Die soziale Sicherung von Leiharbeitnehmern und vergleichbaren Arbeitnehmergruppen in Italien [1 ed.] 9783428477203, 9783428077205

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Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft

Band 76

Die soziale Sicherung von Leiharbeitnehmern und vergleichbaren Arbeitnehmergruppen in Italien Von

Andreas Feuerborn

Duncker & Humblot · Berlin

ANDREAS FEUERBORN

Die soziale Sicherung von Leiharbeitnehmern und vergleichbaren Arbeitnehmergruppen in Italien

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Hans-Uwe Erichsen Dr. Helmut Kollhosser Dr. Jürgen Welp

Band 76

Die soziale Sicherung von Leiharbeitnehmern und vergleichbaren Arbeitnehmergruppen in Italien

Von

Andreas Feuerborn

Duncker & Humblot * Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Feuerborn, Andreas: Die soziale Sicherung von Leiharbeitnehmern und vergleichbaren Arbeitnehmergruppen in Italien / von Andreas Feuerborn. Berlin : Duncker und Humblot, 1993 (Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft ; Bd. 76) Zugl.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 1992 ISBN 3-428-07720-2 NE: GT

D6 Alle Rechte vorbehalten © 1993 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 3-428-07720-2

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 1992/93 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität zu Münster als Dissertation angenommen. Sie befindet sich auf dem Stand von September 1992. Später veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur konnten noch bis April 1993 berücksichtigt werden, soweit sie in Deutschland zugänglich waren. Für die Anregung zu dieser Arbeit und für seine fachliche und perönliche Betreuung danke ich meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Peter Schüren. Die Arbeit ist im Rahmen seines Forschungsprojekts „Soziale Sicherung betrieblicher Randgruppen in Europa" entstanden, das vom Land Nordrhein-Westfalen gefördert wurde. Bei der Literaturbeschaffung während zweier Forschungsaufenthalte an der Università di Ferrara wurde ich von den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Dipartimento di Scienze Giuridiche unterstützt. Herr Professor Dr. Otto Sandrock beurteilte die Arbeit als Zweitgutachter. Die Westfälische Wilhelms-Universität gab einen Zuschuß zu den Druckkosten. Die Aufnahme der Arbeit in die Fakultätsschriftenreihe „Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft" wurde von den Herausgebern Professor Dr. Hans-Uwe Erichsen, Professor Dr. Helmut Kollhosser und Professor Dr. Jürgen Welp ermöglicht. Für die Unterstützung, die mir zuteil wurde, bedanke ich mich. Gedankt sei an dieser Stelle auch der Studienstiftung des deutschen Volkes für ihre materielle und ideelle Förderung. Münster, im Mai 1993 Andreas Feuerborn

Inhaltsübersicht § 1 Einführung I. II.

Ziel und Methode der Untersuchung Gegenstand der Untersuchung und Begriffsbestimmung

Erster Teil:

II. III. IV.

Die Begriffe der Vermittlung (intermediazione) und der Zwischenvergabe (interposizione) von Arbeitsleistungen Beweggründe für die Entwicklung und Nutzung der Zwischenvergabe Die Struktur der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen Vertragsgestaltungen zur Realisierung der Zwischen vergäbe

§ 3 Gesetzliche und kollektivvertragliche Regelungen zur Zwischenvergabe bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369 I. II. III. IV.

Gesetzliche Regelungen vor dem Erlaß des Codice civile von 1942 Der Beitrag der Kollektivverträge Art. 2127 Codice civile Art. 1676 Codice civile

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung I. II. III.

Das Verhältnis von Leiharbeit und Arbeitsvermittlung Vorgaben für das System der Arbeitsvermittlung Grundzüge der gesetzlichen Regelungen über die Arbeitsvermittlung

§ 5 Lösungsansätze zur Eindämmung der Zwischenvergabe bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369 I. II. III. IV.

31 33

Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit (Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen)

§ 2 Das Phänomen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen I.

31

Verbot der privaten Arbeitsvermittlung (Art. 11 Abs. 1, Art. 27 Abs. 1 G 264/1949) Scheingeschäft (Art. 1414 C.c.) Gesetzesumgehung (Art. 1344 C.c.) Bewertung

41

41 48 53 54

58 59 61 62 75 76 77 81 85

101

103 109 116 122

10

Inhaltsübersicht

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369 § 6 Allgemeines I. II. III. IV.

Parlamentarische Untersuchungskommission zur Lage der Arbeiter in Italien . . . . Gesetzgebungsverfahren Struktur des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369 Anwendungsbereich des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

125 126 132 132 134

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

140

A. Der Verbotstatbestand des Art. 1 G 1369/1960

140

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII.

Die ratio des Art. 1 G 1369/1960 Die Generalklausel des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 Die reinen Arbeitsleistungen (mere prestazioni di lavoro) als Merkmal des Scheinwerkvertrages Das Verbot der Zwischen vergäbe von Akkordarbeit gemäß Art. 1 Abs. 2 G 1369/1960 Die Adressaten des Verbotes Die Mittelspersonen Besondere rechtsgeschäftliche Gestaltungen der Leihe und des Tausches von Arbeitnehmern Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Verbot des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 . . .

Β. Die strafrechtlichen Sanktionen gemäß Art. 2 G 1369/1960 I. II. III. IV. V. VI. VII.

Ordnungswidrigkeit Tatbestand Täterschaft Kollektivvertrag als Entschuldigungsgrund Dauerdelikt Einheitliches Delikt Konkurrenzen zu anderen Delikten

141 143 160 184 185 192 200 208 227 228 228 228 229 230 230 231

§ 8 Die Neuregelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen zur Ausführung eines Werkes oder zur Leistung von Diensten

233

A. Grundgedanken der Neuregelung der Art. 3 ff. G 1369/1960

233

I. II. III.

Neuartigkeit der Regelung Tatsächliche und rechtliche Voraussetzungen der Neuregelung Regelungszwecke

B. Anwendungsbereich und Inhalt des Art. 3 G 1369/1960 I. II. III. IV.

Allgemeines zum Anwendungsbereich Die Adressaten der Neuregelung Unternehmerwerkvertrag (appalto) und andere Vertragstypen Die erfaßten Tätigkeiten

234 238 240 244 244 247 249 252

Inhaltsübersicht V. VI. VII.

Die ausdrücklich von der Anwendung des Art. 3 ausgenommenen Tätigkeiten (Art. 5) Die besonderen Rechtsfolgen des Art. 3 G 1369/1960 Die Durchsetzbarkeit der Ansprüche

C. Die strafrechtlichen Sanktionen gemäß Art. 6 G 1369/1960 I. II.

Die Ordnungswidrigkeit des Art. 6 Abs. 1 Die zivilrechtliche Haftung des Bestellers gemäß Art. 6 Abs. 2

D. Die Sonderregelungen für die Staatseisenbahnen, die Monopolbetriebe des Staates und die Post- und Telegrafen Verwaltung (Art. 2, 3 D.P.R. 1192/1961) I. II. III. IV. V.

Grundzüge der Sonderregelungen Anwendungsbereich der Art. 2 und 3 D.P.R. 1192/1961 Die Verpflichtung zur Aufnahme von Klauseln über die Anwendung des Branchenkollektivvertrages Die Mindestgarantie der Lohnbedingungen Meldepflicht und Überwachung durch das Arbeitsinspektorat

Dritter Teil:

278 293 318 322 322 323

324 324 325 326 327 327

Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369, Einflüsse der europäischen Rechtsentwicklung und Schluß

§ 9 Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369 I. II.

Erfahrungen mit der Anwendung des Gesetzes

330

Die Standpunkte der Unternehmer und der Gewerkschaften

341

§ 10 Einflüsse der europäischen Rechtsentwicklung I. II.

330

348

Die Richtlinienentwürfe zu den atypischen Arbeitsverhältnissen

348

Der Vorschlag für eine Entsende-Richtlinie

356

§11 Schluß

364

Literaturverzeichnis

366

Anhang

378

A. Gesetzestexte

378

B. Gesetzesregister (Verzeichnis der wichtigsten Gesetze und anderer Vorschriften) . . . . C. Materialien D. Entscheidungsregister

393 395 406

Inhaltsverzeichnis § 1 Einführung I. II.

31

Ziel und Methode der Untersuchung

31

Gegenstand der Untersuchung und Begriffsbestimmung

33

1. „Leiharbeitnehmer" und „Leiharbeit" im deutschen Recht

33

a) Begriff des Leiharbeitnehmers gem. Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG

34

b) Erscheinungsformen nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung

34

2. International gebräuchliche Terminologie

36

3. „Leiharbeit" und „Leiharbeitnehmer" im italienischen Recht

37

a) Italienische Vorschriften zur Vermittlung (intermediazione) und zur Zwischen vergäbe (interposizione) von Arbeitsleistungen b) Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes

38 39

Erster Teil Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit (Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen) § 2 Das Phänomen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen I.

41

Die Begriffe der Vermittlung (intermediazione) und der Zwischenvergabe (interposizione) von Arbeitsleistungen

41

1. Die „intermediazione"

43

2. Die „interposizione"

44

3. Abgrenzungskriterien zwischen „intermediazione" und „interposizione"

46

4. „Intermediazione" und „interposizione" im Arbeitsrecht

46

Beweggründe für die Entwicklung und Nutzung der Zwischenvergabe

48

III.

Die Struktur der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

53

IV.

Vertragsgestaltungen zur Realisierung der Zwischenvergabe

54

1. Unternehmerwerkvertrag (appalto)

54

2. Subunternehmervertrag (subappalto)

55

II.

nsverzeichnis

14

3. Einfacher Werkvertrag (contratto d'opera)

56

4. Bezugsvertrag (somministrazione)

57

§ 3 Gesetzliche und kollektivvertragliche Regelungen zur Zwischenvergabe bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

58

I.

Gesetzliche Regelungen vor dem Erlaß des Codice civile von 1942

59

Der Beitrag der Kollektivverträge

61

Art. 2127 Codice civile

62

1. Gründe für die Einführung des Art. 2127 Codice civile 2. Anwendungsbereich des Art. 2127 Codice civile

64 65

II. III.

a) Gruppenakkord (cottimo collettivo) b) Unselbständiger Gruppenakkord (cottimo collettivo subordinato) . , c) Selbständiger Gruppenakkord (cottimo collettivo autonomo)

65 66 67

d) Selbständiger Akkordgruppenführer

68

e) Verbot des selbständigen Gruppenakkords aa) Arbeitnehmereigenschaft des Akkordgruppenfuhrers (1) Die „subordinazione" (2) Unerheblichkeit einer Falschbezeichnung durch die Parteien bb) Übertragung der Akkordarbeiten durch den Unternehmer

IV.

3. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Art. 2127 C.c

73

Art. 1676 Codice civile

75

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung I.

68 69 69 72 72

76

Das Verhältnis von Leiharbeit und Arbeitsvermittlung

77

1. Überschneidungsmöglichkeiten zwischen den Verboten der privaten Arbeitsvermittlung lind der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

77

2. Das Verbot der privaten Arbeitsvermittlung als Ansatzpunkt zur Eindämmung der Zwischenvergabe II.

III.

80

Vorgaben für das System der Arbeitsvermittlung

81

1. Arbeitslosigkeit

81

2. Rechtliche Vorgaben

83

Grundzüge der gesetzlichen Regelungen über die Arbeitsvermittlung

85

1. Arbeitsvermittlung als öffentliche Aufgabe 2. Arbeitsvermittlung als Aufgabe der staatlichen Verwaltung 3. Arbeitsvermittlungsmonopol des Staates und obligatorischer Charakter der Arbeitsvermittlung

85 86

a) Anforderungspflicht des Arbeitgebers

87 87

nsverzeichnis aa) Ausnahmen von der Anforderungspflicht bb) Zahlenmäßige und namentliche Anforderung (1) Zahlenmäßige Anforderung (a) Einschreibung der Arbeitnehmer in die Arbeitsvermittlungslisten und ihre Einstufung (b) Festsetzung der Rangfolge für die Vermittlung (2) Namentliche Anforderung b) Verbot der privaten Arbeitsvermittlung aa) Anwendungsbereich des Art. 27 Abs. 1 G 264/1949 bb) Bestimmung der verbotenen Vermittlertätigkeit c) Verstöße gegen die Anforderungspflicht und gegen das Verbot der privaten Arbeitsvermittlung 4. Unterscheidung zwischen allgemeiner Arbeitsvermittlung und besonderen Vermittlungsverfahren § 5 Lösungsansätze zur Eindämmung der Zwischenvergabe bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369 I.

II.

15 87 88 89 90 91 93 96 96 97 99 99 101

Verbot der privaten Arbeitsvermittlung (Art. 11 Abs. 1, Art. 27 Abs. 1 G 264/1949)

103

1. Zwischenvergabe als Arbeitsvermittlung

103

2. Geringer Schutz der verliehenen Arbeitnehmer

106

a) Strafrechtlicher Schutz

106

b) Nichtigkeit und Nichtigerklärung der abgeschlossenen Verträge

107

c) Kein Arbeitsvertrag mit dem Unternehmer

108

Scheingeschäft (Art. 1414 C.c.) 1. Tatbestand des Scheingeschäftes

109 110

a) Scheinwerkvertrag zwischen Unternehmer und Mittelsmann

112

b) Scheinarbeitsvertrag zwischen Mittelsmann und Arbeitnehmer

112

c) Dreiseitige Vereinbarung zwischen Unternehmer, Mittelsmann und Arbeitnehmer

III.

2. Rechtsfolgen

114

3. Durchsetzbarkeit der Ansprüche Gesetzesumgehung (Art. 1344 C.c.)

115 116

1. Vertragsverknüpfung zur Umgehung des Gesetzes

116

2. Rechtsfolgen

119

a) Nichtigkeit der abgeschlossenen Verträge

119

b) Ansprüche der Arbeitnehmer

119

aa) Ansprüche aus Art. 2126 C.c bb) Arbeitsvertrag mit dem Unternehmer IV.

113

Bewertung

120 120 122

16

nsverzeichnis Zweiter Teil Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

§ 6 Allgemeines I.

125

Parlamentarische Untersuchungskommission zur Lage der Arbeiter in Italien . . . .

126

1. Aufgaben und Untersuchungsverfahren 2. Untersuchungsergebnisse bezüglich der werkvertraglichen Vergabe von Arbeit (lavoro in appalto)

127

a) Schlechterstellung der beim Hauptunternehmer eingesetzten Arbeitnehmer .

128 128

b) Unterscheidung zwischen Unternehmerwerkverträgen über Arbeitskräfte und solchen über Werke oder Dienste 3. RegelungsVorschläge

II.

129 129

a) Verbot der Unternehmerwerkverträge über Arbeitskräfte b) Gleichbehandlung der Arbeitnehmer bei Unternehmerwerkverträgen über Werke oder Dienste

130 130

c) Einbeziehung der Genossenschaften

131

d) Einbeziehung der öffentlichen Verwaltung

131

Gesetzgebungsverfahren

132

III.

Struktur des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

132

IV.

Anwendungsbereich des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

134

1. Zeitliche Geltung und Neuartigkeit des Gesetzes

134

2. Räumlicher Geltungsbereich des Gesetzes

136

a) Verbot der Leiharbeit (Art. 1 G 1369/1960)

136

b) Garantie von Mindestarbeitsbedingungen (Art. 3 G 1369/1960)

137

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

140

A. Der Verbotstatbestand des Art. 1 G 1369/1960

140

I. II.

Die ratio des Art. 1 G 1369/1960

141

Die Generalklausel des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960

143

1. Unternehmerwerkvertrag (appalto) oder Subunternehmervertrag (subappalto) über die Ausführung reiner Arbeitsleistungen 2. Umfassendes Verbot der Zwischen vergäbe von Arbeitsleistungen 3. Tatbestandsmerkmale der Zwischen vergäbe gemäß Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 a) Dreiseitiges Rechtsverhältnis aa) Fiktive Situation bb) Mitarbeit des Mittelsmannes b) Arbeitsverträge und Überlassungsvertrag als Gegenstand der Überprüfung . aa) Arbeitsverhältnis zwischen Mittelsmann und Arbeitskraft

144 145 147 147 148 148 149 149

III.

nsverzeichnis

17

(1) Merkmale des Vertrages über abhängige Arbeit (2) Einbeziehung von Arbeitern und Angestellten (3) Einbeziehung von Arbeitnehmern mit mehreren Beschäftigungsverhältnissen bb) Vertrag über die Ausführung reiner Arbeitsleistungen zwischen Unternehmer und Mittelsmann

149 151

152

d) Entbehrlichkeit des Nachweises eines konkreten Schadens

155

e) Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen einer Zwischenvergabe

158

Die reinen Arbeitsleistungen (mere prestazioni di lavoro) als Merkmal des Scheinwerkvertrages

160

1. Begriffsmerkmale

161

a) Arbeitsleistungen

161

b) Reine Arbeitsleistungen

161

2. Die Vermutung für einen Unternehmerwerkvertrag über reine Arbeitsleistungen gemäß Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960 a) Verhältnis des Art. 1 Abs. 3 zu Abs. 1 der Vorschrift b) Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960 aa) Begriff der Finanzmittel, Maschinen und Geräte bb) Lieferung durch den Besteller 3. Indizien für eine Zwischen vergäbe bei Nichteingreifen des Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960

V.

152

c) Entbehrlichkeit der Feststellung einer Umgehungsabsicht

c) Verbindung der vergebenen Arbeitsleistungen mit dem Produktionsprozeß des Unternehmers d) Fehlen einer angemessenen Arbeits- oder Betriebsorganisation beim Mittelsmann e) Fehlen des Unternehmerrisikos beim Mittelsmann

IV.

151

162 167 168 168 169 172 173 175 178

a) Untemehmereigenschaft und Betriebsorganisation des Werkunternehmers . .

179

b) Nutzung von Betriebsmitteln des Bestellers c) Kontroll- und Weisungsrechte des Bestellers

179 180

d) e) f) g)

182 182 183 183

Gewährleistungspflichten des Werkunternehmers Qualifikation der Arbeitnehmer und Dauer ihrer Beschäftigung Maßstab für die Bemessung der Vergütung und Abrechnungsmodalitäten . . Eintragung des Werkunternehmers bei der Handelskammer

Das Verbot der Zwischenvergabe von Akkordarbeit gemäß Art. 1 Abs. 2 G 1369/1960

184

Die Adressaten des Verbotes

185

1. Unternehmer 2. Staatsbetriebe und öffentliche Körperschaften

186 188

2 Feu erbora

a) Staatsbetriebe (aziende dello Stato)

188

b) Öffentliche Körperschaften (Enti pubblici)

189

18

nsverzeichnis 3. Sonderregelungen für die Staatseisenbahnen, die Monopolbetriebe des Staates und die Post- und Telegrafen Verwaltung VI.

VII.

190

Die Mittelspersonen

192

1. Arbeitnehmer oder Dritte 2. Gesellschaften einschließlich der Genossenschaften

192 193

a) Arbeits-Genossenschaften (cooperative di lavoro)

193

b) Hafengesellschaften (compagnie portuali)

198

c) Trägergesellschaften (carovane di facchini)

199

Besondere rechtsgeschäftliche Gestaltungen der Leihe und des Tausches von Arbeitnehmern

200

1. Leihe und Tausch von Arbeitskräften in der Landwirtschaft

200

2. Comando und distacco (Abordnung und Entsendung)

201

a) Ausgangspunkt für die Abgrenzung von comando und distacco zur Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen b) Abgrenzungskriterien aa) bb) cc) dd) ee) VIII.

203 203

Dauernde Abordnung von der Begründung des Arbeitsverhältnisses an Selbständigkeit der abordnenden (Konzern-)Gesellschaft Interessenlage der Beteiligten Dauer der Überlassung Vergleich der Lohn- und Arbeitsbedingungen

204 204 206 207 207

Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Verbot des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 . . .

208

1. Die Rechtsfolgen für die Arbeitsverhältnisse gemäß Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960

208

a) Regelungsmechanik des Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 b) Einzelfragen aa) Dauer des Arbeitsverhältnisses mit dem Unternehmer (1) Befristetes Arbeitsverhältnis (2) Unbefristetes Arbeitsverhältnis (3) Noch bestehendes »Arbeitsverhältnis" mit dem Mittelsmann bei Klageerhebung bb) Kündigungsschutz cc) Lohn- und Arbeitsbedingungen dd) Arbeitssicherheitsvorschriften ee) Sozial Versicherungsbeiträge ff) Teilnahme an (Betriebs-)Versammlungen gemäß Art. 20 AN-Statut . . . gg) Gerichtliche Geltendmachung der Rechte aus Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 (1) Verjährung (2) Streitgenossenschaft (3) Beweislast hh) Sonderprobleme im Bereich der öffentlichen Verwaltung

209 210 210 211 211

2. Die Rechtsfolgen für den Mittelsmann a) Rechtsfolgen im Verhältnis zu den Arbeitnehmern

213 214 217 218 218 219 220 220 221 222 223 225 225

Inhaltsverzeichnis b) Rechtsfolgen im Verhältnis zum Unternehmer B. Die strafrechtlichen Sanktionen gemäß Art. 2 G 1369/1960 I.

19 227 227

Ordnungswidrigkeit

228

II.

Tatbestand

228

III.

Täterschaft

228

IV.

Kollektivvertrag als Entschuldigungsgrund

229

V.

Dauerdelikt

230

Einheitliches Delikt

230

Konkurrenzen zu anderen Delikten

231

VI. VII.

§ 8 Die Neuregelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen zur Ausführung eines Werkes oder zur Leistung von Diensten . . .

233

A. Grundgedanken der Neuregelung der Art. 3 ff. G 1369/1960

233

I.

II.

Neuartigkeit der Regelung

234

1. Vergleich mit Art. 1676 C.c

235

2. Vergleich mit den sogenannten Sozialklauseln

236

Tatsächliche und rechtliche Voraussetzungen der Neuregelung

238

1. Schlechterstellung der Arbeitnehmer des Werkunternehmers

239

2. Spannungsverhältnis zwischen unternehmerischer Entscheidungsfreiheit des Bestellers und Gleichbehandlungsinteressse der Arbeitnehmer III.

Regelungszwecke

240

1. Gleichbehandlung

240

2. Unterbindung ungerechtfertigter wirtschaftlicher Vorteile

242

B. Anwendungsbereich und Inhalt des Art. 3 G 1369/1960 I.

II.

2*

239

244

Allgemeines zum Anwendungsbereich

244

1. Verhältnis zu Art. 1 G 1369/1960

244

2. Verhältnis zu den Art. 1655 ff. C.c

245

3. Verhältnis zu Art. 5 G 1369/1960

246

4. Ausnahmecharakter des Art. 3 G 1369/1960 Die Adressaten der Neuregelung

246 247

1. Der Besteller

247

2. Der Werkunternehmer

249

nsverzeichnis

III.

IV.

3. Die Arbeitnehmer des Werkunternehmers

249

Unternehmerwerkvertrag (appalto) und andere Vertragstypen

249

1. Subunternehmervertrag (subappalto)

250

2. Abtretung oder Teilabtretung des Unternehmerwerkvertrages

250

3. Bezugsvertrag (somministrazione)

251

4. Einfacher Werkvertrag (contratto d'opera)

251

Die erfaßten Tätigkeiten

252

1. Werke oder Dienste (opere ο servizi)

252

2. Ausführung „innerhalb der Betriebe" (nell'interno delle aziende)

253

a) Theorien zur Auslegung des Begriffs „innerhalb der Betriebe" aa) Die räumliche Theorie bb) Die funktionale Theorie b) Begriff des Produktionsprozesses (ciclo produttivo) aa) Produktionstätigkeiten sowie Hilfs- und Nebentätigkeiten . . . bb) Zugehörigkeit der Tätigkeiten zum gewöhnlichen (normalen, typischen) Produktionsprozeß c) Unternehmerwerkverträge über die Führung von Betriebskantinen

260 260 261 262

aa) Weiter Begriff der Hilfs- und Nebentätigkeiten

262

bb) Enger Begriff der Hilfs- und Nebentätigkeiten

263

3. Die in Art. 3 Abs. 1 ausdrücklich einbezogenen Tätigkeiten

266

a) Trägerarbeiten

267

b) Reinigung oder gewöhnliche Wartung der Anlagen

269

4. Die öffentlichen Versorgungsleistungen gemäß Art. 3 Abs. 2 a) Öffentliche Versorgungsleistungen (pubblici servizi) b) Unternehmerwerkverträge im Bereich der Stromversorgung aa) Unternehmerwerkverträge in bezug auf Kraftwerke, E-Werke und Umspannwerke bb) Unternehmerwerkverträge in bezug auf Leitungsnetze (1) Wartung von Leitungsnetzen (2) Errichtung von Leitungsnetzen mit mittlerer oder hoher Spannung . (3) Errichtung von Niederspannungsnetzen V.

254 255 256

270 271 271 272 272 273 273 274

Die ausdrücklich von der Anwendung des Art. 3 ausgenommenen Tätigkeiten (Art. 5)

278

1. Baumaßnahmen innerhalb der Werke (Art. 5 lit. a)

280

2. Errichtung oder Einbau von Anlagen und Maschinen (Art. 5 lit. b)

281

3. Außerordentliche Wartungsarbeiten (Art. 5 lit. c)

282

4. Externe Transporte vom und zum Werk (Art. 5 lit. d)

283

5. Besondere mehrgliedrige Produktionstätigkeiten (Art. 5 lit. e)

284

nsverzeichnis 6. Unregelmäßige kurzfristige Leistungen (Art. 5 lit. f) 7. Unternehmerwerkverträge über Trägerarbeiten, die Reinigung und gewöhnliche Wartung von Anlagen mit Unternehmen, die ihre Arbeitnehmer bei mehreren Betrieben gleichzeitig einsetzen (Art. 5 lit. g)

287 288

b) Vorherige Genehmigung durch das Arbeitsinspektorat

289 291

8. Unterhaltung der öffentlichen Fernsprechstellen (Art. 5 lit. h)

291

Die besonderen Rechtsfolgen des Art. 3 G 1369/1960

293

1. Garantie eines Mindestlohnes und bestimmter Arbeitsbedingungen (Vorzugsbehandlung)

293

a) Kennzeichen der Vorzugsbehandlung aa) Fortbestehen der Arbeitsverträge zwischen dem Werkunternehmer und seinen Arbeitnehmern bb) Befristetheit der Vorzugsbehandlung cc) Heranziehung eines fremden Regelungssystems von Lohn- und Arbeitsbedingungen (1) Anwendung eines fremden Kollektivvertrages (2) Vereinbarkeit des Art. 3 G 1369/1960 mit Art. 39 Abs. 4 Cost. . . . (a) Hinweise zum italienischen Tarifvertragssystem (b) Argumentation der Corte costituzionale (3) Unerheblichkeit der Rechtsgrundlage des fremden Systems von Lohn- und Arbeitsbedingungen (4) Maßstab für den Vergleich der beiden Regelungssysteme b) Vergleich der Entlohnungsbedingungen c) Vergleich der Arbeitsbedingungen aa) Normen über die Begründung des Arbeitsverhältnisses bb) Normen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses cc) Normen über die Durchführung des Arbeitsverhältnisses (1) Teilnahme an (Betriebs-)Versammlungen gemäß Art. 20 AN-Statut (2) Vorschriften zur Arbeitssicherheit 2. Gesamtschuldnerische Haftung von Besteller und Werkunternehmer a) Rechtsnatur b) Mithaftung bezüglich der Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß Art. 3 Abs. 1 c) Mithaftung bezüglich der Verpflichtungen aus der Kranken- und Sozialversicherungsgesetzgebung gemäß Art. 3 Abs. 3 VII.

285

a) Gleichzeitiger Einsatz bei verschiedenen Bestellern c) Trägerarbeiten, Reinigung und gewöhnliche Wartung der Anlagen

VI.

21

294 294 294 295 295 296 296 298 299 300 301 303 303 304 307 307 309 311 31Î 312 315

Die Durchsetzbarkeit der Ansprüche

318

1. Geltendmachung der Ansprüche gegen den Besteller innerhalb der Frist des Art. 4

319

2. Unmittelbare Klagemöglichkeit der Gehilfen des Werkunternehmers gegen den Besteller gemäß Art. 1676 C.c

320

3. Verfahrensrechtliche Fragen

321

nsverzeichnis

22

C. Die strafrechtlichen Sanktionen gemäß Art. 6 G 1369/1960 I. II.

322

Die Ordnungswidrigkeit des Art. 6 Abs. 1

322

Die zivilrechtliche Haftung des Bestellers gemäß Art. 6 Abs. 2

323

D. Die Sonderregelungen für die Staatseisenbahnen, die Monopolbetriebe des Staates und die Post- und Telegrafenverwaltung (Ait. 2, 3 D.P.R. 1192/1961)

324

I.

Grundzüge der Sonderregelungen

324

Anwendungsbereich der Art. 2 und 3 D.P.R. 1192/1961

325

II. III.

IV. V.

Die Verpflichtung zur Aufnahme von Klauseln über die Anwendung des Branchenkollektivvertrages

326

Die Mindestgarantie der Lohnbedingungen

327

Meldepflicht und Überwachung durch das Arbeitsinspektorat

327

Dritter Teil Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369, Einflüsse der europäischen Rechtsentwicklung und Schluß § 9 Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369 I.

Erfahrungen mit der Anwendung des Gesetzes

330

1. Unzulänglichkeiten des Zwischenvergabeverbotes nur im Grenzbereich

331

a) Schlechte Redaktion des Gesetzestextes b) Übergangsfrist des Art. 8 und daran anknüpfende Verwaltungspraxis

332 333

c) Auslegungstendenzen der Rechtsprechung

334

d) Möglichkeit sachgerechter Handhabung bei neuen Produktionstechniken und Organisationsformen

334

2. Mangelhafter Schutz der Werk-Arbeitnehmer durch die Vorzugsbehandlung und die gesamtschuldnerische Mithaftung des Bestellers

335

a) Starke Zunahme der werkvertraglichen Auslagerung von Produktionstätigkeiten b) Gründe für die weitgehende Wirkungslosigkeit des Art. 3 G 1369/1960 . . . aa) Schlechte Gesetzesredaktion bb) Kostenersparnis trotz gesamtschuldnerischer Mithaftung cc) Erschwerung der Kontrollmöglichkeiten bei einer Vielzahl kleiner Einheiten

II.

330

336 338 338 338 339

3. Änderungsvorschläge zum G 1369/1960

339

Die Standpunkte der Unternehmer und der Gewerkschaften

341

1. Der Standpunkt der Unternehmer

341

2. Der Standpunkt der Gewerkschaften

342

nsverzeichnis a) Entwicklung des gewerkschaftlichen Standpunktes

343

b) Forderung nach Gewährleistung der Arbeitssicherheit und des Gesundheitsschutzes

343

3. Überblick über kollektivvertragliche Regelungen § 10 Einflüsse der europäischen Rechtsentwicklung I.

344 348

Die Richtlinienentwürfe zu den atypischen Arbeitsverhältnissen

348

1. Vorgeschichte

348

2. Inhalt der Richtlinienentwürfe in bezug auf Leiharbeitnehmer

350

a) Richtlinienentwurf hinsichtlich der Arbeitsbedingungen

351

aa) Gleichbehandlung mit den unbefristet beschäftigten Vollzeitarbeitnehmern bb) Informationsrechte cc) Besondere Schutzbestimmungen für Leiharbeitnehmer b) Richtlinienentwurf im Hinblick auf Wettbewerbsverzerrungen

351 351 352 352

c) Richtlinie 91/383/EWG (Arbeitssicherheit)

II.

23

352

aa) Gleichbehandlung mit den Stammarbeitnehmern des Entleihers bb) Untemchtungs- und Überwachungspflichten

352 353

cc) Mithaftung des Entleihers

353

3. Stand der Umsetzung

354

4. Konkurrenzverhältnis zum G 1369/1960

354

5. Bewertung der Richtlinienentwürfe in der italienischen Literatur

355

Der Vorschlag für eine Entsende-Richtlinie

356

1. Zielsetzungen des Entwurfs

356

2. Bereits bestehende rechtliche Rahmenbedingungen für die befristete Entsendung von Arbeitnehmern in einen anderen Mitgliedstaat

358

3. Regelungstechnik des Entwurfs

358

4. Inhalt des Entwurfs

359

5. Stand der Umsetzung

360

6. Konkurrenzverhältnis zum G 1369/1960

361

7. Bisher keine Bewertung des Entwurfs in der italienischen Literatur

362

§ 11 Schluß

364

Literaturverzeichnis

366

Anhang

378

A. Gesetzestexte

378

I.

Auszüge aus der Verfassung der italienischen Republik vom 27. Dezember 1947 .

378

24

nsverzeichnis II.

III. IV.

V.

VI.

Auszüge aus dem italienischen Zivilgesetzbuch

379

Auszüge aus dem Gesetz vom 29.4.1949, Nr. 264, betreffend Maßnahmen im Bereich der Arbeitsvermittlung und der Unterstützung Arbeitsloser

384

Gesetz vom 23. Oktober 1960, Nr. 1369, über das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen und die Neuregelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen zur Ausführung eines Werkes oder zur Leistung von Diensten

386

Dekret des Präsidenten der Republik vom 22. November 1961, Nr. 1192, über die Regelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen, die von den Staatseisenbahnen, den Monopolbetrieben des Staates und der Postund Telegrafenverwaltung vergeben werden

389

Auszüge aus dem Gesetz vom 20.5.1970, Nr. 300, über den Schutz der Freiheit und Würde der Arbeitnehmer, der gewerkschaftlichen Freiheiten und der gewerkschaftlichen Betätigung am Arbeitsplatz sowie Vorschriften über die Arbeitsvermittlung (Arbeitnehmerstatut - Statuto dei lavoratori)

390

Β. Gesetzesregister (Verzeichnis der wichtigsten Gesetze und anderer Vorschriften) . . . .

393

C. Materialien

395

I.

II.

Materialien zum Gesetz 1369/1960

395

1. Parlamentarische Untersuchungskommission zur Lage der Arbeiter in Italien . .

395

2. Gesetzentwürfe bis zum Erlaß des Gesetzes 1369/1960

395

3. Berichte im Rahmen der Lesung des Gesetzes 1369/1960

395

4. Änderungsvorschläge und Gutachten zum Gesetz 1369/1960

396

Rundschreiben

396

1. Ministerielle Rundschreiben und Telegramme

396

2. Rundschreiben der Kranken- und Sozialversicherungsträger

399

3. Rundschreiben des Arbeitgeberverbandes (CONFINDUSTRIA)

399

III.

Kollektivverträge (Contratti collettivi nazionali di lavoro)

399

IV.

Materialien zu anderen Gesetzen

404

1. Gesetz vom 28. Februar 1987, Nr. 56, über die Organisation des Arbeitsmarktes

404

2. Gesetz vom 19. März 1990, Nr. 55, über neue Vorschriften zum Schutz vor Mafia-Kriminalität und anderen schwerwiegenden sozialschädlichen Erscheinungen

404

3. Gesetz vom 23.7.1991, Nr. 223, Vorschriften über die „cassa integrazione", die Mobilität, Maßnahmen gegen die Arbeitslosigkeit, die Umsetzung von Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft und die Arbeitsvermittlung sowie andere Regelungen auf dem Gebiet des Arbeitsmarktes

404

nsverzeichnis D. Entscheidungsregister I.

25 406

Corte costituzionale

406

Consiglio di Stato und Verwaltungsgerichte

406

1. Consiglio di Stato

406

2. Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

406

3. Tribunale Amministrativo Regionale Abruzzo

406

III.

Corte di Cassazione

406

IV.

Instanzgerichte

418

II.

Abkürzungsverzeichnis a. Α. ABl. Abs. AFG a.E. a.F. AiB ANCE ANIG Anm. AN-Statut AP App. Arbitr. appalti ARCA-Enel Arch. ric. giur. Art. AÜG AuR BAB1. BD A BAG betr. BetrR

BGBl. BlStSozArbR Boll. lav. Trieste

BR-DrS.

anderer Ansicht Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Arbeitsförderungsgesetz am Ende alter Fassung Arbeitsrecht im Betrieb Associazione Nazionale Costruttori Edili (= Nationaler Bauunternehmer-Verband) Associazione Nazionale Industriali del Gas (= Nationaler Verband der Gasversorgungsunternehmer) Anmerkung Arbeitnehmer-Statut (Statuto dei Lavoratori) Hueck / Nipperdey / Dietz» Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts — Arbeitsrechtliche Praxis — Corte d'Appello (= Appellationsgerichtshof) Arbitrati e appalti Attività ricreative culturali assistenziali per i dipendenti Enel (= Erholungs-, Kultur- und Beistandstätigkeiten für Beschäftigte der Enel) Archivio di ricerche giuridiche Artikel Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) Arbeit und Recht Bundesarbeitsblatt Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Bundesarbeitsgericht betreffend Der Betriebsrat, Fachbeilage zur Funktionärszeitschrift der Industriegewerkschaft Chemie—Papier—Keramik „Gewerkschaftliche Umschau" Bundesgesetzblatt Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Bollettino della Scuola di perfezionamento e di specializzazione in diritto del lavoro e della sicurezza sociale, Università degli Studi di Trieste Bundesrats-Drucksache

Abkürzungsverzeichnis BT-DrS. Cass. Cass. pen. C.c. CCNL CGIL CISL CNEL, C.N.E.L. CNEN CONFINDUSTRIA Confindustria Cons. reg. sic. Cons. Stato

Cons. Stato Corr. giur. Corte cost. Corti Bresc. Ven. Trieste Cost. C.p.c. CRE dass. ders. d. h. dies. Dir. ec. Dir. giur. Dir. lav. Dir. prat. lav. Diss. DLRI D.P.R. DRdA E E-Begr. EG

27

Bundestags-Drucksache Corte di Cassazione (= Kassationshof) Cassazione penale — Massimario annotato Codice civile (= Italienisches Zivilgesetzbuch) contratto collettivo nazionale di lavoro (= nationaler Kollektivvertrag) Confederazione Generale Italiana del Lavoro (sozialistisch, ehemals kommunistisch orientierter Gewerkschaftsbund) Confederazione Italiana dei Sindacati Liberi (katholisch orientierter, den Christdemokraten nahestehender Gewerkschaftsbund) Consiglio Nazionale dell'Economia e del Lavoro (= Nationaler Wirtschafts- und Arbeitsrat) Comitato Nazionale per l'Energia Nucleare (= Nationaler Ausschuß für Kernenergie) Confederazione Generale dell'Industria Italiana (= Allgemeiner Verband der italienischen Industrie) Text- und Materialsammlung der CONFINDUSTRIA zum G 1369/1960 (vgl. Literaturverzeichnis) Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (= Verwaltungsgerichtshof für die Region Sizilien) Consiglio di Stato (= Staatsrat, bestehend aus drei Abteilungen mit beratender Funktion, insbesondere Begutachtung von Gesetzentwürfen und Beratung der Regierung, und drei Abteilungen, die einem obersten Verwaltungsgericht gleichkommen) II Consiglio di Stato (Zeitschrift) IL Corriere giuridico Corte costituzionale (= Verfassungsgerichtshof) Le Corti di Brescia, Venezia e Trieste Costituzione della Repubblica Italiana (= Verfassung der italienischen Republik) Codice di procedura civile (= Italienische Zivilprozeßordnung) Circolo Ricreativo dell'Enel (= Erholungsklub der Enel) dasselbe derselbe das heißt dieselbe, dieselben Il diritto dell'economia Diritto e giurisprudenza Il diritto del lavoro Diritto e pratica del lavoro Dissertation Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali Decreto del Presidente della Repubblica (= Dekret des Präsidenten der Republik) Das Recht der Arbeit Entwurf Begründung des Entwurfs Europäische Gemeinschaften

28 EGBGB EGKS ENEL, Enel ENPAS

Enpas ENPI EuGH EURATOM EWGV f., ff. Fedetram FN Foro it. Foro lomb. Foro pad. gem. gem. Anm. GG Giur. agr. Giur. compi. Cass. civ. Giur. costituz. Giur. it. Giur. merito Giust. civ. Giust. civ. Mass. Giust. civ. Rep. Giust. pen. G. U. IACP INA INAM INAIL INPDAI

Abkürzungsverzeichnis Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Ente Nazionale per l'Energia Elettrica (= Nationale Elektrizitätsgesellschaft) Ente Nazionale di Previdenza e Assistenza per i Dipendenti Statali (= Nationale Sozialversicherungs- und Fürsorgeeinrichtung für die Staatsbediensteten) Zeitschrift des ENPAS Ente Nazionale Prevenzione Infortuni (= Nationale Unfallversicherungsanstalt) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäische Atomgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG-Vertrag) folgende, fortfolgende Federazione aziende municipalizzate di trasporto (= Verband der gemeindeeigenen Transportbetriebe) Fußnote Foro italiano Foro della Lombardia Il foro padano gemäß gemeinsame Anmerkung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Giurisprudenza agraria italiana Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione, Sezioni civili Giurisprudenza costituzionale Giurisprudenza italiana Giurisprudenza di merito Giustizia civile Giustizia civile, Massimario annotato della cassazione Giustizia civile, Repertorio Generale Annuale La giustizia penale Gazzetta Ufficiale (= Amtsblatt) Istituto Autonomo per le Case Popolari (= Institut fur gemeinnützigen Wohnungsbau) Istituto Nazionale delle Assicurazioni (= Nationale Versicherungsanstalt) Istituto Nazionale di Assistenza contro le Malattie (= Nationale Krankenversicherungsanstalt) Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (= Nationale Arbeitsunfallversicherungsanstalt) Istituto Nazionale di Previdenza per i Dirigenti di Aziende Industriali (= Nationale Fürsorgeanstalt für leitende Angestellte von Industriebetrieben)

Abkürzungsverzeichnis INPS insbes. i. S. i. S. d. ISTAT i. S. v. i. V. m. IWB Lav. prev. oggi Le Leggi lit. m. Mass. Foro it. Mass. giur. lav. Mass. pen. Mio. Mitbest. Mon. trib. m.w.N. η. n.F. NJW NLCC Not. giur. lav. Nov. Dig. it. Nr. Nuova giur. civ. Nuova rass. Nuova Rass. Sind. Nuovo dir. NZA ÖJZ Or. giur. lav. PersR prel. C.c. Prêt. Processi civ. Prot.-Nr. RabelsZ Rass. giur. Enel Rass. lav. RdA R. D.

29

Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (= Nationale Sozialversicherungsanstalt) insbesondere im Sinne im Sinne des, der Istituto nazionale di statistica (= Nationales Amt für Statistik) im Sinne von in Verbindung mit Internationale Wirtschaftsbriefe Lavoro e previdenza oggi Le Leggi e i decreti secondo Γ ordine della inserzione nella Gazetta Ufficiale littera mit Massimario del Foro italiano Massimario di giurisprudenza del lavoro Massimario penale Million, Millionen Die Mitbestimmung Il monitore dei tribunali mit weiteren Nachweisen numero (= Nummer; Ordnungsnummer bei Urteilen, Gesetzen, Dekreten) neuer Fassung Neue Juristische Wochenschrift Le nuove leggi civili commentate Notiziario di giurisprudenza del lavoro Novissimo Digesto italiano Nummer La nuova giurisprudenza civile commentata Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza Nuova Rassegna Sindacale Il nuovo diritto Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht Österreichische Juristenzeitung Orientamenti di giurisprudenza del lavoro Der Personalrat preleggi — disposizioni preliminari al Codice civile (= Bestimmungen über die Gesetze im allgemeinen — Vorspruch zum Zivilgesetzbuch) Pretura (= Amtsgericht) Processi civili Protokoll-Nummer Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rassegna giuridica dell'Enel Rassegna del lavoro Recht der Arbeit Regio Decreto (= Königliches Dekret)

30 R. D. L. Rep. Foro it. Riv. circ. trasp. Riv. dir. agr. Riv. dir. civ. Riv. dir. int. lav. Riv. dir. int. priv. proc. Riv. dir. lav. Riv. dir. proc. Riv. giur. lav. Riv. it. lav. Riv. pen. Riv. trim. RIW Rz. s. S. SIAE SozSich S. O. Sp. Tab. TAR Temi Temi genov. Temi rom. Trib. u. UIL

unveröff. Urt. v. vgl. VSSR ZfA ZIAS Ziff. zit. ZRP zust.

Abkürzungsverzeichnis Regio Decreto Legge (= Königliches Gesetzesdekret) Repertorio del Foro italiano Rivista giuridica della circolazione e dei trasporti Rivista di diritto agrario Rivista di diritto civile Rivista di diritto internazionale e comparato del lavoro Rivista di diritto internazionale privato e processuale Rivista di diritto del lavoro Rivista di diritto processuale Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale Rivista italiana di diritto del lavoro Rivista penale Rivista trimestrale di diritto e procedura civile Recht der Internationalen Wirtschaft (Betriebs-Berater International) Randziffer siehe Satz; Seite Società italiana autori ed editori (= Italienischer Verband der Schriftsteller und Verleger) Soziale Sicherheit Supplemento Ordinario (= Allgemeiner Ergänzungsband zum Amtsblatt [der Gazetta Ufficiale]) Spalte Tabelle Tribunale Amministrativo Regionale (= Regionales Verwaltungsgericht) Temi Temi genovese Temi romana Tribunale (= Landgericht) und Unione Italiana del Lavoro (reformistisch orientierter, der Sozialdemokratischen und der Republikanischen Partei nahestehender Gewerkschaftsbund) unveröffentlicht Urteil vom vergleiche Vierteljahresschrift fur Sozialrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeits- und Sozialrecht Ziffer zitiert Zeitschrift für Rechtspolitik zustimmend

§ 1 Einführung Ι . Ziel und Methode der Untersuchung

Unternehmen der Privatwirtschaft in Europa gehen immer häufiger dazu über, neben ihrer Stammbelegschaft aus vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern solche Arbeitskräfte zu beschäftigen, die als Randbelegschaften bezeichnet werden. Hierbei handelt es sich um Mitarbeitergruppen, die einen ganz unterschiedlichen rechtlichen Status haben können. Dazu zählen insbesondere Teilzeitkräfte (Abrufarbeit), „neue" oder „abhängige Selbständige" und nicht zuletzt Leiharbeitnehmer. Allen Angehörigen der Randbelegschaften ist ihre zeitlich flexible Einsatzmöglichkeit gemeinsam. Das unterscheidet sie von der Stammbelegschaft. Der Einsatz derartiger Randbelegschaften bietet dem Arbeitgeber einmal die Möglichkeit, Betriebszeiten kostengünstig auszudehnen und damit die vorhandenen Produktionsmittel besser auszunutzen. Außerdem kann er so die stetige Verkürzung der üblichen Wochenarbeitszeit der Vollzeitarbeitnehmer wenigstens teilweise auffangen. In Italien ist zum Beispiel die durchschnittliche tarifliche Jahresarbeitszeit in der Industrie von 1.800,0 Stunden pro Beschäftigtem im Jahr 1977 auf 1.752,6 Stunden im Jahr 1986 gesunken1. Und die durchschnittliche Wochenarbeitszeit der Arbeiter, bezogen auf die ihnen angebotenen Arbeitsstunden einschließlich Mehrarbeitsstunden, hat sich von 42,9 Wochenstunden im September 19702 über 41,5 Wochenstunden im September 19753

1 Banca d'Italia su dati ISTAT, in: Treu, Arbeitszeitverkürzung und Arbeitszeitflexibilisierung in Italien, WSI-Mitteilungen 1988, S. 39, Tab. 1. 2

Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 1973 für die Bundesrepublik Deutschland, Internationale Übersichten, S. 115. 3

Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 1979 für die Bundesrepublik Deutschland, Internationale Übersichten, Tab. 15.2, S. 683.

32

§ 1 Einführung

und 38,5 Wochenstunden im Oktober 19804 auf 36,8 Wochenstunden im April 19855 verringert 6. Stehen dem Arbeitgeber also Randbelegschaften zur Verfügung, so kann er Arbeitskräfte insgesamt flexibler und bedarfsorientierter einsetzen und dadurch Kosten sparen. Der Einsatz von Randbelegschaften rechnet sich für den Arbeitgeber aber nicht nur wegen ihrer Flexibilität. Die erhöhte Wirtschaftlichkeit solcher Mitarbeiter beruht daneben wesentlich auf der Tatsache, daß sie in bezug auf ihre arbeits- und sozialrechtliche Sicherung regelmäßig gegenüber den Angehörigen der Stammbelegschaft benachteiligt werden 7. Entweder wird ihnen der Arbeitnehmerstatus mit der Folge verwehrt, daß die für den Arbeitgeber kostenverursachenden Schutzrechte und Sicherungssysteme auf sie keine Anwendung finden. Oder diese Arbeitskräfte werden als „Arbeitnehmer zweiter Klasse" zumindest teilweise von derartigen Sicherungssystemen ausgeschlossen. Das Ziel der vorliegenden Untersuchung ist es, vor diesem Hintergrund den arbeits- und sozialrechtlichen Status von Leiharbeitnehmern und vergleichbaren Arbeitnehmergruppen in Italien darzustellen. Dabei handelt es sich nicht um eine rechtsvergleichende Arbeit in dem Sinne, daß jeweils die italienische und die deutsche Regelung nebeneinandergestellt und explizit verglichen werden. Vielmehr ist die Untersuchung als Länderbericht angelegt und insoweit rechtsvergleichend, als sie den Status der italienischen Leiharbeitnehmer und der vergleichbaren Arbeitnehmergruppen aus dem italienischen Rechtssystem heraus analysiert und darstellt. Ausdrückliche Verweise auf die vergleichbare deutsche

4 Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 1984 für die Bundesrepublik Deutschland, Internationale Übersichten, Tab. 15.2, S. 717. 5 Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 1990 für das Ausland, Tab. 15.5, S. 137 u. Internationale Übersichten, Tab. 14.2, S. 276. 6

Vgl. dazu auch Bierbaum, Arbeitszeitverkürzung in Italien, Mitbest. 1984, 408-410: Hofmann, Gut im Rennen, BAB1. 1984, Heft 7-8, S. 12, 14 f. 7

/. Greco , Il contratto di fornitura di mano d'opera in relazione al reato di mediazione previsto dalla legge sul collocamento, Giur. agr. 1960, 263; M. Greco , La tutela dei lavoratori contro le interposizioni nel lavoro, Rass. lav. 1961, 2065, 2066; Guidi , Note sulla recente evoluzione del sistema degli appalti, Riv. giur. lav. 1972 I 145 ff., jeweils speziell zum Einsatz von Arbeitnehmern im Rahmen von Scheinwerkverträgen (pseudo-appalti) oder sog. „Unternehmerwerkverträgen über reine Arbeitsleistungen" (appalti di mere prestazioni di lavoro). Eine (auf die deutsche Rechtslage bezogene) Aufzählung der Vorteile des Einsatzes von Leiharbeitsunternehmen für die Arbeitgeber „in schonungsloser Offenheit" findet sich bei Beck, Leiharbeit, Werkverträge, illegale Arbeitnehmerüberlassung - Handlungsmöglichkeiten für Betriebsräte - , BetrR 1989, 173 f.; vgl. auch Becker / Wulfgramm, Kommentar zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Einleitung, Rz. 5 ff.

II. Gegenstand der Untersuchung und Begriffsbestimmung

33

Rechtslage finden sich daher nur dort, wo dies zum Verständnis der jeweiligen italienischen Regelung geboten erscheint. Dabei ergibt sich, wie bei jeder rechtsvergleichenden Arbeit, die Problematik der Fachbegriffe 8. Häufig lassen sich zwar wörtliche oder wortgetreue Übersetzungen des italienischen Terminus in einen deutschen finden, um die Darstellung zu erleichtern. Diese übersetzten Begriffe sind jedoch nie in allen Einzelheiten mit den entsprechenden deutschen Begriffen deckungsgleich, weil die damit bezeichneten italienischen und deutschen Rechtsinstitute es nicht sind. Mit diesem Vorbehalt werden die Begriffe benutzt. Wo allerdings eine italienische Regelung von der deutschen sehr stark abweicht und der vergleichbare deutsche Begriff daher mißverständlich ist oder wo gar kein entsprechendes deutsches Rechtsinstitut besteht, wird entweder eine genau wörtliche Übersetzung benutzt, auch wenn sie ungewohnt klingt, oder der italienische Begriff selbst wird verwendet. Diese „zwischen-sprachliche Übertragung" 9 soll an die begrenzten Möglichkeiten einer Übersetzung erinnern und so helfen, Mißverständnisse zu vermeiden.

I I . Gegenstand der Untersuchung und Begriffsbestimmung Eine derartige Einschränkung hinsichtlich der Übertragung von Rechtsbegriffen gilt auch für das Thema selbst, nämlich die zu beschreibende Arbeitnehmergruppe der „Leiharbeitnehmer" und ihrer Rechtsverhältnisse. Die deutsche Terminologie weicht hier von der international gebräuchlichen und auch von der italienischen Terminologie ab 10 . Deshalb müssen zunächst die unterschiedlichen Begriffe erläutert und verglichen werden, um den Untersuchungsgegenstand klar bestimmen und eingrenzen zu können. 1. „Leiharbeitnehmer"

und „Leiharbeit"

im deutschen Recht

Das deutsche Recht unterscheidet zwei Erscheinungsformen der „Leiharbeit", die gewerbsmäßige und die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung.

8

Vgl. dazu Schregle, Sprachliche Überlegungen zur Arbeitsrechtsvergleichung, RdA 1989, 255 ff.

9

Schregle, RdA 1989, 258.

10

Becker / Wulfgramm, AÜG, Einleitung, Rz. 17; vgl. Schnorr, Le travail temporaire, Cahiers de droit européen 1973, 131 ff.; ders ., Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, RdA 1972, 193, 194. 3 Feuerborn

34

§ 1 Einführung

a) Begriff des Leiharbeitnehmers gem. Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 A Ü G Die erstgenannte Form, also die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, ist 1972 spezialgesetzlich durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz geregelt worden. Seitdem bedürfen gewerbsmäßige Verleiher von Arbeitnehmern gem. Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG einer Erlaubnis. Diese Vorschrift enthält auch eine Legaldefinition des „Leiharbeitnehmers": Es handelt sich um denjenigen Arbeitnehmer, der von einem Verleiher einem Dritten, dem Entleiher, gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wird, ohne daß der Verleiher damit Arbeitsvermittlung nach § 13 AFG betreibt. Die gewerbsmäßige „Leiharbeit" ist demnach ein dreiseitiger Vertragskomplex, an dem der Verleiher, der Entleiher und der verliehene Arbeitnehmer beteiligt sind 11 . Nach der traditionellen arbeitsrechtlichen Terminologie werden diese dreiseitigen Arbeitsverhältnisse als unechte Leiharbeitsverhältnisse bezeichnet12. b) Erscheinungsformen nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung Vergleichbare dreiseitige Arbeitsverhältnisse treten in der Praxis aber noch in vielfältigen anderen Erscheinungsformen auf. Zu denken ist einmal an die mittelbaren Arbeitsverhältnisse oder Zwischenmeisterverhältnisse: Ein Arbeitnehmer wird von einem Mittelsmann, dem sog. Zwischenmeister, eingestellt und beschäftigt. Seine Arbeitsleistung erbringt dieser Arbeitnehmer aber unmittelbar für einen Dritten, den Unternehmer, mit dessen Wissen und Wollen. Der wesentliche Unterschied zur Arbeitnehmerüberlassung besteht darin, daß der Zwischenmeister seinerseits Arbeitnehmer (Hauptarbeitnehmer) des Unternehmers ist und so ein mehrstufiges Arbeitsverhältnis entsteht, während der Verleiher selbständiger Unternehmer ist 13 . Eine weitere Erscheinungsform der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung stellt das sog. echte Leiharbeitsverhältnis dar. Hier erbringt der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung regelmäßig im Betrieb seines Arbeitgebers und

11

BAG v. 11.3.1982, Entscheidungssammlung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Bd. 2, Nr.

108. 12

Becker / Wulfgramm, AÜG, Einleitung, Rz. 16 m.w.N.; zum Begriff des unechten Leiharbeitsverhältnisses Nikisch, Arbeitsrecht, I. Band, § 24 V 3, S. 244. 13

BAG v. 9.4.1957, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Erster Band, § 78 V 1, S. 798; Nikisch, § 24 III 1, S. 232; Becker / Wulfgramm, AÜG, Einleitung, Rz. 31 m.w.N.

II. Gegenstand der Untersuchung und Begriffsbestimmung

35

wird nur in Ausnahmefallen in ein anderes Unternehmen abgeordnet, um dort seine Arbeitsleistung nach den Weisungen des Dritten zu erbringen. Eine solche Abordnung ist nur im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer möglich. Das Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber, dem ersten Unternehmer, bleibt bestehen14. Erwähnt seien schließlich noch die Abordnung von Arbeitnehmern auf Konzernebene15 und die Beschäftigung von Arbeitnehmern im Rahmen von Subunternehmerverhältnissen. Ein Subunternehmerverhältnis wird dadurch begründet, daß ein Unternehmer, der Subunternehmer, mit einem anderen Unternehmer, dem Generalunternehmer, einen Werk- oder Dienstvertrag abschließt. In diesem Vertrag verpflichtet sich der Subunternehmer, für den Generalunternehmer einen bestimmten Teil eines Gesamtwerkes zu erstellen oder eine sonstige Dienstleistung zu erbringen, und zwar mit eigenen Arbeitskräften und unter Einsatz eigenen Materials und eigener Maschinen16. Für alle diese, nur beispielhaft erwähnten Erscheinungsformen nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung gilt die Legaldefinition des „Leiharbeitnehmers" in Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG nicht 17 . Trotzdem wäre eine Untersuchung über „Leiharbeitnehmer" unvollständig, wenn sie nicht auch diese Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes einbeziehen würde, die in Italien ebenfalls in vergleichbaren Gestaltungen zu finden sind 18 . Schon deshalb wird der Begriff des Leiharbeitnehmers in einer umfassenderen Bedeutung als derjenigen gem. Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG verwendet.

14 Nikisch, § 24 V 1, S. 241; Heime, Rechtsprobleme des sog. echten Leiharbeitsverhältnisses, ZfA 1976, 183 f.; Becker / Wulfgramm, AÜG, Einleitung, Rz. 16, 22 ff. m.w.N.; vgl. Hueck / Nipperdey, § 54 IV 1, S. 521 f. 15

Vgl. Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG.

16

BAG v. 15.6.1983, AP Nr. 5 zu § 10 AÜG; Becker / Wulfgramm, m.w.N. 17 18

Vgl. Becker / Wulfgramm,

AÜG, Einleitung, Rz. 30 f.

AÜG, Einleitung, Rz. 18 ff.

Vgl. den Bericht der Parlamentarischen Untersuchungskommission zur Lage der Arbeiter, Commissione parlamentare d'inchiesta sulle condizioni dei lavoratori in Italia, Le condizioni dei lavoratori in Italia, Rass. lav. 1958, 171, 213 ff.; Levi , Il lavoro della Commissione parlamentare d'inchiesta sulle condizioni dei lavoratori in Italia, Dir. ec. 1958, 359 ff.; vgl. auch Naletto , Limiti legali all'introduzione del «travail intérimaire» nell'ordinamento italiano, Riv. dir. lav. 1971 I 408 ff., 427 ff. Ausführlich zu diesen Erscheinungsformen und ihrer rechtlichen Behandlung s. unten § 2 III und § 6 III. 3·

36

§ 1 Einführung

2. International gebräuchliche Terminologie Hinzu kommt, daß die Verwendung des Begriffs „Leiharbeitnehmer" in diesem engen Sinn nicht der international gebräuchlichen Terminologie entspricht. „Leiharbeitsverhältnisse" werden im westeuropäischen Ausland und im angloamerikanischen Rechtskreis regelmäßig mit dem Begriff der Zeitarbeit, also „temporary work" und „travail temporaire", gekennzeichnet. Dieser Sprachgebrauch zeigt, daß die ausländischen Rechtsordnungen in erster Linie auf die kurzfristige oder befristete Arbeitnehmerüberlassung abstellen19. Auch der europäische Gesetzgeber ordnete Leiharbeitsverhältnisse und befristete Arbeitsverträge in den Richtlinienvorschlägen zu den atypischen Arbeitsverhältnissen zunächst gemeinsam als Unterfälle von Zeitarbeitsverhältnissen ein 20 . Den Oberbegriff des Zeitarbeitsverhältnisses hat er dann aber in Art. 1 der Richtlinie 91/383/EWG 21 nicht mehr verwendet; mit dieser Richtlinie ist als bisher einziger der drei Vorschläge derjenige zur Arbeitssicherheit umgesetzt worden 22 . Dem deutschen Begriff der „Leiharbeit" näher steht der Terminus „travail intérimaire", der sich vor allem in der Arbeitsrechtsvergleichung international eingebürgert hat. Er stellt dem Wortsinn nach auf die nur vorübergehende, interimistische oder Zwischenbeschäftigung ab und bezieht sich auf die beson-

19 Schnorr, Cahiers de droit européen 1973, 131 ff.; ders., RdA 1972, 193, 194; Thévenoz , Le travail intérimaire, S. 25 f., Nr. 16 ff.; S. 32 f., Nr. 37 ff.; Becker / Wulfgramm, AÜG, Einleitung, Rz. 17; vgl. Zangari, Italy (Temporary Work and the Law), in Albeda / Blanpain / Veldkamp , Temporary Work in Modern Society, Part I, S. 229. 20

Art. 1 Abs. 1 lit. b des Vorschlages der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie des Rates über bestimmte Arbeitsverhältnisse hinsichtlich der Arbeitsbedingungen, ABl. Nr. C 224 v. 8.9.1990, S. 4, 5; Art. 1 Abs. 1 lit. b des Vorschlages der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie des Rates über bestimmte Arbeitsverhältnisse im Hinblick auf Wettbewerbsverzerrungen, ABl. Nr. C 224 v. 8.9.1990, S. 6, 7 u. ABl. Nr. C 305 v. 5.12.1990, S. 8 ff.; Art. 1 lit. b des Vorschlages der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie des Rates zur Ergänzung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Zeitarbeitnehmern, ABl. Nr. C 224 v. 8.9.1990, S. 8 u. ABl. Nr. C 305 v. 5.12.1990, S. 12 ff. Die Richtlinienvorschläge sind mit der Begründung auch abgedruckt in BT-DrS. 11/8318 v. 29.10.1990, S. 7 ff. 21

Richtlinie des Rates v. 25.6.1991 zur Ergänzung der Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmern mit befristetem Arbeitsverhältnis oder Leiharbeitsverhältnis, ABl. Nr. L 206 v. 29.7.1991, S. 19 ff. = RdA 1992, 143 ff. 22

Näher zu den Richtlinienvorschlägen unten § 10 I.

