Die Teilhaberschaft an der Offenen Handelsgesellschaft und ihre Vererbung [1 ed.] 9783428412594, 9783428012596

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NIKOLAOS ROKAS

Die Teilhaberschaft an der Offenen Handelsgesellschaft und ihre Vererbung

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 1

Die Teilhaberschaft an der Offenen Handelsgesellschaft und ihre Vererbung

Von

Dr. jur. Nikolaos Rokas

DUNCKER & HUMBLOT I

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten & Humblot, Berl!n 41 Gedruckt 1965 bei Alb. Sayffaerth, Berlin 61 Printed in Germany

© 1965 Duncker

Meinen Eltern

Vorwort Mit dem Problem der Vererbung der Teilhaberschaft in einer offenen Handelsgesellschaft haben sich Wissenschaft und Rechtsprechung seit langem beschäftigt, ohne daß es jedoch befriedigend gelöst worden ist. Oft ist der Grund dafür die unvollkommene gesetzliche Regelung bezüglich der Vererbung der Teilhaberschaft, was nicht selten die Kollision gesellschaftsrechtlicher und erbrechtlicher Normen zur Folge hat. Die Inkongruenz ergibt sich einmal aus der besonderen Natur der Teilhaberschaft in einer OHG, die auf die Persönlichkeit jedes einzelnen Gesellschafters zugeschnitten ist; zum anderen daraus, daß der GesellschafterErblasser in eine Personen- und Interessengemeinschaft eingetreten ist, die souverän das rechtliche Schicksal der Teilhaberschaft bestimmt. Eine solche Bestimmung für den Fall des Todes eines Gesellschafters läßt s:ch aber oft mit dem Erbrecht, das ein Individualrecht ist, nicht vereinbaren. Zur Überwindung der Kollision ist demnach besonders auf die Natur der Teilhaberschaft sowie auf die Interessenlage und die Zwecksetzungen des Gesetzgebers Rücksicht genommen worden. Meistens ist der gesellschaftsvertraglichen Regelung der Vorrang zu geben, was die Abweichung von den erbrechtliehen Normen des BGB zur Folge hat, sodaß man von einem "Handelssondererbrecht" 1 sprechen kann. Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist ausschließlich der rechtliche Vorgang der Rechtsnachfolge in die Teilhaberschaft kraft Erbfolge oder durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf den Todesfall sowie die Rechtsstellung, die die Erben aus dem Zusammenwirken des Gesellschafts- und Erbrechts bekommen. Das Haftungsproblem sowie die Rechtslage bei Bestellung eines Testamentsvollstreckers sind jedoch nicht untersucht worden. Im letzten Kapitel wird ausschließlich die Rechtsnatur der einfachen und der qualifizierten Vererblichkeitsklausel im französischen Recht behandelt; denn gerade diese Klauseln führen zu den interessantesten und schwierigsten Problemen der Vererbung der Teilhaberschaft. Für die Anregung der Arbeit, sowie für die persönliche Förderung bin ich Herrn Professor Dr. Dr. h. c. Eugen Ulmer zu großem Dank ver1

Der Ausdruck stammt von Brunstäd.

Vorwort

8

pflichtet. An dieser Stelle möchte ich auch Herrn Ministerialrat a. D. Dr. Johannes Broermann für die Aufnahme meiner Arbeit in sein Verlagsprogramm danken. Schrifttum und Rechtsprechung sind bis Dezember 1964 berücksichtigt worden. München, im Juni 1965

Dr. Nikolaos Rokas

lnhal tsverzeichnis Erstes Kapitel 17

Allgemeines § 1. Struktur der OHG als Personengesellschaft .. . . . . . .. · ..... . . .. · § 2. Das bei der OHG herrschende Prinzip der Vertragsfreiheit und

dessen Anwendung für den Fall des Todes eines Gesellschafters . .

§ 3. Gründe, die für die Ausschaltung des Todes eines Gesellschafters

17 18

als Auflösungsgrund der OHG sprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

§ 4. Rechtsnatur und Bestandteile der Teilhaberschaft . . . . . . . . . . . . . .

22

I. Die Teilhaberschaft als einheitliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II. Bestandteile der Teilhaberschaft

.... . ...... · ..... . · · · · · · · · 23

1. Die gesamthänderische Mitberechtigung

2. Die kapitalmäßige Beteiligung

.. . . .. . . .... · · · · 24

.... .......... . ... · · · · · · 24

III. Die Teilhaberschaft gehört zu den beweglichen Vermögensgegenständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 IV. Der Vermögenswert der Teilhaberschaft

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Zweites Kapitel Die Fortsetzung mit dem Alleinerben oder mit einem Redltsnadlfolger kraft Rechtsgeschäfts auf den Todesfall § 5. Allgemeines

. .. . ..... . . . .. .. . . . . . ...... .. . . .. . .... . . .. ... .. . .

§ 6. Die unmittelbare Nachfolge

28

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

I. Die Vererblichkeitsklauseln

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

1. Die einfache Vererblichkeitsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

a) b) c) d)

28

Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auslegungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Folgen ...................................... ...... Einschränkung der Vererblichkeit der Teilhaberschaft durch den Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 29 30 31 31

10

Inhaltsverzeichnis e) Die Teilhaberschaft als Gegenstand von Verfügungen von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Die qualifizierte Vererblichkeitsklausel 34 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) Bedeutung b) Folgen der Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 c) Verfügungen von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 II. Nachfolge in die Teilhaberschaft durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf den Todesfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1. Durch übertragung der Teilhaberschaft auf den Todesfall

oder durch Aufnahme in die OHG

.............. ......

35

2. Durch Verfügungsvertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 § 7. Die Eintrittsklausel

..........................................

39

§ 8. Die Erbfolge als übertragungstatbestand der Teilhaberschaft . . . .

42

I. Vollzug der übertragung kraft Erbfolge

..................

42

II. § 1922 BGB führt die Übertragung der ganzen Teilhaberschaft herbei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 III. Zugehörigkeit der Teilhaberschaft zum Nachlaß

. . . . . . . . . . 44

§ 9. Die Rechtsstellung des Erben des verstorbenen Gesellschafters . .

45

I. Die Bedeutung des Erwerbs der Teilhaberschaft kraft Erbfolge 45 1. Die Bestimmung des Erben und der Erwerbsvorgang be-

ruhen auf dem Erbrecht

. ......... . . . .. . ... . ... . ..... . 45

2. Folgen der Erbeigenschaft des Nachfolgers

. . . . . . . . . . . . . . 46

3. Vorhandensein von Pflichtteilsberechtigten

..............

46

II. Die Bedeutung der Rechtsnachfolge bei der Teilhaberschaft . . 47 III. Der Obergang der Geschäftsführungsbefugnis und der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 IV. Die Stellung des Erben gegenüber der OHG . . . . . . . . . . . . . . . . V. Sonderfälle

51 51

§ 10. Die Rechtsstellung des Eintrittsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

§ 11. Der als Nachfolger Bestimmte wird nicht Erbe . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

§ 12. Fortsetzung der OHG auf Grund der Zustimmung der verbleiben-

den Gesellschafter und des Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

Inhaltsverzeichnis

11

Drittes Kapitel Die Fortsetzung mit mehreren Erben § 13. Allgemeines

56 56

§ 14. Kritische Würdigung der Lehre von der Unfähigkeit der Miterben-

gemeinschaft, die Teilhaberschaft in einer OHG zu erwerben . . . .

57

§ 15. Die Oberleitung der Teilhaberschaft in die Rechtszuständigkeit der

Miterbengemeinschaft widerspricht dem Wesen einer OHG . . . . . . § 16. Die dogmatische Begründung der selbständigen Gesellschafter-

stellung jedes einzelnen Erben I. Vertretene Meinungen

66 66

II. Die Meinung Sieberts III. Vorliegen einer verdeckten Gesetzeslücke

62

66

..................

67

IV. Folgen der Einzelnachfolge in die Teilhaberschaft . . . . . . . . . . . .

67

V. Die Einzelnachfolge in die Teilhaberschaft ist ein unabdingbares Rechtsinstitut 68 § 17. Unterliegen die Vermögensrechte der Teilhaberschaft der gesamt-

händerischen Bindung?

69

§ 18. Der Erwerb der Gesellschafterrechte im einzelnen . . . . . . . . . . . . . .

70

I. Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . .

70

II. Stimmrecht

70

III. Gewinnbezugsrecht

71

Viertes Kapitel Die Fortsetzung mit einem bzw. einigen von mehreren Erben § 19. Die Auswirkung der qualifizierten Vererblichkeitsklausel auf das

73

Erbrecht beim Vorhandensein mehrerer Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

I. Allgemeines zur Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

II. Darstellung und Kritik der vertretenen Meinungen . . . . . . . . . .

74

III. Die personell beschränkte Vererblichkeit der Teilhaberschaft (Singularsukzession) ist auf Grund § 139 HGB wirksam . . . . 76 § 20. Die Erreichung der Voll-Nachfolge in die Kapitalbeteiligung nach

den bisher vertretenen Meinungen

79

Inhaltsverzeichnis

12 I. Teil-Nachfolge

II. Voll-Nachfolge

..........................................

79

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

1. Die Erreichung der Voll-Nachfolge durch den gesellschaftsvertraglichen Ausschluß des Abfindungsanspruches 80 2. Die Auffassung des BGH 81 3. Die Sondererbfolgetheorie

81

4. Die Erbteilungstheorie

82

§ 21. Kritische Würdigung und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

I. Kritik der unter § 20 II 1 und 2 dargelegten Meinungen . . . .

82

II. Kritik der Sondererbfolgetheorie

86

111. Kritik der Erbteilungstheorie

86

IV. Ergebnisse

87

§ 22. Das Innenverhältnis des nachfolgeberechtigten Miterben zu den

übrigen Miterben

............................................

I. Allgemeines

88 88

88

II. Vertretene Meinungen

III. Das Entstehen von Abfindungsansprüchen ergibt sich aus Grundsätzen des Erbrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 IV. Vorhandensein von Fruchtteilsberechtigten

. . . . . . . . . . . . . . . . 92

V. Gesellschaftsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . .

92 93

VI. Schlußbemerkungen § 23. Verfügungen von Todes wegen

94

Fünftes Kapitel

Die Vererblichkeitsklauseln im französischen Recht § 24. Allgemeines

I. Die Bestimmungen der Artikel 1865, 1868 C. civ. . . . . . . . . . . . .

II. Wirkung der Vererblichkeitsklausel

97 97 97

98

111. Stillschweigender Abschluß der Vererblichkeitsklausel . . . . . . 99 § 25. Gesellschaftsvertr agliche Diskriminierungen unter den Erben . . . .

99

I. Die Problematik der qualiftzierten Vererblichkeitsklausel im

französischen Recht

99

Inhaltsverzeichnis

13

li. Das Prinzip des Verbots der Erbverträge nach dem C. civ. und

der Rechtsprechung

......................................

99

1. Begriffsbestimmung der Erbverträge

99

2. Verbotene und zulässige Erbverträge

100

III. Die Stellung der Rechtsprechung gegenüber gesellschaftsvertragliehen Vereinbarungen, die den Grundsatz der gegenständlichen Gleichberechtigung der Miterben am Nachlaßvermögen mißachten (Vorkaufsklausel) . ... ... .. ... .... . . . . . . .. . ... .. 101 1. Die Ansicht des Kassationshofs im Fall GateHier . . . . . . . . 102 2. Die Ansicht des Appellationshofs Rouen ....... .. . ..... . 102 3. Die Ansicht der vereinigten Senate des Kassationshofs . . . . 103 IV. Die Vorkaufsklausel ist ein zulässiger Erbvertrag .. . ... . . . . 103 1. Die Begründung der h. M.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

2. Die besondere Natur der part d'interet rechtfertigt eine Ab105 weichung von den erbrechtliehen Normen § 26. Die qualiftzierte Vererblichkeitsklausel

I. Die Stellungnahme der Lehre und der Rechtsprechung bezüg-

lieh der qualiftzierten Vererblichkeitsklausel II. Versuch einer Abgrenzung zwischen Erbverträgen im engeren

und weiteren Sinne

105 105 107

III. Die Auslegung des Artikels 1868 C. civ. nach der heutigen h. M. 108 IV. Eine von der h. M. offen gelassene Frage ................. . 109 V. Artikel 672 li des Reformentwurfes des Gesellschaftsrechts . . 109 VI. Vorhandensein von Pflichtteilsberechtigten

109

Literaturverzeichnis ..... . . .... .... .. ..... . .. . ... . .. . . . ........... · · 111

Abkürzungsverzeichnis a.A.

a.a.O. abw. AcP ADHGB AG AkDR AktG AnfG

Anm.

AV

BB BGB BGH BGHZ bzw. Cass. Cass. civ. Cass.com. C.civ. C.com.

D.

DB DFG D.H. Diss. DNotZ Doctr. D.P. DR Enc.D. ErmAK FamRZ Gaz. Pal. GmbH

anderer Ansicht am angeführten Ort abweichend Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Aktiengesellschaft Akademie für Deutsches Recht Aktiengesetz vom 30. 1. 1937 Gesetz betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens vom 21. 7. 1879 Anmerkung Ausführungsverordnung Der Betriebsberater Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen beziehungsweise Cour de cassation Cour de cassation, Ch. civile, Section civile Cour de cassation, Ch. civile, Section commerciale Code civil Code de commerce Recueil DALLOZ Der Betrieb Deutsche Freiwillige Gerichtsbarkeit Dalloz hebdomadaire Dissertation Deutsche Notar-Zeitschrift Doctrine Dalloz periodique Deutsches Recht Encyclopedie Juridique de Dalloz, Repertoire de droit commercial, III. Bd. (Societes) 1958 Ermineia tou Astikou Kodikos (Kommentar zum griechischen BGB) Ehe und Familie, Zeitschrift f. d. gesamte Familienrecht Gazette du Palais Gesellschaft mit beschränkter Haftung

16

Abkürzungsverzeichnis

Gesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. 4. 1892 Rundschau für GmbH GmbH-Rdsch Gruchots Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts Gruch Handelsgesetzbuch HGB herrschende Lehre h. L. herrschende Meinung h.M. HöfeO Höfeordnung für die brit. Zone vom 24. 4. 1947 J urisprudence J. J.C.P. Jurisclasseur pediodique et Semaine juridique Juristische Rundschau JR J. soc. Journal des societes JW Juristische Wochenschrift Juristenzeitung JZ KG Kammergericht Kommanditgesellschaft KG KO Konkursordnung LG Landgericht Lit. Literatur LM Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des BGH Leipziger Zeitschrift LZ MDR Monatsschrift für Deutsches Recht m.w.N. mit weiteren Nachweisen NJW Neue Juristische Wochenschrift Offene Handelsgesellschaft OHG OLG Oberlandesgericht Ost. JZ Österreichische Juristenzeitung req. Chambre des requetes Revue trimestrielle de droit civil Rev. dr. civ. Revue trimestrielle de droit commercial Rev. dr. com. Rev. gen. dr. com. Revue generale de droit commercial Rev. soc. Revue des societes RG Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RGZ Rspr. Rechtsprechung Recueil SIREY s. Societe a responsabilite limitee SARL Semaine juridique Sem. jur. Steuerberater-Jahrbuch StbJB unter Umständen u.U. vergleiche vgl. Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht ZAkDR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht ZHR u. Wirtschaftsrecht zitiert(e) zit. Zivilprozeßordnung ZPO GmbHG

Erstes Kapitel

Allgemeines § 1. Struktur der OHG als Personengesellschaft

Das Gesetz erhebt das Ereignis des Todes eines offenen Handelsgesellschafters1 zu einem Auflösungsgrund der OHG2. Das ist die Konsequenz der Tatsache, daß die OHG, als eine Abart der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft (vgl. § 105 II HGB), eine ausgesprochene Personengesellschaft ist; d. h. eine Gesellschaft, die auf den Persönlichkeiten der einzelnen Gesellschafter, ihrer Mitarbeit, ihrer persönlichen Haftung und gegenseitigem Vertrauen aufbaut. Folglich ist die Unveränderlichkeit der Person jedes Gesellschafters sowie die fortdauernde Verbindung aller eine Voraussetzung, eine conditio sine qua non für den Fortbestand der Gesellschaft3. Aus dem gleichen Grund führt die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters (§ 131 Ziff. 5 HGB), die Kündigung der OHG durch einen Privatgläubiger eines Gesellschafters {§§ 131 Ziff. 6, 135 HGB) sowie die gerichtliche Entscheidung (§ 131 Ziff. 6 HGB) im Falle des § 133 HGB die Auflösung der OHG herbei4• Vom Standpunkt der einzelnen Gesellschafter bedeutet dieser Grundsatz des "persönlichkeitsbestimmten Charakters" der OHG, daß, wenn ein Gesellschafter über seine Gesellschafterstellung, zu Lebzeiten oder von Todes wegen, verfügt, diese Verfügung ohne Wirkung bleibt (§ 719 BGB)5; daß ein Gesellschafter auch nicht aus der Gesellschaft ausscheiden, sondern lediglich die Gesellschaft durch Kündigung auflösen kann6 • Ein charakteristischer Punkt, in dem die Personen- und Kapitalgesellschaften differieren, ist, daß der Tod eines Gesellschafters die Auflösung bzw. Nichtauflösung der Gesell1 Das gleiche gilt für den Komplementar einer KG (§§ 161 II, 131 Ziff. 4 HGB). 2 § 131 Ziff. 4 HGB, der die Regel des § 727 I BGB wiederholt. 3 Vgl. auch Rötelmann NJW 56, 1617. 4 Die Geschäftsunfähigkeit eines Gesellschafters läßt aber die OHG unberührt. (Anders Art. 123 Ziff. 3 ADHGB.) 5 Vgl. auch § 5. Eine andere Frage ist, ob der "Erwerber" dann wenigstens die vermögensrechtlichen Bezüge des Gesellschaftsanteils behalten kann (vgl. auch§ 12). 6 §§ 131 Ziff. 6, 132 HGB, im Gegensatz zu Vereinen, § 39 BGB.

2 Rokaa

18

1. Kap.: Allgemeines

schaft zur Folge hat. Tatsächlich bleibt der Tod eines Gesellschafters überall dort für die Gesellschaft ohne Bedeutung, wo die Kapitalbeteiligung im Vordergrund steht; so beim Tode eines Aktionärs, eines GmbH-Gesellschafters (§§ 15 I und 18 GmbHG), eines Kommauditaktionärs (§ 231 I AktG in Verb. mit § 177 HGB), eines Mitreeders (§ 505 II HGB), aber auch beim Tode eines Kommanditisten (§ 177 HGB) und eines stillen Gesellschafters (§ 339 II HGB), denn, obwohl die KG und die stille Gesellschaft Personengesellschaften sind, spielt bei diesen Gesellschaften das kapitalistische Element schon eine erhebliche Rolle. § 2. Das bei der OHG herrschende Prinzip der Vertragsfreiheit und dessen Anwendung für den Fall des Todes eines Gesellschafters

Es fragt sich nun, ob die OHG einen unpersönlichen Einschlag erhalten kann, ob also der persönliche Beitrag jedes Gesellschafters zugunsten des kapitalistischen zurücktreten kann. Das ist durchaus möglich. Der Gesetzgeber regelt zwar die OHG - nämlich den abstrakten Typ, den er vor Augen hat - als eine persönlichkeitsbezogene Gesellschaft, diese gesetzliche Regelung ist aber kein zwingendes Recht. Die Gesellschafter sind frei, die innere Organisation der Gesellschaft so zu gestalten, wie es ihren wirtschaftlichen Bedürfnissen und Interessen am besten entspricht (vgl. § 109 HGB)1; durch Parteiwillen können also weitere Zwischenformen geschaffen werden8 • Die Vertragsfreiheit bezüglich der Organisation der Gesellschaft und der Verhältnisse der Gesellschafter untereinander ist im Recht der OHG ein herrschender Grundsatz. Der Gesellschaftsvertrag kann infolgedessen der OHG eine Struktur geben, die im Vergleich mit der vom Gesetz vorgeschriebenen ein aliud darstellt. Die gesetzlichen Vorschriften über die Struktur der OHG und die Verhältnisse der einzelnen Gesellschafter sind also nicht mehr als jede nachgiebige Vorschrift: Sie gelten nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt hat. Das Prinzip der Vertragsfreiheit erfährt jedoch seine Beschränkung in § 138 BGB und an den unabänderlichen Wesenszügen der OHG9 • Nicht selten sieht das Gesetz selbst gewisse gesellschaftsvertragliche Abweichungen von der Normalform der OHG vor und manchmal regelt es sie auch. Besonders im Falle der Auflösung der OHG durch den Tod eines Gesellschafters hat das Gesetz eine absolute Gestaltungsfrei7 Über die Entwicklung der kapitalistisch organisierten OHG, vgl. Flechtheim S. 23f. 8 Hueck, Gesellschaftsrecht, S. 9. 9 Vgl. auch Larenz, Schuldrecht (I), § 5, II, a); vgl. auch § 6 I 1 d) und §16V.

§ 3. Zweckmäßigkeit der Fortführung der OHG im Falle des Todes

19

heit ausdrücklich zugelassen (§ 131 Nr. 4: "Sofern nicht ... sich ein anderes ergibt"). Es führt sogar zwei Fälle an, bei denen der Tod eines Gesellschafters als Auflösungsgrund vertraglich ausgeschaltet ist. Einmal der Tatbestand des § 138 HGB, der die Möglichkeit voraussetzt, daß der Gesellschaftsvertrag die Fortsetzung der Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern im Falle des Todes bestimmt, sowie jener des § 139 HGB. § 139 regelt den Fall der Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben des verstorbenen Gesellschafters. Während das frühere Recht (Art. 123 Ziff. 2 ADHGB) die Erben vor die Wahl stellte, die Erbschaft auszuschlagen oder in der Gesellschaft als offene Handelsgesellschafter zu verbleiben, hat § 139 diesen Zwang beseitigt. Er räumt dem Erben das Recht ein, Kommanditist zu werden oder evtl. aus der OHG ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist auszuscheiden. Diese Bestimmungen des § 139 schaffen somit ein Handelssondererbrecht. - Solche Klauseln, die den Tod eines Gesellschafters als Auflösungsgrund ausschalten, mildern die Unterschiede, die zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften bestehenlo. Außer den oben erwähnten sind auch andere Gestaltungsmöglichkeiten denkbar, die das Gesetz nicht vorsieht. So kann der Gesellschaftsvertrag die Fortsetzung der OHG von einem Gesellschafterbeschluß abhängig machen11 . Er kann auch dem Erben oder evtl. einem Nichterben lediglich ein Eintrittsrecht geben12 • § 3. Gründe, die für die Ausschaltung des Todes eines Gesellschafters als Auflösungsgrund der OHG sprechen

Im wirtschaftlichen Leben kommt es selten vor, daß allein der Tod eines Gesellschafters den Fortbestand des gesellschaftlichen Unternehmens unmöglich oder unvorteilhaft macht. Meistens sind die verbleibenden Gesellschafter in der Lage, die Gesellschaft fortzusetzen, während eine Auflösung immer großen Schaden für sie mit sich bringt. Das trifft besonders dann zu, wenn der Tod zu einem Zeitpunkt eintritt, da die Gesellschaft nach vielen Opfern eine gesunde wirtschaftliche Grundlage erreicht hat, die eine gesicherte Zukunft verspricht. Aus diesen Gründen ist die gesetzliche Regel des § 131 Ziff. 4 HGB einer scharfen Kritik ausgesetzt und als ein Überrest des römischen Rechts charakterisiert worden. Insbesondere bemängelt man, daß das Gesetz nur auf das obligatorische persönliche Band, nicht aber auf das beRipert (-Roblot) Nr. 693. Hueck, OHG S. 294; Hamel-Lagarde Nr. 439, S. 534. 12 Andere Gestaltungsmöglichkeiten vgl. bei Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag, S. 226; Buchwald AcP 154, 24 ff. 10

11

2*

1. Kap.: Allgemeines

20

stehende gemeinschaftliche Unternehmen Rücksicht nimmtla. Man weist darauf hin, daß die OHG zwar eine Personengesellschaft ist, daß sie aber bedeutende Werte14 umfaßt, die auch über den Tod eines Gesellschafters hinaus erhalten werden sollten15; weiterhin, daß das Unternehmen nicht allein den Belangen der Teilhaber dient, sondern darüber hinaus von unmittelbarer Bedeutung für die Allgemeinheit ist, für die jedes lebende Unternehmen einen wirtschaftlichen Wertfaktor darstellt16. Es ist deshalb ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des bestehenden Unternehmens gegeben. "De lege ferenda ist daher das Fortbestehen der Gesellschaft zum Normalfall zu erheben, während die Auflösungswirkung auf die Fälle zwingender wirtschaftlicher Notwendigkeit begrenzt werden sollte17, 1s." Nun könnte man fragen, ob die gesetzliche Regel der automatischen Auflösung der OHG wirklich so nachteilig ist, da die verbleibenden Gesellschafter die Rückverwandlung der Liquidationsgesellschaft (§ 1.56 HGB) in eine werbende OHG beschließen können, falls ihnen die Weiterführung vorteilhafter erscheint. Zur Fortsetzung der Gesellschaft lediglich unter den übrigen Gesellschaftern sowie zur Fortsetzung mit Erben bedarf es aber nicht nur der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, sondern auch der Erben19; denn die Erben sind von Rechts wegen Gesellschafter der Liquidationsgesellschaft geworden20. Anders ist es natürlich, wenn der Gesellschaftsvertrag vorsieht, daß allein die verbleibenden Gesellschafter die Fortsetzung beschließen können oder daß dazu ein Mehrheitsbeschluß genügen sollte21 und die Erben die Minderheit bilden22. 13

Pisko S. 227; vgl. auch Schmalenbach S. 108.

