirth,

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sonale Substrat, welches in diesem Fall für die Verneinung einer Grundrechtsfähigkeit spricht, in den Hintergrund rücken, weil die Gesellschaft weitgehend losgelöst von den Anteilseignern agiere. Dies bewirke schon die privatrechtliche Organisationswahl, die zu einer Trennung zwischen Anteilseigner und Geschäftsführung führe. In dieser Situation könne von einer Beliebigkeit der Rechtsformwahl, auf die die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts fußen soll, nicht gesprochen werden. Die Gesellschaftsform habe sehr wohl einen entsprechenden Einfluss, zumal die Gesellschaft durch eine gesellschaftsrechtliche Zwecksetzung dem Einfluss der Anteilseigner ein Stück weit entzogen werde. Dies führe in der Konsequenz dazu, dass die Grundrechtsfähigkeit von Eigengesellschaften, wie bei gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften und im Einklang mit der Forderung des Bundesverfassungsgerichts, allein nach der Funktionserfüllung zu beurteilen sei.1255 Denn die Frage nach der Grundrechtsfähigkeit einer Gesellschaft könne nicht von deren Anteilseignern bestimmt werden. Der Rechtsverkehr könne die Anteilsverhältnisse an der Gesellschaft nicht erkennen.1256 Habe sich der Staat der Verantwortung für die Erfüllung der Unternehmensaufgabe entledigt, spreche dies für die Grundrechtsfähigkeit der Gesellschaft.1257 c) Stellungnahme Eigengesellschaften können Träger von Grundrechten sein. Ebenso wie gemischtwirtschaftliche Gesellschaften sind sie grundrechtsfähig, soweit sie sich privatwirtschaftlich im Wettbewerb betätigen und sich in einer grundrechtstypischen Gefährdungssituation befinden. Außerhalb einer derartigen vergleichbaren Lage ist es für die Beurteilung einer Grundrechtsträgerschaft entscheidend, ob die Gesellschaft einen öffentlichen Zweck erfüllt oder ob sich der Gesellschaftszweck von der öffentlichen Hand unterscheidet. aa) Kein personales Substrat erforderlich Das von der Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Stimmen in der Literatur als grundrechtsbegründend qualifizierende Element des personalen Substrats ist für eine Grundrechtsträgerschaft nicht zwingend erforderlich. Für die Bewertung einer grundrechtstypischen Gefährdungslage kommt es entscheidend auf die Tätigkeit der juristischen Person im Wettbewerb an. Die hinter der Gesellschaft stehende Körperschaft ist für die Bewertung dieser Situation irrelevant. Es kann Grundrechtsberechtigung, S. 39 ff.; ders., JA 1998, S. 820 ff.; Kämmerer, Privatisierung, S. 193 f., S. 464 ff. (472 f.). 1255 Möstl, Grundrechtsbindung, S. 144 ff., S. 211; Wirth, Grundrechtsberechtigung, S. 39; ders., JA 1998, S. 820 ff.; Kämmerer, Privatisierung, S. 193 f., S. 464 ff. (472 f.); Barden, ZögU 2002, S. 375 (380 ff.). 1256 Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 119. 1257 Barden, ZögU 2002, S. 375 (379 ff., 382).

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

deshalb in den prägnanten und zugleich plakativen Ausruf des Bundesverfassungsgerichts nicht eingestimmt werden, dass bereits die Grundrechtsunfähigkeit der hinter der Gesellschaft stehenden Körperschaft die Grundrechtsunfähigkeit der Gesellschaft begründen könne, denn die Grundrechtsfähigkeit der Körperschaft steht hier schon nicht in Rede. Das Beurteilungsobjekt ist die juristische Person, wie dies Art. 19 Abs. 3 GG ebenfalls ausdrückt. Es ist deshalb verfehlt, die Bewertung der Grundrechtsträgerschaft der Gesellschaft primär an der fehlenden Grundrechtsfähigkeit der hinter ihr stehenden Körperschaft aufzuhängen. Allerdings ist als Konsequenz hieraus allein die Rechtsformwahl einer juristischen Person des Privatrechts nicht grundrechtsbegründend. Ansonsten ist zu befürchten, dass über die Rechtsformwahl dennoch die hinter der Gesellschaft stehende Körperschaft in den Fokus der Grundrechtsfrage rückt, indem sie versucht ist, mit Gründung einer privatrechtlichen Gesellschaft missbräuchlich Grundrechtsschutz für sich in Anspruch zu nehmen. Das Fehlen privater Anteilseigner, welches bei gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften als grundrechtsbindend qualifiziert wird, spricht nicht gegen die Grundrechtsfähigkeit von Eigengesellschaften. Die Schutzbedürftigkeit privater Anteilseigner wirkt nicht grundrechtsbegründend, weshalb deren Nichtexistenz die Grundrechtsfähigkeit nicht auszuschließen vermag. Dem personalen Substrat kommt eine hinreichende Bedeutung für die Anwendbarkeit des einzelnen Grundrechts zu, nicht aber für die Frage nach der abstrakten Grundrechtsfähigkeit. Art. 19 Abs. 3 GG eröffnet juristischen Personen eine von Art. 1 Abs. 3 GG unabhängige Grundrechtsfähigkeit, die keine zwingende Rückkoppelung mit einem menschlichen Abwehrrecht voraussetzt. bb) Funktionale Aufgabenerfüllung entscheidend Entscheidend müssen die funktionelle Aufgabenerfüllung und die sich daraus ergebende außergesellschaftliche Lage des Unternehmens im Markt sein. Dabei spielen die innergesellschaftlichen Verhältnisse nur eine untergeordnete Rolle. Sie sind für die Frage einer grundrechtstypischen Gefährdungslage unerheblich. Die Erkenntnisse der Rechtsprechung und der Mehrheit der Stimmen in der Literatur beruht auf der Prämisse, dass mit einer Zunahme des staatlichen Inhaberanteils an der Gesellschaft die eigenen staatlichen Interessen stärker zur Erfüllung streiten, bis sie schließlich bei einer Eigengesellschaft vollständig und ungebremst deckungsgleich mit denen der Gesellschaft sind. Mithin handelt es sich um das viel beschworene staatliche Handeln im Gewand privatrechtlicher Rechtsform.1258 Folgt man diesem Gedanken, dann liegt es nach dieser These nahe, die Grundrechtsfähigkeit zu verneinen, wenn Alleingesellschafter des Unternehmens die öffentliche Hand ist. Diese handle gemeinhin im Interesse des Gemeinwohls und sei an die 1258 v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (443); Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3109); Würdinger, Aktienrecht, S. 279 f.

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Grundrechte gebunden. Hieraus soll eine Einschränkung ihrer Privatautonomie resultieren.1259 Diese Folgerung ist nicht zwingend. Die Gründung einer juristischen Person verleiht ihr eine selbstständige Rechtspersönlichkeit, die als selbstständiges rechtliches Gebilde neben der öffentlichen Hand operiert. Sie wird durch einen Rechtsakt aus der öffentlichen Stelle herausgelöst und erhält ein gesellschaftsrechtliches Eigeninteresse. Dabei gipfelt die überwiegend vertretene Ansicht in der Schlussfolgerung, dass der Vorstand einer Aktiengesellschaft, die sich zu 100 % in den Händen der öffentlichen Hand befindet, ein weisungsgebundener Angestellter des Staates oder der herrschenden Kommune sei.1260 Diese These steht im Widerspruch zu den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben der §§ 76 ff. AktG, die dem Vorstand einer Aktiengesellschaft die selbstständige Leitungsbefugnis einräumen. Des Weiteren findet das Konzernrecht auch auf Eigengesellschaften Anwendung, die als rechtlich verselbstständigte Rechtssubjekte mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit ausgestattet sind und über ein eigenes gesellschaftliches Eigeninteresse verfügen.1261 Entgegen den Stimmen, die bei Eigengesellschaften keine Parallelwertung bei der Aufgabenwahrnehmung zu den gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen gelten lassen wollen,1262 können Gemeinsamkeiten ausgemacht werden, die eine Übertragung der gefundenen Ergebnisse tragen. cc) Selbstständigkeit im Wettbewerb Daraus ergibt sich, dass der Schutzbereich des Art. 19 Abs. 3 GG eröffnet sein kann, wenn staatliche Eingriffe die Rechtsstellung verselbstständigter Unternehmen beschneiden. Bewegt sich das Unternehmen selbstständig im Markt, ist es staatlichen Maßnahmen in gleicher Weise ausgesetzt, wie andere Wettbewerber dies sind. Sind seine erwerbswirtschaftlichen Voraussetzungen denen der privaten Anbieter vergleichbar, befindet es sich ebenfalls in einer grundrechtsgefährdeten Situation. Die außerbetriebliche Beziehung der Eigengesellschaft, vor allem zum Staat, aber auch zu seinen Mitbewerbern im Markt, enthält ein Konfliktpotenzial, das die selbstständige Stellung der Gesellschaft außerhalb des staatlichen Bereichs im Markt gefährdet. An anderer Stelle räumen dies die Stimmen in der Literatur1263 mittelbar ein, zumindest führen sie pointiert aus, dass sich die mangelnde Grundrechtsfähigkeit der Eigengesellschaften ausschließlich auf die verwaltungsinternen Vorgänge bezieht. 1259 1260 1261

unten. 1262 1263

Spannowsky, ZGR 25 (1996), S. 400 (408 f.). Würdinger, Aktienrecht, S. 279 f.; v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (443). Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (216); Wilkens, Wettbewerbsprinzip, S. 139 f.; siehe v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (612 ff.). Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, S. 383 (390).

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Einer Grundrechtsunfähigkeit der Unternehmen bezüglich ihrer Außenrechtsbeziehungen ist damit nicht das Wort geredet. Es muss eine multikausale Betrachtung des Einzelfalls erfolgen. dd) Multikausale Betrachtung des Einzelfalls erforderlich Allein die funktionale privatwirtschaftliche Tätigkeit kann für sich noch nicht grundrechtsbegründend wirken.1264 Hierin würde eine rechtliche Gleichstellung zu anderen am Wirtschaftsleben teilnehmenden natürlichen und juristischen Personen liegen, deren Aussage in dieser Absolutheit fehl geht. Das Unternehmen kann weiterhin in einer staatlichen Sphäre eingeordnet sein. Seine nicht hoheitliche Tätigkeitsausführung führt in keine Situation, die dem Unternehmen eine staatsferne Position verleiht.1265 Das bedeutet, dass noch weitere Faktoren dazukommen müssen, damit eine Grundrechtsfähigkeit bzw. Grundrechtsbindung bejaht werden kann. Des Weiteren kann die Eigentümerstruktur bei einer Eigengesellschaft nicht von vornherein gegen ihre Grundrechtsfähigkeit sprechen. Es ist zumindest theoretisch möglich, dass die Eigengesellschaft nur als Kapitalanlage bzw. Renditeobjekt fungiert, bei der die öffentliche Hand als stiller Gesellschafter fungiert. Sie handelt dann in einem Umfeld des Wettbewerbs, bei dem ihre ursprüngliche Herauslösung aus dem staatlichen Organisationsgebilde vollends in den Hintergrund tritt, sobald es darum geht, im Markt zu bestehen. ee) Rechtsformwahl nicht entscheidend Dies vorweg genommen, kann der Argumentation der abweichenden Literaturansichten, die anhand der Rechtsform die Grundrechtsfähigkeit bejahen, nicht gefolgt werden, soweit sie eine Beurteilung der Frage nach der Grundrechtsfähigkeit allein anhand rein statusrechtlicher Kriterien festmachen möchten.1266 Diese Verneinung steht im Einklang mit der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts, weil die Frage nach der Grundrechtsfähigkeit nicht mit der Organisationsform beantwortet werden kann.1267 Anderenfalls würden die in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander stehenden Fragen nach einer Grundrechtsbindung oder nach einer Grundrechtsbefugnis des Staates über die Formalie der Rechtsformwahl beantwortet und nicht über das angemessene Kriterium einer materiellen Beurteilung. Die öffentliche Hand könnte ansonsten über ihre Grundrechtsbefugnis oder Grundrechtsbindung mit Bildung einer juristischen Person entscheiden. Eine derartige Dispositionsfreiheit, die die Rechtsformwahlfreiheit der öffentlichen Hand verleiht, und die mit keinen weiteren Einschränkungen verknüpft ist, wie 1264

Bettermann, in: FS Hirsch, S. 1 (6 ff.). BayVGHE 18, 95; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1141 ff.; Graf Vitzthum, in: HdbGrR, Bd. II, § 48, Rn. 27 (54). 1266 Graf Vitzthum, in: HdbGrR, Bd. II, § 48, Rn. 53. 1267 BVerfGE 45, 63, 80. 1265

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beispielsweise einer Rücksichtnahme auf private Anteilseigner, läge ein Instrumentalisierungspotenzial zugrunde, welches bei Bedarf zu einer Flucht in die Rechtsform der juristischen Person des Privatrechts führen könnte.1268 Eine derartige Entscheidungsfreiheit steht im Widerspruch zu den Aufgaben und Funktionen, die die Verwaltung zu erfüllen hat. Diese Erfüllungsverpflichtung besteht unabhängig von der Rechtsform. Mithin könnten handlungsformunabhängige Aufgaben über die Rechtsformwahl neu definiert und neue Zuständigkeiten als Folge entwickelt werden.1269 Zutreffend ist die Argumentation, wenn auch nur beschreibend, dass die öffentliche Stelle sich durch die Wahl der Rechtsform dem Gesellschaftsrecht unterwirft und deshalb lediglich mittelbar zur Verwaltung gezählt werden kann. In diesen Feststellungen schwingt allerdings eine Vorstellung von einer autonomen Unternehmensgesellschaft mit, die den tatsächlichen Gegebenheiten nicht zwangsläufig gerecht wird, denn das Gesellschaftsrecht bietet umfassende Möglichkeiten an, um die Einflussnahme der öffentlichen Gesellschafter auf die Gesellschaft zu ermöglichen und abzusichern. Dies erkennen die Stimmen der abweichenden Ansicht in der Literatur in einem anderen Zusammenhang an, wenn sie ausführen, dass die Verwaltung bei Grundrechtsverletzungen durch die Gesellschaft verpflichtet sind, mittels Einflussnahme auf die Gesellschaft dieser Verletzungen Herr zu werden.1270 Im Gegensatz zu der Situation bei gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften sieht sich die öffentliche Hand mangels anderer privater Anteilseigner keinen für das Gesellschaftsrecht typischen Auseinandersetzungen ausgesetzt.1271 Sie braucht zur Mehrheitsbeschaffung weder Kompromisse einzugehen, Bündnisse zu suchen noch mehrheitsfähige Ziele zu formulieren. Andererseits darf aus ihrer autonomen Gesellschafterstellung nicht der Schluss gezogen werden, dass es sich bei der Gesellschaft zwangsläufig um eine Verwaltungseinheit handelt.1272 Ihre institutionelle Trennung vom Staat oder der Kommune kann mittels Satzung oder fehlender Einwirkung auf die Geschäfte der Gesellschaft zu einer fortbestehenden Unternehmensneutralität führen. Eine automatische, quasi reflexartige Gemeinwohlbindung der Gesellschaft, die mit den gehaltenen Gesellschaftsanteilen der öffentlichen Stelle Hand in Hand geht, besteht nicht. Die Eigengesellschaft kann sowohl erwerbswirtschaftlich als auch mit Gemeinwohlbindung handeln. Dies ist eine Frage des Einzelfalls. Als Dreh- und Angelpunkt, und gleichzeitig als Einfallstor für entgegenstehende Ansichten, erweist sich dabei die gesellschaftsrechtliche Möglichkeit der öffentlichen Hand, ihre Satzung beliebig zu 1268 BVerfGE 45, 63, 80; Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 277; SchmidtAßmann, in: FS Niederländer, S. 380 (389); Graf Vitzthum, in: HdbGrR, Bd. II, § 48, Rn. 54. 1269 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen,S. 99 f. (104, 134); Sachs, in: Sachs, Art. 19, Rn. 110; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 57; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19, Rn. 70 f.; Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 277. 1270 Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 120. 1271 Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3109); v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (443 f.). 1272 Möstl, Grundrechtsbindung, S. 128 ff. (130 f.).

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ändern (§§ 179 Abs. 2, 243 Abs. 2 AktG). Damit obliegt es ihr, die Zweckbindung des Unternehmens jederzeit nach ihrem Belieben zu justieren. ff) Gemischt-öffentliche Gesellschaft Nach der hier vertretenen Theorie ist eine gemischt-öffentliche Gesellschaft erst recht Trägerin von Grundrechten. Bei ihr wird sich wegen einer pluralen Gesellschafterstruktur sehr viel seltener ein homogener Kern bilden, der sich keiner Abwehrrechte berühmen können muss.1273 Der Schwerpunkt der Schutzbedürftigkeit einer Gesellschaft – und hierin liegt das wesentliche Argument der Grundrechtsfähigkeit – stützt sich auch hier auf eine der natürlichen Person vergleichbaren Gefährdungslage, der sich die juristische Person ausgesetzt sieht. d) Ergebnis Die Eigengesellschaft als auch eine gemischt-öffentliche Gesellschaft können grundrechtsfähig sein. 4. Grundrechtsfähigkeit von Eigengesellschaften im TK-Markt im Besonderen Im Gegensatz zu anderen TK-Gesellschaften hält der Staat gegenwärtig bei keinem der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost die gesamten Anteilsscheine mehr in seinen Händen. Dennoch wird im Folgenden die Untersuchung ebenfalls auf die Nachfolgegesellschaften ausgedehnt, weil sich hieraus ein Erkenntnisgewinn für die „andere(n) private(n) Anbieter“ des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ergeben kann. a) Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post aa) Zustimmende Ansicht in der Literatur Die Mehrheit der Stimmen in der Literatur bejaht die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen selbst bei einer vollständigen staatlichen Anteilsinhaberschaft. Diese Ansicht lässt sich wiederum in drei Meinungsgruppen unterteilen. Die erste Meinungsgruppe stützt ihre Ansicht auf eine pragmatisch und ergebnisorientiert wirkende Argumentationskette. Zum einen sollen die Nachfolgeunternehmen eines Abwehranspruchs gegenüber staatlichen Maßnahmen bedürfen, der sich aus Art. 87 f Abs. 1 GG ergeben kann, zum anderen bedürfe es diesen Anspruchs, weil private Wettbewerber ansonsten einen Vorteil gegenüber einem 1273

Ähnlich: Sondervotum v. Schluckebier, in: BVerfG 128, 226, 269 ff.

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staatlich beherrschten Nachfolgeunternehmen erhalten würden. Im Kern basiert diese Ansicht auf der Überzeugung, dass wegen der wettbewerblichen Ausrichtung des Telekommunikationsmarktes und des historischen Vermächtnisses eines ehemals staatlichen Monopolisten, eine klare Trennung zwischen einer staatlichen und einer gesellschaftlichen Seite sowie einer klaren Klassifizierung von privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Funktionswahrnehmung nicht mehr möglich sei. Gerade wegen dieser Unsicherheit sollen die Nachfolgeunternehmen der Grundrechtsbefugnis bedürfen, um sich eventueller staatlicher Einflussnahme erwehren und sich dem regulierten Wettbewerb stellen zu können.1274 Als Konsequenz komme der staatlichen Beteiligungsquote kein entscheidendes Gewicht für die Frage der Grundrechtsträgerschaft zu. Sie verweise vielmehr auf die Tendenz in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, eine funktionale Beurteilungsweise der von der Gesellschaft wahrgenommenen Aufgaben zu berücksichtigen.1275 Im Ergebnis identisch, in der Argumentationsbegründung sich von der ersten Meinungsgruppe unterscheidend, versucht eine zweite Meinungsgruppe, die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen mit ihrer Unternehmensautonomie zu begründen.1276 Art. 87 f GG bewirke eine Autonomie der Gesellschaft, weshalb eine staatliche, grundrechtsbindende Beherrschung bei den Nachfolgeunternehmen ausgeschlossen sei. Eine Interessenidentität zwischen Anteilseigner und Gesellschaft bestehe nicht. Anderenfalls seien die Nachfolgeunternehmen nur durch das einfache Recht geschützt und könnten keine Verfassungsbeschwerde einlegen.1277 Schließlich soll sich die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen automatisch aus dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ergeben. Die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen erfolge nicht mehr zur Daseinsvorsorge, sondern als aufgabenprivatisierte Wirtschaftsfreiheit. Sie unterfalle damit außerhalb der Gewährleistungspflicht des Art. 87 f Abs. 1 GG automatisch den grundrechtlichen Wirtschaftsfreiheiten.1278

1274 Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 91 ff.; Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (317); Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 17; Kämmerer, Privatisierung, S. 472 f.; a.A. v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (450 f.); Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3109), S. 3113 f.: die auf den Minderheitenschutz der privaten Anteilseigner abstellen. 1275 BVerfGE 45, 63, 79 f.; BVerfG NJW 1990, 1783 f.; BVerfG, NVwZ 2009, 1282 f. 1276 Herdegen, ZRP 1999, S. 63 (64 f.); Gramlich, NJW 1996, S. 617 (619 ff.); Stern, DVBl. 1997, S. 309 (310); Uepmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 17; Jarass, MMR 2009, S. 223 (226, Fn. 60); Kämmerer, Privatisierung, S. 470 ff.; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 159. 1277 Jarass, MMR 2009, S. 223 (226, Fn. 60); dahingehend auch: Gersdorf, AfP 2008, S. 259 ff.; für die Deutsche Post AG: Wirth, Grundrechtsberechtigung, S. 39 ff. (54 ff.); a.A. Säcker, K&R 2012, S. 324 ff.; Lang, NJW 2004, S. 3601 (3604). 1278 Bullinger, in: Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 82 f.

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bb) Ablehnende Ansicht in der Literatur Eine Meinungsgruppe verneint die Grundrechtsfähigkeit unabhängig von der staatlichen Beteiligungsquote, in dem sie die gesellschafts- und konzernrechtliche Beherrschung des Unternehmens durch die öffentliche Hand als entscheidenden Faktor qualifiziert. Sie ist sich der Gefahr bewusst, die dadurch für das Nachfolgeunternehmen im Wettbewerb zu anderen Gesellschaften entstehen kann, negiert aber letztlich deren Relevanz. Entscheidend sei, in Anlehnung an die verfassungsrechtliche Rechtsprechung, die Frage nach der Beherrschung des Unternehmens. Die privatwirtschaftliche Unternehmenstätigkeit soll dagegen unbedeutend sein.1279 Eine weitere Meinungsgruppe bedient sich der klassischen Begründungselemente des Bundesverfassungsgerichts für die Beantwortung der Frage nach der Grundrechtsträgerschaft. Danach entfalle die Grundrechtsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen, weil eine staatliche Beteiligungsquote von genau 100 % oder praktisch 100 % einer staatlichen Beherrschung gleichkomme. Bei einer Eigengesellschaft könne keine grundrechtstypische Gefährdungslage entstehen, weil das Unternehmen nur seine Rechtsform, nicht hingegen sein staatliches Wesen mangels privater Anteilseigner geändert habe. Ein Durchblick auf eine natürliche Person, deren freiheitlichen Rechte als originär grundrechtsbegründend zu werten seien, existiere bei einer Eigengesellschaft nicht. Ihnen komme weder eine privatautonome Initiative noch ein privates schützenswertes Interesse zu. Tätigkeiten der Daseinsvorsorge, der Erwerbswirtschaft oder der Fiskalverwaltung sollen hiernach ausnahmslos grundrechtsbindend wirken. Eine die Grundrechtsbefugnis begründende staatliche Entherrschung liege bei Eigengesellschaften nicht vor. Diesen Unternehmen stehe lediglich ihre sie konstituierenden Rechte aus Art. 87 f GG und Art. 143b GG, des danach ergangenen einfachen Rechts, und die grundrechtsgleichen prozessualen Rechte zu.1280 cc) Stellungnahme Es ist zutreffend, dass sich die Grundrechtsfähigkeit nicht aus Art. 87 f GG ergibt, sondern aus Art. 19 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 87 f GG. Den ablehnenden Stimmen in der Literatur kann erneut nicht zugestimmt werden. Auf die klassischen Begründungsmuster des Bundesverfassungsgerichts zur Grundrechtsfähigkeit von Eigengesellschaften kann hier ebenfalls nicht zurückgegriffen werden. Art. 87 f GG bewirkt, ähnlich der Situation bei den gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften, dass sich die Grundrechtsfähigkeit der Gesellschaften unabhängig von ihrer Eigentümerstruktur ergibt. Zur Begründung kann deshalb auf die dort 1279

Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 25; ders., in: VVDStRL 57, S. 290 (292); ders., ArchivPT 1997, S. 277 (284 ff.) mit Bezugnahme auf BVerfGE 75, 192; BVerfG NJW 1990, 1783); BVerfG NJW 1995, 582. 1280 v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (443 f., 451 f.); Müller-Dehn, DÖV 1996, S. 863 (867); Stettner, Rechtspflicht der Landesmedienanstalten, S. 46, Fn. 92, S. 62, Fn. 137; zweifelnd: Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 70, Fn. 46.

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vorgenommenen Ausführungen und auf die Prüfung zu den Eigengesellschaften verwiesen werden. Insbesondere ist für eine Grundrechtsträgerschaft weder ein persönliches Substrat noch ein Durchgriff auf eine natürliche Person erforderlich. In der vorliegenden Konstellation wird besonders gut deutlich, dass bei einer grundrechtstypischen Gefährdungssituation entscheidend auf die betreffende Gesellschaft, und nicht auf die dahinter stehende Körperschaft abgestellt werden muss. Die prekäre, grundrechtsgefährdende Situation der Nachfolgeunternehmen ergibt sich aus deren Teilnahme an einem multipolaren Spannungsverhältnis von Wettbewerbern, Regulierungsbehörde und Staat. In dieser Außenbeziehung ist das Nachfolgeunternehmen Adressat von hoheitlichen Maßnahmen, denen der Ausgleich konkurrierender Grundrechtspositionen immanent ist.1281 Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG eröffnet und bewirkt diese Situation. Dabei kann die Frage offen bleiben, ob man der hier als vorzugswürdig erachteten Theorie folgt, oder ob man die Unternehmensautonomie, das Gleichheitsgebot, das Privatwirtschaftlichkeitsgebot oder die Begründungsfaktoren kumulativ heranzieht, denn sie führen zum selben Ergebnis. Sie schließen ein staatlich beherrschtes Handeln aus. Damit schließt sich zugleich der Kreis zu der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu seiner aufgabenorientierten, auf funktionale Kriterien abstellenden Grundrechtsrechtsprechung, wie sie im Mainova- und im HEW-Beschluss ihren Ausdruck gefunden hat. dd) Ergebnis Die Nachfolgeunternehmen sind grundrechtsfähig. b) Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen in kommunaler Hand Offen geblieben ist noch die Frage, ob das gefundene Ergebnis auf TK-Unternehmen übertragbar ist, die sich vollständig in der Hand von Kommunen befinden. aa) Zustimmende Ansicht in der Literatur Die Stimmen in der Literatur, die die Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen auf dem Telekommunikationsmarkt bejahen, übertragen ihren Standpunkt, soweit ersichtlich, ebenfalls auf TK-Eigengesellschaften. Zur Begründung weisen sie auf Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG hin, der, unabhängig von der Eigentümerstruktur, ausnahmslos eine Unternehmensautonomie der organisations-

1281 BGHZ 128, 17, 36 ff.; Stern/Dietlein, ArchivPT 1998, S. 309 (315 f.); Kämmerer, Privatisierung, S. 471; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 159.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

privatisierten TK-Unternehmen anordne.1282 Als grundrechtsbegründende Voraussetzung müsse die Tätigkeit aus der Verwaltungshierarchie herausgelöst, der öffentlichen Daseinsvorsorge entzogen und einer privatrechtlichen Aufgabe zugeordnet worden sein.1283 bb) Ablehnende Ansicht in der Literatur Gegen eine 100 %-ige Beteiligung der Gemeinden, Kommunen und des Staates an einem TK-Unternehmen sollen die gleichen Argumente streiten, die schon bei einer Beteiligung der öffentlichen Hand an einem gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen herangezogen wurden. Kurz zusammengefasst, waren dies die speziell, sich lediglich auf die Nachfolgeunternehmen beziehende Ermächtigung aus Art. 143b GG,1284 die fehlende Auflösbarkeit der Spannungslage zwischen einer demokratiestaatlichen Einwirkung und einer privatwirtschaftlichen Handlungsautonomie,1285 die wettbewerbshemmende Beteiligung der öffentlichen Hand1286 sowie die verwaltungsnahe, daseinsvorsorgende öffentliche Tätigkeit der Kommunen. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG soll nach seinem Wortlaut nicht lediglich den Nachfolgeunternehmen, sondern auch den anderen privaten Anbietern, soweit sie privatrechtlich organisiert sind, die gleichen Autonomierechte einräumen.1287 cc) Stellungnahme Den bereits getätigten Ausführungen entsprechend ergibt sich für TK-Eigengesellschaften eine Grundrechtsträgerschaft aus Art. 19 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG. Sie befinden sich ebenfalls in einer grundrechtstypischen Gefährdungslage.1288 Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verhindert, dass staatliche, grundrechtsausschließende Aufgaben erfüllt werden. Geht man davon aus, dass das Anbieten von TK-Dienstleistungen durch kommunale Gesellschaften der Förderung des Wettbewerbs und der wirtschaftlichen Entwicklung der betreffenden Regionen dient und die Unternehmen der Wirtschaftlichkeit verpflichtet sind, kann die Ansicht der anderen Meinungsgruppe nicht überzeugen. 1282

Stellungnahme der Bundesregierung zum 11. Hauptgutachten der Monopolkommission, BT-Drs. 13/7998, S. 11, Rn. 29; Pünder, DVBl. 1997, S. 1353 ff.; Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 339 ff.; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 128 f.; Ebsen, DVBl. 1997, S. 1039 (1042); Kämmerer, Privatisierung, S. 307 f. (471 ff.); Jarass, MMR 2009, S. 223 (226). 1283 Kämmerer, Privatisierung, S. 307; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 128 f. 1284 Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 253 ff., S. 271 ff., S. 294 ff.; Windthorst, Universaldienst, S. 203 ff. (217 ff.); Helm, Rechtspflicht zur Privatisierung, S. 185 f. 1285 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 480 f. und S. 480, Fn. 5. 1286 Bullinger, in: Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 82 f.; Monopolkommission, 11. Hauptgutachten, Rn. 60 ff.; Müller, DVBl. 1998, S. 1256 (1258 ff.). 1287 Kämmerer, Privatisierung, S. 470 ff.; Holznagel, MMR 2011, S. 300 (302). 1288 Dahingehend: v. Mutius, in: BK-GK, Art. 19 III, Rn. 145.

B. Grundrechtsfähigkeit von juristischen Körperschaften

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Eine einfachgesetzliche Absicherung erfährt die hier vertretene Ansicht durch die Regelung der GO NW. Nach § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b, 2 GO NW wird das Betreiben von Telekommunikationsnetzen in gemeindlicher Hand kommunalrechtlich eingeräumt. Da eine vollständige Trennung von Netz und Dienst über den Grad einer Entflechtung zwar diskutiert, aber nicht erfolgt ist, impliziert diese Regelung die Richtigkeit der hier erarbeiteten Lösung. Entgegen einer gesetzlichen Anordnung, wie sie für die Nachfolgeunternehmen in § 1 Abs. 1 PostUmwG bestand, spricht die fehlende gesetzliche Anordnung für die kommunale Tätigkeit, nicht gegen deren Grundrechtsfähigkeit, denn gerade der gemeindlichen Entscheidung im Telekommunikationssektor tätig zu werden, kann ein höheres personales Substrat entnommen werden als einer bundesgesetzlichen Anordnung. Die Grundrechtsträgerschaft entfällt, sobald die Unternehmenstätigkeit ihren Kern autonomer Freiheitsbetätigung verlässt. Gemeinhin soll dies bei einer primär gemeinwohlgebundenen Tätigkeit der Fall sein.1289 dd) Ergebnis Die Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post und andere Telekommunikationsanbieter, die sich im Alleinbesitz einer oder mehrerer staatlicher oder kommunaler Stellen befinden, sind abstrakt grundrechtsfähig.

B. Grundrechtsfähigkeit von juristischen Körperschaften I. Grundrechtsfähigkeit von Gemeinden Kontrovers wird die Frage diskutiert, ob die Gemeinden und Gemeindeverbände als ein „Stück Staat“ zu qualifizieren sind und damit grundrechtsgebunden sind. Als Gemeinde wird dabei ein aus personaler Mitgliedschaft zusammengesetzter Verband verstanden, der zu einem konkreten Gebiet gehört und die Eigenschaften einer Körperschaft des öffentlichen Rechts aufweist.1290 1. Ablehnende Ansicht Die Rechtsprechung und große Teile der Literatur sprechen den Gemeinden und Gemeindeverbänden als Träger öffentlicher Gewalt diese Eigenschaft ab. Als Bestandteil der staatlichen Organisation sollen die Gemeinden und die anderen kommunalen Gebietskörperschaften gegenüber dem Bürger mittelbare Staatsgewalt, respektive hoheitliche Gewalt ausüben. Sie sollen im lokalen gemeindlichen Raum 1289

Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 37; ders., Grundrechtsbindung, S. 131 ff. BVerfGE 82, 310, 314; 52, 95, 117; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 28, Rn. 17; Henneke, in: S-B/H/H, GG, Art. 28, Rn. 42. 1290

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

die Exekutive verkörpern. Entgegen ihres Rechts zur Selbstverwaltung, das ihnen auch grundrechtsähnliche Rechte gegen den Staat verleihe, seien sie der staatlichen und nicht der bürgerlich-gesellschaftlichen Sphäre zuzuordnen.1291 Nicht die Grundrechte, sondern Art. 28 Abs. 2 GG als objektives Recht schütze sie vor rechtswidrigen Maßnahmen. Eine unmittelbare oder abgeleitete demokratische Legitimation ändere daran nichts. Eine fiskalische Tätigkeit führe ebenfalls nicht zu einer Grundrechtsträgerschaft, weil die Gemeinden kompetitiv in Erfüllung staatlicher Aufgaben und nicht freiheitlich tätig seien.1292 2. Zustimmende Ansicht Die Befürworter stützen ihre Ansicht im Wesentlichen auf zwei Argumentationsstränge. Zum einen räume Art. 28 Abs. 2 GG den Gemeinden eine Selbstständigkeit ein, die mit den Autonomiebereichen vergleichbar sei, die das Grundgesetz den Gerichten (Art. 92 GG), den Universitäten und Hochschulen (Art. 5 Abs. 3 GG) und den Religionsgemeinschaften (Art. 4 GG) einräume. Diese könnten sich in ihren speziellen Bereichen auf die ihnen eingeräumten Grundrechte berufen.1293 Derartige „selbstständige Einflussinstanzen“ sollen ebenfalls bei den Gemeinden vorliegen.1294 Den Rechnungshöfen und den landesrechtlichen Zentralbanken stehe gleichfalls kraft Gesetzes eine umfangreiche sachliche und persönliche Selbstständigkeit zu. Diese führe dazu, dass kommunale und staatliche Interessen durchaus konträr und nicht identisch sein können, weshalb bei ihnen nicht von einer staatlichen Inhaberschaft gesprochen werden könne.1295 Zum anderen beruhe die Versagung der Grundrechtsfähigkeit der Gemeinden auf einer pauschalen Trennung zwischen Staat und Gesellschaft, die auf der überholten Dichotomie zwischen Staat und Gesellschaft beruhen soll und Ausdruck des anthropozentrischen Grundrechtsverständnisses sei. Sie berücksichtige nur ungenü1291

BVerfGE 61, 82, 103; Stender-Vorwachs, Staatsferne und Gruppenferne, S. 220. BVerfGE 83, 238, 330, Rn. 490; 77, 288, 302; 73, 118, 191, Rn. 224; 61, 82, 100 ff.; 45, 63, 78, 80; BayVerfGH, AfP 1987, 394, 403 f.; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 153, Fn. 456; Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 108 f.; ders., AfP 2008, S. 259 (261); Lerche, Landesbericht, S. 77 f.; Degenhart, AfP 1987, S. 371 (374); ders., in: BK-GG, Art. 5, Rn. 724; Bethge, ZUM 1986, S. 255 (261 ff.); Grawert, AfP 1986, S. 277 (281); Stern, Staatsrecht, Bd. I, S. 391 (408 ff.); ders., Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1166 f.); Isensee, in: HdbStR, § 199, Rn. 57; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 184; Krebs, in: v. Münch/Kunig, Art. 19, Rn. 48; Löwer, in: v. Münch, Art. 28, Rn. 8, 42 ff.; Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 24 ff. und Art. 28, Rn. 11; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 46; Ricker, Privatrundfunk, S. 47. 1293 Frenz, VerwArch 85 (1994), S. 22 (41 ff.). 1294 Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 41; Jost, Beteiligung der Gemeinden, S. 54 ff. (131 ff.). 1295 Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 37 ff. (41, unter Ausschluss von Ausnahmen wie beispielsweise in Bremen). 1292

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gend die vorhandenen unterschiedlichen Zwischentöne einer vielschichtigen Beziehungsebene. Es seien Konstellationen denkbar, bei denen die Gemeinde als Sachwalterin der Grundrechtsinhaber, in eigenem Namen, eine Grundrechtsträgerschaft begründen könne.1296 Außerhalb der Garantie der Selbstverwaltung des Art. 28 Abs. 2 GG und innerhalb ihrer Außenrechtsbeziehungen werde somit ein Grundrechtschutz begründet.1297 3. Stellungnahme Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist vorzuhalten, dass sie in bemerkenswerter Weise frei von jeglicher Begründung ist, hinsichtlich der Behauptung, die Gemeinden seien als „Stück Staat“ zu verstehen.1298 Die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts lässt sich ebenfalls nicht allein schon mit dem Argument fehlender individueller Rechte aus Art. 19 Abs. 3 GG begründen.1299 Art. 19 Abs. 3 GG beschränkt seine Verleihung einer Grundrechtsfähigkeit nicht nur auf individuelle Freiheitsrechte. Zumal Art. 19 Abs. 3 keinen graduellen Unterschied zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts und solchen des Privatrechts vornimmt. Eine Berufung auf die Grundrechte ist deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen, insbesondere dann, wenn ihre Rechtsform als „Organisationshülse“ zu bewerten ist, die den Blick auf schutzwürdige Tätigkeiten verklärt.1300 a) Gemeinde als gesellschaftlicher Verband Soweit man eine Gemeinde eher dem gesellschaftlichen Bereich als dem staatlichen Bereich zuordnen möchte, wird man eine Grundrechtsfähigkeit als gesellschaftlicher Verband, welcher sich auf Abwehrrechte gegen den Staat berufen können muss, bejahen können. Unter der Weimarer Reichsverfassung war dies der Fall. Die Gemeinden wurden als ein genossenschaftlicher Verband oder ein der Gesellschaft angehöriger Verband verstanden.1301 Art. 28 GG verdeutlicht hingegen, dass die Väter des Grundgesetzes einen anderen Weg beschritten haben. Art. 28 Abs. 2 GG ordnet die Gemeinde in das Organisationsgefüge des Staates ein.1302 1296

Kilian, DV 29 (1996), S. 285 (303); Frenz, VerwArch 85 (1994), S. 22 (41 ff.). Scholler/Broß, DÖV 1978, S. 238 (243 f.); v. Mutius, in: BK-GG, Art. 19, Rn. 111 ff., 114 ff., 125 ff., 134 ff.; Schnapp, in: HdbGrR, Bd. II, § 52, Rn. 22 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, § 71, S, 1075 (1113 ff.). 1298 Cornils, ZJS 2009, S. 465. 1299 A.A. Storr, Staat als Unternehmer, S. 221. 1300 Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 104 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1163). 1301 Stern, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 67 (70); Bovenschulte, Gemeindeverbände, S. 506. 1302 Holznagel, FS Schneider, S. 253 (263); Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 81 f. 1297

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b) Verfassungsrechtlicher Wesenskern des Art. 28 GG Bereits die Bezeichnung als verfassungsrechtliches Selbstverwaltungsrecht deutet auf einen Autonomiebereich hin, der im Sinne einer Selbstverwaltungsidee an andere verfassungsrechtlich statuierte Selbstverwaltungen erinnert, wie etwa die akademische Selbstverwaltung, die sich auf Art. 5 Abs. 3 GG stützt. Ihr kommt Grundrechtsschutz zu. Ein dem Selbstverwaltungsrecht innewohnender grundrechtlicher Schutzgehalt erscheint somit zumindest nicht fernliegend, weil hierin gleichzeitig eine Garantie der gemeindlichen Eigenverantwortlichkeit begründet ist.1303 Mit der Umschreibung in Satz 1 und der Verwendung des gleichsetzenden Wortes „auch“ bewirkt der Gesetzgeber, dass das lediglich in Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG ausdrücklich erwähnte Recht der Selbstverwaltung ebenfalls für Gemeinden Anwendung findet.1304 Entgegen einer naheliegenden Gleichbehandlung der grundgesetzlichen Selbstverwaltungsrechte enthält das Grundgesetz kein einheitliches Recht der Selbstverwaltung,1305 weshalb eine Übertragung der Grundsätze zu den Universitäten bereits daran scheitert.1306 Dennoch erscheint es nicht abwegig, dem Selbstverwaltungsbereich möglicherweise einen Grundrechtsgehalt einzuräumen. Allerdings kommt erschwerend hinzu, dass der Wesensgehalt der kommunalen Selbstverwaltung von der Rechtsprechung und der Literatur, unter Bezugnahme auf den Willen des Gesetzgebers, im Kern nicht gegenständlich bestimmt wird, sondern lediglich als Befugnis verstanden wird. Danach sei die Gemeinde befugt, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die nicht durch Gesetz anderen Trägern öffentlicher Verwaltung übertragen worden sind, ohne einen besonderen Kompetenztitel anzunehmen.1307 Die Einräumung von Kompetenzen gibt Anlass, den Grundrechtscharakter des Selbstverwaltungsrechts zu verneinen, weil die Ausübung von Kompetenzen gemeinhin als Ausdruck von Grundrechtsbindung verstanden wird.1308 Im Ergebnis wird diese Annahme von der systematischen Stellung im Grundgesetz gestützt, die eher für ihren staatsorganisationsrechtlichen Gehalt spricht.1309 Art. 28 GG befindet sich nicht in dem ersten Teil des Grundgesetzes, in dem die Grundrechte aufgeführt werden. Allerdings wiegt dieses Argument nach hier er1303

BVerfGE 119, 331, 361; 83, 363, 383; 23, 353, 365; 21, 117, 129. Stern, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 64; Maunz, in: M/D, Art. 28, Rn. 44. 1305 BVerfGE 51, 115, 118 f.; Tettinger/Schwarz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 28, Rn. 135. 1306 A.A. Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 41. 1307 BVerfGE 79, 127, 143 ff.; 50, 195, 201 f.; Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 43 ff., 50 f.; Kämmerer, Privatisierung, S. 182. 1308 BVerfGE 75, 192 ff.; 61, 82, 103; 45, 63, 79 f.; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 46 ff.; Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 8 (42); Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1166 ff.). 1309 Storr, Staat als Unternehmer, S. 221; Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 43 f.; Stern, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 62 ff. (68); Tettinger/Schwarz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 28, Rn. 130 ff.; Bovenschulte, Gemeindeverbände, S. 506 f. 1304

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langter Überzeugung nicht entscheidend schwer. Schließlich hat die systematische Stellung des Art. 87 f GG gleichfalls nicht gegen die abstrakte Grundrechtsfähigkeit nach Art. 19 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 87 f GG gestritten. Für seinen grundrechtlichen Charakter sprechen die gewählte Formulierung des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG mit der Verwendung des subjektivierenden Wortes „Recht“, die Elemente der Selbstverwaltung, die ihnen eine abwehrrechtliche Rechtsposition gegen Dritte verleihen und denen insbesondere bei der kommunalen Verfassungsbeschwerde ein grundrechtsähnlicher Gehalt beigemessen werden kann.1310 Allerdings belegt die spezielle verfahrensrechtliche Regelung zur Verfassungsbeschwerde in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG, dass zumindest die Väter des Grundgesetzes dem Selbstverwaltungsrecht keine Grundrechtsqualität zuerkennen wollten. Anderenfalls würde Art. 28 Abs. 2 GG seinen Trägern bereits ein Recht i.S.d. § 90 BVerfGG verleihen.1311 Eine ausdrückliche Niederschrift der Voraussetzungen für eine Verfassungsbeschwerde der Gemeinden und Gemeindeverbände hätte es dann nicht bedurft. Zusätzlich wird die fehlende Bestandsgarantie der Gemeinde gegen eine Grundrechtsqualität des Selbstverwaltungsrechts ins Feld geführt.1312 Einzelne Stimmen äußern ihre Bedenken, dass mit einer Einräumung von Grundrechten eine Erstarrung von staatlicher Organisationsgewalt bewirkt werde. Mithilfe der Grundrechte könne sich der Grundrechtsträger gegen entsprechende Organisationsmaßnahmen zur Wehr setzen.1313 Diese Befürchtungen können nicht durchschlagen, denn der Abwehr und Kontrolle fremder Rechtseingriffe kommt im Rechtsverhältnis der Körperschaften ein den Rechtsstaat formender Beitrag zu. Ein anderer Aspekt wird in diesem Zusammenhang hingegen offensichtlich. Die Grundrechte sind, unbeschadet weiterer erforderlicher Ausdifferenzierungen, in erster Linie Abwehrrechte gegen den Staat und keine Schutzrechte zur Wahrung von Verwaltungssphären und -ebenen.1314 Gegen den grundrechtlichen Gehalt des Selbstverwaltungsrechts spricht zudem, dass ansonsten ein Grundrechtsgehalt vom einfachen Gesetzgeber bestimmt werden würde.1315 Auf Landesebene wird das verfassungsmäßig garantierte Recht zur Selbstverwaltung der Gemeinden teilweise als subjektivrechtlich geprägtes grundrechtsähn1310 Stern, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 175; Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 43; Bovenschulte, Gemeindeverbände, S. 506; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28, Rn. 103 f. 1311 BVerfGE 8, 332, 359; Maunz, in: M/D, Art. 28, Rn. 56. 1312 Tettinger/Schwarz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 28, Rn. 130 ff.; Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 43; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28, Rn. 101. 1313 Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1168 f.); Ladeur, in: AK-GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 44. 1314 Tettinger/Schwarz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 28, Rn. 130. 1315 „Im Rahmen der Gesetze“, Kämmerer, Privatisierung, S. 181 ff.; Tettinger/Schwarz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 28, Rn. 185 ff.

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liches Recht verstanden.1316 Hierin ist eine Umschreibung des Rechtsschutzinstrumentariums des Selbstverwaltungsrechts zu sehen.1317 Einen eigenen subjektiv-rechtlichen Gehalt erhält Art. 28 Abs. 2 GG hierdurch nicht. Die abweichende landesrechtliche Konstruktion ist eher als landesverfassungsrechtliche Auffanglösung zu interpretieren, da die Gemeinde ansonsten bei Verletzung ihres Selbstverwaltungsrechtes wegen fehlender Klagebefugnis keine Landesverfassungsbeschwerde einlegen könnte. Die Literatur verneint deshalb in weitestgehendem Einklang mit der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung den subjektiven Grundrechtsgehalt des Art. 28 Abs. 2 GG.1318 Dem ist zuzustimmen, zumal teilweise selbst die Kritiker einräumen, dass Art. 28 Abs. 2 GG als kommunales Selbstverwaltungsrecht kein gesellschaftliches Abwehrrecht gegen den Staat begründet.1319 Dieses Ergebnis führt nicht über den Umstand hinweg, dass Konstellationen bestehen, in denen die Gemeinde und die Gemeindeverbände sich in einer multipolaren Beziehung zu anderen staatlichen Stellen befinden, keine öffentlichen Aufgaben wahrnehmen und sich dabei in einer grundrechtsgefährdenden Situation außerhalb des Selbstverwaltungsrechts befinden. Denn für diese Konstellation entfaltet das vorliegend als gewichtig empfundende Argument des historischen Gesetzgebers keine Schlagkraft. Sie können in dieser Situation Grundrechtsträger sein, so wie dies die zustimmenden Stimmen in der Literatur befürworten. c) Notwendigkeit eines grundrechtlichen Gehalts des Selbstverwaltungsrechts zu Gunsten des Bürgers Es besteht zum Schutz des Bürgers keine Notwendigkeit für die Zuerkennung eines grundrechtlichen Selbstverwaltungsrechts, um ggf. von der Gemeinde ein Handeln einzufordern. Zum einen widerspricht es schon dem Gedanken der Selbstverwaltung, wenn sie letztlich in das Belieben des Bürgers gestellt werden würde. Zum anderen können Private sich an die Aufsichtsbehörde wenden, soweit sie eine mangelnde verwirklichte Verpflichtung der Gemeinde zum Handeln erkennen. Ist der Bürger in seinen eigenen Grundrechten betroffen, kann er den Rechtsweg zur Bewirkung eines sachgerechten, willkür- und diskriminierungsfreien Handelns der Gemeinde bestreiten.1320

1316 BayVerfGH, NVwZ 1985, 260 ff.; Maunz, in: M/D, Art. 28, Rn. 57; a.A. Stern, Staatsrecht, Bd. IV, S. 1075 (1166 f.). 1317 Tettinger/Schwarz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 28, Rn. 130. 1318 BVerfGE 79, 127; 61, 82, 103; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1166); Storr, Staat als Unternehmer, S. 221; Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 43 (49 ff.); Kämmerer, Privatisierung, S. 181 f.; a.A. Maurer, DVBl. 1995, S. 1037 (1041 f.). 1319 v. Mutius, in: BK-GG, Art. 19, Rn. 133. 1320 Maunz, in: M/D, Art. 28, Rn. 56.

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d) Selbstverwaltungsrecht als kollektives Grundrecht der Bürger Als weitere Ausnahme, die eine Grundrechtsträgerschaft der Gemeinde begründen könnte, ist die sachwalterische Wahrnehmung von individuellen Rechten ihrer Mitglieder denkbar.1321 Zur Schließung von Rechtsschutzlücken, die bei der Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben bestehen, werden individuelle Freiheitsrechte auf die Gemeinden mittelbar übertragen, weshalb ihnen Grundrechtsschutz zukommen kann.1322 Dies trifft allerdings nicht auf kommunale Körperschaften zu. Weder können die Gemeinden die Rechte ihrer Bürger als Treuhänder wahrnehmen, noch sind sie als eine gesellschaftliche Institution zu verstehen, die die Individualrechte ihrer Bürger gebündelt wahrnehmen.1323 Das Selbstverwaltungsrecht ist nicht als ein kollektivierendes Grundrecht der Gemeindebürger zu verstehen.1324 Es ist bereits fraglich, ob eine Geltendmachung individueller Freiheitsrechte durch eine staatliche Stelle nicht als ein gefährlicher Einschnitt in die Freiheitsrechte des Einzelnen zu bewerten ist, weil darin bereits eine Bevormundung individueller Grundrechtsträger gesehen werden kann, die letztlich einen Eingriff in ihre Grundrechte darstellt.1325 Jedenfalls führt die Übernahme von Aufgaben der Gemeinde im Interesse der Allgemeinheit zu keiner Sachwalterstellung. Selbst wenn die Aufgabenwahrnehmung im Sinne des Grundrechtsträgers geschehen und demnach für den Bürger vorteilhaft ist, entsteht hieraus keine Grundrechtsfähigkeit.1326 Die Gemeinde wird kompetitiv tätig.1327 Ein Gesellschaftsgrundrecht existiert nicht.1328 Ansonsten würde eine Art Gattungsgrundrecht für den Gemeindebürger kreiert,1329 für das es weder eine verfassungsrechtliche Grundlage gibt, noch ein Bedürfnis besteht, weil der Bürger sich selbstständig auf seine eigenen Grundrechte berufen kann. Die Annahme einer derartigen Grundrechtskonstruktion würde in ihrer Konsequenz zu einer Verschiebung der Gemeinde aus dem staatlichen Bereich, hin zur gesellschaftlichen Sphäre führen, die, wie bereits erwähnt, eher dem 1321

Kilian, DV 29 (1996), S. 285 (303). Frenz, VerwArch 85 (1994), S. 22 (41 ff.). 1323 Papier, in: M/D, Art. 14, Rn. 209; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 46; Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 42 f.; Ricker, AfP 1981, S. 320 (324). 1324 BVerfGE 61, 82, 101 f.; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28, Rn. 87. 1325 BVerfGE 75, 192, 196; 68, 193, 207; 61, 82, 104; Papier, in: M/D, Art. 14, Rn. 211; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1160); Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 275; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 115 ff.; Storr, Staat als Unternehmer, S. 195 ff. (197). 1326 BVerfGE 75, 192, 196; 68, 193, 207; 61, 82, 103 f. 1327 Ricker, AfP 1981, S. 320 (324). 1328 Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1160); a.A. Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 100; Kilian, DV 29 (1996), S. 285 (303). 1329 Storr, Staat als Unternehmer, S. 195 ff.; Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 19, Rn. 275. 1322

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Staatsorganisationsrecht unter der Weimarer Reichsverfassung entsprochen hätte, dem des geltenden Grundgesetzes hingegen widerspricht. Es trifft allerdings zu, dass einzelne Rechtsschutzlücken vorzeitig geschlossen werden könnten, weil sie im vorgrundrechtlichen Bereich der Gemeinde ihren Nährboden finden.1330 Sie widerspricht dennoch in ihrer Kollektivierungstendenz bereits der Anordnung des Art. 19 Abs. 4 GG und dem individualistischen Gehalt der Freiheitsrechte, die einzeln geltend zu machen sind. e) Grundrechtsschutz wegen demokratischer Legitimation der Gemeinde Als demokratisch legitimierter Hoheitsverband weist die Gemeinde eine mittelbare Repräsentanz ihrer Mitglieder, nämlich der Bürger auf. Dies führt sie in die Nähe eines Bürger-Verbands, der, gestützt auf die autonomisierende Selbstverwaltungsgarantie, eine Grundrechtsträgerschaft wegen einer Demokratisierung von Staat und Gesellschaft möglich erscheinen lässt. Diese Schlussfolgerung wird den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten nicht gerecht. In Anerkennung der historischen Veränderung ist die Gemeinde als Mitglied im gestuften demokratischen Staatsaufbau zu verstehen.1331 Ihre Existenz beruht nicht auf einer demokratischen Legitimation durch ihre Bürger. Die Gemeinde wurde durch eine staatliche Organisationsmaßnahme eingerichtet. Sie nimmt als Träger öffentlicher Verwaltung hoheitliche Befugnisse, und nicht bürgerliche Freiheitsrechte wahr.1332 Zwar führt die demokratische Legitimierung der Volksvertreter, zusammen mit der Aufteilung zwischen Regierung, parlamentarischer Opposition und Mehrheitsfraktion, nicht lediglich zu einer Ausdünnung absoluter staatlicher Herrschaftsmöglichkeiten, sondern ebenfalls zu einer Ausdifferenzierung von Ansichten. Je näher die einzelnen Gruppen hingegen innerhalb der Gemeinde zu einer Gruppe zusammenwachsen, desto stärker kann sich die staatliche Macht entfalten.1333 Das Demokratieprinzip nach Art. 20 Abs. 2 GG verbindet die Volkssouveränität mit einem Repräsentationsprinzip. Damit wird die idealistische Vorstellung von einer Einheit zwischen Volk und Hoheitsgewalt auf eine realistische Grundlage gestellt, die zu einer Beibehaltung der Unterteilung der beiden Gruppen führt.1334 Die Willensbildung des Volkes ist von der des Staates zu trennen. Ihre gegenseitigen Verflechtungen werden damit nicht in Frage gestellt.

1330 1331 1332 1333 1334

Frenz, VerwArch 85 (1994), S. 22 (41 ff., 44). Stern, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 62 ff. (70); Holznagel, FS Schneider, S. 253 (263). BVerfGE 61, 82, 105 ff.; Papier, in: M/D, Art. 14, Rn. 209. Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 109; Holznagel, FS Schneider, S. 253 (263). Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20, Rn. 77, 143.

B. Grundrechtsfähigkeit von juristischen Körperschaften

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Es ist dennoch festzuhalten, dass zwischen der Meinungsbildung der Bevölkerung, die sich außerhalb der Verwaltungsgebilde abspielt, und der Meinungsbildung der Gemeinde, die sich innerhalb der Verwaltungseinheit in den Organen bildet, zu unterscheiden ist. Die Meinungsbildung der Gemeinde ist nicht als Summe der Meinungen in der Bevölkerung zu werten. Sie geschieht außerhalb von Wahlen und der Meinungsströmungen der Gemeindebevölkerung in den verfassten Gemeindeorganen.1335 Ein Grundrechtsschutz der Gemeinde als Konsequenz aus dem Demokratieprinzip scheidet deshalb aus. f) Wirtschaftliche Tätigkeit im Rahmen des Selbstverwaltungsrechts Eine Grundrechtsträgerschaft könnte sich aus einer wirtschaftenden Tätigkeit der Gemeinde ergeben. Innerhalb des eng zu verstehenden Wesenskerns des Selbstverwaltungsrechts, der laufend Veränderungen und Anpassungen ausgesetzt ist, kommt eine Schutzbereichsausweitung des Selbstverwaltungsrechts auf eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde in Betracht.1336 Soweit sich die Tätigkeit im Bereich des eingeräumten Selbstverwaltungsrechts bewegt, scheidet ein objektiver Grundrechtsschutz, zumindest nach Art. 28 Abs. 2 GG, aus. Im Bewusstsein der bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten, die zwischen der wirtschaftenden Tätigkeit der Gemeinde innerhalb ihres Selbstverwaltungsrechts und einer konkurrenzwirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinde im Einzelnen bestehen,1337 wird vorliegend die Abgrenzung nach der Funktionserfüllung vorgenommen. Entfaltet die Gemeinde ihre Wirtschaftstätigkeit in Erfüllung daseinsvorsorgender Aufgaben, handelt sie im Rahmen des Selbstverwaltungsrechts und außerhalb der gebildeten Kategorie der konkurrenzwirtschaftlichen Tätigkeit. Diese vorgenommene Abgrenzung deckt sich mit der ansonsten wenig hilfreichen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach soll ein Grundrechtsschutz einer juristischen Person des öffentlichen Rechts nur in Frage kommen, wenn sie keine öffentlichen Aufgaben wahrnimmt und das betreffende Grundrecht dem geschützten Lebensbereich zuzuordnen ist.1338 Daraus folgt, dass eine Grundrechtsträgerschaft ausnahmsweise möglich sein kann, soweit die Gemeinde sich außerhalb ihres hoheitlichen Handelns auf Grundrechtspositionen beruft. Schlichtes gemeindliches institutionelles Handeln, ohne Rückgriff auf eine Gesellschaft oder Anstalt, wird immer in verwaltungsrechtlicher Form erfolgen, weshalb die zuerst genannte 1335

BVerfGE 20, 56, 98 ff.; Lerche, Städte und Kabelkommunikation, S. 82 ff. Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1165 ff.); Kämmerer, Privatisierung, S. 181 ff.; Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 53. 1337 Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 23 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1166 f.). 1338 BVerfGE 39, 302; 31, 314; 25, 263; 23, 353; 21, 362; 15, 256; Maunz, in: M/D, Art. 28, Rn. 59; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1165 ff.); a.A. Bettermann, NJW 1969, S. 1321 ff. 1336

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Kategorie keinen Grundrechtsschutz nach hier vertretener Meinung auf sich vereinen kann. g) Grundrechtsfähigkeit wegen verselbstständigter Interessen Den Behörden, Organen und Ausschüssen der Gemeinde könnte Grundrechtsschutz zuteil werden, weil sie als beschlussfähige Organisationseinheiten eine eigenständige Interessenposition gegenüber anderen Organen einnehmen.1339 Diese Ansicht ist abzulehnen. Die Ansicht beruht auf der Idee, dass ein Grundrechtsschutz zur Absicherung bestimmter ausdifferenzierter Organisationselemente erforderlich sei. Bereits aus einer pragmatischen Sichtweise heraus bedarf es keines Grundrechtsschutzes, weil die Ausschüsse, Fraktionen und Organe auf ihre Rechtsinstrumente zurückgreifen können, die das Verfahrensrecht für sie bereithält. Damit wird dem austarierten Organisationsmodell ausreichend Rechnung getragen. Einer Durchbrechung des dogmatischen Grundrechtsmodells, wie sie bei atypischen Konstellationen anerkannt ist, bedarf es daher nicht. Innerhalb der staatlichen Organisation besteht kein Bedürfnis, den Grundrechtsschutz auf staatliche Einheiten auszuweiten. Die Zuordnung der Beschlusskammern stützt dieses Ergebnis. Sie werden in ihrer Funktion als Bestandteil der staatlichen Sphäre tätig. Sie sind deshalb in dieser Funktion nicht grundrechtsfähig.1340 h) Grundrechtstypische Gefährdungslage neben dem Selbstverwaltungsrecht Eine Grundrechtsbegründung wäre möglich, wenn die Gemeinde rein erwerbswirtschaftlich tätig werden würde und sich in einem kompetitiven Marktumfeld bewegen würde. Sie könnte dann in gleicher Weise gegenüber den Auswirkungen hoheitlicher Maßnahmen schutzbedürftig sein wie ihre Wettbewerber.1341 Art. 28 Abs. 2 GG schließt die Grundrechtsfähigkeit von Gemeinden nach Art. 19 Abs. 3 GG nicht per se aus. Weder beinhaltet das Selbstverwaltungsrecht eine grundrechtsbegründende und -konkretisierende Kraft, die im Wege der Spezialität Art. 19 Abs. 3 GG verdrängt bzw. blockiert,1342 noch besitzt das Selbstverwaltungsrecht eine allumfassende Reichweite, die jegliche Rechtsbeziehungen abschließend regelt und damit einen Grundrechtsschutz obsolet erscheinen lässt. Außerhalb ihrer durch das Selbstverwaltungsrecht geprägten funktionalen Rechtsbeziehung zwischen Selbstverwaltung und Staatsverwaltung eröffnet Art. 19 Abs. 3 1339

Ladeur, in: AK-GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 52. BVerfGE 44, 125, 136 f.; 43, 142, 148 f.; 4, 27, 30 f. 1341 Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1167 ff.); v. Mutius, in: BK-GG, Art. 19, Rn. 111 ff., 114 ff., 134 ff.; Bettermann, NJW 1969, S. 1323 ff., ders., in: FS Hirsch, S. 1 (6 ff.); a.A. Storr, Staat als Unternehmer, S. 190 ff.; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 46 ff. 1342 A.A. v. Mutius, in: BK-GG, Art. 19, Rn. 136. 1340

B. Grundrechtsfähigkeit von juristischen Körperschaften

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GG zunächst die theoretische Möglichkeit einer Berufung auf die Grundrechte, soweit sie ihrem Wesen nach auf sie Anwendung finden. Bei einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit würde sie dann nicht in Wahrnehmung von Kompetenzen handeln, sondern wäre in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit im Markt betroffen.1343 Zur Abgrenzung zwischen einem freiheitlichen und einem kompetitiven hoheitlichen Handeln bietet es sich in Zweifelsfällen an, auf den die Tätigkeit prägenden Schwerpunkt abzustellen. Liegt dieser im freiheitlichen Bereich, ist eine Berufung auf die Grundrechte möglich.1344 Dem steht, wie bereits weiter oben geklärt, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entgegen. Die Gemeinde kann verfassungsrechtlich und kommunalrechtlich außerhalb des Bereichs öffentlicher Aufgaben erwerbswirtschaftlich tätig werden.1345 Indessen ist es schwer vorstellbar, dass die Gemeinde in ihrer Rechtsstellung als Körperschaft konkurrenzwirtschaftlich zu privatrechtlichen Unternehmen steht. Ein derartiges Wirtschaftsgebaren muss zumindest aus dem gemeindlichen Bereich gesellschaftsrechtlich ausgegliedert sein, um nicht von vornherein, wegen fehlender Selbstständigkeit und Distanz zu den hoheitlichen Befugnissen als Gebietskörperschaft, die abstrakte Grundrechtsfähigkeit im Keim zu ersticken. Anders muss die Grundrechtsfähigkeit von organisatorisch aus dem Verwaltungsaufbau ausgegliederten Rechtspersonen bewertet werden. Diesen Objekten kann Grundrechtsschutz im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zukommen.1346 i) Gemeinde oder Gemeindeobjekt als Grundrechtsträger Wie bereits oben angemerkt wurde, deutet die organisationsrechtliche Struktur der Gemeinde darauf hin, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit außerhalb des hoheitlichen Bereichs theoretisch möglich ist. Diese, die Grundrechtsfähigkeit prägende Konstellation liegt bei einem verwaltungsrechtlichen Handeln der Gemeinde nicht vor. Sie verlässt weder die sie schützende Sphäre, noch tritt sie in einen Außenbereich ein, indem sie in einer Außenrechtsbeziehung zu anderen Unternehmen steht. Dies ist für eine vergleichbare grundrechtstypische Gefährdungslage erforderlich, weil es auf die verwaltungsexterne Beziehung ankommt, in der die juristische Person sich zu Anderen befinden muss.

1343

Maunz, in: M/D, Art. 28, Rn. 59; Stern Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1168 f.). Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 102 (115, Fn. 1). 1345 BVerfGE 61, 82 ff.; a.A. Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 58. 1346 Siehe oben; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1168 f.); Kämmerer, Privatisierung, S. 193 ff., S. 464 ff.; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 144 ff., S. 211; a.A. Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 59. 1344

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Art. 28 Abs. 2 GG verdeutlicht die Problematik. Adressat der Selbstverwaltungsgarantie ist nicht eine gemeindliche Gesellschaft oder Anstalt, sondern die Gemeinde. Dies ist misslich, denn es kann damit nicht zur Genüge berücksichtigt werden, in welcher Weise und Form die Gemeinde tätig wird. Ihr wegen dieser misslichen Lage die Grundrechtsfähigkeit zu- oder abzusprechen, erweist sich als unbefriedigende Lösung des Problems. Es bietet sich deshalb an, entscheidend auf die handelnde Einheit abzustellen. Nicht gefolgt wird hier einer Verkettung, mit gleichzeitiger grundrechtlicher Gleichstellung, von Grundrechtsfähigkeiten bzw. Grundrechtsunfähigkeiten zwischen Gesellschaftsinhaber und Gesellschaft, wie dies das Bundesverfassungsgericht und Teile der Lehre vornehmen.1347 Zur Begründung kann auf Art. 19 Abs. 3 GG verwiesen werden. Nicht allein aus Praktikabilitätserwägungen, die auf Gründen der Rechtssicherheit beruhen, ist auf die handelnde juristische Person abzustellen. Dies bringt den Vorteil mit sich, dass die mitunter schwierige Aufklärung von Gesellschafterarten und einer Unterscheidung nach Gesellschaftstypen entbehrlich ist.1348 Hierin liegt keine rein nach Praktikabilitätserwägungen zu treffende Entscheidung. Diese dürfen als entscheidende Argumente gegenüber der bedeutsamen Frage nach einer Grundrechtsfähigkeit nicht ins Gewicht fallen. Vielmehr ist aus Gründen der Rechtsklarheit an dieser Vorgehensweise festzuhalten. Dabei lässt die hier vertretene Ansicht nicht die hinter der Gesellschaft stehende Körperschaft außer Acht. Eine differenzierte Betrachtung der Eigentümerposition erfolgt auf der eigentlich entscheidenden Ebene der handelnden Gesellschaft. 4. Ergebnis Die Gemeinde ist bedingt grundrechtsfähig. II. Grundrechtsfähigkeit von Gemeindeverbänden Fraglich ist es, ob die soeben gefundenen Ergebnisse auf Gemeindeverbände übertragbar sind. 1. Abgrenzung des Gemeindeverbands zur Gemeinde In Abgrenzung zur Gemeinde werden, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, unter Gemeindeverbänden kommunale Zusammenschlüsse verstanden, die zur Wahrnehmung von gesetzlichen Selbstverwaltungsaufgaben

1347 1348

BVerfGE 61, 82, 102; 45, 63, 80; Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 100 ff. Ähnlich: Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 120 f.

B. Grundrechtsfähigkeit von juristischen Körperschaften

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gebildete Gebietskörperschaften sind oder sich diesen aufgrund ihres Gewichts bei den Selbstverwaltungsaufgaben angenähert haben.1349 Die überwiegend in der Literatur geäußerte Ansicht umschreibt einen Gemeindeverband als eine „Körperschaft kommunaler Art, die gebietlich über der Ortsgemeinde steht und deren Wirkungskreis nicht durch Zwecksetzung ad hoc begrenzt ist“.1350 Hierzu gehören nach übereinstimmender Ansicht der Rechtsprechung und der Literatur die Landkreise.1351 Als weitere Gebiete werden – wobei es auf die landesspezifischen rechtlichen und sprachlichen Besonderheiten ankommen soll – die Bezirke, die Samtgemeinden in Niedersachsen und die Verbandsgemeinden in Rheinland-Pfalz als Verbandsgemeinden, die Landschaftsverbände und teilweise die Regionalkreise sowie die Ämter in Schleswig-Holstein, als auch Ämter und Verwaltungsgemeinschaften angesehen.1352 2. Rechtliche Gleichsetzung von Gemeinden und Gemeindeverbänden Zu begutachten ist es, ob die vom Bundesverfassungsgericht und der h.M. in der Literatur vorgenommene Gleichsetzung von Gemeinden und Gemeindeverbänden richtig ist. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet das Recht der Gemeinden, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Auch den Gemeindeverbänden wird nach Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG das Recht zur Selbstverwaltung, innerhalb des Rahmens ihrer gesetzlichen Aufgabenbereiche, nach Maßgabe der Gesetze eingeräumt. Die institutionelle Rechtssubjektsgarantie und die Rechtsinstitutsgarantie werden ebenfalls auf die Gemeindeverbände angewendet. Als Ausnahme hiervon werden teilweise die Gesamtgemeinden geführt, die wegen des Verharrens des Selbstverwaltungsrechts auf der Ortsstufe keine gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie besitzen sollen.1353 Unter Außerachtlassung etwaiger landesspezifischer Besonderheiten kann zumindest dem Verfassungstext keine differenzierende Aufteilung der Gemeindeverbände entnommen werden. Soweit eine unmittelbar demokratisch gewählte Volksrepräsentanz auf Gemeindeverbandsebene besteht, liegt eine rechtliche Konstruktion vor, die denen der Kreise vergleichbar ist, weshalb ein Selbstverwaltungsrecht ebenfalls bei ihnen angenommen wird.1354 Von dieser grundsätzlichen Ausnahme vom Grundsatz besteht die weitere Ausnahme von der Regel für Stadt-UmlandVerbände und die höheren Kommunalverbände, zu denen keine Wahlen stattfinden. 1349

BVerfGE 52, 95, 109, Rn. 60; Nds. StGH, OVGE 34, 500, 505. VerfGH Rh-Pf., AS 8, 230, 232; Stern, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 80; Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 93 ff.; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28, Rn. 155. 1351 BVerfGE 103, 332, 359, Rn. 85; 83, 363, 383, Rn. 69; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28, Rn. 156. 1352 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 28, Rn. 29. 1353 VerfGH RP, AS 12, 235, 247; OVG RP AS 25, 232, 234. 1354 Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 46 ff., Rn. 94 ff. 1350

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Das Fehlen unmittelbarer demokratischer Legitimation soll bei ihnen die institutionelle Rechtssubjektsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG entfallen lassen.1355 Der Inhalt der Rechtsinstitutsgarantie erstreckt sich bei den Gemeindeverbänden ebenfalls auf die Garantie eines eigenverantwortlich wahrzunehmenden Wirkungskreises.1356 Im Unterschied zu der Aufgabengarantie der Gemeinde sind die Gemeindeverbände auf eine Aufgabenzuteilung durch den einfachen Landesgesetzgeber angewiesen, weil sich die Aufgaben mit örtlichem Gemeinschaftsbezug auf Gemeindeebene erschöpfen. Unbeschadet der facettenreichen landesgesetzlichen Ausgestaltungen sind die Gemeindeverbände Träger von öffentlichen Aufgaben mit übergemeindlicher Bedeutung.1357 3. Stellungnahme Die Ausführungen haben ergeben, dass die erarbeiteten Befunde zur Gemeinde auf die Gemeindeverbände übertragbar sind. Die Gemeindeverbände nehmen öffentliche Aufgaben in ihrem Zuständigkeitsbereich wahr. Eine fehlende unmittelbare demokratische Legitimation der Gemeindeverbände streitet nicht für ihre Grundrechtsfähigkeit. Der demokratischen Legitimation kommt keine grundrechtsbegründende Wirkung zu. 4. Ergebnis Der Gebietskörperschaft kommt, vergleichbar dem Recht der Gemeinden, eine Grundrechtsträgerschaft zu. III. Grundrechtsfähigkeit von Zweckverbänden Um die wirtschaftlichen Handlungsmöglichkeiten der Gemeinden und Gemeindeverbände zu erfassen, bedarf es einer Prüfung der Grundrechtsfähigkeit der Zweckverbände. Sie stellen eine häufig gewählte Form gemeindlichen Handelns dar. Im Folgenden wird zuerst das Wesen eines Zweckverbandes dargestellt, um dann anschließend der Frage nach ihrer Grundrechtsträgerschaft nachzugehen.

1355 HessStGH, DVBl. 1999, 1725; NStGH, DVBl. 1981, 214, 215; OVG Koblenz, NVwZ 1988, 1145; Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 97. 1356 BVerfGE 119, 331, 361; 83, 363, 383; 23, 353, 365; 21, 117, 129; Löwer, in: v. Münch/ Kunig, Art. 28, Rn. 69 ff. (98), Rn. 101 ff. 1357 BVerfGE 119, 331, 352 f., 372 ff.; 83, 363, 383; 83, 37, 54; 79, 127, 150 f.; Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 98.

B. Grundrechtsfähigkeit von juristischen Körperschaften

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1. Wesen des Zweckverbands a) Einzelne Arten von Zweckverbänden In Abgrenzung zum Gemeindeverband, der einen universellen Wirkungskreis auf einer gebietlichen Basis besitzt, werden Zweckverbände überwiegend als gebietslose öffentliche Körperschaften zur Erfüllung bestimmter abgesteckter Aufgaben gegründet.1358 Als Unterfall der gemeindlichen Organisationshoheit steht den Gemeinden das Recht zu, freiwillige oder pflichtige Selbstverwaltungsaufgaben im Rahmen ihrer Kooperationshoheit zusammen mit anderen Gemeinden zu erfüllen.1359 Es kann zwischen den gesetzlichen Zweckverbänden, deren Existenz auf eine landesgesetzliche1360 Grundlage zurückzuführen ist, und administrativen Zweckverbänden unterschieden werden, die auf einer gesetzlichen Grundlage mit einem sonstigen Rechtsakt beruhen. Die administrativen Zweckverbände fächern sich weiter auf in Freiverbände, die einer Genehmigung bedürfen und aufgrund eines freiwilligen Aktes errichtet werden, und Pflichtverbänden, die durch Anordnung der Aufsichtsbehörde erschaffen werden.1361 b) Meinungsstand zur Rechtsnatur des Zweckverbands Als Ausprägung kommunaler Zusammenarbeit wird mit der Bildung eines Zweckverbandes, in Abgrenzung zu anderen Kooperationsformen des öffentlichen und privaten Rechts, eine neue kommunale Selbstverwaltungskörperschaft gegründet, die selbst als Unternehmensträger fungiert.1362 Ihrer Rechtsnatur nach ist der Zweckverband eine öffentlich-rechtliche Körperschaft.1363 Diese Körperschaft, die keine Gebietskörperschaft ist, weil sie nicht auf einer gebietlichen Grundlage universell tätig werden kann,1364 wird als eine mögliche interkommunale Zusammenarbeitsform mittels Landesgesetz über kommunale Zusammenarbeit qualifiziert1365

1358

Stern, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 80, Art. 93, Rn. 787. BVerfG, NVwZ 1987, 123; BVerfGE 26, 228, 241; Bovenschulte, Gemeindeverbände, S. 407; Schmidt, Kommunale Kooperationen, S. 154 ff.; Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 81; Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 224. 1360 Ausnahme von der Regel einer landesgesetzlichen Grundlage: § 205 Abs.1 BauGB. 1361 Bovenschulte, Gemeindeverbände, S. 404 (405 ff.); Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 81. 1362 Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 62; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 143 ff. 1363 Vogelsang/Lübking/Jahn, Kommunale Selbstverwaltung, Rn. 709; Stern, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 80. 1364 Stern, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 80. 1365 Z. B. Niedersächsisches Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit v. 19. 2. 2004. 1359

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

und erhält eine spezielle Aufgabe entweder durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes zugewiesen, in deren Rechte und Pflichten der Zweckverband eintritt.1366 Er ist als rechtlich und organisatorisch verselbstständigte öffentlich-rechtliche Körperschaft zu verstehen, die nicht lediglich einzelne Aufgaben zur Erfüllung übernommen hat. Die Aufgabenerfüllung wird vollständig auf den Zweckverband übertragen. Die übertragende Gemeinde oder Gemeindeverbände entledigen sich hierdurch ihrer diesbezüglichen Verpflichtung.1367 aa) Zweckverband sei keine Verbandsgemeinde Nach überwiegend vertretener Ansicht in der Literatur und der Rechtsprechung werden Zweckverbände nicht als Verbandsgemeinden i.S.d. Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG qualifiziert, weil ihre Wirkungskreise wegen ihrer spezifischen Zweckverfolgung, die sich auf Einzelaufgaben beschränkt, begrenzt sind. Ihr Aufgabenbestand hat kein beachtenswertes Gewicht.1368 Mit ihrer besonderen Zwecksetzung grenzt sich der Zweckverband von dem Gemeindeverband ab.1369 bb) Zweckverband als Verbandsgemeinde Nach einer älteren Ansicht wird Zweckverbänden pauschal die Eigenschaft einer Verbandsgemeinde zugesprochen.1370 Die ältere Ansicht lässt sich nur schwer auf die Gegenwart übertragen, da sie zum damaligen Art. 127 WRV vertreten wurde. Dieser unterscheidet sich bereits mit seinem Wortlaut von Art. 28 GG. Des Weiteren gehörten die Gemeinden unter der Geltung der Weimarer Reichsverfassung der gesellschaftlichen Sphäre zu, weshalb bereits aus diesen Organisationsvorgaben eine abwehrrechtliche Gegenposition der Gemeinden gegen den Staat erklärbar ist.1371 Wegen dieser prägnanten Unterschiede soll und braucht dieser Ansicht hier nicht weiter nachgegangen werden.

1366 Vogelsang/Lübking/Jahn, Kommunale Selbstverwaltung, Rn. 709 ff.; Bovenschulte, Gemeindeverbände, S. 404 (405 ff.), Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 81; SchmidtAßmann/Röhl, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 1.Kap., Rn. 151 f. (157 f.). 1367 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 225 (232). 1368 BVerfGE 52, 95, 110; Stern, Staatsrecht, Bd. I, S. 417, Fn. 111; Löwer, in: v. Münch/ Künig, Art. 28, Rn. 93; Schmidt-Aßmann/Röhl, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 1.Kap., Rn. 150; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28, Rn. 168; Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 28, Rn. 29; Henneke, in: S-B/H/H, GG, Art. 28, Rn. 112; Bovenschulte, Gemeindeverbände, S. 429 ff.; Luppert, Zweckverband, S. 27 f. 1369 Stern, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 80; Faber, in: AK-GG, Art. 28, Rn. 77. 1370 Anschütz, WRV, Art. 127, S. 582. 1371 Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1166).

B. Grundrechtsfähigkeit von juristischen Körperschaften

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cc) Zweckverbandseigenschaft in Abhängigkeit vom Einzelfall Eine weitere, vereinzelt gebliebene Ansicht in der Literatur entzieht sich einer klaren Feststellung. Sie möchte nur „manche Zweckverbände“ als Gemeindeverbände qualifizieren, ohne diese im Einzelnen näher zu bestimmen.1372 dd) Stellungnahme und Ergebnis Vorliegend wird der überwiegend vertretenen Ansicht gefolgt. Bereits aus dem Wortlaut des Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG ergibt sich, dass Gemeindeverbände lediglich durch Gesetz eingeräumte Aufgaben wahrnehmen dürfen. Dies ist bei einem Zweckverband anders. Er wird aufgrund der aus dem Selbstverwaltungsrecht folgenden Kooperationsfreiheit tätig. c) Mitgliedschaftliche Zusammensetzung des Zweckverbands Als öffentlich-rechtliche Personalkörperschaft kommen als Mitglieder in erster Linie Gemeinden und Gemeindeverbände in Betracht. Andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, wie auch natürliche Personen, können ebenfalls Mitglieder sein, sofern die Aufgabenumschreibung und die erlassenen Vorschriften dies ermöglichen, denn der Zweckverband ist selbst keine Gebietskörperschaft. Diese fehlende Eigenschaft kann er von seinen Mitgliedern ebenfalls nicht verlangen.1373 Die kommunale Entscheidung zur Organisationsübertragung einer öffentlichen Aufgabe auf den Zweckverband wird dadurch nicht in Frage gestellt.1374 Allerdings wird in den Ländern der Einfluss der atypischen Mitglieder auf den Zweckverband stark beschränkt. Entweder wird die private Mitgliedschaft nur als Minderheit eingeräumt, oder der Stimmrechtsanteil wird auf ein Stimmgewicht unter 50 % begrenzt.1375 d) Aufgaben des Zweckverbands Die Aufgaben, die der Zweckverband wahrnimmt und die er in seiner Satzung zu regeln hat, welche wiederum einer Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedarf, müssen aus dem Aufgabenkreis herrühren, zu denen die beteiligten Gebietskörperschaften selbst berechtigt und verpflichtet sind.1376 Dies ergibt sich bereits aus seiner Gründungsermächtigung. Seine Gründung beruht auf dem Recht der kom1372

Maunz, in: M/D, Art. 28, Fn. 55. Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 62; Schmidt, Kommunale Kooperation, S. 154 ff. (160 ff.). 1374 Schmidt, Kommunale Kooperation, S. 154 ff. (163 ff. und Fn. 99). 1375 Schmidt, Kommunale Kooperation, S. 167 f.; Bovenschulte, Gemeindeverbände, S. 409 f.; Luppert, Zweckverband, S. 137 ff. (139 f.). 1376 Vogelsang/Lübking/Jahn, Kommunale Selbstverwaltung, Rn. 711; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 143 ff. (227). 1373

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

munalen Selbstverwaltung, weshalb seine Befugnis nicht über diese hinausgehen kann. Daraus folgt, dass er sowohl örtliche und überörtliche wirtschaftliche, als auch soziale und kulturelle Angelegenheiten verfolgen kann.1377 Die Gemeinden können sich, soweit es sich nicht um die Übertragung von Hoheitsbefugnissen handelt, der privatrechtlichen Organisationsformen bedienen.1378 e) Organe des Zweckverbands Der organisatorische Aufbau des Zweckverbands folgt der gemeinen Körperschaftsstruktur, nämlich als Selbstverwaltung unter staatlicher Aufsicht.1379 Als Organe des Zweckverbands sind zwingend eine Verbandsversammlung und ein Verbandsvorsteher zu bilden.1380 Landesgesetzliche Regelungen sehen teilweise die Bildung weiterer Organe vor bzw. ermöglichen diese zumindest. Als Hauptorgan fungiert die Verbandsversammlung als Vertretungskörperschaft, in der die mitgliedschaftlich bestimmte Verbandspolitik beschlossen wird. Jedes Verbandsmitglied entsendet mindestens einen Vertreter in die Versammlung.1381 Die Verbandsmitglieder sind zumeist weisungsgebundene Entsandte ihrer Körperschaften.1382 Damit partizipieren die Zweckverbände mit ihren kommunalen Mitgliedern mittelbar an der Rechtsinstitutsgarantie der Selbstverwaltung.1383 Ihr Stimmanteil richtet sich nicht zwangsläufig nach der Einwohnerzahl der entsendenden Körperschaft, sondern kann sich ebenfalls aus dem Umfang des finanziellen Engagements des Mitglieds ergeben. Eine Fraktionsbildung ist, abhängig von den landesrechtlichen Vorgaben, überwiegend nicht vorgesehen.1384 In den Zuständigkeitsbereich der Verbandsversammlung fallen der Erlass von Satzungen, die Wahl des Vorsitzenden und des Vertreters, die Beschlussfassung über die Rechnungslegung und die Entlastung des Verbandsvorstehers, dessen Wahl, die Stellung als Dienstvorgesetzter des Verbandsvorstehers, die Änderung der Verbandssatzung wie auch die Auflösung des Zweckverbandes.1385 1377

Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 144. Schmidt-Aßmann/Röhl, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 1. Kap., Rn. 156. 1379 BVerfGE 107, 1, 17 ff.; Schmidt-Aßmann/Röhl, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 1. Kap., Rn. 152. 1380 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 143 (228 ff.). 1381 Art. 29, 31 KommZG; Schmidt-Aßmann/Röhl, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 1. Kap., Rn. 157; Lohner/Zieglmeier, BayVBl. 2007, S. 581 ff.; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 143 (228 ff.). 1382 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 143 (229). 1383 Stern, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 80. 1384 Bovenschulte, Gemeindeverbände, S. 424 f.; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 168. 1385 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 229. 1378

B. Grundrechtsfähigkeit von juristischen Körperschaften

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Die laufenden Geschäfte werden von dem zweiten Organ des Zweckverbandes, dem Verbandsvorsteher, geführt. Zusätzlich vertritt dieser den Verband gerichtlich wie auch außergerichtlich und verwaltet den Verband nach Maßgabe der Gesetze und der Satzungen. Die Verbandsversammlung wählt ihn aus dem Kreis der mitgliedschaftlichen Gemeinden und Gemeindeverbände. Als eigenständiges Organ kann er nicht der Verbandsversammlung angehören.1386 f) Verselbstständigung des Zweckverbands Mit der Aufteilung der Stimmrechte auf die kooperierenden Gemeinden und Kommunen geht nicht nur bei den Zwangsverbandsbildungen1387 ein Verlust an Autonomierechten einher, der den Gemeinden originär aufgrund ihrer Organisationshoheit bei Erfüllung der Aufgaben zusteht. Mithin dünnt sich hier das gemeindliche Autonomierecht bei der Aufgabenerfüllung aus. Es verteilt sich auf die Mitglieder. Insgesamt betrachtet variiert die Selbstständigkeit der Zweckverbände von ihren Mitgliedskörperschaften, sodass eine allgemeinverbindliche Aussage über eine Verselbstständigung des Zweckverbandes nicht getroffen werden kann. Die Bundesländer geben unterschiedliche Vorgaben vor, inwieweit die Mitglieder der Verbandsversammlung an die Willensbildung der Mitgliedskörperschaft gebunden sind bzw. wie weit die bestehenden politischen Machtverhältnisse sich in der Mitgliederversammlung widerspiegeln müssen. 2. Grundrechtsträgerschaft des Zweckverbands a) Grundrechtsausschluss nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Im Einklang mit der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung wird gegen die Grundrechtsfähigkeit des Zweckverbandes in der Literatur angeführt, dass er sich als juristische Person des öffentlichen Rechts bei seiner wirtschaftenden Tätigkeit auf Privilegien gegenüber Privaten berufen könne. Die Vorteile, die er innehabe, sog. Fiskusprivilegien, sollen sich zum einen auf die fehlende Aussetzung der Körperschaft vor Vollstreckungsmaßnahmen und zum anderen auf die Polizei- und Steuerpflichtigkeit als öffentliche Körperschaft beziehen. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts Grundrechtsadressaten und nicht Grundrechtsträger sind, komme nur in Betracht, wenn die als Abwehrrechte gegen den Staat fungierenden Rechte gem. Art. 19 Abs. 3 GG ihrem Wesen nach auf den Zweckverband anwendbar seien. Eine der anerkannten Ausnahmen, das Vorliegen einer Religionsgemeinschaft, einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkan1386 1387

Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 230. Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 82.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

stalt oder einer Universität oder Fakultät als Grundrechtsträger, liege bei Zweckverbänden nicht vor, weshalb eine Grundrechtsträgerschaft ausscheide.1388 b) Grundrechtsträgerschaft wegen fehlender Gemeindeverbandseigenschaft Folgt man der überwiegenden Ansicht, welche Zweckverbände aus der Gruppe der Gemeindeverbände ausschließt, stellt sich die Frage, ob aus diesem Ausschluss eine andere Beurteilung der Grundrechtsfähigkeit von Zweckgemeinden gegenüber Gemeindeverbänden, respektive Gemeinden, resultiert. Gegen die Grundrechtsfähigkeit von Gemeinden und Gemeindeverbänden wurde angeführt, dass sie als Bestandteil des dezentralisierten Staatsaufbau kein subjektives Recht zur Selbstauflösung besitzen.1389 Dies ist bei Zweckverbänden, abgesehen von Zwangsverbänden, in Abgrenzung zu Gemeinden und Gemeindeverbänden anders. Zweckverbände weisen in diesem Bereich eine Nähe zu Innungen auf. Diesen wird eine partielle Grundrechtsfähigkeit attestiert. Deren partielle Grundrechtsfähigkeit, die gem. § 53 HandwO ebenfalls als eine Körperschaft des öffentlichen Rechts beurteilt wird, wird damit offengehalten und begründet, dass sie sich gem. § 52 Abs. 1 Satz 1 HandwO aus freiem Entschluss gründen können und nach § 61 Abs. 2 Nr. 8 HandwO freiwillig wieder auflösen können. Die Freiwilligkeit des Ein- und Austritts ihrer Mitglieder ergibt sich aus § 58 Abs. 1 Satz 1 HandwO.1390 Der freiwillige Zweckverband weist in Übereinstimmung zur Innung und in Abgrenzung zur Gemeinde und zum Gemeindeverband eine ähnliche Befugnis auf. Die Verbandsversammlung kann den Zweckverband selbstständig durch ihre Mitglieder aufheben, weshalb dies für ein subjektives Recht spricht, das als ein abgeleitetes grundrechtliches Abwehrrecht dem Zweckverband zusteht. c) Grundrechtsträgerschaft wegen fehlendem Selbstverwaltungsrechts Für die Grundrechtsfähigkeit des Zweckverbandes wird teilweise geltend gemacht, dass er sich nicht auf das Selbstverwaltungsrecht berufen können soll.1391 Diese Ansicht wird in dieser Absolutheit vorliegend nicht geteilt.1392 Zutreffend ist es allerdings, dass der Zweckverband kein Gemeindeverband ist, weil er ausschließlich bestimmte Aufgaben wahrnimmt, wohingegen der Gemeindeverband für eine Vielzahl von Aufgaben zuständig ist. Eine unmittelbare Berufung auf das nach 1388 1389 1390 1391 1392

BVerfGE 70, 138, 160 f.; 35, 202, 222; 83, 238, 296. Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28, Rn. 101; Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 28, Rn. 43. BVerfGE 70, 1, 15 ff.; 68, 193, 206 ff. Scholler/Broß, DÖV 1978, S. 238 (243 f.). In Baden-Württemberg werden sie als Gemeindeverbände geführt.