II. Gegenstand der Untersuchung und Begriffsbestimmung

37

dere Ausgestaltung des Leiharbeitsverhältnisses als dreiseitiges Rechtsverhältnis 23 . Schließlich finden sich auch Übersetzungen der deutschen Rechtsbegriffe. Die Arbeitnehmerüberlassung wird als „mise à disposition du personnel" und das bereits angesprochene sog. echte Leiharbeitsverhältnis 24 als „mise à disposition occasionelle" bezeichnet25.

3. „Leiharbeit"

und „Leiharbeitnehmer"

im italienischen Recht

Auch die italienische Terminologie stimmt nicht mit der deutschen überein. Nur vereinzelt werden Begriffe wie „locazione d'opera" 26 (Miete von Arbeit) oder „noleggio della manodopera altrui" 27 (Leihe fremder Arbeitskräfte) benutzt. In neuerer Zeit ist der Begriff des „leasing di manodopera" 28 (Arbeitskräfte-Leasing) hinzugekommen. Häufiger findet sich, entsprechend dem internationalen Sprachgebrauch, der Terminus „lavoro temporaneo" 29. In rechtsvergleichend angelegten Arbeiten wird auch der Begriff „travail intérimaire" verwendet30. Diese Erwägungen und diejenigen zur Vielgestaltigkeit des drittbezogenen Personaleinsatzes sowie der Vergleich mit der international gebräuchlichen Terminologie zeigen, warum der Begriff der „Leiharbeit" für die vorliegende Untersuchung weiter gefaßt werden muß als im deutschen Recht. Welche Arbeitsverhältnisse aber konkret zum Untersuchungsgegenstand gehören, entscheidet sich anhand der besonderen italienischen Rechtslage.

23

Zangari in Albeda / Blanpain / Weidkamp, S. 229 f.; vgl. Troclet / Vogel-Polsk\\ intérimaire en Belgique et dans les pays du Marché Commun, S. 224 ff. 24

Vgl. oben 1 b.

25

Thévenoz , S. 28 f., Nr. 27, 30.

Le travail

26

Riva Sanseverino in Scialoja / Branca , Commentario del Codice civile. Art. 2127, Nr. 1, S. 809. 27

Prêt. Foligno v. 28.11.1961, Riv. giur. lav. 1962 II 329, 331.

28

Iettino, Spazi attuali e prospettive del leasing di manodopera in Italia, Riv. it. lav. 1992 III 119.

29

Mengoni / Treu , Il lavoro temporaneo, Riv. dir. int. lav. 1969, 240 ff.; Zangari , Il diritto del lavoro nei paesi dell'Europa continentale partecipanti alla C.E.E., S. 522 ff. 30

Etwa bei Naletto, Riv. dir. lav. 1971 I 408 ff.

38

§ 1 Einführung

a) Italienische Vorschriften zur Vermittlung (intermediazione) und zur Zwischenvergabe (interposizione) von Arbeitsleistungen Das italienische Recht ist im Bereich der „Leiharbeit" erheblich restriktiver als das deutsche. Das Kernstück der einschlägigen Regelungen bildet heute das G 1369/1960; es trägt die Bezeichnung „Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen und Neuregelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen zur Ausführung eines Werkes oder zur Leistung von Diensten" 31 . Nach Art. 1 Abs. 1 dieses Gesetzes ist es jedem Unternehmer verboten, zur Erbringung von reinen Arbeitsleistungen Werk- oder Subunternehmerverträge oder andere Verträge abzuschließen, aufgrund derer Arbeitskräfte von dem Werkunternehmer oder Mittelsmann eingestellt und entlohnt werden. Ein Unternehmer darf also keine Mittelspersonen einschalten, um Arbeitskräfte für seinen Betrieb zu erhalten. Damit zielt der Gesetzgeber auf das in Italien seit Anfang des Jahrhunderts bekannte Phänomen der Zwischenvergabe, der „interposizione": Durch die Einschaltung eines Dritten zwischen sich und die Arbeitnehmer will sich der Unternehmer Arbeitsleistungen verschaffen, ohne gleichzeitig die mit der Arbeitgeberstellung verbundenen Pflichten übernehmen zu müssen32. Eine ähnliche Regelung enthält Art. 2127 Abs. 1 C.c. 33 , der die Zwischenvergabe von Akkordarbeit untersagt. Danach darf der Unternehmer den eigenen Dienstnehmern keine Akkordarbeiten übertragen, die von Arbeitnehmern auszuführen sind, welche von ebendiesen Dienstnehmern unmittelbar eingestellt und entlohnt werden. Schließlich ist neben dem Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen (Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960) gem. Art. 11 Abs. 1

31 Gesetz v. 23.10.1960, Nr. 1369, G. U. v. 25.11.1960, Nr. 289; „Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell'impiego di mano d'opera negli appalti di opere e di servizi". 32

Lo riga, La disciplina giurìdica del lavoro in appalto, S. 4; Arbasino / Gargiuolo , Appalti e subappalti, S. 17 f.; M, Greco , Rass. lav. 1961, 2065; Ianniruberto / Mattone , L'appalto della mano d'opera, S. 5; Franco / Scaccia , La fornitura di mano d'opera e la disciplina degli appalti nella legge 23 ottobre 1960 n. 1369, Dir. lav. 1962 I 118. Ausfuhrlich zum Begriff der „interposizione" unten § 2 I. 33

Codice civile = Italienisches Zivilgesetzbuch, Königliches Dekret v. 16.3.1942, Nr. 262.

II. Gegenstand der Untersuchung und Begriffsbestimmung

39

G 264/1949 34 jede Form privater Arbeitsvermittlung selbst dann untersagt, wenn sie unentgeltlich erfolgt. Darüber hinaus kann ein Arbeitgeber nach Art. 11 Abs. 2 G 264/1949 jeden benötigten Arbeitnehmer grundsätzlich nur über das Arbeitsamt einstellen; die unmittelbare Einstellung von Arbeitnehmern ist lediglich unter eng begrenzten Voraussetzungen möglich. b) Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes Geht man von der skizzierten restriktiven Rechtslage aus, so dürfte es in Italien keine Leiharbeitnehmer und keine Leiharbeitsverhältnisse geben. In der Praxis werden solche Arbeitsverhältnisse jedoch durchaus begründet. Zwar fehlen leider genaue Zahlen über Verstöße gegen die genannten Vorschriften und insbesondere gegen Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960, weil die Meldungen der Arbeitsinspektorate über Zuwiderhandlungen gegen arbeitsrechtliche Vorschriften ohne eine entsprechende Untergliederung zusammengefaßt werden 35. Daß solche Verstöße aber häufig vorkommen, ergibt sich einmal aus der Anfrage eines Europaparlamentariers vom 17.2.1970 zu zweifelhaften Praktiken der Arbeitsvermittlung auf dem italienischen Arbeitsmarkt 36 . Vor allem läßt aber die Vielzahl der gerichtlichen Entscheidungen zu Verstößen gegen Art. 1 Abs. 1 G 1369/196037 Rückschlüsse dahingehend zu, daß „Leiharbeitsverhältnisse" in Italien weit verbreitet sind. Arbeitnehmer, die im Rahmen derartiger Arbeitsverhältnisse beschäftigt sind, werden dadurch geschützt, daß sie gem. Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 in jeder Hinsicht als Arbeitnehmer des Unternehmers gelten, der ihre Arbeitsleistung tatsächlich genutzt hat. Darüber hinaus enthält das G 1369/1960 in Art. 3 Sonderregelungen für solche Arbeitnehmer, die im Rahmen rechtmäßiger und nicht nur fingierter Unternehmerwerkverträge ihre Arbeitsleistungen im Betrieb des Bestellers erbringen. Ihnen sichert das Gesetz eine teilweise Gleichstellung mit der Stammbelegschaft im Bestellerbetrieb zu. Der Begriff des „Leiharbeitnehmers" wird daher trotz der stark einschränkenden italienischen Gesetzgebung im Bereich der Arbeitsvermittlung und des

34 Gesetz v. 29.4.1949, Nr. 264, betreffend Maßnahmen im Bereich der Arbeitsvermittlung und der Unterstützung Arbeitsloser, G. U. v. 1.6.1949, Nr. 125, S. O. 35

Sandmann / Marschall, Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, S. 21.

36

Schriftliche Anfrage Nr. 473/69 des Abgeordneten Müller an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, ABl. Nr. C 46 v. 20.4.1970, S. 19. 37

Vgl. Entscheidungsregister im Anhang.

40

§ 1 Einführung

Verbots der Vermittlung und Zwischenvergabe bei Arbeitsleistungen in Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 verwendet, weil er die Problematik treffend kennzeichnet. Dabei werden mit diesem Begriff nicht nur die Arbeitnehmer i. S. d. Definition des Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG bezeichnet, sondern grundsätzlich alle Arbeitnehmer, deren Einsatz gegen die Verbote des Art. 2127 Abs. 1 C.c. oder des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 verstößt. Im Gegensatz dazu gehören zu den „vergleichbaren Arbeitnehmergruppen" solche Arbeitnehmer, deren drittbezogener Einsatz nicht nach dieser Vorschrift verboten ist; hierbei handelt es sich insbesondere um die von Art. 3 G 1369/1960 erfaßten, zur Randbelegschaft gehörenden Arbeitnehmer. Den Schwerpunkt dieser Untersuchung werden demzufolge die Regelungen des G 1369/1960 zur Vermittlung und Zwischen vergäbe von Arbeitsleistungen und der im Zusammenhang damit stehenden Gesetze und Dekrete bilden. Hier stellen sich in der Praxis vielfältige Abgrenzungs- und Anwendungsfragen, die sich entgegen früherer Prognosen 38 nicht in der dogmatischen Problematik erschöpfen, ob nach Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 Arbeitsverhältnisse ohne vertragliche Grundlage entstehen. Außerdem wird gerade in jüngerer Zeit verstärkt eine Lockerung der in Europa in dieser Form einmalig strengen Vorschriften diskutiert. So hat Ende 1990 der Arbeitsminister Donat Cattin, der 1958 zu den Befürwortern des Gesetzentwurfes über das Verbot der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen gehörte, eine Liberalisierung des Gesetzes vorgeschlagen, um die Konkurrenzfähigkeit der italienischen Wirtschaft im europäischen Markt zu stärken. Würde in Italien die Leiharbeit wie in anderen europäischen Ländern zugelassen, so könnten nach den Schätzungen des internationalen Wirtschaftsberatungsunternehmens Sintex dadurch in Italien etwa 170.000 Arbeitsplätze geschaffen werden 39.

38 39

Daum, Die besondere Struktur des Einzelarbeitsverhältnisses im italienischen Recht, S. 133.

Orioli , Il lavoro „intermittente" è tabù ma vale 170mila nuovi occupati, Il Sole — 24 Ore v. 3.11.1990, S. 8.

Erster Teil

Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit (Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen) Der arbeits- und sozialrechtliche Status von Leiharbeitnehmern und vergleichbaren Arbeitnehmergruppen wird wesentlich durch das Gesetz vom 23.10.1960, Nr. 1369, zur Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen bestimmt. Bevor jedoch dessen Regelungen im einzelnen untersucht werden, ist es sinnvoll, die wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen und Entwicklungen darzustellen, die zum Erlaß dieses Gesetzes geführt haben.

§ 2 Das Phänomen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen Zum Verständnis des G 1369/1960 und anderer Vorschriften im Bereich der Leiharbeit ist es zunächst notwendig, sich einen Überblick über das Phänomen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen in Italien zu verschaffen.

I. Die Begriffe der Vermittlung (intermediazione) und der Zwischenvergabe (interposizione) von Arbeitsleistungen Die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen ist in Italien bereits seit Anfang des Jahrhunderts als eine von den Arbeitgebern benutzte atypische Form der Beschaffung von Arbeitskräften bekannt1. Die Rechtsfigur der „interposizione", also die Einschaltung vorgeschobener Personen oder das „Strohmann-Geschäft", kommt jedoch nicht nur im Arbeitsrecht, sondern häufig auch in anderen Bereichen der italienischen Rechtsordnung vor 2 .

1

Vgl. oben § 1 II 3 a.

2

Vgl. Art. 323 Abs. 1, 378 Abs. 1, 599, 779 Abs. 2, 1261, 1471 Abs. 1, 2233 C.c.

42

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Der Begriff der „intermediazione" ist dagegen praktisch erst durch das G 1369/1960 in die geschriebene Rechtsordnung eingeführt worden. Er erscheint zwar auch schon im Codice civile von 1942; nach Art. 2195 Abs. 1 Nr. 2 C.c. müssen unter anderem diejenigen Unternehmer in das Handelsregister eingetragen werden, die eine Mittlertätigkeit (attività intermediaria) im Warenverkehr ausüben. In diesem Zusammenhang beschreibt der Begriff „intermediaria" jedoch eine Tätigkeit nur unter wirtschaftlichen Aspekten, ohne indessen die Bedeutung eines bestimmten Rechtsinstituts zu haben. Daneben wurde der Begriff der „intermediazione" in der Rechtslehre benutzt, allerdings lediglich gleichbedeutend mit dem der „interposizione" 3. Im Gesetz vom 23.10.1960, Nr. 1369 werden sowohl die „intermediazione" als auch die „interposizione" verboten, um die Leiharbeit wegen ihrer schädlichen Auswirkungen für die Arbeitnehmer möglichst umfassend zu unterbinden4. Diese Absicht des Gesetzgebers wird in der Lehre allgemein gebilligt; die hierzu gewählte Doppelbezeichnung „intermediazione ed interposizione" hat allerdings überwiegend Kritik hervorgerufen. Einig sind sich die Kritiker weitgehend darin, daß es ausgereicht hätte oder sogar besser gewesen wäre, nur den Begriff „interposizione" zu verwenden 5. Ihre Begründungen weichen indessen voneinander ab; teilweise widersprechen sie sich sogar. In diesem Zusammenhang wird einmal das Problem der möglichen Überschneidung zweier Vermittlungsverbote angesprochen, das sich wegen ihres ähnlichen Wortlautes ergeben könnte. Es handelt sich einerseits um das Verbot der Vermittlung von Arbeitsleistungen im G 1369/1960 (intermediazione) und andererseits um das oben6 bereits erwähnte Verbot der privaten Arbeitsvermittlung gem. Art. 11 Abs. 1 G 264/1949 (mediazione privata) 7. Nach anderer Auffassung besteht eine solche Verwechslungsmöglichkeit allerdings von vornherein nicht 8 .

3

Spano, Il divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, S. 40.

4

Loriga , La disciplina giuridica del lavoro in appalto, S. 24, 53 f.; Arbasino / Gargiuolo, Appalti e subappalti, S. 28; Cascioli , Il divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, Giur. merito 1977 IV 1231, 1251; Spano, S. 40 f. 5 Arbasino / Gargiuolo, S. 29; Cascioli , Giur. merito 1977 IV 1252; Loriga , S. 51; Spano, S. 56; vgl. Catalano , Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell'impiego di manodopera negli appalti di opere e di servizi (L. 23-10-1960, n. 1369), Dir. ec. 1961,413, 416 f. 6

§ 1 II 3 a.

7

Catalano, Dir. ec. 1961, 416 f.

8

Arbasino / Gargiuolo, S. 29, 33 f., 69 ff.

§ 2 Das Phänomen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

43

Mehrere Kritiker des Gesetzeswortlauts halten die Erwähnung der Vermittlung für überflüssig, weil der Begriff der „interposizione" der weitere sei und den der „intermediazione" umfasse 9. Auch insoweit gehen die Begründungen wieder auseinander. Nach einer Ansicht vermittelt der Mittelsmann dem Unternehmer mit jeder Zwischenvergabe gleichzeitig die Arbeitnehmer, indem er sie ihm zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt 10 . Einer anderen Ansicht zufolge handelt es sich — trotz der Erwähnung der Vermittlung im Gesetzestitel und in Art. 1 Abs. 1 und 2 - bei allen Tatbeständen des G 1369/1960 um Fälle der Zwischenvergabe 11. Dieser Meinungsstreit zeigt, daß in der italienischen Rechtslehre unterschiedliche Auffassungen über die Auslegung der Begriffe „intermediazione" und „interposizione" herrschen. Daran knüpft die Frage an, ob der Gesetzgeber mit den beiden Begriffen unterschiedliche Rechtsinstitute erfassen wollte oder ob es sich um eine bloße Tautologie handelt. Deshalb müssen die Begriffe definiert und voneinander abgegrenzt werden. 1. Die „intermediazione " Der Begriff der „intermediazione" wird, wie erwähnt, an anderer Stelle nicht in der italienischen Rechtsordnung verwendet. Dort findet sich jedoch die Rechtsfigur des Vermittlungsgeschäfts im weiteren Sinne. Die Bedeutung des Begriffs „intermediazione" läßt sich folglich dadurch erschließen, daß einige typische Vermittlungsgeschäfte auf ihre gemeinsame Struktur hin untersucht werden 12. Zu diesem Zweck bietet sich an erster Stelle der Maklervertrag an, der auch von der Terminologie her (mediazione) der „intermediazione" besonders nahe kommt. Gem. Art. 1754 C.c. besteht die Tätigkeit des Maklers darin, zwei oder mehr Parteien zum Zwecke eines Geschäftsabschlusses miteinander in Verbindung zu bringen. Als weiteres typisches Vermittlungsgeschäft kommt der Agenturvertrag in Betracht. Nach Art. 1742 C.c. übernimmt der Agent auf Dauer die Aufgabe, gegen

9

Arbasino / Gargiuolo, S. 29, 33 f.; Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1252; Loriga, S. 25, 51 ff.; Spano, S. 55 f. 10

Loriga, S. 25, 51 ff.

11

Spano, S. 55.

12

Spano, S. 41.

44

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Entlohnung den Abschluß von Verträgen in einem bestimmten Gebiet zu fördern. Schließlich gehört noch der Börsenvertrag zu den Vermittlungsgeschäften. Die Tätigkeit des Börsenmaklers ist darauf gerichtet, den An- und Verkauf von Wertpapieren zwischen Anbietern und Interessenten zu vermitteln 13 . Der Vergleich der genannten Vertragstypen läßt als Substrat eine gemeinsame Struktur hinsichtlich der Aufgabe des Vermittlers und der Art seiner Tätigkeit erkennen. Ein Vermittler hat die Aufgabe, durch seine Tätigkeit den Abschluß von Rechtsgeschäften zwischen zwei oder mehr Parteien zu fördern. Er wird dabei nicht selbst Partei der vermittelten Verträge, sondern bleibt außerhalb dieser vertraglichen Beziehungen14. Aus der Funktion des Vermittlers folgt, daß seine Tätigkeit nur rein tatsächlicher Natur ist. Er schließt in Erfüllung der geschuldeten Vermittlerleistung keine Verträge ab, sondern verschafft seinen Auftraggebern die Möglichkeit, die gewünschten Rechtsgeschäfte selbst vorzunehmen 15.

2. Die „ interposizione " Der Begriff der „interposizione" wird in der italienischen Rechtsordnung häufiger verwendet. Deshalb ist die damit bezeichnete Rechtsfigur schärfer konturiert und ihrem Inhalt nach weniger umstritten als die „intermediazione". Mit dem Begriff „interposizione" kennzeichnet die italienische Rechtslehre ganz allgemein diejenigen Fallgestaltungen, in denen einer Person die rechtliche Möglichkeit zugewiesen wird, so in den Geschäftskreis einer anderen Person einzutreten, daß die Rechtsfolgen ihrer Handlungen dem Geschäftskreis der anderen Person zugerechnet werden. Diese Rechtsmacht wird der Mittelsperson durch den Betroffenen oder, in besonderen Fällen, durch die Rechtsordnung eingeräumt 16.

13

Trabucchi , Istituzioni di diritto civile, § 360, S. 757 f.

14

Spano, S. 42; ähnlich Loriga , S. 51 f.

15

Spano, S. 42 ff.; ebenso zur Abgrenzung von Arbeitsvermittlung und Zwischenvergabe Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524 f., 536; Arbasino / Gargiuolo, S. 70. 16

Spano, S. 47 f.

§ 2 Das Phänomen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

45

Die Einschaltung von Mittelspersonen, auch als „interposizione di persona" bezeichnet17, wird regelmäßig dann praktiziert, wenn eine Person nicht nach außen hin als Vertragsbeteiligte in Erscheinung treten will. Je nachdem, ob der Mittelsmann tatsächlich Vertragspartei mit allen Rechten und Pflichten werden soll oder nur scheinbar in das Rechtsverhältnis eintritt, werden die echte und die scheinbare „Zwischenschaltung" (interposizione reale ο fittizia) unterschieden. Die letztgenannte Form wird auch als Schein- oder Strohmanngeschäft bezeichnet18. Der „echten Zwischenschaltung" entspricht die Rechtsfigur der mittelbaren Stellvertretung 19. Als zugrundeliegende Rechtsgeschäfte kommen insbesondere der Auftrag nebst seinen besonderen Ausgestaltungen (Art. 1703 ff. C.c.) und die Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 2028 ff. C.c.) in Betracht 20. Der Begriff der „interposizione" findet sich darüber hinaus auch wörtlich im Codice civile. Er wird regelmäßig dort verwendet, wo einem besonderen Personenkreis bestimmte Rechtshandlungen verboten werden. Die Adressaten der Verbote dürfen diese Handlungen weder selbst noch durch vorgeschobene Personen (persone interposte) oder unter deren Namen vornehmen. Das gilt ζ. B. für die an erziehungsberechtigte Eltern, an Vormünder oder sonstige Verwalter fremder Vermögen gerichteten Verbote, die ihrer Verwaltung unterstehenden Güter oder Rechte zu erwerben (Art. 323 Abs. 1, 378 Abs. 1, 1471 Abs. 1 C.c.). Ähnliche Vorschriften bestehen für Richter, Rechtsanwälte, Notare und Gerichtsbedienstete bezüglich solcher Rechtsgeschäfte, die mit der Unparteilichkeit ihres Amtes oder ihrer Funktion nicht zu vereinbaren sind (Art. 599, 779 Abs. 2, 1261, 2233 C.c.). Diese Vorschriften machen deutlich, daß die „interposizione" häufig dazu benutzt wird, um zwingende Normen zu umgehen; solche Umgehungsgeschäfte werden ausdrücklich untersagt. Einen vergleichbaren Zweck hat das G 1369/1960, indem es die Umgehung zwingender Arbeitnehmerschutzvorschriften unterbindet 21.

17

Scardulla , Enciclopedia del diritto, Bd. XXII, S. 143 ff.

18

Scardulla , S. 143 f.; Trabucchi , § 70, S. 138 f.

19

Scardulla , S. 145 ff., 150 f.; Trabucchi , § 68, S. 131; § 70, S. 139.

20

Vgl. Spano, S. 50 f.; Scardulla, S. 146 f., 150.

21

Vgl. etwa M. Greco , La tutela dei lavoratori contro le interposizioni nel lavoro, Rass. lav. 1961, 2065.

46

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Allen untersuchten Formen der „interposizione" ist gemeinsam, daß die Aufgabe des Mittelsmannes darin besteht, kraft der ihm übertragenen Rechtsmacht anstelle des Auftraggebers selbst als Partei mit dem Dritten ein Rechtsverhältnis zu begründen. Demgemäß nimmt er Rechtsgeschäfte vor 22 . 3. Abgrenzungskriterien

zwischen „intermediazione"

und „interposizione "

Die Abgrenzung zwischen den beiden Rechtsfiguren bestimmt sich also nach der Aufgabe des Mittlers und der Art seiner Tätigkeit. Bei der „intermediazione" bringt der Vermittler lediglich die zukünftigen Vertragsparteien zusammen, ohne selbst in den Vertrag einzutreten. Seine Tätigkeit ist rein tatsächlicher Natur. Dagegen hat der Mittelsmann, der Strohmann oder die vorgeschobene Person bei der „interposizione" die Aufgabe, kraft der übertragenen Rechtsmacht selbst anstelle des Auftraggebers Vertragspartei zu werden. Seine Tätigkeit liegt in der Vornahme von Rechtsgeschäften. 4. „Intermediazione " und „interposizione " im Arbeitsrecht Diese Ergebisse werden durch einen Vergleich mit arbeitsrechtlichen Regelungen bestätigt. Auf der einen Seite findet sich der Begriff der Vermittlung im bereits erwähnten Verbot der privaten Arbeitsvermittlung gem. Art. 11 Abs. 1 G 264/1949 wieder. Dieses Verbot richtet sich nach herrschender Meinung gegen jede Einmischung einer Privatperson, die darauf abzielt, die Begründung eines Arbeitsverhältnisses unter Umgehung des Arbeitsamtes zu fördern 23. Die „mediazione", die im Arbeitsrecht vom Begriff der „intermediazione" mitumfaßt wird, meint hier die rein tatsächliche Zusammenführung der zukünftigen Parteien des Arbeitsvertrages; der Vermittler selbst bleibt außerhalb des Arbeitsverhältnisses 24.

22 Spano, S. 50; ebenso zur Abgrenzung von Zwischen vergäbe und Arbeitsvermittlung Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524 f., 536; Arbasino / Gargiuolo, S. 70. 23 Cass. v. 1.12.1958, Riv. pen. 1959 II 428; Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524, 536; Prêt. Milano v. 27.9.1977, Riv. giur. lav. 1978 II 83, 88; Alcioni , La mediazione illecita nel collocamento, Dir. prat. lav. 1986, 2270 f. m.w.N. 24

Alcioni , Dir. prat. lav. 1986, 2270 f.; Palermo , Lavoro a favore di terzi, interposizione e rapporti indiretti di lavoro, Dir. lav. 1967 I 283, 319; Spano, S. 53. Ausführlich hierzu unten § 4 I.

§ 2 Das Phänomen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

47

Auf der anderen Seite steht der Begriff der „interposizione", den der Gesetzgeber im ebenfalls bereits erwähnten Art. 2127 C.c. verwendet. Diese Norm verbietet die „Zwischenvergabe von Akkordarbeit" 25 . Danach ist die Einschaltung eines Mittelsmannes durch den Unternehmer in der Form untersagt, daß der Mittelsmann selbst die Arbeitnehmer der Akkordgruppe einstellt und entlohnt. Hier tritt also der Mittelsmann anstelle des Unternehmers als Arbeitgeber auf und nimmt selbst die erforderlichen Rechtsgeschäfte vor 26 . Damit sind die Kriterien der Aufgabe des Vermittlers oder des Mittelsmannes (Strohmannes, Zwischenmeisters) und der Art seiner Tätigkeit zur Abgrenzung zwischen Vermittlung (intermediazione) und Zwischenvergabe (interposizione) von Arbeitsleistungen geeignet. Die Begriffe werden daher im folgenden dementsprechend verwendet. Allerdings hält sich der Gesetzgeber nicht immer strikt an diese Terminologie. So wiederholt er trotz der Doppelbezeichnung im Titel des G 1369/1960 in dessen Text nur den Begriff der „intermediazione" (Art. 1 Abs. 1 und 2). Überdies spricht viel für die teilweise in der Lehre vertretene Ansicht 27 , daß nur Tatbestände der Zwischenvergabe erfaßt werden. Denn Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 verbietet dem Unternehmer den Abschluß solcher Verträge, aufgrund derer der Mittelsmann ihm Arbeitsleistungen dadurch verschafft, daß er die Arbeitnehmer selbst einstellt und entlohnt. Auf derartige rechtsgeschäftliche Tätigkeiten des Mittelsmannes bezieht sich auch das in Art. 1 Abs. 2 enthaltene Verbot der Ζ wischen vergäbe von Akkordarbeiten. Der konkrete Anwendungsbereich der Vorschriften zur Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen läßt sich indessen nur aufgrund einer Untersuchung der jeweiligen Tatbestände bestimmen. Das betrifft nicht zuletzt das in Art. 2 a.E. G 1369/1960 angesprochene, im einzelnen streitige 28 Konkurrenzverhältnis zur Regelung der Arbeitsvermittlung, die ebenfalls zu untersuchen ist. Da dieses Verhältnis ohnehin nur durch die Analyse der Vorschriften bestimmt werden kann, ist die Doppelbezeichnung des G 1369/1960 insoweit unschädlich, mag sie auch terminologisch nicht völlig korrekt sein. In

25

„Divieto d'interposizione nel lavoro a cottimo"; Übersetzung nach Bauer / Eccher / König / Kreuzer / Zanon, Italienisches Zivilgesetzbuch — Codice civile. 26

Palermo, Dir. lav. 1967 I 319; Spano, S. 53; Loriga , S. 15 ff. Ausführlich hierzu unten § 3 III.

27 28

Spano, S. 55.

Vgl. etwa Loriga, S. 51 ff. einerseits und Arbasino / Gargiuolo, S. 33 f. andererseits; vgl. dazu unten § 4 I und auch § 5 I.

48

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

jedem Fall verdeutlicht sie das Bestreben des Gesetzgebers, die Zwischenvergabe so umfassend wie möglich zu unterbinden 29.

I I . Beweggründe für die Entwicklung und Nutzung der Zwischenvergabe Die Antriebsfeder für die Entwicklung und Nutzung der Zwischenvergabe war und ist das Interesse der Unternehmer, möglichst kostengünstig zu produzieren und so die Gewinne zu maximieren 30. Ihre Produktionskosten können die Unternehmer dann erheblich senken, wenn sie sich die benötigten Arbeitskräfte in der jeweils benötigten Anzahl verschaffen können, ohne die mit der Arbeitgeberstellung verbundenen kostenverursachenden Pflichten übernehmen zu müssen. Zur Verwirklichung dieses Konzeptes bietet sich die Zwischenschaltung eines Mittelsmannes als (scheinbarer) Arbeitgeber an, der dem Unternehmer „seine" Arbeitnehmer entsprechend dem jeweiligen Bedarf des Unternehmers zur Verfügung stellt — eben die Zwischen vergäbe 31. Die mittelbare Beschaffung von Arbeitskräften lohnt sich für den Unternehmer deshalb, weil der Mittelsmann die Arbeitgeberpflichten übernimmt. Denn das bedeutet zum einen, daß der Unternehmer den Arbeitskräften weder die Tariflöhne zahlen noch ihnen die tariflichen Arbeitsbedingungen gewährleisten muß, wenn der Kollektivvertrag nicht eine entsprechende Klausel für unternehmensfremde Arbeitnehmer enthält32. Er muß das auch nicht mittelbar über die an den Mittelsmann zu entrichtende Vergütung, weil letzterer regelmäßig nicht durch einen Kollektivvertrag gebunden ist 33 .

29

Loriga, S. 24, 53 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 28; Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1251; Spano, S. 40 f. 30

Loriga , S. 3; Pera , Diritto del lavoro, S. 329.

31

Arbasino / Gargiuolo , S. 17; Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, Diritto del lavoro, Bd. 2, Il rapporto di lavoro subordinato, S. 116; Loriga , S. 6; Rudan , L'interposizione nelle prestazioni di lavoro e la nuova disciplina degli appalti d'opere e di servizi, Riv. trim. 1961, 832. 32

Vgl. Trib. Milano v. 10.3.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 153, 155 f.; Becca, Anm. zu Trib. Milano v. 10.3.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 153; Franco / Scaccia, La fornitura di mano d'opera e la disciplina degli appalti nella legge 23 ottobre 1960 n. 1369, Dir. lav. 1962 I 118; Ianniruberto / Mattone, L'appalto della mano d'opera, S. 9. 33

Zu Kollektivverträgen und ihrer Geltung vgl. Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, Diritto del lavoro, Bd. 1, Il diritto sindacale, S. 241 ff.; Mariucci, Die Wirkung des Tarifvertrages in der Krise: das Beispiel Italien, in: Zachert, Die Wirkung des Tarifvertrages in der Krise, S. 155,160 ff.; Avanzi, Probleme des italienischen Tarifvertragsrechts, RdA 1966, 88 ff.; vgl. auch die Hinweise unten § 8 Β VI 1 a cc (2) (a).

§ 2 Das Phänomen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

49

Eine zweite wesentliche Einsparung betrifft die Arbeitgeberbeiträge zum System der sozialen Einkommenssicherung. Dieses System umfaßt die vom INPS verwalteten Leistungen aus der Rentenversicherung, der sozialen Krankengeldversicherung, der Familienleistungsversicherung für Arbeitnehmer (assegni familiari) und der einzelnen Leistungssysteme für den Fall der Arbeitslosigkeit. Hinzu kommen die vom I N A I L verwalteten Leistungen bei Arbeitsunfallen 34. Die daraus resultierende Beitragsbelastung der Arbeitgeber ist vergleichsweise hoch. Anfang 1992 lag sie, bezogen auf den Bruttolohn, in Betrieben mit mehr als 50 Beschäftigten bei 45,91%, während der Anteil des Arbeitnehmers nur 9,09% betrug. Die Vergleichszahlen für Betriebe mit mehr als 15 bis 50 Beschäftigten lauten 45,61% zu 9,09% und die für Betriebe mit weniger als 15 Beschäftigten 44,71% zu 8,79% 35 . Als weiterer Kostenfaktor entfallen die Lohnfortzahlungsansprüche bei Unfall, Krankheit, Schwangerschaft und Mutterschaft. Zwar sieht Art. 2110 Abs. 1 C.c. insoweit nur eine subsidiäre Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers vor; einige Spezialgesetze und vor allem die Kollektivverträge sehen aber ausdrücklich die Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber vor 36 . Tritt der Unternehmer nicht als Arbeitgeber auf, braucht er den Arbeitskräften keine Lohnzuschläge zu zahlen. Neben anderen Zuschlägen sind hier einmal die Dienstalterszuschläge (scatti di anzianità) zu nennen, die dem Arbeitnehmer bei

34 Vgl. dazu Fanfani, Il rapporto di assicurazione sociale, in: Mazzoni , Manuale di diritto del lavoro, Bd. II, S. 146 ff., 129 ff.; Simons, Italien als Sozialstaat, Sozialer Fortschritt 1983, 202, 204 f.; dersEinführung in das Recht der sozialen Sicherheit von Italien, in: 1gl /Schuhe /Simons, Einführung in das Recht der sozialen Sicherheit von Frankreich, Großbritannien und Italien, VSSR 1978, Beiheft 1, S. 339, 381 ff.; zur Rechtslage vor 1977 vgl. Kaltenbrunner, Ein Überblick über die italienische Sozialversicherung, DRdA 1961, 304 ff.; Marcello / Grobe, Die italienische Sozialversicherung, BlStSozArbR 1968, 139.f. 35

Gesamtmetall (Gesamtverband der metallindustriellen Arbeitgeberverbände), Internationale sozialpolitische Nachrichten 4/92, Juni 1992, S. 8. 36

Geregelt wird einmal, bis zu welcher Dauer die Arbeitsunfähigkeit den Bestand des Arbeitsverhältnisses unberührt läßt; je nach Dauer der Betriebszugehörigkeit kann diese "periodo di comporto" bis zu zwölf Monaten, bei einer Wiedererkrankung binnen zwei Monaten bis zu 18 Monaten betragen. Geregelt wird außerdem die Höhe der Zahlungspflicht des Arbeitgebers; in der Regel muß er die sozialen Leistungen bis auf 100% des Gehaltes aufstocken, teilweise muß er auch während der Karenztage, meist der ersten drei Krankheitstage, das Gehalt zahlen. Vgl. dazu Carinci/De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 279 ff.; Birk / Abele / Kasel-Seibert /Maurer, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall — Vergleichender Überblick über das Recht der EG-Staaten, Österreichs und der Schweiz, ZI AS 1987, 45, 73 ff. 4 Feuerborn

50

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

fortdauernder Betriebszugehörigkeit alle zwei bis drei Jahre zustehen37. Außerdem entgeht der Unternehmer der in Art. 2120 C.c. geregelten Abschlußzahlung (Abfertigung), die bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses fällig wird 38 . Eine weitere erhebliche Kostenbelastung der Arbeitgeber wurde darüber hinaus durch die sogenannte scala mobile 39 verursacht. Dabei handelte es sich um einen automatischen Inflationsausgleich; die Löhne wurden in regelmäßigen Abständen an die Entwicklung der Lebenshaltungskosten angepaßt40. In einem Protokoll vom 10.12.199141 haben die Sozialpartner indessen den Plänen der Regierung zugestimmt, die mit dem 31.12.1991 ausgelaufene gesetzliche Regelung der scala mobile 42 weder in gleicher noch in ähnlicher Form fortzuschreiben 43 . Die nur mittelbare Beschäftigung von Arbeitskräften vermittels einer Zwischenvergabe erlaubt dem Unternehmer darüber hinaus einen deutlich flexibleren Einsatz der Arbeitnehmer. Denn zum einen greifen die Kündigungsschutzvorschriften 44 nicht ein, wenn er die Arbeitnehmer mangels Beschäftigungsbedarfs an den Mittelsmann „zurückgibt". Und zum anderen ist er nicht von

37 Dazu und zu anderen Zuschlägen Carinci/De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 194 ff.; BrennerKnoll, Arbeitsrecht, S. 47 ff. 38 Trattamento di fine rapporto (TFR); sie beträgt pro Jahr der Betriebszugehörigkeit maximal den 13,5ten Teil der Jahresvergütung. Vgl. dazu Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 354 ff.; Kronke, Regulierungen auf dem Arbeitsmarkt, S. 95 f.; Riva Sans ever ino, Italien, in: Jura Europae, Droit du Travail — Arbeitsrecht, Bd. II, Ziff. 40.10, Nr. 112, S. 43 ff.; vgl. auch unten § 8 Β VI 1 c bb. 39 Zu deutsch: Rolltreppe. Statt „scala mobile" wurde auch der Begriff „indennità di contingenza" (Teuerungszulage) verwendet. 40 Dazu Bubendey, Neue italienische Treppe, BAB1. 1983, Heft 10, S. 13 ff.; Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 242 ff.; Brenner-Knoll, Arbeitsrecht, S. 46 f. 41

Dir. prat. lav. 1992, 98.

42

Gesetz v. 13.7.1990, Nr. 191, G. U. v. 20.7. 1990, Nr. 108; dadurch wurden vorherige Regelungen über die Teuerungszulage verlängert. 43

Zu den rechtlichen und politischen Folgen des damit verbundenen „Vakuums" vgl. D'Antona, Scala mobile: Il punto di maggio va preso sul serio, Lavoro Informazione, Heft Nr. 11/1992, S. 9 ff.; Sandulliy Vicende legislative della scala mobile nel lavoro privato, Dir. lav. 1991 III 570 f. 44 Zum Kündigungsschutz Abele, Neue Regelung des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzes in Italien, RIW 1991, 188 ff.; Galantino, Der Kündigungsschutz in Italien, ZIAS 1991,414 ff.; Kronke, S. 229 ff.; Schultze, Die Neuregelung des Kündigungsschutzes im italienischen Arbeitsrecht, NZA 1991, 974 ff.; Thoeren, Der allgemeine Kündigungsschutz bei Einzelentlassungen im italienischen Arbeitsrecht, S. 14 ff.; Daum, Die besondere Struktur des Einzelarbeitsverhältnisses im italienischen Recht, S. 217 ff.; Riva Sans everino, Ziff. 40.10, Nr. 99 ff., S. 38 ff.

§ 2 Das Phänomen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

51

den Befristungsgründen des G 230/1962 4 5 abhängig, wenn er Produktionsspitzen durch die kurzfristige Beschäftigung zusätzlicher Arbeitnehmer abdecken will. Ein weiterer Vorteil der Zwischenvergabe kann für den Unternehmer darin liegen, daß er durch die Beschäftigung „fremder" Arbeitnehmer die Beschäftigtenzahl seines eigenen Unternehmens nicht erhöht. Denn einige kostenverursachende Sondergesetze finden erst ab einer bestimmten Beschäftigtenzahl A n w e n dung. So gelten die Bestimmungen des G 604/1966 4 6 über den Kündigungsschutz gegen Einzelentlassungen nur für Arbeitgeber, die mehr als 35 Mitarbeiter beschäftigen (Art. 11 Abs. 1). A u f den Kündigungsschutz aus Art. 18 AN-Stat u t 4 7 i. V . m. Art. 1 G 108/1990 48 kann sich ein Arbeitnehmer erst berufen, wenn in der selbständigen Niederlassung, dem Betrieb, der Zweigstelle, dem Büro oder der selbständigen Abteilung des Unternehmens mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt sind (Art. 35 Abs. 1 AN-Statut). Seit 1990 gilt allerdings auch in Kleinbetrieben ein, wenn auch etwas schwächerer,

Kündigungs-

49

schutz . Schließlich besteht die Verpflichtung zur Einstellung Schwerbehin-

45

Gesetz v. 18.4.1962, Nr. 230, über den Arbeitsvertrag auf bestimmte Zeit, G. U. v. 17.5.1962, Nr. 125. Nach Art. 1 Abs. 1 ist der unbefristete Arbeitsvertrag der Regelfall; Befristungen sind nur in den abschließend geregelten Ausnahmefallen (ζ. B. Saisonarbeit, Vertretungsfalle) zulässig. Vgl. dazu und zu weiteren Befristungsregelungen Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu , S. 54 ff.; Filadoro, La miniriforma del contratto a termine, Lav. prev. oggi 1983, 1087 ff.; Kronke , S. 82 ff.; speziell zur Befristung bei saisonbedingten Produktionsspitzen G fiera , Le punte stagionali di attività, in: INPDAI, Limiti e strumenti della flessibilità dell'organizzazione aziendale, S. 129 ff. 46

Gesetz ν. 15.7.1966, Nr. 604, zur Regelung der Einzelentlassungen, G. U. v. 6.8.1966, Nr. 195.

47

Gesetz v. 20.5.1970, Nr. 300, über den Schutz der Freiheit und Würde der Arbeitnehmer, der gewerkschaftlichen Freiheiten und der gewerkschaftlichen Betätigung am Arbeitsplatz sowie Vorschriften über die Arbeitsvermittlung (Arbeitnehmerstatut - Statuto dei lavoratori), G. U. v. 27.5.1970, Nr. 131; deutsche Übersetzung mit Einführung von Runggaldier /Säcker / Wächter, Das italienische Arbeitnehmerstatut, ZfA 1978, 387 ff. 48

Gesetz v. 11.5.1990, Nr. 108, über die Regelung von Einzelentlassungen, G. U. v. 11.5.1990, Nr. 108. 49 Wie in den größeren Betrieben sind nunmehr ein Kündigungsgrund und die Einhaltung gewisser Formalien erforderlich; der Arbeitgeber im Kleinbetrieb kann sich aber, anders als bei mehr als 15 Beschäftigten, nach seiner Wahl durch eine Entschädigung "freikaufen", die regelmäßig das Zweieinhalb- bis Sechsfache eines Monatsgehalts des rechtswidrig Gekündigten beträgt (Art. 2 Abs. 1 G 108/1990). Vgl. dazu Abele, RIW 1991, 192 f.; Bianchi D'Urso, Prime considerazioni sulla nuova disciplina dei licenziamenti individuali, Mass. giur. lav. 1991, 328 ff.; Proto Pisani , I profili processuali della nuova disciplina dei licenziamenti individuali, in: De Cristofaro, Licenziamenti individuali e la legge 11 maggio 1990, n. 108, S. 13, 15 ff.; Romagnoli, La tutela contro i licenziamenti: un passo

4*

52

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

derter, Kriegsinvalider und anderer sog. geschützter Gruppen erst bei mehr als 35 Arbeitnehmern 50. Neben den rein wirtschaftlichen Beweggründen können auch politisch-gewerkschaftliche Aspekte 51 mitursächlich sein, wenn der Unternehmer einen Mittelsmann als Arbeitgeber einschaltet. So sieht das AN-Statut in Art. 14 zwar die Möglichkeit vor, daß die Arbeitnehmer unabhängig von der Betriebsgröße gewerkschaftliche Vereinigungen (associazioni sindacali) bilden können; diese haben jedoch kaum kollektive Betätigungsrechte, welche über die jedem Arbeitnehmer ohnehin zustehenden Individualrechte hinausgehen52. Demgegenüber können betriebliche Gewerkschaftsvertretungen (rappresentanze sindacali aziendali, Art. 19 AN-Statut) erst in Produktionseinheiten mit mehr als 15 Arbeitnehmern gebildet werden (Art. 35 Abs. 1 AN-Statut). Nur ihnen räumt das AN-Statut solche Mitwirkungsrechte und Garantien ein (Art. 20 ff.), daß von einer betriebsverfassungsrechtlichen Mitwirkung im deutschen Sinne die Rede sein kann 53 . Insoweit sei ergänzend hinzugefügt, daß die drei großen Gewerkschaften CGIL, CISL und UIL in einer Rahmenvereinbarung vom 1.3.1991 Regelungen für die Bildung einheitlicher, also gemeinsamer Gewerkschaftsvertretungen beschlossen haben54.

avanti e due indietro?, in: De Cristofaro , S. 3, 5 ff.; vgl. auch die Mitteilung in BAB1. 1990, Heft 7-8, S. 16, sowie unten § 8 Β VI 1 c bb. Zu einem Fall, in dem der Unternehmer die Zahl seiner Beschäftigten durch die Zwischenvergabe auf 15 begrenzen und so die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes umgehen wollte, Prêt. Milano v. 27.3.1979, Or. giur. lav. 1979, 815 ff. 50

Dazu Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 101 ff.

51

I. Greco , Il contratto di fornitura di mano d'opera in relazione al reato di mediazione previsto dalla legge sul collocamento, Giur. agr. 1960, 263. 52

Dazu Abele, Formen der betrieblichen Mitbestimmung in Italien, ZI AS 1990, 199, 202 ff.

53

Abele, ZI AS 1990, 208 FN 58. Weiterführend zu den Mitwirkungsrechten der betrieblichen Gewerkschaftsvertretungen und anderer Vertretungsorgane (zum Beispiel Fabrik- oder Delegiertenräte) ders., ZIAS 1990, 208 ff.; Aranguren, L'organizzazione e l'azione sindacale, in Mazzoni , S. 407 ff.; Mariucci , Gewerkschaftsrechte im Betrieb nach italienischem Recht, AiB 1989, 376 ff.; Waschke, Mitbestimmungssysteme im Ausland, S. 141 ff.; Zachert, Betriebsverfassung in Westeuropa — Eine rechtsvergleichende Skizze - , AuR 1982, 20, 24 ff. 54

Protocollo di intesa CGIL, CISL e UIL 1° marzo 1991 sulle rappresentanze sindacali unitarie, Lav. prev. oggi 1991,1060, 1062 ff.; kritisch dazu wegen fehlender Mitbestimmungsmöglichkeiten der Gewerkschaftsbasis Galligani , Rappresentanze sindacali unitarie e democrazia sindacale, Lav. prev. oggi 1991, 1612 f.

§ 2 Das Phänomen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

53

Ι Π . Die Struktur der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen Die Ausweitung von Arbeitnehmerschutzrechten vergrößert für die Unternehmer den Anreiz, die Anwendung der aus ihrer Sicht hemmenden und kostenverursachenden Schutzvorschriften zu umgehen. Zur Verwirklichung dieses Interesses ist das Instrument der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen entwickelt worden 55 . Das Grundmuster der Zwischenvergabe besteht darin, zwischen den Unternehmer und die Arbeitnehmer eine Mittelsperson einzuschalten, die als Arbeitgeber auftritt und so anstelle des Unternehmers die Arbeitgeberpflichten übernimmt. Diese Einfügung des Mittelsmannes wird durch die Verknüpfung von Verträgen (collegamento negoziale) erreicht, die auf zwei verschiedenen Ebenen abgeschlossen werden. Auf der ersten Ebene verpflichtet sich der Mittelsmann, dem Unternehmer gegen Entgelt Arbeitsleistungen zur Verfügung zu stellen; die Arbeitsleistungen sollen von Arbeitnehmern erbracht werden, die der Mittelsmann zu diesem Zweck einstellt und entlohnt. Der Mittelsmann verpflichtet sich also mit anderen Worten zur Lieferung fremder Arbeit. Auf der zweiten Ebene stellt der Mittelsmann die Arbeitskräfte ein, die letztlich nicht er, sondern der Unternehmer benötigt. Er schließt Arbeitsverträge mit den Arbeitnehmern ab, um den Vertrag mit dem Unternehmer zu erfüllen 56 . Der Vertrag zwischen dem Unternehmer und dem Mittelsmann auf der ersten Ebene hat demnach im Verhältnis zu den Arbeitsverträgen des Mittelsmannes mit den Arbeitnehmern eine beherrschende Funktion. Denn er enthält eine Zweckbestimmung für den Abschluß der Arbeitsverträge auf der zweiten Ebene: Die Arbeitnehmer sollen von vornherein nicht für den Mittelsmann arbeiten, der selbst gar keine Verwendung für sie hat, sondern sie sollen beim Unternehmer in dessen Betriebsorganisation eingesetzt werden 57.

55

Arbasino / Gargiuolo, S. 17; Campopiano , I recenti perfezionamenti alla disciplina legislativa per l'assunzione della mano d'opera negli appalti, Riv. cooperaz. 1961, 629 f.; Loriga , S. 4; Napoletano , Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell'impiego di mano d'opera negli appalti e nei servizi, Riv. giur. lav. 1961 I 17; vgl. Spano, S. 55. 56 Cessari , L'interposizione fraudolenta nel diritto del lavoro, S. 149; Arbasino / Gar giuolo, S. 17; Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1238; Ferrato , Intermediazioni vietate e conseguenze per i prestatori di lavoro, Riv. pen. 1986, 929; Franco / Scaccia, Dir. lav. 1962 I 118. 57

Cessari , S. 149.

54

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

I V . Vertragsgestaltungen zur Realisierung der Zwischenvergabe Während die Verträge zwischen dem Mittelsmann und den Arbeitskräften die Leistung abhängiger Arbeit (lavoro subordinato) zum Inhalt haben und deshalb als Arbeitsverträge zu qualifizieren sind, verwenden Unternehmer und Mittelsmann für das Kernstück der Zwischenvergabe, den Vertrag über die Verschaffung der Arbeitnehmer des Mittelsmannes, verschiedene Vertragstypen. Dabei greifen sie regelmäßig nicht auf unbenannte Verträge zurück, sondern auf im Codice civile geregelte Vertragstypen. Dadurch verwischt sich die Grenze zu legalen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes, weil nach außen hin rechtlich „unverdächtige" Vertragsgestaltungen gewählt werden; der unzulässige Einsatz fremder Arbeitnehmer läßt sich so besser kaschieren 58. Im folgenden soll ein kurzer Überblick über die in der Praxis am häufigsten verwendeten Verträge gegeben werden. 1. Unternehmerwerkvertrag

( appalto )

An erster Stelle bietet sich der Abschluß eines Unternehmerwerkvertrages (appalto, Art. 1655 ff. C.c.) an. Wegen seiner häufigen Verwendung wird die Zwischenvergabe auch als „Unternehmerwerkvertrag über Arbeitskräfte" (appalto di mano d'opera) bezeichnet59. Aus demselben Grund bezieht das G 1369/1960 den appalto an erster Stelle in das Verbot der Zwischenvergabe ein (Art. 1 Abs. 1). Nach der Definition des Art. 1655 C.c. übernimmt der Werkunternehmer beim appalto die Ausführung eines Werkes oder die Leistung eines Dienstes unter organisiertem Einsatz der notwendigen Mittel und auf eigene Verantwortung. Der Besteller verpflichtet sich zu einer Gegenleistung in Geld. Der Werkunternehmer schuldet also, wie im deutschen Recht, die Herbeiführung eines bestimmten Arbeitsergebnisses, die Lieferung des vollendeten Werkes. Aus Art. 1655 C.c. folgt weiter, daß er diesen Erfolg unter Einsatz der notwendigen Finanz- und Produktionsmittel sowie der erforderlichen Arbeitsleistungen herbeiführen muß. Zudem übernimmt er die Verantwortung im wirt-

58 59

Loriga, S. 33 FN 1; vgl. Cass. v. 3.10.1970, Nr. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 295.

Viele Autoren betiteln ihre Beiträge zur Zwischenvergabe entsprechend; vgl. Cecconi / Fila doro , L'appalto di mano d'opera; Cristi, Appalto di mano d'opera, Nov. Dig. it., Appendice I, S. 323 ff.; Ianniruberto / Mattone, L'appalto della mano dropera; Loriga, La disciplina giurìdica del lavoro in appalto; Mormile, L'appalto di mano d'opera, Dir. prat. lav. 1990, 393 ff.

§ 2 Das Phänomen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

55

schaftlichen Sinne — er trägt das Gewinn- und Verlustrisiko. Der Werkunternehmer muß demzufolge über ein Mindestmaß an Unternehmensorganisation verfügen und darf nicht stärker von den Weisungen des Bestellers abhängig sein als jeder andere Schuldner bezüglich der obligationsmäßigen Erfüllung 60 . Theoretisch läßt sich demnach die Vergabe der Ausführung eines Werkes oder der Leistung eines Dienstes an einen Werkunternehmer klar von der Zwischenvergabe von bloßen Arbeitsleistungen an einen Mittelsmann abgrenzen: Der Mittelsmann verfügt nicht über eine eigene Unternehmensorganisation und stellt dem Unternehmer lediglich in Abhängigkeit von diesem Arbeitskräfte zur Verfügung. In der Praxis bereitet die Abgrenzung zwischen einem echten Unternehmerwerkvertrag und einem Scheinwerkvertrag (pseudoappalto61) jedoch erhebliche Schwierigkeiten. Das G 1369/1960 hat daher als Reaktion auf diese Probleme ausdrücklich den sog. Unternehmerwerkvertrag über reine Arbeitsleistungen (appalto di mere prestazioni di lavoro) verboten (Art. 1 Abs. 1) und den Begriff näher erläutert (Art. 1 Abs. 3) 62 . 2. Subunternehmervertrag

(subappalto)

Ähnlich häufig wie den Unternehmerwerkvertrag verwenden Unternehmer und Mittelsmann den Subunternehmervertrag (subappalto). Er wird deshalb ebenfalls in Art. 1 Abs. 1 und Abs. 3 G 1369/1960 ausdrücklich erwähnt. Der Subunternehmervertrag ist ein abgeleiteter Vertrag oder Untervertrag, durch den der Werkunternehmer den Subunternehmer beauftragt, einen Teil der im Haupt-Unternehmerwerkvertrag versprochenen Leistung zu erfüllen. Im Verhältnis zum Subunternehmer übernimmt der Werkunternehmer die Funktion des Bestellers; nur an ihn ist der Subunternehmer vertraglich gebunden63. Die Untervergabe hängt daher von der Ermächtigung des Bestellers ab (Art. 1656 C.c.).

60 Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1232 f.; Loriga, S. 33 ff.; Naletto, Limiti legali all'introduzione del „travail intérimaire" nell'ordinamento italiano, Riv. dir. lav. 1971 I 408, 430 f.; Trib. Parma v. 21.5.1956, Temi 1957, 82, 83, 86 ff.; Trib. Savona v. 9.7.1957, Riv. giur. lav. 1958 II 44 f.; Trib. Ancona v. 14.11.1960, Dir. lav. 1961 II 111, 112. 61

Cessari , S. 103; Loriga , S. 102; Naletto , Riv. dir. lav. 1971 I 430 f.

62

Zu diesem Begriff und zur Abgrenzung Unternehmerwerkvertrag — Zwischenvergabe ausführlich unten § 7 A III, insbes. 2 und 3. 63

Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1234; Loriga, S. 36 f.

56

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Der Subunternehmervertrag unterliegt im wesentlichen denselben Regelungen wie der Unternehmerwerkvertrag. Die Abgrenzung zur Zwischenvergabe wirft deshalb die gleichen Probleme auf wie beim Unternehmerwerkvertrag.

3. Einfacher

Werkvertrag

( contratto d'opera )

Dem Unternehmerwerkvertrag nah verwandt ist der einfache Werkvertrag (contratto d'opera, Art. 2222 ff. C.c.). In diesem Vertrag verpflichtet sich der Werkhersteller gegenüber dem Besteller, gegen Entgelt ein Werk zu erstellen oder einen Dienst zu leisten, und zwar mit überwiegend eigener Arbeit und ohne zum Besteller in ein Unterordnungsverhältnis zu treten. Wie der Werkunternehmer gem. Art. 1655 C.c. schuldet auch der Werkhersteller gem. Art. 2222 C.c. die Herbeiführung eines bestimmten Arbeitsergebnisses. Außerdem trägt er ebenso das wirtschaftliche Risiko. Diese Voraussetzung steht zwar, anders als bei Art. 1655 C.c., nicht ausdrücklich in Art. 2222 C.c.; sie ergibt sich aber aus den Vergütungs- und Schadensersatzregelungen der Art. 2225, 2227 f. C.c.: Einer der Faktoren, nach denen sich die Vergütung oder der Schadensersatz berechnet, ist jeweils der Wert des Werkes 64 . Schließlich tritt der Werkhersteller ebenfalls nicht in ein Verhältnis der Unterordnung oder Weisungsabhängigkeit zum Besteller ein; es handelt sich vielmehr um selbständige Arbeit (lavoro autonomo)65. Die Unterschiede zum Unternehmerwerkvertrag betreffen den Einsatz der Mittel, mit deren Hilfe das Werk erstellt wird. Anders als der Werkunternehmer setzt der Werkhersteller keine Unternehmensorganisation und keine Arbeitnehmer ein, sondern ganz oder zum überwiegenden Teil seine eigene Arbeitskraft und die seiner Familienangehörigen 66. Insoweit ähnelt der einfache Werkvertrag dem Arbeitsvertrag, von dem er sich aber durch das bereits angesprochene Fehlen der Weisungsabhängigkeit (subordinazione) unterscheidet 67.

64

Loriga , S. 41; vgl. Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1234 f.

65

So lautet auch die Überschrift des 3. Titels des 5. Buches (Arbeitsrecht) des Codice civile, der mit den Art. 2222 ff. beginnt. 66

Cascioli , Giur. merito 1977 IV 1235; Loriga , S. 41 ff; Mangini / Rudan Bricola , Il contratto di appalto, Il contratto di somministrazione, S. 21 ff. 67

Cascioli , Giur. merito 1977 IV 1235 f.

§ 2 Das Phänomen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

4. Bezugsvertrag

57

( somministrazione )

Bei der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen hat schließlich noch der Bezugsvertrag (somministrazione, Art. 1559 ff. C.c.) recht weite Verbreitung gefunden. Gemäß Art. 1559 C.c. verpflichtet sich im Bezugsvertrag der Lieferant, zugunsten des Bezugsberechtigten regelmäßig wiederkehrende oder dauernde Leistungen von Sachen gegen Entgelt zu erbringen. Es handelt sich somit um ein Dauerschuldverhältnis 68. Nach Art. 1570 C.c. finden neben den Art. 1559 ff. C.c. die Vorschriften über denjenigen Vertrag Anwendung, dem die einzelnen Leistungen entsprechen; das gilt allerdings nur, soweit die letztgenannten Vorschriften mit den Regelungen über den Bezugsvertrag vereinbar sind. Trotz dieses Verweises auf andere Vertragstypen können allerdings Arbeitsleistungen schon deshalb nicht Gegenstand eines Bezugsvertrages sein, weil sie nicht als „Sachen" definiert werden können 69 . Dessenungeachtet wird auf den Bezugsvertrag im weiteren Sinne zurückgegriffen, um die geradezu klassische Erscheinungsform der Leiharbeit zu kennzeichnen. Ein sogenannter Bezugsvertrag über Arbeitskräfte (somministrazione di mano d'opera) liegt dann vor, wenn der Lieferant im eigenen Namen Arbeitnehmer einstellt, um sie auf Anforderung den Unternehmern zur Verfügung zu stellen. Der Lieferant weist die Arbeitnehmer lediglich an, beim jeweiligen Unternehmer zu arbeiten. Davon abgesehen hat er mit der tatsächlichen Leistungserbringung nichts zu tun; die Arbeitnehmer unterstehen während ihres Einsatzes dem Weisungsrecht des Unternehmers. Dieser zahlt dem Lieferanten eine Vergütung, die nur nach den tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden berechnet wird 70 .

68

Loriga, S. 38.

69

Cessari, S. 117; Naletto, Riv. dir. lav. 1971 I 431 f.

70

Cass. v. 6.8.1963, n. 2206, Riv. giur. lav. 1963 II 521, 524; Cessari , S. 117 f.; ders ., Intermediazione e interposizione nella prestazione di lavoro, Riv. giur. lav. 1955,169,171; Ianniruberto / Mattone , S. 9; Naletto , Riv. dir. lav. 1971 I 431 f.; Cassi , Della somministrazione di lavoro a favore di terzi, Annali sem. giur. Università di Catania, Bd. II, S. 325 ff.