Über die Frage, welche Werte verloren gehen, wenn ein Unternehmen aufgelöst werden muß, vgl. Müller-Erzbach ZHR 61, 359 ff. und Würdinger, Gesellschaften, S. 132. 15 Tiefenbacher BB 58, 567; RGR-Komm. zum BGB § 727 Anm.l. 1 6 Würdinger AcP 144, 142 und Gesellschaften ebenda; vgl. auch PotthoffZinten 8.172 ff.; Katz ZHR 70, 82. 14

17

Steiner S. 121.

Die gleiche Regel wie § 131 Nr. 4 HGB hat auch der C. civ. (Art. 1865 Nr. 3). Im Gegensatz dazu hat der Codice civile diese gesetzliche Regelung nbgewandelt und dahingehend bestimmt, daß im Falle des Todes eines Gesellschafters die OHG unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird, sofern nicht etwas anderes im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde (Art. 2284). 19 Wenn die Erben nur kapitalistisch interessiert sind, werden sie nicht die Fortsetzung der OHG beschließen, um das Auseinandersetzungsguthaben zu bekommen. 20 Vgl. SchlegelbergeT § 131 Anm. 23 und die dort zit. Lit. Vgl. auch dazu 3. Kap. Fußn. 12. 21 Vgl. Hueck, Gesellschaftsrecht, S. 45 und OHG S. 258. 22 In letzterem Fall können die übrigen Gesellschafter durch Mehrheitsbeschluß die Fortsetzung der OHG beschließen mit der Folge, daß die Erben 18

§ 3. Zweckmäßigkeit der Fortführung der OHG im Falle des Todes

21

Aus dem oben Erwähnten folgt, daß die Klauseln, die die Fortsetzung der OHG trotz des Todes eines Gesellschafters vorsehen und regeln, zu den wichtigsten Punkten des Gesellschaftsvertrages gehören. Die Fortsetzungsklausei unter den übrigen Gesellschaftern (§ 138 HGB) respektiert den intuitus personae der OHG23 und hält die Erben, die unbekannte Personen sein können, fern. Der Anteil des verstorbenen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen wächst den übrigen Gesellschaftern zu (§ 738 I 1 BGB), sein Gewinnanteil geht auf sie über24• Auf der anderen Seite aber sind die verbleibenden Gesellschafter verpflichtet, den Erben das Abfindungsguthaben des Verstorbenen zu zahlen (§ 738 I 2 BGB), was oft die Existenz der OHG gefährden kann, falls die Kapitalbeteiligung des Erblassers groß war und die Gesellschafter nicht genügend flüssiges Kapital zur Verfügung haben25 . Außerdem verlieren die Gesellschafter einen Mitarbeiter und damit auch Gewinnaussichten. Sie allein tragen von nun an die unbeschränkte persönliche Haftung; die Kreditfähigkeit der Gesellschaft kann sich verringern, besonders wenn der verstorbene Gesellschafter ein großes Privatvermögen besaß (vgl. § 128 HGB). Die Vererblichkeitsklausel, d. h. die Klausel, die die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem bzw. den Erben bestimmt, bezweckt, die Nachteile der Fortführung der OHG unter den übrigen Gesellschaftern auszuschalten. Die Gesellschafter brauchen dann keine Abfindung zu zahlen, sie erwerben ein neues Mitglied und die Kreditfähigkeit der OHG vergrößert sich, wenn der Erbe Privatvermögen hat. Natürlich muß grundsätzlich der Nachfolger des Verstorbenen die Erbeigenschaft haben und kann nicht jeder beliebige Dritte sein, wenn die Auszahlung einer Abfindung vermieden werden soll. Damit bekommt die OHG einen kapitalistischen Einschlag, was aber dem Willen aller Gesellschafter entspricht. Außerdem darf nicht die Wichtigkeit übersehen entgegen ihrem Willen offene Handelsgesellschafter werden. Denn die Vereinbarungen des Erblassers - im vorliegenden Fall: die Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen - binden seine Erben. Die Erben geraten dann in eine Zwangslage, denn sie haben nicht die Möglichkeit, ihre Haftung zu beschränken, sondern nur die ganze Erbschaft auszuschlagen. Deshalb entspräche eine analoge Anwendung des § 139 HGB dem Willen des Gesetzgebers, den Erben eine solche Situation zu ersparen (vgl. § 2). 23 HameL et Lagarde Nr. 480. 24 Hueck, OHG S. 329; ferner v . Godin JW 36, 3513. 26 Vgl. aber Hueck, OHG S. 338. Eine Beschränkung oder auch ein Ausschluß des Abfindungsanspruchs im Falle des Todes eines Gesellschafters ist aber nach der h. M. grundsätzlich zulässig. Es liegt dann nach der m. E. richtigen Meinung in der Regel auch keine unentgeltliche Verfügung vor; vgl. Staudinger-Fer id Vorbem. vor § 2303 Anm. 135 und die dort zit. Lit. Ferner BuchwaLd AcP 154, 24 Fußn. 4; Knur S. 66 f.; Schneider-ZartmannMurtin S. 400 f.; SchLegeLbergeT § 138 Anm. 27, I, 4 und Anm. 27 b ; Siebert, Ges. u. Erb. S. 10 f.; KnöchLein DNotZ 60, 457 f.; Rittner FamRZ 61, 509 ff.

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1. Kap.: Allgemeines

werden, die die Vererblichkeitsklausel für den einzelnen Gesellschafter hat. Jeder Gesellschafter hat naturgemäß den Wunsch, die Früchte seiner Arbeit dauernd seinen Erben zugute kommen zu lassen. Das einfachste und vollständigste Mittel zur Sicherstellung der Erben ist aber die Zulassung ihres Eintrittes in die Gesellschaft26• Aus diesen Gründen ist heute in der Praxis die Fortsetzung der OHG mit den Erben der Regelfall27. § 4. Rechtsnatur und Bestandteile der Teilhaberschaft I. Die Teilhaberschaft als einheitliches Recht

Weil unser Thema die Rechtsnachfolge in die Teilhaberschaft2B des Gesellschafters kraft Erbfolge ist, scheint es erforderlich zu wissen, welcher Natur der Gegenstand der Erbfolge ist, zumal darüber keine einstimmige Meinung herrscht und viele Einzelfragen über die Vererbung der Teilhaberschaft von der richtigen Beantwortung dieser Frage abhängig sind. Die Teilhaberschaft in einer OHG wird durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages oder einen späteren Eintritt in die Gesellschaft begründet. Man hat sie als die Gesamtheit der rechtlichen Beziehungen, die sich für jemanden aus seiner Zugehörigkeit zu der Gesellschaft ergeben, bestimmt29. Daraus folgt, daß die Existenz der Teilhaberschaft von der der Gesellschaft abhängig ist; daß auch die Gesellschaft, die zusammenhaltende Kraft, eine innere Organisation hat, der ihre einzelnen Mitglieder unterworfen sind30 • :u. Diese innere Organisation kann infolgedessen den Umfang der mitgliedschaftliehen Befugnisse bis zu einem gewissen Grad einschränken oder erweitern32. Wir werden jedoch im folgenden die Teilhaberschaft als ein Rechtsgut betrachten, das dem einzelnen Gesellschafter zugeordnet ist. Diese Betrachtungsweise der Teilhaberschaft als eines einheitlichen Rechtsgebildes ist erst kürzlich angesichts des Problems der Vererbung vorgeschlagen worden. Schon früher war es üblich, die mitgliedschaftliehen Rechte des Gesell26

Über die Interessenlage vgl. auch Hueck DNotZ 52, 550 und K i pp-Coing

27

Hueck ZHR 125, 2; Sudhoff DB 59, 1393.

s. 387.

In der Literatur werden die Ausdrücke Teilhaberschaft, Mitgliedschaft, Gesellschaftsanteil und Gesellschafterstellung als synonyme verwendet. 29 Heinsheimer S. 25. ao Vgl. auch Brecher S. 258. 31 Das tritt dann am deutlichsten hervor, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse zugelassen sind. Vgl. auch Küster, Inhalt und Grenzen, S. 33. 32 Vgl. auch § 6 I 1 d). 28

§ 4. Rechtsnatur und Bestandteile der Teilhaberschaft

23

schafters in Mitverwaltungs- und Vermögensrechte einzuteilen33 , denen entsprechende Pflichten gegenüberstehen. Diese Auflösung der Bestandteile der Teilhaberschaft kann zwar systematisch helfen, aber für die Synthese des Begriffs muß man nicht bei dieser Aufgliederung bleiben. Es ist klar, daß die einzelnen gesellschaftlichen Rechte und Pflichten nicht beziehungslos nebeneinanderstehen, daß sie vielmehr eine organische Einheit bilden34 • as. Deswegen kann man - unter gewissen Voraussetzungen - nur die gesamte Gesellschafterstellung einem Dritten übertragen und nicht etwa nur die Mitverwaltungsrechte oder die kapitalmäßige Beteiligung (Ausnahmen: § 717 Satz 2 BGB)36. Um die Teilhaberschaft besser juristisch erfassen zu können, ist es nötig, einen Schritt weiter zu gehen und sie als ein einheitliches Recht anzusehen, aus dem sich die einzelnen gesellschaftlichen Rechte und Pflichten ableiten37, 38. Die Teilhaberschaft als einheitliches Recht vereinigt in sich Rechte beider Typen, die das deutsche Rechtssystem kennt, nämlich Vermögensrechte und persönliche Rechte39. II. Bestandteile der Teilhaberschaft

Siebert40 schlägt eine andere Gliederung der Elemente der Teilhaberschaft vor und unterscheidet zwischen der eigentlichen Mitgliedschaft, die sich aus den Verwaltungsrechten und der gesamthänderischen Mitberechtigung zusammensetzt, und der kapitalmäßigen Beteiligung, die im Kapitalanteil zum Ausdruck kommt. Diese Unterscheidung ist nur insoweit richtig, als sie dem Verständnis der Natur der Teilhaberschaft dient, die, wie gesagt, als ein einheitliches Ganzes in Erscheinung tritt. Zur Klärung der Begriffe der gesamthänderischen Mitberechtigung und der kapitalmäßigen Beteiligung sind jedoch einige Bemerkungen erforderlich. So z. B. Hueck, OHG S. 193. Für eine Behandlung der Teilhaberschaft als eine Einheit, Liebisch ZHR 116, 135 f.; Siebert BB 56, 1126; Richardi S. 7 f.; Kuschel S. 28 und S. 39; Kastner öst. JZ 58, 367; Rittner FamRZ 61, 512. 35 Nach Buchda S. 305 ff. haben die einzelnen gesellschaftlichen Rechte und 33

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Pflichten ihren Entstehungsgrund in der Mitgliedschaft. 36 Nach Sohm S. 22, ist Gegenstand immer das Mitgliedschaftsrecht, niemals eine einzelne, aus der Mitgliedschaft entspringende Befugnis. 37 Neukamp S. 33 und Schefer GmbH-Rdsch 61, 82 bezeichnen die Geschäftsanteile in einer GmbH als Komplexrechte. 38 Vgl. Krückmann AcP 114, 152: "Aus dem Umstand, daß eine Betrachtung als Summe möglich ist, ist noch nicht zu folgern, daß die Betrachtung als Gesamtheit unrichtig sei oder gar überhaupt nicht stattfinde." 39 So Ulmer S. 102 bezüglich des Urheberrechts. 40 Ges. u. Erb., S. 6 und StbJB 55/56, 301 ff.

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1. Kap.: Allgemeines

1. Die gesamthänderische Mitberechtigung Durch die rechtliche Konstruktion des Gesamtbandsprinzips ist dem einzelnen Gesellschafter die Verfügungsbefugnis über die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens entzogen worden. Subjekt dieses Vermögens sind die Gesellschafter insgesamt. Das Gesamtbandsprinzip dient dem Grundsatz der Erhaltung des Unternehmens4 1, indem das Gesellschaftskapital einer weitgehenden Bindung unterworfen ist. Von diesem Standpunkt aus gesehen erfüllt es dieselbe Funktion, wie das Rechtsinstitut der Rechtspersönlichkeit. Mit Recht unterscheidet Siebertu zwischen gesamthänderischer Mitberechtigung und kapitalmäßiger Beteiligung und bemerkt dazu, daß die zweite nicht, wie die erste, zu den wesentlichen Bestandteilen der Teilhaberschaft gehört. Das Mitgesamtbändersein hat für den einzelnen Gesellschafter keinerlei wertmäßige Bedeutung43 • Der Ausdruck des Gesetzes "Anteil am Gesellschaftsvermögen" in § 738 BGB für die Bezeichnung der gesamthänderischen Mitberechtigung ist daher nicht glücklich44 , denn es handelt sich weder um eine Bruchteilsgemeinschaft, noch um einen quotenmäßigen Anteil am Gesellschaftsvermögen45. 2. D i e k a p i t a 1 m ä ß i g e B e t e i 1 i g u n g

Unabhängig von der rechtlichen Konstruktion der dinglichen Rechtszuständigkeit des Gesellschaftsvermögens ist infolgedessen die Frage, in welchem Umfang der Gesellschafter wirtschaftlich an diesem Vermögen beteiligt ist. Wie Siebert46 treffend bemerkt, besagt die kapitalmäßige Beteiligung des einzelnen Gesellschafters, daß ihm eine entsprechende Quote am Gesellschaftsvermögen- genauer: am Funktionswert des Unternehmens47 - wertmäßig "zusteht""s. 41 Würdinger, Gesellschaften S. 34 f. Vgl. auch Müller-Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft, S. 404 f. und AcP 154, 329; RGR-Komm. zum BGB § 718 Anm. 1. 42 a.a.O.; vgl. auch SchlegelbergeT § 105 Anm. 36. 4 3 Küster DNotZ 56, 461. 44 Vgl. auch Hueck, OHG S. 159 zu 2 und S. 329 sowie Siebert a.a.O. 45 Buchwald JR 55, 174 meint jedoch, daß nach § 738 BGB nicht nur der Anteil des ausgeschiedenen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zuwachse, sondern auch seine Vermögensbeteiligung, was aber nicht zutreffend ist; vgl. dazu Siebert a.a.O. S. 7. 46 StbJB 55/56, 305. 47 Eckelt NJW 54, 1909; Randenborgh DNotZ 59, 380. 48 Man kann nicht behaupten, daß der Wert des Gesellschaftsvermögens ebenso der Gesamtbandsgemeinschaft zusteht, weil nach der h. M. der Wert keine Eigenschaft der Sache (auch des Vermögens) ist (Enneccerus-Nipperdey § 168, II, 3). Vgl. auch Heinsheimer S. 31 Fußn. 25 und K. H. Lehmann S. 40.

§ 4. Rechtsnatur und Bestandteile der Teilhaberschaft

25

Der Kapitalanteil ist die buchmäßig bewertete Beteiligung am Gesellschaftsvermögen4D. Er ist also wertmäßig nicht identisch mit der wirklichen wirtschaftlichen Beteiligung an diesem Vermögenso. Während des Bestehens der Teilhaberschaft ist nur diese buchmäßig bewertete Beteiligung (der Kapitalanteil) relevant, obwohl jedem Gesellschafter nicht nur die buchmäßige, sondern die wirkliche Beteiligung zusteht. Nur beim Erlöschen der Teilhaberschaft - wegen Auflösung der Gesellschaft oder Ausscheidens des Gesellschafters - wird die Ermittlung des wahren Wertes der Beteiligung, falls nicht anderes vereinbart ist, von Bedeutung. Die weitere Frage ist, ob die kapitalmäßige Beteiligung juristisch zu erfassen ist. Nach Würdinger stellt die Beteiligung als Rechtsverhältnis, welches den Beteiligten einen Wertanteil an dem Gesellschaftsvermögen - stehe es einer Gesamtbandsgemeinschaft oder einer juristischen Person zu - vermittelt, eine neben den absoluten, relativen und Gestaltungsrechten stehende eigene Kategorie subjektiven Rechtes dar5 1• Dieser Ansicht, daß die Beteiligung ein Recht - spezifischer, ein Wertrecht52 - darstelle, ist beizupflichten, weil sie uns in dem Problem der Vererbung der Teilhaberschaft helfen kann. Insofern, als man unter Kapitalanteil die buchmäßig bewertete Beteiligung am Gesellschaftskapital versteht, kann man ihn also als ein Wertrecht bezeichnen, obwohl es die h. M. ablehnt und ihn lediglich als eine buchmäßige Ziffer ansehen will53. Der Kapit alanteil hat daher eine selbständige Bedeutung und ist nicht nur eine Zusammenfassung des Anspruchs auf den Gewinnanteil und auf das Auseinandersetzungsguthaben, denn alle drei können verschiedene Wege gehen54, 55. Nur wenn man die Kapi49 Lehmann S.ll4; SchlegelbergeT § 120 Anm. 11. Siebert, Ges. u. Erb., S. 7, versteht dagegen unter "Kapitalanteil" die wahre wirtschaftliche Beteiligung. Wir müssen aber Rücksicht auf das Gesetz nehmen, das mit dem Begriff des Kapitalanteils nur die buchmäßige Beteiligung meint (vgl. §§ 120-122, 155 HGB). 5o Sudhoff NJW 56, 321. 51 Aktienrecht S. 39; JZ 53, 227 ; ähnlich Kuschet S. 28 ff. 52 Der Ausdruck stammt von \Kahler (AcP 91, 155). In seiner grundlegenden Arbeit über Substanz- und Wertrecht hat er die Bedeutung der Wertrechte deutlich aufgezeigt (vgl. bes. S. 159 f.). Er nimmt auch an, daß das Recht der Gesellschafter einer OHG am Gesellschaftsvermögen ein Wertrecht sei

(S. 205).

53 Für den Charakter des Kapitalanteils als Wertrecht, SchlegelbergeT § 120 Anm. 10 m. w. N.; Siebert, Ges. u. Erbr. S. 7 Anm. 4. A. A. (außer der bei 'Schlegelberger zit. Lit.) Hueck, OHG S. 168 ff.; Kastner öst. JZ 60, 595 ff.; Sudhoff NJW 56, 322; K.-H. Lehmann S. 39 f.; Moritz S. 34 ff.; Heinsheimer s. 33f. 54 Vgl. dazu Schlegelberger a.a.O.; abw. Hueck, OHG 5 . 170.

55 Richtig dagegen ist, daß der Gewinnanteil wenn die Gewinne nach Kapitalanteilen ausgeschüttet werden - und das Auseinandersetzungsgut-

26

1. Kap.: Allgemeines

talbeteiligung so betrachtet, kann man theoretisch erklären, warum dem ausgeschiedenen Gesellschafter ein Abfindungsanspruch (§ 738 BGB) zusteht. Tatsächlich ändert das während des Bestehens der Teilhaberschaft dem Gesellschafter zugeordnete Wertrecht bei dessen Ausscheiden seine Natur, indem es aus der gesellschaftlichen Bindung herausgelöst wird und sich in einen Geldanspruch verwandelts6. Diese Verwandlung des Wertrechts in einen Abfindungsanspruch tritt als Rechtsfolge des Vorliegens eines neuen Tatbestandselements ein, nämlich des Ausscheidens des Gesellschaftersö 7 • Der Gesellschafter, der also sein Auseinandersetzungsguthaben während des Bestehens der Teilhaberschaft einem Dritten abtritt (§ 717 Satz 2 BGB), tritt damit ein künftiges Recht ab, das zum Zeitpunkt der Abtretung eine andere Form und Natur (aliud) hatss. Die kapitalmäßige Beteiligung bildet, wie gesagt, einen integrierenden Bestandteil der Teilhaberschaft und kann von ihr nicht gelöst und auf einen Dritten übertragen werden5 9• Mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter ist jedoch die teilweise oder völlige Übertragung des Kapitalanteils ohne die Übertragung der eigentlichen Teilhaberschaft möglich, wenn der Erwerber ein Mitgesellschafter oder ein Dritter ist, der aber gleichzeitig in die Gesellschaft eintriWHl, 61 . Der Kapitalanteil des Übertragenden vermindert sich dann durch die Umbuchung oder sinkt auf Null und der des Erwerbers erhöht sich entsprechend. - Die Möglichkeit einer Übertragung des Kapitalanteils nimmt im Ergebnis auch Hueck62 an, obwohl er mit der h. M. den Kapitalanteil als eine bloße Rechnungsziffer betrachtet. Wer aber die Übertragbarkeit des Kapitalanteils annimmt, muß zwangshaben accessoria des Kapitalanteils sind. Wer also seinen Kapitalanteil überträgt, überträgt zugleich diese Rechte (vgl. auch 2. Kap. Fußn. 72). 56 Der Kapitalanteil, als die buchmäßige Beteiligung des Gesellschafters, stellt nur die Grundlage für die Berechnung des Abfindungsguthabens dar. Vgl. Hueck, OHG S. 329. 57 Vgl. dazu Larenz, Methodenlehre, S. 149 f., 176 ff. &8 Das Auseinandersetzungsguthaben ist also nicht eine mittelbare Form, in der sich die kapitalmäßige Beteiligung äußert (so Siebert StbJB 55/56, 310), sondern die verwandelte kapitalmäßige Beteiligung selbst. 59 Vgl. Siebert StbJB 55/56, 310. Es ist also nicht zutreffend, wenn derselbe (Ges. u. Erb. S. 8) ausführt, daß mindestens der wirtschaftliche Wert der Beteiligung den Erben zufließen sollte, denn dieser Wert kann nur einem Gesellschafter zustehen; es sei denn, daß er damit das Abfindungsguthaben meint. Dann hätte aber die Vererblichkeitsklausel die gleiche Bedeutung wie eine Fortsetzungsbestimmung unter den verbleibenden Gesellschaftern. 60 Vgl. SchlegelbergeT a.a.O. (m. w. N.); Siebert, Ges. u. Erb. S. 27 Fußn. 4 und StbJB 55/56, 311; Wilrdinger, Aktienrecht, S. 41; v . Godin JR 48, 65. Vgl. auch§ 9V. 6 1 Es ist eine Auslegungsfrage, ob der Gesellschafter seine ganze kapitalmäßige Beteiligung oder nur den Kapitalanteil übertragen wollte. 62 OHG S. 289 Fußn.l5 und S. 292 zu 7.

§ 4. Rechtsnatur und Bestandteile der Teilhaberschaft

27

läufig dessen Selbständigkeit anerkennen. Er muß ihn auch als ein Recht ansehen, sonst gäbe es keinen Gegenstand der Zuwendung63. In diesem Punkt zeigt sich ebenfalls die Bedeutung der Theorie, die den Kapitalanteil als ein Recht betrachtet. 111. Die Teilhaberschaft gehört zu den beweglichen Vermögensgegenständen

Nach dem BGH64 gehört der Gesellschaftsanteil zum beweglichen Vermögen, auch wenn das Gesellschaftsvermögen Grundstücke umfaßt, weil dieses Vermögen der Gesamthand zugeordnet ist. Es besteht also in diesem Punkt kein Unterschied zwischen dem Institut der Gesamthandsgemeinschaft und dem der juristischen Person. IV. Der Vermögenswert der Teilhaberschaft

Die Teilhaberschaft ist ein immaterieller Vermögensgegenstand, der grundsätzlich einen Vermögenswert65 für seinen Inhaber hat. Es ist jedoch sehr schwer, ihren wahren Wert zu ermitteln, da sie in der Regel nicht frei übertragbar ist und jedenfalls keine Marktpreise hat66 • - Schließlich sei bemerkt, daß die Teilhaberschaft wegen ihrer Bindung an die Gesellschaft sich von den gewöhnlichen Vermögensgegenständen abhebt; sie ist ein Sondergut6 i.

63 Rittner FamRZ 61, 510, der anscheinend die Kapitalbeteiligung nicht als ein Recht sui generis ansieht, bemerkt dazu, daß nur über Vermögenswerte verfügt werden könne. 64 BGHZ 24, 352. (Vgl. auch Art. 529 C. civ. und 5. Kapitel Fußn. 2.) 65 über den Begriff des Vermögenswertes vgl. Staudinger-Böhmer § 1922 Anm. 64-66 sowie Anm. 74 und die dort zit. Lit. 66 Vgl. Rittner a.a.O. S. 514; Siebert StbJB 55/56, 306 ff.; Ripert(-Roblot) Nr. 744 m. w. N. 67 So Liebisch S. 137.

