Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde [1 ed.] 9783428477821, 9783428077823

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HERBERT POSSER

Die Subsidiarität der Verfassungs beschwerde

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Hans-Uwe Erichsen Dr. Helmut Kollhosser Dr. Jürgen Welp

Band 77

Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde Von

Herbert Posser

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Posser, Herbert: Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde / von Herbert Posser. - Berlin : Duncker und Humblot, 1993 (Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft; Bd. 77) Zug!.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 1992/93 ISBN 3-428-07782-2 NE:GT

D6 Alle Rechte vorbehalten © 1993 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 3-428-07782-2

Meinem Vater

"Man muß sich im Rahmen einer verfassungsmäßigen Ordnung vor nichts mehr hüten, als daß irgend wie von Gesetzen abgewichen wird. Dabei hat man sich gerade in Kleinigkeiten ganz besonders in acht zu nehmen. Denn es ist mit solchen, sich unvermerkt einschleichenden Gesetzwidrigkeiten (und ihrer Tolerierung) ebenso wie mit den kIemen Aus~aben, die, wenn sie oft vorkommen, das ganze Vermögen aufzehren." Aristoteles, Politik, 5. Buch

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 1992/93 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Schrifttum konnten für die Drucklegung noch bis April 1993 ausgewertet und berücksichtigt werden. Mein herzlicher Dank gilt zunächst Herrn Prof. Dr. Friedrich Schoch, Freiburg, der die Arbeit angeregt und betreut hat. Seine gründlichen und kritischen Untersuchungen zu zahlreichen rechtsdogmatischen Fragestellungen sind mir Leitbild und Maßstab der eigenen Arbeit gewesen. Ein besonderer Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Dirk Ehlers. Er hat nicht nur die Mühe des Zweitgutachtens auf sich genommen. Die vier Jahre, in denen ich an seinem Lehrstuhl in Münster mitarbeiten durfte, waren in jeder Hinsicht eine Bereicherung für mich. Zu danken habe ich auch Herrn Bundesverfassungsrichter a.D. Helmut Simon. Er nahm sich Zeit, mir die Sicht der Praxis zu vermitteln. Danken möchte ich auch den Herren Prof. Dres. Erichsen, Kollhosser und Welp für die Aufnahme in die von ihnen betreute Reihe der "Münsterischen Beiträge zur Rechtswissenschaft". Der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster und dem Verein der Richter des Bundesverfassungsgerichts e.V. gilt schließlich mein Dank für die Gewährung eines Druckkostenzuschusses.

Düsseldorf, im Mai 1993

Herbert Posser

Inhaltsverzeichnis Einleitung .......................................................... 27 A.

Einführung in die Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

r.

Die rechtsnormative Ausgangssituation ............................... 27

11. Die rechtstatsächliche Wirklichkeit .................................. 28

III. Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde ........................... 30 1. 2.

Tenninologie und inhaltliche Ausgestaltung ......................... 32 Funktionen................................................ 33 a)

Sachentscheidungsvoraussetzung .............................. 34

b) Kognitionsgrenze ......................................... 35 c) 3.

B.

Kompetenztitel zur Auslegung des einfachen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . 36

Geltungsgründe ............................................. 36

4.

Methodik ................................................. 37

5.

flexible Handhabung ......................................... 37

6.

Verfassungsrechtliche Dimension ......................... _. . . . . . 39

7.

Rolle des BVerfG ........................................... 41

Gang der Dartstellung .............................................. 42 Erster Teil

Die Rechtsprechung des BVerfG zur verfassungsprozessualen Subsidiarität Erstes Kapitel:

Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde und ihre verfassungsprozessuale Einbettung ....................................... 45

Erster Abschnitt:

Rechtscharakter und Funktionen der Verfassungsbeschwerde ........ 45

§ I

Verfassungsbeschwerde als außerordentlicher Rechtsbehelf ..................... 45

§ 2 Funktionen der Verfassungsbeschwerde .................................. 47 A. Die Verfassungsbeschwerde als subjektive Rechtsschutzform ................ 48 B. Die objektive Seite der Verfassungsbeschwerde ......................... 50 I.

"Genereller Edukationseffekt" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

11. Wahrung und Fortbildung des objektiven Verfassungsrechts .............. 52

10

Inhaltsverzeichnis 1.

Beschränkungsfunktion .................................... 52 a)

Annahmeverfahren ........................ . ........... 53

b) "Trittbrettfahrer........................................ 54 c) "Spezifisches Verfassungsrecht" ........................... 54 d) Grundsatz der Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2.

Ergänzungsfunktion ....................................... 57 a)

Erweiterung des Gerichtsschutzes .......................... 57

b) "Objektives Kontrollbedürfnis" ............................ 62 3.

Beziehungsgefüge ........................................ 64 Grundzüge des Verfassungsbeschwerdeverfahrens ................ 65

Zweiter Abschnitt:

§ 3 Öffentliche Gewalt im Sinne des Art. 93 I Nr. 4a GG. § 90 I BVerfGG ........... 65 §4

Differenzierung in Verfassungsbeschwerdearten ............................ 66 A. Ausgangspunkt nach dem BVerfGG ................................. 66 B. Neue Tendenzen in der Rechtsprechung des BVerfG ...................... 67

§5

Sachentscheidungsvoraussetzungen einer "Entscheidungs-Verfassungsbeschwerde" .... 68 A. § 90 11 I BVerfGG als rechtsnormativer Ausgangspunkt ................... 68 I.

Funktionen des § 90 11 I BVerfGG ............................... 70 I.

Vorprüfung ............................................. 71 a)

Abgrenzung der Gerichtsbarkeiten .......................... 71

b) Abhilfe ............................................ 72 2.

Entlastung ............................................. 72

3.

Aufgabe: Schutz der Verfassung .............................. 73

4.

Einschränkung .......................................... 73

11. Der Begriff des Rechtsweges im Sinne des § 90 11 1 BVerfGG ........... 74 1.

Rechtsprechung.......................................... 74

2.

Rechtslehre ............................................. 77

3.

Rechtsweg bejaht ........................................ 78 a)

Unmittelbarer Zugang zum Gericht ......................... 79

b) Rechtsmittel ............................. . ........... 79 c)

Förmliche Rechtsbehelfe ................................ 80 aa) Weitgehende Einmütigkeit ............................ 80 bb) Behördliche Vorverfahren ............................ 82 cc) Außerordentliche Rechtsbehelfe ........................ 83 (1) Wiedereinsetzung ............................... 83

(2) Wiederaufnahme des Verfahrens ..................... 85

Inhaltsverzeichnis

J1

d) Gegenvorstellungen .................................... 88 e) 4.

Grobes prozessuales Unrecht ............................. 88

Rechtsweg verneint . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

III. Der konkret einzuschlagende Rechtsweg ........................... 90 IV. Das Subjekt der Rechtswegerschöpfung ............................ 91 V. Der Begriff der ,,Erschöpfung" des Rechtsweges ...................... 93 1.

2.

Formelle Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 a)

Letztinstanzliche Entscheidung ........................... , 94

b)

Unzulässige Rechtsbehelfe ............................... 96

c)

Aussichtslosigkeit ..................................... 97

Materielle Seite .......................................... 97

VI. Zeitpunkt der Rechtswegerschöpfung .............................. 98 1.

Nach "Erschöpfung" des Rechtsweges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

2.

Zeitgerechter Rechtsschutz ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

B. Vorabentscheidung nach § 90 11 2 BVerfGG .......................... 100 I.

Die allgemeine Bedeutung einer Verfassungsbeschwerde ............... 101

11. Der schwere und unabwendbare Nachteil .......................... 102 111. Ausnahmecharakter ............................ . . . . . . . . . . . .. 104 IV. Ermessensentscheidung ...................................... 105

c.

Das Kriterium der Zumutbarkeit ................................... 106 I.

Materielle Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 108 1.

Aussichtslosigkeit ....................................... 108 a)

Entgegenstehende Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 108

b) Entgegenstehende Gesetzeslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 111 c)

Aussichtslosigkeit der Sache. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 112

2.

Zweifelhaftigkeit der Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 112

3.

Sonderfälle............................................ 114

11. Prozessuale Begründung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 15 III. Ausnahmecharakter .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 115 IV. Exkurs: Irrtum des Beschwerdeführers über den Rechtsweg . . . . . . . . . . . .. 115

1.

Irrtümliche Beschreitung .................................. J16

2.

Irrtümliche Nichtbeschreitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 117

§ 6 Sachentscheidungsvoraussetzungen einer "Rechtssatz-Verfassungsbeschwerde" . . . . .. 117 A. § 93 11 BVerfGG als rechtsnormativer Ausgangspunkt .................... 117 B. Die Zulässigkeitstrias des "selbst, gegenwärtig und unmittelbaren Betroffenseins"

119

12

Inhaltsverzeichnis I.

Selbstbetroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 120

11. Gegenwärtige Betroffenheit ........................ . .......... 120 III. Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 122 I.

Terminologie .......................................... 122

2.

Vollzugsbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 123

3.