§ 3 Gesetzliche und kollektivvertragliche Regelungen zur Zwischenvergabe bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Das Interesse der Unternehmer, entsprechend dem Prinzip der Gewinnmaximierung die Produktionskosten niedrig zu halten und die zur Produktion benötigten Arbeitskräfte möglichst flexibel und kostengünstig einzusetzen, ist als solches durchaus legitim. Das Zivilrecht wird vom Grundsatz der Privatautonomie beherrscht; mit der in Art. 1322 C.c. geregelten Freiheit, ihre Beziehungen durch die gesetzlich vorgesehenen Vertragstypen oder durch unbenannte Verträge zu gestalten, wird den Unternehmern die rechtliche Möglichkeit zur Durchsetzung ihrer Interessen an die Hand gegeben. Die Nutzung der Vertragsfreiheit stößt jedoch dort an die Grenzen des rechtlich Zulässigen, wo sie der Umgehung zwingender Normen dienen soll 1 . Das Spannungsverhältnis zwischen der Vertragsfreiheit einerseits und ihrer Einschränkung durch zwingende Normen zum Schutz der Arbeitnehmer andererseits ist im Arbeitsrecht besonders groß. Dieses Rechtsgebiet zeichnet sich deshalb gerade auch in Italien durch eine starke Dynamik aus: Auf den Ausbau der Arbeitnehmerschutzrechte durch den Gesetzgeber reagieren die Unternehmer mit Vertragsgestaltungen, die Gesetzeslücken ausnutzen oder bestehende Normen schlicht umgehen, worauf seinerseits der Gesetzgeber mit dem Erlaß erweiterter Schutzvorschriften reagiert. Diese Wechselbeziehung zeigt sich besonders deutlich beim Phänomen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen in Italien 2 .

1

Vgl. Art. 1344, Art. 1322 Abs. 2 a.E. C.c.

2

Vgl. Cessari , L'interposizione fraudolenta nel diritto del lavoro, S. 41 ff.

§ 3 Regelungen bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

59

I. Gesetzliche Regelungen vor dem Erlaß des Codice civile von 1942 Die erste gesetzliche Regelung zur Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen stammt bereits aus dem Jahr 1865. Nach Art. 339 der Anlage F zum Gesetz vom 20.3.1865, Nr. 22483 war es dem Werkunternehmer bei der Vergabe öffentlicher Aufträge untersagt, ohne Genehmigung der zuständigen Behörde die Arbeiten ganz oder zum Teil an Subunternehmer weitervergeben. Die Verletzung dieses Verbotes zog die sofortige Vertragsauflösung und eine Geldbuße nach sich. Das Verbot diente allerdings noch nicht dem Schutz der Arbeitnehmer, sondern den Interessen der öffentlichen Verwaltung 4 . Eine Regelung zum Schutz der Arbeitnehmer wurde erstmalig 1904 erlassen. Sie betraf die Zwischenvergabe bei Akkordarbeiten und bezog sich auf die Rechte der Arbeitnehmer im Bereich der Unfallversicherung. Art. 10 der durch das Königliche Dekret vom 13.3.1904, Nr. 141 verabschiedeten Unfallversicherung verpflichtete den Unternehmer, der seine Akkordarbeiter zur Zwischenvergabe der Akkordarbeiten ermächtigt hatte, auch die von diesem eingestellten und entlohnten Arbeitnehmer zu versichern 5. Die gleiche Regelung fand sich in Art. 10 der nachfolgenden Versicherungsordnung aus dem Jahr 19376. Weitere Schutzvorschriften aus dieser Zeit betrafen den Bereich der Hygiene, Sicherheit und Sittlichkeit am Arbeitsplatz. In Art. 10 des Einheitstextes über die Arbeit von Frauen und Jugendlichen, verabschiedet durch das Königliche Dekret vom 10.11.1907, Nr. 818, wurde eine gesamtschuldnerische Haftung des Unternehmers und des Akkordgruppenführers sowie weiterer Betroffener für die Einhaltung dieser Vorschriften festgelegt 7.

3

Abgedruckt bei Cascioli , Il divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, Giur. merito 1977 IV 1231, 1242 FN 59. 4

Crisci , Appalto di mano d'opera, Nov. Dig. it., Appendice I, S. 323, 324.

5

Text der Vorschrift bei Cascioli , Giur. merito 1977 IV 1242 FN 60, Rudan , L'interposizione nelle prestazioni di lavoro e la nuova disciplina degli appalti d'opere e di servizi, Riv. trim. 1961, 832, 834 FN 4 und Arbasino / Gargiiiolo, Appalti e subappalti, S. 18. 6

Versicherungsordnung für Unfälle und Berufskrankheiten, verabschiedet durch das Königliche Dekret vom 5.1.1937, Nr. 200; Text der Vorschrift bei Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1242 FN 61 und Rudan, Riv. trim. 1961, 834 FN 4. 7 Text der Vorschrift bei Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1242 FN 62, Rudan, Riv. trim. 1961, 834 FN 3 und Arbasino / Gargiuolo, S. 18. Die nachfolgende Vorschrift, das Gesetz vom 26.4.1934, Nr. 653, enthielt allerdings keine vergleichbare Regelung mehr.

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

60

Alle genannten Vorschriften hatten insoweit innovativen Charakter, als der Gesetzgeber erstmalig auf die Probleme reagierte, die besonders häufig bei der Zwischenvergabe von Akkordarbeiten auftraten. Der Zwischenmeister oder Akkordgruppenführer, häufig selbst nur ein Arbeitnehmer des Unternehmers, verfügte regelmäßig nicht über die Finanzmittel, um „seine" Arbeitnehmer zu versichern und die Sicherheit am Arbeitsplatz zu gewährleisten 8. Deshalb wurde zusätzlich der Unternehmer in die Pflicht genommen. Nicht zu übersehen ist jedoch, daß nur Teilbereiche des Schutzes vor den Folgen einer Insolvenz des Zwischenmeisters geregelt wurden. Zudem bezogen sich die Regelungen lediglich auf die Zwischenvergabe von Akkordarbeiten, die zu dieser Zeit allerdings am weitesten verbreitete Form der Zwischenvergabe 9. Weitergehende Regelungen sind bis zum Inkrafttreten des Codice civile von 1942 nicht mehr erlassen worden, obwohl sich die Zwischen vergäbe ab etwa 1930 ganz erheblich ausbreitete. Dieses Anwachsen hatte seine Ursache darin, daß in den Jahren um 1930 die „Grundsteine" für die Arbeitsrechtsordnung in Italien gelegt wurden 10 ; den Unternehmern ging es darum, die neuen Regelungen aus Gründen der Wirtschaftlichkeit zu umgehen11. Die Zwischenvergabe bei der Akkordarbeit nahm sogar solche Ausmaße an, daß das Arbeitsministerium im Jahr 1934 eine Untersuchung über dieses Phänomen veranlaßte 12. Bevor es jedoch zur Schaffung des Art. 2127 C.c. kam, reagierten die Gewerkschaften auf die Umgehungspraktiken.

8 Vgl. Napoletano , Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell'impiego di mano d'opera negli appalti e nei servizi, Riv. giur. lav. 1961 117, 18; Ianniruberto / Mattone, L'appalto della mano d'opera, S. 5 f.; Rudan , Riv. trim. 1961, 834. 9

Vgl. Loriga , La disciplina giuridica del lavoro in appalto, S. 7 f.

10

Zu diesen „Grundsteinen" gehören das Königliche Gesetzesdekret vom 15.3.1923, Nr. 692 über die Begrenzung der Arbeitszeit für die Arbeiter und Angestellten in Industrie- und Handelsunternehmen (G. U. v. 10.4.1923, Nr. 84), das Königliche Gesetzesdekret vom 13.11.1924, Nr. 1825 über den privaten Beschäftigungsvertrag (G. U. v. 22.11.1924, Nr. 273), die durch das Königliche Dekret vom 21.4.1919, Nr. 603 eingeführte und durch Vorschriften aus den Jahren 1923/24 näher geregelte Pflichtversicherung bei Arbeitsunfähigkeit und Alter, die durch das Gesetzesdekret vom 27.10.1927, Nr. 2055 eingeführte Versicherung gegen Tuberkulose, die durch das Königliche Dekret vom 30.12.1923, Nr. 3158 eingeführte Versicherung gegen unfreiwillige Arbeitslosigkeit und das Königliche Dekret vom 22.2.1934, Nr. 374 über den wöchentlichen Ruhetag (G. U. v. 17.3.1934, Nr. 65). 11 12

Loriga, S. 4 f., 8 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 19; vgl. Rudan, Riv. trim 1961, 835.

Cessari , S. 62 FN 56; Spano, Il divieto di intermediazione nelle prestazioni di lavoro, S. 21 FN 46; lanniruberto / Mattone , S. 4.

§ 3 Regelungen bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

61

I I . Der Beitrag der Kollektivverträge Die gewerkschaftlichen Organisationen hatten unter dem im Faschismus herrschenden korporativen System den Status von Körperschaften des öffentlichen Rechts13 und fungierten als abhängige Hilfsorgane des Staates14. Obwohl mit diesem System Behinderungen durch politische Vorgaben verbunden waren, widmeten sich die Gewerkschaften der Bekämpfung solcher Praktiken der Zwischenvergabe, die zu einer Ausbeutung der vom Mittelsmann eingestellten Akkordarbeitnehmer führten. Sie versuchten, im Wege der kollektivvertraglichen Verhandlungen Regelungen zu erreichen, die einerseits die Möglichkeiten der Unternehmer beschränkten, zum normalen Produktionsprozeß gehörende Werk- und Dienstleistungen an Subunternehmer zu vergeben. Andererseits strebten sie Regelungen an, nach denen die Unternehmer bei einer zulässigen Zwischenvergabe subsidiär neben den Mittelspersonen für die Erfüllung der kollektivvertraglichen Pflichten hafteten 15. Diese Ziele werden im gewerkschaftlichen Sprachgebrauch unter dem Begriff „Verbot des Akkordwesens" (divieto di cottimismo) zusammengefaßt 16. Die Durchsetzung dieser Vorgaben gelang den Gewerkschaften in einigen Kollektivverträgen 17 . Besondere Erwähnung verdient hier der Art. 8 des Kollektivvertrages vom 20.12.1937 über die Regelung der Akkordarbeit in den Industrie-, Handwerks- und Genossenschaftsbetrieben. Diese Bestimmung hat der Gesetzgeber 1942 bei der Schaffung des Art. 2127 C.c. zum Vorbild genommen18. Art. 8 des Kollektivvertrages vom 20.12.1937 verbietet es den Betrieben, sich solcher Akkordarbeiter zu bedienen, die ihrerseits Arbeitnehmer beschäftigen

13

Enti di diritto pubblico.

14

Gem. dem Königlichen Gesetzesdekret vom 21.12.1938, Nr. 1934, umgewandelt in das Gesetz vom 2.6.1939, Nr. 739, zitiert bei Coletta, Enciclopedia del diritto, NCollocamentoM, S. 432 f.; vgl. Fantetti, Collocamento e pluralismo istituzionale, S. 41 FN 56 m.w.N.; Mengoni , Der Schutz der Arbeitnehmer bei Verlust des Arbeitsplatzes nach italienischem Recht, in: EGKS, Hohe Behörde, Der Schutz der Arbeitnehmer bei Verlust des Arbeitsplatzes, S. 388. Zur Arbeitsvermittlung während des Faschismus vgl. Chericoni, La disciplina del collocamento, Lav. prev. oggi 1986, 1193, 1196 ff.; zur Entwicklung des Arbeitsrechts und der Stellung der Gewerkschaften während des Faschismus vgl. Pera , Diritto del lavoro, S. 29 ff. 15

Arbasino / Gargiuolo, S. 19 f.; Loriga, S. 9.

16

Loriga,, S. 9.

17

Ausführlich Loriga., S. 10 ff.

18

Riva Sanseverino in Scialoja / Branca , Commentario del Codice civile, Art. 2127, Nr. 2, S. 811; Rudan , Riv. trim. 1961, 835; Arbasino / Gargiuolo, S. 20.

62

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

und unmittelbar selbst entlohnen. Das Arbeitsverhältnis ist immer als zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betrieb bestehend anzusehen; die Abhängigkeit eines Arbeitnehmers von einem anderen kann sich nur auf technische und disziplinarische Wirkungen beziehen19. Der Anwendungsbereich dieses Verbotes bezog sich nach herrschender Meinung nur auf solche Mittelsmänner, die ihrerseits Arbeitnehmer des Unternehmers waren. Es erfaßte damit nicht die Fälle, in denen der Mittelsmann durch einen Vertrag über selbständige Arbeit (lavoro autonomo) an den Unternehmer gebunden war, also beispielsweise als Werk- oder Subunternehmer auftrat. Das folgte schon aus dem Wortlaut des Art. 8. Nur diese Auslegung wurde aber auch dem letzten Halbsatz des Art. 8 gerecht, wonach ein Arbeitnehmer lediglich in technischer und disziplinarischer, also nicht in wirtschaftlicher Hinsicht von einem anderen Arbeitnehmer abhängig sein konnte 20 . Bis zum Erlaß des G 1369/1960 wurden weitere kollektivvertragliche Bestimmungen ausgehandelt, die das inzwischen in Kraft getretene Verbot des Art. 2127 C.c. einbezogen oder erweiterten 21. Eine relativ weitgehende Bestimmung enthielt Art. 35 des CCNL vom 1.12.1946 für die Beschäftigten der Bauindustrie. Nach dessen Abs. 1 haftete der Unternehmer bei der Vergabe von Arbeiten im Rahmen eines Subunternehmervertrages oder einer Abtretung den Arbeitnehmern des Subunternehmers für die Zahlung der Gehälter sowie aller Zuschläge und Sozialleistungen. Abs. 3 ermöglichte es den Arbeitnehmern, wegen dieser Ansprüche unmittelbar gegen den Unternehmer zu klagen, wenn der Subunternehmer ausfiel 22.

I I I . Art. 2127 Codice civile Mit dem Art. 8 des Kollektiv Vertrages vom 20.12.1937 hatten die Gewerkschaften einen Schutz der Arbeitnehmer gegen die Zwischen vergäbe von Akkordarbeiten erreicht, der über die bisherigen gesetzlichen Regelungen hinausging. Diese Bestimmung goß der Gesetzgeber 1942 in die Form des

19 Text der Vorschrift bei Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2127, Nr. 2, S. 811, Loriga, S. 14 und Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1242 FN 64. 20

Vgl. Loriga, S. 14 f. m.w.N.

21

Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1243.

22

Text des Art. 35 Abs. 1 und 3 bei Torrente, Su di una singolare clausola del contratto collettivo per gli edili, Anm. zu Prêt. Napoli ν. 15.6.1949, Foro it. 1950 I 143. Vgl. dazu auch das Urteil der Prêt. Napoli, Foro it. 1950 I 142 ff.

§

unge bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

63

Art. 2127 C.c. um und erweiterte damit den Geltungsbereich des Schutzes auf die Beschäftigten aller Unternehmenszweige. Das Verbot des Art. 8 galt demgegenüber nur für die durch den Kollektivvertrag gebundenen Unternehmen der Bauindustrie. Außerdem benannte der Gesetzgeber in der Überschrift des Art. 2127 C.c. erstmals das Phänomen, vor dem die Arbeitnehmer geschützt werden sollten: die Zwischenvergabe (interposizione) 23. Art. 2127 Abs. 1 C.c. verbietet den Unternehmern die Übertragung von Akkordarbeiten an eigene Beschäftigte, welche von Arbeitnehmern auszuführen sind, die von diesen Beschäftigten unmittelbar eingestellt und entlohnt werden. Der Verstoß gegen das Verbot führt gem. Art. 2127 Abs. 2 C.c. dazu, daß der Unternehmer den von seinen Beschäftigten eingestellten Arbeitnehmern für die Erfüllung der Verpflichtungen haftet, die sich aus den von ihnen abgeschlossenen Arbeitsverträgen ergeben. Obwohl Art. 2127 C.c. auch heute noch in jeder Textausgabe des Codice civile abgedruckt wird, gilt die Vorschrift nach herrschender Meinung als aufgehoben. Diese stillschweigende Aufhebung ist durch die Schaffung des Art. 1 Abs. 2 G 1369/1960 erfolgt, weil die Neuregelung das bereits bestehende Verbot der Zwischenvergabe von Akkordarbeiten aufgenommen und dessen Anwendungsbereich erweitert hat 24 . Gem. Art. 15 letzter Halbsatz prel. C.c. werden Gesetze durch spätere Gesetze auch dann aufgehoben, wenn diese den gesamten bereits vom früheren Gesetz behandelten Sachbereich regeln. Wegen dieser Aufhebung findet sich im übrigen nur wenig Rechtsprechung zu Art. 2127 C.c. 25 Indessen lohnt ein genaueres Eingehen auf Art. 2127 C.c., weil sich gerade anhand dieser Vorschrift deutlich die bereits angesprochene besondere Dynamik des italienischen Arbeitsrechts zeigen läßt. Denn Art. 2127 C.c. ist ein typisches Beispiel dafür, wie der Gesetzgeber zum Schutz der Arbeitnehmer eingreift und wie anschließend die Unternehmer ihrerseits Lücken der neuen Vorschrift erkennen und ausnutzen. Daraufhin reagieren Rechtsprechung und Lehre auf die

23

Loriga, S. 15 f.; Arbasino / Gargiuolo , S. 21.

24

Loriga , S. 57; Naletto , Limiti legali all'introduzione del „travail intérimaire" neirordinamento italiano, Riv. dir. lav. 1971 I 408, 451; Spano, S. 25 f., 55; Cecconi / Filadoro, L'appalto di mano d'opera, S. 22; Ianniruberto / Mattone, S. 7; so wohl auch Cascioli , Giur. merito 1977 IV 1259; Rudan , Riv. trim. 1961, 855; zweifelnd Arbasino / Gargiuolo, S. 40. Zu Art. 1 Abs. 2 G 1369/1960 und dem Verhältnis zu Art. 2127 C.c. vgl. unten § 7 A IV. 25 Vgl. die Rechtsprechungsübersicht bei Codagnone, Il divieto di interposizione nel lavoro a cottimo (Art. 2127 Cod. civ. - 1943-1958), Dir. ec. 1960, 305 ff.

64

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

neuen Praktiken und suchen nach Lösungen26, bis wiederum der Gesetzgeber handelt, und zwar durch den Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369. 1. Gründe für die Einführung

des Art. 2127 Codice civile

Die Einführung des Art. 2127 C.c. erfolgte, wie schon diejenige des Art. 8 des Kollektivvertrages vom 20.12.1937, in erster Linie zu dem Zweck, die Arbeitnehmer vor den schädlichen Auswirkungen der Zwischenvergabe zu schützen. Sie entsprang den praktischen Erfahrungen der Gewerkschaften, nach denen die Zwischenvergabe in der Regel mit einer Benachteiligung der Akkordarbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern oder sogar mit ihrer Ausbeutung verbunden war 27 . Wie aus den Gesetzesmaterialien hervorgeht, sollte verhindert werden* daß die Unternehmer sich den Rechtsfolgen einer Direkteinstellung der benötigten Arbeitnehmer entzogen, indem sie zur Einstellung und Entlohnung der Akkordarbeiter auf Mittelspersonen zurückgriffen 28. Die Nachteile für die Arbeitnehmer entsprechen fast spiegelbildlich den Vorteilen, die die Unternehmer durch die Zwischenvergabe erreichen 29. Die Lohnund Arbeitsbedingungen der Akkordarbeiter sind regelmäßig erheblich schlechter als diejenigen der Stammbelegschaft des Betriebes, in dem sie eingesetzt werden. Denn der Mittelsmann, ihr Arbeitgeber, ist im Gegensatz zum Unternehmer entweder durch gar keinen Kollektivvertrag gebunden, oder dessen Regelungen sind für die Arbeitnehmer ungünstiger. Außerdem bezahlt der Unternehmer nur für das tatsächlich erhaltene Arbeitsergebnis 30. Zudem hat die Zwischenvergabe von Akkordarbeiten eine spekulative Komponente zu Lasten der Arbeitnehmer. Der Mittelsmann muß seinen eigenen Lohn von den Beträgen abziehen, die er vom Unternehmer pauschal für die geleisteten Arbeiten erhält. Will er seine eigene Gewinnspanne erhöhen, wird

26

Dazu unten § 5.

27

Vgl. Trib. Parma v. 21.5.1956, Temi 1957, 82, 85; Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2127 C.c., Nr. 1, S. 810; Spano, S. 23 f. Interessanterweise war gerade eine Gewerkschaft im Bausektor Vorreiterin für die Eindämmung der Zwischen vergäbe; vgl. in Deutschland das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe gem. § 12a AFG. 28

Relazione al Re, Nr. 57, in: Lavori preparatori del Codice civile, Libro del Lavoro, S. 55.

29

Dazu oben § 2 II.

30 Vgl. Napoletano , Riv. giur. lav. 1961 I 18; Arbasino / Gargiuolo, S. 21; Franco / Scaccia, La fornitura di mano d'opera e la disciplina degli appalti nella legge 23 ottobre 1960 n. 1369, Dir. lav. 1962 I 118.

§

unge bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

65

er versuchen, den Arbeitnehmern nur niedrige Löhne zu zahlen und die Akkordgruppe mit so wenig Arbeitern wie möglich zu besetzen31. Schließlich bieten die Mittelspersonen häufig keine Gewähr für ihre Zahlungsfähigkeit, so daß die Arbeitnehmer nicht versichert werden und wegen ihrer Lohnansprüche leer ausgehen. In Anlehnung an den französischen Sprachgebrauch wird eine solche Ausbeutung von Arbeitnehmern als „marchandage du travail" bezeichnet, um den Charakter des Feilschens und des Handels mit Arbeitsleistungen herauszustellen 32. Neben der Funktion des Art. 2127 C.c., die Gleichbehandlung der Akkordarbeiter mit den Arbeitnehmern des Beschäftigungsbetriebes zu gewährleisten, wird eine weitere, eher dogmatische Begründung für dessen Einführung gegeben. Das Arbeitsverhältnis wird wesentlich dadurch gekennzeichnet, daß der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung persönlich zu erbringen hat 33 . Dem persönlichen Charakter der Arbeitspflicht widerspricht es aber, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung durch andere, von ihm abhängige Arbeitnehmer erbringen läßt 34 . 2. Anwendungsbereich des Art. 2127 Codice civile Um den Anwendungsbereich des Art. 2127 C.c. bestimmen und seine Bedeutung gewichten zu können, bietet sich ein Überblick über die verschiedenen Formen der Akkordarbeit an. a) Gruppenakkord (cottimo collettivo) Die Akkordarbeit zeichnet sich dadurch aus, daß die Arbeitnehmer nicht nach der Dauer der geleisteten Arbeit (Zeitlohn), sondern nach dem Arbeitsergebnis

31

Cessan, S. 57; Arbasino / Gargiuolo, S. 21; îannirube rio / Mattone, S. 5; Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2127 C.c., Nr. 1, S. 810; /. Greco . Il contratto di fornitura di mano d'opera in relazione al reato di mediazione previsto dalla legge sul collocamento, Giur. agr. 1960, 263 f.; Franco / Scaccia, Dir. lav. 1962 I 118. 32

Asquini, Somministrazione di prestazioni di lavoro da parte di intermediari e appalto di servizi, Mass. giur. lav. 1962, 278, 279; Genoviva, La legge sull'intermediazione di mano d'opera e sugli appalti nella dottrina e nella giurisprudenza: rassegna critica, Riv. giur. lav. 1978 I 465; Piera, Diritto del lavoro, S. 329; Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2127 C.c., Nr. 1, S. 810; Rudan, Riv. trim. 1961, 840 FN 19. Zum Begriff und zur französischen Rechtslage vgl. Thévenoz, Le travail intérimaire, S. 49. 33

Vgl. Art. 2094 C.c.; dazu unten 2 e aa.

34

Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2127 C.c., Nr. 2, S. 810; Cessari, S. 55 ff.

5 Feuerborn

66

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

entlohnt werden 35. Bestimmte Produktionsschritte werden als Akkordarbeit organisiert, weil andere auf ihnen aufbauen und deshalb ein fester Ablauf eingehalten werden muß; auch die Organisation von Wechselschichten erfolgt teilweise im Akkordsystem 36 . Wegen dieser Besonderheit der Akkordarbeit werden die Arbeitnehmer häufig zu einer Akkordkolonne zusammengefaßt. So entsteht ein Gruppenarbeitsverhältnis, in dessen Rahmen die Arbeitnehmer dem Unternehmer in bezug auf die Zuweisung und Entlohnung der Arbeit als Einheit gegenüberstehen37. Ein solches Gruppenarbeitsverhältnis wird allgemein als lavoro a squadra oder lavoro per squadra bezeichnet38; der Begriff im Bereich der Akkordarbeit ist der des cottimo collettivo 39 . Im deutschen Arbeitsrecht werden Gruppenarbeitsverhältnisse danach unterschieden, ob der Arbeitgeber eine bereits vorher bestehende Gruppe von Arbeitnehmern einstellt oder ob er mehrere schon bei ihm beschäftigte Arbeitnehmer nachträglich zu einer Arbeitsgruppe zusammenfaßt. Im ersten Fall handelt es sich um eine Eigengruppe, im zweiten Fall um eine Betriebsgruppe 40. Diese Unterscheidung wird, soweit ersichtlich, im italienischen Arbeitsrecht nicht getroffen 41. Stattdessen werden die Erscheinungsformen des cottimo collettivo danach unterschieden, welche Rechtsstellung der Akkordgruppenführer (capo cottimista) im Verhältnis zum Unternehmer und zur Akkordgruppe einnimmt. b) Unselbständiger Gruppenakkord (cottimo collettivo subordinato) Dem deutschen Begriff der Betriebsgruppe nahe verwandt 42 ist der sog. unselbständige Gruppenakkord (cottimo collettivo subordinato), auch als Gruppenarbeit im engeren Sinne (lavoro a squadra, lavoro per squadra) oder interne Gruppe (squadra interna) bezeichnet. Der Unternehmer überträgt hier lediglich begrenzte Weisungsrechte auf den bei ihm angestellten Akkordgruppenführer,

35

Pera, S. 499; Trib. Parma v. 21.5.1956, Temi 1957, 82, 85; vgl. Art. 2099 ff. C.c.

36

Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1243.

37

Cessari, S. 50 ff.; Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2127 C.c., Nr. 1, S. 809.

38

Cessari, S. 50; Loriga, S. 16.

39

Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2127 C.c., Nr. 1, S. 809.

40

Nikisch, Arbeitsrecht, I. Band, S. 229 ff., 227 ff.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Aibeitsrechts, Erster Band, § 78 III, S. 792 ff., § 78 II, S. 790 ff. 41

Palermo, Lavoro a favore di terzi, interposizioni e rapporti indiretti di lavoro, Dir. l^v. 1967 I 283, 300 f. 42

Zum Vergleich mit dem deutschen Recht Rudan, Riv. trim. 1961, 841 FN 19.

§

unge bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

67

die sich auf die Organisation und Durchführung der Arbeiten beziehen. Das Weisungsrecht des Akkordgruppenführers ist vom Weisungsrecht des Unternehmers abgeleitet und ändert nichts daran, daß auch die Akkordarbeiter in einem unmittelbaren Arbeitsverhältnis zum Unternehmer stehen43. Beim unselbständigen Gruppenakkord liegt daher keine Zwischenvergabe vor. c) Selbständiger Gruppenakkord (cottimo collettivo autonomo) Vom unselbständigen Gruppenakkord streng zu trennen sind sind diejenigen Formen der Gruppenarbeit, bei denen die Akkordarbeitnehmer kein unmittelbares Arbeitsverhältnis zum Unternehmer, sondern nur zu ihrem Akkordgruppenführer haben. Hier steht der Akkordgruppenführer als Mittelsmann zwischen den Arbeitnehmern und dem Unternehmer. Damit können die Voraussetzungen einer verbotenen Zwischenvergabe gem. Art. 2127 C.c. erfüllt sein. Diese Akkordformen werden hinsichtlich ihrer Zulässigkeit dann weiter danach unterschieden, ob der Akkordgruppenführer seinerseits Arbeitnehmer des Unternehmers oder ob er selbständig ist. Die erstgenannte Fallgestaltung wird ganz überwiegend als selbständiger Gruppenakkord (cottimo collettivo autonomo) oder als externe Gruppe (squadra esterna) bezeichnet44. Das Merkmal der Selbständigkeit betrifft dabei nicht den Akkordgruppenführer, der ja Arbeitnehmer des Unternehmers ist. Es bezieht sich vielmehr auf die Rechtsstellung der Akkordgruppe, deren Mitglieder keine Arbeitnehmer des Unternehmers sind, und beschreibt so den Gegensatz zum unselbständigen Gruppenakkord. Entsprechendes gilt für das Gegensatzpaar externe — interne Gruppe 45. Beim selbständigen Gruppenakkord hat der Akkordgruppenführer eine doppelte Funktion: Im Verhältnis zum Unternehmer ist er Arbeitnehmer, im Verhältnis zu den Akkordarbeitern dagegen Arbeitgeber 46. Der selbständige Gruppen-

43 Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2127 C.c., Nr. 1, S. 809; Cessari, S. 53, 50 ff.; Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1243; Loriga, S. 17 ff.; Naletto, Riv. dir. lav. 1971 I 429 f.; Trib. Roma v. 4.5.1949, Foro it. 1950 I 1106, 1107. 44

Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1244; Cessari, S. 53 ff.; Ianniruberto / Mattone, S. 5, 7; Loriga, S. 19 ff.; Riva Sanseverino in Scialoja /Branca, Art. 2127 C.c., Nr. 2, S. 810 f.; Rudan, Riv. trim. 1961, 839 ff.; Trib. Roma v. 4.5.1949, Foro it. 1950 I 1106, 1107. Einige wenige Autoren verwenden die Begriffe in anderer oder sogar entgegengesetzter Bedeutung; vgl. dazu Ianniruberto / Mattone, S. 5 FN 8 m.w.N. 45 46

Loriga, S. 19; Trib. Roma v. 4.5.1949, Foro it. 1950 I 1106, 1107.

Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1244; Loriga, S. 19 spricht deshalb vom janusköpfigen Akkordgruppenführer. ·

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

68

akkord ist deshalb dem mittelbaren Arbeitsverhältnis des deutschen Arbeitsrechts 47 vergleichbar 48. d) Selbständiger Akkordgruppenführer Die zweitgenannte Fallgestaltung, bei der der Akkordgruppenführer kein Arbeitnehmer des Unternehmers ist, kann durch verschiedene Verträge verwirklicht werden. In Betracht kommen vor allem die oben 49 bereits angesprochenen Vertragstypen des Werk- oder Subunternehmervertrages. Deshalb wird auch — in Abgrenzung zum selbständigen Gruppenakkord — der Begriff des subappalto zur Kennzeichnung dieser Fälle gebraucht 50. e) Verbot des selbständigen Gruppenakkords Die zuletzt dargestellte Abgrenzung ist deshalb wichtig, weil Art. 2127 C.c. nur den selbständigen Gruppenakkord verbietet. Das Verbot gilt nicht, wenn der Akkordgruppenführer kein Arbeitnehmer des Unternehmers ist 51 . Dieser begrenzte Anwendungsbereich ergibt sich einmal aus dem Wortlaut des Art. 2127 C.c., wonach der Mittelsmann ein Beschäftigter (dipendente52) des Unternehmers ist. Er folgt außerdem aus dem Zweck der Vorschrift 53 und aus ihrer Entstehungsgeschichte, weil Art. 2127 C.c. dem Art. 8 des Kollektivvertrages vom 20.12.193754 nachgebildet ist 55 .

47

Vgl. dazu oben § 1 II 1 b.

48

Vgl. Rudan, Riv. trim. 1961, 841 FN 19.

49

§ 2 IV.

50

Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2127 C.c., Nr. 2, S. 810 f.; Trib. Roma v. 4.5.1949, Foro it. 1950 I 1106, 1107. 51 Cass. v. 3.10.1970, Nr. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 295; Trib. Roma v. 4.5.1949, Foro it. 1950 I 1106, 1107; Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1244; Cessari, S. 53 ff.; Crisci, Nov. Dig. it., Appendice I, S. 324; lanniruberto / Mattone, S. 5, 7; Loriga, S. 19 ff.; Mengoni, Der Arbeitsvertrag nach italienischem Recht, in: EGKS, Hohe Behörde, Der Arbeitsvertrag nach dem Recht der Mitgliedstaaten der EGKS, S. 523; Naletto, Riv. dir. lav. 1971 I 429; Riva Sanseverino in Scialoja /Branca, Art. 2127 C.c., Nr. 2, S. 810 f.; Rudan, Riv. trim. 1961, 839 ff. 52 Bauer / Eccher / König / Kreuzer / Zanon, Italienisches Zivilgesetzbuch — Codice civile, übersetzen „dipendente" — vom Sinn her gleich — mit „Dienstnehmer". 53

Dazu oben III 1.

54

Vgl. dazu oben II.

55

Vgl. statt aller Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2127 C.c., Nr. 1, S. 810; Nr. 2, S. 810 f.; Loriga, S. 20 ff.

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aa) Arbeitnehmereigenschaft des Akkordgruppenführers Demnach konzentriert sich die Prüfung, ob das Verbot des Art. 2127 C.c. eingreift, in den meisten Fällen auf die Frage, ob zwischen dem Unternehmer und dem Akkordgruppenführer ein Arbeitsvertrag oder ein Vertrag über selbständige Arbeit (lavoro autonomo) — also etwa ein Werkunternehmervertrag, ein Subunternehmervertrag oder ein einfacher Werkvertrag — besteht. Bei dieser Prüfung ist das Gericht nicht an die von den Parteien gewählte Bezeichnung des Vertrages gebunden; die Rechtsnatur des Vertrages ist vielmehr anhand aller konkreten Umstände tatsächlicher und rechtlicher Art zu bestimmen56. (1) Die „subordinazione" Das entscheidende Charakteristikum des (abhängigen) Arbeitsvertrages und damit auch das wesentlichen Abgrenzungskriterium zu den Verträgen über selbständige Arbeit ist die subordinazione 57. Dieser Begriff kann mit Abhängigkeit oder Unterordnung übersetzt werden 58. Eine Definition der Abhängigkeit oder Unterordnung gibt es allerdings nicht; vielmehr sind die Ansichten darüber, was unter diesem Begriff zu verstehen ist, und die dahinterstehenden Konzeptionen durchaus unterschiedlich. Darüber hinaus haben Rechtsprechung und Lehre verschiedene Wege beschritten, um im Einzelfall zu bestimmen, ob abhängige oder selbständige Arbeit vorliegt. Schließlich bestehen Tendenzen, den im Codice civile von 1942 niedergelegten sogenannten gesetzlichen oder normativen Begriff der abhängigen Arbeit den geänderten sozialen und wirtschaftlichen Verhältnissen anzupassen; diese

56 Trib. Roma v. 4.5.1949, Foro it. 19501 1106, 1107; Trib. Parma v. 21.5.1956, Temi 1957, 82, 84; so allgemein zur Abgrenzung zwischen abhängiger und selbständiger Arbeit Cass. v. 3.4.1970, n. 889, Foro it. 1970 I 1614, 1617 f.; Cass. v. 21.6.1972, n. 1998, Foro it. 1973 I 517 f., 520; Cass. v. 6.7.1972, n. 2251, Or. giur. lav. 1973, 99 f.; Cass. v. 4.7.1979, n. 3802, Foro it. 1982 I 249, 253; Cass. v. 16.1.1981, n. 383, Foro it. 1981 I 680 f., 683 f. 57

Cass. v. 16.1.1981, n. 383, Foro it. 1981 I 680 f., 683 f.; Cass. v. 15.5.1991, n. 5409, Rep. Foro it. 1991, Lavoro (rapporto), η. 403; Trib. Roma ν. 4.5.1949, Foro it. 1950 I 1106, 1107; Trib. Parma v. 21.5.1956, Temi 1957, 82, 83 ff.; Papaleoni, Il rapporto di lavoro, in: Mazzoni , Manuale di diritto del lavoro, Bd. I, S. 233 f.; Ghera , Diritto del lavoro, S. 46. 58

Vgl. Daum, Die besondere Struktur des Einzelarbeitsverhältnisses im italienischen Recht, S. 48, 228; Mengoniy Arbeitsvertrag, S. 488 ff.; Riva Sanseverino, Italien, in: Jura Europae, Droit du travail - Arbeitsrecht, Bd. II, Ziff. 40.00, Nr. 27 ff., S. 13 f.

70

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Entwicklung wird mit dem Stichwort „Ausdehnung des Rechts der abhängigen Arbeit", also des Arbeitsrechts im deutschen Sinne, überschrieben 59. Ein näheres Eingehen auf alle Theorien zur subordinazione würde den Rahmen dieser Untersuchung sprengen. Deshalb soll hier nur ein kurzer Überblick über den wesentlichen Inhalt des Begriffs gegeben werden, so wie er von der wohl herrschenden Meinung und in der gerichtlichen Praxis verstanden wird 60 . Die subordinazione wird vom Codice civile in Art. 2094 vom Unternehmen und dessen Arbeitsorganisation her bestimmt: Der Arbeitnehmer leistet die Arbeit in Abhängigkeit vom Unternehmer und unter dessen Leitung. Darüber hinaus definiert Art. 2086 C.c. die Unterordnung als hierarchische Abhängigkeit vom Unternehmer, der Haupt des Unternehmens und damit Leiter der im Unternehmen bestehenden Arbeitsgemeinschaft ist. Hier zeigen sich die Einflüsse des Führer- und Gefolgschaftsprinzips und der Idee der Betriebsgemeinschaft, die dem damals (1942) herrschenden politischen System des Faschismus entsprachen. Diese Konzeption wird heute als bloßer ideologischer Überbau ohne rechtliche Auswirkungen bewertet 61. Nach wie vor von der subordinazione nicht zu trennen ist aber die in Art. 2094 C.c. angesprochene collaborazione des Arbeitnehmers, also seine Mitarbeit oder Zusammenarbeit im Unternehmen. Dieser Begriff umschreibt die Pflicht des Arbeitnehmers, den Arbeitsvertrag nach Treu und Glauben durchzuführen (vgl. Art. 1375 C.c.); der Gegensatz dazu ist die streikähnliche non collaborazione 62. Darüber hinaus wird das Merkmal der Zusammenarbeit her-

59

Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, Diritto del lavoro, Bd. 2, Il rapporto di lavoro subordinato, S. 17 f.; Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2094 C.c., Nr. 1, S. 239; vgl. Ghera, S. 50 ff.; Pera, S. 309 ff. 60 Ausführlich zur „subordinazione" Papaleoni in Mazzoni, S. 233 ff.; Carinci / De Luca Tamajo/ Tosi / Treu, S. 14 ff.; Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2094 C.c., Nr. 5, S. 244 ff.; Ghera, S. 46 ff.; Pera, S. 299 ff.; Daum, S. 48 ff., 228 f.; jeweils m.w.N. Zum Diskussionsstand vgl. auch De Luca Tamajo / Persiani / Romagnoli / Sandulli, In tema di lavoro subordinato, Mass. giur. lav. 1990, 231 ff. 61 62

Mengoni , Arbeitsvertrag, S. 486 f., 539 ff.; Daum, S. 135 ff.

Papaleoni in Mazzoni, S. 248 ff.; Daum, S. 231 f., ausführlich zur collaborazione S. 138 ff.; vgl. Ghera, S. 44 ff.; Mengoni, Arbeitsvertrag, S. 539. Zum Merkmal der collaborazione bei künstlerischen Berufen vgl. Prêt. Firenze v. 30.6.1982, Foro it. 1983 I 828, 830 ff. (Orchestermusiker).

§

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71

angezogen, um den Charakter des Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis zu betonen und es so vom Unternehmerwerkvertrag abzugrenzen 63. Insgesamt kennzeichnet die Zusammenarbeit damit den Status des Arbeitnehmers als Mitarbeiter des Unternehmers. Sie beschreibt die Unterordnung des Arbeitnehmers, die sich aus seiner Eingliederung in das Unternehmen ergibt 64 . Die Unterordnung als Wesensmerkmal des Arbeitsvertrages bedeutet in erster Linie eine persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers. Sie ist mit besonderen Rechten und Pflichten verbunden, die zum großen Teil in den Art. 2099 ff. C.c. erläutert werden 65. Der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers entspricht eine umfassende Befugnis des Unternehmers als Arbeitgeber, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zur Erreichung eines außerhalb des Arbeitsvertrages liegenden Endergebnisses zu organisieren 66. Diese Befugnis des Arbeitgebers drückt sich in Weisungs-, Kontroll- und Disziplinarrechten aus67. Der Arbeitgeber kann die Art der Arbeitsleistung sowie den Arbeitsort, die Arbeitszeit und die Dauer der Arbeit näher bestimmen68.

63 Papaleoni in Mazzoni , S. 240; Daum, S. 149; jeweils m.w.N.; vgl. Cass. v. 3.4.1970, n. 889, Foro it. 1970 I 1614, 1618; Cass. v. 21.6.1972, n. 1998, Foro it. 1973 I 517, 520; Cass. v. 4.7.1979, n. 3802, Foro it. 1982 I 249, 253. 64

Cass. v. 3.4.1970, n. 889, Foro it. 1970 I 1614, 1617 f.; Cass. v. 21.6.1972, n. 1998, Foro it. 1973 I 517, 520; Prêt. Firenze v. 30.6.1982, Foro it. 1983 I 828, 830; Ghera , S. 46; Papaleoni in Mazzoni , S. 239; M engoni, Arbeitsvertrag, S. 486 f.; Riva Sanseverino in Scialoja / Branca , Art. 2094 C.c., Nr. 5, S. 247; dies, in Jura Europae, Ziff. 40.00, Nr. 28, S. 13. 65

Cass. v. 6.7.1972, η. 2251, Or. giur. lav. 1973, 99 f.; Cass. v. 1.3.1984, n. 1457, Foro it. 1985 I 1486, 1489; Papaleoni in Mazzoni , S. 237 ff.; Pera , S. 300. 66 Cass. v. 3.4.1970, n. 889, Foro it. 1970 I 1614, 1618; Cass. v. 6.7.1972, η. 2251, Or. giur. lav. 1973, 99 f.; Cass. v. 16.1.1981, n. 383, Foro it. 1981 I 680, 681, 683; Cass. v. 1.3.1984, n. 1457, Foro it. 1985 I 1486, 1489; Papaleoni in Mazzoni , S. 237 ff., 331 ff .\Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 19 f.; Pera , S. 300 f.; Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2094 C.c., Nr. 5, S. 247; dies . in Jura Europae, Ziff. 40.00, Nr. 27, S. 13; Mengonu Arbeitsvertrag, S. 488 ff.; vgl. Cass. v. 15.5.1991, η. 5409, Rep. Foro it. 1991, Lavoro (rapporto), η. 403. 67 Cass. v. 4.7.1979, η. 3802, Foro it. 1982 I 249, 253; Cass. v. 16.1.1981, η. 383, Foro it. 1981 I 680, 681,683; Trib. Milano v. 13.11.1974, Dir. lav. 1975 II 89, 90; Prêt. Pisa v. 25.10.1978, Giur. it. 1980 I 2, 273, 287, 290; Trib. Pisa v. 22.1.1980, Giur. it. 1980 I 2, 273, 280; Prêt. Bari v. 5.11.1984, Foro it. 1985 I 1487, 1490, 1492 f., 1495; Angiello , Autonomia e subordinazione nelle prestazioni lavorative, S. 7 ff., 46; Viceconte , Sulla distinzione tra contratto di lavoro autonomo e contratto di lavoro subordinato, Lav. prev. oggi 1981, 2189, 2194 f. 68 Cass. v. 3.4.1970, n. 889, Foro it. 1970 I 1614, 1618; Cass. v. 4.7.1979, n. 3802, Foro it. 1982 I 249, 253; Cass. v. 16.1.1981, n. 383, Foro it. 1981 I 680, 681, 683; Cass. v. 1.3.1984, n. 1457, Foro it. 1985 I 1486, 1489; Trib. Parma v. 21.5.1956, Temi 1957, 82, 87; Papaleoni in Mazzoni , S. 238; Cascioli , Giur. merito 1977 IV 1240.

72

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

(2) Unerheblichkeit einer Falschbezeichnung durch die Parteien Die Anwendung dieser Grundsätze kann dazu führen, daß ein Akkordgruppenführer wegen seiner Abhängigkeit von Weisungen des Unternehmers als dessen Arbeitnehmer einzuordnen ist, obwohl die Parteien den zwischen ihnen geschlossenen Vertrag als Werkunternehmervertrag bezeichnet haben. Das Verbot des Art. 2127 C.c. bewirkt dann die Nichtigkeit der Vertragsklausel, in der sich der „Werkunternehmer" verpflichtet hat, die benötigten Akkordarbeiter selbst einzustellen, zu entlohnen und zu versichern 69. Bezeichnen die Parteien den Vertrag irrtümlich als Akkordvertrag (cottimo), so führt das andererseits nicht zur Anwendbarkeit des Art. 2127 C.c., wenn es sich in Wirklichkeit um einen Subunternehmervertrag handelt. Der rechtlichen Würdigung als Subunternehmervertrag steht dabei nicht entgegen, daß der Besteller die Einhaltung der Arbeitszeit kontrolliert; gem. Art. 1662 Abs. 1 C.c. kann der Besteller die Arbeiten in begrenzter Weise überprüfen, um die Übereinstimmung der Werkausführung mit der Bestellung zu sichern 70.

bb) Übertragung der Akkordarbeiten durch den Unternehmer Art. 2127 C.c. setzt auch voraus, daß der Unternehmer die Akkordarbeiten dem Akkordgruppenführer übertragen hat. Das bedeutet indessen nicht, daß eine ausdrückliche Beauftragung seitens des Unternehmers vorliegen muß; ein Akkordarbeiter, der seine Rechte gem. Art. 2127 Abs. 2 C.c. einklagt, wird eine solche ausdrückliche Abrede auch kaum beweisen können. Vielmehr genügt nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift bereits ein stillschweigendes Einverständnis des Unternehmers mit dem Einsatz der Akkordarbeiter. Das liegt schon dann vor, wenn der Akkordgruppenführer die Arbeitnehmer zwar auf eigene Initiative einstellt, der Unternehmer sich dem aber nicht widersetzt, sondern die Akkordarbeiter in Kenntnis ihrer Einstellung durch den Akkordgruppenführer in seinem Unternehmen arbeiten läßt 71 .

69

Trib. Parma v. 21.5.1956, Temi 1957, 82, 85 ff.

70

Trib. Roma v. 4.5.1949, Foro it. 1950 I 1106, 1107 f.; vgl. Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1235 f. 71

Cass. v. 12.1.1956, Foro it. 1957 II 116, 117 f.

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73

3. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Art. 2127 C.c. Der Verstoß gegen das Verbot der Zwischen vergäbe führt gem. Art. 2127 Abs. 2 C.c. zu einer unmittelbaren Haftung des Unternehmers für alle Verpflichtungen, die sich aus den Arbeitsverträgen des Akkordgruppenführers mit den Akkordarbeitern ergeben. Nach fast einhelliger Meinung bedeutet das, daß die Akkordarbeiter so gestellt werden müssen, als hätte sie der Unternehmer direkt eingestellt72. Diese Auslegung des Art. 2127 Abs. 2 C.c. entspricht dem Schutzzweck der Norm, die Gleichbehandlung der Akkordarbeitnehmer mit den Arbeitnehmern des Unternehmers zu sichern 73. Deshalb tritt der Unternehmer nicht bloß anstelle des Akkordgruppenführers in die Arbeitsverträge mit den Akkordarbeitern ein; dann wäre seine Haftung nur auf die dort geregelten ungünstigeren Lohn- und Arbeitsbedingungen beschränkt 74. Die wegen des Verstoßes gegen Art. 2127 Abs. 1 C.c. nichtigen Arbeitsverträge mit dem Akkordgruppenführer werden vielmehr rückwirkend (ex tunc) in wirksame Arbeitsverträge mit dem Unternehmer umgewandelt75. Mit dieser Umwandlung verliert der Akkordgruppenführer seine Arbeitgeberstellung im Verhältnis zu den Akkordarbeitern. Er organisiert zwar nach wie vor die Arbeit der Akkordkolonne; sein Organisations- und Weisungsrecht ist aber nur noch von demjenigen des Unternehmers abgeleitet. Er ist auch nicht mehr alleiniger Gläubiger des Vergütungsanspruchs im Verhältnis zum Unternehmer, sondern nur noch gemeinsam mit den Akkordarbeitern. Seine Funktion beschränkt sich auf die Verteilung der Vergütung 76 .

72 Trib. Parma v. 21.5.1956, Temi 1957, 82, 85; Prêt. Napoli v. 30.7.1956, Nuovo dir. 1957, 134, 136 mit zust. Anm. Zuccaia , Conseguenza del divieto posto ai cottimisti di assumere mano d'opera dipendente, Nuovo dir. 1957, 137 f.; Arbasino / Gargiuolo , S. 25; Loriga , S. 21; im Ergebnis ebenso Rudan , Riv. trim. 1961, 850 f.; anders wohl Napoletano , Riv. giur. lav. 1961 121 insofern, als der Akkordgruppenfîihrer Vertragschließender bleibt und die Haftung des Unternehmers zusätzlich entsteht. 73 Prêt. Napoli v. 30.7.1956, Nuovo dir. 1957, 134; Riva Sanseverino in Scialoja / Branca , Art. 2127 C.c., Nr. 2, S. 811 f.; Ianniruberto / Mattone, S. 7 f.; vgl. Trib. Parma v. 21.5.1956, Temi 1957, 82, 85. 74

Ianniruberto / Mattone , S. 7.

75

Trib. Parma v. 21.5.1956, Temi 1957, 82, 85; Cessari, S. 64; Riva Sanseverino in Scialoja / Branca , Art. 2127 C.c., Nr. 2, S. 811 f.; Loriga, S. 21 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 25; Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1244 f.; Rudan, Riv. trim. 1961, 850. 76

Cessari, S. 64 f.; Rudan, Riv. trim. 1961, 850.

74

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Die Ansprüche der Akkordarbeiter verbessern sich nicht nur durch die Verpflichtung eines zahlungsfähigeren Schuldners, sondern auch in bezug auf ihren materiellen Gehalt. Das betrifft im wesentlichen die günstigeren Lohn- und Arbeitsbedingungen, die im Betrieb des Unternehmers häufig kollektivvertraglich geregelt sind 77 . Eine weitere wichtige Pflicht des Unternehmers ist es, für die Akkordarbeiter die Beiträge zur Sozialversicherung abzuführen 78. Hinsichtlich der Auswirkungen eines Verstoßes gegen das Verbot der Zwischenvergabe von Akkordarbeiten bestand in Rechtsprechung und Lehre, wie gezeigt, weitestgehend Einigkeit. Die dogmatischen Begründungen der Lehre, wie diese Rechtsfolgen herzuleiten seien, gingen allerdings auseinander. Als gemeinsamer Ausgangspunkt läßt sich festhalten, daß wegen der ausdrücklichen Regelung in Art. 2127 Abs. 1 C.c. ein Gesetzesverstoß im Sinne des Art. 1418 Abs. 1 C.c. angenommen wurde. Die Anwendung dieser Norm in Verbindung mit Art. 2126 Abs. 1 C.c. würde zur Nichtigkeit des Vertrages zwischen dem Unternehmer und dem Akkordgruppenführer sowie zur Nichtigkeit der in Erfüllung dieses Vertrages abgeschlossenen Arbeitsverträge mit den Akkordarbeitern führen 79 ; gem. Art. 2126 Abs. 2 C.c. hätten die Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entlohnung der bereits erbrachten Arbeitsleistungen. Die von dieser Rechtsfolge abweichende Regelung des Art. 2127 Abs. 2 C.c. wurde unterschiedlichen Rechtsinstituten zugeordnet: Umdeutung des nichtigen Vertrages gem. Art. 1424 C.c. 80 , gesetzliche Vertragsumwandlung 81, Ersetzung des Parteiwillens durch eine gesetzliche Regelung82, Reflexwirkung des Vertragsschlusses durch einen Arbeitnehmer des Unternehmers 83 oder „Modifikation" gegenüber der Regelung des Art. 1418 C.c. 84 Die — zumindest nach deutschem Vorverständnis — wohl nächstliegende Begründung ist diejenige, Art. 2127 Abs. 2 C.c. enthalte eine den Art. 1418 Abs. 1 C.c. modifizierende

77

Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2127 C.c., Nr. 2, S. 812; Cessari, S. 64 f.; Ianniruberto / Mattone, S. 7 f.; Trib. Parma v. 21.5.1956, Temi 1957, 82, 85. 78

Cass. v. 12.1.1956, Foro it. 1957 II 116, 117 f.; Trib. Parma v. 21.5.1956, Temi 1957, 82, 86.

79

Rudan, Riv. trim. 1961, 844 f.; Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1245; Cessari, S. 62 f.; Loriga, S. 21. 80

Napoletano , Riv. giur. lav. 1961 I 20.

81

Cessari, S. 63, 170 f.

82

Rudan, Riv. trim. 1961, 849.

83

Loriga, S. 23 f.

84

Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1245.

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75

Sonderregelung („... es sei denn, daß das Gesetz etwas anderes bestimmt"). Letztlich betraf der Meinungsstreit nur die Herleitung der Rechtsfolgen des Verstoßes, nicht aber deren Inhalt, so daß eine Auseinandersetzung mit den Theorien unterbleiben kann 85 .

I V . Art. 1676 Codice civile Der Vollständigkeit halber ist noch auf Art. 1676 C.c. hinzuweisen, der bei einem Werkunternehmervertrag den Gehilfen des Werkunternehmers bestimmte Rechte gegen den Besteller einräumt. Die Gehilfen können nämlich wegen ihrer Ansprüche gegen den Werkunternehmer auch gegen den Besteller vorgehen, und zwar bis zur Höhe der Ansprüche, die der Werkunternehmer seinerseits im Zeitpunkt der Klageerhebung (noch) gegen den Werkunternehmer hat. Diese Vorschrift bezweckt damit einen Mindestschutz der Arbeitnehmer eines Werkunternehmers gegen dessen Insolvenz 86 . Wegen des Zusammenhanges mit Art. 3 G 1369/1960, der eine Haftung des Unternehmers für Ansprüche der Arbeitnehmer des Werkunternehmers festlegt, wird dort 87 näher auf beide Vorschriften eingegangen.

85

Einen Überblick über die jeweiligen Argumente und Gegenargumente bieten Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1245 f.; Longa, S. 22 ff.; Naletto, Riv. dir. lav. 1971 I 440 ff.; Rudan, Riv. trim. 1961, 845 ff. 86

Vgl. Loriga, S. 203; Crisci, Nov. Dig. it., Appendice I, S. 324.

87

Unten § 8 A I 1, § 8 Β VII 2.

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung Der Gesetzgeber des Jahres 1960 hat, legt man jedenfalls den Titel des G 1369/1960 zugrunde, nicht allein die Zwischen vergäbe (interposizione), sondern außerdem auch die Vermittlung (intermediazione) von Arbeitsleistungen verboten. Eines Vermittlungsverbotes hätte es allerdings nicht bedurft, da die private Arbeitsvermittlung schon durch Art. 27 Abs. 1 des bereits angesprochenen1 Gesetzes vom 29.4.1949, Nr. 264, untersagt wird. Darüber hinaus hat die Einbeziehung des Begriffs der intermediazione in das G 1369/1960 Kritik hervorgerufen, weil das Verbot des Art. 1 gar nicht die Arbeitsvermittlung, sondern ausschließlich die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen betreffe 2. Diese Terminologie des Gesetzgebers zeigt indessen nicht nur sein Bestreben, die Leiharbeit so umfassend wie möglich zu verbieten; sie ist auch ein Indiz für die Nähe der beiden Regelungskomplexe Arbeitsvermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen. Die Arbeitsvermittlungsvorschriften werden von italienischen Autoren deshalb häufig zu den rechtlichen Rahmenbedingungen der Leiharbeit gerechnet3. Die Vorschriften zur Arbeitsvermittlung sind in erster Linie im G 264/1949 enthalten, das am 6.6.1949 in Kraft getreten ist (Art. 69). In der Folgezeit ist das Gesetz mehrfach geändert und ergänzt worden 4. Insoweit kommt den Rege-

1

Oben § 1 I 3 a.

2

Dazu oben § 2 I.

3

Mengoni / Treu, Il lavoro temporaneo, Riv. dir. int. lav. 1969, 240, 246 f.; Loriga, La disciplina giuridica del lavoro in appalto, S. 24 ff.; Zangari, Italy (Temporary Work and the Law),in Albeda / Blanpain / Veldkamp , Temporary Work in Modern Society, Part I, S. 230. 4

Dazu ausführlich Fantetti, Collocamento e pluralismo istituzionale, S. 49 ff.; vgl. auch den Überblick bei Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, Diritto del lavoro, Bd. 2, Il rapporto di lavoro subordinato, S. 82 ff., 85 ff.

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung

77

lungen der Art. 33, 34 AN-Statut, des G 56/1987 5 und des Art. 25 G 223/19916 besondere Bedeutung zu 7 .

I. Das Verhältnis von Leiharbeit und Arbeitsvermittlung Die Bedeutung der Arbeitsvermittlungsvorschriften für die Leiharbeit und ihre rechtliche Regelung beruht einmal darauf, daß zwischen den beiden Regelungskomplexen strukturbedingt Überschneidungsmöglichkeiten bestehen. Hinzu kommt, daß diese Vorschriften in der Praxis teilweise zur Bekämpfung der Leiharbeit herangezogen wurden.

7. Überschneidungsmöglichkeiten zwischen den Verboten der privaten Arbeitsvermittlung und der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen Die Rechtsstellung von Leiharbeitnehmern wird dadurch gekennzeichnet, daß diese einerseits einen Arbeitsvertrag mit ihrem (scheinbaren) Arbeitgeber haben, ihre Arbeitsleistungen andererseits aber bei einem Dritten erbringen. Wenn der (scheinbare) Arbeitgeber den Arbeitsvertrag von vornherein nur zu dem Zweck begründet hat, um die Arbeitnehmer dem Dritten zur Verfügung zu stellen, so

5 Gesetz v. 28.2.1987, Nr. 56, über die Organisation des Arbeitsmarktes, G. U. v. 3.3.1987, Nr. 51; vgl. dazu die Anwendungsrichtlinien des Arbeitsministeriums im Rundschreiben v. 11.7.1987, Nr. 85/87, Riv. it. lav. 1987 III 59 ff. 6 Gesetz v. 23.7.1991, Nr. 223, Vorschriften über die „cassa integrazione", die Mobilität, Maßnahmen gegen die Arbeitslosigkeit, die Umsetzung von Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft und die Arbeitsvermittlung sowie andere Regelungen auf dem Gebiet des Arbeitsmarktes, G. U. v. 27.7.1991, Nr. 175, S. O., Nr. 43; vgl. dazu die Anwendungsrichtlinien des Arbeitsministeriums in den Rundschreiben v. 28.12.1991, Nr. 163/91, Dir. prat. lav. 1992, 275 ff., und v. 27.4.1992, Nr. 56/92, Lav. prev. oggi 1992, 300 ff. 7 Vgl. Mazzottciy L'attività amministrativa dello Stato, in: Mazzoni , Manuale di diritto del lavoro, Bd. II, S. 561. Zu den durch Art. 25 G 223/1991 eingeführten Neuerungen im Bereich der Arbeitsvermittlung vgl. D'Harmant François , Le recenti innovazioni legislative sull'incontro tra domanda ed offerta di lavoro, Mass. giur. lav. 1991, 589 ff.; Liso, La gestione del mercato del lavoro: un primo commento alla 1. n. 223 del 1991, Lavoro Informazione, Ergänzungsheft Nr. 12/1992, S. 1, 70 ff.; Poti , Riforma e collocamento. La parola al ministero, Dir. prat. lav. 1992, 265 ff.; Tullini , La liberalizzazione „guidata" del collocamento, Riv. it. lav. 1992 I 48 ff.

78

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

fragt sich, ob er damit nicht möglicherweise private Arbeitsvermittlung betreibt 8 . Im deutschen Recht spricht der Gesetzgeber diese Problematik ausdrücklich in Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG an: Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, daß der Verleiher damit nicht Arbeitsvermittlung nach § 13 AFG betreibt. Denn private Arbeitsvermittlung verstößt gegen das in § 4 AFG festgelegte Monopol der Bundesanstalt für Arbeit. Der italienische Gesetzgeber deutet die Abgrenzungsfrage in Art. 2 a.E. G 1369/1960 an: Nach dieser Vorschrift, die Strafbestimmungen für Verstöße gegen das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen gem. Art. 1 enthält, bleibt die weitere Strafbarkeit wegen eines Verstoßes gegen das G 264/1949 und andere einschlägige Normen ausdrücklich unberührt. Die Verweisung bezieht sich insbesondere auf die Verbote der privaten Arbeitsvermittlung und der Direkteinstellung von Arbeitnehmern ohne Einschaltung des Arbeitsamtes (Art. 11 und 27 G 264/1949). Obwohl also, anders als nach der deutschen Rechtslage, sowohl die private Arbeitsvermittlung als auch das Verleihen von Arbeitnehmern gesetzlich verboten sind, erübrigt sich die Unterscheidung zwischen beiden Formen der Mitwirkung eines Dritten nicht 9 . Das gilt einmal wegen der unterschiedlichen strafrechtlichen Folgen. Zum anderen sind die zivilrechtlichen Sanktionen sehr verschieden. Wird ein Arbeitnehmer unter Nichtbeachtung der Bestimmungen über die Arbeitsvermittlung eingestellt, so kann der Arbeitsvertrag nach Art. 2098 C.c. auf Antrag des Staatsanwaltes innerhalb eines Jahres ab der Einstellung des Arbeitnehmers für nichtig erklärt werden. Ist aber ein Arbeitnehmer unter Verstoß gegen das Verbot des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 verliehen worden, so kommt ein Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit dem Unternehmer zustande, der seine Arbeitsleistung tatsächlich nutzt (Art. 1 Abs. 5). Die Abgrenzung zwischen den Tatbeständen des Art. 11 Abs. 1 G 264/1949 und des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 wird im wesentlichen anhand der Merkmale

8 Vgl. Schnorr, Le travail temporaire, Cahiers de droit européen 1973, 131, 133, 142; ders ., Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, RdA 1972, 193, 194, 197; Loriga , S. 25; Cessari , L'interposizione fraudolenta nel diritto del lavoro, S. 65. 9 So aber Sandmann / Marschall, Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, S. 17, die allerdings nur auf die Tatsache des Verbotes selbst abstellen.