Zweites Kapitel

Oie Fortsetzung mit dem Alleinerben oder mit einem Rechtsnachfolger kraft Rechtsgeschäfts auf den Todesfall § 5. AUgemeines

Jeder Gesellschafter ist nicht nur ein Glied der Gesellschaft, er ist auch Rechtsträger, Inhaber sei/nes Gesellschaftsanteils. Der Gesellschaftsanteil weist die Besonderheit auf, daß er nicht von der Person des Gesellschafters losgelöst werden kann. Der Gesellschafter ist mit dem Schicksal der Gesellschaft eng verbunden. Ein Wechsel des Rechtsträgers der Teilhaberschaft widerspricht, wie gesagt, dem Wesen einer Personengesellschaft. Die Regelung des Gesetzes jedoch (§§ 717, 719 BGB) dient nur dem Schutz der Gesellschafter und ist daher dispositiver Natur. Es ist anerkannt, daß durch den Gesellschaftsvertrag oder mit Zustimmung aller Gesellschafter die Übertragbarkeit der Teilhaberschaft, also die Möglichkeit einer Rechtsnachfolge des Erwerbers in dieGesellschafterstellung des Ausscheidenden, erreicht werden kann1. Die echte Übertragung der T·e ilhaberschaft steht auch dem Wesen der Gesamthandsgemeinschaft nicht entgegen, weil beispielsweise der Erbteil bei einer Miterbengemeinschaft frei übertragbar ist (§ 2033 BGB)2 • Infolgedessen läßt sich die Nichtübertragbarkeit des "Anteils an dem Gesellschaftsvermögen" (§ 719 I BGB) aus dem Grundsatz der Untrennbarkeit der Teilhaberschaft ableiten3. Durch die Zulässigkeit ihrer Übertragung gewinnt die Teilhaberschaft Beweglichkeit und wird ein Gegenstand 1 Für die echte Übertragbarkeit Hueck, OHG S. 288 ff. (vgl. die auf S. 283 Fußn. 1 zit. Lit.); Lehmann 8.136; MüZler-Erzbach, D. Handelsrecht, S. 167; Siebert, Ges. u. Erb., S. 16 und . StbJB 55/56, 310 ff.; Würdinger, Gesellschaften, S. 68. Ferner Schroth S. 79 f.; Pieper, bes. S. 67, 73 (und die in Fußn. 58 zit. Lit. u. Rspr.), 75 (und die in Fußn. 69 zit. Lit.); v. Gierke, Handelsrecht §§ 33 VII, 39 IV; BGH BB 54, 486. A. A. Buchwald JR 55, 174 und BB 55, 52. 2 Hueck, OHG S. 290; Schlicht NJW 54, 985 m. w. N.; vgl. auch Schroth

s. 184 ff. 3

505.

Vgl. Gansmüller DNotZ 55, 175; Hueck Anm. zu BGHZ 13, 179 in JZ 54,

§ 6. Die unmittelbare Nachfolge

29

des Rechtsverkehrs. Sie erfährt somit eine Annäherung an die Mitgliedschaft in einer Kapitalgesellschaft. Wenn man diese Gleichstellung macht, kann man die Loslösung der Teilhaberschaft von ihrem Rechtsträger besser verstehen. Für jene, die die Möglichkeit der echten Übertragung der Teilhaberschaft unter Lebenden akzeptieren, steht dem nichts entgegen, daß sie auch ihre Übertragung kraft Erbrechts, also ihre Vererblichkeit, für zulässig halten4 • Die Vererblichkeit der Teilhaberschaft ergibt sich zweifellos aus dem Gesetz (§§ 131 Ziff. 4, 139 HGB). Aber § 139 HGB kann man nicht, wie es oft getan wird, als Argument für die zwangsläufige Zulässigkeit der Übertragung unter Lebenden benutzen. Der Tod liegt außerhalb des Willensbereiches des Menschen. Deswegen könnte man sagen, daß das Gesetz ausnahmsweise die Vererblichkeit der Gesellschafterstellung zugelassen hat, weil es bedeutende Interessen verlangen, nämlich die Erhaltung des Unternehmens und der Wille jedes Gesellschafters, daß seine Erben an seine Stelle treten können. Infolgedessen weist die Vererbung der Teilhaberschaft eine Selbständigkeit gegenüber ihrer Übertragung unter Lebenden auf. Im folgenden werden die erforderlichen Voraussetzungen für die Nachfolge in die Teilhaberschaft kraft Erbfolge oder Rechtsgeschäfts unter Lebenden auf den Todesfall untersucht. Als erste Voraussetzung für ihre Vererbung kommt die Vererblichkeitsklausel in Betracht, die in ihrer einfachsten Form so lautet: "Im Falle des Todes eines Gesellschafters wird die Gesellschaft mit dessen Erben als Nachfolger fortgesetzt." Eine solche Klausel, die eine unbeschränkte Vererblichkeit schafft - sog. einfache Vererblichkeitsklausel im Gegensatz zu der qualifizierten - ist ohne weiteres zulässig. - Die Vererblichkeitsklausel setzt nicht das Vorhandensein von mehr als zwei Gesellschaftern voraus5 • § 6. Die unmittelbare Nachfolge I. Die Vererblichkeitsklauseln

1. Die einfache Vererblichkeitsklausel

a) Rechtsnatur Das Ermöglichen einer Rechtsnachfolge des bzw. der Erben in die Teilhaberschaft des Gesellschafters im Falle seines Todes hängt vom 4 Vgl. auch Siebert, Ges.u. Erb. S. 19; Küster DNotZ 56, 462 m. w. N. Gegen die echte Vererbung Hirsch S. 150. 5 Vgl. dazu Schlegelberger § 139 Anm. 20; Weipert § 139 Anm. 9.

30

2. Kap.: Fortsetzung mit dem Alleinerben

Willen sämtlicher Gesellschafter ab. Die Umänderung eines unvererblichen Rechtsverhältnisses in ein vererbliches durch Parteiwillen, ist dem geltenden Recht nicht unbekannt (vgl. §§ 673, 727, 38 in Verb. mit 40 BGB). Der dahingehende Wille der Gesellschafter kommt im Gesellschaftsvertrag oder durch eine nachträgliche Zustimmung aller zum Ausdruck. Die Vererblichkeitsklausel muß man als den Ausfluß der Macht der Gesellschafter, über den Bestand der Gesellschaft zu entscheiden, betrachten. Sie ist also eine gesellschaftliche Abrede, die die innere Ordnung der OHG betrifft und damit ein Bestandteil des Gesellschaftsvertrages. Kommt die Entscheidung zur Fortsetzung mit den Erben durch Beschluß zustande (§ 119 HGB), so ist dieser Beschluß kein Vertrag, sondern ein mehrseitiges Rechtsgeschäft6. Der Wille jedes Gesellschafters ist also auf dasselbe Ziel gerichtet und kraft des Grundsatzes der Einstimmigkeit (§ 119 I HGB) unentbehrlich für die Gesamtwillensbildung. Das gilt auch, wenn die Vererblichkeit für die Teilhaberschaft nur einiger Gesellschafter angeordnet isF. Die Fortführung der OHG mit den Erben kann dann durch Mehrheitsbeschluß entschieden werden (§ 119 II HGB), wenn der Gesellschaftsvertrag über die Regelung der Folgen des Todes eines Gesellschafters einen Mehrheitsbeschluß zuläßt. b) Auslegungsfragen

Die Fortsetzungsbestimmung kann sich auch stillschweigend durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergeben10 • Ob die Gesellschafter die F'ortsetzung mit Erben wollen, ergibt sich aus der ganzen Organisation der Gesellschaft und aus dem Zweck, den sie verfolgt. Wenn die Kapitalbeteiligung im Vordergrund steht und die Persönlichkeit der einzelnen Gesellschafter zurücktritt, kann man u. U. den Eintritt der Erben als gewollt vermuten1l. Allein die Veräußerlichkeit des Gesellschaftsanteils genügt nicht immer, um auch seine Vererblichkeit annehmen zu dürfen1 o. Denn derjenige, der Gesellschafter werden will, wird auch irgendwie dazu qualifiziert sein, während der Erbe GesellVgl. Jüdel S. 17; Soergel-Siebert, li. Bd., § 709 Anm. 22. Es ist oft wünschenswert, daß für den Tod verschiedener Gesellschafter verschiedene Folgen vorgesehen sind, weil nicht alle Erben geeignet sind, Gesellschafter zu werden. Eine solche Regelung verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Gesellschafter, denn sie haben ihre Zustimmung erteilt; vgl. Hueck DNotZ 52, 551 und OHG S. 302 zu 2 d; Dür.-Hach. § 139 Anm. 7; Schlegelberger § 139 Anm. 19. 8 Hueck, OHG S. 295 und Fußn. 2 m. w. N. und Soergel-Siebert, li. Bd., § 727 Bem. 8. 9 Vgl. Staudinger-GeiZer § 727 III 1; Bartholomeyczik S. 33; Fabian S. 25. 10 A. A. D'ii.r.-Hach. Allg. Einl. zum 2. Buch~ Anm. 192. 6

7

§ 6. Die unmittelbare Nachfolge

31

schafter ohne seinen Willen wird, der sogar fehlen kann, wenn er geschäftsunfähig ist.

c) Folgen Wie oben erwähnt, bedeutet die Eröffnung der Möglichkeit einer Nachfolge in die Teilhaberschaft, daß sie objektiviert werden kann; denn Rechtsträger der gleichen Teilhaberschaft können nacheinanderfolgend mehrere Personen sein. Die Vererblichkeitsklausel ermöglicht lediglich die Nachfolge, die dann kraft Erbfolge durchgeführt wird. Sie hebt also die ursprüngliche Unvererblichkeit der Teilhaberschaft auf und macht sie zu einem vererbliehen Rechtsgut11 •

d) Einschränkung der Vere1·blichkeit der Teilhaberschaft durch den Gesellschaftsvertrag Es fragt sich nun, ob der Gesellschaftsvertrag die Gesellschafterstellung, wie sie dem Erblasser zustand, modifizieren kann; ob er also anordnen kann, daß der Erbe zwar Rechtsnachfolger in sie werden soll, ihm aber Rechte entzogen oder Pflichten auferlegt werden. Zuerst muß der Einwand beseitigt werden, daß solche Modifikationen unzulässig seien, da der Erbe ihnen nicht zugestimmt hat. Auf die Zustimmung des Erben kommt es nicht an. Entscheidend ist vielmehr, daß diese Vereinbarungen für den Gesellschafter, den er beerben wird, bindend sind; denn die Bindungen des Erblassers gehen auf seinen Erben über. § 139 V HGB ist auch kein Hindernis für die Anordnung solcher Bestimmungen, denn § 139 V will lediglich die Entschließungsfreiheit des Erben, Kommanditist zu werden oder offener Handelsgesellschafter zu bleiben, bewahren. Grundsätzlich gibt es also keinen Grund, der für die Unzulässigkeit solcher Vereinbarungen spricht. Das gilt jedoch mit einer Einschränkung. Der Gesellschaftsvertrag kann nicht diejenigen Rechte entziehen, die für den Bestand der Teilhaberschaft in einer OHG wesensnotwendig sind12• Diese Frage, d. h. welches diese Rechte sind, stellt ein allgemeines Problem des ganzen Mitgliedschaftsrechts dar. Es würde zu weit führen, diese ~,rage hier erschöpfend zu untersuchen. Einige Bemerkungen dazu mögen für die Behandlung unserer Frage genügen. Die Geschäftsführungsbefugnis ist nicht unabdingbar (vgl. § 114 II HGB). Deshalb kann der Gesellschaftsvertrag den Erben davon ausschließen, auch wenn der Erblasser Geschäftsführer ist. Dieser Ausschluß kann oft empfehlenswert sein, wenn die Gesellschafter den Fähigkeiten des Erben nicht trauen. Das gleiche gilt für die Vertre11 12

Vgl. Dilr.-Hach. § 139 Anm. 5; ,siebert, Ges. u. Erb. S. 19. s. auch § 2; (vgl. auch BGHZ 20, 363).

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2. Kap.: Fortsetzung mit dem Alleinerben

tungsmacht (§ 125 I HGB). Streitig ist dagegen, ob der Gesellschaftsvertrag einzelnen Gesellschaftern das Stimmrecht nehmen kann1S, 14. Zumindest dürfte in unserem Fall die Frage zu bejahen sein, wenn die Person des Erben den Gesellschaftern unbekannt ist. Das wäre ein hinreichender Grund für den Ausschluß des Stimmrechts des Erben. Die Informations- und Kontrollrechte können durch den Gesellschaftsvertrag eingeschränkt oder sogar ausgeschlossen werden (§ 118 HGB). Aber die Entziehung aller Mitverwaltungsrechte, durch die dem Erben jeder Einfluß auf die OHG versagt wird, obwohl er für Gesellschafterschulden unbeschränkt und persönlich zu haften hat, widerspricht dem Wesen einer Teilhaberschaft in einer OHG15. Was den Gewinnanteil betrifft, so kann ihn der Gesellschaftsvertrag vermindern 16, besonders wenn der Erbe von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, ihn aber nicht völlig ausschalten (societas leonina). Eine solche Vereinbarung ist als sittenwidrig nichtig und bindet den Erben nicht (§ 138 BGB). Der Gesellschaftsvertrag kann bestimmen, daß der Erbe die Stellung eines Kommanditisten erhalten soll. Die Sonderbestimmungen des § 139 HGB finden aber dann keine Anwendung17, 1s. e) Die Teilhaberschaft als Gegenstand von Verfügungen von Todes wegen

Bei der einfachen Vererblichkeitsklausel steht es dem einzelnen Gesellschafter frei, über seine Teilhaberschaft letztwillig zu verfügen19. Kraft des Grundsatzes der Testierfreiheit kann er jede beliebige Person als Erben- und somit auch als Nachfolger seiner Gesellschafterstellung -durch Testament oder Erbvertrag einsetzen, auch wenn diese Person kein gesetzlicher Erbe ist. Die Teilhaberschaft kann ebenso Gegenstand einer Vor- und Nacherbschaft werden. Auch ein Vermächtnisnehmer kann Gesellschafter werden, aber nur unter zwei Voraussetzungen. Erstens muß die Teilhaberschaft übertragbar gemacht werden, denn der Erwerb der vermachten Teilhaberschaft ist ein Erwerb unter 13 Bejahend Siebert StbJB 55/56, 302; Zöllner S. 127 f. m. w. N. Verneinend, außer der bei Zöllner angef. Lit., Richardi S. 37. 14 Über den Ausschluß des Stimmrechts eines Kommanditisten, vgl. BGHZ 20, 363. 15 Vgl. auch Richardi ebenda; Siebert a.a.O. S. 301-302. 16 So auch Dür.-Hach. Allg. Einl. zum 2. Buch Anm.193. 17 Vgl. dazu Schlegelherger § 139 Anm. 7; LG Harn in BB 53, 248. 18 Andere Gestaltungsmöglichkeiten vgl. bei Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag, S. 230. 19 Vgl. auch Siebert BB 50, 838 zu B 1 b; Lange S. 53; Erman-Bartholomeyczik Bem. 3 b vor § 2032.

§ 6. Die unmittelbare Nachfolge

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Lebenden; wenn sie also nicht übertragbar ist, dann wird die Erfüllung des Vermächtnisanspruches unmöglich. Und zweitens muß es sich um eine Teilhaberschaft mit einem positiven Kapitalanteil handeln, weil sonst ihre Verschaffung kein "Vermögensvorteil" nach §, 1939 BGB wäre. Wenn diese zwei Voraussetzungen vorhanden sind, dann geht der Gesellschaftsanteil zunächst auf den Erben als Rechtsnachfolger über, der jedoch seinerseits verpflichtet ist, ihn dem Vermächtnisnehmer zu übertragen20• In diesem Fall findet natürlich § 139 HGB keine Anwendung. Der Erblasser kann auch letztwillig anordnen, daß dem Erben die Rechte des § 139 HGB nicht zustehen sollen. Dann muß der Erbe offener Handelsgesellschafter bleiben, wenn er nicht die ganze Erbschaft ausschlagen will. § 139 V HGB betrifft nur den Gesellschaftsvertrag und beschränkt nicht die Testierfreiheit des Erblassers. Der Erblasser kann das ihm zustehende Kündigungsrecht durch Auflage oder durch Vermächtnis zugunsten der übrigen Gesellschafter dem Erben zeitlich entziehen. Ein unbeschränkter Ausschluß würde jedoch gegen das Gesetz (§ 132 HGB) verstoßen21. Der Gesellschafter kann endlich einen Nießbrauch an seiner Teilhaberschaft einer anderen Person als den Erben vermachen, wenn der Gesellschaftsvertrag selbst die Übertragbarkeit des Gesellschaftsanteils oder die Zulässigkeit seiner Belastung mit einem Nießbrauch vorsieht22 • Weil das Auseinandersetzungsguthaben frei verfügbar ist (§ 717 Satz 2 BGB), kann es der Erblasser einem Dritten vermachen23 • Die zukünftigen Gewinnansprüche dagegen gehören in der Regel nicht zum Nachlaß1H; deshalb kann sie der Erblasser grundsätzlich nicht vermachen (§ 2169 I BGB)25. Eine solche letztwillige Anordnung kann aber den Sinn einer Auflage (§ 1940 BGB) oder einer Erbeinsetzung unter der Bedingung der (teil weisen oder gänzlichen) Abtretung der zukünftigen Gewinnansprüche an einen Dritten haben (§ 2076 BGB). Durch solche letztwilligen Anordnungen kann der Erblasser die Teilhaberschaft wertlos für den Nachfolger machenU. 20 Über den Geschäftsanteil in einer GmbH vgl. Baumbach-Rueck GmbHG § 15 1 A. 21 Weipert § 139 Anm. 2. 22 Vgl. dazu die eingehenden Ausführungen von v. Godin, Nutzungsrecht, S. 87 ff.; ferner Siebert BB 56, 1126 und die in Fußn. 1 zit. Lit. 23 Vgl. Fabi an S. 39. 24 Vgl. § 8 III. 25 A. A. Siebert BB 56, 839 zu 4. 26 Schranken: § 138 BGB.

3 Rokas

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2.

Kap.: Fortsetzung mit dem Alleinerben

2. D i e q u a 1 i f i z i e r t e V e r e r b 1 i c h k e i t s k 1 a u s e 1 a) Bedeutung

Im Gegensatz zu der einfachen Vererblichkeitsklausel bezweckt die qualifizierte, den Unsicherheitsfaktor über die Person des NachfolgerErben - d. h. ob er für die Förderung des Gesellschaftszweckes geeignet sein wird - zu beschränken oder auszuschalten. Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, daß die Teilhaberschaft nur dann vererblich wird, wenn der Erbe bestimmte juristische (z. B. nur der gesetzliche Erbe, nur wenn er nicht minderjährig ist usw.) oder sachliche (z. B. nur wenn er eine kaufmännische Ausbildung hat) Eigenschaften hat27• Er kann auch die Vererblichkeit nur für einen individuell bestimmten Erben anordnen. Im letzteren Fall ist zwar die Person des Nachfolgers bekannt, unsicher ist aber, ob er beim Todesfall die Erbeigenschaft haben wird. Deshalb muß dafür gesorgt werden, daß im Gesellschaftsvertrag eine bestimmte Reihenfolge in der Nachfolgeschaft angeordnet ist28• b) Folgen und Rechtsnatur

Die qualifizierte Vererblichkeitsklausel hat zur Folge, daß die Vererblichkeit der Teilhaberschaft personell beschränkt wird. Die Rechtfertigung einer solchen Beschränkung ergibt sich aus der Natur der OHG: Die Gesellschafter müssen der Person jedes Neueintretenden trauen29 ; wenn sie also die Gesellschaft nur mit einem bestimmten Erben fortsetzen wollen, so bedeutet das nur, daß sie dem persönlichen Charakter der OHG Rechnung tragen. Gesellschaftsrechtlich ist daher diese Klausel wohl zu verstehen, denn sie dient wichtigen gesellschaftlichen Interessen und überhaupt dem Wohl der Gesellschaft. Die qualifizierte Klausel ist folglich auch ihrem Wesen nach kein Erbvertrag3~; sie hat die gleiche Rechtsnatur wie die einfache. Jedoch besteht ein Unterschied zwischen den beiden Klauseln. Die Wirksamkeit der qualifizierten hängt von dem Umstand ab, daß die als Nachfolger bestimmte Person Erbe wird. Die Erbeigenschaft des Nachfolgers ist also eine Rechtsbedingung (condicio iuris) und als solche eine Wirksamkeitsvoraussetzung der Klausellll. 27 Vgl. Hueck, OHG S. 302; Baumbach-Duden HGB § 139 Anm. 1 B; Schlegelherger § 139 Anm. 18; Sudhoff DB 59, 1393. 28 Sudhof!, Der Gesellschaftsvertrag, S. 228; Hueck DNotZ 52, 552. 29 In diesem Sinne auch Besson D. 61. J. 699. 30 Vgl. auch Fabian S. 11. 31 Diese Bedeutung geben der Rechtsbedingung z. B. Enneccerus-Nipperde11 § 194, II und Oertmann S. 28.

§ 6. Die unmittelbare Nachfolge

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Aus dem Ausgeführten ergibt sich, daß nur dann eine Vererblichkeitsklausel vorliegt, wenn die Gesellschafter den Nachfolger mit Bezugnahme auf seine Erbeigenschaft bestimmt haben32. Sonst handelt es sich um eine Eintrittsklausel oder evtl. um einen Vertrag zugunsten Dritter, auch wenn die bezeichnete Person Erbe wird33 • Die Nichtbenennung des Nachfolgers als "Erben" ist nicht ausschlaggebend34. Der Gesellschaftsvertrag kann die Bestimmung des Nachfolgers dem Gesellschafter-Erblasser überlassen. Dieser hat dann das Recht, den Nachfolger durch Testament oder eine anderweitige Erklärung zu bestimmen3 s. Die Benennung geschieht dann allein in Ausübung eines ihm rechtsgeschäftlich eingeräumten Gestaltungsrechts. Denkbar ist auch, daß der Erblasser durch den Gesellschaftsvertrag ermächtigt wird, über seine Teilhaberschaft erbrechtlich .(durch Verfügung von Todes wegen) zu verfügen. c) Verfügungen von Todes wegen

Da die qualifizierte Vererblichkeitsklausel ein Rechtsgeschäft unter Lebenden und kein Erbvertrag ist, bleibt die Testierfreiheit des Erblassers unangetastet. Er kann eine andere Person und nicht den Nachfolger als Erben einsetzen und damit die Klausel wirkungslos machen. Das gleiche gilt auch, wenn die als Nachfolger bestimmte Person ein gesetzlicher Erbe ist. Aus der Klausel oder der gesellschaftlichen Treuepflicht kann nicht gefolgert werden, daß der Erblasser auf sein Recht, Verfügungen von Todes wegen anzuordnen, verzichtet hat (vgl. § 2302 BGB). Damit die Gesellschafter sicher sind, daß die Person des Nachfolgers nicht geändert wird, müssen sie zusätzlich einen Erbvertrag mit dem Erblasser schließen, in dem er den Nachfolger auch als Erben einsetzt {vgl. § 2289 I BGB). II. Nachfolge in die Teilhaberschaft durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf den Todesfall 1. Durch Übertragung der Teilhaberschaft auf den Todesfall oder durch Aufnahme in die OHG

Eine unmittelbare Nachfolge in die Teilhaberschaft kann außer durch die Erbfolge dadurch erreicht werden, daß der Gesellschafter-Erblasser So anscheinend Tiedau MDR 57, 641. A. A. Schlegelherger § 139 Anm. 5, 16. Es liegt also eine Vererblichkeitsklausel dann vor, wenn der als Nachfolger Bestimmte zum Zeitpunkt ihres Abschlusses die Erbeigenschaft hatte (gesetzlicher Erbe oder eingesetzter Erbe durch Erbvertrag) oder wenn der Gesellschafter-Erblasser den übrigen Gesellschaftern zugesichert hat, daß er die benannte Person durch Testament als Erben eingesetzt hat oder einsetzen wird. 35 Hueck DNotZ 52, 553 m. w. N.; LangeS. 54. 32

33 34

3*

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2. Kap.: Fortsetzung mit dem Alleinerben

seine Teilhaberschaft auf einen Dritten (Erben oder Nichterben) unter der aufschiebenden Bedingung des Überlebens des Dritten überträgfl6. Natürlich setzt eine solche Übertragung die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter sowie die des Nachfolgeberechtigten voraus3 7 • In diesem Fall ist nur das Verfügungsgeschäft bedingt, nicht auch das Verpflichtungsgeschäft {causa). Der Nachfolgeberechtigte erwirbt also eine Anwartschaft, während für den Verfügenden eine Verfügungsbeschränkung entsteht (§ 161 I 1 BGB)38. Bedenken aus § 2301 I BGB, wenn das Verpflichtungsgeschäft eine Schenkung ist, ergeben sich nicht, weil nach der h . M. auch aufschiebend bedingte Zuwendungen des Erblassers noch zu seinen Lebzeiten vollzogen worden sind39. 40. Mit dem Tode des Gesellschafters erwirbt der Nachfolger die Teilhaberschaft ipso iure, nicht aber kraft § 1922 BGB, sondern kraft § 158 I BGB. Die Teilhaberschaft gehört also nicht zum Nachlaß. Ein Pflichtteilsergänzungsanspruch nach § 2325 BGB kann allerdings in Betracht kommen; auch den Nachlaßgläubigern stehen Anfechtungsmöglichkeiten zu. Vom Erbrecht aus geseh en ist die unmittelbare Nachfolge zu d en Rechtsgeschäften unter Lebenden auf den Todesfall zu rechnen:41 • Die causa kann natürlich auch ein entgeltliches Geschäft sein, wenn z. B. der Nachfolger verpflichtet ist, den Erben den Wert der Teilhaberschaft zu zahlen42. Diese Vereinbarung kommt dann einem Kaufvertrag gleich. Denkbar ist auch, daß der Nachfolger schon zu Lebzeiten des Erblassers als Gesellschafter aufgenommen wird43 • Der Er blasser kann in diesem Fall einen Teil seiner kapitalmäßigen Beteiligung dem Aufgenommenen übertragen44 und den Rest unter der aufschiebenden Bedingung des Überlebens des aufgenommenen Gesellschafters45, 46. 36 Vgl. dazu Siebert, Ges. u. Erb. S. 17, NJW 55, 811, BB 56, 837 und StbJB 55/56, 318; Küster DNotZ 56, 463 f .; T i edau MDR 57, 643; Schlegelber geT § 139 Anm. 25 c; Baumbach-Duden § 131 Anm. 5 C c.