Begründungen .......................................... 124 a) Eingriffsgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 124 b) Grundgedanke des § 90 11 I BVerfGG ..................... 125

4.

Ausnahmekonstellationen .................................. 126 a) Dispositionen ....................................... 127 b) Unangreifbarkeit des Vollzugsakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 127 c) Erhöhter Entscheidungsdruck ............................ 128 d) Keine Normüberprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 128

5.

e) Auslegungs- und Ermessensspielraum

128

Neue Rechtsprechung des Zweiten Senats

129

IV. Kritische Aufnahme der Rechtsprechung durch das Schrifttum ..•. . . . . . .. 131 § 7 Fazit .......................................................... 133

Zweites Kapitel:

Versuch einer Systematisierung ............................ 134

Erster Abschnitt:

Terminologische und inhaltliche Vorklärungen ................. 135

§ 8 Subsidiarität als (Rechts-)Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 135

A. Etymologischer Befund ......................................... 137 B. Das Subsidiaritätsprinzip der katholischen Sozialphilosophie und der deutschen Staatslehre .................................................. 138 I.

Das Subsidiaritätsprinzip in der Formulierung der Enzyklika "Quadragesimo anno" ................................................... 138

11. Das materielle Subsidiaritätsprinzip der deutschen Staatslehre ........... 140 I.

Föderalismus........................................... 140

2.

Liberalismus........................................... 140

III. Das Subsidiaritätsprinzip als - ungeschriebener - Grundsatz des Verfassungsrechts? .............................................. 142 I.

Historischer Befund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 142

2.

Rechtsprechung ......................................... 142

3.

Verfassungsprozessuale Geltung ............................. 143

C. Subsidiarität als Konkurrenzregel .................................. 146 D. Art. 26 EMRK ................ . .............................. 148

Inhaltsverzeichnis § 9

13

Drei begriffliche Gegenüberstellungen .................................. 148 A. Allgemeine und spezielle Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 148 B. Formelle und materielle Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 149 C. Absolute und relative Subsidiarität ................................. 150

§ 10 Synonymität der verwandten Begrifflichkeiten ............................ 150 § 11 Inhaltliche Zuordnung ............................................. 152

Zweiter Abschnitt:

Funktionen der Subsidiarität im Rahmen des Verfassungsbeschwerdeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 154

§ 12 Subsidiarität als Sachentscheidungsvoraussetzung .......................... 155

A. Aussagen allgemein-definitorischer Art .............................. 156 I.

Der Subsidiaritätsbegriff im Rahmen der "Entscheidungs-Verfassungsbeschwerde" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 156 I.

Subsidiarität als Rechtswegerschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 157

2.

Subsidiarität als Forderung zur Ausnutzung aller prozessualen Möglichkeiten ................................................ 158 a)

Das Verhältnis der "prozessualen Möglichkeiten" zum "Rechtsweg". 158

b) Gesetzliche Verankerung ............................... 159 c)

Beseitigung und Verhinderung einer Grundrechtsverletzung . . . . . .. 161

3.

Subsidiarität als Forderung zur Ausnutzung aller anderweitigen Möglichkeiten ................................................ 162

4.

Die "Erforderlichkeit" der Verfassungsbeschwerde ................ 164

5.

Definitionsvielfalt in derselben Entscheidung .................... 165

6.

Fazit ................................................ 166

11. Der Subsidiaritätsbegriff im Rahmen der "Rechtssatz-Verfassungsbeschwerde" 167 I.

Abwarten des Vollzugsakts ................................. 167

2.

Rechtsweg gegen einen Vollzugsakt .......................... 168

3.

Rechtsweg gegen das Gesetz ............................... 173

4.

Fazit ................................................ 177

B. Abstrakte Folgerungen .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 178 I.

Vorrangige Anrufung der Fachgerichte ........................... 178 I.

Sachverhaltsaufbereitung .................................. 179 a)

In rechtlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 180

b)

In tatsächlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 182

c)

Begründungsansatz ................................... 183

2.

Abhilfe ............................................... 185

3.

Verhinderung .......................................... 186

14

Inhaltsverzeichnis IL Beschreitung des sachnächsten Verfahrens ......................... 187 IlI. Die materielle Seite der Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 188 1.

Inhalt und Umfang ...................................... 189 a)

Verfassungs verletzungen ............................... 189

b) Verstöße gegen einfaches Recht .......................... 190 c) 2.

Substantiierter Vortrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 191

Art und Weise der GeItendmachung .......................... 192 a)

Möglichkeit ........................................ 192

b) Amtserminlung ...................................... 193 c)

Konkrete Anforderungen ............................... 194

3.

Zeitpunkt ............................................. 196

4.

Dogmatische Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 197

5.

Problemaufriß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 199

C. Sachbereichsspezifische Auswirkungen .............................. 203 I.

Subsidiarität und vorläufiger Rechtsschutz ......................... 203 1.

Entwicklungslinien in der Judikatur des BVerfG .................. 204 a)

Entscheidungen ohne Problembewußtsein . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 204

b) Erste Ansätze ....................................... 205 c)

Umschwung ........................................ 207

d) Aktuelle Situation .................................... 209 2. 3.

Begründungselemente .................................... 211 Ausnahmetatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a)

Hochschulzulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

b) Aufklärungsbedürftigkeit ............................... 214 c)

Identität der Rechtsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 214

d) Vorwegnahme der Hauptsache ........................... 215 e)

Unzumutbarkeit ...................................... 215

f)

Neuere Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 215

11. Subsidiarität und Nichtzulassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 217 1.

Grundsatz............................................. 218

2.

Ausnahme ............................................ 220

III. Subsidiarität und außerordentliche Rechtsbehelfe .................... 221

1. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Wiederaufnahme des Verfah-

rens ................................................. 221

2.

Gegenvorstellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 a) Zurückhaltender Beginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 223 b) Kehrtwendung ...................................... 224

Inhaltsverzeichnis c)

Gesetzlich nicht geregelte Gegenvorstellungen ................ 226

d) Abänderungverfahren gemäß § 80 VI VwGO a.F. e)

15

............. 228

Kritik ............................................. 229

IV. Subsidiarität und außergerichtliche Beseitigungsmöglichkeiten ........... 232 D. Verfassungsprozessuale Lokalisierung der Subsidiarität ................... 233 I.

Subsidiarität und Rechtswegeröffnung .............. . . . . . . . . . . . . .. 234

11. Subsidiarität und Beschwerdebefugnis ............................ 234 111. Subsidiarität und Rechtswegerschöpfung .......................... 235 IV. Subsidiarität und Substantiierungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 235 V. Subsidiarität und allgemeines Rechtsschutzbedürfnis .................. 236 VI. Subsidiarität als eigenständiger Grundsatz des Verfassungsprozeßrechts ..... 237 E. Schranken der Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 I.

Kriterien des § 90 11 BVerfGG und Unzumutbarkeit .................. 237

11. Struktur und Methode ....................................... 239 111. Entwicklungslinien der "Rechtssatz-Verfassungsbeschwerde" ............ 242 F.

Fazit ...................................................... 243

§ 13 Subsidiarität als Kompetenztitel zur Auslegung einfachen Rechts ............... 244

A. Subsidiarität und die Auslegung des § 90 1/ I BVerfGG .................. 245 I.

§ 90 1/ I BVerfGG als einfaches Recht ........................... 245

11. Rechtsprechungsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 246 B. Subsidiarität und die "Auslegung" der fachgerichtlichen Verfahrensordnungen ... 248 I.

Abhilfe im Rahmen der StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 250

11. Abhilfe im Rahmen der ZPO I.

Entwicklungslinien ...................................... 250 a)

2.

250

Annahme.......................................... 250

b)

Nichtannahme ....................................... 251

c)

Rückkehr zum Ausgangspunkt ........................... 251

Wendepunkte .......................................... 252 a)

§ 568 11 ZPO ....................................... 252

b) § 513 11 ZPO ....................................... 253 3.

Folgewirkungen ........................................ 256

111. Abhilfe im Rahmen der VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 IV. Abhilfe im Rahmen des SGG .................................. 260 V. Gemeinsame Abhilfemöglichkeiten .............................. 260

16

Inhaltsverzeichnis C. Fazit und Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 261

§ 14 Subsidiarität als Einschränkung der verfassungsgerichtlichen Kognition ........... 263

Dritter Abschnitt: Rechtsdogmatische und rechtsmethodische Begründungsansätze zur Rechtfertigung der Subsidiarität ................................. 265 § 15 Rechtsdogmatische Begründungselemente zur Restriktion über die Subsidiarität ... .. 266

A. Verfassungsunmittelbare Begründungsansätze .......................... 266 I.

Ausdrückliche Regelung im Grundgesetz und BVerfGG ............... 266

II. Subsidiarität als Element vertikaler Funktionenteilung . . . . . . . . . . . . . . . .. 268 III. Subsidiarität als Element horizontaler Funktionenteilung ............... 268

IV. Subsidiarität als Element des Rechtsstaates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 B. Die Kennzeichnung der Verfassungsbeschwerde als "außerordentlicher Rechtsbehelt" ...................................................... 270

C. Subsidiarität als Sicherungsgrund für die Funktionsfähigkeit des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 271 D. Subsidiarität als Sicherungsgrund für das Rechtsinstitut der Verfassungsbeschwerde 273 E. Subsidiarität als verfahrensautonome Lückenschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 274 F.