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung

79

vorgenommen, die schon oben 10 bei der Unterscheidung zwischen der „intermediazione" und der „interposizione" dargestellt wurden. Im ersten Fall handelt es sich um eine private Tätigkeit, die nur darauf gerichtet ist, Nachfragen von Arbeitgebern und Angebote von Arbeitnehmern zu sammeln, unter ihnen auszuwählen und sie zusammenzuführen, ohne daß jedoch der Vermittler selbst ein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer begründet. Im zweiten Fall bereitet der Vermittler oder Zwischenmeister im Gegensatz dazu den Vertragsschluß nicht nur vor; er schließt vielmehr selbst Arbeitsverträge mit den Arbeitnehmern ab und tritt so nach außen hin als Arbeitgeber auf, während in Wirklichkeit die Arbeitsleistungen für einen Dritten erbracht werden 11. Nach dieser Definition lassen sich beide Rechtsinstitute auch in zeitlicher Hinsicht deutlich voneinander trennen. Das Verbot des Art. 11 G 264/1949 bezieht sich auf die Phase der Anbahnung bis zum Abschluß des Arbeitsvertrages, dasjenige des Art. 1 G 1369/1960 betrifft schwerpunktmäßig dagegen erst die darauffolgende Phase der Durchführung und Abwicklung des Arbeitsverhältnisses12. Indessen sind die Berührungspunkte zwischen Arbeitsvermittlung und Leiharbeit in der Praxis erheblich enger. So haben Arbeitgeber insbesondere vor Inkrafttreten des G 1369/1960 Leiharbeitsverträge auch deswegen abgeschlossen, um die strengen Vorschriften des G 264/1949 zu umgehen13. Und selbst heute noch, nach den Erleichterungen, die das G 56/1987 und zuletzt Art. 25

10

§ 2 I 3 und 4.

11

Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu , S. 116; Mengoni / Treu , Riv. dir. int. lav. 1969, 246 ff., insbes. 249 u. 250; Alcioni , La mediazione illecita nel collocamento, Dir. prat. lav. 1986, 2270, 2271; Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524 f., 536; vgl. Mazzoni , La disciplina della domanda e dell'offerta di lavoro e dell'emigrazione, in: Borsi / Pergolesi, Trattato di diritto del lavoro, Bd. III, S. 135 f.; Arbasino / Gargiuolo , Appalti e subappalti, S. 33 f., 69 ff. 12 Ermellini , Interposizione nel lavoro e appalto di mano d'opera, Dir. prat. lav. 1985, 1359 f.; Naletto , Limiti legali all'introduzione del „travail intérimaire" nell'ordinamento italiano, Riv. dir. lav. 1971 1 408, 424; vgl. Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524, 537.; Arbasino / Gargiuolo , aaO. S. 70 f. 13

Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben v. 10.1.1956, Nr. 6112, Riv. giur. lav. 1956 1 167 ff.; dazu Ventura , Un importante circolare del Ministero del Lavoro sui contratti di appalto simulati al fine di operare forniture abusive di mano d'opera, Riv. giur. lav. 1956 I 170 f.; Bericht der Parlamentarischen Untersuchungskommission zur Lage der Arbeiter, Commissione parlamentare d'inchiesta sulle condizioni dei lavoratori in Italia, Le condizioni dei lavoratori in Italia, Rass. lav. 1958, 171, 215 u. 217; Cessari , S. 119; Mengoni, Der Schutz der Arbeitnehmer bei Verlust des Arbeitsplatzes nach italienischem Recht, in: EGKS, Hohe Behörde, Der Schutz der Arbeitnehmer bei Verlust des Arbeitsplatzes, S. 335, 395 FN 22; Mengoni / Treu, Riv. dir. int. lav. 1969, 248; Loriga, S. 28; Naletto, Riv. dir. lav. 1971 I 423.

80

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

G 223/1991 gebracht haben, ist das italienische Arbeitsvermittlungssystem durch „besonderen Bürokratismus" 14 gekennzeichnet. Da fast jede Einstellung eines Arbeitnehmers (zulässigerweise) nur unter Beteiligung des Arbeitsamtes erfolgen kann, lädt es nach wie vor zur Umgehung ein. Nach einer Schätzung erfolgten in Italien zu Beginn der achtziger Jahre etwa 95% der Einstellungen unter Umgehung der Arbeitsämter 15. Darüber hinaus wird die Rigidität des Arbeitsvermittlungssystems als unüberwindliches Hindernis für die Zulassung von Unternehmen angesehen, die Leiharbeitnehmer vermitteln 16 . Auch das Verbot der privaten Arbeitsvermittlung beschränkt danach mittelbar die Leiharbeit.

2. Das Verbot der privaten Arbeitsvermittlung als Ansatzpunkt zur Eindämmung der Zwischenvergabe Ein näheres Eingehen auf die Vorschriften zur Arbeitsvermittlung ist aber nicht nur sinnvoll, um den angesprochenen Bürokratismus und die besondere Rigidität der Regelungen darzulegen. Vielmehr läßt sich erneut die besondere Dynamik im italienischen Arbeitsrecht aufzeigen, von der schon gesprochen wurde. Wie sich zeigen wird 17 , hat der begrenzte Anwendungsbereich des Art. 2127 C.c. schon bald nach dessen Einführung dazu geführt, daß die Arbeitgeber dem Verbot der Zwischenvergabe von Akkordarbeiten durch andere Vertragsgestaltungen ausgewichen sind. Rechtsprechung und Lehre haben ihrerseits dadurch reagiert, daß sie andere Rechtsinstitute wie das Scheingeschäft oder das Umgehungsgeschäft zur Eindämmung der neuen Praktiken fruchtbar gemacht haben. Einen wesentlichen Ansatzpunkt boten dabei die Vorschriften zur Arbeitsvermittlung. Nach einer Mindermeinung war jede Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen gleichzeitig eine Arbeitsvermittlung und verstieß damit unmittelbar gegen das Verbot der privaten Arbeitsvermittlung 18 . Nach anderer Ansicht wurde die

14

Vgl. Kronke, Regulierungen auf dem Arbeitsmarkt, S. 428.

15

Ichino, Il collocamento impossibile (= die unmögliche Arbeitsvermittlung), S. 12 m.w.N.

16

Na letto, Riv. dir. lav. 1871 I 420.

17

Vgl. unten § 5.

18

Loriga, S. 25; Nicolini, Interposizioni in frode alla legge nei rapporti di lavoro, S. 15 f.

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung

81

Begründung von Leiharbeitsverhältnissen als Verstoß gegen die Bestimmungen des G 264/1949 gewertet, wenn sie deren Umgehung diente19.

Π . Vorgaben für das System der Arbeitsvermittlung Die Ausgestaltung des italienischen Arbeitsvermittlungssystems wird durch besondere rechtliche und tatsächliche Vorgaben bestimmt. 1. Arbeitslosigkeit Ein wesentliches Datum ist hier zunächst die Arbeitslosigkeit. Die Arbeitsvermittlung soll in erster Linie die Arbeitslosigkeit verringern, indem sie Arbeitssuchende bei der Beschaffung eines neuen Arbeitsplatzes unterstützt. Aus sozialen und finanziellen Gründen geht es darum, Arbeitslose nicht allein durch Leistungen der Sozialversicherung zu unterstützen, sondern sie vor allem wieder in das Arbeitsleben einzugliedern 20. Weitere Funktionen einer staatlichen Arbeitsvermittlung sind die Kontrolle des Arbeitsmarktes und die Eindämmung von Schwarzarbeit. Schließlich soll sie die Ausnutzung von Arbeitssuchenden unterbinden, wie sie bei privaten, auf Gewinnerzielung ausgerichteten Arbeitsvermittlungsbüros zu besorgen ist 21 . Die Arbeitslosigkeit ist in Italien ein sehr altes Problem 22 . Dort besteht traditionell ein Überangebot an Arbeitskräften, das erheblich über demjenigen vergleichbarer westlicher Industrieländer liegt. So ist die Arbeitslosenquote,

19 Prêt. Torino v. 13.10.1954, Riv. giur. lav. 1955 II 66; Prêt. Napoli v. 15.4.1957, Riv. giur. lav. 1958 II 225; Trib. Milano v. 10.3.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 152 f. m. zust. Anm. Becca, a.a.O., S. 153; Trib. Milano v. 26.6.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 576; Cass. v. 1.12.1958, Riv. pen. 1959 II427; Cass. v. 23.4.1960, zit. bei Troclet / Vogel-Polsky, Le travail intérimaire en Belgique et dans les pays du Marché Commun, S. 224 FN 29, und bei Becker / Wulfgramm, Kommentar zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Einleitung, Rz. 91; Cass. v. 4.3.1980, n. 1465, Mass. giur. lav. 1981, massime, η. 303, S. 435; Cass. v. 28.5.1982, η. 3314, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 667; Cass. v. 20.12.1982, η. 7017, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 659; Cass. v. 28.7.1983, η. 5184, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 668; Cass. v. 23.11.1985, η. 5841, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), η. 435; Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 217; Cessari , S. 119 ff.; Alcioni , Dir. prat. lav. 1986, 2270 f.; a. A. Prêt. Genova v. 13.2.1958, Mass. giur. lav. 1958, 124 m.w.N.; ausführlich hierzu unten § 5. 20

Vogel, Die Arbeitsvermittlung in den EG-Ländern, SozSich 1963, 297; Mengoni, Schutz der. Arbeitnehmer, S. 387; vgl. Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 81 f. 21 Coletta, Enciclopedia del diritto, „Collocamento", S. 432; vgl. Mengoni, Schutz der Arbeitnehmer, S. 387; Brenner-Knoll, Arbeitsrecht, S. 24. 22

Brenner-Knoll , S. 24.

6 Feuerborn

82

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

bezogen auf die Gesamtzahl der abhängigen Erwerbspersonen (ohne Soldaten), seit Kriegsende deutlich höher als in der Bundesrepublik. Im Jahr 1955 betrug sie 9,7% in Italien, in der Bundesrepublik dagegen nur 4,3% 23 . Die Vergleichszahlen liegen für 1960 bei 7,2% (Bundesrepublik: 1,0%) 24 , für 1970 bei 4,4% (0,6%) 25 , für 1980 bei 7,2% (3,8%) 26 und im Jahre 1989 bei 12,0% (7,9%) 27 . Im Jahr 1990 ging die Arbeitslosenquote in Italien leicht zurück; sie lag bei 11,0%28. Die Beschäftigungsrate, also die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer im Verhältnis zu den Erwerbsfähigen, lag dementsprechend in Italien deutlich niedriger als in der Bundesrepublik. Im Jahr 1960 betrug sie 58,9% gegenüber 77,0% in der Bundesrepublik. 1970 lag sie bei 68,4% (Bundesrepublik: 83,4%), 1980 bei 69,8% (87,4%) und 1987 bei 67,7% (87,5%) 29 . Diese chronische Arbeitslosigkeit wird zum einen auf die relativ späte Industrialisierung Italiens zurückgeführt, zum anderen auf die wirtschaftliche Unterentwicklung des armen Südens, des Mezzogiorno (des „Mittag"), im Verhältnis zum reichen Norden 30 . Während sich die Arbeitslosenquoten in Norditalien auf dem allgemeinen westeuropäischen Niveau bewegen, kann in bezug auf den Süden nach wie vor nur von Massenarbeitslosigkeit gesprochen werden. So waren etwa 1985 in Norditalien 8,7% der abhängigen Erwerbspersonen arbeitslos, im Süden dagegen 14,7% (Landesdurchschnitt: 10,6%)31. Im Jahre 1989 war die Diskrepanz sogar noch krasser: Die Arbeitslosenquote betrug im Norden 7,4% gegenüber 21,1% im Mezzogiorno (Landesdurchschnitt:

23

Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung, Statistisches Taschenbuch 1989, Tab. 9.8.

24

Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung, Statistisches Taschenbuch 1989, Tab. 9.8.

25

Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung, Statistisches Taschenbuch 1989, Tab. 9.8.

26

Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung, Statistisches Taschenbuch 1989, Tab. 9.8; Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 1990 für die Bundesrepublik Deutschland, Tab. 6.14, S. 111. 27 ISTAT, Annuario statistico italiano, edizione 1990, Tab. 7.5, S. 227; Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 1990 für die Bundesrepublik Deutschland, Tab. 6.14, S. 111. 28

ISTAT, Annuario statistico italiano, edizione 1991, Angaben in Lavoro Informazione, Heft Nr. 1/1992, S. 43. 29

Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung, Statistisches Taschenbuch 1989, Tab. 9.7.

30

Brenner-Knoll, S. 24; sehr ausführlich zur Entwicklung des italienischen Arbeitsmarktes und zu den Gründen fur die niedrige Beschäftigungsrate Fantetti, S. 9 ff. 31

ISTAT, Annuario statistico italiano, edizione 1986, Tab. 7.7, S. 242.

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung

83

12,0%)32. Die entsprechenden Zahlen für 1990 lauten 6,5% gegenüber 19,7% (Landesdurchschnitt: 11,0%); dabei verzeichneten Kalabrien (24,7%), Sizilien (22,6%) und Kampanien (20,8%) die höchsten Quoten33. 2. Rechtliche Vorgaben Neben der Arbeitslosigkeit als tatsächlichem Bezugspunkt enthalten das internationale und das nationale Recht Vorgaben für das System der Arbeitsvermittlung. Zu diesen Vorgaben gehört auf internationaler Ebene das Übereinkommen Nr. 2 über Arbeitslosigkeit, das auf der ersten Tagung der Allgemeinen Konferenz der Internationalen Arbeitsorganisation in Washington 1919 angenommen wurde und am 14.7.1921 in Kraft getreten ist; Italien hat dieses Abkommen im Jahre 1923 ratifiziert 34 . Dessen Art. 2 Abs. 1 S. 1 bestimmt, daß jedes Mitglied, welches das Übereinkommen ratifiziert, ein System öffentlicher Arbeitsvermittlungsstellen einzurichten hat, die unter der Aufsicht einer Zentralbehörde stehen und unentgeltlich arbeiten 35. Dagegen hat Italien das Übereinkommen Nr. 96 der Internationalen Arbeitsorganisation über Büros für entgeltliche Arbeitsvermittlung (Neufassung vom Jahre 1949), anders als die Bundesrepublik Deutschland36, nicht ratifiziert 37 . Gem. Art. 3 Abs. 1 dieses Abkommens waren auf Gewinn gerichtete Büros für entgeltliche Arbeitsvermittlung innerhalb eines bestimmten Zeitraumes aufzuheben 38 . Die Bundesrepublik hat dieses Abkommen am 10.7.1992 gekündigt 39 .

32

ISTAT, Annuario statistico italiano, edizione 1990, Tab. 7.7, S. 229.

33

ISTAT, Annuario statistico italiano, edizione 1991, Angaben in Lavoro Informazione, Heft Nr. 1/1992, S. 43. 34

Mazzotta in Mazzoni , S. 562; Coletta , S. 432.

35

Text des Abkommens in amtlicher deutscher Übersetzung in Internationales Arbeitsamt, Internationale Arbeitskonferenz, Übereinkommen und Empfehlungen 1919 — 1952, S. 8 ff. 36

Durch Gesetz v. 15.4.1954, BGBl. II, S. 456.

37

Becker / Wulfgramm,

AÜG, Einleitung, Rz. 90.

38

Text des Abkommens in amtlicher deutscher Übersetzung in Internationales Arbeitsamt, S. 781 ff., und in BGBl. 1954 II, S. 457 ff. 39 BDA, Arbeitsmarkt Nr. 8 v. 6.8.1992, S. 2 f.; dort ist das Kündigungsschreiben im Wortlaut abgedruckt.

6·

84

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Darüber hinaus können dem EG-Recht Vorgaben zur Arbeitsvermittlung zu entnehmen sein. Nach einer neueren Entscheidung des EuGH 4 0 unterliegt eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit, die Arbeitsvermittlung betreibt, dem EG-Wettbewerbsrecht. Art. 86 EWGV verbietet die mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil desselben durch ein Unternehmen, soweit das dazu führen kann, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Über Art. 90 EWGV gilt das Wettbewerbsverbot auch für öffentliche Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Auf nationaler Ebene ist Art. 4 Abs. 1 der italienischen Verfassung 41 von besonderer Bedeutung: „Die Republik erkennt allen Staatsbürgern das Recht auf Arbeit zu und fördert die Voraussetzungen für die Verwirklichung dieses Rechtes."42 Aus dem zweiten Teil dieser Vorschrift ergibt sich, daß Art. 4 Abs. 1 kein subjektives Recht des einzelnen Arbeitnehmers auf einen Arbeitsplatz im Sinne eines gerichtlich durchsetzbaren Anspruches statuiert. Der Gesetzgeber wird jedoch verpflichtet, die wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen so zu gestalten, daß ein Höchstmaß an Beschäftigung erreicht wird. Zu den Regelungen, die der Verwirklichung dieses Verfassungsauftrages dienen sollen, gehören, neben Kündigungsschutzvorschriften und Regelungen, die Kriegsinvaliden und Schwerbeschädigten den Zugang zu Arbeitsplätzen erleichtern, auch die Vorschriften über die allgemeine Arbeitsvermittlung 43 .

40 Urteil V. 23.4.1991, NJW 1991, 2891 ff.: Verstoß des Monopols der Bundesanstalt für Arbeit zur Vermittlung von Führungskräften gegen Art. 86, 90 EWGV. Der EuGH begründet den Verstoß im Kern damit, daß die Bundesanstalt offenkundig nicht in der Lage sei, die Nachfrage auf dem Markt nach der Dienstleistung „Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft" zu befriedigen. Ausführlich zu diesem Urteil und den Folgen für das deutsche Recht Pallasch / Steckermeier, Freiheit der Arbeitsvermittlung und stattliches Monopol, NZA 1991, 913 ff.; Eichenhofer, Das Arbeits vermi ttlungsmomopol der Bundesanstalt für Arbeit und das EG-Recht, NJW 1991, 2857 ff. 41

Costituzione della Repubblica Italiana (Cost.), verkündet am 27.12.1947, G. U. v. 27.12.1947, Nr. 298. 42

Übersetzung von Mayer-Tasch, Die Verfassungen der nichtkommunistischen Staaten Europas, S. 314. 43 Biscuretti di Ruffia , Diritto costituzionale, Nr. 233 c, S. 719; Virga , Diritto costituzionale, S. 465 f.

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung

85

Ι Π . Grundzüge der gesetzlichen Regelungen über die Arbeitsvermittlung Im folgenden werden die Grundzüge des italienischen Systems der Arbeitsvermittlung dargestellt. Dabei sollen die gesetzlichen Regelungen nur insoweit erörtert werden, als sie nach den eingangs geschilderten Kriterien direkte oder indirekte Bezüge zum G 1369/1960 aufweisen. Vor diesem Hintergrund wird indessen nicht nur auf die ab dem 1.1.1989 geltende Rechtslage (Art. 25 G 223/1991) abgestellt. Vielmehr werden auch diejenigen, inzwischen abgelösten Vorschriften des G 264/1949 einbezogen, die zumindest mittelbar die Entwicklung der verschiedenen rechtlichen Konstruktionen des drittbezogenen Personaleinsatzes beeinflußt haben. Ihre Kenntnis verdeutlicht Beweggründe für die Schaffung des G 1369/1960 und kann zum Verständnis mancher Auslegungsfragen beitragen.

7. Arbeitsvermittlung

als öffentliche

Aufgabe

Das wesentliche Merkmal der italienischen Arbeitsvermittlung ist in Art. 7 G 264/1949 niedergelegt: Die Arbeitsvermittlung ist eine öffentliche Aufgabe 44 , die nach den Bestimmungen des zweiten Titels (Art. 8 ff.) dieses Gesetzes ausgeübt wird. Der Staat betreibt die Arbeitsvermittlung kostenlos im Interesse der Arbeitnehmer 45. Somit verwirklicht das G 264/1949 einmal die Vorgaben des Übereinkommens Nr. 2 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 14.7.1921. Vor allem dient die Ausgestaltung der Arbeitsvermittlung als öffentliche Aufgabe aber dazu, die Arbeitslosigkeit zu bekämpfen und so den Verfassungsauftrag des Art. 4 Abs. 1 zu erfüllen 46 .

44

„Pubblica funzione".

45

Coletta., S. 433.

46

Corte cost. v. 28.11.1986, η. 248, Foro it. 1987 I 336, 341; v. 17.4.1957, η. 53, Foro it. 1957 I 729, 732 f.; Coletta, S. 433; Mazzotta in Mazzoni , S. 567; Michelina Norme sul collocamento e calciatori professionisti, Riv. sport. 1964, 345, 347.

86

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

2. Arbeitsvermittlung

als Aufgabe der staatlichen Verwaltung

Die Arbeitsvermittlung wird seit Inkrafttreten des G 264/1949 mit wenigen Ausnahmen unmittelbar vom Staat erfüllt 47 . Sie untersteht der Verwaltung des Ministeriums für Arbeit und Sozialfürsorge 48 und wird durch durch die Provinzarbeitsämter 49 und ihre Untergliederungen ausgeübt; seit 1987 sind das in erster Linie die Bezirksabteilungen 50 (Art. 1 G 56/1987). Koordinierungs- und Kontrollfiinktionen obliegen den Regionalarbeitsämtern 51, die ihren Sitz in solchen Hauptorten einer Provinz haben, die zugleich Hauptort der Region sind (Art. 11 Abs. 1, 12 G 628/1961 52). Auf jeder Verwaltungsebene (Ministerium, Provinz, Region, Bezirk) bestehen zusätzlich Kommissionen53, die einerseits beratende Funktionen haben und andererseits Maßnahmen zur Beschäftigungsförderung einleiten können. Besonders den Regionalkommissionen sind durch die Art. 5 und 17 G 56/1987 vielfältige Kompetenzen eingeräumt worden; sie können etwa Gutachten über Ausbildungsprogramme erstellen, Erleichterungen in bezug auf das Vermittlungsverfahren anordnen und besondere Einstellungsprogramme mit Unternehmen vereinbaren. Diese Kollegialorgane setzen sich aus Vertretern des Staates und der Sozialpartner zusammen; teilweise kommen Vertreter der Regionen hinzu. Die paritä-

47 Coletta, S. 433; Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 86; Mazzotta in Mazzoni , S. 565 ff.; Mengoni, Schutz der Arbeitnehmer, S. 388; vgl. Art. 8 ff., Art. 29 G 264/1949. 48

„Ministero del lavoro e della previdenza sociale"; zu Aufbau und Aufgaben des Ministeriums Aranguren , Principi generali e fonti, in: Mazzoni , Manuale di diritto del lavoro, Bd. I, S. 75 ff. 49

Wörtlich „Provinzämter für Arbeit und größte Beschäftigung" (Uffici provinciali del lavoro e della massima occupazione). 50

Sezioni circoscrizionali per l'impiego.

51

Uffici regionali del lavoro e della massima occupazione.

52

Gesetz ν. 22.7.1961, Nr. 628, über Änderungen der Organisation des Ministeriums für Arbeit und Sozialfürsorge, G. U. v. 27.7.1961, Nr. 184. 53 Zu Aufgaben und Zusammensetzung der Kommissionen im einzelnen Art. 1 — 6, 24 — 26 G 264/1949, Art. 33 AN-Statut, Art. 1, 4 - 6, 10, 17, 20, 25 G 56/1987; dazu auch Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 89 f.; Garofalo , Commento ad unariforma incompiuta: La 1. 28 febbraio 1987 n. 56 sul collocamento, Riv. giur. lav. 1987 I 3, 5 ff.; vgl. auch unten 3 a bb (1) (b).

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung

87

tische Besetzung mit Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretern soll die aktive Teilnahme der Sozialpartner und ihre Verantwortung fördern 54.

3. Arbeitsvermittlungsmonopol des Staates und obligatorischer der Arbeitsvermittlung

Charakter

Die staatliche Verwaltung hat, von ganz wenigen Ausnahmen abgesehen, die alleinige Befugnis zur Arbeitsvermittlung. Art. 11 Abs. 1 G 264/1949 untersagt im Zuständigkeitsbereich der Arbeitsämter die private Arbeitsvermittlung unabhängig davon, ob sie entgeltlich oder unentgeltich erfolgt. Dieses Verbot ist in Art. 27 Abs. 1 G 264/1949 strafrechtlich sanktioniert. Das staatliche Arbeitsvermittlungsmonopol wird ergänzt durch die in Art. 11 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 statuierte Verpflichtung der Arbeitgeber, Arbeitskräfte ausschließlich über das Arbeitsamt einzustellen. Verstöße gegen diese Pflicht sind nach Art. 27 Abs. 2 strafbewehrt. a) Anforderungspflicht des Arbeitgebers Im Gegensatz zur deutschen Rechtslage ist der Arbeitgeber in Italien also grundsätzlich zur Einschaltung des Arbeitsamtes verpflichtet, wenn er einen Arbeitnehmer einstellen will. Diese Regel, die durch Art. 25 Abs. 1 G 223/1991 nicht geändert worden ist, kennt indessen einige Ausnahmen. aa) Ausnahmen von der Anforderungspflicht Die wohl wichtigste, die meisten Arbeitnehmer betreffende Ausnahme gilt für die öffentlichen Arbeitgeber. Sie brauchen sich nämlich gem. Art. 11 Abs. 5 G 264/1^49 nicht an das Arbeitsamt zu wenden, soweit die Besetzung der

54

Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 89; Ichino, S. 128 ff. Ausführlich zu den Organen der Arbeitsvermittlung Mazzotta in Mazzoni , S. 568 ff.; Napoli , Riv. giur. lav. 1987 I 177 ff.; Garofalo , Riv. giur. lav. 1987 I 5 ff.; Kaltenbrunner, Die Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung in Italien, ÖJZ 1962,172,173; Mengoni, Schutz der Arbeitnehmer, S. 391 f.; vgl. auch Ichino, S. 113 ff. Allgemein zur Organisation der Arbeitsverwaltung Cinelli , Organizzazione amministrativa del lavoro, in: Dell'Olio , Diritto del lavoro, Dizionario del diritto privato, Bd. 2, S. 235 ff.

88

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Arbeitsstelle eine öffentliche Ausschreibung (concorso pubblico 55 ) voraussetzt. Das ist nach Art. 97 Abs. 3 Cost, die Regel. Unabhängig hiervon müssen allerdings Einstellungen für die unteren Entlohnungsgruppen und Aufgabenbereiche, die nur den Abschluß der Pflichtschule erfordern, immer über das Arbeitsamt erfolgen (Art. 16 Abs. 1 G 56/1987) 56. Weitere Ausnahmen von der Anforderungspflicht finden sich im Katalog des Art. 11 Abs. 3 Nr. 1 — 6 G 264/1949. Es handelt sich im wesentlichen um nahe Angehörige des Arbeitgebers und Personal mit Leitungsfunktionen. Auch Kleinbetriebe mit bis zu drei Beschäftigten dürfen Direkteinstellungen vornehmen. Außerdem besteht nach Art. 19 G 264/1949 die Möglichkeit, in Notfällen Arbeitnehmer direkt einzustellen, um Schäden an Personen oder Anlagen zu verhindern 57. Auch Hausangestellte können gem. Art. 2 Abs. 1 G 339/195858 direkt vom Arbeitgeber eingestellt werden. Dieser muß die Einstellung allerdings binnen 30 Tagen nach Ablauf der Probezeit an das zuständige Arbeitsamt melden. Daneben war nach Art. 11 Abs. 6 a.F. G 264/1949 der direkte Wechsel (passaggio diretto) eines Arbeitnehmers von dem Betrieb, in welchem er beschäftigt war, zu einem anderen Betrieb, also der unmittelbare Übergang von einer Beschäftigung zur nächsten, uneingeschränkt zulässig. Seit 1970 ist insoweit eine Bewilligung der zuständigen Arbeitsvermittlungsstelle erforderlich (Art. 33 Abs. 11 AN-Statut) 59 . bb) Zahlenmäßige und namentliche Anforderung Greift keine der abschließend geregelten Ausnahmen von der Anforderungspflicht ein, so muß der Arbeitgeber die benötigten Arbeitnehmer beim Arbeits-

55 Wörtliche Übersetzung: „öffentlicher Wettbewerb". Nach der Art der Auswahl werden vor allem unterschieden der concorso per soli titoli, bei dem nur aufgrund der eingereichten Bewerbungsunterlagen entschieden wird, und der concorso per titoli ed esami, in dessen Rahmen sich die Bewerber zusätzlich einem Prüfungsverfahren unterziehen müssen; Brenner-Knoll, S.78 i.\Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 73 f. 56

Ausführungsbestimmungen zu dieser Vorschrift enthält das Dekret des Präsidenten des Ministerrats v. 18.9.1987, Nr. 392, G. U. v. 24.9.1987, Nr. 223. 57

Zu diesen und weiteren Möglichkeiten von Direkteinstellungen Mazzotia in Mazzoni , S. 583 f.; Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 92 ff. 58 Gesetz v. 2.4.1958, Nr. 339, über den Schutz des Hausangestellten-Arbeitsverhältnisses, G. U. v. 17.4.1958, Nr. 93. 59

Zu weiteren Beschränkungen Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 94.

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung

89

amt anfordern. Seit dem 1.1.1989 hat er als privater Arbeitgeber grundsätzlich die Befugnis, den Arbeitnehmer selbst auszusuchen und ihn dann namentlich beim Arbeitsamt anzufordern (Art. 25 Abs. 1 S. 1 G 223/1991). Bis dahin bestand diese Möglichkeit nur als Ausnahme. Wenn auch insbesondere seit Anfang der achtziger Jahre verstärkt Möglichkeiten zu solchen namentlichen Anforderungen geschaffen worden waren, so galt doch nach wie vor der durch das G 264/1949 eingeführte Grundsatz der zahlenmäßigen Anforderung. Danach durfte (und mußte) der Antrag an das Arbeitsamt nur die gewünschte Qualifikation und Eingruppierung der benötigten Arbeitnehmer sowie deren Anzahl und Angaben über die Entlohnung enthalten. Auswahl und Zuweisung der Arbeitnehmer erfolgten durch das Arbeitsamt, bei dem die Arbeitssuchenden in Listen eingeschrieben waren (Art. 8 ff., 14 Abs. 2, 15 Abs. 4 G 264/1949, Art. 10 ff. G 56/1987). Der Arbeitgeber hatte keine Auswahlbefugnis, sondern mußte die zugewiesenen Arbeitnehmer einstellen. Er konnte sie gem. Art. 15 Abs. 5 G 264/1949 nur dann zurückweisen, wenn er ihnen bereits einmal aus wichtigem Grund fristlos gekündigt hatte. Das Verfahren der zahlenmäßigen Anforderung soll, obwohl es für die allgemeine Arbeitsvermittlung 60 nicht mehr gilt, im folgenden kurz dargestellt werden. Denn es hat das italienische Arbeitsvermittlungssystem über lange Jahre geprägt und durch seine Schwerfälligkeit dazu beigetragen, daß die Arbeitgeber ihren Arbeitskräftebedarf vorzugsweise auf anderen Wegen — zum Beispiel über „Scheinwerkverträge" — gedeckt haben. (1) Zahlenmäßige Anforderung Unter der Geltung dieses Systems bestand das allgemeine Verfahren für die Vermittlung eines Arbeitsplatzes aus den folgenden Schritten: —

Einschreibung der Arbeitnehmer in die Arbeitsvermittlungslisten und ihre Einstufung;

—

Festsetzung der Rangfolge für die Vermittlung;

—

Anforderung des Arbeitgebers;

—

Zuweisung der Arbeitnehmer durch das Arbeitsamt 61 .

60

Zur Unterscheidung zwischen dem allgemeinen und besonderen Vermittlungsverfahren unten 4.

61

Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 90 ff.

90

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Die beiden erstgenannten Schritte sind kennzeichnend für die zahlenmäßige Anforderung. Demgegenüber sind ein Antrag des Arbeitgebers und eine Zuweisung oder Genehmigung des Arbeitsamtes auch bei einer namentlichen Anforderung erforderlich. (a) Einschreibung der Arbeitnehmer in die Arbeitsvermittlungslisten und ihre Einstufung Zunächst mußte der Arbeitnehmer seine Eintragung in die Arbeitsvermittlungslisten beantragen. Der Antrag war beim Arbeitsamt am Wohnsitz des Arbeitnehmers zu stellen (Art. 8 Abs. 1 G 264/1949; Art. 1 Abs. 4 G 56/1987). Der Arbeitnehmer mußte das gesetzliche Mindestalter zur Erbringung von Arbeitsleistungen erreicht haben (Art. 9 Abs. 1 G 264/1949), das nach wie vor regelmäßig 15 Jahre beträgt (Art. 2 C.c., Art. 3 Abs. 1 G 977/1967 62 ), und er mußte im Besitz eines Arbeitsbuches sein. An der Pflicht zum Besitz eines Arbeitsbuches hat die Neuregelung nichts geändert. Sie besteht gemäß Art. 1 G 112/193563 grundsätzlich für alle Arbeitnehmer einschließlich der Heimarbeiter. Wichtige Ausnahmen bilden der Ehegatte und nahe Verwandte, Angestellte mit Leitungsaufgaben und öffentliche Bedienstete. Das Arbeitsbuch soll gemäß Art. 3 G 112/1935 ausführliche Angaben zum beruflichen Werdegang des Arbeitnehmers enthalten (persönliche Daten, Ausbildung, Gesundheitszeugnisse, Einstufung des Arbeitnehmers, Dauer der Arbeitsverhältnisse, Beendigungsgründe, Krankenversicherung). Es wird jedoch nach dem heute noch gültigen Rundschreiben des Ministers für Industrie, Handel und Arbeit vom 1.12.1944 regelmäßig durch eine auf die wesentlichen Angaben beschränkte Bescheinigung ersetzt 64. Vom Arbeitsamt wurden die Arbeitssuchenden dann nach der Reihenfolge des Antragseingangs in die Vermittlungslisten eingeschrieben (Art. 10 Abs. 1

62

Gesetz v. 17.10.1967, Nr. 977, über den Schutz von Kindern und Jugendlichen, G. U. v. 6.11. 1967, Nr. 276. Zum abweichenden Mindestalter für bestimmte Tätigkeiten und zu Beschäftigungsverboten vgl. Art. 2 ff. G 977/1967; dazu Pera , S. 352 ff.; Papaleoni, Il rapporto di lavoro, in: Mazzoni , Manuale di diritto del lavoro, Bd. I, S. 339 f., 405 f. 63

Gesetz v. 10.1.1935, Nr. 112, über die Einführung des Arbeitsbuches, G. U. v. 5.3.1935, Nr.

54. w

Baldini / Robustini, Il libretto di lavoro, Dir. prat. lav. 1992, 1407.

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung

91

G 264/1949) und anschließend in verschiedene Klassen eingestuft. Während Art. 10 Abs. 2 a.F. G 264/1949 insoweit noch fünf Klassen vorsah 65, reduzierte Art. 10 Abs. 1 G 56/1987 diese Zahl auf drei 66 . Diese Klassifizierung bestimmte die Reihenfolge der Zuweisung (Art. 10 Abs. 2 G 56/1987). Innerhalb der Klassen wurde weiter untergliedert, und zwar zunächst nach dem Produktionsbereich, dann nach den Berufskategorien (Art. 10 Abs. 2 n.F. G 264/1949). Gemäß Art. 2095 Abs. 1 a.F. C.c. bedeutete dies bis 1985 eine Dreiteilung der Arbeitnehmer in leitende Angestellte mit Verwaltungs- oder technischen Aufgaben (dirigenti), Angestellte (impiegati) und Arbeiter (operai). Durch Art. 1 G 190/198567 sind die „quadri" hinzugekommen; es handelt sich um solche Angestellte, die, ohne leitende Angestellte im herkömmlichen Sinn zu sein, auf Dauer Aufgaben von besonderer Bedeutung für die Entwicklung und die Erreichung der Unternehmensziele erfüllen 68 . Innerhalb der Berufskategorien unterschieden die Arbeitsvermittlungslisten schließlich nach Qualifikation und Spezialisierung der Arbeitnehmer 69. (b) Festsetzung der Rangfolge für die Vermittlung Die Einschreibung und Einstufung der Arbeitssuchenden in die Arbeitsvermittlungslisten bildete die Grundlage für die zweite Stufe des Vermittlungsverfahrens, die Festsetzung der Rangfolge (graduatoria). Diese graduatoria war das eigentliche Kernstück des Vermittlungsverfahrens aufgrund zahlenmäßiger Anforderungen. Sie bestimmte nämlich darüber, welche Arbeitnehmer den Arbeitgebern zugewiesen wurden.

65

Arbeitslose aufgrund Arbeitsplatzverlustes; Jugendliche unter 21 Jahren und erstmals arbeitssuchende Personen; Hausfrauen; Rentner; Arbeitnehmer, die die Beschäftigung wechseln wollen. 66 Erste Klasse: Arbeitslose, erstmals arbeitssuchende Personen und Teilzeitbeschäftigte mit nicht mehr als 20 Wochenstunden, die eine andere Beschäftigung suchen; zweite Klasse: nicht zur ersten Klasse gehörende beschäftigte Arbeitnehmer, die eine andere Beschäftigung suchen; dritte Klasse: Bezieher von Altersrenten. 67 Gesetz v. 13.5.1985, Nr. 190, über die rechtliche Anerkennung der „quadri intermedi", G. U. v. 17.5.1985, Nr. 115; vgl. dazu Tinti in Scialoja / Branca , Commentario del Codice civile, Il „nuovo" art. 2095: la legge 13 maggio 1985, n. 190, S. 867 ff. 68 69

Art. 2 Abs. 1 G 190/1985; zur Vorgeschichte vgl. Pera , ZIAS 1987, 306.

Ausführlich zur „qualifica", der Einteilung der Arbeitnehmer nach Berufskategorie und Qualifikation, Papaleoni in Mazzoni, S. 361 ff. m.w.N.; vgl. auch Brenner-Knoll, S. 34 ff.; kritisch zur Eignung der „qualifica" als Grundlage der Vermittlung Ichino, S. 13 ff.; Fant etti, S. 43 f.

92

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Zunächst gab es einen Katalog allgemeiner Vorrangkriterien für die Festsetzung der Rangfolge. Maßstab war die Bedürftigkeit des Arbeitnehmers, die aufgrund der familiären Unterhaltspflichten, der wirtschaftlichen Situation des Arbeitssuchenden und der Dauer seiner Einschreibung in die Listen ermittelt wurde (Art. 15 Abs. 4 G 264/1949, Art. 10 Abs. 3 G 56/1987) 70 . Zusätzlich konnten auch alle anderen, für die soziale Bedürftigkeit erheblichen Umstände im Wege einer Gesamtschau berücksichtigt werden (arg. e Art. 15 Abs. 4 a.E. G 264/1949). Um eine einheitliche Bewertung dieser Umstände zu erreichen, legten die regionalen Beschäftigungskommissionen 71 in Übereinstimmung mit den Vorgaben der zentralen Beschäftigungskommission beim Arbeitsministerium 72 entsprechende Anwendungsrichtlinien fest (Art. 10 Abs. 3 G 56/1987). Letzlich oblag es aber gemäß Art. 1 Abs. 6 G 56/1987 i. V. m. Art. 33 Abs. 4 ANStatut, Art. 26 Abs. 4 G 264/1949 den in jedem Arbeitsamtsbezirk bestehenden Bezirkskommissionen 73, die Ranglisten aufzustellen und auf dem neuesten Stand zu halten. Deshalb konnten die Vorrangkriterien in verschiedenen Arbeitsamtsbezirken durchaus voneinander abweichen74. Neben der allgemeinen Regelung sind zahlreiche Sondervorschriften über die Rangfolge erlassen worden. Danach wurden bestimmte Arbeitnehmergruppen bevorzugt zugewiesen, ohne im Rahmen der allgemeinen Rangliste mit den anderen Arbeitssuchenden zu konkurrieren. Diese Vorrangansprüche gelten im Grundsatz auch nach der Änderung des Arbeitsvermittlungsverfahrens durch Art. 25 G 223/1991 fort 75 . Zu den bevorzugten Arbeitnehmergruppen gehören beispielsweise: —

70

Arbeitnehmer, die eine berufliche Fortbildungsmaßnahme gem. Titel I V des G 264/1949, einen sog. zielgerichteten Kursus (corso finalizzato), absolviert haben (Art. 15 Abs. 3 G 264/1949);

Dazu ausführlich - und kritisch — Chericoni, Lav. prev. oggi 1986, 1194 f.

71

Commissione regionale per l'impiego (Cri); Art. 3 des Gesetzes v. 1.6.1977, Nr. 285, über Maßnahmen für die Beschäftigung Jugendlicher (G 285/1977), G. U. v. 11.6.1977, Nr. 158, i. V. m. Art. 4 Abs. 1 G 863/1984. 72

Commissione centrale per l'impiego; Art. 3 bis G 285/1977.

73

Commissione circoscrizionale per l'impiego; Art. 1 Abs. 5 G 56/1987.

74

Kronke, S. 429.

75

D'Harmant François , Mass. giur. lav. 1991, 593.

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung

93

—

wegen Personalverringerung entlassene Arbeitnehmer, wenn der ehemalige Betrieb innerhalb eines Jahres neue Arbeitnehmer anfordert (Art. 15 Abs. 6 G 264/1949);

—

bestimmte Saisonarbeitnehmer innerhalb von drei Monaten nach Beendigung ihres befristeten Arbeitsvertrages in bezug auf ihren ehemaligen Betrieb (Art. 8 bis G 79/1983 76 );

—

Teilzeitarbeitnehmer in bezug auf ihren Betrieb, wenn dort Vollzeitkräfte eingestellt werden (Art. 5 Abs. 3 bis G 863/1984)77. (2) Namentliche Anforderung

Bereits vor der Reform des VermittlungsVerfahrens durch Art. 25 G 223/1991 hatte der Gesetzgeber verstärkt Ausnahmeregelungen geschaffen, die unter bestimmten Voraussetzungen namentliche Anforderungen zuließen. Speziell die Arbeitgeber hatten zunehmend massive Kritik am schwerfälligen und nicht bedarfsorientierten System der zahlenmäßigen Anforderungen geübt. Obwohl auch das G 56/1987 formal noch den Grundsatz der zahlenmäßigen Anforderung bestätigte78, erfolgten nach verschiedenen Schätzungen zu dieser Zeit bereits 80 — 85% 79 aller Anforderungen namentlich. Von diesen Sonderregelungen seien hier nur die praktisch bedeutsamsten genannt80: —

Art. 6 Abs. 1 G 863/1984 ermöglichte es den Arbeitgebern, im Bereich der zahlenmäßigen Anforderung 50% der Anfragen namentlich zu stellen 81 ;

76 Umwandlungsgesetz v. 25.3.1983, Nr. 79, für das Gesetzesdekret v. 29.1.1983, Nr. 17, über Maßnahmen zur Begrenzung der Arbeitskosten und zur Förderung der Beschäftigung, G. U. v. 30.3. 1983, Nr. 87. 77 Zu diesen Vorzugsansprüchen vgl. Mengoni, Schutz der Arbeitnehmer, S. 399 f.: Carinci /De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 91 f. 78

Mazzotta in Mazzoni , S. 583 f.

79

Chericoni, Lav. prev. oggi 1986, 1216 (ca. 80%); Fera , ZI AS 1987, 302 (ca. 85%).

80

Ausführlicher zu den Vorschriften über die namentliche Anforderung Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 94; Napoli , L'organizzazione del mercato del lavoro nella legge 28 febbraio 1987 n. 56, Riv. giur. lav. 1987 I 177, 178 ff. 81

Die befristete Vorgängerregelung (Art. 8 Abs. 6 G 79/1983) führte nach einem Bericht in der Zeitung La Repubblica ν. 27.12.1983 — zitiert bei Rutiggaldier, Entwicklungstendenzen im italienischen Arbeitsrecht, DRdA 1984, 387, 390 FN 39 - dazu, daß Kleinbetriebe in den letzten Monaten des Jahres 1983 58.000 Arbeitnehmer namentlich und 20.000 zahlenmäßig anforderten; in der Industrie betrugen die Vergleichszahlen 41.000 und 14.000 Arbeitnehmer.

94

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

—

Art. 21 G 56/1987 ließ namentliche Anforderungen verstärkt bei Ausbildungsverträgen zu;

—

die Regionalkommissionen für Beschäftigung konnten nach Art. 5 lit. g G 56/1987 in weiteren Bereichen namentliche Anforderungen ermöglichen.

Art. 25 Abs. 1 S. 1 G 223/1991 setzt nunmehr den Grundsatz der zahlenmäßigen Anforderung für alle privaten Arbeitgeber außer Kraft, die ihre Arbeitnehmer nach den Vorschriften des G 264/1949 einstellen müssen. Daraus ergibt sich, daß die Möglichkeit der namentlichen Anforderung nicht ausnahmslos für alle Bereiche eingeführt worden ist. Sie gilt weder für die Begründung öffentlich-rechtlicher Beschäftigungsverhältnisse noch für die besonderen Vermittlungsverfahren 82, wie sie etwa im Bereich der Landwirtschaft oder bei den Pflichteinstellungen vorgesehen sind 83 . Mit der generellen Zulassung der namentlichen Anforderung verbindet Art. 25 Abs. 1 S. 2 G 223/1991 eine wesentliche Neuerung, die eine aktivere Arbeitsmarktpolitik der Arbeitsverwaltung ermöglichen soll. Alle in S. 1 genannten Arbeitgeber mit mehr als zehn Beschäftigten müssen 12% der Einstellungen im allgemeinen Vermittlungsverfahren für Arbeitnehmer reservieren, die zu den sogenannten schwachen Kategorien („Bündeln", fasce deboli) gehören. Das sind zum Beispiel Langzeit-Arbeitslose oder solche in Regionen mit besonders hoher Arbeitslosigkeit (Art. 25 Abs. 5, 6). Diese Reservierungsquote berechnet sich, anders als etwa diejenige von Pflichteinstellungen Behinderter, nicht nach der Beschäftigtenzahl, sondern nach der Zahl der vorgenommenen Einstellungen. Außerdem gilt auch insoweit die namentliche Anforderung; der Arbeitgeber kann also die Arbeitnehmer aussuchen, die er zur Erfüllung der Quote einstellen will 8 4 . Die Berechnung der 12%-Quote ist indessen nicht ganz unproblematisch, weil zum einen nach Art. 25 Abs. 2 bestimmte Arbeitnehmergruppen (Führungskräfte, Arbeitnehmer mit Tätigkeitsmerkmalen, die in Branchenkollektivverträgen festgelegt sind, und andere) nicht mitzählen. Außerdem werden solche

82

Vgl. dazu unten 4.

83

D'Harmant François , Mass. giur. lav. 1991, 590 ff.; Poti , Dir. prat. lav. 1992, 265 f.

84 D'Harmant François , Mass. giur. lav. 1991, 592 f.; Liso, S. 70; Poti , Dir. prat. lav. 1992, 266 f.; Tullinu Riv. it. lav. 1992 I 57 ff.

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung

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Einstellungen nicht eingerechnet, die aufgrund der bereits erwähnten Vorrangansprüche 85 erfolgen 86. Durch die Reform des Vermittlungsverfahrens gemäß Art. 25 G 223/1991 ändert sich auch die Funktion der Arbeitsämter. Ihre Hauptaufgabe besteht nicht mehr darin, Arbeitssuchende in Vermittlungslisten einzutragen, Rangfolgen festzusetzen und die Arbeitnehmer danach einem Arbeitgeber zuzuweisen, damit beide einen Arbeitsvertrag mit einem Partner abschließen, den sie sich nicht ausgesucht haben. Die Arbeitsvermittlungslisten verlieren die damit verbundene Funktion; die Eintragungen weisen nur noch die Voraussetzungen zum Bezug bestimmter Versorgungsleistungen nach (Art. 25 Abs. 12). Stattdessen fällt den Arbeitsämtern im allgemeinen Vermittlungsverfahren nunmehr vor allem die Aufgabe zu, jeweils zu überprüfen, ob die Arbeitgeber die 12%-Quote für die Einstellung der „schwachen Arbeitnehmergruppen" erfüllen. Zu diesem Zweck müssen die Anforderungen der Arbeitgeber entsprechende Angaben enthalten87. Die daraufhin vom Arbeitsamt ausgestellte Unbedenklichkeitsbescheinigung (nulla osta) bestätigt die Einhaltung dieser Bestimmungen. Sie stellt damit eine Genehmigung zum Abschluß des Arbeitsvertrages dar. Demgegenüber war bezüglich der Zuweisung bei einer zahlenmäßigen Anforderung umstritten, ob sie bereits das Zustandekommen des Arbeitsvertrages bewirkte 88 oder wie bei einer namentlichen Anforderung nur eine bloße Genehmigung war 89 oder

85

Oben (1) (b).

86

Dazu und zu weiteren Einstellungen, deren Anrechenbarkeit sich nicht eindeutig bestimmen läßt, Ministero del lavoro (Arbeitsministerium). Rundschreiben ν. 29.12.1991, Nr. 163/91, Dir. prat, lav. 1992, 276 ff.; D'Harmant François , Mass. giur. lav. 1991, 592 ff.; Liso, S. 72 ff.; Poti , Dir. prat. lav. 1992, 266 f. 87 Diese sind aufgeführt in Ministero del lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben ν. 29.12. 1991, Nr. 163/91, Dir. prat. lav. 1992, 278. 88 So Mazziotti , Diritto del lavoro, S. 179 f.; Napoletano , Collocamento e contratto di lavoro, S. 69 ff.; Pera , S. 391 f.; Prêt. Porto Torres v. 13.3.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 780, mit zust. Anm. Tessitore , Sui diritti del lavoratore „avviato" e non assunto, Riv. giur. lav. 1975 II 794, 801 ff.; Prêt. Milano v. 29.11.1976, Foro it. 1977 I 1568, 1570. 89 So Mazzotta in Mazzoni , S. 591; Papaleoni in Mazzoni , S. 461; Ghera , Diritto del lavoro, S. 405 ff.

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

96

einen Anspruch des Arbeitnehmers auf den Abschluß des Arbeitsvertrages begründete 90. Die letztgenannte, herrschende Ansicht hat heute noch für die Pflichteinstellungen Bedeutung. Hinsichtlich des allgemeinen Verfahrens ist der Meinungsstreit mit der Abschaffung der zahlenmäßigen Anforderung indessen gegenstandslos geworden 91. b) Verbot der privaten Arbeitsvermittlung Die Pflicht des Arbeitgebers, die von ihm benötigten Arbeitnehmer über das Arbeitsamt anzufordern, wird durch das Verbot der privaten Arbeitsvermittlung gemäß Art. 27 Abs. 1 G 264/1949 ergänzt. aa) Anwendungsbereich des Art. 27 Abs. 1 G 264/1949 Art. 27 Abs. 1 G 264/1949 untersagt solche Vermittlungstätigkeiten, die Vorschriften dieses Gesetzes verletzen. Deshalb bezieht sich das Verbot nur auf solche Fallgestaltungen, in denen keine Ausnahme von der Anforderungspflicht aus Art. 11 Abs. 2 G 264/1949 vorliegt 92 . Insoweit ist streitig, ob die private Vermittlung von Hausangestellten nach dieser Vorschrift strafbar ist. Denn Hausangestellte gehören gem. Art. 11 Abs. 3 Nr. 5 zu denjenigen Arbeitnehmern, die nicht über das Arbeitsamt angefordert müssen, und das nach Abs. 4 vorgesehene Präsidentialdekret, welches innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des G 264/1949 deren Vermittlung regeln sollte, ist nie erlassen worden. Dennoch wendet die Corte di Cassazione Art. 27 Abs.

90

Cass. v. 19.11.1983, n. 6906, Foro it. 1984 I 459, 461; Cass. v. 4.5.1984, n. 2729, Foro it. 1984 I 1830, 1832; Cass. v. 19.3.1986, n. 1917, Giust. civ. 1986, 1899; Cass. v. 3.3.1987, n. 2246, Or. giur. lav. 1987, 375, 385; Cass, v. 10.11.1990, n. 10851, Mass. giur. lav. 1991, 34 f.; Cass. v. 24.10.1991, n. 11284, Not. giur. lav. 1992, 163, 164; Cass. v. 2.11.1991, n. 11660, Mass. giur. lav. 1991, 631, 639; vgl. Cass. v. 2.3.1979, n. 1322, Foro it. 1979 I 1462, 1465; Prêt. Roma v. 21.10.1976, Foro it. 1976 I 2630, 2634; Prêt. Milano v. 12.7. und v. 30.7.1991, Not. giur. lav. 1991, 561 ; Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 97 f. 91 92

Tullini,

Riv. it. lav. 1992 I 78 ff.

Trib. Roma v. 13.4.1964, Riv. giur. lav. 1964 II 573 f., 577 m. insoweit zust. Anm. Bonifati, Osservazioni in tema di compensi e di mediazione per l'assunzione dei portieri, S. 578, 579; bestätigt durch Cass. ν. 16.11.1966, η. 2773, Riv. giur. lav. 1966 II 813 m. insoweit zust. Anm. De Ambri Corridone , Ritornando sul tema molto grave e ancora non risolto della mediazione nel portierato, S. 815, 816; Prêt. Milano v. 20.2.1979, Riv. giur. lav. 1979 IV 127, 128, 132 f.; Alcioni, Dir prat. lav. 1986, 2271; Mengoni , Schutz der Arbeitnehmer, S. 390.

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung

97

1 an, weil Art. 2 Abs. 4 G 339/1958 die Vermittlung von Hausangestellten durch nicht autorisierte Personen verboten hat; damit sei die Ausnahme von der Anforderungspflicht gem. Art. 11 Abs. 3 Nr. 5 G 264/1949 aufgehoben worden 93 . Die Gegenansicht sieht hierin einen Verstoß gegen das Analogieverbot 9 4 , weil das G 339/1958 gerade nicht auf die Strafvorschriften des G 264/1949 verweise 95. Darüber hinaus ist Art. 27 Abs. 1 G 264/1949 nur insoweit anwendbar, als keine speziellere Regelung eingreift. Als derartige lex specialis wird etwa Art. 2 Abs. 4 G 877/197396 angesehen, der es den Auftraggebern (committenti) von Heimarbeitern untersagt, sich der Dienste von Maklern oder Vermittlern zu bedienen, und als Rechtsfolge eines Verstoßes wie Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 ein unmittelbares Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber anordnet 97. bb) Bestimmung der verbotenen Vermittlertätigkeit Ist Art. 27 Abs. 1 nach den obigen Grundsätzen anwendbar, so muß bestimmt werden, welche Tätigkeiten dieses Verbot erfaßt. Das hängt davon ab, wie der Begriff der „mediazione" (Vermittlung) gem. Art. 11 Abs. 1 G 264/1949 auszulegen ist. Im allgemeinen Zivilrecht gibt Art. 1754 C.c. eine Definition des „mediatore": „Mediatore (Makler) ist, wer zwei oder mehrere Parteien zum Zwecke eines Geschäftsabschlusses miteinander in Verbindung bringt, ohne an eine von ihnen durch ein Verhältnis der Mitarbeit, der Abhängigkeit oder der Vertretung gebunden zu sein."

93

Cass. v. 30.3.1962, Dir. lav. 1963 II 131 f.; wohl auch Cass. v. 16.11.1966, n. 2773. Riv. giur. lav. 1966 II 813, 814. 94

Art. 14 prel. C.c.

95

Prêt. Roma v. 19.5.1961, Nuovo dir. 1962, 754, 756; Gotti Porcinari, Lavori domestici e attività di mediatorato, Dir. lav. 1963 II 132 ff.; Metta , Anm. zu Cass. v. 30.3.1962. Arch. ric. giur. 1964, 91 ff. 96 Gesetz v. 18.12.1973, Nr. 877, über Neuregelungen zum Schutz der Heimarbeit, G. U. v. 5.1. 1974, Nr. 5. 97 Prêt. Milano v. 27.9.1977, Riv. giur. lav. 1978 II 83, 86 ff.; vgl. Prêt. Pisa v. 23.1.1976, Foro it. 1976 I 2287, 2290.

7 Feuerborn

98

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Dieser Begriff ist nach herrschender Meinung im Rahmen des G 264/1949 allerdings weiter auszulegen98. Einen entsprechenden Hinweis enthält einmal der unterschiedliche Gesetzeswortlaut. Während der „mediatore" nach Art. 1755 Abs. 1 C.c. regelmäßig einen Provisionsanspruch hat, wenn das Geschäft infolge seiner Tätigkeit zustandegekommen ist, bezieht sich Art. 11 Abs. 1 G 264/1949 auch auf die unentgeltliche „mediazione" 99 . Entscheidendes Auslegungskriterium ist jedoch der Gesetzeszweck. Gemäß dem Auftrag aus Art. 4 Abs. 1 Cost., die Voraussetzungen für die Verwirklichung des Rechts auf Arbeit zu fördern, ist die Arbeitsvermittlung als öffentliche Aufgabe ausgestaltet. Sie ist ein Monopol des Staates und hat obligatorischen Charakter, um eine gerechte Zuweisung der Arbeitsplätze und die Kontrolle des Arbeitsmarktes zu sichern 100 . Deshalb verbietet Art. 11 Abs. 1 G 264/1949, über die Definition des Art. 1754 C.c. hinausgehend, jedwede Einmischung (ingerenza), welche darauf abzielt, die Begründung eines Arbeitsverhältnisses unter Umgehung des Arbeitsamtes zu fördern und so privates Handeln an die Stelle der Kontrolle durch das Arbeitsamt zu setzen101. Der Sinn dieses Verbotes ist es also, im Bereich der Zuständigkeit der Arbeitsämter alle Formen einer „Einschaltung" von Privatpersonen zwischen Angebot und Nachfrage von Arbeitsleistungen zu erfassen 102. Hier befindet sich auch die bereits angesprochene Schnittstelle zwischen Arbeitsvermittlung und Leiharbeit 103 .

98 Prêt. Torino v. 13.10.1954, Riv. giur. lav. 1955 II 66, 70 f.; App. Milano ν. 6.12.1956, Arch, ric. giur. 1958, 379 m. zust. Anm. Cortini , Collocamento dei lavoratori dello spettacolo, Sp. 381, 386; Prêt. Napoli v. 15.4.1957, Riv. giur. lav. 1958 II 225; Cass. v. 1.12.1958, Riv. pen. 1959 II 427; Cass. v. 29.10.1983, n. 9062, in Simoneschi, Le leggi sul lavoro, Bd. II, § 49.3, S. 439; Naletto, Riv. dir. lav. 1971 I 423 f.; Lapiccirella , Enciclopedia del diritto, „Collocamento", S. 439 f.; Alcioni, Dir. prat. lav. 1986, 2270 m.w.N.; vgl. auch I. Greco, Il contratto di fornitura di mano d'opera in relazione al reato di mediazione previsto dalla legge sul collocamento, Giur. agr. 1960, 263, 264 ff. 99

Vgl. /. Greco, Giur. agr. 1960, 264.

100

Cass. v. 23.6.1984, n. 5873, Riv. pen. 1984, 771, 775 f.

101

Cass. v. 1.12.1958, Riv. pen. 1959 II428; Lapiccirella, S. 439 f.; Alcioni, Dir. prat. lav. 1986, 2270 f.; ähnlich in der Formulierung Prêt. Torino v. 13.10.1954, Riv. giur. lav. 1955 II 66; Prêt. Monopoli v. 29.2.1956, Mass. giur. lav. 1956, 70; Prêt. Napoli v. 15.4.1957, Riv. giur. lav. 1958 II 225; Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524, 536; Prêt. Milano v. 27.9.1977, Riv. giur. lav. 1978 II 83, 88. 102 Cass. v. 1.12.1958, Riv. pen. 1959 II 428; Cass. v. 29.10.1983, n. 9062, in Simoneschi, § 49.3, S. 439. 103

S. oben I; vgl. auch § 2 I 3 und 4.

§ 4 Gesetzliche Regelung der Arbeitsvermittlung

99

c) Verstöße gegen die Anforderungspflicht und gegen das Verbot der privaten Arbeitsvermittlung Stellt ein Arbeitgeber Arbeitnehmer ein, ohne die Anforderungspflichten zu beachten, so kann er dafür gemäß Art. 27 Abs. 2 G 264/1949 zur Zahlung einer Verwaltungsstrafe (sanzione amministrativa) von 500.000 bis zu 3 Mio. Lire je Arbeitnehmer herangezogen werden. Der Arbeitgeber macht sich aber nicht mehr strafbar, wie dies noch Art. 27 Abs. 2 a.F. G 264/1949 oder Art. 33 Abs. 12 i. V. m. Art. 38 Abs. 1 AN-Statut vorsahen (Art. 26 G 56/1987) 104 . Die verbotene private Arbeitsvermittlung ist dagegen strafbar; sie zieht gemäß Art. 27 Abs. 1 G 264/1949 Geldbußen bis zu 5 Mio. Lire oder in schweren Fällen bis zu 15 Mio. Lire und Haftstrafen bis zu sechs Monaten nach sich 105 . Darüber hinaus können Arbeitsverträge, die unter Nichtbeachtung der Vorschriften über die Arbeitsvermittlung abgeschlossen worden sind, gemäß Art. 2098 C.c. für nichtig erklärt werden. Dann muß die Staatsanwaltschaft auf eine Anzeige des Arbeitsamtes hin innerhalb eines Jahres seit der Einstellung des Arbeitnehmers eine entsprechende Klage einreichen. Diese Vorschrift wird in der Praxis allerdings fast nie angewendet106. Außerdem verlangt die Rechtsprechung, daß die gemeinsame Umgehungsabsicht der Parteien in bezug auf zwingende Vorschriften nachgewiesen wird 1 0 7 . 4. Unterscheidung zwischen allgemeiner Arbeitsvermittlung und besonderen Vermittlungsverfahren Die Arbeitsvermittlung nach dem G 264/1949 und ergänzenden Vorschriften regelt die allgemeine Vermittlung von Arbeitskräften. Sie betrifft den Großteil des privaten Arbeitsmarktes. Daneben gibt es eine Vielzahl von besonderen Arbeitsvermittlungsverfahren für bestimmte Arbeitnehmergruppen. Zu ihnen gehören beispielsweise die Arbeitnehmer in der Landwirtschaft, im Reisanbau, in der darstellenden Kunst, im Hotel- und Gaststättengewerbe sowie Hausangestellte und Auszubildende. Außerdem müssen Arbeitgeber mit mehr

104

Papaleoni in Mazzoni , S. 465.