37 Für den Fall, daß die ausdrückliche Zustimmung des Nachfolgers zu Lebzeiten des Erblassers fehlt, vgl. Tiedau ebenda; auch Siebert, Ges. u. Erb.,

S.18. 38 39

562.

40 41

Vgl. .Siebert NJW 55, 811. Vgl. die bei Siebert BB 56, 837 zit. Lit.; vgl. auch Reinickes NJW 57,

Eine etwa mangelnde Form (§ 230111 BGB) ist nach§ 518 II BGB geheilt.

Lange S. 53 und 342 f.

Vgl. BGH in NJW 59, 1433 und Model, Testamentsrecht, S. 323. Merkel BB 56, 836 charakterisiert diesen Weg als den sichersten zur Regelung der Nachfolge. 44 Vgl. § 4 II 2 und die in Fußn. 60 zit. Lit. 45 So war der Sachverhalt des BGH (Fußn. 42). Vgl. auch Model a.a.O. S. 233 f. und 257 f.; Baumbach-Duden § 138 Anm. 2 C. 46 Es liegt also kein Ausschluß des Abfindungsanspruchs (§ 738 BGB) vor, 42

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§ 6. Die unmittelbare Nachfolge

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Die aufschiebend bedingte Übertragung der Teilhaberschaft ist zwar konstruktiv möglich, kommt jedoch selten in der Praxis vor, weil die Gesellschafter dadurch zu stark gebunden wären47 • 2. D u r c h V e r f ü g u n g s v e r t r a g z u g u n s t e n D r i t t e r auf den Todesfall Es fragt sich, ob eine unmittelbare Zuordnung der Teilhaberschaft für den Fall des Todes des Gesellschafter-Erblassers und ohne die Mitwirkung des Nachfolgers zust ande kommen kann. Die gesellschaftliche Vereinbarung würde dann die Bedeutung eines Verfügungsvertrages zugunsten Dritter haben48, und der Wille der Gesellschafter und des Erblassers würde dem Dritten ohne Rücksicht auf seine Erbeigenschaft nicht nur ein Eintrittsrecht geben, sondern eine unmittelbare Nachfolge verschaffen. Die h. M. lehnt jedoch die Zulässigkeit einer solchen Gestaltungsmöglichkeit aus theoretischen Gründen ab. M an bemerkt insbesondere, daß Verfügungsverträge zugunsten Dritter nicht immer anerkannt seien; daß weiter - und hauptsächlich - ein solcher Vertrag zugleich ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter wäre, da die Teilhaberschaft nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten enthalte, wie die Pflicht zur Geschäftsführung und die unbeschränkte persönliche Haftung49 • Diese Argumente sind jedoch nicht unwiderlegbar. Die Theorie läßt überwiegend eine analoge Anwendung der §§ 328 ff. BGB auch für Verfügungsgeschäfte zu, zumindest für jene Fälle, wo, wie hierso, der einfache Vertrag für die Verfügung über ein Recht genügt (vgl. §§ 398, 413 BGB)51 . Aber auch der zweite Einwand trifft nicht immer zu. Wenn die Einlage des Erblassers geleistet ist, sein Kapitalanteil positiv ist sondern der Aufgenommene erwirbt mit dem Tode des Gesellschafters den Rest seiner kapitalmäßigen Beteiligung (§ 158 I BGB). 47 Vgl. iSiebert, Ges. u. Erb. S. 18 f.; Küster DNotZ 56, 464. 48 Wir untersuchen also hier den Fall, wo der Gesellschaftsvertrag die Bedeutung eines Rechtsgeschäftes unter Lebenden auf den Todesfall hat und nicht die eines Erbvertrages. 49 So besonders Siebert, Ges. u . Erb., S.17, NJW 55, 811 und BB 56, 837; Küster a.a.O. S. 463; Kipp-Coi ng S. 391; so auch im Ergebnis Wolf NJW 54, 1550; Einmahl AcP 160, 32 f. Für den GmbH-Anteil, Hueck DNotZ 52, 557; Schefer, In welcher Weise S. 32 ff. und BB 61, 58. Für die Zulässigkeit Weiler DNotZ 52, 289; RGR-Komm. zum BGB Vorbem. vor §§ 1937-1941 Anm. 3; RGZ 80, 175 ff. (für den GmbH-Anteil); unklar Buchwald AcP 154, 27; ohne die scharfe Unterscheidung, ob es sich um einen Verfügungsvertrag handelt, Weipert § 131 Anm. 26. 50 Vgl. Hueck, OHG S. 289-290. 51 Vgl. Larenz (I) § 11, IV und die bei ihm und .Schefer DB 61, 58 zit. Lit. und Rspr.

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2. Kap.: Fortsetzung mit dem Alleinerben

und die Aktiva die Passiva übersteigen, ist die Zuordnung der Beteiligung zweifellos eine vermögensmäßige Begünstigung. Und es ist zwar wahr, daß die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft schädlich für den Nachfolger sein kann. Das ist aber nur die Folge der Tatsache, daß die Beteiligung in einer OHG ein Risiko mit sich bringt52 • Was die Geschäftsführungsbefugnis betrifft, so ist diese nicht nur eine Pflicht, sondern auch ein Recht. Es ist anerkannt worden, daß ein Berechtigter auch verpflichtet sein kann, sein Recht auszuüben53• Das Ergebnis ist, daß man die Gesellschafterstellung, wenn sie die oben genannten Voraussetzungen erfüllt, als eine eigenartige aber positive Berechtigung ansehen muß; bei einer Verfügung über die Gesellschafterstellung also vermögen die mit ihr verbundenen Pflichten dem Vertrag nicht den Charakter eines Vertrags zu Lasten Dritter im eigentlichen Sinne zu geben. Außerdem kann die unmittelbare Zuordnung der Teilhaberschaft auch deshalb nicht unzumutbar für den Berechtigten sein, weil ihm, nach sinngemäßer Anwendung des § 333 BGB, ein Ausschlagungsrecht mit rückwirkender Kraft zusteht. Eine andere Frage ist, ob überhaupt der Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall zulässig ist. Die h. L. und die Rechtsprechung bejahen sieM. Die Bedenken, die besonders Böhmer'>5 geäußert hat, daß dadurch die Interessen der Nachlaßgläubiger und der Pflichtteilsberechtigten gefährdet werden, sind, wie Wieacker5'6 gezeigt hat, übertrieben. Eine Nichtigkeit wegen mangelnder Form nach § 2301 I BGB findet auch nicht statt. Die Form bestimmt sich allein aus dem Deckungsverhältnis, und die Schenkung im Valutaverhältnis kommt für die Wirksamkeit der Verpflichtung des Schuldners nicht in Betracht57. Der Begünstigte erwirbt zum Zeitpunkt des Todes, mit welchem die Schenkung unter Lebenden vollzogen istss. 52 Das Risiko ist keine Verpflichtung! Außerdem steht dem Begünstigten frei, jederzeit die Gesellschaft zu kündigen und seine kapitalmäßige Beteiligung zu realisieren. 53 Staudinger-Weber § 242 Anm. D 23 m. w. N. 54 Vgl. z. B. Enn.-Lehmann § 35 III 1. 55 Bei Staudinger Einl. § 25 bes. Anm. 5, § 27 bes. Anm. 2, 5, 14, 17, 18. 66 S. 275. Vgl. auch Hoffmann AcP 158, 180. 67 So mit Recht Lange S. 330 und Fußn. 7; Bartholomeyczik S. 368 zu 3; Litzeropoulos in ErmAK Art. 411 Anm. 48 und 49. Für die Wirksamkeit, obwohl mit anderer Begründung, Wieacker in Fest. für Lehmann, S. 279 ff. und Hoffmann AcP 158, 180 und 181. Kipp-Coing S. 345 nehmen dagegen an, daß § 2301 I BGB dann Anwendung findet, wenn im Valutaverhältnis eine Schenkung vorliegt. Gegen sie Wieacker ebenda. 5 8 Lange S. 331. Die Nachlaßgläubiger und Pflichtteilsberechtigten werden also geschützt; vgl. dazu § 10.

§ 7. Die Eintrittsklausel

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§ 7. Die Eintrittsklausel

Im Gegensatz zu der Vererblichkeitsklausel bereitet die Eintrittsklausel nicht eine Rechtsnachfolge in die Teilhaberschaft vor; sie hat nur die Bedeutung, daß die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt werden soll59 , zumindest bis der Betreffende entscheidet, ob er das durch die Eintrittsklausel ihm eingeräumte Recht zum Eintritt in die Gesellschaft ausüben wird oder nicht. Die Teilhaberschaft wird nicht vererblich und die Eintrittsklausel kann nur ihre Neubegründung beabsichtigen. Es ist nun darüber hinaus nicht leicht zu erkennen, ob es sich um eine Vererblichkeits- oder um eine Eintrittsklausel handelt6°. Eine Eintrittsklausel liegt aber auf jeden Fall vor, wenn die Gesellschafter die Fortsetzung der OHG mit dem Begünstigten ohne Rücksicht auf seine Erbeigenschaft gewollt haben~ll. Haben ihn dagegen die Gesellschafter mit Rücksicht auf seine Erbeigenschaft als Nachfolger bestimmt, dann muß der Wille der Gesellschafter, dem Erben nur ein Eintrittsrecht zu geben, eindeutig sein. Im Zweifel liegt also eine Vererblichkeitsklausel vof62. Das Eintrittsrecht des Begünstigten wird als ein Forderungsrecht an die OHG zur Aufnahme in sie charakterisiert, welches seinen Entstehungsgrund einem Vertrag zugunsten Dritter mit Wirkung auf den Todesfall (§ 331 BGB) verdankt-63. Diese Auffassung ist m. E. nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit zwar vertretbar, kann aber nicht als Regelfall bezeichnet werden. Im Zweifel ist also anzunehmen, daß es sich um ein bedingtes bindendes Vertragsangebot64 - genauer, um ein bedingtes Optionsrechtos- handelt. Denn ein Interesse, dem Begünstigten ein Eintrittsrecht zu geben, hat in der Regel nicht nur der Erblasser - der hier nach der h. M. Versprechensempfänger wäre -, sondern hauptsächlich die übrigen Gesellschafter. Aber ein Vertrag zugunsten Dritter verlangt einen Gegensatz von Interessen zwischen Versprechendem und Versprechensempfänger, der hier kaum zu finden ist. Darin erschöpft sich jedoch nicht immer die Funktion der Eintrittsklausel. Die Begründung einer Teilhaberschaft in einer OHG setzt die 59 Hueck, OHG S. 297 Fußn. 8; SchlegelbergeT § 139 Anm. 6 m. w. N. und Erwähnung der Vertreter der Gegenmeinung. 60 Vgl. § 6 I 2 b). 61 So Tiedau MDR 57, 643. Vgl. auch Siebert BB 56, 837; Fabian S. 25. 82 Vgl. auch Siebert StbJB 55/56, 316 und Tiedau a.a.O. S. 645. 63 Tiedau a.a.O. S. 643; LangeS. 51; ,Siebert NJW 55, 812; Liebisch ZHR 116, 129 und 186; Wolf a.a.O. S.1551; RGZ 145, 294 f. 64 So Würdinger, Gesellschaften S. 95; Schneider-Zartmann-Martin S. 403; Reinickes a.a.O. S. 563; Milewski S. 22 f.; gegenüberstellend Dür.-Hach. § 139 Anm.8. 65 Es handelt sich also um ein Gestaltungsrecht. Über die Rechtsnatur des Optionsrechts, vgl. Larenz DB 55, 209, 211.

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2. Kap.: Fortsetzung mit dem Alleinerben

Leistung eines Beitrages voraus (§ 706 BGB), den der Eintretende von seinem Vermögen zu leisten hat66 • Damit der Begünstigte nicht aus diesem Grunde das Eintrittsangebot ablehnt, müssen ihm die Gesellschafter, wenn sie auf seinen Eintritt Wert legen, seinen Beitrag umsonst verschaffen, ohne jedoch das Gesellschaftskapital zu mindern. Das ist nicht nötig, wenn der Eintrittsberechtigte zugleich Erbe ist, weil er dann das ihm kraft Erbrechts zugefallene Auseinandersetzungsguthaben (§ 138 HGB in Verb. mit § 738 BGB) als Beitrag in die Gesellschaft einbringen kann. Ist er aber ein Nichterbe, dann ist die Lösung komplizierter, weil der Abfindungsanspruch naturgemäß auf die Erben des Erblassers übergeht. Das Einfachste ist, daß der Erblasser seinen Abfindungsanspruch dem Eintrittsberechtigten vermacht, sei es durch Testament, sei es in einem Erbvertrag mit den übrigen Gesellschaftern und unter der Bedingung, daß er das Vertragsangebot nicht ablehnen wirdr. 7 . Denkbar ist auch, daß der Erblasser seinen Abfindungsanspruch durch aufschiebend bedingte Schenkung unter Lebenden auf den Eintrittsberechtigten überträg~8 • Die Frage ist nun aber hier, ob der Gesellschaftsvertrag allein die Macht haben kann, eine solche Zuwendung herbeizuführen69 • Im bejahenden Fall muß man dem Willen der Gesellschafter im Wege der Auslegung eine weitgehendere Bedeutung geben. Es ist vorgeschlagen worden, daß der Erblasser seinen Kapitalanteil den Mitgesellschaftern treuhänderisch zuwendet, die dann verpflichtet wären, ihn dem Berechtigten nach Ausübung des Eintrittsrechts wieder zuzuweisen70 . Die Durchführung einer Übertragung des Kapitalanteils erfolgt aber in der Regel durch Umbuchung71. Ohne die Umbuchung ist eine Übertragung des Kapitalanteils nicht anzunehmen. Außerdem würde diese Lösung nicht dem Willen des Erblassers entsprechen72. 66 Wir lassen außer Betracht die Fälle, bei denen der Eintritt ohne kapitalmäßige Beteiligung zulässig sein soll oder die Art des Beitrags keine Kapitalleistung ist. Nach Schneider-Zartmann-Martin S. 405 wird nur in Ausnahmefällen gewollt sein, daß dem Benannten nur ein Eintrittsrecht zusteht, ohne daß ihm von der Kapitalbeteiligung des Erblassers etwas zukommen sollte. 67 Kipp-Coing S. 391 lassen die kapitalmäßige Beteiligung dem Eintrittsberechtigten nur dann zufallen, wenn sie ihm durch Verfügung von Todes wegen zugewiesen wird. Ähnlich Reinickes NJW 57, 563 und Schneider-Zart-

mann-Martin S. 405. 68 Siebert, Ges. u. Erb., der sie aber regelmäßig für vom Erblasser als nicht gewollt hält (S. 14-15). 69 Bejahend RGZ 145, 289 ff. 70 Siebert a.a.O.; vgl. auch Kipp-Coing S. 389. 71 Vgl. Hueck, OHG S. 292 zu 7.

72 Der Kapitalanteil des Gesellschafter-Erblassers wird dann auf Null sinken. Wie werden dann aber seine Gewinne berechnet, wenn sie nicht nach Köpfen verteilt werden sollen? Steht das Auseinandersetzungsguthaben bzw. die Verfügung darüber ihm nicht mehr zu?

§ 7. Die Eintrittsklausel

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Es scheint deshalb richtiger, der Klausel folgenden Sinn zu geben. Durch sie wird der Abfindungsanspruch des Erblassers im Falle seines Todes ausgeschlossen73 . Der Ausschluß ist aber kausaF4• Die causa ist die Verpflichtung der verbleibenden Gesellschafter, nach dem Tode des Erblassers dem Eintrittsberechtigten einen bestimmten Wertbetrag zuzuweisen, der als sein Beitrag dienen wird 75 . Es liegt also ein Vertrag zugunsten Dritter vor76, in dem der Dritte beim Todesfall unter der auflösenden potestativen Bedingung seines Nichteintritts erwirbt77, 78, welcher, sei es durch Ablehnung des Vertragsangebots, sei es durch Ablauf der Frist, innerhalb derer er sein Recht ausüben soll, erfolgen kann. Bedenken aus § 2301 I BGB gibt es hier deshalb nicht, weil der Eintrittsberechtigte nur dann endgültig erwirbt, wenn er seine Eintrittserklärung äußert. Deswegen kann auch ein Schenkungsversprechen wenn man die Willenserklärung des Erblassers so auszulegen hat aufschiebend oder auflösend bedingt sein7 9· 80. Die Zuwendung an den Begünstigten kann man als eine mittelbare Zuwendung auf den Todesfall durch Mittelspersonen bezeichnen8 1. Durch diese Konstruktion wird erreicht, daß der Eintrittsberechtigte, sobald er seine Zustimmung abgegeben hat, in die Gesellschafterstellung des Verstorbenen eintritt. Der Erblasser wird nicht übermäßig gebunden, weil er nicht über seine ganze Teilhaberschaft oder seine Kapitalbeteiligung verfügt hat, sondern nur über seinen Abfindungsanspruch. 73

563.

Vgl. auch Knöchlein DNotZ 60, 457; Neukirchen S. 61; Reinickes NJW 57,

74 Diese Vereinbarungen sind also keine "mitgliedschaftlichen" Vereinbarungen (s. § 6 I 1 a), sondern solche zwischen einzelnen Gesellschaftern (s. § 26 II). 75 Der Gesellschaftsvertrag soll vorsehen, mit welcher Kapitalbeteiligung der Dritte eintritt. 76 Vgl. auch Buchwald AcP 154, 27 und Fußn. 15; LitzeropouZos, Klironomikon Dikaion, S. 59. 77 Vgl. auch Lange S. 51-52 ; Küster DNotZ 56, 464. 78 Es ist auch möglich (Auslegungsfrage), daß der Dritte unter der aufschiebenden Bedingung seiner Eintrittserklärung erwirbt. 71) Vgl. Lange S. 330 und Fußn. 2. 80 Der Versuch .Sieberts a.a.O. S. 15, der in der treuhänderischen Zuwendung des Kapitalanteils eine verfügungsrechtliche Bindungswirkung und damit ein vollzogenes Geschäft unter Lebenden sieht (§ 2301 II), ist nicht einwandfrei. Der Gesellschafter-Erblasser bleibt trotzdem frei, die Gesellschaft zu kündigen und seine Kapitalbeteiligung zurückzufordern; denn sie ist nur treuhänderisch übertragen worden und nur für den Fall, daß er bis zu seinem Tod Gesellschafter bleibt. 81 Über diesen Begriff vgl. BarthoZomeyczik S. 367 und Wieacker in Fest. für Lehmann S. 271, 283.

2. Kap.: Fortsetzung mit dem Alleinerben

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§ 8. Die Erbfolge als Übertragungstatbestand der Teilhaberschaft I. Vollzug der tJbertragung kraft Erbfolge

Nach der heute absolut h . L. wird die Rechtsnachfolge des Erben in die Teilhaberschaft des verstorbenen Gesellschafters zum Zeitpunkt des Todes'82 automatisch kraft erbrechtlicher Universalsukzession (§ 1922 BGB) durchgeführt83 • Die früher vom Reichsgericht begründete "Gesetzestheorie"M, nach der der Art. 123 Ziff. 3 ADHGB selbst einen Verfügungstatbestand darstellt, daß es sich also um einen "spezifisch gesellschaftsrechtlichen Vorgang handelt"ß5, ist nach der Formulierung des § 139 HGB nicht mehr haltbar. Der Gesetzgeber hatte dabei vor Augen, daß die Teilhaberschaft kraft Erbfolge auf den Erben übergeht, und, weil die Folge davon ist, daß er dann die Teilhaberschaft allein als Teil des Nachlasses nicht mehr ausschlagen kann, ohne zugleich die ganze Erbschaft auszuschlagen (§ 1950 BGB), hat er dem Erben, um ihn von der Zwangslage zu befreien, das Recht gegeben, auf Grund seines Antrages Kommanditist zu werden oder evtl. aus der Gesellschaft auszuscheiden. Aus dem gleichen Grunde ist auch die Ansicht Weipert~· 87, daß die Vererblichkeitsklausel ihrer rechtlichen Natur nach ein Vertrag zugunsten Dritter sei, nicht richtig. Sonst wäre § 139 HGB überfiüssig88· 89 • 11. § 1922 BGB führt die tJbertragung der ganzen Teilhaberschaft herbei

Die Konsequenz der Annahme, daß die Teilhaberschaft ein einheitliches Recht darstelle, ist, daß sie als Ganzes auf den Erben gemäß § 1922 BGB übergeht. Es wird jedoch die Meinung vertreten, daß nur Oder der Todeserklärung. Vgl. dazu Meyer-Lüerssen BB 53, 848. Vgl. .Staudinger-Böhmer § 1922 Anm. 162 und die dort zit. Lit. und Rspr. Außerdem Weiler DNotZ 52, 287; Siebert NJW 55, 809 f. und Ges. u. Erb. S. 19; Eiselt AcP 158, 319 f.; Kipp-Coing S. 390; Schlegelherger § 139 Anm. 21; Einmahl AcP 160, 32. 8 4 RGZ 16, 40 ff. Über die Gesetzestheorie vgl. Jonen S. 3; gegen diese Theorie Viezens ZHR 35, 123 ff. 82

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Heinsheimer S. 62. § 139 Anm. 15. 117 Auch Staudinger-Böhmer hat in der 10. Auft. (§ 1922 Anm. 162; vgl. auch RG in DR 43, 1229) die Meinung vertreten, daß der Erbe aus eigenem Recht in die OHG eintrete, aber nach der von Liebisch ZHR 116, 130 f. geübten 85 86

Kritik mußte er in diesem Punkt seine Meinung ändern. 88 Wolf NJW 54, 1549. 89 Die Möglichkeit einer Nachfolge durch Vertrag zugunsten Dritter besteht (s. oben § 6 II 2), sie ist aber nur ein seltener Fall, bei dem § 139 HGB keine Anwendung findet.

§ 8. Die Erbfolge als übertragungstatbestand der Teilhaberschaft

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ihre vermögensrechtlichen Bestandteile auf den Erben kraft Erbfolge übergehen, während die Verwaltungsrechte wegen ihrer höchstpersönlichen Natur mit dem Tode des Gesellschafters erlöschen und in der Person des Erben neu entstehen90. Wenn man die sich aus dieser Meinung ergebenden Konsequenzen betrachtet, kommt man zu dem Schluß, daß die Vererblichkeitsklausel im Grunde nicht die Macht hat, die Teilhaberschaft vererblich und damit nachfolgefähig zu machen91 , weil ja die Verwaltungsrechte Wesensbestandteile (essentialia negotii) von ihr sind. Für ihre Neubegründung wäre also ein Aufnahmevertrag nötig92, 93, durch den die Verwaltungsrechte übertragen würden. Damit aber entfiele der automatische Eintritt des Erben, den das Gesetz voraussetzt (vgl. § 139 I HGB: ,. ... sein Verbleiben"). Schlicht will annehmen, daß die Verwaltungsrechte auf Grund der Vererblichkeitsklausel neu entstehen. Das bedeutet aber praktisch, daß der Erbe doch diese Rechte automatisch erwirbt94. Auf welche Weise die Klausel der Entstehungsgrund der Verwaltungsrechte sein kann, erklärt Schlicht nicht95, 96. Wenn also die Klausel die Teilhaberschaft vererblich macht, so bedeutet dies, daß sie sie ihrer ursprünglichen Unvererblichkeit entkleidet. Das gilt auch für die Verwaltungsrechte. {Letztere sind nicht ,.höchstpersönlicher" als die ganze Teilhaberschaft!) Höchstpersönlich sind die Verwaltungsrechte insofern, als sie von einem Nichtgesellschafter 90 Michaelis ZAkDR 43, 233; Donner DR 43, 1208; Schlicht NJW 54, 985; Wolf a.a.O. 5.1549/50; Verbeek S. 24; Kaufmann JZ 59, 523; LG Bremen in NJW 54, 477. Dagegen Siebert StbJB 1955/56, 318 und in Fest. für Hueck S. 325 f.; Kipp-Coing S. 390 Fußn. 44 a; Richardi S. 7 ff.; Weiler a.a.O. S. 287 f.; J. v . Gierke in Fest. für Wieland, S. 104. Für die Behandlung des Urheberrechts als Ganzes bei seiner Vererbung vgl. Ulmer § 7, IV, 2, S. 42; § 19 S. 99 ff. 91 Wenn man aber die Vererblichkeit der Teilhaberschaft leugnet, bleibt für die unmittelbare Übertragung der Teilhaberschaft nur der Weg des Vertrages zugunsten Dritter übrig, der bereits abgelehnt worden ist. 92 iSiebert NJW 55, 810 Fußn. 8. 93 Man kann auch nicht behaupten, daß die Verwaltungsrechte auf Grund der vererbten Kapitalbeteiligung neu entstehen, denn die Kapitalbeteiligung ist kein Wesensbestandteil der Teilhaberschaft. Sie kann also fehlen (vgl. Siebert, Ges. u. Erb., S. 6) oder zum Zeitpunkt des Todes gleich Null sein. 94 Vgl. auch Weiler a.a.O. S. 288. 95 Im Gegenteil widerspricht er sich, wenn er sagt (S. 985), daß die Klausel zwar nicht die Kraft habe, die unmittelbare Übertragung der Teilhaberschaft zu begründen, daß sie aber beim Erbfall die automatische Neuentstehung der Verwaltungsrechte verursache. Nach Schlicht hat also die Klausel die Macht, diese Rechte zu übertragen, nicht aber zum Zeitpunkt des Todes, sondern sofort danach! 96 Kaufmann a.a.O. vertritt die Ansicht, daß sich die Übertragbarkeit der Verwaltungsrechte aus § 139 HGB als eine lex specialis ergebe. Gegen ihn Petersen JZ 60, 212.