Fazit ...................................................... 274

§ 16 Rechtsmethodische Vorgehensweise .................................... 275

Exkurs I: Subsidiarität und Kommunal-Verfassungsbeschwerde

276

§ 17 Subsidiarität und Kontrollgegenstand einer Kommunal- Verfassungsbeschwerde

277

Vierter Abschnitt:

§ 18 Subsidiarität und Subsidiarität - zwei unterschiedliche Begriffsinhalte im Rahmen der Kommunal-Verfassungsbeschwerde .................................... 279

Fünfter Abschnitt:

Exkurs II: Subsidiarität und konkrete Normenkontrolle ........... 280

Sechster Abschnitt: Exkurs III: Die Rechtsprechung der Länderverfassungsgerichte zur verfassungsprozessualen Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 282 § 19 Die Individual-Verfassungsbeschwerde .................................. 283

A. Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 283 I.

Die Popularklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 283

11. Die Verfassungsbeschwerde .... . .............................. 284 I.

Rechtsweg ............................................ 285

2.

Zumutbarkeit .......................................... 285

3.

Grundsatz der Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

4.

Einzelaspekte der Subsidiaritätsjudikatur ....................... 287 a)

Faktische Abhilfemöglichkeiten .......................... 287

Inhaltsverzeichnis

17

b) Nichtzulassungsbeschwerde und außerordentliche Rechtsbehelfe .... 288

5.

c)

Rügeobliegenheit ..................................... 288

d)

Vorläufiger Rechtsschutz ............................... 289

Fazit ................................................ 290

B. Hessen I.

290

§ 48 III StGHG als Ausgangspunkt .............................. 291

11. Grundsatz der Subsidiarität .................................... 292 C. Saarland.................................................... 293 § 20 Die Kommunal-Verfassungsbeschwerde ......... . ....................... 295

Siebter Abschnitt:

Zusammenfassende Analyse der Rechtsprechung des BVerfG zur verfassungsprozessualen Subsidiaritä ............................ 296 Zweiter Teil

Systemimmanente Begrundungsansätze zur rechtsdogmatischen und rechtsmethodischen Rechtfertigung der verfassungsprozessualen Subsidiarität Erstes Kapitel:

Subsidiarität als Sachentscheidungsvoraussetzung ............... 301

Erster Abschnitt:

Subsidiarität und Rechtswegeröffnung ..... . ........ . ........ 302

§ 21 Das BVerfG als Gericht ............ . .... . .......................... 303 § 22 Rechtsweg, Zuständigkeit und Rechtsschutzform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 305

§ 23 ..Subsidiarität des Verfassungsrechtsweges"? .............................. 306

Zweiter Abschnitt:

Subsidiarität und Beschwerdebefugnis ....................... 307

Dritter Abschnitt: Subsidiarität und Rechtswegerschöpfung gemäß Art. 94 11 2 GG, § 90 11 1 BVerfGG ............................................. 308 § 24 Das Gebot der Rechtswegerschöpfung gemäß § 90 11 1 BVerfGG ............. "

308

A. Judikatur des BVerfG .......................................... 308 B. Schri fttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 309 C. Kritik ...................................................... 310 I.

Beschränkung auf ..Rechtssatz-Verfassungsbeschwerde" ................ 310

11. ..Rechtsweg" als Zentralbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 311 111. Funktionsvielfalt der Subsidiarität .............. . .............. "

311

IV. Inzidentrechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 311 V. Vermeintliche Absicherung .................... . ............... 312 2 Passee

18

Inhaltsverzeichnis

§ 25 Art. 94 11 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 313

A. Normtext ................................................... 313 B. Rezeptionscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 313

I.

Rechtsprechungsentwicklung bis 1969 ............................ 314

11. Historisches Vorstellungsbild .................................. 315 III ..,Dynamische Interpretation" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 317

C. Duldung durch Schweigen des Gesetzgebers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 317 Vierter Abschnitt:

Bezeichnung- und Begründungslast gemäß § 92 BVerfGG ......... 318

Fünfter Abschnitt:

Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 320

§ 26 Begriff und Funktion des Rechtsschutzbedürfnisses als allgemeiner Grundsatz des Prozeßrechts ...................................................... 320 A. Entwicklung ................................................. 320 B. Dogmatischer Geltungsgrund ..................................... 321 I.

Mißbrauchsgedanke ......................................... 321

11. Prozeßökonomie ........................................... 322 111. § 256 ZPO .......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 322 IV. Prozeßzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 322 I.

Geeignetheit........................................... 323

2.

Erforderlichkeit......................................... 324

C. Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 325 D. Allgemeiner Geltungsbereich ..................................... 325 § 27 Geltung und Inhalt des Rechtsschutzbedürfnisses im Verfahren der Verfassungsbeschwerde ...................................................... 326 § 28 Das Verhältnis von Subsidiarität und Rechtsschutzbedürfnis im Verfassungsprozeß ... 328

A. BVerfG .................................................... 328 B. Schrifttum................................................... 329

I.

Subsidiarität als Ausprägung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses .... 329

11. Kritik................................................... 330 I.

Zweifelhafte Ausgangsthese ................................ 330 a)

Unklare Begriffsbestimmung ............................ 330

b) Unterschiedliche Funktionen und Struktur ................... 332 aa) Rechtsschutzbedürfnis als Verfahrenskonkurrenzregel? ....... 332 bb) Funktionen der Subsidiarität .......................... 335 ce) Doppelfunktionalität des Rechtsschutzbedürfnisses .......... 335

Inhaltsverzeichnis

19

(I) Fall I ............................ . .......... 336

(2) Fall 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 dd) Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis als Ausnahmetatbestand ..... 337 ee) Divergierdende Anforderungen ........................ 337 c) 2.

Unterschiedliche Anwendungsbreite ....................... 337

Begründungsschwächen ................................... 338 a)

Petitio Principii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 339

b) Sachbedenken ....................................... 339 111. Rechtsschutzbedürfnis als Ausprägung einer allgemeinen Subsidiarität ..... 340 Sechster Abschnitt: Die Subsidiarität als allgemeines Institut des Verfassungsprozeßrechts . 341 Zweites Kapitel:

Subsidiarität als Ausdruck verfassungsunmittelbarer Funktionszuweisungen 342

Erster Abschnitt: Subsidiarität als Element vertikaler Funktionenteilung .............. 343 § 29 Der Terminus ..Fachgerichtsbarkeit" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 343 § 30 Tragfähigkeit dieses Ansatzes zur Rechtfertigung einer allgemeinen Subsidiarität .... 345

A. Grundgesetzliche Kompetenzverteilung .............................. 345

I.

Art. 94 II 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 346

11. Regelungssystematik ..................................... . .. 346 III. Verfassungsbindung der Rechtsprechung .......................... 347 B. Vorrangige Grundrechtsverantwortung der Instanzgerichte ................. 348 Zweiter Abschnitt:

Subsidiarität als Element horizontaler Funktionenteilung

349

Dritter Abschnitt: Subsidiarität als Element des Rechtsstaats ...................... 351 Drittes Kapitel:

Subsidiarität als Instrument zur Sicherung der Funktionsfahigkeit des BVerfG und des Rechtsinstituts der Verfassungsbeschwerde ........ 352

Erster Abschnitt:

Der Entlastungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 353

Zweiter Abschnitt:

Der Gedanke der Funktionssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 358

§ 31 .• Die" objektive Funktion der Verfassungsbeschwerde

358

§ 32 Schutz der Verfassung ............................. . ....... . ....... 360

Viertes Kapitel:

Subsidiarität als "Wesensmerkmal" der Verfassungsbeschwerde ..... 361

20

Inhaltsverzeichnis

Fünftes Kapitel:

Subsidiarität als Verfassungsgewohnheitsrecht .................. 362

Sechstes Kapitel:

Subsidiarität als verfahrensautonome Lückenschließung . . . . . . . . . .. 364

Erster Abschnitt:

Der Begriff der Verfahrensautonomie ........................ 365

Zweiter Abschnitt:

Voraussetzungen einer Verfahrensautonomie ................... 367

§ 33 Bewußte Lückenhaftigkeit des BVerfGG ................................ 368 § 34 Bewußte Lückenhaftigkeit der §§ 90 ff BVerfGG .......................... 370

A. Abschließende Konzipierung ...................................... 370 B. Sachentscheidungsvoraussetzung ......... .. ...... . ...... . . ......... 371

I.

lustizförmigkeit ............................................ 371 I.

Rechtssicherheit

372 372

2.

Faires Verfahren

3.

Dienende Funktion des Prozeßrechts ....... . ....... . .......... 373

4.

Richterliche Unabhängigkeit ................................ 374

11. Eigenständigkeit des Verfassungsprozeßrechts?

c.