105

Ausführlich zu den strafrechtlichen Folgen solcher Verstöße Lapiccirella, Dir. prat. lav. 1986, 2270 ff. 106

Carìnci /De Luca Tamajo / Tosi /Treu, 7.1.1983. Giust. civ. 1983 I 1337, 1338. 107

7»

S. 439 ff.; Alcioni ,

S. 98; Mazzotta in Mazzoni , S. 582; Prêt. Bologna v.

Prêt. La Spezia ν. 30.11.1978, Foro it. 1979 I 546.

100

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

als 35 Beschäftigten bis zu 15% der Arbeitsplätze mit Angehörigen der sogenannten geschützten Arbeitnehmerkategorien (Kriegsinvalide, Schwerbeschädigte, Körperbehinderte u. a.) besetzen108. Hierbei handelt es sich um die bereits angesprochenen Pflichteinstellungen (collocamento obbligatorio).

108 Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 88, 98; ausführlich zu diesen Sonderregelungen Mazzotta in Mazzoni , S. 593 ff.

§ 5 Lösungsansätze zur Eindämmung der Zwischenvergabe bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369 Die Untersuchung der vor dem Gesetz vom 23.10.1960, Nr. 1369 erlassenen Regelungen hat gezeigt, daß der Gesetzgeber zwar in zunehmendem Maße auf das Phänomen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen reagierte, um die Arbeitnehmer vor den damit verbundenen Nachteilen1 zu schützen. Sein Tätigwerden beschränkte sich aber regelmäßig darauf, gegen die zum jeweiligen Zeitpunkt besonders häufig auftretenden Beeinträchtigungen der Arbeitnehmerinteressen vorzugehen. Die Neuregelungen betrafen deshalb nur Teilbereiche des Phänomens der Zwischenvergabe, und die Arbeitgeber konnten den neuen Pflichten und den Verboten auf verhältnismäßig einfache Art ausweichen. Diese allgemein verbreitete Erscheinung, sofort nach Erlaß eines Verbotsgesetzes Umgehungsmöglichkeiten herauszufinden, hat seinen Niederschlag in einer feststehenden Redewendung gefunden: „Fatta la legge, trovato l'inganno!" 2 — zu deutsch: Kaum ist das Gesetz verabschiedet, hat man auch schon eine List gefunden. Die Einführung des Art. 2127 C.c. ist ein deutliches Beispiel für diese Wechselbeziehung. Weil die Unternehmer vor dem Inkrafttreten des Codice civile in erheblichem Umfang Akkordarbeiten an ihre Arbeitnehmer vergaben, die diese mit „eigenen" Arbeitnehmern ausführen sollten, verbot der Gesetzgeber nach dem Vorbild des Art. 8 des Kollektivvertrages vom 20.12.1937 (nur) diese Form der Zwischenvergabe. Das führte naturgemäß dazu, daß die Unternehmer die aus dem begrenzten Anwendungsbereich des Art. 2127 C.c. folgende Gesetzeslücke ausnutzten. Verboten wurde lediglich die Zwischenvergabe an (eigene)

1 2

Dazu oben § 3 III 1.

Mit dieser Redewendung überschreibt z. B. Ventura, Riv. giur. lav. 1961 I 242 seinen Kurzkommentar zur sechsmonatigen Einführungsfrist des G 1369/1960.

102

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Arbeitnehmer 3 - also beauftragten die Unternehmer selbständige Werk- oder Subunternehmer oder vereinbarten eine andere Form der Entlohnung4. An den Nachteilen für die vom Mittelsmann beschäftigten Arbeitnehmer änderte sich dadurch, daß der Unternehmer und der Mittelsmann auf andere Vertragsgestaltungen auswichen, nichts. Deshalb versuchten Rechtsprechung und Lehre, die neuen Praktiken durch den Rückgriff auf andere rechtliche Mittel einzudämmen. Ein Ansatz bestand darin, die Zwischenvergabe mittelbar über das strafrechtliche Verbot der privaten Arbeitsvermittlung zu unterbinden. Andere Wege führten über die zivilrechtlichen Institute des Scheingeschäfts (simulazione, Art. 1414 ff. C.c.) und der Gesetzesumgehung (contratto in frode alla legge, Art. 1344 C.c.)5. Diese Bemühungen, die mit der Eindämmung der Zwischenvergabe verbundenen Probleme in praktischer und dogmatischer Hinsicht zu lösen, haben die Ausgestaltung des G 1369/1960 in erheblichem Umfang mitbestimmt6. Sie verdeutlichen also nicht nur die Dynamik im Recht der Leiharbeit, sondern sind auch für das Verständnis der Regelungen des G 1369/1960 hilfreich. Überdies hat die Rechtsprechung noch lange Zeit nach Inkrafttreten des G 1369/1960 auf die vorher entwickelten Lösungsansätze zurückgegriffen, soweit sie über Sachverhalte zu entscheiden hatte, auf die das G 1369/1960 wegen des Rückwirkungsverbotes (Art. 11 Abs. 1 prel. C.c.) nicht anzuwenden war 7 .

3

Vgl. oben § 3 III 2 e.

4

Rudan, L'interposizione nelle prestazioni di lavoro e la nuova disciplina degli appalti d'opere e di servizi, Riv. trim. 1961, 832, 851 ff. 5 Nicolini , Interposizioni in frode alla legge nei rapporti di lavoro, S. 12; vgl. Cass. v. 4.4. 1962, η. 706, Giust. civ. 1962 I 1709, 1712. 6 Nicolini , S. 12, 28; vgl. auch S. 2 f.; vgl. Ianniruberto / Mattone, L'appalto della mano d'opera, S. 19 f. 7

So etwa Cass. v. 2.4.1962, η. 674, Mass. giur. lav. 1962, 277, 279, 282 f.; Cass. v. 4.4.1962, n. 706, Giust. civ. 1962 I 1709, 1712; Cass. v. 6.8.1963, n. 2206, Riv. giur. lav. 1963 II 521, 522, 524; Cass. v. 4.3.1980, n. 1465, Mass. giur. lav. 1981, massime, η. 303, S. 435; Cass. v. 20.12.1982, η. 7017, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 659; Cass. v. 28.7.1983, η. 5184, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 668; Cass. v. 23.11.1985, η. 5841, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), η. 435; Cass. v. 15.6.1987, η. 5270, Mass. giur. lav. 1987, massime, η. 338, S. 100; App. Torino v. 6.7.1963, Or. giur. lav. 1964, 351 f.; Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646, 649 ff.; Prêt. Parma v. 25.2.1977, Dir. lav. 1977 II 103, 105; Trib. Parma v. 15.11.1977, Or. giur. lav. 1978, 644, 647; Prêt. Pisa v. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869, 874; Prêt. Roma v. 10.2.1979, Rass. giur. Enel 1979, 265, 269.

§ 5 Lösungsansätze bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

103

I. Verbot der privaten Arbeitsvermittlung (Art. 11 Abs. 1, Art. 27 Abs. 1 G 264/1949) Nach einer Auffassung, die in der Lehre auch noch nach dem Inkrafttreten des G 1369/1960 vertreten wurde, boten bis zu diesem Zeitpunkt die Vorschriften über die Arbeitsvermittlung die geeignete Handhabe, um gegen die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen vorzugehen 8. Dabei handelte es sich vor allem um das oben9 bereits erläuterte Verbot der privaten Arbeitsvermittlung gemäß Art. 11 Abs. 1, 27 Abs. 1 G 264/1949. Daneben ging es um die in Art. 11 Abs. 2 geregelte und in Art. 27 Abs. 2 strafrechtlich sanktionierte Pflicht des Arbeitgebers, Arbeitskräfte nur unter Beteiligung des Arbeitsamtes einzustellen10. 1. Zwischenvergabe als Arbeitsvermittlung Die Anwendung der Art. 11, 27 G 264/1949 auf die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen setzte voraus, daß die Tätigkeit des Mittelsmannes, also die entgeltliche Überlassung eigens zu diesem Zweck eingestellter und entlohnter Arbeitnehmer an den Unternehmer, als Arbeitsvermittlung im Sinne dieser Vorschriften zu qualifizieren war. Das hing entscheidend davon ab, ob der Begriff der Vermittlung (mediazione) eng oder weit auszulegen war. Ein Teil der Rechtsprechung orientierte sich damals an dem in Art. 1754 C.c. definierten Begriff des „mediatore" (Maklers), dessen Tätigkeit auf einen Geschäftsabschluß zwischen zwei oder mehreren Parteien abzielt. Da aber der Unternehmer und die ihm zur Verfügung gestellten Arbeitnehmer nach dem Sinn der Zwischenvergabe gerade keine Arbeitsverträge abschließen wollen, lag nach dieser engen Auslegung kein Verstoß gegen die Art. 11, 27 G 264/1949 vor 11 . Demgegenüber begründete ein Amtsrichter schon in einer Entscheidung aus dem Jahre 1954 ausführlich, daß der Begriff der Vermittlung im G 264/1949

8 Arbasino / Gargiuolo, Appalti e subappalti, S. 24 f.; Becca, Anm. zu Cass. v. 6.8.1963, Riv. giur. lav. 1963 II 522; Loriga, La disciplina giuridica del lavoro in appalto, S. 25, 29, 52 f.; Nicolini, S. 5 ff., 12 ff.; vgl. auch Cecconi / Filadoro, L'appalto di mano d'opera, S. 9; Cessari , L'interposizione fraudolenta nel diritto del lavoro, S. 119 f.; Ianniruberto / Mattone, S. 9 ff. 9

§ 4 III 3 b.

10 11

Dazu oben § 4 III 3 c.

Prêt. Genova v. 13.2.1958, Mass. giur. lav. 1958, 124 m.w.N.; so auch I. Greco, Il contratto di fornitura di mano d'opera in relazione al reato di mediazione previsto dalla legge sul collocamento, Giur. agr. 1960, 263, 265.

104

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

nach dem Gesetzeszweck weiter auszulegen sei als in Art. 1754 C.c. 12 Andere Instanzgerichte vertraten ebenfalls diese weite Auslegung 13 . Ende 1958 kam es dann zu einer höchstrichterlichen Klärung der Frage 14. Das Verbot des Art. 11 Abs. 1 G 264/1949 bezieht sich demnach auf jede Form einer Einmischung (ingerenza), welche darauf abzielt, die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zu fördern und so privates Handeln an die Stelle der Kontrolle durch das Arbeitsamt zu setzen15. Von dieser weiten Auslegung des Begriffs der Arbeitsvermittlung konnte die Brücke zur Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen und ihrem Verstoß gegen die Art. 11, 27 G 264/1949 geschlagen werden. Ohne diese Brücke hätten die Arbeitsinspektorate und die Gerichte nur überprüfen können, ob der Mittelsmann die Arbeitnehmer, die er den Unternehmern zur Verfügung stellte, selbst ordnungsgemäß unter Beteiligung des Arbeitsamtes eingestellt hatte. Die Vorschriften über die Arbeitsvermittlung hätten so nur zu einer sehr mittelbaren Kontrolle der Zwischen vergäbe herangezogen werden können 16 . Ausgehend von dem weiten Vermittlungsbegriff gelangten die Gerichte aber dazu, solche Formen drittbezogenen Personaleinsatzes als Verstoß gegen die Art. 11, 27 G 264/1949 zu werten, bei denen die als Arbeitgeber auftretenden Mittelsmänner in Wirklichkeit gar nicht die Arbeitgeberfunktionen ausübten, sondern „ihre" Arbeitnehmer ausschließlich anderen Unternehmern zur Verfügung stellten und sich so anstelle der staatlichen Organe zwischen die Anbieter und Nachfrager von Arbeitsleistungen einschalteten. Der Tatrichter mußte demnach im Einzelfall prüfen, ob die Mittelsmänner echte Werk- oder Subunternehmerverträge mit den Unternehmern abgeschlossen hatten, oder ob sie ihnen „ihre" Arbeitnehmer nur zur Erbringung reiner Arbeitsleistungen zur Verfügung stellten. Im zweiten Fall, also bei einer Zwischenvergabe, lag ein Verstoß gegen die Art. 11, 27 G 264/1949 vor, weil die Unternehmer faktisch als Arbeitgeber anzusehen waren und sie ohne die Einschaltung der Mittelsmänner gezwungen gewesen wären, die zur Erreichung ihrer wirtschaftlichen Ziele benötigten

12

Prêt. Torino v. 13.10.1954, Riv. giur. lav. 1955 II 66, 69 ff.

13

Prêt. Monopoli v. 29.2.1956, Mass. giur. lav. 1956, 70; App. Milano v. 6.12.1956, Arch. ric. giur. 1958, 379; Prêt. Napoli v. 15.4.1957, Riv. giur. lav. 1958 II 225. 14

Cass. v. 1.12.1958, Riv. pen. 1959 II 427, 428.

15

Ausführlich zur Begründung dieser heute ganz herrschenden Meinung oben § 4 III 3 b.

16

Vgl. /. Greco , Giur. agr. 1960, 265.

§ 5 Lösungsansätze bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

105

Arbeitnehmer selbst unter Beteiligung des Arbeitsamtes einzustellen17. Ein wesentliches Kriterium für das Fehlen der Arbeitgebereigenschaft des Mittelsmannes und damit für seine Vermittlungstätigkeit lag vor, wenn es an der Weisungsabhängigkeit (subordinazione) 18 „seiner" Arbeitnehmer fehlte 19 . Immer häufiger wurden auch sogenannte Arbeits-Genossenschaften (cooperative di lavoro) oder Kommanditgesellschaften (società in accomandita) gegründet, die Arbeitslose als Gesellschafter aufnahmen und sie dann Unternehmern zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellten. Die Geschäftsführer bzw. Komplementäre dieser Gesellschaften erhielten von den Unternehmern die Vergütungen für die geleisteten Arbeiten, von denen sie vor der Weiterleitung an die Gesellschafter 10% bis 15% für sich selbst abzogen, sei es als Aufwandsentschädigung für die Geschäftsführung, sei es als Beitrag zum Gesellschaftsvermögen 20 . Wer eine solche Gesellschaft gründete und als Geschäftsführer Unternehmern die Arbeitsleistungen der Gesellschafter entgeltlich zur Verfügung stellte, verstieß gegen Art. 11, 27 G 264/194921. Im Jahre 1956 nahm sich das Arbeitsministerium als für die Arbeitsvermittlung zuständige oberste Behörde 22 ebenfalls der Problematik von Zwischenvergabe und Scheinwerkverträgen an. In einem an die Arbeitsinspektorate und Arbeitsämter gerichteten Rundschreiben 23 vertrat das Arbeitsministerium die Ansicht, die Vergabe von Arbeitsleistungen im Rahmen von Scheinwerkverträgen erfülle die Tatbestände der rechtswidrigen Arbeitsvermittlung gemäß

17

Prêt. Monopoli v. 29.2.1956, Mass. giur. lav. 1956, 70; Prêt. Napoli v. 15.4.1957, Riv. giur. lav. 1958 II 225; vgl. Cass. ν. 23.4.1960. unveröffentlicht, zit. bei Troclet / Vogel-Polsky, Le travail intérimaire en Belgique et dans les pays du Marché Commun. S. 224 FN 29, und bei Becker / Wulfgramm, Kommentar zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Einleitung, Rz. 91; Ianni ruberio / Mattone , S. 11 f.; Nicolini, S. 12 f. 18

Vgl. dazu oben § 3 III 2 e aa.

19

Cass. v. 1.12.1958, Riv. pen. 1959 II 427, 428 f.

20

Prêt. Torino v. 13.10.1954, Riv. giur. lav. 1955 II 66, 71 f.; Campopiano, I recenti perfezionamenti alla disciplina legislativa per l'assunzione della mano d'opera negli appalti, Riv. cooperaz. 1961, 629, 630; Nicolini, S. 15 f.; vgl. Cass. ν. 6.8.1963, η. 2206, Riv. giur. lav. 1963 II 521, 522, 524. 21

Prêt. Torino v. 13.10.1954, Riv. giur. lav. 1955 II 66.

22

Vgl. oben § 4 III 2 und dort FN 48.

23

Vom 10.1.1956, Nr. 6112, Riv. giur. lav. 1956 I 167 ff.

106

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Art. 11 Abs. 1, 27 Abs. 1 G 264/1949 und der rechtswidrigen Einstellung gemäß Art. 11 Abs. 2, 27 Abs. 2 G 264/194924. Die Arbeitsinspektorate und Arbeitsämter wurden angewiesen, solche Verstöße bei den zuständigen Stellen anzuzeigen25. Das Rundschreiben bezog ausdrücklich auch die bereits erwähnten Genossenschaften ein 26 . Schließlich bezog sich die Anweisung des Arbeitsministeriums noch auf die Benachrichtigung der Sozialversicherungsträger, da für die verliehenen Arbeitnehmer regelmäßig keine oder nur zu geringe Beiträge abgeführt wurden 27 . 2. Geringer Schutz der verliehenen Arbeitnehmer Die angesprochenen Probleme wurden mit dem Ansatz, die Zwischenvergabe als Verstoß gegen die Arbeitsvermittlungsvorschriften zu bewerten, indessen nur zum Teil gelöst. Die Anwendung der Art. 11, 27 G 264/1949 führte nämlich zu keinem sehr weitreichenden Schutz der verliehenen Arbeitnehmer. a) Strafrechtlicher Schutz Die Arbeitsvermittlungsvorschriften selbst bewirken nur einen präventiven Schutz. Art. 27 G 264/1949 ist eine Strafvorschrift, die Vermittler und Unternehmer von der in Art. 11 verbotenen Umgehung des Arbeitsamtes und des damit verbundenen Schutzes der Arbeitnehmerinteressen abhalten soll. Das G 264/1949 enthält aber keine Regelungen zugunsten der Arbeitnehmer für den Fall, daß eine rechtswidrige Vermittlung und Einstellung bereits stattgefunden hat. Demgemäß handelt es sich bei der Mehrzahl der Entscheidungen, die auf eine Zwischenvergabe die Art. 11, 27 G 264/1949 angewendet haben, um Strafurteile 28 .

24

Riv. giur. lav. 1956 I 168 f.; zustimmend Ventura , Una importante circolare del Ministero del Lavoro sui contratti di appalto simulati al fine di operare forniture abusive di mano d'opera, Riv. giur. lav. 1956 I 170. 25

Riv. giur. lav. 1956 I 168.

26

Riv. giur. lav. 1956 I 169.

27

Riv. giur. lav. 1956 I 170.

28

Cass. v. 1.12.1958, Riv. pen. 1959 II 427; Prêt. Torino v. 13.10.1954, Riv. giur. lav. 1955 II 66; Prêt. Monopoli v. 29.2.1956, Mass. giur. lav. 1956,70; Prêt. Napoli v. 15.4.1957, Riv. giur. lav. 1958 II 225.

§ 5 Lösungsansätze bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

107

b) Nichtigkeit und Nichtigerklärung der abgeschlossenen Verträge Der Verstoß gegen Art. 11 G 264/1949 hat darüber hinaus zivilrechtliche Folgen für die abgeschlossenen Verträge. Der aufgrund der rechtswidrigen Vermittlung begründete Arbeitsvertrag kann nach Art. 2098 C.c. auf Antrag des Staatsanwaltes für nichtig erklärt werden. Und der Vertrag des Arbeitnehmers mit dem Vermittler ist wegen Verstoßes gegen zwingende Normen gemäß Art. 1418 Abs. 1 C.c. nichtig 29 . Für die Zwischenvergabe passen diese Rechtsfolgen allerdings nicht. Das gegen die Art. 11, 27 G 264/1949 verstoßende Vermittlungsgeschäft ist der meist als Werkvertrag bezeichnete „Überlassungsvertrag" zwischen dem Mittelsmann und dem Unternehmer. Er ist deshalb wegen Verstoßes gegen zwingende Normen nichtig (Art. 1418 Abs. 1 C.c.) 30 . Auf den Arbeitsvertrag zwischen dem Mittelsmann und dem Arbeitnehmer ist Art. 2098 C.c. dagegen nicht anwendbar, weil er nicht durch den „Überlassungsvertrag" vermittelt worden ist. Naheliegend ist es aber, den Arbeitsvertrag wegen seiner funktionalen Verknüpfung mit dem Überlassungsvertrag wie diesen gemäß Art. 1418 Abs. 1 C.c. als nichtig anzusehen31. In anderen Fällen hat die Rechtsprechung die Nichtigkeit des einen Rechtsgeschäftes auf das andere erstreckt, wenn beide so eng miteinander verknüpft waren, daß sie nur in dieser Verbindung einen Sinn ergaben 32. Die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages führt zur Anwendung des Art. 2126 C.c. Dem Arbeitnehmer bleibt also der Lohnanspruch für die bereits erbrachten Arbeitsleistungen. Der Anspruch richtet sich allerdings nur gegen den Mittelsmann, mit dem der nichtige Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde 33 .

29

App. Milano ν. 6.12.1956, Arch. ric. giur. 1958, 379, 381.

30

Vgl. Rundschreiben des Arbeitsministeriums ν. 10.1.1956, Nr. 6112, Riv. giur. lav. 1956 I 167, 169; Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646, 647. 31 Vgl. Cessari , S. 165; Nicolini , S. 25 FN 36; Arbasino / Gargiuolo , S. 22. Zur Begründung dieser Verknüpfung als Mittel der Gesetzesumgehung vgl. unten III 1. 32

So bei einem Auftrag für ein gegen Devisenrecht verstoßendes Geschäft Trib. Milano ν. 2.5.1949, Temi 1951, 154; zustimmend Grassetti , Negozio collegato, negozio illegale e ripetibilità del pagamento, Temi 1951, 154, 155 f. 33 Vgl. Montuschi , I limiti legali nella conclusione dei contratti di lavoro, S. 32; Naletto , Limiti legali air introduzione del „travail intérimaire" nell'ordinamento italiano, Riv. dir. lav. 1971 I 408, 438 f.; Cascioli , Il divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, Giur. merito 1977 IV 1231, 1246 f.

108

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

c) Kein Arbeitsvertrag mit dem Unternehmer Der durch Art. 2126 C.c. gewährte Schutz des Arbeitnehmers ist letztlich unbefriedigend. Der Unternehmer wird gegenüber dem Arbeitnehmer nicht verpflichtet, obwohl er in Wirklichkeit dessen Arbeitsleistungen genutzt hat. Über die Anwendung der Art. 1418, 2126 C.c. wird also genau das Ergebnis erzielt, zu dessen Erreichung der Unternehmer den Mittelsmann in rechtswidriger Weise eingeschaltet hatte34. Ein wirksamer Schutz des Arbeitnehmers würde hingegen durch einen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmer erreicht. Diese Rechtsfolge ist bei einem Verstoß gegen die Art. 11, 27 G 264/1949 jedoch abgelehnt worden 35 . Die Umdeutung des nichtigen Arbeitsvertrages mit dem Mittelsmann in einen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmer richtete sich nach Art. 1424 C.c. 36 ; denn die Spezialregelungen des Art. 2127 C.c., der die angestrebte Rechtsfolge für die Zwischenvergabe von Akkordarbeiten vorsah, und des Art. 1 V G 1369/ 1960, der sie heute für die Zwischen vergäbe aller Arten von Arbeitsleistungen vorsieht, griffen nicht ein 37 . Die Umdeutung setzte also voraus, daß der Arbeitsvertrag mit dem Mittelsmann die inhaltlichen und formellen Voraussetzungen eines Arbeitsvertrages mit dem Unternehmer erfüllte. Außerdem mußte unter Berücksichtigung des von den Vertragsparteien verfolgten Zweckes anzunehmen sein, daß sie bei Kenntnis der Nichtigkeit den letztgenannten Vertrag gewollt hätten. Ein derartiger Wille der Mittelsmannes wurde verneint, weil ein Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers mit dem Unternehmer durch die Einschaltung des Mittelsmannes gerade vermieden werden sollte 38 . Darüber hinaus mußte der Vertrag, in den der nichtige Vertrag umgedeutet werden soll, nach dem Wortlaut des Art. 1424 C.c. zwischen denselben Parteien wie dieser bestehen. Die Um-

34

Montuschi, S. 32 f.; Naletto, Riv. dir. lav. 1971 I 439; Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1246 f.

35

Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646; vgl. Naletto, Riv. dir. lav. 1971 I 426; Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1246 f.; Ianniruberto / Mattone, S. 12. 36 Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646, 650 f.; Ferrara , Azione di simulazione e di nullità in tema di intermediazione di mano d'opera negli appalti, Rass. giur. Enel 1976, 646, 649 ff. 37

Vgl. aber zu einer rechtsgrundsätzlichen oder analogen Heranziehung des Art. 2127 C.c. bei der Gesetzesumgehung im Arbeitsrecht unten III 2 b bb. 38

650.

Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646, 651; Ferrara , Rass. giur. Enel 1976,

§ 5 Lösungsansätze bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

109

deutung in einen Vertrag mit einem Dritten, hier mit dem Unternehmer, wurde deshalb abgelehnt39. Zu einem anderen Ergebnis hätte man unter Berufung auf den Grundsatz der Erhaltung des Rechtsgeschäfts kommen können. Dieser Grundsatz wird besonders im Arbeitsrecht angewendet und modifiziert die Nichtigkeitsfolge des Art. 1424 C.c. zugunsten des Arbeitnehmers, wenn das Rechtsgeschäft gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften verstößt 40. Die Gerichte, die die Zwischenvergabe als verbotene Arbeitsvermittlung qualifizierten, haben diesen Grundsatz jedoch, soweit ersichtlich, nicht angewendet41.

I I . Scheingeschäft (Art. 1414 C.c.) Ein anderer Weg zur Lösung der mit der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen verbundenen Probleme führte über das Rechtsinstitut des Scheingeschäftes (Art. 1414 C.c.) 42 . Nach einer Auffassung war der Arbeitsvertrag zwischen dem Mittelsmann und dem Arbeitnehmer als subjektives Scheingeschäft unwirksam, wenn bewiesen war, daß der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung dauerhaft für einen anderen Unternehmer erbrachte, ohne daß ein Unterschied zu den von diesem eingestellten Arbeitnehmern bestand und ohne daß der Mittelsmann Einfluß auf die Erbringung der Arbeitsleistung nahm 43 . Auch das Arbeitsministerium ging davon aus, daß die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen im Rahmen von Scheinwerkverträgen den Tatbestand eines

39

Ferrara , Rass. giur. Enel 1976, 650.

40

Vgl. Cass. v. 23.11.1985, n. 5841, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), η. 435; Cessari, S. 165 ff.; Meo//«/, S. 25 f. 41 Cass. v. 1.12.1958, Riv. pen. 1959 II 427; Prêt. Torino v. 13.10.1954. Riv. giur. lav. 1955 II 66; Prêt. Monopoli v. 29.2.1956, Mass. giur. lav. 1956, 70; Prêt. Napoli v. 15.4.1957, Riv. giur. lav. 1958 II 225; Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646. Zur Anwendung dieses Prinzips durch die Vertreter der Auffassung, derzufolge die Zwischenvergabe eine Gesetzesumgehung ist, unten III 2 b bb. 42 App. Torino ν. 6.7.1963, Or. giur. lav. 1964, 351; Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646; Ferrara, Rass. giur. Enel 1976, 647; Mengoni , Der Arbeitsvertrag nach italienischem Recht, in: EGKS, Hohe Behörde, Der Arbeitsvertrag nach dem Recht der Mitgliedstaaten der EGKS, S. 517 f.; vgl. Cass. v. 2.4.1962, n. 674, Mass. giur. lav. 1962, 277, 282; Cass. v. 4.4.1962, η. 706, Giust. civ. 1962 I 1709, 1712; Cass. v. 6.8.1963, n. 2206, Riv. giur. lav. 1963 II 521, 522, 524; Trib. Parma v. 15.11.1977, Or. giur. lav. 1978, 644, 647. 43 App. Torino v. 6.7.1963, Or. giur. lav. 1964, 351; Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646, 648 f.

110

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

subjektiven Scheingeschäftes erfüllte 44 . Das Ministerium überprüfte allerdings nicht den Vertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Mittelsmann, sondern denjenigen zwischen dem Mittelsmann und dem Unternehmer daraufhin, ob er nur zum Schein abgeschlossen worden war. Ein Scheingeschäft sollte dann vorliegen, wenn der von den Parteien so bezeichnete Unternehmerwerkvertrag in Wirklichkeit die Gestellung von Arbeitskräften zum Inhalt hatte45. Diese unterschiedliche Anwendung desselben Rechtsinstitutes auf die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen läßt es sinnvoll erscheinen, näher auf die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Scheingeschäftes einzugehen. 1. Tatbestand des Scheingeschäftes In Art. 1414 C.c. werden zwei verschiedene Formen des vertraglichen Scheingeschäftes geregelt. Ein objektives Scheingeschäft im Sinne des Art. 1414 Abs. 1 C.c. liegt vor, wenn die Parteien einen Vertrag nur zum Schein abschließen, in Wirklichkeit aber überhaupt keinen Vertrag wollen 46 . Notwendiges subjektives Element dieses Scheingeschäftes ist eine Einigung der Parteien darüber, daß der Scheinvertrag nicht bindend sein soll 47 . Bei einem subjektiven Scheingeschäft gemäß Art. 1414 Abs. 2 C.c. wollen die Parteien dagegen durch den nur zum Schein abgeschlossenen Vertrag einen zweiten, wirklich gewollten Vertrag verdecken. Die Einigung der Parteien bezieht sich deshalb nicht nur auf das Fehlen der Bindungswirkung des Scheinvertrages, sondern auch auf die Bindungswirkung des verdeckten Vertrages. Der verdeckte Vertrag unterscheidet sich vom Scheinvertrag durch den Vertragsgrund, den Vertragsgegenstand oder einzelne Vertragsklauseln 48. Einen Unterfall des subjektiven Scheingeschäftes bildet die sogenannte fiktive Einschaltung einer Mittelsperson (simulazione soggettiva per interposzione fittizia di persona); hier sind die Parteien des Scheingeschäftes von denen des

44 Gleichzeitig mit dem oben erörterten Verstoß gegen die Art. 11, 27 G 264/1949; Rundschreiben des Arbeitsministeriums v. 10.1.1956, Nr. 6112, Riv. giur. lav. 1956 I 167, 168. 45

Rundschreiben des Arbeitsministeriums v. 10.1.1956, Nr. 6112, Riv. giur. lav. 1956 I 168; vgl. Nicolini, S. 14. 46

Casella , Enciclopedia del diritto, „Simulazione (diritto privato)", S. 594; Clan / Trabucchi , Commentario breve al codice civile, Art. 1414, V 1, S. 961. 47

Cian / Trabucchi, Art. 1414, I 2, S. 961.

48

Casella , S. 594.

§ 5 Lösungsansätze bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1 3 6 9 1 1 1

verdeckten Geschäftes verschieden 49. In diese Fallgruppe hat die Rechtsprechung die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen eingeordnet, weil der Mittelsmann nur zum Schein zwischen die Arbeitnehmer und den Unternehmer eingeschaltet worden sei 50 . Da an einem solchen Scheingeschäft drei Personen beteiligt sind, muß auch eine dreiseitige Vereinbarung zwischen den eigentlichen Vertragspartnern und dem Mittelsmann dahingehend bestehen, daß der Mittelsmann in Wirklichkeit nicht Vertragspartei werden soll 51 . Die fiktive Einschaltung eines Mittels- oder Strohmannes ist allerdings streng von der echten „interposizione" 52 zu unterscheiden, bei der der Mittelsmann tatsächlich Vertragspartei wird. Deshalb liegt dann kein Scheingeschäft vor, wenn der Mittelsmann selbst die Ansprüche aus dem Vertrag mit dem Dritten erwerben und sie anschließend an seinen Auftraggeber weiterübertragen soll. Hier fehlt es an der Einigung des Dritten mit dem Auftraggeber und dem Mittelsmann, daß er in Wirklichkeit gar nicht mit dem Mittelsmann abschließen will; die Vereinbarung ist nicht dreiseitig 53. Nach diesen Kriterien müßten folgende Voraussetzungen vorliegen, damit die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen den Tatbestand des subjektiven Scheingeschäfts durch die fiktive Einschaltung eines Mittelsmannes erfüllt: —

Der Werkunternehmervertrag zwischen Unternehmer und Mittelsmann entspricht nicht den Voraussetzungen des Art. 1655 C.c., sondern zielt auf die Gestellung von Arbeitskräften ab;

—

die Arbeitsverträge zwischen dem Mittelsmann und den Arbeitnehmern erfüllen nicht die Voraussetzungen der Art. 2094 ff. C.c.;

—

zwischen dem Unternehmer, dem Mittelsmann und dem jeweiligen Arbeitnehmer besteht eine dreiseitige Vereinbarung, daß der Mittelsmann in Wirklichkeit Vertragspartner weder des Unternehmers noch der Arbeitnehmer werden soll, sondern daß (arbeits-)vertragliche Beziehungen nur

49

Cass. v. 22.6.1974, n. 1891, Giur. it. 1975 I 1, 576 m.w.N.; Casella , S. 594; Ciati / Trabucchi, Art. 1414, VI, S. 962. 50 Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646, 649; Trib. Milano v. 26.6.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 576, 578; vgl. Cass. v. 2.4.1962, n, 674. Mass. giur. lav. 1962, 277, 282; Cass, v. 4.4.1962, η. 706, Giust. civ. 1962 I 1709, 1712. 51

Cass. v. 22.6.1974, η. 1891, Giur. it. 1975 I 1, 576; Cian / Trabucchi , Art. 1414, VI 1 f., S. 962; vgl. Casella , S. 594. 52

Zum Begriff der „interposizione" vgl. oben § 2 I 2.

53

Ciati / Trabucchi, Art. 1414, VI 6, S. 962.

112

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

zwischen dem Unternehmer und dem Arbeitnehmer begründet werden sollen. a) Scheinwerkvertrag zwischen Unternehmer und Mittelsmann Die erstgenannte Voraussetzung betrifft die bereits angesprochene Problematik der Scheinwerkverträge und der Nutzung anderer Vertragstypen zur Verschleierung der Zwischenvergabe 54. Da diese Abgrenzung auch über die Anwendbarkeit des Art. 1 G 1369/1960 bestimmt, wird sie dort ausführlich behandelt 55 . Hier sollen indessen die Kriterien dargestellt werden, die das Arbeitsministerium bereits 1956 aufgeführt hat, um echte Unternehmerwerkverträge von Scheinwerkverträgen zu unterscheiden 56. Das Ministerium verwies auf die Voraussetzungen des Art. 1655 C.c., wonach der Werkunternehmer seine Leistung unter organisiertem Einsatz der notwendigen Mittel und auf eigenes wirtschaftliches Risiko erbringen muß 57 . Der Verdacht, daß diese Voraussetzungen nicht erfüllt waren, lag dann nahe, wenn Arbeitsleistungen erbracht wurden, die aufgrund ihres technischen Zusammenhanges mit den normalen wirtschaftlichen Aktivitäten des Besteller-Unternehmens integrierender Bestandteil dieser Aktivitäten waren. Für eine Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen sollte es in einem solchen Fall sprechen, wenn das Besteller-Unternehmen als Gegenleistung einen im voraus festgelegten Pauschalbetrag pro Arbeitstag zu zahlen hatte, der die Vergütungen der einzelnen Arbeitnehmer beinhaltete, zuzüglich einer Pauschale für den Betrieb, der die Arbeitnehmer zur Verfügung stellte58. b) Scheinarbeitsvertrag zwischen Mittelsmann und Arbeitnehmer Zur Feststellung eines Scheingeschäfts gemäß Art. 1414 Abs. 2 C.c. wurde weiterhin der Arbeitsvertrag des „überlassenen" Arbeitnehmers daraufhin untersucht, ob er nur zum Schein mit dem Mittelsmann abgeschlossen war und in Wirklichkeit der Unternehmer der Arbeitgeber sein sollte. Zu diesem Zweck wurde, ausgehend von Art. 2094 C.c., geprüft, ob der Arbeitnehmer im Unter-

54

Vgl. oben § 2 IV.

55

Unten § 7 A III.

56

Rundschreiben v. 10.1.1956, Nr. 6112, Riv. giur. lav. 1956 I 167 ff.

57

Riv. giur. lav. 1956 I 167 f.; vgl. dazu oben § 2 IV 1.

58

Riv. giur. lav. 1956 I 168.

§ 5 Lösungsansätze bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

113

nehmen des Mittelsmannes unter dessen Leitung mitarbeitete. Für ein Scheingeschäft sprach es daher, wenn das Weisungsverhältnis zum Mittelsmann, die subordinazione, fehlte und die Arbeitsleistungen organisatorisch in die Produktion des Unternehmerbetriebes eingegliedert waren 59. Aus der tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistungen beim Unternehmer unter dessen Weisungen wurde abgeleitet, daß der Arbeitsvertrag in Wirklichkeit mit dem Unternehmer zustande kommen sollte 60 . c) Dreiseitige Vereinbarung zwischen Unternehmer, Mittelsmann und Arbeitnehmer Die Urteile, die die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen als Scheingeschäft bewerten, enthalten regelmäßig nicht die Feststellung, daß alle Beteiligten sich über die rein fikive Natur der Einschaltung des Mittelsmannes einig waren. Stattdessen begnügen sie sich mit der Feststellung, daß der Unternehmer faktisch als Arbeitgeber aufgetreten ist, um zu begründen, daß die Einschaltung des Mittelsmannes nur fiktiv und in Wirklichkeit ein Arbeitsvertrag zwischen dem Unternehmer und dem Arbeitnehmer gewollt war 61 . Spätestens an dieser Stelle wird deutlich, daß die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen kein Scheingeschäft im Sinne des Art. 1414 Abs. 2 C.c. ist, weil die Arbeitnehmer an der Vereinbarung über den „Scheincharakter" nicht beteiligt waren 62. Eine dreiseitige Vereinbarung über die nur fiktive Einschaltung des Mittelsmannes kann es nicht geben, weil es sich um eine echte „interposizione" handelt: Der Mittelsmann soll tatsächlich Vertragspartner sowohl des Unternehmers als auch der Arbeitnehmer sein. Zwar erfüllen der Unternehmerwerkvertrag und der Arbeitsvertrag regelmäßig nicht die Tatbestandsvoraussetzungen der gesetzlich geregelten Vertragstypen. Das wird besonders bei den Unternehmerwerkverträgen deutlich, die die bloße Überlassung von Arbeitsleistungen zum Inhalt haben und deshalb als Schein-

59 Trib. Milano ν. 26.6.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 576, 578; Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646, 649 f.; Mengoni, Arbeitsvertrag, S. 517 f.: vgl. App. Torino ν. 6.7.1963, Or. giur. lav. 1964, 351. 60

Trib. Milano v. 26.6.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 576, 578 f.; App. Torino v. 6.7.1963, Or. giur. lav. 1964, 351; Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646, 650. 61 Trib. Milano v. 26.6.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 576, 578 f.: App. Torino v. 6.7.1963, Or. giur. lav. 1964, 351; Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646, 650; zustimmend Ferrara , Rass. giur. Enel 1976, 647. 62

Vgl. Prêt. Roma v. 28.7.1958, Temi rom. 1958, 696, 700.

8 Feuerborn

114

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Werkverträge (pseudoappalti) bezeichnet werden. Die gesetzlich geregelten Vertragstypen werden benutzt, weil so der Zweck ihres Einsatzes, die Zwischenvergabe, verschleiert werden soll. Das ändert aber nichts daran, daß die Parteien die Wirksamkeit dieser Verträge wollen 63 . Der „Unternehmerwerkvertrag" wird zu dem Zweck abgeschlossen, dem Unternehmer gegen den Mittelsmann einen Anspruch auf die Lieferung der benötigten Arbeitsleistungen einzuräumen. Und die Arbeitsverträge sollen dem Mittelsmann die Ansprüche auf die Arbeitsleistungen der von ihm eingestellten Arbeitnehmer sichern, damit er seinen Vertrag mit dem Unternehmer erfüllen kann. Nur über diese Verknüpfung wirksamer Rechtsgeschäfte kann das angestrebte doppelte Ziel erreicht werden, daß der Unternehmer einerseits über die Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer verfügen kann und andererseits die Vorschriften über die Arbeitsvermittlung und die Arbeitgeberpflichten umgeht 64 . Diesen Interessen würde eine Begründung von Arbeitsverträgen unmittelbar mit dem Unternehmer diametral entgegenlaufen; der Unternehmer will daher gerade kein solches verdecktes Geschäft. Aber auch der Mittelsmann will keine direkten Arbeitsverträge mit dem Unternehmer, weil mit dem Wegfall des Unternehmerwerkvertrages sein Vergütungsanspruch entfällt. 2. Rechtsfolgen Geht man mit den zitierten Entscheidungen vom Vorliegen eines Scheingeschäftes aus, so ergeben sich daraus die den Arbeitnehmern günstigen Rechtsfolgen. Nach Art. 1414 Abs. 2 C.c. gilt zwischen den Parteien das verdeckte, weil tatsächlich gewollte Rechtsgeschäft. Somit wird der fiktiv eingeschaltete Mittelsmann ausgeblendet; der Unternehmer ist der vertragliche Arbeitgeber der überlassenen Arbeitnehmer 65. Er muß deshalb beispielsweise die Kollektivvereinbarungen beachten, deren Anwendung er in bezug auf die überlassenen Arbeitnehmer umgehen wollte 66 .

63 Vgl. Prêt. Pisa v. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869, 871; Nicolini, S. 22; Naletto, Riv. dir. lav. 1971 I 438 FN 97; Cessari, S. 112 f. 64

Prêt. Pisa ν. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869, ill;

Nicolini, S. 21 f.; vgl. Cessari, S. 113 ff.

65

Trib. Milano ν. 26.6.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 576, 578 f.; Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646, 648; Ferrara , Rass. giur. Enel 1976, 647 f.; vgl. App. Torino v. 6.7.1963, Or. giur. lav. 1964, 351 f. 66

Trib. Milano v. 26.6.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 576, 579.

§ 5 Lösungsansätze bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

115

In einer Entscheidung67 klingt die eben angesprochene Diskrepanz zu den Voraussetzungen des Scheingeschäfts an dieser Stelle, bei der Begründung der Rechtsfolge, an. Das Gericht stellt in einem Nebensatz fest, daß der Unternehmer den Mittelsmann ohne Beteiligung des Arbeitnehmers eingeschaltet hat 68 . Zwar ordnet es die Zwischenvergabe trotz des Fehlens der dreiseitigen Vereinbarung als subjektives Scheingeschäft ein, leitet das Zustandekommen eines unmittelbaren Arbeitsvertrages mit dem Unternehmer dann aber nicht aus Art. 1414 Abs. 2 C.c. ab. Das Gericht führt vielmehr die Übereinkunft zwischen dem Unternehmer und dem Mittelsmann an, wonach der Mittelsmann ein bloßes, vom Unternehmer gesteuertes Werkzeug sei. Da aber ein Werkzeug keinen eigenen Willen habe und daher keine rechtsgeschäftlichen Ansprüche oder Pflichten begründen könne, sei der steuernde Unternehmer Vertragspartner des Arbeitnehmers geworden 69. 3. Durchsetzbarkeit

der Ansprüche

Wenn ein Arbeitnehmer seine Ansprüche aus dem durch die Zwischenvergabe verdeckten Arbeitsvertrag gegen den Unternehmer gerichtlich geltend machen will, muß er die Voraussetzungen des Scheingeschäftes beweisen. Am schwierigsten dürfte dabei der Nachweis der Vereinbarung über den Scheincharakter sein, die nicht schriftlich niedergelegt wird. Allerdings wird der Beweis dadurch erleichtert, daß von anderen Tatsachen wie dem Fehlen der subordinazione im Verhältnis zum Mittelsmann, der Eingliederung der Arbeitsleistung in den Produktionsprozeß des Unternehmers oder einer an den geleisteten Arbeitsstunden ausgerichteten Vergütung des Mittelsmannes auf das Vorliegen dieser Vereinbarung zurückgeschlossen werden kann 70 . Allerdings wird hier ein weiteres Argument gegen die Qualifizierung der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen als Scheingeschäft gesehen: Kann der Arbeitnehmer die Vereinbarung über den Scheincharakter nicht beweisen, so ist die Zwischenvergabe wirksam, obwohl sie erkennbar der Umgehung von Arbeitnehmerschutzvorschriften dient 71 . Ein praktisches Problem für die Arbeitnehmer stellt schließlich die Verjährung ihrer Ansprüche dar. Zwar unterliegt die Klage auf Feststellung, daß das

67

App. Torino ν. 6.7.1963, Or. giur. lav. 1964, 351 f.

68

Or. giur. lav. 1964, 351.

69

Or. giur. lav. 1964, 351 f.

70

Vgl. App. Torino v. 6.7.1963, Or. giur. lav. 1964, 351 f.; NicolinU S. 21; Casella , S. 611 ff.

71

Nie olini, S. 21.

8·

116

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Scheingeschäft keine Bindungswirkung entfaltet, nicht der Verjährung; sie wird der gemäß Art. 1422 C.c. unverjährbaren Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Vertrages gleichgestellt. Die Klage, mit der die Rechtswirkungen des verdeckten Geschäftes geltend gemacht werden sollen, unterliegt indessen grundsätzlich der ordentlichen zehnjährigen Verjährung gemäß Art. 2946 C.c.; denn sie ist auf die Durchsetzung einzelner Ansprüche aus diesem Geschäft gerichtet 72 . Die Rechtsprechung hat demgemäß in bezug auf verdeckte Arbeitsverhältnisse entschieden, daß auf die Klage des Arbeitnehmers gegen den tatsächlichen Nutznießer der Arbeitsleistungen ausschließlich diejenigen Verjährungsfristen anzuwenden sind, die für die jeweils geltend gemachten Ansprüche gelten 73 .

I I I . Gesetzesumgehung (Art. 1344 C.c.) Ein dritter Lösungsansatz bestand schließlich darin, die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen als ein Mittel zur Umgehung zwingender Vorschriften zu qualifizieren 74 . 1. Vertragsverknüpfung

zur Umgehung des Gesetzes

Nach Art. 1344 C.c. ist der Rechtsgrund eines Vertrages als unerlaubt anzusehen, wenn der Vertrag das Mittel zur Umgehung einer zwingenden Norm bildet. Im Unterschied zum gesetzeswidrigen Rechtsgeschäft (negozio contra legem) verstößt das Umgehungsgeschäft (negozio in fraudem legis) nur mittelbar gegen das gesetzliche Verbot. Anstelle des Vertrages, dessen Benutzung die zwingen-

72

Cass. v. 29.1.1971, n. 220, Giur. it. 1871 I 1, 995, 997 ff.; Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646, 650; Casella, S. 609 f.; Clan / Trabucchi, Art. 1414, VIII 1 ff., S. 962 f.; Ferrara, Rass. giur. Enel 1976, 648 f.; Nicolini, S. 21 f. 73 74

Cass. v. 15.6.1987, n. 5271, Mass. giur. lav. 1987, massime, n. 338, S. 100.

Cass. v. 2.4.1962, n. 674, Mass. giur. lav. 1962, 277, 282; Cass. v. 4.4.1962, n. 706, Giust. civ. 1962 I 1709, 1712; Cass. v. 4.3.1980, n. 1465, Mass. giur. lav. 1981, massime, n. 303, S. 435; Cass. v. 28.7.1983, n. 5184, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), n. 668; Cass. v. 23.11.1985, n. 5841, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), n. 435; Trib. Milano v. 10.3.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 152 f., 155; Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646, 649; Prêt. Parma v. 25.2.1977, Dir. lav. 1977 II 103, 105; Trib. Parma v. 15.11.1977, Or. giur. lav. 1978, 644, 647; Prêt. Pisa ν. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869, 871; Prêt. Roma v. 10.2.1979, Rass. giur. Enel 1979, 265, 269; Cessari, S. 129 ff., vgl. auch S. 58 f.; ders., Intermediazione e interposizione nella prestazione di lavoro, Riv. giur. lav. 1955, 169, 172 ff.; Ianniruberto / Mattone, S. 12 ff.; Loriga, S. 6 f.; Mengoni , Arbeitsvertrag, S. 522 ff.; Montuschi , S. 31 f.; Nicolini, S. 23; Rudan, Riv. trim. 1961, 852 f., vgl. auch S. 838 ff.

§ 5 Lösungsansätze bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1 3 6 9 1 1 7

de Norm untersagt, wählen die Parteien einen anderen Vertragstyp, mit dem sie das Verbot dem Wortlaut nach respektieren. Dieser, bei isolierter Betrachtung rechtmäßige Vertrag dient jedoch der Erreichung desselben Zieles, das die Parteien durch den verbotenen Vertrag erreicht hätten. Sie verstoßen daher zwar nicht gegen den Wortlaut des Verbotsgesetzes, wohl aber gegen dessen Sinn und Zweck 75 . Eine Umgehung zwingender Vorschriften im Sinne von Art. 1344 C.c. kann auch durch eine Verknüpfung mehrerer, für sich betrachtet jeweils rechtmäßiger Verträge erreicht werden. Dann wird das nach der Verbotsnorm rechtswidrige Interesse erst durch die Verknüpfung der Verträge verwirklicht (combinazione oder collegamento negoziale in fraudem legis) 76 . Aus der Verknüpfung der verschiedenen Rechtsgeschäfte durch die Parteien folgt regelmäßig ihre Umgehungsabsicht77. Hier kommt es deshalb nicht auf die unterschiedlichen dogmatischen Begründungen der Gesetzesumgehung und die damit zusammenhängende Frage an, ob eine spezielle Umgehungsabsicht vorliegen muß 78 . Bei der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen werden ein Unternehmerwerkvertrag, ein Subunternehmervertrag oder ein Bezugsvertrag zwischen Unternehmer und Mittelsmann einerseits und Arbeitsverträge zwischen dem Mittelsmann und den Arbeitnehmern andererseits abgeschlossen. Diese Verträge sollen dazu dienen, dem Unternehmer die Arbeitsleistungen der vom Mittelsmann eingestellten Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen, ohne daß der Unternehmer vertraglicher Arbeitgeber der Arbeitnehmer wird. Die Verträge werden also vom Unternehmer und vom Mittelsmann zu dem Zweck verbunden, dem Unternehmer die gleichen Ansprüche wie bei einer unmittelbaren Einstellung der Arbeitnehmer einzuräumen, ohne ihn jedoch mit den Arbeitgeberpflichten zu belasten.

75

Betti . Negozio giuridico, in: Azara / Eula. Novissimo Digesto Italiano. Bd. XI, S. 208. 217: Scognamiglio in Scialoja / Branca , Commentario del Codice civile, Art. 1344, Nr. 1, S. 342 f.; vgl. Cass. v. 11.1.1973, η. 63, Foro it. 1973 I 1085, 1090. 76 Ausführlich Cessari, S. 58 ff., 129 ff.: s. auch Cass. v. 4.3.1980, n. 1465, Mass. giur. lav. 1981, massime, η. 303, S. 435; Prêt. Parma v. 25.2.1977, Dir. lav. 1977 II 103; Prêt. Pisa v. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869; Ianni rube rto / Mattone, S. 13; Loriga , S. 6 f.; Nicolini . S. 22: Rudan , Riv. trim. 1951, 842. 77 Cessari , S. 30 f., 131 f.; ders., Riv. giur. lav. 1955, 173; vgl. Cass. v. 4.3.1980, n. 1465, Mass. giur. lav. 1981, massime, η. 303, S. 435. 78

Vgl. dazu die Überblicke bei Scognamiglio in Scialoja / Branca, Art. 1344 C.c., Nr. 1, S. 340; Cian / Trabucchi, Art. 1344, 1, S. 908; Giacobbe, Enciclopedia del diritto, „Frode alla legge", S. 81 ff. und 84 ff.; Cessari, S. 1 ff.; Rudan, Riv. trim. 1961, 842 ff. FN 21.

118

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Die Verknüpfung der Verträge dient also der Umgehung der Arbeitsvermittlungsvorschriften 79 sowie der kollektivrechtlicher und arbeitsvertraglicher Pflichten 80 . Als umgangene Norm wird daneben das Prinzip der Gleichbehandlung von Arbeitnehmern desselben Betriebes genannt81. Schließlich wurde noch der Grundsatz herangezogen, daß Arbeitsleistungen nicht wie eine Ware zu behandeln seien82. Nicht alle Entscheidungen enthalten indessen die dogmatische Begründung, es handele sich um eine Geschäftsverbindung zur Gesetzesumgehung. Teilweise wurden die Rechtsinstitute der Gesetzesumgehung und des Scheingeschäfts trotz ihrer Gegensätzlichkeit miteinander vermischt 83. Teilweise stellten die Gerichte auch nicht auf die Verknüpfung der Verträge ab, sondern nur darauf, daß der Unternehmerwerkvertrag die Begründung von Arbeitsverträgen mit dem Unternehmer und den damit verbundenen Arbeitnehmerschutz umgehen sollte 84 . Alle zitierten Entscheidungen stimmen aber insoweit überein, als sie die Gesetzesumgehung mit der Vermeidung unmittelbarer arbeitsvertraglicher Beziehungen zum Unternehmer begründen. Das zeigt, wovon die Anwendbarkeit des Art. 1344 C.c. in jedem Fall abhängt. Will der Unternehmer sióh lediglich reine Arbeitsleistungen beschaffen, so stellt ihm das Gesetz im Interesse der Arbeitnehmer ausschließlich den Arbeitsvertrag zur Verfügung. Es geht also auch hier, wie bei den anderen Lösungsansätzen, entscheidend um die Proble-

79 Cass. v. 2.4.1962, n. 674, Mass. giur. lav. 1962, 277, 282; Cass. v. 4.4.1962, n. 706, Giust. civ. 1962 I 1709, 1712; Cass. v. 4.3.1980, n. 1465, Mass. giur. lav. 1981, massime, η. 303, S. 435; Cass. v. 28.7.1983, η. 5184, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 668; Cass. v. 23.11.1985, η. 5841, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), η. 435; Trib. Milano v. 10.3.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 152, 155; Trib. Parma v. 15.11.1977, Or. giur. lav. 1978, 644, 647; Prêt. Pisa ν. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869, 871; Nicolini , S. 23. 80

Cass. v. 2.4.1962, n. 674, Mass. giur. lav. 1962, 277, 282; Cass. v. 4.4.1962, n. 706, Giust. civ. 1962 I 1709, 1712; Trib. Milano v. 10.3.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 152, 155; Prêt. Firenze ν. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646, 649; Prêt. Parma v. 25.2.1977, Dir. lav. 1977 II 103, 105; Prêt. Pisa ν. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869, 871; Becca, Anm. zu Trib. Milano v. 10.3.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 153. 81

Trib. Parma v. 15.11.1977, Or. giur. lav. 1978, 644, 647.

82

Prêt. Roma ν. 28.7.1958, Temi rom. 1958, 696, 702; Prêt. Pisa v. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869, 871. 83 Cass. v. 2.4.1962, n. 674, Mass. giur. lav. 1962, 277, 282; Cass. v. 4.4.1962, n. 706, Giust. civ. 1962 I 1709, 1712; Cass. v. 6.8.1963, n. 2206, Riv. giur. lav. 1963 II 521 f.; Prêt. Roma v. 10.2.1979, Rass. giur. Enel 1979, 265, 269. 84 Cass. v. 28.7.1983, n. 5184, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), n. 668; Cass. v. 23.11.1985, n. 5841, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), n. 435; Trib. Parma v. 15.11.1977, Or. giur. lav. 1978, 644, 647.

§ 5 Lösungsansätze bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1 3 6 9 1 1 9

matik der Scheinwerkverträge oder der Überprüfung der anderen im Rahmen einer Zwischenvergabe benutzten Vertragstypen 85.

2. Rechtsfolgen Erweist sich, daß ein Vertrag zur Umgehung zwingender Vorschriften abgeschlossen worden ist, so führt das zur Nichtigkeit des Umgehungsgeschäfts. Nach Art. 1418 Abs. 2, 2. Fall C.c. bewirkt die Unerlaubtheit des Rechtsgrundes die Nichtigkeit des Vertrages, und nach Art. 1344 C.c. wird der Rechtsgrund eines Umgehungsgeschäfts als unerlaubter Rechtsgrund im Sinne des Art. 1343 C.c. angesehen86.

a) Nichtigkeit der abgeschlossenen Verträge Bei einer Vertragsverknüpfung zur Gesetzesumgehung erfaßt die Nichtigkeit aus Art. 1418 Abs. 2, 2. Fall C.c. beide Verträge, weil erst durch deren Verknüpfung die zwingenden Vorschriften umgangen werden 87. Daraus folgt, daß bei einer Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen sowohl der „Überlassungsvertrag" zwischen Unternehmer und Mittelsmann als auch die Arbeitsverträge zwischen Mittelsmann und Arbeitnehmern nichtig sind 88 .

b) Ansprüche der Arbeitnehmer Hinsichtlich der Frage, welche Ansprüche für die Arbeitnehmer aus der Nichtigkeit der verbundenen Verträge folgten, waren die Auffassungen geteilt.

85

Vgl. oben I 1 und II 1 b.

86

Vgl. Giacobbe , Enciclopedia del diritto, S. 82; ders ., La frode alla legge, S. 63.

87

Cessari , S. 148 ff.; Nieolini, S. 23; vgl. Prêt. Pisa ν. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869, 871 f.

88

Cass. v. 2.4.1962, n. 674, Mass. giur. lav. 1962, 277, 282; Cass. v. 4.4.1962, η. 706, Giust. civ. 1962 I 1709, 1712; Cass. v. 4.3.1980, n. 1465, Mass. giur. lav. 1981, massime, η. 303, S. 435; Cass. v. 28.7.1983, η. 5184, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 668; Cass. v. 23.11.1985, η. 5841, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), η. 435; Prêt. Parma v. 25.2.1977, Dir. lav. 1977 II103, 105; Prêt. Pisa v. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869, 871 f.; Cessari , S. 132 ff.; Montiischi , S. 32; NicolinU S. 23.

120

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

aa) Ansprüche aus Art. 2126 C.c. Nach einer Ansicht waren die Arbeitnehmer darauf beschränkt, gemäß Art. 2126 C.c. gegen den Mittelsmann vorzugehen und Ansprüche für die bereits erbrachten Arbeitsleistungen geltend zu machen89. bb) Arbeitsvertrag mit dem Unternehmer Gegen diese Rechtsfolge ergeben sich jedoch unter dem Gesichtspunkt des Arbeitnehmerschutzes erhebliche Bedenken. Mit der Verweisung des Arbeitnehmers auf die Ansprüche aus Art. 2126 C.c. wird genau das erreicht, was der Unternehmer und der Mittelsmann mit der Gesetzesumgehung bezweckten: Im Verhältnis zu den Arbeitnehmern bleibt ausschließlich der Mittelsmann verpflichtet, während der Unternehmer als eigentlicher Nutznießer der Arbeitsleistungen keinen Ansprüchen der Arbeitnehmer ausgesetzt ist 90 . Ein effektiver Schutz der Arbeitnehmer vor der Umgehung erfordert es, die Rechtslage der tatsächlichen Situation anzupassen. Der faktisch als Arbeitgeber auftretende Unternehmer muß auch rechtlich als Arbeitgeber behandelt und zur Partei des Arbeitsvertrages mit dem Arbeitnehmer gemacht werden 91. Zu einem solchen Vertrag führt die Anwendung des Grundsatzes von der Erhaltung des Rechtsgeschäfts (conservazione del negozio), der eng mit demjenigen der Umdeutung (conversione del negozio) verbunden ist. Diese Prinzipien finden ihren Niederschlag zum einen in den zivilrechtlichen Vorschriften über die Umdeutung (Art. 1424 C.c.), die Teilnichtigkeit (Art. 1419 Abs. 1 C.c.) und die Aufrechterhaltung des Vertrages (Art. 1367 C.c.) 92 . Besondere Bedeutung erlangen sie darüber hinaus im Arbeitsrecht dort, wo es um den Schutz der Arbeitnehmer geht. Das wird vor allem an den bereits angesprochenen Art. 2126 und 2127 Abs. 2 C.c. deutlich, die spezielle Ausprägungen dieser Grundsätze

89 Prêt. Firenze v. 22.12.1975, Rass. giur. Enel 1976, 646, 650 f.; vgl. Prêt. Napoli v. 15.4.1957, Foro it. 1957 II 195,198(insoweit nicht abgedruckt in Riv.giur. lav. 1958 II 225); lanniruberto / Mattone , S. 13 ff. Zur Begründung dieser Auffassung vgl. oben I 2 b und c. 90

Montuschi, S. 31 f.; Naletto, Riv. dir. lav. 1971 I 439; Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1247.

91

Montuschi, S. 32 f.; vgl. lanniruberto / Mattone, S. 12 f.; Prêt. Pisa ν. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869, 873. 92 Grassetti , Enciclopedia del diritto, „Conservazione (Principio di)", S. 173, 176; Cessari , S. 152 ff.; Prêt. Pisa v. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869, 872.