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2. Kap.: Fortsetzung mit dem Alleinerben

nicht ausgeübt werden können97 . Das Ergebnis ist, daß man entweder bei Vorhandensein einer Vererblichkeitsklausel die ganze Teilhaberschaft als ein vererbliches Rechtsgut ansehen oder sie trotz der Klausel als unvererblich98 erklären muß. Tertium non datur. Das Bedenken, ob § 1922 BGB auch auf die Übertragung der personenrechtlichen Bestandteile der Teilhaberschaft Anwendung finden kann, weil er nur über den Übergang des "Vermögens" des Erblassers spricht, 1st nicht schwerwiegend99. Wie Kipp-Coingwo bemerken, bringt § 1922 das Prinzip der Gesamtnachfolge nur für den wichtigsten Gegenstand der Erbfolge zum Ausdruck 10 1 . Es steht also nichts einer erweiternden Auslegung des § 1922 entgegen, so daß auch personenrechtliche Rechte vom Erbrecht erfaßt werden. Außerdem dienen die Verwaltungsrechte, die einem offenen Handelsgesellschafter zustehen, vorwiegend einem auf Gewinn gerichteten Zweck (vgl. § 105 I HGB). 111. Zugehöriglu.,it der Teilhaberschaft zum Nachlaß

Wenn man den Erwerb der Teilhaberschaft durch Erbfolge annimmt, muß man auch zwangsläufig ihre Zugehörigkeit zum Nachlaß bejahento2 . Die Ansicht Liebischs 1 03, daß die Teilhaberschaft wegen ihres Sandergutcharakters zwar zur Erbschaft, nicht aber zum Nachlaß gehöre, ist abgelehnt worden mit der Begründung, daß die Differenzierung zwischen "Erbschaft" und "Nachlaß" nicht mit dem Gesetz übereinstimme 1()4. Die Folge davon, daß die Teilhaberschaft zum Nachlaß gehört, ist, daß sie grundsätzlich den Nachlaßregeln unterliegt. So können z. B. auf sie die Nachlaßgläubiger und die Pflichtteilsberechtigten Zugriff nehmen. Weil die Teilhaberschaft aber kein gewöhnlicher Nachlaßgegenstand ist, finden die erbrechtliehen Normen auf sie nur soweit Anwendung, wie sie mit ihrem Wesen vereinbar sindtos. too. Aus diesem Grunde finden So auch Einmahl AcP 160, 33; vgl. auch Weiler a.a.O. Wie Staudinger-Böhmer 10. Aufi. (vgl. Fußn. 87). 99 Vgl. dazu Siebert NJW 55, 810; Viezens ZHR 35, 129 f.; Heinsheimer s. 52f. 100 § 91 I1 2, S. 383. 101 Staudinger-Böhmer § 1922 Anm. 197 nimmt an, daß das entscheidende Merkmal für die Vererblichkeit eines Schuldverhältnisses nicht die Vermögensbezogenheit der Leistung ist. 102 Für die Nachlaßzugehörigkeit, Buchwald AcP 154, 22, 24; SchlegelbergeT § 139 Anm. 14; Siebert in Fest. für Hueck, S. 325 ; Richardi S. 10 ff.; Wolf NJW 54, 1549; LG Bremen NJW 54, 478. A. A. RGZ 170, 394; RGZ 172, 202 f. 103 ZHR 116, 133 ff. 104 So z. B. Lange S. 36 f.; Staudinger-Böhmer § 1922 Anm. 76. · 105 Si ebert, Ges. u. Erb., S. 20; ähnlich Staudinger-Böhmer § 1922 Anm. 162; RGZ 145, 295. 106 Die Universalsukzession schließt nicht aus, daß für bestimmte Rechte besondere Regeln gelten; so Kipp-Coing § 91, III, 2. Vgl. auch Siebert NJW55, 810. 911

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§ 9. Die Rechtsstellung des Erben des verstorbenen Gesellschafters

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die Vorschriften über die Erbengemeinschaft, Nachlaßverwaltung und Testamentsvollstreckung nicht ausnahmslos Anwendung. Streitig ist es, ob die nach dem Tode erzielten Gewinne zum Nachlaß gehörenl0 7 • tos. Dazu sei folgendes bemerkt: Grundsätzlich ist der Gewinnanspruch, wie das RG 109 mit Recht bemerkt, ,.keineswegs nur der Ertrag des im Unternehmen arbeitenden Gesellschaftskapitals .. ., sondern auch eine Folge der von den Gesellschaftern entfalteten persönlichen Tätigkeit und ihrer unbeschränkten persönlichen Haftung110. Eine Trennung dahin, daß der Gesellschaftsgewinn zuzuschreiben sei, ist unmöglich". Die Gewinne sind also keine Früchte (§ 99 li; § 2020 BGB) der Teilhaberschaft, sondern die Gegenleistung {im weiteren Sinne), die jeder Gesellschafter für seine Mitwirkung zur Förderung des Gesellschaftszweckes erhält. Deswegen gehören grundsätzlich die nach dem Tod erzielten Gewinne nicht zum Nachlaß 111 . Wenn aber die OHG kapitalistisch organisiert ist und nach dem Gesellschaftsvertrag die Vorzugsdividende von 4% des Kapitalanteils (§ 121 I HGB) den Char akter einer festen Verzinsung hat, wie es im ADHGB (Art. 106) gesetzlich vorgesehen war, dann gehört natürlich diese Vorzugsverzinsung zum Nachlaß. Das gilt jedoch nicht auch für den Rest des Gewinnes (§ 121 III HGB), der durch das Zusammenwirken aller Gesellschafter verdient worden ist. § 9. Die Rechtsstellung des Erben des verstorbenen Gesellschafters I. Die Bedeutung des Erwerbs der Teilhaberschaft kraft Erfolge 1. Die Bestimmung des Erben und der Erwerbsvorgang beruhen auf dem Erbrecht

Liegt eine einfache Vererblichkeitsklausel vor, so erfolgt die Bestimmung des Nachfolgers erst durch das Erbrecht (§§ 1937, 1941, 1924 ff. BGB). Beim Vorhandensein einer qualifizierten Vererblichkeitsklausel dagegen wird der als Nachfolger Bestimmte nur dann Gesellschafter, wenn er Erbe wird. Erben im Sinne des § 139 HGB sind auch der Vor-, Nach- und Ersatzerbe, nicht aber der nur Pfiichtteilsberechtigte, der Erbschaftskäufer, der Vermächtnisnehmer und der Nutznießer am Vgl. die bei Richardi S. 66 Fußn. 8 zit. Lit. und Rspr. Die Frage ist auch von praktischer Bedeutung (Testamentsvollstrekkung, Nachlaßgläubiger, Pfiichtteilsberechtigte, mehrere Erben; vgl. auch oben § 6 I 1 e) am Schluß). 109 RGZ 171, 345; RG in DR 43, 1226. 11o So auch Hueck, OHG S. 306. 111 OLG Harnburg 43, 288 und ihm zustimmend Staudinger-Feri d § 2311 Anm. 35. Vgl. auch SoergeZ-1Siebert, V. Bd., § 2325 Anm. 5. 107

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2. Kap.: Fortsetzung mit dem Alleinerben

Nachlaß; auch nicht der Fiskus 112. Mit dem Erben eines Erben kann nach der m. E. richtigen Ansicht die OHG nur dann fortgesetzt werden, wenn der Gesellschaftsvertrag auch die Fortführung mit dem Erben eines Erben vorsieht113. 114. Der Erwerb der Teilhaberschaft vollzieht sich, wie der des übrigen Nachlasses, also ipso iure mit dem Erbfall 115 ohne Zutun oder Erklärung des Erben und unabhängig von seinem Willen und Wissen (§§ 1922, 1942 BGB). Eines Aufnahmevertrages bedarf es nicht11u. Der Erwerb des Gesellschaftsanteils ist auch von der Eintragung in das Handelsregister nicht abhängig. Wie erwähnt, setzt § 139, in dem von einem "Verbleiben" des Erben in der Gesellschaft und seinem "Ausscheiden" aus derselben die Rede ist, den automatischen Eintritt des Erben in die Gesellschaft voraus.

2. F o 1 g e n d e r E r b e i g e n s c h a f t d e s N a c h f o 1 g e r s Der Umstand, daß der Erwerb der Teilhaberschaft sich durch Erbfolge vollzieht, hat die eventuelle nachträgliche Entziehung der Teilhaberschaft aus erbrechtliehen Gründen zur Folge. So kann der Gesellschafter-Erbe die Erbeigenschaft durch Ausschlagung der Erbschaft verlieren (§§ 1942 I, 1944 BGB) 11 7. Das gleiche gilt, wenn der Erbe für erbunwürdig erklärt worden istns. Dann gilt der Erwerb der Teilhaberschaft mit rückwirkender Kraft als nicht erfolgt (§§ 1953 I und 2344 I BGB). Was dann mit der Gesellschaft geschieht, ist eine Frage der Auslegung des Gesellschaftsvertrages. Wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag ihre Auflösung ergibt, so kann das nicht die Beeinträchtigung Dritter bedeuten, auch wenn man eine ex tune Auflösung der Gesellschaft annehmen will (vgl. § 156 HGB). 3. V o r h a n d e n s e i n v o n P f 1 i c h t t e i 1 s b e r e c h t i g t e n

Der Erwerb der Teilhaberschaft kraft Erbfolge kann den Bestand der ganzen Gesellschaft gefährden oder das Ausscheiden des Gesell112 Vgl. dazu SchlegelbergeT Anm. 8-11; Hueck, OHG § 28 Il2 b, e; Weipert § 139 Anm. 5, 13, 19; Dii.r.-Hach. § 139 Anm. 10 a, 11 b, 23; v. Godin, Nut-

zungsrecht, S. 87. 113 Vgl. dazu Hueck, OHG S. 303 und Fußn. 44 m. w. N. 114 Ist der als einziger Nachfolger Zugelassene (qualifizierte Vererblichkeitsklausel) eine Leibesfrucht, so kann sie nicht gemäß § 1923 II BGB die Teilhaberschaft rückwirkend erwerben, da die Teilhaberschaft nicht den gesetzlichen Erben zustehen kann (§§ 2101 I 1, 2105 BGB). Die Teilhaberschaft erlischt also in diesem Fall. 1111 Vgl. Hueck, OHG S. 296 und die in Fußn. 5 zit. Lit. 116 LG Harnburg BB 53, 298. 117 Das Auftreten als Gesellschafter oder die Geltendmachung der Befugnisse aus § 139 HGB kann aber eine Annahme der Erbschaft durch schlüssige Handlungen enthalten; Weipert § 139 Anm. 18, Dilr.-Hach. § 139 Anm. 10.

§ 9. Die Rechtsstellung des Erben des verstorbenen Gesellschafters

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schaftererben zur Folge haben (§ 141 HGB), wenn der Erblasser als alleinigen Erben den als Nachfolger Bestimmten eingesetzt hat und Pflichtteilsberechtigte vorhanden sind. Das kann vorkommen, wenn sich im Nachlaß außer der Teilhaberschaft keine anderen wesentlichen Werte befinden und der Erbe nicht genügend sonstiges Vermögen hat, aus dem er die Pflichtteilsberechtigten befriedigen könnte. Die Pflichtteilsberechtigten können dann nach Pfändung und Überweisung des Auseinandersetzungsguthabens die OHG kündigen (§ 135 HGB) 119. Hier taucht auch die Frage auf, wie die Beteiligung zu bewerten ist {vgl. § 2311 BGB), worauf jedoch nicht näher eingegangen werden kann120 . Das Bewertungsproblem121 wird noch schwieriger, wenn im Gesellschaftsvertrag angeordnet ist, daß beim Ausscheiden eines Gesellschafters die Gesellschaft ihm nicht den wahren Kapitalwert seiner Beteiligung gemäß § 738 BGB zu zahlen hat, sondern eine Abfindung zu Buchwerten oder auf irgendeine andere Art vorgesehen ist. Ob eine solche Bestimmung des Gesellschaftsvertrages die Minderung des Wertes der Beteiligung zur Folge hat, ist streitig122. II. Die Bedeutung der Rechtsnachfolge bei der Teilhaberschaft

Es ist oft erwähnt worden, daß der Gesellschaftsvertrag die Teilhaberschaft nachfolgefähig macht. Das bedeutet, daß der Erbe als Rechtsnachfolger des verstorbenen Gesellschafters die gleiche Rechtßstellung wie dieser erhält123. Er erwirbt also die gesamthänderische Mitberechtigung und die kapitalmäßige Beteiligung124 des Erblassers am Gesellschaftsvermögen sowie dessen Anteil am Gewinn und Verlust. Das gilt auch für die Verwaltungsrechte. Das gleiche trifft auf die Gesellschafterpflichten zu, so z. B. die Treuepflichtl25• Er hat auch rück118 Oder wenn der Berufungsgrund des Nachfolgers als Erbe ein Testament ist, das angefochten wurde (§§ 2078 ff., 142 I BGB). 119 rSudhofJ DB 61, 1573 ff. schlägt mehrere Lösungen vor, die die Bestandssicherung des Unternehmens gegen Pflichtteilsansprüche bezwecken. Gegen ihn Stötter DB 62, 264 und SchiHing GmbH-Rdsch. 62, 207 Fußn. 20. Ferner Staud.-Ferid Vorbem. vor § 2303 Anm. 138; Erman-Bartholomeyczik § 2311 Anm. 4 m. w. N.; Lange S. 343. 120 Vgl. die bei Rittner FamRZ 61, 514 Fußn. 114 und 115 zit. Lit.; auch

ßtaud.-Ferid § 2311 Anm. 35. 121

Daß es sich um ein Bewertungsproblem handelt, vgl. Goronczy NJW

62, 1896.

Vgl. die Lit. dazu bei Schlegelherger § 138 Anm. 27 d. Vgl. auch Hueck, OHG S. 290 f. u. 298; Wünscher S. 29 f. 124 Der Erbe bleibt mit dem Kapitalanteil des Erblassers beteiligt, mag dieser positiv oder negativ sein. Über die Stellung eines Gesellschafters mit negativem Kapitalanteil, vgl. Randenborgh DNotZ 59, 375 ff. 125 Zur Frage, wie entschieden werden soll, wenn der Erbe nicht in der Lage ist, gewisse Leistungen, die dem Erblasser oblagen, zu erfüllen, vgl. die Ang. bei Ferid in Fest. für Hueck, S. 368 Fußn. 103. 122 123

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2. Kap.: Fortsetzung mit dem Alleinerben

ständige Einlagen zu bewirken und ist an die besonderen vertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen des Erblassers gebunden126. Dieser Grundsatz gilt natürlich nur insofern, als der Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes vorsieht oder der Testator die gesellschaftlichen Befugnisse des Erben eingeschränkt hat. Man muß aber beachten, daß das, was der Erbe vererben kann, nur die Teilhaberschaft in abstracto ist, nämlich die gesellschaftlichen Befugnisse, die nach dem Gesellschaftsvertrag und dem Gesetz jedem Gesellschafter zustehen sollen. Andere Befugnisse, die an die individuelle Person des verstorbenen Gesellschafters gebunden waren (Teilhaberchaft in concreto), können nicht auf den Erben übergehen; sie sind unvererblich12 7 , 128. Deshalb erlöschen mit dem Tod des Gesellschafters Vorrechte, die ihm wegen seiner besonderen Fähigkeiten, langjährigen Tätigkeit oder besonderer Verdienste um die Gesellschaft eingeräumt warent2Y, 130. Das gleiche gilt für die privilegia odiosa, die sich besonders aus §§ 117 (Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis), 127 (Entziehung der Vertretungsmacht), 133 II und 140 (Ausschließung eines Gesellschafters), 142 HGB (Übernahme des Geschäfts) ergeben können: Sie gehen nicht auf den Erben über131 . Infolgedessen werden mit dem Tod des Gesellschafters auch diejenigen Prozesse beendet, die als Gegenstand die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis oder die Übernahme des Geschäfts haben, wenn der Grund der Entziehung oder der Ausschließung das gesellschaftswidrige Verhalten des Erblassers war132. 111. Der Übergang der Geschäftsführungsbefugnis und der Vertretungsmacht

Die Geschäftsführungsbefugnis und die Vertret ungsmacht sind wesentliche Bestandteile der Teilhaberschaft in einer OHG (§§' 114,125 HGB) und gehen deshalb grundsätzlich auf den Erben über133 , soweit sich nicht Vgl. Dür.-Hach. § 139 Anm. 14. Staud.-Böhmer § 1922 Anm. 162; Liebisch ZHR 116, 132 f. Vgl. auch Dür.-Hach. § 139 Anm. 5 und Kipp-Coing § 91 III 3. 12e 1 27

128 Nach der deutschen Rechtsauffassung setzt der Erbe die Persönlichkeit des Erblassers nicht fort (dazu Einmahl AcP 160, 30), sondern tritt in die fortsetzbaren Bestandteile seiner Rechtsverhältnisse ein (Staud.-Böhmer a.a.O.). 129 Vgl. dazu Hueck, OHG S. 299. 1 3° Die Vorrechte können sowohl vermögensrechtlicher (s. unten zu III am Schluß) als auch verwaltungsrechtlicher Natur sein (z. B. ein mehrfaches Stimmrecht, das dem verstorbenen Seniorchef eingeräumt worden war). 131 Vgl. BGHZ 1, 330. Vgl. dazu unten zu 111. 132 Vgl. RG JW 25, 245; RGZ 153, 278. 133 Erman-Bartholomeyczik § 1922, 5 g vertritt dagegen die Meinung, daß der Erbe diese Rechte neu erwirbt; ähnlich Verbeek S. 24.

§ 9. Die Rechtsstellung des Erben des verstorbenen Gesellschafters

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aus der Auslegung des Gesellschaftsvertrages, der in erster Linie entscheidend ist, etwas anderes ergibt134. Fraglich wird das allerdings dann, wenn der Gesellschaftsvertrag darüber schweigt. Als Grundsatz kann hier gelten, daß der Erbe auch bezüglich der Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis in die rechtliche Stellung des Erblassers einrückt135. Wenn also dem Erblasser die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zustanden, stehen sie auch dem Erben zu, auch wenn sie nach dem Gesellschaftsvertrag nicht alle Gesellschafter haben. Eine Gegenmeinung besagt, daß, wenn nicht alle Gesellschafter nach der gesellschaftsvertragliehen Regelung diese B€fugnisse besitzen, es sich um auf persönlichem Vertrauen beruhende Funktionen handele, die nicht auf den Erben übergehen können136. Die strikte Anwendung dieser Meinung würde oft dem Wesen der OHG widersprechen, bei der grundsätzlich jedem Gesellschafter, also auch dem Erben, die Geschäftsführungsbefugnis und die Vertretungsmacht zustehen137. Natürlich ist es möglich, daß der Gesellschaftsvertrag diese Befugnisse dem Erblasser auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses oder wegen seiner besonderen Qualifikationen übertragen hat. Dann sind sie an die Person des Erblassers gebunden und deshalb unvererblich. Aber gerade die Frage, wann die Geschäftsführung und Vertretung persönlich bedingt sind, kann manchmal Schwierigkeiten bereiten. So, wenn z. B. nur vier Gesellschafter einer achtgliedrigen OHG Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis haben. In solchen Fällen muß geprüft werden, ob die Gesellschafter (oder einige von ihnen), die die genannten Befugnisse nicht haben, aus in ihrer Person liegenden Gründen davon ausgeschlossen worden sind. Wenn das so ist, spricht kein Grund dafür, daß der Erbe die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des Erblassers nicht erwerbe. Ist das Gegenteil der Fall, so kann es darauf ankommen, ob die Mehrzahl der Gesellschafter von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen ist oder nicht. Sind die meisten Gesellchafter davon ausgeschlossen, was bei kapitalistisch organisierten OHG vorkommt138 , so gehen diese Befugnisse, die der Erblasser hatte, nicht auf den Erben über, weil sie auch hier persönlich bedingt sind und daher keinen Bestandteil der normalen Teilhaberschaft mehr bilden. BGH in NJW 59, 192; s. auch § 6 I 1 d). H. M.; z. B. Dür.-Hach. § 139 Anm. 14; ;Schlegelberger § 139 Anm. 22; Hueck, OHG S. 298 f. 136 So z. B. Weipert § 139 Anm. 21 (weit. Ang. bei Hueck ebenda Fußn.14). Gegen ihn in Einzelfragen Merkel MDR 63, 102 f. 137 Vgl. auch Fischer BB 56, 839; BGH a.a.O. 138 Vgl. Flechtheim S. 24. 134 135

4 Rokas

2. Kap.: Fortsetzung mit dem Alleinerben

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Die gleichen Grundsätze gelten, wenn dem Erblasser nicht oder nur beschränkt die Geschäftsführung und Vertretung zustanden. Dann erwirbt sie der Erbe auch nicht oder nur beschränkt. Fraglich ist nur, wie zu entscheiden ist, wenn dem Erblasser aus einem in seiner Person liegenden Grund die Geschäftsführungsbefugnis und die Vertretungsmacht entzogen worden waren, etwa unter Anwendung der §§ 117, 127 HGB oder wenn er sie z. B. wegen seines hohen Alters niedergelegt hatte. Manche meinen, daß der Erbe auch in diesen Fällen nicht die erwähnten Befugnisse erben könne, denn der Erbe könne nicht mehr Rechte erwerben als dem Erblasser zustanden139, Die h. M. nimmt jedoch mit Rechtan-obwohl ohne Begründung-, daß auch hier dem Erben die Geschäftsführung und Vertretung zustehen140. Für die Erklärung des Erwerbs der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, trotz des Grundsatzes nemo plus iuris, muß man Rücksicht darauf nehmen, daß die Teilhaberschaft ein Rechtsgegenstand ist, der durch den Gesellschaftsvertrag von der Person seines Inhabers losgelöst ist. Weil es sich aber um die Teilhaberschaft an einer Personengesellschaft handelt, ist oft und bis zu einem gewissen Grade der Umfang der gesellschaftlichen Befugnisse von der Persönlichkeit ihrer jeweiligen Träger abhängig. Auch im vorliegenden Fall war die konkrete Persönlichkeit des Erblassers der Grund der Entziehung der der Teilhaberschaft grundsätzlich zugehörigen Befugnisse der Geschäftsführung und Vertretung. Die Person des Erblassers wirkte also wie eine Last auf der ihm zugeordneten Teilhaberschaft. Mit seinem Tode ist der Grund der Entziehung der Befugnisse der Teilhaberschaft, weil er höchstpersönlich war, weggefallen. Daraus folgt, daß der Erbe automatisch beim Tode des Erblassers auch die Geschäftsführungsbefugnis und die Vertretungsmacht erwirbt1 41 • Wenn der Verstorbene der einzige mit der Geschäftsführung und Vertretung betraute Gesellschafter war, wird eine Neuregelung notwendig. Bis zu diesem Zeitpunkt kann § 29 BGB sinngemäß Anwendung finden. Die vorläufigen Geschäftsführer und Vertreter können aber, dem Wesen der OHG entsprechend, nur Gesellschafter sein. Wenn der Erbe nicht die Geschäftsführung, die dem Erblasser zustand, erwirbt, dann fällt auch die Vergütung oder die Tantieme, die für die Ausübung der Geschäftsführung vorgesehen waren, fort. Im gegen139

Möhle S. 210.