B. Grundrechtsfähigkeit von juristischen Körperschaften

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Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG garantierte Selbstverwaltungsrecht, welches zur weitgehenden Verneinung der abstrakten Grundrechtsträgerschaft von Gemeinden und Gemeindeverbänden geführt hat, scheidet deshalb aus. Allerdings drückt sich in der Gründung eines Zweckverbands das nach Art. 28 Abs. 2 GG eingeräumte Selbstverwaltungsrecht, in Form einer Kooperations- und Organisationshoheit aus.1393 Mit der Gründung eines Zweckverbandes wird eine neue Selbstverwaltungskörperschaft errichtet. Der Verband tritt mit der Gründung in die ihn übertragenen Rechte und Pflichten ein, deren Inhaber vorher die Gemeinde und Gemeindeverbände waren.1394 Sie transferieren quasi einen Bestandteil dieser Befugnisse auf den Zweckverband. Dabei können sie nur solche Rechte und Pflichten übertragen, die sie selbst innehaben. Als Träger eines partiellen Selbstverwaltungsrechts kommt damit auch ein Zweckverband in Betracht. Gegen eine Grundrechtsträgerschaft des Zweckverbands spricht eine partielle Übertragung von hoheitlichen Rechten. d) Grundrechtsausschluss wegen fehlender Grundrechtsfähigkeit ihrer Mitglieder Wie bereits erwähnt, ergibt sich nach hier vertretener Ansicht der Grundrechtsschutz der juristischen Person nicht aus der Grundrechtsfähigkeit ihrer Mitglieder. Ein grundrechtsbegründender Durchgriff auf die hinter dem Zweckverband stehenden Grundrechtsträger fällt nicht deshalb weg, weil Gemeinden und Gemeindeverbände lediglich in Ausnahmefällen als Grundrechtsträger in Betracht kommen. Wie bereits geprüft, hält die markante Formel des Bundesverfassungsgerichts, ein grundrechtsunfähiger Träger könne keine grundrechtsfähige juristische Person bilden, einer genaueren Prüfung nicht stand. Außerdem ist es teilweise rechtlich möglich, dass natürliche Personen und juristische Personen des Privatrechts Mitglieder an einem Zweckverband werden, weshalb die Aussage des Bundesverfassungsgerichts auf Zweckverbände bereits nicht eins zu eins übertragbar ist. Nach hier vertretener Ansicht bewirkt weder ein Minderheitenschutz noch ein Durchgriff auf ein personales Substrat eine Grundrechtsträgerschaft.1395 Der Auffassung des personalen Substrats begegnet weiterhin das Problem, dass sie bei anstaltlicher Tätigkeit, mithin also mitgliedschaftsloser Tätigkeit, keine adäquate Lösung vorweisen kann. Die private Person kann sich ggf. auf ihre eigenen grundrechtlichen Rechte berufen, ohne dass es eines institutionalisierten Grundrechtsschutzes bedarf. Des Weiteren soll der staatliche Einfluss gegen ihre Grundrechtsträgerschaft streiten.1396 Das Betreiben eines Zweckverbandes geschieht zur Erfül1393 1394 1395 1396

BVerfG NVwZ 1987, 123, 124. Bovenschulte, Gemeindeverbände, S. 407. So hingegen: BVerfGE 68, 193, 206; 61, 82, 101 f.; 45, 63, 78; 21, 362, 369 ff. BVerfGE 61, 82, 105 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1318 (1413).

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

lung öffentlicher Aufgaben. Würde man auf den Beteiligten abstellen, ließe man den Charakter der Aufgabenerfüllung außer Acht. e) Grundrechtsbegründung wegen Mitgliedschaft an einem Zweckverband Die Mitgliedschaft an einem Zweckverband könnte als ein subjektives Recht qualifiziert werden, das eine Grundrechtsfähigkeit begründet. Es erscheint dabei ratsam, zwischen den Mitgliedschaftsrechten von Gemeinden und Gemeindeverbänden und denen Sonstiger zu unterscheiden. Sie basieren auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen. Das Mitgliedschaftsrecht des Privaten an einem Zweckverband wird keinen grundrechtlichen Anspruch begründen können. Die Mitgliedschaft als öffentlichrechtliche Rechtsposition beinhaltet nur in vier Ausnahmefällen ein grundrechtliches Abwehrrecht. Es besteht kein Anlass über diese vier anerkannten Fälle hinaus einen Grundrechtsanspruch zu begründen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt eine derartige Rechtsstellung der Inhaberschutzrechte des Art. 14 GG nur dem zugute, dessen Rechtsstellung auf eigener Leistung beruht, der Existenzsicherung dient, eine Gegenleistung zu erbrachten Tätigkeiten ist oder einen dem privaten Recht vergleichbaren Zuweisungsgehalt besitzt.1397 Abgesehen von der existenzsichernden Leistung fallen die genannten Konstellationen von vornherein heraus. Selbst eine wirtschaftliche Abhängigkeit von der Verbandsmitgliedschaft wird regelmäßig nicht vorliegen, weil das private Mitglied seine Existenz ebenfalls außerhalb einer Mitgliedschaft wird sichern können. Zudem wirkt das Zweckverbandsmitglied auf die Willensbildung in den Organen ein und nimmt mittelbar Teil an der Setzung von Hoheitsgewalt. Zwar unterfällt es damit ebenfalls der Kommunalaufsicht, weshalb seine Gestaltungsmacht stark begrenzt ist. Die Frage nach einer Grundrechtsfähigkeit berührt dies hingegen nicht. Die private Beteiligung erhält eine Befugnis mit einem starken öffentlich-rechtlichen Einschlag, der mit einer Beleihung vergleichbar ist. Eine Berufung auf die Grundrechte erscheint deshalb unpassend, weil selbst eine private Beteiligung, sofern sie möglich ist, sich mittelbar als Träger von Hoheitsrechten generiert. f) Grundrechtsbegründung wegen des Rechts zur Beteiligung an einem Zweckverband Aus dem Recht zur Beteiligung an einem Zweckverband könnte sich ein Grundrechtsanspruch ergeben. Dann müsste es sich um ein subjektives Recht handeln, dem verfassungsrechtlicher Schutz gebührt. 1397

BVerfGE 100, 1, 33; 92, 265, 405; 69, 272, 300 ff.

B. Grundrechtsfähigkeit von juristischen Körperschaften

421

In Frage kommen die Vereinigungsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 1 GG, die Berufsfreiheit nach Art 12 Abs. 1 GG und die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG. Hinsichtlich der Vereinigungsfreiheit ist es schon fraglich, ob dieser Schutz sich auf öffentlich-rechtliche Körperschaften bezieht. Jedenfalls bedarf es eines freiwilligen Zusammenschlusses für Art. 9 GG, an dem es bei einem Zweckverband, welcher nur von Kommunen gegründet werden kann, fehlt.1398 Aus der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG lässt sich ebenfalls kein Anspruch auf eine Mitgliedschaft an einer öffentlich-rechtlichen Vereinigung begründen. Das Grundrecht räumt als Abwehrrecht keine zusätzlichen Rechtspositionen ein, wie dies durch die Begründung einer Rechtskreiserweiterung durch eine Mitgliedschaft der Fall ist. Schließlich kann eine Mitgliedschaft an einem Zweckverband nicht durch die allgemeine Handlungsfreiheit begründet werden. Der natürlichen Person steht eine nahezu unbegrenzte Anzahl von privatrechtlichen Beteiligungsformen zur Verfügung. Ein grundrechtlicher Anspruch zur Beteiligung an einer mittelbaren Ausübung von Hoheitsgewalt überdehnt den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit. Ein Leistungsanspruch soll sich hieraus nicht herleiten lassen.1399 Im Ergebnis wird man deshalb eine derartige Herleitung eines Grundrechtsanspruchs ablehnen müssen.1400 g) Grundrechtsbegründung wegen fehlenden Verfassungsschutzes Für eine Grundrechtsträgerschaft des Zweckverbandes könnte die fehlende Beschwerdebefugnis für die Einlegung einer Verfassungsbeschwerde sprechen. Entgegen den Befugnissen von Gemeinden und Gemeindeverbänden und der Existenz spezialgesetzlicher Regelungen, die zur Ablehnung der Grundrechtsfähigkeit verwendet werden, können sie sich nicht auf Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG, §§ 13 Nr. 8a, 91 BVerfGG berufen.1401 Der Zweckverband ist, zumindest auf Bundesebene, kein Träger der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie gem. Art. 28 Abs. 2 GG.1402 Hingegen ist der Zweckverband nicht gänzlich rechtlos gestellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt jeder juristischen Person des öffentlichen Rechts, unabhängig von einer Voll- oder lediglich vorliegenden Teilrechtsfähigkeit, zumindest der Schutz der Prozeßgrundrechte zu, die einen grund-

1398

Schmidt, Kommunale Kooperation, S. 66. Schmidt, Kommunale Kooperation, S. 67 f. 1400 Schmidt, Kommunale Kooperation, S. 66 ff. (79). 1401 Stern, in: BK-GG, Art. 93, Rn. 787. 1402 Schmidt, Kommunale Kooperation, S. 55 ff. (558); In Baden-Würtemberg wird die Selbstverwaltung in Art. 71 BW für Zweckverbände garantiert, die Beschwerdebefugnis in Art. 76 BW hingegen wohl nicht eingeräumt). 1399

422

2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

rechtsähnlichen Schutz bereithalten,1403 zumal den Gemeinden ebenfalls kein lückenloser Schutz eingeräumt wird. Gegenüber fachaufsichtlichen Maßnahmen im Bereich der übertragenen Wirkungskreise steht ihnen ebenfalls kein subjektives Abwehrrecht zu.1404 h) Grundrechtsträgerschaft wegen Übertragung einer öffentlichen Aufgabe Mit der Übertragung einer öffentlichen Aufgabe auf den Zweckverband könnte eine so starke Distanzierung zwischen ursprünglich hoheitlicher Aufgabenwahrnehmung durch die Gemeinde und die Gemeindeverbände und ihrer tatsächlichen Ausführung durch den Zweckverband Hand in Hand gehen, die sie zu einer Ausübung von grundrechtlichen Freiheiten transformiert. Denn in der Herauslösung der öffentlichen Aufgabe aus der gemeindlichen Kompetenz kann eine Verselbstständigung der Aufgabe gesehen werden. Allein der Umstand, dass die einzelne Gemeinde die öffentliche Aufgabe nicht eigenständig wieder in ihren Bereich eingliedern kann, bewirkt eine gewisse Autonomisierung der Aufgabenerfüllung. Zudem kann anhand der Mitgliedschaft Privater an dem Zweckverband und einer auch privatrechtlich indizierten Zwecksetzung des Verbandes eine Vermischung von hoheitlicher und privater Aufgabenerfüllung erfolgen, die ihr einen individualbzw. gesellschaftsbezogenen Anstrich verleihen. Diese Verselbstständigung des Verbandes von seinen ursprünglichen Trägern erinnert an berufsständige Kammern, in deren Nähe man den Zweckverband rechtlich rücken kann. Die berufsständigen Kammern werden, als juristische Personen des öffentlichen Rechts, als partiell staatsfern bewertet, weil sie, entgegen ihrer öffentlich-rechtlichen Organisationsform, die auf eine Staatsnähe schließen lässt, eher einer gesellschaftlichen Interessenvertretung als einem Bestandteil einer mittelbaren Staatsverwaltung nahe kommen. Eine Grundrechtsberechtigung wird bei ihnen teilweise nicht von vornherein ausgeschlossen, weil der organisationsrechtlichen Form zutreffend eine nur nachrangige Bedeutung beigemessen werden soll.1405 Ähnlich wie dies bereits für die Gemeinden und Gemeindeverbände festgestellt wurde, scheitert die Grundrechtsfähigkeit der Kammern an der unabdingbaren Zwangsmitgliedschaft der Berufsträger an der jeweiligen Kammer. Überträgt man diesen Befund auf die Zwangsverbände, fallen diese aus dem Kreis potenzieller Grundrechtsträger heraus.

1403

BVerfGE 64, 1, 11; 61, 82, 104; 21, 362, 373; 13, 132, 139; 6, 45, 49; 3, 359, 363 f.; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1102), S. 1155 f. 1404 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28, Rn. 90 (104, 116). 1405 Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1162 f.); a.A. BVerfG, NJW 1997, 1634 f.; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 55; v. Mutius, in: BK-GG, Art. 19, Rn. 140 f.

B. Grundrechtsfähigkeit von juristischen Körperschaften

423

Für die restlichen freiwilligen Zweckverbände ist zu fragen, ob eine Distanzierung von den staatlichen Mitgliedern in der Form vorliegt, dass eine schutzwürdige grundrechtliche Situation besteht. Dabei ist zu konstatieren, dass, entgegen einer Distanzierung von der Aufgabenwahrnehmung, der rechtliche Aufgabencharakter mit seiner Übertragung auf eine andere Rechtspersönlichkeit keine Veränderung erfährt. Sie bleibt eine öffentliche Aufgabe. Die Grundrechtsträgerschaft kann allein damit nicht begründet werden, dass die Aufgabe aus der Gemeinde herausgelöst worden ist. Eine organisatorische Verselbstständigung kann hierin noch nicht erblickt werden. Die Aufgabe wird weiterhin in staatlicher Trägerschaft erfüllt. Eine Zuordnung der Aufgabenerfüllung zu einem Lebensbereich, der eines grundrechtlichen Schutzes bedarf, bewirkt eine Übertragung mit einhergehender Verselbstständigung der Aufgabe hingegen nicht.1406 Etwas anderes kann auch hier gelten, wenn, wie dies Art. 87 f GG bewirkt, eine privatrechtliche Aufgabenerfüllung im Wettbewerb eingefordert wird. i) Grundrechtsbegründung wegen einer vergleichbaren Gefährdungslage Entgegen den in der Literatur geäußerten Stimmen, die selbst für den Fall, dass der Zweckverband Aufgaben wahrnimmt, die sich außerhalb anerkannter hoheitlicher Aufgaben bewegen, die Grundrechtsfähigkeit verneinen, erscheint eine vergleichbare grundrechtstypische Gefährdungslage des Zweckverbandes in seiner Außenstellung zu anderen Personen nicht ausgeschlossen. Dabei verweisen die ablehnenden Stimmen darauf, dass eine Rechtfertigung, die eine Erweiterung des Grundrechtsschutzes begründen könne, nicht bestehe.1407 Er soll in einer vergleichbaren Situation nicht in gleicher Art und Weise wie eine Privatperson gefährdet sein. Sie sollen sich, im Unterschied zu natürlichen Personen, auf die Fiskusprivilegien, wie etwa Unzulässigkeit von Zwangsmitteln und Zwangsvollstreckung gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts, berufen können. Des Weiteren sei ihre erwerbswirtschaftliche Tätigkeit im Gegensatz zu natürlichen Personen nicht zwingend.1408 Den Kritikern kann erfolgreich entgegen gehalten werden, dass die Gefährdungslage lediglich vergleichbar mit der einer natürlichen Person sein muss. Die Eigenart des in Frage kommenden Grundrechts und die entsprechende Eigenart der Situation muss in Rechnung gestellt werden. Dabei spricht das Fiskusprivileg gegen die Grundrechtsfähigkeit des Zweckverbandes. Sie kann sie aber nicht gänzlich ausschließen. Ansonsten würde der Zwangsvollstreckung ein zu starkes Gewicht auf die übergeordnete Frage eines Abwehrrechts gegen staatliche Maßnahmen eingeräumt werden, welches nicht der Normenhierarchie entspricht. 1406 1407 1408

BVerfGE 39, 302, 313 ff. Schmidt, Kommunale Kooperation, S. 78 f. BVerfGE 61, 82, 105 ff; 45, 63, 79 ff.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Soweit es sich um einen wirtschaftlich tätigen Zweckverband handelt, der nicht ausschließlich im Schwerpunkt in der Ausübung und Erfüllung daseinsvorsorglicher öffentlicher Zwecke tätig wird, erscheint ein Grundrechtsschutz nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn daraus eine vergleichbare grundrechtstypische Gefährdungslage entsteht. Dieser Schutz kann ebenfalls juristischen Personen des öffentlichen Rechts zuteil werden. Insbesondere Art. 87 f GG verdeutlicht, dass eine andere Bewertung verfassungsrechtlich möglich ist. j) Grundrechtsträgerschaft wegen heterogener Mitgliedschaft Dem Zweckverband könnte eine abstrakte Grundrechtsfähigkeit zukommen, weil sich sein Mitgliederkreis aus verschiedenen Kreisen, Gemeinden, juristischen Personen und natürlichen Personen zusammensetzt, was die Vermutung nahe legt, dass eine breite Streuung von Mitgliedern mit einer erschwerten und uneinheitlichen Interessenverfolgung einhergeht, die mithin zu einem Handeln fernab von Politikund Parteienproporz führt. Diese These wird mit einem Vergleich zum Streubesitz bei Unternehmen und der föderalen Brechung bei der Zusammensetzung von Gremien des öffentlich-rechtlichen Rundfunks begründet. Eine einheitliche Meinungsbildung wird bei Gesellschaften erschwert, je heterogener die Eigentümerstruktur des Unternehmens ist. Bei der Zusammensetzung von Rundfunkgremien wird eine Ausdünnung der staatlichen Quote dann angenommen, wenn sich das Gremium aus Regierungsvertretern unterschiedlicher Bundesländer zusammensetzt, wie dies bei einer Mehrländeranstalt, wie dem Mitteldeutschen Rundfunk (MDR), der Fall ist.1409 Im Ergebnis wird die These widerlegt, weil der Zweckverband als öffentlichrechtliche Körperschaft letztlich in Erfüllung öffentlicher Aufgaben tätig wird, die ihren hoheitlichen Charakter nicht wegen einer Streuung ihrer Stimmanteile verliert. Hinzu kommt, dass es nicht ausgeschlossen werden kann, dass die heterogene Interessenlage sich nicht in einem homogenen Zusammenschluss der unterschiedlichen Mitglieder äußert.1410 Zudem entspricht es der Eigenart der Zweckverbände, dass sich die staatliche Mitgliederquote mindestens auf über 50 %, meistens auf einen weitaus höheren Anteil beläuft. Das bedeutet, dass zumindest das jeweilige Grundrecht wegen eines dominierenden staatlichen Einflusses als Rechtsposition des Zweckverbandes wieder ausscheidet. Des Weiteren ist der Verweis auf die Zusammensetzung der Gremien des MDR bei genauer Betrachtung der Entstehungsvoraussetzungen problematisch. Beim Aufbau des Mitteldeutschen Rundfunks soll der parteipolitische Einfluss der CDUregierten Länder Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen und die Unterstützung durch den Bayerischen Rundfunk stark ausgeprägt gewesen sein. Kritisiert wird vor 1409 1410

Holznagel, MMR 2011, S. 300 (302). Holznagel, MMR 2011, S. 300 (302).

B. Grundrechtsfähigkeit von juristischen Körperschaften

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allem, dass der in der Gründungsphase der Anstalt unter dem weitgehenden Ausschluss der gesellschaftlich bedeutenden Gruppen der CDU dominierte Gründungsbeirat und der von ihm gewählte Gründungsintendant die strategischen Weichenstellungen des Senders vornehmen konnten.1411 Diese Ermächtigung sei verfassungswidrig.1412 Unter Ausschluss der sog „Freundeskreise“ soll sich der MDRRundfunkrat aus über drei Vierteln seiner Mitglieder aus staatsnahen Vertretern von Exekutive, Legislative und staatlicher Kommunalverwaltung zusammensetzen. k) Grundrechtsträgerschaft wegen demokratischer Legitimation der Zwangsverbandsmitglieder Aus der demokratischen Legitimation der Zweckverbandsmitglieder könnte sich die Grundrechtsfähigkeit eines Zweckverbandes ergeben. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG fordert eine gewählte Vertretung des Volkes auf Kreis- und Gemeindeebene. Hier müssen das verfassungsrechtliche Prinzip der Volkssouveränität, der Demokratie und des demokratischen Wahlverfahrens gewährleistet werden.1413 Für die Ausgestaltung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft schreibt Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG den Gemeinden und Kreisen keine weiteren demokratischen Strukturen ausdrücklich vor.1414 Dies obliegt den jeweiligen Ländern, die in ihren Gemeindeordnungen bestimmen können, wie sie das Demokratieprinzip ausformen möchten. Die Wahrnehmung aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung der Gemeinden, die in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ihren Ausdruck findet, beruht auf einem einheitlichen Verständnis einer Gemeindeverwaltung. Die durch demokratische Wahlen legitimierte Vertretung hat für die Handlungen der Gemeindeexekutive einzustehen.1415 Den durch Wahlen zum Ausdruck gebrachten Willen des Volkes sollen die Vertreter in der Praxis umsetzen. Es stellt sich mithin die Frage, ob und in welcher Form eine Entsendung von Volksvertretern in die Verbandsversammlung zu erfolgen hat. Diese Frage ist dem Landesgesetzgeber vorbehalten, in welcher Art und Weise er eine demokratische Partizipation bei der Bestimmung der Mitglieder für die Zweckverbandsversammlung vorsieht.1416 Verortet man eine beteiligende Einflussnahme aus dem Prinzip der Einheitlichkeit der Verwaltung und Verantwortlichkeit der Gemeindevertretung, dann unterfallen sie der politisch-demokratischen Funktion der kommunalen Selbstverwaltung. Sie stehen dann nicht zur Disposition der Gemeinden.1417 Die Gemeindeordnungen der Länder sehen überwiegend die Weisungsgebundenheit von 1411 1412 1413 1414 1415 1416 1417

Kresse, Rundfunkordnung, Rn. 317 ff.; Hoffmann-Riem, AfP 1991, S. 606 (609 ff.). Hoffmann-Riem, AfP 1991, S. 606 (609), zu § 45 MDR-Staatsvertrag i. d. F. v. 1991. BVerfGE 52, 95, 111; Lohner/Zieglmeier, BayVBl. 2007, S. 581 (587). BVerfGE 52, 95, 111. Mann, in: Mann/Püttner, S. 46, Rn. 3. Lohner/Zieglmeier, BayVBl. 2007, S. 581 (587). Mann, in: Mann/Püttner, S. 46, Rn. 3.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

organschaftlichen Vertretern vor.1418 Sie üben damit nicht eigene, sondern fremde Rechte aus. Die Frage kann letztlich unbeantwortet bleiben, weil sich aus der demokratischen Legitimierung der Vertreter keine Grundrechtsberechtigung herleiten lässt. Die demokratische Legitimierung der Vertreter bewirkt eine Beachtung des Demokratieprinzips, das gerade staatliches Handeln beachten muss. l) Ergebnis Die Begründung einer abstrakten Grundrechtsfähigkeit wegen einer grundrechtstypischen Gefährdungslage ist bei Zweckverbänden, als eine aus der Verwaltung ausgegliederte juristische Person, nicht ausgeschlossen. Soweit man der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Grundrechtsfähigkeit von Handwerkerinnungen folgen möchte, spricht dies, soweit es sich nicht um einen Zwangsverband handelt, für dessen Grundrechtsträgerschaft. Als notwendige Voraussetzung zur Bejahung der abstrakten Grundrechtsfähigkeit müssen die Gründung und die Auflösung sowie der Ein- und Austritt aus dem Zweckverband gewährleistet sein.

C. Partielle Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinden, Gemeindeverbänden und Zweckverbänden Die inhaltliche Ausgestaltung des Grundrechtsschutzes von TK-Anbietern von Gemeinden und Gemeindeverbände als auch von Zweckverbänden muss weiter bestimmt werden, um das Profil einer Grundrechtsträgerschaft konkretisieren zu können. Die gewählte Formulierung der sog. Vorbehaltsformel des Art. 19 Abs. 3 GG und die den Grundrechten immanente Differenzierung nach dem jeweiligen Schutzgut sprechen dafür, dass Art. 19 Abs. 3 GG eine Filterfunktion übernimmt, bei der lediglich ein Grundrechtsschutz für die juristische Person in Frage kommt, der den Gefahren entspricht, denen sich die juristische Person wesensmäßig ausgesetzt sieht. Dabei wird die vorzunehmende Unterscheidung zuvörderst von der Frage bestimmt, ob das jeweilige Grundrecht von seinem Schutzzweck her an Eigenschaften oder Beziehungen anknüpft, die lediglich natürlichen Personen zugeschrieben werden können oder/und juristischen Personen.1419 Danach fallen von vornherein die 1418

§ 104 Abs. 3 GO BW; Art. 93 Abs. 2 S. 3 GO Bay; § 104 Abs. 1 S. 3 GO BbG; § 52 Abs. 1 S. 2 Verf Brem; § 125 Abs. 1 S. 2 GO Hessen; § 71 Abs. 1 S. 5 GO MV; § 111 Abs. 1 S. 2 GO Nds.; § 113 Abs. 1 S. 2 GO NW; § 88 Abs. 1 S. 5 GO RP; § 112 Abs. 1 S. 3 KSVG Saarl: § 98 Abs. 1 S. 5 GO Sachs; § 119 Abs. 1 S. 3 GO LSA. 1419 BVerfGE 95, 220, 242; Schnapp, HdbGrR, Bd. II, § 52, S. 1235 (1246 f.); Ladeur, in: AK-GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 33.

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 427

Grundrechte aus Art. 1 GG, Art 3 Abs. 2 GG, Art. 4 Abs. 3 GG, Art. 6 GG und Art 16 GG aus dem Kreis der potenziell anwendbaren Grundrechte heraus.1420 Als weitere Grundrechtskonturierung wird im weiteren Verlauf der Arbeit auf die Organisationsform und deren Zwecksetzung eingegangen.1421 I. Partielle Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen Als Resultat einer individuellen Grundrechtsträgerschaft kommt ein lediglich partiell eröffneter Grundrechtsschutz in Frage. Speziell für das Grundrecht der Rundfunkfreiheit ist dies kein rechtliches Novum. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die Universitäten und die Kirchen sind, entgegen der überwiegend vertretenen Ansicht, zur Grundrechtsfähigkeit von juristischen Personen des öffentlichen Rechts hinsichtlich der Rundfunkfreiheit partiell grundrechtsbefugt, weil sie nur in diesem geschützten Funktionsbereich die besonderen Voraussetzungen für ihre Grundrechtsfähigkeit, nämlich ihre Eigenständigkeit in Erfüllung einer gesellschaftlichen Angelegenheit, besitzen.1422 Ob man dieses Ergebnis auf TK-Gesellschaften in kommunaler Hand und die weiteren hier in Rede stehenden juristischen Personen übertragen kann, wird nachfolgend geprüft. 1. Grundrechtsschutz für die Wirtschaftsgrundrechte Aufgrund des Umstandes, dass nach hier vertretener Ansicht das Merkmal des „personalen Substrats“ nicht vorliegen muss und sich die Grundrechtsfähigkeit ihrem Wesen nach aus der typischen Gefährdungssituation ergibt, in der sich die Gesellschaft wegen ihrer Außenbeziehung zu den anderen Wettbewerbern und den staatlichen Stellen befindet, muss sich dies ebenfalls auf eine konkretisierte Grundrechtsfähigkeit der TK-Gesellschaften auswirken. Die grundrechtstypische Gefährdungslage ist deshalb nicht allein ein die abstrakte Grundrechtsfähigkeit auslösender Moment, sondern sie dient ebenfalls als ein prägendes Kriterium für die Anwendbarkeit des spezifischen Grundrechts.1423 Unproblematisch eröffnet sich damit ein partieller Grundrechtsschutz für Grundrechte, die die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit schützen. Hierzu gehören die Wirtschaftsgrundrechte. Obgleich das Grundgesetz eine Kategorisierung nach Wirtschaftsgrundrechten und anderen Grundrechten weder in den Artikeln 1 bis 19 GG noch in anderen Artikeln des Grundgesetzes vornimmt, ist es allgemein anerkannt, dass eine Unterteilung der Grundrechte mit einem speziellen Wirtschafts1420

Ladeur, in: AK-GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 33. Isensee, in: HdbStR, Bd. IX, § 199, Rn. 14 (23) (84 f.). 1422 BVerfGE 83, 238, 312; 78, 101, 102 f.; 59, 231, 254 f.; 31, 314, 322; Stern, Staatsrecht, Bd. IV/1, S. 1630 (1694); Bumke, Landesmedienanstalten, S. 228 ff. 1423 Isensee, in: HdbStR, Bd. IX, § 199, Rn. 49 f.; a.A. Bettermann, in: FS Hirsch, S. 1 (11 ff.). 1421

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

bezug, zu denen etwa Art. 12 GG, Art. 14 GG, Art. 3 GG, als Ausdruck wettbewerblicher Chancengleichheit,1424 und Art. 2 Abs. 1 GG als geschützte Ausdrucksform allgemeiner Wirtschaftsfreiheiten gezählt werden, vorgenommen werden kann.1425 Gemeinsam ist diesen Grundrechten, dass sie ihren Trägern wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit verleihen. Sie knüpfen nicht an die natürliche Person als Adressat an, sondern basieren auf einer wettbewerblichen Unternehmensfreiheit, wie sie Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ebenfalls ermöglichen soll. Als weiteren partiellen Grundrechtsschutz wird man die Koalitionsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 3 GG, mit ihrem engen Bezug zu Art. 12 GG bejahen können.1426 Schließlich zählt die Grundrechtsträgerschaft für das Fernmeldegeheimnis gem. Art. 10 GG ebenfalls dazu, um den objektiven Verfassungswert der Unverletzlichkeit der Privatsphäre in seiner konkreten Ausprägung als Fernmeldegeheimnis gegen staatliche Eingriffe gewährleisten zu können.1427 2. Meinungsstand zum Verhältnis der Grundrechtsfähigkeit zur Rundfunkfähigkeit Über die diesbezügliche rechtliche Einordnung des Grundrechts der Rundfunkfreiheit besteht in der Literatur eine gewisse Unsicherheit. Es stehen sich, soweit ersichtlich, drei dokumentierte Ansichten gegenüber. Sie verbindet die Überzeugung, dass eine Rundfunkveranstaltung möglichst frei von staatlichem Einfluss zu gestalten sei. Die dogmatische Herleitung der verfassungsrechtlichen Rundfunkfähigkeit und die damit verknüpfte Frage nach der Reichweite des Gebots der Staatsferne werden unterschiedlich interpretiert. a) Grundrechtsfähigkeit führt zur Rundfunkfähigkeit Eine Ansicht schließt aus einer bestehenden Grundrechtsfähigkeit eines Unternehmens zugleich auf dessen Rundfunkfähigkeit. Demnach sei bei staatlichem Mehrheitsbesitz entscheidend, ob der Unternehmenszweck die Berücksichtigung von Gemeinwohlinteressen einfordere. Seien diese, wie Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG 1424

Rn. 90.

Grzeszick, HdbStR, Bd. IV, § 78, Rn. 9 ff, (17 ff.); Isensee, in: HdbStR, Bd. IX, § 199,

1425 Di Fabio, in: M/D, Art. 2 Abs. 1, Rn. 119 ff.; Möstl, WiVerw 2011, S. 231 (232); OVGMagdeburg, NVwZ-RR, 347, 348; Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rn. 112; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 942; Storr, Staat als Unternehmer, S. 153 ff. (232); Gersdorf, Verfassungsrechtlicher Schutz, S. 20; Koepfer, in: Verfassungsrecht II, § 49, Rn. 67; Scholler/Broß, DÖV 1978, S. 238 (239 ff.); Bettermann, in: FS Hirsch, S. 1 (11 ff.); Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1169); Masing, in: HdbStR, Bd. IV, § 90, Rn. 31; Ronellenfitsch, in: HdbStR, Bd. IV, § 98, Rn. 35; Kirchhof, in: HdbStR, Bd. VIII, § 169, Rn. 48. 1426 Löwer, in: v. Münch/Kunig, 5. Aufl., Art. 10, Rn. 10; Schoch, VVDStRL 57, S. 158 (191); Jarass, MMR 2009, S. 223 (228); a.A. Jarass, DÖV 2002, S. 489 (491); Windthorst, Universaldienst, S. 227. 1427 Löwer, in: v. Münch/Kunig, Art. 10, Rn. 6 ff. (10).

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 429

es bewirke, von autonomen Unternehmenszielen überlagert, dann komme der Unternehmensführung ein Raum eigener Grundrechtsfähigkeit zu, in dem sie, wie Private, nicht der Grundrechtsbindung unterliegen. Danach seien sie rundfunkfähig.1428 b) Grundrechtsfähigkeit und Rundfunkfreiheit sind inkongruent Eine zweite Ansicht behandelt die Frage nach der Grundrechtsfähigkeit getrennt von der Frage nach der Rundfunkfähigkeit. Hiernach resultiere aus der Grundrechtsfähigkeit eines Unternehmens ebenso wenig eine automatische Rundfunkfähigkeit, wie eine Grundrechtsunfähigkeit ebenfalls zwangsläufig mit einer Rundfunkunfähigkeit gekoppelt sei. Es müsse jeweils von Neuem danach gefragt werden, ob das in Rede stehende Grundrecht zur Anwendung kommen kann. Diese Ansicht begründet ihre Auffassung mit dem Argument, dass es dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben müsse, weitere objektive und subjektive Kriterien aufzustellen, um eine das Gemeinwohl tangierende Tätigkeit zu ermöglichen. Diese Pflicht sei bei potenziell gefährlichen oder staatlich gebundenen Berufen anerkannt.1429 Zum Ausdruck sei diese Kompetenzeinräumung bei der Entflechtung von Energieversorgern gekommen. Der Schutz des Wettbewerbs verleihe dem Gesetzgeber die Kompetenz, regulierend in die gesellschaftsrechtliche Struktur der Energieversorger einzuwirken und die Unternehmensteile des Netzbetriebs von dem der Energieversorgung zu trennen.1430 Beim Rundfunk liege wegen seines meinungsgestaltenden Potenzials eine vergleichbare Gefährdungslage vor. Es sei deshalb eine weitere Ausgestaltung seiner Voraussetzungen, unabhängig von der Frage nach der Grundrechtsfähigkeit, durch eine unterverfassungsrechtliche Absicherung und Konkretisierung der Zulassungsvoraussetzungen erforderlich.1431 Liege keine Grundrechtsfähigkeit vor, resultiere daraus lediglich die Unfähigkeit zur Einlegung einer Verfassungsbeschwerde. Das Ausgestaltungserfordernis des Gesetzgebers berechtige und verpflichte den Gesetzgeber, Normen zu erlassen, die der Rundfunkfreiheit dienen.1432 c) Privatwirtschaftlichkeit begründet Rundfunkfähigkeit Schließlich wird die Rundfunkfähigkeit der Nachfolgeunternehmen und anderer Anbieter pauschal unterstellt. Diese Ansicht begründet ihre Auffassung mit der 1428

Gersdorf, AfP 2008, S. 259 ff. BVerfGE 17, 371, 379; § 4 BNotO; § 2 SchfHwG; Säcker, K&R 2012, S. 324 (327). 1430 §§ 6 – 10e EnWG; Säcker/Schönborn, in: BK-Energierecht, § 7, Rn. 21 ff.; Säcker, K&R 2012, S. 324 (327). 1431 Säcker, K&R 2012, S. 324 (325), S. 327. 1432 Säcker, K&R 2012, S. 324 (327 ff., mit Hinweis auf § 2 Abs. 1 SchfHwG; § 4 BNotO; §§ 6 – 10e EnWG). 1429

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Privatwirtschaftlichkeit der Unternehmen, die ihnen Tätigkeiten ermöglichen, die beispielsweise der Bundesverwaltung verschlossen blieben.1433 d) Stellungnahme Es ist der zweiten Ansicht zu folgen. Die zuerst genannte Ansicht und die zuletzt genannte Meinung sind abzulehnen. Die von der zuerst dargestellten Ansicht selbst verwendete Formel, wonach eine bestehende Grundrechtsfähigkeit zwangsläufig eine Rundfunkfähigkeit mit sich bringe, verkürzt ihren eigenen Sinngehalt. Sie steht in ihrer Begründung in einem Missverhältnis zu Art. 19 Abs. 3 GG, denn sie führt zu einem abstrakt-allgemeinen Grundrechtsschutz, den das Grundgesetz nicht vorsieht und der letztlich zu einer Aushebelung des differenzierten Modells eines jeweils für den Einzelfall zu klärenden Grundrechtsschutzes führt. Ein Vergleich mit der Begründung der Rundfunkfähigkeit von Kirchen, Universitäten und öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten verdeutlicht dies. Art. 19 Abs. 3 GG räumt ihnen einen partiellen Grundrechtsschutz ein. Ansonsten sind sie nicht grundrechtsfähig.1434 Dieser Befund unterstreicht, dass das Phänomen einer partiellen Grundrechtsfähigkeit zu Recht besteht und vom Grundgesetz auch gewollt ist. Vergegenwärtigt man sich Art. 19 Abs. 3 GG, nach dem das Grundrecht seinem Wesen nach auf die juristische Person Anwendung finden muss, liegt hierin schon eine Differenzierung des Grundrechtsschutzes. Denn die Frage nach dem Grundrechtsschutz wird nicht mit einem klaren Ja bzw. Nein zu beantworten sein, sondern steht in Abhängigkeit von der juristischen Person und dem in Frage kommendem Rechtsgut, welches eines Schutzes durch das jeweilige Grundrecht bedarf. Soweit man der Auffassung ist, dass Art. 19 Abs. 3 GG der juristischen Person die abstrakte Grundrechtsfähigkeit einräumt, bei der Eingrenzungen erst auf der Ebene des eigentlichen Grundrechts vorgenommen werden, entspricht dies offensichtlich ebenfalls dem Verständnis des jüngeren Gesetzgebers zu Art. 87 f GG. Er hat nicht die Grundrechtsfähigkeit gem. Art. 19 Abs. 3 GG in seiner Gesetzesbegründung ausdrücklich erwähnt, sondern die Grundrechte des Art. 12 GG und des Art. 14 GG. Wäre er von einem anderen Verständnis ausgegangen, hätte er Art. 19 Abs. 3 GG in seiner Gesetzesbegründung genannt. Des Weiteren ist aus dem Fernmeldewesen in der Informationsgesellschaft bekannt, dass spezifisch-funktionale Eigengesetzlichkeiten bestehen, die eine Berufung juristischer Personen auf spezifische Grundrechte erforderlich machen.1435 Bei 1433 1434

102. 1435

Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 16. BVerfGE 70, 138, 160 f; 75, 192, 196; 31, 314, 322; 34, 154, 162; 59, 231, 254; 78, 101, BVerfGE 118, 168, 183 f.; 106, 28, 43; Isensee, in: HdbStR, § 199, Rn. 49.

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 431

den Telekommunikationsunternehmen bewirkt Art. 87 f GG eine verfassungsrechtliche Eigengesetzlichkeit. Hieraus die Folgerung abzuleiten, dass ihnen ein umfänglicher Grundrechtsschutz erwachsen soll, ist nicht zwingend. Die entscheidende Antwort auf die Frage, ob eine Grundrechtsfähigkeit zugleich eine Rundfunkfähigkeit bedingt, geben zwei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts: In dem Parteienrundfunkurteil des Bundesverfassungsgerichts schichtet der erkennende Senat die Anforderungen an eine zulässige Rundfunkordnung ab. Zuvörderst warnen die Richter vor den Gefahren, die ein staatlich beherrschter Rundfunk für die Demokratie haben kann. Zugleich nehmen sie eine weitere Unterscheidung vor, wenn sie ausführen, dass eine subtile Beeinflussung des Rundfunks durch den Staat verhindert werden müsse. In einer subtilen Beeinflussung des Rundfunks wird denn auch eine große Gefahr für die Meinungsbildung gesehen. Dies bedeutet in der Konsequenz, dass das Bundesverfassungsgericht zum einen von zwei unterschiedlichen Einwirkungsintensitäten ausgeht und zum anderen diesen Einwirkungsintensitäten verschiedene Gefahrenpotenziale zuschreibt. Entgegen der zu vermutenden Formel, wonach eine starke staatliche Beeinflussung, mitunter eine offensichtliche Beeinflussung in Form einer Beherrschung, zu der stärksten Gefahr für die Meinungsvielfalt führt, weisen die Richter der subtilen Form der Beeinflussung ein ebenfalls erhöhtes Gefahrenpotenzial zu, weil der Rezipient sich einer unmerklichen Beeinflussung kaum erwehren vermag. Eine subtile, ggf. nur gelegentlich vorgenommene Einwirkung auf die Gesellschaft, mit dem Ziel einer indirekten Beeinflussung der Bevölkerung, bedarf keiner ständigen Beherrschung der Gesellschaft. In einzelnen Passagen der Urteilsgründe des Bundesverfassungsgerichts zur Grundrechtsfähigkeit von juristischen Personen lassen sich weitere Gründe dafür gewinnen, dass die Frage nach der Grundrechtsfähigkeit und die Frage nach der Rundfunkfähigkeit nicht in einem unlösbaren Zusammenhang zu verstehen sind. Die Richter führen in ihrer Entscheidung aus, dass die Einwirkungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand in Einzelfragen auf die Gesellschaft für die Frage der Grundrechtsträgerschaft unerheblich seien.1436 Dies ist nach hier vertretener Ansicht für die Frage nach einer abstrakten Grundrechtsfähigkeit zutreffend. Für die Frage nach einer partiellen Grundrechtsfähigkeit verdeutlicht sie eingehend, dass die abstrakte Grundrechtsfähigkeit und die Frage nach der Rundfunkfähigkeit nicht in einem untrennbaren Verhältnis stehen. Die Einflussmöglichkeit des Staates auf die juristische Person ist für die abstrakte Grundrechtsfähigkeit unerheblich. Für die Bewertung einer Rundfunkfähigkeit ist die Beherrschung der Gesellschaft durch den Staat unter dem verfassungsrechtlichen Gebot der Staatsferne wichtig, wenn nicht sogar als das entscheidende Kriterium zu bewerten. Denn das Einflusspotenzial des Staates auf die Gesellschaft beeinflusst entscheidend das Gebot der Staatsferne des 1436

BVerfGE 128, 226, 244 ff.

432

2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Rundfunks. Nur ein staatsferner Rundfunk kann nach den grundgesetzlichen Vorgaben toleriert werden. e) Zwischenergebnis Die weitere Beantwortung der Frage nach einem partiellen Grundrechtsschutz für TK-Unternehmen hängt von dem grundrechtlichen Wesenscharakter der Rundfunkfreiheit ab, weshalb sie im Folgenden näher untersucht wird. 3. Rundfunkfreiheit als Wirtschaftsgrundrecht oder als Kommunikations-/Funktionsgrundrecht Ob TK-Anbieter, die sich in öffentlicher Hand befinden, Träger der verfassungsrechtlichen Rundfunkfreiheit sein können, bedarf einer wertenden Berücksichtigung des Schutzgehalts der Rundfunkfreiheit als Grundrecht. Es ist anerkannt, dass eine Unterscheidung zwischen den Wirtschaftsgrundrechten und den Kommunikationsgrundrechten und sonstiger Rechte vorgenommen wird.1437 Der Inhalt der Rundfunkfreiheit als Kommunikationsgrundrecht muss näher bestimmt werden, weil sie durchaus wirtschaftliche Bestandteile enthält, die eine differenzierte Bewertung des Grundrechtes erforderlich erscheinen lassen. Eine gleichzeitige Berufung auf beide Arten von Grundrechten ist unschädlich. Sie sind nebeneinander anwendbar, soweit verschiedene Schutzbereiche betroffen sind.1438 Bei einer Überschneidung der Schutzbereiche wird die Rundfunkfreiheit als das speziellere Grundrecht behandelt.1439 Soweit keine deckungsgleichen Rechte betroffen sind, können die Grundrechte nebeneinander oder selbstständig ihre Abwehrkräfte entfalten.1440 Die Rechtsfähigkeit ist dabei ebenfalls kein Entscheidungskriterium für die Zuerkennung der Grundrechtsträgerschaft, da sich auch nicht rechtsfähige Personenvereinigungen prinzipiell auf sie berufen können.1441

1437 Holznagel/Hahne, in: Spindler/Schuster, § 51b RStV, Rn. 13; Langenfeld, WiVerw 2003, S. 134 (138 ff.). 1438 Hoffmann-Riem, in: Öffentliches Wirtschaftsrecht, BT 1, § 6, S. 563 (584 f.); bei Eingriffen ist die Unternehmensfreiheit ebenfalls von der Rundfunkfreiheit zu trennen: Badura, in: FS Knöpfle, S. 1 (7 f., Fn. 22). 1439 Hoffmann-Riem, in: Öffentliches Wirtschaftsrecht, BT 1, § 6, S. 563 (584 f.); a.A. Herzog, in: M/D, Art. 5, Rn. 142. 1440 Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 942 ff. (944); Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 52, Rn. 3 ff. 1441 BVerfGE 80, 124, 131; 66, 116, 130; 50, 234, 239; 20, 162, 171; 12, 205, 229; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 183.

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 433

a) Objektiver Schutzgehalt des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG Die Rundfunkfreiheit könnte als ein subjektives Rechtsgut verstanden werden, dessen Schutzbereich einem TK-Unternehmen einen Anspruch auf Rundfunkveranstaltung verleiht. Die Rundfunkfreiheit steht Unternehmen nicht als Menschenrecht, sondern als Recht zu, das ihnen die Rechtsordnung zur Erfüllung ihrer Rolle als Verbindungsscharnier für die öffentliche Meinungsbildung eingeräumt hat. Aus diesem objektiven Gehalt der Rundfunkfreiheit, nämlich der demokratischen Meinungs- und Willensbildung, ließe sich allgemein für Medienunternehmen eine konkrete Rundfunkfreiheit ableiten.1442 Dabei lässt sich aus einem personalen Substrat der Gesellschaft kein subjektives Recht herleiten. Nach hier vertretener Ansicht wird die Rundfunkfreiheit nicht lediglich als ein abgeleitetes Grundrecht der Meinungs- und Informationsfreiheit gewertet, die einen stärkeren Bezug zur natürlichen Person aufweisen, welche wiederum einen Ausschluss des Grundrechts für Gesellschaften denkbar erscheinen lässt, sondern als eigenständiges Grundrecht klassifiziert.1443 Juristische Personen des Privatrechts müssen sich ebenfalls nicht auf die Rundfunkfreiheit als anthropozentrisches Recht oder als Menschenrecht berufen, sondern können ihre Abwehrrechte auf die dienende Funktion der Rundfunkfreiheit stützen.1444 Dieser Befund wird getragen durch die Rundfunkfähigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Sie firmieren als juristische Personen des öffentlichen Rechts. Als Anstalt des öffentlichen Rechts sind sie mitgliedschaftslos organisiert, weshalb bei ihnen kein personales Substrat vorliegen kann. Ein Einfluss auf die Anstalten wird in erster Linie durch die politischen und gesellschaftlichen Gruppen ausgeübt. Sie nehmen dabei keine individuellen Freiheiten wahr.1445 Dies wirft die Frage nach dem Schutzbereich des Grundrechts der Rundfunkfreiheit auf. Bei der Rundfunkfreiheit handelt es sich in erster Linie um ein eigenes kulturelles Kommunikationsfreiheitsrecht, das den Prozess der Meinungsfindung, -bildung und -kundgabe dient, und das wegen, seines Bezugs zum demokratischen Prinzip des Grundgesetzes, schlechthin konstituierend für eine freiheitliche, demokratische Staatsordnung ist.1446 Damit tritt das subjektive Element einer eigenen 1442

Kübler, FS Lerche, S. 649 (655 f.); Stock, Medienfreiheit, S. 157 ff. (183 ff.). Stern, Staatsrecht, Bd. IV/1, S. 1378 (1486). 1444 BVerfGE 57, 295, 320; Kübler, AfP 2002, S. 277 (279); ders., FS Lerche, S. 649 (655 f.). 1445 Storr, Staat als Unternehmer, S. 219, der allerdings Art. 19 Abs. 3 GG für unanwendbar hält. 1446 BVerfGE 87, 181, 197; 77, 65, 74; 74, 297, 338; 73, 118, 152; 59, 231, 257 f, 265 f.; 57, 295, 320; 35, 202, 221 ff.; 20, 162, 174 f.; 20, 56, 97; Stern, Staatsrecht, Bd. IV/1, S. 1507 (1510); Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rn. 17; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 61, Rn. 91 ff.; Storr, Staat als Unternehmer, S. 220; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 1 ff.; Masing, in: HdbStR, Bd. IV, § 90, Rn. 25. 1443

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Interessenverfolgung, welches die wirtschaftlich orientierten Grundrechte prägt, weitgehend in den Hintergrund. Primär ist die Rundfunkfreiheit kein Individualgrundrecht.1447 Es steht seinem Träger weder zur Persönlichkeitsentfaltung noch zur Interessenverfolgung zur Verfügung.1448 Eine konkretisierte Rundfunkträgerschaft, die die individuelle rundfunkspezifische Verbreitung von Meinungen begründet und schützt, fällt damit als Grund für eine konkretisierende Grundrechtsträgerschaft aus.1449 Gegen die Grundrechtsfähigkeit ficht die Abhängigkeit des Privatrundfunks vom öffentlich-rechtlichen System, nach dem ihm nur eine ergänzende Funktion zuteil wird, an. Eine Liberalisierung des Rundfunks soll nicht erfolgen. Dem Rundfunk wird ein kultureller Gehalt beigemessen.1450 b) Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG als Gruppengrundrecht Die Rundfunkfreiheit könnte als ein Gruppengrundrecht qualifiziert werden, das den bedeutsamen politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Gruppen, gerade im lokalen und regionalen Bereich, ein Recht zur Veranstaltung von Rundfunk einräumt. Auf überregionaler Ebene sollen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in Wahrnehmung dieses Rechts tätig werden.1451 Gegen die Theorie eines Gruppengrundrechts, die sich an Art. 9 Abs. 3 GG anlehnt, soll die dem Gesetzgeber überlassene Entscheidungsmacht sprechen, in Form eines Gesetzes, die relevanten Gruppen zu bestimmen.1452 Dies kann aber nicht verhehlen, dass bereits die Qualität eines Grundrechtssubjekts bei einer Gruppe schwer zu bestimmen ist. Vergegenwärtigt man sich, dass eine nicht organisierte Gruppe keine Rechtsfähigkeit besitzt1453 bzw. die Übergänge zwischen einer nichtrechtsfähigen und einer rechtsfähigen Gruppe mit einer organisatorischen Verfestigung fließend sind, würde die Entscheidung und Ausgestaltung des einfachen

1447

BVerfGE 95, 163, 172; 83, 238, 295; 74, 297, 323 f.; 57, 295, 320; Dörr, ZUM 1997, S. 337 (353 ff.); Gersdorf, Chancengleicher Zugang, S. 21 ff.; Langenfeld, WiVerw 2003, S. 134 (138 f.). 1448 BVerfGE 87, 181, 197 f.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 107; Storr, Staat als Unternehmer, S. 220. 1449 BVerwGE 87, 270, 274; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 61, Rn. 110; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 110; für eine Erweiterung des Grundrechtsschutzes über den Begriff des Rundfunkveranstalters: Lerche, in: FS Vogel, S. 468 (469 f.). 1450 BVerfGE 73, 118 ff.; 12, 205, 229; Klein, FS Maurer, S. 193 (202); Hermann, Fernsehen und Hörfunk, S. 279. 1451 Lücke, DVBl. 1977, S. 977 (978 ff.); ders., JZ 1977, S. 41 (42 ff.). 1452 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 109; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 714. 1453 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19, Rn. 54; v. Mutius, in: BK-GG, Art. 19, Rn. 73; Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 41.

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 435

Gesetzgebers über die Rechtsfähigkeit einer Gruppe entscheiden. Diese Kompetenz besitzt der einfache Gesetzgeber nicht. Zudem würde einer einfachgesetzlichen Bestimmung einer grundrechtsfähigen Gruppe eine politische Färbung anhaften. Eine verfassungsrechtlich unzulässig bestimmte Gruppe kann weder eine Grundrechtssubjektivität begründen, noch kann sie einer Gruppe ein Grundrecht verleihen bzw. dieses als Treuhänder für ihre Gruppenmitglieder wahrnehmen. Mit dieser Auflösung des Problems wird dem Mitglied einer Gruppe kein Grundrechtsschutz entzogen, denn es kann sich auf seine eigenen Grundrechte berufen.1454 Gegen einen subjektivrechtlichen Anspruch der Gruppe auf Zugang zum Rundfunk spricht ebenfalls das verfassungsrechtliche Gebot der Gruppenferne.1455 Des Weiteren strapaziert die abzulehnende Theorie den objektiven Gehalt der Rundfunkfreiheit zu Lasten der subjektiven Komponente zu stark, indem sie, entgegen der Grundrechtssystematik und der Grundrechtsdogmatik des Bundesverfassungsgerichts, den individuellen Gehalt aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG auf Satz 2 desselben Absatzes überträgt und in Gänze erstarken lässt. c) Subjektiver Beachtungsanspruch aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG Für die Berufung einer TK-Gesellschaft auf die Rundfunkfreiheit streitet eine in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG enthaltene Rundfunkveranstaltungsfreiheit, die dem subjektiven Element des Grundrechts entnommen wird.1456 Die Gründung, der Zugang und der Betrieb eines Rundfunkunternehmens werden aufgrund des subjektiven Gehalts der Rundfunkfreiheit geschützt.1457 Ein Antragsteller auf eine Rundfunklizenz kann einen Anspruch darauf geltend machen, dass bei der Auslegung und Anwendung der Zugangsvoraussetzungen seine Grundrechtsposition hinreichend beachtet wird. Der Antragsteller erhält eine „rundfunkspezifische Position“,1458 die ihm zwar keine originäre Freiheit zur Veranstaltung einräumt, ihm aber theoretisch zumindest einen Anspruch auf unabhängige Programmgestaltung und einen Grundrechtsbeachtungsanspruch auf Zulassung einräumt.1459 Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistet einen verfassungsrechtlichen, 1454

Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 714; ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 47. Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 164. 1456 Stern, Staatsrecht, Bd. IV/1, S. 1630 (1696); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 106; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 709. 1457 BVerfGE 97, 298, 313; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 709; Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 40; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 106 (116); Klein, FS Maurer, S. 193 (202 ff.); Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 110. 1458 BVerfGE 97, 228, 258 ff., Rn. 111 ff.; 298, 309 f. 1459 BVerfGE 97, 228, 258 ff., Rn. 111 ff.; 298, 309 f.; Bullinger, in: HdbStR, Bd. VII, § 163, Rn. 104; Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 16, 33; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 40; Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rn. 112; Huber, FS 50 Jahre BVerfG, S. 609 (618, Fn. 55); Bumke, Landesmedienanstalten, S. 202 f. 1455

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

nicht lediglich einfach-rechtlich zu verwirklichen Anspruch auf Grundrechtsbeachtung.1460 Dieser Anspruch soll sich, unabhängig von dem Vorliegen einer Sondersituation des Rundfunks und ohne eine einfach-gesetzliche Berücksichtigung, direkt aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ergeben.1461 Zur Begründung wird auf die Entstehungsgeschichte des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verwiesen, aus der die Berücksichtigung subjektiver Elemente herausgelesen wird. Der Wortlaut, mit seiner Formulierung „Freiheit der…“ wie auch seine systematische Stellung innerhalb der Freiheitsrechte des Grundgesetzes zwischen der Presse- und der Filmfreiheit, werden als weitere Argumente für diese Auffassung herangezogen. Der Wegfall der rundfunkrechtlichen Sondersituation soll der Aktivierung des in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG stets schlummernden individuellen Rechts nunmehr zum Vollrecht ermöglichen.1462 Danach beinhaltet die verfassungsrechtliche Rundfunkfreiheit einen Beachtungsanspruch, der auch juristischen Personen des Privatrechts zusteht, soweit der Gesetzgeber sich für eine duale Rundfunkordnung entschieden hat.1463 Dieser Beachtungsanspruch enthält einen unternehmerisch-wirtschaftlichen Aspekt.1464 Aufgrund des von der Rechtsprechung und der überwiegend vertretenen Ansicht in der Literatur weit zu verstehenden Ermessensspielraums des Gesetzgebers, kann dieser unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i.w.S. den objektiv-subjektiven Charakter der Rundfunkfreiheit bei seiner Gesetzgebung aktivieren und den Zugang zur Rundfunkveranstaltung von dezidierten Voraussetzungen, u. a. zum Zulassungsverfahren, abhängig machen, die die Inanspruchnahme des Bewerbers und Inhabers nicht übermäßig belastet, damit seine Veranstaltung faktisch nicht verhindert wird bzw. unverhältnismäßig erschwert wird.1465 Insbesondere kommen

1460 BVerfGE 121, 20, 56 f.; 97, 298, 309 ff., 314; 95, 220, 234; 83, 238, 311; 73, 118, 171; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 709; ders., in: HdbGrR, IV, § 105, Rn. 16 (33); Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 40; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 118; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 110. 1461 BVerfGE 97, 298, 310 ff.; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 709; ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 16 (33); Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 40; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 106; Klein, FS Maurer, S. 193 (202 ff.); Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, Art. 5, Rn. 110; a.A. BVerfGE 90, 277, 283 f.; 73, 118, 152 f.; 57, 295, 318 ff. 1462 Starck, in: v. Mangold/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 110; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 709; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 106; Wendt, in: v. Münch/Kunig, Art. 5, Rn. 50. 1463 BVerfGE 97, 298, 309 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 116; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 485 (712); ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 16 (33); Starck, in: v. Mangold/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 110. 1464 Klein, FS Maurer, S. 193 (196 f., 198 f.). 1465 BVerfGE 121, 30, 55 ff.; 83, 238, 297; 73, 118, 157, 171; Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rn. 111; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 106; Degenhart, in: BK-GG, Rn. 642a (709); Badura, in: FS Knöpfle, S. 1 (8); Starck, in: v. Mangold/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 110.

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hier Gründe der Vielfaltssicherung in Betracht.1466 Ebenfalls finden Schutzbereichsfragen, wie das Gebot der Staatsferne, Berücksichtigung. Nach der hier entwickelten Theorie steht dem Gesetzgeber der beschriebene weite Ermessensspielraum lediglich innerhalb des Experimentierzeitraumes zu. Nach Ablauf des Zeitraumes müssen die entsprechenden Regelungen die Voraussetzungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i.e.S. erfüllen. d) Auflösung der Spannungslage zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Beachtungsanspruch aus der Rundfunkfreiheit Gemeinhin wird die Spannungslage zwischen dem Wettbewerbsrecht und der Rundfunkfreiheit zu Gunsten der Rundfunkfreiheit aufgelöst.1467 Der Gesetzgeber kann, im Rahmen seines Ermessens, wettbewerblich erforderliche Vorstellungen in Maßen berücksichtigen. Die Grundrechtsfähigkeit wird hierdurch nicht unmittelbar begründet. Der in Art. 5 Abs. 2 Satz 1 GG enthaltene Grundrechtsberücksichtigungsanspruch bewirkt keine Umkehr der verfassungsrechtlichen Interpretation der Rundfunkfreiheit.1468 Hierin ist vielmehr eine Anerkennung des subjektiven Elements des Grundrechts zu sehen.1469 Keinesfalls verdrängt der subjektiv-mittelbare Beachtungsanspruch die kulturstaatlich geprägte Kommunikationsverfassung zu Gunsten des Wettbewerbs.1470 Als dienende Freiheit verstanden, kann die Rundfunkfreiheit nicht dem reinen Wettbewerb ausgesetzt werden. Bereits die aus Art. 5 Abs. 2 Satz 1 GG entspringende Pflicht zur Verhinderung von Informationsmonopolen drückt den Vorrang der Rundfunkfreiheit vor einer wettbewerblich dominierenden Interpretation der Verfassung hinlänglich aus.1471 Den entgegenstehenden Stimmen,1472 die einen regulierungsfreien Wettbewerb im Rundfunkbereich befürworten, kann nicht gefolgt werden. Dem Gesetzgeber obliegt es dabei, strukturelle Veränderungen zu berücksichtigen und Vorkehrungsmaßnahmen zu treffen, um dem Rundfunk nicht dem Spiel der wirtschaftlichen Kräfte zu Lasten der Meinungsvielfalt auszusetzen. 1466

Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 712. BVerfGE 74, 297, 335; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 300; HoffmannRiem, in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 193; ders., in: Öffentliches Wirtschaftsrecht, BT 1, § 6, S. 563 (584 f., 671 ff.); a.A. Mestmäker, in: 56. DJT, II, O 9, S. 23 ff.; Bullinger, in: Bullinger/ Mestmäcker, Multimediadienste, S. 70 ff.; Wissenschaftlicher Beirat beim BMWi, „offene“ Medienordnung, S. 62 ff. 1468 A.A. Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 709. 1469 Kübler, AfP 2002, S. 277 (279 ff.). 1470 Schultze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 300, spricht von einer Modifizierung der Rundfunkordnung. 1471 BVerfGE 97, 228, 255 ff. 1472 Wissenschaftlicher Beirat beim BMWi, „offene Medienordnung“, S. 62 ff.; Bullinger, AfP 1985, S. 257 (261 ff.); Mestmäker, 56. DJT, Bd. II, S. 23 ff.; Monopolkommission, 16. Hauptgutachten, BT-Drs. 16/2460, S. 349. 1467

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

e) Einfluss von Art. 87 f GG auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG Ein anderes Ergebnis könnte sich unter Einbeziehung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ergeben. Fraglich ist, inwiefern sich die wettbewerbliche Intention des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG auf die Frage nach einer Rundfunkfähigkeit der TKUnternehmen auswirkt. Mit seinem Ziel der flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdienstleistungen und einer wettbewerblich orientierten Regulierung verfolgen Art. 87 f GG und das TKG evident andere Ziele als die Rundfunkfreiheit, die vornehmlich dem Schutz der Meinungsbildung und Meinungsentfaltung und der Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht dient. Dennoch kann eine isolierte Betrachtung nicht richtig sein. Schließlich öffnet sich das Grundgesetz an dieser Stelle, zumindest für die Verbreitung von Signalen über das Internet, dem Wettbewerbsgedanken. aa) Begründbarkeit einer Rundfunkfähigkeit aus dem wettbewerbsrechtlichen Gehalt des Art. 87 f GG Unter Wahrung des Befunds, dass, bei der Auflösung der Spannungslage zwischen dem Wettbewerbsrecht und der Rundfunkfreiheit, das Wettbewerbsrecht im Konfliktfall zurücktreten muss, kann der wettbewerbliche Gehalt der Rundfunkfreiheit nicht gänzlich verneint werden. Dies spricht für eine konkretisierende Grundrechtsträgerschaft, denn der Träger kann sich auf eine konkurrenzwirtschaftliche Position im Markt zu anderen Veranstaltern berufen, die als grundrechtsbegründend qualifiziert wird.1473 In der Karlsruher Rechtsprechung beinhaltet nicht allein das System einer dualen Rundfunkordnung Bestandteile wirtschaftlicher Konkurrenzverhältnisse.1474 Die Rundfunkfreiheit beinhaltet ebenfalls Fragestellungen zum publizistischen Wettbewerb und zum Meinungsmarkt. Anhand der nach wie vor geltenden Dogmatik einer dienenden Freiheit, nach der der Rundfunk nicht allein den Kräften des Marktes überlassen werden kann, wird das Dilemma einer rein wirtschaftlichen Bewertung offenkundig. Die Berücksichtigung medienökonomischer Umstände kann für sich allein nicht für eine rein wirtschaftliche Interpretation der Rundfunkfreiheit streiten.1475 Ganz im Gegenteil sieht sich das Bundesverfassungsgericht zutreffend dazu berufen, wiederholt auf die Konsequenzen und Gefahren aufmerksam zu machen, die aus der Finanzierungssituation der privat tätigen Unternehmen und dem Zuschauerverhalten herrühren. Die Ausführungen können nicht als Rechtfertigung für eine wirtschaftlichere Beurteilung der Rundfunkfreiheit herangezogen werden. Vielmehr kommt damit die Sorge des Gerichts zum Ausdruck, die Rundfunkfreiheit primär 1473

Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1169). BVerfGE 74, 297, 325, 331 ff.; 73, 118, 125, 172, 174 ff.; 57, 295, 319; Stock, Rundfunkrecht und Wettbewerbsrecht, S. 35 ff. 1475 Hoffmann-Riem, in: Öffentliches Wirtschaftsrecht, BT 1, § 6, S. 563 (671 ff.). 1474

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 439

nicht als wirtschaftliches Gut zu betrachten. So führt der Senat bereits in seinem Baden-Württemberg-Beschluss aus: „Marktchancen können eine Frage wirtschaftlicher, nicht aber der Meinungsfreiheit sein“.1476 In jüngeren Entscheidungen weist das Gericht auf die Risiken wirtschaftlicher Konzentrations- und Verflechtungstendenzen hin. Demnach beinhaltet die Rundfunkfreiheit ökonomisch wettbewerbsrechtliche Aspekte. Sie ist hingegen weiter als eine dienende Freiheit zu charakterisieren, deren Hauptbestandteil der publizistische Kern ist.1477 Anderenfalls würde man den objektiven Gehalt der Rundfunkfreiheit zu Gunsten des subjektiven Elements des Grundrechts vernachlässigen, was mithin zu einer Missachtung der Doppelnatur des Grundrechts führt.1478 Die wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten sind bei der Auslegung der Rundfunkfreiheit zu beachten. Sie treten allerdings bei der Auslegung der Rundfunkfreiheit in den Hintergrund, wenn der Prozess der öffentlichen Meinungs- und Willensbildung dies verlangt.1479 Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG könnte zugleich eine grundrechtsbeschränkende Ausstrahlungswirkung besitzen. Schließlich bezieht sich Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG nur auf TK-Unternehmen und nur auf die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen. Daraus kann eine Grundrechtsfähigkeit gefolgert werden, die, soweit das Grundrecht seinem Wesen nach Anwendung findet, im Lichte des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ausgelegt werden muss. Eine derartige Interpretation des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG würde die Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen unmittelbar an die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen koppeln. Allerdings wird man der Rundfunkfreiheit einen die wettbewerbliche Schlagkraft des Art. 87 f GG als Wirtschaftsrecht beschneidenden Gehalt beimessen können. Der publizistische Gehalt des Grundrechts der Rundfunkfreiheit überlagert in seinem verfassungsrechtlichen Gewicht den ökonomischen Anspruch des Art. 87 f GG. Insofern bricht die publizistische Dimension der Rundfunkfreiheit das mit Art. 87 f GG verfassungsrechtlich angeordnete Liberalisierungsgebot.1480

1476 BVerfGE 74, 297, 331 ff.; Stock, Rundfunkrecht und Wettbewerbsrecht, S. 35 (53 ff.); Hoffmann-Riem, in: Öffentliches Wirtschaftsrecht, BT 1, § 6, S. 563 (672 ff.). 1477 So auch Stock, Rundfunkrecht und Wettbewerbsrecht, S. 35 (62); Kübler, FS Lerche, S. 649 (659); Hoffmann-Riem, in: Öffentliches Wirtschaftsrecht, BT 1, § 6, S. 563 (671 ff.); ders., in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1,2, Rn. 193. 1478 Kull, in: FS Lerche, S. 663 (668). 1479 Kübler, FS Lerche, S. 649 (662); BVerfGE 74, 297, 335; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 300; Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 193; a.A. Mestmäker, in: 56. DJT, II, O 9, S. 23 ff.; Bullinger, in: Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 70 ff.; Wissenschaftlicher Beirat beim BMWi, „offene Medienordnung“, S. 62 ff. 1480 Allgemein zum Verhältnis Rundfunk und Wirtschaftsrecht: BVerfGE 74, 297, 335; Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 5, Abs. 1, 2, Rn. 192 ff.; ders., in: Öffentliches Wirtschaftsrecht, BT 1, § 6, S. 563 (584 f.), S. 671 ff.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

bb) Begründbarkeit eines Gruppengrundrechts für TK-Gesellschaften aus Art. 87 f GG Wegen der Liberalisierungsaufgabe des Art. 87 f GG könnte sich aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG eine verfassungsrechtliche Einschränkung für die Grundrechtsträgerschaft auf lediglich wettbewerbsrechtlich ausgerichtete Freiheiten ergeben. Dies würde in seiner Konsequenz darauf hinauslaufen, dass die durch die Einzelgrundrechte abgesteckten äußeren Rahmenbedingungen und Grenzen des gesetzlichen Wirtschaftsrechts1481 neu definiert werden müssten. Dann käme Art. 87 f GG die Rolle einer verfassungsrechtlichen Sonderregelung, allein für TK-Gesellschaften und die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen zu. Überspitzt formuliert, bedeutet dies, dass Art. 87 f GG einer Gattung von Gesellschaften eine Grundrechtsträgerschaft einräumen würde. Diese Annahme erinnert an die These eines Gruppengrundrechts, bei der einer speziell abgegrenzten Gruppe ein grundrechtliches Abwehrrecht eingeräumt wird. Diese grundrechtsbegründende Theorie ist vorliegend bislang abgelehnt worden, weil ansonsten der einfache Gesetzgeber über die Grundrechtsfähigkeit entscheiden würde. Allerdings besteht gegenüber der Lehre vom Gruppengrundrecht ein gewichtiger Unterschied: Die Gruppeneigenschaft der TK-Unternehmen beruht nicht auf einfachgesetzlichen Vorgaben, sondern auf einer verfassungsrechtlichen Direktive des das Grundgesetz ändernden Gesetzgebers. Dennoch wird vorliegend die Gruppengrundrechtsfähigkeit von TK-Anbietern verneint. Gegen sie spricht die fehlende Notwendigkeit, weil die Gesellschaften sich auf ihre individuelle Grundrechtsfähigkeit berufen können. Die Grundrechtsfähigkeit der Gesellschaften bezieht sich einmal aus ihrer unternehmerischen Außenbeziehung im Wettbewerb, dem eine grundrechtstypische Gefährdungssituation entspricht. Dabei knüpft sie an die funktionalistische Vorgabe des Art. 87 f GG an und nicht etwa an den einfachen Status einer TK-Gesellschaft. Dies würde Unklarheiten hervorrufen, weil die Bestimmung dieses Status’ vage bleibt und mit Unsicherheiten behaftet ist. Dies verdeutlicht die umstrittene Frage, ob und wieweit die Erbringung von TK-Dienstleistungen einer Genehmigung oder lediglich einer Anzeige bedarf.1482 In § 6 TKG ist eine unverzügliche Meldepflicht bei Aufnahme, Änderung und Beendigung gewerblichen Betreibens von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit vorgesehen. Letztlich besteht auch hier die Befürchtung, dass nicht der Verfassungsgeber, sondern ein Dritter über die Grundrechtsfähigkeit einer Gesellschaft entscheiden würde, weil sie sich auf Grundlage des einfachen Rechts aus einer Genehmigungserteilung der BNetzA ergeben würde. Es kann hingegen den rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht genügen, 1481

BVerfGE 50, 290, 336 f.; Kirchhoff, in: HdbStR, VIII, § 169, Rn. 47. BT-Drs. 13/3609, 40; Heun, in: Hdb TKR, A, Rn. 24; für das TKG a.F. Geppert, in: Beck’scher TKG Kommentar, § 14, Rn. 6 ff. 1482

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 441

dass eine Regulierungsbehörde über die Grundrechtsfähigkeit einer Gesellschaft befindet. Des Weiteren bedarf es zwar gem. § 7 TKG einer strukturellen Separierung zwischen einer TK-Gesellschaft und seiner marktbeherrschenden Muttergesellschaft. Dies führt allerdings nicht dazu, dass sich die TK-Gesellschaft in ihrer Tätigkeit auf den Telekommunikationssektor beschränken muss. In der Konsequenz könnte deshalb ein Mischunternehmen über seine TK-Tätigkeit eine Grundrechtsträgerschaft für andere Bereiche erschleichen. cc) Begründbarkeit einer Rundfunkfähigkeit aus dem Gleichheitssatz des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG Der in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG enthaltene Gleichheitssatz, nach dem, unabhängig von den Beteiligungsverhältnissen an der Gesellschaft, eine rechtliche Gleichstellung verfassungsrechtlich angeordnet wird, könnte für eine Erweiterung des konkreten Schutzbereichs der Rundfunkfreiheit auf jegliche TK-Unternehmen, losgelöst von ihrer Inhaberschaft, sprechen. Wie bereits befunden, leitet sich das Gleichbehandlungsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG aus dem Wettbewerbsgebot ab. Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG muss deshalb im Lichte der Förderung des Wettbewerbs gesehen werden. Eine daraus abgeleitete rundfunkrechtliche Gleichbehandlung wird man deshalb dem wirtschaftsrechtlichen Gehalt der Rundfunkfreiheit zuordnen. Das Gebot der Gleichbehandlung muss bei der Rundfunkfreiheit, soweit es den publizistischen Bereich tangiert, an seine Grenzen stoßen. In einer Abwägung der widerstreitenden Schutzbereiche tritt das Gebot, gegenüber dem stärker ausgeprägten Gehalt des Kommunikationsgrundrechts, gegenüber dem wirtschaftlichen Gehalt der Rundfunkfreiheit zurück. Daraus folgt, dass eine Lizenzerteilung nicht schon aus dem allgemeinen Gleichheitssatz erfolgen kann. Zum einen misslingt diese partielle Gleichstellung mit anderen TK-Anbietern, und zum anderen führt er zu keiner Gleichstellung eines staatlich beherrschten TK-Unternehmens gegenüber den Rundfunkanstalten. Den Sonderstatus, den das Grundgesetz den Rundfunkanstalten verleiht, kann das TK-Unternehmen für sich nicht in Anspruch nehmen. Dies wäre ihm nur möglich, soweit es dieselbe funktionsspezifische Freiheitsgewährleistung für sich bilanzieren könnte,1483 weil der Gesetzgeber befugt ist, Unterscheidungen nach dem Zweck von Organisationen vorzunehmen und entsprechende Rechtsfolgen zu treffen. Identische Organisationen, die einer grundrechtlichen Gleichbehandlung unterliegen, darf er hingegen nicht anlasslos unterschiedlich behandeln.1484 Wäre die DTAG nach wie vor im Besitz einer rundfunkrechtlichen Lizenz, könnten staatlich beherrschte Unternehmen ebenfalls, über den Gleichheitssatz, eine gleichstellende Behandlung ver1483 1484

Isensee, in: HdbStR, § 199, Rn. 90. Isensee, in: HdbStR, § 199, Rn. 90.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

langen. Dies würde voraussetzen, dass das Halten einer Rundfunklizenz durch die DTAG zulässig gewesen ist. dd) Begründbarkeit einer Rundfunkfähigkeit aus dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG Das verfassungsrechtliche Schutzbedürfnis leitet das TK-Unternehmen in erster Linie aus seiner privatwirtschaftlichen Teilnahme am Wettbewerb ab. Das Privatwirtschaftlichkeitsgebot räumt den Gesellschaften einen Handlungs- und Gestaltungsraum ein. Dies bedeutet zugleich, dass ihre Grundrechtsfähigkeit nicht unbegrenzt ist. Sie gilt nur innerhalb dieser Räume.1485 Ein besonderes Schutzbedürfnis wird daher in erster Linie bei den Wirtschaftsgrundrechten zu finden sein. Die Rundfunkfreiheit steht hingegen in keinem engen Zusammenhang zu der Tätigkeit des TK-Unternehmens. Die Telekommunikation nimmt gegenüber dem Rundfunk nur eine dienende Funktion wahr. Sie kann sich gegenüber der Rundfunkfreiheit nicht zu einem dominierenden Grundrecht aufschwingen. Soweit der wirtschaftsrechtliche Gehalt der Rundfunkfreiheit berührt wird, steht dem TK-Unternehmen ein Grundrechtsbeachtungsanspruch zur Seite. f) Zwischenergebnis Aus den angeführten Überlegungen folgt, dass die mit der Postreform intendierten wettbewerblichen Aspekte des Art. 87 f GG grundsätzlich nicht gegen die Anwendung der Rundfunkfreiheit sprechen, weil sie selbst wirtschaftliche, wettbewerbliche Elemente enthält. Allerdings lässt sich soweit auch kein veränderter Maßstab für die Einräumung eines Rundfunkanspruches für TK-Gesellschaften ausmachen. Der Rundfunkfreiheit geht es allerdings primär um die abwehrrechtliche Erhaltung der Rundfunkfreiheit, die als Kern die Programmfreiheit beinhaltet. Die Förderung des Wettbewerbs im Telekommunikationssektor kann ihr nicht entnommen werden. aa) Kompetenzrechtliche Absicherung der Ergebnisse Dieses Ergebnis wird gestützt von der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung zwischen Bund und Land. Bereits oben wurde festgestellt, dass der kompetenzrechtliche Gehalt des Art. 87 f GG deckungsgleich mit Art. 73 Nr. 7 GG ist. Danach kommt dem Bund lediglich die Kompetenz für die technische Übermittlung, nicht hingegen für die transportierten Inhalte zu.1486 Der Bund besitzt keine Kom-

1485

Jarass, DÖV 2002, S. 489 (491); Masing, in: HdbStR, Bd. IV, § 90, Rn. 34. BVerfGE 12, 205, 225 ff.; Wilms, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 2, Rn. 44; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, I, B 2, Rn. 3 ff. 1486

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 443

petenz für den Rundfunk.1487 Diese liegt weiterhin, unter anderem wegen seines kulturellen Bezugs, bei den Ländern (Art. 30, 70 GG).1488 Eine Ausweitung der Kompetenz des Bundes kraft Sachzusammenhang, kraft Natur der Sache oder aufgrund einer Annexkompetenz kommt ebenfalls nicht in Betracht, obgleich der Rundfunk auf der Telekommunikation beruht.1489 Diese Kompetenzaufteilung wird seit der Föderalismusreform mit Art. 23 Abs. 6 Satz 1 GG untermauert.1490 Die genannten Kompetenzgrenzen werden lediglich aufgeweicht durch die Befugnis des Bundes gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG und Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG, rundfunkrechtliche Fragen unter wirtschaftsrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zu bewerten.1491 Dies führt hingegen zu keiner Neubewertung der Kompetenzverteilung. Die Reichweite der wirtschaftlichen Prüfung und die Einwirkung des Bundes dürfen nicht über die Kompetenz der Länder hinausgehen bzw. gegen deren Ziele streiten und deren Kompetenz untergraben, indem die Rundfunkfreiheit durch das Wirtschaftsrecht ausgehöhlt wird.1492 Im TKG findet diese Ansicht ihre Bestätigung, da dort bestimmt wird, dass bei Rundfunkfragen die Länderinteressen gewahrt bleiben müssen.1493 Aus den kompetenzrechtlichen Gegebenheiten lässt sich ebenfalls keine Vertiefung des wirtschaftlichen Bestandteils der Rundfunkfreiheit entnehmen. Vielmehr spricht die Zuordnung des Rundfunks als Ländersache, weil „der Rundfunk auch ein kulturelles Phänomen ist“,1494 gegen eine Einordnung der Rundfunkfreiheit als reines Wirtschaftsrecht. Nimmt man die wettbewerbsfördernde Intention des Art. 87 f GG in die Wertung der Rundfunkfreiheit mit auf, verstärkt dies die wirtschaftliche Dimension des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Sie verletzt die Rundfunkfreiheit nicht, wie dies die einfachgesetzliche Ausprägung des TKG unterstreicht. Die Liberalisierungsbestrebungen führen hingegen nicht zu einer Verwandlung der Rundfunkfreiheit zu einem Wirtschaftsgrundrecht, denn dann würde der Rundfunk gemäß Art. 74 Nr. 11 GG in die konkurrierende Gesetzgebung fallen. Dies ist nicht der Fall. Art. 74 Nr. 11 GG er1487

BVerfGE 12, 205, 225 ff.; Schmits, Berliner TKG-K, Vor § 48, Rn. 9. BVerfGE 12, 205, 229; Hermann, Fernsehen und Hörfunk, S. 279; Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 74; Degenhart, in: Sachs, Art. 73, Rn. 37. 1489 BVerfGE 12, 205, 237, 251; Degenhart, in: Sachs, Art 73, Rn. 37; Uhle, in: M/D, Art. 73, Rn. 169 f. 1490 Uhle, in: M/D, Art. 73, Rn. 169 ff. 1491 Degenhart, in: Sachs, Art 73, Rn. 37, Art. 74, Rn. 65 f.; ders, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 879; Uhle, in: M/D, Art. 73, Rn. 167. 1492 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, I, B 2, Rn. 11; Uhle, in: M/D, Art. 73, Rn. 167; Masing, in: HdbStR, Bd. IV, § 90, Rn. 25; Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 193. 1493 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, I, B 2, Rn. 15. 1494 BVerfGE 12, 205, 229; 35, 202, 222; 59, 231, 257 f.; 73, 118, 152. 1488

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

fasst die wirtschaftliche Dimension des Rundfunks. Er begründet für ihn hingegen kein spezielles Wirtschaftsrecht, sondern erfasst lediglich die wirtschaftlichen Verknüpfungen, die der Rundfunk und die Telekommunikation außerhalb ihres publizistischen Kerns aufweisen.1495 Bezieht man diesen Befund auf den klassischen Rundfunk, ohne Teleshoppingkanäle und Telemediendiensteangebote mit vorwiegend wirtschaftlicher Ausrichtung, wirkt sich die Konvergenzentwicklung gegenwärtig noch nicht auf den publizistischen Sektor der Rundfunkfreiheit aus. bb) Verfassungsrechtliche Absicherung nach dem Neutralitätsprinzip Die gefundenen Ergebnisse halten ebenfalls einer Betrachtung unter dem verfassungsrechtlichen Neutralitätsgebot stand. Überwiegend wird eine ausdrückliche wirtschaftspolitische Aussage des Grundgesetzes verneint und seine wirtschaftspolitische Neutralität betont. Es soll keinen expliziten verfassungsrechtlichen Auftrag dahingehend enthalten, dass der Wettbewerb gefördert werden muss. Eine Neigung zum wettbewerbsrechtlichen Prinzip wird ihm hingegen nicht abgesprochen.1496 Die verfassungsrechtliche Neutralität, die lediglich durch wettbewerbliche Tendenzen angereichert wird, durchbricht Art. 87 f GG mit dem Wettbewerbsprinzip.1497 Sie führt aber wegen des lediglich eingeschränkten Wettbewerbsprinzips, d. h. unter strikten regulatorischen Vorgaben, nicht zu einer Neubewertung des Grundgesetzes, weil sich eine vermeintliche Aufweichung des Neutralitätsgebots lediglich auf die marktwirtschaftliche Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen bezieht. Die Neutralitätspflicht des Staates erfasst weiterhin den publizistischen Wettbewerb. Das Gebot der Neutralität, wie er für den Pressebereich anerkannt ist, kann man auf die Rundfunkfreiheit übertragen. Die Medienfreiheiten, insbesondere die Presse- und die Rundfunkfreiheit, unterscheiden sich nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung und nach der überwiegend vertretenen Ansicht in der Literatur nicht grundlegend von einander.1498 Dies bedeutet dann aber auch, dass dem Grundgesetz eine einseitige Einwirkung auf den publizistischen Wettbewerb, wie dies zumindest über Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG denkbar ist, verwehrt bleiben muss.

1495 Degenhart, in: Sachs, Art 74, Rn. 51, 65 ff.; Masing, in: HdbStR, Bd. IV, § 90, Rn. 25; Bullinger, in: Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 157 ff.; a.A. Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 52, Fn. 44. 1496 Ronellenfitsch, DVBl. 2002, S. 657 (663). 1497 BVerfGE 50, 290, 336 ff; 30, 292, 315; 14, 19, 23; 7, 377, 400; 4, 7, 17 f.; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 180; Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 12, Rn. 29; ders., in: HdbStR, Bd. IV, § 90, Rn. 29. 1498 BVerfGE 91, 125, 134; Gersdorf, Legitimation, S. 43 f.

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Ein weiterer Aspekt ist in diesem Zusammenhang explizit für den Regionalrundfunk bedeutsam. Wegen seiner schwierigen Finanzierungssituation im regionalen Raum würde eine Ausweitung staatlicher Rundfunktätigkeit einen drastischen Eingriff in den Markt für Anzeigenkunden darstellen. Der regionale Anzeigenmarkt wirkt sich direkt auf die publizistischen Möglichkeiten von Presse und Rundfunk aus. Gerade im regionalen/lokalen Bereich wird diesem schwachen Marktumfeld eine entscheidende Bedeutung für die Krise der Lokalberichterstattung und einer gefährdeten Meinungsvielfalt zugesprochen.1499 Damit würde Art. 87 f GG über den wettbewerblichen Aspekt ein publizistischer Gehalt zugeschrieben, der über das Ziel einer Liberalisierung des Telekommunikationssektors hinausschießt und mit dem Ziel nicht vereinbar ist. g) Ergebnis Die Rundfunkfreiheit ist nicht als Wirtschaftsgrundrecht zu qualifizieren. Im Kern überwiegt ihr publizistischer Gehalt. 4. Auswirkungen der Pressegrosso-Entscheidung auf TK-Unternehmen Eine Übertragung des Gedankens aus der Pressegrosso-Entscheidung1500 des Bundesverfassungsgerichts könnte eine vorbehaltlose Anwendung der Rundfunkfreiheit auf TK-Unternehmen rechtfertigen.1501 Das Bundesverfassungsgericht hat in dem zitierten Urteil den Pressegrossisten als Träger der Pressefreiheit qualifiziert, wenn die Ausübung seiner selbstständigen Hilfstätigkeit einen typischen Pressebezug aufweist, eine enge organisatorische Verbindung zur Presse besteht, die Tätigkeit für die Funktionsfähigkeit der Presse notwendig ist und sich „die staatliche Regulierung dieser Tätigkeit zugleich einschränkend auf die Meinungsverbreitung auswirkt“.1502 In der Literatur wird eine Parallele des Pressegrossisten zu den Kabelnetzbetreibern gezogen. Mit einer technikneutralen Bewertung des Übertragungsvorganges können Kabelnetzbetreiber und klassische TK-Gesellschaften gleichgestellt werden. Für eine Gleichstellung sprechen außerdem die europäischen Vorgaben, die einen technikneutralen Rundfunkbegriff vorsehen.1503 Entgegen der Feststellung, dass die Kabelnetzbetreiber bei der Verbreitung von Rundfunksendungen dieselben Funktionen wie der Pressegrossist erfüllen und eine 1499 1500 1501 1502 1503

BVerfGE 73, 118, 178 ff., Rn. 198 ff.; Ricker, Privatrundfunk, S. 47. BVerfGE 76, 346, 354. Langenfeld, WiVerw 2003, S. 134 (152, Fn. 85). BVerfGE 76, 346, 354. Masing, in: HdbStR, Bd. IV, § 90, Rn. 24.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Übertragbarkeit des Urteils auf diese angezeigt sein soll, weist eine Übertragung der Rundfunkfreiheit auf die Kabel- und TK-Unternehmen dogmatische Schwächen auf. Bei den Kabelbelegungsentscheidungen werden die Eingriffe in die wirtschaftlichen Grundfreiheiten der Kabelnetzbetreiber, mit dem Hinweis auf deren bestehende Schutzpflichten, gegenüber den Rundfunkbetreibern gerechtfertigt. Würde man den Kabelnetzbetreibern die Berufung auf die Rundfunkfreiheit gewähren, würde ihnen diese Freiheit zu Gunsten der Rundfunkveranstalter eingeräumt. Um diesen Widerspruch aufzulösen, werden grundrechtsbeschneidende Maßnahmen gegen die Kabelnetzbetreiber nicht als Eingriffe in deren Rundfunkfreiheit, sondern als mittelbare Eingriffe in die Rundfunkfreiheit der Rundfunkveranstalter qualifiziert.1504 Die Maßstäbe aus der Pressegrosso-Entscheidung können nicht auf TK-Anbieter übertragen werden. 5. Auswirkungen des Marktversagens auf die Rundfunkfähigkeit Aus dem Marktversagen des Rundfunks im lokalen und regionalen Raum könnte sich ein Grundrechtsschutz ergeben. Die TK-Unternehmen könnten eine gesellschaftliche Pflicht erfüllen, die in der Verbreitung des regionalen/lokalen Raumes mit Rundfunkprogrammen zu sehen ist. Hier kann zur Aufhebung der publizistischen Verödung des Raumes und der Gefahr der Bildung eines Doppelmonopols eine weitere Kraft hinzutreten, um diese Missstände aufzuheben. Dabei ist die Übernahme der gesellschaftlich notwendigen Bespielung des regionalen Raumes quasi als eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung zu qualifizieren. Die Diskussion lässt sich auf zwei Argumentationsstränge zurückführen, die miteinander verflochten sind. a) Sondertatbestand einer gesellschaftlich notwendigen Funktionserfüllung Zum einen kann auf eine gesellschaftlich notwendige Funktionserfüllung abgestellt werden. Dabei ist es verfassungsgerichtlich anerkannt, Sondertatbestände zu kreieren, um sogar eine partielle Erstreckung der Rundfunkfreiheit auf generell grundrechtsungeeignete Rechtsobjekte zu erreichen.1505 Als Beispiel sind die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu nennen. Das Bundesverfassungsgericht hat zur Begründung angeführt, dass den Rundfunkanstalten Aufgaben zufallen, die dem gesellschaftlichen Bereich zuzuordnen sind. In diesem zugeteilten Funktionsbereich können sie sich auf einen Grundrechtsschutz berufen. Sie nehmen in dieser Funktion keine staatlichen Aufgaben wahr. Zur Wahrung des Interesses ihrer Aufgabenerfüllung und zur Wahrung des Gebots der Staatsferne bedarf es, zur Be1504 1505

Engel, Kabelfernsehen, S. 58; Langenfeld, WiVerw 2003, S. 134 (152, Fn. 85). Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1154).