374

Kompetenztitel ............................................... 376

Siebtes Kapitel:

Subsidiarität als juristisch-hermeneutische Lückenschließung

377

Erster Abschnitt:

.. Planwidrige Unvollständigkeit" des § 90 11 I BVerfGG .......... 378

Zweiter Abschnitt:

Analogie zu den sonstigen deutschen Verfahrensordnungen

381

Dritter Abschnitt:

Analogie zu § 90 11 I BVerfGG

381

Vierter Abschnitt:

Teleologische Extension ................................. 384

Fünfter Abschnitt:

Rückgang auf ein in § 90 11 I BVerfGG zum Ausdruck kommendes Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 384

Achtes Kapitel:

Fazit ............................................... 385

Dritter Teil Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung im Verfassungsprozeß Erstes Kapitel:

Grundlinien der richterlichen Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . .. 387

Zweites Kapitel:

Vorrang der Verfassung und des Gesetzes .... . ............... 389

Erster Abschnitt:

Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

Inhaltsverzeichnis

21

§ 35 Abschließender Charakter des § 90 11 I BVerfGG .......................... 389 § 36 BVerfG und Vorrang des Gesetzes .................................... 390

A. Verfassungsprozeßrecht als "materielles Verfassungsrecht" ................. 391 B. BVerfG als Verfassungsorgan ........................... . . ........ 391 C. Grundgesetzliehe Vorgaben ...................................... 392 I.

Art. 20 III GG ............................................ 392

11. Besondere Stellung des BVerfG ................................ 393 Zweiter Abschnitt:

Die Bindung des BVerfG an das BVerfGG .................... 394

§ 37 Befugnis des BVerfG zur ..authentischen Interpretation"? ..................... 394 § 38 Letztverbindlichkeit gegenüber dem Parlament? ........................... 396

Drittes Kapitel:

Vorbehalt des Gesetzes ................................. 40 I

Erster Abschnitt:

Der Rechtsgehalt des Art. 94 11 GO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402

§ 39 Ermächtigung

403

§ 40 Regel ungspflicht ................................................. 403 § 41 Regelungsvorbehalt ............... . ... .. .......................... 404

Zweiter Abschnitt:

Verfassungsrechtliche Konsequenzen ........................ 405

§ 42 Unterscheidung von Regelungsebene und Regelungsdichte .................... 405

A. Regelungsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 B. Regelungsdichte .............................................. 406 § 43 Der Vorbehaltsgedanke im Verhältnis des parlamentarischen Gesetzgebers zum BVerfO 408

A. Einwände ................................................... 408 I.

Spezieller und allgemeiner Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 408

11. Historischer Ursprung ....................................... 409 B. Geltungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 410 I.

Grundsätzliche Ablehnung .... . ... . ........ . .................. 410

11. Art.20IIIGG ............................................ 411 III. Demokratieprinzip ....................... . .................. 412 IV. Rechtsstaatsprinzip ......................................... 413 V. Funktionenteilung .......................................... 414 VI. Grundrechte .............................................. 416

22

Inhaltsverzeichnis VII. Verfassungsgewohnheitsrecht .................................. 417

§ 44 Konkretisierungsstufen ............................................. 418

A. Begriff und Entwicklung der "Wesentlichkeitstheorie" .................... 419 I.

Entwicklungslinien ......................................... 419

11. Begriff .................................................. 424 B. Konkretisierungselemente ........................................ 426 I.

Strukturprinzipien der Verfassung ............................... 427 I.

Funktionenordnung des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 a)

Inhalt............................................. 427

b) Anwendung ........................................ 429 aa) Kernbereich ..................................... 429 bb) Sachadäquate Organstruktur .......................... 432 ce) Funktionszuwachs ................................. 435 2.

Rechtsstaatsprinzip ...................................... 436 a)

Justizgewährungsanspruch .............................. 436

b) Effektiver Rechtsschutz ................................ 439 c) .. Richter in eigener Sache" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439 11. Grundrechtsrelevanz ........................................ 440 C. Sachstrukturelle Grenzen einer Normierung ........................... 442 Viertes Kapitel:

Der gesetzliche Richter gemäß Art. 101 I 2 GG ................ 443

Fünftes Kapitel:

Fazit ............................................... 444 Vierter Teil

Rechtsdogmatische und rechtspolitische Korrekturmöglichkeiten Erstes Kapitel:

Respezifizienmg der Subsidiarität auf den Gehalt des Rechtswegerschöpfungsgebotes gemäß § 90 II I BVerfGG ................. 445

Erster Abschnitt:

Tragweite des § 90 II 1 BVerfGG .......................... 446

§ 45 Gesetzliche Differenzierung der Absätze 1 und 2 des § 90 II BVerfGG ........... 446

A. Begriff der "Verletzung" in § 90 II I BVerfGG ........................ 446 B. Einwände ................................................... 447 § 46 Rechtsschutz gegen Gesetze .................. . ...... . ............... 449

A. Anwendbarkeit des § 90 II I BVerfGG .............................. 449 I.

Regelungsumfang des BVerfGG ................................ 450

Inhaltsverzeichnis

23

11. Textfassung .............................................. 450 III. Teleologie ............................................... 450 IV. Wertung des § 93 11 BVerfGG ................................. 451 I.

Lesart ............................................... 451

2.

Materialien

452

3.

Systematik

452

4.

Feststellungscharakter ....... . ....... . .................... 452

B. Inzidentrechtsschutz gegenüber formellen Gesetzen? ..................... 453 I.

Wortlaut des § 90 11 I BVerfGG ................................ 454

11. Notwendigkeit prinzipaler Normenkontrolle? ....................... 454 111. Auswechslung des Verfahrensgegenstandes? ........................ 456 IV. Effektiver Rechtsschutz ...................................... 456 I.

Keine ..Provozierung" .................................... 457

2.

Abhilfe bei formellen Gesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457

§ 47 Die materielle Seite des § 9011 I BVerfGG .............................. 460

A. Anknüpfung an instanzgerichtliche Verfahrensordnungen .................. 460 B. Von Amts wegen zu beachtende Rügen .............................. 461 C. Gewährung rechtlichen Gehörs .................................... 461 D. Ergänzung durch Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 § 48 Konkrete Folgerungen ............................................. 462

A. Außerordentliche Rechtsbehelfe ................................... 462 B. Faktische Abhilfemöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 C. Fachrichterliche Rechtsbehelfserweiterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 D. Allgemeine Gegenvorstellungen ................................... 463 E. Vorverfahren ................................................. 463 F.

Nichtzulassungsbeschwerde ...................................... 464

Zweiter Abschnitt:

Fazit............................................... 465

Zweites Kapitel:

Rechtspolitische Maßnahmen ............................. 466

Erster Abschnitt:

Änderungen auf der Ebene des Grundgesetzes ................. 467

§ 49 Abschaffung der Verfassungsbeschwerde ................................ 467 § 50 Einführung eines freien Annahmeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468

A. Beschreibung des ..writ-of-cert" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469

24

Inhaltsverzeichnis I.

Gerichtsverfassung.......................................... 469

11. Verfahren ................................................ 471 B. Argumente Pro und Contra ....................................... 472 I.

Positive Aspekte ........................................... 472

11. Bedenken ................................................ 473 1.

2.

Grundlegende Unterschiede ................................ 473 Vorteile fraglich ........................................ 474 a)

Entlastung ......................................... 474

b) Überblick über die Eingänge ............................ 475 c) 3.

Rechtfertigung durch Subsidiaritätsjudikatur? ................. 475

Nachteile ......................................... . ... 476 a)

Umbildung der Verfassungsbeschwerde ..................... 476

b) Keine Ermessenskontrolle .............................. 476 C. Notwendigkeit einer Änderung des Grundgesetzes bei Einführung des .•writ-of-certiorari" ..................................................... 477 § 51 Ausgestaltung der Verfassungsbeschwerde wie ein Revisionsverfahren ........... 479

Zweiter Abschnitt:

Ändenmgen auf der Ebene des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes und der Geschäftsordnung des Gerichts ......................... 479

§ 52 Einführung eines dritten Senats .................. . .................... 479 § 53 Verstärkung des Mitarbeiterstabes ..................................... 480 § 54 Einführung des Anwaltszwangs und des Fachanwalts für Verfassungsrecht ........ 480

§ 55 Verschärfung der Substantiienmgslast .................................. 481 § 56 Verlängerung der Monatsfrist des § 93 I BVerfGG

483

§ 57 Einführung einer Vorprüfungskommission ............................... 483

A. Zusammensetzung und Anzahl ....... . ............................ 483 B. Aufgabe. Kompetenzen und Verfahren ............................... 484 I.

Ziel .................................................... 484

n. Kompetenzen ............................... . ....... .. .... 484 I.