§ 5 Lösungsansätze bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1 3 6 9 1 2 1

enthalten93. Einen weiteren wichtigen Anwendungsfall bildet Art. 2 Abs. 2 G 230/1962, wonach der Arbeitsvertrag als von Anfang an unbefristet abgeschlossen gilt, wenn der Arbeitnehmer nach Ablauf der Befristung weiterbeschäftigt oder innerhalb von 15 oder 30 Tagen nach deren Ablauf neu eingestellt wird 94 . Aus den gesetzlichen Ausprägungen des Grundsatzes der Erhaltung des Rechtsgeschäfts läßt sich entnehmen, daß es nicht genügt, die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts festzustellen. Zusätzlich muß geprüft werden, ob der von den Parteien mit dem nichtigen Geschäft angestrebte konkrete Erfolg auf einem anderen rechtlichen Weg erreicht werden kann. Dazu muß zunächst der angestrebte Zweck herauskristallisiert werden; dieser spiegelt sich allerdings nicht im tatsächlichen oder hypothetischen rechtsgeschäftlichen, sondern im objektiven Parteiwillen wider. Der so gefundene konkret angestrebte Zweck ist dann der Maßstab zur Bestimmung eines anderen, wirksamen Rechtsgeschäfts 95. Bei der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen ist der objektive Parteiwille darauf gerichtet, dem Unternehmer die Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer zu verschaffen. Aus Art. 2094 C.c. folgt, daß dieses Ziel legitim ist und durch den Abschluß von Arbeitsverträgen realisiert werden kann. Die Gesetzesumgehung und damit die Nichtigkeit ergeben sich erst daraus, daß ein Mittelsmann eingeschaltet wird, um dem Unternehmer die Arbeitgeberpflichten zu ersparen. Nur insoweit liegt ein Verstoß gegen die Rechtsordnung vor. Nach dem Grundsatz der Erhaltung des Rechtsgeschäfts und der Umdeutung kann dem schützenswerten objektiven Parteiwillen also dadurch Geltung verschafft werden, daß nur die der Gesetzesumgehung dienende Einschaltung des Mittelsmannes aufgehoben wird. Das Geschäft wird in seinem wirksamen Teil erhalten, indem die nichtige Geschäftsverknüpfung in wirksame Arbeitsverträge der Arbeitnehmer mit dem Unternehmer umgedeutet wird 96 . Andere Entscheidungen kommen mit einer ähnlichen Begründung zu einem wirksamen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmer, indem sie auf die dauerhafte

93

Cessari, S. 167 ff., 171 ff.; Prêt. Pisa v. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869. 873 f.

94

Vgl. Papaleoni , Il rapporto di lavoro, in: Mazzoni , Manuale di diritto del lavoro, Bd. I, S. 736 ff. 95 96

Prêt. Pisa v. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869, 872 f.; Nicotinic S. 23.

Prêt. Parma v. 25.2.1977, Dir. lav. 1977 II 103, 105 f.; Prêt. Pisa v. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869, 872 f.; Cessari , S. 172 ff.; Nicolini, S. 23 ff.; vgl. Ianniruberto / Mattone, S. 12 ff.

122

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

Erbringung der Arbeitsleistung ausschließlich zu seinen Gunsten abstellen97. In einer weiteren Entscheidung wird das Prinzip aus dem G 1369/1960 abgeleitet und auf die Zeit vor dessen Inkrafttreten zurückbezogen 98. Schließlich wurde sogar, trotz des eindeutigen Wortlautes des Art. 2127 Abs. 1 C.c., vorgeschlagen, dessen Abs. 2 analog auf alle Fälle der Zwischenvergabe anzuwenden 99 .

I V . Bewertung Der vorstehende Überblick zeigt zunächst die tatsächlichen und rechtlichen Probleme, die sich der Rechtsprechung und Lehre bei der Eindämmung der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen stellten. Die Probleme ergaben sich im wesentlichen daraus, daß es an Regelungen fehlte, die speziell auf die Problematik der Zwischenvergabe zugeschnitten waren; eine ausdrückliche Regelung bestand mit Art. 2127 C.c. nur für den Bereich der Akkordarbeiten. Wegen dieser Gesetzeslücke kam es zu keiner einheitlichen dogmatischen Einordnung und Abgrenzung der Fallgestaltungen, bei denen der Unternehmer faktisch nur die reinen Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer nutzte und sie lediglich deshalb nicht selbst einstellte, um die mit der Arbeitgebersteilung verbundenen Pflichten zu umgehen. Daher fehlte auch die Grundlage, um die Arbeitnehmer allgemein durch die Begründung von Arbeitsverträgen mit dem Unternehmer vor der Umgehung zu schützen100. Ein Beispiel für die Probleme, die in der Praxis mit der Eindämmung der Zwischenvergabe verbunden waren, bildet auch das Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 3.4.1958 101 . Das Ministerium mußte nämlich seine Weisun-

97 Cass. v. 4.3.1980, n. 1465, Mass. giur. lav. 1981, massime, η. 303, S. 435; Cass. v. 28.7.1983, n. 5184, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 668; Cass. v. 23.11.1985, η. 5841, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), η. 435; Trib. Milano v. 10.3.1958, Riv. giur. lav. 1958 II 152, 155; vgl. Trib. Parma v. 15.11.1977, Or. giur. lav. 1978, 644, 647. 98

Prêt. Roma ν. 10.2.1979, Rass. giur. Enel 1979, 265.

99

Cascioli , Alcune osservazioni relative ad una fattispecie d'interposizione nelle prestazioni di lavoro realizzatasi prima dell'entrata in vigore della L. 23 ottobre 1960, n. 1369, Giur. merito 1979 I 869, 873: vgl. Prêt. Pisa ν. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869, 874. 100 101

Vgl. Ianniruberto / Mattone, S. 17; Nicolini , S. 20, 28 f.

Nr. 28/65, betr. den Schutz der im Rahmen von Unternehmerwerkverträgen zur Ausführung eines Werkes oder zur Leistung von Diensten beschäftigten Arbeitnehmer, in: Cecconi / Filadoro, S. 165 f.

§ 5 Lösungsansätze bis zum Erlaß des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1 3 6 9 1 2 3

gen vom 10.1.1956102 aufgrund der praktischen Erfahrungen bei der Anwendung abändern und die strafrechtliche Verfolgung einschränken 103. Nach den alten Weisungen verstieß die Überlassung von Arbeitnehmern im Rahmen eines Scheinwerkvertrages immer gegen die Arbeitsvermittlungsvorschriften. Im Rundschreiben vom 3.4.1958 wurden die Arbeitsinspektorate nunmehr angewiesen, anhand der objektiven Umstände jeweils zu prüfen, ob die Arbeitnehmer als Beschäftigte des Unternehmers anzusehen waren, bei dem sie ihre Arbeitsleistungen erbrachten. Verfügte der Werkunternehmer in diesem Fall über die für ein Unternehmen erforderlichen Produktionsmittel, so lag ein nach Art. 11 Abs. 6 a.F. G 264/1949 rechtmäßiger direkter Betriebswechsel des Arbeitnehmers vor. Ein strafbarer Verstoß gegen die Arbeitsvermittlungsvorschriften wurde also nur noch angenommen, wenn der Werkunternehmer kein Unternehmer im Sinne von Art. 2082, 2555 C.c. war 104 . Auf die praktischen Probleme der Ermittlung des Sachverhalts deutet die Feststellung des Ministeriums hin, daß die Umstände nicht in jedem Fall Rückschlüsse auf die Abhängigkeit der Arbeitnehmer vom Werkunternehmer zuließen. Dann sollten die Arbeitsinspektorate sich bei den weiteren Nachforschungen, ob die gesetzlichen Pflichten zugunsten der Arbeitnehmer erfüllt wurden, an den Werkunternehmer wenden 105 . Schon aus den Weisungen des Arbeitsministeriums läßt sich entnehmen, daß die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen vor dem Erlaß des G 1369/1960 recht weit verbreitet war. Noch deutlicher spiegeln die von den Arbeitsinspektoraten und Gerichten ermittelten Sachverhalte sowie die untersuchten Urteile, die den Arbeitnehmern teilweise nur sehr begrenzte Ansprüche zubilligten oder ihre Klagen ganz abwiesen, die schwache Position der Arbeitnehmer im Italien der fünfziger Jahre wider 106 . Gleichzeitig macht der Überblick über die vor dem Inkrafttreten des G 1369/1960 vetretenen Lösungsansätze aber auch deutlich, daß Rechtsprechung und Lehre bemüht waren, die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen im Interesse der Arbeitnehmer einzudämmen. Die Entwicklung dieser Lösungs-

102

Rundschreiben Nr. 6112, Riv. giur. lav. 1956 I 167 ff.; vgl. oben I 1, II und II 1 a.

103

Vgl. /. Greco , Giur. agr. 1960, 265 f.

104

Rundschreiben v. 3.4.1958, Nr. 28/65, in Cecconi / Filadoro, S. 165 f.

105

Rundschreiben in Cecconi / Filadoro, S. 166.

106 Vgl. Cecconi / Filadoro, S. 10; Arbasino / Gargiuolo, S. 24 ff.; M. Greco , La tutela dei lavoratori contro le interposizioni nel lavoro, Rass. lav. 1961, 2065, 2068 f.

124

Erster Teil: Rahmenbedingungen und Erscheinungsformen der Leiharbeit

ansätze und die Diskussion in Rechtsprechung und Lehre haben die Entstehung des G 1369/1960 in wesentlichen Punkten beeinflußt 107 .

107

Loriga, S. 30; Nicolini, S. 12.

Zweiter Teil

Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, N r . 1369 Im folgenden werden die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369, über das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen und die Neuregelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen zur Ausführung eines Werkes oder zur Leistung von Diensten dargestellt und untersucht.

§ 6 Allgemeines Der zunehmende Rückgriff der Unternehmer auf die durch Art. 2127 C.c. nicht verbotenen Formen der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen und die beschriebenen Reaktionen von Rechtsprechung und Lehre führten dazu, daß sich auch das Parlament und die Regierung eingehender mit diesem Phänomen beschäftigten. Über die gerade1 erörterten Rundschreiben des Arbeitsministeriums aus den Jahren 1956 und 1958 hinaus ist hier das Dekret des Präsidenten der Republik vom 14.7.1960, Nr. 1032, zu erwähnen. Mit diesem Dekret wurden die Art. 19 und 20 des CCNL vom 24.7.1959 für die Beschäftigten der Bauindustrie 2 in Anwendung des G 741/19593 für allgemeinverbindlich erklärt. Bei der Vergabe von Arbeiten an einen Subunternehmer oder deren Abtretung räumte Art. 20 des CCNL den Arbeitnehmern des Subunternehmers oder Zessionars unmittel-

1

§ 5 IV.

2

Es handelt sich um Nachfolgeregelungen des oben § 3 II erörterten Art. 35 des CCNL vom 1.12.1946. 3 Gesetz v. 14.7.1959, Nr. 741, über Übergangsvorschriften zur Sicherung von Mindestlöhnen und Mindestarbeitsbedingungen für Arbeitnehmer. G. U. v. 18.9.1959, Nr. 225. Nach dessen Art. 1 konnte die Regierung Dekrete erlassen, um zu diesem Zeitpunkt bestehende kollektivvertragliche Regelungen für allgemeinverbindlich (efficacia „erga omnes") zu erklären und ihnen so für die betreffenden Berufsgruppen Gesetzeskraft zu verleihen. Näher zu diesen Vorschriften und ihrer Verfassungsmäßigkeit Aranguren, Principi generali e fonti, in: Mazzoni , Manuale di diritto del lavoro, Bd. I, S. 194 ff.

126

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

bare Ansprüche und Klagemöglichkeiten gegen den Haupt-Werkunternehmer ein, soweit sie bei der Ausführung der Arbeiten beschäftigt wurden. Der HauptWerkunternehmer haftete ihnen für die Entlohnung und für die Erfüllung aller Pflichten, die sich aus dem Gesetz und den Kollektivverträgen ergaben4. Eine weitere Reaktion des Gesetzgebers auf die anwachsenden Probleme mit der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen stellte das G 264/19585 dar. Aus dessen Art. 1 und 2 folgte, daß der Gesetzgeber die am weitesten verbreiteten Gesetzesumgehungen zu Lasten der Heimarbeiter unterbinden wollte. Deshalb untersagte Art. 2 Abs. 3 es den Auftraggebern, bei der Vergabe von Heimarbeiten Vermittler oder Mittelsmänner einzuschalten6. Diese gesetzgeberischen Aktivitäten zeigen, daß in Parlament und Regierung zunehmend auf eine Verbesserung des Arbeitnehmerschutzes gedrängt wurde. Sie begleiteten die Vorbereitung des G 1369/1960, das — im Gegensatz zu den bisherigen Teilregelungen — zu einer umfassenden Regelung der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen führen sollte7.

I. Parlamentarische Untersuchungskommission zur Lage der Arbeiter in Italien Um die Mitte der fünfziger Jahre setzte sich, wie dargestellt, die Erkenntnis durch, daß der Arbeitnehmerschutz verbessert werden sollte. Indessen fehlte eine umfassende Untersuchung über die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer in den italienischen Fabriken, die genaue Aufschlüsse über Mißstände und Regelungsbedarf geben konnte. Deshalb setzte das Parlament im Jahre 1955 eine Untersuchungskommission unter dem Vorsitz des früheren Arbeitsministers Rubinacci ein 8 .

4

Zit. in: Università di Firenze, Problemi di interpretazione e di applicazione della legislazione nella disciplina degli appalti di opere e di servizi, S. 9; Loriga , La disciplina giurìdica del lavoro in appalto, S. 12 f., insbes. S. 13 FN 28. 5 Gesetz v. 13.3.1958, Nr. 264, über den Schutz der Heimarbeit, inzwischen aufgehoben durch Art. 14 G 877/1973. 6

Zit. in: Cecconi / Filadoro, L'appalto della mano d'opera, S. 11; vgl. heute Art. 2 Abs. 4 G 877/1973; dazu oben § 4 III 3 b. 7 8

Arbasino / Gargiuolo, Appalti e subappalti, S. 26; vgl. Cecconi / Filadoro, S. 10 f.

Auf Vorschlag der Abgeordneten Butte und Calvi ν. 18.2.1954, gebilligt von der Abgeordnetenkammer am 28.1.1955 und von der X. Ständigen Kommission des Senats am 3.3.Î955. Text abgedruckt bei Levi, Il lavoro della Commissione parlamentare d'inchiesta sulle condizioni dei lavoratori in Italia, Dir. ec. 1958, 359, 360.

§ 6 Allgemeines

127

7. Aufgaben und Untersuchungsverfahren Die Kommission sollte die Lage der Arbeiter unter anderem im Hinblick darauf untersuchen, ob die Arbeitnehmerschutzvorschriften und Sozialgesetze beachtet wurden. Ein weiterer Punkt betraf die Einhaltung kollektivvertraglich vereinbarter Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie die Behandlung von Arbeitern, die nicht dem Schutz von Kollektivverträgen unterstanden. Anhand der Ergebnisse dieser Untersuchungen sollte die Kommission dem Parlament und der Regierung Vorschläge zur Verbesserung der Schutzsysteme und deren strikter Anwendung unterbreiten 9. Nach einer Vorbereitungsphase 10 nahm die Kommission am 10.1.1956 die Untersuchungen vor Ort in insgesamt 257 repräsentativ ausgewählten Betrieben auf, wobei das Schwergewicht in den Bereichen mechanische Industrie (Massenproduktion), Metallverarbeitung, Bergbau, Textil, Chemie und Baugewerbe lag. In deren Verlauf wurden unter anderem 757 Mitglieder von Betriebskommissionen (commissioni interne) 11, 526 Arbeitgeber und Betriebsleiter sowie 5.185 Arbeiter befragt 12. Diese Untersuchungen wurden im September 1957 abgeschlossen13. Wegen der Fülle des Materials wurden elf Schwerpunktthemen ausgesucht, anhand derer die Ausarbeitung 14 erfolgte. Das Thema Nr. IV umfaßte neben der Heimarbeit und den befristeten Arbeitsverhältnissen die werkvertragliche Vergabe von Arbeit (lavoro in appalto)15. Bis zum 31.12.1957 konnten dem Parlament die ersten sechs Teilberichte vorgelegt werden, zu denen der am

9

Dir. ec. 1958, 359.

10

Ausführlich dazu Commissione parlamentare d'inchiesta sulle condizioni dei lavoratori in Italia, Le condizioni dei lavoratori in Italia, Rass. lav. 1958, 171, 172 ff. 11

Die Betriebskommissionen sind von ihrer Zusammensetzung und ihren Aufgaben her in etwa den deutschen Betriebsräten vergleichbar. Seit 1970 werden ihre Aufgaben allerdings im wesentlichen von den in Art. 19 AN-Statut vorgesehenen betrieblichen Gewerkschaftsvertretungen (rappresentanze sindacali aziendali) wahrgenommen. Vgl. dazu Aranguren, L'organizzazione e l'azione sindacale, in: Mazzoni , Bd. II, S. 325. Ausführlich zu den commissioni interne ders., S. 314 ff.; Riva Sanseverino, Italien, in: Jura Europae, Droit du Travail - Arbeitsrecht, Bd. II, Ziff. 40.50, Nr. 33 ff., S. 12 ff. 12

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 175.

13

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 175; ausführlich zur Untersuchungsphase dies., Rass. lav. 1958, 174 ff.; Levi , Dir. ec. 1958, 360 ff. 14 Ausführlich zur Ausarbeitungsphase Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 178 ff.; Levi, Dir. ec. 1958, 363 f. 15

Levi, Dir. ec. 1958, 363.

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

128

17.10.1957 von der Kommission gebilligte Bericht Nr. 3, „Lavoro in appalto", gehörte 16. 2. Untersuchungsergebnisse bezüglich der werkvertraglichen von Arbeit ( lavoro in appalto )

Vergabe

Nach den Untersuchungen der Kommission hatte die Vergabe von Arbeit an Dritte in den italienischen Fabriken eine ganz erhebliche Bedeutung. Sie vollzog sich in sehr unterschiedlichen Formen. Allen Fallgestaltungen war indessen gemeinsam, daß die Arbeitnehmer in bezug auf ihre Lohn- und Arbeitsbedingungen regelmäßig schlechter gestellt waren als die Arbeitnehmer des Hauptunternehmers 17. a) Schlechterstellung der beim Hauptunternehmer eingesetzten Arbeitnehmer Diese Schlechterstellung der beim Hauptunternehmer eingesetzten Arbeitnehmer, also der Randbelegschaften, hatte verschiedene Ursachen. Die Kommission unterschied insoweit drei Fallgestaltungen18. Im ersten Fall gehörten der Hauptunternehmer und der (scheinbare oder echte) Werkunternehmer zur selben Branche und waren durch denselben Kollektivvertrag gebunden. Hier ergab sich die Benachteiligung dadurch, daß der Werkunternehmer seinen Arbeitnehmern nicht die im Bestellerbetrieb gezahlten übertariflichen Leistungen gewährte. Im zweiten Fall gehörte der Werkunternehmer einer anderen Branche an als der Hauptunternehmer und war deshalb nur durch einen für die Arbeitnehmer ungünstigeren Kollektivvertrag gebunden. Als Beispiel wurden Hauptunternehmer der Elektro- und Werkunternehmer der Bauindustrie genannt. Im dritten Fall waren die Werkunternehmer überhaupt nicht kollektivvertraglich gebunden und konnten deshalb untertarifliche Löhne zahlen. Das kam besonders häufig in Süditalien vor.

16 Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 180; Levi , Dir. ec. 1958, 364. Der Bericht ist abgedruckt in Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 213 ff. Vgl. auch die Zusammenfassung bei Levi , Dir. ec. 1958, 369 ff. 17

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 214.

18

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 215 f.

§ 6 Allgemeines

129

Darüber hinaus stellte die Kommission die oben 19 bereits angesprochenen Vorteile der Zwischenvergabe für die Unternehmer fest, nämlich die Umgehung der Arbeitsvermittlungsvorschriften, der Kündigungsregelungen, der Lohnnebenleistungen und der Interessenwahrung durch die Betriebskommissionen 20. b) Unterscheidung zwischen Unternehmerwerkverträgen über Arbeitskräfte und solchen über Werke oder Dienste Die verschiedenen Gestaltungen der Vergabe von Arbeiten an Dritte ließen sich auf zwei Hauptgruppen zurückführen, die streng voneinander zu trennen waren. Die erste Gruppe wurde als Unternehmerwerkvertrag über Arbeitskräfte bezeichnet. Hier handelte es sich nicht um einen echten Unternehmerwerkvertrag, sondern um ein anomales Rechtsverhältnis, bei dem der sogenannte Werkunternehmer lediglich eine Mittlerfunktion übernahm 21. Der „appalto di mano d'opera" war also der Scheinwerkvertrag, hinter dem die Parteien die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen regelmäßig verbargen. Deshalb wurde der Begriff zur Beschreibung der Leiharbeit verwendet. Die zweite Gruppe wurde unter dem Begriff des Unternehmerwerkvertrages über Werke oder Dienste zusammengefaßt. Hier handelte es sich um echte Werkverträge, weil der Werkunternehmer über eine eigene Unternehmensorganisation mit den notwendigen Einrichtungen verfügte und Weisungsrechte gegenüber den Arbeitnehmern behielt 22 . Der „appalto di opere ο di servizi" enthielt eine Tautologie, weil nach Art. 1655 C.c. ohnehin nur Werke oder Dienste Gegenstand eines Unternehmerwerkvertrages sein können. Damit sollte der Unterschied zu den Scheinwerkverträgen über Arbeitskräfte verdeutlicht werden. 3. Regelungsvorschläge Die Unterscheidung der beiden Fallgruppen hatte Bedeutung für die Regelungsvorschläge der Kommission.

19

§ 2 II.

20

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 216.

21

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 214 f.; Levi , Dir. ec. 1958, 369.

22

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 214 f.; Levi , Dir. ec. 1958, 369.

9 Feuerborn

130

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

a) Verbot der Unternehmerwerkverträge über Arbeitskräfte Hinsichtlich der erstgenannten Fallgruppe schlug die Kommission ein generelles Verbot vor, das die Regelung des Art. 2127 C.c. auf alle erdenklichen Formen einer Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen erweiterte. Die Notwendigkeit des Verbotes wurde mit dem Verstoß gegen die Arbeitsvermittlungsvorschriften und der Umgehung der Arbeitgeberpflichten begründet, die zu erheblichen Benachteiligungen der Arbeitnehmer führten. Die gesetzliche Festschreibung des Verbotes wurde für notwendig erachtet, um Gesetzeslücken und Grauzonen zu vermeiden, die zu Lasten der Arbeitnehmer gingen 23 . b) Gleichbehandlung der Arbeitnehmer bei Unternehmerwerkverträgen über Werke oder Dienste Im Hinblick auf die echten Werkverträge wurde dagegen ein solches Verbot nicht vorgeschlagen, weil ein Unternehmer durchaus nachvollziehbare technische oder wirtschaftliche Gründe haben kann, um zum Produktionsprozeß gehörende oder damit zusammenhängende Tätigkeiten trotz dieser engen Verbindung mit den eigenen wirtschaftlichen Aktivitäten nicht durch eigene Beschäftigte ausführen zu lassen. Insoweit ist die Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer des Werkunternehmers im Verhältnis zu denen des Bestellers nicht systemfremd, sondern lediglich die Konsequenz daraus, daß die Arbeitnehmer verschiedene Arbeitgeber haben. Probleme ergeben sich aus dieser Ungleichbehandlung allerdings dort, wo die Arbeitnehmergruppen innerhalb desselben Betriebes nebeneinander die gleiche Arbeit verrichten, eine Gruppe aber trotzdem eine deutlich niedrigere Entlohnung erhält als die andere 24. Daraus zog die Kommission die Folgerung, daß die Unternehmer dazu angehalten werden müßten, solche im eigenen Betrieb auszuführenden Arbeiten nur ausnahmsweise an Dritte zu vergeben. Die Vergabe sollte auf technischen Erfordernissen beruhen und nicht bloß deswegen erfolgen, weil wegen der niedrigeren Entlohnung der Arbeitnehmer des Werkunternehmers Kosten eingespart werden konnten. Zu diesem Zweck schlug die Kommission vor, daß den im Bestellerbetrieb eingesetzten Arbeitnehmern des Werkunternehmers die gleichen Mindestarbeitsbedingungen gewährt werden mußten wie den Arbeitnehmern des

23

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 216 ff.; Levi , Dir. ec. 1958, 369.

24

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 219 ff.; Levi , Dir. ec. 1958, 369.

§ 6 Allgemeines

131

Bestellers. Zur Sicherung ihrer Ansprüche wurde eine gesamtschuldnerische Haftung des Bestellers vorgeschlagen 25. Nach dem oben beschriebenen Regelungszweck mußten indessen Ausnahmen für diejenigen Tätigkeiten vorgesehen werden, die der Unternehmer nicht bloß aus wirtschaftlichen, sondern aus technischen Gründen an Dritte vergibt. Solche technischen Erfordernisse sind bei den nicht unmittelbar zum Produktionsprozeß gehörenden Tätigkeiten gegeben, die nur ausnahmsweise und vorübergehend anfallen 26 . Der Unternehmer braucht für solche Ausnahmefälle und außergewöhnlichen Arbeiten regelmäßig keine besonderen Arbeitskräfte als Teil der Stammbelegschaft vorzuhalten 27. c) Einbeziehung der Genossenschaften Bereits in den vor Erlaß des G 1369/1960 ergangenen Urteilen traten häufig Genossenschaften als Vermittler von Arbeitsleistungen auf. Das entsprach den Feststellungen der Kommission, so daß beide Regelungsvorschläge ausdrücklich auch auf Genossenschaften bezogen wurden 28 . d) Einbeziehung der öffentlichen Verwaltung Nach den Feststellungen der Kommission war die Vergabe von Arbeiten auch im Bereich der öffentlichen Verwaltung weit verbreitet, und zwar besonders häufig bei den Staatseisenbahnen und bei der Post. Deshalb sollten die vorgeschlagenen Regelungen grundsätzlich auch für diesen Bereich gelten. Allerdings waren nach Ansicht der Kommission Anpassungen notwendig, die beispielsweise die Begründung eines Dienstverhältnisses mit dem Staat oder der öffentlichen Körperschaft oder die Anwendung der Vorschriften über Status und Aufstieg ausschlossen29.

25

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 221 ff.; Levi , Dir. ec. 1958, 370.

26

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 224 f.; Levi , Dir. ec. 1958, 370 f.

27

Vgl. Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 225.

28

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 218 und 223.

29

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 225; vgl. Levi , Dir. ec. 1958, 371.

9·

132

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

I I . Gesetzgebungsverfahren Bevor der Bericht der Untersuchungskommission vorlag, waren bereits im Verlauf der zweiten Legislaturperiode zwei Gesetzentwürfe eingebracht worden, die ein Verbot der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen vorsahen 30. Nach dem Erscheinen des Berichts wurde gegen Ende der zweiten Legislaturperiode noch ein dritter Gesetzentwurf 31 eingebracht, der dem Parlament zu Beginn der dritten Legislaturperiode in nahezu unveränderter Form erneut vorgelegt wurde 32 . Am selben Tag wurde ein weiterer Gesetzentwurf zur Vergabe von Arbeiten 33 eingebracht. Die beiden letztgenannten Entwürfe wurden zu einem Gesetzentwurf zusammengefaßt und, nachdem sie die Abgeordnetenkammer und den Senat mit leichten Änderungen passiert hatten34, als Gesetz vom 23.10.1960, Nr. 1369, verabschiedet.

I I I . Struktur des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369 Das G 1369/1960 hat, wie aus den Berichten zu den Lesungen in der Abgeordnetenkammer und im Senat hervorgeht 35, die oben dargestellten Regelungsvorschläge der Parlamentarischen Untersuchungskommission fast unverändert

30

Gesetzentwurf v. 10.5.1955, Nr. 1609, der Abgeordneten Pastore und anderer — Verbot der Vergabe von Subunternehmerverträgen - , und Gesetzentwurf v. 22.6.1956, Nr. 2334, der Abgeordneten Di Vittorio und anderer - Regelung der Werkunternehmerverträge, Subunternehmerverträge und vergleichbaren Verträge über Arbeitsleistungen - ; beide zit. im Bericht des Senators De Bosio zur Lesung des G 1369/1960, Le Leggi 1960, 1116, 1123. 31 Vom 4.2.1958, Nr. 3507, der Abgeordneten Maglietta und Bertoli - Schutz der Arbeitnehmer gegen einige anomale Formen von Unternehmerwerkverträgen —, Riv. giur. lav. 1958 I 54 f. 32 Gesetzentwurf v. 22.7.1958, Nr. 134, der Abgeordneten Maglietta , Bertoli, Cianca , Armaroli und anderer — Schutz der Arbeitnehmer gegen einige anomale Formen von Unternehmerwerkverträgen - , Riv. giur. lav. 1958 I 333. 33 Vom 22.7.1958, Nr. 130, der Abgeordneten Storti , Calvi , Sabatini und anderer - Regelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei der Vergabe von Arbeiten im Rahmen von Unternehmerwerkverträgen - , zit. im Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1123 und bei Cascioli, II divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, Giur. merito 1977 IV 1231, 1248. 34 Vgl. dazu die Berichte in der Abgeordnetenkammer durch die Abgeordneten Andreucci und Butté , Le Leggi 1960, 1108 ff., und im Senat durch den Senator De Bosio, Le Leggi 1960, 1116 ff.; vgl. auch Università di Firenze, S. 2. 35 Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté, Le Leggi 1960, 1108 ff.; Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1116 ff.

§ 6 Allgemeines

133

übernommen 36. Es unterscheidet, wie von der Kommission vorgeschlagen, zwischen Unternehmerwerkverträgen und anderen Verträgen über reine Arbeitsleistungen einerseits und echten Werkverträgen über Werke oder Dienste andererseits. Demgemäß lassen sich zwei Hauptteile des Gesetzes unterscheiden 37. Im ersten Hauptteil, bestehend aus den Artikeln 1 und 2, verbietet das Gesetz — über Art. 2127 Abs. 1 C.c. hinausgehend — jede Form der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen. In dieses Verbot der Leiharbeit werden Genossenschaften ebenso einbezogen wie staatliche Betriebe und öffentliche Körperschaften. Art. 1 Abs. 5 ordnet an, daß bei einem Verstoß gegen das Verbot die Arbeitnehmer in jeder Hinsicht als Arbeitnehmer des faktischen Arbeitgebers gelten. Art. 2 enthält die strafrechtlichen Sanktionen. Der zweite Hauptteil besteht aus den Artikeln 3 bis 6 und regelt die werkvertragliche Vergabe solcher Arbeitsleistungen, die im Bestellerbetrieb ausgeführt werden. Entsprechend dem Vorschlag der Untersuchungskommission legt Art. 3 fest, daß den Arbeitnehmern des Werkunternehmers die im Bestellerbetrieb geltenden Mindestlöhne und Mindestarbeitsbedingungen gewährt werden müssen. Zur Sicherung dieser Ansprüche dienen die Einführung der gesamtschuldnerischen Haftung des Bestellers (Art. 3) und die Eröffnung der unmittelbaren Klagemöglichkeit gegen den Besteller (Art. 4). Art. 5 enthält einen Ausnahmekatalog zu Art. 3, der im wesentlichen den Vorschlägen der Kommission entspricht 38. Es handelt sich um solche Tätigkeiten, die nicht unmittelbar zum Produktionsprozeß des Bestellers gehören und nur ausnahmsweise anfallen. Art. 6 sanktioniert Verstöße gegen die Art. 3 ff. Die Art. 7 bis 9 enthalten schließlich Durchführungsvorschriften und die Ermächtigung für das Dekret des Präsidenten der Republik vom 22. November 1961, Nr. 1192, über die Regelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei

36 Vgl. M. Greco , La tutela dei lavoratori contro le interposizioni nel lavoro, Rass. lav. 1961, 2065, 2067; Loriga. , S. 31. 37 Arbasino / Gargiuolo , S. 28; Catalano , Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell'impiego di manodopera negli appalti di opere e di servizi (L. 23-10-1960, n. 1369), Dir. ec. 1961, 413, 414 f.; Franco / Scaccia, La fornitura di mano d'opera e la disciplina degli appalti nella legge 23 ottobre 1960 n. 1369, Dir. lav. 1962 I 118, 120; Rudan, L'interposizione nelle prestazioni di lavoro e la nuova disciplina degli appalti d'opere e di servizi, Riv. trim. 1961, 832, 855. 38 Vgl. dazu Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 224 f.; Levi , Dir. ec. 1958, 370 f.

134

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Unternehmerwerkverträgen, die von den Staatseisenbahnen, den Monopolbetrieben des Staates und der Post- und Telegrafen Verwaltung vergeben werden39.

IV. Anwendungsbereich des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369 Eine der angesprochenen Durchführungsbestimmungen betrifft den Anwendungsbereich des G 1369/1960 in zeitlicher Hinsicht (Art. 9). Daneben soll der räumliche Anwendugsbereich des Gesetzes kurz erläutert werden. 1. Zeitliche Geltung und Neuartigkeit

des Gesetzes

Nach Art. 10 Abs. 1 prel. C.c. werden Gesetze am fünfzehnten Tag nach ihrer Veröffentlichung wirksam, sofern nichts anderes bestimmt ist. Eine derartige abweichende Bestimmung hat der Gesetzgeber in Art. 9 G 1369/1960 getroffen: Das Gesetz trat erst 180 Tage nach der Veröffentlichung im Amtsblatt 40 in Kraft. Diese Übergangsfrist wurde für notwendig gehalten, damit die Unternehmer und Werkunternehmer ihre Rechtsbeziehungen im Benehmen mit den Betriebskommissionen an das neue Gesetz anpassen konnten. Die ursprünglich von den Werkunternehmern eingestellten Arbeitnehmer sollten Arbeitsverträge mit den Unternehmern erhalten, bei denen sie ihre Arbeitsleistungen erbrachten. Der Gesetzgeber befürchtete, daß die normale fünfzehntägige Frist zu einer Massenarbeitslosigkeit führen und die Akzeptanz des Gesetzes bei den Arbeitnehmern gefährden würde 41 . Die „Anpassung" an das G 1369/1960 erfolgte jedoch anders als beabsichtigt. Einerseits kam es zu derartigen Massenentlassungen seitens der Werkunternehmer ohne Wiedereinstellung durch die Unternehmer, daß das Arbeitsministerium alarmiert wurde 42 . Andererseits nutzten die Unternehmer, die auf die

39

G. U. v. 25.11.1961, Nr. 293.

40

Vom 25.11.1960, Nr. 289.

41

Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1134 f.

42

Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Dringendes Telegramm ν. 28.4.1961, Prot.-Nr. 86135, betr. die Zusammenarbeit von Arbeitsämtern, Arbeitsinspektorat und Gewerkschaften gegen Umgehungen des Gesetzes 1369/1960, Riv. giur. lav. 1961 I 243; dass., Rundschreiben v. 6.5.1961, Prot.-Nr. 8795/17, betr. die Bitte um Zusammenarbeit an Gewerkschaften und Arbeitgeber zwecks Verwirklichung des Gesetzes 1369/1960, Riv. giur. lav. 1961 I 243 f.; dass., Rundschreiben Nr. 16 v. 24.5.1961, Prot.-Nr. 9249/17-Ge, betr. mögliche Entlassungen wegen des Inkrafttretens des Gesetzes 1369/1960, in: Cecconi / Filadoro, S. 167 f.; dass., Rundschreiben Nr. 19 v. 10.7.1961,

§ 6 Allgemeines

135

billigen Arbeitnehmer der Werkunternehmer nicht verzichten konnten oder wollten, die Sechsmonatsfrist, um ihr Vergabesystem zu ändern. Zur Umgehung der Abgrenzungskriterien des Art. 1 Abs. 3 wurden beispielsweise die „Werkverträge"" so gestaltet, daß sie ohne nennenswerten Einsatz von Finanzierungsmitteln, Maschinen und Einrichtungen des „Werkunternehmers" erfüllt werden konnten. Oder sie wurden an den Ausnahmekatalog des Art. 5 „angepaßt"43. Die Ausnutzung der Übergangsfrist veranschaulicht damit erneut die angesprochene Dynamik des italienischen Arbeitsrechts. Die Rechtsprechung hat die Übergangsfrist des Art. 9 als Begründung dafür herangezogen, das G 1369/1960 sei eine Neuregelung gegenüber den vorher geltenden Vorschriften. Daraus wurde abgeleitet, bis zum Inkrafttreten des G 1369/1960 sei die Zwischenvergabe grundsätzlich erlaubt gewesen44. Angesichts des in Art. 11 Abs. 1 prel. C.c. enthaltenen Rückwirkungsverbotes hätte es der Bezugnahme auf den „carattere innovativo" des G 1369/1960 indessen nicht bedurft, um dessen zeitliche Geltung zu bestimmen und Art. 1 nicht auf „Altfälle" anzuwenden. Im übrigen kann die Schlußfolgerung nicht geteilt werden, aus der Neuartigkeit des Gesetzes ergebe sich, daß die Zwischenvergabe vorher rechtmäßig gewesen sei. Sie war nämlich nach den allgemeinen Vorschriften als Gesetzesumgehung rechtswidrig 45 . Auch der Gesetzgeber selbst ging davon aus, das Verbot des Art. 1 G 1369/1960 schreibe lediglich einen Grundsatz fest, der bereits in Art. 2127 C.c. zum Ausdruck komme 46 . Neuartig ist die Regelung des Art. 1 also nur insoweit, als sie die schon aus Art. 1344 C.c. folgende Rechtswidrigkeit der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen ausdrücklich festlegt. Das gilt auch für die Rechtsfolge des Art. 1 Abs. 5. Neuartig in dem Sinne, daß eine vergleichbare Regelung vorher ganz fehlte, ist dagegen Art. 3 G 1369/1960. Die gesamtschuldnerische Haftung von Bestel-

Prot.-Nr. 10599/17-Ge, betr. Anweisungen an die Arbeitsinspektorate für die Überwachung der Anwendung des Gesetzes 1369/1960, in: Cecconi / Filadoro, S. 169 f. 43

Ventura, Fatta la legge, trovato l'inganno!, Riv. giur. lav. 1961 I 242; Cecconi / Filadoro, S. 12 f.; vgl. Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben Nr. 22 v. 7.11.1961, Prot.-Nr. 12828/17-Ge-1, betr. Hinweise für die Anwendung des Gesetzes 1369/1960, in: Cecconi / Filadoro, S. 173 ff. 44

Cass. v. 2.4.1962, n. 674, Mass. giur. lav. 1962, 277, 282; Cass. v. 4.4.1962, n. 706, Giust. civ. 1962 I 1709, 1711; Trib. Parma v. 15.11.1977, Or. giur. lav. 1978, 644, 647. 45 Vgl. oben § 5 III. Auch die zitierten Entscheidungen weisen auf die Anwendung der allgemeinen Vorschriften hin. 46 Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté , Le Leggi 1960, 1111; so schon Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 217.

136

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

1er und Werkunternehmer, die den Arbeitnehmern des Werkunternehmers eine Gleichbehandlung mit denen des Bestellers sichert, war in anderen Regelungen nicht angelegt47; allenfalls die Haftung des Bestellers nach Art. 1676 C.c. 48 weist eine entfernte Ähnlichkeit auf 49 . 2. Räumlicher Geltungsbereich des Gesetzes Wegen der zunehmenden internationalen Verflechtung der Wirtschaft und der damit verbundenen grenzüberschreitenden Erbringung von Arbeitsleistungen ist auch der räumliche Geltungsbereich des G 1369/1960 kurz darzustellen. a) Verbot der Leiharbeit (Art. 1 G 1369/1960) Das Verbot der Leiharbeit gemäß Art. 1 G 1369/1960 soll nach seinem Wortlaut und seinem Zweck jeden Unternehmer und Mittelsmann und jede Form der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen erfasssen 50. Es ist Bestandteil der italienischen öffentlichen Ordnung 51 und nach Art. 2 strafrechtlich sanktioniert. Deshalb gilt das Verbot nach dem Territorialitätsprinzip, welches seinen Ausdruck etwa in Art. 28 prel. C.c. gefunden hat 52 , für jedes Ver- und Entleihen von Arbeitnehmern in Italien.

47

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 223; Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté , Le Leggi 1960, 1112; Cessari, In tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro, Dir. lav. 1961 I 128, 133; Ianniruberto / Mattone, S. 19 f., 102 ff.; Arbasino /Gargiuolo, S. 29, 85 ff.; Loriga, S. 131, 133 f.; Cass. v. 22.7.1971, η. 2402, Mass. giur. lav. 1971, 572, 573; ausführlich dazu unten § 8 A I. 48

Vgl. dazu oben § 3 IV; unten § 8 A I 1.

49

Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté, Le Leggi 1960, 1112.

50

Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1124, 1136; Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté, Le Leggi 1960, 1108 f., 1115; vgl. Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 217 f. 51

Cass. v. 5.3.1976, η. 731, Giur. it. 1976 I 1, 902, 908; Prêt. Roma v. 24.11.1976, Riv. giur. lav. 1977 II 123, 130; vgl. Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 217; Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1124, 1136; Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté, Le Leggi 1960, 1115; Schnorr, Aspekte des internationalen Privatrechts der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Zeitarbeit), ZfA 1975, 143, 154. 52 Cian / Trabucchi, Commentario breve al codice civile, Art. 28 prel., 1, S. 49; zum Territorialitätsprinzip bei deutsch-italienischen arbeitsrechtlichen Sachverhalten vgl. Müller, Die rechtliche Behandlung abhängiger fremdbestimmter Arbeit bei Berührungen mit Deutschland und Italien, RdA 1973, 137, 138, 140.

§ 6 Allgemeines

137

Das bedeutet zunächst, daß die Leiharbeit in Italien sowohl Italienern als auch Ausländern verboten ist 53 . Darüber hinaus ist das Verbot nicht auf den innerstaatlichen Verleih von Arbeitnehmern beschränkt, sondern betrifft ebenfalls die sogenannte grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung. Da eine solche Arbeitnehmerüberlassung nach dem Recht beider beteiligter Staaten zulässig sein muß 54 , verbietet Art. 1 G 1369/1960 den Verleih von Arbeitnehmern aus dem Ausland nach Italien 55 und von Italien aus in das Ausland 56 . Das Verbot des Art. 1 G 1369/1960 gilt außerdem für internationale Organisationen, soweit sie in Italien Personal nach italienischem Arbeitsrecht einstellen und beschäftigen (Personal mit Lokalstatut). Diesbezüglich haben die Organisationen auf ihren internationalen Status verzichtet, der die Anwendung des nationalen Rechts und damit des Art. 1 G 1369/1960 ausschließen würde 57 . Das Leiharbeitsverbot ist schließlich auf den Einsatz italienischen Zivilpersonals (Personal mit Lokalstatut) anzuwenden, das auf NATO-Stützpunkten in Italien eingesetzt wird. Denn deren Arbeitsverhältnisse unterliegen gemäß Art. I X Abs. 4 NATO-Truppenstatut 58 dem Recht des Aufnahmestaates 59. b) Garantie von Mindestarbeitsbedingungen (Art. 3 G 1369/1960) Auf den ersten Blick weniger eindeutig bestimmbar erscheint zunächst der räumliche Geltungsbereich des Art. 3 G 1369/1960, der den aufgrund echter

53

So, allerdings ohne Begründung, Sandmann / Marschall, Die gewerbsmäßige ArbeitnehmerÜberlassung, S. 25. - Zur Vereinbarkeit einer derartigen allgemeinen, nicht nach der Staatsangehörigkeit der Beteiligten unterscheidenden Regelung mit Art. 59 ff. EWGV vgl. EuGH v. 17.12.1981, AP Nr. 9 zu Art. 177 EWG-Vertrag. 54

Becker / Wulfgramm, Kommentar zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Art. 1 § 3, Rz. 101; so inzidenter auch EuGH v. 17.12.1981, AP Nr. 9 zu Art. 177 EWG-Vertrag. 55

Vgl. Schnorr, ZfA 1975, 154, 169.

56

So, wenn auch ohne nähere Begründung, für alle Fallgestaltungen Sandmann / Marschall, S. 59, 60, 62, 63. Zur Versagung der nach dem AÜG erforderlichen Erlaubnis für einen italienischen Verleiher wegen des Art. 1 G 1369/1960 Becker / Wulfgramm, AÜG, Art. 1 § 3, Rz. 101. 57

Cass. v. 5.1.1981, n. 13, Riv. it. lav. 1982 II 250, 253 ff. (Wartungspersonal für die Anlagen des Forschungszentrums Ispra der EURATOM). 58

Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrags über die Rechtsstellung ihrer Truppen v. 19.6.1951, in Italien für anwendbar erklärt durch Gesetz v. 30.11.1955, Nr. 1335; deutscher Text in BGBl. 1961 II, S. 1190 ff. 59

Cass. v. 16.9.1987, n. 7259, Foro it. 1988 I 827, 832 f. (Küchen- und Kantinenpersonal auf der US-Luftwaffenbasis Sigonella); allgemein zur Anwendbarkeit italienischen Arbeitsrechts auf derartige Zivilangestellte Cass. v. 5.5. 1984, n. 2738, Riv. dir. int. priv. proc. 1985, 584, 588.

138

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Werkverträge im Bestellerbetrieb eingesetzten Arbeitnehmern die Anwendung der dort geltenden Mindestarbeitsbedingungen garantiert. Zu beachten ist jedoch, daß auch diese Regelung, wie schon das Leiharbeitsverbot des Art. 1, im öffentlichen Interesse erlassen und strafrechtlich sanktioniert worden ist 60 . Entsprechend den obigen Ausführungen läßt sich deshalb folgern, daß die Verpflichtung des Werkunternehmers zur Einhaltung der Mindestarbeitsbedingungen des Bestellerbetriebes und die Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung des Besteller-Unternehmers dem italienischen ordre public angehören. Dieses Ergebnis wird dadurch unterstützt, daß soziale Schutzvorschriften in Italien gemäß dem Grundsatz des favor laboris in extensiver Weise zu den Polizeigesetzen und den Vorschriften der öffentlichen Sicherheit (Art. 28 prel. C.c.) gerechnet werden 61. Somit gelten die Vorschriften des Art. 3 G 1369/1960 für jeden Einsatz von Arbeitnehmern eines Werkunternehmers in einem italienischen Bestellerbetrieb, und zwar unabhängig davon, welchem Recht der Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Werkunternehmer untersteht. Selbst wenn also trotz der Arbeitsleistung in Italien beispielsweise deutsches Arbeitsvertragsrecht anzuwenden ist 62 , müssen dem Arbeitnehmer die Mindestarbeitsbedingungen des italienischen Bestellerbetriebes gewährt werden, sofern sie für ihn günstiger sind als die im Arbeitsvertrag vereinbarten Leistungen63. Für die Beschäftigung von Personal mit Lokalstatut bei internationalen Organisationen ist hinsichtlich der Geltung des Art. 3 indessen zu prüfen, ob die Organisation sich auch insoweit unter Verzicht auf ihren internationalen Status der Anwendbarkeit des italienischen Rechts unterworfen hat. Das ist dann nicht der Fall, wenn sie selbst eine speziellere Regelung erlassen hat und darin etwa bei einer (rechtmäßigen) werkvertraglichen Vergabe von Arbeiten die Beachtung der am Ort geltenden Arbeitsbedingungen durch den Werkunternehmer garantiert 64 .

60 Vgl. Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté , Le Leggi 1960, 1112 f., 1115; Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1124; Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 220, 222 f. 61

Vgl. Schnorr, ZfA 1975, 154; Cian / Trabucchi, Art. 25 prel., IX 2, S. 42.

62

Zu solchen Fallgestaltungen Müller, ZfA 1973, 142 ff.

63

So für einen vergleichbaren Fall (rechtmäßige grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung) Schnorr, ZfA 1975, 162 f. 64

Cass. v. 5.1.1981, n. 13, Riv. it. lav. 1982 II 250, 255.

§ 6 Allgemeines

139

Dagegen sieht das NATO-Truppenstatut in Art. I X Abs. 4 S. 2 vor, daß sich auch die Arbeitsbedingungen für die Zivilangestellten nach dem Recht des Aufnahmestaates bestimmen; dazu werden insbesondere die Löhne, Gehälter, Zuschläge und Arbeitsschutzbedingungen gezählt. Art. 3 G 1369/1960 kann demnach anwendbar sein.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen In diesem Kapitel wird zunächst das im ersten Hauptteil des G 1369/1960 geregelte Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen (Art. 1) erläutert. Als Ergänzung werden besondere rechtsgeschäftliche Gestaltungen der Leihe und des Tausches von Arbeitnehmern erörtert und ihre Vereinbarkeit mit dem Leiharbeitsverbot überprüft. Schließlich sind die in Art. 2 festgelegten strafrechtlichen Sanktionen und ihr Verhältnis zu denjenigen des G 264/1949 zu erörtern.

A. Der Verbotstatbestand des Art. 1 G 1369/1960 In Art. 1 G 1369/1960 hat der Gesetzgeber, dem Vorschlag der Parlamentarischen Untersuchungskommission aus dem Jahre 1957 folgend 1, Werk- oder Subunternehmerverträge über reine Arbeitsleistungen sowie jede andere Form der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen verboten. Die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung dieses Verbotes weist indessen nach allgemeiner Ansicht Ungenauigkeiten und sogar Widersprüche auf 2. Schon aus diesem Grund bedarf Art. 1 G 1369/1960 der Auslegung, um seinen genauen Anwendungsbereich festzulegen.

1 2

Vgl. oben § 6 I 3 a.

Asquini, Somministrazione di prestazioni di lavoro da parte di intermediari e appalto di servizi, Mass. giur. lav. 1962, 278, 279; Carneluttu Contratto di lavoro subordinato altrui, Riv. dir. civ. 1961 I 503; Cecconi/Fììadoro , L'appalto della mano d'opera, S. 22; D'Harmant François , Gli appalti di opere e servizi, in: INPDAI, Strumenti e limiti della flessibilità dell'organizzazione aziendale, S. 295, 303; Genoviva , La legge sull'intermediazione di mano d'opera e sugli appalti nella dottrina e nella giurisprudenza: rassegna critica, Riv. giur. lav. 1978 I 465, 468; Loriga , La disciplina giuridica del lavoro in appalto, S. 49; Napoletano , Appalto di opere e di servizi e forniture di mere prestazioni di lavoro, Riv. giur. lav. 1962 II 333; Spano, Il divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, S. 57; Ventura , Oscurità della legge ed insufficienza della interpretazione, Riv. giur. lav. 1962 II 112 f.; Università di Firenze, Problemi di interpretazione e di applicazione della legislazione nella disciplina degli appalti di opere e di servizi, S. 3; Prêt. Foligno v. 28.11.1961, Riv. giur. lav. 1962 II 329, 330.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen141

Praktische Probleme bei der Anwendung des Leiharbeitsverbots ergeben sich darüber hinaus aus der Vielgestaltigkeit der Vertragsgestaltungen, die dem drittbezogenen Einsatz von Arbeitnehmern dienen. Hinzu kommt die fortschreitende Dezentralisierung der Produktion, also die Aufspaltung des Produktionsprozesses und die Auslagerung einzelner Produktionstätigkeiten 3, in deren Gefolge neue Arten von Randbelegschaften entstehen4.

L Die ratio des Art. 1 G 1369/1960 Gemäß Art. 12 Abs. 1 prel. C.c. bestimmt sich die Auslegung eines Gesetzes nach der Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhang und der Absicht des Gesetzgebers. Wegen der Ungenauigkeiten und Widersprüche des Gesetzestextes gewinnt deshalb die ratio des Art. 1 G 1369/1960 erhebliche Bedeutung für die Auslegung. Zur Bestimmung dieser ratio kann zunächst auf die Ausführungen der Parlamentarischen Untersuchungskommission und ihre Lösungsvorschläge verwiesen werden 5. Darüber hinaus enthalten die Gesetzesbegründungen und Änderungsvorschläge der Abgeordnetenkammer und des Senats6 weitere Hinweise. Demzufolge hat das Verbot des Art. 1 G 1369/1960 einmal den Zweck, die Arbeitgeberpflichten demjenigen zuzuordnen, der tatsächlich die Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer für sich nutzt und damit faktisch als deren Arbeitgeber auftritt. Die rein formale Trennwand, die durch die Einschaltung des Mittelsmannes als scheinbarer Arbeitgeber zwischen dem Nutznießer der Arbeitsleistungen und den Arbeitnehmern aufgebaut wird, soll beseitigt werden 7. Durch die feste Koppelung der Arbeitgeberpflichten mit den Arbeitgeberrechten soll ein weiterer Schutzzweck des Art. 1 G 1369/1960 erfüllt werden. Es geht um den Schutz der Arbeitnehmer vor der Ausbeutung in Gestalt schlechter

3

Diese Entwicklung wird in Italien als „decentramento produttivo" bezeichnet; vgl. dazu Carinci / De Luca Tamajo /Tosi / Treu, Diritto del lavoro, Bd. 2, Il rapporto di lavoro subordinato, S. 117. 4

Genoviva , Riv. giur. lav. 1978 I 466.

5

Vgl. oben § 6 I 2 und 3.

6

Berichte in der Abgeordnetenkammer durch die Abgeordneten Andreucci und Butté. Le Leggi 1960, 1108 ff., und im Senat durch den Senator De Bosio, Le Leggi 1960. 1116 ff.; vgl. oben § 6 II und III. 7 Cass. v. 18.10.1983, n. 6093, Foro it. 1984 I 1025, 1027: Cass. v. 28.10.1985, n. 5301, Nuova giur. civ. 1986 I 292, 294; Prêt. Roma v. 27.3.1985, Not. giur. lav. 1985, 631 f.

142

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Lohn- und Arbeitsbedingungen, die mit einer Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen regelmäßig verbunden ist 8 . Durch die künstliche Aufspaltung ihrer Arbeitsverhältnisse werden diese Arbeitnehmer gegenüber solchen Arbeitnehmern benachteiligt, die kraft eines unmittelbaren Arbeitsverhältnisses zum Nutznießer der Arbeitsleistungen in den Genuß aller gesetzlichen und kollektivrechtfichen Schutzvorschriften 9 kommen 10 . Außerdem entgehen ihnen die Vorteile, die mit der Größe und den wirtschaftlichen Möglichkeiten des Beschäftigungsunternehmens verbunden sind 11 . Zu denken ist hier etwa an die Krisensicherheit des Arbeitsplatzes und an die Zahlungsfähigkeit des Arbeitgebers. Die Gleichstellung der Randbelegschaften mit der Stammbelegschaft, die durch die Begründung unmittelbarer Arbeitsverhältnisse zum Beschäftigungsunternehmen erfolgt, verwirklicht damit die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 36 Cost. 12 Nach dessen Abs. 1 hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf eine Vergütung, die dem Umfang und der Qualität seiner Arbeit entspricht und in jedem Falle ausreicht, ihm und seiner Familie ein freies und menschenwürdiges Dasein zu sichern. Dieser Schutz würde umgangen, wenn eine Schlechterstellung von Arbeitnehmern daraus folgen dürfte, daß ihre für den Produktionsprozeß oder die Produktionszwecke oder zumindest im Rahmen der betrieblichen Organisation erbrachten Tätigkeiten „arglistigerweise" 13 zum Gegenstand eines Unternehmerwerk- oder anderen Vertrages gemacht werden 14. Schließlich wird die ratio des G 1369/1960 auch speziell unter Bezug auf das bereits angesprochene decentramento produttivo bestimmt. Danach soll das Ge-

8

Der Ausbeutungsaspekt wird in Italien, wie bereits oben § 3 III 1 angesprochen, schlagwortartig mit dem aus dem französischen Rechtskreis entlehnten Begriff „marchandage du travail" gekennzeichnet; vgl. auch Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1119. 9

Vgl. dazu oben § 2 II.

10

Ianniruberto / Mattone, L'appalto della mano d'opera, S. 25; Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1116 f., 1124; Prêt. Foligno v. 28.11.1961, Riv. giur. lav. 1962 II 329, 331. 11

Cass. v. 29.1.1970, n. 189, Mass. giur. lav. 1970, 476, 478; Ianniruberto / Mattone, S. 25.

12

Cass. v. 28.10.1985, n. 5301, Nuova giur. civ. 1986 I 292, 294; Prêt. Foligno v. 28.11.1961, Riv. giur. lav. 1962 II 329, 331; Icmniruberto / Mattone , S. 25; Zannini, Natura giuridica degli appalti ad economia e nullità previste dalla Legge 23 ottobre 1960 n. 1369, Corti Bresc. Ven. Trieste 1966, 309, 312. 13 14

So Ianniruberto / Mattone, S. 25.

Cass. v. 28.10.1985, n. 5301, Nuova giur. civ. 19861292,294; vgl. Commissione parlamentare d'inchiesta sulle condizioni dei lavoratori in Italia, Le condizioni dei lavoratori in Italia, Rass. lav. 1958, 171, 213 f.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

143

setz die bloß fiktive Aufspaltung des Produktionsprozesses unterbinden (Art. 1) und die Auslagerung einzelner Produktionstätigkeiten erschweren (Art. 3, 5) 15 . Bei der Bestimmung des Schutzzwecks des G 1369/1960 ist allerdings das Spannungsverhältnis zur Vertragsfreiheit der Unternehmer zu berücksichtigen 16 . Das Verbot des Art. 1 G 1369/1960 reicht nicht so weit, daß es zwingend die Grundstrukturen der Produktionsorganisation festlegt und die Aufspaltung einzelner Produktionsschritte auf verschiedene Unternehmer völlig untersagt. Verboten wird nur die rechtsmißbräuchliche (künstliche, fiktive, arglistige) Aufspaltung, die dadurch gekennzeichnet ist, daß die ausgelagerten Produktionstätigkeiten vom Mittelsmann nicht unter eigener unternehmerischer Leitung mit eigenen Produktionsmitteln durchgeführt werden 17. Das G 1369/1960 schränkt demnach die Privatautonomie und die aus ihr folgende Vertragsfreiheit (Art. 1322 C.c.) lediglich insoweit ein, als sie zur Durchsetzung rechtlich nicht schutzwürdiger Interessen benutzt wird 18 .

I I . Die Generalklausel des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 Nach Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 ist es jedem Unternehmer verboten, die Ausführung von reinen Arbeitsleistungen als Unternehmerwerkvertrag oder Subunternehmervertrag oder in irgendeiner anderen Form zu vergeben, auch an Genossenschaften, welche durch die Beschäftigung von Arbeitskräften erbracht werden, die von dem Werkunternehmer oder dem Mittelsmann eingestellt und entlohnt werden. Das Verbot gilt unabhängig von der Art des Werkes oder des Dienstes, auf den sich die Arbeitsleistungen beziehen.

15

Carinci /De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 117; vgl. Mariucci , I limiti legali del decentramento produttivo, Riv. trim. 1976, 1496, 1529 ff. 16

Vgl. oben § 3.

17

Prêt. Roma v. 5.2.1983, Lavoro 80 1983, 612, 618 m. zust. Anm. Magone, S. 612; ähnlich Cecconi / Filadoro, S. 11 f.; Guidi , Note sulla recente evoluzione del sistema degli appalti, Riv. giur. lav. 1972 I 145, 150, 152 f.; Ianniruberto / Mattone, S. 15 f., 25. Eine deutliche Bevorzugung der „klassischen" Unternehmensorganisation durch den Gesetzgeber und seine Mißbilligung der Auslagerung von Produktionstätigkeiten folgen aber aus Art. 3 G 1369/1960; vgl. dazu unten § 8 A III 2. 18

Vgl. Spano, S. 67.

144

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

1. Unternehmerwerkvertrag ( appalto ) oder Subunternehmervertrag (subappalto) über die Ausführung reiner Arbeitsleistungen Folgt man dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960, so sind in erster Linie Unternehmerwerkverträge über die Ausführung reiner Arbeitsleistungen Gegenstand des Verbots. Das Gesetz lehnt sich insoweit an den Vorschlag der Parlamentarischen Untersuchungskommission an, die ein Verbot von Unternehmerwerkverträgen über Arbeitskräfte empfohlen hatte19. Der Gesetzeswortlaut enthält indessen, versteht man den Begriff des Unternehmerwerkvertrages im technischen Sinn, einen terminologischen Widerspruch 20. Denn gemäß Art. 1655 C.c. kann ein appalto nicht die bloße Überlassung von Arbeitskräften zum Inhalt haben, weil ein bestimmter (Arbeits-) Erfolg geschuldet sein muß. Außerdem muß der Werkunternehmer im Gegensatz zum Mittelsmann bei der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen über ein Mindestmaß einer eigenen Betriebsorganisation verfügen. Schließlich muß er das wirtschaftliche Risiko übernehmen, das mit der Erstellung des Werkes oder der Erbringung des Dienstes verbunden ist 21 . Diese Ausführungen gelten entsprechend für den in Art. 1 Abs. 1 G 1369/ 1960 an zweiter Stelle aufgeführten Subunternehmervertrag 22. Aus Art. 1656 C.c. folgt nämlich, daß es sich um einen abgeleiteten Unternehmerwerkvertrag handelt, der deshalb im wesentlichen denselben Voraussetzungen unterliegt wie der appalto. Im subappalto verpflichtet sich der Subunternehmer gegenüber dem Werkunternehmer, einen Teil der von diesem im Haupt-Unternehmerwerkvertrag versprochenen Leistung zu erbringen 23.

19

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 217.