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 447

gründung des Grundrechtsschutzes der Rundfunkfreiheit, allerdings einer eigenständigen, staatsfernen Institution.1506 b) Sondertatbestand einer rezipientenzentrierten Sichtweise Zum anderen kann eine rezipientenzentrierte Sicht für die Ausweitung des Grundrechtsschutzes sprechen. Zu Gunsten der in der Rundfunkfreiheit enthaltenen Informationsfreiheit soll der Gesetzgeber angehalten sein, für eine Erlangung einer pluralen, qualitativ-hochwertigen und demokratie-förderlichen Versorgung der Rezipienten zu sorgen. Ihm obliege es mit seiner Gesetzgebung, den Rundfunkveranstaltern, den gesellschaftlichen Gruppen und den öffentlich-rechtlichen Anstalten einen chancengleichen Zugang zur Veranstaltung zu eröffnen.1507 Danach ist der Gesetzgeber verpflichtet, die Gleichheit der Kommunikationschancen der Rezipienten zu wahren.1508 Es ist unstreitig, dass der Rezipient ein Interesse an einer umfangreichen Berichterstattung hat.1509 Der Rezipient hat ein gesteigertes Bedürfnis, über die Geschehnisse in seinem eigenen räumlichen Lebens- und Wirkungskreis informiert zu werden. Erstrebenswert wird es ebenfalls sein, im lokalen und regionalen Bereich eine Rundfunkvielfalt entstehen zu lassen.1510 Gerade vor dem Hintergrund eines verflachenden publizistischen Meinungsmarktes könnte damit eine weitere Meinungssäule neben den Regionalzeitungen errichtet werden. c) Stellungnahme und Ergebnis Die These beruht auf einer unzulässigen Vernachlässigung des subjektiven Elements der Rundfunkfreiheit, indem sie von einer objektivierten, schablonenhaften Anwendung der Voraussetzungen ausgeht.1511 Zudem wird ihr eine unzulässige inhaltliche Zensur zugeschrieben, die in der geforderten hohen qualitativen Rundfunkversorgung gesehen wird. Der Staat darf keinen Einfluss auf die Programminhalte nehmen, um ggf. seine inhaltlichen Vorstellungen, seien sie geschmacklicher oder politischer Art, oder seien sie solche, die das Niveau der Programme betref-

1506 BVerfGE 73, 118 ff.; 57, 295, 320; 39, 159, 167; 31, 314, 322; Stern, Staatsrecht, Bd. IV/1, S. 1630 (1694), S. 1747. 1507 Remmert, in: M/D, Art. 19, Rn. 52. 1508 Hoffmann-Riem, AK-GG, Art. 5, Abs. 1, 2, Rn. 180. 1509 Hain, Telemedien, S. 49 f. 1510 BVerfGE 74, 297, 327; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 106; HoffmannRiem, AK-GG, Art. 5, Abs. 1, 2, Rn. 176. 1511 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 40; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 8 ff., Rn. 108.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

fen.1512 Ob diese Gefahren im regionalen Raum besonders stark sind, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend ist, dass diese Theorien sich an einer Verobjektivierung der subjektiven Elemente der Rundfunkfreiheit in unzulässiger Weise versuchen. Lediglich der objektive Schutzgehalt der Rundfunkfreiheit gewährleistet einen rezipientengerechten inhaltlichen Rundfunk. Ein subjektives Recht dergestalt zu konzipieren, dass eine inhaltliche Informationsqualität gewährleistet wird, stößt an dogmatische Grenzen. Weder aus der Rundfunkfreiheit noch aus der Informationsfreiheit lässt sich ein entsprechendes Recht herleiten.1513 Die Ansichten leiten in unzulässiger Weise aus der bestehenden Informationsfreiheit des Rezipienten ein Recht ab, das dieser lediglich selbst aus der Informationsfreiheit geltend machen kann. Damit weiten sie in unzulässiger Weise den Schutzbereich der Rundfunkfreiheit aus und übertragen das originäre Grundrecht des Rezipienten auf den Rundfunkveranstalter. Einer wirksamen Übertragung dieser Freiheit steht bereits der Aspekt entgegen, dass sich die natürliche Person, in ihrer Eigenschaft als Rezipient, lediglich auf die Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG berufen kann.1514 Deren Schutz erstreckt sich ausschließlich auf den Rezipienten.1515 Eine treuhänderische Wahrnehmung der Grundrechte sieht das Grundgesetz nicht vor. Darauf laufen aber die genannten Theorien hinaus. Mithin würde ein Transfer der Grundrechtsträgerschaft seine Schranke in der gesetzlichen Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit erfahren, die sie zu beachten hat. Selbst wenn eine treuhänderische Wahrnehmung des Rezipientengrundrechts quasi in Prozessstandschaft der Informationsfreiheit möglich wäre,1516 was hiermit bestritten wird, resultiert daraus keine Rundfunkfreiheit. Aus der Informationsfreiheit ergibt sich kein Grundrechtsanspruch für den Rezipienten auf Ausstrahlung bestimmter Inhalte. Einen Rechtsanspruch des Rezipienten auf Veranstaltung von Lokalrundfunk besteht ebenfalls nicht.1517 Zudem ist zu beachten, dass der Werbefinanzierung der Programme, nach der Überzeugung des Bundesverfassungsgerichts, eine tendenziell vielfaltsverengende Wirkung zukommt. Die Abhängigkeit von den Werbeerlösen löst eine Programm1512

Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rn. 111; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 105. 1513 BVerfGE 79, 24, 42; BVerfG, NJW 1990, 311; BayVGH, AfP 1991, 772, 774; VG Köln, ZUM-RD 2002, 455; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 64a (723); Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 61, Rn. 110. 1514 BVerfGE 79, 29, 42; BVerfG-K, NJW 90, 311; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 61, Rn. 110; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 35. 1515 Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 312; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 723; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 35. 1516 Ossenbühl, DÖV 1977, S. 381 (383 ff.). 1517 Lerche, Städte und Kabelkommunikation, S. 81.

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 449

auswahl aus, die sich unter Berücksichtigung der Zuschauerreichweite primär an dem breiten Publikumsgeschmack orientieren wird.1518 6. Leistungsanspruch aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG Denkbar ist es, aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG einen Leistungsanspruch auf Veranstaltung von Rundfunk zur Gewährleistung des Rechts auf Meinungsäußerung herzuleiten. Im Ergebnis muss diese These scheitern. Aus der konkreten Rundfunkfähigkeit kann der Inhaber keinen Anspruch auf eine vorbehaltslose Verwirklichung seines Rechts zur Meinungsäußerung über die Rundfunkfreiheit geltend machen. Der Inhaber erhält keinen Anspruch dahingehend, dass er seine Meinung im Rundfunk kundgeben kann. Davon ist ebenfalls ein mittelbarer Anspruch erfasst. Danach läuft ein Leistungsanspruch auf Einräumung von Drittsendezeit oder Vertretung von Gruppeninteressen in Aufsichtsgremien ebenfalls leer.1519 Anderenfalls würde der Schutzbereich der Rundfunkfreiheit über die rundfunkspezifische Verbreitung der Meinung hinaus ausgeweitet. Diese Ausdehnung des Schutzbereichs ist gerade nicht vom Inhalt der Rundfunkfreiheit erfasst.1520 Ansonsten käme dies einer Selbstdarstellungsfreiheit gleich, die Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht erfasst.1521 Ihr Inhalt ist über die Meinungsäußerungsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt, der keine rundfunkrechtliche Leistung begründet. Die individuelle Meinungskundgabe muss als subsidiäre Freiheit, gegenüber einer die freie individuelle und öffentliche Meinungsäußerung schützenden Rundfunkfreiheit, zurücktreten.1522 Anderenfalls würde die Organisationshoheit des Gesetzgebers verletzt. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Kundgabe der eigenen Auffassung über den Rundfunk besteht nicht. 7. Ergebnis TK-Gesellschaften sind partiell grundrechtsfähig. TK-Unternehmen, die eine Beteiligung der öffentlichen Hand aufweisen, können sich auf die Wirtschaftsgrundrechte berufen. Die Rundfunkfreiheit ist im Schwerpunkt kein Wirtschaftsgrundrecht.

1518

BVerfGE 87, 181, 191; 83, 238, 311; 73, 118, 155 ff.; Badura, in: FS Knöpfler, S. 1 (8). BVerfGE 60, 53, 63 ff.; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 61, Rn. 107 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 110; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 35, 715, 770; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 131. 1520 BVerwGE 87, 270, 274; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 110; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 35. 1521 Degenhart, in: BK-GG, Rn. 715. 1522 Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5, Rn. 87. 1519

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

II. Partielle Grundrechtsfähigkeit von Gemeinden und Gemeindeverbänden 1. Partielle Grundrechtsfähigkeit hinsichtlich der wirtschaftlichen Betätigung Wie bereits oben festgestellt wurde, kommt den Gemeinden und Gemeindeverbänden grundsätzlich nur eine bedingte Grundrechtsträgerschaft zu. Soweit die Gemeinde oder der Gemeindeverband in einem durch Wettbewerb geprägten Umfeld erwerbswirtschaftlich tätig werden, mithin nicht hoheitlich tätig werden, kann eine grundrechtsähnliche Gefährdungslage vorliegen, die eine partielle Grundrechtsfähigkeit für die Wirtschaftsgrundrechte eröffnen kann. Sie handeln dann nicht in Wahrnehmung von Kompetenzen, sondern als Marktteilnehmer, zusammen mit anderen Wettbewerbern.1523 Nach hier vertretener Ansicht wird allerdings auf den handelnden Gewährträger abgestellt, weshalb es schwer konstruierbar erscheint, dass sich die Körperschaft in einer grundrechtstypischen Gefährdungssituation befindet. 2. Rundfunkfähigkeit bzw. -unfähigkeit von Gemeinden und Gemeindeverbänden Überwiegend wird die Rundfunkfähigkeit von Gemeinden verneint. Dies erfolgt mit der Begründung, dass ihre Tätigkeit nicht Ausdruck der Entfaltung natürlicher Personen sei.1524 Abgesehen von dieser Argumentation, der hier nicht gefolgt werden kann, wird entscheidend auf das Argument verwiesen, dass Gemeinden und Gemeindeverbände als Träger hoheitlicher Gewalt dem Staat zuzuordnen sind. In Ausübung öffentlicher Gewalt sollen die Vertreter dieser Träger von Hoheitsgewalt als Exekutivorgane, als Behörde oder als Gemeinderegierung handeln.1525 Der Staat sei deshalb nicht Adressat der Rundfunkfreiheit.1526 Für die Einbeziehung der Gemeinden und Gemeindeverbände als auch der Zweckverbände in den Schutzbereich der Rundfunkfreiheit spricht, dass das Bundesverfassungsgericht ausgeführt hat, dass „das Grundrecht ohne Rücksicht auf öffentlichrechtliche oder privatrechtliche Rechtsform, auf kommerzielle oder gemeinnützige Betätigung jedenfalls allen natürlichen und juristischen Personen“ zusteht, „die Rundfunkprogramme veranstalten“.1527 Zur Begründung seiner Ansicht

1523 Maunz, in: M/D, Art. 28, Rn. 59; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1075 (1169); v. Mutius, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 114 ff. 1524 BVerfGE 21, 369; Ricker, Privatrundfunk, S. 47. 1525 Ricker, Privatrundfunk, S. 36 f. 1526 BVerfGE 73, 118, 191; 21, 369; 15, 262; BayVerfGH, NVwZ 1987, 213. 1527 BVerfGE 97, 298, 310.

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 451

legt es die Überzeugung zugrunde, dass die Rundfunkfreiheit im Kern eine Programmfreiheit sei.1528 Entscheidend ist die aus der Argumentation folgernde Konsequenz, die zu einer Unzulässigkeit der Rundfunkveranstaltung durch Gemeinden und Gemeindeverbänden führen muss, weil die Rundfunkprogramme frei von staatlicher Lenkung, aber auch von privater Indienstnahme veranstaltet werden sollen.1529 Dies ist bei Gemeinden und Gemeindeverbänden nicht möglich, weil eine Auslagerung ihrer Tätigkeit innerhalb der Körperschaft unmöglich ist. Diese wäre aber erforderlich, um einen staatsfernen Rundfunk zu veranstalten. a) Rundfunkfähigkeit wegen einer grundrechtstypischen Gefährdungslage Eine grundrechtstypische Gefährdungssituation kann eine konkrete Grundrechtsfähigkeit begründen. Die Gemeinden und Gemeindeverbände sind dann im gleichen Umfang der öffentlichen Gewalt ausgesetzt wie private Veranstalter.1530 Wie bereits weiter oben festgestellt wurde, kann aus der grundrechtstypischen Gefährdungslage keine Rundfunkfähigkeit resultieren. Die Rundfunkfreiheit enthält als Kommunikationsgrundrecht einen dominanten publizistischen Kern, der den kompitativen Charakter in den Hintergrund treten lässt. b) Rundfunkfähigkeit als gesellschaftliches Verlautbarungsrecht des Bürgers Aus der Überlegung heraus, dass es den Gemeinden möglich sein muss, sich politisch zu äußern, um die Konfliktfähigkeit der Gemeinde gegenüber anderen staatlichen Interventionen auf lokaler Ebene zu stärken,1531 könnte dieses Argument für die Zulässigkeit der Rundfunkfähigkeit von Gemeinden und Gemeindeverbänden erfolgreich genutzt werden. Mit dieser Argumentation kann verhindert werden, dass der Staat den Gemeinden und Gemeindeverbänden, unter Zuhilfenahme des kommunalen Selbstverwaltungsrechts, quasi die Möglichkeit entzieht, ihre eigenen Meinungen gegenüber den Maßnahmen und Verlautbarungen des Staates zu äußern. Ein Gemeinderundfunk würde nicht nur die Gemeindebevölkerung und andere Interessierte informieren, sondern gegenüber den höher gelegenen staatlichen Ebenen, wie den Ländern und dem Bund, die Funktion eines Kontrollorgans übernehmen, das über die Gemeindegrenzen hinweg seine Meinung äußert. 1528 1529 1530

(1326). 1531

BVerfGE 97, 298, 310; 95, 220, 234; 90, 60, 87; 59, 231, 258. Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 154 ff. v. Mutius, in: BK-GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 107 ff.; Bettermann, NJW 1969, S. 1321 Ladeur, in: AK-GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 49 ff.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Um den Bedenken begegnen zu können, die die beschriebene Theorie unter dem Gebot der Staatsferne auslöst, müsste die Gemeinde eine besondere rundfunkrechtliche Aufgabenerfüllung wahrnehmen. Die Aufgabenwahrnehmung müsste wiederum in einem garantiert autonomen Organisationsbereich stattfinden, der frei von staatlicher Einflussnahme sein müsste. Dies ist innerhalb einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbands nur sehr schwer vorstellbar. Die vorgestellte Theorie zeichnet nicht die gegenwärtigen Verhältnisse nach. Die Gemeinden und Kommunen sind nicht als regionales und überregionales Forum der Meinungsrepräsentanz ihrer Bürger zu verstehen. Dies wäre erforderlich, wenn man der zuvor geäußerten Theorie folgen möchte. Sie beruht auf der Vorstellung, dass die Gemeinde kein staatliches Gebilde sei, sondern als ein kollektiviertes Forum der Gemeindebürger zu bewerten sei. Dies geht hingegen fehl. Mit den Kommunalwahlen nimmt der Bürger zwar Einfluss auf die Besetzung der Gemeindeorgane, es findet des Weiteren eine aus dem Demokratieprinzip folgende Rückkoppelung der Handlungen der Gemeinde mit dem Bürgerwillen statt. Hierin erschöpft sich die bürgerliche Willensrepräsentanz auf Gemeinde- und Verbandsebene. Der Bürger und die Gemeinde bzw. die Gemeindeverbände stehen auf zwei unterschiedlichen hierarchischen Stufen, die zwar immer wieder Verbindungen miteinander aufweisen, die aber in ihrer Struktur klar voneinander getrennt und als unabhängig voneinander angesehen werden müssen. Diese Unterscheidung zwischen Gemeinde und dem gesellschaftlich verankerten Bereich der Gemeindebürger kommt im gegenwärtigen Staatsorganisationsrecht des Grundgesetzes zum Ausdruck. Die Gemeinde ist organisationsrechtlicher Bestandteil der mittelbaren Staatsverwaltung. c) Rundfunkfähigkeit als Ausfluss des Selbstverwaltungsrechts Die Zulässigkeit des Gemeinderundfunks kann als Ausfluss aus dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde und der Gemeindeverbände gewertet werden. Dann müsste es sich um eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft handeln, die dem gemeindlichen Wirkungskreis zugewiesen werden kann. Hierunter wird man schon thematisch die Berichterstattung über Selbstverwaltungsangelegenheiten subsumieren können. So soll die Begrifflichkeit der „öffentlichen Aufgabe“ des Art. 28 Abs. 2 GG in verfassungskonformer Weise i.S.d. der Rundfunkfreiheit dahingehend konkretisierbar sein, dass es sich bei der Veranstaltung von Rundfunk ebenfalls um eine öffentliche Aufgabe handle, die in den Kompetenzbereich der Gemeinden falle, da sie den Aufgabeninhalt der Gemeinde betreffen.1532 Gegen die Annahme eines verfassungsrechtlich zulässigen Gemeinderundfunks spricht bereits, dass es sich eben nicht um eine „öffentliche Aufgabe“ bei der Rundfunkveranstaltung handelt. Anderenfalls würde dies auf eine Gleichstellung 1532 Jost, Beteiligung der Gemeinden, S. 60 ff. (148 f.); Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 37 ff. (41).

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 453

einer öffentlichen mit einer staatlichen Aufgabe hinauslaufen. Eine Gleichstellung von staatlichen und öffentlichen Aufgaben verbietet sich strikt.1533 Das Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 GG kollidiert mit dem sich aus Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 20 GG ergebenden Gebot der Staatsferne und mit dem Demokratieprinzip. Die Ausübung des Selbstverwaltungsrechts ist weder ein Grundrecht, noch übt die Gemeinde einen kollektivierten Willen des Bürgers aus. Den Gemeinden und Gemeindeverbänden wurde vielmehr die Ausübung von Staatsgewalt auf ihre Organe übertragen. Es sind deshalb staatliche Entscheidungen und staatliches Handeln, welches einen Grundrechtsschutz in Form der Rundfunkfähigkeit für sich in Anspruch nehmen soll. Dies ist als paradox zu bezeichnen, weil es das Wesenselement des demokratischen Staates ist, dass sich die Willensbildung vom Volk zu den Staatsorganen hin, und nicht umgekehrt von den Staatsorganen zum Volk hin vollzieht.1534 Andernfalls müsste man die abzulehnende Ansicht vertreten, dass die Kommune für die Frage der Rundfunkfähigkeit als Bürgerverband zu qualifizieren ist, welcher sich auf das Grundrecht der Rundfunkfreiheit berufen kann.1535 Für die kommunale Tätigkeit im Rundfunkbereich führt dies nach zutreffender Ansicht dazu, dass Kommunen aus dem Kreis potenzieller Rundfunkveranstalter herausfallen. Teilweise wird die Frage zum Anlass genommen, um das Gebot der Staatsferne in einen Grundsatz der Staatsfreiheit umzudeuten, der zu einem vollkommenen Ausschluss der Gemeinden von staatlicher Beteiligung an Rundfunkveranstaltern führen soll, weil sich der Grundsatz quantitativ nicht modifizieren oder entschärfen lasse.1536 Dies führt nach hier vertretener Ansicht zu weit. Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts handelt es sich um ein Gebot der Staatsferne und nicht der Staatsfreiheit. d) Rundfunkfähigkeit einzelner Organe Es scheint verfehlt zu sein, die Frage nach der Rundfunkfähigkeit der Gemeinden und Gemeindeverbände pauschal, quasi en bloc, zu beantworten. Es ist angezeigt, die Organe der Körperschaften transparent werden zu lassen, um die Frage nach der Rundfunkfähigkeit von Gemeinden und Gemeindeverbänden differenziert begründet beantworten zu können. Dabei ist der Umstand zu begutachten, wie es sich verhält, dass die Mitglieder und Vertreter der Organe durch Wahlen demokratisch legitimiert wurden. Hier stellt sich die Frage, ob eine solche demokratische Auswahl eine andere Beurteilung der Rundfunkfähigkeit des Organs und damit eines Bestandteils einer Gemeinde 1533 1534 1535

(263).

Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 724; ders., in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 36. BVerfGE 44, 140. Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 81 f.; Holznagel, FS Schneider, S. 253

1536 Grawert, AfP 1986, S. 277 (281, bzgl. des Zwei-Stufen-Modell des Landes NRW für die Beteiligung der Gemeinden an der Veranstaltergemeinschaft).

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

bzw. eines Gemeindeverbands zulässt. Wenn ein Unterschied tatsächlich vorliegen sollte, dann stellt sich als Nächstes die Frage, welche Auswirkung diese Unterscheidung auf den Beherrschungsbegriff und die Staats- und Gruppenferne des Rundfunks haben kann. Das Prinzip der demokratischen Legitimation trifft in dieser Konstellation auf das grundrechtliche Gebot der Staatsferne.1537 Nimmt man zwischen diesen beiden Prinzipien eine Abwägung im Sinne einer möglichst schonenden, auf Ausgleich bedachten Abwägung vor, die, in Anlehnung an die Lehre der praktischen Konkordanz, die betroffenen Rechte in ihrer möglichsten Stärke zur Geltung kommen lassen, würde die Gefahr bestehen, dass das Gebot der Staatsferne unterwandert werde, indem die Grenzen der Beherrschungstatbestände neu gesteckt würden. Diese vermeintliche Hürde kann noch überwunden werden, da bei einer demokratischen Legitimation gerade unterstellt wird, dass sie frei von staatlicher Einflussnahme sei. Schwerer wiegt die Überlegung, dass die demokratisch legitimierte Mehrheit ihre Macht über den Rundfunk festigen und ausbauen könnte. Die Mehrheit dieser Gruppe kann wiederum einseitig ihre Geschicke beeinflussen.1538 Die durch Wahlen gebildeten und legitimierten Gebilde im Staat unterscheiden sich in ihrer Zusammensetzung von einander. Es ist dabei zu unterscheiden nach Vertretern, die dem Staat zuzuschlagen sind, und solchen, die einer staatsfernen Sphäre zuzuordnen sind. In entsprechender Anwendung der Erkenntnisse von Bundes- und Landesebene, bei der die Regierungsmitglieder des Bundes- und des Landtages, die Parlamentsmehrheit und die Regierungsparteien als Staatsvertreter qualifiziert werden,1539 wird man dies auf die kommunale Ebene übertragen können. Hingegen wird der Parlamentarier nicht als Inhaber von Staatsmacht oder Staatswillen zu qualifizieren sein. Er ist weisungsunabhängig und nur seinem Gewissen unterworfen.1540 In der Praxis wird zutreffend die Selbstständigkeit der Vertreter durch Interessenverflechtungen als überwiegend aufgehoben angesehen.1541 Bei einem organisierten Zusammenschluss kann man zu einem anderen Ergebnis gelangen. Wegen den weitestgehend gemeinsamen Interessen liegt eine einheitliche Größe vor. Die Regierung und die Parlamentsmehrheit sind für eine erfolgreiche Politik und das Fortkommen des Einzelnen auf eine enge, aufeinander abgestimmte gemeinsame Politik angewiesen. Als Verbindungsglied zwischen diesen beiden Gruppierungen fungieren die Regierungsparteien. Sie werden als Verfassungsorgane tätig. Insgesamt werden deshalb die Gruppen der Gubernative zugerechnet.1542 1537

Bumke, Landesmedienanstalten, S. 161 ff. Bumke, Landesmedienanstalten, S. 162. 1539 OVG Lüneburg, DÖV 1979, 170; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 150 f. 1540 BVerfGE 7, 73 ff. 1541 Bumke, Landesmedienanstalten, S. 150 f.; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 49. 1542 OVG Lüneburg, DÖV 1979, 170; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 39 f.; Kewing, Rundfunkfreiheit, S. 35 ff.; Lerche, Landesbericht, S. 77; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 152 f. 1538

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 455

Weitergehend ist die Frage zu beantworten, ob gleichfalls die Opposition als staatsnahe Vertreter einzuordnen sind. Im Gegensatz zur Regierung und zur Parlamentsmehrheit bildet sie eine eigenständige organisatorische Gruppe, die sich bereits mit ihrer Interessenlage von der Gubernative unterscheidet. Sie agiert im Schwerpunkt dahingehend, die regierenden Zusammenschlüsse abzulösen.1543 Sie wird deshalb als demokratisches Gegengewicht zur Regierung beschrieben, das einen näheren Bezug zur Öffentlichkeit als die Gubernative aufweisen soll. Teilweise soll ihr deshalb kein entscheidender Einfluss beigemessen werden,1544 wohingegen die h.M. sie ebenfalls der Gubernative zurechnet, weil sie als notweniges Element des Parlaments staatliche Funktionen wahrnimmt. Als organisierte politische Gruppierungen kommt ihr als Organisation gem. Art. 21 GG eine staatliche Nähe zu. Sie wirken auf die Meinungsbildung ein und gehen Bündnisse über parteipolitische Grenzen hinweg ein, weshalb der überwiegenden Auffassung gefolgt werden kann.1545 Selbst wenn man die Opposition nicht der staatlichen Sphäre zurechnet, kann ihr keine Rundfunkfähigkeit attestiert werden. Allein die Bejahung der Rundfunkfähigkeit der Opposition würde offensichtlich die Meinungsvielfalt im lokalen Raum zu Gunsten der Opposition einseitig verzerren. Es entstünde ein Meinungsungleichgewicht. Damit könnte die Regierbarkeit der Gemeinden gefährdet werden, soweit lediglich die Opposition berechtigt wäre, quasi einen Protestsender zu den bestehenden Mehrheitsverhältnissen zu unterhalten und damit einseitig auf die Meinungsbildung der Bevölkerung einzuwirken. Dies ist, unter umgekehrten Vorzeichen, gerade die Situation, die die Gebote der Staats- und Gruppenferne verhindern möchte. e) Rundfunkfähigkeit wegen Rechtsaufsicht In der Rechtsaufsicht, der die Gemeinden und Gemeindeverbände unterstellt sind, könnte zugleich ein grundrechtsbegründendes Element zu sehen sein. Die Eingriffsqualität, die Maßnahmen der Aufsicht zukommen, könnte eine Berufung auf die Grundrechte erforderlich machen.1546 Gerade die Befürworter eines extensiven Verständnisses der Grundrechtsfähigkeit rechnen den aufsichtsbehördlichen Maßnahmen keinen grundrechtsbegründenen Gehalt zu. Ihnen komme wegen ihrer innerstaatlichen Regelungskraft lediglich der Charakter von Kompetenzmaßnahmen zu.1547 Der Umstand, dass die Gemeinden und Gemeindeverbände der Aufsicht 1543 Kewing, Rundfunkfreiheit, S. 35 ff. (60), S. 70 f.; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 151 f. 1544 Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 41 f. 1545 Kewing, Rundfunkfreiheit, S. 35 ff. (70 f.); Lerche, Landesbericht, S. 76; ders., Städte und Kabelkommunikation, S. 122; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 151 f.; a.A. Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 41 f. 1546 Ricker, AfP 1981, S. 320 (323). 1547 BVerfGE 21, 370 f.; v. Mutius, in: BK-GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 107 ff.; Maunz, in: M/D, Art. 19, Rn. 46.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

unterliegen, muss als eine rundfunkfeindliche Tatsache gewertet werden. Zwar beschränkt sich die Aufsicht auf eine Rechtsaufsicht; eine zusätzliche Möglichkeit staatlicher Einflussnahme ist hierin dennoch zu sehen. f) Rundfunkunfähigkeit wegen Gefährdung des Werbemarktes Die Rundfunkfähigkeit von Gemeinden und Gemeindeverbänden könnte verfassungsrechtlich unzulässig sein, weil mit ihr die Lokalpresse gefährdet werden würde. Neben die Lokalpresse und den lokalen Hörfunk würde eine weitere Kraft treten, die einen Anteil von dem begrenzten Werbebudget auf lokaler Ebene für sich in Anspruch nehmen würde. Zur Klärung dieser Frage ist eine Parallele zu der Frage zu ziehen, ob der private Rundfunk, der sich ebenfalls durch Werbung finanziert, die Presse in ihrem Bestand gefährdet. Seinen Ausdruck hat diese Problematik erst jüngst wieder erhalten, weil bundesweit ausgestrahlte Inhalte mittlerweile mit regional ausgestrahlter Werbung versehen werden kann. Die Regionalisierung der Fernsehwerbung im bundesweit verbreiteten privaten Fernsehen steht im Verruf, eine Abwanderung von potenziellen Werbekunden von der lokalen Presse und dem lokalen Rundfunk, hin zu den privaten bundesweiten Fernsehprogrammen zu bewirken. Buhlten traditionell die örtliche Presse und der regionale Hörfunk um die Gunst der Werbemandanten, tritt zusehends das regionale Fernsehen an diese Finanzierungsquelle hinzu. Durch potente bundesweit ausstrahlende Fernsehgesellschaften würde dadurch eine vierte Kraft in den Markt drängen. Mithin wird dieses Vorgehen aus dem Lager der Zeitungsverleger als ein Verstoß gegen Verfassungsrecht gewertet.1548 Die Landesmedienanstalten unterstützen die Ablehnung von regionalisierter Werbung bei bundesweit ausstrahlenden Sendern. Die Medienanstalten versprechen sich von einem Verbot regionaler Werbung bei überregional operierenden Fernsehsendern einen Schutz der regionalen Meinungsvielfalt. Die hauptsächlich lokal und regional ausgerichteten Medien sind eine tragende Säule für die Meinungsvielfalt im regionalen Raum. Ein hierauf zielendes gesetzliches Verbot von regionalisierter Werbung im bundesweiten Fernsehen würde deren Stellung festigen.1549 Das Bundesverfassungsgericht hat diese Frage in seiner Niedersachsenentscheidung verneint. Diese gelte selbst dann, wenn sich die finanziellen Rahmenbedingungen für die Presse aufgrund von Werbeeinbußen künftig verschlechtern würden. Dem Gericht lag eine Normierung zum damaligen Landesrundfunkgesetz Niedersachsens zur Entscheidung vor. In dessen § 26 Abs. 5 wurde bestimmt, dass Rundfunkwerbung in diesem Bundesland nur im gesamten Verbreitungsgebiet des Programms zulässig sein sollte und grundsätzlich mindestens landesweiten Bezug haben musste. Ausweislich der Gesetzesbegründung zum damaligen niedersächsi1548 1549

F.A.Z. v. 9.3.2012, S. 35, „Regionale Werbung“. F.A.Z. v. 9.3.2012, S. 35, „Regionale Werbung“.

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 457

schen Landesrundfunkgesetz1550 sollte diese Bestimmung dem Schutz der örtlichen und regionalen Presse dienen und somit mögliche finanzielle Auswirkungen auf die regionale Presse abmildern, die durch Werbeeinbußen vermeintlich hätten entstehen können.1551 Der Senat stellte fest, dass diese Regelung nicht gegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verstieß.1552 Er wies in seiner Entscheidung ausdrücklich auf die Prognose der Monopolkommission hin, nach der kleinere Presseunternehmen, die keine regionale oder lokale Monopolstellung innehaben, in finanzielle Schwierigkeiten geraten könnten.1553 Die Richter sahen sich aufgrund der im Jahr 1986 fehlenden empirischen Erfahrungssätze außer Stande, weitergehende belastbare Aussagen zu machen. Einer pauschalen Aussage dahingehend, dass eine bestimmte Abflussgröße von Werbeerlösen, von der Presse hin zum privaten Rundfunk, für eine verfassungsrechtlich relevante Beeinträchtigung der Presse führt, erteilte der Senat eine Absage. Des Weiteren traf er weder eine Feststellung dahingehend, dass regionalisierte Fernsehwerbung verfassungsrechtlich unzulässig sei, noch, dass regionale oder lokale Werbung ein Refugium der Presse sei. Vielmehr sei die Funktionsfähigkeit der Presse verfassungsrechtlich gefordert, die durch sinkende Werbeerlöse, aufgrund von nicht kompensierter Abwanderung von Werbekunden zum Fernsehen, gefährdet sein kann. Sollte eine dahingehende Gefährdung der freien Presse zu bemerken sein, könne dies zu einer gesetzgeberischen Pflicht führen, eine Regelung zu erlassen, die die Presse vor etwaigen Einbußen schützt. Der Senat stützte sich dabei auf empirische Erkenntnisse aus einem Gutachten der Monopolkommission. Ob diese Ergebnisse auf die heutige Zeit übertragbar sind, erscheint zumindest fragwürdig. Eine verfassungsrechtliche Zuordnung des lokalen und regionalen Werbemarktes zur Presse kann man der Entscheidung nicht entnehmen. Sie muss vielmehr als ein empirischer Zwischenstand aus dem Jahr 1986 gewertet werden, der eine verfassungsrechtliche Vorstellung des Senats formuliert, welche Gefahren der Presse möglicherweise durch den privaten Rundfunk drohen. Der erste Senat des Bundesverfassungsgerichts ließ in seiner Entscheidung allerdings offen, ob die Rückwirkungen, respektive die finanziellen Auswirkungen auf die Presse, aufgrund eines werbefinanzierten privaten Rundfunks den Bestand und die Funktionsfähigkeit der Presse gefährden. Er skizzierte in seinen Urteilsgründen Parameter, die für eine unzulässige Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Presse sprechen würden. Nahezu stagnierende Werbeerlösumsätze im gesamten Medienbereich, verbunden mit sinkenden Werbeeinnahmen im Pressebereich zugunsten des privaten Fernsehens, die zu einer unrentablen Geschäftsentwicklung führen, seien als entscheidende Faktoren anzusehen. 1550 1551 1552 1553

LT-Drucks. Ndrs. 10/1120, S. 42. BVerfGE 73, 118, 180, Rn. 200. BVerfGE 73, 118, 178, Rn. 198 ff. BVerfGE 73, 118, 181, Rn. 203; Monopolkommission, 5. Hauptgutachten, Tz. 581.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Das Gericht berücksichtigte bei seiner Abwägung den Umstand, dass die Werbeerlöse konjunkturellen Schwankungen unterliegen, weshalb nur solche Umsatzverschiebungen zu einer Gefährdung der freien Presse führen könnten, die außerhalb der gesamtwirtschaftlichen Entwicklungen liegen. Solche fundamentalen Veränderungen der Werbeeinnahmen werden entweder von der Art der Werbung, oder von dem mit ihr verfolgten Ziel bestimmt. Zum Zeitpunkt der Entscheidung, Mitte der 80er Jahre, nahm der Senat an, dass Werbung mit selektiver Wirkung, d. h. eine umfangreiche und informative Bewerbung von Produkten und Dienstleistungen, vornehmlich in das Refugium der Presse fallen. Imagewerbung und Werbung mit massenkompatibler Prägung waren für die damalige Form der elektronischen Werbung attraktiv.1554 Dem Urteil lässt sich folglich entnehmen, dass es verfassungsrechtlich erforderlich sein kann, die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit der Presse durch rundfunkrechtliche Normierungen zu schützen. Außerdem kann aus den Urteilsgründen abgeleitet werden, dass der vom Gericht postulierte weite politische Handlungsspielraum seine Grenzen findet, soweit eine landesrechtliche Rundfunknormierung den Bestand der Presse gefährdet. Ein gewichtiger Faktor kommt noch hinzu: Die Rundfunkfreiheit der Gemeinden muss zusammen mit dem regionalen Bezug der Inhalte gesehen werden. Eine gemeindliche Beteiligung an einem überregionalen oder bundesweit verbreiteten Sender besitzt eine andere Qualität als die Veranstaltung von Regionalrundfunk. Kann man auf überregionaler Ebene noch diskutieren, dass die Einflussnahme der Gemeinde auf die Willensbildung außerhalb ihres Einflussgebietes irrelevant ist, weil sie praktisch keine Auswirkung auf die Gemeindewahlen vor Ort hat, sieht dies beim Regionalfunk gerade anders aus. Bei diesem verschärft sich das Schutzrichtungsprofil der Rundfunkfreiheit auf den Mikroraum. Hier finden ebenfalls Wahlen statt, weshalb auch hier die Gefahr einer einseitigen Einflussnahme auf die Meinungsbildung zu sehen ist. g) Rundfunkunfähigkeit wegen Eingriffs in den Schutzgehalt der Rundfunkfreiheit Die Veranstaltung von Rundfunk durch die Gemeinden und Gemeindeverbände kann als ein Eingriff in den Schutzgehalt der Rundfunkfreiheit qualifiziert werden. In seiner Etablierung im lokalen Raum ist zugleich eine publizistische als auch eine wirtschaftliche Konkurrenz zur Lokalpresse und zum Lokalrundfunk zu sehen. In diesem Zusammenhang ist die Vorschrift des § 11d Abs. 5 Satz 3 RStV zu sehen. Hiernach wird es den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten untersagt, eine flächendeckende lokale Berichterstattung mit ihren Telemedienangeboten vorzunehmen. Neben der Erfüllung europarechtlicher Zusagen beruht die Bestim1554

BVerfGE 73, 118, 181, Rn. 203; Monopolkommission, 5. Hauptgutachten, Tz. 579.

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 459

mung im Schwerpunkt auf der Überlegung, dass flächendeckende Onlineaktivitäten der Rundfunkanstalten die Existenz der Lokalzeitungen gefährden. Eine partielle Berichterstattung, d. h. sowohl inhaltlich als auch räumlich, wird ihnen eingeräumt. Sie kann einer drohenden Vielfaltsverengung im lokalen Raum entgegenwirken.1555 Das Bundesverfassungsgericht zeichnet in seiner Rechtsprechung ein mehrschichtiges Bild, wenn es auf den wirtschaftspolitisch neutralen Gehalt des Grundgesetzes verweist und gleichzeitig den wirtschaftspolitischen Gesetzgeber auf die Beachtung des Grundgesetzes und der Grundrechte hinweist. Danach dürfe die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit lediglich durch überwiegende Gründe des Gemeinwohls einer einengenden Reglementierung unterworfen werden.1556 Hieraus resultiert ein Vorrang der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung des Bürgers, die zu einer Beschränkung des Staates in seiner wirtschaftlichen Betätigung führt. Die grundrechtliche Bindung des Staates, das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip, bringen ein Legitimationserfordernis für das wirtschaftliche Handeln des Staates in Form einer Verfolgung eines öffentlichen Zwecks mit sich.1557 Dem steht folgende Situation im lokalen Pressemarkt gegenüber: Der Umsatz von Presseerzeugnissen wird wegen zu erwartender sinkender Verkaufserlöse der Ausgaben und sinkender Werbeeinnahmen negativ beeinflusst werden. Bei anderen lokalen Rundfunkveranstaltern ist das Wegbrechen bzw. die Reduzierung von Werbekunden wegen sinkender Zuschauerzahlen zu befürchten. Ein unmittelbarer Eingriff in den Schutzgehalt der Rundfunkfreiheit fällt von vornherein weg. Die Rundfunkfreiheit schützt nicht vor einem Wettbewerb. Hingegen wird man einen mittelbaren Eingriff bejahen können. Die Presse und der Lokalrundfunk, soweit vorhanden, werden in ihrer Existenz gefährdet.1558 Die Überlegungen, die für die staatliche Presse angenommen worden sind, können weitestgehend auf den staatlichen Gemeinderundfunk übertragen werden. Für die Presse wird eine staatliche Teilnahme am Wettbewerb als zulässig angesehen, soweit sich diese Teilnahme nicht auf das Institut einer freien Presse an sich auswirkt. Für den lokalen Bereich wird eine den Wettbewerb nicht beeinflussende staatliche Tätigkeit ausgeschlossen. Im lokalen Raum komme der Lokalpresse wegen ihrer identifikationsstiftenden Wirkung eine erhöhte Aufmerksamkeit zu.1559 Unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen einer Vielzahl von Presseerzeugnissen wird die freie Presse im lokalen Raum durch einen staatlichen Publizisten gefährdet. Eine staatliche Teilnahme am publizistischen Wettbewerb bewirkt eine Verengung der ohnehin im lokalen Raum gefährdeten Meinungsvielfalt. Diese 1555 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, § 11d RStV, Rn. 13, B5, Bd. II.; Hain, Telemedien, S. 87 ff. 1556 BVerfGE 4, 7 ff., 17 ff.; Spannowsky, ZGR 25 (1996), S. 400 (405). 1557 Spannowsky, ZGR 25 (1996), S. 400 (405 f.). 1558 Für die Presse: BVerfGE 31, 312; 20, 162; Ricker, AfP 1981, S. 320 (325). 1559 BVerfGE 12, 205, 259 f.; 10, 118, 121.

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

Gefahr wird noch durch die Tatsache verstärkt, dass, publizistischen Untersuchungen zufolge, der Rezipient den staatlichen Publikationen ein erhöhtes Maß an Glaubwürdigkeit einräumt.1560 Überträgt man diese Erkenntnisse auf den Rundfunk, würde dies für sich gesehen bereits gegen einen Gemeinderundfunk sprechen. Dieser Schluss ist hingegen voreilig. Die Presse und der Rundfunk unterscheiden sich in ihrer Wirkungsintensität und ihrem Beeinflussungspotenzial voneinander. Dem Fernsehen kommt im Vergleich zur Presse eine wesentlich stärke Meinungsbildungsmacht zu. Nimmt man zusätzlich die soeben erwähnten Erkenntnisse zur Hand, dass staatliches Fernsehen bei den Rezipienten ein größeres Maß an Glaubwürdigkeit besitzt als andere Rundfunkveranstaltungen, potenziert sich die Gefahr des staatlichen Gemeinderundfunks auf der Ebene der Meinungsvielfalt. 3. Ergebnis Gemeinden und Gemeindeverbände sind partiell grundrechtsfähig. Sie sind keine Träger der Rundfunkfreiheit. III. Partielle Grundrechtsfähigkeit von Zweckverbänden 1. Partielle Grundrechtsfähigkeit hinsichtlich der wirtschaftlichen Betätigung Für die partielle Grundrechtsfähigkeit des Zweckverbandes gilt nichts anderes als für die Gemeinden und Gemeindeverbände. Eine partielle Grundrechtsfähigkeit ist im Rahmen der sog. Wirtschaftsgrundrechte und der justiziellen Grundrechte möglich. Hierunter werden Art. 2 GG, Art. 3 GG, Art. 9 GG, Art. 12 GG, Art. 14 GG und die justiziellen Grundrechte fallen.1561 Als ausgegliederte Körperschaft kommt dem Zweckverband eher eine Gewährträgerschaft zu als den Gemeinden und Gemeindeverbänden, weshalb eine Berufung des Zweckverbands auf die Grundrechte nicht nur theoretischer Natur ist. 2. Rundfunkfähigkeit bzw. -unfähigkeit von Zweckverbänden Für die Rundfunkfähigkeit eines Zweckverbands spricht bereits, dass das Zweckverbandsrecht, anders als die grundgesetzliche Verwurzelung der Gemeinden und Gemeindeverbände, ebenso wie der Rundfunk, in die Gesetzgebungskompetenz der Länder gem. Art. 70 GG fällt.1562 1560

Ricker, AfP 1981, S. 320 (325). BVerfGE 13, 132, 139 f.; 6, 45, 49 f.; Stern, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 71; Maunz, in: M/D, Art. 28, Rn. 59; a.A. Papier, in: M/D, Art. 14, Rn. 209. 1562 LVerfGH MV, LVerfGE 10, 317, 325; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 70, Rn. 19. 1561

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 461

a) Rundfunkfähigkeit der Rechtsform Die Rundfunkfähigkeit von Zweckverbänden scheitert nicht bereits daran, dass sie eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist. Wie bereits oben festgestellt wurde, ist dies einer Rundfunkträgerschaft nicht abträglich.1563 Im Gegensatz zu den Gemeinden und Gemeindeverbänden, bei denen die Rundfunkfähigkeit schon mit dem Argument abgelehnt wurde, dass eine Ausgliederung einer Rundfunktätigkeit aus der Sphäre der Gemeinde oder des Gemeindeverbands und die Veranstaltung staatsfernen Rundfunks praktisch unmöglich seien, kann in dem Betreiben eines Zweckverbands eben die erforderliche Herauslösung der Unternehmung aus dem verwaltungsrechtlichen Bereich gesehen werden. Nach hier vertretener Ansicht wird bei der Beurteilung der Rundfunkfähigkeit nicht primär auf die hinter dem Zweckverband stehenden Körperschaften abgestellt. Diese rechtliche und tatsächliche Beziehung zu ihr fließt allerdings in die Betrachtung mit ein. Die Einflussnahme der Mitglieder auf den Zweckverband spielt für die Frage der Rundfunkfähigkeit eine entscheidende Rolle. b) Rundfunkfähigkeit wegen distanzauslösender Organisationsstruktur Für die Rundfunkfähigkeit des Zweckverbandes streitet der Umstand, dass mit der Gründung eines Zweckverbandes eine Distanz zu den Gemeinden geschaffen wird, die eine direkte Einflussnahme der gemeindlichen Körperschaften auf den Zweckverband erschweren. Es wird gegenüber der Gemeinde und dem Gemeindeverband ein bedingt autonomes Organisationsgebilde geschaffen, das eine eigene Willensbildung vornimmt. Insofern kann den Ansichten nicht gefolgt werden, die über die kommunalen Gebietskörperschaften hinaus das Verbot der Rundfunkveranstaltung auf juristische Personen des öffentlichen Rechts erstrecken.1564 Ein pauschaler staatlicher Einfluss liegt hier zwar nahe, kann hingegen nicht vorbehaltlos bejaht werden. Er steht in Abhängigkeit zu der Mitgliederstruktur, der Stimmenverteilung und der weiteren rechtlichen Ausgestaltung des Zweckverbandes. Eine nahe Bindung der entsandten Vertreter, beispielsweise durch eine Weisungsgebundenheit, spricht gegen eine Distanzierung des Zweckverbands von der staatlichen Sphäre. c) Rundfunkunfähigkeit wegen staatlicher Mitgliederstruktur Die überwiegende Mitgliedschaft von gemeindlich entsandten Vertretern in der Verbandsversammlung streitet, unter der Wahrung des Gebots der Staatsferne, gegen die Rundfunkfähigkeit eines Zweckverbands. Sie sind zudem in den meisten Bundesländern weisungsgebunden und handeln in Abhängigkeit von der sie entsendenden Körperschaft. Lediglich das Zweckverbandsrecht der Länder Hessen, Nie1563

BVerfGE 97, 298, 310; 95, 220, 234. BVerfGE 73, 118, 191, Rn. 224; BayVerfGH, AfP 1987, 394, 404; Degenhart, in: HdbGrR, Bd. IV, § 105, Rn. 36; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5, Rn. 184. 1564

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

dersachsen und Nordrhein-Westfalen enthält kein ausdrückliches Weisungsrecht. Für diese Länder wird hingegen nichts anderes gelten, weil die Mitgliedschaft an der Verbandsversammlung nicht der entsandten Person zugeordnet werden kann, sondern der entsendenden Körperschaft zusteht.1565 Es ist anerkannt, dass auch NichtMitglieder des Parlaments oder eines Staatsorgans dem Staat gleichgestellt werden, wenn sie von einem staatlichen Organ entsandt worden sind.1566 Zudem spricht die fest vorgeschriebene Mindestanzahl der staatlichen Vertreter in der Verbandsversammlung gegen die Rundfunkfähigkeit. Diese muss über einer absoluten Mehrheit liegen. Zieht man für eine vergleichende Betrachtung die Besetzung von Rundfunkgremien heran, wird die dominante staatliche Einflussnahmemöglichkeit offensichtlich. Bei der Besetzung der Rundfunkgremien ist es unstreitig, dass die Summe der in den Gremien vertretenen Parteien und anderer staatsnaher Repräsentanten unterhalb des Wertes von 50 % liegen muss, um dem Gebot der Staatsferne zu genügen.1567 Die anerkannte Faustformel, nach der die Anzahl der staatlichen Vertreter in den Rundfunkgremien höher sein darf, wenn die Zusammensetzung der Gruppe weniger homogen ist,1568 kann hierüber nicht hinweghelfen. Die staatlichen Vertreter vereinen die absolute Stimmenmehrheit auf sich. d) Rundfunkunfähigkeit wegen eingeschränkter Meinungsvielfalt Zusätzlich streitet eine zu befürchtende Verengung der Meinungsvielfalt gegen die Rundfunkfähigkeit eines Zweckverbandes. Mit einer Vertretung der Gemeinden und Gemeindeverbände durch ihre Politikspitzen ist zu befürchten, dass die Meinungen der Mehrheitspartei über Gebühr verstärkt werden, denn die Weisungen an die Vertreter der entsendenden Körperschaft werden von deren Hauptorganen inhaltlich bestimmt.1569 Hierin ist ein mittelbarer Verlust von Einflussnahme der anderen Meinungsgruppen zu sehen, denn es wird sich die stärkste Gruppierung durchsetzen. Die Weisung wird inhaltlich nicht pluralistisch strukturiert sein, so dass sie nicht zur Steigerung von Meinungsvielfalt beitragen wird. Das Mitbestimmungsrecht der Bürger, wie es durch die Wahlen bestimmt worden ist, wird damit entwertet. Gleichwohl wird die für das Demokratiegebot erforderliche Rückkoppelung der Entscheidungen der Hauptorgane mit denen des Wählerwillens genügen. Die Vertreter der Gemeinden werden deshalb nicht als Vertreter ihrer Gemeindebürger, sondern als Gemeindevertreter verstanden.1570 1565

Luppert, Zweckverband, S. 164 ff. Lerche, Landesbericht, S. 77. 1567 BayVerfGH, NJW 1990, 311; OVG Lüneburg, JZ 1979, 24, 25; Lerche, Landesbericht, S. 75 f.; Hesse, JZ 1997, S. 1083 ff.; Held/Sankol, Staatsferne, S. 15. 1568 Bumke, Landesmedienanstalten, S. 155; Holznagel, MMR 2011, S. 300 (302). 1569 VGH München, NVwZ 1999, 141, 143; Luppert, Zweckverband, S. 167. 1570 Faber, in: AK-GG, Art. 28, Rn. 78. 1566

C. Grundrechtsfähigkeit von TK-Unternehmen, Gemeinde- und Zweckverbänden 463

e) Rundfunkunfähigkeit wegen politischer Interessenverflechtungen In den Abstimmungen der Verbandsversammlung werden, wie dies auf Gemeindeebene ebenfalls der Fall ist, politische Lager gebildet. Es ist zwar nicht auszuschließen, dass die Versammlung eine höhere bzw. heterogene politische Zusammensetzung aufweist als die einzelne Gemeinde, es ist allerdings – und dies ist entscheidend – ebenfalls nicht auszuschließen, dass genau das Gegenteil der Fall ist; nämlich eine homogene, auf dem Mehrheitsprinzip beruhende Meinungsstruktur, die keine Meinungsvielfalt aufweist. Diese Struktur wird die Regel sein, weil sich politische Tendenzen überwiegend gemeindeübergreifend ausdrücken. In der Region bestehen überwiegend einheitliche politische Stimmungen. Diese Homogenität kann durch die plurale Mitgliederstruktur des Zweckverbands, bei der jedes Mitglied versucht, seine Interessen für seine Gemeinde durchzusetzen, eine Eintrübung erfahren. Dieser Umstand beeinflusst hingegen nicht entscheidend die Annahme, dass ein staatsferner Binnenpluralismus nicht zu erwarten ist. Typischerweise wird hier in einer Übertragung der Erkenntnisse zu den Rundfunkgremien die Prognose als gesichert zu werten sein, dass Interessenverflechtungen und Parteienproporz zu erwarten sind.1571 f) Rundfunkfähigkeit wegen Beteiligung nicht-staatlicher Mitglieder an einem Zweckverband Die Beteiligung nicht-staatlicher Mitglieder an einem Zweckverband könnte eine Rundfunkfähigkeit des Zweckverbands begründen. Eine Mitgliedschaft von nichtstaatlichen Personen ist teilweise mit bis zu 50 % der Stimmenanteile an der Verbandsversammlung möglich. Hieraus den Schluss zu ziehen, dass, wegen einer vermeintlich diversifizierten staatlichen Mehrheit, die privaten Anteilseigner beherrschenden Einfluss ausüben können, geht fehl. Zumal bereits der Stimmenanteil, der der staatlichen Sphäre zuzurechnen ist, eine rechnerische Größe von mehr als 50 % beträgt, weil die staatlichen Vertreter einer homogenen Gruppe zugeordnet werden können, die im Vergleich zu einer nicht-staatlichen Gruppe ein höheres Machtpotenzial besitzt. Eine nicht-staatliche Gruppe wird sich häufiger in zersplitterte Teilgruppierungen aufteilen, die ein abgestimmtes, homogenes Auftreten unwahrscheinlich erscheinen lassen.1572 Ohnehin wird bei einem Vergleich mit den Besetzungen der politischen und staatlichen Vertreter in den Rundfunkgremien deutlich, dass sich eine staatliche Beteiligung unterhalb der Grenze von 50 % bewegen muss. Bei der Beteiligung von Staats- und Parteienvertretern wird, freilich unter einer fortwährenden Diskussion über die exakte Zurechnung und genaue Zuteilung der Vertreter, überwiegend eine 1571

Bumke, Landesmedienanstalten, S. 152 ff.; Degenhart, in: BK-Art. 5, Rn. 773. Jarass, Freiheit des Rundfunk, S. 49 f.; Degenhart, in: BK-GG, Art. 5, Rn. 773; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 154. 1572

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2. Teil, 4. Kap.: Die Grundrechtsfähigkeit

staatliche Grenzlinie bei 30 % gezogen, wie dies beispielsweise die bayerische Verfassung in Art. 111a Abs. 2 vorsieht.1573 Indessen darf die Frage nach einer staatlichen dominanten Einflussnahme nicht ausschließlich anhand der Anzahl der staatlichen und nicht-staatlichen Vertreter beantwortet werden. Zum einen sind subtile politische Verflechtungen zu konstatieren, die auf sich stetig verändernden Bündnissen und Abhängigkeiten beruhen. Zum anderen müssen Interessenverbindungen und neutralisierende Interessengegensätze berücksichtigt werden. Unterm Strich betrachtet, ist es entscheidend, ob eine tatsächliche oder rechtliche Verbindung zwischen den Vertretern besteht, weshalb sie als eine geschlossene staatliche Gruppe zu bewerten sind.1574 Bei den Verflechtungen zwischen den Mitgliedern ist nicht lediglich auf die staatlichen Vertreter abzustellen, sondern es sind ebenfalls die sog. Freundeskreise mit einzubeziehen, die aus Interessenverbindungen zwischen staatlichen und gesellschaftlichen Vertretern bestehen. Solche Interessenverbindungen beruhen, über gesellschaftliche Grenzen hinweg, auf einheitlichen und gemeinsamen Parteizugehörigkeiten und Zielvorstellungen.1575 Hieraus lässt sich schließen, dass der nichtstaatliche Mitgliederbestand eines Zweckverbandes keine homogene, von parteipolitischen Interessen freie Gruppe ist. Mit diesem Befund wird die vorgenommene Grenzziehung zwischen staatlichen und nicht-staatlichen Mitgliedern aufgeweicht, weil eine staatsfreie Gruppe, so verstanden als politikferne Gruppe, nicht existiert. Dies ist auch nicht erforderlich, weil zwischen einer staatlichen und einer gesellschaftlich-politischen Gruppe unterschieden werden muss. Es spricht allerdings dafür, dass die der staatlichen Sphäre zugewiesene Gruppe, über ihre rein rechnerische Stimmenanzahl hinaus, weitere Unterstützung aus dem nicht-staatlichen Lager zuteil kommen kann. Dies spricht wiederum gegen eine Rundfunkfähigkeit eines Zweckverbands. 3. Ergebnis Die Zweckverbände sind partiell grundrechtsfähig. Sie können sich auf die Wirtschaftsgrundrechte und die justitiellen Grundrechte berufen. Eine Berufung auf das Grundrecht der Rundfunkfreiheit ist nicht möglich. IV. Grundrechtsunfähigkeit und Rundfunkfähigkeit Dies wirft letztlich die Frage auf, ob das Fehlen der Grundrechtssubjektivität die Beteiligung am Rundfunk gänzlich ausschließt. Nach einfachem Recht kann der Gesetzgeber grundrechtsunfähigen Personen die Teilnahme ermöglichen. Für andere 1573 Bumke, Landesmedienanstalten, S. 154; Lerche, Landesbericht, S. 78; Degenhart, in: Art. 5, Rn. 773; Jarass, Freiheit des Rundfunks, S. 49 f. 1574 BayVerfGHE 42, 11, 19 f.; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 148 ff. 1575 Bumke, Landesmedienanstalten, S. 153 f. (165).

A. Distanzschutz zwischen Anteilseigner und Gesellschaft

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Grundrechte ist dies anerkannt.1576 Eine Übertragung dieser Grundsätze scheint nicht ausgeschlossen zu sein, soweit die verfassungsrechtlichen Grenzen beachtet werden. Vorliegen verursacht diese Möglichkeit einen Konflitkt mit dem Gebot der Staatsferne. 5. Kapitel

Der Distanzschutz A. Distanzschutz zwischen Anteilseigner und Gesellschaft Bereits die kommunale Betätigung in privatrechtlicher Form soll eine Distanzierung des Geschäftsbetriebes der Gesellschaft von den Abhängigkeiten parteipolitischer Beeinflussungen in der Kommunalpolitik mit sich bringen. Namentlich die Bestimmungen des Aktienrechts sollen eine Unternehmensautonomie bewirken, mit der ein Verlust an kommunaler Einflussmöglichkeit einhergehen soll.1577 Zudem wird aus der in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verankerten Verpflichtung zur privatwirtschaftlichen Tätigkeit ein Wirtschaftlichkeitsgebot hergeleitet, das eine Veränderung der für öffentliche Unternehmen regelmäßig geltenden Unternehmenswirklichkeit nach sich ziehen soll, bei der die öffentliche Hand verfassungsrechtlich verpflichtet ist, auf ihre Eigengesellschaften und ihre gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften einzuwirken, um wesentliche Unternehmensentscheidungen in ihren Händen zu halten.1578 Im Folgenden soll untersucht werden, ob, und wenn ja, in welcher Form und in welcher Intensität die öffentliche Hand verpflichtet ist, auf ihre kommunalen TKUnternehmen einzuwirken, denn die Möglichkeit der staatlichen Einflussnahme auf die Gesellschaft hat wiederum Auswirkungen auf die Anwendbarkeit des jeweiligen Grundrechts. I. Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip und Ingerenz Überwiegend wird aus Art. 20 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 28 Abs. 1 GG die Notwendigkeit einer demokratischen Legitimation staatlichen Handelns abgeleitet. Jegliche Ausübung von Staatsgewalt, unabhängig von seiner Form, bedürfe wegen 1576

BVerfGE 98, 17, 47; Papier, in: M/D, Art. 14, Rn. 121. Vogelsang/Lübking/Jahn, Kommunale Selbstverwaltung, Rn. 666 f; Schmidt/Vollmöller, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5, Rn. 55; Pitschas/Schoppa, DÖV 2009, S. 469 (471 f.); Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (216 ff.). 1578 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 223 ff. (237 ff.); ders., in: v. Mangoldt/Starck/ Klein, Art. 87 f, Rn. 47 f. (59); ders., AfP 1998, S. 470 (473 ff.); Remmert, in: Beck’scher Online-Kommentar, GG, Art. 87 f., Rn. 6; Ruge, in: S-B/H/H, Art. 87 f, Rn. 4. 1577

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips einer Rückkoppelung mit dem Volkswillen, damit eine ministerial- bzw. parlamentsfreie Verwaltungstätigkeit verhindert werde.1579 Zur Staatsgewalt werden grundsätzlich alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts gezählt.1580 Das Handeln in privatrechtlicher Form soll eine Anwendung dieses Prinzips nicht ausschließen.1581 Die Gesellschaften sollen dem Demokratieprinzip gem. Art. 20 Abs. 2 GG unterliegen, wenn ihre Tätigkeit in der Ausübung staatlich übertragener Hoheitsbefugnisse liegt, d. h. bei jedem amtlichen Handeln mit Entscheidungscharakter.1582 Hierunter werden ebenfalls die Verwendung öffentlicher Mittel im Rahmen der Leistungsverwaltung und das privatrechtsförmige Handeln subsumiert. Öffentliche Unternehmen soll diese Pflicht ebenfalls treffen.1583 Ob und wie weit der Einfluss der Körperschaft reichen muss, ist streitig und muss als bislang ungelöst bewertet werden.1584 1. Zustimmende Ansicht Eine Meinungsgruppe leitet das Erfordernis einer aus dem Demokratieprinzip folgenden Ingerenzpflicht aus der Tätigkeitsform ab.1585 Den argumentativen Ausgangspunkt dieser Meinungsgruppe bildet die Eingruppierung der Tätigkeit der kommunalen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften als eine funktional-staatliche Verwaltungsausübung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben.1586 Die Verwaltung habe die Aufgabenwahrnehmung auch bei einem Handeln in privatrechtlicher Form zu gewährleisten. Der Staat bleibe in seinem Handeln grundrechtsgebunden. Er müsse es überwachen und ggf. lenkend eingreifen.1587 Zum Ausdruck komme dieses Erfordernis in den einzelnen Gemeindeordnungen und den Haushaltsordnungen der Länder, die eine kommunale Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen von

1579 BVerfGE 83, 60, 73; 77, 1, 40; Schnapp, in: v. Münch/Kunig, Art. 20, Rn. 25; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20, Rn. 146; Grzeszick, in: M/D, Art. 20, Rn. 90 ff.; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 135; Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (216 ff.). 1580 BVerfGE 93, 37 ff.; 83, 60, 73; Grzeszick, in: M/D, Art. 20, Rn. 94; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie), Rn. 90. 1581 BGH, NJW 1983, 2509; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 136. 1582 Grzeszick, in: M/D, Art. 20, Rn. 94; a.A. Dreier, in: Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie), Rn. 90, der keine Unterscheidung nach der Handlungsform vornimmt. 1583 Becker, in: Mann/Püttner, § 50, Rn. 29 ff.; Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (473 f.); Schnapp, in: v. Münch/Kunig, Art. 20, Rn. 25; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 337 ff. 1584 Ehlers, Gutachten E für 64. DJT, E 44 f.; Raiser, ZGR 1996, S. 458 (475 ff.); Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (572); Storr, Verfassungsrechtliche Direktiven, S. 411 (416). 1585 Vgl. Brenner, AöR 127 (2002), S. 222 ff. 1586 v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (616 f.); vgl. Brenner, AöR 127 (2002), S. 222 ff. 1587 Möstl, Grundrechtsbindung, S. 25 ff.

A. Distanzschutz zwischen Anteilseigner und Gesellschaft

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einem angemessenen Einfluss auf die Unternehmensorgane abhängig machen.1588 Der Staat solle sich nicht durch seine Rechtsformwahl einer Verantwortung entziehen können, sondern müsse seiner verfassungsrechtlichen Einwirkungspflicht nachkommen. Die Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform halte ihn mitunter von einer Ingerenzausübung ab, wenn dem Gesellschaftsrecht der Vorrang vor kommunalrechtlichen Forderungen eingeräumt werde. Es bedürfe deshalb einer Abwägung der widerstreitenden Interessen nach Maßgabe einer praktischen Konkordanzprüfung, um den rechtsstaatlichen Anforderungen an eine verselbstständigte Verwaltungseinheit zu genügen.1589 Die Auslagerung öffentlicher Aufgaben ändere nichts an dem Erfordernis einer Rückkoppelung mit den demokratischen Legitimationsträgern.1590 Dabei wird teilweise das Demokratieprinzip auf den gesamten Umfang staatlichen Handelns ausgedehnt.1591 Das Handeln der Körperschaftsmitglieder wird als mittelbare Form des durch Wahlen ausgedrückten Volksvertreterwillens qualifiziert. Das Demokratieprinzip fordere deshalb eine Einwirkungsmöglichkeit der Volksvertretung auf die Unternehmensgeschicke, welche als erforderliche Ausgleichsfunktion für den Verlust an parlamentarischer Kontrolle bei der Aufgabenerfüllung zu qualifizieren sei.1592 Demnach genüge weder die demokratische Legitimation der Entscheidung, wirtschaftlich tätig zu werden, noch die Wahrnehmung der Befugnisse durch Amtswalter, um das Demokratieprinzip nicht auf eine personelle Komponente zu reduzieren und die Gemeinden einem schleichenden Kompetenzverlust auszusetzen.1593 2. Einschränkende und ablehnende Ansicht Eine entgegenstehende Meinungsgruppe verneint die Ingerenzpflicht bei privatrechtlichem Handeln, mit der Begründung, dass der Staat befugt sei, Einheiten aus seiner Organisation zu lösen, dem Gesellschaftsrecht zu unterstellen und sie dem Wettbewerb mit Privaten auszusetzen. Dies gehe mit einem Verlust an Staatsgewalt einher. Liege keine Staatsgewalt mehr vor, sei die Unternehmung dem Rechtsstaatsund Demokratieprinzip entzogen.1594 1588

Z. B. § 103 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3, § 104 Abs. 1 S. 2 , Abs. 2, Abs. 3 GO BW; § 113 Abs. 1 S. 2 GO NW; § 65 BHO. 1589 v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (606 ff.); Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (508). 1590 Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 242; Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 294 ff. 1591 Böckenförde, in: HdbStR, II, § 24, Rn. 12; Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 294 ff. 1592 Pitschas/Schoppa, DÖV 2009, 469, 471; Becker, in: Mann/Püttner, § 50, Rn. 29. 1593 Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 294 ff.; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 203; a.A. Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 137; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (346). 1594 Kämmerer, Privatisierung, S. 191 ff., S. 432 f.; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 137 (141); Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 427 ff. (430), S. 479 f.; ders., AfP 2008,

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

Nach der Ansicht eines Meinungsflügels dieser Literaturstimme resultiere aus der faktischen Unmöglichkeit einer dem Demokratieprinzip konformen Ausgestaltung der Unternehmensführung bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen eine verfassungswidrige Wirtschaftsbetätigung der öffentlichen Hand.1595 Dieser Ansicht liegt eine dichotomische Grundrechtsauffassung zugrunde. Hiernach besteht entweder eine Grundrechtsfähigkeit des Unternehmens, die nicht dem Demokratieprinzip verhaftet ist, oder das Unternehmen ist als staatliches Unternehmen grundrechtsgebunden, weshalb zumindest wesentliche Unternehmensentscheidungen, beispielsweise über den Abschluss eines Beherrschungsvertrages, demokratisch legitimiert sein müssen.1596 Unabhängig von ihrer näheren gesellschaftlichen Ausgestaltung sollen nach dieser Ansicht bei reinen Eigengesellschaften und gemischtöffentlichen Unternehmen jegliche Unternehmensentscheidungen demokratischlegitimationsbedürftig sein. Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen seien, wenn sie nicht grundrechtsfähig sind, verfassungswidrig, soweit der öffentlichen Hand keine Einflussnahme gewährt werde.1597 Eine zweite Meinungsgruppe vereint Stimmen aus der Literatur, die eine Ausdünnung der Legitimationskette befürworten. Dabei greifen sie in unterschiedlich starker Weise und mit unterschiedlichen Argumenten auf die rechtlichen Vorgaben des Gesellschaftsrechts zurück. Eine Ansicht innerhalb dieser Meinungsgruppe sieht das Erfordernis einer Lockerung des Demokratieprinzips für gegeben an. Ansonsten sollen die Einräumung der Unternehmensautonomie und die sich daraus ergebenden Vorteile zunichte gemacht werden. Mithilfe des Rechtsgedankens einer funktionsgerechten Organstruktur werde zu Gunsten der Wirtschaftlichkeit in verfassungskonformer Weise die Legitimationskette aufgeweicht. Ansonsten komme es in einem Konzern, bei dem der Staat und die Gemeinde als Muttergesellschafter und das Unternehmen als abhängige Tochtergesellschaft zu werten sei, zu einer faktischen konzernrechtlichen Beherrschungslage mit einer zwingenden Verlustausgleichspflicht gem. §§ 302 Abs. 1, 317 Abs. 1 AktG, die eine Gewährträgerhaftung und eine Anstaltslast mit sich bringe.1598 Andere tendieren dahin, den Verlust an staatlicher Aufsicht und demokratischer Legitimation, der bereits durch die privatrechtliche Rechtsformwahl entstehe, allein

S. 259 (263); anders: Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 480, Fn. 5.; Bullinger, in: Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 82 f. 1595 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 488 ff.; ders., AfP 1998, S. 470 (474 f.). 1596 Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (263). 1597 Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (473 ff.); ders., Öffentliche Unternehmen, S. 136 ff., S. 172 ff. 1598 Löwer, VVDStRL 60 (2001), S. 416 (440 ff.) (454 f.).

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mit Hilfe der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten auszugleichen.1599 Weitere Stimmen verlangen, dass die öffentliche Hand die vorhandenen gesellschaftsrechtskonformen Einflussmöglichkeiten, wie den Abschluss eines Beherrschungsvertrages ausschöpfe, um den Vorstand und die Geschäftsführung den Weisungen der Kommunen zu unterstellen. Dabei verlangen sie, wie dies im Grundsatz alle Meinungen tun, dass der öffentliche Zweck des Unternehmens in der Unternehmenssatzung verankert werden muss. Auf den Aufsichtsrat soll informell Einfluss genommen werden.1600 Eine weitere Literaturmeinung fordert eine verpflichtende Rechtsformwahl der Aktiengesellschaft und eine Bürgerbeteiligung in Form einer Aktionärserwerbsquote in Höhe einer Sperrminorität, um eine angemessene Einflussnahme der Bürger auf ihr öffentliches Unternehmen mittelbar zu sichern.1601 Schließlich wird ein Modell mit einer Doppelspitze, bestehend aus einer personellen und einer sachlichen Legitimation entworfen, die sich gegenseitig bedingen und ausgleichen, um ein effektives Legitimationsniveau zu ermöglichen.1602 3. Streitentscheidung Der zustimmenden Meinung ist entgegenzuhalten, dass die Gesetzgeber offensichtlich von einer Vereinbarkeit des Demokratie- und des Wirtschaftlichkeitsprinzip ausgehen. Dies kommt zum einen durch die der Unternehmensleitung eingeräumten Handlungsspielräume und zum anderen in der Statuierung von Arbeitnehmervertretern in den Überwachungsorganen der Unternehmen zum Ausdruck.1603 Für die Ansicht aus der zweiten Meinungsgruppe der einschränkenden und ablehnenden Stimmen, die eine Bürgerbeteiligung anhand einer Bürgerquote von bis zu 25 % fordert,1604 spricht, dass sie dem Ideal einer dem Demokratieprinzip verbundenen Unternehmensführung, bei der das Volk auf die Tätigkeit der öffentlichen Hand Einfluss nimmt, am nahesten kommt. Allerdings verwirklichen sich zum einen Elemente der direkten Demokratie, die im Widerspruch zur Repräsentanz der durch Wahlen legitimierten Volksvertreter in den kommunalen Parlamenten steht. Zum anderen müsste – möchte man das Demokratieprinzip zur Verwirklichung erstarken lassen – die Quote wesentlich höher angesetzt werden, um tatsächlich bei einer 1599 Pitschas/Schoppa, DÖV 2009, S. 469 (472); Möstl, Grundrechtsbindung, S. 97 f.; Spannowsky, ZGR 25 (1996), S. 412 (421 ff.); Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 242 ff. 1600 Zugmaier, BayVBl. 2001, S. 233 (235); Schmidt/Vollmöller, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5, Rn. 55 f.; Schön, ZGR 1996, S. 429 ff. 1601 Schwintowski, NVwZ 2001, S. 607 (612). 1602 Becker, in: Mann/Püttner, § 50, Rn. 42 ff. 1603 Ehlers, Gutachten E für 64. DJT, E 44 f. 1604 Schwintowski, NVwZ 2001, S. 607 (612).

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Aktionärsversammlung entsprechenden Einfluss gegenüber der zu erwartenden Hauptversammlungsmehrheit der staatlichen Vertreter ausüben zu können. Soweit sich die 25 % der Anteilsscheine in Streubesitz befinden, ist eine geordnete einheitliche Willensbildung nicht realistisch. Unterstellt man, dass die geringe Quote von 25 % tatsächlich zu einer Sperrminorität führt, ist die fachliche Kompetenz der Aktionäre zweifelhaft. Dies kann zu einer Gefährdung der Unternehmensentwicklung führen, die eine Beeinträchtigung des öffentlichen Zwecks befürchten lässt. Unterm Strich betrachtet, liegt dieser Ansicht eine gewinnbringende Idee zu Grunde, die wegen ihrer praktischen Unzulänglichkeiten jedoch zu verwerfen ist. Ihrer Forderung nach einer ausschließlichen Verwendung der Gesellschaftsform der Aktiengesellschaft kann nur in der Weise gefolgt werden, indem man sich bei der Reichweite der Einwirkungsrechte an den Vorgaben des Aktiengesetzes orientiert. Eine Begrenzung der Rechtsformwahl auf die Gesellschaftsform der Aktiengesellschaft ist unnötig und würde einen zu starken Einschnitt in das kommunale Recht der Rechtsformwahlfreiheit bewirken. Gegen die zuletzt angeführte Ansicht, die das Modell einer Doppelspitze favorisiert,1605 spricht, dass sie sich dogmatisch an der Figur der sachlichen und personellen Legitimation orientiert, jedoch einer gesetzlichen Grundlage entbehrt. Ungelöst bleibt die Frage nach einer kompetenten Führung des Tagesgeschäftes der Gesellschaft. Den ablehnenden und den einschränkenden Stimmen ist gemeinsam, dass sie sich bei der Ausgestaltung ihrer Thesen an den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben orientieren, währenddessen die eine Ingerenzpflicht einfordernde Meinungsgruppe diese Gesetze nur in modifizierter Form zur Anwendung kommen lassen möchte. Dabei ist der zuletzt genannten Meinungsgruppe zuzustimmen, dass durch die Privatisierung die Unternehmensfragen, aus den öffentlichen Sitzungen der kommunalen Parlamente zu den zur Vertraulichkeit verpflichteten Aufsichtsräten der Gesellschaft, verschoben werden. Der damit einhergehende Verlust an Transparenz und Publizität spricht für das Erfordernis einer Ingerenzpflicht.1606 Schwieriger ist es, aus den kommunalrechtlichen Normierungen auf eine Ingerenzpflicht zu schließen, wie dies die zustimmende Meinungsgruppe vornimmt. Dabei wird eine Spannungslage berührt, die auf der Frage nach der Anwendbarkeit des Gesellschaftsrechts oder eines speziellen Verwaltungsgesellschaftsrechts beruht. Um die aufgeworfene Streitfrage nach der Reichweite des Demokratieprinzips beurteilen zu können, müssen deshalb zunächst die Fragen nach einer Anwendbarkeit des Gesellschafts- und des Konzernrechts beantwortet werden. 1605

Becker, in: Mann/Püttner, § 50, Rn. 42 ff. BVerfGE 93, 37 ff.; 83, 69, 71 ff.; VerfGH NW OVGE 39, 292, 294 f.; Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (507 ff.); Raiser, ZGR 1996, S. 458 (476); Ehlers, Gutachten E für 64. DJT, E 44 f.; Schmidt/Vollmöller, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5, Rn. 55 f.; Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (223 ff.). 1606

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a) Anwendbarkeit des Gesellschaftsrechts oder des Verwaltungsgesellschaftsrechts Die allgemeinen Regeln des Gesellschaftsrechts sind auf öffentliche Unternehmen anzuwenden. Die anderslautenden Figuren des Verwaltungsprivatrechts bzw. des Verwaltungsgesellschaftsrechts sind abzulehnen.1607 Nach der Rechtsfigur des Verwaltungsgesellschaftsrechts werden die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben von staatlichen Einwirkungsrechten überlagert. Dies werde bewirkt durch die verfassungsmäßige Ingerenzpflicht bei Unternehmen mit staatlicher Inhaberstruktur und einer Beachtung von Gemeinwohlbelangen.1608 Danach sei die Erfüllung öffentlicher Aufgaben in privatrechtlicher Form nicht fiskalisches, sondern stets verwaltendes Handeln des Staates.1609 Als Folge soll hieraus ein weitgehendes Weisungs- und Beeinflussungsrecht gegenüber dem Vorstand und dem Aufsichtsrat durch die öffentlichen Gesellschafter resultieren. Die unternehmerischen Mitbestimmungsregeln sollen zugunsten einer öffentlichen Kontrolle und Steuerung der Unternehmung ausgehebelt werden.1610 Für die Anwendung eines modifizierten Gesellschaftsrechts in Form des Verwaltungsgesellschaftsrechts besteht kein Bedürfnis. Denn die Anwendung der allgemeinen Regeln genügt den besonderen Erfordernissen, die die Verfassung und die Gesetze an das Handeln der öffentlichen Hand in Privatrechtsform stellen.1611 Es fehlt an einer Veranlassung für die Etablierung der Rechtsfigur, weil die Kommunen anhand gesetzlicher Vorgaben oder mittels vertraglicher oder satzungsrechtlicher Bestimmungen auf die Gesellschaft einwirken können.1612 Genügen die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften nicht, um das Spannungsverhältnis zwischen Gesellschaftsrecht und Ingerenzpflicht über die Rechtsform zu lösen, muss die öffentliche Hand ihre Bedürfnisse in einer anderen als der privatrechtlichen Form verwirklichen.1613

1607

Möstl, in: M/D, Art. 87e, Rn. 94; Windthorst, in: Sachs, Art. 87e, Rn. 68; Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (511 ff.); Spannowsky, ZGR 25 (1996), S. 400 (422 ff.); ders., ZHR 160 (1996), S. 560 (586 f.); Raiser, ZGR 1996, S. 458 (462); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie), Rn. 137; Schwintowski, NVwZ 2001, S. 607 (610); Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 234.; a.A. v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (622 ff.); Krebs, DV 1996, S. 309 ff.; Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (510 ff.); Ehlers, DVBl. 1997, S. 137 (139 ff.). 1608 v. Danwitz, AöR 120, S. 595 (609 ff.); Haverkate, VVDStRL 46 (1988), S. 217 (228 f.). 1609 v. Danwitz, AöR 120, S. 595 (599 ff.); Krebs, DV 1996, S. 309 ff.; Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (514), S. 516 ff., S. 565. 1610 v. Danwitz, AöR 120, S. 595 (622 ff.); Haverkate, VVDStRL 46 (1988), S. 217 (228 f.). 1611 BGHZ 69, 334, 340; Schmidt, ZGR 1996, S. 345 (350). 1612 Spannowsky, ZGR 25 (1996), S. 400 (422 ff.); Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 16 f. 1613 Spannowsky, ZGR 25 (1996), S. 400 (423 f.); Brenner, AöR 127 (2002), S. 222 (235); Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (511 ff.); Ehlers, DVBl. 1997, S. 137 (139 f.).

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Mit der Entscheidung der öffentlichen Hand, in der Rechtsform des Privatrechts zu agieren, entscheidet sie sich gleichzeitig dazu, ihre Gesellschaft der Privatrechtsordnung zu unterstellen. Die öffentliche Hand kann das Privatrecht nur so auswählen, wie es tatsächlich besteht. Hat sie sich auf diese Ebene begeben, muss sie deren Vorgaben akzeptieren.1614 Die Unternehmensorgane der Gesellschaft unterstehen deshalb den Anforderungen der einschlägigen gesellschaftsrechtlichen Gesetze. Die Anteilseigner können demnach ebenfalls nur in dem Maße auf die Gesellschaft einwirken, wie ihnen dies die anzuwendenden Normen gewähren. Für das hier vertretene Ergebnis sprechen allgemeine gesetzessystematische und kompetenzrechtliche Gründe. Die Rechtsfigur des Verwaltungsgesellschaftsrechts verletzt das Gesetzmäßigkeitsprinzip und die zu beachtende Kompetenz aus Art. 31 GG.1615 Die landes- und kommunalrechtlichen Vorschriften der Gemeindeordnung und der Haushaltsordnung können das auf der Ebene der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes gem. Art. 74 Nr. 1 GG ergangene Gesellschaftsrecht nicht verdrängen.1616 Die Gemeindeordnungen lösen den Konflikt zwischen Verfassungsrecht und Gesellschaftsrecht nicht auf.1617 Der Versuch, allein mittels einer praktischen Konkordanz die entgegenstehende Normenhierarchie zu überwinden,1618 vermag wegen der Kompetenzzuweisung des Grundgesetzes nicht zu überzeugen. Der Bund hat von seiner Kompetenz in Bezug auf die Beteiligung der öffentlichen Hand in den §§ 394 f. AktG Gebrauch gemacht.1619 In den §§ 394, 395 AktG erschöpfen sich die Sonderregeln für die besonderen Bedürfnisse öffentlicher Unternehmen. Das AktG und das GmbHG sind als abschließend zu bewerten.1620 Einer Abschwächung des Vorrangs des Gesellschaftsrechts mittels einer harmonisierenden Auslegung der Vorschriften und einer gegenseitigen bundesstaatlichen Pflicht der Gesetzgeber zur Rücksichtnahme bedarf es nicht.1621 Das Recht der öffentlichen Unternehmen wird durch das Gesellschaftsrecht nicht eingeengt.1622 Generell gilt für öffentliche Unternehmen, dass sie durch die öffentliche Hand kontrolliert werden müssen und der verfassungsrechtlichen Bindung 1614 Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 275; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 14 f.; Schmidt, ZGR 1996, S. 345 (351). 1615 BGHZ 36, 296, 303; 69, 334, 338 ff.; 105, 168, 174 ff.; Möstl, in: M/D, Art. 87e, Rn. 92; Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (511 ff.); Zugmaier, BayVBl. 2001, S. 233 (235 f.); Lohner/Zieglmeier, BayVBl. 2007, S. 581 ff.; Schmidt, ZGR 1996, S. 345 (350 f.); Hüffer, AktG, § 394, Rn. 2a. 1616 Schön, ZGR 1996, S. 429 (432 ff.); Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (586 f.). 1617 Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 239. 1618 v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (616 ff.). 1619 Schön, ZGR 1996, S. 429 (432 ff.); Haverkate, VVDStRL 46 (1988), S. 217 (228 f.). 1620 Raiser, ZIP 2011, S. 353 (354). 1621 Püttner, Öfentliche Unternehmen, S. 234 ff.; Schmidt, ZGR 1996, S. 345 (350 f.). 1622 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 223 ff. (237 ff.); ders., in: v. Mangoldt/Starck/ Klein, Art. 87 f, Rn. 47.

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unterworfen bleiben, die eine demokratische Legitimierung, das Vorliegen eines öffentlichen Zweckes und einer grundrechtlichen Schutzpflicht von ihnen verlangen.1623 Neben privatwirtschaftlichen Zielen können gleichfalls außerökonomische Ziele verfolgt werden. Eingetrübt wird das Ergebnis durch den verfassungsrechtlichen Rang des Demokratiegebots gem. Art. 20 Abs. 2 GG.1624 Das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip enthält keinen inhaltlichen Maßstab für seine Befolgung bereit. Es vermag die mit ihm verbundenen praktischen Probleme bei seiner Umsetzung nicht aufzulösen.1625 Für eine handhabbare Umgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Normen durch das Ingerenzerfordernis mangelt es an einem verbindlichen Maßstab.1626 Das Gesellschaftsrecht weist dieses praktische Problem nur in Ansätzen auf. Es gibt dem Rechtsanwender eine verlässliche und vorhersehbare Anwendungsgrundlage an die Hand. Etwaige entgegenstehende Gemeindeordnungen werden, auf Grund des Prinzips einer Brechung des Landes- durch das Bundesrecht, mit dem Gesellschaftsrecht verfassungskonform ausgelegt, um eine gleichberechtigte und handlungsfreie Teilnahme der öffentlichen Unternehmen gem. Art. 2 GG und Art. 3 GG am Markt, im Rahmen des Art. 28 GG, zu gewährleisten.1627 Eine vollständige Brechung des Landesrechts durch das Bundesrecht erfolgt nicht, solange die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen Ausdruck des verfassungsrechtlichen Demokratieprinzips sind.1628 Gegen die zweite Meinungsgruppe spricht damit das Argument, dass sie an einer formalen Betrachtung des privatrechtlichen Tätigkeitskreises festhält, obgleich dies dem von ihr abgelehnten Verwaltungsprivatrecht vorgeworfen wird.1629 Überträgt man die allgemeine Frage nach dem Erfordernis eines Verwaltungsgesellschaftsrechts auf die spezielle Konstellation im TK-Sektor, bleiben die bekannten Vorwürfe bestehen. Es fehlen die Grundvoraussetzungen für das Vorliegen der Rechtsfigur des Verwaltungsgesellschaftsrechts.1630 Der Rechtsfigur liegt die

1623

Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 223 ff.; ders., in: v. Mangoldt/Starck/Klein, Art. 87 f, Rn. 59; Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (590 f.); Schmidt-Aßmann/Röhl, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 1.Kap., Rn. 125. 1624 Grzeszick, in: M/D, Art. 20, Rn. 226. 1625 Brenner, AöR 127 (2002), S. 222 (234 f.); Mann, in: Mann/Püttner, § 46, Rn. 5. 1626 Spannowsky, ZGR 25 (1996), S. 400 (422 ff.); Brenner, AöR 127 (2002), S. 222 (234 f.). 1627 Schwintowski, NVwZ 2001, S. 607 (610). 1628 Hüffer, AktG, § 394, Rn. 2a. 1629 Storr, Verfassungsrechtliche Direktiven, S. 411 (416). 1630 Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 9 (17), Rn. 24a ; Spannowsky, ZGR 25 (1996), S. 400 (422 ff.); Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (473 f.); a.A. v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (622 f.).

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Annahme eines Verwaltungshandelns in Privatrechtsform zugrunde.1631 Hiernach soll jegliche staatliche Aufgabenwahrnehmung zu einem staatlichen Handeln führen.1632 Dies wird den Vorgaben einer differenzierten Verwaltungstätigkeit nicht gerecht und trifft auf die zur Privatwirtschaftlichkeit verpflichteten Unternehmen des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG nur in den Ausnahmefällen einer Beleihung zu. Des Weiteren würde bei der Anwendung des Verwaltungsgesellschaftsrechts die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung im TK-Bereich begründet werden, die das Ziel der Postreform gefährdet. Das Verwaltungsgesellschaftsrecht führt zu einer modifizierten Anwendung des Gesellschaftsrechts. Im TK-Sektor herrscht in einem asymmetrischen Wettbewerb der aus dem Wettbewerbsprinzip entwickelte Gleichheitssatz des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, der eine Ungleichbehandlung der sich teils in privater, teils in öffentlicher Hand befindenden TK-Unternehmen verhindern soll. Dem Verwaltungsgesellschaftsrecht liegt hingegen ein anderer Maßstab zu Grunde. Die Verwaltung hätte es bei Anwendung dieser Rechtsfigur in der Hand, sich dem allgemeingültigen und auch sie selbst bindenden Korsetts des Gesellschaftsrechts zu entledigen. Mithin würde es der Verwaltung ermöglicht werden, eine „Flucht in das Verwaltungsgesellschaftsrecht“ anzutreten.1633 Eine Betrachtung parallel gelagerter Bestimmungen unterstützt dieses Ergebnis. Beispielsweise wird zur Erfassung des von § 65 Abs. 1 Nr. 3 BHO geforderten angemessenen Einflusses auf eine Unternehmung grundsätzlich auf die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Regeln zurückgegriffen.1634 Abschließend sprechen insbesondere bei der Aktiengesellschaft Aspekte der europäischen Kapitalverkehrsfreiheit gegen die Anwendung des Verwaltungsgesellschaftsrechts, weil die den Anteilsscheinen zukommende Stimmkraft durch eine öffentliche Zweckausrichtung verfälscht wird. Eine Übernahme der Gesellschaft anhand des Erwerbs von Anteilsscheinen würde damit, entgegen den europäischen Vorgaben, erschwert werden.1635 b) Zwischenergebnis Die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben finden grundsätzlich Anwendung.