Abhil fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484

2. Zurückweisung ......................................... 484 3.

Entsprechende Anwendung von § 93b n. 2 u. 3 BVerfGG ........... 485

In. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 IV. Anschluß des BVerfG ....................................... 486

Inhaltsverzeichnis

25

C. Argumente Pro und Contra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 486 I.

Grundgesetzliche Bedenken ................................... 486

11. Rechtspolitische Fragestellungen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488 111. Finanziell-organisatorische Schwierigkeiten ........................ 488 IV. Vorteile ................................................. 489 Dritter Abschnitt: Änderungen auf der Ebene der instanzgerichtlichen Verfahrensordnungen ................................................. 489 Vierter Abschnitt:

Fazit... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492

Literaturverzeichnis

495

Sachverzeichnis ... . ................................................. 516

Einleitung A. Einführung in die Problematik I. Die rechtsnormative Ausgangssituation

Art. 93 I Nr. 4a GG und seine einfach-rechtliche Korrespondenznorm, § 90 I BVerfGG, eröffnen jedermann die Möglichkeit, mit der Behauptung, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte verletzt zu sein, Verfassungsbeschwerde zum BVerfG zu erheben. Die Einlegung einer Verfassungsbeschwerde ist - wie (nahezu) jedes Rechtsschutzbegehren - an gewisse Voraussetzungen gebunden, die ein Beschwerdeführer einhalten muß, will er eine Sachentscheidung des BVerfG erreichen. Zu ihnen zählen etwa 1 das Vorhandensein eines gerichtlich überprüfbaren Beschwerdegegenstandes, das Vorliegen der Antragsbefugnis und die Einhaltung gewisser Form- und Fristerfordernisse. Eine Besonderheit der Verfassungsbeschwerde besteht jedoch in der zusätzlichen Anforderung, daß vor ihrer Erhebung ein gegen die Verletzung zulässiger Rechtsweg erschöpft worden sein muß (§ 90 11 1 BVerfGG2). Das Gebot der Rechtswegerschöpfung normiert eine relative Nachrangigkeit des verfassungsgerichtlichen Verfahrens gegenüber der Rechtsschutzgewährung durch die sogenannten "Fachgerichte". Das BVerfG soll danach nur in Ausnahmeflillen (§ 90 TI 2 BVerfGG) unmittelbar angerufen werden können. In aller Regel ist ein Beschwerdeführer gehalten, die Unversehrtheit seines grundrechtlichen Status zunächst in den instanzgerichtlichen Verfahren zu verfolgen.

I Übersicht der einzelnen Anforderungen bei Erichsen, Jura 1991, 585 ff; Schlaich, BVerfG, Rz. 198 ff; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 12 Rz. 17 ff; E.Klein, AöR 108 (1983), S.590-598.

2 Art. 94 11 2 GG eröffnet dem Gesetzgeber dagegen nur die Möglichkeit zur Normierung, ordnet die Erschöpfung des Rechtsweges aber selbst nicht an. § 90 11 1 BVerfGG ist deshalb insoweit nicht Korrespondenz-, sondern Konkretisierungsnonn.

28

Einleitung

11. Die rechtstatsächliche Wirklichkeit Die gegenwärtige Situation des BVerfG in bezug auf das Rechtsinstitut der Verfassungsbeschwerde ist von zwei, auf unterschiedlichen Ebenen belegenen Determinanten gekennzeichnet, deren Auswirkungen auch das Verfassungsprozeßrecht ergriffen haben: Auf der Stufe des materiellen Rechts hat sich die im Grundgesetz angelegte und durch die Rechtsprechung des BVerfG breit entfaltete Ausdehnung grundrechtlich geschützter Lebensbereiche zu einer "Allgegenwart der Grundrechte"3 entwickelt. In Fortführung des "Elfes-Urteils'''' stellen sich Äußerungen der Staatsgewalt als Beeinträchtigungen grundrechtlicher Freiheiten dar, die nach überkommenem Grundrechtsverständnis lediglich als schlichte Gesetzesverletzungen zu beanstanden gewesen wären. Die materielle Neubestimmung der Grundrechte mit ihren zahlreichen Bedeutungsschichten5 hat dazu geführt, daß immer mehr Akte der öffentlichen Gewalt grundrechtswidrig erscheinen. Zum anderen ist auf der Ebene der instanzgerichtlichen Verfahrensordnungen, insbesondere im Zivil- und Verwaltungsprozeß, eine zunehmende Rechtsschutzverkürzung zu beobachten. Zuständigkeits- und Rechtsmittelstreitwerte werden heraufgesetzt 6 , Revisionen verschärften Anforderungen unterworfen. Den "Fachgerichten" wird damit häufig die Möglichkeit genommen, der eigenen Grundrechtsverantwortlichkeit durch Selbstkontrolle in ihren Rechtszügen gerecht zu werden. Dem Bürger bleibt zur Korrektur oft nur die Verfassungsbeschwerde. Auch die rechtstatsächliche Verlagerung der Verwaltungsprozesse vom regelmäßig dreigliedrigen Hauptsache- in das i.d.R. lediglich zweigliedrige vorläufige Verfahren 7 hat dazu geführt, daß sich das BVerfG Verfassungsbeschwerden gegenübersieht, die unter Ausblendung der Höchst-, oft auch der

3

Ossenbiihl, FS-Ipsen, S. 138.

• BVerfGE 6, 32 ff. S Genannt seien neben der Ausweitung der Schutzbereiche noch die Funktionalisierung als Teilhabe- und Leistungsrechte sowie das Verständnis als objektive Prinzipien der Gesamtrechtsordnung, die unter bestimmten Umständen in eine subjektive Rechtsschutzgewährleistung umschlagen können; vg\. die Zusammenstellung bei Hesse in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, S. 90 ff. 6 Vg\. etwa die Änderungen, die das Rechtspflegevereinfachungsgesetz (BGB!. 1990 1 S. 2847) und das 4. Gesetz zur Änderung der VwGO (BGB\. 1 1990 S. 2809), beide vorn 17.12.1990, mitsichgebracht haben. Siehe auch den Entwurf der Justizminister und -senatoren zur (weiteren) Entlastung der Rechtspflege in ZRP 1991,274 und dazu Asbrock, ZRP 1992, \I ff. 7

Vg\. dazu umfassend Schach, Vorläufiger Rechtsschutz, S. 164 ff, 174 ff m.zahlr.w.Nw.

Einleitung

29

Obergerichte eingelegt worden sind. Die EntIastungen und Verschiebungen innerhalb der Instanzgerichtsbarkeit haben eine systemwidrige Mehrbelastung des BVerfG zur Folge, deren Problematik sich besonders deutlich im Bereich der (behaupteten) Verletzung des rechtlichen Gehörs zeigt 8 : Wird etwa bei einem amtsgerichtlichen Zivilurteil die Berufungssumme von nunmehr 1.500,- DM nicht erreicht, so braucht (und darf) das Landgericht nicht zu entscheiden, wohl aber kann das Verfassungsgericht um eine solche Entscheidung angerufen werden. Ermuntert durch eine Judikatur, die ihre Kognitionsgrenzen nicht exakt bestimmt, sondern sich mit variablen Begriffen den Zugriff im Einzelfall offenhält9 und gegebenenfalls auch tief in das einfache Gesetzesrecht eingreift lO , haben die Bürger in zunehmendem Bewußtsein um die eigenen Rechte und deren Einklagbarkeit in großer Zahl den Rechtsbehelf der Verfassungsbeschwerde ergriffen. 11 Die Klagen der Verfassungsrichter über ihre daraus erwachsende starke Arbeitsbelastung und ihre Warnungen vor einem kollabierenden Gericht l2 haben den Gesetzgeber jedoch nur zu halbherzigen Reformen des Verfassungsbeschwerdeverfahrens bewegen können. 13 Auf der Ebene der fachgerichtlichen Verfahrensordnungen, wo Ansatzpunkte vorhanden wären, hat der Bundestag kontraindizierte Gesetzgebungsaktivitäten entfaltet. Innerhalb des BVerfG ist deshalb die "Versuchung zur Selbsthilfe" gewachsen. Da das Gericht zu einer Änderung seiner Rechtsprechung auf der Ebene des materiellen

8 Er macht c.a. 40% aBer eingelegten Verfassungsbeschwerden aus, vgl. ScllLlmann, NJW 1985, 1134 ff. 9

Vgl. § 2 B 11.

Vgl. § 13 sowie ScllLlmallll, BVerfG, GG u. Zivilprozeß, S.45 ff; ders., NJW 1982, 1609; Stürner, JZ 1986,533, die mit Blick auf die flexible Handhabung des BVerfG bei der Prüfung einfachen Rechts sogar ein anwaltliches Verschulden annehmen, wird nicht zur Einlegung einer Verfassungsbeschwerde geraten; vgl. auch Kirc11berg, NJW 1992,3201. 10

11 Die Anzahl der jährlich eingelegten Verfassungsbeschwerden hat die 4000-er Grenze überschritten (der bisherige Rekord von 1983 mit 3.828 wurde 1991 mit 4077 und 1992 mit 4212 Beschwerden übertroffen); vgl. Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, Anhang § 20, Tabelle 3; NJW 1992 Heft 14, S. XII; NJW 1993 Heft 14, S. XIV. Insofern hat sich die in den Beratungen zum BVerfGG geäußerte Hoffnung Geigers, Verfassungsbeschwerden würden ,Jlicht sehr zahlreich" sein, nicht bewahrheitet; vgl. Schiffers, Grundlegung, S. 179.