° Fischer

a.a.O. und Lange S. 52, 53 versuchen es gesellschaftsrechtlich zu erklären. 141 Das erinnert uns an das Prinzip der Elastizität des Eigentums. Die sinngemäße Anwendung des § 2041 BGB kann als gesetzliche Stütze dieser Meinung benützt werden (vgl. dazu § 16 IV). 14

§ 9. Die Rechtsstellung des Erben des verstorbenen Gesellschafters

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teiligen Fall erhält der Erbe auch die Bezüge des Erblassers nur dann, wenn er die gleiche Tätigkeit übernimmt142. IV. Die Stellung des Erben gegenüber der OHG

Mit dem Erbfall ist der Erbe in eine Personenvereinigung eingetreten, die einen bestimmten Zweck verfolgt und deshalb ein bestimmtes Verhalten von ihren Mitgliedern verlangt. Der Erbe, der jetzt Vollkaufmann geworden ist, muß sich also der Unternehmerischen Aufgabe der OHG bewußt sein 143. Wenn er nicht den animus hat, offener Handelsgesellschafter zu sein und nur kapitalistisch interessiert ist, kann er Kommanditist werden oder evtl. aus der Gesellschaft ausscheiden (§ 139 I 2 HGB). Einen derartigen nicht dazu qualifizierten Erben, was bei Vorhandensein einer einfachen Vererblichkeitsklausel vorkommen kann, können die übrigen Gesellschafter aus der Gesellschaft ausschließen (§ 140 HGB), und zwar nach freiem Ermessen der Mehrheit, wenn der Gesellschaftsvertrag es bestimmt144· l4S. Die Ungewißheit der Gesellschafter, ob der Erbe geeignet für die Förderung des gemeinsamen Zweckes sein werde, kann auch dadurch beseitigt werden, daß im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist, die Gesellschafter sollen das Recht haben, den Erben aus der Gesellschaft auszuschließen oder seine Gesellschafterstellung in die eines Kommanditisten umzuwandeln1~. Ist dem Erblasser das Recht gegeben, den Nachfolger zu benennen, so kann der Nachfolger abgelehnt werden, wenn er nach Treu und Glauben nicht zurnutbar ist147. V. Sonderfälle

Wenn der Nachfolger-Erbe ein Mitgesellschafter ist, erwirbt er nur die kapitalmäßige Beteiligung des Erblassers. Die eigentliche Teilhaberschaft kann er nicht erwerben, denn bei den Personengesellschaften gibt es keine mehrfache Teilhaberschaft148. Der Mitgesellschafter kann nicht eine doppelte gesamthänderische Mitberechtigung am Gesell142 Hueck, OHG S. 298 Fußn.17. Wenn der Erblasser für die Geschäftsführung eine Vergütung oder Tantieme erhält, dann ist im Zweifel anzunehmen, daß die Geschäftsführungsbefugnis höchstpersönlich und damit unvererblich ist, denn sie wird in der Regel besondere Fähigkeiten des Erblassers voraussetzen. Der Gesellschaftsvertrag kann aber eine andere Regelung vorsehen. 143 Dazu Römer S. 91 ff.; vgl. auch Tiedau MDR 57, 642. 144 Das ist nach der heute h. L. zulässig; vgl. Hueck, Gesellschafterbeschlüsse, S. 722; SchlegelbergeT § 140 Anm. 19. 145 Nach Haupt-Reinhardt S. 68 bildet in solchen Fällen der Erbanfall einen wichtigen Grund zur Auflösungsklage (§ 133 HGB). 146 Vgl. auch § 6 I 1 d). 147 Hueck DNotZ 52, 553 und OHG S. 285. 148 Vgl. SchlegelbergeT § 105 Anm. 27 am Ende.

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2. Kap.: Fortsetzung mit dem Alleinerben

schaftsvermögen haben, da sie eine qualitative Berechtigung ist149. Es ist auch im Zweifel nicht eine Vermehrung seiner Verwaltungsrechte anzunehmen. Nur wenn eine Abstimmung nach Kapitalanteilen vorgesehen ist, kann eine Verstärkung seines Stimmrechts eintreten. Eine der Folgen des ipso iure Übergangs der Teilhaberschaft ist auch, daß der minderjährige Erbe (oder der geschäftsunfähige) zur Fortsetzung der Gesellschaft nicht die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach §§ 1643 I, 1645, 1822 Nr. 3 und 10 BGB braucht, weil es für den Eintritt in die Gesellschaft keines besonderen Abschlusses eines Gesellschaftsvertrages bedarf. Liegt dagegen ein Eintrittsrecht zugunsten des minderjährigen Erben vor, dann braucht er für den Eintritt die vormundschaftsgerichtliche Genehmigungtso. Sämtliche Verwaltungsrechte des Minderjährigen übt sein gesetzlicher Vertreter aus. Insoweit muß der bei der OHG herrschende Grundsatz, daß nur Gesellschafter die Verwaltungsrechte ausüben können, zwangsläufig zurücktreten; denn der Minderjährige (wie auch der Geschäftsunfähige) kann nicht selbst die gesellschaftlichen Rechte ausüben und die entsprechenden Pflichten erfüllen151. Befand sich der Erbe zur Zeit des Erbfalles im Konkurs, so ist dieser Umstand kein Hinderungsgrund für seinen Eintritt in die OHG. Er verursacht auch nicht ihre Auflösung nach § 131 Nr. 5, da die Erbschaft nicht in die Konkursmasse fällt (§ 1 K0)152. 1,5.'1. § 10. Die Rechtsstellung des Eintrittsberechtigten

Durch die Eintrittsklausel kann der Eintrittsberechtigte nicht zur Abgabe seiner Beitrittserklärung verpflichtet werden; es liegt hier kein Fall des Kontrahierungszwanges vor. Das gilt auch, wenn der Berechtigte Erbe wird154. Denn das ihm eingeräumte Eintrittsrecht erwirbt er nicht kraft Erbfolge, so daß man auch hier sagen könnte, daß die vom Erblasser übernommenen Pflichten auf den Erben übergehen, sondern Dazu SiebeTt StbJB 55/56, 312 und Ges. u. Erb. S. 6. Hueck, OHG S. 296 Fußn. 6 und S. 297 Fußn. 7 und die dort zit. Lit.; Erman-Bartholomeyczik § 1922 Anm. 5 g; Nitzsche S. 339. 151 SiebeTt StbJB 55/56, 323; Hueck, OHG S. 221. 152 Vgl. Hueck, OHG S. 302 Fußn. 38 m. w. N.; abw. Staub Gruch. Bd. 42, li 149 150

S. 614 und Heine LZ 1909, 767. 1 53 über die Fortsetzung mit der Witwe vgl. SchlegelbergeT § 139 Anm. ll und die dort zit. Lit. 154 Das ist allerdings streitig; vgl. SchlegelbergeT § 139 Anm. 2 und 5 und Siebert, Ges. u. Erb., S. 12 f., beide m. w. N.; Soergel-Siebert § 727 Bem.10. Gegen die hier vertretene Ansicht Buchwald JR 55, 174 und AoP 154, 25 Anm. 7; Hueck, OHG S. 297; Weipert § 131 Anm. 26.

§ 10. Die Rechtsstellung des Eintrittsberechtigten

53

kraft der bedingten Vertragsofferte165; deren Erwerb ist also unabhängig von seiner Erbeigenschaft. Eine Verpflichtung zum Eintritt kann nur durch die Willenserklärung des Berechtigten zu Lebzeiten des Erblassers oder durch Verfügung von Todes wegen begründet werden156. Durch die Beitrittserklärung des Benannten wird ein Aufnahmevertrag abgeschlossen, der die Teilhaberschaft des Erblassers wiederherstellt157, tss. Hat sich herausgestellt, daß eine Zuwendung der kapitalmäßigen Beteiligung an den Berechtigten in der Form eines Vertrages zugunsten Dritter gewollt istts9, dann erwirbt er mit seiner Eintrittserklärung außer der Erbfolge die Teilhaberschaft des Erblassers, auch wenn er Erbe geworden ist160 . - Es ist eine Auslegungsfrage des Willens des Gesellschafter-Erblassers, wem seine kapitalmäßige Beteiligung zustehen soll, falls der Begünstigte nicht in die Gesellschaft eintreten wi1116t. Was die Haftung des Begünstigten betrifft, ist folgendes zu bemerken. Der Vermögensvorteil, den er erwirbt, gehört zwar nicht zum Nachlaß; mittelbar hat er ihn aber aus dem Vermögen des Erblassers unentgeltlich empfangen. Es bedarf daher der Personenkreis, der durch die erbrechtlichen Schutzvorschriften geschützt ist, desselben Schutzes, den er vor reinen Schenkungen unter Lebenden genießt162• Die Pflichtteilsberechtigten und die Nachlaßgläubiger werden daher durch §§ 2325 ff. BGB, § 3 AnfG, §§ 30 ff. KO geschützt163. 165 156

Die Vertragsofferte gehört also nicht zum Nachlaß.

Siebert a.a.O. S. 13. Der Erbe kann durch Vermächtnis zugunsten der

Mitgesellschafter verpflichtet werden, in die OHG einzutreten. Eine Auflage oder eine Bedingung für den Erwerb der Erbschaft (§ 2076 BGB) kommen auch in Betracht; vgl. dazu Hueck, OHG S. 298; Dilr.-Hach. § 139

Anm. 4; Fabian S. 37. 167 Siebert ebenda und S. 40. Schneider-Martin-Zartmann S. 403 und Buchwald AcP 154, 27 verlangen außer der Beitrittserklärung noch einen Aufnahmevertrag. A. A. SchlegelbergeT § 139 Anm. 5; Dilr.-Hach. § 139 Anm. 5; Staudinger-GeiZer § 727 Anm. III, 3 und Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag, S. 232. Es besteht jedoch kein Grund, der Eintrittsofferte und der Beitritts-

erklärung die Form eines Vorvertrages zu geben. 158 Wilrdinger, Gesellschaften, S. 95, will mangels besonderer Bestimmung § 147 II BGB sinngemäß anwenden. 159 Vgl. oben § 7. 160 Die Frage, ob der Erbe dann die Rechte aus § 139 HGB hat, ist ohne praktische Bedeutung; vgl. Hueck, OHG S. 297 und SchlegelbergeT § 139 Anm. 5, beide m. w. N. 161 In Betracht kommen die übrigen Gesellschafter, der Berechtigte und die Erben. Siebert a.a.O. S. 15 entscheidet zugunsten des Berechtigten. Das stimmt m. E. nur dann, wenn er gleichzeitig Erbe ist. 162 Bartholomeyczik S. 369; ferner Erman-Hense § 2301 Anm. 4; StaudingcrFerid Vorb. vor § 2303 Anm. 134; (Reinikes NJW 56, 1053 ff. für Lebensversicherungsverträge.) Vgl. auch Lange S. 344 zu 7. 163 Für den Fall, daß mehrere Erben vorhanden sind vgl. 4. Kap. Fußn. 75.

2. Kap.: Fortsetzung mit dem Alleinerben

54

§ 11. Der als Nachfolger Bestimmte wird nicht Erbe

Wie bereits erwähnt, wird die qualifizierte Vererblichkeitsklausel dann wirkungslos, wenn der als Nachfolger Bestimmte nicht Erbe wird. In einem solchen Fall hängt die Möglichkeit der Umdeutung (§ 140 BGB) 164 der Ver-erblichkeits- in eine Eintrittsklausel von der Auslegung des Willens der Gesellschafter ab165• Entscheidend für die Auslegung ist es, ob die Erbeigenschaft des Nachfolgers für die Gesellschafter wesentlich war oder nicht166 • Eine weitere Frage ist, wem dann das Abfindungsguthaben zustehen soll. Die Frage entsteht natürlich nur, falls es durch den Gesellschaftsvertrag nicht ausgeschlossen worden ist1'67 • Um sie zu beantworten, muß man darauf Rücksicht nehmen, daß das Abfindungsguthaben ausschließlich dem einzelnen Gesellschafter zusteht. Für seine Übertragung oder für seine Ausschließung im Falle seines Ausscheidens ist also immer seine Zustimmung erforderlich. Infolgedessen gehört es seinem Erben, auch wenn eine Umdeutung der Vererblichkeits- in eine Eintrittsklausel anzunehmen ist. Es wäre sehr schwer zu behaupten, daß im Falle der Unwirksamkeit der Klausel der Ausschluß oder sogar seine Zuwendung an den als Nachfolger Bestimmten dem Willen des Gesellschafter-Erblassers entspräche. Dafür müssen greifbare Anhaltspunkte gegeben sein. Der Nachfolger muß also im vorliegenden Fall grundsätzlich die Einlage aus seinem Vermögen leisten, wenn er von seinem Eintrittsrecht Gebrauch gemacht hat.

164 Wenn auch § 140 BGB nur von nichtigen Geschäften spricht, so muß er doch auf alle endgültig unwirksamen Geschäfte bezogen werden; Enn.-

Nipp. S. 1223.

165 Vgl. auch 'Siebert, Ges. u. Erb., S. 23. Dann kann man die Klausel nicht als eine aufschiebend bedingte Übertragung der Teilhaberschaft unter Lebenden ansehen (so aber Schneider-Zartmann-Martin S. 410 und Baumbach-Duden § 131 Anm. 5, C, c). Dazu fehlt die Willenserklärung des Benannten. Auch ein Verfügungsvertrag zugunsten Dritter kommt nicht in Frage, weil er wegen der großen Bindung, die er voraussetzt, eindeutig als solcher erkennbar sein muß. Es kann auch nicht angenommen werden, daß es sich dann um ein Angebot zur Übertragung der Teilhaberschaft des verstorbenen Gesellschafters handele. Denn die Teilhaberschaft ist mit dem Tode des Gesellschafters erloschen; subjektlose Rechte sind in der geltenden Rechtsordnung nicht anerkannt (Enn.-Nipp. § 75 III). Auch der Gedanke des Reichsgerichts (in RGZ 145, 293), daß die Teilhaberschaft des Erblassers bis zur Annahme des Angebots sich in einem Schwebezustand befinden solle, ist mit Recht von Siebert (Ges. u. Erb., S. 15) abgelehnt worden. 166 Vgl. § 6 I 2 b) und § 7. Hueck, OHG S. 303; •S chlegelberger § 139 Anm. 13; Wolf NJW 54, 1550 und Merkel BB 56, 836 wollen ohne weiteres dem Benannten ein Eintrittsrecht geben. Zweifelnd Schneider-Zartmann-Martin S. 410 f. Vgl. auch Tiedau MDR 57, 641 und Buchwald AcP 154, 26. 167 Vgl. Kap. 1. Fußn. 25.

§ 12. Nachträgliche Fortsetzung der OHG

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§ 12. Fortsetzung der OHG auf Grund der Zustimmung der verbleibenden Gesellschafter und des Erben

Wenn der Gesellschaftsvertrag nichts über das rechtliche Schicksal der OHG im Falle des Todes eines Gesellschafters bestimmt, findet § 131 Ziff. 4 HGB Anwendung und die Gesellschaft wird aufgelöst. Wie gesagt, kann u. U. eine Verfügung von Todes wegen des Erblassers, nach der sein Erbe die Gesellschaft mit den übrigen Gesellschaftern fortsetzen solle, die Verpflichtung des Erben zum Eintritt in die OHG bedeuten; sie hat aber weder die Kraft, die gesetzlichen Folgen des § 131 Nr. 4 zu modifizieren, noch kann sie die verbleibenden Gesellschafter verpflichten, die OHG mit dem Erben fortzusetzen 168• In einem solchen Fall können aber die Gesellschafter und der Erbe bis zur Beendigung der Liquidation (§ 156 HGB) die Fortsetzung der Gesellschaft nachträglich durch einen neuen Gesellschaftsvertrag169 vereinbaren. Dann gelten die besonderen Vorschriften des § 139 HGB nicht170. Wenn an dieser nachträglichen Fortsetzungsvereinbarung eine Person als Erbe teilgenommen hat, die kein wirklicher Erbe ist, unterliegt sie u. U. der Anfechtung wegen Irrtums über die Erbeigenschaft (§ 119 II BGB)171. Die erfolgte Anfechtung des Gesellschaftsvertrages hat aber nicht in vollem Umfang eine ex tune Nichtigkeit zur Folge (faktische Gesellschaft)172.

168 Wollen die übrigen Gesellschafter nicht die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Erben, so wird die Erfüllung seiner Verpflichtung unmöglich. Der Bedachte erwirbt dann nur den Abfindungsanspruch kraft Erbfolge oder kraft Vermächtnisses. 169 Vgl. SchlegelbergeT § 131 Anm. 28 und die dort zit. Rspr.; Kamnitzer § 139 Anm. II; vgl. auch oben § 3 (2. Absatz). 170 Hueck, OHG S. 294 f. Vgl. auch Dilr.-Hach. § 139 Anm. 3 und Viezens ZHR 35, 97 ff. 171 Einem solchen Fall sahen sich der Appellationshof Thessalonikl (133/60, in Nomikon Wima 603) und der Areopag (1/61, in Nomikon Wima 601, 602) gegenübergestellt. 172 Georgakopoulos in Epitheorisis tou emborlkou Dikaiou (Revue des Handelsrechts) 1962 (II), S. 190.

Drittes Kapitel

Die Fortsetzung mit mehreren Erben § 13. Allgemeines

Im alltäglichen Leben ist das Vorhandensein mehrerer Erben der RegelfalL Das bisher im zweiten Kapitel (§§ 6-9) für den Alleinerben Gesagte gilt ebenfalls, wenn eine Miterbengemeinschaft vorliegt. Was jedoch die Rechtsstellung der in die Gesellschaft eintretenden Miterben betrifft, können sich Besonderheiten ergeben angesichts der besonderen Natur der Teilhaberschaft in einer OHG1. Wenn eine einfache Vererblichkeitsklausel vereinbart worden ist und der Erblasser mehrere Erben hat, wäre für die Regelung der Art des Erwerbs der Teilhaberschaft ausschließlich das Erbrecht zuständig, da die Erbfolge der Übertragungstatbestand der Teilhaberschaft und sie ein Nachlaßgegenstand ist2 • Es müßte also auch die Teilhaberschaft gemäß §§ 1922 I und 2032 I BGB den Miterben gemeinschaftlich zur gesamten Hand zustehen. Nach der heute in der Rechtsprechung und Literatur fast absolut herrschenden Meinung kann jedoch eine Miterbengemeinschaft nicht die Teilhaberschaft in einer OHG erwerben. Vielmehr tritt mit dem Erbfall jeder einzelne Erbe als selbständiger Gesellschafter in die OHG ein3 • 1 2

Vgl. auch § 8 III. Dür.-Hach. § 139 Anm. 15, 22 und Hueck, OHG S. 300 Fußn. 25 ver-

neinen die Nachlaßzugehörigkeit der Teilhaberschaft (außer der übertragbaren Vermögensrechte), wenn mehrere Erben vorhanden sind. Die Frage der Nachlaßzugehörigkeit der Teilhaberschaft ist oben (§ 8 zu III) behandelt worden. Allein die Tatsache des Vorhandenseins mehrerer Erben vermag allerdings nicht die Nichtzugehörigkeit der Teilhaberschaft zum Nachlaß zu begründen. Weil die Teilhaberschaft nicht der gesamthänderischen Bindung unterliegt, folgt nicht zwangsläufig ihre Nichtzugehörigkeit zum Nachlaß (s. § 8 111).

3 Schon während der Geltung des ADHGB z. B. RGZ 16, 40; Viezens ZHR35, 143. Heute: KG in JW 35, 1794; KG in DR 42, 731; KG in DNotZ 55, 420; RG in JW 12, 476; RG in DR 43, 1225; BGHZ 22, 186; Achilles-Greiff § 727 Ziff.1, § 2032; Bandasch § 139 Anm. 2; Bartholomeyczik S. 201; Baumbach-Duden § 105 Anm. 1 und § 139 Anm. 2 A; Dür.-Hach. § 139 Anm. 15; Fabricius S. 149 ff.; Frohwein DFG 40, 103; J. v. Gierke, Handelsrecht, S. 223; Haupt-Reinhardt S. 69; Hueck, OHG S.18, 300 und JZ 57, 222-223; Kamnitzer S. 234; Kipp-Coing S. 390; Lange S. 52; Lehmann S. 92, 142; Liebisch ZHR 116, 135; Model, Testament usw. S. 346; Patzschke ZHR 113, 6 f. m. w. N.; RGR-Komm. zum BGB § 2032 Anm. 11; SchlegelbergeT § 105 Anm. 27,

§ 14. Kritische Würdigung der h. L.

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Der Kapital-, Gewinn- und Verlustanteil des Erblassers wird nach Größe der Erbanteile in einzelne Teile zerlegt, während sich die eigentliche Teilhaberschaft entsprechend der Zahl der Erben vervielfältigt. Aus der Teilhaberschaft des Erblassers werden also mehrere, voneinander selbständige, Teilhaberschaften. § 14. Kritische Würdigung der Lehre von der Unfähigkeit der Miterbengemeinschaft, die Teilhaberschaft in einer OHG zu erwerben

Die rechtliche Basis, auf der die Theorie, daß die Teilhaberschaft in einer OHG nicht einer Erbengemeinschaft zustehen könne, beruht, ist dreifach. So kann beispielsweise nach Hueck' eine Erbengemeinschaft nicht Mitglied einer OHG sein, weil sie weder im Rechtsverkehr als geschlossene Einheit auftreten {a)S noch eine unbeschränkte Haftung für ihre Mitglieder übernehmen kann (b). Schließlich ergibt sich die selbständige Gesellschafterstellung jedes einzelnen Miterben aus dem Tatbestand des § 139 HGB (c). Die Begründungen der h. M. bedürfen jedoch einer kritischen Analyse. Zu a). Der Rechtssatz, daß die Erbengemeinschaft nicht Mitglied einer OHG sein kann, wird damit begründet, daß sie im Rechtsverkehr nicht als geschlossene Einheit auftreten kann, anders als dies bei der OHG und der KG (§§ 124 I, 161 II HGB) der Fall ist6 . Diese Begründung trifft zwar insofern zu, als die Erbengemeinschaft weder eine juristische Person ist' noch nach außen als Einheit ("Gesamtperson") in Erscheinung tritt. Träger des Nachlasses sind vielmehr die Miterben in ihrer Gebundenheit, "nicht etwa eine über diesen stehende fiktive Persönlichkeit"~. Im Außenverhältnis gibt es, ähnlich wie bei der BGB§ 139 Anm. 25; Sieben, Ges. u. Erb. S. 21, 39 und NJW 55, 810; Soergel-Siebert § 727 Bem. 3, 13, § 2032 Anm. 2; 'Staudinger-Böhmer § 1922 Anm.162; ~tau­ dinger-Lehmann Vorb. vor §§ 2032 fi. Anm. 10 und § 2032 Anm. 23; 'SudhojJ, Der Gesellschaftsvertrag, S. 234; Weipert § 139 Anm. 25; Wolf NJW 54, 1549 m. w. N.; Würdinger, Gesellschaften, S. 135; Zunft NJW 57, 1130 f. A. A. RGZ 123, 366; Buchwald AcP 154, 26 Fußn. 10 und JR 55, 175; Eiselt AcP 158, 321 fi.; Haas S. 23 fi., 30 fi.

• OHG ebenda. 5 Aus dem gleichen Grunde lehnt er ab, daß eine BOB-Gesellschaft und ein nicht rechtsfähiger Verein Mitglieder einer OHG sein können (OHG

S.18).

6 Es ist jedoch streitig, ob eine OHG oder eine KG Mitglieder einer anderen OHG sein können. Vgl. dazu ,Schlegelberger § 105 Anm. 27 m. w. N. 7 1Soergel-.Siebert § 2032 Anm. 2 m. w. N.; abw. Fabricius S. 150: "Durchgreifende Bedenken gegen die Subjekteigenschaft der Erbengemeinschaft bestehen nicht." Er nimmt jedoch an, daß die Erbengemeinschaft als Subjekt angesichts der Haftungsproblematik als Mitglied einer OHG ungeeignet sei (ebenda); ebenfalls Haas S. 14 fi., 24. 8

Kreß S.4.