1631

A.A. Krebs, DV 1996, S. 309 (316 f.), S. 320; v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (607); Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (508), S. 565. 1632 Krebs, DV 1996, S. 309 (316 f.), S. 320; v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (607); Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (508), S. 565. 1633 Möstl, in: M/D, Art. 87e, Rn. 94. 1634 Eibelshäuser/Nowak, in: Heuer/Engels/Eibelshäuser, BHO, § 65, Rn. 47. 1635 Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 18.

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c) Anwendbarkeit des Konzernrechts Zudem ist die Frage bislang offen geblieben, ob die Regeln zum Konzernrecht angewendet werden können. aa) Öffentliche Hand ist dem Konzernrecht verpflichtet Nach überwiegend vertretener Ansicht ist die öffentliche Hand, in Gestalt einer Gebietskörperschaft, als Unternehmerin nicht nur dem allgemeinen Gesellschaftsrecht, sondern im Besonderen auch dem Konzernrecht verpflichtet. Begründet wird diese Ansicht mit dem Argument, dass das Konzernrecht kein Sonderrecht für ausschließlich private Konzerne darstelle.1636 Diese Ansicht geht davon aus, dass Gebietskörperschaften als Unternehmer i.S.d. §§ 15 ff. AktG zu werten seien. Demzufolge liege bei ihnen ebenfalls eine Konzernkonfliktlage vor.1637 Diese vergleichbare Gefährdungssituation soll selbst dann bestehen, wenn keine anderweitigen wirtschaftlichen Ziele verfolgt werden.1638 Die Konzernkonfliktlage, nach der die Gefahr des beherrschten Unternehmens vor einer ausbeuterischen Benachteiligung durch das beherrschende Unternehmen entgegen getreten werden muss, liege auch bei Unternehmen vor, deren Träger Gemeindeverbände seien.1639 Die in ihnen latent angelegte Gefahr einer Verfolgung von öffentlichen und politischen Interessen durch die öffentlichen Anteilseigner bestärke sogar noch das Erfordernis einer Anwendung des Konzernrechts zu Gunsten der Unternehmens- und der Gläubigerinteressen.1640 bb) Öffentliche Hand ist von der Konzernbildung ausgeschlossen Die entgegenstehende Meinungsgruppe wird von der Überzeugung getragen, dass der Gesetzgeber den Bund, die Länder und die Gemeinden bewusst von der Konzernbildung ausgeschlossen habe. Dies belege die Normierung des § 98 GWB, in der die Problematik ihren Ausdruck gefunden haben soll.1641 Die Unternehmensqualität der Gebietskörperschaften führe in der Konsequenz zu einer Privilegierung der öffentlichen Hand, weil nicht mehr § 117 AktG, sondern §§ 311 ff. AktG zur An1636 Hüffer, AktG, § 394, Rn. 2; Ehlers, DVBl. 1997, S. 137 (139 f.); a.A. Rittner, in: FS Flume, Bd. II, S. 241 (245 ff.). 1637 BGHZ 69, 334 ff.; Habersack, ZGR 25 (1996), S. 544 (556); Raiser, ZGR 1996, S. 458 (463 ff.); Hüffer, AktG, § 15, Rn. 13 f., § 312, Rn. 22; Cannivé, NZG 2009, S. 445 (448); Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 43; Ehlers, DVBl. 1997, S. 137 (139 f.). 1638 BGHZ 135, 107, 113 f.; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 15, Rn. 9; Hüffer, AktG, § 15, Rn. 13; Bayer, in: MK-AktG, § 15, Rn. 41. 1639 Raiser, ZGR 1996, S. 458 (463 ff.); Schiessl, ZGR 1998, S. 871 (876 ff.). 1640 BGHZ 175, 365 ff.; 135, 107, 113 ff.; 69, 334, 338; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 15, Rn. 26 ff.; Schürnbrand, in: MK- AktG, Vor. §§ 394, 395, Rn. 43 ff.; Hüffer, AktG, § 15, Rn. 13. 1641 Rittner, in: FS Flume, Bd. II, S. 241 (245 ff.).

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wendung gelange.1642 Das Konzernrecht sei nicht geeignet, die Spannungslage zwischen dem politisch motivierten Verhalten der öffentlichen Hand und dem Schutzbedürfnis der privaten Minderheitsaktionäre und der Gläubiger zu lösen.1643 cc) Stellungnahme Der überwiegend vertretenen Ansicht ist zu folgen, weil sie insgesamt die überzeugenderen Argumente auf sich vereinen kann. Die Problematik einer Beteiligung der öffentlichen Hand an einem Unternehmen war zum Zeitpunkt der Novelle des Aktiengesetzes bekannt. Der Gesetzgeber hat die Klärung weiterer Fragen der Praxis und der Wissenschaft überlassen.1644 Er hat in den §§ 394, 395 AktG die Beteiligung der öffentlichen Hand an einer Aktiengesellschaft besonders berücksichtigt. Dies impliziert zum einen, dass er Kenntnis von der Problematik gehabt hat, und zum anderen legt seine darüber hinausgehende gesetzgeberische Zurückhaltung nahe, dass im Übrigen die allgemeinen Normierungen des Aktiengesetzes Anwendung finden sollen.1645 Eine Privilegierung der öffentlichen Hand findet nicht statt. Das Konzernrecht wird angewendet, wenn die bloße Gefahr der Förderung öffentlicher Interessen zu Lasten der Beteiligungsgesellschaft besteht.1646 Denn die Beherrschung einer Gesellschaft begründet den Verdacht einer Benachteiligung, weshalb die Erstellung eines Abhängigkeitsberichts gem. § 312 AktG gefordert wird.1647 Die öffentlichen Interessen können eine schädliche Einflussnahme im Ergebnis nicht ausgleichen. Soweit kein Beherrschungsvertrag geschlossen worden ist, sind die Vorschriften der §§ 311 ff. AktG auf die Gebietskörperschaft anzuwenden.1648 Damit geht das Verbot der Nachteilszufügung einher, soweit sie ihren Einfluss außerhalb der ihr eingeräumten Grenzen ausübt.1649 Verlässt sie ihren Korridor bei der Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens, macht sie sich gem. § 317 Abs. 3 AktG schadensersatzpflichtig. Die Regelungen der §§ 311 ff. AktG und des § 117 AktG schließen sich, entgegen der Annahme der ablehnenden Meinungsgruppe, nicht gegenseitig aus. § 117 AktG kann deshalb sowohl bei der Aktiengesellschaft als auch bei der GmbH bei einer Verletzung der Treuepflicht zur Anwendung kom-

1642

Borggräfe, DB 1978, S. 1433 ff. Hüffer, AktG, § 15, Rn. 13; Mülbert, ZHR 163 (1999), S. 1 (15 ff.). 1644 Koppensteiner, KK-AktG, § 15, Rn. 80. 1645 Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 1, 18, 22 ff. 1646 BGHZ 135, 107, 113 f.; Bayer, in: MK-AktG, § 15, Rn. 42 ff. 1647 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312, Rn. 29, 32; Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. §§ 394, 395, Rn. 43. 1648 Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. §§ 394, 395, Rn. 44. 1649 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311, Rn. 222. 1643

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men.1650 Eine zwangsläufige Spannungslage zwischen dem mit politischen Tendenzen versehenen öffentlichen Interesse und den Minderheits- und Gläubigerinteressen besteht nicht.1651 Die Interessen können ebenfalls identisch sein.1652 Berücksichtigt man die verfassungsrechtlichen Besonderheiten des Telekommunikationsbereichs, muss dies erst recht gelten. Die Gemeindeverbände haben zwingend das Privatwirtschaftlichkeitsdiktat des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG bei ihren Unternehmungen zu beachten.1653 Erhellt man zudem den Umstand, dass sowohl das Konzernrecht als auch das Einfügen des Art. 87 f GG ein wettbewerbspolitisches Liberalisierungsziel verfolgen, streiten die überzeugenderen Argumente für die überwiegend vertretene Ansicht. Das durch die Privatwirtschaftlichkeitsgarantie auszulegende Gesellschafts- und Konzernrecht bewirkt eine Bindung jeglicher Gesellschaftsorgane an die Gewinnerzielungsabsicht. Anders lautende Entscheidungen, deren sachfremde Ziele nicht mit dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot konform gehen, wie es bei politischen Zielen oder Gemeinwohlbelangen denkbar ist,1654 sind demnach nur hinnehmbar, soweit für sie eine finanzielle Kompensation gem. §§ 311, 317 AktG bereit gestellt wird. Der Verantwortung unterliegen somit gem. §§ 76 Abs. 1, 93, 116 AktG auch der Vorstand, der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung.1655 Die Gewinnerzielungsabsicht ist bei einer kommunalen Körperschaft zwar nicht das primäre Ziel der Unternehmung, es tritt allerdings neben das Gemeinwohlinteresse an einer wirtschaftlichen Stärkung der Region und der Förderung des Wettbewerbs hinzu. In dieser einheitlichen Ausrichtung ist der Grund zu sehen, weshalb das Konfliktpotenzial zwischen dem politisch-öffentlichen Interesse und dem wirtschaftlichen Interesse der Privaten nahezu gegen Null tendiert.1656 Sollte entgegen den Grundsätzen wider Erwarten ein offensichtliches Missverhältnis bestehen, kann im Einzelfall eine einschränkende Auslegung des Gesetzestextes erfolgen, um den Besonderheiten einer öffentlichen Unternehmenstätigkeit Rechnung zu tragen.1657 1650 Hüffer, AktG, § 394, Rn. 2 ff.; § 15, Rn. 13.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 15, Rn. 28 f. 1651 BGHZ 135, 107, 113 ff.; 69, 334, 343; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 15, Rn. 28 f. 1652 Koppensteiner, in: KK-AktG, § 15, Rn. 75 (82). 1653 Für die Nachfolgeunternehmen: BVerfGE 108, 370, 394; Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 24a, 28; Möstl, in: M/D, Art. 87 f., Rn. 41; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, Art. 87 f, Rn. 48. 1654 Gersdorf, in: v. Mangoldt/Starck/Klein, Art. 87 f, Rn. 48; Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 7, 13, 16. 1655 BT-Drs. 16/5308, S. 3; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 48; ders., AfP 2008, S. 259 (265); Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 53. 1656 Bayer, in: MK-AktG, § 15, Rn. 42. 1657 BGHZ 69, 334, 344 f.; Koppensteiner, in: KK-AktG, § 15, Rn. 84.; Bayer, in: MKAktG, § 15, Rn. 40 ff.; Brenner, AöR 127 (2007), S. 222 (236).

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d) Zwischenergebnis Das Konzernrecht findet neben dem Gesellschaftsrecht auf private, öffentliche und gemischt-wirtschaftliche TK-Unternehmen Anwendung. Aus einer behaupteten Nichtanwendbarkeit dieser Normierungen kann folglich keine Ingerenzpflicht begründet werden. e) Einfluss des Art. 87 f GG auf das Demokratieprinzip Die Anwendbarkeit des Gesellschafts- und Konzernrechts wurde bereits vereinzelt mit Art. 87 f GG begründet. Es soll im Folgenden geklärt werden, welcher Einfluss sich aus Art. 87 f GG für die Anwendbarkeit des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips bei TK-Gesellschaften ergibt. Schließlich leitet sich aus dem Wettbewerbsprinzip des Art. 87 f GG ein Gebot zur Aufgabenprivatisierung, zur Organisationsprivatisierung und zur Gleichstellung der TK-Unternehmen ab. aa) TK-Gesellschaften als Verwaltungseinheit Zu der weiter oben bereits aufgeworfenen Frage nach der Anwendbarkeit der Rechtsfigur des Verwaltungsprivatrechts gibt das in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG enthaltene Privatwirtschaftlichkeitsgebot ein weiteres Argument an die Hand, dieser Theorie nicht zu folgen, denn dem Verwaltungsprivatrecht liegt die Annahme zugrunde, dass es sich weiterhin um ein Verwaltungshandeln handelt, bei der sich die Verwaltung der privatrechtlichen Form zur Aufgabenerfüllung bedient. Die Gesellschaft soll als Trabant der Verwaltung einer Grundrechtsbindung unterliegen und einer demokratischen Rückkoppelung bedürfen. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG hingegen schließt das Verwaltungshandeln kategorisch aus. Vormals staatliche Aufgaben werden im Wege der Aufgabenprivatisierung von privatrechtlich organisierten Unternehmen erbracht. Lediglich im Falle der Beleihung soll noch hoheitliches Handeln vorliegen. Ob eine gesteigerte Ingerenzpflicht bei der Erfüllung der Infrastrukturgewährleistungspflicht des Bundes gem. Art. 87 f Abs. 1 GG besteht, kann hier unbeantwortet bleiben. Somit mangelt es für eine Anwendung des Verwaltungsprivatrechts bereits an seiner Grundannahme. Dies führt dazu, dass die weiteren Anforderungen, die offensichtlich ebenfalls auf der Annahme eines Verwaltungshandelns in privatrechtlicher Form beruhen, nicht vorliegen und auch nicht vorliegen müssen.1658 Weder die Nachfolgeunternehmen noch andere TK-Gesellschaften in öffentlicher Hand sind als Verwaltungseinheit ihrer Körperschaft zu qualifizieren. Sie wurden vielmehr aus dem Verwaltungsgefüge herausgelöst.

1658

Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 94.

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bb) Auswirkungen der Leistungsstaatlichkeit des Art. 87 f GG auf das Demokratieprinzip Dennoch wird teilweise aus Art. 87 f GG eine Leistungsstaatlichkeit hergeleitet, die für die Anwendung des Demokratieprinzips streiten soll. Unter Bezugnahme auf den Sinn und Zweck der Verfassungsänderung soll die Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes als Auslegungsmaßstab für die Bestimmung des spezifischen Verwaltungsprivatrechts herangezogen werden. Danach sei die staatliche Einflussnahme, auch im Bezug zur internationalen Wettbewerbsfähigkeit der Nachfolgeunternehmen und der europarechtlichen Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes, ein Mittel, um flexibel auf notwendige unternehmerische Situationen reagieren zu können. Eine kategorische Leistungsstaatlichkeit kann hieraus nicht gefolgert werden.1659 Gegen eine dominante Leistungsstaatlichkeit streitet schon Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG. Eine verfassungsrechtliche Pflicht zur Erfüllung eines Gemeinwohlauftrags besteht zumindest innerhalb des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG nicht. Zwar ist auf kommunalrechtlicher Ebene die Wahrung von Gemeinwohlzielen neben der Privatwirtschaftlichkeit zu beachten, dies kann hingegen nicht dazu führen, dass die Unternehmensaufgabe sich dadurch von dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot mit seiner Gewinnerzielungsabsicht abwendet und wegen der kommunalrechtlichen Anforderungen dem Gebot der Verfolgung eines öffentlichen Zwecks zuwendet. Zum einen schließt das kommunalrechtliche Subsidiaritätsprinzip die Verfolgung eines gemeinwohlorientierten öffentlichen Zwecks und die Verfolgung des Ziels einer Gewinnmaximierung nicht aus. Beide Ziele befinden sich auf derselben Stufe, ohne dass dies die Erlangung des öffentlichen Zwecks gefährdet.1660 Zum anderen besteht der öffentliche Zweck gerade in der Belebung des TK-Marktes, der Förderung des Wettbewerbs, der Stimulierung der regionalen Wirtschaft zu Gunsten der Bevölkerung,1661 mithin Zielen, die in einem zwingenden Zusammenhang zu einem auf Gewinnerzielung ausgerichteten Unternehmen stehen. Beide Ziele sind so stark miteinander verwoben, dass sie sich nicht gegenseitig ausschließen, sondern gegenseitig bedingen und stützen. cc) Auflösung der Spannungslage zwischen dem Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip Für die Beantwortung der Ausgangsfrage, ob das Demokratieprinzip eine Ingerenzpflicht einfordert, muss das Spannungsfeld, das zwischen dem Demokratieprinzip, welches mitunter eine lückenlose Rückkoppelung der Legitimationskette einfordert, und dem in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verankerten Wirtschaftlichkeitsgebot, das nach einer autonomen, auf Gewinnerzielung ausgerichteten Unterneh1659 1660 1661

Königshofen, ArchivPT 1995, S. 112 (119 f.); Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 66. Siehe oben. Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 344 f.

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mensausübung strebt, beachtet werden.1662 Dem Demokratieprinzip haftet mit seinen Organisationsvorgaben eine die wirtschaftliche Entfaltung bremsende Wirkung an. Das Privatwirtschaftlichkeitsprinzip, wonach die Unternehmensleitung zur Erlangung des Ziels einer möglichst hohen Rendite selbstständig und unabhängig von den Eigentümern zu handeln haben, widerstrebt dem Demokratieprinzip mit seiner ununterbrochenen demokratischen Legitimationskette für jegliches relevante Handeln.1663 Art. 87 f GG löst, als speziellere Normierung zum allgemeinem Demokratie- und Rechtsstaatsgebot, diese Spannungslage weitgehend auf. Das Demokratieprinzip aus Art. 20 GG i.V.m. Art. 28 GG wird von Art. 87 f GG überlagert. Wie bereits weiter oben erwähnt, sind in Art. 87 f GG verfassungsrechtlich besondere Anweisungen zu Zuständigkeiten, Aufgabenwahrnehmungen und Organisationsformen bei der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen manifestiert, die von den allgemeinen Grundsätzen abweichen. Dabei sind diese Anordnungen zwingend zu beachten. Dies spricht dafür, Art. 87 f GG, in einer entsprechenden Übertragung des Grundsatzes von dem Anwendungsvorrang des spezielleren Gesetzes vor dem allgemeinen Gesetz,1664 als verfassungsrechtlich vorgehende Normierung vor den allgemeinen Bestimmungen zu qualifizieren.1665 Die allgemeinen Einwirkungspflichten, wie sie sich aus dem Demokratieprinzip ergeben sollen, werden dadurch übertönt. Spricht man Art. 87 f GG eine derartige Ausnahmestellung zu, kann bereits allein aus diesem Grund eine über diese Vorgaben hinausgehende Ingerenzpflicht, wie sie das Demokratieprinzip mit sich bringt, praktisch keine Relevanz entfalten. Zudem streitet das Gebot der Organisationsprivatisierung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG für dieses Ergebnis. Unter Berücksichtigung des Gebots der Organisationsprivatisierung muss das Anbieten von Telekommunikationsdienstleistungen verfassungskonform möglich sein. Dies impliziert, dass die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen in privatrechtlicher Handlungsform den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt und keine weiteren Gebote zu beachten sind. Geht man von der Verfassungsmäßigkeit des Art. 87 f GG aus, dann muss Art. 87 f GG im Einklang mit dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip und seinen Anforderungen stehen und anwendbar sein. Nach hier vertretener Ansicht beinhaltet Art. 87 f GG kein Gebot zur Kapitalprivatisierung. Daraus folgt gleichzeitig, dass ein TK-Unternehmen, welches sich in öffentlicher Hand befindet, in verfassungsrechtlich zulässiger Weise dem Demokratieprinzip genügen können muss. Dann stellt Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, aufgrund 1662 BVerfGE 93, 37, 66; 83, 60, 71; 47, 253, 271 f., 275; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 136 f.; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 430; ders., AfP 1998, S. 470 (473 f.). 1663 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 480. 1664 „Specialis derogate legi generali“, Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 872; Tilch, Deutsches Rechtslexikon, Bd. 2, S. 905 f. 1665 Zu Art. 87e GG als „lex specialis“: Schmidt-Aßmann/Röhl, DÖV 1994, S. 577 (585); Wilkens, Wettbewerbsprinzip, S. 122 ff.

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seiner verfassungsrechtlichen Spezialität, die Anforderungen an die Nachfolgeunternehmen und die anderen privaten Anbieter, d. h. Gesellschaften, die sich ausschließlich in privater oder staatlicher Hand oder in den Händen beider befinden, wirksam auf. Aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG kann das verfassungsrechtliche Gebot hergeleitet werden, dass das Grundgesetz eine Führung der Gesellschaft im Rahmen der Gesetze, also mithin ohne abweichende spezielle gesellschaftsrechtliche Ausprägungen für den Telekommunikationsbereich, vorsieht.1666 Ein weiterer Punkt spricht für diese These. Das Privatwirtschaftlichkeitsgebot soll eine staatliche, außererwerbliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung, unabhängig von den gehaltenen Kapitalanteilen und den gesellschaftsrechtlichen Beherrschungsverhältnissen, verhindern.1667 Verdecktes staatliches Handeln wird damit ausgeschlossen. Insofern wird dem oben festgestellten Phänomen eines Transparenzverlustes entgegengesteuert. Weder Gesetz noch Unternehmenssatzung oder vertragliche Verpflichtung dürfen das Hauptziel der Gewinnerzielung durch öffentliche Zweckbindung überlagern. Dies führt zu einem Kontrahierungsverbot der öffentlichen Hand mit ihren TK-Unternehmen von konzernrechtlichen Beherrschungsverträgen gem. § 291 Abs. 1 AktG, damit einer drohenden staatlichen dominanten Einflussnahme ein verlässlicher Riegel vorgeschoben werden kann.1668 Dies spricht im Übrigen entscheidend gegen die Ansicht der zweiten Meinungsgruppe, weil sie den Abschluss eines Beherrschungsvertrages favorisiert. Ein derartiger Abschluss hat wegen der zu wahrenden Unternehmensautonomie zu unterbleiben. Lediglich eine auf Gesetz beruhende und den Universalgewährleistungsauftrag nach Art. 87 f Abs. 1 GG betreffende gemeinnützige Ingerenzpflicht kann eine Beeinflussung der Unternehmensführung rechtfertigen. In diesem Rahmen erfährt das Privatwirtschaftlichkeitsprinzip eine Einschränkung, indem es, unter Abkehr vom Wettbewerb, unter den Vorbehalt des Gewährleistungsregimes von Art. 87 f Abs. 1 GG gestellt wird.1669 Dabei war die Grenzziehung zwischen zulässiger staatlicher Einwirkung und unzulässiger Einflussnahme, wegen der kapitalmäßigen Beherrschung der DTAG durch den Bund, von großer Relevanz. Abgesehen davon, dass nach Aufgabe der Aktienmehrheit durch den Bund weiterhin eine beherrschende Einmischung in die Unternehmensbelange durch den Bund latent zu befürchten ist, ist die Eigentümereinwirkung des Bundes für die Infrastrukturgewährleistung des Absatzes 1 anerkannt. Der Bund muss sich bei der Ausübung seiner Eigentümerrechte im Rahmen des Gesellschafts- und Konzernrechts bewegen, welches durch das Privatwirtschaftlichkeitsgebot eine besondere Prägung erhält. 1666

Zu Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG: Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (538 ff.). 1667 Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 89. 1668 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 37 (50); ders., Grundrechtsbindung, S. 153 ff. 1669 BVerfGE 108, 370, 392 f.; v. Danwitz, DÖV 2004, S. 977 (984); Möstl, in: M/D, Art. 87e, Rn. 97.

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Wandelt sich das öffentliche Betätigungsfeld zu einem privatwirtschaftlichen, so sollen sich die vormals geforderten Kontroll-, Einwirkungs- und Schutzpflichten hin zu allgemeinen Obliegenheiten der Wirtschaftslenkung, des Missbrauchs- und des Strafrechtsschutzes transformieren.1670 Dies ist ein Teil der Problemstellung. Die Notwendigkeit einer Einflussnahme enthält keine Aussagekraft über die gesellschaftsrechtliche Ausformung.1671 f) Zwischenergebnis Der ersten Meinungsgruppe der einschränkenden und ablehnenden Ansicht, die die Einhaltung des Demokratiegebots grundsätzlich für nicht erforderlich hält, soweit die Verwaltung eine Einheit aus ihrem Gefüge aussondert, dem Gesellschaftsrecht unterstellt und sie dem Wettbewerb aussetzt, ist im Grunde zu folgen. Es ist im Folgenden eine weitere Untersuchung erforderlich, weil diese Ansicht zwischen den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post und den anderen privaten Anbietern differenziert. g) Partielle Auflösung der Spannungslage zwischen dem Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip aa) Reichweite eines Ausschlusses des Demokratieprinzips Nach dieser Meinungsgruppe soll sich der Verzicht auf das Demokratieprinzip lediglich auf die Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post beziehen. Andere private Anbieter, die sich in öffentlicher Hand befinden, sollen weiterhin dem Demokratieprinzip unterfallen, weil sie nicht an dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, das eine „Popularprivatisierung“ beinhalte, partizipieren. Die sich aus dem Demokratieprinzip ergebende Einwirkungspflicht kollidiere mit der von Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG geforderten Organisationsvorgabe einer autonomen Gesellschaftsführung. Dieses Spannungsverhältnis sei unlösbar, weshalb Gemeinden und Gemeindeverbänden die Beteiligung an TK-Unternehmen zu untersagen sei. Bei ihnen werde auf kommunaler Ebene das Wirtschaftlichkeitsprinzip zu Gunsten des Demokratieprinzips aufgelöst.1672 Als Begründungsansatz nimmt die Meinung Bezug auf Art. 143b GG. Sie deutet ihn als eine exklusive Übergangsbestimmung zur Entstaatlichung, die lediglich für den Bund und seine Nachfolgeunternehmen eine dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot

1670

Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (590). Hüffer, AktG, § 394, Rn. 2a; Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (590). 1672 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 480, Fn. 5; Bullinger, in: Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 82 f.; Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 263 ff. (271 f.), S. 294 ff.; Windthorst, Universaldienst, S. 203 f. 1671

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immanente Autonomiewirkung entfalte.1673 Bei der Tätigkeit der Nachfolgeunternehmen löse das Subsidiaritätsprinzip gem. § 65 Abs. 1 Nr. 1 BHO eine nur begrenzte Sperrwirkung aus.1674 bb) Art. 87 f GG als lex specialis zum Demokratieprinzip Das Demokratieprinzip versperrt, wie oben bereits festgestellt wurde und nunmehr vertiefend zu betrachten ist, nicht das Privatwirtschaftlichkeitsgebot. Art. 87 f GG ist als besondere Bestimmung zum Demokratieprinzip zu qualifizieren. Innerhalb des Schutzbereichs des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG wird das Demokratieprinzip verdrängt bzw. überlagert. Der eben ausgeführten Ansicht kann, wegen ihrer Ungleichbehandlung der unterschiedlichen Unternehmungen, nicht gefolgt werden. Diese Meinung beruht auf einer Interpretation des Art. 87 f GG i.V.m. Art. 143b GG dahingehend, dass die Normen eine Kapitalprivatisierung anordnen, der hier nicht gefolgt wird.1675 Zutreffend ist es, dass die Privatisierung in einem kompetitiven Umfeld durchgeführt wird. Aus der Privatisierung der Nachfolgeunternehmen eine „Popularprivatisierung“ abzuleiten, ist hingegen zweifelhaft. Es besteht bereits kein Anlass, aus Absatz 2 Satz 1 zwei verschiedenartige verfassungsrechtliche Grundaussagen, für die Nachfolgeunternehmen auf der einen Seite und für die anderen privaten Anbieter auf der anderen Seite, herauszulesen.1676 Unstreitig ist es, dass, aufgrund des ehemaligen Monopols, die Nachfolgeunternehmen vor der Einfügung des Art. 87 f GG im Telekommunikationsmarkt tätig waren. Die anderen staatlichen Anbieter sind demnach erst später dazugestoßen. Aus diesem Umstand eine verfassungsrechtliche Ungleichbehandlung vergleichbarer Unternehmenszusammensetzung zu legitimieren, kann nicht überzeugen. Weder geben eine systematisch-entstehungsgeschichtliche Gesamtbetrachtung noch der Wortlaut der Norm die Annahme einer derartigen Poplarprivatisierung her.1677 Unabhängig davon, ob man der hier vertretenen These folgt, streitet die Entstehungsgeschichte des Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG für eine Kappung der Legitimationskette. Die Dienstleistungserbringung soll nicht mehr als staatliche Hoheitsaufgabe vom Verwaltungsträger wahrgenommen werden. Vielmehr soll die Erbringung 1673 Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 263 ff. (271 f.), S. 294 ff.; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 480, Fn. 5; ders., AfP 1998, S. 470 (472 ff., 475). 1674 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 427 (496). 1675 Kämmerer, Privatisierung, S. 307 f. (318 ff.); Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 339 ff.; a.A. Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 266 ff.; Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (295); Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 480, Fn. 5; Bullinger, in: Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 82 f. 1676 Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 58; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, 4. Aufl., Art. 87 f, Rn. 75; a.A. Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 266 ff.; Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, S. 292 (295). 1677 A.A. Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 254 ff.

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dem Wettbewerb zwischen den Nachfolgeunternehmen und den anderen privaten Anbietern überlassen bleiben.1678 Dementsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung: „Das Angebot der Dienstleistungen ist in Zukunft ausschließlich private Tätigkeit, deren Wahrnehmung als Verwaltungsaufgabe in öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Organisationsform ausgeschlossen wird.“1679 Zu Art. 87 f Abs. 1 GG heißt es, dass dem Staat „das verwaltungsmäßige Erbringen postalischer Dienstleistungen“ untersagt wird.1680 Auf Gemeinschaftsebene soll dieser Grundsatz ebenfalls wiederzufinden sein, wonach eine Privilegierung öffentlicher Unternehmen eingeräumt wird, wenn die wahrzunehmende Aufgabe durch die Eigengesellschaft im freien Wettbewerb erfüllt werden kann.1681 Nach hier vertretener Ansicht resultiert aus dem primär zu realisierendem Ziel eines gleichen und freien Wettbewerbs eine Gleichstellung sämtlicher Akteure. Eine verfassungsrechtliche Unterteilung des Privatisierungsgebots bzw. des Demokratiegebots, wie dies die Gegenmeinung annimmt,1682 geht hiermit nicht einher. Die hier vertretene Meinung wird durch die weiter oben vorgestellten Ansichten gestützt. Selbst die ablehnende Meinungsgruppe räumt dem Wirtschaftlichkeitsprinzip die Kraft zur Ausdünnung der Legitimationskette ein.1683 Das Autonomieprinzip wirkt sich ebenfalls auf die kommunalen Gesellschaften aus. Es wird nicht durch das Demokratieprinzip verdrängt. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ordnet dies für jegliche TK-Unternehmen an. Diese parlamentarische Entscheidung erstreckt sich von der Bundesebene bis hin zu den Kommunen.1684 Sowohl der gleichstellende Wortlaut der Formulierung in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG1685 als auch die hier entwickelte Theorie, wonach sich aus der wettbewerblichen Zielrichtung der Postreform die Gleichbehandlung jeglicher TK-Anbieter ergibt, streiten für eine einheitliche Auslegung des Artikels. Die Gegenansicht beruht auf der Annahme, dass das Ziel eines Monopolabbaus mit dem Ausschluss von kommunalen Anbietern erreicht werden kann. Ist man hingegen der Auffassung, dass Landkreisen, Kommunen und Gemeinden die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen verfassungs- und kommunalrechtlich ermöglicht wird, heißt es, Farbe zu bekennen: Dies bedeutet in der Kon1678

Badura, in: BK-GG, Art. 87 f, Rn. 22; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 11 (86). BT-Drs. 12/7269, S. 4. 1680 BT-Drs. 12/7269, S. 5. 1681 Zu Art.90 EGV: Spannowsky, ZGR 25 (1996), S. 400 (412); Leisner, WiVerw 1983, S. 212 ff. (225). 1682 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 480, Fn. 5; Bullinger, in: Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 82 f.; Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 263 ff. (271 f.), S. 294 ff.; Windthorst, Universaldienst, S. 203 f. 1683 Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 294 ff. (297). 1684 Löwer, VVDStRL 60 (2001), S. 416 (436). 1685 Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 58; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, 4. Aufl., Art. 87 f, Rn. 75. 1679

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sequenz, dass das Demokratieprinzip entweder für jegliche Gesellschaften mit staatlicher oder öffentlicher Beteiligung, also auch für die Nachfolgeunternehmen, oder aber für keine TK-Gesellschaft mit öffentlicher Beteiligung gelten kann. Insofern bedarf es einer Korrektur der kritisierten Meinungsgruppe. Diese liest aus Art. 87 f GG zum einen ein Verfassungsprinzip der wirtschaftlichen Leitung der Nachfolgeunternehmen heraus, das eine Durchtrennung der demokratie-einfordernden Legitimationskette rechtfertigt. Zum anderen interpretiert sie Art. 87 f GG als ein verfassungsrechtliches Bekenntnis zu einer wirtschaftlichkeitsprinzipkonformen Unternehmensorganisation. Damit soll Art. 87 f GG das Spannungsverhältnis zwischen dem Demokratieprinzip und dem Wirtschaftlichkeitsprinzip zugunsten Letzterem auflösen.1686 In stringenter Folge der hier vertretenen Argumentation löst nicht das Wirtschaftlichkeitsgebot das Spannungsverhältnis auf, sondern das in Art. 87 f GG zum Ausdruck kommende Wettbewerbsprinzip verdrängt bzw. überlagert das Demokratieprinzip. h) Zwischenergebnis Art. 87 f GG verdrängt mit seinem Wettbewerbsprinzip als lex specialis das Demokratiegebot. Dies gilt sowohl für die Nachfolgeunternehmen als auch für andere staatliche oder private Anbieter. Die Frage nach dem Inhalt und der Reichweite des Demokratieprinzips ist damit nicht obsolet geworden. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG kann das Demokratieprinzip lediglich für seinen Schutzbereich verdrängen und überlagern. Außerhalb seiner Reichweite lebt das Demokratieprinzip wieder auf. Auf zwei Situationen trifft dies im Besonderen zu. Zum einen die Entscheidung, ob die Kommune überhaupt im TK-Sektor tätig werden möchte und zum anderen auf den kommunalrechtlich erforderlichen Gemeinwohlbezug. Die Gründungsentscheidung zu einer TK-Gesellschaft bedarf der Rückkoppelung mit der Gemeinde, weil die Gesellschaft erst mit abgeschlossener Gründung in den Einflussbereich des Art. 87 f GG gelangt. Seine dominante Wirkung kann der Artikel erst dann vollständig entfalten. Dies auch deshalb, weil die Gründungsentscheidung Auswirkung auf den Haushalt und die strategische Aufstellung der Gemeinde hat. Diese betreffen mithin Steuermittel, weshalb eine Legitimation der Entscheidung durch das Demokratieprinzip erforderlich ist.1687 Hinsichtlich des öffentlichen Gemeinwohlbezugs, das auf kommunalrechtlichen Vorgaben beruht und außerhalb der speziellen Anordnung des Art. 87 f GG liegen kann, erstarkt das Demokratieprinzip erneut. Es bedarf zur Absicherung des öffentlichen Zwecks, der schließlich Ausdruck der Wahrnehmung von kommunalen 1686 1687

Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 480. Böckenförde, in: HdbStR, § 24, Rn. 13.

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Selbstverwaltungsaufgaben ist, einer verfassungsrechtlich legitimierten kommunalen Rückkoppelung.1688 Gleichwohl strahlt das Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 f GG auf die Anforderungen aus, die das Demokratieprinzip aufstellt. Dies liegt daran, dass die öffentliche Zwecksetzung auf dem Wirtschaftsprinzip aufbaut und auf ihm beruht. i) Herleitung und Anwendung eines eigenen Ansatzes zur Bewertung und zur Berücksichtigung des Demokratieprinzips Aus den erarbeiteten Zwischenergebnissen ergibt sich, dass die Frage nach der näheren Berücksichtigung des Demokratieprinzips weiterhin beantwortet werden muss, weil ansonsten die spezifischen rechtlichen Besonderheiten außer Acht gelassen werden, die ein Nebeneinander von Art. 87 f GG und dem Gemeinwohlbezug mit sich bringen. Wie bereits erwähnt, sind die Einzelheiten zur Anwendung und zur Reichweite des Demokratieprinzips in Rechtsprechung und Literatur weitgehend ungeklärt.1689 Vorliegend wird deswegen lediglich ein Weg erarbeitet, der nach hier vertretener Ansicht gangbar erscheint. Dabei wird auf Bestandteile der weiter oben dargestellten Ansichten zurückgegriffen, um eine möglichst ausgewogene Lösung entwickeln zu können. Die Untersuchungen haben bis hierhin ergeben, dass das Ausmaß und die Ausprägung der erforderlichen öffentlichen Einflussnahme von der Art der Tätigkeit als öffentliche Aufgabe oder als private Aufgabe abhängig sein sollen. Dabei muss berücksichtigt werden, ob die Aufgabe so weit aus dem eigenen staatlichen Bereich herausgelöst worden ist und hin zum Bereich der Privatwirtschaftlichkeit transferiert wurde, sodass von einer öffentlichen Aufgabenerfüllung praktisch nicht mehr gesprochen werden kann, denn dann verdrängt das Autonomieprinzip aus Art. 87 f GG das Demokratieprinzip. aa) Erosion des Demokratieprinzips wegen hybrider Erscheinungsformen Allerdings bereitet die Qualifizierung der Begrifflichkeiten von Privatisierung, Verwaltung, öffentlicher und privater Aufgabe Probleme, um mit ihrer Hilfe einen Bewertungsmaßstab für eine legitimationsbedürftige Staatsgewalt entwickeln zu können.1690 Es ist auch hier der Gesetzgeber, der sich dieser Begrifflichkeiten bedient und sie bestimmt.1691 1688

Dahingehend: Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 136 f. Ehlers, Gutachten E für 64. DJT, E 44 f.; Raiser, ZGR 1996, S. 458 (475 ff.); Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (572); Storr, Verfassungsrechtliche Direktiven, S. 411 (416). 1690 Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (561); Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 53; Storr, Verfassungsrechtliche Direktiven, S. 411 (416 f.). 1691 Hellermann, Daseinsvorsorge, S. 166 f. 1689

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Lediglich als erster Orientierungsmaßstab kann deshalb die Unterteilung in vier verschiedene Privatisierungsarten, nämlich die Organisationsprivatisierung, die Aufgabenprivatisierung, die Vermögensprivatisierung und die funktionale Privatisierung dienen, weil eine derartig klare Unterscheidung der Typen lediglich in Ansätzen möglich ist; sie einem stetigen Wandel unterworfen sind und sich hybride Formen in der Praxis wiederfinden. Das Verhältnis der Absätze 1 und 2 des Art. 87 f GG veranschaulicht dies eindringlich. Hierin kann zugleich eine Ursache des Problems zur Bestimmung eines klaren Beurteilungsmaßstabs ausgemacht werden. Die Existenz hybrider Formen staatlichen und privaten Handelns kollidiert mit der Reichweite des Demokratieprinzips. Unabhängig von einer entsprechenden Sinnstiftung soll das Prinzip für den gesamten Bereich staatlichen Handelns gelten. Es wird deshalb darauf hingewiesen, dass das Grundgesetz einen homogenen Staat hervorgebracht habe, neben dem keine gemischten Formen eines von staatlichen Bindungen oder Privilegien freien Fiskus’ existieren.1692 Dem kann, schon allein wegen des Einfügens des spezielleren Art. 87 f GG in das Grundgesetz, nicht gefolgt werden. Hiermit wird allerdings das Problemfeld vor Augen geführt, in dem sich die Beantwortung der Frage nach einer verfassungskonformen Beachtung des Demokratieprinzips im Telekommunikationssektor bewegt. Im zu begutachtenden Telekommunikationssektor hat eine Organisationsprivatisierung und eine echte, teilweise beschränkte Aufgabenprivatisierung stattgefunden, bei der eine ehemals staatliche Aufgabe aus der Aufgabenpflicht des Staates gelöst und einem privatwirtschaftlichen Betätigungsfeld zugeführt worden ist. Bei einer verfassungsrechtlichen Anordnung zur wettbewerblichen Tätigkeit der TKUnternehmen, die sowohl eine Organisationsprivatisierung als auch eine Ausrichtung des Gesellschaftszweck nach betriebswirtschaftlichen Gewinnerzielungsabsichten zur Folge hat, verliert das Demokratieprinzip seine Zugkraft. Staatliches Handeln, welches wegen dem Demokratieprinzip legitimiert sein muss, unterscheidet sich im Telekommunikationssektor nicht von privatem Handeln. Es fehlt an den Privilegien, auf die sich staatliche Unternehmen gemeinhin berufen können. Stehen sie dagegen als ein Wettbewerber unter Vielen im Markt, ohne sich auf exklusive Rechte berufen zu können, und unterwerfen sie sich den gesellschaftsrechtlichen Regeln, kommt es einem juristischen Kunstgriff nahe, eine funktionale Unterscheidung zwischen Gesellschaft und Staat weiterhin aufrechterhalten zu wollen.1693 Weitere hybride Züge erhält die Privatisierung des Telekommunikationssektors durch die bestehende Möglichkeit einer Vermögensprivatisierung, bei der gemischtwirtschaftliche Unternehmen aus den Eigengesellschaften hervorgehen. Eine le1692 1693

Becker, in: Mann/Püttner, § 50, Rn. 32. Kämmerer, Privatisierung, S. 432 f.

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diglich funktionale Privatisierung, der lediglich eine Einbeziehung von Privatrechtssubjekten in die Aufgabenerfüllung immanent ist, scheidet aus. bb) Erosion des Demokratieprinzips wegen Grundrechtsfähigkeit der TK-Anbieter Zu beachten ist außerdem, dass sich die Eigengesellschaften und die gemischtwirtschaftlichen Unternehmen des TK-Sektors auf die Grundrechte berufen können. Sie sind deshalb nicht mehr grundrechtsgebunden. Die Grundrechtsgebundenheit der öffentlichen Gesellschaften haben die Vertreter der zustimmenden Ansicht als ein Argument angeführt, um das Demokratieprinzip in Gänze zur Anwendung kommen zu lassen. Öffentliche, grundrechtsgebundene Gesellschafter treffe eine Einwirkungspflicht zum grundrechtskonformen und grundrechtsverwirklichenden Handeln der Gesellschaft. Hieraus den Schluss zu ziehen, dass deshalb das Demokratieprinzip und die Ingerenzpflicht vollständig entfallen müssen, greift argumentativ zu kurz und geht in seiner Konsequenz zu weit, denn die behauptete dichotome Anwendung des Demokratieprinzips ist als ein Anlass für die Anwendungsprobleme zu bewerten. Es verdeutlicht zugleich die Atypik der Situation. Unabhängig davon, ob man die Grundrechtsfähigkeit einer Gesellschaft als entscheidungserheblich für die Anwendbarkeit des Demokratieprinzips einstuft, resultiert deren Anwendbarkeit nicht bereits aus der Wahrnehmung von Exekutivbefugnissen.1694 Eine Differenzierung hinsichtlich der Anwendbarkeit des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips entfällt somit.1695 Die Grundrechtsfähigkeit der TK-Gesellschaften kann hingegen als gewichtiges Argument für eine erforderliche Nachjustierung des Demokratieprinzips verstanden werden. cc) Auflösung der atypischen Verfassungssituation mittels einer erforderlichen wertenden Betrachtung Es wird deutlich, dass der althergebrachte Maßstab des Demokratieprinzips auf den vorliegenden Wirtschaftsbereich nicht vorbehaltlos übertragen werden kann. Quasi als Annäherung zwischen dem einzuhaltenden Demokratieprinzip und dem Privatwirtschaftlichkeitsprinzip kann eine wertende Berücksichtigung der Umstände als eine verhältnismäßige Lösung für die Auflösung der atypischen Verfassungssituation gesehen werden. Nicht jede Entscheidung bedarf einer umfassenden demokratischen Absicherung, soweit gewisse Parameter gewährleistet werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass manchen Themenbereichen typischerweise ein geringeres demokratiegefährdendes Potenzial innewohnt als anderen. Es ist deshalb eine Abwägung zwischen dem primären Ziel der Tätigkeit und der Bedeutung für die Demokratie vorzunehmen. Je 1694 1695

Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (572 ff.). A.A. i.E. Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (573 f.).

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weiter die Tätigkeit in den rein erwerbswirtschaftlichen Bereich hineinragt und desto geringer die Auswirkungen für die Demokratie sind, desto geringere Erfordernisse können an eine demokratische Legitimation zu stellen sein.1696 Dabei stößt die hier getätigte These nach einer wertenden Abschichtung des Demokratieprinzips auf den Vorbehalt des Verfassungstextes. Das Demokratieprinzip kennt gem. Art 20 GG keine Relativierung, sondern gilt absolut. Eine differenzierende Anwendung des Demokratieprinzips kann der Verfassung nicht entnommen werden. Bereits die Auflösung der Spannungslage zwischen dem Demokratieprinzip und dem Wirtschaftlichkeitsgebot bewirkt einen schwer messbaren und deshalb einen schwer verallgemeinerungsfähigen Maßstab für die Bestimmung des im Einzelnen erforderlichen Grades an demokratischer Legitimation. Dies kann ihr vorgehalten werden. Dennoch scheint selbst das Bundesverfassungsgericht, mit Unterstützung gewichtiger Stimmen aus der Literatur, zu einem variablen System zur Umsetzung des Demokratieprinzips zu tendieren, das zu Gunsten rational ökonomischer Gründe die Legitimationskette ausdünnt.1697 Der Zweite Senat macht im Falle der Beteiligung von Beschäftigten an hoheitlichen Maßnahmen klar, dass es kein autonomes internes öffentliches Handeln geben darf, dass aber gleichfalls eine die widerstreitenden Interessen würdigende Abwägung zwischen der Bedeutung der Maßnahme für die Beteiligten und der Erfüllung der Aufgabe erforderlich ist. Allerdings fächern die Richter in Karlsruhe die Eingriffsintensität auf. Sie stellen dabei im Schwerpunkt auf den Entscheidungscharakter der Maßnahme ab. Bei der Kategorisierung der Bedeutung der Maßnahme unterscheidet der Senat in seinem Beschluss zwischen drei Stufen: Danach wird unterschieden zwischen Maßnahmen, die die Wahrnehmung des Amtsauftrages gegenüber dem Bürger nicht bzw. nur unerheblich, nicht nur unerheblich sowie erheblich betreffen. dd) Herleitung eines Unter- und Übermaßgebots aus dem Demokratie- und Privatwirtschaftlichkeitsprinzip Übernimmt man diese Gedanken und überträgt sie auf die vorliegende Konstellation, kann festgehalten werden, dass außerhalb des autonomieeinfordernden Schutzbereichs des Art. 87 f GG das Demokratiegebot keinen Raum lässt für ein weiteres autonomes Handeln des Staates. Des Weiteren kann als weiterer Eckpfeiler den Ausführungen entnommen werden, dass offensichtlich eine Schwächung der demokratischen Legitimationskette in verfassungskonformer Weise möglich ist. Für den Bereich der Aufgabenprivatisierung resultiert daraus, dass die kommunalrechtliche Einwirkungspflicht die unternehmerische Autonomie nicht ein1696

Ähnlich: Grzeszick, in: M/D, Art. 20, Rn. 100 (222 f.). BVerfGE 93, 37, 70 f.; 83, 60, 72; Hecker, VerwArch 92, S. 261 (279 f.); Grzeszick, in: M/D, Art. 20, Rn. 226; Becker, in: Mann/Püttner, § 50, Rn. 42 ff.; Löwer, VVDStRL 60 (2001), S. 416 (443), S. 454; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (365), S. 586. 1697

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schränken darf. Dieses Mindestmaß an unternehmerischer Freiheitsbetätigung kann als eine Art Untermaßgebot verstanden werden. Dieser Bereich darf durch das Demokratieprinzip nicht eingeschränkt werden. Die vollständige Anwendbarkeit des Gesellschafts- und Konzernrechts stützt diese These. Weder erweitert noch verkürzt das Demokratieprinzip deren Anwendung. Zumal einer Übertragung der Abbildung der hierarchischen Verwaltungsorganisation ein Riegel vorzuschieben ist. Die Aufgabenerfüllung wurde ja gerade aus dem Organisationsgebilde der Verwaltung herausgelöst.1698 Als Äquivalent zum Untermaßgebot muss zur Wahrung des Demokratieprinzips eine Einwirkungspflicht der Gemeinden und Gemeindeverbände verankert werden, die sozusagen als Übermaßgebot fungiert. Zu Gunsten des Wettbewerbsprinzips1699 und der Stärkung der Region ist eine Einwirkungsmöglichkeit zu implementieren, die im Rahmen der Wirtschaftlichkeit geboten ist, wenn die Unternehmensführung die primären Ziele der Wirtschaftsförderung und der Gewinnerzielung außer Acht lassen sollten. ee) § 65 Abs. 1 Nr. 3 BHO als Auslegungshilfe § 65 Abs. 1 Nr. 3 BHO und einzelne Gemeindeordnungen stützen die These einer wertenden Abschichtung des Demokratieprinzips. Das Adjektiv „angemessen“ aus der gewählten Formulierung „angemessener Einfluss“ impliziert einen Maßstab, der eine der jeweiligen Situation gerecht werdende Justierung berücksichtigt. Dieser Gedanke kommt ebenfalls in der Begründung zu § 65 BHO zum Ausdruck, wenn dort der angemessene Einfluss auf das Unternehmen dem Umfang und der Bedeutung der Beteiligung entsprechen soll.1700 Diese Anpassung der Erfordernisse an den Einzelfall bedingt, dass sich die Intensität der Einflussnahme nach dem Beteiligungsgrad der öffentlichen Hand an der Unternehmung und der öffentlichen Zielsetzung richtet.1701 Ein weiterer Punkt spricht für diese These. Zieht man eine Parallele zu der Frage nach einem „angemessenen Einfluss“ des Staates bei der Verwaltungsprivatisierung heran, sind keine Aspekte ersichtlich, weshalb bei dem Betreiben einer mit verfassungsrechtlich angeordneter Privatisierung ein stärkeres Maß an Einflussnahme geboten sein soll.

1698

S. 244. 1699

Rn. 38. 1700 1701

Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (386); Hellermann, Daseinsvorsorge, Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 60; Möstl, in: M/D, Art. 87 f, BT-Drs. V/3040 Nr. 391. Schön, ZGR 1996, S. 429 (446); Mann, in: Mann/Püttner, § 46, Rn. 14.

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ff) Ausstrahlungswirkung des Art. 87 f GG außerhalb seines Schutzbereiches Zudem tritt unter der Ausstrahlungswirkung des Art. 87 f GG und den bestehenden Verflechtungen zwischen dem Gemeinwohlbezug der Unternehmung und dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot das Erfordernis einer abgeschichteten Ingerenzpflicht deutlich zu Tage. Die Spannungslage der Privatwirtschaftlichkeit und des Demokratieprinzips heißt es weiterhin in ihrem Einklang zu erhalten. Dabei kann eine Ausdünnung der Legitimationskette erforderlich sein, um dem Privatwirtschaftlichkeitsprinzip des Art. 87 f GG gerecht werden zu können. Das primäre Handlungsziel der kommunalen TK-Anbieter darf zwar nicht in der Gewinnerzielungsabsicht liegen, wohl aber in der Förderung des lokalen Wirtschaftsraumes. Hierfür ist ein wirtschaftlich gesundes Unternehmen unerlässlich. Dies führt zu einer Verzahnung des Privatwirtschaftlichkeitsgebots und des Gemeinwohls, weshalb eine scharfe Trennung eines der beiden Ziele in Mitleidenschaft ziehen würde. Dies spiegelt die gegenseitige Abhängigkeit der beiden Ziele wider, die zu einer qualitativen Angleichung der Ziele führen muss, da sie, wenn man so will, in einer Wechselwirkung zu einander stehen. Hieraus folgt eine Unternehmensorientierung, die mit einer Doppelspitze vergleichbar ist, bei der sich die Akteure gegenseitig bedingen und führen.1702 Dies untermauert die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Privatwirtschaftlichkeitsprinzips unter dem Gesichtspunkt des Demokratieprinzips. Ein Einflussnahmeverbot der Kommunen ins laufende Geschäft der Gesellschaft scheint damit verfassungsrechtlich abgesichert zu sein. Andererseits erstarkt das Demokratieprinzip, wenn das Unternehmen die Belange des Wettbewerbs- und Privatwirtschaftlichkeitsprinzips verlässt. Dann gebietet nicht lediglich eine Grundverantwortung des Staates bzw. der Gemeinde und Gemeindeverbände für eine angemessene Organisations- und Steuerungsmöglichkeit der Unternehmung, sondern ebenfalls das Demokratieprinzip, dass die öffentliche Hand einen angemessenen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben kann. Eine bestimmende Einflussnahme des Staates gebietet weder das Demokratiegebot unter dem Einfluss des Privatwirtschaftlichkeitsgebots, noch gebietet es das Privatwirtschaftlichkeitsgebot. Dies kommt bereits durch die verfassungsrechtliche Möglichkeit der Veräußerung von Unternehmensaktien bei den Nachfolgeunternehmen zum Ausdruck.1703 Schließlich muss den Stimmen in der Literatur teilweise eine Absage erteilt werden, die eine Rechtsformwahl der öffentlichen Hand fordern, die ihr ein Letztentscheidungsrecht sichern soll.1704 Zum einen kann auf die eigenständigen Bewegungsgesetze des Wirtschaftsbereichs verwiesen werden, die eine weitere Ent1702

A.A. Möstl, in: M/D, Art. 87e, Rn. 92, Art. 87 f, Rn. 59 ff. Für 87e GG: Schmidt-Aßmann/Röhl, DÖV 1994, S. 577 (585). 1704 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie), Rn. 137; Grzeszick, in: M/D, Art. 20, Rn. 100 (224 f.); Löwer, VVDStRL 60 (2001), S. 416 (440 ff.). 1703

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schlackung der Legitimationskette begründen können.1705 Der dagegen erhobenen Kritik,1706 dass die Verwaltung nicht gezwungen sei, in privatrechtlicher Form zu handeln, wird mit der in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verankerten Organisationsprivatisierungspflicht der Wind aus den Segeln genommen. Diese verfassungsrechtlich verankerte Freiheit der Organisationswahl steht im Einklang mit dem Befund, dass das Gesellschafts- und das Konzernrecht uneingeschränkt Anwendung finden sollen. Zustimmungsbedürftig ist hingegen die Absicherung bestimmter Geschäfte durch ein Letztentscheidungsrecht der staatlichen Anteilseigner. gg) Fixierung der Spannungslage zwischen dem Demokratieprinzip und dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot in der Unternehmenssatzung Unmittelbar mit der Entscheidung der Kommunen zur Betätigung bzw. Beteiligung an einer Unternehmung sind die Fragen nach der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit und der Einflussnahme der Kommunen auf die Gesellschaft verbunden. Von vornherein ausscheiden muss die These einer demokratisch personellen Legitimation der Unternehmenshandlungen durch eine Bestellung von Vertretern in den Gremien und Organen durch ihrerseits demokratisch legitimierte Amtsträger.1707 Eine diesbezügliche Besetzung beinhaltet eine starke politische Brisanz, die es im Hinblick auf die Wahrung des Privatwirtschaftlichkeitsgebots zu verhindern gilt. Zumal es schon fraglich ist, ob die entsprechende Kompetenz, die zur Führung einer Gesellschaft erforderlich ist, aus den eigenen Reihen erbracht werden kann und, falls dies bejaht wird, auch entbehrt werden kann. Abzulehnen bzw. weiter aufzufächern ist die Ansicht, die eine satzungsrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Einstiftung eines Gemeinwirtschaftlichkeitsauftrags kraft Gesetzes ausschließt.1708 Dieser Ansicht liegt offenbar die Überzeugung zugrunde, dass eine Gemeinwirtschaftlichkeit und eine Privatwirtschaftlichkeit sich gegenseitig ausschließende Wirtschaftspraktiken sind, weshalb sie abzulehnen ist. Insbesondere bedürfen staatliche Stellen für ihre wirtschaftliche Aufgabenerfüllung sehr wohl eines unmittelbaren Gemeinwohlbezugs.1709 Es ist deshalb, auch aus kommunalrechtlicher Sicht, nicht verboten, sondern im Gegenteil geboten, diese Ziele in der Unternehmenssatzung zu verankern.

1705

Schmidt-Aßmann, ZGR 160 (1996), S. 521 ff. Dreier, in: Dreier, Art. 20 (Demokratie), Rn. 137. 1707 Grzeszick, in: M/D, Art. 20, Rn. 100, 223; Dreier, in: Dreier, Art. 20 (Demokratie), Rn. 137. 1708 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 37; ders., BayVBl. 1999, S. 547 (550 ff.). 1709 Löwer, VVDStRL 60, S. 416 (419). 1706

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Ebenfalls nicht gefolgt werden kann der Ansicht,1710 die es den TK-Unternehmen in der Gesellschaftssatzung bzw. in dem Gesellschaftsvertrag untersagen, eine besondere Gemeinwohlbindung festzuschreiben, weil dies gegen das Privatwirtschaftlichkeitsgebot des Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG verstoßen und eine Rückverstaatlichung bewirken soll. Das entscheidende Gegenargument schlägt in dieselbe Kerbe wie zuvor bei dem Verbot einer gesetzlichen Einstiftung eines Gemeinwohlzweckes. Ein öffentlicher Zweck in der Form einer Förderung des Wettbewerbs auf dem TK-Markt zu Gunsten der Bewohner in der Region hat sich in der Satzung öffentlicher oder gemischt-wirtschaftlicher Gesellschaften wiederzufinden. Die Unternehmenssatzung bietet ein wirksames Instrument an, um einen demokratiekonformen Einfluss auf die Aufgabenwahrnehmung sichern zu können. Mit der abstrakt-generellen Festlegung des Unternehmensgegenstandes wird das Demokratieprinzip gewahrt. Obgleich eine Satzungsbestimmung aufgrund ihrer allgemein begrenzten Möglichkeit zur Beschreibung von jeglichen Einzelfällen und deren Lösungen hinter denen einer kompetenten Wirtschaftsführung zurückbleiben muss,1711 können mit ihr die Parameter für die entscheidungserheblichen Fragen festgelegt werden. Um zu gewährleisten, dass die einzuhaltenden Vorgaben der Gemeindeordnungen genügend Beachtung finden, muss der Gemeinwohlbezug in der Satzung des Unternehmens verankert werden. Gem. § 23 Abs. 3 Nr. 2, 1. HS AktG muss die Satzung der Aktiengesellschaft zwingend den Unternehmensgegenstand enthalten. Neben dem Gegenstand der Unternehmung besteht die Möglichkeit, einen gemeinnützigen oder öffentlichen Zweck in der Gesellschaftssatzung, als Ausdruck der gemeindlichen Einflussnahme, neben der Gewinnerzielung aufzunehmen.1712 Das Aktienrecht ermöglicht dieses Vorgehen, weil es keine bedingungslose Gesellschaftsausrichtung auf den Erwerbszweck fordert.1713 Um einer demokratischen Rückkoppelung, die das Demokratiegebot einfordert, zu genügen, kann in der Unternehmenssatzung ein Gemeinwohlbezug als Unternehmensgegenstand verankert werden.1714 § 1 Abs. 1 Satz 3 PostVerfG hatte eine gemeinwohldienliche, nichtökonomische Zielsetzung, u. a. bei den Nachfolgeunternehmen, gefordert.1715 Dabei ist besonderes Augenmerk auf die Verflechtungen zwischen dem Gemeinwohlbezug und Art. 87 f GG zu legen. Denkbar ist, sowohl eine erhöhte als auch 1710 Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 37; ders., BayVBl. 1999, S. 547 (550 ff.); Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 59. 1711 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 271 ff.; Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 263 ff. 1712 Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 88.; Habersack, ZGR 25 (1996), S. 544 (551 ff.); Schön, ZGR 1996, S. 429 (440). 1713 Raiser, ZIP 2011, S. 353 (355). 1714 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 267 ff.; Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (221 f.); v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (614); Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 264 f. 1715 Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 264 f.

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eine verringerte Einwirkungsmöglichkeit der öffentlichen Teilhaber vorzuschreiben.1716 Die Wahrung des Privatwirtschaftlichkeitsgebots der Unternehmung muss dabei als verfassungsrechtlich dominierender Bestandteil fest verankert sein. Die Formulierung des Unternehmenszwecks in der Gesellschaftssatzung darf nicht gegen das Privatwirtschaftlichkeitsgebot verstoßen.1717 Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG untersagt der öffentlichen Hand, außerhalb des Absatzes 1 Weisungen zu Gemeinwohlzwecken zu erteilen, die das Privatwirtschaftlichkeitsprinzip tangieren. Gleiches gilt für einfach-gesetzliche Regeln und einer Verankerung von entsprechenden Gemeinwohlzwecken in der Unternehmenssatzung. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG fordert die Unabhängigkeit der unternehmensinternen Willensentschließung von kommunalen politischen Inhaberinteressen, d. h. die Unternehmensführung muss unabhängig von den politischen Vorstellungen der gemeindlichen Eigentümer handeln können.1718 Dies führt zu einem Verbot einer Unternehmensinstrumentalisierung für sachfremde Ziele, die außerhalb des Infrastrukturauftrages des Absatzes 1 liegen.1719 Derartige Ziele, die nicht mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot harmonieren, wie etwa politische Ziele oder ggf. auch überzogene Gemeinwohlbelange, können im Schadensfall eine Organhaftung hervorrufen.1720 Demnach kann das Demokratieprinzip für die Beachtung des Gemeinwohlbezugs nur erstarken, wenn das Privatwirtschaftlichkeitsgebot dabei nicht unzulässig eingeengt wird. Regelmäßig wird das Privatwirtschaftlichkeitsgebot den Gemeinwohlbezug ohnehin herstellen, weshalb eine Notwendigkeit zum Erstarken des Demokratieprinzips nicht erforderlich sein wird, mithin das Demokratieprinzip durch das Privatwirtschaftlichkeitsgebot adäquat berücksichtigt wird. Sie können wegen ihrer wirtschaftlichen Ausrichtung, der ja ein geringes Maß an Demokratiegefährdung innewohnt, nahezu deckungsgleich sein. Mit der Fixierung der beiden Prinzipien in der Satzung werden die Tätigkeit des Unternehmens und die Nichteinflussnahme der Kommune auf die Gesellschaft verfassungsrechtlich legitimiert. Insofern entspricht ein Unternehmenshandeln nach der Unternehmenssatzung einer Weisung durch die staatlich gewählten Vertreter, mithin einer Einwirkung, die das Demokratieprinzip verlangt.1721 1716 1717

Rn. 93.

Siehe zur Spezialität des Art. 87e GG: Wilkens, Wettbewerbsprinzip, S. 122 f. Windthorst, Universaldienst, S. 357 ff. (359); Für Art. 87e: Möstl, in: M/D, Art. 87e,

1718 BVerfGE 108, 370, 394; Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 24a, 28; Möstl, in: M/D, Art. 87 f., Rn. 41; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Starck/Klein, Art. 87 f, Rn. 48. 1719 Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 7, 13, 16; Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 89; a.A. Averhaus, Gemeinden in der Telekommunikation, S. 220 f. 1720 Gersdorf, in: v. Mangoldt/Starck/Klein, Art. 87 f, Rn. 48; Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 7, 13, 16. 1721 Grzeszick, in: M/D, Art. 20, Rn. 100 (223); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie), Rn. 137.

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Ohnehin wird es der Kommune daran gelegen sein, ihre Eigentümeranteile anhand einer satzungsrechtlichen Verankerung abzusichern. Eine weitere Rückführung des Willens der Bevölkerung auf die Gesellschaft kann über die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Anteilsrechte ggf. bewerkstelligt werden.1722 hh) Abgrenzung des Ingerenzgebots von der Besetzung der Unternehmensorgane Von der Ingerenzpflicht ist die politisch-pluralistische Besetzung der Unternehmensorgane abzugrenzen. Sie folgt aus der Wahrnehmung der kommunalen Stimmrechtsanteile an dem Unternehmen und kann zu einer politischen Besetzung von Aufsichtsrat, Vorstand und Geschäftsführung führen. Dabei wird das Stimmrecht in der Gesellschaftsversammlung von den demokratisch legitimierten Vertretern der Gemeinden und Landkreise wahrgenommen. Die Vermutung liegt nahe, dass der Entsandte bei der Ausübung seiner Vertretung die politischen Kräfteverhältnisse seiner entsendenden Gemeinde berücksichtigen wird, da er ihr gegenüber zur Berichterstattung verpflichtet ist. ii) Erneute Absicherung des Ergebnisses nach § 65 BHO § 65 BHO stützt das gefundene Ergebnis. Die staatliche Einflussnahme auf die Gesellschaft wirkt auch hier ebenfalls nur subsidiär. Sie tritt hinter den eigentlichen Gesellschaftszweck zurück. § 65 BHO betrifft ausschließlich den internen Bereich einer staatlichen Beteiligung. Der staatliche Aktionär kann aus § 65 BHO bzw. LHO keinen Anspruch auf Einräumung seiner öffentlichen Belange vor den Interessen der Gesellschaft geltend machen. Die Norm legt innerstaatliche, organisatorische Pflichten fest.1723 Ein angemessener Einfluss wird dabei allgemein, aber nicht ausschließlich („insbesondere“), nach dem Stimmanteil in der Gesellschafter- und Hauptversammlung geltend gemacht.1724 Durch die Einflussnahme auf Aufsichtsrat und Überwachungsorgan soll die Erreichung des mit der Beteiligung verknüpften Interesses verwirklicht werden, das die Beteiligungseingehung begründet hat.1725 Dabei reicht der Einfluss, abgesehen von den besonderen Rechten der §§ 394 f. AktG und der §§ 53 f. HGrG nicht weiter als nach allgemeinem Gesellschaftsrecht.1726 Nach der Begründung zum Regierungsentwurf soll der angemessene Einfluss auf das Unternehmen dem Umfang und der Bedeutung der Beteiligung entsprechen.1727 1722

BGHZ 69, 334, 340 f.; Schmidt, ZGR 1996, S. 345 (350 f.). Schön, ZGR 1996, S. 429 (435); Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (217 f.). 1724 BT-Drs. V/3040 Nr. 391. 1725 Nöhrbaß, in: Piduch, BHO, § 65, Rn. 10; Eibelshäuser/Nowak, in: Heuer/Engels/Eibelshäuser, BHO, § 65, Rn. 47 (49). 1726 Eibelshäuser/Nowak, in: Heuer/Engels/Eibelshäuser, BHO, § 65, Rn. 47. 1727 BT-Drs. V/3040 Nr. 391. 1723

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Anerkannt ist zum einen eine dem Kapitalanteil entsprechende Besetzung der Aufsichtsratsplätze, zum anderen eine unter einer Stimmenmehrheit liegende Mitgliedschaft entgegen einer 100 %-Beteiligung am Unternehmen.1728 Bei der Gesellschaftsform der GmbH soll die Einrichtung eines Überwachungsorgans angestrebt werden. Neben den allgemeinen gesetzlichen Rechten aus dem Gesellschaftsrecht besteht die Möglichkeit einer angemessenen Einflussnahme durch eine Satzung, einen Gesellschaftsvertrag, Vereinbarungen über die personelle Besetzung der Geschäftsführung bzw. des Vorstands und/oder einer Bestimmung eines Katalogs von zustimmungspflichtigen Geschäften. In der Hauptversammlung kann der Einfluss durch Feststellungen des Jahresabschlusses und durch Entlastung des Vorstands geltend gemacht werden. Bei der konzernrechtlichen Beteiligung auf der Stufe des Mutterkonzerns soll der Einfluss über den Mutterkonzern und die Verankerung zustimmungspflichtiger Geschäfte erzielt werden.1729 jj) Letztentscheidungsrecht beim Verlassen der verfassungsrechtlichen Legitimationsbasis Neben der Gründung der Gesellschaft und der Verankerung des Demokratieprinzips in der Unternehmenssatzung muss für den Fall, dass das Unternehmen die Vorgaben der Privatwirtschaftlichkeit, der Organisierungsprivatisierung und der satzungsrechtlichen Gemeinwohlbelange verlässt, ein Letztentscheidungsrecht der öffentlichen Anteilseigner verankert werden. Eine Rückkoppelung ist dann erforderlich, weil das Unternehmen seine Legitimationsbasis verlässt, weshalb dann ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip vorliegt, der zu unterbinden ist. Das Demokratiegebot entfaltet unter diesen Bedingungen eine wehrhafte Komponente. Es kann deshalb nicht den Vertretern der Ansicht1730 gefolgt werden, die ein generelles Letztentscheidungsrecht der Gebietskörperschaft verfassungsrechtlich einfordern. kk) Vertretung der Gebietskörperschaft im Aufsichtsrat Teilweise wird die notwendige demokratische Legitimation lediglich als erfüllt angesehen, wenn, zusätzlich zu einer Verankerung der Gemeinwohlbindung in der Unternehmenssatzung, noch zwingend eine Entsendung eines demokratisch legitimierten Amtsträgers in das Aufsichtsgremium der Gesellschaft vorgesehen wird.1731 Zunächst stößt diese Verpflichtung insofern auf praktische Bedenken, weil beispielsweise bei einer Mehrmuttergesellschaft von verschiedenen Gebietskörperschaften ein bisweilen aufgeblähtes Aufsichtsgremium erschaffen werden müsste. 1728 1729 1730 1731

Eibelshäuser/Nowak, in: Heuer/Engels/Eibelshäuser, BHO, § 65, Rn. 48. Eibelshäuser/Nowak, in: Heuer/Engels/Eibelshäuser, BHO, § 65, Rn. 52 f. Dreier, in: Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie), Rn. 136 ff. Dreier, in: Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie), Rn. 136 ff.

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

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Abgesehen davon ist die Installation eines derartigen Aufsichtsorgans nicht notwendig, weil die bereits erwähnten Werkzeuge eine hinreichende Gewähr geben, dass die Grenzen des Demokratiegebots nicht überschritten werden. Die Entsendung von demokratisch legitimierten Vertretern der Gebietskörperschaft in die Aufsichtsräte ist der Einhaltung des Demokratieprinzips selbstverständlich nicht abträglich. II. Ergebnis Das Demokratieprinzip findet auf den Gründungsakt Anwendung. In die Unternehmenssatzung ist der Gemeinwohlbezug mit aufzunehmen. Die Legitimationsintensität ist abhängig von der Bedeutungsreichweite der Maßnahme. Wegen des erwerbswirtschaftlichen Charakters, der gleichzeitig einen entscheidenden positiven Einfluss auf den Gemeinwohlbezug hat, bewegt sich die Einflussnahme im Rahmen der allgemeinen gesetzlichen Vorgaben. Das Privatwirtschaftlichkeitsgebot entspricht damit dem Demokratieprinzip. Eine darüber hinaus gehende bedeutsame Maßnahme bedarf einer direkten Rückkopplung. Ein Verlassen des Bereichs des Gemeinwohls oder des Privatwirtschaftlichkeitsgebots sowie gesellschaftsgefährdende Entscheidungen stellen legitimierungsbedürftige Maßnahmen dar.

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes Der Rechts- und Organisationsform, dem Aufgaben- und Tätigkeitsbereich, der Gesellschaftsverfassung wie auch der Mitgliederzusammensetzung werden eine große Bedeutung für die partielle Grundrechtsträgerschaft,1732 und insbesondere für die Rundfunkfähigkeit beigemessen. Um den Einfluss der Rechtsformwahl auf die Frage der Rundfunkfähigkeit im Einzelnen bewerten zu können, sind im Folgenden die Gesellschaftsformen näher zu betrachten. Aus den Gesellschaftsformen ergeben sich relevante rechtliche Eigenschaften, die, wegen ihrer spezifischen Einfluss- und Beherrschungspotenziale auf die Geschäftsführung, einen entscheidenden Faktor für die Frage nach einer zulässigen Grenzziehung für eine staatliche Beteiligung besitzen. Bislang wurde lediglich festgestellt, dass eine partielle Rundfunkfähigkeit von TK-Unternehmen, die sich vollständig oder lediglich teilweise in öffentlicher Hand befinden, in Betracht kommt. Die nähere Ausgestaltung der Beherrschungsverhältnisse an der Gesellschaft wurde hingegen noch nicht untersucht. Ihnen kommt eine entscheidende

1732

Isensee, in: HdbStR, Bd. IX, § 199, Rn. 86.

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Bedeutung zu, da die Rundfunkfreiheit im Kern als eine Programmfreiheit zu werten ist,1733 bei der die Gebote der Staats- und Gruppenferne zu beachten sind. I. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Vorgaben für einen Distanzschutz zwischen öffentlicher Hand und Gesellschaft Obgleich Art. 87 f GG keine Vorgabe für die Wahl einer bestimmten Gesellschaftsform entnommen werden kann, sollen im Folgenden lediglich die Aktiengesellschaft, die GmbH und der Konzern als Unternehmensorganisationen betrachtet werden, derer sich die öffentliche Hand bei der Durchführung ihrer TK-Unternehmung bedienen kann. Die Gesellschaftsformen der OHG, der BGB-Gesellschaft, der Genossenschaft mit unbeschränkter Nachschusspflicht, der Gemeinde als Komplementär, der Gemeinde als persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, der KGaA und des nicht rechtsfähigen Vereins fallen als Handlungsformen für die öffentliche Hand grundsätzlich aus, weil die BHO, die LHO und die einzelnen Gemeindeordnungen eine beschränkte Haftung des Staates, des Landes oder der Kommune verpflichtend vorsehen.1734 Weitere private Organisationsformen, wie die eingetragene Genossenschaft und der eingetragene Verein, sollen ebenfalls bei der Untersuchung außen vor bleiben, weil die AG, die GmbH und der Konzern wegen ihrer praktikablen gesellschaftsvertraglichen Regelungsstruktur die am häufigsten gewählten privaten Organisationsformen des Staates sind.1735 Rein theoretisch kommt noch eine interkommunale Zusammenarbeit der Kommunen als Kommanditisten in Frage. Die Gesellschaftsform der GmbH & Co. KG ermöglicht es, eine allseitige Haftungsbeschränkung zu erzielen, wenn die Gesellschafter der GmbH und der Kommanditgesellschaft personenidentisch sind. Die Gesellschafter der GmbH haften nicht und die Kommanditisten der GmbH & Co KG haften nur beschränkt mit der Einlage, sofern diese nicht an die GmbH & Co KG geleistet wurde.1736 Die Haftung des Kommanditisten ist gem. § 171 HGB auf die Einlage begrenzt. Dies setzt allerdings voraus, dass eine natürliche oder juristische Person das Haftungsrisiko des Komplementärs übernimmt. Der einzig gangbare Weg für Kommunen, in Form einer Personengesellschaft wirtschaftlich aktiv zu werden, besteht in der eigenständigen Gründung einer GmbH durch die Kommune selbst, um dann als Komplementärin eine GmbH & Co. KG zu gründen, die, wie bereits erwähnt, gem. §§ 128, 161 Abs. 2 HGB persönlich haftet, wobei im Haftungsfall nur 1733 BVerfGE 121, 30, 50 f.; 119, 181, 214 ff.; 114, 371, 389; 97, 298, 310; 87, 181, 201; 83, 238, 322; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 34. 1734 Schön, ZGR 1996, S. 429 (435); Vogelsang/Lübking/Jahn, Kommunale Selbstverwaltung, Rn. 657 f.; Schmidt-Aßmann/Röhl, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 1. Kap., Rn. 125; Pitschas/Schoppa, DÖV 2009, S. 469 (473); Brenner, AöR 127 (2002), S. 222 (237). 1735 Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (563); Ehlers, DVBl. 1997, S. 137 (139). 1736 Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, Rn. 673.

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

499

die GmbH herangezogen werden kann. Die GmbH & Co. KG soll hier aus oben genannten Gründen nicht weiter betrachtet werden. In der Regel richten sich die auf sie anzuwendenden Regeln nach denen der GmbH. Abgesehen von einzelnen Stimmen,1737 die die Bildung eines konzernrechtlichen Verbundes zwischen dem Staat und den Nachfolgeunternehmen per se, wegen des Autonomiegebots des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, als rechtlich unmöglich bewerten, lohnt es sich, einen genaueren Blick auf die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen eines derartigen Verbundes zu werfen. Schließlich eröffnen die Verdrängung des Verwaltungsprivatrechts durch das Gesellschafts- und das Konzernrecht sowie die Tatsache der Beteiligung der öffentlichen Hand an TK-Unternehmen gesellschaftsrechtliche Lösungsfelder. Dabei sei vorweg erwähnt, dass den allgemeinen Regelungen des Gesellschafts- und des Konzernrechts ein hohes Potenzial für eine staatliche Einflussnahme auf die Gesellschaften attestiert wird.1738 Die generell in Frage kommenden Gesellschaftsformen der Aktiengesellschaft und der GmbH zeichnen sich durch ihre teils weitgehenden Ausgestaltungsfreiheiten aus, die ihre Grenzen beim Gläubiger-, dem Minderheiten- und dem Institutionsschutz finden. Im internen Vergleich zueinander weisen die Gesellschaftsformen ihre eigenen gesellschaftsspezifischen Grenzverläufe auf.1739 Um die Unabhängigkeit der Geschäftsführung vor außerökonomischen Zielen der Inhaber zu sichern, fordert weder das Privatwirtschaftlichkeitsgebot noch die Organisationsverpflichtung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG eine bestimmte Gesellschaftsform. Vielmehr kann in der Freiheit der Rechtsformwahl auf regionaler Ebene die Realisierung der in Art. 28 Abs. 2 GG verwurzelte Organisationshoheit gesehen werden.1740 Solange die Gesellschaft diese Anforderungen erfüllt und sie eine eigene Rechtspersönlichkeit als juristische Person besitzt, ist an nichts zu erinnern. Die Organisationsfreiheit führt zu einer sog. Konzernierungsfreiheit, nach der verschiedene Gesellschaften einen Konzern bilden können.1741 Bei den regional tätigen Telekommunikationsunternehmen wird eine Konzernierung häufig mit den diversen städtischen Gas- und Stromgesellschaften anzutreffen sein. Die Ausprägung der Konzernierung kann dabei in einer Gleich- oder Unterordnungsform bestehen. Bei dem Unterordnungskonzern kommt die Form eines faktischen Konzerns gem. §§ 311 ff. AktG, eines Vertragskonzern gem. §§ 291 ff. AktG oder als ein Eingliederungskonzern gem. §§ 319 ff. AktG in Frage. Weitere Freiheiten bestehen bei der Auswahl der Anzahl an Gesellschaftsstufen.

1737

Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 59. Jarass, MMR 2009, S. 223 (224). 1739 Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (540). 1740 Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (588 f.); Ehlers, Gutachten E für 64. DJT, E 105; Pitschas/Schoppa, DÖV 2009, S. 469 (471). 1741 Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (541). 1738

500

2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

Es entspricht der materiellen Intention des Gesetzgebers, dass den unterschiedlichen Gesellschaftsformen der Gedanke einer Trennung der Eigentümerbefugnisse und der operativen Geschäftsführungsbefugnisse zu Grunde liegt.1742 Übertragen auf die öffentliche Hand bedeutet dies, dass deren Einwirkung auf die Willensbildung der Organe immer nur mittelbar geschehen kann. Insofern spiegelt sich hier der Unterschied zu den Eigenbetrieben wider, denen eine direkte Umsetzung der gefassten Entscheidungen wesensimmanent ist. Die Ingerenzpflicht fordert im Gegensatz dazu lediglich die Möglichkeit einer Einflussnahme auf grundsätzliche Unternehmensentscheidungen.1743 Den Eigentümern wird es in der Regel an der erforderlichen Zeit, dem Interesse und den Fähigkeiten mangeln, um die Geschicke des Unternehmens im Detail tagtäglich zu lenken. Diese Aufgabe wird der Geschäftsführung nach dem gesetzlichen Leitbild der jeweiligen Gesellschaftsformen übertragen. Gleichzeitig drückt die funktionale Trennung von Leitungs- und Überwachungsorganen den Anspruch an Professionalität aus.1744 Die gesetzlichen Gesellschaftsformen entsprechen dem in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zum Ausdruck kommenden verfassungsrechtlichen Gebot der Organisationsprivatisierung und der Privatwirtschaftlichkeit. Um diesen Vorgaben gerecht zu werden, bedarf es einer professionellen Unternehmensführung. Eine gesellschaftsrechtlich intendierte Einmischung in das operative Geschäft kann man den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht entnehmen.1745 Vielmehr wird man allein aus dem Aspekt der verfassungsrechtlichen Organisationsprivatisierung und dem Privatisierungsgebot folgern können, dass eine Trennung zwischen professioneller Unternehmensleitung und Unternehmensinhaber erreicht werden soll. Eine derartige Professionalisierung spricht gegen die Annahme, dass sich die Unternehmen lediglich als bloße Exekutivorgane der Eigentümer generieren. Die Aktiengesellschaft und die GmbH sind nach ihrer gesetzlichen Grundaussage darauf ausgerichtet, dass eine funktionale Trennung zwischen den Eigentümern und der Geschäftsführung, die die unternehmerische Leitung übernimmt und Gewinne im Wettbewerb erarbeitet, bewirkt wird.1746 Mithin wird in der Rechtsformwahl der Aktiengesellschaft für die Nachfolgeunternehmen eine gewollte Entscheidung hin zur staatsfernen Ausrichtung der Unternehmungen und der Einflussnahme auf die Gesellschaften durch den Bund gesehen.1747

1742

Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, S. 225 (226). Mann, in: Mann/Püttner, § 46, Rn. 13; Leisner, GewArch 2009, S. 337 (341). 1744 Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (543, 546). 1745 Zu Art. 87e GG: Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (545); in diese Richtung tendierend: Cornils, AöR 131 (2006), S. 378 (414 f.). 1746 Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, S. 225 (226). 1747 Barden, ZögU 2002, S. 375 (381, Fn. 18). 1743

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

501

II. Aktiengesellschaft 1. Wesen der Aktiengesellschaft Die juristische Person der Aktiengesellschaft ist eine auf Dauer angelegte private Organisation, die gegründet wird, um einen selbst gesetzten Zweck zu erreichen. Für die Verbindlichkeiten der juristischen Person haftet gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG das Gesellschaftsvermögen. Die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter an der Gesellschaft ergeben sich grundsätzlich aus ihrem jeweiligen Anteil an dem in Aktien unterteilten Grundkapital.1748 Im Gegensatz zu den staatlichen Eigenbetrieben und anderen privatrechtlichen Gesellschaftsformen gewährt das Aktienrecht nur eine begrenzte externe Einwirkungsbefugnis auf die Unternehmensführung.1749 Einzelne Gemeindeordnungen haben sogar wegen dieser Erkenntnis, dass die Gemeinde als Gesellschafter auf die Gesellschaft wegen der vorrangigen Vorschriften des Aktiengesetzes nur begrenzt Einfluss nehmen kann, lediglich eine subsidiäre Beteiligung an der Rechtsform der Aktiengesellschaft normiert.1750 Nichtsdestotrotz wird versucht, sie für gesellschaftspolitische Anliegen zu vereinnahmen.1751 Dabei kann ihr, wegen der rechtlichen Unabhängigkeit des Gesellschaftsbestands bei Anteilswechseln und der kompetenziellen Distanz der Gesellschaftsorgane zu einander, eine Distanz zum öffentlichen Anteilseigner zuerkannt werden.1752 Das Aktienrecht basiert auf dem Grundsatz, dass der Vorstand die Leitungsbefugnis, insbesondere für das operative Geschäft, innehat und hierfür die Verantwortung trägt.1753 Insofern wird die Gesellschaft von innen heraus angetrieben, den Gesellschaftszweck zu erreichen. Dabei wird die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks den drei hierarchisch angeglichenen Gesellschaftsorganen, mithin dem Vorstand, dem Aufsichtsrat und der Hauptversammlung, übertragen.1754 Das funktionale Zusammenwirken der Organe bei der Erlangung des Gesellschaftszwecks beruht auf einem System von „check and balance“, welches auf einem austarierten, in sich abgeschlossenen

1748

Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, Rn. 482. Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (588); Schmidt-Aßmann/Röhl, DÖV 1994, S. 577 (580); Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (216 ff.). 1750 Z. B. § 108 Abs. 3 GO NW; § 87 Abs. 2 GO Rh-Pf; Wehrstedt, MittRhNotK 2000, S. 269 (273). 1751 Habersack, in: Thesen der Gutachter und Referenten zum 69. Deutschen Juristentag, 2012, S. 53 (54). 1752 Möstl, Grundrechtsbindung, S. 91; Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (543 ff.); Gurlit, NZG 2012, S. 249 (252); Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (216 ff.). 1753 Berschin, DVBl. 2002, S. 1079 (1085). 1754 Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 37, Rn. 1. 1749

502

2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

Konstrukt gegenseitiger Kontroll- und Aufgabenbefugnisse basiert, bei denen die Kompetenzen klar untereinander verteilt sind.1755 2. Distanz staatlicher Einflussnahme gem. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG i.V.m. AktG Aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG i.V.m. mit dem AktG soll sich ein Distanzschutz der Unternehmensführung vor staatlicher Einmischung auf die Gesellschaft ergeben. Der Aktiengesellschaft wird gegenüber anderen Gesellschaftsformen, aufgrund ihrer organisationsrechtlichen Anforderungen, eine herausragende Eignung für die Begrenzung des Staatseinflusses auf die Unternehmensführung zugeschrieben. Sie kann wegen ihrer Rechtsnatur und ihrer Organisations- und Entscheidungsstruktur eine notwendige Trennung zwischen staatlicher Beteiligung und Unternehmensführung gewährleisten. So soll eine gemeinnützige Einflussnahme nur begrenzt möglich sein, weil sie regelmäßig gegen den Gesellschaftszweck verstoßen soll.1756 Die gängigen Instrumente zur lenkenden Einflussnahme, wie der Beherrschungsvertrag gem. § 291 AktG, die Befugnisse des herrschenden Unternehmens gem. § 311 AktG, die Einflussnahme des Aufsichtsrats auf die Geschicke des Unternehmens oder ein Zustimmungsvorbehalt gem. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG,1757 finden nur eingeschränkt Anwendung. 3. Organschaftliche Ausprägung Im Zentrum der Untersuchung muss weiterhin die Frage stehen, welche Einflussnahmemöglichkeiten die öffentliche Hand rechtlich und tatsächlich besitzt, um anhand des Ergebnisses eine Aussage für die konkrete Rundfunkfähigkeit der Gesellschaft treffen zu können. Im Folgenden werden deshalb die Kompetenzen der Organe der Aktiengesellschaft, im Besonderen unter dem Gesichtspunkt einer Einflussnahme auf die Willens- und Handlungsbildung der Gesellschaft, beleuchtet. Dabei soll weiterhin Berücksichtigung finden, inwieweit das Aktienrecht den Anteilseignern die Möglichkeit eröffnet, von dem gesetzlichen aktienrechtlichen Leitbild abweichende Sonderkonstruktionen zu installieren.