12 Vgl. etwa BVerfGE 47, 144 (145); 68, 143 (151); 69. 122 (125); 72. 39 (46); Geiger, FSNawiasky, S. 211; Benda, NJW 1980, 2097; DER SPIEGEL Nr. 45 v. 6.11.1989, S. 88 ff; besonders drastisch die in ,kr FAZ v. 24.2.1992 mitgeteilte Äußerung Herzogs: "Wenn man uns nicht hilft, saufen wir ab." 13

Zu bisherigen und künftigen Reformen vgl. noch ausführlich im 4. Teil.

30

Einleitung

Rechts nicht bereit zu sein scheint l4 , hat sich die Forderung nach Abhilfe auf die prozessuale Seite konzentriert. Im Hinblick darauf deutet sich ein Wandel des Verfassungsprozeßrechts vom Rahmenrecht zur Gewährleistung und Aktualisierung der Grundrechte hin zu einem Deduktionsarsenal für Rechtsschutzrestriktionen an. Neben eine restriktive Interpretation normativer Sachentscheidungsvoraussetzungen treten vom BVerfG 1S entwickelte topoi, mit deren Hilfe der Zugang zum Verfassungsgericht und damit dessen Geschäftsanfall zu steuern gesucht wird. Ins Blickfeld geraten insoweit die Formeln des "spezifischen Verfassungsrechts" und der "selbst, gegenwärtigen und unmittelbaren Betroffenheit", der Gesichtspunkt der ,,Rügeobliegenheit" und vor allem: der "Grundsatz der Subsidiarität der Veifassungsbeschwerde".

III. Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde In seiner Suche nach entlastenden Selektionsmechanismen hat das BVerfG frühzeitig das in § 90 11 1 BVerfGG normierte Gebot der Rechtswegerschöpfung in den Blick genommen. Die darin zum Ausdruck kommende "Nachlauffunktion" der Verfassungsbeschwerde gegenüber fachgerichtlichem Rechtsschutz hat das Gericht im Anschluß an Zweigert l6 und Geiger l7 als "Subsidiarität" bezeichnd 8 • In den letzten zwei Dezennien sind Verfassungsbeschwerden verstärkt mit dem Hinweis auf ihre angebliche "Subsidiarität" als unzulässig verworfen bzw. nicht zur Entscheidung angenommen worden. Diese Häufung allein müßte noch kein Grund zur Beunruhigung sein, wenn in den entsprechenden Judikaten lediglich dem Gebot der vorherigen Erschöpfung des Rechtsweges, also § 90 11 1 BVerfGG, Rechnung getragen worden wäre - was die Verwendung des Begriffs der "Subsidiarität" als scheinbares Synonym nahelegt. Eine oberflächliche Betrachtung verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung könnte den .Eindruck nahelegen, als machte das BVerfG insofern von einem gängigen, in § 90 11 1

14 Zum Schutzbereich insbesondere des Art. 2 I GG vgl.jüngst BVerfGE 80. 137 ff mit dissenting opinion Grimm, S. 164 ff.

IS Daß sich das Gericht durch das von den Präsidialräten geleitete AR-Verfahren weitere Entlastung verschafft hat. ist ein Sonderproblem. das am Rande miterörtert wird. 16

JZ 1952. 325.

17

BAnz. 1952. Nr. 30. S. 7.

Das BVerfG hat den Begriff bereits in E 3.19 (22 f) v. 1.8.1953 und E 5. 9 (10) v. 25.5.1956 übernommen. 18

Einleitung

31

BVerfGG gesetzlich normierten und in Art. 94 11 2 GG verfassungsrechtlich abgesicherten Institut des Verfassungsprozeßrechts Gebrauch, das in Inhalt und Grenzen eindeutig bestimmt und in seinen Anforderungen für den rechtsschutzsuchenden Bürger klar erkennbar ist. Bei genauerer Analyse der verfassungsgerichtlichen Judikatur wird jedoch deutlich, daß eine solche Annahme täuscht. 19 Vielmehr hat das BVerfG mit dem Schlagwort von der "Subsidiarität der Verfassungs beschwerde" in einer kaum noch zu überblickenden EntscheidungsflueO einen Argumentationstopos geschaffen, der als Sammelbecken für eine Fülle verschiedener, durchaus heterogener Erwägungen dient, die weit von dem ursprünglichen rechtsnormativen Ansatz in § 9011 1 BVerfGG abgedriftet sind. Das Gebot der Rechtswegerschöpfung und die "Subsidiarität" haben im Laufe der Entwicklung ihre Synonymität verloren. Die Inkongruenz ihrer Inhalte hat inzwischen auch das BVerfG mit dem Eingeständnis anerkannt, daß die durch den "allgemeinen Grundsatz der Subsidiarität" aufgestellten Anforderungen "über das Gebot der Rechtswegerschöpjung im engeren Sinne hinausgehen."21 Das Gericht differenziert danach vom Ansatz her zwischen einer speziellen und einer allgemeinen "Subsidiarität", die in § 9011 1 BVerfGG zum Ausdruck gekommen sei. Dabei werden beide Erscheinungsformen häufig nicht stringent voneinander getrennt, sondern mit dem einheitlichen Terminus "Subsidiarität" bezeichnet. Obwohl jene Zugangshürde vom Begriff her kein echtes Novum darstellt, so ist dennoch überraschend, welche Reichweite dem Subsidiaritätsregime zugewiesen wird und mit welcher Selbstverständlichkeit sich Kammern 22 und Senate - in z.T. rigider Anwendung - auf diesen Gesichtspunkt bei ihren Entscheidungen stützen. Sinnfälligster Ausdruck ist die Umschreibung des "Subsidiaritätsgrundsatzes" im "Merkblatt über die Verfassungs beschwerde zum Bundesverfassungsgericht", das den Antragstellern vom Gerkht übersandt

19

Ausführliche Belege zu den angeschnittenen Problemkreisen im jeweiligen Sachzusammenhang.

20 Es liegen rund 150 veröffentlichte Judikate vor; angesichts der großen Menge nicht veröffentlichter Ausschuß- und Kammerbeschlüsse sowie der AR-Verfahren dürfte die tatsächliche Anzahl der Entscheidungen, die sich auf das Subsidiaritätserfordemis stützen. noch wesentlich höher liegen.

21 So z.B. aus jüngster Zeit BVerfGE 77, 381 (401); 78. 290 (301); 79. 275 (278); 84. 203 (208); BVerfG NJW 1992. 1676; BVerfG (3. Kammer des 1. Senats) NJW 1992.735; NJW 1993. 1060; BVerfG (3. Kammer des 1. Senats); BVerfG (3. Kammer des 2. Senats) NJW 1993.51; vgl. aber schon BVerfGE 31. 364 (368). 22

Vor dem 5.ÄndG zum BVerfGG v. 12.12.1985 waren es die sog. "Dreier-Ausschüsse".

32

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wird. 23 Von dem vergleichsweise schlichten Gebot des § 90 11 1 BVerfGG, den zulässigen Rechtsweg zu erschöpfen, hat sich die dort gefundene Fonnulierung schon auf den ersten Blick weit entfernt. Trotz (oder gerade wegen?) einer Vielzahl von Judikaten des BVerfG und mancher Stellungnahmen im wissenschaftlichen Schrifttum 24 bestehen insoweit mehr offene als geklärte Fragen, die einstweilen nur skizzenhaft umrissen werden können:

1. Terminologie und inhaltliche Ausgestaltung

Unklarheit stiftet das BVerfG zunächst schon dadurch, daß es zur Umschreibung der (?) "Subsidiarität" 20 verschiedene Begrifflichkeiten verwendet. Der Bogen spannt sich dabei von "Gedanken" oder "Gesichtspunkt der Subsidiarität" auf der einen Seite bis zu "Grundsatz" und "Prinzip" auf der anderen, ohne daß über deren Berechtigung Rechenschaft gegeben wird. 25 Gleiches gilt im Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung des Subsidiaritätsbegriffs. Eine allgemeingültige, auf alle abstrakt möglichen Fälle anwendbare und insofern eine klare Abgrenzung leistende Begriffsbestimmung "der Subsidiarität" gibt es nicht. 26 So reicht das Spektrum der vom BVerfG unter Berufung auf die "Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde" an einen Beschwerdeführer gestellten, vielfältig modifizierten Voraussetzungen von der Forderung, den Rechtsweg zu beschreiten, über das Gebot, die vom Gesetz zur Verfügung gestellten Rechtsbehelfe einzulegen, und die Obliegenheit, alle prozessualen Möglichkeiten auszunutzen, bis hin zu dem Erfordernis, auch rein "faktische Abhilfemöglichkei-

23 Dort heißt es unter III 2: ,,Die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts ist gnmdsätzlich erst dann zulässig, wenn der Biirger zuvor alle ihm sonst von der Rechtsordnung eingeräumten Rechtsbehelfe vergeblich ausgenutzt hat und keine anderweitige Möglichkeit besteht (oder bestand), die Grundrechtsverletzung ZlI beseitigen oder ohne Inanspruchnahme des Bundesverfassungsgerichts im praktischen Ergebnis dasselbe zu erreichen." Textabdruck etwa bei Dörr, Verfassungsbeschwerde, S. 171. 24 Die langezeit stiefmütterliche Behandlung der "Subsidiarität" im wissenschaftlichen Schrifttum hat sich erst in den letzten Jahren durch Arbeiten von Motzer, Grundsatz, S. 59 ff; Lerche, FSBerlin, S. 369 ff; Schenke, NJW 1986, 1454 ff; E.Klein, FS-Zeidler, S. 1305 ff und Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rz. 29 ff geändert. Jüngst auch v.d.Hövel, Verfassungsbeschwerde gegen Gesetze, S. 75 ff; Detterbeck, DöV 1990, 558 ff.