20

Carnelutti, Riv. dir. civ. 1961 I 503; Arbasino / Gargiuolo , Appalti e subappalti, S. 34; Ianniruberto / Mattone, S. 26; Spano, S. 56; Prêt. Foligno v. 28.11.1961, Riv. giur. lav. 1962 II 329. 330, unter Berufung auf Carnelutti. — Da die italienischen Gerichte gem. Art. 118 Abs. 3 der Ausführungsbestimmungen zur Zivilprozeßordnung v. 18.12.1941 (G. U. 1941, Nr. 302, Suppl., in: Le Leggi 1941, 966) die Literatur nicht zitieren dürfen, behilft sich der Amtsrichter mit dem Verweis auf einen „angesehenen Glossatoren", der „kürzlich die Gelegenheit gehabt hat, die Materie zu vertiefen". Als Erleichterung für den Leser wird der Verweis in einer redaktionellen Anmerkung zum Urteilsabdruck in Foro it. 1962 II 10 sogar entschlüsselt. Zu den Gründen dieses Zitierverbots Kotz, Die Zitierpraxis der Gerichte, RabelsZ 52 (1988), 644, 647. 21

Arbasino / Gargiuolo, S. 34; Ianniruberto / Mattone , S. 26; Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 214 f.; Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté, Le Leggi 1960, 1109 f.; Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1118 f. 22

Arbasino / Gargiuolo, S. 34 f.; Ianniruberto / Mattone, S. 26.

23

Vgl. oben § 2 IV 2.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen145

Der erörterte terminologische Widerspruch steht einer Anwendung des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 auf echte Unternehmerwerkverträge oder Subunternehmerverträge im Sinne der Art. 1655, 1656 C.c. entgegen. Diese Auslegung des Art. 1 Abs. 1 wird auch dadurch gestützt, daß der Gesetzgeber nicht nur die beiden Verträge aufführt, sondern darüber hinaus die Vergabe von reinen Arbeitsleistungen in jeder anderen Form (in qualsiasi altra forma) untersagt. Die Regelung zielt in erster Linie also weniger auf bestimmte Verträge ab als vielmehr auf die Vergabe von Arbeitsleistungen, die durch solche oder irgendwelche anderen Verträge vereinbart wird. Damit wird deutlich, daß die Begriffe „appalto" und „subappalto" nicht im technischen Sinne zu verstehen sind 24 ; sie dienen lediglich als Beispiele und haben beschreibende Funktion 25 . Der Gesetzgeber hat die beiden Verträge deshalb ausdrücklich einbezogen, weil sie in der Praxis am häufigsten benutzt wurden, um eine Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen zu verschleiern 26. Außerdem wird auf diese Weise die Rechtmäßigkeitsvermutung entkräftet, die die Verwendung solcher und anderer gesetzlich geregelten Vertragstypen nach sich zieht 27 . Regelungen in bezug auf echte Unternehmerwerkverträge finden sich dagegen nur im zweiten Hauptteil des Gesetzes, in den Art. 3 ff. 2. Umfassendes Verbot der Zwischenvergabe

von Arbeitsleistungen

Festzuhalten bleibt also, daß sich das Verbot des Art. 1 G 1369/1960 nicht auf echte Unternehmerwerkverträge bezieht, sondern auf die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen. Nach dem Gesetzestitel erfaßt das Verbot außerdem noch die Vermittlung (intermediazione) von Arbeitsleistungen. Insoweit ist die Terminologie des Gesetzgebers allerdings wiederum unsauber, weil Art. 1 das rechtsgeschäftliche Auftreten des Mittelsmannes als Arbeitgeber sanktioniert. Ein derartiges rechtsgeschäftliches Handeln kennzeichnet die Zwischenvergabe (inter-

24

So schon Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté , Le Leggi 1960, 1109 f.; Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1118 f. 25

Cecconi / Filadoro, S. 22; lanniruberto / Mattone, S. 27; Napoletano, Riv. giur. lav. 1962 II

333. 26 lanniruberto / Mattone, S. 26; Loriga , S. 50; Spano, S. 57 f.; Cecconi / Filadoro, S. 22; Prêt. Napoli v. 16.9.1982, Lavoro 80 1983, 438, 445; vgl. Cass. v. 3.10.1970, η. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 295 f.; Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 214 f., 217 f.; Levi , Il lavoro della Commissione parlamentare d'inchiesta sulle condizioni dei lavoratori in Italia, Dir. ec. 1958, 359, 369 f. 27

Cecconi / Filadoro, S. 22; Arbasino / Gargiuolo, S. 35.

10 Feuerbom

146

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

posizione) und nicht die Vermittlung, die im rein tatsächlichen Zusammenführen der zukünftigen Parteien des Arbeitsvertrages besteht28. Die Formulierung des Gesetzestitels veranschaulicht indessen, ebenso wie der gerade erwähnte Passus über die Vergabe „in irgendeiner anderen Form", daß der Gesetzgeber die Zwischenvergabe umfassend unterbinden wollte. Einen zusätzlichen Beleg bildet der letzte Halbsatz des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960, demzufolge es für das Eingreifen des Verbots nicht auf die Natur des Werkes oder des Dienstes ankommt, auf den sich die Arbeitsleistungen beziehen29. Die umfassende Regelungsabsicht des Gesetzgebers entsprang den Erfahrungen mit solchen Vorschriften, die wie Art. 2127 C.c. lediglich Teilbereiche der Zwischenvergabe erfaßten 30. Er wollte, wie von der Parlamentarischen Untersuchungskommission vorgeschlagen 31, offene Gesetzeslücken und Grauzonen vermeiden, um die Arbeitnehmer wirksam gegen die nachteiligen Folgen einer Zwischenvergabe zu schützen32. Zur Erreichung dieses Zweckes wäre eine in sich widerspruchsfreie und auf die Terminologie des Codice civile abgestimmte Gesetzesredaktion wahrscheinlich geeigneter gewesen als die vorliegende Fassung33. Bei der Vorlage des Gesetzentwurfs wurde auf die Auslegungsschwierigkeiten hingewiesen, die mit der Verwendung der Begriffe des appalto und des subappalto verbunden waren; deswegen wurde ihre Streichung vorgeschlagen 34. Die Begriffe sind aus den genannten Gründen jedoch im Gesetz geblieben. Sie sind letztlich auch unschädlich, wenn nicht verkannt wird, daß es sich bei Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 um eine Generalklausel handelt, die umfassend die Leihe fremder Arbeit 35 verbietet.

28

S. oben § 2 I 4.

29

Cecconi / Filadoro, S. 22.

30

Dazu oben § 3 III 2 e, § 5 und § 5 IV.

31

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 216 f.

32

Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté, Le Leggi 1960, 1115; Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1117. 33

So sehr deutlich Carnelutti, Riv. dir. civ. 1961 I 503 f.

34

Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté, Le Leggi 1960, 1113 f.; Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1126 ff. 35 „II noleggio della mano d'opera altrui", Carnelutti, Riv. dir. civ. 1961 I 504; ihm folgend Prêt. Foligno v. 28.11.1961, Riv. giur. lav. 1962 II 329, 331.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

147

3. Tatbestandsmerkmale der Zwischenvergabe gemäß Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 Die Generalklausel des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 untersagt demnach alle vertraglichen Gestaltungen, mit deren Hilfe sich ein Unternehmer die Arbeitsleistungen der von ihm benötigten Arbeitnehmer mittelbar verschafft, indem er sie durch einen Mittelsmann einstellen und entlohnen läßt 36 . Es handelt sich um die oben 37 bereits ausführlich dargestellte Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen, also um die Leiharbeit oder Arbeitnehmerüberlassung. a) Dreiseitiges Rechtsverhältnis Der Verbotstatbestand des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 setzt daher voraus, daß ein dreiseitiges Rechtsverhältnis zwischen dem Unternehmer, dem Mittelsmann und dem jeweiligen Arbeitnehmer besteht38. Diese dreiseitige Rechtsverhältnis wird durch die Verknüpfung von Verträgen begründet, die auf zwei Ebenen abgeschlossen wurden. Das ist einmal der unbenannte Vertrag zwischen Unternehmer und Mittelsmann, in dem der Mittelsmann sich zur entgeltlichen Überlassung von Arbeitnehmern an den Unternehmer verpflichtet. Zum anderen handelt es sich um die Arbeitsverträge, die er zur Erfüllung dieser Verpflichtung mit den Arbeitnehmern geschlossen hat 39 . Vertragsbeziehungen zwischen dem Unternehmer und den Arbeitnehmern bestehen nicht; sie sollen gerade vermieden werden, damit der Unternehmer die Arbeitgeberpflichten umgehen kann. Aufgrund des Überlassungsvertrages mit dem Mittelsmann entsteht aber zwischen dem Unternehmer und den Arbeitnehmern eine tatsächliche Beziehung, weil die Arbeitnehmer ihre Leistung für den Unternehmer nach dessen Weisungen erbringen 40.

36

Loriga, S. 62; Arbasino / Gargiuolo, S. 35.

37

§2.

38

Cass. v. 14.2.1980, n. 1083, Mass. giur. lav. 1981, massime, η. 284, S. 430; Cass. v. 9.9.1982, n. 4857, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 666; Cass. v. 26.10.1982, η. 5598, Giust. civ. 1983 I 463, 464; Cass. v. 10.12.1982, n. 6776, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 661; Cass. v. 13.12.1982, η. 6855, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 660; Cass. v. 4.10.1985, η. 4800, Not. giur. lav. 1985, 631; Cass. v. 27.10.1988, n. 5824, Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), η. 453; Prêt. S. Giovanni Valdarno v. 27.5.1975, Rass. giur. Enel 1976, 274; Prêt. Roma v. 9.12.1986, Nuovo dir. 1987, 725, 727; Carinci/De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 118; Papaleoni , Il rapporto di lavoro, in: Mazzoni , Manuale di diritto del lavoro, Bd. I, S. 502. 39

Zu dieser Vertragsverknüpfung oben § 2 III.

40

Cass. v. 26.10.1982, n. 5598, Giust. civ. 1983 I 463, 464.

10*

148

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

aa) Fiktive Situation Das dreiseitige Rechtsverhältnis wird also dadurch gekennzeichnet, daß der Unternehmer und der Mittelsmann eine fiktive Situation schaffen wollen. Anstelle des Unternehmers, der als tatsächlicher Nutznießer der Arbeitsleistungen eigentlich die Arbeitgeberstellung einnimmt, soll der Mittelsmann nach außen hin als Arbeitgeber in Erscheinung treten. An dieser Verschleierung fehlt es nach einer amtsrichterlichen Entscheidung 41 , wenn die Arbeitnehmer zwar durch eine Mittelsperson angeworben werden, alle Beteiligten einschließlich der Arbeitnehmer aber wissen, daß die Mittelsperson nicht der wahre Arbeitgeber ist. Demzufolge wird Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 nicht verletzt, wenn Unternehmer und Mittelsmann nicht nur intern vereinbart haben, daß die Arbeitnehmer letztlich durch den Unternehmer entlohnt werden, sondern den Arbeitnehmern auch klar ist, von wem sie tatsächlich (mittelbar) ihre Vergütung erhalten; es fehlt dann an der Tatbestandsvoraussetzung, daß die Arbeitskräfte vom Mittelsmann eingestellt und entlohnt werden 42. bb) Mitarbeit des Mittelsmannes Wegen der Dreiseitigkeit des Rechtsverhältnisses kann das Leiharbeitsverbot schon von vornherein nicht eingreifen, wenn lediglich zwei Personen beteiligt sind 43 . Es genügt also nicht, wenn der Mittelsmann die Arbeitsleistungen ohne die Mithilfe seiner Arbeitnehmer erbringt 44 . Allerdings schließt die Mitarbeit des Mittelsmannes andererseits einen Verstoß gegen Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 nicht grundsätzlich aus. Verpflichtet sich nämlich der Mittelsmann gegenüber dem Unternehmer für den Fall, daß er die versprochenen reinen Arbeitsleistungen nicht allein erbringen will, die dann benötigten Mitarbeiter selbst zu entlohnen, und stellt er sie daraufhin auch selbst unmittelbar ein, so liegt — bezüglich der Mitarbeiter — eine verbotene Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen vor 45 .

41

Prêt. Milano v. 23.2.1979, Riv. giur. lav. 1979 IV 400 ff.

42

Prêt. Milano v. 23.2.1979, Riv. giur. lav. 1979 IV 400, 401, 402 f.

43

Cass. v. 10.12.1982. n. 6776, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 661.

44

Cecconi / Filadoro, S. 29.

45

Das setzt Cass. v. 21.6.1969, η. 2228, Foro it. 1969 I 2146 ff. voraus, wie sich aus dem mitgeteilten Sachverhalt Sp. 2146 f., ergibt; so auch Cecconi / Filadoro, S. 29.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

149

b) Arbeitsverträge und Überlassungsvertrag als Gegenstand der Überprüfung Die Feststellung des dreiseitigen Rechtsverhältnisses erfordert im wesentlichen zwei Prüfungsschritte. Zunächst muß es sich bei dem Rechtsverhältnis zwischen dem Mittelsmann und dem jeweiligen Arbeitnehmer um ein abhängiges Arbeitsverhältnis handeln. Bejahendenfalls ist weiter zu prüfen, ob der Mittelsmann die Arbeitsverträge zwecks Erfüllung des Unternehmerwerkvertrages über reine Arbeitsleistungen abgeschlossen hat 46 . Die Prüfung erfolgt also in umgekehrter Reihenfolge des Vorgehens der Parteien. Das bietet sich deshalb an, weil der Tatbestand der verbotenen Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen erst erfüllt ist, wenn der Mittelsmann tatsächlich Arbeitnehmer einstellt und entlohnt und sie dem Unternehmer aufgrund des Überlassungsvertrages zur Verfügung stellt. aa) Arbeitsverhältnis zwischen Mittelsmann und Arbeitskraft Ein abhängiges Arbeitsverhältnis wird, wie bereits ausgeführt 47, nach der herrschenden Meinung in Italien durch den Abschluß eines Arbeitsvertrages begründet. Die bloße Eingliederung des Arbeitnehmers in das Unternehmen genügt nur dann, wenn sie als konkludenter Vertragsschluß ausgelegt werden kann 48 . Entscheidend für die Anwendbarkeit des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 ist also, daß der Vertrag zwischen dem Mittelsmann und den Arbeitskräften als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist. (1) Merkmale des Vertrages über abhängige Arbeit Wesentliche Anhaltspunkte für die Begriffsbestimmung enthält Art. 2094 C.c. Der Arbeitsvertrag wird in Anlehnung an diese Vorschrift definiert als entgeltlicher Dauerschuldvertrag mit Austauschcharakter, durch den der Arbeitnehmer freiwillig und persönlich seine eigene Arbeitstätigkeit in die Abhängigkeit vom Arbeitgeber stellt und sie dessen Weisungen unterstellt, wobei er sich verpflichtet, mit diesem zur Erreichung seiner Zwecke gegen eine gleichwertige

46 Cass. v. 9.9.1982, n. 4857, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 666; Cass. v. 13.12.1982, η. 6855, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 660. 47 48

Zur Funktion der Genehmigung durch das Arbeitsamt vgl. oben § 4 III 3 a bb (2).

Ausführlich dazu etwa Papaleoni in Mazzoni , S. 313 ff.; vgl. auch Daum, Die besondere Struktur des Einzelarbeitsverhältnisses im italienischen Recht, S. 187 ff.

150

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Vergütung zusammenzuarbeiten 49. An dieser privatrechtlichen Grundlage für die Erbringung der Arbeitsleistungen fehlt es zum Beispiel bei Angehörigen religiöser Orden. Deshalb verstößt der Einsatz von Ordensschwestern im Krankenhaus eines öffentlich-rechtlichen Trägers nicht gegen Art. 1 G 1369/196050. Der Arbeitsvertrag ist als Vertrag über abhängige Arbeit (lavoro subordinato) abzugrenzen von den Verträgen über selbständige Arbeit (lavoro autonomo), also etwa zum einfachen Werkvertrag (contratto d'opera) der Art. 2222 ff. C.c. Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist die bereits oben51 erörterte subordinazione, das heißt die Abhängigkeit oder Unterordnung im Verhältnis zum Arbeitgeber 52. Die Feststellung eines (abhängigen) Arbeitsverhältnisses zwischen dem Mittelsmann und den Arbeitnehmern bereitet im Bereich der Zwischenvergabe regelmäßig keine besonderen Schwierigkeiten, wenn ein Werk- oder Subunternehmer dem Besteller seine Arbeitnehmer zur Verfügung stellt 53 . Schwerpunkt der Prüfung ist in diesen Fällen eher, ob es sich um einen echten Unternehmerwerk- oder Subunternehmervertrag handelt oder ob stattdessen nur ein Scheinwerkvertrag vorliegt 54 . Problematisch sind hier noch die sogenannten „Arbeits-Genossenschaften" (cooperative di lavoro), weil wegen der Gesellschafterstellung der Genossen regelmäßig ein Arbeitsverhältnis mit der verleihenden Genossenschaft verneint wird. Auf die Frage, ob wegen der ausdrücklichen Einbeziehung der Genossenschaften trotzdem der Verbotstatbestand des Art. 1 Abs. 1 erfüllt sein kann, wird unten55 näher eingegangen.

49

Papaleoni in Mazzoni , S. 329.

50

Trib. Roma v. 18.2.1978, Temi rom. 1978 III 205 f. (unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils der Prêt. Palestrina v. 13.7.1977, Temi rom. 1978 III 207); Belgiorno de Stefano/de Stefano, Il lavoro delle suore negli ospedali: rapporto di pubblivo impiego ο illecito appalto di manodopera?, Temi rom. 1978 III 207, 220. 51

§ 3 III 2 e aa (1).

52

Cass. v. 15.5.1991, n. 5409, Rep. Foro it. 1991, Lavoro (rapporto), n. 403.

53

Vgl. Cecconi / Filadoro , S. 29.

54

Dazu unten III.

55

VI 2 a.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

151

(2) Einbeziehung von Arbeitern und Angestellten Nach dem Gesetzeswortlaut erscheint es auf den ersten Blick allerdings fraglich, ob es genügt, die Arbeitnehmereigenschaft des Verliehenen festzustellen; möglicherweise muß noch weiter differenziert werden, weil das Leiharbeitsverbot nicht alle Arten von Arbeitnehmern schützt. Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 untersagt nämlich die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen, die durch die Beschäftigung von Arbeitskräften (manodopera) erbracht werden. Eine wörtliche Auslegung des Begriffs „manodopera" deutet darauf hin, daß nur die Handarbeit, die „opera manuale", gemeint ist und sich das Verbot demgemäß lediglich auf Arbeiter und nicht auch auf Angestellte bezieht56. Der ganz herrschenden Meinung zufolge kann die Anwendung des Art. 1 aber schon deswegen nicht auf den Verleih von Arbeitern beschränkt werden, weil das dem umfassenden Schutzzweck des Gesetzes widerspräche. Gemäß Art. 1 Abs. 1 a.E. gilt es unabhängig davon, welcher Art die vergebenen Arbeitsleistungen sind. Eine derartige einschränkende Auslegung erschiene auch mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Cost, kaum vereinbar. Schließlich bezieht das D.P.R. vom 22.11.1961, Nr. 1192, das gemäß Art. 8 G 1369/1960 Sonderregelungen für die Staatseisenbahnen, die Monopolbetriebe des Staates und die Post- und Telegrafenverwaltung statuiert hat, in Art. 4 ausdrücklich Arbeiter und Angestellte in seinen Anwendungsbereich ein 57 . (3) Einbeziehung von Arbeitnehmern mit mehreren Beschäftigungsverhältnissen Das Leiharbeitsverbot gilt auch für solche Arbeitnehmer, die gleichzeitig bei mehr als einem Arbeitgeber beschäftigt sind; das kann etwa Teilzeitarbeitnehmer betreffen. Die Arbeitnehmereigenschaft wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß ein Arbeitnehmer noch in einem weiteren Arbeitsverhältnis steht. Sie hängt

56

Zur Unterteilung der Arbeitnehmer in Arbeiter und verschiedene Kategorien von Angestellten s. Art. 2095 C.c. 57 Arbasino / Gargiuolo, S. 36, 39, 54; Loriga, S. 68 f.; im Ergebnis ebenso Cecconi / Filadoro, S. 22; Ianniruberto / Mattone, S. 31; Università di Firenze, S. 12; Cass. v. 3.10.1970, η. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 296; Cass. v. 19.10.1990, n. 10183, Foro it. 1992 I 523, 529; Trib. Ivrea v. 20.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 716, 724; Prêt. Roma v. 24.2.1987, Foro it. 1988 I 2425, 2428; offengelassen noch von Cass. v. 29.1.1970, η. 189, Mass. giur. lav. 1970, 476, 478.

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Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

vielmehr, wie bei jedem anderen Beschäftigungsverhältnis, davon ab, ob ein Weisungsverhältnis (subordinazione) besteht58. bb) Vertrag über die Ausführung reiner Arbeitsleistungen zwischen Unternehmer und Mittelsmann Besteht ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Mittelsmann und dem jeweiligen Arbeitnehmer, dann muß, wie bereits angesprochen, weiter geprüft werden, ob der Unternehmer als eigentlicher Empfänger der Arbeitsleistungen Partner der dreiseitigen Rechtsbeziehung geworden ist 59 . Das setzt voraus, daß er mit dem Mittelsmann einen Vertrag abgeschlossen hat, aufgrund dessen der Mittelsmann die benötigten Arbeitnehmer einstellt, entlohnt und dem Unternehmer zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Diesen Überlassungsvertrag hat der Gesetzgeber mit dem untechnischen Begriff des Unternehmerwerkvertrages über reine Arbeitsleistungen bezeichnet. An dieser Stelle entscheidet sich regelmäßig, ob das Leiharbeitsverbot eingreift oder ob es sich um eine rechtmäßige Form drittbezogenen Personaleinsatzes handelt. Der Überlassungsvertrag muß von echten Unternehmerwerkverträgen und anderen Vertragsgestaltungen abgegrenzt werden, in deren Rahmen dem Unternehmer mehr als nur die reinen Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt wird. Während die vergleichbare Problematik im deutschen Recht mit dem Schlagwort der Scheinwerkverträge gekennzeichnet wird, hat der italienische Gesetzgeber sie, der oben beschriebenen Systematik folgend, dem Begriff der reinen Arbeitsleistungen (mere prestazioni di lavoro) zugeordnet. Außerdem hat er mit Art. 1 Abs. 3 eine diesbezügliche Vermutungsregel ins Gesetz aufgenommen. Dieser zentrale Punkt des italienischen Leiharbeitsverbots wird unten 60 noch ausführlich behandelt. c) Entbehrlichkeit der Feststellung einer Umgehungsabsicht Besonders in den ersten Jahren nach dem Inkrafttreten des G 1369/1960 war streitig, ob neben den angesprochenen objektiven Voraussetzungen des Art. 1

58

Trib. Torino ν. 22.5.1967, Or. giur. lav. 1967, 45, 49; lanniruberto / Mattone, S. 31.

59

Cass. v. 9.9.1982, n. 4857, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 666.

60

III.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischen vergäbe von Arbeitsleistungen

153

Abs. 1 ein subjektives Merkmal erfüllt sein mußte. Einer Ansicht zufolge mußte dem Unternehmer zusätzlich die Absicht nachgewiesen werden, daß er durch den Abschluß des (Schein-)Unternehmerwerkvertrages die Arbeitgeberpflichten umgehen wollte 61 . Die Corte di Cassazione ging noch Anfang der achtziger Jahre von der Notwendigkeit einer derartigen Umgehungsabsicht aus62. Dieses subjektive Erfordernis wurde einmal mit der Absicht des Gesetzgebers begründet. Danach sollten die Arbeitnehmer gegen solche Umgehungsgeschäfte geschützt werden, mit denen sich die Arbeitgeber den zum Schutz der Arbeitnehmer erlassenen Sozialversicherungs- und anderen Schutzvorschriften durch die Einschaltung eines Dritten entziehen wollen 63 . Von anderer Seite wurde dagegen darauf hingewiesen, daß die Voraussetzungen des Umgehungsgeschäfts gemäß Art. 1344 C.c. auf Art. 1 G 1369/1960 zu übertragen seien64. Denn das Verbot der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen sei eine spezialgesetzliche Ausprägung der Art. 1344 C.c. unterfallenden Vertragsverknüpfung zur Umgehung des Gesetzes65. Die Problematik der Umgehungsabsicht ist nach diesem Ansatz allerdings insofern leichter zu handhaben, als diese Absicht regelmäßig aus der Verknüpfung der verschiedenen Rechtsgeschäfte durch die Parteien hergeleitet wird 66 . Der letztgenannte Begründungsansatz deutet an, warum die im Text des Art. 1 G 1369/1960 nicht enthaltene Umgehungabsicht von einem Teil der Rechtsprechung und Lehre zu einer Tatbestandsvoraussetzung erhoben wurde. Auch lange Zeit nach dem Inkrafttreten des G 1369/1960 mußten die Gerichte noch Sachverhalte nach altem Recht beurteilen und wendeten daher vielfach Art. 1344 C.c. an 67 . Da sie zur selben Zeit aber zunehmend auf jüngere Sachverhalte

61 Prêt. Roma v. 26.1.1962, Riv. giur. lav. 1962 II 109 f.; zustimmend De Paola , Appunti relativi alla L. 23-10-1960 η. 1369, Arch. ric. giur. 1962 III 52; ähnlich Cessari , In tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro, Dir. lav. 1961 I 128, 129 f.; Università di Firenze, S. 12. 62 Cass. v. 26.10.1982, n. 5598, Giust. civ. 1983 I 463, 464; Cass. v. 5.2.1983, n. 990, Giust. civ. 1983 I 3364, 3366 mit insoweit zust. Anm. Gitarnieri, S. 3366 f. 63

Prêt. Roma v. 26.1.1962, Riv. giur. lav. 1962 II 109 f.; De Paola , Arch. ric. giur. 1962 III

52 ff. 64

Cessari, Dir. lav. 1961 I 128 f.

65

Cessari , Dir. lav. 1961 I 129; vgl. insoweit auch Rudan , L'interposizione nelle prestazioni di lavoro e la nuova disciplina degli appalti d'opere e di servizi, Riv. trim. 1961, 832, 859. 66

Cessari , L'interposizione fraudolenta nel diritto del lavoro, S. 30 f., 131 f.; ders ., Intermediazione e interposizione nella prestazione di lavoro, Riv. giur. lav. 1955, 169, 173. 67

Dazu oben § 5 III.

154

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Art. 1 G 1369/1960 anzuwenden hatten, kam es teilweise dazu, daß Tatbestandsvoraussetzungen der einen Norm auf die andere übertragen wurden 68 . Nach der heute auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vertretenen Meinung gehört eine Umgehungsabsicht indessen nicht (mehr) zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 und ist daher vom Gericht nicht zu prüfen 69 . Das folgt zunächst aus dem Gesetzeswortlaut, der gemäß Art. 12 Abs. 1 prel. C.c. die Grenze der Auslegung bildet. Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 stellt mit der Beschreibung des verbotenen Unternehmerwerkvertrages über reine Arbeitsleistungen nur objektive Voraussetzungen auf, ohne darüber hinaus das Erfordernis einer Umgehungsabsicht zu nennen70. Außerdem zöge die Einführung einer derartigen Voraussetzung mangels einer entsprechenden Regelung das weitere Problem nach sich, welche der Parteien die Beweislast zu tragen hätte71. Nach der allgemeinen Beweislastregel des Art. 2697 Abs. 1 C.c., die auch für arbeitsrechtliche Ansprüche gilt, obläge sie dem Arbeitnehmer, weil er die Ansprüche aus Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 einklagt 72 . Deswegen würde das Erfordernis einer Umgehungsabsicht vermutlich zu einem weitgehenden Leerlaufen des Leiharbeitsverbotes führen, weil der Nachweis innerer Tatsachen regelmäßig Schwierigkeiten bereitet 73. Damit widerspricht diese Auffassung schließlich auch der Absicht des Gesetzgebers. Wie sich vor allem aus der Formulierung des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 und dem Gesetzestitel ergibt, wollte er ganz allgemein jede Form der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen, also die Einschaltung eines Dritten

68

Cecconi / Filadoro, S. 31.

69

Cass. v. 18.10.1983, n. 6093, Foro it. 1984 I 1025, 1028; Cass. v. 28.10.1985, n. 5301, Nuova giur. civ. 1986 I 292; Cass. v. 23.6.1987, n. 5494, Giust. civ. 1987 I 2492, 2495; Cass. v. 16.9.1987, n. 7259, Foro it. 1988 I 827, 833; Cass. v. 9.8.1991, n. 8706, Mass. giur. lav. 1992, 33, 35; Benedetti , Profili civilistici dell'interposizione nel rapporto di lavoro subordinato, Riv. trim. 1965, 1492, 1518, 1520; Cecconi / Filadoro, S. 31; lanniruberto / Mattone, S. 39; Mengoni , Der Arbeitsvertrag nach italienischem Recht, in: EGKS, Hohe Behörde, Der Arbeitsvertrag nach dem Recht der Mitgliedstaaten der EGKS, S. 522; Mormile, L'appalto di manodopera, Dir. prat. lav. 1990, 393; Ventura, Riv. giur. lav. 1962 II 113 f.; Vidiri, Anm. zu Cass. v. 28.10.1985, n. 5301, Nuova giur. civ. 1986 I 296, 297 f. 70

Cass. v. 28.10.1985, n. 5301, Nuova giur. civ. 1986 I 292, 293; Cecconi / Filadoro, S. 31; Mormile, Dir. prat. lav. 1990, 393; Ventura , Riv. giur. lav. 1962 II 113. 71

Cass. v. 28.10.1985, n. 5301, Nuova giur. civ. 1986 I 292, 293.

72

Corte cost. v. 29.6.1983, n. 192, Riv. it. lav. 1984 II 479, 480; Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 119 FN 3; zur Beweislast vgl. auch unten VIII 1 b gg (3). 73 Vidiri, Nuova giur. civ. 1986 I 298; ähnlich Mengoni, Arbeitsvertrag, S. 522; Mormile, Dir. prat. lav. 1990, 393.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen155

zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, verbieten 74. Aus diesem Grund hat er (nur) objektive Voraussetzungen aufgestellt 75. Der Gegenansicht ist zwar zuzugeben, daß die Umgehungspraktiken der Unternehmer in bezug auf die Arbeitgeberpflichten ein wesentlicher Beweggrund für die Schaffung des Art. 1 G 1369/1960 waren. Die ratio des Verbotes geht aber, wie gezeigt, über die Unterbindung von Umgehungsgeschäften hinaus. Dieser Zweck konnte überdies schon mit dem Instrumentarium des Art. 1344 C.c. erreicht werden 76. Das Erfordernis einer Umgehungsabsicht würde also entgegen der Absicht des Gesetzgebers zu einer erheblichen Einschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 führen 77. Diese Norm greift daher immer schon dann ein, wenn die zu prüfenden Rechtsgeschäfte objektiv eine Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen verwirklichen 78 . Art. 1 G 1369/1960 enthält nach der Formulierung der Corte di Cassazione insoweit eine absolute Vermutung für eine Umgehung 79 oder einen Scheinwerkvertrag 80. Das bedeutet mit anderen Worten für den Gesetzesanwender, daß er nicht mehr prüfen darf, ob der konkrete Einzelfall tatsächlich alle Merkmale aufweist, die den Gesetzgeber zur Einführung des Leiharbeitsverbotes bewogen haben81. d) Entbehrlichkeit des Nachweises eines konkreten Schadens Mit der gerade erörterten Problematik verwandt ist die Frage, ob Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 nur dann eingreift, wenn der Arbeitnehmer durch die Zwischenvergabe einen konkreten wirtschaftlichen oder sonstigen rechtlich relevanten Schaden erlitten hat. Das hängt wieder von der Definition des Schutzzwecks ab.

74

Dazu oben I und II 2.

75

Cass. v. 18.10.1983, n. 6093, Foro it. 1984 I 1025, 1028; Cass. v. 28.10.1985, n. 5301, Nuova giur. civ. 1986 I 292, 293 f.; Cass. v. 9.8.1991, n. 8706, Mass. giur. lav. 1992, 33, 35; Cecconi / Filadoro, S. 31. 76

Vgl. Ianniruberto / Mattone, S. 39; Vidiri,

Nuova giur. civ. 1986 I 298.

77

Cass. v. 28.10.1985, n. 5301, Nuova giur. civ. 1986 I 292, 293 f.; Cecconi / Filadoro, S. 31; Ianniruberto / Mattone, S. 39; Mormile, Dir. prat. lav. 1990, 393; Ventura, Riv. giur. lav. 1962 II 113 f.; Vidiri, Nuova giur. civ. 1986 I 298. 78

Cecconi / Filadoro, S. 31; Ianniruberto / Mattone, S. 39.

79

„Presunzione assoluta di frode", Cass. v. 28.10.1985, n. 5301, Nuova giur. civ. 1986 I 292 u.

293. 80

„Presunzione legale assoluta di 'pseudoappalto'", Cass. v. 9.8.1991, n. 8706, Mass. giur. lav. 1992, 33, 36. 81

Trib. Venezia v. 3.3.1965, Corti Bresc. Ven. Trieste 1966, 308, 316.

156

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

In einem eben schon zitierten Urteil stellt die Corte di Cassazione82 entscheidend darauf ab, daß die Arbeitnehmer durch das Verbot der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen gegen die damit verbundene Ausbeutung geschützt werden sollen. Das Verbot soll ihnen die bessere Entlohnung, die sie bei einer Direkteinstellung durch den Unternehmer erhalten hätten83, oder die Beachtung der Vorschriften über Mindestlöhne und die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge durch den Arbeitgeber 84 garantieren. Deshalb verneint das Gericht die Anwendung des Art. 1 G 1369/1960, wenn der Arbeitnehmer einen konkreten Schaden, etwa in Gestalt einer geringeren Entlohnung oder einer schlechteren Altersvorsorge, nicht erleidet 85. Mit einer ähnlichen Begründung hat ein Amtsrichter die Verletzung des G 1369/1960 abgelehnt, wenn den Beschäftigten des Dritten vergleichbare Lohn- und Arbeitsbedingungen zustehen wie denen des Unternehmers; das Rechtsgeschäft diene dann keinen Umgehungszwecken86. Nach dieser Ansicht ist Art. 1 G 1369/1960 also weiter gefaßt, als es dem damit verfolgten Schutzzweck entspricht. Der Gesetzgeber ging vom Prototyp des wirtschaftlich schwachen Mittelsmannes aus, der keine Gewähr für die Vergütungszahlungen bot und nicht einmal die Sozialversicherungsbeiträge für die Arbeitnehmer abführte. Er dachte aber nicht an solche Fallgestaltungen, in denen die Leiharbeitnehmer wirtschaftlich ähnlich gut stehen wie bei einer Direkteinstellung durch den Unternehmer, weil der Mittelsmann alle Arbeitgeberpflichten ordnungsgemäß erfüllt. Ähnliche Überlegungen werden zum AÜG angestellt; insoweit wird eine vergleichbare teleologische Reduktion vorgeschlagen, die an die konkrete Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers im Einzelfall anknüpft 87 .

82

Vom 18.10.1983, n. 6093, Foro it. 1984 I 1025 ff.

83

So auch Cass. v. 29.1.1970, n. 189, Mass. giur. lav. 1970, 476, 478; Cass. v. 9.12.1971, n. 3568, Mass. giur. lav. 1972, massime, η. 258, S. 541; Cass. v. 26.2.1982, n. 1264, Giust. civ. 1982 I 1549. 84

So auch Cass. v. 29.1.1970, n. 189, Mass. giur. lav. 1970, 476, 478; Cass. v. 18.10.1974, Giust. pen. 1975 II 367, 368; Prêt. Roma v. 27.3.1985, Not. giur. lav. 1985, 631 f. 85 Cass. v. 18.10.1983, n. 6093, Foro it. 1984 I 1025, 1032; zustimmend Vidiri, 1986 I 297. 86 87

Nuova giur. civ.

Prêt. Milano v. 14.1.1988, Riv. pen. 1988, 885, 887.

Vgl. nur Leitner, Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung, NZA 1991, 293 ff., insbes. 296 f. m.w.N.; anders allerdings BAG ν. 30.1.1991, NZA 1992, 19 ff., wonach es für das Eingreifen von Art. 1 §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG nicht darauf ankommt, ob der Vertragsarbeitgeber die Arbeitgeberpflichten gegenüber seinen im Betrieb des Dritten eingesetzten Arbeitnehmern korrekt erfüllt.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

157

Die genannten Auffassungen gehen zwar zu Recht davon aus, daß der Schutz des Arbeitnehmers vor einer Ausbeutung ein wesentlicher Beweggrund für die Schaffung des Art. 1 G 1369/1960 war. Die ratio des Gesetzes geht aber darüber hinaus, indem ganz allgemein die Einschaltung Dritter zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unterbunden werden soll. Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, die Arbeitgeberpflichten gemäß dem Leitbild der Art. 2094, 2099 ff. C.c. immer demjenigen zuzuordnen, der tatsächlich die Arbeitsleistungen nutzt und so faktisch die Arbeitgeberstellung einnimmt 88 . Insofern besteht im übrigen auch ein ganz wesentlicher Unterschied zum AÜG, das keine derart strikte zweidimensionale Zuordnung von Arbeitgeberrechten und -pflichten vornimmt, sondern dreidimensionale (Leih-)Arbeitsverhältnisse durchaus zuläßt. Neben dieser eher dogmatischen Begründung sprechen auch praktische Erwägungen dagegen, im jeweiligen Einzelfall immer auf die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers abzustellen. Fordert man nämlich den Nachweis eines konkreten Schadens, stellt sich wieder die Frage nach der Beweislast. Da sie regelmäßig dem Arbeitnehmer obliegt, weil er seine Ansprüche aus Art. 1 Abs. 5 G 1369/ 1960 einklagt, kann die Schutzwirkung des Art. 1 Abs. 1 beeinträchtigt werden. Das liegt besonders dann nahe, wenn der Arbeitnehmer nur schwer quantifizierbare Nachteile nachweisen soll; hier ist etwa an die erhöhte Krisensicherheit des Arbeitsplatzes oder die Zahlungsfähigkeit des Unternehmers im Vergleich zum Mittelsmann zu denken, die mit der Größe und den wirtschaftlichen Möglichkeiten des Beschäftigungsunternehmens verbunden sind 89 . Auch insoweit steht daher der umfassende Schutzzweck des Art. 1 G 1369/ 1960 der Einführung einer weiteren, im Gesetzestext nicht aufgeführten Voraussetzung entgegen. Der Gesetzgeber hat die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen abstrakt durch die Beschreibung des zugrundeliegenden Vertragsmusters verboten, weil derartige Vertragsgestaltungen typischerweise eine Ausbeutung der Arbeitnehmer mit sich bringen. Er hat diesen Beweggrund aber ebensowenig in den Gesetzestext aufgenommen wie das gerade erörterte Motiv, Umgehungsgeschäfte zu unterbinden 90; dadurch sollte vermieden werden, daß eine entsprechende Prüfungspflicht und damit verbundene Beweisprobleme zu einer Unangreifbarkeit der genannten Rechtsgeschäfte führen können. Eine weitergehende Prüfung, ob im konkreten Einzelfall tatsächlich alle Beweggründe des

88

Vgl. oben I; zu diesem Gegenargument auch Vidiri,

Nuova giur. civ. 1986 I 297.

89

Zu diesen Nachteilen vgl. Cass. v. 29.1.1970, n. 189, Mass. giur. lav. 1970, 476, 478; Ianniruberto / Mattone, S. 25. 90

Darauf stellt aber Prêt. Milano v. 14.1.1988, Riv. pen. 1988, 885, 887 letztlich ab.

158

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Gesetzgebers erfüllt sind, verbietet sich daher 91. So wird das Eingreifen des Art. 1 G 1369/1960 nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Mittelsmann ordnungsgemäß die Sozialversicherungsbeiträge für die Arbeitnehmer abführt, weil es sich um einen Gefährdungstatbestand handelt92. e) Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen einer Zwischenvergabe Schließlich hat die Rechtsprechung — jedenfalls bisher 93 — noch eine Tatbestandsvoraussetzung aufgestellt, die den Anwendungsbereich des G 1369/ 1960 in zeitlicher Hinsicht begrenzt. Danach ist für die Beurteilung, ob eine rechtswidrige Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen vorliegt, nur auf den Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses, nicht aber auf den nachfolgenden Zeitraum seiner Durchführung abzustellen94. Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 setzt demzufolge voraus, daß bereits vor dem Abschluß der Arbeitsverträge oder spätestens in diesem Zeitpunkt eine Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Einstellenden vorliegt, wonach die Arbeitnehmer ihre reinen Arbeitsleistungen unmittelbar beim Unternehmer erbringen sollen. Haben Unternehmer und Einstellender dagegen einen echten Unternehmerwerkvertrag abgeschlossen, in dessen Rahmen die Arbeitnehmer beim Unternehmer eingesetzt wurden, und wandeln sich die zunächst rechtmäßigen Personaleinsätze erst nachträglich in die Erbringung reiner Arbeitsleistungen um, so soll das G 1369/1960 nicht anwendbar sein95. Ein solcher Fall liegt etwa vor, wenn der Werkunternehmer damit einverstanden ist, daß der Besteller sich im Laufe der Zeit zusätzliche, nicht im Unternehmerwerkvertrag enthaltene Leistungen direkt von den Arbeitnehmern erbringen läßt 96 .

91

So allgemein Trib. Venezia ν. 3.3.1965, Corti Bresc. Ven. Trieste 1966, 308, 316; vgl. auch Cecconi / Filadoro y S. 31; lanniruberto / Mattone, S. 39. 92 Cass. v. 17.12.1965, Foro it. 1966 II 296, 298; Ermellini , Interposizione nel lavoro e appalto di mano d'opera, Dir. prat. lav. 1985, 1359, 1362; ähnlich Mazzotta , gem. Anm. zu Cass. ν. 18.10.1983, η. 6093, u. v. 5.2.1983, η. 990, Foro it. 1984 I 1025, 1026, der den Vergleich zu einer Garantiehaftung (responsabilità oggettiva) zieht. 93

Anders jetzt Cass. v. 9.8.1991, n. 8706, Mass. giur. lav. 1992, 33.

94

Cass. v. 5.2.1983, n. 990, Giust. civ. 1983 I 3364; Cass. v. 18.10.1983, n. 6093, Foro it. 1984 I 1025, 1032 f.; Cass. v. 24.4.1985, n. 2708, Dir. prat. lav. 1985, 1040; Cass. v. 21.1.1986, n. 375, Not. giur. lav. 1986, 437, 438; Prêt. Civitavecchia v. 7.6.1991, Rass. giur. Enel 1992, 122, 126. 95

Cass. v. 5.2.1983, n. 990, Giust. civ. 1983 I 3364, 3366; Cass. v. 21.1.1986, n. 375, Not. giur. lav. 1986, 437, 440; Prêt. Civitavecchia v. 7.6.1991, Rass. giur. Enel 1992, 122, 126. 96

Cass. v. 5.2.1983, n. 990, Giust. civ. 1983 I 3364 ff.; Guarnieri , Giust. civ. 1983 I 3367.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

159

Auch diese Auffassung kann auf die Auslegung des Art. 1 G 1369/1960 als Sanktion für Umgehungsgeschäfte zurückgeführt werden 97. Obwohl die Corte di Cassazione inzwischen die Notwendigkeit einer Umgehungsabsicht verneint 98 , scheint hier das Erfordernis einer Umgehungsvereinbarung auf, die für den Abschluß der Arbeitsverträge bestimmend sein muß. Das Gericht spricht selbst von einem „accordo simulatorio" 99 , also von einer Vereinbarung über die Vortäuschung eines Geschäftes. Aus den Urteilsbegründungen wird weiter deutlich, daß das Eingreifen des Art. 1 G 1369/1960 mangels einer fiktiven Situation und eines damit verbundenen Schadens für die Arbeitnehmer abgelehnt wird. Der Schutzzweck ist danach nicht berührt, weil die Arbeitnehmer nicht mit Scheinunternehmern ohne eigene betriebliche Organisation abgeschlossen, sondern wirksame Arbeitsverhältnisse mit echten Unternehmern begründet haben und daher keine „marchandage" vorliegt 100 . Dieser bis zum Urteil vom 9.8.1991 101 einheitlichen Rechtsprechung der Corte di Cassazione ist entgegenzuhalten, daß sie im Widerspruch zum umfassenden Schutzzweck des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 steht 102 . Wenn die nachträgliche Umwandlung eines echten Unternehmerwerkvertrages in einen solchen über reine Arbeitsleistungen nicht vom Leiharbeitsverbot erfaßt werden kann, öffnen sich neue Umgehungsmöglichkeiten103. Eine solche allgemeine zeitliche Begrenzung, die nachträgliche Umwandlungen echter Arbeitsverhältnisse in Leiharbeitsverhältnisse ohne inhaltliche Prüfung schlicht dem Anwendungsbereich von Art. 1 G 1369/1960 entzieht, erscheint mit dem Gesetzeszweck kaum vereinbar.

97 Cass. V. 9.8.1991, n. 8706, Mass. giur. lav. 1992, 33, 35; Prêt. Civitavecchia v. 7.6.1991, Rass. giur. Enel 1992, 122, 126; vgl. Mazzotta , Foro it. 1984 I 1026. 98 Cass. v. 28.10.1985, η. 5301, Nuova giur. civ. 1986 I 292; auch schon Cass. ν. 18.10.1983, η. 6093, Foro it. 1984 I 1025, im selben Urteil, in dem weiter unten, Sp. 1032 f., die genannte zeitliche Voraussetzung aufgestellt wird. 99 Cass. v. 5.2.1983, n. 990, Giust. civ. 1983 I 3364, 3366; Cass. v. 24.4.1985, n. 2708, Dir. prat. lav. 1985, 1040; Cass. v. 21.1.1986, n. 375, Not. giur. lav. 1986, 437, 440. 100 Cass. v. 21.1.1986, n. 375, Not. giur. lav. 1986, 437, 440; ähnlich Cass. v. 5.2.1983, n. 990, Giust. civ. 1983 I 3364, 3365 f. 101

N. 8706, Mass. giur. lav. 1992, 33.

102

Guarniero Giust. civ. 1983 I 3366 f.; Mormile, Dir. prat. lav. 1990, 393 FN 4; vgl. Mazzotta, Foro it. 1984 I 1026. 103

Vgl. GuarnierU Giust. civ. 1983 I 3367.

160

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

In der bereits mehrfach angesprochenen neuen Entscheidung beschränkt die Corte di Cassazione den zeitlichen Anwendungsbereich des Art. 1 G 1369/1960 nun ebenfalls nicht mehr auf den Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses. Aus den oben genannten Gründen (Unerheblichkeit einer Umgehungsabsicht oder einer Vereinbarung über den Scheincharakter des Rechtsgeschäfts; Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten) können demzufolge auch nachträgliche Änderungen des Arbeitsverhältnisses dem Verbot des Art. 1 Abs. 1 unterfallen 104 . Das betrifft besonders die unten 105 näher zu behandelnden Gestaltungen des comando oder distacco (Abordnung oder Entsendung). Indessen bleibt noch abzuwarten, ob die bisher einzige Entscheidung der Corte di Cassazione eine diesbezügliche Änderung der Rechtsprechung dieses Gerichts eingeleitet hat 106 .

I I I . Die reinen Arbeitsleistungen (mere prestazioni di lavoro) als Merkmal des Scheinwerkvertrages Nach der Generalklausel des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 sind also alle Vertragsgestaltungen verboten, durch die der Unternehmer und der Mittelsmann ein dreiseitiges Rechtsverhältnis dergestalt begründen, daß zum Schein der Mittelsmann als Arbeitgeber auftritt, während in Wirklichkeit der Unternehmer wie ein „echter" Arbeitgeber über die Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer verfügt. Den Unterschied zu anderen, nicht von Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 erfaßten Formen drittbezogenen Personaleinsatzes sieht der italienische Gesetzgeber darin, daß der Mittelsmann dem Unternehmer in den letztgenannten Fällen mehr als bloß die reinen Arbeitsleistungen seiner Arbeitnehmer zur Verfügung stellt — ein Werkunternehmer setzt zusätzlich etwa eigene Finanzmittel, eigene Maschinen und eigene Geräte ein (Art. 1 Abs. 3). Der Begriff der reinen Arbeitsleistungen gewinnt damit, wie schon angedeutet, zentrale Bedeutung für die Bestimmung des Anwendungsbereichs von Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960. Es geht um die Abgrenzung der nach dieser Vorschrift verbotenen Scheinwerkverträge (pseudo-appalti) von echten Unternehmerwerkverträgen. Wegen der Bedeutung der Abgrenzung ist mit Art. 1 Abs. 3 eine eigene Bestimmung zum Unternehmerwerkvertrag über reine Arbeitsleistungen in das Gesetz aufgenommen worden.

1(M

los 106

Cass. v. 9.8.1991, n. 8706, Mass. giur. lav. 1992, 33, 35.

V I I

2

Vgl. insoweit auch die redaktionelle Anmerkung in Mass. giur. lav. 1992, 33 f.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

161

1. Begriffsmerkmale Durch die Verbindung des bereits eingeführten Begriffs der Arbeitsleistungen mit dem Adjektiv „rein, bloß, pur" (mero) hat der Gesetzgeber einen neuen Begriff geprägt. Das hat allerdings nicht die beabsichtigte Klarheit geschaffen, sondern Anlaß zu Auslegungsstreitigkeiten gegeben107. a) Arbeitsleistungen Unstreitig ist zunächst, daß der Begriff „Arbeitsleistungen" sich auf die Leistungen von Arbeitnehmern bezieht, die sie im Rahmen eines (abhängigen) Arbeitsverhältnisses 108 erbringen 109 . Das entspricht der Struktur der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen. b) Reine Arbeitsleistungen Nicht ganz so eindeutig erscheint auf den ersten Blick die Bedeutung des Adjektivs „rein". Es könnte die Arbeitsleistung selbst in der Weise kennzeichnen, daß sie ohne irgendwelche Hilfsmittel des Arbeitnehmers erbracht werden muß 110 . Dagegen spricht aber, daß nach der kollektivvertraglichen Praxis häufig die Benutzung eigener einfacher Arbeitsmittel durch die Arbeitnehmer geregelt wird 1 1 1 . Angesichts des Schutzzwecks kann die Anwendung von Art. 1 G 1369/ 1960 nicht daran scheitern, daß der Arbeitnehmer beispielsweise in eigener Arbeitskleidung arbeitet 112 . Eine entsprechende Regelung enthielt im übrigen Art. 20 des CCNL vom 24.7.1959 für die Beschäftigten der Bauindustrie: Danach lag ein Subunternehmervertrag über Arbeitskräfte auch dann vor, wenn deren Ausrüstung aus eigenen Arbeitsmitteln bestand113.

107 Longa, s. 63 f.; Prete , II divieto di appalto di mano d'opera, Riv. giur. lav. 1963 I 79, 81, 93; Spano, S. 56. 108

Dazu oben II 3 b aa.

109

Arbasino / Gargiuolo , S. 37; Loriga , S. 64.

1,0

Prete , Riv. giur. lav. 1963 I 93.

111

Loriga , S. 66 m.w.N.

1,2

Zur Problematik von Unternehmerwerkverträgen über Dienste, deren Duchführung nur einen minimalen Einsatz von Arbeitsmitteln erfordert, s. allerdings unten 2 b bb. 113

Zit. bei Loriga, S. 66 FN 43.

11 Feuerborn

162

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Demzufolge bezieht sich die Verstärkung „rein" auf die Vorstellung der Parteien darüber, welche Art von Leistung der Mittelsmann schuldet. Er hat lediglich die Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen, ohne sich um ihre Ausrüstung, die Organisation ihrer Arbeit beim Unternehmer und deren Erfolg kümmern zu müssen114. c) Verbindung der vergebenen Arbeitsleistungen mit dem Produktionsprozeß des Unternehmers Hinsichtlich der Art der vergebenen Arbeitsleistungen war schließlich lange streitig, in welcher Beziehung sie zum Produktionsprozeß (ciclo produttivo) des Beschäftigungsunternehmens stehen müssen. Einigkeit bestand nur insoweit, als das Verbot des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 die Vergabe solcher Arbeitsleistungen nicht erfaßt, die völlig außerhalb der Aktivitäten und des Unternehmenszwecks des Beschäftigungsunternehmens liegen und den Unternehmer daher nicht in dieser Eigenschaft betreffen 115. Nach einer engeren Auffassung muß es sich um solche Arbeitsleistungen handeln, die integrierender Bestandteil des Produktionsprozesses sind, der den spezifischen Unternehmenszweck des Beschäftigungsunternehmens bildet 116 . Das Verbot greift also dann nicht ein, wenn die vergebene Arbeitsleistung nicht mit derjenigen eines Belegschaftsangehörigen des Unternehmers verwechselt werden kann 117 .

114

Vgl. Loriga, S. 66; Arbasino / Gargiuolo, S. 38.

115

Cass. v. 30.3.1983, n. 2348, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 674; Arbasino / Gargiuolo, S. 38. Zum Unternehmer als Adressaten des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 unten V 1. 116

Prêt. Livorno v. 8.1.1965, Riv. pen. 1965 II 763; App. Torino v. 20.6.1968, Mass. giur. lav. 1968, 269; Prêt. Genova v. 30.3.1974, Foro it. 1974 I 3228 f.; Loriga , S. 64 f.; lanniruberto / Mattone , S. 32 f.; Pucci , La disciplina dei lavori di facchinaggio ed il divieto di intermediazione nelle prestazioni di lavoro, Riv. pen. 1965 II 764, 767 f.; ders ., Pretesa intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro degli assistenti sociali di azienda dipendenti da Enti specializzati commissionari, Mass. giur. lav. 1968, 269, 271; impliziter Cass. ν. 29.1.1970, η. 189, Mass. giur. lav. 1970,476, 479; App. Firenze v. 19.1.1976, Rass. giur. Enel 1976, 378, 380; Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Schreiben v. 15.11.1967, Nr. 15/61633/17, Or. giur. lav. 1967,45,47. Ähnlich Caputo , Appalto di prestazioni di lavoro subordinato, Foro pad. 1974 I 253, 257 f., u. Nicolini , Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e la nuova disciplina dell'impiego di mano d'opera negli appalti di opere e di servizi (osservazioni sulla legge 23 ottobre 1960 n. 1369), Temi genov. 1961, 178, 188, die zwar grundsätzlich auch Hilfs- oder Nebentätigkeiten einbeziehen, allerdings nur unter der Voraussetzung, daß sie zur Erreichung des Unternehmenszwecks unverzichtbar sind. 117

Prêt. Genova v. 30.3.1974, Foro it. 1974 I 3228, 3231; lanniruberto / Mattone , S. 32.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

163

Demgegenüber ist die Anwendbarkeit des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 nach einer weiteren Auslegung, der inzwischen auch die höchstrichterliche Rechtsprechung folgt, nicht lediglich auf die unmittelbar zum unternehmensspezifischen Produktionsprozeß gehörenden Tätigkeiten beschränkt. Einbezogen werden auch solche Hilfs- oder Nebentätigkeiten, die etwa durch die Verbesserung der Arbeitsbedingungen zu einer Produktivitätssteigerung führen oder auf andere Weise mittelbar dem Unternehmenszweck dienen 118 . Von der Beantwortung dieser Frage hängt zum Beispiel ab, ob die Vergabe von betrieblichen Sozialdiensten an Dritte, die als Arbeitgeber der „assistenti sociali" auftreten, nach Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 verboten sein kann 119 . Hier geht es auch um die Beschäftigung von Bewachungspersonal 120, von Mitarbeitern des betriebsärztlichen Dienstes121 oder von Mitarbeitern in Erholungs- und Freizeiteinrichtungen wie dem „Erholungsklub der Enel" (CRE) 122 . Erhebliche praktische Bedeutung hat die Entscheidung ferner, wenn die Führung der Betriebskantine an Externe vergeben wird 1 2 3 . Die erstgenannte, engere Auslegung des Begriffs der Arbeitsleistungen knüpft an Art. 2094 C.c. an. Danach erbringt ein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistungen

118

Cass. v. 4.5.1978, n. 2097, Giust. civ. Rep. 1978, Lavoro (rapporto di), η. 129; Cass. v. 23.2.1983, η. 1359, Giust. civ. 1983 I 3349; Cass. v. 30.3.1983. n. 2348, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 674; Cass. v. 24.5.1983, η. 3586, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 672; Cass. v. 20.12.1983, η. 7505, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 694; Cass. ν. 13.1.1988, η. 151, Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), η. 457; Cass. v. 17.2.1988, η. 1699, Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), η. 456; Cass. ν. 20.1.1989, η. 295, Not. giur. lav. 1990, 183; Trib. Torino v. 22.5.1967, Or. giur. lav. 1967, 45, 48; Trib. Como v. 29.1.1974, Foro pad. 1974 I 254, 256 f.; Trib. Roma v. 27.6.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 881; Trib. Pisa v. 24.10.1974, Foro it. 1974 I 3253; Prêt. Milano v. 10.11.1977, unveröff., zit. bei Arbasino / Gargiuolo, S. 38 FN 16; Pret.Roma v. 9.12.1986, Nuovo dir. 1987, 725, 727; Arbasino / Gargiuolo, S. 37 f.; Cecconi / Filadoro, S. 29 f. 119

Cass. v. 23.2.1983, η. 1359, Giust. civ. 1983 I 3349; Trib. Torino v. 22.5.1967, Or. giur. lav. 1967, 45; App. Torino ν. 20.6.1968, Mass. giur. lav. 1968, 269; Prêt. Milano v. 10.11.1977, unveröff., zit. bei Arbasino / Gargiuolo, S. 38 FN 16; Ministero del Lavoro, Or. giur. lav. 1967, 45 ff.; Pucci, Mass. giur. lav. 1968, 269 ff. 120

Cass. v. 13.1.1988, n. 151, Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), n. 457; Cass. v. 20.1.1989, n. 295, Not. giur. lav. 1990, 183; Prêt. Civitavecchia ν. 7.6.1991, Rass. giur. Enel 1992, 122. 121 Cass. v. 29.1.1970, n. 189, Mass. giur. lav. 1970, 476; Cass. v. 4.5.1978, n. 2097, Giust. civ. Rep. 1978, Lavoro (rapporto di), n. 129. 122 Trib. Pisa v. 24.10.1974, Foro it. 1974 I 3253; App. Firenze ν. 19.1.1976, Rass. giur. Enel 1976, 378. 123

Cass. v. 23.6.1987, n. 5494, Giust. civ. 1987 I 2492, 2493; Cass. v. 16.9.1987, n. 7259, Foro it. 1988 I 827; Prêt. Genova ν. 30.3.1974, Foro it. 1974 I 3228; Trib. Como ν. 29.1.1974, Foro pad. 1974 I 254 (Restaurant eines Spielkasinos); Cecconi / Filadoro, S. 30; dazu auch ausführlich in bezug auf das Eingreifen der Art. 3 u. 5 G 1369/1960 unten § 8 Β IV 2 c. 1*

164

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

in Abhängigkeit vom Unternehmer und unter dessen Leitung; hierdurch arbeitet er im Unternehmen mit. Aus dieser Zweckbestimmung der Arbeitsleistung im Hinblick auf das Unternehmen wird der Schluß gezogen, daß sie Bestandteil des Produktionsprozesses sein muß. Dabei bedeutet Produktionsprozeß die Gesamtheit aller Tätigkeiten, die gewöhnlich unbedingt erforderlich sind, um das Ergebnis zu erreichen, das den Unternehmenszweck bildet 124 . Ein etwas anderer Begründungsansatz geht vom Schutzzweck des Art. 1 G 1369/1960 aus. Die Beeinträchtigung der Arbeitnehmerrechte hängt wesentlich damit zusammen, daß die Mittelspersonen keine echten Arbeitgeber sind. Sie erwirtschaften keinen Gewinn, indem sie die Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer in einem eigenen Unternehmen verwerten, sondern sie ziehen ihren Gewinn zu Lasten der Arbeitnehmer daraus, daß sie sie dem Unternehmer schlicht zur Verfügung stellen 125 . Eine derartige Konstellation setzt also voraus, daß die Arbeitnehmer in den Betrieb und damit in den Produktionsprozeß des Unternehmers eingegliedert werden 126 . Die Begrenzung auf unmittelbar zum Produktionsprozeß gehörende Tätigkeiten erscheint indessen weder nach Art. 2094 C.c. noch nach dem umfassenden Schutzzweck des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 gerechtfertigt. Zunächst enthält Art. 2094 C.c. keine Anhaltspunkte dafür, daß Arbeitsleistungen nur solche Leistungen sein können, die sich auf den Kernbereich des Produktionsprozesses beziehen. Vielmehr gehört auch die Verwendung von Leistungen, die den Unternehmenszweck bloß mittelbar fördern, zur Unternehmensausübung: Bietet ein Unternehmer seinen Arbeitnehmern zusätzliche Einrichtungen an, so sind dafür in aller Regel wirtschaftliche Erwägungen ausschlaggebend, also eben solche, die die Ausübung des Unternehmens betreffen. Das gilt in gleichem Maße, wenn eine kollektivvertragliche Verpflichtung zugrundeliegt, weil auch deren Befolgung zur Unternehmensausübung gehört 127 . Deshalb erfüllen auch Hilfs- oder Nebentätigkeiten in diesem weiteren Sinne die aus Art. 2094 C.c. abgeleitete Zweckbestimmung.

124

Loriga, S. 64; Prêt. Genova v. 30.3.1974, Foro it. 1974 I 3228, 3231; ähnlich Caputo , Foro pad. 1974, 257 f.; Nicolini , Temi genov. 1961, 188. Zu Art. 2094 C.c. vgl. schon oben § 3 III 2 e aa. 125

Zu dieser „spekulativen Komponente" vgl. oben § 3 III 1.