1755

Rn. 4. 1756

Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, S. 225; Schürnbrand, in: MK-AktG, § 394,

Windthorst, in: Sachs, Art. 87e, Rn. 68. Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 89; Art. 87e, Rn. 43; Windthorst, in: Sachs, Art 87 f, Rn. 17; Schmidt-Aßmann/Röhl, DÖV 1994, S. 577 (580 f.); Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (537 ff.), S. 554 ff.; Cornils, AöR 131 (2006), S. 378 (414 ff.); Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (589 f.); Berschin, DVBl. 2002, S. 1079 (1081 ff.). 1757

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

503

a) Vorstand Der Vorstand einer Aktiengesellschaft leitet diese gem. § 76 Abs. 1 AktG in eigener Verantwortung.1758 Dem Vorstand fällt als Leitungsorgan deshalb ein größtmögliches Maß an unternehmerischer Freiheit zu, das in den §§ 119 Abs. 2, 111 Abs. 4 AktG mittelbar seinen Ausdruck findet.1759 Der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung, als weitere Organe der Gesellschaft, sind von der Leitung grundsätzlich ausgeschlossen. Dieser Ausschluss, der auf dem in den § 105 AktG und § 111 Abs. 4 AktG zum Ausdruck kommenden Trennungsprinzip basiert, soll der Aktiengesellschaft eine größere Effizienz verleihen. Zugleich wird damit eine Beständigkeit der Unternehmensführung vor Veränderungen durch tagespolitische Beeinflussung gewahrt.1760 Die Beteiligung der öffentlichen Hand hat keinen Einfluss auf diese Kompetenzordnung des Aktiengesetzes.1761 Der Tätigkeitsbereich des Vorstands wird gemeinhin aufgegliedert in Aufgaben, die die Unternehmensziele und –zwecke erfassen und solchen der operativen Umsetzung dieser Unternehmensgegenstände.1762 Die Maßnahmen zur Verwirklichung der Unternehmensziele umfassen das operative Tagesgeschäft, die verwaltenden Prozesse der Produktion, des Vertriebs und der Finanzierung und die damit im Zusammenhang stehenden Führungsentscheidungen zur Ausrichtung des Unternehmens auf den Märkten.1763 Das Handeln des Vorstands muss frei von Sonderinteressen und sachfremden Einflüssen sein. Der Vorstand muss sachlich unbefangen seine Entscheidung treffen, indem er gutgläubig im Sinne des Gesellschaftswohls handelt. Er darf keinem Interessenkonflikt oder Fremdeinflüssen unterliegen.1764 Zur Erreichung dieser Ziele steht ihm, im Gegensatz zum Gesellschaftsziel, das in der Regel nicht zwingend auf die Unternehmensrentabilität gerichtet ist, ein Ermessen hinsichtlich der Mittel und der Maßnahmen zu.1765 Der Vorstand unterliegt nicht den direkten Weisungen der Aktionäre, es sei denn, er hat ausnahmsweise Fragen der Geschäftsführung gem. § 119 Abs. 2 AktG auf die Hauptversammlung übertragen.1766 Mit der Übertragung von Kompetenzen auf die Hauptversammlung kann er sich seiner gem. § 76 Abs. 2 AktG zukommenden ei-

1758

Gramlich, NJ 2009, S. 274 (279). v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (443); Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3108 f.). 1760 Schürnbrand, in: MK-AktG, § 394, Rn. 4. 1761 Hüffer, AktG, § 394, Rn. 3; Schürnbrand, MK-AktG, Vor § 394, Rn. 14 f., 24 ff.; Kiethe, NZG 2006, S. 45 (48 f.); Gramlich, NJ 2009, S. 274 (279). 1762 Herfs, in: MüHdB, § 19, Rn. 14. 1763 Herfs, in: MüHdB, § 19, Rn. 14; Herres, ArchivPT 1994, S. 302 (308 f.). 1764 RegBegr BR-Drucks 3/05, S. 20; Hüffer, AktG, § 93, Rn. 4 g. 1765 Cannivé, NZG 2009, S. 445 (447). 1766 Kiethe, NZG 2006, S. 45 (48 f.). 1759

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

genen Verantwortung auch satzungsrechtlich nicht entziehen.1767 Eine eigene Verpflichtung zur Weisungsbindung kann er nicht institutionalisieren.1768 Lediglich in einem geringen Umfang können die Aktionäre mittelbar über die Hauptversammlung und die Satzung Einfluss auf den Vorstand nehmen.1769 Der Unternehmensgegenstand und das Unternehmensziel können eine derartige Einschränkung vorsehen. Dabei kann ihm nur eine abstrakt-generelle Zielrichtung vorgegeben werden.1770 Der ihm eingeräumte weite Gestaltungsspielraum bei der Erledigung des Tagesgeschäftes schwächt die Einwirkungskraft der Aktionäre. Dies kann, forsch formuliert, wiederum dazu führen, dass einzelne Aktien am Unternehmen einen mittelbaren Wertverlust erleiden, denn der Einfluss auf die Unternehmenspolitik muss nicht unbedingt in einem deckungsgleichen Verhältnis zu seiner Anteilshöhe stehen. Insbesondere bei Minderheitsbeteiligungen kann sich das Verhältnis zwischen Anteilshöhe und Unternehmenseinfluss zum Nachteil des Minderheitsaktionärs verzerren. Eine proportionale Annäherung der Unternehmenspolitik mit der Stimmenanzahl und der ihr zugeschriebenen Unternehmensinteressen wird deshalb bei steigender Anteilshöhe zu konstatieren sein, weil die Stimmenanzahl die Stimmkraft bei der Hauptversammlung bestimmt und damit mittelbar Einfluss auf die Unternehmenspolitik und die Wahl des Aufsichtsrats nimmt. Damit einher geht die Befugnis, durch einen hohen Stimmenanteil die Bestellung des Vorstands zu erwirken, abzusichern und die Unternehmenspolitik in stärkerem Umfang zu beeinflussen.1771 Festzuhalten bleibt aber, dass der Vorstand dem Gesellschaftsinteresse verpflichtet ist. Öffentliche Interessen der Aktionäre darf er im Konfliktfall zu den Gesellschaftsinteressen nicht verfolgen.1772 Die Freiheit des Vorstands in seiner Tätigkeit wird begrenzt und abgesichert durch den Schutz vor einem Widderruf seiner Bestellung wegen unwesentlicher Gründe gem. § 84 Abs. 3 Satz 1 und 2 AktG. Als ein wichtiger Grund, der einen Widerruf vor Ablauf des vereinbarten Zeitraumes rechtfertigen kann und eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses als unzumutbar gestalten lässt, werden gem. § 84 Abs. 3 Satz 2, 1. HS AktG unter anderem eine grobe Pflichtverletzung, eine Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung und der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung genannt. Gem. § 84 Abs. 3 Satz 2, 2. HS AktG ist der Widerruf der Bestellung wegen Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung lediglich möglich, wenn er aus sachlichen Gründen ergangen ist.

1767 1768 1769 1770 1771 1772

Pieroth, NWVBl. 1992, S. 85 (87); Kühne, JZ 1990, S. 335 (336). Spindler, in: MK-AktG, § 76, Rn. 25; Raiser, ZIP 2011, S. 353 (356). v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (443); Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3109). Spindler, in: MK-AktG, § 76, Rn. 24. v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (443); Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3108 f.). Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (217).

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

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b) Aufsichtsrat Zwischen der Unternehmensführung durch den Vorstand und den Eigentümern und der Hauptversammlung übernimmt der Aufsichtsrat eine entscheidende Rolle. Als separates Leitungsorgan der Gesellschaft verstärkt er mit seinen ihm zustehenden Kontroll- und Überwachungsrechten gem. §§ 111 ff. AktG den Anspruch an eine professionelle Unternehmensführung. Er bildet ein Bindeglied zwischen den Eigentümerorganen und der Geschäftsführung. Mit seiner Besetzung nimmt er kraft seiner ihm zukommenden Rechte zentrale Aufgaben innerhalb der Gesellschaft wahr. Dabei bleibt er gem. § 111 Abs. 1 AktG grundsätzlich ein Überwachungsorgan der Gesellschaft. Die Überwachung der Vorstandstätigkeit erfasst lediglich die Leitungs- und Führungsentscheidungen des Vorstands. Die Durchführungsmaßnahmen der Vorstandsentscheidungen fallen als Tagesgeschäft nicht in das aufsichtsrechtliche Spektrum. Ebenfalls außerhalb des Kompetenzgefildes des Aufsichtsrats bewegen sich Maßnahmen der Geschäftsführung, die abseits seiner angestammten Leitungsaufgabe liegen, wie dies etwa für die Einberufung der Hauptversammlung gem. § 121 Abs. 2 AktG der Fall ist. Maßnahmen zur Geschäftsführung können ihm, obgleich er als Leitungsorgan der Gesellschaft bezeichnet wird,1773 nach § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG in der Regel nicht übertragen werden. Der Aufsichtsrat oder die Satzung können jedoch bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner oder der Zustimmung der Hauptversammlung vorgenommen werden können. Dies wird als faktische Mitwirkung an der Geschäftsführung gewertet.1774 Der dem Aufsichtsrat zufallende Zustimmungsvorbehalt kann nicht über den Umstand hinweg führen, dass die Unternehmensleitung bei der Geschäftsführung, also dem Vorstand verbleibt. Aus der ausdifferenzierten Kompetenzverteilung der Gesellschaftsorgane unter einander und aus dem Umstand, dass nur bestimmte Arten von Geschäften dem Zustimmungsvorbehalt gem. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG unterfallen, folgt,1775 dass diese Geschäfte die Eigenständigkeit der Unternehmensführung durch den Vorstand nicht untergraben dürfen. Über den Wortlaut hinaus können zwar besonders bedeutsame Einzelmaßnahmen der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen; dies führt allerdings nicht zu einer Erweiterung der Geschäftsführung durch eine Teilnahme des Aufsichtsrats. Es ist daher unzulässig, Zustimmungen zu Entscheidungen des Tagesgeschäftes zu statuieren, die Unterwerfung aller Geschäfte als wichtige, zustimmungspflichtige Geschäfte zu beschließen oder den Entzug der Mehrheit der den Vorstandsent-

1773

Hüffer, AktG, § 76, Rn. 7; Herres, ArchivPT 1994, S. 302 (309 f.). Herres, ArchivPT 1994, S. 302 (309 f.). 1775 Hüffer, AktG, § 111, Rn. 1, 10; Habersack, in: MK-AktG, § 111, Rn. 106 ff. (110 ff.); Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (265); ders., Öffentliche Unternehmen, S. 304 ff. 1774

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

scheidungen unterfallenden Geschäfte dem Vorbehalt des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG zu unterwerfen.1776 Sollte der Aufsichtsrat seine Zustimmung tatsächlich zu einem bestimmten Geschäft verweigern, besteht für die Geschäftsführung die Möglichkeit, die Zustimmung durch einen Beschluss der Hauptversammlung zu erlangen, § 111 Abs. 4 Satz 3 AktG. Der Beschluss der Hauptversammlung, der als Zustimmung für die geschäftliche Maßnahme fungiert, bedarf zwingend einer Dreiviertelmehrheit. Diese Anforderung an das Stimmrechtsverhältnis kann weder durch Satzung noch durch ein anderes Verfahren umgangen werden. Aufsichtsratsmitglieder unterliegen, wie der Vorstand, nicht den Weisungen der Aktionäre. Ihre Amtsführung untersteht dem Grundsatz der Unabhängigkeit.1777 Bei einem Konflikt zwischen den Aktionärsinteressen und den Gesellschaftsinteressen haben sie ausschließlich den Interessen des Unternehmens den Vorrang einzuräumen.1778 Nach überwiegend vertretener Ansicht wird keine Unterscheidung zwischen der Stellung des Aufsichtsrats in einem öffentlichen Unternehmen und der eines Mitglieds des Aufsichtsrats eines sich in rein privater Hand befindenden Unternehmens vorgenommen.1779 Außerdem wird nicht danach differenziert, ob das Mitglied entsandt oder gewählt wurde. Ihnen sollen dieselben Rechte zustehen.1780 Sie sollen insbesondere bei der Ausübung ihres Mandats von der öffentlichen Hand offiziell weisungsfrei sein, weil auf sie das Gesellschaftsrecht anzuwenden ist, das ggf. das entgegenstehende Kommunalrecht verdrängt. Ihre schöpferische Freiheit soll dabei dem Unternehmenswohl dienen.1781 Sie sind verpflichtet, dem Gesellschaftsinteresse gerecht zu werden.1782 Dabei soll bereits die Aufgabe der Vorstandskontrolle durch den Aufsichtsrat gegen eine Weisungsgebundenheit sprechen. Denn die gleichzeitige Kontrolle der Geschäftsführung und die Berücksichtigung gesellschaftsfremder Interessen stehen in einem unüberbrückbaren Gegensatz zu einander.1783 Die Ge-

1776

Hüffer, AktG, § 111, Rn. 7 f. (18); Herres, ArchivPT 1994, S. 302 (309 f.). Habersack, in: MK-AktG, § 111, Rn. 136 ff.; Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 111, Rn. 89; Schwintowski, NJW 2005, S. 1316 (1318); Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (216 ff.). 1778 Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (216 f.). 1779 Schmidt, ZGR 1996, S. 345 (353); Möller, Funktion des Aufsichtsrats, S. 301 ff.; Schwintowski, NVwZ 2001, S. 607 (609). 1780 BGHZ 36, 296, 306 ff.; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 236; Schwintowski, NVwZ 2001, S. 607 (609). 1781 Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 235. 1782 BGHZ 69, 334 ff.; 36, 296 ff.; RGZ 165, 68, 79; Schwintowski, NVwZ 2001, S. 607 (609); Ehlers, Gutachten E für 64. DJT, E. 111; Schmidt/Vollmöller, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5, Rn. 55; Hüffer, AktG, § 394, Rn. 3; Altmeppen, NJW 2003, S. 2561 (2564); Schön, ZGR 1996, S. 429 (448 f.); Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 35. 1783 Zugmaier, BayVBl. 2001, S. 233 (235 f.). 1777

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

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meindeordnungen enthalten Orientierungspunkte für die zu beachtenden Vorgaben.1784 Die Vertreter der Trägerkörperschaft werden bei Eigengesellschaften, selbst bei einer paritätischen Mitbestimmung gem. § 7 Abs. 1 MitbestG, faktisch ihre Interessen durchsetzen können. Der Stichentscheid des Vorsitzenden gem. § 29 Abs. 2 MitbestG wahrt der Trägerschaft bei Eigengesellschaften die Mehrheit.1785 Bei mitbestimmten Gesellschaften soll möglichst ein ausbalanciertes Gleichgewicht zwischen Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern angestrebt werden. Eine Empfehlung dahingehend, dass der Aufsichtsrat einer abhängigen Gesellschaft aus einer das Übergewicht ausgleichenden Anzahl von außerhalb des Lagers des herrschenden Unternehmens stehenden Aufsichtsratsmitgliedern zusammengesetzt wird, ist gegenwärtig in der Literatur nicht mehrheitsfähig.1786 Insgesamt führt die Entsendungsmöglichkeit von Aufsichtsratsmitgliedern gem. § 101 Abs. 2 AktG zu keiner signifikanten Erhöhung der Einflussnahmemöglichkeit der öffentlichen Hand auf die Gesellschaft.1787 Der Einfluss des Aufsichtsrats auf die Gesellschaft wird dennoch als hoch bewertet, weshalb in seiner Besetzung eine personalpolitische Entscheidung zu sehen ist. Die ihm zustehende unentziehbare Personalkompetenz gem. § 84 AktG und die Normierungen zur Konzernrechnungslegung gem. § 292 Abs. 2 Nr. 2 HGB begründen dies eindringlich.1788 Dem Mehrheitsaktionär obliegt durch die Auswahl der Aufsichtsratsmitglieder die Möglichkeit, mittelbar bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft zu erlangen. Unmittelbar können die Aktionäre dem Aufsichtsrat keine verbindlichen Weisungen erteilen; mittelbar erhalten sie über den Aufsichtsrat die Möglichkeit, den Vorstand zu bestellen.1789 Er trifft die Entscheidung gem. §§ 111 Abs. 5, 116, 93 AktG aus eigenem unabhängigen, weisungsfreien, unternehmerischen Ermessen.1790 Die vom Gesetz gewollte und garantierte eigenverantwortliche, weisungsfreie Überwachung der Unternehmensleitung durch den Aufsichtsrat ist unumstößlich.1791 Eine Ausnahme von der Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder wird für die Fälle des § 101 Abs. 2 AktG diskutiert. Gem. § 101 Abs. 2 AktG kann in der Satzung bestimmt werden, dass bestimmten Aktionären das Recht eingeräumt wird, den 1784 1785 1786 1787 1788 1789

Rn. 54. 1790

§§ 108, 109, 112, 113 GO NW. Möstl, Grundrechtsbindung, S. 30 f. Beschlüsse zum 69. DJT 2012, S. 20, Wirtschaftsrecht, Nr. 12. Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (217). Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (547). Hoffmann-Becking, in: MHdbGR, § 33, Rn. 8; Habersack, in: MK-AktG, § 100,

BGHZ 169, 98, Rn. 18; 90, 381, 398; 36, 296, 306; BVerwG, Urt. 31. 8. 2011 – 8 C 16.10; Hüffer, AktG, § 84, Rn. 1, 5; Wehrstedt, MittRhNotK 2000, S. 269 (278). 1791 Spindler/Stilz, § 111, Rn. 5, 8; Hüffer, AktG, § 111, Rn. 1; Raiser, ZIP 2011, S. 353 (356); Habersack, in: Thesen der Gutachter und Referenten zum 69. DJT 2012, S. 53 (56 f.).

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

Aufsichtsrat bis maximal in Höhe von einem Drittel seiner gesetzlichen Mitglieder zu bestellen.1792 Hiermit wird eine entscheidungsrelevante Sperrminorität klar erreicht werden. Aus dem Recht der Entsendung und ihrer Abberufung wird der Rückschluss einer faktischen Weisungsgebundenheit des Aufsichtsrats gezogen. Dieser unterliege den Weisungen des Entsandten, soweit diese nicht gegen das Gesellschaftsinteresse verstoßen.1793 Offiziell liegt diese Weisungsbindung nicht vor,1794 denn das gem. § 101 Abs. 2 AktG entsandte Aufsichtsratsmitglied ist ebenfalls weisungsungebunden und nur dem Gesellschaftsinteresse verpflichtet.1795 Allerdings geht mit der Befugnis zur Entsendung und Abberufung ein Druck auf den Kandidaten einher, der einer Befolgungspflicht gleichkommen kann. Unliebsame Aufsichtsratsentscheidungen können mit Hilfe dieser Befugnisse unmittelbar durch Abberufung gem. § 103 Abs. 2 AktG sanktioniert werden.1796 Dagegen wird die vom Aufsichtsrat gem. § 116 AktG i.V.m. § 93 AktG zu beachtende Sorgfaltspflicht vorgebracht, die sich an den Interessen der Gesellschaft auszurichten habe. Ansonsten solle dem Aufsichtsrat eine persönliche Haftung aus §§ 116, 117, 96 AktG, die im Widerspruch zu einer Weisungsgebundenheit und der kompetenziellen Kontrollbefugnis stehe, drohen.1797 Hierfür spricht, dass das entsandte Aufsichtsratsmitglied dieselben Rechte wie ein gewähltes Aufsichtsratsmitglied hat. Es unterliegt offiziell keinen Weisungen.1798 Die zuletzt genannte Ansicht kann anhand der aktienrechtlichen Normierung eine schlüssige Argumentationskette bereithalten. Aus der Anwendung muss von vornherein die unternehmensnachteilige Handlung des Aufsichtsrats ausgeklammert werden. Diese wird von keiner der beiden Meinungsgruppen sanktionslos gebilligt. Gleichwohl macht die zuerst genannte Ansicht auf einen praxisnahen Umstand aufmerksam: Insbesondere vor dem rundfunkrechtlichen Untersuchungsgegenstand scheint es nicht ausgeschlossen zu sein, dass eine subtile Einflussnahme auf die entsandten Aufsichtsratsmitglieder vorgenommen wird bzw. diese sich entsprechend den Erwartungen der sie entsendenden Gebietskörperschaft verhalten werden. Ob hierbei die Stufe einer Weisungsbefolgung erreicht wird, kann dahingestellt bleiben. Es liegt nahe, dass sich ein Handeln des Aufsichtsrats in den Grenzen der Vorstellungen und Erwartungen der Gebietskörperschaft bewegen wird, ohne einen persönlichen, haftungsrechtlichen Verstoß herbeizuführen. Demnach sehen auch die 1792

Hüffer, AktG, § 101, Rn. 8 f. Hopt/Roth, § 101, Rn. 148. 1794 Hoffmann-Becking, in: MHdbGR, § 33, Rn. 7. 1795 BGHZ 36, 296, 306; Hüffer, AktG, § 101, Rn. 8 f.; Hoffmann-Becking, in: MHdbGR, § 33, Rn. 7; Altmeppen, NJW 2003, S. 2561 (2564). 1796 Wehrstedt, MittRhNotK 2000, S. 269 (278); Hoffmann-Becking, in: MHdbGR, § 33, Rn. 7. 1797 BGHZ 36, 296, 306; Schwintowski, NJW 2005, S. 1316 (1318); Wehrstedt, MittRhNotK 2000, S. 269 (278); Hüffer, AktG, § 394, Rn. 27. 1798 BGHZ 90, 381, 398; 36, 396, 306; RGZ 165, 68, 79; Hüffer, AktG, § 101, Rn. 10. 1793

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Vertreter der Meinungsgruppe, die keine Weisungsbefolgungspflicht anerkennen, eine Konsultations- und Verständigungspflicht des Aufsichtsrats vor, die sich in ihrer Qualität und ihrem Umfang unterhalb der Kernaufgaben des Aufsichtsrats bewegt.1799 Im Gegensatz zu den entsandten Aufsichtsratsmitgliedern ist eine Abberufung des gewählten Aufsichtsrats grundsätzlich nur durch qualifizierten Hauptversammlungsbeschluss gem. § 103 Abs. 1 AktG möglich. Nach § 103 Abs. 1 Satz 3 AktG kann in der Satzung eine abweichende Bestimmung getroffen werden, die dann für alle Aufsichtsratsmitglieder Geltung beansprucht. Es ist anerkannt, dass eine Stimmenerleichterung bis hin zu einer einfachen Mehrheit gem. §§ 133 Abs. 1, 108 Abs. 1 AktG für eine Abwahl zulässig ist.1800 Weiterführende Erleichterungen in der Satzung oder durch Stimmbindungsvereinbarungen, die von dem Grundsatz der Dreiviertelmehrheit eines Hauptversammlungsbeschlusses abweichen, sind unzulässig. Zu einem Zwiespalt kann es kommen, wenn das Aufsichtsratsmitglied einer Gebietskörperschaft angehört bzw. ihr nahesteht und deshalb geneigt ist, politische oder kommunale Interessen zu verfolgen.1801 Als Vertreter der Gebietskörperschaft wird dabei auch dasjenige Mitglied erfasst, welches lediglich von der Gebietskörperschaft vorgeschlagen wird.1802 Bei der Bewertung dieser Situation muss unterschieden werden, wie der Interessenkonflikt zu Tage tritt. Dabei stellt die Interessenkollision an sich keinen Berufungswiderspruch dar, soweit sich der Widerspruch zeitlich und inhaltlich nicht in der Art und Weise manifestiert, dass er zu einem Dauerzustand erwächst.1803 Schließlich birgt ein derartiger Zustand die Gefahr in sich, die Unternehmensinteressen zu gefährden und die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats zu blockieren. Zur Auflösung der Konfliktlage ist das Mitglied zur Offenlegung der Interessenkonflikte verpflichtet.1804 Soweit die besondere Interessenverfolgung nicht gegen das Unternehmensinteresse im Rahmen einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Rentabilitätsinteressen verstößt, soll der Vertreter berechtigt und verpflichtet sein, die Interessen der ihn entsendenden Gebietskörperschaft zu vertreten.1805 Die Aktionärsstellung oder die Angehörigkeit zu einer Gebietskörperschaft schließen die Besetzung eines Aufsichtsratspostens nicht aus. Zum einen spricht für eine Bestellung die ursprüngliche Funktion des Aufsichtsrats als Aktionärsaus1799

Hüffer, AktG, § 394, Rn. 32; Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. §§ 394, 395, Rn. 42. Hüffer, AktG, § 103, Rn. 4; Wehrstedt, MittRhNotK 2000, S. 269 (278), S. 280. 1801 Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. §§ 394, 395, Rn. 28. 1802 Koch, VerwArch 102 (2011), S. 1 (4). 1803 Säcker, in: FS Rebmann, S. 781 (788), S. 804 f.; Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. §§ 394, 395, Rn. 28. 1804 Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. §§ 394, 395, Rn. 35., § 100, Rn. 69. 1805 BGHZ 69, 334, 339; Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. §§ 394, 395, Rn. 35; Hüffer, AktG, § 394, Rn. 27 (31). 1800

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

schuss, und zum anderen verdeutlichen die §§ 394, 395 AktG die positive Entscheidung des Gesetzgebers zu Gunsten des gemeindlichen Aufsichtsrats. Die besondere Interessenwahrnehmung darf dabei unabhängig vom Gesellschaftszweck wahrgenommen werden, es sei denn, sie verletzt den gemeinwohlorientierten oder rein erwerbswirtschaftlich ausgerichteten Unternehmenszweck.1806 Dieses Ergebnis wird durch die vertraglichen Möglichkeiten bestätigt. Der Aufsichtsrat kann mit keiner vertraglichen Zielvereinbarung zwischen ihm und der öffentlichen Hand als Aktionär zu einem pro-staatlichen Handeln verpflichtet werden. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen dem Aufsichtsrat und der Gesellschaft erlaubt keine derartige Umgestaltung. Ein vertragliches Pflichtenverhältnis zwischen der Gebietskörperschaft und dem Aufsichtsrat besteht nicht.1807 c) Hauptversammlung Über die Hauptversammlung verschaffen sich die Anteilseigner mittels ihrer Stimmrechtsbefugnis Einfluss auf die Gesellschaft, §§ 118 ff. AktG. Das Stimmrecht der Aktionäre in der Hauptversammlung bestimmt sich nach den Aktiennennbeträgen bzw. der Anzahl der gehaltenen Stückaktien gem. § 134 Abs. 1 Satz 1 AktG. Mehrstimmrechte sind mittlerweile gem. § 12 Abs. 2 AktG unzulässig. In der Hauptversammlung haben die Aktionäre im Wesentlichen über die in § 119 Abs. 1 AktG nicht abschließend genannten Entscheidungsgegenstände abzustimmen.1808 Als eine ihr zukommende erhebliche Kompetenz ist die Bestellung des Aufsichtsrats und als sog. Strukturmaßnahme die Änderung der Satzung zu nennen. Dennoch wird die Befugnis der Hauptversammlung als begrenzt anzusehen sein.1809 Gem. § 133 Abs. 1 AktG bedürfen die Beschlüsse in der Hauptversammlung regelmäßig der einfachen Mehrheit der abgegeben Stimmen, soweit nicht das Gesetz oder die Satzung etwas Anderes bestimmt. Eine beherrschende Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung führt dazu, dass, entgegen einem Anteil des Besitzes von Stimmen unterhalb von 50 %, beherrschender Einfluss auf die Hauptversammlung ausgeübt werden kann. Die Wahl zum Aufsichtsrat erfolgt grundsätzlich mit einfacher Mehrheit gem. § 133 Abs. 1 AktG. Hieraus und mangels entgegenstehender gesetzlicher Regelungen folgt, dass die Interessen- und Machtverhältnisse der Aktionäre und der Hauptversammlung sich nicht in der Besetzung der Aufsichtsratsposten widerspiegeln müssen. Mit anderen Worten ausgedrückt, bedeutet dies, dass eine zahlenmäßig kleine Gruppe von Aktionären keinen gesetzlichen Anspruch auf eine

1806 1807 1808 1809

Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. §§ 394, 395, Rn. 35. Hüffer, AktG, § 394, Rn. 29; Raiser, ZIP 2011, S. 353 (354). Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (543). Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 26; Herres, ArchivPT 1994, S. 302 (304).

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Repräsentanz ihrer Interessen im Aufsichtsrat hat.1810 Hiervon abweichende Vereinbarungen sind gem. § 101 Abs. 2 AktG möglich. Das Recht, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, kann danach mittels Satzung und für bestimmte Aktionäre oder für die jeweiligen Inhaber bestimmter Aktien bestimmt werden. Um den Einfluss der öffentlichen Hand gegenüber privaten Investoren zu stärken, oder um die Machtstellung eines Anteilseigners gegenüber weiteren Inhabern bei einem gemischt-öffentlichen oder einem gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen zu steigern, kann als probates Mittel die Ausgabe von stimmrechtslosen Vorzugsaktien gem. § 12 Abs. 1 Satz 2 AktG in Frage kommen. Zwar dürfen gem. § 139 Abs. 2 AktG nur maximal 50 % der Aktienbestände einer Gesellschaft als stimmrechtslose Vorzugsaktien ausgegeben werden; der Ausschluss von Stimmrechten gem. § 139 Abs. 1 AktG bei der Hauptversammlung gestaltet sie dennoch als ein interessantes Instrument, um Kapital für die Gesellschaft zu sammeln, weil die Inhaber, abgesehen von dem Verlust des Stimmrechts, im Besitz aller übrigen Aktionärsrechte bleiben und sie zusätzlich in den Genuss einer Vorzugsdividende gem. §§ 139 f. AktG kommen.1811 Gegen die Ausgabe von stimmrechtslosen Aktien kann sprechen, dass die laufend zu erwirtschaftende Dividende im Widerspruch zu dem Zweck der Unternehmung stehen kann.1812 Der Gefahrenvorwurf, dass bei einem Zahlungsausfall gem. § 140 Abs. 2 AktG die Stimmrechte zurückfallen und ein Einflussverlust der übrigen Aktionäre in der Hauptversammlung damit einhergehe, ist zutreffend und bei der Entscheidungsfindung freilich im Vorhinein zu beachten. Allerdings ist wegen Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG eine Kollision des öffentlichen Zwecks mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot nahezu ausgeschlossen. Wegen der Unabdingbarkeit der Kompetenzanordnung des § 23 Abs. 5 AktG kann eine satzungsrechtliche Bestimmung zu keiner namhaften Ausweitung des Entscheidungsspielraums der Hauptversammlung führen. Die gesetzlich vorgesehene Organkompetenz ist in ihren Grundzügen unveränderbar. Die beschränkte Kompetenz der Hauptversammlung, die sich insbesondere in dem Vorenthalten von Leitungs- und Geschäftsführungsbefugnis bemerkbar macht, gibt die zutreffende Überzeugung des Gesetzgebers wider, dass die Mehrheit der Aktionäre ungeeignet, unwillens und/oder unfähig sein werden, unternehmerisch belastbare Entscheidungen zu treffen.1813 Aus § 119 Abs. 2 AktG und aus dem Gegenschluss zu § 83 Abs. 1 AktG folgt, dass eine satzungsrechtliche Übertragung der Zuständigkeit des Vorstands oder des Aufsichtsrats auf die Hauptversammlung unzulässig ist. Die Hauptversammlung

1810 1811 1812 1813

Hüffer, AktG, § 101, Rn. 4; Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (264). Maul, in: Beck’sches Handbuch der AG, § 3, Rn. 48 f. Mann, in: Mann/Püttner, § 46, Rn. 18, Fn. 64. Raiser, ZIP 2011, S. 353 (354).

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kann ihn nicht zu bestimmten Maßnahmen anweisen.1814 Die Kompetenz zur Geschäftsführung verbleibt beim Vorstand, es sei denn, er hat die Hauptversammlung durch sein Verlangen gem. § 119 Abs. 2 AktG für zuständig erklärt, was selten vorkommen wird.1815 Nur in Ausnahmefällen, nämlich dann, wenn die Verfassung der Gesellschaft in Frage steht, weit reichende Folgen für die Aktionäre zu befürchten sind und Kompetenzen der Hauptversammlung tangiert sein können, hat der Vorstand die Zustimmung der Hauptversammlung im Einzelfall einzuholen, was zweifelsohne zu einer Sicherung und Stärkung der Hauptversammlungsmacht führt.1816 Dies stellt lediglich eine Ausnahme von der Regel dar. Als weitere Aufgaben der Hauptversammlung sind nach dem UmwG und dem AktG die Strukturentscheidungen bei Unternehmensverträgen oder ihre Zustimmung zu einer Eingliederung zu nennen. Außerdem sind Grundlagenentscheidung und Probleme der Nachgründung gem. § 52 AktG beschlussbedürftig.1817 Schließlich ist noch das Letztentscheidungsrecht der Hauptversammlungsteilnehmer gem. § 111 Abs. 4 Satz 3 AktG zu erwähnen. Mit einer Dreiviertelmehrheit der anwesenden Aktionäre kann auf Verlangen des Vorstands eine verweigerte Zustimmung für eine zustimmungsbedürftige Entscheidung des Aufsichtsrats ersetzt werden. Als Aktionärin ist sowohl die Gebietskörperschaft als auch der Zweckverband stimmberechtigt. Die in die Hauptversammlung entsandten Vertreter können ihren Weisungen unterliegen.1818 Die öffentliche Hand als Gesellschafter ist der Gesellschaft ebenso verpflichtet wie private Anteilseigner. Sie ist zum einen an den satzungsrechtlichen Unternehmenszweck der Gewinnerzielung und, bei Inhaberpluralität, den anderen Gesellschaftern gegenüber zur erwerbswirtschaftlichen Treuepflicht verpflichtet. Ihr ist es versagt, politische Interessen in der Hauptversammlung durchzusetzen, soweit sie sich gegen das Unternehmensinteresse richten.1819 Hauptversammlungsbeschlüsse, die unter Ausübung des Stimmrechts der Gebietskörperschaft nachteilig für die Gesellschaft sind bzw. Sondervorteile i.S.d. § 243 Abs. 2 AktG vermitteln, verstoßen regelmäßig gegen das Gewinnerzielungsinteresse der Gesellschaft. Sie unterliegen deshalb der Anfechtung gem. § 243 Abs. 2

1814

Rn. 10.

Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (543 f.); Hüffer, AktG, § 119,

1815 Hüffer, AktG, § 83, Rn. 2.; Raiser, ZIP 2011, S. 353 (354 f.); Herres, ArchivPT 1994, S. 302 (304); v. Arnauld, DÖV 1998, S. 437 (442 f.). 1816 BGHZ 159, 30, 42 f; 83, 122, 131 ff.; Spindler, in: MK-AktG, Vor. § 76, Rn. 83, § 76, Rn. 22 (28), (37). 1817 Butzke, Hauptversammlung der AG, A., Rn. 8. 1818 Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 26. 1819 BGHZ 127, 107, 111; 103, 184 ff.; Hüffer, AktG, § 53a, Rn. 13 ff.; Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor, § 394, Rn. 43 f.; Habersack, ZGR 25 (1996), S. 544 (552); Cannivé, NZG 2009, S. 445 (448).

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AktG.1820 Des Weiteren können Schadensersatzansprüche gem. § 117 Abs. 1 Satz 1 AktG aus einem treuwidrigen Verhalten der Gesellschafter resultieren. d) Satzung Für die Aktiengesellschaft ist in § 23 Abs. 5 AktG der Grundsatz der Satzungsstrenge verankert. Hiernach darf von den aktienrechtlichen Vorschriften durch eine Satzungsregelung lediglich abgewichen werden, wenn dies das Aktiengesetz ausdrücklich zulässt. Ergänzende Bestimmungen darf die Satzung enthalten, sofern diese nicht eine im AktG abschließend geregelte Materie betreffen.1821 Aus der Satzungsstrenge und dem Trennungsgrundsatz folgt, dass die Satzung und die Aktionäre nach überwiegend vertretener Ansicht nur einen groben und entfernten Einfluss auf die Geschäftsführung des Vorstandes haben, der die Ziele und Interessen der Gesellschaft im Sinne der Aktionäre eigenverantwortlich wahrnimmt. Die Unternehmenssatzung darf demnach weder allgemeinpolitische und strategische Ziele noch materielle Richtlinien zur Geschäftspolitik des Vorstands enthalten.1822 Dies wird teilweise zu Unrecht in Frage gestellt, indem der Satzung, unter Wahrung eines eigenen Entscheidungsspielraums für den Vorstand, die entscheidende ordnungsbegründende Rolle für die Gesellschaft zugeteilt wird.1823 Die Leitungsbefugnis des Vorstands ist dem satzungsrechtlichen Einfluss entzogen.1824 Insbesondere kann in der Satzung kein Weisungsrecht der Gebietskörperschaft verankert werden.1825 Selbst der primär zu erfüllende öffentliche Unternehmenszweck kann sein unternehmerisches Ermessen nicht unterbinden. Die Unternehmensführung durch den Vorstand, bei einer ausschließlich auf Gewinnerzielung gerichteten Gesellschaft und einer dem öffentlichen Zweck verpflichteten Unternehmung, unterscheiden sich insofern nicht voneinander.1826 Allerdings ändert sich durch die Verankerung des öffentlichen Zwecks in der Unternehmenssatzung das Unternehmensinteresse, das auch vom Vorstand bei seiner Unternehmensleitung beachtet werden muss. Das besondere Interesse der Gebietskörperschaft kann der Vorstand bei der Ausführung seiner Tätigkeit einbeziehen. Er ist hingegen nicht verpflichtet, dieses

1820

Habersack, ZGR 25 (1996), S. 544 (561 f.); Schön, ZGR 1996, S. 429 (448); Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 26. 1821 Raiser, ZIP 2011, S. 353 (354). 1822 Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 76, Rn. 13 (38 ff.), § 82, Rn. 21; Mertens, NJW 1970, S. 1718 (1719 ff.); Schön, ZGR 1996, S. 429 (441 ff.). 1823 Zöllner, in: KK-AktG, § 179, Rn. 71 ff.; Wiedemann, ZGR 1975, S. 385 (427 f.). 1824 Hüffer, AktG, § 394, Rn. 3, § 76, Rn. 12 ff.; Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 24 ff. 1825 Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 25. 1826 Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 24 ff. (89).

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Interesse bevorzugt bei seiner Ermessensausübung zu berücksichtigen.1827 Die Berücksichtigung des besonderen öffentlichen Interesses kann demzufolge auch nicht als Haftungsausschluss oder Erleichterung im Sinne eines Rechtfertigungsgrundes der §§ 93, 116, 117, 317 AktG fungieren.1828 Kollidieren der öffentliche Zweck und der Zweck der Gewinnerzielung, müssen ggf. finanzielle Einbußen hingenommen werden.1829 Allerdings unterscheiden sich das Wohl der Gesellschaft und das öffentliche Wohl nicht zwangsläufig. Das privatwirtschaftliche Interesse und das öffentliche Wohl können bereits abstrakt identisch sein.1830 Nach der vorliegenden Theorie der Förderung des öffentlichen Zwecks durch eine profitable Gesellschaft liegt diese Identität sowieso vor. Die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands kann internen satzungsrechtlichen Beschränkungen gem. § 82 Abs. 2 AktG unterliegen. Nach außen verfügt der Vorstand allerdings über eine unbeschränkte Vertretungsmacht, weshalb sich eine satzungsrechtliche Beschränkung gegenüber außenstehenden Dritten gem. § 82 Abs. 1 AktG nicht auswirkt. Die fehlende pönale Außenwirkung extensiven Handels des Vorstands soll in Einklang stehen mit dem fehlenden Interesse der öffentlichen Hand, steuernd auf die Unternehmensleitung einzuwirken.1831 Der Unternehmensgegenstand wird in Abgrenzung zum Unternehmenszweck als das vereinbarte Betätigungsfeld verstanden, in dem sich das unternehmerische Engagement abspielen soll. Der Unternehmensgegenstand ist somit als Vehikel zur Erlangung des Gesellschaftszwecks anzusehen. Der Gesellschaftszweck bindet die Gesellschaftsorgane des Aufsichtsrats und des Vorstands in ihren Handlungen. Widersetzen sie sich dem Gesellschaftszweck, setzen sie sich Schadensersatzansprüchen gem. § 93 Abs. 2 i.V.m. § 116 Satz 1 AktG aus.1832 Eine Sanktionierung kommt nur in Betracht, wenn sich bei einer ex-ante-Betrachtung belegen lässt, dass eine nicht-wirtschaftlich nachteilige Einflussnahme vorlag. Zur tatsächlichen Aufdeckung derartiger Geschehnisse kommt erschwerend der für die Beurteilung wirtschaftlicher Entscheidungen erforderliche weite Einschätzungsspielraum des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG hinzu.1833 Hiernach bewegen sich die Entscheidungen des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats i.V.m. § 116 Satz 1 AktG in einem unternehmerischen Vakuum, das nicht justiziabel ist.1834 Diesen haftungsrechtlichen Freiraum verlassen die Entscheidungen erst, wenn mit dem Handeln ein Risiko eingegangen 1827 BGHZ, 69, 334, 346; Hüffer, AktG, § 394, Rn. 3; Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 24. 1828 BGHZ 135, 107, 113; 69, 334, 339; Hüffer, AktG, § 394, Rn. 3; Schall, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 394, Rn. 3; Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 87 ff. 1829 Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 89. 1830 BGHZ 69, 334, 337; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 235. 1831 Mann, in: Mann/Püttner, § 46, Rn. 12, Fn. 46 m.w.N. 1832 Habersack, ZGR 25 (1996), S. 544 (552); Cannivé, NZG 2009, S. 445 (447). 1833 BGHZ 135, 244, 253; RegBegr. BT-Drucks. 13/9712, S. 21. 1834 Hüffer, AktG, § 93, Rn. 4a.

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wird, das außer Verhältnis steht und eine Überschreitung der aus dem Unternehmenswohl herleitbaren Grenzen besteht.1835 Als eine grundsätzlich auf Gewinnerzielung ausgerichtete Gesellschaftsform beinhaltet bei einer Aktiengesellschaft ein neutral formulierter Gesellschaftsgegenstand das Ziel einer Gewinnerzielung.1836 Wie bereits mehrfach festgestellt wurde, ist das primäre Ziel der Gewinnerzielung ungeeignet für einen anerkannten öffentlichen Zweck.1837 Weitere Erläuterungen des Unternehmenszwecks in der Gesellschaftssatzung sind demnach nicht lediglich wegen der Anforderungen an das Demokratiegebot und der Ingerenzerfordernisse notwendig. Eine geeignete Umschreibung des Unternehmensgegenstands und des Unternehmenszwecks erfüllt die Voraussetzungen für die verfassungsrechtlich geforderte Ingerenzpflicht und für die Kontrolle der Zielerreichung des öffentlichen Zwecks.1838 Des Weiteren müssen sich die Organe bei der Ausübung ihrer Rechte und Pflichten grundsätzlich an dem Gesellschaftszweck orientieren, wollen sie nicht eine gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung riskieren. In der Regel wird es an einer Beschreibung des Gesellschaftszwecks mangeln.1839 Liegt keine ausdrückliche Festlegung vor, wird von einer erwerbswirtschaftlichen Gesellschaftsausrichtung ausgegangen, unabhängig von einer öffentlichen oder privaten Inhaberstruktur. Diese Auslegungspraxis wird für den Telekommunikationsbereich durch Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG bekräftigt.1840 Für TK-Unternehmen bedeutet dies, wie oben bereits festgestellt, dass als Gesellschaftszweck neben der Gewinnerzielungsabsicht, die Förderung der Region als öffentlicher Zweck sicherheitshalber festgeschrieben werden kann. Eine satzungsrechtlich verankerte direkte Einflussnahmemöglichkeit der Anteilsinhaber auf das Tagesgeschäft der Gesellschaft ist unzulässig. Dies wäre als ein direkter Eingriff in das austarierte Organisationsgefüge der Aktiengesellschaft zu werten. Es ist daher bereits unzulässig, ein bindendes Vorschlagsrecht für die Besetzung des Vorstands in die Satzung aufzunehmen.1841 Selbst die satzungsrechtliche Verankerung eines unverbindlichen Vorschlagsrechts eines oder mehrerer Anteilsinhabers zur Bestellung des Vorstandes wird zu Recht als unwirksam angesehen.1842 Über ein derartiges Vorschlagsrecht kann, selbst wenn es unverbindlich ist, ein subtiler Druck auf den Aufsichtsrat ausgeübt werden, weshalb die Gefahr besteht, 1835

BGHZ 135, 244, 253; Hüffer, AktG, § 93, Rn. 4b. Mann, in: Mann/Püttner, § 46, Rn. 8; Schön, ZGR 1996, S. 429 (440). 1837 BVerfGE 61, 82, 107; BVerwGE 39, 329, 333 ff. 1838 Schön, ZGR 1996, S. 429 (435 f.); Mann, in: Mann/Püttner, § 46, Rn. 11. 1839 Cannivé, NZG 2009, S. 445 (447, hinsichtlich des fehlenden Gesellschaftszwecks in den Satzungen der DB AG, VW AG und DT AG). 1840 Cannivé, NZG 2009, S. 445 (447); Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (532 ff.); Windthorst, in: Sachs, Art. 87e, Rn. 42 ff. 1841 Hüffer, AktG, § 84, Rn. 5; Wehrstedt, MittRhNotK 2000, S. 269 (277 f.). 1842 Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 84, Rn. 9. 1836

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dass er seine Entscheidung zur Besetzung des Vorstands nicht mehr unabhängig wird treffen können. Verstärkt wird dieses Risiko, wenn die Gemeinde den Aufsichtsrat gestellt hat, weil er sich dann dieser zumindest im Innenverhältnis zur Kommune bestehenden gewissen Handlungsverpflichtung nicht entziehen können wird.1843 Mit der in § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG verankerten Befugnis kann die Kommune sich über § 77 Abs. 2 Satz 2 AktG den Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft wahren und nach ihren eigenen politischen Zielen formen. Allerdings beschränkt sich die Einflussnahme auf Geschäftsarten i.S.d. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG. Dies sind der Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen von Gesellschaftsanteilen und die Maßnahmen für die vorausschauende Planung.1844 Dazu muss sie einen Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte in die Satzung einfügen. In der Gesellschaftssatzung können gem. § 77 Abs. 2 Satz 2 AktG die Befugnisse des Vorstands zu Einzelfragen in einer Geschäftsordnung niedergelegt werden. Bei der Konkretisierung der „Einzelfragen der Geschäftsordnung des Vorstands“ des § 77 Abs. 2 Satz 2 AktG nennt § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG „bestimmte Arten von Geschäften“ die wiederum der Zustimmung des Aufsichtsrats unterliegen. Die Geschäfte, die die Zustimmung des Aufsichtsrats erfordern, können in der Gesellschaftssatzung verankert werden, soweit der Aufsichtsrat damit nicht gehindert wird, weitere Geschäfte unter den Vorbehalt seiner Zustimmung zu stellen.1845 Es können nur bestimmte Geschäftsarten, die untereinander vergleichbar sein müssen, unter den Zustimmungsvorbehalt gestellt werden, weil ansonsten in die Leitungskompetenz des Vorstands eingegriffen werden würde.1846 Einzelne Geschäfte sind dabei der Befugnis des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG entzogen. Für grundlegende Gesellschaftsentscheidungen, wie etwa eine Satzungsänderung gem. § 179 Abs. 2 AktG, eine Auflösung der Gesellschaft gem. § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG, der Abschluss und die Änderung von Unternehmensverträgen gem. §§ 293, 294 AktG, ein Beschluss zur Eingliederung beim herrschenden Unternehmen gem. § 319 AktG oder einer Verschmelzung gem. §§ 340, 353 ff. AktG, verlangt das Aktiengesetz mindestens eine Dreiviertelmehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals. Zur Änderung der Unternehmenssatzung in der Hauptversammlung bedarf es gem. § 179 Abs. 2 AktG grundsätzlich einer Dreiviertelmehrheit der Stimmen in der Hauptversammlung. Weitere Beschränkungen der Satzungsautonomie werden durch das Prinzip der Verbandsautonomie ausgelöst. Hiernach ist es untersagt, die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen und Stimmabgaben in der Hauptversammlung unter den Vorbehalt einer Zustimmung von Aktionären oder Dritten zu stellen.1847 1843 1844 1845 1846 1847

Wehrstedt, MittRhNotK 2000, S. 269 (277 f.). Hüffer, AktG, § 111, Rn. 18; Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 111, Rn. 79 ff. Raiser, ZIP 2011, S. 353 (354 ff.). Hüffer, AktG, § 111, Rn. 18; Wehrstedt, MittRhNotK 2000, S. 269 (280). Raiser, ZIP 2011, S. 353 (355).

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

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Es ist der Gebietskörperschaft hingegen im Rahmen des europarechtlich Zulässigen möglich, in der Satzung eine Verschärfung der erforderlichen Quote für einen qualifizierten Beschluss zu verankern. Diese Option kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Stimmrechtsanteil, den die Gebietskörperschaft an der Gesellschaft hält, unter 25 % liegt. Mit einer Änderung der eine qualifizierende Mehrheit voraussetzenden Beschlüsse gem. §§ 179 Abs. 2 Satz 2, 182 Abs. 1 Satz 2 AktG wird es dem Minderheitsaktionär mitunter ermöglicht, eine Sperrminorität geltend zu machen.1848 Derartige satzungsrechtliche Bestimmungen haben sich an Art. 63 AEUV zu messen. Die Kapitalverkehrsfreiheit gewährt der öffentlichen Hand lediglich in engen Grenzen Sonderrechte.1849 § 12 AktG unterbindet mittlerweile die Begründung von Mehrstimmrechten, mit der die öffentliche Hand ihr Stimmgewicht verstärken konnte. Schließlich ist aufgrund der Entsendung von höchstens einem Drittel der Aufsichtsratsmitglieder durch die Gemeinde gem. § 101 Abs. 2 Satz 3 AktG eine satzungsmäßige Stärkung des gemeindlichen Einflusses durch Änderung der vorgesehenen einfachen Mehrheit bei Zustimmungsbeschlüssen des Aufsichtsrats vorgesehen. Bei paritätisch besetzten Aufsichtsräten und bei dem Aufsichtsrat gesetzlich zugewiesenen Entscheidungen darf von dieser Maßgabe satzungsrechtlich nicht abgewichen werden.1850 Als Umkehrschluss wird daraus teilweise geschlossen, dass bei nicht paritätisch besetzten Aufsichtsräten und bei Aufgaben, die nicht kraft Gesetzes an den Aufsichtsrat gerichtet sind, eine Änderung der Mehrheitsverhältnisse zulässig sein muss.1851 Dies gilt insbesondere für den Zustimmungsvorbehalt. Hierdurch wird eine Verknüpfung des gemeindlichen Entsendungsrechts mit einer qualifizierten Mehrheit bewirkt, die eine atypische Stärkung des entsendungsberechtigten Aktionärs beinhaltet.1852 Insofern ist an die normative Kraft des Faktischen zu erinnern, die im vorliegenden Fall die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats nicht beseitigt, allerdings eine tatsächliche Einflussnahme der entsendenden Gemeinde auf ihre Vertreter nicht ausschließt, sondern sogar erwarten lässt. Außerdem werden Bedenken hinsichtlich der ungenügenden Beachtung des Rechtsgedanken des § 101 Abs. 2 Satz 3 AktG geäußert. § 101 Abs. 2 Satz 3 AktG beschränkt die Zahl der entsandten Aufsichtsratsmitglieder, um den Einfluss der Aktionäre auf Entscheidungen des Aufsichtsrats zu beschränken.1853 Dieses Vorhaben würde geradezu ad absurdum geführt. Es ist deshalb unzulässig. Ein satzungs-

1848

Schürnbrand, in: MK-AktG, § 394, Rn. 92; Wehrstedt, MittRhNotK 2000, S. 269 (274). Schürnbrand, in: MK-AktG, § 394, Rn. 10 f. (87). 1850 Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 108, Rn. 62. 1851 Geßler, in: Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, § 108, Rn. 23; a.A. Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 108, Rn. 62 und § 111, Rn. 81. 1852 Wehrstedt, MittRhNotK 2000, S. 269 (280). 1853 Wehrstedt, MittRhNotK 2000, S. 269 (280); Hüffer, AktG, § 101, Rn. 8 f. 1849

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

rechtliches Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit wäre unzulässig.1854 Ein Vetorecht eines Aufsichtsratsmitglieds wäre ebenfalls unwirksam. e) Aktionärsrechte Den Aktionärsrechten kommt eine besondere Bedeutung zu, da sie dem Aktionär und einer Aktionärsgruppe Rechte an die Hand geben, mit der sie Einfluss auf die Gesellschaft als Ganzes oder gegen Organe der Aktiengesellschaft nehmen können. Dies kann mithin für die Aktionäre der einzige gangbare Weg sein, um einflussnehmend auf die Gesellschaft einzuwirken. Allerdings kommt dem Aktionär aufgrund der Organisationsverfassung des Aktienrechts gem. §§ 76, 119 Abs. 2, 84, 93, 116 AktG gegenüber den Organwaltern im Vorstand und im Aufsichtsrat kein Weisungsrecht zu.1855 Als wichtigste Rechte der Aktionäre sind zu nennen das Teilnahmerecht an der Hauptversammlung gem. § 118 Abs. 1 AktG, das Auskunftsrecht gem. § 131 AktG, das Stimmrecht gem. §§ 131 ff. AktG, das Recht auf Erhebung der Anfechtungsklage gem. §§ 243 ff. AktG sowie das Recht zur Aktionärsklage gegen kompetenzüberschreitende Verwaltungsmaßnahmen mit herausragender Bedeutung.1856 Als weitere Rechte, die über die Hauptversammlung geltend gemacht werden, sind die Eingliederungsbeschlüsse des § 319 Abs. 1 AktG zu nennen. Die Zustimmung zu Unternehmensverträgen, die einer Dreiviertelmehrheit der Stimmen in der Hauptversammlung bedarf, obliegt ebenfalls den Aktionären gem. §§ 293 ff. AktG. Für wichtige Unternehmensentscheidungen bedarf es einer Dreiviertelmehrheit der Stimmen in der Hauptversammlung. Dazu gehören, neben der bereits erwähnten Entscheidung über die Satzungsänderung gem. § 179 Abs. 2 AktG, die Kapitalerhöhungen gem. §§ 182, 193, 202, 207, 221 AktG sowie die Herabsetzung des Grundkapitals nach den §§ 222, 229 AktG. Zwar müssen die Organe in erster Linie das Unternehmensinteresse verfolgen und haben den Weisungen des (Mehrheits-)Aktionärs insofern nicht Folge zu leisten.1857 Die Auflistung der Aktionärsrechte unterstreicht diesen Umstand. Es soll hingegen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Aktionärsmehrheit, d. h. die Kapitalmehrheit, anhand der Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung gem. §§ 12, 134 Abs. 1 AktG über die Personalschiene mit Bestellung des Aufsichtsrats und der mittelbaren Einflussnahme auf die Ernennung des Vorstands einen entscheidenden Einfluss auf die tatsächliche Unternehmensführung besitzt.1858

1854 1855 1856 1857 1858

Hüffer, AktG, § 108, Rn. 8. Hüffer, AktG, § 394, Rn. 27; Hoffmann-Becking, in: MHdbGR, § 33, Rn. 7. BGHZ 83, 122 ff. BGHZ 36, 296 ff.; Kühne, JZ 1990, S. 335 (336). Schmidt, ZGR 1996, S. 345 (358); Möstl, Grundrechtsbindung, S. 15.

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

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f) Politische Neutralität der Organe Im Zusammenhang mit der Beteiligung des Staates an einer TK-Gesellschaft wird insbesondere im Hinblick auf die DTAG diskutiert, ob es unter dem verfassungsrechtlichen Aspekt der Staatsferne gem. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geboten ist, die Beherrschung einer Gesellschaft nach anderen Kriterien als den zur Bemessung von Gesellschaften üblichen Aspekten zu bestimmen. Vorwiegend wird dabei auf die Stellung des operativ leitenden Vorstands abgestellt, der als unabhängiges Unternehmensorgan entscheidend für die Staatsferne der Unternehmenspolitik sein soll.1859 Soweit kein Beherrschungsvertrag vorliege, sei hinsichtlich der Unabhängigkeit des Vorstands gegenüber dem Mehrheitsaktionär an nichts zu erinnern.1860 Die Beantwortung der Frage beinhaltet die Überlegung, ob der Vorstand, und mit ihm weitere Unternehmensorgane, politisch neutral sind bzw. so angesehen werden können, oder ob sie sich politisch betätigen dürfen. Aus dem Gesellschaftszweck, dem Unternehmensgegenstand und aus kompetenzrechtlichen Aspekten wird ein Verbot der politischen Betätigung des Vorstands begründet.1861 Als Gründe, die für eine erforderliche politische Neutralität des Vorstands sprechen sollen, werden die Aktionärsinteressen fruchtbar gemacht, die sich aus verschiedenen politischen Überzeugungen zusammensetzen, weshalb die Unterstützung einer Partei diesen Interessen zuwiderlaufe. Der Unternehmensgegenstand spreche gegen ein politisches Handeln, weil dieser auf Gewinnerzielung gerichtet sei und Zuwendungen an Parteien, als nicht gemeinnützige Organisationen, keine Legitimierung durch die Sozialpflichtigkeit des Unternehmens erhalten können. Des Weiteren bedürfe es gem. § 58 Abs. 3 Satz 2 AktG einer Fixierung in der Unternehmenssatzung, die einer qualifizierten Mehrheit bedürfe. Eine vollständige Enthaltsamkeit, die einer politischen Neutralität gleichkommt, widerspricht der aus § 76 Abs. 1 AktG folgenden weiten und selbstständigen Leitungsbefugnis des Vorstands.1862 Seinem unternehmerischen Ermessen wird es unterfallen, in welcher Weise er die Ziele des Unternehmens verwirklicht. Dabei besitzt er im Rahmen der Gesetze ein Handlungsermessen, das seine Teilnahme am gesellschaftlichen und politischen Leben prägt.1863 Aus den Grundrechten, auf die sich der Vorstand einer juristischen Person gem. Art. 19 Abs. 3 GG berufen kann, könnte diese Freiheit nach hier vertretener Ansicht hinsichtlich der öffentlichen TK-Gesellschaften ebenfalls abgeleitet werden. Den Vorständen von 1859 Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (264 f.); ders., K&R 2012, S. 512 (513); Säcker, K&R 2012, S. 324 (326 f.). 1860 Gersdorf, K&R 2012, S. 512 (513); a.A. Säcker, K&R 2012, S. 324 (326 f.). 1861 Bei Parteispenden: Meilicke, NJW 1959, S. 409 (410 ff.). 1862 Spindler, in: MK-AktG, § 76, Rn. 87; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 76, Rn. 50 f; Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 76, Rn. 10 (12 f.), Rn. 40. 1863 Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 76, Rn. 10 (12 f.), Rn. 40 ff.; Spindler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 76, Rn. 50 f.

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

öffentlichen Aktiengesellschaften, die sich nicht auf die Grundrechte berufen können, wäre dieser Schritt verwehrt. Die Konsequenz hieraus müsste lauten, dass der Vorstand als Leitungsorgan der Gesellschaft zu politischen Fragen, die sich aus dem unternehmerischen Handeln ergeben können, nicht Stellung beziehen könnte. Dies kann nicht richtig sein. Ebenso ist die Unklarheit nicht hinnehmbar, nach der es Fragen von politischer und unpolitischer Brisanz geben soll, die zum einen nicht in die Kompetenz des Vorstands fallen und zum anderen in sein Betätigungsfeld gehören sollen. Eine zuverlässige Grenzziehung ist hier unmöglich. Sie eröffnet wiederum die Diskussion, ab welchem Punkt ein politisches Handeln angenommen werden kann und, ab welchen Punkt es sich um eine unpolitische Fragestellung handelt. Dabei verwundert es kaum, dass eine nähere Bezeichnung von politischen Interessen schwer fällt. Orientiert man sich an einer organisierten Interessenvertretung, wird jegliches Handeln schnell als politisch eingestuft werden. Daraus soll zugleich folgen, dass nicht organisiertem Handeln die politische Aussage fehlt. Die erfolgte Gegenüberstellung politischer und nicht-politischer Intentionen verdeutlicht, dass eine Abgrenzung nach einer Organisation nicht zielführend ist. Insgesamt betrachtet wird man jeglichen Motivationen eine in irgendeiner Art und Weise politische Aussagekraft beimessen können bzw. eine politische Intention attestieren können. Die vermeintlich klar erscheinenden Vorgaben des apolitischen Handelns sind deshalb mit Vorsicht und unter Vorbehalt zu verstehen. Eine Übertragung solcher Fragestellungen auf die Hauptversammlung erscheint ebenfalls unmöglich. Die Hauptversammlung besitzt aktienrechtlich keine Kompetenz zur Geschäftsführung. Des Weiteren ist die sachliche und juristische Kompetenz für die Befassung der politischen Fragen durch die Hauptversammlung mehr als zweifelhaft.1864 Generell unterfällt es der Kompetenz des Vorstands, die widerstreitenden Interessen gegeneinander abzuwägen und eine Entscheidung zu treffen.1865 Die Grenze des zulässigen unternehmerischen Ermessens wird der Vorstand erst überschreiten, wenn er private, persönliche und politische Überzeugungen als Entscheidungsmotivation wählt.1866 Daraus folgt, dass sich der Vorstand einer grundrechtsfähigen Gesellschaft gem. Art. 5 Abs. 1 GG i.V.m. Art 19 Abs. 3 GG am politischen Dialog beteiligen kann. Bei nicht-grundrechtsfähigen Gesellschaften können öffentliche Belange einen strengeren Maßstab hinsichtlich politischer Aktivitäten des Vorstands erfordern.1867 Abgesehen von finanziellen Zuwendungen, wie etwa Parteispenden, und rechtswidrigen

1864

Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 76, Rn. 10 (12 f.), Rn. 40; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76, Rn. 50 f. 1865 Hüffer, AktG, § 76, Rn. 12b. 1866 Gehrlein, NZG 2002, S. 463 (464); Spindler, in: Spindler/Stilz, § 76, Rn. 51. 1867 Hinsichtlich Parteispenden: Gehrlein, NZG 2002, S. 463 (464); Spindler, in: Spindler/ Stilz, § 76, Rn. 51.

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

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Äußerungen sind keine Fallgruppen ersichtlich, die gegen eine entsprechende Anwendung der Grundrechte auf Vorstände öffentlicher Gesellschaften sprechen. Ob der Vorstand sich in politische Fragestellungen einmischen wird, kann anhand einer pragmatischen Überlegung beantwortet werden. Die heterogene politische Landschaft wird den Vorstand einer Aktiengesellschaft zumeist dazu veranlassen, sich mit politischen Statements zurückzuhalten, um den sozialen und wirtschaftlichen Rückhalt in der Bevölkerung zu Gunsten der Unternehmensinteressen nicht zu gefährden und zu verlieren.1868 4. Zwischenergebnis Mit einer satzungsrechtlichen Fixierung lassen sich das partielle Ingerenzerfordernis und das erforderliche Letztentscheidungsrecht wirksam verankern. Insbesondere die Selbstständigkeit des Vorstands gegenüber den weiteren Unternehmensorganen einer Aktiengesellschaft spricht für eine gesellschaftsrechtliche Distanz zwischen Anteilseignern und Geschäftsführung. Die direkten Einflussmöglichkeiten der Aktionäre einer Eigengesellschaft auf die laufenden Geschäfte der Gesellschaft können als insgesamt gering bezeichnet werden. Allerdings wird man die Abhängigkeit des Vorstands über die personalpolitische Schiene – schließlich möchte er nach der Beendigung seiner Vertragslaufzeit erneut verpflichtet werden – als hoch bewerten müssen. Entgegen der generellen Selbstständigkeit und der Weisungsfreiheit des Aufsichtsrats kommt ihm wegen seiner personalpolitischen Einflussnahmemöglichkeit ein entscheidendes Gewicht zu. Auch wird die Weisungsfreiheit wegen der Ernennungs- und Abberufungskompetenz der Hauptversammlung stark relativiert. Über 101 Abs. 2 AktG kann eine satzungsrechtliche Verankerung der Bestellung von einem Drittel der Aufsichtsratsmitglieder bestimmt werden. Dies kommt faktisch einer Sperrminorität gleich. Für die Veranstaltung eines staatsfernen Rundfunks scheint die organisatorische Distanz, die das Aktiengesetz schafft, nicht ausreichend zu sein. III. Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1. Grundstruktur der GmbH Unter einer GmbH versteht man eine mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete Gesellschaft (juristische Person), an der sich die Gesellschafter mit Einlagen auf das in Stammanteile zerlegte Stammkapital beteiligen, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Haftung genommen werden zu können. Gem. § 1 GmbHG kann die GmbH zu jedem gesetzlich zugelassenen Zweck von einer oder 1868

Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 76, Rn. 40.

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

mehreren Personen gegründet werden. Sie gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des HGB, weshalb die Vorschriften für Kaufleute auf sie Anwendung finden (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB).1869 Die GmbH unterscheidet sich in ihrer Struktur von der Aktiengesellschaft. Zwar liegen der gesetzlichen Grundannahme des GmbHG, vergleichbar dem gesetzlichen Normalstatut bei der Aktiengesellschaft, eine funktionsteilige Entscheidungs- und Handlungsorganisation zugrunde. Im Unterschied zur Aktiengesellschaft nimmt das Gesetz eine schwächere Trennung zwischen den Organen der Geschäftsführung und der Gesellschafter vor. Insbesondere fallen die Abstände zwischen den finanziellen Interessen an der Unternehmensentwicklung und dem zugestandenen operativen Können geringer aus. Dies kommt dadurch zum Ausdruck, dass die Gesellschafterversammlung der Geschäftsführung der GmbH Weisungen im laufenden Geschäft erteilen kann.1870 Damit wird den Gesellschaftern und der Gesellschafterversammlung die Fähigkeit zur Entscheidungsausübung, und damit implizit die Kompetenz zur Geschäftsführung zugesprochen. Hierdurch reduziert sich die Freiheit der Geschäftsführung bei der Ausübung des operativen Geschäfts, da sie permanent den Weisungen der Gesellschafter ausgesetzt ist.1871 Die öffentliche Hand bevorzugt häufig die Rechtsform der GmbH, weil sie im Vergleich zur Aktiengesellschaft als eine flexiblere Organisationsform empfunden wird,1872 Die öffentliche Hand kann über sie leichter Einfluss auf die Gesellschaft nehmen.1873 Bei der GmbH besteht weitestgehend Freiheit bei der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages.1874 Gegenüber den Eigen- und Regiebetrieben, derer sich die Gemeindeverbände im Telekommunikationssektor schon wegen Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG nicht bedienen dürfen, soll die Gesellschaftsform den Vorteil bieten, dass sie einen Gewinn an parteipolitischer Neutralität bei der Aufgabenerledigung für sich verbuchen können soll.1875 2. Organschaftliche Ausprägung Die unterschiedlichen Organe der GmbH besitzen verschiedene Kompetenzen, die bedeutsam für den Einfluss der öffentlichen Hand auf ihre TK-Unternehmen sind. 1869

Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, Rn. 672. Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, S. 226; Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (545). 1871 Schön, ZGR 1996, S. 429 (444 ff. m.wN.); a.A. Konzen, NJW 1989, S. 2977 (2979). 1872 Schürnbrand, in: MK-AktG, § 394, Rn. 4. 1873 Schürnbrand, in: MK-AktG, § 394, Rn. 4; Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 89; ders. in: Art. 87e, Rn. 43; Schmidt-Aßmann/Röhl, DÖV 1994, S. 577 (580 f.); Hommelhoff/SchmidtAßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (537 ff.), S. 554 ff.; Cornils, AöR 131, S. 378 (414 ff.); Windthorst, in: Sachs, Art, 87 f, Rn. 17; Schmidt, ZGR 1996, S. 345 (358); Zugmaier, BayVBl. 2001, S. 233 (237). 1874 Wehrstedt, MittRhNotK 2000, S. 269 (277). 1875 Altmeppen, NJW 2003, S. 2561 (2562). 1870

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a) Gesellschafterversammlung Die Gesellschaftersammlung im GmbH-Recht besitzt nach überwiegend vertretener Ansicht im Vergleich zur Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft eine weiter reichende Macht. Ihr kommt für die Einflussnahme der Gesellschafter auf das Unternehmen eine wichtige Rolle zu. Sie wird als oberstes Gesellschaftsorgan angesehen, welches durch ihre übergeordnete Geschäftsführungskompetenz ein unabhängiges, nahezu grenzenloses Weisungsrecht innehat, welches keiner gesellschaftsvertraglichen Erwähnung bedarf.1876 Im Unterschied zur Aktiengesellschaft sind die Gesellschafter der GmbH der Geschäftsführung übergeordnet.1877 Sie können der Geschäftsführung jederzeit verbindliche Weisungen erteilen, an die die Geschäftsführer gebunden sind (arg. §§ 6 Abs. 3, 37 Abs. 1, 38 Abs. 1, 46 Nr. 5 und 6 GmbHG).1878 Über die Gesellschafterversammlung kann ein entscheidender Einfluss auf die Besetzung der Leitungsund Aufsichtsorgane genommen werden. Ihr Einfluss gipfelt schließlich in dem Recht, die Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen, § 46 Nr. 5 GmbHG. Die unternehmerische Initiative liegt in ihren Händen. Sie können insbesondere durch Einzelanweisungen direkt auf die Geschäftsführung einwirken. Dieses Weisungsrecht umfasst in seiner Beliebigkeit gem. §§ 37, 45 GmbHG auch nachteilige Weisungen. Ihre Grenze erfährt das Weisungsrecht bei dem zu beachtenden Gläubigerschutz und ggf. der Treuepflicht gegenüber anderen Gesellschaftern, bei deren Verstoß eine Schadensersatzpflicht nach den im GmbH-Konzernrecht geltenden Vorschriften ausgelöst werden kann.1879 Ob eine Satzungsänderung bei einer Intensivierung ihrer Weisungsbefugnisse dahingehend erforderlich ist, dass die Geschäftsführer nur noch als ein Exekutivorgan der Geschäftsherren fungieren, ist strittig. Die wohl überwiegende Meinung verneint dies, da das Gesellschaftsinteresse bei den Gesellschaftern liegt.1880 Die Mindermeinung verweist auf den erforderlichen Schutz der Minderheitsgesellschafter vor stetiger Überwachung des Alltagsgeschäfts.1881 Die Anzahl der Vertreter in der Gesellschafterversammlung obliegt, ebenso wie die Ausformung der Beschlussbindung von Gesellschafterbeschlüssen für die Geschäftsführung, der vertraglichen Ausgestaltung der Gesellschaft. Die Funktion der Gesellschafterversammlung kann als oberstes Gesellschaftsorgan der GmbH nur 1876

Altmeppen, NJW 2003, S. 2561 (2562); Brenner, AöR 127 (2002), S. 222 (245). Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 37, Rn. 1. 1878 Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37, Rn. 3; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 15, Rn. 27b. 1879 Wehrstedt, MittRhNotK 2000, S. 269 (281); Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 15, Rn. 27b (31); Altmeppen, NJW 2003, S. 2561 (2561); Hüffer, AktG, § 15, Rn. 13. 1880 Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37, Rn. 14. 1881 Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 37, Rn. 18a. 1877

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

eingeschränkt, hingegen nicht unterbunden werden. Demnach darf die Stellung der Geschäftsführer begrenzt werden, indem bestimmte Geschäfte unter einen Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung gestellt werden. Der Gesellschaftsvertrag oder die Erteilung von Einzelweisungen können ebenfalls von der Zustimmung der Gesellschafterversammlung abhängig gemacht werden.1882 Aufgrund des dispositiven Charakters der §§ 46 – 51 GmbHG können die Stimmrechte der Gesellschafter, unabhängig von einer etwaigen Weisungsgebundenheit im Gesellschaftsvertrag gem. § 45 Abs. 2 GmbH, abweichend von der gesetzlichen Grundausrichtung, besonders bestimmt werden. Im Gegensatz zu dem Verbot des § 12 Abs. 2 AktG, ist es im GmbH-Recht zulässig, ein Mehrfachstimmrecht zu etablieren.1883 Auch stimmrechtslose Anteile an der Gesellschaft können vergeben werden.1884 Die öffentliche Hand kann die ihr zufallende Stimmrechtsmacht gem. § 48 GmbHG nutzen, um wichtige Unternehmensentscheidungen unter den Vorbehalt ihrer ausdrücklichen Zustimmung zu stellen. b) Satzung Gegenüber dem AktG herrscht im GmbHG eine größere Regelungsfreiheit, die ihren Ausdruck auch in der Satzungsfreiheit findet. Mitunter kann die Entscheidungsfreiheit der Geschäftsführung mit ihr stark eingeengt werden, indem schärfere Vorgaben für die Unternehmensführung eingefügt werden. Die Gesellschaftssatzung kann verschiedene Kompetenzen ihren Organen zuweisen. Dabei besteht im GmbH-Recht die Möglichkeit, dass weitere Organe ins Leben gerufen werden. Diesen Organen können Kompetenzen der Gesellschaftsversammlung übertragen werden, solange die Möglichkeit eines Rückfalls der Kompetenz gewahrt bleibt. Als fakultative Organe kommen die Schaffung eines Aufsichtsrats oder eines Beirats kraft Satzungsregelung in Betracht.1885 Die Satzungsautonomie findet, im Einklang mit den entsprechenden Vorgaben zur Aktiengesellschaft, ihre Grenze in dem Prinzip der Verbandsautonomie. Danach tragen die Gesellschafter und die Gesellschaft auf der einen Seite das unternehmerische Risiko. Auf der anderen Seite handeln die Gesellschaft und die Gesellschafter selbstständig, unabhängig und selbstbestimmt.1886 Das Prinzip der Verbandskompetenz begrenzt auch bei der GmbH die satzungsrechtlich verankerte Einflussnahmemöglichkeit der öffentlichen Hand, indem die Wirksamkeit von Be-

1882 1883 1884 1885 1886

Brenner, AöR 127, (2002), S. 222 (246). Schön, ZGR 1996, S. 429 (446); Mann, in: Mann/Püttner, § 46, Rn. 16. BGHZ 14, 264, 269 f.; Mann, in: Mann/Püttner, § 46, Rn. 16. Altmeppen, NJW 2003, S. 2561 (2563). RGZ 169, 65, 80; Raiser, ZIP 2011, S. 353 (355).

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schlüssen unter den Vorbehalt einer Gemeinderatsentscheidung gestellt werden kann. Die Festlegung eines Gesellschaftszwecks ist in Übereinstimmung mit den aktiengesetzlichen Vorgaben keine zwingende gesetzliche Voraussetzung. Der Gesellschaftsvertrag muss gem. § 3 Nr. 2 GmbHG lediglich den Gesellschaftsgegenstand enthalten.1887 Im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben des Aktiengesetzes kann der erforderliche Ausfluss demokratischer Legitimation in der Unternehmenssatzung seinen Ausdruck finden, indem in der Gesellschaftssatzung ein Passus zur Gemeinwohlbindung eingefügt wird.1888 Gem. § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG bedarf ein Beschluss zur Änderung der Gesellschaftssatzung einer Dreiviertelmehrheit. Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft kann den Gesellschaftern bei der GmbH die Befugnis zur Bestimmung und zur Abberufung der Geschäftsführung verliehen werden.1889 Dieses Bestellungsrecht wird in der Satzung festgeschrieben. Die Gemeinden werden, gerade bei einer Minderheitsbeteiligung, von dieser Möglichkeit Gebrauch machen. Soweit der Gesellschaftsvertrag noch eine Einzelgeschäftsführungsbefugnis und -vertretungsmacht für diesen Geschäftsführer vorsieht und die wesentlichen Entscheidungen mit einem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats verknüpft sind, bei denen die Gemeinde nicht überstimmt werden kann, kann die Gemeinde weit reichenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben. Hierzu gehört auch die Einräumung von Sonderrechten gem. § 35 BGB, wonach die Entsendung, die Präsentation und die Benennung der Geschäftsführung und die Errichtung und die Besetzung eines fakultativen oder obligatorischen Aufsichtsrats durch die öffentliche Hand ermöglicht werden.1890 Des Weiteren unterscheidet das GmbHG nicht zwischen dem Gesellschafterinteresse und dem Gesellschaftsinteresse. Das von der Geschäftsführung wahrzunehmende Gesellschaftsinteresse bedarf ggf. des Schutzes vor dem Gesellschafterinteresse.1891 Die Änderung der Gesellschaftssatzung erfordert gem. § 53 Abs. 2 GmbHG eine Mehrheit von drei Vierteln der Gesellschafter. Eine Änderung des Gesellschaftszwecks kann ausschließlich mit einer Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erfolgen.1892 c) Geschäftsführung Wie bereits erwähnt, unterliegt die Geschäftsführung der GmbH, anders als der Vorstand einer Aktiengesellschaft, den Weisungen, die die Gesellschafter ihr ertei1887

Dies gilt ebenfalls für Aktiengesellschaften, § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG. Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 267 ff; Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (221 f.); v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (614); Stephan, Wirtschaftliche Betätigung, S. 264 f. 1889 Wehrstedt, MittRhNotK 2000, S. 269 (281). 1890 Schön, ZGR 1996, S. 429 (447). 1891 Schön, ZGR 1996, S. 429 (444 f.). 1892 BGHZ 96, 245, 251 f. 1888

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

len. Die Gesellschafter können hiernach die Geschäftsführung steuern und bestimmend auf die Geschäftspolitik der Gesellschaft einwirken.1893 Einerseits ermöglicht § 45 Abs. 1 GmbHG, und für den Fall, dass ein Aufsichtsrat bestellt wurde, § 52 Abs. 1 GmbHG, eine gesellschaftsvertraglich statuierte Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäftsführung der GmbH. Die Befugnisse des Vertreters können gem. § 37 Abs. 1 GmbHG beschränkt werden. In den §§ 45 Abs. 1, 52 Abs. 1 GmbHG eröffnet das Gesetz die Möglichkeit zur Verankerung einer satzungsrechtlichen Abweichung vom Grundsatz der Weisungsgebundenheit der Vertreter.1894 Dies bedeutet andererseits, dass die Geschäftsführung, nach dem gesetzlichen Regelfall, den Weisungen der Gesellschafter selbst für das operative Geschäft permanent unterliegt.1895 Zur Verstärkung des Gesellschaftereinflusses auf die Geschäftsführung kann den Gesellschaftern im Gesellschaftsvertrag deren Bestellung übertragen werden. § 38 Abs. 1 GmbHG ermöglicht es, die Bestellung jederzeit widerrufen zu können und spezielle Weisungsrechte zu vereinbaren.1896 Mit diesem weit reichenden Einflusspotenzial können die Gesellschafter ihre Einflussmacht hinreichend absichern. Aus dieser Abhängigkeit der Geschäftsführung von ihren Gesellschaftern, die im Kontrast zur Unabhängigkeit des Vorstands gem. § 76 AktG steht, wird zutreffend nach überwiegend vertretener Meinung die entsprechende Nichtübertragbarkeit der §§ 331 ff. AktG auf abhängige GmbHs begründet. Die Gesellschafterinteressen können außerdem nicht auf den schlichten Vermögensschutz reduziert werden, den §§ 311 ff. AktG verleihen soll. Die Nachteilsausgleichspflicht beeinflusst bei einer abhängigen GmbH nicht die bestehende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht.1897 d) Aufsichtsrat Die Errichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH ist in der Regel gem. § 52 Abs. 1 GmbHG fakultativ. Eine Ausnahme hierzu stellt § 6 Abs. 1 MitbestG dar, wenn mehr als 2.000 Arbeitnehmer für die Gesellschaft tätig sind oder nach den Mitbestimmungsregeln des § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, das die nahezu inhaltsgleichen Regeln der §§ 76 ff. BetrVG abgelöst hat, wenn mehr als 500 Arbeitnehmer der Gesellschaft angehören.1898 Dann ist die Installation eines Aufsichtsrats selbst für eine GmbH obligatorisch. Der Aufsichtsrat ist nach den Vorgaben des BetrVG in einer Höhe von einem Drittel mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen. Bei einem

1893 1894 1895 1896 1897 1898

Kiethe, NZG 2006, S. 45 (48 f.). Spannowsky, ZHR 160 (1996), S. 560 (588 ff.). Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (544). Brenner, AöR 127 (2002), S. 221 (245). BGHZ 95, 330, 340; 65, 15. Becker, in: Mann/Püttner, § 50, Rn. 12 ff. (41).

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

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fakultativen Aufsichtsrat erhöht sich die Quote der Arbeitnehmervertreter auf die Hälfte der Sitze.1899 Mit der Errichtung eines Aufsichtsrats wandelt sich die GmbH deutlich von ihren monistischen Tendenzen hin zu einer funktionsteiligen Gesamtorganisation.1900 Aus § 105 Abs. 1 AktG wird der im AktG vorzufindende Trennungsgrundsatz zwischen Geschäftsführungsorgan und Überwachungsorgan abgeleitet, der durch das Aufsichtsratsmodell gerade den Anspruch an eine professionelle Unternehmensorganisation unterstreicht. Die Etablierung eines Aufsichtsrats erschafft eine weitere Instanz zwischen den Gesellschaftern und der Geschäftsführung. Wird ein Aufsichtsrat gegründet, stellt er gem. § 52 GmbHG i.V.m. §§ 116, 93 AktG ein grundsätzlich selbstständiges und selbstverantwortliches Gesellschaftsorgan dar. Dem Aufsichtsrat kommt gem. § 25 MitbestG i.V.m. § 111 AktG die Überwachung der Geschäftsführung zu. Darin erschöpft sich seine wesentliche Funktion nicht, denn gem. § 31 MitbestG i.V.m. § 84 Abs. 1 AktG bestellt er außerdem die Geschäftsführung. Die Mitwirkungsbefugnisse des Aufsichtsrats unterliegen den Weisungsbefugnissen der Gesellschafterversammlung aus §§ 37 Abs. 1, 45 Abs. 1 GmbHG.1901 Die Gesellschafter können ihm mittels Gesellschaftsvertrag wesentliche Elemente der Geschäftsführung und der Gesellschafterversammlung satzungsrechtlich übertragen. Hierdurch kann er als stärkstes Gesellschaftsorgan ausgestattet werden. Entgegen der allgemeinen Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder können diese, abweichend von den aktienrechtlichen Bestimmungen zur Weisungsgebundenheit, kraft Satzung angehalten werden.1902 Das Weisungsrecht der Gesellschafter bleibt hingegen grundsätzlich auch bei einem fakultativen oder obligatorischen Aufsichtsrat bestehen. Über § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG i.V.m. § 52 GmbHG ist es üblich und zugleich zweckmäßig, in der Gesellschaftssatzung Kompetenzen unter den Vorbehalt des Aufsichtsrats zu stellen.1903 Die hierdurch erschaffene Distanz zwischen der Unternehmens- und der Eigentümerebene verstärkt sich, indem die Gesellschaft ein weiteres Stück Selbstständigkeit gewinnt und sich damit weiter von den Gesellschaftern entfernt. Das Letztentscheidungsrecht verbleibt allerdings bei den Gesellschaftern, die beherrschend auf die Gesellschaft einwirken können.1904 Die Kommune, als juristische Person des öffentlichen Rechts, kann gem. § 100 Abs. 1 Satz 1 AktG kein Mitglied des Aufsichtsrats sein. Sie wird hingegen 1899

Brenner, AöR 127 (2002), S. 221 (246). Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, S. 226. 1901 Altmeppen, NJW 2003, S. 2561 (2563 ff.). 1902 BVerwG, Urt.v.31. 8. 2012 8 C 16/10; Schiffer/Wurzel, KommJur 2012, S. 52 ff.; Kiethe, NZG 2006, S. 45 (49); Altmeppen, NJW 2003, S. 2561 (2563 ff.). 1903 Altmeppen, NJW 2003, S. 2561 (2563). 1904 BVerfGE 50, 290, 322 ff.; Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (546 f.). 1900

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

regelmäßig gem. § 52 GmbHG, § 101 AktG die Mitglieder des Aufsichtsrats bestimmen.1905 Die Gemeindeordnungen der Länder weichen bei der Bestimmung der Gemeinderatsmitglieder für die Entsendung in den Aufsichtsrat ab. Teilweise sehen die Kommunalverfassungen eine Berücksichtigung der politischen Kräfteverhältnisse bei der Entsendung und der Benennung von Mitgliedern nach dem Verhältnismäßigkeitswahlrecht vor.1906 Nach anderen Gemeindeordnungen findet eine Reflexion der politischen Struktur mit der Bestimmung der Mitglieder nicht statt.1907 Dies kann letztlich dahingestellt bleiben, weil die Rechtsprechung und die überwiegende Ansicht in der Literatur zu Recht davon ausgehen, dass weder entsandte noch gewählte Aufsichtsratsmitglieder etwaigen Weisungen unterliegen. Als Mitglieder des Gesellschaftsorgans haben sie ihre Entscheidungen in erster Linie in die Belange der Gesellschaft einzuordnen. Entgegenstehende Normierungen in Gemeindeordnungen gelangen nicht zur Anwendung, weil das bundesgesetzliche Konzernrecht das Kommunalrecht verdrängt.1908 Allerdings kann hier ebenfalls eine Interessenvertretung durch den Aufsichtsrat naheliegen. Er wird in möglichst umfassender Weise den Vorstellungen der entsendenden Körperschaft entsprechen, um nicht abgewählt bzw. erneut bestimmt zu werden. 3. Zwischenergebnis Aufgrund der starken Position der Gesellschafter kann das öffentliche Interesse als weitgehend abgesichert angesehen werden.1909 Die Möglichkeiten der öffentlichen Hand, auf die Gesellschaft einen beherrschenden Einfluss auszuüben, sind nahezu unbegrenzt. Wegen des dispositiven Charakters des GmbH-Rechts und der starken Stellung der Gesellschafter einer GmbH muss wegen der öffentlichen Anteilsstruktur an der Gesellschaft die Selbstständigkeit der Geschäftsführung unbedingt verankert werden. Die Einführung eines Aufsichtsrats empfiehlt sich schon aus der Überlegung heraus, dass damit ein weiteres Organ geschaffen wird, welches Ausdruck eines professionalisierten Organisations- und Leitungssystems ist.

1905

Altmeppen, NJW 2003, S. 2561 (2563). § 50 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 GONW; § 71 Abs. 1 Satz 3 MVKommVerf.; § 112 Abs. 2 GO Saarland; § 98 Abs. 1 Satz 3 SächsGO. 1907 Art. 92, 93 BayGO. 1908 BGHZ 69, 334 ff.; 36, 296 ff.; RGZ 165, 68, 79; Schön, ZGR 1996, S. 429 (448 f.); Möller, Funktion des Aufsichtsrats, S. 222 ff.; Altmeppen, NJW 2003, S. 2561 (2564); Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 15, Rn. 26 ff. 1909 Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (216 ff.). 1906

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

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Fragen, die ein Letztentscheidungsrecht der öffentlichen Hand erfordern, müssen unter einen Vorbehalt gestellt werden. 4. Ergebnis Die Aktiengesellschaft ist vom gesetzlichen Grundmodus aus, im Vergleich zur GmbH die Gesellschaftsform, die eine geringere Einflussnahme des Staates auf die Unternehmensführung erlaubt. Bei der GmbH liegt das gesellschaftliche Initiativund Entscheidungsrecht bei den Gesellschaftern. Der Staat als Anteilseigner kann damit leichter Einfluss auf die Belange des Unternehmens nehmen. Er kann im Einzelfall die Geschäftsführer zu einem bestimmten Verhalten zwingen.1910 Die Kontrollrechte können bei einer GmbH ebenfalls besser wahrgenommen werden, weshalb diese Gesellschaftsform für die Ingerenzfähigkeit des Staates bessere Voraussetzungen anbietet. Dieses Ergebnis verliert seinen Bestand, wenn in der Unternehmenssatzung eine von dem gesetzlichen Leitbild abweichende Regelung verankert wird. Diese Möglichkeit, eine abweichende Regelung von dem gesetzlichen Leitbild zu installieren, besteht bei der GmbH in einem viel größeren Umfang. Bei der Aktiengesellschaft können der Geschäftsführung lediglich allgemeine Vorgaben für die Unternehmenstätigkeit erteilt werden. Der operative Bereich unterliegt seiner alleinigen Verantwortung. Die Möglichkeiten einer satzungsrechtlichen Aufweichung der aktienrechtlichen Vorgaben bestehen nur in einem geringen Maße. Allerdings darf nicht vergessen werden, dass zum einen ein hinreichend starker faktischer Druck, über die „personalpolitische Schiene“, auf die Unternehmensführung aufgebaut werden kann.1911 Zum anderen soll nach industrieökonomischer Erfahrung in der Praxis, Konsens zwischen der Unternehmensführung und dem Hauptaktionär, sowohl hinsichtlich der strategischen Unternehmensausrichtung als auch zur Lösung von Fragen zum Alltagsgeschäft, bestehen.1912 Dabei verschwimmen die vom Gesetz vorgesehenen Grenzen der Aufgabenbereiche zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung.1913 Die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen sind, wie bereits ausgeführt, tatsächlich von Grund auf verschieden. Hiernach liegt die Idee nahe, dass die Aktiengesellschaft, mit ihrem unabhängigen Organ des Vorstands, die geeignete Gesellschaftsform ist. Wegen ihrer starken Einflussnahmemöglichkeit der Gesellschafter auf die Geschäftsführung ist die GmbH ungeeignet, einen staatlichen Einfluss zu verhindern.

1910

Möstl, Grundrechtsbindung, S. 30. Spindler, in: MK-AktG, Vor. § 76, Rn. 82; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 30 f.; Hommelhoff/Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (544); Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 36 ff.; Huppert, Recht und Wirklichkeit der AG, S. 40 ff. 1912 Säcker, K&R 2012, S. 326 (324). 1913 Spindler, in: MK-AktG, Vor. § 76, Rn. 81. 1911

530

2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

Behoben werden kann dieses Ergebnis, indem die Gesellschaftsform der GmbH weiterhin Verwendung findet, ihr allerdings in der Gesellschaftssatzung zwingend eine der Aktiengesellschaft vergleichbare Selbstständigkeit der Unternehmensführung eingepflegt werden muss. IV. Konzern Nachfolgend ist zu untersuchen, wie sich die Bildung eines Konzerns auf die Kräfteverhältnisse zwischen den an den Gesellschaften Beteiligten auswirken. Insbesondere wird hierbei auf die Einflussnahmemöglichkeit der öffentlichen Hand einzugehen sein. Dabei stellen sich die Fragen ob, wie und mit welchen Besonderheiten die Normierungen des Konzernrechts auf die öffentliche Hand als Anteilseigner Anwendungen finden. Die Arten von Konzernzusammenschlüssen werden in diesem Zusammenhang kurz vorgestellt. Bei der Untersuchung wird ein besonderes Augenmerk auf die Einflussnahmemöglichkeiten hinsichtlich der Organe und Gesellschaften gelegt, da dies eine der entscheidenden Fragen für die Rundfunkfähigkeit einer Gesellschaft ist. 1. Gebietskörperschaft als Unternehmer i.S.d. §§ 15 ff. AktG Wie bereits weiter oben ausgeführt wurde, finden die konzernrechtlichen Regeln auf Gebietskörperschaften Anwendung. Gebietskörperschaften können Unternehmer i.S.d. §§ 15 ff. AktG sein.1914 Begründet wird die Unternehmereigenschaft der Körperschaften mit dem von ihr ausgehenden Gefahrenpotenzial für die Unternehmensinteressen und für die Gläubigerinteressen, wegen einer vermeintlichen Verfolgung von öffentlichen und politischen Interessen durch die öffentlichen Anteilseigner.1915 a) Enger oder weiter Konzernbegriff bei Gebietskörperschaften Mangels einer gesetzlichen Definition wird streitig von einem engen oder einem weiten Verständnis eines Konzerns unter einheitlicher Leitung ausgegangen. Die Auflösung dieser Frage ist vorliegend relevant, weil es von den differierenden Bewertungsmaßstäben abhängt, ob im Einzelnen eine staatliche Beherrschung einer Gesellschaft angenommen werden kann oder nicht.

1914

BGHZ 69, 334 ff.; Habersack, ZGR 25 (1996), S. 544 (556); Raiser, ZGR 1996, S. 458 (463 ff.); Hüffer, AktG, § 15, Rn. 13 f., § 312, Rn. 22; Cannivé, NZG 2009, S. 445 (448); Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. § 394, Rn. 43. 1915 BGHZ 175, 365 ff.; 135, 107, 113 ff.; 69, 334, 338; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 15, Rn. 26 ff.; Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. §§ 394, 395, Rn. 43 ff.; Hüffer, AktG, § 15, Rn. 13.