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3. Kap.: Die Fortsetzung mit mehreren Erben

Gesellschaft, keine Erbengemeinschaft "als solche" (vgl. § 2038 I 1 BGB), weil dafür eine dem § 124 HGB entsprechende Vorschrift erforderlich wäre. Zu prüfen bleibt also die Vorfrage, warum eine Personenmehrheit, die im Verkehr keine selbständige Einheit bildet - wie beispielsweise eine Erbengemeinschaft - nicht Mitglied einer OHG sein kann; oder, anders formuliert, warum eine Teilhaberschaft in einer OHG nicht mehreren Personen zur gesamten Hand zustehen kann9 , wie das bei dem Geschäftsanteil in einer GmbH oder einer Aktie der Fall ist (§ 18 GmbHG, § 63 AktG). Diese Frage wird aber von der h. M. weder geprüft noch beantwortet. Ginge man von den erbrechtliehen Normen aus, so erhielte man folgendes Bild. Die kapitalmäßige Beteiligung des Erblassers und die übertragbaren Vermögensrechte würden der Erbengemeinschaft zufallen. Das gleiche würde für die gesamthänderische Mitberechtigung am Gesellschaftsvermögen sowie für die Mitverwaltungsrechte gelten, deren gemeinschaftliche Ausübung in der Weise erfolgen könnte, daß alle Erben eine übereinstimmende Erklärung abgeben würden. Zu jedem Geschäft wäre also die Zustimmung aller Erben nötig (vgl. § 709 BGB). Die Mitverwaltungsrechte würden dann zur Verwaltung des Nachlasses gemäß § 2038 I BGBto gehören. Daß eine gemeinschaftliche Ausübung der Mitverwaltungsrechte möglich ist, kann man auch aus der Annahme der h. M., daß die Erbengemeinschaft und nicht jeder einzelne Erbe die Teilhaberschaft in einer Liquidationsgesellschaft erwerben könne11 , folgern; denn die Gesellschafter einer aufgelösten OHG haben die gleichen Mitverwaltungsrechte, die sie vor der Auflösung hatten, "soweit sich nicht aus dem gegenwärtigen (fünften) Titel oder aus dem Zwecke der Liquidation ein anderes ergibt" (§ 156 HGB). Weil also die Erben in ihrer Verbundenheit als Erbengemeinschaft Gesellschafter12 geworden sind, stehen ihnen auch diese Rechte gemeinschaftlich zu. 9 Wenn dagegen Mitglied einer OHG eine andere OHG ist, steht die Teilhaberschaft bezüglich des Außenverhältnisses nicht den Gesellschaftern, sondern der OHG als solcher zu. 10 Die Verwaltungsmacht des § 2038 BGB umfaßt sowohl Geschäftsführung wie Vertretung (Kipp-Coing S. 475). 11 So z. B. SchlegelbergeT § 131 Anm. 23; Hueck, OHG S. 250; a. A. Liebisch ZHR 116, 179 in Übereinstimmung mit seiner Auffassung der Nichtzugehörigkeit der Teilhaberschaft zum Nachlaß. 12 Streitig ist, ob der Erbe die ganze Teilhaberschaft in einer Liquidationsgesellschaft erwerben kann oder nur ihre kapitalmäßige Beteiligung. Der ersten Ansicht sind z. B. SchlegelbergeT a.a.O. und Hueck, OHG S. 249 bis 250, der zweiten Richardi S. 77-78 (m. w. N.) und Berger S. 100 f. Die erste Auffassung ist m. E. die richtigere. Denn die Umwandlung der Erwerbsgesellschaft in eine Abwicklungsgesellschaft hat zur Folge, daß das persönliche Element zugunsten des kapitalistischen zurücktritt. Die OHG ist

§ 14. Kritische Würdigung der h. L.

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Die gemeinschaftliche Ausübung der Verwaltungsrechte würde jedoch die erforderliche Beweglichkeit einer werbenden OHG, die mitten im Wirtschaftsleben steht, behindern. Deshalb ist die Einzelgeschäftsführungsbefugnis und die Einzelvertretungsmacht ein herrschender Grundsatz im Recht der OHG, während die Gesamtgeschäftsführungsbefugnis und die Gesamtvertretungsmacht schwerfällig ist und deswegen nur für die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft geeignet. Aus diesem Grunde wäre die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters, der die Verwaltungsrechte wahrnehmen sollte, eine notwendige Voraussetzung für den normalen Fortbestand der OHG. Auch trägt das Gesetz selbst diesem Gedanken Rechnung und verpflichtet die Erben eines verstorbenen Gesellschafters zur Bestellung eines Vertreters, der die Aufgaben eines Liquidators zu erfüllen hat (§ 146 I 2 HGB) 13. Auch § 63 Abs. 1 AktG bestimmt, daß, wenn eine Aktie mehreren Berechtigten zusteht - sei es einer Gemeinschaft nach Bruchteilen, sei es einer Gesamthandsgemeinschaft -, die Rechte aus der Aktie nur durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausgeübt werden können (§ 63 AktG entspricht im wesentlichen § 18 GmbHG). Man könnte also hier sagen, daß sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, die auch die Erben betrifft, die konkrete Verpflichtung zur Bestellung eines gemeinsamen Vertreters ergibt, da ein solcher Akt den Interessen der Gesellschaft dient. - Vom Erbrecht aus gesehen beständen keine Bedenken gegen die Ausübung der Verwaltungsrechte durch einen gemeinsamen Vertreter; denn die Bestellung des Vertreters entspräche der ordnungsmäßigen Verwaltung des gemeinschaftlichen Nachlaßgegenstandes (§ 2038 II 1 in Verb. mit § 745 I BGB)14. Soweit also nicht andere Momente gegen die Zulässigkeit der Ausübung der Verwaltungsrechte durch einen gemeinschaftlichen Vertreter sprechen, wäre diese Lösung gesetzmäßig und stände mit dem Erbrecht in Einklang. nunmehr keine ausgesprochene Personengesellschaft und deshalb wird auch die ganze Teilhaberschaft in ihr vererblich. - Richardi S. 79, der nur den Übergang der kapitalmäßigen Beteiligung - obwohl sie, wie wir gesehen haben, nur Gesellschaftern zustehen kann - kraft Erbrechts annehmen will, mutet trotzdem den Erben das Innehaben von Verwaltungsrechten zu. Wie das juristisch zu begründen ist, bleibt unklar. Nicht konsequent ist besonders, wenn Richardi (ebenda) ausführt, daß die Verwaltungsrechte der Erbengemeinschaft und nicht jedem einzelnen Erben zustehen. Denn wenn man den Übergang dieser Rechte außer der Erbfolge annehmen will, kann man nicht mehr auf sie erbrechtliche Normen zur Anwendung bringen. 13 Eiselt (AcP 158, 323), will § 146 II 1 HGB auch bei einer werbenden OHG analog anwenden. Dem gemeinsamen Vertreter als gesetzlichen Liquidator, den die Erben nach dieser Vorschrift zu bestellen haben, steht jedoch nur die Geschäftsführungsbefugnis und die Vertretungsmacht zu, während die Ausübung der übrigen Verwaltungsrechte der Erbengemeinschaft zusteht. 14 Eiselt a.a.O. S. 322 und 323.

3. Kap.: Die Fortsetzung mit mehreren Erben

60

Zu b). Nach der zweiten Begründung der h. M. kann eine Miterbengemeinschaft nicht Mitglied einer OHG sein, weil für die OHG die persönliche Haftung jedes Gesellschafters unbedingt wesentlich ist. "Bei Mitgliedschaft einer Miterbengemeinschaft aber würden die einzelnen Erben nur mit einem Anteil am Nachlaß, nicht aber mit ihrem sonstigen Vermögen haften15." Nach der h. M. ist also die Einrede der beschränkten Haftung (§ 2059 I 1 BGB) nicht mit der Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters vereinbar. Bei der Beurteilung dieser Frage geht es darum, im Auge zu behalten, daß die beschriebene Disharmonie nur die vor dem Erbfall entstandenen Gesellschaftsschulden betreffen kann. Denn nur diese Schulden sind zugleich Erblasserschulden, bei denen § 2059 I 1 BGB Anwendung findet. Für diejenigen, die erst nach dem Erbfall entstanden und Nachlaß-Eigenschulden16 sind, haften dagegen die Erben ausschließlich nach § 128 HGB. Der Zweifel, ob für die Altgeschäftsschulden die erbrechtliche oder die gesellschaftsrechtliche Haftungsregelung die Priorität haben solle, besteht aber auch beim Vorhandensein eines Alleinerben. So kann sich der Erbe nach der überwiegenden Meinung nicht auf die beschränkte Erbenhaftung gemäß §§ 1975 ff. BGB berufen, weil sich seine persönliche und unbeschränkbare Haftung aus §§ 130 und 139 IV HGB (unter Gegenteilschluß) ergibt17 • Wenn man aber für die Haftungsregelung die Vorschriften des HGB als lex specialis ansieht, muß man auch bei Eintritt einer Erbengemeinschaft § 2059 I 1 BGB (lex generalis) für unanwendbar halten18 • Läßt man dagegen in bezug auf die Haftung das Erbrecht in Anwendung kommen, so muß man auch die Geltung des § 2059 I 1 BGB zulassen19• Der Übergang der Teilhaberschaft in die Rechtszuständigkeit jedes einzelnen Erben und nicht in die der Erbengemeinschaft, ist also keine notwendige logische Folge zur Vermeidung der beschränkten erbrechtliehen Haftung der Miterben. Das HaftungsHueck .ZHR 125, 5. Die Schulden, die aus Dauerschuldverhältnissen entstanden sind, gehören zu den Nachlaß-Eigenschulden (Bartholomeyczik S. 311 m. w. N.) 17 So z. B. Hueck, OHG S. 314; SchlegelbergeT § 139 Anm. 56 m. w. N. J . v. Gierke in Fest. für Wieland S. 112 ff., Liebisch ZHR 116, 153 ff. und Staud.-Böhmer § 1922 Anm. 126, sind dagegen der Meinung, daß die erbrechtliche Haftungsbeschränkung auch auf die Altgeschäftsschulden Wirkung hat. 18 Das gleiche gilt, wenn eine Erbengemeinschaft das Handelsgeschäft eines Einzelkaufmanns fortführt. Für die Regelung der Erbenhaftung findet dann die Sondervorschrift des § 27 HGB Anwendung und jeder Miterbe haftet für die bisherigen Geschäftsschulden unbeschränkt (vgl. Dempewolf DB 60, 81), obwohl das ererbte Handelsgeschäft allen Erben zur gesamten Hand zusteht. 19 Deshalb führt Liebisch a.a.O. S. 159, der für die Anwendbarkeit der erbrechtliehen Haftungsvorschriften ist, konsequenterweise aus, daß § 2059 I 1 BGB und § 2062 nicht entfallen. 15

16

§ 14. Kritische Würdigung der h. L.

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problem, das wegen der Eigenschaft des Nachfolgers als Erben und zugleich als persönlich haftenden Gesellschafters entsteht, ist unabhängig von der Zuordnung der Teilhaberschaft. Im übrigen wäre, auch wenn jeder einzelne Erbe Gesellschafter würde, noch nicht gesagt, daß damit auch § 2059 I 1 BGB entfallen würde. Nur wenn die Teilhaberschaft einen so erheblichen Teil des Nachlasses ausmachen würde, daß man die geteilt erworbene Teilhaberschaft als eine Teilung2 0 des Nachlasses bezeichnen könnte2 1 , könnte man auch den Fortfall des § 2059 I 1 BGB annehmen, denn er findet nur bis zur Teilung des Nachlasses Anwendung22. Das wäre also keine einheitliche Lösung und die Kollision bestünde weiter überall dort, wo die Teilhaberschaft nicht den erheblichsten Teil des Nachlasses ausmachen würde. Zu c). Das dritte Argument der h. M. beruht nicht auf der Struktur der Miterbengemeinschaft, sondern auf dem Wortlaut des § 139 I HGB: Weil § 139 I bestimmt, daß das Recht, die Kommanditistenstellung zu beantragen oder aus der Gesellschaft auszuscheiden, jedem Erben zustehen solle, ergebe sich daraus, daß jeder einzelne Erbe vom Gesetz als selbständiges Mitglied angesehen werde. Aber auch dieses Argument scheint nicht unwiderlegbar. § 139 I HGB sagt nicht, daß jeder Erbe selbständiger Gesellschafter wird, sondern nur, daß jeder Erbe unabhängig vom Willen der a.n deren Miterben seine Haftung beschränken kann. Es ist nicht einzusehen, warum das vom Gesetz jedem Erben eingeräumte Wahlrecht auch den selbständigen Eintritt jedes einzelnen voraussetzen solle, zumal eine solche Annahme zur Durchbrechung des Gesamthandsprinzips führen würde. Die Zubilligung von Individualrechten für jeden Miterben ist nicht unvereinbar mit dem gesamthänderischen Erwerb (vgl. §§ 2042 I, 2033 I 1 BGB). Auch die Geltendmachung des Wahlrechts verstieße nicht gegen § 2040 I BGB, denn nach der darüber h. M. ist die Erklärung des Erben keine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand, die die Miterben nm gemeinsam treffen können, sondern sie soll seine persönliche Rechtsstellung regeln28 . Aber auch wenn man die Erklärung des Erben als Verfügung betrachten will, kann man dagegen einwenden, daß § 139 HGB als Sondervorschrift die Anwendung des § 2040 I BGB verdrängt24 . Wenn der Miterbe einen Antrag auf Umwandlung seiner Rechtsstellung abgegeben hat, ergeben sich allerdings Schwierigkeiten, weil 20

21

Und zwar eine ipso iure wirkende Teilung. Zur Frage, wann die Teilung vollzogen ist, vgl. statt aller Bartholo-

meyczik S. 348. 22 Vgl. Prasch S. 52. 23 Hueck, OHG S. 207 Fußn. 62 m. w. N.; a. A. Prasch S. 57 m. w. N. in

Fußn.B. 24 So Weipert § 139 Anm. 39.

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3. Kap.: Die Fortsetzung mit mehreren Erben

die Kommanditistenstellung eine Teilung der ererbten Teilhaberschaft voraussetzt25 • lMI. Deswegen braucht man aber nicht so weit zu gehen und sich für die Einzelnachfolge in die Teilhaberschaft zu entscheiden, weil die logische Notwendigkeit einer Teilung nicht schon beim Erbfall, sondern erst nach der Erklärung des Erben in Erscheinung tritt. Würde nur dieser Gesichtspunkt für die Einzelnachfolge jedes Erben sprechen, so könnte man keine juristische Begründung dafür finden, falls alle Erben offene Handelsgesellschafter oder Kommanditisten blieben. Deshalb scheint die Meinung Eiselts27, daß mit der Erklärung des Erben als Rechtsfolge eine Teilauseinandersetzung kraft Gesetzes (§ 139 HGB) stattfinde, überzeugend. Die Argumente, womit die h. L. den Rechtssatz zu begründen versucht, eine Miterbengemeinschaft könne nicht Mitglied einer OHG sein, sind also nicht unanfechtbar. § 15. Die Oberleitung der Teilhaberschaft in die Rechtszuständigkeit der Miterbengemeinschaft widerspricht dem Wesen einer OHG

Es bleibt zu prüfen, ob die gemeinschaftliche Ausübung der Gesellschafterrechte von der Erbengemeinschaft, die das Erbrecht verlangt, mit dem Recht der OHG vereinbar ist. Wie oben dargelegt wurde, müßte nach der erbrechtliehen Regelung ein gemeinsamer Vertreter die Mitverwaltungsrechte der Teilhaberschaft ausüben. Das würde jedoch gegen zwingendes Gesellschaftsrecht verstoßen: a) Gemäß §§ 2038 II 1, 745 I BGB genügte für die Bestellung des Vertreters ein Mehrheitsbeschluß der Erben28• Der gemeinschaftliche Vertreter würde also nach den Weisungen der Mehrheit der Erben und u. U. gegen den Willen der Minderheit stimmen29• Das würde sich aber an dem bei den Personengesellschaften geltenden Grundsatz der Einstimmigkeit (§ 119 I HGB) stoßen. b) Es könnte sich die Fra·g e ·erheben, ob die Erben das Recht haben, nicht nur einen Miterben bzw. einen Mitgesellschafter, sondern auch einen Nichtgesellschafter zu ihrem Vertreter zu bestellen. Denn die Verwaltungsrechte sind persönlich auszuüben und eine Bevollmächti21> Der Grund dafür ist, daß die Teilhaberschaft eines offenen Handelsgesellschafters und die eines Kommanditisten Besonderheiten aufweisen (aliud). 26 Auch die Erklärung des Erben, daß er aus der Gesellschaft ausscheidet (§ 139 II HGB), setzt die Teilung der Kapitalbeteiligung voraus. 27 S. 326; ähnlich Haas S. 31 ff. 28 Vgl. Eiselt AcP 158, 323. 211 Vgl. auch Hueck ZHR 125, 9 f.

§ 15. Gesamthänderischer Erwerb und Wesen der OHG sind unvereinbar

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gung zu deren Ausübung ohne Zustimmung aller übrigen Gesellschafter ist nicht zulässig3°· 31 • Ob aus der Vererblichkeitsklausel zu entnehmen ist, daß die Mitgesellschafter mit der eventuellen Bevollmächtigung eines Nichtgesellschafters gerechnet haben müßten, mag dahingestellt bleiben. c) Der Haupteinwand gegen die Ausübung der Gesellschafterrechte durch einen gemeinschaftlichen Vertreter liegt jedoch im Wesen der OHG. Die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters setzt voraus, daß er selbst die ihm zustehenden Rechte ausüben kann32. Das gilt besonders für die Geschäftsführungsbefugnis und die Vertretungsmacht, die grundsätzlich jedem Gesellschafter zustehen. Das Fehlen der Möglichkeit der persönlichen Ausübung dieser Rechte widerspräche dem Wesen der OHG. Aber selbst wenn zu den Bestandteilen der ererbten Teilhaberschaft keine Geschäftsführung und Vertretung gehörte, würde dennoch die Ausübung der übrigen Verwaltungsrechte durch einen Vertreter nicht mit der Stellung eines offenen Handelsgesellschafters vereinbar sein. Das bei jeder OHG herrschende persönliche Element würde aufgegeben, so daß man nicht mehr von einer Teilhaberschaft in einer OHG sprechen könnte. Es wäre auch unbillig, jedem Erben eine unbeschränkte persönliche Haftung zuzumuten33, ihm aber den Einfluß auf die Gesellschaft zu versagen34 •

Man darf auch nicht denken, daß sich der Verstoß gegen den persönlichen Charakter der OHG vermeiden läßt, wenn die Gesellschafterrechte nicht von einem Vertreter, sondern von der Erbengemeinschaft ausgeübt würden. Denn abgesehen von dem oben35 geschilderten Verstoß gegen den bei der OHG geltenden Grundsatz der Einzelgeschäftsführung und Einzelvertretung - ein Grundsatz, von dem nur durch den Gesellschaftsvertrag abgewichen werden kann- würde die Wahrnehmung der persönlichen Gesellschafterrechte nur allen Erben gemeinVgl. BGHZ 3, 359; 20, 364. Die Ausübung der Geschäftsführungsbefugnis und der Vertretungsmacht durch einen Dritten würde auch gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft verstoßen; vgl. dazu Richardi S . 22 (vgl. auch RGZ 2, 31). Vgl. auch Hueck a.a.O. S. 16 f. 32 Hueck a.a.O. S. 4. 33 Auch wenn die Erben in ihrer Verbundenheit als Erbengemeinschaft in die OHG eintreten würden, würde jeder einzelne zumindest für die Neuschulden nach § 128 HGB haften (s. oben § 14 zu b). Jeder Erbe wäre ebenfalls an die Treuepflicht gebunden und evtl. zur persönlichen Arbeit verpflichtet, während die Gesellschafterrechte der Erbengemeinschaft zustehen würden; denn diese sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergebenden Verpflichtungen treffen jeden einzelnen Gesellschafter. 34 Hueck ebenda. 35 Vgl. § 14 zu a). 30

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3. Kap.: Die Fortsetzung mit mehreren Erben

sam möglich sein. So würde beispielsweise nicht jeder Erbe ein selbständiges Stimmrecht, sondern nur ein "Teilstimmrecht" haben, in dem Sinne, daß seine Zustimmung unentbehrlich für die Willensbildung der Gesellschafter-Erbengemeinschaft wäre; alle Erben würden also insgesamt eine Stimme haben, obwohl nach dem Recht der Personengesellschaften, mangels einer abweichenden gesellschaftsvertragliehen Regelung, jeder Gesellschafter ein volles Stimmrecht hat34• Weil auch die Willensbildung der Erbengemeinschaft auf einem Mehrheitsbeschluß (§§ 2038 II 1, 745 BGB) beruhen kann, hätte der Wille der Minderheit keinen Einfluß auf die Gesellschaft. Das wäre ebenfalls nicht mit dem Prinzip der Einstimmigkeit {§ 119 I HGB) vereinbar. Man kann auch nicht einwenden, daß die gemeinschaftliche Ausübung der Verwaltungsrechte ein vorläufiger Zustand sei, der nur bis zur Teilung des Nachlasses bestehen solle. Denn, mangels einer § i 7 VI GmbHG entsprechenden Vorschrift, können weder die ganze Teilhaberschaft noch die einzelnen Gesellschafterrechte auf dem Wege der Erbauseinandersetzung von selbst geteilt und vervielfältigt werden. Die kollektive Ausübung der Verwaltungsrechte bestände also zwangsläufig auch nach der Erbauseinandersetzung37· 3 8. Auch für die Teilung der Kapitalbeteiligung wäre die Zustimmung der übrigen Gesellschafter erforderlich, da die Erben ohne deren Zustimmung das Beteiligungsverhältnis nicht ändern können. - Die Ausübung der Verwaltungsrechte, sei es durch eine Personenmehrheit selbst (vgl. § 18 GmbHG), sei es durch einen gemeinschaftlichen Vertreter (vgl. §§ 63 AktG, 146 I 2 HGB), ist zwar eine im Gesellschaftsrecht bekannte Regelung; sie ist aber nicht mit dem Wesen der OHG vereinbar39. Das Ergebnis ist, daß die konsequente Anwendung der erbrechtliehen Normen die Veränderung des Inhalts der Teilhaberschaft in einer OHG haben würde. Die Teilhaberschaft würde einen starken kapitalistischen Einschlag erhalten und das Gleichgewicht zwischen gesellschaftlichen Rechten und Pflichten würde umgeworfen40 • Es ist zwar 311 Siebert, Ges. u. Erb., S. 24 erwähnt beiläufig und in einem anderen Zusammenhang: "Der entsdleidende Grund dafür, daß die Gesellschafterstellung nicht auf die Miterbengemeinschaft, sondern auf die einzelnen Miterben ... übergeht, liegt ... in der persönlichen Natur der Mitgliedschaft." 37 § 753 BGB könnte nicht Anwendung finden, da die Teilhaberschaft in der Regel nicht übertragbar ist. Denkbar ist natürlich die Fortsetzung der Teilhaberschaft von nur einem Miterben. Dazu wäre aber ni.cht nur die Zustimmung der übrigen Miterben erforderlich, sondern auch die der Gesellschafter (im Gesellschaftsvertrag oder nachträglich). 38 Rocco Nr. 22, S. 294 ff. (299) hält dagegen eine Teilung der Teilhaberschaft nach der Erbauseinandersetzung für selbstverständlich. 3~ Abw. Eiselt AcP 158, 323. Den Grund, warum jedoch eine Erbengemeinschaft Mitglied einer Liquidationsgesellschaft sein kann, s. oben Fußn. 12. 40 Vgl. Fußn. 33.

§ 15. Gesamthänderischer Erwerb und Wesen der OHG sind unvereinbar

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richtig, daß die gesetzlichen Vorschriften über die Gestaltung der Rechtsverhältnisse der Gesellschafter untereinander kein zwingendes Recht sind (§ 109 HGB); für eine Abweichung von der Struktur, die die Teilhaberschaft nach dem Gesetz und Gesellschaftsvertrag hat, können aber nur die Gesellschafter zuständig sein41 • Die Anwendung des Erbrechts, das nur die Rechtsnachfolge der Erben in das Vermögen des Erblassers regelt, kann nicht die Veränderung der Substanz eines Nachlaßgegenstandes in einem so starken Maße zur Folge haben, daß er entstellt würde. Wenn man diese beiden Grundsätze berücksichtigt, d. h. daß erstens nach dem Recht der OHG jeder einzelne Gesellschafter Verwaltungsrechte haben muß und zweitens das Erbrecht keinen Einfluß auf die übertragbaren Rechtsverhältnisse haben kann42 , kommt man notwendigerweise zu dem Schluß, daß die Teilhaberschaft nicht der Miterbengemeinschaft, sondern jedem einzelnen Erben zustehen muß. Man kann diesen Gedanken auch so formulieren. Der Gesetzgeber hat den Fall berücksichtigt und zugelassen, daß mehrere Erben in die Gesellschafterstellung eines offenen Handelsgesellschafters eintreten können43. Weil aber aus gesellschaftsrechtlichen Gründen eine Erbengemeinschaft nicht Mitglied einer OHG sein kann und das Erbrecht nicht zum Scheitern der Fortsetzung der Gesellschaft mit mehreren Erben führen kann, ergibt sich die rechtliche Notwendigkeit der Verselbständigung der Miterben44 . Im Ergebnis ist also die h. L. richtig. Die Miterbengemeinschaft kann nicht Mitglied einer OHG werden; Gesellschafter werden vielmehr mit dem Erbfall, entgegen dem Gesamthandsprinzip, die einzelnen Erben, indem sich die Verwaltungsrechte entsprechend der Zahl der Erben vervielfältigen. Die Einzelnachfolge jedes Miterben in die Teilhaberschaft des verstorbenen Gesellschafters verstößt nicht gegen die Aufgabe der Erbengemeinschaft, die Nachlaßgläubiger vor Verfügungen einzelner Miterben über einzelne Nachlaßgegenstände zu schützen, weil die Teilhaberschaft nicht übertragbar ist. Sie verstößt auch nicht gegen den Zweck der Erbengemeinschaft, wertvolle wirtschaftliche Einheiten der 4.1 Auch die Gesellschafter sind trotz des Grundsatzes der Vertragsfreiheit nicht unbeschränkt frei, die Gesellschafterrechte beliebig zu gestalten (vgl. die Hinweise in Fußn. 57). 42 Vgl. auch RGZ 170, 394: "Die Rechtsstellung, die der Erbe mit dem Eintritt in die OHG erwirbt, beruht zwar auf der Erbfolge, ihr Inhalt bestimmt sich aber nicht nach den Grundsätzen des Erbrechts, sondem sowohl im Innen- und Außenverhältnis wie auch personen- und vermögensrechtlich nach Gesellschaftsrecht." Vgl. auch Siebert in Fest. für Hueck, S. 336 f. 43 Arg. aus § 139 I HGB: "jeder Erbe". 4 4 Vgl. auch BGHZ 22, 192.