25

Vgl. § 10.

Dies gilt auch in bezug auf die erwähnte Fonnulierung des Merkblatts, wie noch zu zeigen sein wird. 26

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33

ten" auszuschöpfen. Eine Definition dessen, was "Subsidiarität" ist, kann deshalb auch nicht an der Spitze, sondern allenfalls am Ende einer Erörterung wie der nachfolgenden stehen. 27 Die Undurchsichtigkeit erhöhend kommt hinzu, daß die einzelnen Bezeichnungen - von Mal zu Mal und auch innerhalb derselben Entscheidung wechselnd - mit abweichenden Inhalten verwendet werden, so daß auch gleichlautende Begriffe eine unterschiedliche Ausformung erfahren. Eine Vereinheitlichung oder Festlegung auf einen bestimmten Begriff mit einer bestimmten Aussage im Zuge eines wachsenden Erkenntnisfortschritts des Gerichts läßt sich auch in der jüngeren Judikatur des BVerfG nicht konstatieren. 28 Ebensowenig besteht ein inhaltlicher Bezug der einzelnen Begriffe zu bestimmten Erscheinungsformen der Verfassungsbeschwerde. In Anbetracht der inflationären, geradezu "babylonischen Begriffsverwirrung", die unter dem Etikett "Subsidiarität" firmiert, nimmt es nicht Wunder, wenn sich Entscheidungen nicht nur zwischen den beiden Senaten, sondern auch innerhalb desselben Senats widersprechen. Besonders oft gebrauchte Begriffe besitzen die Eigentümlichkeit, daß die Bedeutung ihres Inhalts mit der Häufigkeit ihrer Verwendung verloren geht und nur eine Begriffshülse zurückbleibt. Dieses Phänomen erweist sich vor allem dann als problematisch, wenn nicht mehr unter das Gesetz, zu dessen inhaltlicher Kennzeichnung der Begriff ursprünglich eingeführt wurde, sondern nur noch unter die Leerformel "subsumiert" wird.

2. Funktionen

Die mangelnde begriffliche und inhaltliche Klarheit spiegelt sich auch in funktionaler Hinsicht wider. Das BVerfG weist dem "Grundsatz der Subsidiarität" im wesentlichen drei Funktionen zu, die auf ganz unterschiedlichen Ebenen belegen sind. Die "Subsidiarität" erscheint danach als Sachentscheidungsvoraussetzung einer Verfassungsbeschwerde, als Kompetenzgrund für die Auslegung fachgerichtlicher Rechtsbehelfe durch das BVerfG und als Einschränkung verfassungsgerichtlicher Kognition.

27 Dies gegen die Übung der meisten Lehrbuch- und Kommentarliteratur, die pauschal eine Aussage (unter zahlreichen) zu einer Definition erheben: in diesem Sinne etwa Zuck. Verfassungsbeschwerde, Rz. 34; Gus)', Verfassungsbeschwerde, Rz. 131; auch Lerche, FS-Berlin. S. 369, der aber seine Definition immerhin gegen anderslautende Rechtsprechung verteidigt. 28

Vgl. § 11.

3 Possee

34

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a) Sachentscheidungsvoraussetzung

Im Hinblick auf die Funktionszuweisung als Sachentscheidungsvoraussetzung ist zunächst der Umfang des dem Subsidiaritätsregime unterworfenen Anwendungsbereichs bemerkenswert. So beansprucht der "Grundsatz der Subsidiarität" nicht nur im Rahmen von Urteilsverfassungsbeschwerden Geltung, sondern umfaßt auch Beschwerden gegen Gesetze, obwohl § 9011 BVerfGG als zugrundliegende Rechtsnorm nach überkommener Rechtsprechung und herrschender Meinung insoweit für nicht einschlägig gehalten wird. 29 Die Anwendungsbreite reicht sogar über den Bereich des Verfassungsbeschwerdeverfahrens hinaus, wenn das BVerfG von "Subsidiarität der verfassungsgerichtlichen Prüfung", des "Verfassungsrechtsweges" oder gar der "Verfassungsgerichtsbarkeit" spricht und eine solche Nachrangigkeit auch im Rahmen der konkreten Normenkontrolle (Art. 100 I GG) und der Kommunal-Verfassungsbeschwerde (Art. 93 I Nr. 4b GG) fruchtbar macht. 30 Schwierigkeiten bereitet zudem der Versuch, anhand der Rechtsprechung des BVerfG eine schärfere verfassungsprozessuale Lokalisierung des noch groben Rasters einer Sachentscheidungsvoraussetzung herauszuarbeiten. Der "Gedanke der Subsidiarität" taucht insoweit als Rechtswegproblem, bei der Beschwerdebefugnis, im Rahmen des Gebotes zur Rechtswegerschöpfung, beim Rechtsschutzbedürfnis und als allgemeiner Prozeßgrundsatz auf - und zwar unabhängig von der konkreten Art der Verfassungsbeschwerde. Insoweit liegen Entscheidungen vor, in denen die genannten Gesichtspunkte streng voneinander abgegrenzt werden, während sie in anderen Judikaten zu einem Konglomerat von Aspekten zusammengefaßt sind. 3! Besondere Beachtung verdient in diesem Zusammenhang der Umstand, daß dem Subsidiaritätserfordernis nicht nur ein formeller, sondern auch ein materieller Gehalt beigemessen wird: Der Beschwerdeführer muß bereits in den vorgängigen fachgerichtlichen Verfahren die Gesichtspunkte vorbringen, die er später vor dem BVerfG geltend zu machen beabsichtigt; er hat den zusätzlichen inhaltlichen Anforderungen einer sogenannten ,,Rügeobliegenheit" zu genügen. 32

29 BVerfGE I, 97 (101); 2, 292 (295); 15, 126 (132); 49, I (10); Lechner, BVerfGG, S. 323; Schlaich, BVerfG, Rz. 244; ausführlich dazu § 6. 30

VgJ. l. Teil, 2. Kap., 4. u. 5. Abschnitt.

31

VgJ. § 12 D.

J2

VgJ. § 12 B III.

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35

Eine anwendungsorientierte Erfassung des "Subsidiaritätsgrundsatzes" wird auch dadurch erschwert, daß das BVerfG die notwendige Grenzziehung im Hinblick auf dessen Reichweite mit bemerkenswerter Regelmäßigkeit offen läßt. In nahezu stereotyper Weise wiederholt das BVerfG die Aussage, wo unter Beachtung des Grundsatzes der Subsidiarität die Grenzen für die Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden lägen, habe das Gericht bislang nicht abschließend geklärt, um diese Frage sodann - erneut - ausdrücklich offenzulassen und sich anschließend mit einem einleitenden ,,Jedenfalls" der konkreten, einzelfallspezifischen Besonderheit zu widmen. Ebenso unklar sind auch die am jeweiligen Einzelfall ausgerichteten zahlreichen Ausnahmen - wie etwa das nirgends definierte Kriterium der "Unzumutbarkeit" -, die das BVerfG zur Vermeidung ihm unbillig erscheinender Härten einräume3 ; insbesondere im Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes wird das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis auf den Kopf gestellt. 34 Es bleibt insgesamt dunkel, woraus das BVerfG seine Maßstäbe für die Anwendung des "Subsidiaritätsgrundsatzes" gewinnt. Ergebnis einer solchen Vorgehensweise ist eine kaum zu überschauende Kasuistik, deren Mangel an Verallgemeinerungsfähigkeit den Judikaten des BVerfG in diesem Punkt weitgehend ihre Vorhersehbarkeit für den Bürger und die - nicht nur beratende - Praxis nimmt. Die Präzisierung einzelner Detailanforderungen ist mit einer zunehmenden Unschärfe des Gesamtbildes erkauft worden.

b) Kognitionsgrenze

Mit der zweiten Funktionszuweisung, der Einschränkung der verfassungsgerichtlichen Kognitionskompetenz, hat das BVerfG die bisherige Gewißheit durchbrochen, es handele sich bei dem "Grundsatz der Subsidiarität" um ein Element der Zulässigkeit. Konsequent prüft das Gericht die "Subsidiarität" deshalb auch im Rahmen der Begründetheit einer Verfassungsbeschwerde. 35 Der "Subsidiaritätsgedanke" berührt sich hier mit der Formel vom "spezifischen Verfassungsrecht".