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

531

Ausgehend von einem gemeinsamen Verständnis, dass eine abgestimmte Lenkung der Finanzen im Unternehmensverbund als eine einheitliche Gesellschaftsleitung aufzufassen ist, wird der Konzern von der einen Meinungsgruppe als wirtschaftliche Einheit aufgefasst (enger Konzernbegriff)1916 und von der anderen Meinungsgruppe als einheitliche Leitung in mindestens einem wesentlichen Organisationsbereich geschäftlichen Wirkens qualifiziert (weiter Konzernbegriff).1917 Der zuerst genannten Auffassung, die den so genannten engen Konzernbegriff vertritt, spielt die Gesetzesbegründung zum ehemaligen Konzernbilanzrecht in die Karten, nach der es sich bei einem Konzern um eine wirtschaftliche Einheit unter einer einheitlichen Leitung handeln soll.1918 Die Bestimmungen zu den Rechtsfolgen bei einem Konzern verweisen weiterhin, d. h. ebenfalls unter dem aktuellen Aktiengesetz, vorwiegend auf Vorschriften über die Rechnungslegung, weshalb eine rein wirtschaftsrechtliche Betrachtungsweise nahe liegt.1919 Das Bundesverfassungsgericht legt seinem juristischen Verständnis ebenso einen engen Konzernbegriff zugrunde, wenn es die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des Privatrechts, die von öffentlichen Körperschaften abhängig sind, bejaht.1920 Die Ansicht beruht auf der Prämisse, dass von einer wirtschaftlichen Einheit nur ausgegangen werden könne, wenn das als herrschend anzusehende Unternehmen jegliche wesentlichen Entscheidungen des abhängigen Unternehmens mittels eigener Planung und Kontrolle treffe. Der anderen Meinungsgruppe, deren Auffassung auf einer weiten Auslegung der konzernmäßigen Leitung basiert, wonach bereits das einheitliche Agieren bei wesentlichen unternehmerischen Fragestellungen, insbesondere bei der Investitionsund Finanzierungsplanung, genügen soll,1921 ist zuzugestehen, dass die Gesetzesbegründung zu § 18 AktG keine Begründungserklärung für den engen Konzernbegriff enthält. Hier heißt es, es sei nicht erforderlich, dass „alle irgendwie wesentlichen Bereiche der unternehmerischen Tätigkeit erfasst würden.“1922 Für den engen Konzernbegriff spricht entscheidend ein aus dem Kartellrecht bekanntes und auf das Konzernrecht übertragbares Phänomen, nach dem der Betrieb eines gemeinschaftlichen Unternehmens durch mehrere Mütter zu einem gemeinschaftlichen unternehmerischen Verständnis führt.1923 Im Konzernrecht geht es in erster Linie um die Konzernrechnungslegung, weshalb das Verständnis eines Konzerns als wirtschaftliche Einheit zielführend ist. Hieraus folgt, dass eine einheitliche 1916

Koppensteiner, in: KK-AktG, § 18, Rn. 17 ff.; Hüffer, AktG, § 18, Rn. 8. BGHZ 90, 381 ff.; Bayer, in: MK-AktG, § 18, Rn. 30. 1918 Begr.RegE bei Koppensteiner, in: KK-AktG, § 18, Rn. 19. 1919 Koppensteiner, in: KK-AktG, § 18, Rn. 19 ff. 1920 BVerfGE 115, 205, 227 f.; so auch: Säcker, K&R 2012, S. 324 (328). 1921 BGHZ 90, 381 ff.; Bayer, in: MK-AktG, § 18, Rn. 30; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18, Rn. 13 ff.; Säcker, K&R 2012, S. 324 (328). 1922 Koppensteiner, in: KK-AktG, § 18, Rn. 24. 1923 Koppensteiner, in: KK-AktG, § 18, Rn. 20. 1917

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

Leitung, eine auf das Gesamtinteresse der verbundenen Unternehmen ausgerichtete Zielkonzeption sowie ihre Durchführung und die dazugehörige Kontrolle beinhalten.1924 b) Anwendbarkeit der Konzernvermutung auf Gebietskörperschaften Fraglich ist es, ob die Konzernvermutung des Aktiengesetzes auf eine Gebietskörperschaft anwendbar ist. Hiergegen kann deren polare Inhaberstruktur geltend gemacht werden, mit der Folge, dass die betreffenden Normierungen des Aktiengesetzes keine Anwendung finden. Als Folge würde dies dazu führen, dass keine Vermutung dahingehend angenommen werden könnte, nach der ein abhängiges Unternehmen mit der herrschenden Gesellschaft einen Konzern bildet. Die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG findet auf öffentliche Unternehmen Anwendung. Die mehrheitliche Beteiligung der Gebietskörperschaft an einem privaten Unternehmen löst die gesetzliche Vermutung gem. §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 Satz 3 AktG aus, dass sie mit ihren Unternehmungen einen Konzern bildet.1925 Die Anwendbarkeit der gesetzlichen Vermutung zu einer abhängigen und herrschenden Gesellschaft ist sinnvoll, weil innerkonzernliche Verflechtungen für Außenstehende nur schwer erkennbar und belegbar sind. Für einen Konzern ist gem. § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG eine einheitliche Leitung aufgrund von innerkonzernlichen Richtlinien, Vereinbarungen und Abstimmungen durch das herrschende Unternehmen prägend.1926 Hiergegen kommen die Argumente der anderen Meinungsgruppe nicht entscheidend an, wenn sie gegen die Anwendung der Konzernvermutung ausführen, dass öffentliche Unternehmen bei der Verfolgung eines öffentlichen Zwecks keine einheitlichen Ziele verfolgen. Zutreffend ist es, dass bei Eigengesellschaften, bei der eine Gebietskörperschaft jegliche Aktien hält, von einer Interessenidentität zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft regelmäßig auszugehen sein wird.1927 Insbesondere wird dies bei der Gewinnerzielungsabsicht der Fall sein. Bei einer Mehrmann-AG ist zwar das Konfliktpotenzial im Vergleich zur Einmann-AG der öffentlichen Hand höher, weil verschiedene juristische Personen des öffentlichen Rechts mit unterschiedlichen Interessen an ihr beteiligt sind. Es wird deshalb empfohlen, in der Satzung einen Interessenausgleich aufzunehmen, weil das Aktiengesetz ansonsten an seine Grenzen stößt.1928 Den gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen soll ein gesteigertes Maß an Konfliktpotenzial innewohnen, soweit die Gesellschaft sowohl öffentliche In1924

Hüffer, AktG, § 18, Rn. 11. Ehinger, Herrschende Unternehmen, S. 62; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 15, Rn. 32. 1926 Hüffer, AktG, § 18, Rn. 8. 1927 Zöllner, in: KK-AktG, § 394, Rn. 4. 1928 Zöllner, in: KK-AktG, § 394, Rn. 5. 1925

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

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teressen als auch ertragswirtschaftliche Ziele verfolgt. Aufgrund der heterogenen Inhaberstruktur soll hier der Nährboden für Konflikte ganz eigener Art bestehen.1929 Allerdings wirkt § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG regulierend auf Weisungen, die das herrschende Unternehmen an die beherrschte Gesellschaft ausspricht. Die Veranlassungen von nachteiligen Geschäftsentscheidungen werden gem. § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG sanktioniert, sobald sich das Geschäft außerhalb des unternehmerischen Ermessens bewegt. Das Geschäft muss sich primär an der Gewinnerzielung ausrichten. Es darf dabei politisch motiviert sein. Weist es diese betriebswirtschaftliche Qualität nicht auf, ist der Tatbestand des § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG regelmäßig erfüllt.1930 Als entscheidend für die Konzernvermutung ist die Verfolgung eines öffentlichen Zweckes zu werten. Die Erreichung eines übergeordneten Ziels erfordert eine strategische Konzernplanung, um die struktur- und personalpolitischen Vorgaben erfüllen zu können. Eine lebensnahe Betrachtung fordert die gesetzliche Vermutung, sowohl bei kommunalen als auch vom Land oder vom Bund beherrschten Unternehmen ein.1931 c) Widerlegbarkeit der Konzernvermutung bei Gebietskörperschaften Kontrovers wird außerdem die hier relevante Frage nach der Widerlegbarkeit der Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG bei öffentlichen Gebietskörperschaften diskutiert. Die Gebietskörperschaften selbst gehen von einer generellen Widerlegung der Vermutung aus.1932 Die gegenläufige Ansicht vertritt die Meinung, dass sämtliche Gebietskörperschaften in weitreichendem Ausmaß auf ihre Gesellschaften Einfluss nehmen, weshalb die gesetzliche Vermutung den Tatsachen entspreche und in der Regel nicht widerlegbar sei. Den Hintergrund für diese tatsächlichen Influenzen wird dabei in der Verfolgung übergeordneter gesellschaftlicher, sozialer oder politischer Ziele gesehen. Die Zielerreichung soll mit einem langfristigen Planungshorizont und der Überwachung der Unternehmenstätigkeit Hand in Hand gehen.1933 Die Zulässigkeit der Verfolgung von öffentlichen Gemeinwohlzielen durch den Vorstand und den Aufsichtsrat lassen die tatsächliche Vermutung gegen die gesetzliche Vermutung sprechen. Für eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung fechten tatsächlich vorliegende, entgegengesetzte Unternehmensinteressen, die eine 1929 1930 1931

S. 63. 1932

(253).

Zöllner, in: KK-AktG, § 394, Rn. 6. BGHZ 175, 365 ff.; Cannivé, NZG 2009, S. 445 (448). Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 35; Ehinger, Herrschende Unternehmen, KG, WuW/E OLG 5151, 5163 – „Horten/TUI“; Rittner, in: FS Flume, Bd. II, S. 241

1933 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 15, Rn. 32; Hohrmann, Staat als Konzernunternehmer, S. 180 ff.

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

einheitliche Konzernleitung unmöglich machen.1934 Eine derartig polarisierende Unternehmensausrichtung erscheint allerdings rein theoretisch möglich zu sein. Der wirtschaftlichen Praxis entspricht es hingegen, wenn von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Konzernvermutung ausgegangen wird, weil ein Unternehmen nur zeitweise, und dies mit allergrößter Anstrengung, gegen die Unternehmensinteressen des herrschenden Unternehmens geleitet werden kann. Bei den hier überwiegend vorliegenden Unternehmensverbindungen, die in der Regel aus Energieversorgern und Telekommunikationsdienstleistern bestehen, ist jedenfalls ein derartiges diametrales Gesellschaftsinteresse nicht zu erwarten, weil ja gerade gesellschaftsübergreifende Synergien genutzt werden sollen. Des Weiteren wird eine am Gemeinwohl orientierte Unternehmenspolitik von den meisten Gemeindeordnungen gefordert, weshalb es im Ergebnis keine Zweifel an dem Interesse einer Einflussnahme der Gebietskörperschaften geben kann. d) Mittel zur Widerlegung der Konzernvermutung bei Gebietskörperschaften Unklar ist bisweilen, mit welchen Mitteln die Konzernvermutung widerlegt werden kann. Als ungenügend kann die bloße Kundgabe des herrschenden Unternehmens gewertet werden, von einer Einflussnahme abzusehen.1935 Eine bloße Absichtserklärung kann zur Widerlegung nicht genügen, weil es entscheidend auf das tatsächliche Handeln der Geschäftsleitung ankommt.1936 In der Regel wird es zwar an einer einheitlichen Leitungsinstanz mangeln, weshalb darin teilweise für den Bund und die Länder eine Widerlegung der Vermutung gesehen wurde.1937 Dies wird vorliegend als unzutreffend bewertet. Eine gesonderte gesellschaftsrechtlich organisierte Leitungsinstanz, wie beispielsweise eine Konzernholding, ist nicht erforderlich, um eine herrschende Einflussnahme wahrzunehmen. Dies gilt sowohl für private als auch für staatliche Unternehmen. Insbesondere verdeutlicht die Abstimmung auf Ministerebene bei bundeseigenen Gesellschaften, dass eine Leitung über das Ressort hinweg möglich ist.1938 Auf Bundesebene fallen gem. Art. 65 GG zudem die Ressorts unter die Richtlinienkompetenz der Bundeskanzlerin.1939

1934 Hohrmann, Staat als Konzernunternehmer, S. 180 ff. (183); Ehinger, Herrschende Unternehmen, S. 66. 1935 A.A. Kropff, ZHR 144 (1980), S. 74 (83); Rittner, in: FS Flume, Bd. II, S. 241 (253). 1936 Ehinger, Herrschende Unternehmen, S. 63. 1937 Kropff, ZHR 144 (1980), S. 74 (84). 1938 Ellerich/Küting, DB 1980, S. 1973 (1974); Ehinger, Herrschende Unternehmen, S. 64. 1939 Hohrmann, Staat als Konzernunternehmer, S. 178 ff.

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

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Zudem verfängt das Argument nicht, dass die außerhalb der Verwaltung stehende externe Position der abhängigen Gesellschaft gegen eine einheitliche Leitung spreche.1940 Die Gebietskörperschaft, insbesondere der Bund, wahrt mit der Entsendung von Aufsichtsräten und Vertrauenspersonen in die wesentlichen Entscheidungsgremien die Möglichkeit, dass personelle Verflechtungen seine Einflussnahme unterstützen.1941 Ein anerkanntes Mittel zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung einer Beherrschung wird in einer Nichtbestellung des Aufsichtsrats gesehen.1942 Abgesehen von diesem anerkannten Fall, steht eine Widerlegung der gesetzlichen Konzernvermutung vor dem Problem, dass keine Einflussnahme bei wesentlichen Entscheidungen ausgeübt wurde. Diese nicht ausgeübte Einflussnahme sagt allerdings nichts darüber aus, ob dies ebenfalls tatsächlich für die Zukunft gelten kann. Sie widerspricht außerdem der für den Bund geltenden Normierung des § 65 Abs. 1 Nr. 3 BHO, dessen angemessener Einfluss im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsgremium verlangt wird.1943 Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG löst dieses Spannungsfeld, zusammen mit dem Demokratiegebot auf. e) Zwischenergebnis Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass dem engen Konzernbegriff gefolgt wird. Öffentliche Unternehmen können sehr wohl Konzerne bilden. Auf diese findet die gesetzliche Vermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG Anwendung. Belegbare Erfahrungswerte aus der Wirtschaft sind in der Lage, die gesetzliche Vermutung zu erschüttern. 2. Konzernierung i.S.d. §§ 15 ff. AktG Im Konzernrecht erhält das Mandat des Aufsichtsrats eine herausragende Bedeutung, denn über den Aufsichtsrat verfügt das herrschende Unternehmen nicht lediglich über die Personalhoheit des Managements der abhängigen Gesellschaft, sondern es kann wesentliche Entscheidungen der Geschäftsführung unter den Vorbehalt seiner Zustimmung stellen.1944 In § 100 Abs. 2 Satz 2 AktG kommt diese Konzernausnahme zum Ausdruck. §§ 291 ff. AktG und §§ 311 ff. AktG verfestigen diesen Umstand. Hiernach können sämtliche Aufsichtsratspositionen der abhängigen Gesellschaften mit Vertretern des herrschenden Unternehmens besetzt werden. Eine vermeintlich angenommene Neutralität des Aufsichtsrats ist zudem gesetzlich nicht verankert. 1940 1941 1942 1943 1944

Ellerich/Küting, DB 1980, S. 1973 (1974); a.A. Würdinger, Aktienrecht, S. 359. Ehinger, Herrschende Unternehmen, S. 65. Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 100. Hohrmann, Staat als Konzernunternehmer, S. 181 f. Habersack, in: MK-AktG, § 100, Rn. 54.

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

a) Unterschied zwischen horizontalem und vertikalem Zusammenschluss Dabei wird zwischen einem horizontalen und einem vertikalen Gesellschaftszusammenschluss unterschieden: Während der horizontale Zusammenschluss von Gesellschaften, bei denen die Unabhängigkeit der Gesellschaften gewahrt bleibt, in der Regel keine Auswirkungen auf die Befugnisse der Gesellschaftsorgane hat, ist dies bei einer vertikalen Konstellation anders zu beurteilen.1945 Bei einer vertikalen Verbindung einzelner Gesellschaften zu einem Konzern verändern sich die Kräfteverhältnisse im Grundsatz. Das beherrschende Unternehmen wird weit reichende Einflussnahmemöglichkeiten erlangen können.1946 Damit einher geht regelmäßig eine Gewichtsverlagerung der Gesellschaftsorgane zueinander. Hält das herrschende Unternehmen die Mehrheit der Anteilsscheine, wird es über die Hauptversammlung der beherrschten Gesellschaft die Wahl des Aufsichtsrats bestimmen, welcher wiederum den Vorstand stellen und überwachen wird. Dieser steht in Abhängigkeit zu seiner Nominierung und führt deshalb die Geschäfte seiner Gesellschaft im Sinne des beherrschenden Unternehmens. Hierin wird eine faktische Weisungsgebundenheit des Vorstands der beherrschten Gesellschaft durch die herrschende Gesellschaft gesehen, die die gesetzlich gem. § 76 AktG vorgesehene Selbstständigkeit des Vorstands untergräbt.1947 Faktisch übt damit der Vorstand der Muttergesellschaft das Stimmrecht über die Tochter- oder Enkelgesellschaft aus.1948 b) Reichweite der Leitungsverantwortung des Konzernvorstands Für eine umfassende Einflussnahme des Konzernvorstands auf die Konzerngesellschaften spricht zudem, dass zutreffend eine Konzernleitungsverantwortung des Konzernvorstandes überwiegend bejaht wird. Hinsichtlich der Intensität und der Reichweite der dem Konzernvorstand zufallenden Verantwortung weichen die Ansichten stark von einander ab.1949 Vereinzelt wird aus der Leitungs- und Geschäftsführungspflicht des Vorstands gem. §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG eine Konzernleitungspflicht begründet, die den Vorstand der herrschenden Gesellschaft zu einer umfassenden Leitung der abhängigen Gesellschaften verpflichten soll.1950 Dies begründe sich daraus, dass die Muttergesellschaft mit der Kapitalbereitstellung für die Tochter- oder Enkelgesell1945

Würdinger, Aktienrecht, S. 279. Würdinger, Aktienrecht, S. 279. 1947 Würdinger, Aktienrecht, S. 279. 1948 Raiser, ZIP 2011, S. 353 (355). 1949 Spindler, in: MK-AktG, § 76, Rn. 49 ff.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 76, Rn. 84 ff. 1950 Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, S. 43 ff., S. 165 ff., S 184 ff.; Kropff, ZGR 1984, S. 112 (116); Berschin, DVBl. 2002, S. 1079 (1082); a.A: Koppensteiner, in: KK-AktG, § 308, Rn. 41; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 76, Rn. 86 ff.; Hüffer, AktG, § 76, Rn. 17. 1946

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schaft regelmäßig in Vorleistung trete. Durch diesen finanziellen Einsatz schwinge die Muttergesellschaft sich als Gesellschafterin der Tochter- und Enkelgesellschaften auf, die, neben einer entsprechenden Weitergabe des mütterlichen Gesellschaftszwecks, als Gegenleistung eine Leitungsverpflichtung bei den anderen Gesellschaften mit sich bringe.1951 Bei einer konzernbildenden Ausgründung von Tochtergesellschaften werde die ihm gem. § 76 AktG eingeräumte Leitungsbefugnis durch eine ungeschriebene Mitwirkungskompetenz der Hauptversammlung beschnitten.1952 In der Satzung der Muttergesellschaft werde in der Praxis häufig eine Ermächtigung zur Gründung und zum Erwerb von Gesellschaften aufgenommen. Die zustoßenden Gesellschaften können kraft Satzung der Muttergesellschaft mit demselben Gesellschaftszweck ausgestattet werden. Allerdings habe sich der Vorstand der Muttergesellschaft, soweit die Satzung nicht geändert werde, dieser satzungsrechtlichen Begrenzung bei der Ausübung seiner Einflussnahme auf die Geschicke der Tochter- und/oder Enkelgesellschaft zu fügen.1953 Eine Pflicht zur Weisungsausübung bzw. Weisungsanordnung gegenüber dem Vorstand der herrschenden an die abhängige Gesellschaften bestehe gem. §§ 308, 323 AktG weder beim Eingliederungs- und Vertragskonzern, noch könne sie in der Unternehmenssatzung wirksam verankert werden.1954 Überwiegend wird zutreffend eine Konzernleitungspflicht verneint.1955 § 311 AktG verdeutliche, dass die grundsätzliche Aufgabenverteilung im Konzern erhalten bleiben soll. Das Aktiengesetz differenziere in § 76 Abs. 1 AktG nicht zwischen dem Vorstand einer Einzelgesellschaft und dem eines Konzerns. Die Vorstände der Gesellschaften blieben weiterhin selbstständig. Dies komme durch die Nachteilsausgleichspflicht zum Ausdruck. Das unternehmerische Ermessen des Vorstands der herrschenden Gesellschaft bleibe bestehen. Dabei habe er sich an dem Unternehmenszweck zu orientieren und den ihn verpflichtenden Sorgfaltsmaßstab gem. § 93 Abs. 1 AktG einzuhalten.1956 Aus theoretischer Sicht ist der überwiegend vertretenen Ansicht zu folgen. Die Beibehaltung der gesetzlichen Kompetenzaufteilung steht in keinem Widerspruch zur Kapitalverteilung. Die Betreuung des Gesellschaftsvermögens als Geschäftsführungsaufgabe kann getrennt werden von einer vermeintlichen Konzernleitungspflicht.1957 Gemeinhin wird deshalb grundsätzlich keine zentrale Weisungspflicht des

1951

Berschin, DVBl. 2002, S. 1079 (1082). BGHZ 83, 122 ff.; Hüffer, AktG, § 76, Rn. 16. 1953 Raiser, ZIP 2011, S. 353 (355). 1954 Hüffer, AktG, § 76, Rn. 17a; Mertens/Cahn, in: KK-AktG, Rn. § 76, Rn. 66. 1955 Koppensteiner, in: KK-AktG, § 308, Rn. 41; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 76, Rn. 86 ff.; Hüffer, AktG, § 76, Rn. 17. 1956 Spindler, in: MK-AktG, § 76, Rn. 49; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktienund GmbH-Konzernrecht, Vor. § 311, Rn. 7. 1957 Hüffer, AktG, § 76, Rn. 17 f. 1952

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Konzernvorstands bestehen.1958 Um einer vielschichtigen Unternehmenswirklichkeit gerecht zu werden, kann es dem Vorstand im Einzelfall obliegen, eine situationsadäquate Weisungsstruktur im Unternehmen zu etablieren.1959 Eine lebensnahe Betrachtung wird eine Verflechtung zwischen den monetären Kräfteverhältnissen und den Möglichkeiten der Einflussnahme auf die abhängige Gesellschaft nur schwer leugnen können. Bei einem gesellschaftsrechtlichen Modell, bei dem die Obergesellschaft als Holding konzipiert ist, wird dies sogar eher als eine Pflicht ausgestaltet sein. Hier ist es vertretbar, eine verstärkte Erosion der Aufgabenverteilung zwischen den Gesellschaften dahingehend anzunehmen, dass die Geschäftsführung der Obergesellschaft verpflichtet ist, die Beteiligungsgesellschaften in ihre Leitung zu übernehmen, weil sie als Konzernführung agiert und den anderen Gesellschaften das operative Geschäft überlässt. Sie entscheidet über die Konzernpolitik. Das Tagesgeschäft soll sie durch Weisungen an die untergeordneten Gesellschaften gestalten können. Die Verantwortung für das Tagesgeschäft der Gesellschaft und die Gesellschaftsausrichtung sind allerdings weiterhin von den Organen der Tochter- und Enkelgesellschaft zu tragen.1960 3. Faktischer Konzern Der faktische Konzern entspricht den Vermutungen des § 17 Abs. 2 AktG und des § 18 Abs. 1 Satz 2 AktG. Danach wird bei einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Dabei streitet gem. § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG die gesetzliche Vermutung dafür, dass das abhängige Unternehmen mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. a) Anwendbarkeit der §§ 311 ff. AktG Die §§ 311 ff. AktG werden teilweise als weitere Einflussmöglichkeit gewertet, mit denen wirksam das aktienrechtliche Privileg des herrschenden Unternehmens im faktischen Konzern genutzt werden kann. Unter der Bedingung einer Nachteilsausgleichspflicht sollen wirtschaftlich nachteilige Investitionsentscheidungen des beherrschten Unternehmens bewirkt werden. Dadurch soll die Lenkungswirkung der

1958 Spindler, in: MK-AktG, § 76, Rn. 49 ff.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktienund GmbH-Konzernrecht, Vor. § 311, Rn. 7; Hüffer, AktG, § 76, Rn. 17a f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 76, Rn. 75 ff., 86; a.A. Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, S. 43 ff., S. 165 ff., S. 184 ff.; Götz, ZGR 1998, S. 524 (526 ff.). 1959 Ähnlich: Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 76, Rn. 88, der von einer „Business Judgment Rule“ spricht. 1960 Schneider/Schneider, ZIP 2009, S. 2061 (2062); Götz, ZGR 1998, S. 524 (526 ff.); Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 76, Rn. 91 ff.

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personalpolitischen Einflussmöglichkeiten des Mehrheitsgesellschafters auf den Vorstand verstärkt werden.1961 Gegen die Anwendbarkeit der §§ 311 ff. AktG auf öffentliche Unternehmen wird eingewendet, dass die öffentliche Hand hiermit bevorteilt werde, weil sie politische Interessen durchboxen könne, soweit sie ihre Nachteilsausgleichpflicht erfülle. Um diesen Missstand zu beheben, sei einzig § 117 AktG anwendbar, damit die Unternehmensleitung der abhängigen Gesellschaft sich gegen wirtschaftspolitische Weisungen der herrschenden Gesellschaft adäquat zur Wehr setzen könne.1962 Losgelöst von der Frage, ob den §§ 311 ff. AktG eine Rechtfertigung von Nachteilszufügungsabsichten entnommen werden kann, bedarf es keines Ausschlusses der §§ 311 ff. AktG, da § 117 AktG von den §§ 311 ff. AktG nicht verdrängt wird und weiterhin Anwendung findet. § 311 AktG verfolgt allein den Zweck, dass den Gläubigern und Minderheitsaktionären aus der Abhängigkeit der Gesellschaft kein Nachteil entstehen soll.1963 Weil die nachteilszufügende Einflussnahme auf die abhängige Gesellschaft nur im Konzerninteresse zulässig sei, wird die Anwendung des § 311 AktG auf öffentlich beherrschte Unternehmen bestritten, da diese nicht die Verfolgung öffentlicher Zwecke umfasse und die öffentliche Hand keine einheitlichen Ziele, sondern heterogene Ziele verfolge.1964 Dem kann schon allein deshalb nicht gefolgt werden, weil das Konzerninteresse sich aus einer Vielzahl von verschiedenen Unternehmensinteressen zusammensetzt. Diese Unterscheidung gilt unabhängig von der Aktionärsstruktur. Zwar verfolgt jeder Konzern in erster Linie wirtschaftliche Ziele. Betriebswirtschaftliche Überlegungen führen zu einer wirtschaftlichen Ausrichtung, die zumindest gegen eine neutrale Ausrichtung des Unternehmens sprechen.1965 Das Konzerninteresse und das Wirtschaftsinteresse sind nicht zwangsläufig identisch.1966 Bei kommunalen Telekommunikationsunternehmen muss zudem beachtet werden, dass die Gewinnerzielung sich an der Erfüllung eines öffentlichen Interesses orientiert, welcher die Förderung der Region umfasst. Diese Förderungsabsicht unterscheidet sich in ihren Schattierungen wiederum für die Regionen, weshalb die Differenzierung zwischen Konzerninteresse und Wirtschaftlichkeitsinteresse, zumindest unter der Privatwirtschaftlichkeitsprämisse des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, keinen Bedenken begegnen kann.

1961 1962 1963 1964 1965 1966

Cornils, AöR 131, S. 378 (415). Würdinger, DB 1976, S. 613 (616 f.). Altmeppen, in: MK-AktG, Vor. § 311, Rn. 4. Luchterhand, ZHR 132 (1969), S. 149 (171). Säcker, K&R 2012, S. 324 (326). Hohrmann, Staat als Konzernunternehmer, S. 85 (103 ff.).

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

Für Unternehmen in kommunaler Hand wird deshalb die Nachteilsausgleichspflicht angenommen, wenn politische oder öffentliche Interessen derart gegenüber der Geschäftsleitung durchgesetzt werden, dass diese bei der Führung der Geschäfte die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gem. § 93 Abs. 1 AktG vermissen lassen.1967 Kritiker werfen dieser Möglichkeit vor, dass hieraus eine mittelbare Bezuschussung des Unternehmens in Folge des Nachteilsausgleichs erwachsen könne, die ein wettbewerbsverzerrendes Potenzial beinhalte.1968 Vorliegend kann auf § 7 TKG verwiesen werden, der zur Verhinderung des Preisdumpings durch verdeckte Quersubventionierung im Telekommunikationsbereich in das Gesetz eingefügt worden ist. § 7 TKG fordert eine getrennte Buchhaltung zwischen der TK-Gesellschaft und den anderen Sparten ein. b) Verhältnis der Nachteilsausgleichspflicht des § 311 AktG zu Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG Eine Pflichtverletzung gegen das ausschließliche Wirtschaften mit Gewinnerzielungsabsicht zieht einen Nachteilsausgleich mit sich. Darin soll sich die Kompensation des eingetretenen Schadens erschöpfen.1969 Eine darüber hinausgehende Sanktion soll eine Pflichtverletzung nicht mit sich bringen. Dies führt von Verfassungs wegen zu einem rein wirtschaftlichen Verständnis einer objektiven Gewährleistung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG durch öffentliche Unternehmen. Es unterstreicht damit seine Ungeeignetheit für die Ahndung verfassungsrechtlicher Garantien. Diese Annahme wird von dem Umstand gestützt, dass eine politische Instrumentalisierung eines öffentlichen Unternehmens, die einen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Wirtschaftlichkeitsgebot mit sich bringt, lediglich eine Nachteilsausgleichzahlungspflicht auslöst. Mithin liegt der Privatwirtschaftlichkeitsgarantie als Kehrseite ein finanzieller Ausgleich zugrunde, der auf gesellschaftsrechtlichen Regelungen beruht. Damit erhält der finanzielle Ausgleichsgedanke des gesellschaftsrechtlichen Schadensausgleichs indirekt Einzug in das Grundgesetz. Dies eröffnet zum einen die Frage, ob hierin eine wirtschaftliche Ausrichtung des Grundgesetzes zu sehen ist, die ggf. gegen seine Neutralitätspflicht verstößt. Zum anderen verdeutlicht es entscheidend die unterschiedlichen Stoßrichtungen, denen das Privatwirtschaftlichkeitsgebot aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG und die Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nachgehen. Dem einen liegt das Wirtschaftlichkeitsprinzip zugrunde, dem anderen die Sicherung der Meinungsvielfalt. Würde man die Rundfunkfreiheit zu einer dem Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG deckungsgleichen Wirtschaftsfreiheit degradieren, führte ein Verstoß gegen das Verbot 1967 1968 1969

Cornils, AöR 131, S. 378 (416, Fn. 126). Bullinger, in: FS Zacher, S. 85 (90 ff.); Cornils, AöR 131, S. 378 (416). Gersdorf, in: v. Mangoldt/Starck/Klein, Art. 87 f, Rn. 48.

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

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einer politischen Indienstnahme eines öffentlichen TK-Unternehmens als Rundfunkveranstalter lediglich zu einer finanziellen Ausgleichspflicht. Eine für die Demokratie schlechthin konstituierende Freiheit erhielte im Schadensfall einen wirtschaftlich bezifferbaren Wert. Dies ist abzulehnen. c) Leitungsbefugnis des Konzernvorstands Grundsätzlich ändert die Aufnahme der abhängigen Gesellschaft in den Konzern nichts an der gem. § 76 Abs. 1 AktG unabhängigen Leitungsbefugnis des Vorstands der Tochtergesellschaft.1970 Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft behält, im Gegensatz zum Vertragskonzern, weitgehend seine Eigenständigkeit.1971 Nach überwiegend vertretener Ansicht soll bei einem faktischen Konzern keine Leitungspflicht, sondern eine Leitungsberechtigung bestehen, wobei diese wegen § 311 AktG unter Umständen geringer ausfallen könne als beim Vertragskonzern. Im faktischen Konzern mindere § 311 AktG die Einflussnahme der herrschenden Gesellschaft. Beim Vertragskonzern werde über § 308 Abs. 1 AktG dem Vorstand der herrschenden Gesellschaft ein Weisungsrecht zugebilligt.1972 Dem ist in der Theorie zu folgen, weil keine gesetzlichen Instrumentarien zur Verfügung stehen, um den Vorstand der Tochtergesellschaft zur Befolgung von Weisungen zu verpflichten. Der Vorstand der nachgeordneten Gesellschaften muss, soweit kein Beherrschungsvertrag vorliegt, die Weisungen grundsätzlich nicht befolgen.1973 Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft hat sein Unternehmen gem. § 76 AktG unter eigener Verantwortung, frei von einer Pflicht zur Befolgung von Weisungen des herrschenden Unternehmens und des Aufsichtsrats, zu leiten. Die Anforderungen an eine einheitliche Leitung sind gering. Ausreichend soll es sein, wenn zwischen den Gesellschaften personelle Verflechtungen vorliegen und eine gemeinsame Konzernpolitik betrieben wird.1974 Beim faktischen Konzern wird die Muttergesellschaft in der Regel ihren Einfluss in Abhängigkeit zu ihrer Beteiligung bei der abhängigen Gesellschaft geltend machen. Aufgrund der Stimmenmehrzahl wird die Gesellschaft die Herrschaft ausüben können. Ein Letztentscheidungsrecht der Kommune lässt sich daraus nicht herleiten.1975 1970

Hüffer, AktG, § 76, Rn. 19; Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3109). Hüffer, AktG, § 76, Rn. 17, § 311, Rn. 8 (48). 1972 Hüffer, AktG, § 76, Rn. 17 f.; Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 76, Rn. 65; Koppensteiner, in: KK-AktG, § 311, Rn. 52; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311, Rn. 10; Berschin, DVBl. 2002, S. 1079 (1082 f.); Spindler, in: MK-AktG, § 76, Rn. 53.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 76, Rn. 90; Ehlers, DVBl. 1997, S. 137 (140). 1973 Koppensteiner, NJW 1990, S. 3105 (3109); Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 308, Rn. 34; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 76, Rn. 90. 1974 Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 62. 1975 Ehlers, DVBl. 1997, S. 137 (140). 1971

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

Als maßgebend für die Beurteilung der Beherrschung wird nicht die tatsächliche Einflussnahme, sondern ihre reine Einflussmöglichkeit angesehen.1976 Als besonders gewichtig wird dabei der Einfluss auf die Personalpolitik gewertet.1977 Personelle Verflechtungen kommen dabei nicht nur bei den Aufsichtsratsmandaten, sondern ebenfalls bei Vorstandsdoppelmandaten vor.1978 Demgegenüber besteht für die Muttergesellschaft, zur Wahrung des Minderheiten- und Gläubigerschutzes gem. § 311 Abs. 1 AktG, die Verpflichtung, etwaige eingetretene Nachteile durch die Einflussnahme auszugleichen. Die Grenze zur Befolgung von Weisungen wird dort gesetzt werden, wo der nachträgliche Einzelausgleich nicht mehr funktioniert. Bis diesseits dieser Grenzziehung wird der Muttervorstand grundsätzlich die Einflussnahme vornehmen, um dem Gesellschaftszweck gerecht zu werden und der finanziellen Beteiligung an der Gesellschaft zu entsprechen. d) Entwicklungsmöglichkeiten für eine Be- oder Entherrschung der Gesellschaften Um eine vollständige Unabhängigkeit der Gesellschaft zu erlangen, darf weder in das operative Geschäft eingegriffen werden, noch dürfen personalpolitische Einflüsse und Verflechtungen zwischen dem herrschenden und dem abhängigen Unternehmen bestehen. Um diesen Vorgaben gerecht zu werden, müsste ein wirksamer Entherrschungsvertrag oder ein Gesetz erlassen werden, welches derartige Steuerungen wirksam unterbindet. Ein derartiges Gesetz besteht nicht, und die Wirksamkeit von Entherrschungsverträgen kann zweifelhaft sein.1979 Zudem blieben beim Vorliegen sämtlicher aufgezählter Punkte die aktienrechtlichen Voraussetzungen des faktischen Konzerns lediglich in Fragmenten erhalten.1980 Dies könnte eine Abkehr von dem in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG beinhalteten Postulat für eine einheitliche gesellschaftsrechtliche Lösung für Telekommunikationsunternehmen sein. Soweit das herrschende Unternehmen die Vorgaben des Aktiengesetzes als unzureichend empfindet, besteht für das herrschende Unternehmen die Möglichkeit, eine Eingliederung gem. § 323 AktG vorzunehmen. Ein weiteres probates Mittel steht in der Umwandlung der Rechtsform, von einer Aktiengesellschaft zu einer

1976

BGHZ 62, 193, 201; Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 17. BGHZ 121, 137, 146; 62, 193, 201; Hüffer, AktG, § 17, Rn. 5; Bayer, in: MK-AktG, § 17, Rn. 26 f.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17, Rn. 6; Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 21. 1978 Hüffer, AktG, § 76, Rn. 20. 1979 Siehe unten. 1980 Berschin, DVBl. 2002, S. 1079 (1085). 1977

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

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GmbH, zur Verfügung, die über die §§ 37, 45 GmbHG eine weiter reichende Einflussnahmemöglichkeit bereithält.1981 Beim qualifizierten faktischen Konzern befindet sich die beherrschte Gesellschaft in einer vergleichbaren Situation zu dem Bestehen eines Beherrschungsvertrages. Die abhängige Gesellschaft weist dabei einen hohen Grad an Beherrschung auf, so dass die Einflussnahmemaßnahmen nicht mehr isoliert ausgleichfähig sind und die Gesellschaft kontinuierlich beeinträchtigt wird. 4. Vertragskonzern gem. § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG Im Gegensatz zum faktischen Konzern gem. §§ 311 ff. AktG wird über die §§ 291 ff. AktG ein Abhängigkeitsverhältnis der Gesellschaften kraft Vertrages begründet. Nach überwiegend vertretener Ansicht können Unternehmungen der öffentlichen Hand diesen gesellschaftsrechtlichen Weg bestreiten.1982 Der Anreiz zum Abschluss eines Beherrschungsvertrages soll in der Umgehung der §§ 311 ff. AktG liegen, die die Erstellung eines Abhängigkeitsberichts und ggf. eine Schadensersatzpflicht begründen können. Ein Verbot, das der öffentlichen Hand die Vertragspartnereigenschaft bei Beherrschungsverträgen abstreitet, besteht nicht. a) Beherrschungsvertrag gem. § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall AktG Mit dem Abschluss eines Beherrschungsvertrages gem. § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall AktG zwischen der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft entsteht gem. § 308 Abs. 1 AktG das Recht zur Weisungserteilung an den Vorstand der abhängigen Gesellschaft.1983 Kraft dieser Ermächtigung kann die Gebietskörperschaft, bzw. das herrschende Unternehmen selbst, Weisungen im Einzelfall erteilen. Damit eröffnet sich die Möglichkeit, die Unternehmenspolitik und sogar das operative Geschäft im Wesentlichen zu bestimmen.1984 Die Gesellschaftsinteressen der beherrschten Gesellschaft können von der herrschenden Gesellschaft sanktionslos verletzt werden, soweit die Geschäftsinteressen des herrschenden Unternehmens dies erfordern und nicht gegen das Konzerninteresse verstoßen. 1985 Das Weisungserteilungsrecht beschränkt sich dabei auf den Vorstand. Der Aufsichtsrat unterfällt nicht den Restriktionen des Vertrages.1986 1981

Hüffer, AktG, § 76, Rn. 19. Vgl. Ehinger, Herrschende Unternehmen, S. 90 f.; Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (219 ff.). 1983 Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. §§ 394, 395, Rn. 46. 1984 Hüffer, AktG, § 291, Rn. 11; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 291, Rn. 11 ff., § 308, Rn. 38 ff.; Cannivé, NZG 2009, S. 445 (448). 1985 A.A. Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (219 ff.). 1986 Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. §§ 394, 395, Rn. 41; Habersack, § 111, Rn. 120, 139; Spindler, in: Spindler/Stilz, § 111, Rn. 83; Hoffmann-Becking, in: MHdbGR, § 33, Rn. 8. 1982

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2. Teil, 5. Kap.: Der Distanzschutz

Damit sich die Gesellschaft nicht ungeprüft ihrer Selbstständigkeit entledigt, ist gem. § 293 Satz 1 AktG die Zustimmung von drei Vierteln der Aktionäre in der Hauptversammlung erforderlich.1987 Sie ist in das Handelsregister einzutragen. Mit dem Abschluss eines Beherrschungsvertrages entsteht eine konzernrechtliche Abhängigkeit.1988 Lediglich Weisungen, die offensichtlich gegen das Konzerninteresse verstoßen, dürfen von dem Vorstand der beherrschten Gesellschaft nicht befolgt werden, weil dieser nur starke, nicht hingegen weniger starke Verstöße wird beurteilen können.1989 Als gesetzlichen Ausgleich wird dem herrschendem Unternehmen die Pflicht zur Verlustübernahme gem. § 302 AktG und zur Ausgleichzahlung gem. § 304 AktG aufgebürdet.1990 Hierdurch werden die Gesellschaft, die Gläubiger und die Minderheitsaktionäre geschützt. Der Abschluss, die Änderung, der Inhalt und die Vertragsparteien des Beherrschungsvertrags sind gem. §§ 294, 295 AktG in das Handelsregister einzutragen, um potenzielle Neuaktionäre, Gläubiger und die Öffentlichkeit über den Unternehmensvertrag aufzuklären.1991 § 299 AktG verhindert die Erteilung von Weisungen zur Änderung, Aufrechterhaltung oder Kündigung des Unternehmensvertrages, damit die abhängige Gesellschaft zumindest über ihre Abhängigkeit selbst entscheiden kann. Bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen ist die Leitung einer Gesellschaft mittels eines Beherrschungsvertrages praktisch von geringer Relevanz. Die privaten Anteilseigner werden kein Interesse daran haben, Investitionen zu tätigen, wenn ihnen die Leitung und damit mittelbar die Kontrolle über die Sacheinlagen entzogen sind.1992 b) Gewinnabführungsvertrag gem. § 291 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall AktG und § 292 AktG Als ebenfalls abhängigkeitsbegründend ist die wirksame Vereinbarung eines Gewinnabführungsvertrages gem. § 291 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall AktG zu bewerten.1993 Im Unterschied zum Beherrschungsvertrag vermitteln der Gewinnabführungsvertrag gem. § 291 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall AktG und der Unternehmensvertrag gem. § 292 AktG keine Leitungsmacht.1994 1987

Begründung Regierungsentwurf zu § 293 AktG. BGHZ 62, 193, 196. 1989 Würdinger, Großkommentar, § 308, Rn. 15; Hüffer, AktG, § 308, Rn. 22; Begründung zum Regierungsentwurf zu § 308 AktG. 1990 Bayer, in: MK-AktG, § 18, Rn. 18 ff.; Götz, ZGR 1998, S. 524 (526 ff.); Hüffer, AktG, § 76, Rn. 18. 1991 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 15, Rn. 30; Habersack, ZGR 25 (1996), S. 544 (556 f.). 1992 Cannivé, NZG 2009, S. 445 (448); Raiser, ZGR 1996, S. 458 (461, 463); Schürnbrand, in: MK-AktG, Vor. §§ 394, 395, Rn. 47. 1993 BGHZ 48, 163 ff.; Bayer, in: MK-AktG, § 17, Rn. 99; Hüffer, AktG, § 17, Rn. 12. 1994 Hüffer, AktG, § 18, Rn. 2. 1988

B. Verfassungs- und gesellschaftsrechtliche Ausprägung des Distanzschutzes

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c) Eingliederungskonzern gem. § 323 AktG Der mit dem Beherrschungsvertrag entstandene vertragliche Unterordnungskonzern ist abzugrenzen vom Eingliederungskonzern, bei dem ebenfalls eine Leitungsmacht besteht. Bei ihm leitet die Hauptgesellschaft gem. § 323 AktG die Geschicke des abhängigen Unternehmens.1995 Kraft Beschlusses werden die Aktien der abhängigen Gesellschaft auf die herrschende Gesellschaft übertragen. d) Ergebnis Ein probates Mittel für eine gegebenenfalls geforderte Entherrschung einer Gesellschaft kann die unabhängige Besetzung des Aufsichtsrats darstellen. Hierin kann zumindest formell kenntlich gemacht werden, dass sich die Unternehmensführung nur dem Zweck der Gesellschaft und keinen weiteren Zielen tatsächlich verpflichtet hat. Ein staatlicher Einfluss wäre bei einer mehrheitlich ungebundenen Besetzung wohl nahezu ausgeschlossen. Im Widerspruch dazu steht selbstverständlich die Anteilseignerschaft der Kommunen, aus der sich ein Mitspracherecht an der Gesellschaft ableiten lässt. Zudem wird das Interesse der Kommunen an einem Mitspracherecht mit der Verfolgung von Gemeinwohlzielen noch verstärkt. Die Gemeinde wird bei der Förderung der Region selbstverständlich eigene lokale Interessen verstärkt verfolgen.

1995

Hüffer, AktG, § 18, Rn. 2.

Dritter Teil

Entherrschung und Beherrschung 1. Kapitel

Entherrschung Es klang bereits an, dass außerhalb der Normierungen des Aktiengesetzes und des GmbHG die Möglichkeit besteht, über vielfaltswahrende und -fördernde Maßnahmen die Rundfunkfreiheit als Programmfreiheit zu gewährleisten. Vertragliche Vereinbarungen oder eine entsprechende Anwendung geeigneter Vorschriften, die in Frage kommen, um eine autonome Programmgestaltung zu sichern, sind bislang noch unerwähnt geblieben. Sie können geeignet sein, die Beherrschungsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG zu widerlegen. Um eine redaktionelle Unabhängigkeit zu sichern, kommt eine Entherrschung der betreffenden Gesellschaft in Betracht. Eine wirksame Entherrschung der Gesellschaft kann ein entscheidendes Argument darstellen, um die Zulässigkeit einer Rundfunkveranstaltung der öffentlichen Hand zu bejahen. Im Folgenden sind deshalb die Möglichkeiten zu betrachten.

A. Einseitige Verzichtserklärung Eine einseitige Verzichtserklärung, bei der sich das mehrheitlich beteiligte Unternehmen verpflichtet, seine Herrschaftsmacht nicht einzusetzen, ist unstreitig ein ungeeignetes Mittel, um die Vermutung einer Beherrschung zu widerlegen. Dies begründet sich daraus, dass mit dieser Verzichtserklärung keine Verbindlichkeit erzeugt werden kann.1 Insbesondere führen entgegenstehende Finanzierungsabsprachen mit den damit verbundenen Einwirkungsmöglichkeiten zu einer Unwirksamkeit solcher Erklärungen. Gegen die Wirksamkeit streitet die fehlende Ernsthaftigkeit der abgegebenen Willenserklärungen gem. § 118 BGB.2 1

Hüffer, AktG, § 17, Rn. 22; Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 109. Säcker, K&R 2012, S. 324 (332); Hüffer, AktG, § 17, Rn. 22; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17, Rn. 43. 2

B. Entherrschungsvertrag

547

B. Entherrschungsvertrag Zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG kann ein Entherrschungsvertrag in Betracht kommen. Der Entherrschungsvertrag wird zwischen den mit Mehrheit beteiligten Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft mit dem Inhalt geschlossen, dass das herrschende Unternehmen seine Stimmrechtsmacht in der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft nicht ausüben werde.3 Er dient als Mittel, um die Leitungsvermutung, die an die Abhängigkeitsvermutung geknüpft ist, auszuschließen. Als ein geeignetes Mittel zur Sicherung der redaktionellen Unabhängigkeit von Unternehmensteilen kommt dieser Vertrag nur dann in Betracht, wenn mangels anderer Redaktionen im Konzern durch ihn kein Wettbewerb im Meinungsmarkt unterbunden wird.4 Die Wirksamkeit eines Entherrschungsvertrages zwischen der herrschenden und der beherrschten Gesellschaft wird unterschiedlich bewertet. I. Unwirksamkeit des Entherrschungsvertrages Gegen seine Wirksamkeit soll der nicht ernsthafte, nur zum Schein abgegebene Wille der Parteien gem. §§ 117, 118, 242 BGB und verschiedener Bestimmungen des AktG sprechen.5 Hierzu gehöre u. a. § 134 Abs. 1 Satz 5 AktG, weil ein Entherrschungsvertrag dieselbe Wirkung haben könne wie die gesetzliche Regelung, nach der Stimmrechtsbeschränkungen nicht für Aktionäre angeordnet werden können. Sie sollen gegen das gesellschaftsrechtliche Strukturprinzip der Aktiengesellschaft sprechen, nach der die Befugnisse auf die Organe der Gesellschaft verteilt seien.6 § 136 Abs. 2 AktG wird des Weiteren zur Begründung der Nichtigkeit von Entherrschungsverträgen herangezogen. In ihm sei der allgemeine Rechtsgrundsatz des Körperschaftsrechts verankert, dass Mitgliedschaftsrechte gem. § 23 Abs. 5 AktG nicht zur Disposition gestellt werden dürfen.7 Entherrschungsverträge sollen hingegen gerade darauf abzielen, das zwingende Organisationsrecht der Aktiengesellschaft zu untergraben, indem der Einfluss der Mehrheitsgesellschafter auf die Gesellschaft beschnitten werde.8 Hieraus resultiere ein Verstoß gem. §§ 23 Abs. 5, 76 AktG. 3

Hüttemann, ZHR 156 (1992), S. 314 (315). Mestmäcker, Medienkonzentration und Meinungsvielfalt, S. 62. 5 OLG Köln, ZIP 1993, 110, 112; Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 109 ff.; Säcker, K&R 2012, S. 324 (332); Hüttemann, ZHR 156 (1992), S. 314 (324 ff.). 6 Hüttemann, ZHR 156 (1992), S. 314 (324 ff.). 7 Mestmäcker, Medienkonzentration und Meinungsvielfalt, S. 63 f.; Hüttemann, ZHR 156 (1992), S. 314 (324 ff.). 8 Mestmäcker, Medienkonzentration und Meinungsvielfalt, S. 64 f.; Hüttemann, ZHR 156 (1992), S. 314 (324 ff.). 4

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3. Teil, 1. Kap.: Entherrschung

Die abhängige Gesellschaft verzichte auf den Schutz der §§ 311 ff. AktG, die der Gesetzgeber für sie vorgesehen habe. Dieser gesetzliche Schutz und die Abhängigkeit des Vorstands zur herrschenden Gesellschaft schaffe eine unauflösbare Rechts- und Interessenlage. Außerdem sei es selbst beim Vorliegen eines aufrichtigen Willens des abhängigen Unternehmens aussichtslos, dass es sich gegen den entgegenstehenden Willen des herrschenden Unternehmens langfristig werde durchsetzen können. Denn dieses könne dem Vertrag jederzeit die wirtschaftliche Grundlage entziehen, womit dieser dann wirkungslos werde.9 Eine vergleichende Betrachtung zur Entherrschungserklärung bei der Fusionskontrolle, die lediglich als schlichte „Verhaltensauflage“ des herrschenden Unternehmens und nicht als Unabhängigkeitsnachweis qualifiziert werde oder sogar abgelehnt wird,10 soll diese Ansicht noch unterstreichen. Danach komme es rein auf die tatsächliche Möglichkeit der Einflussnahme an.11 II. Wirksamkeit des Entherrschungsvertrages Überwiegend wird die grundsätzliche Wirksamkeit von Entherrschungsverträgen bejaht.12 Nach allgemeiner zivilrechtlicher Wertung bedürfe es im Einzelfall begründeter und belegter Tatsachen, die gegen die Wirksamkeit des Entherrschungsvertrags sprechen.13 Die Wirksamkeit wird dabei teilweise an die Schriftform und eine mindestens fünfjährige unkündbare Laufzeit gekoppelt, um eine beherrschende Einflussnahme bei der nächsten Aufsichtsratssitzung zu verhindern.14 Die Besetzung der Unternehmensorgane wird als entscheidende Kompetenzausübung für die herrschende Einflussnahme gewertet. Das Vorspiegeln abhängigkeitsbegründender Umstände stelle ein praktisches Risiko dar,15 weshalb die Wirksamkeit von einer klaren Motivation zum Vertragsabschluss abhängen soll. Als relevante Indizien, die auf ein Scheingeschäft hindeuten, werden die Besetzung des Aufsichtsrats mit Vertrauensleuten des herr9

Mestmäcker, Medienkonzentration und Meinungsvielfalt, S. 66. Ruppelt, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 36, Rn. 62; Monopolkommission, 1. Hauptgutachten, S. 482 f.; a.A. Richter, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 19, Rn. 27. 11 Säcker, K&R 2012, S. 324 (332 m.w.N.). 12 OLG Köln, ZIP 1993, 110 ff.; Hüffer, AktG, § 17, Rn. 22; Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 111; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17, Rn. 40 ff.; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 82 f.; Windthorst, Universaldienst, S. 200 ff. (205); ders., in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28a. 13 Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 111. 14 Hüffer, AktG, § 17, Rn. 22; Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 111; Bayer, in: MKAktG, § 17, Rn. 102 f.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17, Rn. 43. 15 LG Mainz, ZIP 1991, 583 ff.; Bayer, in: MK-AktG, § 17, Rn. 112; Geßler, in: Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 17, Rn. 106. 10

B. Entherrschungsvertrag

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schenden Unternehmens und personelle Verflechtungen auf der Vorstandsebene genannt.16

III. Auflösung der Konfliktlage In einem Entherrschungsvertrag ist keine unzulässige Umgehung der Vorschrift des § 134 Abs. 1 Satz 5 AktG zu sehen. In erster Linie sichert § 134 Abs. 1 Satz 5 AktG nicht das aktienrechtliche Gleichbehandlungsgebot ab. Die Absicherung des Verbots von Mehrstimmrechten gem. § 12 Abs. 2 AktG findet in dieser Norm ihren Ausdruck. Gestützt wird dieses Ergebnis aus einem Umkehrschluss zu § 136 Abs. 2 AktG, wonach Aktionäre sich gegenseitig oder gegenüber Dritten zur Stimmrechtsabgabe verpflichten können.17 Der Vorwurf, Entherrschungsverträge setzten in unzulässiger Weise die §§ 311 ff. AktG außer Kraft, kann entgegnet werden, dass nicht der Schutz, sondern die in §§ 311 ff. AktG enthaltenen tatbestandlichen Voraussetzungen der Schutzbestimmungen, also die Gefahr, vor der die §§ 311 ff. AktG gerade schützen sollen, beseitigt werden. Gestützt wird dieses Argument durch die Gesetzesbegründung zu § 17 Abs. 2 AktG, wonach die Abhängigkeitsvermutung mit Hinweis auf die vertragliche Einschränkung der Beherrschung ins Gesetz eingefügt worden ist.18 Die Situation beim Abschluss des Vertrages ist für die Wirksamkeit der Einigung unerheblich, denn einzig das Ergebnis entscheide.19 Der gleichsetzende Bezug zur Fusionskontrolle kann nicht überzeugen. Den beiden Gesetzen liegt eine unterschiedliche Schutzrichtung zugrunde.20 Zwar nimmt § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB Bezug auf die aktienrechtlichen Vorschriften zur Abhängigkeit von Gesellschaften; eine Rückübertragung des kartellrechtlichen Verständnisses vom Abhängigkeitsbegriff21 und der Entherrschungserklärung kann daraus nicht gefolgert werden. Ansonsten würde das GWB, welches der Gefahr der Erlangung, der Verstärkung oder des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung entgegentreten soll,22 Einfluss auf das Aktiengesetz gewinnen, welches wiederum im Schwerpunkt den Schutz der Aktionäre bezweckt.23 Deutlich wird dies vorliegend anhand der gesetzlichen Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG, die anderenfalls anhand eines kartellrechtlichen Tatbestandes bejaht werden müsste. 16

Bayer, in: MK-AktG, § 17, Rn. 112. Hüttemann, ZHR 156 (1992), S. 314 (319 f.). 18 Hüttemann, ZHR 156 (1992), S. 314 (319). 19 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 82 f., Fn. 10. 20 BGH, WuW/E BGH 2337, 2339 – Hussel-Mara; KG, WuW/E OLG 4835, 4846 – Iserlohner Kreisanzeiger; KG, WuW/E OLG 4075, 4076 f. – Springer/Kieler Zeitung. 21 Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 9; Bayer, in: MK-AktG, § 17, Rn. 9; a.A. Bauer, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 36, Rn. 187. 22 Dörr, Medienvielfalt, S. 1 (10 ff.). 23 Ähnlich: Ruppelt, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 36, Rn. 63. 17

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3. Teil, 1. Kap.: Entherrschung

§ 17 Abs. 2 AktG und § 36 Abs. 2 GWB ähneln sich lediglich hinsichtlich ihres Verständnisses einer Abhängigkeit.24 Sie sind hingegen nicht identisch. Bei der Fusionskontrolle werden die von dem Unternehmenszusammenschluss ausgelösten Veränderungen erfasst, weshalb es hier nicht primär auf die rechtlichen, sondern auf die tatsächlichen Auswirkungen ankommt.25 Diese unterschiedlichen Schutzrichtungen führen, entgegen der Annahme eines gemeinsamen aktien- und kartellrechtlichen Verständnisses, nicht zu einem einheitlichen Wirksamkeitsmaßstab, dahingehend, dass Entherrschungsverträge im Kartellrecht und im Aktienrecht denselben Voraussetzungen unterliegen.26 Zudem ist zu konstatieren, dass eine verpflichtende Übertragung der kartellrechtlichen Grundsätze auf die gesellschaftsrechtliche Entherrschungserklärung nicht besteht. Im Ergebnis, obgleich eine Abhängigkeit nicht besteht, wird ein Entherrschungsvertrag, der nicht befolgt wird, entweder von vornherein wegen seiner zum Schein abgegebenen Erklärung unwirksam sein oder nachträglich unwirksam werden.27 Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass das kartellrechtliche Verständnis der Verzichtserklärung lediglich als ein rechtliches Indiz fungieren kann, aber keinen verbindlichen Auslegungsmaßstab für die Wirksamkeit eines Entherrschungsvertrages an die Hand gibt. Der Gesetzgeber hatte in Erwägung gezogen, eine Hinterlegungspflicht für Entherrschungsverträge bei Gericht zu statuieren. Hiervon hat er Abstand genommen, weil die Bundestagsausschüsse die Einreichung einer Flut von Scheinverträgen fürchteten. Zwar verdeutlichen die Befürchtungen die praktische Verbreitung von unwirksamen Entherrschungsverträgen; diese praktischen Erwägungen genügen hingegen nicht für die Annahme, dass Entherrschungsverträge generell zum Schein abgegeben werden und partout unwirksam sind. Vielmehr ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Abhängigkeitsvermutung widerlegt werden kann, wenn der Vertragsinhalt und das Verhalten der Vertragspartner dies zulassen.28 Es wird dabei unterstellt, dass die Verzichtserklärungen hinsichtlich der Ausübung der Stimmrechte des herrschenden Unternehmens lediglich zum Schein abgegeben werden bzw. nicht ernsthaft gewollt sind. Ob hierin ein unzulässiger Leitungsverzicht gesehen wird,29 kann dahinstehen. Bemerkenswert ist die zum Ausdruck kommende Unsicherheit bei den Kommentatoren, die die rechtliche Existenz eines Entherrschungsvertrages erschüttern kann. Hiernach bedarf es einer umfas-

24

Koppensteiner, in: KK-AktG, Vor. § 15, Rn. 84. Säcker, K&R 2012, S. 324 (332). 26 A.A. Bauer, in: Loewenheim/Meessen/Riesnkampff, § 36, Rn. 187; Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36, Rn. 62. 27 Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36, Rn. 62. 28 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 83. 29 Hüttemann, ZHR 156 (1992), S. 314 (324 ff.); a.A. OLG Köln, ZIP 1993, 110, 112. 25

C. Chinese Wall

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senden Beurteilung sämtlicher tatsächlich vorhandener erheblicher Aspekte der Unternehmensbeziehung, um eine Entherrschung anzunehmen.30 IV. Ergebnis Die tatsächliche Unsicherheit, ob Entherrschungserklärungen nur zum Schein abgegeben worden sind, ist signifikant. Dieser Umstand verdeutlicht das Dilemma, in der sich die Frage nach der Zulässigkeit des Vertrages richtet. Die rechtlichen Gesichtspunkte sprechen für die Zulässigkeit eines Entherrschungsvertrages, soweit die Erklärungen nicht tatsächlich zum Schein abgegeben worden sind. Es sind deshalb unbedingt die tatsächlichen Umstände im Einzelfall heranzuziehen, um zuverlässig die Wirksamkeit der Erklärung feststellen zu können. Gemeinhin kann aus einer theoretischen Perspektive die Wirksamkeit von Entherrschungsverträgen angenommen werden. Etwas anderes muss im Rundfunksektor gelten. Die bestehende Unsicherheit muss im Rundfunkbereich zu Lasten ihrer Wirksamkeit gehen. Die Staatsferne des Rundfunks ist ein verfassungsrechtlicher Grundsatz, der Geltung beansprucht. Das verfassungsrechtliche Gebot wirkt auf die Vertragsanforderungen ein. Als Medium und Faktor der öffentlichen Meinungsbildung ist der Rundfunk konstituierend für die Demokratie. Aufgrund der Tatsache, dass einmal eingetretene Fehlentwicklungen nur schwer reversibel sind,31 wird die Bedeutung, die einer wirksamen Entherrschungserklärung beigemessen werden muss, offensichtlich. Die Gefahren wirken sich im Falle eines Falles nicht lediglich auf wirtschaftliche Gefahren zwischen Vertragsparteien aus, sondern sie berühren die Grundpfeiler des Rechtsstaates. Die Gefahr einer manipulativen Einflussnahme auf die Meinungsbildung wird vorliegend als so hoch eingestuft, dass das Risiko einer tatsächlichen Umgehung der Verzichtserklärung nicht in Kauf genommen werden kann. Die grundsätzlich bestehende Möglichkeit eines wirksamen Abschlusses eines Entherrschungsvertrages kommt wegen der in Rede stehenden potenziellen Gefahren eines Missbrauchs für den Rundfunkbereich nicht in Betracht. Aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung unter Beachtung des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ist ein derartiger Entherrschungsvertrag als unwirksam zu qualifizieren.

C. Chinese Wall Die Installierung einer sog. Chinese Wall könnte die notwendige Distanz zwischen der staatlichen Unternehmensführung und einer TK-Gesellschaft, die Rundfunk anbieten möchte, schaffen.

30 31

Geßler, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 17, Rn. 100 ff., 109. BVerfGE 121, 30, 52; 57, 295, 323.

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3. Teil, 1. Kap.: Entherrschung

I. Chinese Wall nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 WpHG In Anlehnung an die im Wertpapierhandel nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 WpHG geforderten Vorkehrmaßnahmen, die Interessenkonflikte zwischen den Dienstleistern und ihren Kunden bzw. weitere zu befürchtende Interessenkonflikte zwischen den jeweiligen Kunden verhindern sollen, und gem. § 33 Abs. 1 Nr. 1 WpHG die Einrichtung einer unabhängigen Compliance-Funktion fordern, wird dieses Modell für andere Unternehmungen außerhalb des Finanzbereichs angedacht, bei denen eine Trennung der Geschäftsbereiche erforderlich ist.32 Die gesellschaftsrechtlichen Interessenkonflikte, die aus einer Trennung der Gesellschaften und ihrer Aufgaben herrühren, sind grundverschieden zu den Interessenkonflikten, die durch eine redaktionelle Tätigkeit ausgelöst werden können. Sie sind für eine Übertragung auf den TK-Sektor nicht geeignet. Die Regeln des WpHG beruhen auf der Grundannahme, dass eine organisatorische Trennung der Geschäftsbereiche nicht erforderlich ist. Diese Ausgangslage unterscheidet sich bereits grundlegend vom Telekommunikationsbereich. Die gesetzlichen Regeln verdeutlichen, dass es zur Vermeidung von Interessenkollisionen keiner organisatorischen Trennung bedarf. Im Telekommunikationsbereich besteht hingegen das Erfordernis einer derartigen organisatorischen Separierung. Die konzernrechtlichen Normierungen des AktG und des GmbHG verfolgen im Gegensatz zum WpHG das Ziel, externe Gesellschafter und Gläubiger der Untergesellschaften vor unternehmerischer Fremdbestimmung zu schützen.33 Des Weiteren geht es bei einer redaktionellen Unabhängigkeit nicht um einen Geheimnisschutz. Als Schutzgut ist die Unabhängigkeit der Redaktion anzusehen. Trotz einer Installation einer Chinese Wall könnte die Redaktion trotzdem vorher auf einen bestimmten politischen Kurs eingestimmt werden, den sie bei ihrer zukünftigen Arbeit zu befolgen haben. Die Installation einer Chinese Wall könnte dann sogar als ein verfassungsrechtliches Feigenblatt missbraucht werden. II. Chinese Wall nach § 17 TKG analog Eine unmittelbare Anwendung von § 17 TKG muss offensichtlich wegen des entgegenstehenden Wortlauts ausscheiden, der die Nutzung und die Weitergabe von Informationen, die von Betreibern öffentlicher Netze vor, bei oder nach Verhandlungen oder bei Vereinbarungen über Zugänge oder Zusammenschaltungen gewonnen werden, einer entsprechenden Zweckbindung unterstellt. Eine analoge Anwendung der Norm wegen einer planwidrigen Regelungslücke bei einer vergleichbaren Interessenlage kommt hingegen in Betracht. Die Planwidrigkeit der Gesetzeslücke kann bereits deshalb bejaht werden, weil der Gesetzgeber nicht an die vorliegende Situation gedacht hat. Schließlich hatte der 32 33

Berschin, DVBl. 2002, S. 1079 (1085). BGHZ 62, 193, 196; Rehbinder, ZGR 1977, S. 581 (585).

C. Chinese Wall

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Gesetzgeber bei Einfügen des Paragraphen nicht die Rundfunkfreiheit und die Wahrung des Gebotes der Staatsferne vor Augen. Die Übertragung dieser Regelung auf den Rundfunksektor ist deshalb nicht nahtlos und brechungsfrei möglich. Auf den ersten Blick scheint ebenfalls die Schutzrichtung des § 17 Satz 1 TKG gegen eine entsprechende Anwendung der Norm zu sprechen. Denn § 17 Satz 1 TKG schützt nach zutreffender Ansicht davor, dass die entsprechend erlangten Informationen nur für die Zwecke verwendet werden dürfen, für die sie zur Verfügung gestellt wurden.34 Zumal der Anwendungsbereich auf die Telekommunikation begrenzt ist35 und es sich vorliegend um Rundfunk handelt, der ja gerade keine Telekommunikation ist, selbst wenn er durch Telekommunikationsdienste übertragen wird. Als interessanter sind für die vorliegende Frage die in § 17 Satz 2 TKG verlangten organisatorischen Maßnahmen zu bewerten. Hierin kann eine dem § 33 Abs. 1 Nr. 3 WpHG vergleichbare gesetzliche Regelung gesehen werden. Die erlangten Informationen dürfen weder an andere Abteilungen noch an andere Gesellschaften innerhalb eines Konzerns weitergegeben werden,36 weshalb die für eine redaktionelle Unabhängigkeit erforderliche Abschirmung der Redaktion durch die Installation einer Chinese Wall eine eingeübte Praxis der TK-Anbieter ist, um Abteilungen von Informationsflüssen abzuschotten. Allerdings stimmt die Schutzrichtung nicht überein. § 17 TKG soll für gleiche Chancenverhältnisse bei Verhandlungen im Wettbewerb sorgen, wohingegen der Rundfunk und die Rundfunkfreiheit primär den Schutz eines publizistischen Wettbewerbs, unter der Maxime der Programmfreiheit verfolgen. Eine weitergehende Übertragbarkeit auf das vorliegende Problem kann nicht angenommen werden. Zwar wird man die Regelung des TKG als sachnäher als die des WpHG bezeichnen können, weshalb es näher liegt, diese zur Installation einer Chinese Wall heranzuziehen, sollte man dennoch eine Anwendbarkeit bejahen. Denn § 17 TKG stellt die einzelne TK-Gesellschaft in struktureller und führungsspezifischer Organisation vor besondere Aufgaben, die im Zusammenhang mit der strukturellen Separierung von TK- und Energiegesellschaften zu sehen ist.37 Schließlich vermag eine Separierung von Abteilungen nicht zu einer redaktionellen Unabhängigkeit führen, weil die Einstellung entsprechender Redakteure, das Einschwören auf bestimmte Redaktionsstatute, vorherige Absprachen und finanzielle Anreize weiterhin möglich bleiben.

34 35 36 37

Mozek, in: Säcker, BK-TKG, § 17, Rn. 9. Mozek, in: Säcker, BK-TKG, § 17, Rn. 10. Mozek, in: Säcker, BK-TKG, § 17, Rn. 22. Mozek, in: Säcker, BK-TKG, § 17, Rn. 25.

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3. Teil, 1. Kap.: Entherrschung

D. Entherrschung gem. § 7 TKG Aus dem in § 7 TKG enthaltenen strukturellen Separierungsgebot könnte sich eine Entherrschung der Tochtergesellschaft von dem Mutterkonzern ergeben. Die Regelung soll die erforderliche Transparenz im Wettbewerb absichern, um ein befürchtetes Dumping von Preisen zu Lasten des Wettbewerbs, durch Quersubventionierung von finanzstarken kommunalen Muttergesellschaften, zu verhindern.38 Dabei wird die TK-Gesellschaft, die häufig als Tochterunternehmen zur Muttergesellschaft eines Versorgungskonzerns gehört, keine bzw. nur eine eingeschränkte wirtschaftliche Selbstständigkeit besitzen. Die rechtliche Selbstständigkeit kann damit eingeschränkt, wenn nicht sogar komplett durch Beherrschungsvertrag bzw. Eingliederung aufgehoben werden.39 Eine Kontrolle der Geschäfte des TK-Unternehmens, durch die Entsendung von Muttergesellschaftern in den Aufsichtsrat der TK-Gesellschaft, wird ohnehin flächendeckend vorzufinden sein. § 7 TKG, mit seiner strukturellen Separierungsklausel, verlangt und bewirkt keine wirtschaftliche Selbstständigkeit der TK-Tochter. Eine derartige Trennung resultiert nicht aus § 7 TKG, obgleich sie als maximale Separierung von Geschäftseinheiten gewertet werden kann. § 7 TKG verlangt, in Übereinstimmung mit seinem ihm zugrunde liegenden Art. 13 RRL, keine wirtschaftliche Unabhängigkeit der TKTochter. Er fordert lediglich eine Trennung der Buchhaltung der einzelnen Geschäftszweige gem. §§ 7, 24 TKG ein. Soweit diese Trennung der Buchhaltungssysteme eingehalten wird, ist sogar eine rechtliche Mischgesellschaft mit weiteren Geschäftsbereichen neben der Telekommunikation möglich.40 Dies ermöglicht weiterhin eine finanzielle Unterstützung der TK-Gesellschaft durch die Muttergesellschaft.41 Eine vertragliche Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvereinbarung wird ebenso wenig von § 7 TKG ausgeschlossen wie eine entsprechende Anwendung der §§ 15 ff. AktG.42 Der Grad der staatlich ausgeübten Regulierung durch § 7 TKG wird demnach wohl überwiegend als gering einzustufen sein.43 § 7 TKG kann deshalb keine entherrschende Wirkung beigemessen werden.

38 Busse von Colbe, in: Säcker, BK-TKG, § 7, Rn. 2 f.; Fiebig, VR 1998, S. 161 (162); zu den wettbewerblichen Aspekten: Monopolkommission, 11. Hauptgutachten, Rn. 60 f.; BTDrs. 13/3609, Begr. TKG-Entwurf, S. 40; Schuster, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 2; Rn. 17. 39 Busse von Colbe, in: Säcker, BK-TKG, § 7, Rn. 21 f. 40 Busse von Colbe, in: Säcker, BK-TKG, § 7, Rn. 22. 41 Schuster, in: Beck’scher TKG Kommentar, § 2, Rn. 17. 42 Geppert, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 7, Rn. 10. 43 Busse von Colbe, in: Säcker, BK-TKG, § 7, Rn. 1.

E. Ergebnis

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E. Ergebnis Eine Entherrschung, die den hohen Anforderungen an einen unabhängigen Rundfunkveranstalter gerecht wird, kann keine der besprochenen Varianten belastbar aufweisen. 2. Kapitel

Beherrschung Nachdem weiter oben festgestellt werden konnte, dass die abstrakte und die partielle Grundrechtsfähigkeit in einem nahezu unabhängigen Verhältnis zu den Beherrschungsverhältnissen an dem Rechtsträger stehen, sind nunmehr die besonderen Beteiligungsschwellen, die in Rechtsprechung und Literatur vertreten werden und in den jeweiligen Gesetzen festgelegt sind, zu analysieren. Bemerkenswert ist die Breite des Meinungsspektrums, das hier vertreten wird. Dies nährt die Frage, welcher Bewertungsmaßstab bei der Rundfunkfreiheit im Besonderen anzulegen ist. Insbesondere unter dem Aspekt, dass die Beherrschung einer Gesellschaft, im speziellen durch die öffentliche Hand, für die Rundfunkfähigkeit einer Gesellschaft von entscheidender Bedeutung ist.

A. Der Beherrschungsbegriff der höchstrichterlichen Rechtsprechung Die Verfassung gibt weder einen formellen zahlenmäßigen Wert, noch einen ausdrücklichen materiellen Maßstab zur Ermittlung einer Unternehmensbeherrschung vor. Unter der verfassungsrechtlichen Direktive des Rundfunkrechts muss die Maxime dabei lauten, einen beherrschenden Einfluss einer gesellschaftlichen Gruppe, einer Partei oder des Staates zu verhindern. Es ist zu ermitteln, ab wann eine zulässige Beteiligungsbeschränkung in ein verfassungsrechtliches Verbot umschlägt. I. Jüngste Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs Die jüngere obergerichtliche Rechtsprechung – das Bundesverfassungsgericht und der Bundesgerichtshof – haben im Zusammenhang mit der Grundrechtsbindung eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens festgestellt, dass eine Beherrschung durch einen öffentlichen Anteilseigner grundsätzlich dann vorliegt, wenn dieser mindestens eine Hälfte der Anteile an dem Unternehmen hält.44 In der Regel habe 44

BVerfGE 128, 226, 246 f., Rn. 53; BGH, Urt. v. 15. 11. 2011, I ZR 129/10, S. 7, Rn. 13.

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

deshalb eine Orientierung an den entsprechenden zivilrechtlichen Wertungen der §§ 16 f. AktG und Art. 2 Abs. 1 Buchstabe f Richtlinie 2004/109/EG zu erfolgen. Eine exakte und von beiden Gerichten entsprechend angewendete Quote besteht nicht. Gemeinsam ist den Entscheidungen, dass beide Gerichte an die eigentumsrechtlichen Mehrheitsverhältnisse und an die daraus resultierende Gesamtverantwortung für das Unternehmen anknüpfen. Dabei distanzieren sich die Richter ausdrücklich von dem Kriterium der konkreten Einwirkungsbefugnis auf die Geschäftsführung für die Beurteilung einer Unternehmensbeherrschung. Die allgemeine Beherrschung der Gesellschaft soll entscheidend sein. Des Weiteren messen sie, ausgenommen das obiter dictum zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, der Pluralität der Anteilseigner und der sie koordinierenden Stellen keine Bedeutung für die Beherrschung bei. Es sei aus der Sicht des vermeintlich beherrschten Unternehmens zu entscheiden, ob es von den anderen Anteilseignern beherrscht werde oder nicht.45 Selbst wenn die beiden Gerichte keinen numerisch übereinstimmenden Wert für eine grundsätzliche Beherrschung nennen, lässt sich doch eine Tendenz dahingehend beobachten, dass eine Beherrschung grundsätzlich bei einer Anteilsinhaberschaft von um die 50 % angenommen werden kann. Der Bundesgerichtshof nimmt eine Beherrschung der Gesellschaft unterhalb der Schwelle von 50 % der Anteile an dem Unternehmen an, wenn unter Berücksichtigung weiterer belastbarer rechtlicher oder tatsächlicher Umstände eine Beherrschung begründet werden kann. Hierfür genüge eine strukturell bedingte und jederzeit verfügbare beherrschende Einflussnahmemöglichkeit.46 Eine solche Möglichkeit der Einwirkung auf die Geschäftsführung wird angenommen bei einer Verteilung des Mehrheitsbesitzes auf verschiedene Unternehmen, denen im wesentlichem die gleichen Personen angehören und die dieselben Interessen verfolgen. Ein einheitliches Interesse könne namentlich das Interesse am Gedeihen der gesamten Unternehmensgruppe sein.47 Außerdem kommt für den Bundesgerichtshof das Innehaben einer Hauptversammlungsmehrheit als weiterer rechtstatsächlicher erheblicher Umstand für die Bejahung einer Beherrschung in Betracht. Der erste Senat des Bundesverfassungsgerichts, der gemeinhin auch für Fragen des Rundfunkrechts zuständig ist, stellt deutlicher auf die Anzahl der gehaltenen Anteile ab und distanziert sich ausdrücklich von der Praxis, den gesellschaftsrechtlichen Einwirkungsbefugnissen eine entscheidende Bedeutung beizumessen. Er lässt dabei ausdrücklich die Frage offen, ob in besonders gelagerten Fällen weitere Kriterien für eine ergänzende Auslegung herangezogen werden müssen. Er geht von 45 BVerfGE 128, 226, 246 f., Rn. 52 ff.; BGH, Urt. v. 15. 11. 2011, I ZR 129/10, S. 7, Rn. 13. 46 BGH, Urt. v. 15. 11. 2011, I ZR 129/10, S. 8, Rn. 16; BGHZ 62, 193, 200 ff. 47 BGHZ 62, 193, 200 ff.

A. Der Beherrschungsbegriff der höchstrichterlichen Rechtsprechung

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einer Beherrschung der Gesellschaft bei einem Anteil von 50 % und mehr an den Gesellschaftsanteilen aus.48 Hierin ist keine Abkehr von der Rechtsprechungspraxis des Zweiten Senats zu sehen, obgleich dieser die Heranziehung der Regeln der §§ 16 f. AktG als nicht zielführend für die Beurteilung einer staatlichen Einflussnahme auf ein Unternehmen qualifiziert hat,49 denn die Entscheidung des Zweiten Senats bezog sich auf die Besonderheiten im Rundfunkrecht. Der erste Senat schließt zudem ausdrücklich nicht aus, dass in besonders gelagerten Fällen weitere tatsächliche und rechtliche Umstände Berücksichtigung finden können. II. Obiter Dictum der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Die Entscheidung des ersten Senats ist, wie bereits erwähnt, nicht einstimmig ergangen.50 Zwar stimmt das abweichende Votum von Herrn Richter am Bundesverfassungsgericht Schluckebier im Ergebnis mit dem Urteil überein. Es fordert eine gesellschaftsrechtliche Mehrheit von über 50 % ein. Das obiter dictum orientiert sich in seiner Kritik an den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof für die Beherrschung eines Unternehmens durch die öffentliche Hand entwickelt hat, wenn es neben einer Beteiligung an dem beherrschten Unternehmen noch weitere verlässliche Umstände rechtlicher und tatsächlicher Art verlangt, die eine koordinierte, gleichlautende Interessenwahrnehmung garantieren. Das obiter dictum bemängelt eine nicht genügende Berücksichtigung der gesellschaftlichen Inhaberstruktur. Im zu entscheidenden Sachverhalt setzten sich die Eigentümer aus mehreren öffentlichen Anteilseignern zusammen, von denen jeder lediglich die Position eines Minderheitsgesellschafters einnahm. Für eine derartige Beteiligungssituation, eine sog. Mehrmütterherrschaft, könne eine Unternehmensbeherrschung nur dann angenommen werden, soweit eine rechtlich verbindliche Leitung der Interessen bestimmt worden sei oder gleichlautende Interessen bei den öffentlichen Anteilseigentümern bestehen.51 Es sei nicht von der Hand zu weisen, dass innerhalb einer Gruppe von verschiedenen öffentlichen Anteilseignern divergierende Interessen bei der Beteiligung an dem Unternehmen bestehen, die in der Praxis mit der Wahrnehmung unterschiedlicher Interessen ihren Ausdruck finden. Insbesondere unterschiedliche politische Mehrheitsverhältnisse in den Minderheitsgesellschaften könnten zu einer Verfolgung unterschiedlicher Interessen führen. Vor diesem Hintergrund müssen neben einem schlichten Addieren von Anteilen jenseits der Grenze von 50 % noch weitere gesellschaftsrechtliche und tatsächliche Umstände hinzutreten. 48 49 50 51

BVerfGE 128, 226, 246 f., Rn. 53. BVerfGE 121, 30, 31 ff. BVerfGE 128, 226, 269 ff., Rn. 111 ff. BVerfGE 128, 226, 270 f, Rn. 113 ff.; Hüffer, AktG, § 17, Rn. 13 ff.

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

Der Urteilsbegründung liege ein argumentativer Kunstgriff vor, der im Widerspruch zum Ergebnis stehe. Zum einen konstatiert die Mehrheit der Richter in den Urteilsgründen die bedingten Einwirkungsbefugnisse der öffentlichen Hand auf die beherrschte Gesellschaft und zieht, um eine Grundrechtsbindung herzustellen, Art. 1 Abs. 3 GG als konstruktives Mittel zur Überwindung eines Einwirkungsdefizits und zur Begründung der Grundrechtsbindung heran. Dies, so das obiter dictum, stehe im Widerspruch zu Art. 20 Abs. 2 GG. Die vollziehende Gewalt des Art. 1 Abs. 3 GG bedürfe gem. Art. 20 Abs. 2 GG stets einer demokratischen Legitimation, um dem Gebot einer hinreichenden Einwirkungsmöglichkeit gerecht zu werden.52 III. Ergebnis Der Ansicht des obiter dictums wird vorliegend gefolgt, weil insbesondere bei einer Mehrmütterschaft für die Rundfunkfreiheit ein differenzierter Maßstab anzulegen ist. Es muss bei einer derartigen Konstellation die Interessenvielfalt Beachtung finden. Gerade für die Rundfunkfreiheit darf es nicht auf eine Gesamtbetrachtung der Unternehmensbeherrschung ankommen, sondern es sind die tatsächlichen Besonderheiten im Einzelfall zu beachten. Für die Rundfunkfreiheit ist dies entscheidend, weil hier auch eine gezielte, gelegentliche Einflussnahme bedeutsam ist. Eine Beherrschung der Gesellschaft ist dafür nicht zwingend erforderlich.

B. Beherrschungsbegrenzungen des Rundfunkverfassungsrechts I. Verfassungsrechtliche Grenzen Das Rundfunkverfassungsrecht kennt unterschiedliche numerische Schwellenwerte, die helfen sollen, die Gefahr einer einseitigen Beeinflussung der Bevölkerung zu verhindern. Dabei werden Orientierungen an einer 25 %-igen Beteiligungsschwelle oder einer 50 % Beteiligung hinsichtlich eines Senders diskutiert. Es gehen auch Überlegungen in die Richtung, dass man nicht auf den Sender abzustellen habe, sondern auf dessen Position im außenpluralischen Umfeld. Dabei sei es denkbar, die Kapital- und Stimmrechtsanteile eines Senders in Verhältnis zu setzen mit dessen Zuschaueranteil oder mit dem Anteil am gesamten Rundfunksystem. Dem Gesetzgeber werde bei der Ausgestaltung der entsprechenden Normierungen ein großer Spielraum eingeräumt, weil die Verfassung ihm gerade keine zahlenmäßige Begrenzung vorschreibe, sondern lediglich die Verhinderung einer Beherrschung einfordere.53

52 BVerfGE 128, 226, 271 f., Rn. 117 mit Verweisung auf: Dreier, in: Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie), Rn. 136 ff. 53 Gersdorf, Medienbeteiligung, S. 94 f. (97 f.).

B. Beherrschungsbegrenzungen des Rundfunkverfassungsrechts

559

Unter diesen Umständen wird teilweise die Frage nach einer verfassungsrechtlichen Gleichbehandlung gestellt, sofern ein Gesetzgeber eine von den anderen Landesgesetzen abweichende Regelung trifft. Es könne ein Verstoß darin zu sehen sein, dass der Gesetzgeber einerseits im Konzentrationsrecht an das Marktanteilsmodell anknüpfe, bei dem die Grenze zwischen 25 % und 30 % verläuft, und andererseits an die Kapital- und Stimmrechtsanteile, beispielsweise bei einer Beteiligung von Parteien ansetze.54 Anerkannt ist es, dass eine zulässige Beteiligungsbeschränkung angenommen werden kann, wenn eine Grenze gezogen wird, bei deren Überschreitung typischerweise bestimmte unternehmensbezogene Kontrollrechte eingreifen. Dies ist, wie bereits erwähnt und wie im Folgenden näher ausgeführt werden kann, wiederum davon abhängig, welche Rechtsform und welche konkrete gesellschaftsvertragliche Regelung der Rundfunkveranstalter gewählt hat. II. Abstrakte Regelung versus konkreter Grenzen von 10 %, 25 % oder 50 % Eine verfassungswidrige gesetzliche Beteiligungsbeschränkung wird deshalb mitunter bei einer Beteiligungsgrenze unterhalb von 25 % angenommen.55 Andere wiederum sehen das Gebot der Staatsferne nicht gefährdet bei unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligungen die sich diesseits der Schwelle von §§ 15 ff. AktG bewegen. Des Weiteren wird unter Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 lit. b) der Transparenzrichtlinie 2000/52/EG, die bei Beteiligungen, die „aufgrund Eigentums, finanzieller Beherrschung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss“ auf das Medienunternehmen vorsehen, eine beherrschende Beteiligung angenommen.56 Hiernach kann der Gesetzgeber sowohl eine abstrakte Regelung vorsehen als auch die zulässige 25 %-Grenze des § 28 RStV wählen. Aufgrund einer besonderen Gefahrensituation sei verfassungsrechtlich auch eine strengere Beteiligungsgrenze von etwa 10 % möglich.57 Unterhalb dieser Schwelle, wie beispielsweise bei reiner Vermögensanlage i.S.d. § 24 Abs. 6 PartG, sei das Gebot der Staatsferne nicht gefährdet. Zwar bezieht sich diese Ansicht auf die Medienbeteiligung von politischen Parteien, weshalb man geneigt sein könnte, ihr von vornherein keine Beachtung hinsichtlich der vorliegenden Frage einzuräumen; sie beruht hingegen auf der Annahme, dass die Parteien als verfassungsrechtliche Institution dem Staat zuzurechnen und gleichzustellen sind. Eine Übertragung auf 54 55 56 57

Gersdorf, Medienbeteiligung, S. 97 f. Seibt, Medienbeteiligung politischer Parteien, S. 97. Huber, Medienbeteiligung, S. 128. § 6 Abs. 3 S. 4 NMedienG a.F.

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

die Staatsferne ist insofern vertretbar. Diese Meinung sieht eine Gefahr darin begründet, dass Parteien schon zu einer Vielzahl in den Rundfunk- und Medienräten vertreten seien und hierdurch gerade bei Medienbeteiligung politischer Parteien die Gefahr des Verlustes der Staatsferne besonders groß sei.58 Dies trifft auf Gemeinden und Gemeindeverbände nicht zu. Eine derartige Doppelung von staatlichem Einfluss kann nicht angenommen werden.

C. Beherrschungsbegrenzung gem. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG Aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG könnte eine Entherrschung von TK-Anbietern resultieren, die zu einem staatsfernen Rundfunk führt. I. Verfassungsrechtlicher Hintergrund für eine Beherrschungsbegrenzung nach Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG Aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG lässt sich kein numerischer Wert zur Bestimmung einer Beherrschung entnehmen. Von vornherein nicht auszuschließen ist hingegen ein sich aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ergebender modifizierender Einfluss auf die allgemeinen Grundsätze zur Beherrschung eines Unternehmens. Dabei scheidet, wie dies weiter oben bereits erwähnt wurde und wie sich dies schon aus Art. 87 f Abs. 1 GG mit seinem Gewährleistungsauftrag ergibt, eine externe Einflussnahme auf die Unternehmung nicht kategorisch aus.59 Staatlicher Einfluss wird hier überwiegend über gesetzliche und gerichtliche Entscheidungen wahrgenommen. Dazu gesellen sich staatliche Einflussmöglichkeiten, die sich aus den Anteilsrechten an den Gesellschaften ergeben.60 Sie bedürfen im liberalisierten Wirtschaftssektor der Telekommunikation einer verfassungsrechtlichen Grundlage.61 Wegen des mit Art. 87 f GG verfolgten Ziels einer Förderung des Wettbewerbs steht der staatliche Teilhaber mithin in der Pflicht, seinen Beitrag zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs auf dem Telekommunikationsmarkt zu leisten und missbräuchlichen Einwirkungen auf den Markt entgegenzutreten.62 Diese skizzierte Pflicht kann im Widerspruch zum Privatwirtschaftlichkeitsgebot gesehen werden. Der Staat muss ggf. gegen Geschäftsentscheidungen sein Veto einlegen, die für eine Gewinnerzielung vorteilhaft sind, aber im Widerspruch zu der wettbewerblichen Ausrichtung des Marktes stehen. Damit kann eine Beherrschungsmög58 59 60 61 62

Huber, Medienbeteiligung, S. 128. Jarass, MMR 2009, S. 223 (224); Vesting, in: AK-GG, Art. 87e, Rn. 40. Jarass, MMR 2009, S. 223 (224). Herdegen, Beck’scher PostG-Kommentar, VerfGrdl. 16 (47). Vesting, in: AK-GG, Art. 87 f, Rn. 89 (99).