5 Roka1

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3. Kap.: Die Fortsetzung mit mehreren Erben

Familie zu erhalten45, denn sie ist keine geeignete Rechtsform zur Fortsetzung einer OHG. § 16. Die dogmatische Begründung der selbständigen Gesellschafterstellung jedes einzelnen Erben I. Vertretene Meinungen

Keine einstimmige Meinung besteht darüber, wie die Durchbrechung des Gesamthandsprinzips bei der Vererbung der Teilhaberschaft von mehreren Erben dogmatisch zu rechtfertigen ist. Es wird vorwiegend angenommen, daß sich die selbständige Gesellschafterstellung jedes Erben aus § 139 HGB (unmittelbar oder durch Auslegung) ergibt, der als lex specialis die Anwendung des § 2032 I BGB aufhebt46. Diese Meinung hätte vielleicht eine Grundlage, wenn die Zubilligung der Rechte aus § 139 HGB die ipso iure selbständige Nachfolge logisch voraussetzte. Wie aber dargelegt worden ist, trifft dies nicht zu. II. Die Meinung Sieberts

Die Nichtübereinstimmung der gesellschaftsrechtlichen Vererblichkeitsklausel und des erbrechtliehen Gesamthandsprinzips47 versucht Siebert durch ein Rechtsinstitut des Erbrechts zu beheben. Er führt aus, daß die Teilhaberschaft, ähnlich wie der Hof und die Heimstätte, Gegenstand einer Sondererbfolge sei4 8. Der Gedanke der Sondererbfolge in die Teilhaberschaft kann natürlich die selbständige Nachfolge jedes Erben dogmatisch erklären, zweifelhaft ist aber, ob dieses Institut im Wege der Analogie auf die Vererbung der Teilhaberschaft übertragen werden kann. Denn die gesetzlichen Fälle der Sondererbfolge bilden keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch auf andere Tatbestände angewandt werden könnte, sondern sind seltene Ausnahmen, die nur im Erbrecht außerhalb des 45 Das ist der Hauptzweck der Miterbengemeinschaft; vgl. Bartholomeyczik, Die Miterbengemeinschaft, S. 121. 46 Kipp-Coing S. 390; Dü.r.-Hach. § 139 Anm. 15; Zunft NJW 57, 1130; Weipert § 139 Anm. 25; Lange S. 52 Fußn. 4; RGR-Kom. zum BGB § 2032 Anm. 11; Riesenfeld S. 241; Prasch S. 64. - Liebisch ZHR 116, 134, Siebert NJW 55, 810 Fußn. 12 und Haupt-Reinhardt S. 68 meinen dagegen, daß § 139

HGB die selbständige Gesellschafterstellung jedes Erben voraussetzt, aber nicht schafft. 47 Vgl. dazu Siebert, Ges. u. Erb., S. 21. 48 a.a.O. S. 24 und S. 39 f. Der BGH (BGHZ 22, 193), Baumbach-Duden § 139 Anm. 2 A und RGR-Kom. zum BGB § 727 Anm. 9 sprechen von einer ., Sonderrechtsnachfolge".

§ 16. Dogmatische Begründung der Einzelnachfolge

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BGB anzutreffen sind'19. Außerdem ist die ratio legis der Sendererbfolge kraft Höfe- und Heimstättenrechts der Gedanke der Erhaltung von Wirtschaftseinheiten und deshalb kann den betreffenden Gegenstand nur ein Erbe (Sondererbe) erwerben. Im Gegensatz dazu ist die Einzelnachfolge in die Teilhaberschaft aus gesellschaftsrechtlichen Gründen erforderlich5°, Deswegen gibt es hier keinen Sondererben; alle Erben sind nachfolgefähig, sie erwerben nur nicht gemeinschaftlich zur gesamten Hand, sondern einzeln. 111. Vorliegen einer verdeckten Gesetzeslücke

Aus diesen Gründen scheint es richtiger zu sagen, daß es sich hier um eine verdeckte Gesetzeslücke handelt51 . Die Lücke ist verdeckt, weil grundsätzlich alle vererbliehen Rechte einer Miterbengemeinschaft zustehen können. Weil sie jedoch nicht Mitglied einer OHG sein kann, hätte man eine Norm erwartet, die die selbständige Gesellschafterstellung jedes Erben bestimmt. Der Gesetzgeber hat es aber unterlassen, eine solche Norm aufzustellen und deshalb ist eine Ausfüllung der Lücke durch "teleologische Reduktion" berechtigt52 • Weil hier der lückenausfüllende Satz Inhalt einer ständigen Rechtsprechung ist, ist er "faktisch als maßgeblich erachtetes und in diesem (wenn auch nicht in einem streng normativen) Sinne bereits ,geltendes' Recht"53. Man kann also sagen, daß kraft Handelssondererbrechts eine Einzelrechtsnachfolge in die Teilhaberschaft des verstorbenen offenen Handelsgesellschafters eintritt54. IV. Folgen der Einzelnachfolge in die Teilhaberscltaft

Die Anwendung der so durch Lückenausfüllung gefundenen handelserbrechtlichen Norm hat folgende Rechtsfolgen: Die teilbaren Rechte der Teilhaberschaft - und solche können nur die Vermögensrechte sein - werden ipso iure zerlegt. Die Zahl, durch die diese Rechte geteilt werden, ist die Zahl der Erben. Die Größe der Kapitalbeteiligung, die jeder Erbe erhält, wird nach der Größe seines Erbanteils bestimmt, weil bezüglich der Teilhaberschaft die Erbfolge gleichsam wie eine Erbteilung wirkt (vgl. § 752 BGB). Zur Überleitung der TeilVgl. auch Larenz, Methodenlehre, S. 260 f. Das erkennt auch .Siebert a.a.O. S. 24 an. 51 Vgl. dazu Larenz a.a.O. S. 283, 284. 52 Zur Ausfüllung verdeckter Lücken durch teleologische Reduktion vgl. Larenz a.a.O. S. 296 ff. sa Larenz a.a.O. S. 302. 54 Kipp-Coing S. 347 Fußn. 49 erkennen den Rechtssatz, daß eine Erbengemeinschaft nicht Mitglied einer OHG werden kann, als eine Sonderbestimmung an, die mit Rücksicht auf das Gesellschaftsrecht gilt. 49

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5*

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3. Kap.: Die Fortsetzung mit mehreren Erben

haberschaft in die Rechtszuständigkeit jedes Erben wirken also gesellschaftsrechtliche und erbrechtliche Normen zusammen. Die Verwaltungsrechte können allerdings nicht geteilt werden und vervielfältigen sich deshalb entsprechend der Zahl der Erben. Die Vervielfältigung dieser Rechte kann nicht erbrechtlich erklärt werden, weil dem Erblasser die Verwaltungsrechte nur aus einer Teilhaberschaft zustanden. Sie ergibt sich vielmehr aus der gesellschaftsrechtlichen Norm und aus dem gesellschaftlichen Willen, in die Gesellschafterstellung mehrere Personen eintreten zu lassen (vgl. auch § 17 GmbHG). Die Verwaltungsrechte aller Erben gehören dennoch zum Nachlaß und jeder ist Rechtsnachfolger des Erblassers auch bezüglich der Verwaltungsrechte. Zur Begründung dieser Ansicht kann die sinngemäße Anwendung des § 2041 BGB benützt werden. Die vervielfältigten Verwaltungsrechte stehen in engem Zusammenhang mit dem ererbten Nachlaßgegenstand (Teilhaberschaft), der wegen seiner Eigenart eine Vermehrung seiner Be,;tandteile gemäß der Anzahl der Erben verlangt55• V. Die Einzelnachfolge in die Teilhaberschaft ist ein unabdingbares Rechtsinstitut

An dieser Stelle sei noch hinzugefügt, daß eine Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag, die die gemeinschaftliche Ausübung aller Gesellschafterrechte oder die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters, der die Gesellschafterrechte auszuüben hat, anordnet, unwirksam ist56• Die Gesellschafter sind zwar frei, die Gesellschafterstellung beliebig zu gestalten, sie können aber nicht unabänderliche Wesenszüge der Teilhaberschaft in einer OHG ändern57. Es wäre auch für die eintretenden Erben unzumutbar, wenn jeder mit den gesellschafterliehen Pflichten und der unbeschränkten persönlichen Haftung belastet würde, ohne jedoch entsprechende Rechte58 und den vollen Teil des Gewinns des § 121 III HGB59 zu haben (vgl. § 138 BGB). - Eine andere Frage ist es, 115 Die Meinung Praschs S. 68 f., daß die Verwaltungsrechte auf Grund § 139 HGB in der Person jedes Erben neu entstehen und deshalb nicht zum

Nachlaß gehören, führt zu einer unberechtigt unterschiedlichen Behandlung dieser Rechte beim Vorhandensein eines oder mehrerer Erben. 56 H. M., obwohl mit anderer Begründung als hier; Hueck, OHG S. 300; Staub S. 616; Weipert § 139 Anm. 25; SchlegelbergeT § 139 Anm. 25; RG in DR 43, 1225; RGZ 171, 349; a. A. Möhle S. 212 Bem. 4; Model, Testamentsrecht, S. 178. 57 Vgl. Siebert StbJB 55/56, 333 und oben § 2 und § 6 I 1 d). Ferner Hueck ZHR 125, 8f.

Vgl. Fußn. 33. Weil nach der Klausel sämtliche Erben nur einen Kopfteil haben würden. Das gleiche würde gelten, wenn die Gewinne (§ 121 I HGB) nach Köpfen auszuschütten sind. 58

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§ 17. Zuordnung der Vermögensrechte der Teilhaberschaft

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ob u. U. eine Umdeutung in Betracht kommt. Die Vereinbarung kann möglicherweise den Sinn haben, daß die Erben Kommanditisten werden sollen (§ 140 BGB)60 oder- wenn der als Vertreter bezeichnete ein Miterbe ist- daß der "Vertreter" Treuhänder der Gesellschafterrechte der übrigen Miterben wird. Im letzteren Fall ist Gesellschafter im Außenverhältnis nur ein Erbe geworden. § 17. Unterliegen die Vermögensrechte der Teilhaberschaft der gesamthänderischen Bindung? Zweifelhaft ist, ob die Ansprüche auf den Gewinn und das Auseinandersetzungsguthaben bis zur Erbauseinandersetzung der gesamthänderischen Bindung unterliegen61 • Was den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben betrifft, so steht er m. E. jedem einzelnen Erben zu; denn dieser Anspruch ist nur die zukünftige Gestalt der Kapitalbeteiligung62 . Weil also, wie noch auszuführen ist, die Kapitalbeteiligung jedem einzelnen Erben zusteht, muß konsequenterweise der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben ebenfalls jedem Erben zustehen. Diese Ansicht steht auch im Einklang mit § 139 II HGB: Beim Ausscheiden eines Miterben innerhalb der Dreimonatsfrist entsteht unmittelbar in seiner Person ein Abfindungsanspruch (§ 738 BGB), dessen Höhe grundsätzlich dem Wert seiner Kapitalbeteiligung entspricht. Das Guthaben ist mit Feststellung der Abschichtungsbilanz fällig. Wenn bis zu diesem Zeitpunkt die Erbauseinandersetzung noch nicht beendet ist, ließe sich die Gegenmeinung, die den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben der Erbengemeinschaft unterwerfen will, schwer begründen~. Nur diejenigen Ansprüche auf den Gewinn, die schon beim Erbfall entstanden waren, sowie jene, die zwar nach diesem Zeitpunkt entstanden sind, aber den Charakter einer festen Verzinsung haben, unterliegen m. E. bis zur Erbauseinandersetzung (vgl. § 2038 II BGB) der Erbengemeinschaft Der gesamthänderische Erwerb dieser Ansprüche widerspricht nicht dem persönlichen Charakter der OHG, weil sie eine . 60 Die Anordnung im Gesellschaftsvertrag, daß die Verwaltungsrechte mehrerer Kommanditisten von einem gemeinschaftlichen Vertreter wahrzunehmen sind, ist wirksam, weil die Kommanditistenstellung einen starken kapitalistischen Charakter hat; vgl. auch Hueck ZHR 125 bes. S. 4 und SchlegelbergeT § 177 Anrn. 6 am Schluß. 61 Bejahend Dü.r.-Hach. § 139 Anm. 15; Knur S.167; Hueck, OHG S. 300 Fußn. 25 m. w. N.; Kamnitzer S. 234; Moritz S. 25 ff.; KG in DR 42, 732. Verneinend Liebisch ZHR 116, 142 ff.; Prasch S. 71 f.

62 63

Vgl. § 4 li 2. Ähnlich Prasch S. 71.

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3. Kap.: Die Fortsetzung mit mehreren Erben

Selbständigkeit haben und aus der gesellschaftlichen Bindung gelöst sind. Normalerweise gehören aber die nach dem Tode erzielten Gewinne nicht zum Nachlaß und deshalb fallen sie nicht der Erbengemeinschaft zu, sondern in die Rechtszuständigkeit jedes einzelnen Erben. § 2041 BGB ist hier nicht anwendbar, weil die nach dem Tode entstandenen Gewinne durch die persönliche Tätigkeit der Erben erzielt worden sind und deshalb ist der erforderliche innere Zusammenhang zwischen Nachlaßgegenstand (Teilhaberschaft) und "erworbenem" Gegenstand (Gewinne) unterbrochen. Was schließlich die Kapitalbeteiligung betrifft, herrscht fast einstimmig die Meinung, daß sie nicht der gesamthänderischen Bindung unterliegt, sondern daß sie nach Zahl und Größe der Erbteile der Erben in einzelne Teile zerlegt wird. Das nehmen auch diejenigen an, die für die Zugehörigkeit der übertragbaren Vermögensrechte zur Erbengemeinschaft sind64. Diese Meinung ist richtig. Man kann nicht die eigentliche Teilhaberschaft und die Kapitalbeteiligung in der Art trennen, daß jede einer anderen Rechtszuständigkeit zufällt. Das verbietet der Grundsatz der Einheit der Teilhaberschaft. § 18. Der Erwerb der Gesellschafterrechte im einzelnen I. Geschäftsführungs- und Vl'rtretungsbefugnis

Der Übergang der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei mehreren Erben richtet sich nach den Grundsätzen, die auch für den Alleinerben gelten. Jeder Erbe ist daher grundsätzlich zur Geschäftsführung und Vertretung befugt65. Das kann sich natürlich störend auf die anderen Gesellschafter auswirken und die ursprüngliche persönliche Zusammensetzung der OHG verändern, besonders wenn die Zahl der Erben groß isf:OO. Das sollten jedoch die Gesellschafter bei Vereinbarung der Vererblichkeitsklausel bedenken, da sie die Möglichkeit haben, die Erben aus der Geschäftsführung und Vertretung auszuschließen~7 oder nur einem Erben diese Befugnis zu übertragen usw. II. Stimmrecht

Beim Übergang des Stimmrechts gilt ebenfalls die gleiche Regel. Jeder Erbe erhält ein Stimmrecht und nicht etwa steht die Ausübung 64 So Dür.-Hach. § 139 Anm. 15; Hueck, OHG S. 300; a. A. Schlicht NJW 54, 985 f. und Kuschel S. 71 f. 65 Vgl. auch Dür.-Hach., § 139 Anm. 15; RG in DR 42, 1057. 66 Deshalb meint Lange S. 53, daß die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die

Gesellschaft verlangen könne, daß nur einem Miterben die Geschäftsführung und Vertretung zustehen solle. 67 Vgl. § 6 I 1 d).

§ 18. Der Erwerb der Gesellschafterrechte im einzelnen

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des Stimmrechts den Erben gemeinschaftlich zu. Das gilt auch, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse (§ 119 II HGB) zulässig sind68, obwohl dadurch das Stimmrechtsverhältnis eine Veränderung erfährt. Wenn die Abstimmung, in Abweichung von der gesetzlichen Regelung, nach Kapitalanteilen vorgesehen ist, bestimmt sich natürlich das Stimmrecht jedes Erben nach der Größe seines Kapitalanteils. Der Gesellschaftsvertrag kann allerdings vorsehen, daß die Erben nur gemeinschaftlich ihr Stimmrecht ausüben sollen; u . U. kann er auch das Stimmrecht einigen Erben entziehen usw. 111. Gewinnbezugsrecht

Bezüglich des Gewinnbezugsrechts ist folgendes zu bemerken. Der Vorzugsgewinnanteil (§ 121 I HGB) jedes Erben richtet sich nach der Größe seines Kapitalanteils, während der restliche Gewinn (§ 121 III HGB), entsprechend dem persönlichen Charakter der OHG (vgl. § 722 I BGB), nach der Zahl der Erben (nach Köpfen) verteilt wird69. Das ist für die übrigen Gesellschafter nicht ungerecht, weil die Gewinnaussichten der OHG durch den Eintritt der Erben vermehrt werden. Anders ist es natürlich, wenn eine feste Verzinsung der Kapitalanteile vorgesehen ist. Dann steht jedem Erben nur eine seinem Kapitalanteil entsprechende Kapitaldividende zu. Sind alle Gesellschafter Geschäftsführer und wird für die geschäftsführenden Gesellschafter eine besondere Vergütung in Form eines Gehalts oder einer Tantieme gezahlt, so erhält jeder Erbe eine solche Vergütung7o. Wenn dagegen die Erben nicht die Geschäftsführungsbefugnis erwerben oder wenn sie (oder einzelne von ihnen) durch den Gesellschaftsvertrag davon ausgeschlossen sind, muß man wie folgt unterscheiden. Bekommen die geschäftsführenden Gesellschafter für ihre Tätigkeit eine Vergütung, so geht sie nicht auf die nichtgeschäftsführenden Erben über71 . Wenn aber der Gesellschaftsvertrag keine besondere Vergütung vorsieht, weil alle Gesellschafter geschäftsführungsberechtigt sind, entspräche eine Minderung des Gewinnanteils der nichtgeschäftsführungsberechtigten Erben der Billigkeit72• Die Gesellschafter, außer den Erben, können dann durch 68 Dür.-Hach. a.a.O.; Jüdel S. 34--35; Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag, S. 241; a. A. Möhle S. 208. 69 Vgl. Hueck, OHG S. 300 und Dür.-Hach. a.a.O. Möhle a.a.O. meint da-

gegen, daß im Zweifel alle Erben nur einen Kopfteil erhalten müssen; ähnlich Betzler S. 48. 70 So auch Möhle S. 209; a. A. Sudhoff a.a.O. 71 Vgl. § 9 III. 72 Man kann nicht § 139 V 2 HGB als argurnenturn e contrario benutzen und sagen, daß eine andere Regelung des Gewinnanteils ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein solle, weil § 139 V 2 lediglich die Vertragsfreiheit der Gesellschafter beschreibt.

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3. Kap.: Die Fortsetzung mit mehreren Erben

Beschlußfassung den Gesellschaftsvertrag in diesem Punkt ändern, wozu sie nach Treu und Glauben verpflichtet sind. -Der Gesellschaftsvertrag kann die Gewinnverteilung unter den Erben anders regein73. Dagegen können die Erben nicht unter sich ohne Zustimmung der Gesellschafter die Gewinnquote des Erblassers auf eine andere Art teilen74•

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74

Vgl. § 6 I 1 d). Dür.-Hach. § 139 Anm. 15; vgl. auch Hueck, OHG S. 300 am Ende.

Viertes Kapitet

Die Fortsetzung mit einem bzw. einigen von mehreren Erben § 19. Die Auswirkung der qualifizierten Vererblichkeitsklausel

auf das Erbrecht beim Vorhandensein mehrerer Erben I. Allgemeines zur Problematik

Welche Folgen oder sogar welche juristische Bedeutung die qualifizierte Vererblichkeitsklausel haben kann, wenn mehrere Erben vorhanden sind, scheint zweifelhaft. Bei dieser Rechtslage sind zwar mehrere Personen Erben geworden, aber nur eine (bzw. einige) von ihnen ist gesellschaftsrechtlich nachfolgefähig. Infolgedessen kann die Teilhaberschaft nicht allen Erben zufallen, weil der Gesellschaftsvertrag souverän bestimmt, wer Gesellschafter werden kann. Ist es nun aber erbrechtlich möglich, daß ein Rechtsgut nur bezüglich eines Erben vererblich ist, während die anderen Erben davon ausgeschlossen sind? Das Erbrecht kennt nur vererbliche und nichtvererbliche, nicht aber beschränkt vererbliche Rechtsverhältnisse1 . Demgemäß ist das ganze Vermögen des Erblassers für alle Erben in gleicher Weise vererblich und die Teilhaberschaft ist zweifellos ein Vermögensgegenstand2 • Es fragt sich also, ob überhaupt die qualifizierte Vererblichkeitsklausel, die gesellschaftsrechtlich zulässig ist3 , eine Auswirkung auf das Erbrecht haben kann; denn daraus, daß die übrigen Miterben nicht Gesellschafter werden können, folgt nicht zwangsläufig, daß der nachfolgeberechtigte Erbe ipso iure und in Alleinberechtigung die Teilhaberschaft erwerben kann, zumal sie zum Nachlaßwert gehört. Die Inkongruenz zwischen Gesellschafts- und Erbrecht ist jedoch nicht so groß, wie es im ersten Augenblick scheinen mag. Wir brauchen hier nicht, wie Siebert meint, nach einer Lösung zu suchen, die "den einzelnen nachfolgeberechtigten Erben •aus dem Verband der Miterbengemeinschaft löst und ihn durch Verselbständigung seiner erb1 2 3

Reinickes NJW 57, 563. Vgl. § 4 II! und IV. Vgl. § 6 I 2.

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4. Kap.: Fortsetzung mit einem von mehreren Erben

rechtlichen Rechtsstellung zum tauglichen Nachfolger in die Mitgliedschaft macht" 4• Denn wenn alle Erben nachfolgeberechtigt wären, hätten sie die Teilhaberschaft - wie es im dritten Kapitel gezeigt worden ist - nicht in ihrer Verbundenheit als Miterbengemeinschaft, sondern als Alleinberechtigte erworben. Eine Begründung für die Durchbrechung des Grundsatzes der Gesamtnachfolge der Erbengemeinschaft erübrigt sich also hier. Weil die nichtnachfolgefähigen Erben auf keinen Fall Gesellschafter werden können5 , erhebt sich lediglich die Frage, ob es erbrechtlich zulässig und möglich sei, daß die Teilhaberschaft nicht allen Erben einzeln, sondern nur einem von ihnen zustehe. 11. Darstellung und Kritik der vertretenen Meinungen

Wenn der Erblasser eine Verfügung von Todes wegen errichtet hat, in der er den nachfolgefähigen Erben seine Teilhaberschaft zugeordnet hat6 , läßt sich die Inkongruenz vermeiden. Ist das aber nicht der Fall, so sollte sich grundsätzlich folgende Rechtslage ergeben. Die Gesellschaft bleibt zwar bestehen, jedoch die Teilhaberschaft erlischt und der Abfindungsanspruch fällt der Erbengemeinschaft zu. Der als Nachfolger bezeichnete Erbe bekommt lediglich eine Eintrittsofferte7 durch Umdeutung der Vererblichkeits- in eine EintrittsklauseL § 139 HGB kann also in diesem in der Praxis häufigen Fall keine Anwendung finden, da eine unmittelbare Rechtsnachfolge in die Teilhaberschaft durch Erbfolge entfällt. Das wäre die einzige Lösung, die dem geltenden Erbrecht, das keine personell beschränkt vererbliche Rechte kennt, Rechnung tragen würde. Die anderen Lösungsversuche sind nicht richtig oder lebensfremd. So ist die Meinung abzulehnen, nach der nur die Verwaltungsrechte in die Einzelrechtszuständigkeit des nachfolgefähigen Erben fallen, während die Kapitalbeteiligung der Erbengemeinschaft anfällt8 ; denn die Kapitalbeteiligung ist ein gesellschaftliches Recht, das, so wie das Stimmrecht, nur einem Gesellschafter zustehen kann9. Die Kapital' Ges. u. Erb. S. 22. 5 Auch nicht vorübergehend, wie Donner DR 43, 1228, Haas S. 38 ff. und Moritz S. 84 ff. meinen. 6 Eine parallele Verfügung von Todes wegen für die Wirksamkeit der Klausel verlangten