33

Vgl. § 5 C.

34

Siehe § 12 C I.

35

Vgl. einstweilen BVerfGE 5, 9; 49, 252 (258); 63, 45 (72), ausführlich § 14.

36

Einleitung

c) Kompetenztitel zur Auslegung des einfachen Rechts

Auf der dritten Funktionsebene belegen ist schließlich die vom BVerfG in Anspruch genommene Kompetenz, kraft einer behaupteten "verfassungsrechtlichen Verankerung des Subsidiaritätsprinzips" an der inhaltlichen Ausgestaltung einfachgesetzlicher Rechtsbehelfsnormen - außerhalb des Rahmens einer "verfassungskonformen Auslegung" - mitzuwirken. Sich darauf stützend hat das BVerfG etwa die §§ 33a, 31la StPO, 80 VI VwGO a.F., 513 11 und 568 11 ZPO einer eigenständigen Interpretation unterzogen. Dies steht nicht nur im Widerspruch zu der ansonsten geübten Zurückhaltung bei der Kontrolle fachgerichtlicher Auslegungsergebnisse und der ständig (zu Recht) betonten Arbeitsüberlastung, sondern wirft darüber hinaus weitere Kompetenzprobleme im Verhältnis zu Gesetzgeber und Instanzgerichten auf. Denn mit dieser Funktionszuordnung hat das BVerfG sogar den Bereich der Verfassungsprozeßrechts verlassen. 36

3. Geltungsgründe

Unabhängig von den jeweiligen Funktionsebenen ist auffallend, daß die Begründungen für den "Subsidiaritätsgedanken" häufig wechseln, scheinbar austauschbar sind und in einer Art und Weise aufgelistet werden, daß nicht ersichtlich ist, mit welcher Gewichtung die einzelnen Argumentationsansätze zur Entscheidungsfindung beigetragen haben; das BVerfG vermeidet weitgehend eine Offenlegung seiner tatsächlich erkenntnisleitenden Erwägungen. Die insoweit konkret genannten Begründungen - Sicherung der Funktionsfähigkeit des BVerfG durch Entlastung und Schutz vor Mißbrauch, Rechtssicherheit, horizontale und vertikale Funktionenteilung sowie das "Wesen" der Verfassungsbeschwerde - werden bezüglich ihrer Tragfähigkeit nicht reflektiert. Die Richter begnügen sich statt dessen mit einer formelhaften Aufzählung und pauschalen Verweisen auf frühere Rechtsprechung, in welcher jedoch ebenfalls eine dogmatisch begründete Absicherung und Herleitung regelmäßig unterblieben war. 37

36

Einzelheiten: § 13.

37

Vgl. § 15.

Einleitung

37

4. Methodik

Darüber hinaus ist das Augenmerk auch auf die methodische Vorgehensweise des BVerfG zu richten. Das Gericht ken"nzeichnet seine Rechtsprechung zwar des öfteren als "Auslegung", doch wird man an dieser methodologischen Selbsteinschätzung zweifeln müssen. Denn die richterliche Auslegung findet ihre Grenze im möglichen Wortsinn des Gesetzes. 38 Wenn demgegenüber in den einschlägigen Entscheidungen argumentiert wird, daß zwar der Rechtsweg i.S.d. § 9011 1 BVerfGG erschöpft sei, gleichwohl aber der "über dieses Gebot im engeren Sinne hinausreichende Grundsatz der Subsidiarität"39 Anwendung finde, dann ist der Bereich der wortlautbegrenzten Auslegung verlassen. Die Instrumentalisierung des "Subsidiaritätsgrundsatzes" dient vielmehr gerade dazu, transnormative Anforderungen an den Beschwerdeführer zu stellen. Methodenehrlicher ist deshalb die Annahme, das BVerfG habe mit seiner Rechtsprechung zur "Subsidiarität" in weiten Teilen den Weg zu einer verfassungsrichterlichen Rechtsfortbildung eingeschlagen. 40

5. Flexible Handhabung

Die bisherigen Ausführungen legen die Vermutung nahe, daß die Rechtsprechung des BVerfG unter Rückgriff auf "die Subsidiarität" absichtlich konturenscharfe dogmatische Fixierungen und Grenzziehungen vermeidet, um sich dadurch eine gewisse Flexibilität in der Bewältigung der anstehenden Probleme, insbesondere der anhaltenden Arbeitsüberlastung des Gerichts, zu verschaffen. Auch drängt sich der Verdacht auf, daß das BVerfG in dem Bemühen, Kontinuität seiner Judikatur zu bezeugen, unter Zuhilfenahme der allgemeinen Etikettierung "Subsidiarität" verschiedenartige Inhalte zusammen faßt, um so Brüche, Kehrtwendungen und Verschärfungen in der ohnehin restriktiven Anwendung nicht deutlich hervortreten zu lassen. Die nicht reflektierende dogmatische und methodische Vorgehensweise sowie der zu beobachtende argumentative Rückzug auf altbekannte Institute des Prozeßrechts und eine (vorgeblich) ständige Rechtsprechung stützen zudem die Annahme, daß sich das BVerfG über eine korrekte Begründung und konkrete Verortung "der Subsidiarität"

38

BVerfGE 71, 108 (114 t); 73, 206 (234 t).

39

Vgl. einstweilen die Nw. in Fn. 21.

40

Ausführlich § 16.

38

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selbst im Unklaren ist. Dies mag mit der - aus berufenem Munde konstatierten - Unlust des Gerichts zusammenhängen, sich verfassungsprozeßrechtlichen Fragestellungen ebenso intensiv zuzuwenden wie den materiellen Grundrechtsproblemen.41 Nichtsdestoweniger führt diese Rechtsprechung einen rechtsschutzsuchenden Bürger in eine schwierige Situation. Angesichts der kasuistischen Konturenunschärfe, der mangelnden Verallgemeinerungsfahigkeit und der deshalb fehlenden Voraussehbarkeit der verfassungsrichterlichen Ausgestaltung des "Subsidiaritätsgedankens" im konkreten Einzelfall gleicht ein Beschwerdeführer dem Odysseus zwischen Skylla und Charybdis: Erhebt er gegen eine behauptete Verletzung seiner Grundrechte nach Erschöpfung des Rechtsweges im Sinne des § 90 11 1 BVerfGG Verfassungsbeschwerde, so wird ihm nicht selten unter Hinweis auf die "Subsidiarität" bedeutet, er habe gleichwohl zuvor - bis dato häufig unbekannte oder unsichere - fachgerichtIiche, rechtliche oder auch nur faktische "Abhilfemöglichkeiten" auszunutzen bzw. er habe dies nicht ordnungsgemäß getan. Soweit dafür Fristen existieren, sind diese in aller Regel bereits abgelaufen; unbefristete Alternativen sind zumeist wenig erfolgversprechend. Der Beschwerdeführer bleibt ohne effektiven Rechtsschutz. Beschreitet er dagegen umgekehrt erst den Weg über die jeweiligen "Abhilfemöglichkeiten", so kann sich auch dies aus verschiedenen Gründen als unzulässig herausstellen. Die Einlegung eines unzulässigen Rechtsbehelfs unterbricht die (knappe) Monatsfrist des § 93 I BVerfGG grundsätzlich nicht, so daß die anschließende Erhebung der Verfassungsbeschwerde regelmäßig wegen Verfristung scheitert. Da nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht möglich ist42 , bleibt der Beschwerdeführer erneut ohne Rechtsschutz. Diese - einstweilen noch plakative - Situationsbeschreibung macht augenfällig, daß das Risiko der Zementierung einer Rechtsverletzung gemessen an der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes nicht einseitig dem ,,JedermannBürger" des Art. 93 I Nr. 4a GG überbürdet werden darf. Ein Beschwerdeführer, der de lege lata (§ 22 I 1 BVerfGG) nicht einmal anwaltlich vertreten zu sein braucht, muß sich in der Lage sehen, die jeweils vorab zu erschöpfenden "Abhilfemöglichkeiten" zu überblicken. Dabei wird ihm die Kenntnis des Gesetzes, insbesondere der Regelung des § 90 11 1 BVerfGG, nicht aber der bislang 84 Entscheidungsbände bundesverfassungsgerichtlicher Judikatur als

4\ Henschel, FS-Simon, S. 96; Benda / Klein, Verfassungsprozessrecht, Rz. 342; auch K2eidler, Der Staat 1 (1962),331 Fn. 33, der mit Blick auf das vor dem BVerfG geltende Prozeßrecht meint. es müsse ,,niclzt immer holze Sclzule geritten werden." 42

Seit BVerfGE 4,309 (313 ff).

Einleitung

39

"parakonstitutioneller Rechtsstoff