C. Beherrschungsbegrenzung gem. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG

561

lichkeit bzw. Beherrschungspflicht ausgemacht werden, die in die verfassungsrechtliche Auslegung mit einzufließen hat. Dagegen spricht wiederum der bereits oben erarbeitete Befund, nach dem sich wettbewerbliche Fragestellungen nicht primär auf den im Schwerpunkt publizistischen Schutzgehalt der Rundfunkfreiheit auswirken können. II. Reichweite und Beachtung des Einmischungs- und Beherrschungsverbotes Abgesehen davon, bewirkt das Privatwirtschaftlichkeitsgebot eine weitgehende Entscheidungsautonomie bei den öffentlichen TK-Unternehmen.63 Aus dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot wird als Spiegelbild ein allgemeines staatliches Betätigung-, Bestimmungs-, Einmischungs- und Beherrschungsverbot abgeleitet, dessen Reichweite uneinheitlich bewertet wird.64 1. Beachtung des Einmischungsverbots Zum einen wird die Einhaltung des staatlichen Einmischungsverbots strittig bewertet. Teilweise wird das sich aus dem Privatwirtschaftlichkeitsprinzip ergebende Autonomieprinzip als respektiert angesehen.65 Andere sehen dieses Prinzip in der Realität als gescheitert an. Als Beleg der fortwährenden Einflussnahmemöglichkeit wird daran erinnert, dass der ehemalige Vorstandvorsitzende der DTAG innerhalb von einem Tag seinen Posten geräumt hat, nachdem Bundeskanzlerin Angela Merkel ihm das Vertrauen entzogen hatte.66 2. Verbot des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages Zum anderen sei die daraus resultierende gesellschaftsvertragliche Reichweite bislang nicht konsensfähig. Überwiegend wird daraus das Verbot der Unterwerfung eines öffentlichen Unternehmens, mithilfe eines konzernrechtlichen Beherrschungsvertrages gem. § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG, unter staatliche Macht abgeleitet. Zur Begründung des Verbots führen die Stimmen aus, dass mit ihm eine staatliche Leitungsmacht unterbunden werde, die die Trennung zwischen Unternehmens- und 63

Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 7 (13) (16); Möstl, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 37; ders., BayVBl. 1999, S. 547 (550 ff.); Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f., Rn. 24 (24a), Rn. 28; Jarass, MMR 2009, S. 223 (224 ff.); Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, Art. 87 f, Rn. 59; Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 33. 64 Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f. Rn. 22. 65 VG Berlin, AfP 1997, 959, 961; Gersdorf, in: v. Mangold/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 59; ders., AfP 2008, S. 259 ff.; BT-Drs. 16/10670. 66 Huber, FS Bethge, S. 497 (505); Windhorst, VerwArch 2004, S. 377 (379); Säcker, K&R 2012, S. 324 (328).

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

Staatsaufgaben und die Trennung von unternehmerischer und staatlicher Handlungsvernunft aufhebe.67 Wegen des Verbots einer verfassungsrechtlichen Rückverstaatlichung wird eine 25 %-ige staatliche Beteiligung als verfassungsgemäß angesehen.68 3. Gemeinwohlbindung der Gesellschaften Aufgrund des Privatwirtschaftlichkeitsgebots des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG sollen die staatlichen Unternehmen nicht mehr dem Gemeinwohlauftrag unterfallen, der staatlichen Stellen üblicherweise immanent sei.69 Eine Instrumentalisierung des Unternehmens durch staatliche Anteilseigner sei unzulässig. Zulässig soll nach dieser Ansicht die fiskalische Beteiligung der öffentlichen Hand sein, solange sie nicht durch Gesetz ausgeschlossen ist.70 4. Zwischenergebnis Im Ergebnis ist der zuletzt genannten Meinungsgruppe zu folgen. Allerdings ergibt sich nach hier vertretener Ansicht, dass eine Gemeinwohlbindung sehr wohl besteht und zu beachten ist. Dies ändert im Ergebnis nichts. Denn das Wirtschaftlichkeitsgebot entspricht dem öffentlichen Zweck. 5. Autonomieprinzip a) Umfassend garantierte unternehmerische Entscheidungsautonomie Einzelne Stimmen in der Literatur weiten das Beherrschungsverbot über § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG hinaus aus, indem sie es zu einem Autonomieprinzip der Nachfolgeunternehmen erheben. Dieses Prinzip stehe im Kontrast zu der ansonsten zu beachtenden verfassungsrechtlichen Ingerenzpflicht, die eine bestimmende staatliche Einwirkungspflicht bei ihren Eigen- und Beteiligungsgesellschaften einfordere. Das staatliche TK-Unternehmen müsse autonom und eigenverantwortlich die Telekommunikationsdienstleistungen anbieten können. Zur Begründung wird auf die Entstehungsgeschichte des Art. 87 f GG verwiesen. Danach heißt es in der Gesetzesbegründung: „Das Angebot der Dienstleistungen ist in Zukunft ausschließlich private Tätigkeit, deren Wahrnehmung als Verwaltungsaufgabe in öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Organisationsform ausgeschlossen 67 Wilkens, Wettbewerbsprinzip, S. 169; Möstl, in: Art. 87 f, Rn. 37, Art. 87e, Rn. 82; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87 f, Rn. 59. 68 Windthorst, Universaldienst, S. 200 ff. (205); ders., in: Sachs, Art 87 f, Rn. 28a. 69 Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 16.; Möstl, BayVBl. 1999, S. 547 (550 ff.). 70 Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch/Kunig, Art. 87 f, Rn. 7 (13); Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f, Rn. 28a.

C. Beherrschungsbegrenzung gem. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG

563

wird.“71 Hieraus ergebe sich die in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG angelegte kontrastierende Trennung zwischen hoheitlichen und unternehmerischen Aufgaben.72 Art. 87 Abs. 2 Satz 1 garantiere mithin eine unternehmerische Entscheidungsautonomie.73 b) Einschränkung der Entscheidungsautonomie Die klare Trennung zwischen hoheitlichem und unternehmerischem Handeln, die als originäres Ziel der Novellierung der verfassungsrechtlichen Bestimmungen des TK-Sektors bezeichnet werden, und zum einen in Art. 87 f Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 GG und zum anderen in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zum Ausdruck kommen soll,74 besteht nicht. Das eigentliche Ansinnen und das primäre Ziel der Postreformen war die Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes. Gegen eine klare Trennung der Aufgaben sprechen bereits Art. 87 f Abs. 1 GG und Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, die dazu führen, dass das Privatwirtschaftlichkeitsgebot und der Gemeinwohlbezug in einem verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen sind. Folgt man den zutreffenden Ansichten, dass eine bestimmende Einflussnahme des Staates auf die Nachfolgeunternehmen und andere TK-Gesellschaften mit Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtlich untersagt werden sollte,75 soweit diese gegen die Prinzipien des Art. 87 f GG verstoßen, resultiert hieraus noch kein Verbot einer verfassungsrechtlich punktuellen, gelegentlich und ihren Auswirkungen eher subtilen Einflussnahme auf die Gesellschaft. c) Erwerbswirtschaftliche Einflussnahme mit weiterem Gehalt Die staatliche Einflussnahme auf TK-Unternehmen wird primär auf erwerbswirtschaftlichen Gründen beruhen. Dies schließt deren politischen Gehalt – selbst wenn dieser lediglich geringfügig ausgeprägt ist – nicht aus. Dabei werden politische, religiöse oder weltanschauliche Motive eher als theoretische Phänomene im Wirtschaftsleben aufgefasst, die nicht im Einklang mit dem Privatwirtschaftlichkeitsgebot stehen sollen. Ihnen hafte ein anti-erwerbswirtschaftlicher Beweggrund an, der wider dem rationalen gewinnorientierten Marktwirtschaftsprinzip stehe.76 Dem wird vorliegend nicht gefolgt. Die Erreichung von erwerbswirtschaftlichen Zielen kann sehr wohl mit anderen Zielen verknüpft werden. Gerade der publizistische Meinungsmarkt verdeutlicht, dass erwerbswirtschaftliche Ziele und weitere 71 72 73 74 75 76

BT-Drs. 12/7269, S. 4. Gersdorf, AfP 1998, S. 470 (472). Windthorst, in: Sachs, Art. 87 f., Rn. 24 (24a), Rn. 28. Lerche, in: M/D, Art. 87 f, Rn. 66; Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (265). VG Berlin, AfP 1997, 959, 961. Masing, in: HdbStR, Bd. IV, § 90, Rn. 35.

564

3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

Motive, wie etwa politische, religiöse oder soziale, sich in einer Handlungsstrategie bündeln lassen und sich nicht gegenseitig ausschließen. Die allgemein angenommene politische und soziale Neutralität des erwerbswirtschaftlichen Handelns kann nicht geteilt werden. d) Ungenügendes Einmischungsverbot zur Erfüllung der rundfunkrechtlichen Anforderungen Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG bewirkt nicht in der gebotenen Klarheit die erforderliche Unternehmensautonomie mit seinem Wirtschaftlichkeitspostulat für eine rundfunkrechtliche Veranstaltereigenschaft. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG bestimmt die Gewinnmaximierung und die Gemeinwohlfreiheit der Unternehmungen. Eine gemeinwohlorientierte und damit politische Einflussnahme kann Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG nicht unterbinden. Es liegt mithin nahe, dass dieser Ansatz, der die Rundfunkfähigkeit der TKUnternehmen problematisiert, sich der Gefahr aussetzt, die Entstehungsgeschichte und die Vorschrift des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zu ihren Gunsten zu überspannen. Gegen die Rundfunkfähigkeit der TK-Unternehmen spricht, dass eine Trennung zwischen zulässiger, auf rational erwerbswirtschaftlichen Gründen basierender, deren Einflussnahme Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zulässt, und einer politischen Einflussnahme, der ein Gemeinwohlbezug immanent sein soll, schwerlich möglich ist. Selbst in erwerbswirtschaftlichen Entscheidungen sind politische Tendenzen enthalten. Wenn deshalb festgestellt wird, dass die Verfolgung politischer Sonderinteressen der staatlichen Anteilseigner über das TK-Unternehmen gegen die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Privatwirtschaftlichkeitsgebots, des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verstößt, d. h. „das Unternehmen nicht für außerökonomische Zwecke instrumentalisiert“ werden darf,77 ist die Gefahrenquelle für verstecktes staatliches Handeln unter dem Deckmantel einer rationalen Erwerbswirtschaftlichkeit identifiziert. III. Ergebnis Lediglich ein Verbot einer 25 %-igen Beteiligung lässt sich den Stimmen aus der Literatur, im Zusammenhang mit Art. 87 f GG, entnehmen. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG bewirkt keine für die rundfunkrechtliche Genehmigung erforderliche Unternehmensautonomie. Zum einen sind subtile Einflüsse unterhalb einer Beherrschung nicht auszuschließen. Zum anderen können erwerbswirtschaftliche Weisungen einen politischen Inhalt besitzen.

77

Gersdorf, AfP 2008, S. 259 (265).

D. Die Beherrschungsbegriffe des Aktien- und GmbH-Gesetzes

565

D. Die Beherrschungsbegriffe des Aktien- und GmbH-Gesetzes In einfachgesetzlichen Regelungen finden sich Abgrenzungsmaßstäbe wieder, anhand derer eine beherrschende Einflussnahme bestimmt wird. Diese wirtschaftsrechtlichen Normierungen stellen formelle und materielle Beteiligungsschwellen auf, nach denen sich unterschiedliche Rechte und Pflichten für die betreffenden Gesellschaften ergeben. I. Beherrschungsbegriff des AktG Die von § 17 Abs. 1 AktG definierte Abhängigkeit sowie die Möglichkeit, beherrschenden Einfluss von einem Unternehmen auf ein anderes auszuüben, lässt die Frage unbeantwortet, was unter dem Begriff „beherrschend“ zu verstehen ist. In Rechtsprechung und Literatur ist es anerkannt, dass eine beherrschende Einflussnahme eine ungestörte, von äußeren und inneren Hindernissen freie Einflussnahmemöglichkeit des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft voraussetzt.78 Aus dieser verbindlichen und umfassenden tatsächlichen Möglichkeit einer beherrschenden Einflussnahme lässt sich ableiten, dass bei Mehrheitsbeteiligungen unterhalb der 50 %-Schwelle, die bei einem gemeinsamen Zusammenwirken eine Mehrheit ergeben, unter den Gruppen ein einheitliches Vorgehen vorliegt und diese Verbindung belastbar sein muss. Neben dieser gesicherten Einflussnahmemöglichkeit wird die Intensität der Beherrschung vorwiegend aus § 17 Abs. 2 AktG hergeleitet. Zwar wurde schon früh auf die Willenskomponente abgestellt, nach der es entscheidend sein sollte, ob das herrschende Unternehmen in die Lage versetzt werde, seinen Willen dem abhängigen Unternehmen aufzuzwingen.79 Diese Auffassung findet allerdings keine Entsprechung im Gesetz. Zutreffend wird, sowohl aus dogmatischer als auch aus praktischer Sicht sein, auf den inhaltlichen Kern der gesetzlichen Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG abzustellen. Danach verschafft eine Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen die Möglichkeit, den Aufsichtsrat zu stellen, und über diesen den Vorstand mittelbar zu bestimmen.80 Bei einer der gesetzlichen Vermutung vergleichbaren Einflussmöglichkeit kann von einer Beherrschung ausgegangen werden. Diese wird unterhalb der Schwelle einer Zwangsausübung liegen, aber dennoch die erforderliche Intensität für eine Beherrschung erreichen. 78 BGHZ 121, 137, 146; 80, 69, 73; 62; 193, 199; RGZ 167, 40, 49; Hüffer, AktG, § 17, Rn. 6; Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 20. 79 RGZ 167, 40, 49; Würdinger, Großkommentar, § 17, Rn. 4. 80 Hüffer, AktG, § 17, Rn. 5; Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 21; Bayer, in: MKAktG, § 17, Rn. 26; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17, Rn. 5 f.

566

3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

Grundsätzlich ist für eine Beherrschung eine Stimmrechtsmehrheit erforderlich. Liegt diese nicht vor, kann eine Minderheitsbeteiligung genügen, wenn diese faktisch einer Mehrheitsbeteiligung in ihrer Reichweite gleichkommt. Als mögliche Faktoren kommen die Verteilung der Stimmrechte, der Hauptversammlungspräsenz oder eine Identität der Leitungspersonen in Frage.81 Insbesondere bei einer Mehrmütterherrschaft ist für eine Bündelung der Stimmrechte eine einheitliche Wahrung der Interessen erforderlich. Aus Sicht des abhängigen Unternehmens und seiner Organe muss eine einheitliche Interessenkoordination vorliegen.82 Diese liegt beispielsweise bei einem Vorstandsdoppelmandat vor. Aus methodischer Sicht stellt sich bei einer Verweisung auf das Aktiengesetz die Frage, ob die gesetzlichen Vermutungen, insbesondere des § 17 Abs. 2 AktG anzuwenden sind. Bejaht man dies, müsste die Vermutung immer widerlegt werden. Überwiegend wird ein weites Verständnis bei Verweisungen auf das Aktiengesetz und dessen Begrifflichkeiten angenommen. Die Verweisung auf „verbundene Unternehmen“ hat nach aktienrechtlichen Gesichtspunkten zu erfolgen. Teleologischen Erwägungen kann im Einzelfall eine abweichende Interpretation des Gesetzestextes erforderlich werden lassen.83 1. Gesetzliche Ermächtigungstatbestände Das Gesetz weist im Wesentlichen vier Beherrschungsstufen auf, die sich nach der Anzahl der gehaltenen Anteile gem. § 134 AktG richten. Diese Unterscheidung des Gesetzes stellt einen rein formellen Maßstab zur Ermittlung des Einflusses auf eine Aktiengesellschaft dar, der sich nicht mit dem tatsächlich ausgeübten Einfluss, also dem materiellen Einfluss auf die Gesellschaft decken muss. a) 25 % Stimmrechtsanteil Ab einer Vereinigung von 25 % der Stimmrechtsanteile in der Hauptversammlung steht den Stimmrechtsgebern eine Sperrminorität hinsichtlich von Beschlüssen der Gesellschaft zu. Entsprechend der Gelatine-Rechtsprechung können Geschäftsführungsmaßnahmen von herausragender Bedeutung blockiert werden oder kann der Abschluss von Unternehmensverträgen verhindert werden.84 Andere Gesellschafter müssen bei einer entsprechenden Stimmenverteilung folglich fürchten, dass ihre Entscheidungen durch die Berufung auf die Sperrminorität geblockt werden. Gem. § 20 Abs. 1 AktG löst ein Erwerb von 25 % und mehr der Anteile an einer anderen Kapitalgesellschaft diverse Mitteilungspflichten der erwerbenden Gesellschaft aus.

81 82 83 84

BGHZ 135, 107, 114 f.; 69, 334, 347; Hüffer, AktG, § 17, Rn. 9. Hüffer, AktG, § 17, Rn. 15. Koppensteiner, in: KK-AktG, Vorb. § 15, Rn. 111. BGH, NJW 2004, 1860 ff.; Cannivé, NZG 2009, S. 445 (446).

D. Die Beherrschungsbegriffe des Aktien- und GmbH-Gesetzes

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Ob der Besitz einer Sperrminorität beherrschungsbegründend wirkt, ist umstritten. Teilweise wird eine negative Beherrschungsbefugnis als ausreichend für die Begründung einer Abhängigkeit i.S.d. § 17 AktG angesehen. Wie die §§ 311 ff. AktG unter Beweis stellen, bei denen eine Nachteilszufügung durch Veranlassung zu einem Unterlassen möglich ist, bedürfe es keines aktiven Tuns, um eine beherrschende Einflussnahme auf das Unternehmen zu gewinnen.85 Überwiegend wird das Innehaben einer Sperrminorität als unzureichend für die Begründung einer Abhängigkeit angesehen, weil sie keine positive Gestaltungsmacht verleihe.86 Diese ist zu Recht erforderlich, um eine Abhängigkeit zu begründen. §§ 311 ff. AktG fallen allerdings als schlüssige Argumentationshilfen aus, weil sie den Nachteilsausgleich auf der Rechtsfolgenseite behandeln; es sich bei der Abhängigkeit des § 17 AktG hingegen um ein tatbestandsseitiges Merkmal handelt. Bereits aus sprachlicher Sicht erscheint es fernliegend, wenn auch nicht ausgeschlossen, eine beherrschende Einflussnahme anzunehmen, wenn hiermit lediglich das Blockieren von Entscheidungen möglich ist.87 Die Begründung zum AktG belegt zudem, dass der Gesetzgeber ausschließlich eine positive Beherrschung im Auge hatte.88 Er ging davon aus, dass herrschende Unternehmen ihre gesellschaftsrechtliche Macht zur Konzernbildung nutzen würden. Dies setzt eine positive Gestaltungsmacht voraus, um eine einheitliche Leitung zu erlangen. b) Einfache Stimmrechtsmehrheit Die Ansammlung von Stimmrechten in Höhe einer einfachen Mehrheit ermächtigt zur Wahl des Aufsichtsrats. Über den Aufsichtsrat kann der Versuch unternommen werden, auf die Unternehmenspolitik der Gesellschaft Einfluss zu nehmen. Die Organe unterliegen allerdings keinen Weisungen, weshalb mit einer entsprechenden einfachen Mehrheit nur mittelbar auf die operative Unternehmenspolitik Einfluss genommen werden kann.89 Im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung wird man hierin eine Beherrschung sehen können, wenn weitere tatsächliche oder rechtliche beherrschungsbegründende Umstände im Einzelfall dazu kommen.

85

Werner/Peters, BB 1976, S. 393 (394). Hüffer, AktG, § 17, Rn. 10; Bayer, in: MK-AktG, § 17, Rn. 42; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17, Rn. 19, 25; Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 24 (43). 87 Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 24. 88 Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 24. 89 Cannivé, NZG 2009, S. 445 (446); Säcker, K&R 2012, S. 324 (326). 86

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

c) Stimmrechtsanteil von 50 % und mehr Bei der Vereinigung von 50 % und mehr Anteilen an dem Bestand der ausgegebenen Aktien wird von einem beherrschenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft gesprochen.90 d) Stimmrechtsanteil von 75 % und mehr Ab einem Anteil von mehr als 75 % der Anteile muss der Inhaber der Gesellschaft keine Blockade seiner Entscheidungen durch eine Sperrminorität anderer Gesellschafter befürchten. Darüber hinaus ermöglicht das Halten von 75 % der Stimmen weitere grundlegende Rechte, die die Machtverhältnisse auf Dauer verfestigen können.91 Vereint ein Gesellschafter rund 95 % des Grundkapitals auf sich, beherrscht er das Unternehmen praktisch beliebig. Dem stehen nur Minderheitsrechte der Mitgesellschafter entgegen, die unterschiedliche Anteile voraussetzen. Mit einem gemeinsamen Anteil von 10 % am Grundkapital oder den anteiligen Betrag von 1 Millionen Euro kann eine Minderheit gem. § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG gesondert über eine Entlastung eines Aufsichtsrats und eines Mitglieds des Vorstandes abstimmen lassen. Das Recht zur Einberufung der Hauptversammlung steht gemäß § 122 Abs. 1 Satz 1 AktG einer Gemeinschaft von einem Zwanzigstel des Grundkapitals zu. Der gleiche Anteil von einem Zwanzigstel des Grundkapitals oder der anteilige Betrag von 500.000 E genügt, um als Minderheit nach § 12 Abs. 2 Satz 1 AktG einen Punkt auf die Tagesordnung der Hauptversammlung setzen zu lassen. Soweit die vom Gesetz aufgestellten weiteren Voraussetzungen vorliegen, ermächtigt das Halten von einem Prozent der Anteile am Grundkapital oder einem anteiligen Betrag von 100.000 E gem. § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG dazu, einen Sonderprüfer durch das Gericht bestellen zu lassen. e) Weitere beherrschungsbeeinflussende tatsächliche und rechtliche Umstände Ein zusätzlicher faktischer Machtgewinn wird in einem statuierten Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats gem. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG gesehen. Die Übertragung einzelner Maßnahmen der Geschäftsführung auf den Aufsichtsrat unterbindet § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG. Bestimmte Arten von Geschäften können kraft Satzung oder aufgrund einer Bestimmung des Aufsichtsrats dem selbstständigen Aufgabenbereich der Geschäftsführung entzogen werden und von einer Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig gemacht werden gem. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG. Dies stärkt die Stellung des Aufsichtsrats. 90 91

Schuler-Harms, Medienbeteiligung, S. 29 (32). Siehe oben.

D. Die Beherrschungsbegriffe des Aktien- und GmbH-Gesetzes

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Der Einfluss des Aufsichtsrats auf den Vorstand soll sich nicht allein in der langfristigen strategischen Ausrichtung des Unternehmens erschöpfen, sondern zusätzlich operative Fragen erfassen.92 Der Vorstand werde seine ihm eingeräumte Befugnis zur Führung der operativen Geschäfte nicht langfristig gegen den Willen des Aufsichtsrats führen. Ansonsten müsse der Vorstand den Widerruf seiner Ernennung oder das Auslaufen seines Vertrages zu seinem Amtsende befürchten. Hieraus wird gefolgert, dass die Geschäftspolitik des Unternehmens entsprechend den Vorstellungen des Großaktionärs gestaltet werde. Der Aufsichtsrat und der Vorstand werden versucht sein, die Erwartungen der Mehrheitsaktionäre nicht zu enttäuschen, um die Weichen für ihre Wiederwahl entsprechend zu stellen. Dies sollen Erfahrungen aus der Industrie belegen.93 Überträgt man diesen Gedanken auf das Rundfunkwesen, dann liegt es bereits außerhalb rational erwerbswirtschaftlicher Verhaltensweisen, dass ein Großaktionär eine kritische Berichterstattung über sein Unternehmen im Rundfunk tolerieren wird. Als weiterer Umstand, der für eine beherrschende Einflussnahmemöglichkeit spricht, ist die regelmäßige Mehrheit der Stimmrechte in der Hauptversammlung zu nennen, die einem Minderheitsgesellschafter eine beherrschende Einwirkungsmöglichkeit verschaffen kann.94 Als Gründe hierfür kommt die Streuung der restlichen Anteilsscheine am Unternehmen auf Kleinaktionäre in Betracht, die häufig dazu führt, dass ein Minderheitsaktionär mit einfacher Mehrheit seinen Willen durch die Beschlüsse in der Hauptversammlung umsetzen kann. Der Bundesgerichtshof hat hier bereits eine Bündelung von 20 % der Stimmrechte genügen lassen, um eine Beherrschung bejahen zu können. Weitere verlässliche Umstände rechtlicher und tatsächlicher Art, die bei einer unter 50 % liegenden Beteiligung einen beherrschenden Einfluss begründen sollen, ist in der Vertretung des Minderheitsgesellschafters mit einem oder mehreren Mandaten im Aufsichtsrat zu sehen.95 Eine Aufsichtsratsmitgliedsschaft oder die Möglichkeit, ein Mitglied zu bestellen, ist alleine nicht ausreichend, ohne eine Mehrheit in der Hauptversammlung zu besitzen, um nach überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur einen beherrschenden Einfluss auf die Geschäftsführung zu begründen.96 Alleine eine personelle Verflechtung zwischen dem Vorstand und dem Aufsichtsrat, die beide einem gemeinsamen Lager zuzurechnen sind, soll für die An92

Säcker, K&R 2012, S. 324 (326). Hüffer, AktG, § 17, Rn. 5; Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 21 ff.; Bayer, in: MKAktG, § 17, Rn. 26; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17, Rn. 5 f. 94 BGH, Urt. v. 15. 11. 2011, I ZR 129/10, S. 8, Rn. 16; BGHZ 135, 107, 115; 69, 334, 347; Säcker, K&R 2012, S. 324 (326 ff.); Möstl, Grundrechtsbindung, S. 16. 95 BGH, Urt. v. 15. 11. 2011, I ZR 129/10, S. 8, Rn. 16; BGHZ 135, 107, 115; 69, 334, 347. 96 BGH, Urt. v. 15. 11. 2011, I ZR 129/10, S. 10, Rn. 21; Bayer, in: MK-AktG, § 17, Rn. 37 ff. 93

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

nahme einer Beherrschung nicht genügen. Gerade bei größeren Aktionären stelle es keine Seltenheit dar, dass dieser einen oder mehrere Aufsichtsräte stellt. Anders sei die Situation zu bewerten, wenn der Aktionär durch seine entsandten Aufsichtsräte eine Stimmenmehrheit erhält.97 Ebenfalls nicht beherrschungsbegründend wird allein die Möglichkeit zur Bestellung eines Aufsichtsrats qualifiziert.98 2. Satzungsrechtlicher Ausnahmetatbestand Zu einem gänzlich anderen Ergebnis bei der Verteilung der Stimmrechte gelangt man, wenn die Aktionäre einen von den gehaltenen Aktienanteilen abweichenden Gesellschaftsvertrag geschlossen haben. Dabei unterliegt die Aktiengesellschaft im Gegensatz zu der GmbH dem Grundsatz der Aktienstrenge. Die Personalkompetenz des Aufsichtsrats gem. § 84 AktG kann durch eine Satzungsänderung nicht der Hauptversammlung übertragen werden.99 Er bleibt zwingend Herr der Personalpolitik der Gesellschaft. Gem. § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG können ihm nicht Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden. Es besteht für den Aufsichtsrat die Möglichkeit, einen Zustimmungsvorbehalt für bestimmte Geschäfte auszuüben und in der Satzung festzuschreiben. Hiermit kann der Aufsichtsrat maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung nehmen.100 Der Übertragungsvorbehalt der Geschäftsführungsmaßnahmen auf den Aufsichtsrat kraft Satzung ist ausgeschlossen.101 3. Vertragliche Tatbestände Der Abschluss eines Beherrschungsvertrages der Gebietskörperschaft mit der Gesellschaft wird nach den überwiegend geäußerten Ansichten abgelehnt. Gegen den Abschluss eines Beherrschungsvertrages sollen auch die §§ 302, 303 AktG streiten, da sie die Gebietskörperschaft zu einer kommunalrechtswidrigen Verlustausgleichszahlungspflicht bestimmen würde.102 In Stimmbindungsverträgen wird eine Ausnahme zu der grundsätzlichen Beherrschung des Unternehmens durch das Halten der Kapitalmehrheit gesehen.103 Allerdings sind Vollmachtsstimmrechte widerruflich und in der Regel weisungsgebunden, weshalb dies ihr Beherrschungspotenzial stark schwächen kann.104 97 Brellochs, NZG 2012, S. 1010 (1011); BGH, Urt. v. 15. 11. 2011, I ZR 129/10, S. 10, Rn. 21; Bayer, in: MK-AktG, § 17, Rn. 37 ff. 98 BGH, Urt. v. 15. 11. 2011, I ZR 129/10, S. 8 ff.; Bayer, in: MK-AktG, § 17, Rn. 50. 99 Hüffer, AktG, § 84, Rn. 1. 100 Spannowsky, ZGR 1996, S. 400 (425). 101 Hüffer, AktG, § 84, Rn. 16. 102 Raiser, ZIP 2011, S. 353 (354). 103 BGHZ 69, 334, 347; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 16. 104 Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 49; Hüffer, AktG, § 17, Rn. 10.

D. Die Beherrschungsbegriffe des Aktien- und GmbH-Gesetzes

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Möglich ist etwa der beherrschende Einfluss eines Minderheitsbeteiligten, indem dieser durch Stimmrechtsverträge auf die Mitwirkung anderer Aktionäre vertrauen darf und damit mittelbar über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt. 4. Tatsächlicher Ausnahmetatbestand Hinsichtlich des gesellschaftsvertraglichen und satzungsrechtlichen Einflussausschlusses hat das Bundesverfassungsgericht bereits in seinem ersten Fernsehurteil festgestellt, dass die nur eingeschränkt garantierte Unabhängigkeit für eine staatliche Rundfunkveranstaltung nicht genügend sei. Das Gesellschaftsrecht und die Gesellschaftssatzung böten keine Gewähr dafür, dass die vereinbarte Unabhängigkeit in Zukunft auch Bestand haben werde.105 Ähnlich wie dies auch Stimmen in der Literatur bevorzugen, wird die Frage nach einem wirksamen und geeigneten Schutz vor staatlicher Beherrschung anhand der vertraglichen und gesetzlichen Voraussetzungen beantwortet.106 Dies leuchtet ein und ist unumgänglich, sofern man die rechtlichen Grundvoraussetzungen festmachen möchte. Darin erschöpfen sie sich nicht, denn die vertraglichen und gesetzlichen Voraussetzungen sind getrennt von den tatsächlichen Umständen zu bewerten. Diese sind schwer fassbare tatsächliche Momente, die eine wichtige, wenn nicht sogar den entscheidenden Moment bei der Frage nach einer gebotenen Staatsferne einnehmen. Die Literatur, und mit ihr die Praktiker weisen darauf hin, dass sich die Konzernleitung Brüchen und Erschwernissen in ihrer Leitungsausübung ausgesetzt sehe, je weiter die Konzernspitze von dem beherrschten Unternehmen entfernt ist.107 Auf der vierten und fünften Konzernstufe wird eine beherrschende Einflussnahme zumindest als zweifelhaft angesehen.108 Gleichzeitig rühre aus einer Verschachtelung auf der senkrechten Unternehmensebene ein Verlust an demokratischer Legitimation, der zu einer Verringerung des kommunalen Einflusses führt. Teilweise wird deshalb eine Begrenzung der Konzernbildung gefordert.109 5. Zwischenergebnis Im vorliegenden Zusammenhang ist die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene Beurteilung der Beherrschungsmöglichkeit der Gesellschaft zu beachten. Es soll entscheidend auf die allgemeine Beherrschung der Gesellschaft ankommen. Als nicht ausreichend für die Begründung einer Beherrschungssituation wird die 105

BVerfGE 12, 205, 263 f. BVerfGE 12, 205, 263 f.; Gersdorf, K&R 2012, S. 512 (513). 107 Holznagel, MMR 2011, S. 300 (301 ff.); Raiser, ZGR 1996, S. 458 (478 ff.); Storr, Staat als Unternehmer, S. 232 f. 108 Raiser, ZGR 1996, S. 458 (478 ff.). 109 Ehlers, Gutachten E für 64. DJT, E 111. 106

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

lediglich punktuell ausgeübte Einflussnahmemöglichkeit gewertet. Mit ihr sei keine wesentliche Bestimmung der Unternehmenspolitik verbunden.110 Dies ist für die Rundfunkfreiheit nicht tragbar. Sie muss allumfassend gewährt werden. Gerade die mögliche punktuelle, mitunter gezielte Einflussnahme, ist im Sinne der Staatsferne des Rundfunks nicht hinnehmbar, weshalb aus diesem Grund schon die Übertragbarkeit der Maßstäbe entfallen muss. Die gezielte Einflussnahme entfaltet beispielsweise bei kritischen Berichten und unliebsamen Nachrichten ein Potenzial, das in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, eine die Meinungsfreiheit gefährdende subtile Einflussnahme befürchten lässt. Dies schließt nicht aus, dass eine global ansetzende Beherrschung, die auf die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechte abstellt, generell für eine Unternehmensbeherrschung der probate Maßstab ist. Sie genügt hingegen nicht den Anforderungen, die im Rundfunkrecht im Besonderen an die Einflussnahmemöglichkeiten gestellt werden. II. Beherrschungsbegriff des GmbHG Auf die GmbH wird nicht allein wegen des besonderen Machtpotenzials der Gesellschafterversammlung gegenüber der Geschäftsführung § 17 AktG angewendet. In der gesetzlichen Grundkonstellation entscheidet die Gesellschafterversammlung nach dem Mehrheitsprinzip über die Geschäftspolitik der Gesellschaft und die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung.111 Der gesetzlichen Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG kommt bei einer Mehrheitsbeteiligung eine entscheidende Rolle zu.112 1. Gesetzlicher Ausgangstatbestand a) Numerische Beteiligungswerte der GmbH Ähnlich wie bei der Aktiengesellschaft, bestimmt sich der Einfluss auf die Gesellschaft anhand der Geschäftsanteile am Stammkapital. Bei den verschiedenen Möglichkeiten zur Einflussnahme unterscheidet das GmbHG ebenfalls danach, ob ein Gesellschafter mehr als 50 % der Gesellschaftsanteile auf sich vereint oder mit drei Vierteln der abgegeben Stimmen eine Änderung des Gesellschaftsvertrages gem. § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG herbeiführen kann. Die Grenze zur Wahrung der Minderheitsrechte liegt bei der GmbH mit 10 % höher als bei der Aktiengesellschaft, bei der lediglich 5 % der Stimmrechte genügen. Ab einer Beteiligung von 90 % 110 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17, Rn. 9; Hüffer, AktG, § 17, Rn. 6; Brelloch, NZG 2012, S. 1010 f. 111 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17, Rn. 45. 112 Bayer, in: MK-AktG, § 17, Rn. 124.

D. Die Beherrschungsbegriffe des Aktien- und GmbH-Gesetzes

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können andere Gesellschafter weder eine Gesellschaftsversammlung einberufen, noch Ankündigungen zur Beschlussfassung verlangen (§ 50 Abs. 1 und 2 GmbHG). Zu der Frage nach einer unabhängigen Geschäftsführung bei einer GmbH hat das Bundesverfassungsgericht noch nicht Stellung nehmen müssen. Ob hier ein anderer Maßstab anzulegen ist als bei einer Aktiengesellschaft, ist deshalb nach wie vor offen. b) Gesellschafterversammlung Der Gesellschafterversammlung der GmbH kommt aufgrund ihres Weisungsrechts gegenüber der Geschäftsführung eine wesentliche Bedeutung zu. Als gesetzlicher Grundtatbestand wird nach dem Mehrheitsprinzip gem. § 47 Abs. 1 GmbHG abgestimmt, weshalb die Vereinigung einer Stimmenmehrheit regelmäßig zur Beherrschung der Gesellschaft führt. Die Stimmenanzahl in der Versammlung bemisst sich nach der Aufteilung des Kapitals auf die Geschäftsanteile. Entscheidend ist somit gem. § 47 Abs. 2 HGB die Stimmenmehrheit und nicht die Kopfmehrheit. Mit der Mehrheit der Stimmen in der Gesellschafterversammlung wird insbesondere gem. § 46 Nr. 6 GmbHG die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben beschlossen. Gem. § 46 Nr. 7 GmbHG kann über die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung entschieden werden. Die Mehrheit der Versammlung wird gem. §§ 37, 47 GmbHG ermächtigt, zu jeglichen Fragen der Gesellschaftsführung der Geschäftsführung Weisungen zu erteilen. c) Konzernrecht Anders als im Aktiengesetz enthält das GmbHG kein eigenes Konzernrecht. Für die Praxis wird der GmbH in ihrer Funktion als Konzernspitze, als auch als abhängiges Unternehmen innerhalb eines Konzerns große Bedeutung beigemessen. Dem soll das Vorliegen eines Abschlusses von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen gleichgestellt sein. In der Rechtsprechung und der Literatur behilft man sich deshalb teilweise mit einem Rückgriff auf das Aktiengesetz und teilweise, unter Hinweis auf die stärkere personalisierte Struktur des GmbH-Konzerns, auf individuelle Lösungswege.113 Auf die GmbH ist der aus dem Aktiengesetz bekannte Abhängigkeitsbericht aus § 312 AktG nicht übertragbar. Dies führt zu keiner Freistellung des herrschenden Unternehmens von der Gesellschaft. Sie unterliegt der gesellschaftlichen Treubindung, die keiner Aufhebung durch einen etwaigen Nachteilsausgleich unterliegt.114

113 114

Roth/Altmeppen, GmbHG, Einl., Rn. 65. Hüffer, AktG, § 311, Rn. 51.

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

2. Gesellschafts- und satzungsrechtliche Freiräume Für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander sind nur wenige zwingend zu beachtende Vorschriften relevant, weshalb sich über § 45 GmbHG die Rechte an der Gesellschaft aus dem Gesellschaftsvertrag weitgehend frei bestimmen lassen.115 Neben dem Mehrheitsprinzip besteht bei der GmbH kraft den satzungsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten die Option, mit einer Minderheit der auf sie vereinten Stimmanteile beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft auszuüben. Solche Sonderrechte, die durch ein Mehrfachstimmrecht, durch ein Vetorecht oder durch die Beschränkung anderer Stimmrechte in die Gesellschaft eingeführt werden können, sind geeignet, kraft satzungsrechtlicher Vereinbarung die Macht einzelner Gesellschafter zu erweitern. Entgegen dem gesetzlichen Normalfall fallen hierunter folgende Rechte, die einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ermöglichen sollen. Beispielsweise habe die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung, die Ernennung zum Geschäftsführer, die Besetzung des Aufsichtsrats, dem wiederum die Berufung der Geschäftsführer übertragen sein kann, oder die entsprechende Verteilung des Weisungsrechts eines bestimmten Gesellschafters gegenüber der Geschäftsführung eine beherrschende Wirkung. Sieht der Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Aufsichtsrats vor, besteht gem. § 52 Abs. 1 GmbHG die Möglichkeit, die Weisungsungebundenheit des Aufsichtsrats aufzuheben.116 Als weitere Mittel, die einem Minderheitsgesellschafter einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft einräumen können, sind Liefer-, Lizenz-, oder Kreditverträge mit einem Gesellschafter von entscheidendem Umfang zu nennen.117 3. Ergebnis Der den Beteiligten eingeräumte weite Gestaltungsspielraum bei einer Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen der GmbH verdeutlicht bereits die Unterschiede zwischen einer Aktiengesellschaft und einer GmbH. Sie sind deshalb lediglich bedingt miteinander vergleichbar. Gemein ist ihnen, dass nach der gesetzlichen Grundannahme, eine Beherrschung bei einem Halten von 50 % der Geschäftsanteile angenommen wird und die Grenze für eine qualifizierte Mehrheit, die zu tiefgreifenden Entscheidungen ermächtigt, bei 75 % der Anteile gezogen wird.

115

Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, Rn. 675. BVerwG, Urt. v. 31. 8. 2012 8 C 16/10; Schiffer/Wurzel, KommJur 2012, S. 52 ff.; Spannowsky, ZGR 25 (1996), S. 400 (425). 117 Koppensteiner, in: KK-AktG, § 17, Rn. 79; Bayer, in: MK-AktG, § 17, Rn. 123 ff.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17, Rn. 46; Liebscher, in: MK-GmbHG, Anhang, GmbH-Konzernrecht, Rn. 36 ff. (120 ff.). 116

E. Die Beherrschungsbegriffe einzelner Gesetze

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E. Die Beherrschungsbegriffe einzelner Gesetze Im Folgenden werden Gesetze auf ihren Maßstab, den sie an eine Beherrschungsmöglichkeit stellen, untersucht. I. Beherrschungsbegriff für die OHG und die KG 1. Gesetzlicher Ausgangstatbestand Bei der Kommanditgesellschaft wird der Einfluss auf die Gesellschaft gem. § 161 Abs. 1 HGB anhand des entsprechenden Betrags an der jeweiligen Vermögensanlage bestimmt. 2. Gesellschaftsvertraglicher Tatbestand Die möglichen abweichenden gesellschaftsvertraglichen Besonderheiten bemessen sich nach den §§ 109, 161 HGB. Wie bei der GmbH unterfällt die GmbH & Co KG weitgehend der gesellschaftsvertraglichen Vertragsfreiheit, weshalb bei dieser Gesellschaftsform nur wenige gesetzliche Vorgaben beachtet werden müssen und somit weitgehend den Ausgestaltungswünschen der Beteiligten entsprochen werden kann. II. Beherrschungsbegriff des HGB Das Handelsgesetzbuch nennt in § 290 Abs. 2 HGB vier gesetzliche Tatbestände, bei deren Vorliegen stets ein beherrschender Einfluss des Mutterunternehmens auf ein anderes Unternehmens vorliegt. Wird eine Beherrschung i.S.d. § 290 Abs. 1 und 2 HGB angenommen, löst dies für die Muttergesellschaft gemäß Abs. 1 eine Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts aus. Gem. § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB ist dies der Fall, wenn das Mutterunternehmen bei einem anderen Unternehmen über die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschaft verfügen kann. Als ein beherrschendes Mutterunternehmen wird die Gesellschaft ebenfalls gem. § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB qualifiziert, wenn der Muttergesellschaft als Gesellschafter das Recht eingeräumt wird, die Mehrheit der Mitglieder des die Finanz- und Geschäftspolitik bestimmenden Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen. Gleiches gilt für den Fall, wenn der gesetzliche Vertreter der Kapitalgesellschaft (Mutterunternehmen) aufgrund eines mit dem anderen Unternehmen geschlossenen Beherrschungsvertrags oder aufgrund einer entsprechenden Bestimmung in der Satzung über die Finanz- und Geschäftspolitik bestimmt werden kann.

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

Schließlich wird nach § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB eine Beherrschung durch die Muttergesellschaft bestimmt, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen eines anderen Unternehmens getragen werden, das zur Erlangung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des Mutterunternehmens dient. Zusammenfassend wird festgestellt, dass der Beherrschungsbegriff des HGB im Ergebnis dem des Aktien- und GmbH-Rechts ähnelt. III. Beherrschungsbegriff für die Personengesellschaft 1. Gesetzlicher Ausgangstatbestand Bei Personengesellschaften besteht in der Regel der Einstimmigkeitsgrundsatz gem. § 709 BGB, § 119 Abs. 1 HGB. Soweit dieser Grundsatz durch vertragliche Vereinbarungen nicht aufgehoben wurde, wird die beherrschende Einflussnahme der Gesellschafter auf die Geschicke der Gesellschaft verhindert. Eine Übertragung auf die Aktien- und GmbH-Gesellschaft muss bereits deshalb ausfallen, weil ein Einstimmigkeitserfordernis nicht praktikabel ist. 2. Gesellschaftsvertraglicher Tatbestand Auch bei der Personengesellschaft gilt, dass mit vertraglichen Vereinbarungen vom gesetzlichen Leitbild abgewichen werden kann. Es besteht die Möglichkeit, nach einer entsprechenden Gestaltung des Gesellschaftsvertrags einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft durch Gesellschafter zu vereinbaren. IV. Beteiligungsschwellen des GWB 1. Gesetzlicher Ausgangstatbestand Das GWB beinhaltet in § 19 GWB und in § 37 GWB formelle und materielle Beherrschungstatbestände. a) Marktmacht gem. § 19 GWB § 19 GWB wird auf Verlagsunternehmen angewendet. Die Rechtsprechung und die Literatur nehmen eine Unterscheidung zwischen den relevanten Märkten vor. Zum einen wird zwischen den Märkten für Tageszeitungen und Zeitschriften bzw. Wochenzeitungen unterschieden und zum anderen zwischen überregionaler Tagespresse und Tageszeitungen mit lokalem oder regionalem Inhalt differenziert.118 118

Bechtold, GWB, § 19, Rn. 17 ff; Ruppelt, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 19, Rn. 28 f.

E. Die Beherrschungsbegriffe einzelner Gesetze

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§ 19 GWB statuiert einen Vermutungstatbestand, nach dem eine marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens vermutet wird, wenn es einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat. Dabei ist es strittig, ob bei wettbewerblichen Verfahren eine Differenzierung nach der Art der Unternehmensbeteiligung in Betracht kommt.119 § 19 GWB kennt mehrere rechnerisch zu erfassende Schwellen, die für eine Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung herangezogen werden. § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB setzt bei einem Marktanteil eines Unternehmens von mindestens einem Drittel an. Als weitere Werte werden Marktanteile von 50 % bei einem Konglomerat von drei oder mehreren Unternehmen, oder von zwei Dritteln bei einer Gesamtheit aus fünf oder weniger Unternehmen festgesetzt. b) Anteilserwerb gem. § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB Nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB führt der Erwerb von Anteilen an einem Unternehmen im Umfang von 50 vom Hundert oder 25 vom Hundert der Stimmrechte oder der Kapitalanteile zu einem anmeldepflichtigen Zusammenschluss. Diese Zahlengrenzen werden als starre Parameter verstanden, weshalb eine materielle Prüfung der Einflussmöglichkeiten nicht vorgenommen wird.120 c) Kontrollerwerb gem. § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB Beim sog. Kontrollerwerb nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB stellt der Gesetzgeber auf materielle Kriterien zur Bestimmung eines kontrollierenden Erwerbs ab. Dabei sehen die als nicht abschließend zu wertenden Beispielstatbestände des § 37 Abs. 1 Nr. 3 a) und b) GWB, insbesondere die Eigentums- und Nutzungsrechte an dem gesamten oder anteiligen Vermögen des Unternehmens und die Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratung oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens haben, als geeignet an, einen bestimmenden Einfluss auf das Unternehmen begründen zu können. Unter Kontrolle wird dabei die Möglichkeit verstanden, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens ausüben zu können.121 Eine tatsächlich ausgeübte Einflussnahme wird von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht gefordert. Vielmehr wird in Anlehnung an § 17 AktG die Möglichkeit einer beherrschenden Einflussnahme für ausreichend gewertet, nach der unter Beachtung der Besonderheiten des Einzelfalls, eine dauerhafte und weitreichende Einwirkungsmöglichkeit des beherrschenden Unternehmens auf ein anderes genügt.

119 120 121

Kühne, JZ 2009, S. 1071 (1072 f.); a.A. BVerfGE, JZ 2009, 1069 ff. Bechtold, GWB, § 37, Rn. 27. Bechtold, GWB, § 37, Rn. 10.

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

d) Erheblicher wettbewerbsrechtlicher Einfluss gem. § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB Bei der Herbeiführung einer sonstigen Verbindung mit einem wettbewerblich erheblichem Einfluss gem. § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB kommt es, entgegen der Regelung des § 311 HGB, nicht auf die tatsächlich ausgeübte Einflussnahme an, sondern die theoretische Möglichkeit einer Geltendmachung erheblichen Einflusses wird als ausreichend bewertet.122 Ein wettbewerblich erheblicher Einfluss liegt nach der Begründung zum Regierungsentwurf der 5. GWB-Novelle vor, „wenn aufgrund des zwischen den Unternehmen bestehenden gesamten Beziehungsgeflechts zu erwarten ist, dass der Wettbewerb zwischen den beteiligten Unternehmen so wesentlich eingeschränkt wird, dass die Unternehmen nicht mehr unabhängig am Markt auftreten.“123 Rein wirtschaftliche und gesellschaftsrechtliche ungesicherte Abhängigkeiten werden nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht erfasst.124 Erforderlich ist es für eine Bejahung der Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB vielmehr, dass durch Stimmrechte, Stimmrechtsbindungen, sonstige Abstimmungsvereinbarungen oder personelle Verbindungen ein unmittelbarer Einfluss in den Gesellschaftsorganen erlangt wird.125 Für eine Einflussnahme i.S.d. § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist keine Beherrschung des anderen Unternehmens erforderlich. Ein Einfluss liegt schon unterhalb einer Beherrschung vor, wenn die Möglichkeit eröffnet ist, auf die Entscheidungsbildung des dem Einfluss unterworfenen Unternehmens einzuwirken.126 In der Konsequenz resultiert daraus, dass eine Heranziehung formeller Zahlengrenzen für eine Beurteilung eines erheblichen Einflusses ausscheidet, denn weder bei einer Beteiligung von 25 %, noch bei 20 % oder bei 15 %, kann ungeprüft eine Einflussnahmemöglichkeit angenommen werden. Allerdings muss eine Justierung einer Untergrenze ausfallen. Es können selbst bei Unternehmensbeteiligungen unterhalb von 10 % der Anteile, durch das Innehaben von Zusatzrechten, Einflussnahmemöglichkeiten entstehen.127 Als weiteres Tatbestandsmerkmal fordert § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB einen Einfluss, der wettbewerbsrechtlich erheblich sein muss. Hier kommen horizontale und vertikale Zusammenschlüsse in Betracht. Für die Beantwortung der hier vorliegenden Fragestellung kann festgehalten werden, dass § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB eine materielle Beteiligungsschwelle beinhaltet, die unterhalb eines beherrschenden Einflusses auf die theoretische Einflussnahmemöglichkeit abstellt, die bereits unterhalb einer 25 %-Schwelle vorliegen 122 123 124 125 126 127

Bechtold, GWB, § 37, Rn. 41; BKartA TB 1999/2000, S. 19. BT-Drucks. 11/4610 S. 20. BGHZ 90, 381, 395 ff. Bechtold, GWB, § 37, Rn. 39. Bechtold, GWB, § 37, Rn. 43. Bechtold, GWB, § 37, Rn. 40.

E. Die Beherrschungsbegriffe einzelner Gesetze

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kann. Allerdings fordert § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB, dass sich der Einfluss wettbewerbsrechtlich erheblich auswirkt, weshalb eine reine Einflussnahmemöglichkeit nicht ausreichend ist. Hieraus folgt für die aufgeworfene Fragestellung die Erkenntnis, dass das GWB eine theoretische Einflussnahmemöglichkeit eines Unternehmens auf ein anderes Unternehmen kennt, das aus wettbewerbsrechtlicher Sicht erhebliche Auswirkungen begründen muss. 2. Zwischenergebnis für die Beteiligungsschwelle nach GWB Die Untersuchung der Tatbestände hat gezeigt, dass Kriterien für die Zusammenschlusskontrolle auf die Rundfunkfähigkeit von öffentlichen Unternehmen übertragen werden können. Insbesondere der Einflusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB gibt mit seiner materiellen Grenze einen übertragbaren Maßstab an die Hand. Danach ist es, unabhängig von formellen Beteiligungsgrenzen entscheidend, ob auf die Entscheidungsbildung des dem Einfluss unterworfenen Unternehmens eingewirkt werden kann. Dieses Kriterium entspricht zwar nicht der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Sie weist ihr gegenüber den entscheidenden Vorteil auf, dass punktuelle Einwirkungen auf die Geschäftsführung ebenfalls erfasst werden. Die Übertragung der Gesetzesintention des GWB ist nicht auf den speziellen Sektor der Veranstaltung von Rundfunk durch TK-Unternehmen möglich. Die Gefahren, die bei einer Missachtung des Gebots der Staatsferne bestehen, basieren in einer Konzentration von politischer publizistischer Konzentration, die eine Gefährdung der Demokratie befürchten lässt. Das GWB reguliert die Marktstellung eines Unternehmens im wirtschaftlichen Wettbewerb. Es verfolgt den Zweck, wirtschaftliche Macht zu regulieren, um anhand dieser Beschränkung den wirtschaftlichen Wettbewerb auch im Interesse des Konsuments zu schützen. Es soll der Gefahr der Erlangung, der Verstärkung oder des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung entgegentreten.128 Um diesem Ziel gerecht zu werden, sind gem. § 1 GWB Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. V. Beherrschungsbegriff des GWB für die öffentliche Hand Bei der Beantwortung der Frage nach einer Beherrschungsmacht der öffentlichen Hand und seiner Auftragsgebereigenschaft gem. § 98 GWB greift das Gesetz auf unterschiedliche Kriterien zurück. Es können drei Varianten ausgemacht werden, die gleichwertig nebeneinander stehen und die erfüllt sein müssen, um die unwider128

Dörr, Medienvielfalt, S. 1 (10 ff.).

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

legbare Vermutung des öffentlichen Charakters eines Unternehmens bejahen zu können. Die Staatsnähe des Unternehmens wird aus der Art der Finanzierung des Unternehmens, aus der Aufsichtsmacht über die Unternehmenspolitik oder aus dem Bestimmungsrecht bei der Organbesetzung ermittelt.129 1. Finanzierung Das Merkmal einer Finanzierung wird zugunsten einer öffentlichen Auftraggebereigenschaft erfüllt sein, sobald das Unternehmen in der Gründungsphase oder in einem der Gegenwart zurechenbaren Zeitraum überwiegend von einem oder mehreren Personen i.S.d. § 98 Nr. 1, Nr. 2 Satz 1 oder Nr. 3 GWB finanziert wird und die Zahlungen dabei auch für ein Über-/ Unterordnungsverhältnis zugunsten der Öffentlichen Hand sorgen oder die Zahlungen eine besondere Verbindung entstehen lassen. Bei der Auslegung des Wortes „überwiegend“ hat der EuGH einen Bezug zu Richtlinie 93/38/EG gezogen und festgestellt, dass allein vom Wortsinn her ein Verständnis eines mengenmäßigen Mehr als 50 % naheliegend und zutreffend sei.130 Allerdings betonten die erkennenden Richter in Ihrer Entscheidung, dass auch eine geringfügigere Finanzierung das Tatbestandsmerkmal ausfüllen könne, wenn beispielsweise ein großer Einzelbetrag vielen kleineren Beträgen gegenüber steht. Eine qualitative Interpretation des Merkmals hat das Gericht verneint. 2. Aufsichtsmacht Bei der Beurteilung, ob eine Beherrschung der Geschäftspolitik vorliegt, soll es entscheidend sein, dass die beherrschende Stelle nach § 98 Nr. 1 und Nr. 3 GWB eigene Entscheidungen nach ihrem Willen hinsichtlich der Unternehmens- und Geschäftspolitik durchsetzen kann.131 Dies kann durch entsprechende Gesellschaftsverträge abgesichert werden. Eine ex-post-Bestimmung der Geschäftspolitik wurde ausdrücklich als nicht ausreichend für das Vorliegen einer Aufsichtsmacht beurteilt.132 3. Organbesetzung Die dritte Variante ist erfüllt, und damit ist die Staatsnähe des Auftragsgebers begründet, wenn Personen nach § 98 Nr. 1, Nr. 2 Satz 1 oder Nr. 3 GWB mehr als die

129 130 131 132

Otting, GWB, § 98, Rn. 23. EuGH Slg. 2000, I – 8035 – University of Cambridge, Rn. 57 (75). OLG Düsseldorf 2003, 605 – Kampfstiefel; Otting, GWB, § 98, Rn. 24. EuGH Slg. 2003, I-1931 – Truley.

E. Die Beherrschungsbegriffe einzelner Gesetze

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Hälfte der Mitglieder eines ihrer geschäftsführenden oder aufsichtsbefugten Organe bestimmt hat.133 VI. Wertgrenze beim Zuschaueranteilsmodell des RStV In § 26 RStV haben die Gesetzgeber der Länder bei einem Zuschaueranteil von 30 % eine Grenzlinie gezogen. Diese numerische Grenze könnte ebenfalls für das hier vorliegende Problem herangezogen werden. Die Gesetzeshistorie gibt hinreichend Aufschluss über die damaligen Beweggründe der Gesetzesgeber. Die Grenze orientiert sich weniger an den gesellschaftsrechtlichen noch an dem relevanten kartellrechtlichen Wert. Sie findet ihren Hintergrund in dem bestehenden Duopol bei den privaten Rundfunkveranstaltern. Ihnen soll zum einen eine gesetzliche Akzeptanz zukommen, des Weiteren soll ihnen eine weitere Entwicklung in ihren Senderfamilien ermöglicht werden. Die kartellrechtliche Orientierung an einer 33 %igen Zuschaueranteilsgrenze, als auch die Einbeziehung primär dem Gesellschaftsrecht zuzuordnender Grenzen von 25 % bzw. 50 %, wurden deshalb verworfen.134 Die 30 %-Grenze fällt vorliegend für die hier zu ermittelnde Antwort aus. VII. Beteiligungsschwellen des WpHG und des WpÜG Das Wertpapierhandelsgesetz kennt zum einen verschiedene numerische Beteiligungsstufen, die bei einem Unterschreiten, Erreichen oder Überschreiten von Bedeutung sind und unterschiedliche Rechtsfolgen haben. Hiernach lösen Anteile in Höhe von 3, 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 und 75 % der Stimmrechte Mitteilungspflichten aus. § 21 Abs. 1 WpHG knüpft in Umsetzung der Transparenzrichtlinie mit ihrer 30 %-Regelung an den Stimmrechtsanteil und nicht an den Kapitalanteil der gehaltenen Aktien an. Das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz spricht von einer Kontrolle i.S.d. § 29 Abs. 2 WpÜG, wenn mindestens 30 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft gehalten werden. Fraglich ist es, ob anhand der formellen Grenze von 30 % der Stimmrechte des § 29 Abs. 2 WpÜG eine Beteiligungsschwelle herangezogen werden kann, die Pate für eine geeignete generelle Beteiligungsschwelle sein kann. Der Bundesgerichtshof hat die Übertragbarkeit des formellen Beherrschungsbegriffs des § 29 Abs. 2 WpÜG auf § 17 AktG und ähnliche Bestimmungen wegen seiner eigenständigen Zielsetzung verneint. § 29 Abs. 2 WpÜG berücksichtige – dies ergibt sich aus der Zielrichtung des Gesetzes – ausschließlich die spezifischen

133 134

Otting, GWB, § 98, Rn. 24. Hartsteing/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, § 26, Rn. 1.

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

Zwecke des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes. Andere Kontrollbegriffe, wie sie diverse Gesetze vorhalten, werden von § 29 Abs. 2 WpÜG nicht berührt.135 Die Gesetzeshistorie unterstreicht dieses Ergebnis. Die 30 %-Schwelle wurde vom Gesetzgeber gewählt, weil im Durchschnitt bei deutschen Publikumsgesellschaften ein Stimmrechtsanteil von 30 % in der Regel zu einer Beschlussmehrheit in der Hauptversammlung führt.136 Daraus ergibt sich, dass es sich bei der 30 %Schwelle um keine willkürlich gewählte Beteiligungsgrenze handelt, sondern mit ihr ein enger Bezug sowohl zu den bestehenden tatsächlichen Gepflogenheiten als auch zu dem spezifischen Sinn und Zweck der Regelung gezogen worden ist. Das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz soll, unter Anpassung der Erfordernisse an international übliche Standards, den Betroffenen die erforderlichen Rahmenbedingungen für Unternehmensübernahmen und andere öffentliche Angebote zum Erwerb von Wertpapieren an die Hand geben. Die Übernahmeverfahren erhalten mit dem Gesetz den erforderlichen, verbindlichen Katalog an Regelungen, um Unternehmensübernahmen zu ermöglichen. Die hierdurch betroffenen Wertpapierinhaber und Arbeitnehmer sollen mit dem Gesetz besser und transparenter informiert werden. Ebenfalls wird die Verbesserung der Rechte von Minderheitsaktionären bei Unternehmenskäufen angestrebt.137 Die Gesetzesbegründung und die Formalität der 30 %-Schwelle unterstreichen die Unübertragbarkeit der Regelung auf eine rundfunkrechtliche Beteiligung. Die 30 %Schwelle wurde vom Gesetzgeber eingeführt, weil er sie in den meisten Fällen als ausreichend für die Erlangung der Hauptversammlungsmehrheit angesehen hat.138 Das Genügenlassen einer häufig anzutreffenden Hauptversammlungsmehrheit resultiert aus den sich nach § 35 WpÜG ergebenden Pflichten zur Publizität und des Herauslegens eines Pflichtangebots. Diese fallen in ihrer Intensität gegenüber den Rechten, die sich an einer Kontrolle nach § 17 AktG bemessen, stark zurück. Des Weiteren offenbart eine Unterschreitung der 30 %-Schwelle, mit einer gleichzeitigen gesellschaftsvertragsrechtlichen Beherrschung des Unternehmens, die Nichtübertragbarkeit der formellen Grenze des § 29 Abs. 2 WpÜG auf den medienrechtlichen Sachverhalt. Selbst wenn eine Gesellschaft offenkundig, aufgrund vertraglicher oder sonstiger Umstände, von einem anderen Unternehmen beherrscht wird und dabei lediglich Anteile unterhalb der Schwelle von 30 % an dem beherrschten Unterneh135 BGH, Urt. v. 15. 12. 2011, I ZR 129/10, S. 10 ff., Rn. 22 ff., K&R 2012, 509 ff.; v. Bülow, in: KK-WpÜG, § 29, Rn. 73; BegR RegE, Allgemeiner Teil, BT-Drucks. 14/7034, S. 28 (53); Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Vor § 311, Rn. 27; Brellochs, NZG 2012, S. 1010 (1017 ff.); a.A. Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 17, Rn. 29. 136 Begr. RegE WpÜG, BT-Drs. 14/7034, 53; Brellochs, NZG 2012, S. 1010 (1011). 137 BegR RegE, Allgemeiner Teil, BT-Drucks. 14/7034, S. 28 (53); Hirte, in: KK – WpÜG, Einleitung, Rn. 84. 138 v. Bülow, in: KK-WpÜG, § 35, Rn. 45; BegR RegE, Allgemeiner Teil, BT-Drucks. 14/ 7034, S. 28 (53).

F. Beteiligungsschwellen bei Parteien

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men hält, bewegt es sich unterhalb des erforderlichen Werts, an die das Gesetz Pflichten knüpft. VIII. Beherrschungsbegriff des Art. 2 Abs. 1 Buchstabe f Richtlinie 2004/109/EG Der Bundesgerichtshof setzt den Beherrschungsbegriff des Art. 2 Abs. 1 Buchstabe f Richtlinie 2004/109/EG mit dem des § 17 AktG gleich.139 Insofern kann auf die weiter oben vorgenommenen Ausführungen verwiesen werden. IX. Stellungnahme und Ergebnis Der 30 %-Grenze aus dem WpÜG und dem WpHG kann nicht gefolgt werden, weil sie sich auf einen prozentualen Grundsatz zur Erlangung der Hauptversammlungsmehrheit stützt, der Ausnahmefälle nicht genügend berücksichtigen kann und mittels gesellschaftsvertraglicher Vereinbarungen umgangen werden kann. Das Zuschaueranteilsmodell mit seiner 30 %-Grenze passt ebenfalls nicht auf den regionalen Rundfunkmarkt, weil dort keine Duopole vorliegen. Favorisiert wird vorliegend eine sinngemäße Übertragung der Regelung des GWB mit seiner erheblichen Einflussnahme. Eine direkte Heranziehung der Normierung muss offensichtlich ausfallen, weil sie sich auf die wettbewerbliche Marktmacht bezieht. Sie ist insofern übertragbar, weil nicht ein formelles Verständnis, sondern materielle Aspekte zur erheblichen Einflussnahme herangezogen werden, d. h. Stimmrechte, Stimmrechtsbindungen, sonstige Abstimmungsvereinbarungen oder personelle Verbindungen, die einen unmittelbaren Einfluss ermöglichen, sollen entscheidend für § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB sein. Eine Beherrschung des Unternehmens ist somit nicht erforderlich, soweit die Möglichkeit eröffnet ist, auf die Entscheidungsbildung des dem Einfluss unterworfenen Unternehmens einzuwirken.

F. Beteiligungsschwellen bei Parteien Im Folgenden werden die verschiedenen Ansichten vorgestellt und besprochen, die hinsichtlich der Beteiligung von Parteien an Rundfunkveranstaltern vertreten werden. Mit der Untersuchung geht die Frage Hand in Hand, ob die Erkenntnisse evtl. auf die Beteiligung der öffentlichen Hand auf TK-Unternehmen übertragbar sein werden.

139

BGH, Urt. v. 15. 12. 2011, Az. I ZR 129/10, S. 8, Rn. 16.

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

I. Ansichten innerhalb der Literatur 1. Beteiligungsgrenze zwischen 10 und 25 % Eine meinungsstarke Gruppe in der Literatur setzt die Grenze für eine zulässige Beteiligung von Parteien an einem Rundfunkveranstalter zwischen 10 und 25 % der Anteile an der Gesellschaft fest.140 Innerhalb dieser Gruppe vertritt eine Ansicht die Auffassung, dass der Gesetzgeber sich innerhalb seines verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraums bewege, soweit er sich an der 25 %-Schwelle des § 28 Abs. 1 RStV, im Hinblick auf die Sicherung der Meinungsvielfalt orientiere. Selbst eine abstrakte Regelung, wie Art. 26 Abs. 3 Satz 3 BayMG, wie auch eine Deckelung der Anteile auf 10 %, unter Beachtung der typischen gesellschaftsvertraglichen Gestaltungen, sei eine verfassungsrechtlich zulässige Reaktion auf die der Meinungsvielfalt drohenden Gefahren.141 Eine Meinungsströmung innerhalb dieser Gruppe zieht eine Beteiligungsgrenze bei maximal 10 %. Zur Begründung stützt sie sich auf die Argumentation, dass ein Verbot einer Beteiligung verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf Art. 21 Abs. 1 GG und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG auslöse142 und bei einer derart geringen Beteiligung an einem Unternehmen die Ausübung von Minderheitsrechten unmöglich gemacht werde.143 Des Weiteren sei diese Grenze ausreichend, um das Problem der durchgerechneten Beteiligungsstufen in den Griff zu bekommen.144 Unterhalb der 10 %-Schwelle könne der politische Anteilseigner keine Gesellschafterversammlung einberufen. Bei der Aktiengesellschaft sei zwar die Einberufung der Hauptversammlung möglich; das effektivste Mittel, um Druck auf die Unternehmensleitung ausüben zu können, nämlich die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats und des Vorstands, sei hingegen nicht möglich. Aus Praktikabilitätsgründen sei eine Differenzierung der Anteilsquote nach der Gesellschaftsform nicht angebracht.145 Andere wiederum begründen ihre Auffassung mit der ihr immanenten Klarheit und der mit ihr verbundenen Rechtssicherheit, die die zahlenmäßige Fixierung der 10 %-Schwelle besitzt. In höheren Beteiligungsquoten seien Gefahren für die Rundfunkfreiheit angelegt. Selbst unterhalb der Beherrschungsschwelle von 50 bzw. 25 % sei eine Einwirkung auf die Programme möglich. Eine entsprechende 140 Huber, K&R 2004, S. 216 (223); Pohlmann, Medienbeteiligung, S. 51 (57 ff.); SchulerHarms, Medienbeteiligung, S. 29 (32); Cordes, Medienbeteiligung, S. 357; ders., ZParl 2009, S. 123 (139). 141 Huber, K&R 2004, S. 216 (223). 142 Pohlmann, Medienbeteiligung, S. 51 (59). 143 Cordes, ZParl 2009, S. 123 (139); ders., Medienbeteiligung, S. 357; Kersjes, Medienbeteiligungen, S. 326 ff. (331 f.); Schuler-Harms, Medienbeteiligung, S. 29 (32). 144 Cordes, Medienbeteiligung, S. 357 f. 145 Kersjes, Medienbeteiligungen, S. 326 ff. (331 f.).

F. Beteiligungsschwellen bei Parteien

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Anwendung des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB mit dem Begriffspaar des „erheblichen Einflusses“ lehnt sie aufgrund der fehlenden Schärfe, die unbestimmten Rechtsbegriffen mitunter anhänge, ab. Des Weiteren wird auf die damaligen Erwägungen des Gesetzgebers bei der Novellierung der Fusionskontrolle des GWB verwiesen, bei der eine 10 %-Schwelle diskutiert und verworfen wurden.146 2. Wesentliche Unternehmensbeteiligung Andere Stimmen legen sich ebenfalls nicht fest bei der Bezifferung einer Beteiligungsgrenze. Allerdings spiegelt ihre Einschätzung einen breiteren möglichen Beurteilungsrahmen wider, wenn sie bei einer dreiprozentigen Beteiligung einer politischen Partei an einem Unternehmen keine Beherrschung annehmen, und diese bejahen, wenn eine wesentliche Unternehmensbeteiligung von 50 % und mehr vorliegt.147 3. Durchgerechnete Beteiligung entscheidend Wieder andere Meinungsvertreter mahnen vor Regelungen, die nur politische Parteien und von diesen „Abhängige“ oder durch Verweis auf eine Abhängigkeit i.S.d. Aktiengesetz von der Rundfunkveranstaltung ausschließen. Es sei bei Bagatellgrenzen deutlich zu machen, ob der durchgerechnete Unternehmensanteil maßgeblich sei und nicht bereits eine überschreitende Beteiligung auf einer beliebigen Zwischenstufe. Bei einer zahlenmäßigen Begrenzung sei es unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit angebracht, auf die „durchgerechnete“ Beteiligung abzustellen.148 4. Aufklärung durch Offenlegungspflichten Ein wiederum anderes Meinungslager billigt den politischen Parteien weitgehende Möglichkeiten rundfunkunternehmerischer Betätigungen zu, die lediglich rundfunkkonzentrationsrechtlichen Grenzen, zugunsten einer ausgewogenen Meinungsmacht, unterliegen sollen. Um die Zielerreichung eines außenpluralistischen Wettbewerbsmodells im Privatrundfunk nicht zu gefährden, habe der einzelne Rundfunkveranstalter mittels der Erfüllung von Offenlegungspflichten den Rezipienten vor seinem tendenziellen Rundfunk aufzuklären.149 Diese Ansicht beinhaltet eine dogmatische Stringenz hinsichtlich ihrer Kritik an der bundesverfassungsrechtlichen Platzierung der politischen Parteien unter dem Dach des Gebots der Staatsferne. Sie verkennt die institutionelle Rolle der politi146 147 148 149

Pohlmann, Medienbeteiligung, S. 51 (57 ff.); BT-Drs. 13/9720, S. 57 f. Hermann/Lausen, Rundfunkrecht, § 18, Rn. 28. Schneider/Wimmer, NdsVBl. 2006, S. 325 (327 f.). Cornils, ZJS 2009, S. 465 ff.

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

schen Parteien und die unterstellten positiven Folgen von Offenlegungspflichten. Letztlich kann die Frage unentschieden bleiben, weil es im lokalen und regionalen Raum an einer Anbietermehrheit regelmäßig fehlt. Somit mangelt es in diesem Zusammenhang an den tatsächlichen Rechtfertigungsgründen für einen tendenziösen außenpluralistischen Rundfunk. 5. Zielgerichtete Einflussnahme entscheidend Schließlich sieht eine weitere Ansicht das Erfordernis für gegeben an, entscheidend danach zu fragen, ob die politische Einflussnahme zielgerichtet aus einer strategischen Zentrale gesteuert werde und nachweisbare Auswirkungen auf den Rezipienten habe. Liegen derartige effektive Lenkungsvoraussetzungen vor, könne bereits ein Marktanteil von 20 % eine erhebliche Gefahr begründen.150 6. Stellungnahme Die zuletzt dargestellte Meinung überzeugt, wenn sie im Ergebnis entscheidend auf den gebündelten, zielgerichteten Willen zur Meinungsbeeinflussung beim Rezipienten abstellt. Ihr kann allerdings nur bedingt gefolgt werden, weil sie für die Beurteilung einer erheblichen Gefahr auf den Marktanteil des Unternehmens abstellt und nicht auf die hier zu behandelnde Frage der Beteiligung. Für den regionalen Raum wird wegen der überwiegend vorzufindenden Anbieterarmut jeder Veranstalter einen hohen Marktanteil für sich verbuchen können. Die in der Literatur vertretenen Ansichten unterscheiden sich bereits wegen ihrer Herangehensweise an die Fragestellung von einander. Die eine Meinungsgruppe fragt primär nach einer effizienten bezifferbaren Begrenzung der Unternehmensbeteiligungen, wohingegen andere Stimmen nach weiteren Faktoren für die Einflussnahme auf die Unternehmensführung und den Rezipienten, für die Beantwortung der Frage nach einer zulässigen Beteiligung an Unternehmen suchen. Für die Meinungsgruppen, die eine Beteiligungsgrenze von bis zu 25 %, 10 % und weniger fordern, spricht ihr klar zu handhabender Wert, nach dem sich die Beteiligten zu richten haben. Nach hier vertretener Ansicht kann ihr bezüglich ihrer Begründung nicht gefolgt werden. Die Frage der Einzelentlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrats hat nur einen marginalen Einfluss auf die Unternehmensführung und deren Aufsicht. Diese gesellschaftsrechtlichen Instrumentarien erzeugen einen hinnehmbaren Druck auf die Geschäftsführung, dem kein bestimmender Einfluss zuzurechnen ist. Widersprüchlich erscheint in ihrer Konsequenz der Umstand, dass die Beteiligungsschwelle bei den unterschiedlichen Gesellschaftsformen starr verharrt. So werden vergleichbare Minderheitsrechte zu Gunsten der Praktikabilität bei der einen Gesellschaftsform erlaubt, bei der anderen hingegen untersagt. Aus diesem Dilemma ergibt sich die entscheidende Kritik an dieser Meinungs150

Herzog, in: M/D, Art. 5, Rn. 188.

F. Beteiligungsschwellen bei Parteien

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gruppe. Sie stellt auf eine starre, formelle Grenze ab, ohne weitere Beteiligungsmöglichkeiten aufgrund vertraglicher oder satzungsrechtlicher Natur zu berücksichtigen. Außerdem schert sie unterschiedliche Gesellschaftsformen über einen Kamm, obgleich diese sich stark voneinander unterscheiden. Damit reduziert sie die materiellen Aspekte zu Gunsten formeller Kriterien, entgegen ihrer ausdrücklich geäußerten Intention,151 in einem zu starken Maße. Selbst bei einer Beteiligung von unter 10 % kann durch entsprechende Absprachen eine Einflussnahme erzielt werden. Diese Faktoren werden von dieser Meinungsgruppe erkannt, diskutiert und für erstrebenswert gehalten, dann aber schließlich aus Gründen der Praktikabilität verworfen. Eine weitere Ansicht stellt zutreffend auf die tatsächlichen Auswirkungen ab, die die Beteiligung auf das Unternehmen und den Rezipienten haben. Hiermit löst diese Meinung sich von den theoretischen Überlegungen, um auf die entscheidende Frage einzugehen, ob tatsächlich eine zielgerichtete Beeinflussung bezweckt ist und sie sich auf den Rezipienten auswirkt. Die tatsächlichen Auswirkungen auf die Meinungsvielfalt stellen, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, eine praktisch nicht erfahrbare und erfassbare Größe dar, weil etwaige Fehlentwicklungen ggf. nicht reversibel oder nur mit höchsten Kraftanstrengungen zu beseitigen sind. Es verbleibt somit bei der theoretisch zu beantwortenden Frage, ob eine unzulässige Beeinflussung zu befürchten ist. Eine Orientierung an der Grenze von 24, 9 % erscheint ein gangbarer Weg, wenn sich weitere Auswirkungen, die kraft vertraglicher Absprachen eine Beherrschung befürchten lassen oder ermöglichen, ausgeschlossen werden. Hier kommt als entscheidendes Kriterium der Aspekt der erheblichen Einflussnahmemöglichkeit wieder zum Tragen. Letztlich ist in Teilen der Auffassung zu folgen, die sich an der Verhinderung einer Einräumung einer gesellschaftsrechtlichen Sperrminorität für die politische Partei orientiert und auf § 28 Abs. 1 RStV verweist. Sie skizziert stärker als die anderen Auffassungen den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. Vollumfänglich kann ihr hingegen nicht gefolgt werden, weil sie die vergleichbare Einflussnahme aufgrund von vertraglichen oder satzungsrechtlichen Vereinbarungen vernachlässigt. II. Übertragbarkeit der Ergebnisse auf die Beteiligungsmöglichkeiten von Gemeinden und Gemeindeverbänden Naheliegend ist es, die gefundenen Ergebnisse zu der Beteiligung politischer Parteien auf die Beteiligung staatlicher Stellen zu übertragen.152 Dafür streitet schließlich auch eine zu konstatierende Vermischung zwischen Parteien und 151 152

Pohlmann, Medienbeteiligung, S. 51 (57 ff.); Kersjes, Medienbeteiligungen, S. 326. Siehe oben.

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

Staatsorganen. Wie bereits oben festgestellt werden konnte und hier vertiefend zu begründen ist, wird eine Gleichstellung zwischen einem staatlichen Rundfunk und einem parteipolitischen Rundfunk ausscheiden müssen.153 1. Annähernde Gleichsetzung von Staat und Partei Den politischen Parteien kommt kein nur unerheblicher Einfluss auf die Entscheidungsfindungen in den Staatsorganen zu.154 Deren Entscheidungen beruhen zu großen Teilen auf politischen Erwägungen. Dies wird umso deutlicher, wenn man das Gebot der Staatsferne auf die Parteien überträgt und sie hierunter subsumiert.155 Man gelangt zu dem Schluss, dass der Rundfunk staatsfern und überparteilich zu sein hat. Eine derartige Gleichstellung von Staat und Parteien birgt freilich die Gefahr in sich, Ungleiches im Vergleich als Gleiches dastehen zu lassen. Nichtsdestotrotz sollen kurz Verbindendes und Trennendes der rechtlichen Voraussetzungen herausgeschält werden, um dann eine Abwägung vornehmen zu können. 2. Grundgesetzliche Stellung der Parteien a) Ansicht der Rechtsprechung Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat das Grundgesetz den politischen Parteien einen verfassungsrechtlichen institutionellen Status in Art. 21 GG zugewiesen, der in die Sphäre der institutionalisierten Staatlichkeit hineinwirken soll. Sie gehören der Staatlichkeit indes nicht an. Sie wirken gem. Art 21 Abs. 1 GG an der politischen Willensbildung mit. Dabei falle ihnen die Vermittlerrolle zwischen den politischen Meinungen, Interessen und Bestrebungen des Bürgers und der staatlichen Willensbildung zu. Als frei gebildete, einem demokratischen Aufbau unterliegende Gruppierung sollen sie dem gesellschaftlichen Bereich zuzuordnen sein.156 b) Ansicht der Literatur In der Literatur sind zwei dogmatische Strömungen bei der Verortung der politischen Parteien im verfassungsrechtlichen Gebilde zu beobachten. Einerseits wird die gesellschaftliche Verwurzelung der Parteien betont. Ihre Tätigkeit liege im Schwerpunkt im gesellschaftlichen Bereich.157 Hiernach unterfalle 153

Siehe oben. Nds. StGH, DVBl. 2005, 1515, 1518. 155 Nds. StGH, DVBl. 2005, 1515, 1519; LT-Drs. Bayern 14/12033, S. 9, zu Art. 2 Nr. 11 Buchst. b BayMG. 156 BVerfGE 121, 30 ff.; 85, 264, 287; 20, 56, 101; Nds. StGH, DVBl. 2005, 1515, 1519. 157 Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 106 ff.; Cordes, ZParl 2009, S. 123 (129). 154

F. Beteiligungsschwellen bei Parteien

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die Beteiligungsbeschränkung politischer Parteien nicht dem Gebot der Staatsferne, sondern sei unter Gesichtspunkten der Vielfalt zu beachten.158 Andererseits wird von einer „janusköpfigen“ Gruppierung in Bezug auf die politischen Parteien gesprochen, die sich aufgrund ihrer verfassungsrechtlichen Institution aus Art. 21 Abs. 1 GG auf ihre Mitwirkung beim Prozess der Teilhabe an der gesellschaftlichen Willensbildung zu beschränken habe. Eine Berufung auf erwerbswirtschaftliche Freiheiten des Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG scheide aus. Ihre Mitwirkung am Willensbildungsprozess ergebe sich deshalb nicht als Rechtfertigung aus der Rundfunkfreiheit.159 c) Stellungnahme Der zuletzt beschriebenen Ansicht ist zuzustimmen bei ihren Ausführungen zu der verfassungsrechtlichen Stellung der Parteien und ihrem verfassungsrechtlichen Auftrag. Die hieraus gefolgerte Konsequenz, dass sie sich deshalb nicht auf die Rundfunkfreiheit berufen können, geht nach hier unternommenen Überlegungen fehl. Die Parteien haben neben ihrem institutionellen Auftrag gleichwohl einen gesellschaftlichen Auftrag zu erfüllen. Hierbei können sie sich sehr wohl auf die Grundrechte berufen, soweit diese ihrem Wesen nach auf sie anwendbar sind. Sie aus dem Schutz der Grundrechte zu entlassen und sie hiermit allein in Art. 21 GG zu positionieren, wird ihren immanenten subjektiven Rechten nicht gerecht.160 Dem Staat wird hingegen aufgrund des Gebots der Staatsferne keine Kompetenz zur gleichberechtigten Mitgliedschaft am gesellschaftlichen Kommunikationsprozess eingeräumt.161 Ein weiterer Aspekt ist noch zu berücksichtigen. Die Tätigkeit der Parteien befindet sich bereits von ihrer verfassungsrechtlichen Bestimmung auf einer publizistischen Ebene, die aufgrund der staatlichen Parteienfinanzierung, durch private Spenden und durch Mitgliederbeiträge eine mit juristischen Personen des öffentlichen Rechts nicht zu vergleichende Grundlage hat. Den erwerbswirtschaftlichen Aktivitäten der öffentlichen Hand geht es primär um wirtschaftlichen Einfluss, wie es Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verdeutlicht. Es soll hier allerdings nicht dem Trugschluss erlegen werden, dass eine grundgesetzliche Ermächtigung die Art und Weise der Betätigung vollständig erfasst. Die Ermächtigung

158

Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 106 ff.; Stender-Vorwachs, Staatsferne und Gruppenferne, S. 215 f. 159 Huber, FS 50 Jahre BVerfG, S. 609 ff.; ders., K&R 2004, S. 216 (219 f.). 160 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 21, Rn. 50; Nds. StGH, DVBl. 2005, 1515, 1518 f.; Kamps, MIP 2007, S. 36 (38 f.). 161 Gersdorf, in: Medienbeteiligung, S. 69 (72).

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

zum Handeln sagt noch nichts über die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit aus. Ein Indiz für den Ausgangspunkt einer theoretischen Beurteilung gibt sie gleichwohl. Entscheidend ist es, dass die öffentliche Hand nicht, wie politische Parteien, am Kommunikationsprozess teilnimmt. Aus dieser Erkenntnis wird teilweise, in Abgrenzung zu politischen Parteien, die Notwendigkeit eines Ausschlusses des Staates deutlich, da sie nicht, wie politische Parteien, gem. Art. 21 GG als Medium und Faktor am Kommunikationsprozess teilzunehmen haben.162 d) Ergebnis Eine Gleichsetzung der Beteiligungsmaßstäbe von Parteien an Rundfunkveranstaltern und von staatlichen Stellen an Rundfunkveranstaltern scheidet aus.

G. Offenlegung von Inhaberschaft und Beteiligung I. Herleitung einer Offenlegungspflicht für Rundfunkveranstalter Ein weiterer Weg, um eine unzulässige staatliche Beeinflussung des Meinungsbildungsvorgangs zu verhindern, kann in einer Offenlegung der Inhaber- und Beteiligungsverhältnisse des Rundfunkveranstalters gesehen werden, denn der Rezipient wird dadurch darüber aufgeklärt, wer in welchem Umfang an dem Veranstalter beteiligt ist. Hieraus lassen sich ggf. Rückschlüsse auf die Positionierung des Unternehmens im Medienmarkt ziehen und die Intention der inhaltlichen Ausrichtung der Programme erkennbar machen. Die Aufklärung der interessierten Öffentlichkeit soll eine kritische oder wohlwollende, in jedem Fall eine informierte Auseinandersetzung mit den konsumierten Inhalten bezwecken, weshalb sich die Frage stellt, ob diese Vorgehensweise ein vertretbarer Weg, im Sinne einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung für einen staatlich beeinflussten bis hin zu einem staatlich beherrschten Rundfunk, darstellen kann. Wie bereits mehrfach dargelegt wurde, wird insbesondere die subtile Einflussnahme des Staates auf den Rundfunk als besonders gefährlich angesehen. Ihre Gefahr beruht dabei auf ihrer scheinbar nicht vorhandenen, kaum spürbaren Einflussnahme.163 Wird jedoch über die Möglichkeit einer staatlichen Einflussnahme aufgeklärt, verringert sich die Gefahr einer schleichenden, leichten, unbemerkbaren staatlichen Einflussnahme auf die Programminhalte. Sollte dies zu einer vollständigen Rechtfertigung für einen staatlich beeinflussten Rundfunk führen, drängt sich die weitere Frage auf, ob die Mithilfe einer Offenle162 163

Gersdorf, in: Medienbeteiligung, S. 69 (72); ders., K&R 2012, S. 512 f. Hesse, Rundfunkrecht, 2. Kap., Rn. 37.

G. Offenlegung von Inhaberschaft und Beteiligung

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gungspflicht eine Beteiligungsquote bis diesseits einer staatlichen Beherrschung verfassungsrechtlich legitimiert werden kann. Denkbar wäre, in einer Offenlegungspflicht ein milderes Mittel gegenüber einem totalen Verbot staatlicher Beteiligung zu sehen. Außerdem käme eine erweiterte Möglichkeit einer staatlichen Beteiligung nach einem gestuften Aufklärungssystem in Betracht. Dieses könnte die tatsächlichen Beherrschungsverhältnisse berücksichtigen, indem bei einer Zunahme der staatlichen Beteiligung eine aufsteigende Intensität der Aufklärung hinsichtlich Inhalt und Gestaltung gefordert wird. II. Offenlegungspflichten bei Beteiligung politischer Parteien an Zeitungen und Rundfunksendern Zur Ermittlung eines geeigneten Weges bietet es sich an, zuerst die gesetzlich installierten Offenlegungspflichten für Zeitungs- und Zeitschriftenverlage näher zu betrachten, um anhand der Regelungen eine Lösung für staatliche Rundfunkveranstalter abzuleiten und zu entwerfen. 1. Offenlegungspflichten für Zeitungs- und Zeitschriftenverlage Die Pressegesetze der Länder sehen zumeist eine Offenlegungspflicht der Inhaber- und Beteiligungsverhältnisse bei periodisch erscheinenden Presseerzeugnissen vor. Hierbei wird, vorwiegend für die Zeitungs- und Zeitschriftenverlage, verpflichtend die Publizierung der Namen, Berufe und Wohnorte der Inhaber, seien es natürliche oder juristische Personen, eingefordert. Den Ländergesetzen können Publizitätspflichten von viertel-, halb- und ganzjährigen Intervallen entnommen werden. Hinsichtlich des Umfangs der Offenlegungspflichten unterscheiden sich die Landesgesetze stark voneinander. In der Literatur wurde eine deutliche, transparente und umfassende Offenlegung der Beteiligung politischer Parteien im Impressum verlangt.164 Die Bandbreite der landesgesetzlich vorgesehenen Offenlegungspflichten entspricht diesen Anforderungen in ihrer Weite nahezu. Sie reicht von einer Offenlegungspflicht geringster Beteiligungen einer politischen Partei im Impressum165 über das Publizieren von Angaben zu Inhaberanteilen ab 5 % der Stammeinlagen des Stammkapitals bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung bzw. ab einer Beteiligungen von 25 % bei Inhaberpapieren einer Aktiengesellschaft166 bis hin zu einer Offenlegung der im Handelsregister eingetragenen Beteiligungsverhältnisse.167 164

Möstl, DÖV 2003, S. 106 (111 f.); Klein, Medienbeteiligung, S. 77 (87); Kersjes, Medienbeteiligungen, S. 331. 165 § 5 Abs. 2 HPresseG. 166 Vgl. Löhner, in: Löffler, Presserecht, Kommentar, § 8 LPG, Rn. 136 ff.; Art. 8 Abs. 3 BayPrG.

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

Annähernd die Hälfte der Bundesländer verlangen von ihren Herausgebern lediglich allgemeine Impressumsangaben.168 Die Bundesländer Hessen und Bayern sehen beispielsweise über diese Auskünfte hinaus weitere Transparenzangaben über die Beteiligung von politischen Parteien an den Printmedien vor.169 2. Offenlegungspflichten für Rundfunksender Im Zusammenhang mit der Beteiligung politischer Parteien an Presse- und Rundfunkunternehmen wurde eine diesbezügliche Offenlegung der Inhaber- und Beteiligungsverhältnisse diskutiert. a) Sinn und Zweck einer Offenlegungspflicht Mit einer Aufklärung des Konsumenten über die Beteiligungsverhältnisse soll deutlich gemacht werden, dass die betreffende Zeitung kein unabhängiges Medium der Berichterstattung und Vermittlung von Meinungen, sondern ein Instrument einer politischen Partei oder anderer gesellschaftlicher Gruppen im Wettbewerb der Meinungen sein kann. In Anbetracht einer steigenden wirtschaftlichen, publizistischen und personellen Verflechtung und Konzentration von Presse- und Medienhäusern soll eine Offenlegung auch hier mehr Transparenz über die Akteure im Meinungsmarkt bewirken.170 Die Beteiligungsverhältnisse an einem Sender werden der überwiegenden Zahl von Rezipienten nicht bekannt sein. Gerade für politische oder staatliche Beteiligungen führt diese Situation dazu, dass der Konsument die Beteiligungsstruktur bei seiner Informations- und Meinungsbildung nicht berücksichtigen wird.171 b) Überwiegende Absage einer Offenlegungspflicht Im Ergebnis lehnt die Mehrzahl der Stimmen eine Offenlegung der Beteiligungsverhältnisse der politischen Parteien an einem Rundfunksender über den Bildschirm bzw. über eine Radiodurchsage mit unterschiedlichen Begründungen ab. Teilweise wird diese Möglichkeit als ineffektiv beurteilt.172 Andere sehen sie als nicht praktikabel an. Eine von der Politik verdrossene Bevölkerung werde durch 167 Z. B. § 7 Abs. 4 PresseG S-H, Art. 8 Abs. 3 BayPrG; Held, in: Hamburger Kommentar, Medienrecht, 71. Abschnitt, Rn. 22. 168 Z. B. § 8 NPresseG; § 8 LPresseG BW. 169 § 5 Abs. 2 HPresseG; Art. 8 Abs. 3 BayPrG. 170 Möstl, DÖV 2003, S. 106 (111 f.); Cordes, Medienbeteiligung, S. 325 ff.; ders., ZParl 2009, S. 123 ff.; Kersjes, Medienbeteiligungen, S. 317; Cornils, ZJS 2009, S. 465 (476); Huber, K&R 2004, S. 216 (222). 171 BVerfGE 121, 30, 67, Rn. 137. 172 Cordes, Medienbeteiligung, S. 350; ders., ZParl 2009, S. 123 (138).

G. Offenlegung von Inhaberschaft und Beteiligung

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solche aufklärenden Informationen möglicherweise vom Konsum der Inhalte abgehalten. Die Machtverhältnisse ließen sich nur in unpraktikabler Art und Weise auflisten. Des Weiteren blieben Fragen über die Form und den Inhalt der Informationen offen. Insgesamt sei eine Behinderung des störungsfreien Rundfunks zu befürchten.173 Zustimmung findet die Idee der Veröffentlichung von Parteibeteiligungen für den Videotext der Sender und für das Impressum der Senderhomepages.174 c) Aufklärungsmaßstab Uneinigkeit herrscht über den erforderlichen Maßstab der Aufklärungspflicht. Teilweise sollen schon die natürlichen Personen als Inhaber von Presseorganen ihre Parteizugehörigkeit oder Mitgliedschaft in sonstigen Vereinigungen angeben, da diese Einfluss auf die Ausrichtung des Senders, aber auch auf deren wirtschaftliches Wohl haben kann, da Werbekunden aufgrund der Gesinnung angelockt bzw. abgeschreckt werden, in dem Medium eine Werbeaktion zu schalten.175 Diese Forderungen gehen eindeutig zu weit. d) Besonderer Aufklärungsbedarf bei regionalen Monopolen Schließlich sollen die Offenlegungspflichten, denen beispielsweise durch eine entsprechende Aufklärungspflicht im Impressum Genüge getan werden soll, eine weitere Differenzierung bei regionalen Monopolen erfahren. Im regionalen Raum sei die Gefahr einer Bildung von Meinungsmonopolen durch eine verzerrende Darstellung besonders hoch,176 weshalb hier noch strengere Offenlegungspflichten angebracht seien. In dem Untätigwerden des Gesetzgebers bei der Offenlegung der Erkennbarkeit von Beteiligungen politischer Parteien an Presseerzeugnissen soll eine Verletzung der aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG resultierenden Pflicht zur Gewährleistung einer funktionsgerechten Aufgabenerfüllung zu sehen sein, wenn der Gesetzgeber keine geeigneten Ausgestaltungsgesetze erlässt.177 Ob hierin ein Verstoß zu sehen ist, kann dahingestellt bleiben. Es entspricht der hier vertretenen Auffassung, dass im regionalen Raum die Gefahr einer Bildung von Meinungsmonopolen besonders hoch sein kann und dementsprechend besondere Vorkehrungen getroffen werden müssen.

173

Kersjes, Medienbeteiligungen, S. 317. Reffken, Politische Parteien, S. 225; Kersjes, Medienbeteiligungen, S. 318. 175 Morlok, Stellungnahme zur mündlichen Anhörung zu dem Gesetzentwurf der Landesregierung für ein Gesetz zur Änderung des Hessischen Pressegesetzes, S. 63 ff., HessLTDrs. 16/4393; a.A. Cordes, Medienbeteiligung, S. 325 ff. 176 BVerfGE 74, 297, 333; 83, 238, 324. 177 Möstl, DÖV 2003, S. 106 (111 f.). 174

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

e) Offenlegung der Finanzquellen Als unzureichend wird die Offenlegung der Finanzquellen in Form der Veröffentlichung der Rechenschaftslegung im Bundesgesetzblatt für die Beteiligung politischer Parteien an Presseunternehmen angesehen.178 Dem ist allein schon aus dem Grunde zuzustimmen, weil gleichwertige Informationen, beispielsweise über einen Handelsregisterauszug, mit entsprechendem Aufwand erlangt werden können. Der aufzubringende Aufwand bei beiden Varianten ist vergleichbar hoch und deshalb nicht praktikabel. Entscheidend ist es, dass beide Varianten ein entsprechendes Problembewusstsein beim Rezipienten erfordern. Um seinem Informationsinteresse nachzukommen, muss er zum einen selbst aktiv werden, um dieses zu befriedigen, und er muss das entsprechende Wissen aufweisen, um entsprechende Kenntnis von den Quellen zu haben und diese Erkenntnisquellen darüber hinaus auch noch nutzen zu können. Diese Anforderungen sind zu hoch angesetzt, um als adäquates Aufklärungsinstrument für eine breite Öffentlichkeit dienlich sein zu können. f) Offenlegungspflichten nach dem Parteiengesetz Die Offenlegungspflichten des § 24 Abs. 7 Nr. 3 PartG sollen das Transparenzgebot des Art. 21 Abs. 1 Satz 4 GG vor einer die Parteienfunktion mindernden finanziellen Verflechtung stärken. Sie verfolgen nicht das Ziel, über die Freiheit der Medien zu informieren. Eine Verteilung des Rechenschaftsberichts über eine Bundestagsdrucksache wird auch hier als eine ungeeignete Form für eine ausreichende Offenlegung der Parteienbeteiligungen für den Leser angesehen. Der Leser benötige für eine erkennbare Aufklärung einen entsprechenden Eintrag im Impressum, um den auf eine freie Presse vertrauenden Leser über evtl. bestehende politische Einflüsse zu unterrichten.179 Andere wiederum sehen eine Veröffentlichung in Form einer Bundestagsdrucksache als ausreichend an, weil die Öffentlichkeit durch die Kenntnisnahme von Fachleuten, Wettbewerbern und Journalisten zu einer entsprechenden Berichterstattung und somit zur Aufklärung genügend beitrage. Effektiver sei selbstverständlich eine Offenlegung der Inhaber- und Beteiligungsverhältnisse im jeweiligen Presseerzeugnis, obgleich dieses nur wenige Leser wahrnehmen werden.180 Die zuletzt genannte Ansicht ist abzulehnen. Die Informationserlangung über die Rechenschaftsberichte ist zu umständlich, um effektiv zu sein.

178 179 180

Möstl, DÖV 2003, S. 106 (112). Möstl, DÖV 2003, S. 106 (111 f.). Angelov, Vermögensbildung, S. 298.

G. Offenlegung von Inhaberschaft und Beteiligung

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III. Arten der Offenlegung Für eine Offenlegung der Beteiligungsverhältnisse von Rundfunkveranstaltern müssen die Besonderheiten des Mediums Beachtung finden. Es sind daher Überlegungen anzustellen, die dem Rundfunk gerecht werden. 1. Impressumshinweis, Videotext a) Einfluss des Mediums auf den Maßstab der Offenlegungspflicht Moderne Wirtschaftstheorien beruhen teilweise auf der Annahme eines von Vernunft geprägten Verhaltens des Rezipienten, der eine Regulierung der Medienmärkte überflüssig mache.181 Würde man dieser Überzeugung Glauben schenken, müsste die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ad acta gelegt werden; stützt sie sich doch in großen Teilen auf die Gefahren, die von dem Rundfunk für die Allgemeinheit und die Demokratie ausgehen. Es verdeutlicht zusätzlich, dass ein staatlicher Rundfunk nur durch umfassende Aufklärung, wenn überhaupt, zulässig sein kann. Dabei bedarf es wegen der gesteigerten potenziellen Gefahren des Rundfunks eines entsprechenden eindringlichen Hinweises. b) Keine Übertragbarkeit der für Presseunternehmen geltenden Maßstäbe Für eine Impressumsangabe bei einem Rundfunkveranstalter scheidet offensichtlich die direkte Übertragung der Maßstäbe, die für Presseerzeugnisse gelten, nämlich eine Veröffentlichung der Angaben in der Druckausgabe, aus. Als adäquater Ersatz kommt am ehesten ein entsprechender Hinweis im Teletext des Senders in Frage. Ohne die Überwindung eines Medienbruchs können hier für jeden Rezipienten Informationen über die Inhaber- und Beteiligungsverhältnisse ständig vorgehalten werden. Die entsprechenden Informationen der interessierten Öffentlichkeit ausschließlich über den Online-Auftritt des Veranstalters anzubieten, erscheint als eine mit den presserechtlichen Impressumsangaben nicht vergleichbare Möglichkeit zu sein. Nach der gegenwärtig verbreiteten technischen Ausrüstung und dem überwiegenden Nutzungsverhalten der Rezipienten wird hierin noch ein Medienbruch zu sehen sein, der eine Hürde für den Abruf der Informationen darstellt.

181

Kübler, AfP 2002, S. 277 (282).

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3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

c) Offenlegungspflicht in Anlehnung an §§ 5, 6 TMG Im Gegensatz zu den Impressumspflichten im Presserecht dient die Anbieterkennzeichnung der §§ 5, 6 TMG und § 55 RStV in erster Linie dem Zweck, die Verbraucherrechte zu stärken, das Vertrauen in den elektronischen Handel auszubauen, öffentliche Ordnungsinteressen zu schützen und die Durchsetzung der Rechtsverfolgung zu erleichtern.182 Eine Übertragung dieser Grundsätze auf die Pressegesetze scheidet wegen ihrer unterschiedlichen Zielrichtungen aus. d) Offenlegungspflicht in Anlehnung an § 55 RStV Gegen eine Offenlegungspflicht, die mit einer verstärkten Beteiligung staatlicher Stellen einhergehen muss, spricht die geringe Effektivität des Mittels wie auch der prognostizierten Wirkung. Eine Informationspflicht, wie sie beispielsweise § 55 RStV für nicht ausschließlich persönlichen und privaten Zwecken dienenden Telemedien und für Telemedien mit journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten vorsieht, erscheint als wenig geeignet, weil sie zu unauffällig ist und deshalb nicht entsprechend wahrgenommen werden wird. Notwendig ist es eine Pflicht zu statuieren, die vor dem Aufruf der Seite oder des Sendekanals nicht nur über den Anbieter, sondern auch über die innewohnenden Gefahren für die Meinungsvielfalt informieren. Insgesamt betrachtet, muss diese Offenlegungspflicht hier als nicht wirksam angesehen werden, weil die Annahme nahe liegt, dass sie nicht beachtet werden wird, und zum anderen, wenn sie denn beachtet werden würde, nur eine geringfügige Schutzwirkung entfalten kann. e) Offenlegungspflicht als Warnhinweis Denkbar wäre es, die Informationen über die Beteiligungsverhältnisse und die mit ihnen verbundenen Auswirkungen entsprechend einem Warnhinweis, wie dies bei Tabakprodukten geschieht, zu gestalten. Dies könnte auch zur Anregung des Meinungsmarktes innerhalb der Demokratie führen, weil der Rezipient jedes Mal, wenn er den Fernseher anschaltet, darüber informiert wird, dass der Konsum unter Umständen die Beeinflussung der Meinung des Rezipienten im Sinne des Veranstalters beabsichtigt. 2. Unumgehbarer Abruf mit Impressumsangaben Um den Schwächen zu begegnen, die Informationsangaben innewohnen, die nur auf ein aktives Handeln des Interessierten hin erscheinen, stehen bei einem Rund-

182 Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 55 RStV, Rn. 7 f.

G. Offenlegung von Inhaberschaft und Beteiligung

597

funkveranstalter weitere Arten einer Offenlegung zur Verfügung, die den Rezipienten unaufgefordert über die Beteiligungsverhältnisse informieren.183 Als eine Möglichkeit ist das Einblenden von informierenden Hinweisen vor dem Beginn jeder Sendung anzusehen. Eine technisch, vermutlich nur über die Rückkanaltechnik realisierbare Variante wäre es, bei jeder Senderauswahl zuerst für einen kurzen Moment eine Informationstafel einzublenden, die die Beteiligungsverhältnisse aufschlüsselt. Einen vergleichbaren informativen Gehalt weist die Einblendung der Beteiligungsverhältnisse vor jeder Sendung oder vor oder nach Werbeunterbrechungen auf. Dieser Form der Informationsübermittlung kann sich der Rezipient nur schwer entziehen. Ein weiterer Weg einer Informationspräsentation kann in einem eingeblendeten Fließtext bestehen, der stetig oder in zeitlichen Intervallen an der Bildschirmleiste über die Beteiligungsverhältnisse informiert. Des Weiteren kommt eine dem Beitrag vorgeschaltete Einblendung, wie sie bei Wahlwerbesendungen üblich ist, in Betracht. 3. Unumgehbarer Abruf mit Warnhinweis Schließlich bestehen verschiedene inhaltliche Formen der Informationsvermittlung. Zum einen kann sich die Offenlegung der Inhaber- und Beteiligungsverhältnisse in einer neutralen Vermittlung von Informationen erschöpfen. Eine schlichte, auf die informierende Einblendung beschränkte Informationsart bleibt mit ihrem geringen Aufklärungspotenzial hinter einer erweiterten Informationsangabe zurück, die den Rezipienten über die Rolle des Rundfunks in den Medien aufklärt. Ein stärkerer Effekt ließe sich erreichen, wenn man neben den schlichten Angaben über die Beteiligungskonstellationen noch weitere erklärende Angaben zu den Auswirkungen, die diese auf die inhaltliche Gestaltung des Senders haben kann, einfügt. Hier sind die Grenzen der Intensität fließend, die von schlichter Information, über wertende Erklärung bis hin zu einer ausdrücklichen Warnung vor staatlich veranstaltetem Rundfunk und deren Folgen reichen können. 4. Temporäre Zulassung von gemeindlichem Rundfunk Schließlich muss eine Korrektur dahingehend vorgenommen werden, dass ein gemeindlicher Rundfunk nur temporär zulässig ist. Dies stellt kein Novum dar. Man denke nur an die im Parteiengesetz geregelten zeitlichen Bestimmungen, die vor anstehenden Wahlen zu beachten sind. Hier ist es anerkannt, dass bestimmte Verhaltensweisen unmittelbar vor den anstehenden Wahlen ausgesetzt werden müssen,

183 Cordes, ZParl 2009, S. 123 (138), diskutiert über die Einblendung von Parteilogos bzw. Jingels für das Radio bei Parteibeteiligungen.

598

3. Teil, 2. Kap.: Beherrschung

um nicht in unzulässiger Weise auf die Entscheidungsfindung des Wählers einzuwirken. IV. Stellungnahme und Ergebnis Die Offenlegungspflichten können unterm Strich gesehen eine geringfügige staatliche Beteiligung an einem Rundfunkveranstalter rechtfertigen, soweit ein verlässliches und effektives Mittel gewählt wird, um den Rezipienten aufzuklären. Eine wirksame Aufklärung ist abhängig von der Wahl des Aufklärungsmittels. Als ineffektivstes und mithin untaugliches Mittel muss die Aufklärung über einen Impressumseintrag angesehen werden. Es kann unterstellt werden, dass es selten oder gar nicht aufgerufen werden wird.184 Hierfür können unterschiedliche Gründe herangezogen werden: Teilweise wird es am gesteigerten Interesse bzw. dem Problembewusstsein des Rezipienten mangeln, wenn er mit den Inhalten zufrieden ist, weitere Aktivitäten zu entwickeln, um die Inhaberverhältnisse auszuloten. Manch ein Rezipient wird über die Möglichkeit der Informationserlangung keine Kenntnis haben, und einen anderen Rezipienten wird die Eile des Alltags von einer näheren Befassung mit den Beteiligungsverhältnissen abhalten. Vor allem muss berücksichtigt werden, dass das Fernsehen ein Lay-back-Medium ist, welches vorwiegend passiv konsumiert wird. Selbst wenn man die Auskünfte tagtäglich in den Impressen vorhält, gelangt man zu keiner anderen Beurteilung. Schließlich muss die Frage hier unbeantwortet bleiben, ob die Beteiligungsverhältnisse entsprechend anschaulich präsentiert werden können, sodass auch ein durchschnittlich informierter Konsument hieraus Rückschlüsse auf die möglichen, inhaltlichen Auswirkungen ziehen kann. Zusammenfassend kann konstatiert werden, dass alleine eine Aufklärung über die Inhaberund Beteiligungsverhältnisse ungeeignet ist, eine weitere staatliche Beteiligung an einem Rundfunkveranstalter zu rechtfertigen. Ein effektiveres Mittel zur Aufklärung des Rezipienten bietet die verpflichtende Mitteilung über die Beteiligungsverhältnisse bei Aufruf der Seite bzw. Auswahl des Senders oder ein stetiges Laufbanner am Bildschirmrand an. Hier ist entscheidend auf die inhaltliche Gestaltung der Information abzustellen. Auf der niedrigsten Stufe innerhalb des Katalogs einer inhaltlichen Gestaltung wird die schlichte Information über die prozentuale Verteilung der Anteile und die hiermit verbundenen Stimmrechtsanteile an dem Unternehmen stehen. Diese informellen Angaben können stufenlos erweitert werden auf die tatsächlichen und rechtlichen Einflussnahmemöglichkeiten des Staates auf die Programme.

184 Möstl, DÖV 2003, S. 106 (111 f.); Cordes, ZParl 2009, S. 123 (137 f.); ders., Medienbeteiligung, S. 330; Angelov, Vermögensbildung, S. 298; Kerjes, Medienbeteiligung, S. 315 f.; Pohlmann, Medienbeteiligung, S. 51 (57); a.A. Cornils, ZJS 2009, S. 465 (476).

G. Offenlegung von Inhaberschaft und Beteiligung

599

Dabei kann es für den Grad der Effektivität inhaltlicher Aufklärung auf die gestalterische Umsetzung der Informationsangaben ankommen. Auf der höchsten Stufe innerhalb des Katalogs werden in seiner aufklärenden Wirkung Offenbarungspflichten liegen, die, neben den bereits beschriebenen Angaben über Inhaberverhältnisse und die Einflussnahmemöglichkeiten, einen ausdrücklichen Warnhinweis dahingehend enthalten, dass der Sender versucht sein wird, Einfluss auf die Meinungsbildung des Rezipienten zu nehmen. Geht man davon aus, dass dieser Hinweis in seiner Tragweite von der überwiegenden Mehrheit der Rezipienten verstanden wird, wäre die Gefahr einer Erosion185 des Gebots der Staatsferne gebannt. Zum Nachteil muss dieser Lösung gereicht werden, dass sie mögliche Rezipienten vergraulen wird. Mit dem Aufruf der Seite geht jeweils eine Belehrung über die mit dem Programm verbundenen Risiken einher, welche einen zeitlichen Aufwand einfordert, die als eine Bevormundung des Rezipienten verstanden werden kann – denn er hat ja keine Belehrung verlangt – und einen nachteiligen Eindruck im Vergleich zu freien Sendern und deren uneingeschränktem Angebot darstellt. Eine dauerhafte Einblendung der Beteiligungsverhältnisse ist denkbar bei einer klaren Mehrheitsbeteiligung. Bei verschachtelten Beteiligungsverhältnissen und komplizierten Einflussnahmemöglichkeiten gerät diese Art der Offenlegung wohl an die Grenze des praktisch Sinnvollen.186 Für den Hörfunk steht neben einer Information der beteiligten Anteilseigner und ihrer Stimmrechte im Impressum naturgemäß lediglich eine akustische Einblendung zur Verfügung. Diese kann sich selbstverständlich über die Information der Inhaberund Beteiligungsverhältnisse beschränken oder/und Warnhinweise über die Beteiligung staatlicher Stellen am Hörfunk und deren mögliche Folgen enthalten. Unmittelbar vor den Wahlen sollte die Programmtätigkeit der staatlich beherrschten Rundfunkunternehmer eingestellt werden, damit keine unmittelbare Beeinflussung des Wählers stattfinden kann. Eine effektive Aufklärung über die Beeinflussungsabsichten und die damit verbundenen Gefahren können eine höhere öffentliche Beteiligung rechtfertigen. Sie kann als eine vielfaltswahrende Maßnahme angesehen werden.

185 186

Huber, FS Bethge, S. 497 ff. Ebenso für politische Parteien: Cordes, Medienbeteiligung, S. 350 f.

Vierter Teil

Zusammenfassung und Ergebnisse A. Lage der Presse, des Rundfunks, der TK-Unternehmen und der Telemedienangebote Kontinuierlich abnehmende Auflagenzahlen und schwindende Werbeeinnahmen führen im Zeitungsmarkt auf überregionaler und auf regionaler Ebene zu sinkenden Erlösen bei den Zeitungsverlagen und zum Verlust publizistischer Einheiten. Lediglich in wirtschaftlich stabilen Regionen hat sich der Leserschwund bei regionalen Tageszeitungen verlangsamt. Die Verbreitung von Einzeitungskreisen variiert je nach Region von gut 50 % bis hoch zu 75 %. Mit dem Ausbau ihrer Webpräsenz, mit Beteiligungen an Anzeigenblättern, mit der Zusammenlegung von Redaktionen, mit einer Fokussierung auf regionale Themen und mit verlagsübergreifenden Kooperationen versuchen die Verleger der Misere Herr zu werden. Es gibt begründeten Anlass, eine publizistische Verflachung zu befürchten. Die Telekommunikationsunternehmen sehen sich einem starken Kostenwettbewerb untereinander und mit den Kabelnetzbetreibern ausgesetzt. Bereits die stetig ansteigenden Datenraten erfordern einen Ausbau der Infrastruktur, der nicht allein von Bund, Ländern und europäischen Fördermitteln erbracht werden kann. Den kleineren regionalen Anbietern verbleibt wegen der enormen Kostenlast, die der Erwerb von TV-Premiuminhalten verursacht und die sie nicht stemmen können, die Möglichkeit regional ausgerichtetes Fernsehen zur Kundenbindung anzubieten. Den Telemedienangeboten kommt Meinungsrelevanz zu. Die inhaltliche Vielfalt im Internet ist mit der von Presse und Rundfunk in der Offlinewelt vergleichbar. Den Verlagshäusern ist es mithilfe ihrer Marken aus der analogen Welt gelungen, ihre meinungsführende Bedeutung ins Internet zu übertragen. Unter Einbeziehung der weiteren Onlinedienste kann man der Gesamtheit der Angebote ein tatsächlich höheres Meinungsbildungspotenzial zuschreiben. Dieses Potenzial wird von den Nutzern nicht ausgereizt. Überwiegend leistungsschwache lokale und regionale Werbemärkte tragen dazu bei, dass auf lokaler und regionaler Ebene lediglich wenige inhaltlich regional bzw. lokal ausgerichtete Rundfunkveranstalter erfolgreich tätig sind. Offene Kanäle sind geeignet, die gefährdete Meinungsvielfalt im lokalen Raum zu stärken. Der lokale und hyperlokale Journalismus trägt mit seinen Angeboten zur Erweiterung der Meinungsvielfalt im lokalen Raum bei.

C. Europarechtliche Aspekte

601

B. Zusammenfassung und Ergebnisse zum Nutzungsverhalten Das Fernsehen kann nach wie vor seine Spitzenstellung als Leitmedium für die Meinungsbildung für sich behaupten. Obgleich das Internet speziell bei den jüngeren Bevölkerungsgruppen mittlerweile das Fernsehen als meistgenutztes Medium eingeholt hat, rangiert es als meinungsbildendes Medium unter Beachtung des Nutzungsverhaltens der Mehrheit der Bevölkerung gegenwärtig noch klar hinter dem Fernsehen, dem Hörfunk und der gedruckten Presse. Insbesondere an Geschehnissen mit Bezug zum regionalen Raum besteht ein gesteigertes Interesse der dort lebenden Bevölkerung. Die Nachfrage nach derartigen Informationen wird mit absteigender Intensität vorwiegend über die regionale Tageszeitung und den regionalen Hörfunk befriedigt. Das Regional-/Lokalfernsehen und das Internet folgen erst an dritter bzw. vierter Stelle.

C. Zusammenfassung und Ergebnisse zu europarechtlichen Aspekten Die Medienfreiheit des Art. 11 GrCh stellt ein eigenständiges Grundrecht dar, welches äußerungsrechtliche, wirtschaftsrechtliche als auch kulturrechtliche Bestandteile enthält. Unter Beachtung des Meistbegünstigungsgrundsatzes haben die mitgliedstaatlichen Stellen beide verbindlichen Grundrechtsebenen, nämlich die der EU und die der jeweiligen nationalen Verfassung, bei der Durchführung von Unionsrecht zu beachten. Der Erlass der Grundrechtecharta hat der Union insoweit keine weitergehenden Kompetenzen verschafft. Aus Art. 10 EMRK hat der EGMR eine primär abwehrrechtliche, subjektive Funktion der Rundfunkfreiheit entwickelt. Seine Auslegung von Art. 10 EMRK besitzt keinen unmittelbar bindenden Einfluss auf den Rundfunkbegriff des Grundgesetzes. Als völkerrechtliche Konvention rangiert die EMRK innerhalb der Normenhierarchie von primärem und sekundärem Gemeinschaftsrecht als Bestandteil des Unionsrechts unterhalb des Primärrechts. Der Beitritt der EU und der Mitgliedstaaten zur EMRK hat ihren Zuständigkeitsbereich nicht unmittelbar erweitert. Er hat zu einer Aufwertung ihrer Bedeutung von einer Erkenntnisquelle hin zu einer Rechtsquelle der Union geführt. Aus Art. 10 Abs. 1 EMRK lässt sich keine mit dem deutschen Recht vergleichbare Ausgestaltungs- bzw. Schrankenregelung herleiten, wie sie das Bundesverfassungsgericht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG herausgearbeitet hat. Der EGMR nimmt sowohl bei grundrechtsverkürzenden als auch bei grundrechtsgestaltenden Maßnahmen eine umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung vor. Der AEUV beinhaltet auf EU-Ebene keinen Kompetenztitel zur Etablierung eines einheitlichen europäischen Medienrechts. Der Rundfunk unterfällt dem kultur-

602

4. Teil: Zusammenfassung und Ergebnisse

rechtlichen Bereich, weshalb die Union für ihn über Art. 167 AEUV lediglich eine fördernde Kompetenz besitzt. Die EU verfügt selbst über keine ausdrückliche primärrechtliche Ermächtigung. Ihr kommt im Rahmen des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung keine Befugnis für eine gemeinschaftsrechtliche Medienordnung zu. Über die AVMDRichtlinie wird lediglich ein gemeinschaftsrechtlicher Mindeststandard geschaffen. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EGMR und des EuGH besitzt das Bundesverfassungsgericht weiterhin einen eigenständigen Beurteilungsspielraum für die Auslegung des nationalen Verfassungsrechts an den Vorgaben der EMRK und der Grundrechtecharta. Gerade die Rundfunkfreiheit mit ihren mitgliedstaatlichen Besonderheiten, weist nationale Unterschiede auf, die gegen eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung auf europäischer Ebene sprechen. Den mitgliedstaatlichen Gerichten wird ein eigener Spielraum bei deren Rechtsfindung eingeräumt, um die wesentlichen wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Besonderheiten ihres Landes Rechnung tragen zu können. Die Gewährleistung einer eigenen Rechtsdogmatik ist davon ebenfalls umfasst, weshalb die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Theorie einer dienenden Rundfunkfreiheit von der Charta der Grundrechte und der EMRK unberührt bleiben muss. Das Bundesverfassungsgericht ist nicht verpflichtet, wohl aber ermächtigt, seine Rundfunkrechtsprechung der Medienfreiheit der Grundrechtecharta und der EMRK unter Beachtung der grundrechtlichen Direktive anzupassen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erlangt weder als Rechtsquelle, noch als Rechtserkenntnisquelle einen zwingend zu beachtenden Einfluss auf die Rechtsprechung des EuGH und des EGMR.

D. Zusammenfassung und Ergebnisse zur Rundfunkfreiheit Das Bundesverfassungsgericht versteht die Staatsfreiheit des Rundfunks nicht im rein wortwörtlichen Sinne als ein striktes Trennungsprinzip, sondern als ein verfassungsrechtliches Gebot eines staatsfernen Rundfunkwesens, bei dem eine staatliche Beteiligung zulässig ist, soweit kein wesentlicher oder beherrschender staatlicher Einfluss auf die zu schützende Programmfreiheit des Veranstalters ausgeübt wird. Eine indirekte, bisweilen subtile staatliche Indienstnahme des Rundfunks ist hiervon ebenfalls umfasst. Der Streit zwischen einer objektiv-rechtlichen und einer subjektiv-rechtlich verstandenen Rundfunkfreiheit bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Unterscheidung zwischen einem Ausgestaltungs- und einem Eingriffsgesetz wird beibehalten. Die Rundfunkfreiheit enthält neben ihrem primär publizistischen Kern einen subsidiären wirtschaftlichen Gehalt. Sie ist kein Wirtschaftsgrundrecht.

D. Rundfunkfreiheit

603

Nach hier entwickelter Theorie müssen die Bestimmungen der Landesrundfunkgesetze zur Zulassung von Rundfunkveranstaltern einem changierenden Verhältnismäßigkeitsmaßstab standhalten. Um den schwierigen wirtschaftlichen Voraussetzungen, einen sich im Wandel befindlichen und Innovationen einfordernden Medienmarkt und den berechtigten Interessen der Veranstalter nach einem gewissen Investitionsschutz Rechnung tragen zu können, soll dem Gesetzgeber während einer zeitlich befristeten Experimentierphase ein weiter Entscheidungsspielraum bei der Gestaltung seiner rundfunkrechtlichen Normierungen zukommen. Mithin müssen die Regelungen in dieser Phase lediglich geeignet sein, um den verfassungsrechtlichen Anforderungen zu genügen. Die Rundfunkfreiheit als ein für die Demokratie herausragendes Grundrecht bedarf bei seiner Ausgestaltung längerfristig einer möglichst ausgewogenen Beachtung jeglicher abwägungsrelevanter Faktoren, weshalb die Bestimmungen nach dem zeitlichen Ablauf des Experimentierzeitraumes einer umfassenden Verhältnismäßigkeitsprüfung Stand halten müssen. Sie müssen mithin geeignet, erforderlich und angemessen sein. Insbesondere die wesentlichen Elemente der Pluralitätssicherung und der Gebote der Staats- und Gruppenferne fordern ein derartiges Prüfungsniveau ein. Zumal anhand dieses Prüfungsmaßstabes ein politisch motiviertes Handeln weitestgehend verhindert wird. Ein mittelbares staatliches Handeln in Form einer politischen Gesetzgebung erfährt mit den zwingend einzuhaltenden Vorgaben des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes seine notwendige Versachlichung. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, insbesondere wird der Gewaltenteilungsgrundsatz beachtet und gestärkt, wenn der weite politische Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers nach Beendigung des Experimentierzeitraums – d. h. nach dem Ablauf des festgelegten Zeitraumes für die Überprüfung des intendierten gesetzlichen Ziels in der Praxis – unter Rückgriff auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine strukturelle Angleichung an die tatsächlichen Voraussetzungen erfährt. Bei der zeitlichen Bemessung des Experimentierzeitraums muss zwingend beachtet werden, dass ein zu lang bemessener Zeitraum die Gefahr einer irreversiblen Verzerrung der Meinungsvielfalt bewirken kann. Gleichfalls muss dieser Zeitrahmen eine gewisse Dauer besitzen, um einen Abgleich zwischen der vor Verabschiedung angenommenen Prognosegrundlage mit den tatsächlichen Gegebenheiten vornehmen zu können. Für den regionalen Bereich bietet sich dieses Vorgehen an, weil dort auf der einen Seite ein gesteigertes Interesse und Bedürfnis der Bewohner an regionalen Informationen besteht und auf der anderen Seite die Gefahren der Entstehung eines Doppelmonopols sowie der Verflachung der Meinungsvielfalt besonders stark ausgeprägt sind. Es obliegt dem Gesetzgeber, die sich im Einzelfall stark unterscheidenden regionalen Besonderheiten zu berücksichtigen. Dabei sind vielfaltsfördernde Angebote und Dienste zu berücksichtigen. Im Einzelnen sollten in die gesetzgeberische Beurteilung die Regionalzeitungen, die Wurfzeitungen, die über-

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4. Teil: Zusammenfassung und Ergebnisse

regionalen Zeitungen, der regionale und überregionale öffentlich-rechtliche, der private Rundfunk und seine Regionalfenster, die Bürgersender und die Internetauftritte der Pressehäuser, der Rundfunkanstalten, der Parteien sowie von Blogs, Foren und Angebote des sog. Hyperlokaljournalismus mit regionaler Orientierung einfließen. Die Etablierung eines Maßstabes von 500 gleichzeitigen Abrufen zur Qualifizierung eines Dienstes als regulierungsbedürftig bzw. regulierungsfrei erscheint zum einen willkürlich, zum anderen verfehlt er für den regionalen Bereich seine Wirkung, weil in einzelnen Regionen bereits unterhalb dieser Schwelle eine Breitenwirkung angenommen werden kann, die regulierungsbedürftig ist. Es muss deshalb die inhaltliche Ausrichtung und die Region als weiterer Entscheidungsmaßstab mit aufgenommen werden. Im Unterschied zu politischen Parteien besitzen die Landkreise und Gemeinden keinen verfassungsrechtlichen Auftrag zur Teilnahme an der Meinungs- und Willensbildung. Ihnen kommt des Weiteren keine traditionelle Beteiligung an Verlagshäusern oder Rundfunkveranstaltern zugute. Dieses verfassungsrechtliche Privileg besitzen aus begründetem Anlass lediglich die Parteien. Eine Übertragung dieses Maßstabes auf Landkreise und Gemeinden scheidet aus.

E. Zusammenfassung und Ergebnisse zu Art. 87 f GG In einer entsprechenden Übertragung des Grundsatzes von dem Anwendungsvorrang des speziellen Gesetzes vor dem allgemeinen Gesetz wird Art. 87 f GG als verfassungsrechtlich spezielle Normierung vor den allgemeinen Bestimmungen des Grundgesetzes zu Zuständigkeiten, Aufgabenwahrnehmung und Organisationsform für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen qualifiziert. Die weitgehend bestehende Neutralität des Grundgesetzes, die lediglich durch wettbewerbliche Tendenzen angereichert wird, wird durch das Wettbewerbsprinzip des Art. 87 f GG partiell aufgehoben. Sie führt wegen des lediglich eingeschränkten Wettbewerbsprinzips, d. h. unter strikten regulatorischen Vorgaben, nicht zu einer Neubewertung des Grundgesetzes. Zumal sich eine Aufweichung des Neutralitätsgebots lediglich auf die marktwirtschaftliche Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen bezieht. Art. 87 f GG ermächtigt nicht lediglich die Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost und andere privatrechtlich organisierte Unternehmen, die sich ausschließlich bzw. überwiegend in privaten Händen befinden, zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen. Der Verfassungsauftrag des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zur Förderung des Wettbewerbs im Telekommunikationsmarkt fordert die Teilnahme weiterer Anbieter, unabhängig von ihrer Anteilseignerstruktur, um den Wettbewerb unter den Marktteilnehmern zu Gunsten der Abnehmer zu stimulieren.

E. Art. 87 f GG

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Auf der Ebene des Kommunalrechts wird die Erfüllung des öffentlichen Zwecks durch die wirtschaftliche Stimulierung der jeweiligen Region mittels eines gewinnorientiert wirtschaftenden Unternehmens erreicht. Das verfassungsrechtliche Privatwirtschaftlichkeitsgebot aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG und der kommunalrechtlich zu beachtende öffentliche Zweck schließen sich gegenseitig nicht aus. Die beiden Elemente stützen und bedingen sich gegenseitig. In der Unternehmenssatzung kann vorsichtshalber der öffentliche Zweck, d. h. der Gemeinwohlbezug, der die Förderung des regionalen Wirtschaftsraums mithilfe des Privatwirtschaftlichkeitsgebots zum Gegenstand hat, fest verankert werden. Die allgemeinen Einwirkungs- und Ingerenzpflichten, wie sie sich aus dem Demokratieprinzip ergeben, werden im Rahmen des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG weitgehend vom Privatwirtschaftlichkeitsprinzip überlagert. Das Demokratieprinzip lebt außerhalb des Anwendungsbereichs des Privatwirtschaftlichkeitsgebots wieder auf. Die anfängliche Entscheidung der öffentlichen Hand, im Telekommunikationsbereich unternehmerisch tätig zu sein, bedarf einer indirekten Rückkoppelung mit den Bürgern, um der verfassungsrechtlichen Maxime des Demokratiegebots gerecht zu werden. Erst mit der Gründung gelangt das Unternehmen in den Einflussbereich des Art. 87 f GG. Zur Wahrung des Demokratieprinzips kann vorsorglich eine Einwirkungspflicht der Gemeinden und Gemeindeverbände verankert werden, die als Übermaßgebot fungiert, wenn die Unternehmensführung die primären Ziele der Wirtschaftsförderung und der Gewinnerzielung außer Acht lassen sollten, weil sie dann die verfassungsrechtlichen Belange des Wettbewerbs- und Privatwirtschaftlichkeitsprinzips missachtet und der erforderliche kommunalrechtliche öffentliche Zweck fehlen würde. Der rein sendetechnisch zu verstehende Telekommunikationsbegriff erfährt trotz der sich konvergierenden Medien im Grundsatz keine inhaltliche Veränderung. Eine technikneutrale Bewertung der Dienste mit einer inhalteneutralen Bewertung des Rundfunks scheidet aus. Der Staat darf keinen Einfluss auf die Unternehmen nehmen, welcher nicht mit einer privatwirtschaftlichen Gewinnerzielungsabsicht konform geht. Dies führt dazu, dass eine Einflussnahme des Staates nicht per se ausgeschlossen ist. Sie darf nur nicht einer Gemeinwohlbindung i.S.e. staatlichen Interessenschaft entsprechen, die keinen rationalen erwerbswirtschaftlichen Ansprüchen genügt. Dies bedeutet gleichzeitig, dass eine gemeinwirtschaftliche Einflussnahme, die kaufmännischen Erwägungen standhält, von Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG nicht ausgeschlossen wird. Aus den angeführten Überlegungen folgt, dass die mit der Postreform intendierten wettbewerblichen Aspekte des Art. 87 f GG grundsätzlich nicht gegen die Anwendung der Rundfunkfreiheit sprechen, weil sie selbst wirtschaftliche und wettbewerbliche Elemente enthält. Allerdings lässt sich soweit auch kein veränderter Maßstab für die Einräumung eines Rundfunkanspruches für TK-Anbieter ausma-

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4. Teil: Zusammenfassung und Ergebnisse

chen. Der Rundfunkfreiheit geht es primär um ihre eigene abwehrrechtliche Erhaltung, die im Kern die Programmfreiheit beinhaltet, um die Meinungsvielfalt zu sichern. Eine Förderung des Wettbewerbs im Telekommunikationssektor kann ihr nicht entnommen werden. Sollte man die Rundfunkfreiheit zu einer dem Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG deckungsgleichen Wirtschaftsfreiheit degradieren, führte ein Verstoß gegen das Verbot einer politischen Indienstnahme eines gemischt-wirtschaftlichen TK-Unternehmens oder einer TK-Eigengesellschaft als Rundfunkveranstalter über die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen lediglich zu einer finanziellen Ausgleichspflicht. Eine für die Demokratie schlechthin konstituierende Freiheit erhielte im Schadensfall einen wirtschaftlich bezifferbaren Wert. Damit würde der finanzielle Ausgleichsgedanke des gesellschaftsrechtlichen Schadensausgleichs indirekt Einzug in das Grundgesetz erhalten. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ist kein subjektiv-rechtliches Grundrecht, noch verleiht es einem TK-Unternehmen eine grundrechtsähnliche Rechtsposition.

F. Zusammenfassung und Ergebnisse zur Grundrechtsfähigkeit Art. 19 Abs. 3 GG liegt eine partielle Grundrechtsberechtigung zugrunde, nach der sich die Grundrechtsfähigkeit auf verschiedene Gewährleistungsebenen des einzelnen Grundrechts bezieht. Die abstrakte Grundrechtsrechtsfähigkeit setzt kein personales Substrat eines Grundrechtsträgers voraus. Das personale Substrat ist lediglich ein fakultatives Element für die Frage einer abstrakten Grundrechtsfähigkeit. Es gewinnt für das konkret anwendbare Grundrecht an Bedeutung. Der abstrakte Grundrechtsschutz richtet sich danach, ob das Grundrechtssubjekt rechtsfähig ist und eines Grundrechtsschutzes bedarf. Es ist deshalb entscheidend, auf die juristische Person als Rechtsträger und nicht auf die evtl. hinter ihr stehende natürliche oder juristische Person als Anteilseigner abzustellen. Das Grundrechtsbedürfnis des Rechtsträgers hängt davon ab, ob er sich in einer kompetitiven Situation, mithin in einer grundrechtsgefährdenden Position, befinden kann, weil er sich grundrechtsbeschränkenden staatlichen Maßnahmen ausgesetzt sieht. Nach einer schutzgutspezifischen Betrachtung des Grundrechts und des Rechtsträgers führt eine einzelfallgeprägte Berücksichtigung der Eigenart des spezifischen Grundrechts und der jeweiligen juristischen Person zu einem interessengerechten Grundrechtsschutz. Dabei soll eine funktionale Betrachtung der Freiheitsräume erfolgen, für die die juristische Person den ermittelten grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt in Anspruch nimmt. In einer entsprechenden Spiegelung der zur Beleihung entwickelten Rechtsstellungstheorie, bei der es einen Akt der Beleihung bedarf, damit ein Unternehmen sich

F. Grundrechtsfähigkeit

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zum staatlichen Aufgabenträger wandelt, und in einer Weiterentwicklung der bestehenden Theorien bedarf es zur Erlangung einer abstrakten Grundrechtsfähigkeit der Gesellschaft einer Überschreibung von nicht-hoheitlichen, sondern privatwirtschaftlichen Kompetenzen. Dieser die Grundrechtsfähigkeit begründende Akt kann mittels Vertrag, Gesetz oder Satzung dem Unternehmen seine privatrechtliche Aufgabenfunktion verleihen. Gleichzeitig bleibt aus funktionaler Sicht die Klassifizierung einer Aufgabe als privat bestehen, soweit ihr nicht mittels Gesetz, Unternehmenssatzung oder Vertrag ein das erwerbswirtschaftliche Ziel überlagernder öffentlicher Zweck eingestiftet wird. Sollte dies dennoch der Fall sein, handelt es sich in entsprechender Anlehnung an die Rechtsstellungstheorie um einen Entwidmungsakt, der einen Verlust der Grundrechtsfähigkeit mit sich zieht. In Erweiterung des entwickelten Ansatzes einer funktionalistischen Aufgabenwahrnehmung muss zur zuverlässigen Bestimmung einer grundrechtsbegründenden vergleichbaren Gefährdungssituation das Kriterium einer kompetitiven Situation mit aufgenommen werden. Hierfür streitet, dass rein privatrechtliches Handeln, welches außerhalb eines Wettbewerbs steht, nur in Ansätzen eine grundrechtsgefährdende Situation begründen kann. Die als Ausgangspunkt genommene Voraussetzung, dass Staat und Unternehmen in einer multipolaren Beziehung zueinander stehen, gewinnt erst an Substanz, wenn andere Anbieter an diesem Verhältnis partizipieren, weil sie als ein notwendiger Bestandteil dieser Beziehung zu bewerten sind. Dann erhärtet sich das Grundrechtsbedürfnis des Unternehmens zu einem Vollrecht. Das in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verankerte Wettbewerbsprinzip begründet nach hier erarbeiteter Theorie die abstrakte Grundrechtsfähigkeit gem. Art. 19 Abs. 3 GG öffentlicher bzw. teils öffentlicher Telekommunikationsanbieter. Das Privatwirtschaftlichkeitsprinzip und das Gleichheitsgebot aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG sind entgegen den bestehenden Theorien lediglich als weitere notwendige Komponenten zur Verwirklichung des Wettbewerbsprinzips zu beurteilen. Sie begründen für sich genommen keine abstrakte Grundrechtsfähigkeit. Hiermit wird zugleich die grundrechtsausschließende These widerlegt, dass staatliche Interessen und das Unternehmensinteresse bei einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft zwangsläufig identisch seien. Das in den Regulierungsmaßnahmen zum Ausdruck kommende staatliche Interesse steht, wenn überhaupt, nur bedingt im Einklang mit dem Unternehmensinteresse, zumal zwischen staatlich regulierenden Interessen und den Interessen des Anteilseigner unterschieden werden muss. Die staatlichen Mehrheits- und Machtverhältnisse an den Nachfolgeunternehmen sind für die Begründung der abstrakten Grundrechtsträgerschaft der TKAnbieter bedeutungslos. Anderenfalls würde zum einen der funktionale Gehalt der verfassungsrechtlichen Anordnung des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zur privatwirtschaftlichen Erbringung der Telekommunikationsdienste unterlaufen werden, wenn staatliche Beteiligungen bei bestimmten Unternehmen Berücksichtigung finden müssten. Zum anderen würde das in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG enthaltene

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4. Teil: Zusammenfassung und Ergebnisse

Gleichheitsgebot verletzt werden, wenn Unternehmen bevorzugt bzw. benachteiligt werden. Ausgehend von der Theorie, dass sich die abstrakte Grundrechtsfähigkeit aus dem Wettbewerbsprinzip herleitet, umfasst der konkrete Grundrechtsschutz insbesondere die Wirtschaftsgrundrechte. Gemeinden, Gemeindeverbänden und Zweckverbänden können sich ebenfalls auf die Wirtschaftsgrundrechte berufen. Sie können gleichfalls theoretisch abstrakt und partiell grundrechtsfähig sein. Allerdings wird hier die These vertreten, dass Träger der Grundrechtsfähigkeit die handelnde Unternehmenseinheit ist, die zumindest auch organisatorisch aus der staatlichen Sphäre ausgegliedert sein muss. Damit werden zumindest die institutionellen Anforderungen für eine tatsächlich im Wettbewerb handelnde Organisationsform erfüllt. Diese Voraussetzung liegt bei einem Zweckverband eher vor als bei Gemeinden und Gemeindeverbänden. Die erfolgreiche Berufung von gemischt-wirtschaftlichen TK-Anbieter oder TKEigengesellschaften auf das Grundrecht der Rundfunkfreiheit scheidet aus. Denn die Herleitung ihrer Grundrechtsfähigkeit beruht auf dem Wettbewerbsprinzip, weshalb sich der Grundrechtsschutz lediglich auf diese Rechte beziehen kann, die in einem engen Zusammenhang zum Wettbewerb stehen. Die Rundfunkfreiheit ist primär kein Wirtschaftsgrundrecht, das ihrem Träger einen Schutz aus einer wettbewerblich bedingten grundrechtstypischen Gefährdungslage verleiht. Liegt keine grundrechtstypische Gefährdungslage vor, beurteilt sich die Grundrechtsfähigkeit des Unternehmens nach einer funktionalen Betrachtung der Unternehmensaufgabe und nach den Beherrschungsverhältnissen.

G. Zusammenfassung und Ergebnisse zu gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen Im Vergleich zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung gewährleistet die Gesellschaftsform der Aktiengesellschaft von ihrer gesetzlichen Grundkonstellation aus eine größere Distanz zwischen Anteilseignern und Geschäftsführung. Sie ist deshalb die geeignete Gesellschaftsform bei einer staatlichen Beteiligung, um den Einfluss der Anteilseigner bereits aufgrund organisatorischer Maßnahmen zu erschweren. Insbesondere die Selbstständigkeit des Vorstands gegenüber den weiteren Unternehmensorganen einer Aktiengesellschaft spricht für eine gesellschaftsrechtliche Distanz zwischen Anteilseignern und Geschäftsführung. Die direkten Einflussmöglichkeiten der Aktionäre einer Eigengesellschaft auf die laufenden Geschäfte der Gesellschaft können als insgesamt gering bezeichnet werden. Die GmbH weist diesen Distanzschutz von ihren gesetzlichen Vorgaben nicht auf. Wegen des dispositiven Charakters der speziellen gesetzlichen Vorgaben und der starken Stellung der Gesellschafter muss wegen der öffentlichen Anteilsstruktur die Selbstständigkeit der Geschäftsführung unbedingt verankert werden. Ansonsten

G. Gesellschaftsrechtliche Fragestellungen

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droht die Gesellschaft ihre abstrakte und insbesondere ihre partielle Grundrechtsfähigkeit zu verlieren, weil sie nicht mehr als verselbstständigte Organisationseinheit des Staates bzw. der öffentlichen Hand gelten kann, die sich in einer grundrechtstypischen Gefährdungslage befindet. Allerdings wird man die mittelbare Abhängigkeit des Vorstands bei einer Aktiengesellschaft über die personalpolitische Schiene – schließlich möchte er nach der Beendigung seiner Vertragslaufzeit erneut verpflichtet werden – als hoch bewerten müssen. Der Aufsichtsrat besitzt wegen seiner Selbstständigkeit, seiner Weisungsfreiheit und seiner personalpolitischen Einflussnahmemöglichkeiten eine gewichtige Stellung in einer Aktiengesellschaft. Seine Weisungsfreiheit wird wegen der Ernennungs- und Abberufungskompetenz der Hauptversammlung relativiert. Ein probates Mittel für eine Entherrschung der Gesellschaft von einer öffentlichen Einflussnahme ist in einer unabhängigen Besetzung des Aufsichtsrats zu sehen. Hiermit kann in glaubwürdiger Art und Weise unterstrichen werden, dass die Unternehmensführung nur dem Zwecke der Gesellschaft und sich keiner weiteren Ziele tatsächlich verpflichtet hat. Ein staatlicher Einfluss wäre bei einer mehrheitlich ungebundenen Besetzung wohl nahezu ausgeschlossen. Im Widerspruch dazu steht selbstverständlich die Anteilseignerschaft der Kommunen, aus der sie ein Mitspracherecht an der Gesellschaft wird ableiten können. Zudem wird das Interesse der Kommunen an einem Mitspracherecht mit der Verfolgung von Gemeinwohlzielen noch verstärkt. Die Gemeinde kann bei der Förderung der Region eigene lokale Interessen verstärkt verfolgen. Bei Gesellschaften mit einem hohen Anteil von öffentlichen Anteilseignern können gesetzliche Verpflichtungen zu vielfaltsfördernden und vielfaltssichernden Maßnahmen zu einer Erhöhung des nominal zulässigen staatlichen Beteiligungsquotienten führen. Insbesondere kommen hier die Maßnahmen der Einräumung von Drittsendezeiten, der Errichtung eines Programmbeirats, der Verankerung eines Redaktionsstatuts oder/und der Beschränkung des Unternehmensstimmrechts in Programm- und wesentlichen Personalfragen in Betracht. Ein Entherrschungsvertrag zwischen zwei Gesellschaften kann grundsätzlich wirksam abgeschlossen werden. Auf Entherrschungsverträge mit Rundfunkunternehmen unter staatlicher Beteiligung ist dieses Ergebnis nicht übertragbar. Wegen des als hoch einzustufenden tatsächlichen Risikos einer Umgehung dieser Entherrschungsvereinbarung, der ggf. nicht reversiblen Nachteile, die durch eine Umgehung mit einem staatlich beeinflussten Rundfunk entstehen können, und des hohen Schutzgehalts der zu schützenden Rechtgüter führt eine verfassungskonforme Auslegung derartiger Vereinbarungen nach hier entwickelter Theorie zur Unwirksamkeit von Entherrschungsverträgen bei einer nicht nur unwesentlichen staatlichen Beteiligung.

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4. Teil: Zusammenfassung und Ergebnisse

Im Ergebnis sind das Konstrukt einer Chinese Wall aus einer entsprechenden Anwendung des § 31 WpHG und des § 17 TKG sowie der strukturellen Separierungsvorschrift des § 7 TKG nicht geeignet, um eine redaktionelle Selbstständigkeit einer Rundfunkredaktion in einem TK-Unternehmen zu gewährleisten. Die punktuelle Beeinflussung der Redaktion durch die öffentliche Hand kann mit diesen Gesetzesinstrumenten nicht ausgeschlossen werden. Offenlegungs- und Aufklärungspflichten können als quasi vielfaltswahrende Maßnahmen neben weiteren Sicherungsmaßnahmen zu einer Erhöhung der staatlichen Beteiligungsquote an einem Rundfunkveranstalter führen. Eine wirksame Aufklärung ist von der Wahl des Aufklärungsmittels abhängig. Im Widerspruch zu der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts wird man eine relevante Beherrschung im Rahmen der Rundfunkfreiheit bereits bei einer partiellen Beherrschung eines Organs der Gesellschaft annehmen, weil hiermit eine gezielte oder/und subtile Einflussnahmemöglichkeit auf einen Rundfunkveranstalter ermöglicht wird.

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C. Entscheidungen I. Europa 1. Europäischer Gerichtshof Urteil des 3.10.2000 Gerichtshofes Urteil des 26.6.1997 Gerichtshofes

Rs. C-380/98 Slg. 2000, I-8035-I-8080 University of Cabridge. Rs. C-368/95 Slg. 1997, I-3689-I-3720 Familiapress EuZW 1997, 470–473. 28.10.1992 Rs. 219/91 Slg. 1992, I-5485-I-5516 Ter Voort.

Urteil des Gerichtshofes Urteil des 25.7.1991 Gerichtshofes

Urteil des 18.6.1991 Gerichtshofes Urteil des 26.4.1988 Gerichtshofes

Urteil des 6.10.1982 Gerichtshofes

Rs. C-288/89 Slg. 1991, I-4007-I-4046 Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda u.a. Rs. C-260/89 Slg. 1991, I-2925-I-2966 ERT. Rs. 352/85

Slg. 1988, 2124–2137

Rs. 262/81

Slg. 1982, 3381–3413

Bond van Adverteerders (KabelregelungsFall). Coditel II.

C. Entscheidungen Urteil des 18.3.1980 Gerichtshofes Urteil des 18.3.1980 Gerichtshofes Urteil des 30.4.1974 Gerichtshofes

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Rs. 52/79

Slg. 1980, 833–880

Debauve.

Rs. 62/79

Slg. 1980, 881–905

Coditel I.

Rs. 155/73

Slg. 1974, 409–447

Sacchi.

2. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Urteil des EGMR Urteil des EGMR Urteil des EGMR Urteil des EGMR Urteil des EGMR

4.12.2007 5.11.2002 24.11.1993 22.5.1990 28.3.1990

44362/04 Nr. 38743/97 36/1992/381/455–459 Nr. 15/1989/175/231 Nr. 14/1988/158/214

NJW 2009, 971–976. EuGRZ 2003, 488–492. EuGRZ 1994, 549–551. EuGRZ 1990, 261–265. EuGRZ 1990, 255–261.

II. Deutschland 1. Bundesverfassungsgericht Urteil Urteil Urteil Beschluss

22.2.2011 22.2.2011 22.2.2011 31.5.2011

1 BvR 699/06 1 BvR 699/06 BvR 699/06 1 BvR 857/07

Urteil Urteil

2.3.2010 30.6.2009

Beschluss 18.5.2009

1 BvR 256, 263, 586/08 2 BvE 2, 5/08, 2 BvR 1010 1022, 1259/08, 182/09 1 BvR 1731/05

Urteil Beschluss Urteil Urteil Beschluss Beschluss Beschluss Beschluss Urteil Beschluss Urteil Beschluss Urteil Beschluss Beschluss Beschluss

1 BvF 4/03 1 BvR 1602, 1606, 1626/07 2 BvR 2433, 2434/04 1 BvR 2270/05, 809, 830/06 1 BvR 1550/03, 2357/04, 603/05 1 BvR 518/02 1 BvR 2087, 2111/03 1 BvR 396/98 1 BvR 668/04 2 BvR 1481/04 1 BvR 2378/98, 1084/99 1 BvR 1712/01 1 BvR 330/96, 348/99 2 BvR 329/97 1 BvR 1611/96, 805/98 1 BvR 558, 1428/91

12.3.2008 26.2.2008 20.12.2007 11.9.2007 13.6.2007 4.4.2006 14.3.2006 26.10.2005 27.7.2005 14.10.2004 3.3.2004 7.10.2003 12.3.2003 19.11.2002 9.10.2002 26.6.2002

BVerfGE 128, 226–278. BVerfGE 128, 226–278. BVerfGE 128, 226–278. NVwZ 2011, 1062–1069. BVerfGE 125, 260–385. BVerfGE 123, 267–437. NVwZ 2009, 1282–1283. BVerfGE 121, 30–69. BVerfGE 120, 180–223. BVerfGE 119, 331–394. BVerfGE 119, 181–246. BVerfGE 118, 168–211. BVerfGE 115, 320–381. BVerfGE 115, 205–259. BVerfGE 114, 371–396. BVerfGE 113, 348–392. BVerfGE 111, 307–332. BVerfGE 109, 279–391. BVerfGE 108, 370–403. BVerfGE 107, 299–339. BVerfGE 107, 1–27. BVerfGE 106, 28–51. BVerfGE 105, 252–279.

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5.2.2002 26.6.2002 15.1.2002 7.5.2001 3.4.2001 24.1.2001 7.6.2000 14.7.1999 2.3.1999 7.1.1999 8.4.1998 20.2.1998 17.2.1998 14.1.1998 26.2.1997 18.12.1996 2.10.1995 7.11.1995 24.5.1995 15.5.1995

Beschluss Urteil Beschluss Beschluss Beschluss Beschluss

26.4.1995 22.3.1995 2.10.1995 15.8.1994 29.4.1994 9.3.1994

Urteil Urteil Beschluss Beschluss Beschluss Urteil Urteil Beschluss Urteil Urteil Urteil Beschluss Beschluss Beschluss Beschluss Beschluss Beschluss Beschluss Beschluss

22.2.1994 12.10.1993 2.3.1993 17.11.1992 6.10.1992 27.5.1992 9.4.1992 7.2.1991 5.2.1991 31.10.1990 31.10.1990 19.12.1988 16.5.1989 5.4.1990 6.6.1989 23.11.1988 11.10.1988 23.3.1988 9.12.1987

2 BvR 305, 348/93 1 BvR 558, 1428/91 1 BvR 1783/99 2 BvK 1/00 1 BvL 32/97 1 BvR 2623/95, 622/99 2 BvL 1/97 1 BvR 2226/94, 2420, 2437/95 1 BvL 2/91 2 BvR 929/97 1 BvR 1680/93, 183, 1580/94 1 BvR 661/94 1 BvF 1/91 1 BvR 1861/93, 1864/96,2073/97 1 BvR 2172/96 1 BvR 748/93, 616, 1228/95 1 BvR 1357/94 2 BvR 413/88 und 1300/93 2 BvF 1/92 2 BvL 19/91, 2 BvR 1206, 93, 1584/91 und 2601/ 1 BvL 19/94 und 1 BvR 1454/94 2 BvG 1/89 1 BvR 1357/94 2 BvR 1430/94 1 BvR 661/94 2 BvL 43, 51, 63, 64,70, 80/92, 2 BvR 2031/92 1 BvL 30/88 2 BvR 2134, 2159/92 1 BvR 1213/85 1 BvR 168, 1509/89 und 638, 639/90 1 BvR 1586/89 und 487/92 2 BvF 1, 2/88, 1/89 und 1/90 2 BvE 2/89 2 BvL 24/84 1 BvF 1/85, 1/88 2 BvF 3/89 2 BvF 2, 6/89 1 BvR 315/86 1 BvR 705/88 2 BvR 413/88 1 BvR 727/84 2 BvR 1619, 1628/83 1 BvR 743/86 und 1 BvL 80/86 1 BvR 686/86 2 BvL 16/84

BVerfGE 105, 17–48. BVerfGE 105, 252–279. BVerfGE 104, 337–356. BVerfGE 103, 332–391. BVerfGE 103, 293–309. BVerfGE 103, 44–81. BVerfGE 102, 147–166. BVerfGE 100, 313–403. BVerfGE 99, 367–401. DÖV 1999, 336–338. BVerfGE 98, 17–49. BVerfGE 97, 298–316. BVerfGE 97, 228–270. BVerfGE 97, 125–156. BVerfGE 95, 220–243. BVerfGE 95, 163–173. BVerfG NJW 96, 584. BVerfGE 93, 319–352. BVerfGE 93, 37–85. BVerfGE 92, 277–365. BVerfGE 92, 262–277. BVerfGE 92, 203–245. NJW 1996, 584 NJW 1995, 582–583. BVerfGE 90, 277–285. BVerfGE 90, 145–226. BVerfGE 90, 60–107. BVerfGE 89, 155–213. BVerfGE 88, 103–117. BVerfGE 87, 363–394. BVerfGE 87, 181–206. BVerfGE 86, 148–279. BVerfGE 85, 264–328. BVerfGE 83, 363–395. BVerfGE 83, 238–341. BVerfGE 83, 60–81. BVerfGE 83, 37–59. NJW 1990, 311. NJW 1990, 1783. BVerfGE 82, 30–42. BVerfGE 80, 124–137. BVerfGE 79, 127–161. BVerfGE 79, 29–47. BVerfGE 78, 101–104. BVerfGE 77, 288–308.

C. Entscheidungen Beschluss 21.10.1987 1 BvR 651, 819/86, 92, 649, 837, 865, 1061, 1079, 1101/87 Beschluss 6.10.1987 1 BvR 1086, 1468, 1623/82 Beschluss 1.10.1987 2 BvR 1178, 1179, 1191/86 Beschluss 14.4.1987 1 BvR 775/84 Beschluss 26.3.1987 2 BvR 589/79, 740/81 und 284/85 Beschluss 27.11.1986 2 BvR 1241/82 Urteil 4.11.1986 1 BvF 1/84 Beschluss 19.11.1985 1 BvR 934/82 Beschluss 4.6.1985 2 BvR 1703, 1718/83 und 856/84 Beschluss 14.5.1985 1 BvR 449, 523, 700, 728/82 Urteil 16.7.1985 1 BvL 5/80, 1 BvR 1023, 1052/83 und 1227/84 Urteil 24.4.1985 2 BvF 2, 3, 4/83 und 2/84 Beschluss 31.10.1984 1 BvR 35, 356, 794/82 Beschluss 20.3.1984 1 BvL 28/82 Beschluss 25.1.1984 1 BvR 272/81 Beschluss 12.4.1983 2 BvR 678, 679, 680, 681,683/81 Beschluss 15.11.1982 1 BvR 108, 438, 437/80 Beschluss 8.7.1982 2 BvR 1187/80 Beschluss 9.2.1982 2 BvK 1/81 Beschluss 9.2.1982 2 BvL 6/78 und 8/79 Beschluss 13.1.1982 1 BvR 848, 1047/77, 916,1307/78, 350/79 und 475, 902, 965, 1177, 1238, 1461/80 Urteil 16.6.1981 1 BvL 89/78 Beschluss 7.10.1980 1 BvL 50, 89/79, 1 BvR 240/79 Beschluss 12.3.1980 1 BvR 643, 644/77 Beschluss 6.11.1979 1 BvR 81/76 Urteil 24.7.1979 2 BvK 1/78 Beschluss 3.4.1979 1 BvL 30/76 Urteil 1.3.1979 1 BvR 532, 533/77, 419/78 und 1 BvL 21/ 78 Beschluss 6.2.1979 2 BvR 154/78 Beschluss 17.1.1979 2 BvL 6/76 Beschluss 12.10.1977 1 BvR 217, 216/75 Beschluss 11.10.1977 2 BvR 209/76 Beschluss 7.6.1977 1 BvR 108, 424/73 und 226/74 Urteil 2.3.1977 2 BvE 1/76 Urteil 8.2.1977 1 BvF 1/76, 1 BvL 7, 8/75, 1 BvR 239/5, 92, 103–114, 115, 140–143, 187/7643, 291, 321, Beschluss 14.12.1976 2 BvR 802/75 Beschluss 27.1.1976 1 BvR 2325/73 Beschluss 13.1.1976 1 BvR 67/70 Beschluss 6.5.1975 1 BvR 332/72 Beschluss 9.4.1975 2 BvR 879/73 Beschluss 3.4.1974 1 BvR 282, 305/73 Beschluss 19.6.1973 1 BvL 39/69 und 14/2

641 BVerfGE 77, 125–129. BVerfGE 77, 84–120. BVerfGE 77, 1–64. BVerfGE 75, 192–201. BVerfGE 74, 358–380. NVwZ 1987, 123–124. BVerfGE 73, 118–205. BVerfGE 71, 162–183. BVerfGE 70, 138–173. BVerfGE 70, 1–35. BVerfGE 69, 272–315. BVerfGE 69, 1–92. BVerfGE 68, 193–226. BVerfGE 66, 248–259. BVerfGE 66, 116–151. BVerfGE 64, 1–46. BVerfGE 62, 230–248. BVerfGE 61, 82–118. BVerfGE 60, 53–67. BVerfGE 60, 35–52. BVerfGE 59, 231–274. BVerfGE 57, 295–335. BVerfGE 55, 72–95. BVerfGE 53, 336–352. BVerfGE 52, 283–303. BVerfGE 52, 95–131. BVerfGE 51, 115–125. BVerfGE 50, 290–381. BVerfGE 50, 234–244. BVerfGE 50, 195–205. BVerfGE 46, 120–160. BVerfGE 46, 73–96. BVerfGE 45, 63–81. BVerfGE 44, 125–197. BVerfGE 43, 291–400. BVerfGE 43, 142–150. BVerfGE 41, 251–269. BVerfGE 41, 193–204. BVerfGE 39, 316–333. BVerfGE 39, 302–316. BVerfGE 37, 104–121. BVerfGE 35, 263–280.

642 Urteil Beschluss Urteil Beschluss Beschluss

Quellenverzeichnis 5.6.1973 10.5.1972 27.7.1971 16.3.1971 24.2.1970

1 BvR 536/72 1 BvR 286, 293, 295/65 2 BvF 1/68, 2 BvR 702/68 1 BvR 52, 665, 667, 754/66 2 BvL 12/69, 2 BvR 665/65, 26/66 und 467/ 68 Beschluss 9.7.1969 2 BvL 25, 26/64 Beschluss 24.6.1969 2 BvR 446/64 Beschluss 26.2.1969 1 BvR 619/63 Beschluss 18.12.1968 1 BvL 5, 14/64 und 5,11,12/65 Beschluss 21.5.1968 2 BvL 2/61 Beschluss 29.11.1967 1 BvR 175/66 Urteil 18.7.1967 2 BvF 3, 4, 5, 6, 7, 8/62; 2 BvR 139, 140, 334, 335/62 Beschluss 2.5.1967 1 BvR 578/63 Beschluss 15.2.1967 1 BvR 569, 589/62 Beschluss 17.1.1967 2 BvL 28/63 Teilurteil 5.8.1966 1 BvR 586/62, 610/63 und 512/64 Urteil 19.7.1966 2 BvF 1/65 Beschluss 7.4.1965 2 BvR 227/64 Beschluss 5.5.1964 1 BvL 8/62 Beschluss 16.1.1963 1 BvR 316/60 Urteil 7.8.1962 1 BvL 16/60 Urteil 13.6.1961 1 BvR 198/57 Beschluss 3.10.1961 2 BvR 4/60 Beschluss 17.7.1961 1 BvL 44/55 Beschluss 21.3.1961 1 BvL 3, 18, 99/58 Urteil 28.2.1961 2 BvG 1, 2/60 Beschluss 17.5.1960 2 BvL 11/59, 11/60 Beschluss 6.10.1959 1 BvL 118/53 Beschluss 2.12.1958 1 BvL 27/55 Urteil 30.7.1958 2 BvG 1/58 Urteil 11.6.1958 1 BvR 596/56 Beschluss 29.4.1958 2 BvL 25/56 Urteil 15.1.1958 1 BvR 400/51 Urteil 16.1.1957 1 BvR 134/56 Urteil 16.1.1957 1 BvR 253/56 Urteil 17.8.1956 1 BvB 2/51 Beschluss 20.7.1954 1 PBvU 1/54 Urteil 20.7.1954 1 BvR 459, 484, 548, 555, 623, 651, 748, 783, 801/52, 5, 9/53, 96, 114/54 Beschluss 26.2.1954 1 BvR 537/53 Urteil 23.10.1952 1 BvB 1/51 Urteil 21.5.1952 2 BvH 2/52

BVerfGE 35, 202–245. BVerfGE 33, 171–192. BVerfGE 31, 314–357. BVerfGE 30, 292–336. BVerfGE 28, 66–88. BVerfGE 26, 281–302. BVerfGE 26, 228–245. BVerfGE 25, 256–269. BVerfGE 25, 1–24. BVerfGE 23, 353–373. BVerfGE 22, 380–387. BVerfGE 22, 180–220. BVerfGE 21, 362–378. BVerfGE 21, 173–184. BVerfGE 21, 117–132. BVerfGE 20, 162–230. BVerfGE 20, 56–119. BVerfGE 18, 441–452. BVerfGE 17, 371–381. BVerfGE 15, 256–268. BVerfGE 14, 263–288. BVerfGE 14,19–25. BVerfGE 13, 132–153. BVerfGE 13, 97–123. BVerfGE 12, 281–296. BVerfGE 12, 205–264. BVerfGE 11, 126–136. BVerfGE 10, 118–124. BVerfGE 8, 332–364. BVerfGE 8, 122–141. BVerfGE 7, 377–444. BVerfGE 7, 358–367. BVerfGE 7, 198–230. BVerfGE 6, 45–54. BVerfGE 6, 32–45. BVerfGE 5, 85–393. BVerfGE 4, 27–31. BVerfGE 4, 7–27. BVerfGE 3, 359–366. BVerfGE 2, 1–79. BVerfGE 1, 299–322.

C. Entscheidungen

643

2. Bundesgerichtshof Urteil Urteil Urteil Urteil Urteil Beschluss Urteil Urteil Beschluss Urteil Urteil Urteil Beschluss Beschluss Urteil Urteil Urteil Urteil Urteil Urteil Urteil Beschluss Urteil Urteil Urteil Urteil Urteil Urteil Urteil

15.12.2011 3.3.2008 18.9.2006 26.4.2004 2.12.2003 21.4.1997 17.3.1997 19.9.1994 19.1.1993 23.9.1991 19.9.1988 1.2.1988 20.2.1986 11.11.1985 16.9.1985 5.4.1984 26.3.1984 10.3.1983 29.9.1982 25.2.1982 16.2.1981 8.5.1979 13.10.1977 5.6.1975 4.3.1974 23.9.1969 29.5.1967 29.1.1962 14.7.1954

I ZR 129/19 II ZR 124/06 II ZR 137/05 II ZR 155/02 XI ZR 397/02 II ZR 175/95 II ZR 3/96 II ZR 248/92 KVR 32/91 II ZR 135/90 II ZR 155/87 II ZR 75/87 1 BvR 859, 937/81 II ZB 5/85 II ZR 275/84 III ZR 12/83 II ZR 171/83 4 StR 375/82 I ZR 88/80 II ZR 174/80 II ZR 168/79 KVR 1/78 II ZR 123/76 II ZR 23/74 II ZR 89/72 VI ZR 19/68 II ZR 105/66 II ZR 1/61 II ZR 342/53

K&R 2012, 509–512. BGHZ 175, 365–374. BGHZ 169, 98–109. BGHZ 159, 30–48. NJW 2004, 1031–1032. BGHZ 135, 244–257. BGHZ 135, 107–115. BGHZ 127, 107–120. BGHZ 121, 137–156. BGHZ 115, 187–203. BGHZ 105, 168–189. BGHZ 103, 184–197. NJW 1987, 2501–2502. BGHZ 96, 245–252. BGHZ 95, 330–349. BGHZ 91, 84–98. BGHZ 90, 381–399. NJW 1983, 2509–2514. BGHZ 85, 84–100. BGHZ 83, 122–144. BGHZ 80, 69–76. BGHZ 74, 359–370. BGHZ 69, 334–347. BGHZ 65, 15–21. BGHZ 62, 193–204. BGHZ 52, 325–337. BGHZ 48, 163–174. BGHZ 36, 296–316. BGHZ 14, 264–274.

3. Bundesverwaltungsgericht Urteil Urteil Beschluss Beschluss Beschluss Urteil Urteil Urteil Urteil Urteil Urteil Urteil

31.8.2011 21.1.2004 15.8.2003 19.12.2003 15.8.2003 25.6.2003 25.4.2001 18.3.1998 18.4.1997 26.2.1997 11.1.1991 21.4.1989

8 C 16.10 6 C 1.03 20 F 3.03 20 F 9/03 20 F 8.03 6 C 17.02 6 C 6.00 1 D 88.97 8 C 5.96 6 C 3/96 7 C 13.90 7 C 48.88

BVerwGE 140, 300–305. BVerwGE 120, 54–82. BVerwGE 118, 352–361. NVwZ 2004, 742–743. BVerwG, DVBl. 2004, 62–66. BVerwGE 118, 226–241. BVerwGE 114, 160–195. BVerwGE 113, 208–212. BVerwGE 104, 323–331. NJW 1997, 2694–2696. BVerwGE 87, 270–278. BVerwGE 82, 29–34.

644 Urteil Urteil

Quellenverzeichnis 22.9.1972 22.2.1972

VII C 27.71 I C 24.69

BVerwGE 40, 347–352. BVerwGE 39, 329–338.

4. Reichsgerichtshof Urteil Urteil

21.4.1941 12.10.1940

II 128/40 II 33/40

RGZ 167, 40–55. RGZ 165, 68–85.

Sachverzeichnis Aktiengesellschaft 129, 229, 339, 348, 350, 367 ff., 391, 469 ff., 498 ff., 513 ff., 522 f., 529 f., 542, 547, 566, 570 ff., 584, 591, 608 ff. Anthropozentrisches Grundrechtsverständnis 321, 330, 334 f., 370, 387, 400, 433 Aufgabenprivatisierung 271, 275 f., 282, 318 f., 370, 379, 478, 487 ff. Aufgabenwahrnehmung 220, 322 f., 326, 331, 341 ff., 361, 364, 387, 391, 405, 422 f., 452, 466, 474, 480, 493, 604, 607 Aufsichtsrat 129, 376, 469, 471, 477, 495 ff., 505 ff., 526 ff., 545 ff., 554, 566 ff., 609 Ausgestaltungsgesetz 166 ff. Ausgestaltungsregelung 114, 169 f., 178

Ballungsraum 40 f., 56 f., 63, 305 Beherrschung 345 ff., 369 ff., 371 ff., 543 ff., 546 ff., 555 ff. Beteiligungsgrenzen 247, 252, 264, 269, 559, 579, 582, 584 f. Beurteilungsspielraum 116, 180 ff., 283, 297, 302, 602 Bewegtbildinhalte 33, 60, 74, 79, 89, 210 BGB-Gesellschaft 498 Blog 66, 92, 191 f., 604 Breitband 31, 52 f., 57 f., 61 f., 87, 126, 149, 225, 305 Bundesnetzagentur 53, 297, 305, 366, 371, 440 Bürgerfunk 36, 96 ff., 191, 232, 253

Chinese Wall 551 ff., 610

Daseinsvorsorge 273, 287 ff., 295 ff., 317 ff., 338, 342, 370, 377 ff., 395 ff. Demokratieprinzip 155 ff., 284, 381 ff., 478 ff., 482 ff., 486 ff.

Dichotomie 172, 284, 331, 343, 400 Digitalisierung 39, 49, 84, 117, 127, 143, 149, 158, 186 Distanzschutz 465 ff., 497 ff. Doppelmonopol 33, 36, 133, 186 ff., 192, 210, 231, 268, 446, 603 Drittsendezeiten 35, 135, 235, 245, 251 ff., 449, 609 Durchgriffstheorie 341 Eigengesellschaften 34 f., 270, 273, 278, 314, 326, 341, 351, 386 ff., 394 ff., 465, 468, 484, 487 f., 507, 521, 532, 606, 608 Eingriffsgesetz 34, 36, 144, 123, 160, 166 ff., 602 Einwirkungspflichten 480 Einzeitungskreis 42, 47, 132, 189, 600 Endgeräte 35, 39, 42, 48, 76 ff., 89 ff., 117, 307 Entherrschung 546 ff. Entscheidungsspielraum 166 ff., 511 ff., 603 Experimentierzeitraum 182 ff., 437, 603 Föderale Brechung 424 Forum 66, 72, 91 f., 191 f., 604 Frequenzknappheit 34, 87, 125 ff., 149 f., 158, 164, 216 Funktionale Betrachtung 334, 343, 352 f., 606 Fußballbundesliga 31 ff., 63, 84, 221 ff. Gebot 127 ff., 146 ff., 173, 442 ff., 489 ff., 492 ff., 495 ff. Gemeinde 34, 37, 57, 62, 132, 137 f., 219, 231, 237, 268 ff., 290 ff., 342 ff., 378 ff., 399 ff., 426 ff., 450 ff., 587 ff. Gemeindeverbände 34, 37, 62, 399 ff., 410 ff., 426 ff., 450 ff., 587 ff. Gemeinwohl 274, 288, 291 f., 297 ff., 302, 306, 319, 338, 351, 358, 369, 373 ff.,

646

Sachverzeichnis

377 ff., 429, 459, 471, 477 ff., 485 ff., 491 ff. Gemischt-öffentliche Unternehmen 314, 388 Gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften 353 Geschäftsführung 272, 319 ff., 355, 372, 389, 469, 481, 495 ff., 505 ff., 513 ff., 525 ff., 535 ff., 566 ff., 572 ff., 608 Gesellschaft mit begrenzter Haftung 521 ff., 572 ff. Gewaltenteilungsgrundsatz 159, 165, 603 Gewinnerzielung 35, 229, 273, 280 f., 286, 291, 298 ff., 343 f., 367, 375, 383 ff., 477 ff., 487 ff., 512 ff., 533, 540, 560, 605 Glasfaserleitung 53, 56 f., 60, 62 Gleichheitsgebot 361, 366, 369, 380, 397, 607 f. Grundrechtsfähigkeit – abstrakte 380, 386, 403, 409, 424, 427, 430, 432, 607 f. – allgemeine 321 ff. – Eigengesellschaft 386 ff., 394 ff. – Gemeinden 399 ff., 450 ff. – Gemeindeverbände 410 ff., 450 ff. – gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft 321 ff., 354 ff. – partielle 418, 426 ff., 450 ff., 460 ff., 555, 609 – Telekomunikationsgesellschaften 316 ff., 354 ff., 377 ff., 394 ff., 426 ff. – Zweckverbänden 412 ff., 460 ff. Grundrechtstypische Gefährdungssituation 340 ff., 440, 451 Grundsatz 129, 134 Grundversorgung 133 ff., 139, 186, 314, 363 Gruppenferne 127 ff., 139 ff., 156 ff., 167, 170, 177 ff., 184 ff., 217, 252, 435, 454, 498, 603 Gruppengrundrecht 434, 440 Gubernative 454 f.

Hauptversammlung 477, 495 f., 501 ff., 510 ff., 518 ff., 536 ff., 544, 547, 566 ff., 582 ff., 609 Hauptversammlungsmehrheit 350, 360, 376, 470, 556, 582 ff. Hochschule 132, 218 ff., 236, 246 ff., 264, 400

Holding 339, 534, 538 Hyperlokaler E-Journalismus 68 Ingerenzpflichten 6050 – siehe auch Einwirkungspflichten IPTV 32 ff., 49, 60 ff., 75, 84, 86 ff., 121, 204, 209, 221 ff., 308 Juristische Person des öffentlichen Rechts 220, 237, 246, 250 f., 267, 337, 417, 527 Kabelnetzbetreiber 32, 42, 51 ff., 58 ff., 251, 304, 445 f. Kapitalanteile 481, 577 Kirchen 218 ff., 246, 248, 262, 264, 427, 430 Kommanditgesellschaft 498, 575 Kommunikationsgrundrechte 144, 432 Kompensationsmodell 233, 242, 250, 265, 294 Konvergenz 84 ff., 144, 158, 210, 216, 307, 309, 444 Konzentration 92 – diagonal 94 – horizontal 92 – vertikal 93 Konzern 475 ff., 530 ff., 573 ff. Kooperation 252, 291 f., 299, 413, 415, 419, 600 Körperschaft des öffentlichen Rechts 220, 387, 399, 418 Landesrechnungshof 221 Landkreis 32 f., 270, 411, 484, 495, 604 lex specialis 382, 483, 485 Lizenzen 63, 125, 129, 145, 213, 221 ff., 232, 250, 264, 286, 435, 441 f., 574 Lokalfernsehen siehe Regionalfernsehen LTE 56, 61 Machtverhältnisse 183; 350, 356, 369, 417, 510, 568, 593, 607 Maxime 130, 169, 299, 302, 356, 362, 373, 553, 555, 605 Medienanstalten 99, 220 ff., 250, 456 Medienfreiheit 103 ff., 112 ff., 154, 210; 444, 601 f.

Sachverzeichnis Medienhaus 33, 43, 269, 592 Mehrheitsverhältnisse 348, 350 f., 362, 455, 517, 556 f. Meinungsbildung 144 f., 154 f., 232, 268, 406, 417, 420, 433, 439, 453, 458, 461, 470, 500, 588 f., 604 Meinungskonzentration 125, 166, 189 ff. Meinungsmonopol 125, 133, 141, 156, 187, 189, 593, Meinungsrelevanz 66 ff., 122, 149 f., 192 ff., 205 ff. Meinungsvielfalt 34, 46 ff., 68, 97, 103, 108, 124 ff., 130 ff., 150 ff., 187, 213, 233 ff., 242, 445 ff., 462 ff., 584 ff., 596 ff. Meistbegünstigungsgrundsatz 109, 601 Menschenwürde 335 Minderheitenschutz 324 ff., 332 ff., 348, 356, 419 Mobile-TV 84, 223 Monolithisch 331 f. Monopolkommission 53, 190, 366, 457 Natürliche Person 324, 328, 330, 333 ff., 337 ff., 341 ff., 360, 365, 379, 396 f., 415, 419, 428, 448 Neutralität 56, 155, 293, 393, 444, 519, 522, 535, 540, 564, 604 f. Nutzungsverhalten 69 ff. Offener Kanal 96 ff. Öffentlicher Zweck 296 ff., 291 ff., 343 ff., 385, 424, 493, 515, 539, 607 OHG 498, 475 ff. Oligopol 163, 303 ff. Parlamentsfernsehen 194 ff. Parteien (politische) 36 f., 66, 132, 143 ff., 172, 175 ff., 189, 218, 221 f., 231 ff., 242 ff., 252 ff., 267 ff., 269 ff, 352, 424, 431, 454 f., 462 f., 519, 559 f., 583 ff., 591 ff., 604 Pay-TV 40 f., 94, 221 f. Personales Substrat 328, 332 ff., 339, 606 Plattform 42, 52, 67, 72, 75, 78 f., 83, 117, 192, 202, 223, 264, 307 Pluralitätssicherung 603 Premiuminhalte 32, 63 ff., 600 Presse 43 ff.

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Privatwirtschaftlichkeitsgebot 229 ff., 273 ff., 285 ff., 297 ff., 316 ff., 357 ff., 370 ff., 395 ff., 442 ff., 465 ff., 478 ff., 492 ff., 540, 560 ff., 605 ff. Programmbeirat 132 ff., 234 ff., 250 ff., 609 Programmfreiheit 121, 130 ff., 151, 157, 442, 451, 498, 546, 554, 602, 606

Rechtserkenntnisquelle 108, 111, 115, 353, 602 Rechtsquelle 108 ff., 115 f., 601 f. Rechtsstellungstheorie 343, 606 f. Redaktionsstatut 200, 251, 253, 258, 553, 609 Regionalfernsehen 41 ff., 95 ff. Regionalzeitung 44, 47 ff., 73, 82, 188 ff., 447 f., 603 Rezipient 33, 35, 39, 43, 66, 69, 74, 81 ff., 447, 585 ff., 591 ff., 595 ff., 598 ff. Rundfunkfähigkeit 34, 37, 220, 428 ff., 438 ff., 440 ff., 450 ff., 460 ff., 530, 555, 564, 579 Rundfunkfreiheit 33 ff., 102 ff., 119 ff., 175 ff., 186 ff., 217 ff., 429 ff., 432 ff., 450 ff., 602 f.

Sachwalterschaft 337, 365 Satellit 42, 63, 78, 84 f., 88, 96, 126, 149, 162, 194, 199, 209, 224 ff. Schadensausgleich 540, 606 Schrankenregelung 103 ff., 110 ff., 160 ff., 601 Second screen 79, 92 Selbstverwaltungsrecht 268, 287, 294 ff., 402 ff., 451 ff. Set-Top-Box 63 f., 87, 90 Smart-TV 89 ff. Sperrminorität 267, 322, 469 f., 508, 517, 521, 566 ff., 587 Spezialität 314, 385, 408, 481 Staatsferne 131 ff., 137 ff., 146 ff., 150 ff., 168 ff., 183 ff., 192 ff., 218 ff. Staatsfreiheit 129 ff. Staatsverwaltung 276, 408, 422, 452 Stimmrechtsanteile 137, 145, 245, 247, 251 ff., 352, 495, 558 f., 566, 598 Subsidiaritätsprinzip 102, 110, 479, 483

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Sachverzeichnis

Tageszeitung 33, 43 ff., 73, 81,124, 149, 190, 214 ff., 576, 600 f. Teilnehmeranschlussleitung 56 Telekommunikationsfreiheit 316 Telekommunikationsunternehmen 51 ff., 191, 270, 273 f., 277 f., 283 f., 287, 290, 292, 300, 303, 306, 314, 361, 369, 377 ff. Telemediendienste 31, 35, 65 ff., 99, 198, 205, 212 ff., 308, 444 Übermaßgebot 173 ff., 179, 489 f., 605 Umsatz 40, 46, 50 ff., 56, 458 f. Unionsrecht 102 f., 112 ff., 601 Untermaßgebot 490 VDSL 52, 56 f., 60, 64, 86 Vectoring 56 ff. Verbot 131, 136 ff., 144 ff., 155 ff., 174, 232 f., 264 f., 271 ff., 281 ff., 295 ff., 374 f., 383, 456, 461 ff., 476 ff., 561 ff. Verbundene Unternehmen 133, 218, 226 ff., 264; 566 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 136, 163, 168, 172, 173 ff., 178 ff., 180 ff., 185, 436 ff.

Verwaltungsgesellschaftsrecht 470 ff. Video-on-Demand 67, 74, 78 f., 118, 121, 209 Vorbehaltsklausel 329 ff., 344 Vorstand 503 ff., 536 ff., 541 ff. Web-TV 31 ff., 49, 60, 64, 75, 78, 84, 87 f., 121, 204, 209 Weisungsfreiheit 508, 521, 527, 609 Werbemärkte 95, 98, 136, 456, 458, 600 Wettbewerbsprinzip 282, 300, 306, 358, 360 ff., 367 ff., 373 f., 380 ff., 444, 474, 478, 485, 490, 604, 607 f. Willensbildung 229 f., 273 ff., 288 ff., 314 ff. – siehe auch Meinungsbildung Wirtschaftlichkeitsgebot/-prinzip siehe Privatwirtschaftlichkeitsgebot Wirtschaftsförderung 490, 605 Wirtschaftsgrundrechte 361, 364, 427 ff., 432, 442, 449 f., 460, 464, 608 Zweckverband 412 ff. Zwei-Säulen-Modell 137 f., 255