126

App. Torino ν. 20.6.1968, Mass. giur. lav. 1968, 269, 274 f.; Prêt. Genova v. 30.3.1974, Foro it. 1974 I 3228, 3230 f. 127

Vgl. Cecconi / Filadoro, S. 89.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

165

Mit den gesetzgeberischen Absichten läßt sich die gegenteilige Meinung nicht begründen. Zwar hatte der Senator De Bosio eine Änderung des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 vorgeschlagen, wonach das Verbot für solche Leistungen gelten sollte, „die Bestandteil der Tätigkeiten des Betriebes sind, welche die Ausführung von Arbeitsleistungen erforderlich machen" 128 . Und wahrscheinlich ist es trotzdem beim alten Text geblieben, weil man ihn insoweit für klar genug hielt 129 . Aber abgesehen davon, daß der Grund für das Unterbleiben der Änderung letztlich nicht zu klären ist, besagt der Begriff „Bestandteil der Tätigkeiten des Betriebes" nichts über den Ausschluß von Nebentätigkeiten. Außerdem spricht die von Senator De Bosio 130 zur Begründung angeführte Passage im Bericht der Parlamentarischen Untersuchungskommission eher gegen die enge Auslegung; dort ist nämlich von Leistungen die Rede, die erbracht werden „im Produktionsprozeß des Unternehmens selbst, oder zumindest im Bereich des Betriebes, oder für damit verbundene Tätigkeiten oder solche, die zu den Produktionszwecken oder zur betrieblichen Organisation gehören" 131 . Größeres Gewicht hat die am Schutzzweck orientierte Überlegung, daß auch bei der Vergabe von Nebentätigkeiten die Situation einer Zwischenvergabe mit den typischen Gefährdungen der Arbeitnehmerrechte entsteht. Will der Unternehmer bei den für nötig erachteten Zusatzeinrichtungen dadurch sparen, daß er die Tätigkeiten weder an einen Werkunternehmer vergibt noch selbst als Arbeitgeber auftritt, so führt die Einschaltung eines Mittelsmannes als Scheinarbeitgeber zur formalen Trennung von Arbeitgeberrechten und -pflichten 132 . Außerdem führt die unterschiedliche Behandlung von unmittelbar und mittelbar zum Produktionsprozeß gehörenden Arbeitsleistungen zu Wertungswidersprüchen mit Art. 3 und Art. 5 G 1369/1960. Schließt der Unternehmer etwa einen echten Unternehmerwerkvertrag über Reinigungs- oder Wartungsarbeiten ab, die zu den sogenannten Hilfs- oder Nebentätigkeiten zählen 133 , trifft ihn

128

Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1128 f.

129

lanniruberto / Mattone, S. 32 FN 6.

130

Le Leggi 1960, 1128.

131

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 213 f.; auf diese Formulierung stellt auch Cass. v. 28.10.1985, n. 5301, Nuova giur. civ. 1986 I 292, 294, ab. 132

Vgl. Cass. v. 23.2.1983, n. 1359, Giust. civ. 1983 I 3349, 3351; Cass. v. 20.12.1983, n. 7505, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 694; Trib. Torino v. 22.5.1967, Or. giur. lav. 1967, 45,48. 133

Cass. v. 20.12.1983, n. 7505, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 694.

166

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes die gesamtschuldnerische Haftung für die Mindestarbeitsbedingungen (Art. 3 Abs. 1). Nach Art. 5 lit. f benötigt er für Unternehmerwerkverträge über Tätigkeiten, die gewöhnlich nicht zum Produktionsprozeß gehören, bezüglich der Ausnahme von den Regelungen des Art. 3 die vorherige Genehmigung des Arbeitsinspektorates. Mit diesen Regelungen ist es nicht vereinbar, wenn die für die Arbeitnehmerrechte regelmäßig „gefährlichere" Vergabe von Nebentätigkeiten an einen Mittelsmann nicht von Art. 1 Abs. 1 erfaßt werden kann und damit uneingeschränkt möglich ist 134 . Allenfalls in diesem Zusammenhang sollte überhaupt auf den Begriff des Produktionsprozesses zurückgegriffen werden, um den Anwendungsbereich des Art. 1 festzulegen. Denn seine allgemeine Verwendung im Rahmen des Art. 1 birgt lediglich die Gefahr zusätzlicher Rechtsunsicherheiten, ohne entscheidend zur Bestimmung der erfaßten Tätigkeiten beizutragen. Zum einen sind die Meinungen darüber, welche Tätigkeiten zum Produktionsprozeß gehören, durchaus geteilt; das zeigen sowohl die zitierten Entscheidungen als auch der diesbezügliche Meinungsstreit zu Art. 3 und 5. Zum anderen wird der Begriff weder in Art. 2094 C.c. noch in Art. 1 G 1369/1960 verwendet. Deshalb spricht viel dafür, gerade wegen der verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten nur dort auf diesen Begriff abzustellen, wo er ausdrücklich verwendet wird (Art. 5 lit. f), also bei der Bestimmung der Anwendungsbereiche der Art. 3 und 5 1 3 5 . Wegen des Schutzzwecks des G 1369/1960 sowie zur Vermeidung der Gefahr von Rechtsunsicherheiten und Wertungswidersprüchen scheiden daher nur solche Arbeitsleistungen von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Art. 1 Abs. 1 aus, die keinerlei Beziehung zur Ausübung des Unternehmens aufweisen. Sogenannte Nebentätigkeiten, die mittelbar der Unternehmensausübung dienen, indem sie etwa zur Produktivitätssteigerung beitragen, werden dagegen von Art. 1 Abs. 1 erfaßt, wenn die weiteren Voraussetzungen des Verbotes vorliegen. Diese weiteren Voraussetzungen liegen vor, wenn der (Schein-)Werkunternehmer keine eigenständige Arbeits- oder Betriebsorganisation einsetzt und kein

134 So im Ansatz auch Cass. v. 20.12.1983, n. 7505, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 694; Cass. v. 13.1.1988, η. 151, Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), η. 457; Trib. Como ν. 29.1.1974, Foro pad. 1974 I 254, 257. 135 Trib. Pisa v. 24.10.1974, Foro it. 1974 I 3253 f.; Cecconi / Filadoro , S. 29; Arbasino / Gargiuolo , S. 37; zum Begriff des Produktionsprozesses s. unten § 8 Β IV 2 b.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

167

unternehmerisches Risiko übernimmt 136 . Zu prüfen ist, ob der Unternehmer die Arbeitsleistungen tatsächlich genutzt hat (vgl. Art. 1 Abs. 5) 1 3 7 . Dann verstößt auch die Vergabe solcher Tätigkeiten, die wie Trägerarbeiten oder Reinigungs- und Wartungsarbeiten gemäß Art. 3 und 5 Gegenstand eines rechtmäßigen Unternehmerwerkvertrages sein können, gegen das Verbot des Art. 1 G 1369/1960138. d) Fehlen einer angemessenen Arbeits- oder Betriebsorganisation beim Mittelsmann Die letztgenannten Prüfungskriterien zeigen, wo in der Praxis das Schwergewicht der Abgrenzung zwischen dem „Unternehmerwerkvertrag über reine Arbeitsleistungen", also der nach Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 verbotenen Zwischenvergabe einerseits, und einem echten Unternehmerwerkvertrag, den das Gesetz in der Überschrift tautologisch als „Unternehmerwerkvertrag über Werke oder Dienste" bezeichnet, andererseits liegt. Es kommt entscheidend darauf an, ob der sogenannte Werkunternehmer zur Erfüllung seines Vertrages mit dem Unternehmer in angemessener Weise eine eigene Organisation von Arbeitsoder Betriebsmitteln einsetzt und nicht bloß die Arbeitnehmer zur Verfügung stellt 139 . Dieses Merkmal geht auf den bereits zitierten Art. 1655 C.c. zurück, wonach der Werk- oder Subunternehmervertrag (Art. 1656 C.c.) den organisierten Einsatz der notwendigen Mittel durch den Werk- oder Subunternehmer voraussetzt. Seine erhebliche praktische Bedeutung für die Bestimmung des Anwendungsbereiches von Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 wird dadurch belegt, daß der Gesetz-

136

Cass. v. 20.12.1983, n. 7505, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 694; Cass. v. 13.1.1988, η. 151, Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), η. 457. 137

Cass. v. 23.2.1983, η. 1359, Giust. civ. 1983 I 3349; Cass. v. 24.5.1983, n. 3586, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), n. 672; Cass. v. 17.2.1988, n. 1699, Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), n. 456; Cass. v. 20.1.1989, n. 295, Not. giur. lav. 1990, 183. 138

Cass. v. 5.8.1974, n. 2330, Foro it. 1974 I 3334, 3337; Cass. v. 1.10.1979, n. 5019, Foro it. 1980 I 716, 722; Cass. v. 20.12.1983, n. 7505, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), n. 694; Cass. v. 23.6.1987, n. 5494, Giust. civ. 1987 I 2492, 2494; Cass. v. 16.9.1987, n. 7259, Foro it. 1988 I 827, 832; vgl. Trib. Como v. 29.1.1974, Foro pad. 1974 I 254, 257; Prêt. Gragnano v. 27.1.1979, Lav. prev. oggi 1979, 1620, 1625. 139 Cass. v. 5.3.1982, n. 1360, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), n. 669; Prêt. Roma v. 5.2.1983, Lavoro 80 1983, 612,617; Napoletano , Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell'impiego di mano d'opera negli appalti e nei servizi, Riv. giur. lav. 1961, 17, 19.

168

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

geber in der Definition des Abs. 3 auf solche Arbeits- und Betriebsmittel (Finanzmittel, Maschinen, Geräte) abstellt. e) Fehlen des Unternehmerrisikos beim Mittelsmann Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960 enthält indessen keinen ausdrücklichen Verweis auf die Übernahme des unternehmerischen Risikos, die gemäß Art. 1655 C.c. den Werk- oder Subunternehmer kennzeichnet140. Dieses Merkmal ist deshalb nicht mehr zu untersuchen, wenn die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 3 vorliegen. Das Fehlen eines derartigen Verweises erklärt sich aus der engen Verknüpfung des Unternehmerrisikos mit dem Einsatz einer eigenen Organisationsstruktur. Beschränkt sich der „Werkunternehmer" darauf, dem Unternehmer bloß „seine" Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen, ohne deren Arbeitsleistungen mittels des Einsatzes eigener Finanzmittel, Maschinen und Geräte zu organisieren, so indiziert das, daß er kein unternehmerisches Risiko übernommen hat 141 . Dessenungeachtet hat das Kriterium des unternehmerischen Risikos aber eigenständige Bedeutung für die Feststellung einer Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen, da es Unterscheidungsmerkmal zum echten Werk- oder Subunternehmervertrag ist. Es gewinnt dort besonderes Gewicht, wo die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960 nicht erfüllt sind 142 . 2. Die Vermutung für einen Unternehmerwerkvertrag Arbeitsleistungen

über reine

gemäß Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960

Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960 ist also eine in der Praxis sehr wichtige Bestimmung für die Abgrenzung zwischen echten und fiktiven Unternehmerwerkverträgen. Sie soll dem Gesetzesanwender bezüglich bestimmter typischer Fallgestaltungen die Handhabung erleichtern 143.

140

Zu dieser Voraussetzung oben § 2 IV 1.

141

Vgl. Cass. v. 8.6.1983, n. 3921, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 670; Cass. v. 16.1.1986, η. 257, Not. giur. lav. 1986,437, 442 f.; Prêt. Roma v. 9.12.1986, Nuovo dir. 1987, 725, 727; Ianniruberto / Mattone , S. 27. 142 Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524, 528; Prêt. Milano v. 27.9.1985, Riv. giur. lav. 1985 IV 493, 503 f.; vgl. Prêt. Milano v. 18.3.1977, Foro it. 1978 I 254 f., 257 f. 143

Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524, 527.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen169

Nach dieser Vorschrift ist jeder Unternehmerwerkvertrag oder Subunternehmervertrag dann als Unternehmerwerkvertrag über reine Arbeitsleistungen anzusehen, wenn der Unternehmer Finanzierungsmittel, Maschinen und Geräte benutzt, die vom Besteller zur Verfügung gestellt werden. Das gilt unabhängig davon, ob der Vertrag die Ausführung eines Werkes oder die Leistung eines Dienstes zum Inhalt hat. Es gilt außerdem selbst dann, wenn dem Besteller für die Nutzung der Mittel ein Entgelt gezahlt wird. a) Verhältnis des Art. 1 Abs. 3 zu Abs. 1 der Vorschrift In der Lehre ist seit langem umstritten, ob die Absätze 1 und 3 des Art. 1 G 1369/1960 zwei verschiedene Tatbestände regeln, oder ob Abs. 3 lediglich eine ergänzende Funktion hinsichtlich der in Abs. 1 enthaltenen Generalklausel hat. Der erstgenannten Auffassung zufolge regelt Art. 1 Abs. 1 die bloße Lieferung reiner Arbeitsleistungen vermittels der Beschäftigung von Arbeitskräften, die durch einen Mittelsmann eingestellt und entlohnt werden. Gegenstand des Abs. 3 ist dagegen ein echter Unternehmerwerkvertrag über ein Arbeitsergebnis, der allerdings als Umgehungsgeschäft nichtig ist, wenn die in Abs. 3 genannten Voraussetzungen vorliegen 144 . Nach anderer Ansicht enthält die Vermutungsregel des Abs. 3 objektive Kriterien, um eine Verletzung der Generalklausel des Abs. 1 festzustellen. Liegen die Voraussetzungen dieser Vermutungsregel nicht vor, so ist nach allgemeinen Auslegungskriterien zu prüfen, ob es sich um einen echten Unternehmerwerkvertrag oder um einen solchen über reine Arbeitsleistungen im Sinne des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 handelt 145 . Schließlich wird noch eine dritte Auffassung vertreten, derzufolge Abs. 3 eine doppelte Funktion hat; sie beruht auf der Prämisse, der den Mittelsmann ein-

144

Catalano , Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell'impiego di manodopera negli appalti di opere e di servizi (L. 23-10-1960, n. 1369), Dir. ec. 1961, 413, 417 f.; Napoletano , Riv. giur. lav. 1962 II 334; ders., Riv. giur. lav. 1961, 19, 21; Nicolini , Temi genov. 1961, 185 f.; für zwei unterschiedliche Tatbestände auch Berichte der Abgeordneten Andreucci und Buttè , Le Leggi 1960, 1113, und des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1126 (unbenannter Vertrag mit Werkvertrags- und Vermittlungselementen). 145

Cessari , Dir. lav. 1961 I 129; Franco / Scaccia, La fornitura di mano d'opera e la disciplina degli appalti nella legge 23 ottobre 1960 n. 1369, Dir. lav. 1962 I 118, 123; Loriga , S. 58 f.; Rudan , Riv. trim. 1961, 856 f.; ähnlich Ghidini , Diritto del lavoro, S. 263 f.

170

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

schaltende Besteller" müsse nicht unbedingt Unternehmer sein 146 . Danach bedeutet Abs. 3 eine Ergänzung zu Abs. 1, wenn der Besteller ein Unternehmer ist, und einen eigenen Tatbestand, wenn er diese Voraussetzung nicht erfüllt 1 4 7 . Der Theorienstreit hat indessen bezüglich der praktischen Ergebnisse keine Auswirkungen 148 . Die dogmatische Einordnung des Abs. 3 trägt außerdem auch nichts zur Beantwortung der Frage bei, ob der Tatbestand nur erfüllt ist, wenn der Besteller alle genannten Mittel (Finanzmittel, Maschinen, Geräte) zur Verfügung stellt, oder ob eines der Elemente ausreicht 149. Die Rechtsprechung hat demgemäß, ohne auf dogmatische Erwägungen einzugehen, regelmäßig festgestellt, daß Art. 1 Abs. 3 die Bestimmung des Abs. 1 ergänzt und verstärkt 150 . Es handelt sich um eine unwiderlegliche gesetzliche Vermutung 151 für das Vorliegen eines rechtswidrigen Unternehmerwerkvertrages über reine Arbeitsleistungen, die an die dort genannten objektiven Voraussetzungen anknüpft 152 . Stellt der Richter also fest, daß die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960 vorliegen, weil die dort aufgeführten Pro-

146

Vgl. dazu aber unten V 1.

147

Cecconi / Filadoro, S. 24 f.; Prêt. Torino v. 5.7.1973, Foro it. 1974 I 2236, 2240.

148

Ianniruberto / Mattone, S. 29; Loriga, S. 59; Martinelli, Anm. zu Prêt. Torino v. 5.7.1973, Foro it. 1974 I 2237; ähnlich Arbasino / Gargiuolo , S. 43 („scheinbarer Widerspruch"). 149

Loriga, S. 59.

150

Cass. v. 29.9.1980, η. 1439, Mass. pen. 1981, 368; Cass. ν. 12.11.1980, η. 11895, Mass. giur. lav. 1982, 73; Cass. ν. 8.6.1983, η. 3921, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 670; Prêt. Genova v. 27.7.1978, Foro it. 1979 I 563, 568 f.; Prêt. Roma v. 9.12.1986, Nuovo dir. 1987, 725, 726. 151 Sie wird häufig als „presunzione iuris et de iure" bezeichnet; so etwa Cass. v. 21.6.1969, n. 2228, Foro it. 1969 I 2146, 2148; Cass. v. 25.5.1976, n. 1883, Foro it. 1976 I 1462; Trib. Milano v. 27.3.1974, Riv. giur. lav. 1074 II 633, 635: Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524; Prêt. Foggia v. 3.6.1987, Dir. prat. lav. 1987, 2906, 2907; Prêt. Torino v. 25.7.1989, Rep. Foro it. 1990, Lavoro (rapporto), η. 451. 152 Cass. v. 28.5.1965, η. 1079, Riv. giur. lav. 1965 II 338 f.; Cass. v. 21.6.1969, n. 2228, Foro it. 1969 I 2146, 2148 f.; Cass. v. 5.5.1979, n. 2580, Giur. it. 1979 I 1, 1452, 1455; Cass. v. 8.6.1983, n. 3921, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 670; Cass. v. 16.1.1986, η. 257, Not. giur. lav. 1986, 437, 442; Cass. v. 8.8.1986, n. 4991, Rep. Foro it. 1986, Lavoro (rapporto), η. 435; Cass. v. 23.6.1987, η. 5494, Giust. civ. 1987 I 2492, 2495; Cass. v. 16.9.1987, n. 7259, Foro it. 1988 I 827, 833; Cass. v. 20.2.1988, n. 1817, Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), η. 455; Cass. v. 6.6.1989, η. 2740, Mass. giur. lav. 1989, massime, η. 255, S. 74; Cass. v. 19.10.1990, η. 10183, Foro it. 1992 I 523, 529; App. Brescia v. 19.2.1971, Riv. dir. àgr. 1971 II 232, 235; Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II524; Prêt. Gragnano v. 27.1.1979, Lav. prev. oggi 1979,1620, 1623 f.; Prêt. Roma v. 5.2.1983, Lavoro 80 1983, 612; Prêt. Roma v. 9.12.1986, Nuovo dir. 1987, 725, 726; Prêt. Roma v. 2.5.1989, Riv. it. lav. 1989 II 714, 721.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen171

duktionsmittel vom Besteller geliefert wurden, so folgt daraus automatisch der Verstoß gegen das Verbot des Art. 1 Abs. 1. Sind die Voraussetzungen des Abs. 3 nicht erfüllt, dann bedeutet das umgekehrt allerdings nicht die Rechtmäßigkeit des untersuchten Unternehmerwerkvertrages. Ein derartiger Umkehrschluß ist nicht möglich, weil die Generalklausel des Art. 1 Abs. 1 umfassender ist als der in Abs. 3 geregelte Tatbestand: Sind lediglich die Voraussetzungen der in Abs. 3 geregelten Fallgestaltung nicht erfüllt, so können durchaus die Voraussetzungen einer anderen, von Abs. 1 erfaßten Fallgestaltung vorliegen. Das gilt sogar für die Fälle, in denen der Werkunternehmer eigene Finanzmittel, Maschinen und Geräte einsetzt, weil er — zumindest theoretisch — dem Besteller trotzdem die unternehmerische Leitung des Arbeitseinsatzes und die Übernahme des Unternehmerrisikos überlassen kann 153 . Nach gefestigter Rechtsprechung muß der Richter deshalb, wenn die Vermutung des Art. 1 Abs. 3 für einen Unternehmerwerkvertrag über reine Arbeitsleistungen nicht eingreift, weiter prüfen, ob aus anderen Gründen eine rechtswidrige Zwischenvergabe gemäß Art. 1 Abs. 1 vorliegt. Insoweit hat er die allgemeinen Abgrenzungskriterien zum echten Werk- oder Subunternehmervertrag anzuwenden, die sich aus den Art. 1655 ff. C.c. ergeben 154. Das gilt natürlich nicht nur für den Richter, sondern für alle Rechtsanwender. So hat der Arbeitsminister Donai Cattin diese Methodik 1972 in einem Rundschreiben an die Arbeitsinspektorate und Arbeitsämter dargelegt und entsprechende Hinweise für die Überprüfung des sogenannten Akkordwesens (cottimismo) im Baubereich gegeben155.

153

Ausführlich zu dieser Fallgestaltung Spano, S. 62 ff.; ihm folgend Arbasino / Gargiuolo, S.

44 f. 154 Cass. v. 30.6.1977, n. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 112, 113; Cass. v. 8.6.1983, n. 3921, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 670; Cass. v. 23.6.1987, η. 5494, Giust. civ. 1987 I 2492; 2495 f.; Cass. v. 16.9.1987, n. 7259, Foro it. 1988 I 827, 833; Prêt. Torino v. 5.7.1973, Foro it. 1974 I 2236, 2239; Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524; Trib. Torino v. 30.12.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 705, 708; Prêt. Genova v. 27.7.1978, Foro it. 1979 I 563, 570; Prêt. Gragnano v. 27.1.1979, Lav. prev. oggi 1979, 1620, 1624; Prêt. Milano v. 20.2.1979, Riv. giur. lav. 1979 IV 127, 130 ff.; Prêt. Roma v. 5.2.1983, Lavoro 80 1983, 612, 617 ff.; Prêt. Roma v. 2.5.1989, Riv. it. lav. 1989 II 714, 719 ff.; Prêt. Torino v. 25.7.1989, Rep. Foro it. 1990, Lavoro (rapporto), η. 451. Zu den Indizien für diese Abgrenzung unten 3.

172

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

b) Tatbestands Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960 Die gesetzliche Vermutung des Art. 1 Abs. 3 knüpft entscheidend daran an, ob dem Werkunternehmer die dort aufgeführten Finanzmittel, Maschinen und Geräte vom Besteller geliefert worden sind. Die weiteren in dieser Vorschrift enthaltenen Regelungen haben dagegen lediglich eine Klarstellungsfunktion. Das gilt zunächst für den Passus „auch wenn er die Ausführung eines Werkes oder eines Dienstes zum Inhalt hat", der sich auf die von Art. 1 Abs. 3 betroffenen Unternehmerwerkverträge und Subunternehmerverträge bezieht. Bei solchen Verträgen spricht der dem Art. 1655 C.c. entsprechende Vertragsgegenstand zwar grundsätzlich für ihre Rechtmäßigkeit; sie verstoßen aber dennoch gegen das Verbot der Zwischenvergabe, wenn die Produktionsmittel vom Besteller geliefert werden. Der zitierte Passus stellt also klar, daß es nicht bloß auf die Art der versprochenen Leistung, sondern vor allem auf den Einsatz der Betriebsorganisation und die damit verbundene Übernahme des Unternehmerrisikos ankommt 156 . Das Fehlen dieser Merkmale „degradiert" den echten zum Schein-Unternehmerwerkvertrag 157. Dem letzten Halbsatz des Art. 1 Abs. 3 zufolge ist es ferner unerheblich, ob der Werkunternehmer dem Besteller eine Vergütung für die Nutzung der Produktionsmittel zahlt. Denn das ändert nichts daran, daß der Werkunternehmer mit den Produktionsmitteln des Bestellers arbeitet und die Arbeitsleistungen nicht selbst auf eigenes Risiko organisiert. Diese Klarstellung soll also von vornherein einen Umgehungsversuch unterbinden, der sonst recht nahe läge 158 .

155

Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben Nr. 172 v. 20.1.1972, Prot.-Nr. 15/4636, betr. Werkunternehmer- und Subunternehmerverträge über Arbeitsleistungen im Baubereich, in: Cecconi / Filadoro, S. 199 ff.; s. auch schon dass., Rundschreiben Nr. 22 v. 7.11.1961, Prot.-Nr. 12828/17-Ge-l, betr. Hinweise für die Anwendung des Gesetzes 1369/1960, in: Cecconi / Filadoro, S. 173 ff. 156 Vgl. Cass. v. 23.6.1987, n. 5494, Giust. civ. 1987 I 2492, 2494; Cass. v. 16.9.1987, n. 7259, Foro it. 1988 I 827, 832. 157

Cass. v. 28.5.1965, n. 1079, Riv. giur. lav. 1965 II 338, 339.

158

Università di Firenze, S. 14.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

173

aa) Begriff der Finanzmittel, Maschinen und Geräte Die Anwendbarkeit des Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960 hängt also einmal wesentlich davon ab, welche Art von Finanzmitteln, Maschinen und Geräten (capitali, macchine ed attrezzature) gemeint sind. Diese Auslegung folgt aus der bereits erörterten Abgrenzungsfunktion der Vorschrift. Da sich der echte und der Schein-Unternehmerwerkvertrag durch den Einsatz einer eigenen Unternehmensorganisation und die Übernahme des Unternehmerrisikos unterscheiden 159 und Art. 1 Abs. 3 diesbezüglich eine typisierte gesetzliche Wertung enthält 160 , kommt es auf diejenigen Finanzmittel, Maschinen und Geräte an, die der Durchführung des Vertrages dienen. Es geht also um die Produktionsmittel, mit denen der Einsatz der Arbeitsleistungen organisiert wird. Dagegen betrifft Art. 1 Abs. 3 nicht solche Produktionsmittel, auf die sich die Arbeitsleistungen selbst beziehen161. Derartige Arbeitsleistungen sind etwa Kontroll-, Bewachungs-, Reparatur- und Wartungstätigkeiten oder die Führung von Maschinen. Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Art. 1 Abs. 3 kommt es in diesen Fällen nicht darauf an, wem die zu bewachende Fabrik oder die zu reparierende Maschine gehört. Entsprechendes gilt zum Beispiel für die Überwachung, die Instandhaltung und das Betreiben eines Kleinkraftwerkes 162 . In diesen Zusammenhang läßt sich auch die neuere Rechtsprechung zu solchen Verträgen einordnen, die die automatisierte oder elektronische Verarbeitung von Daten durch ein spezialisiertes Unternehmen zum Gegenstand haben. Auf den ersten Blick könnte Art. 1 Abs. 3 eingreifen, wenn ein Softwareunternehmen es übernimmt, ein Rechenzentrum des Bestellers zu betreiben und zu diesem Zweck im wesentlichen nur die eigene Software einbringt; die Arbeitnehmer des Softwareunternehmens arbeiten in diesem Fall mit den Computern und sonstigen Einrichtungen des Bestellers in dessen Betriebsräumen.

159

Vgl. oben 1 d und e.

160

Cass. v. 21.6.1969, n. 2228, Foro it. 1969 I 2146, 2148.

161

Cass. v. 23.6.1987, n. 5494, Giust. civ. 1987 I 2492, 2494; Cass. v. 16.9.1987, n. 7259, Foro it. 1988 I 827, 832; Trib. Roma v. 8.7.1967, Rass. giur. Enel 1967, 844, 846; vgl. Prêt. Roma v. 15.2.1990, Dir. lav. 1991 II 234, 236. 162

Trib. Roma v. 8.7.1967, Rass. giur. Enel 1967, 844.

174

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Die Corte di Cassazione163 hat jedoch klargestellt, daß die Computer keine Produktionsmittel im obengenannten Sinne sind, weil die zu produzierende Dienstleistung mit diesen Maschinen und Einrichtungen allein gerade nicht erbracht werden kann, sondern einen weitergehenden Inhalt hat. Die Datenverarbeitung als das wirtschaftliche Ziel des Vertrages kann nur mithilfe der nötigen Software, oder, allgemeiner ausgedrückt, mit dem besonderen knowhow des Softwareunternehmers und seiner Mitarbeiter erfolgen. Bringt der Softwareunternehmer diese Voraussetzungen mit, greift Art. 1 Abs. 3 nicht ein. Dagegen verstößt es gegen Art. 1 Abs. 1, wenn der „Werkunternehmer" nicht einmal immaterielle Güter (Software, know-how) in nennenswertem Umfang einbringt, sondern im wesentlichen nur seine Arbeitnehmer zur Verfügung stellt, ohne das wirtschaftliche Risiko zu übernehmen 164. Mit diesen Erwägungen zeigt die zitierte Entscheidung einen Weg auf, wie das G 1369/1960 an die seit Ende der fünfziger Jahre geänderten Produktionsund Organisationsformen angepaßt werden kann und muß. Gerade bei Dienstleistungsunternehmen läßt sich die nach Art. 1 Abs. 3 entscheidende organisatorische Selbständigkeit des Werkunternehmers nicht mehr an den dort genannten klassischen Produktionsmitteln ablesen. Die wirkliche „ E i n r i c h t u n g " eines Softwareunternehmens besteht aus immateriellen Gütern, dem know-how 165 . Zu den Produktionsmitteln im Sinne des Art. 1 Abs. 3 gehört auch nicht das Material, dessen Ver- oder Bearbeitung Gegenstand des Vertrages ist. Denn einerseits wird es in der Vorschrift nicht genannt, und andererseits zeigt Art. 1658 C.c., daß das Material bei einem Unternehmerwerkvertrag zwar regelmäßig vom Werkunternehmer zu liefern ist, eine Lieferung durch den Besteller jedoch ebenfalls möglich ist 166 .

163

Urt. V. 19.10.1990, n. 10183, Foro it. 1992 I 523.

164

Cass. v. 19.10.1990, n. 10183, Foro it. 1992 I 523, 530 f.; vgl. auch Prêt. Milano v. 6.12.1989, Dir. prat. lav. 1990, 1170. 165

Scarpelli , Interposizione e appalti di servizi informatici: un interessante „obiter dictum" della Cassazione sul ruolo del „know-how" di imprese, Foro it. 1992 I 524, 526 f. 166 Prêt. Foligno v. 28.11.1961, Riv. giur. lav. 1962 II 329, 332; Prêt. Conegliano v. 6.12.1961, Foro it. 1962 II 10, 13; App. Brescia v. 19.2.1971, Riv. dir. agr. 1971 II 232, 237; Ianniruberto / Mattone , S. 30; Loriga , S. 62; vgl. auch Cass. v. 5.5.1979, Giur. it. 1979 I 1, 1452, 1456.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

175

Im übrigen bereitet der Begriff der Maschinen und Geräte als solcher keine Auslegungsschwierigkeiten 167. Dagegen findet sich zu der Frage, welche Finanzmittel der Begriff „capitali" umfaßt, weitere Rechtsprechung. Das Eingreifen des Art. 1 Abs. 3 wird danach nicht ausgeschlossen, wenn der Werkunternehmer die zur Entlohnung der Arbeitnehmer notwendigen Finanzmittel selbst aufbringt. Die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen wird nämlich, wie aus der Generalklausel des Art. 1 Abs. 1 ersichtlich, dadurch gekennzeichnet, daß der Werkunternehmer die Arbeitnehmer nicht nur selbst einstellt, sondern sie auch entlohnt. Auf diese Weise soll er schließlich nach außen hin als Arbeitgeber auftreten. Außerdem würde der Anwendungsbereich des Zwischen vergabeverbotes entgegen dem umfassenden Schutzzweck des G 1369/ 1960 stark eingeschränkt, wenn der Besteller sich der Vermutung des Art. 1 Abs. 3 schon dadurch entziehen könnte, daß er dem Werkunternehmer lediglich die (Einstellung und) Entlohnung überläßt 168. Nach einer anderen Entscheidung169 ist mit dem Begriff der Finanzmittel nur das Umlaufkapital (capitale circolante) gemeint und nicht auch das Anlagekapital (capitale fisso), zu dem in erster Linie das Betriebsgrundstück mit den Gebäuden und Anlagen zählt. Gemäß Art. 3 Abs. 1 G 1369/1960 können nämlich auch solche Arbeitsleistungen Gegenstand eines echten Unternehmerwerkvertrages sein, die innerhalb des Bestellerbetriebes erbracht werden. Die Ausführung der Arbeiten in den Betriebsgebäuden schließt also die eigene Organisation und Leitung durch den Werkunternehmer nicht ohne weiteres aus. Deshalb kann sich Art. 1 Abs. 3, der eine unwiderlegliche Vermutung für das Fehlen dieser Organisation aufstellt, nicht auf das unbewegliche Kapital beziehen 170 . Finanzmittel im Sinne dieser Vorschrift sind vielmehr Geld und andere Zahlungsmittel 171 . bb) Lieferung durch den Besteller Eine weitere wesentliche Tatbestandsvoraussetzung von Art. 1 Abs. 3 G 1369/ 1960 ist, daß die genannten Produktionsmittel vom Besteller geliefert werden.

167

App. Brescia ν. 19.2.1971, Riv. dir. agr. 1971 II 232, 237.

168

Cass. v. 21.6.1969, n. 2228, Foro it. 1969 I 2146, 2149; De Biasio , Sul divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, Enpas 1974, 180, 183. 169

App. Brescia v. 19.2.1971, Riv. dir. agr. 1971 II 232.

170

App. Brescia v. 19.2.1971, Riv. dir. agr. 1971 II 232, 236.

171

Arbasino / Gargiuolo , S. 42.

176

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Diesem Merkmal ist die umstrittene Frage zuzuordnen, ob er alle drei Elemente oder nur den überwiegenden Teil der aufgeführten Produktionsmittel geliefert haben muß. Der erstgenannten Auffassung zufolge greift die Vermutungsregel des Art. 1 Abs. 3 nur ein, wenn der Besteller alle Elemente, also die Finanzmittel und die Maschinen und die Geräte geliefert hat 172 . Diese Auslegung stützt sich wesentlich auf den Gesetzeswortlaut, weil die Produktionsmittel kumulativ („und"), nicht alternativ („oder") aufgezählt werden 173 . Das Wortlautargument gewinnt aus weiteren Gründen zusätzliches Gewicht. Einerseits ist Art. 1 Abs. 3 deshalb eng auszulegen, weil es sich um eine Ausnahmeregelung handelt (Art. 14 prel. C.c.) 174 ; im Gegensatz zu Art. 1 Abs. 1 genügt schon die objektive Feststellung, daß die genannten Mittel vom Besteller geliefert wurden, um unwiderleglich das Fehlen der gemäß Art. 1655 C.c. notwendigen Organisation beim Werkunternehmer zu vermuten 175 . Andererseits ist der Verstoß gegen Art. 1 G 1369/1960 eine Übertretung, die mit einer Geldbuße geahndet werden kann (Art. 2); nach dem bereits zitierten Art. 14 prel. C.c. sind Strafgesetze ebenfalls eng auszulegen176. Die herrschende Rechtsprechung und ein Teil der Lehre legen Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960 dagegen weiter aus. Die Vermutung für eine Zwischen vergäbe wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, daß der Werkunternehmer einen Teil der aufgezählten Produktionsmittel selbst liefert. In derartigen Fällen findet vielmehr eine Abwägung statt, ob die Mittel des Werkunternehmers im Vergleich zu den vom Besteller gelieferten von untergeordneter Bedeutung sind 177 . Dieser Vergleich darf nach dem Zweck der Vorschrift allerdings nicht durch eine

172 Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524, 529; Trib. Torino ν. 30.12.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 705, 708 f.; Prêt. Genova v. 27.7.1978, Foro it. 1979 I 563, 568; Arbasino / Gargiuolo , S. 42; Loriga , S. 60 ff.; wohl auch Cascioli , Il divieto di intermediazione nelle prestazioni di lavoro, Giur. merito 1977 IV 1231, 1260. 173

Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524, 529; Arbasino / Gargiuolo, S. 42; Loriga , S. 60. 174

Loriga , S. 60.

175

Cass. v. 28.5.1965, n. 1079, Riv. giur. lav. 1965 II 338, 339; Cass. v. 5.5.1979, n. 2580, Giur. it. 1979 I 1, 1452, 1455; Cass. v. 6.6.1989, n. 2740, Mass. giur. lav. 1989, massime, n. 255. 176 177

Arbasino / Gargiuolo , S. 42; Loriga , S. 60 f.

Cass. v. 16.1.1986, n. 257, Not. giur. lav. 1986, 437, 442; Cass. v. 6.6.1989, n. 2740, Mass. giur. lav. 1989, massime, n. 255; Spano, S. 60; Università di Firenze, S. 14; Ermellini , Dir. prat. lav. 1985, 1361.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen177

allgemeine Abwägung des „Faktors Arbeit" gegenüber dem „Faktor Kapital" ersetzt werden 178 . Weiterhin wird geprüft, ob der Werkunternehmer neben dem Einsatz eigener Finanzmittel, Maschinen und Geräte auch das wirtschaftliche respektive unternehmerische Risiko übernommen hat 179 . Daran fehlt es beispielsweise, wenn der Werkunternehmer nicht das volle Erfolgsrisiko übernimmt, sondern nur am Gewinn und Verlust des Bestellers prozentual beteiligt wird 1 8 0 . Die weite Auslegung wird damit begründet, sie führe im Gegensatz zur engen Auslegung nicht zu einem Leerlaufen des Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960. Seine Anwendung könne nach der engen Auslegung schon durch einen minimalen Beitrag des Werkunternehmers an den genannten Produktionsmitteln verhindert werden 181 . Diese Überlegung vermag indessen die Bedenken gegen eine solche Ausdehnung, die angesichts des klaren Wortlautes und des Ausnahme- sowie des Strafcharakters der Vorschrift bestehen, nicht zu entkräften. Hinsichtlich der praktischen Ergebnisse dürften die beiden Auslegungen allerdings kaum zu Unterschieden führen, weil bei Nichteingreifen des Art. 1 Abs. 3 die Generalklausel des Abs. 1 zur Anwendung kommt 182 . Die Prüfung des Art. 1 Abs. 1 erfolgt im wesentlichen anhand der Kriterien, die die herrschende Rechtsprechung schon der Abwägung im Rahmen des Art. 1 Abs. 3 zugrunde legt — des Einsatzes einer eigenen Betriebsorganisation und der Übernahme des Unternehmerrisikos durch den Werkunternehmer 183. Der Unterschied zwischen den Auffassungen ist damit im Kern ein methodischer. Der Rückgriff auf Art. 1 Abs. 1 läßt sich aber auch von den Vertretern der weiten Auffassung von vornherein nicht vermeiden, wenn die Arbeitsleistungen ihrer Natur nach keinen oder nur einen minimalen Einsatz der aufgeführten Produktionsmittel erfordern. Das trifft zum Beispiel für Ladearbeiten zu, bei denen die Ausrüstung in einer Sackkarre und allenfalls noch in Arbeitshand-

178

Cass. v. 5.5.1979, n. 2580, Giur. it. 1979 I 1, 1452, 1456.

179

Cass. v. 30.6.1977, n. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 113; Cass. v. 16.1.1986, n. 257, Not. giur. lav. 1986, 437, 442 f. 180

Cass. v. 21.6.1969, n. 2228, Foro it. 1969 I 2146, 2147 f.

181

Cass. v. 16.1.1986, n. 257, Not. giur. lav. 1986, 437, 443; vgl. Spano, S. 59 f.

182

Vgl. oben a.

183

Dazu ausführlich unten 3.

12 Feuerbom

178

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

schuhen besteht184. Die Herkunft der Sackkarre als (einziges) Differenzierungskriterium zwischen einem Unternehmerwerkvertrag und einer Zwischenvergabe erscheint ungeeignet, selbst wenn damit die eingesetzten Maschinen oder Geräte ausschließlich vom Besteller geliefert wurden. Hier müssen also ohnehin weitere Anhaltspunkte für den Einsatz einer eigenen Organisation und die Übernahme des Unternehmerrisikos geprüft werden 185 . Schließlich erfordert Art. 1 Abs. 3 seinem Wortlaut und seinem Zweck nach nicht, daß die vom Besteller dem Werkunternehmer zur Verfügung gestellten Produktionsmittel sein Eigentum sind. Sie können daher durchaus einem Dritten gehören; der Besteller muß sie nur geliefert haben 186 . 3. Indizien für eine Zwischenvergabe bei Nichteingreifen des Art. I Abs. 3 G 1369/1960 Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen der gesetzlichen Vermutung des Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960 nicht vor, so muß der Richter nach den allgemeinen Abgrenzungskriterien (Einsatz einer eigenen Unternehmensorganisation, Übernahme des unternehmerischen Risikos) weiter prüfen, ob es sich um einen echten Unternehmerwerkvertrag oder um eine Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen handelt. Diese Prüfung hat sich nicht an der von den Parteien für ihr Rechtsverhältnis gewählten Bezeichnung, dem „nomen iuris", sondern an der tatsächlichen Vertragsdurchführung zu orientieren 187. Die Rechtsprechung hat eine Anzahl von Indizien für die Abgrenzung herausgearbeitet. Diese Indizien können indessen nicht isoliert betrachtet werden mit der Folge, daß das Vorliegen oder Fehlen eines Umstandes bereits für die Abgrenzung ausreicht. Erforderlich ist vielmehr eine Gesamtschau und Abwägung

184 Vgl. den Sachverhalt in Prêt. Gragnano v. 27.1.1979, Lav. prev. oggi 1979, 1620; vgl. auch Prêt. Roma v. 2.5.1989, Riv. it. lav. 1989 II 714 (Inventarisierung und Neuorganisation eines Filmarchivs der staatlichen Rundfunk- und Fernsehgesellschaft RAI: Eingabe von Daten in die Computer und Einlagerung der Filme in die Archivräume der RAI). 185

So auch Prêt. Gragnano v. 27.1.1979, Lav. prev. oggi 1979, 1620, 1623 ff.; ähnlich Prêt. Roma v. 2.5.1989, Riv. it. lav. 1989 II 714, 721; vgl. Università di Firenze, S. 14 f. 186 187

App. Milano v. 26.9.1969, Or. giur. lav. 1970, 535.

Cass. v. 30.6.1977, n. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 113; Cass. v. 20.4.1985, n. 2643, Giust. civ. 1986 I 503, 504; Cass. v. 19.5.1990, n. 4551, Not. giur. lav. 1990, 320, 326; Trib. Torino v. 30.12.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 705, 708; Prêt. Roma v. 20.2.1987, Nuovo dir. 1987, 725, 729; Loriga , S. 67; Tre rè, Sul divieto della intermediazione nelle prestazioni di lavoro, Giust. civ. 1986 I 506 f.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischen vergäbe von Arbeitsleistungen

179

aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles 188 . Die Tatsachenfeststellung, die allein dem Tatrichter obliegt, entzieht sich dabei einer Nachprüfung durch die Corte di Cassazione, die die Entscheidung nur auf Rechtsfehler untersucht 189. a) Unternehmereigenschaft und Betriebsorganisation des Werkunternehmers Wie sich bereits aus Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960 und Art. 1655 C.c. ergibt, bedeutet das Vorhandensein einer Betriebsorganisation beim Werkunternehmer und damit seine Unternehmereigenschaft im Sinne von Art. 2082, 2195 C.c. ein sehr starkes Indiz für einen rechtmäßigen Unternehmerwerkvertrag. Allerdings genügt es nicht, diese Unternehmereigenschaft abstrakt festzustellen. Denn der Werkunternehmer muß seine Betriebsorganisation im konkreten Fall eingesetzt haben, damit nicht lediglich eine Lieferung reiner Arbeitsleistungen vorliegt. Das Vorhandensein einer Betriebsorganisation schließt also eine Zwischenvergabe nicht von vornherein aus, weil der Werkunternehmer in concreto als Unternehmer gehandelt haben muß 190 . b) Nutzung von Betriebsmitteln des Bestellers Erhebliche Bedeutung hat hinsichtlich der Abgrenzung demnach, wessen Betriebsmittel für die Vertragsdurchführung benutzt werden. Greift die unwiderlegliche Vermutung des Art. 1 Abs. 3 G 1369/1960 nicht ein, weil nicht alle dort aufgeführten Mittel vom Besteller geliefert sind, so hat dennoch Indizwirkung, von wem der überwiegende Teil der Produktionsmittel stammt. In diese Abwägung werden alle tatsächlich benutzten Produktionsmittel und nicht nur die in Art. 1 Abs. 3 genannten einbezogen; so kann auch die Nutzung von Zusatzeinrichtungen wie etwa einer Betriebskantine einfließen 191 .

188

Vgl. Cass. v. 30.6.1977, n. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 113; Cass. v. 20.4.1985, n. 2643, Giust. civ. 1986 I 503, 506; Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524, 528 f.; Trib. Torino v. 30.12.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 705, 708 f. 189

Cass. v. 28.5.1965, n. 1079, Riv. giur. lav. 1965 II 338, 340; Cass. v. 5.2.1983, n. 990, Foro it. 1984 I 1025, 1032; Cass. v. 20.4.1985, n. 2643, Giust. civ. 1986 I 503, 504. 190

Cass. v. 30.6.1977, n. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 113; Cass. v. 20.4.1985, n. 2643, Giust. civ. 1986 I 503; Cass. v. 23.6.1987, n. 5494, Mass. giur. lav. 1987, massime, η. 355, S. 104; Cass. v. 16.9.1987, n. 7259, Foro it. 1988 I 827, 833; Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524, 528; Trib. Torino v. 30.12.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 705, 709; Prêt. Roma v. 5.2.1983, Lavoro 80 1983, 612, 618; Prêt. Roma v. 20.2.1987, Nuovo dir. 1987, 725, 728, 729; Prêt. Roma v. 2.5.1989, Riv. it. lav. 1989 II 714, 721. 191

1*

Cass. v. 30.6.1977, η. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 113.

180

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Der überwiegende Teil der Produktionsmittel stammt zum Beispiel dann vom Besteller, wenn er neben dem Kapital die zur Vertragsdurchführung wichtigste Gerätschaft zur Verfügung stellt 192 . Die Annahme einer Zwischenvergabe liegt auch nahe, wenn sich die erforderlichen Maschinen und Einrichtungen in den Räumen befinden, die der Besteller dem Werkunternehmer zur Verfügung gestellt hat, und wenn sie darüber hinaus nur zu dem speziellen Zweck genutzt werden können, der den Gegenstand des Vertrages bildet 193 . Der Unternehmerwerkvertrag über die Führung einer Betriebskantine verstößt gegen Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960, wenn der Besteller von den baulichen Einrichtungen bis zu den Verbrauchsgütern alles liefert, was zur Vertragsdurchführung notwendig ist, und sich sogar verpflichtet, alle weiter noch erforderlich werdenden Betriebsmittel bei Bedarf zur Verfügung zu stellen 194 . c) Kontroll- und Weisungsrechte des Bestellers Der Umfang der dem Besteller eingeräumten Kontroll- und· Weisungsrechte gibt weitere wesentliche Anhaltspunkte für die Abgrenzung. Der Werkunternehmer schuldet ein in eigener Verantwortung zu erbringendes Arbeitsergebnis, für dessen Mängel er nach Art. 1667 ff. C.c. einstehen muß. Deshalb darf er im Hinblick auf die Art, wie er seine Verpflichtung erfüllt, nicht stärker von den Weisungen des Bestellers abhängig sein als jeder andere Schuldner 195. Der Besteller hat gemäß Art. 1662 C.c. lediglich das Recht, den Fortschritt der Arbeiten zu überwachen und ihren Stand auf eigene Kosten zu überprüfen. Gegebenenfalls kann er dem Werkunternehmer eine Nachfrist setzen, wenn dieser Vertragsbedingungen nicht einhält und nicht fachgemäß arbeitet. Darüber hinausgehende Weisungsrechte gegenüber den Arbeitnehmern des Werkunternehmers hat der Besteller nicht. Die das Arbeitsverhältnis qualifizie-

192

Prêt. Milano v. 20.2.1979, Riv. giur. lav. 1979 IV 127 f., 131 (Baugerüst zur Fassadenrenovie-

rung). 193

Prêt. Roma v. 5.2.1983, Lavoro 80 1983, 612, 617 (Herstellung einer bestimmten Tageszei-

tung). 194

Cass. v. 23.6.1987. n. 5494, Giust. civ. 1987 I 2492, 2495 f.; Cass. v. 16.9.1987, n. 7259, Foro it. 1988 I 827, 833 (Lieferung aller Betriebsmittel von der Küchenausstattung bis zu den Spül- und Reinigungsmitteln). 195

Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1232 f.; Loriga, S. 33 ff.; Naletto, Limiti legali all'introduzione del „travail intérimaire" nell'ordinamento italiano, Riv. dir. lav. 1971 I 408, 430 f.; Trib. Parma v. 21.5.1956, Temi 1957, 82, 83, 86 ff.; Trib. Savona v. 9.7.1957, Riv. giur. lav. 1958 II 44 f.; Trib. Ancona v. 14.11.1960, Dir. lav. 1961 II 111, 112; vgl. Prêt. Roma v. 15.2.1990, Dir. lav. 1991 II 234, 235.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

181

renden Weisungsrechte und Kontrollbefugnisse 196 verbleiben beim Werkunternehmer 197 . Deshalb müssen die vom Besteller ausgeübten Kontroll- und Weisungsrechte daraufhin überprüft werden, ob sie sich nach Art und Umfang noch im Rahmen des Art. 1662 C.c. und der allgemeinen Regeln halten, oder ob sie eine eigenständige, unternehmerische Leitung der Arbeiten durch den Werkunternehmer ausschließen. Hier geht es um die Befugnisse zur Planung, technischen Leitung und Kontrolle der Arbeiten. Ein deutliches Indiz für eine Zwischenvergabe ist die Vertragsklausel, in der der Werkunternehmer sich verpflichtet, „die Arbeiten nach dem Fortschritt des Arbeitsprogramms durchzuführen, unter fristgerechter Ausführung und ohne Auslassung von Arbeitstagen". In dieselbe Richtung deutet die Bestimmung, derzufolge die tägliche Pflichtarbeitszeit acht Stunden nicht unterschreiten darf 198 . Das damit angesprochene Weisungsrecht bezüglich der Arbeitszeit gehört zu den typischen Arbeitgeberrechten. Deshalb weisen Befugnisse des Bestellers zur Kontrolle der Arbeits- und Fehlzeiten und zur Urlaubsgewährung auf eine Zwischenvergabe hin 1 9 9 . Entsprechendes gilt, wenn der Besteller die Arbeitnehmer auch zu anderen als den im Unternehmerwerkvertrag vereinbarten Arbeiten einsetzen darf 200 . Das spricht besonders deutlich gegen einen echten Unternehmerwerkvertrag, wenn die Arbeitnehmer regelmäßig und auf Dauer für Aufgaben eingesetzt werden, die zwar nicht Gegenstand dieses Vertrages sind, dafür aber zum Produktionsprozeß des Bestellers gehören 201.

196

Dazu oben § 3 III 2 e aa (1) und (2).

197

Vgl. Cass. v. 23.6.1987, n. 5494, Giust. civ. 1987 I 2492. 2493; Cass. v. 16.9.1987, n. 7259, Foro it. 1988 I 827, 831; Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524, 530; Trib. Torino v. 30.12.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 705, 711 f.; Prêt. Roma v. 5.2.1983, Lavoro 80 1983, 612, 617. 198

Prêt. Milano v. 20.2.1979, Riv. giur. lav. 1979 IV 127, 131.

199

Prêt. Roma v. 20.2.1987, Nuovo dir. 1987, 725, 728.

200

Cass. v. 30.6.1977, n. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 113; Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524, 528, 529 f.; Trib. Torino v. 30.12.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 705, 712. 201

Cass. v. 20.4.1985, n. 2643, Giust. civ. 1986 I 503, 505.

182

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

d) Gewährleistungspflichten des Werkunternehmers Auch die im vorigen Abschnitt bereits angesprochenen Gewährleistungspflichten des Werkunternehmers aus Art. 1667 ff. C.c. bieten einen Anknüpfungspunkt für die Abgrenzung zwischen Unternehmerwerkvertrag und Zwischenvergabe. Braucht der Werkunternehmer nach dem Vertrag für Mängel des Arbeitsergebnisses nicht einzustehen, übernimmt er ein wesentliches Unternehmerrisiko nicht; das spricht für eine Zwischenvergabe 202. Aber auch wenn die Zahlung eines Teils der Vergütung davon abhängt, daß eine bestimmte Fehlerquote nicht überschritten wird, so ändert das am Fehlen einer echten Gewährleistungspflicht nichts, sofern der Werkunternehmer nicht einmal das Risiko übernommen hat, diese Vergütung schon bei Vertragsschluß festzulegen 203. e) Qualifikation der Arbeitnehmer und Dauer ihrer Beschäftigung Mittelbar können die Qualifikation der Arbeitnehmer und die Dauer ihrer Beschäftigung beim Werkunternehmer Rückschlüsse darauf zulassen, ob dieser eine eigene, von dem speziellen Unternehmerwerkvertrag unabhängige Unternehmensorganisation betreibt und einsetzt. Handelt es sich um relativ gering qualifizierte Arbeitnehmer, erscheint der Aufbau einer eigenen Unternehmensorganisation für diese Arbeitnehmer in technischer Hinsicht überflüssig und wirtschaftlich kaum lohnenswert; das läßt auf eine Zwischenvergabe schließen 204 . Das Indiz wird verstärkt, wenn der Werkunternehmer die Arbeitnehmer nach dem Einsatz beim Besteller wieder entläßt, weil er sie selbst nicht weiterbeschäftigen kann 205 . Auf eine Zwischenvergabe deutet auch hin, daß die Arbeitnehmer trotz zwischenzeitlich wechselnder Werkunternehmer über 20 Jahre lang ihre Arbeitsleistungen in derselben Funktion bei demselben Besteller erbracht haben 206 .

202

Vgl. Trib. Torino ν. 30.12.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 705, 711.

203

Prêt. Roma v. 2.5.1989, Riv. it. lav. 1989 II 714, 720.

204

Prêt. Roma v. 20.2.1987, Nuovo dir. 1987, 725, 729; Prêt. Roma v. 2.5.1989, Riv. it. lav. 1989 II 714, 719. 205

Prêt. Roma v. 2.5.1989, Riv. it. lav. 1989 II 714, 719.

206

Prêt. Roma v. 20.2.1987, Nuovo dir. 1987, 725, 728.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

183

f) Maßstab für die Bemessung der Vergütung und Abrechnungsmodalitäten Hinweise für die Abgrenzung können ferner den Abrechnungsmodalitäten zwischen Besteller und Werkunternehmer entnommen werden 207 . Ein Unternehmerwerkvertrag hat nicht eine Arbeitsleistung, sondern ein Arbeitsergebnis zum Gegenstand. Die Vergütung bezieht sich deshalb auf das Arbeitsergebnis. Die Zahlungspflicht des Bestellers entsteht gemäß Art. 1665 Abs. 5 C.c. erst, sobald er das Werk angenommen hat; vor der Übernahme darf er es prüfen (Art. 1665 Abs. 1 C.c.). Entsprechendes gilt für die Prüfung und Vergütung von Teilleistungen. Die Vereinbarung eines Pauschalpreises oder eines Preises nach Maß deutet deshalb auf einen echten Unternehmerwerkvertrag hin 2 0 8 . Dagegen sprechen die Umstände für eine Zwischenvergabe, wenn die Vergütung nach den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden oder -tagen bemessen209 oder eine Monatsvergütung vereinbart wird 2 1 0 . Das gleiche gilt, sofern der Besteller die „NettoRechnungsbeträge" direkt an die Arbeitnehmer auszahlt und nur die für die Abgaben bestimmten Beträge an die als Werkunternehmerin auftretende Genossenschaft abführt. Für einen Arbeits- und gegen einen Werklohn spricht weiter, daß Erhöhungen des Entgelts unmittelbar zwischen den Arbeitnehmern und dem Besteller ausgehandelt werden und die Genossenschaft nur anschließend benachrichtigt wird 2 1 1 . g) Eintragung des Werkunternehmers bei der Handelskammer Schließlich kann die Eintragung des Werkunternehmers bei der Handelskammer für einen echten Unternehmerwerkvertrag sprechen; das gilt in verstärktem Maße, soweit daraus seine Eigenschaft als gewerblicher oder handwerklicher Unternehmer und seine Spezialisierung für solche Arbeiten, die Gegenstand des Vertrages sind, hervorgehen 212.

207 Cass. v. 30.6.1977, n. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 113; Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524, 528; Prêt. Milano v. 29.2.1984, Lavoro 80 1984, 594. 208

Cass. v. 20.4.1985, η. 2643, Giust. civ. 1986 I 503, 505; Cascioli , Giur. merito 1977 IV 1234.

209

Cass. v. 20.4.1985, n. 2643, Giust. civ. 1986 I 503, 505; Loriga , S. 67.

210

Prêt. Rogliano v. 20.10.1983, Nuovo dir. 1984, 210, 211.

211

Prêt. Gragnano v. 27.1.1979, Lav. prev. oggi 1979, 1620, 1624.

212 Prêt. Milano v. 30.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 524, 528; Cascioli , Giur. merito 1977 IV 1234; Loriga , S. 67.

184

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Dieses Indiz hat im Vergleich zu den anderen, bereits genannten Umständen allerdings nur eine schwache Wirkung, weil es nicht auf die Unternehmereigenschaft als solche, sondern auf das unternehmerische Handeln im konkreten Fall ankommt 213 . Vor allem handelt es sich um ein formales Kriterium, das auch ein Schein-Werkunternehmer ohne größere Schwierigkeiten erfüllen kann.

IV. Das Verbot der Zwischenvergabe von Akkordarbeit gemäß Art. 1 Abs. 2 G 1369/1960 Der Art. 1 G 1369/1960 enthält neben der Generalklausel des Abs. 1 noch ein weiteres Zwischenvergabeverbot. Nach Abs. 2 ist es dem Unternehmer auch untersagt, Akkordarbeiten an Mittelspersonen zu vergeben, die von Arbeitnehmern ausgeführt werden, welche von diesen Mittelspersonen eingestellt und entlohnt werden. Das gilt unabhängig davon, ob es sich bei den Mittlern um eigene Beschäftigte des Unternehmers, um Dritte oder um Gesellschaften einschließlich der Genossenschaften handelt. Die Formulierung dieses Verbotes hat im Anfang einige Auslegungsschwierigkeiten verursacht. Kurz nach dem Erlaß des G 1369/1960 wurde nämlich vertreten, die Vorschrift untersage jede Form der Akkordarbeit, deren Ergebnis nicht dem ausführenden Unternehmer selbst, sondern einem Dritten zukomme 214 . Danach wäre also nicht lediglich die (Zwischen-)Vergabe von Akkordarbeiten an einen Schein-Werkunternehmer, sondern auch die Vergabe an einen echten Werkunternehmer verboten 215 . Diese Auslegung steht allerdings in klarem Widerspruch zum Gesetzeszweck und zur Entstehungsgeschichte des Verbotes. Der Gesetzgeber wollte im Interesse eines umfassenden Arbeitnehmerschutzes die Lücken schließen, die sich nach der Einführung des Art. 2127 C.c. bei der Bekämpfung der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen gezeigt hatten 216 . Zu diesem Zweck wurde die Generalklausel des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 geschaffen, die alle Erschei-

213 Cass. v. 20.4.1985, n. 2643, Giust. civ. 1986 I 503, 505; vgl. Prêt. Milano v. 20.2.1979, Riv. giur. lav. 1979 IV 127, 131. 2,4 Guarino , Sulla legittimità costituzionale della L. 23 ottobre 1960, n. 1369, Mass. giur. lav. 1963, 11, 13. 215

Wegen des so verstandenen umfassenden Anwendungsbereichs hielt Guarino , Mass. giur. lav. 1963, 13, den Art. 1 Abs. 2 G 1369/1960 im übrigen für unvereinbar mit Art. 36 Cost. (Grundsatz der angemessenen Entlohnung), weil der Verfassungsgeber damit eine Bevorzugung dieser Entlohnungsform zu erkennen gegeben habe. 216

Vgl. dazu oben § 5.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

185

nungsformen der Zwischenvergabe erfaßt und damit auch diejenige von im Akkord entlohnten Arbeitsleistungen einschließt 217 . Demzufolge untersagt Art. 1 Abs. 2 nicht die Vergabe von Akkordarbeiten überhaupt, sondern nur ihre Zwischenvergabe an Schein-Werkunternehmer. Des weiteren enthält die Vorschrift daher auch keinen im Verhältnis zur Generalklausel des Abs. 1 eigenständigen Tatbestand, sondern hat lediglich eine erläuternde und klarstellende Funktion 218 . Gegenüber Art. 2127 C.c. bedeutet Art. 1 Abs. 2 G 1369/1960 eine Erweiterung insofern, als nicht mehr nur der sogenannte selbständige Gruppenakkord untersagt ist, bei dem der Akkordgruppenführer in einem Arbeitsverhältnis zum Unternehmer steht 219 . Adressat des Verbotes kann nunmehr auch ein selbständiger Akkordgruppenführer (ein Dritter, eine Gesellschaft, eine Genossenschaft) sein. Wegen dieser Übernahme und Erweiterung des in Art. 2127 C.c. enthaltenen Verbotes hat Art. 1 Abs. 2 G 1369/1960 die erstgenannte Norm nach herrschender Ansicht stillschweigend außer Kraft gesetzt220.

V. Die Adressaten des Verbotes Das Zwischenvergabeverbot des Art. 1 Abs. 1 richtet sich allgemein an Unternehmer, ebenso wie das Verbot der Zwischenvergabe von Akkordarbeiten in Art. 1 Abs. 2 G 1369/1960. Nach Art. 1 Abs. 4 gelten diese Verbote darüber hinaus für die staatlichen Betriebe und öffentlichen Körperschaften. Bezüglich der Staatseisenbahnen, der Monopolbetriebe des Staates und der Post- und

217

Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1117 f. und 1129.

218

Arbasino / Gargiuolo, S. 39 f.; Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1259; Cecconi / Filadoro, S. 22; Genoviva, Riv. giur. lav. 1978, 469; lanniruberto / Mattone, S. 28; Loriga, S. 55 ff.; Naletto, Riv. dir. lav. 1971 I 451; Università di Firenze, S. 13; zur Anwendung der allgemeinen Abgrenzungskriterien auf echte oder Schein-Unternehmerwerkverträge über Akkordarbeiten Culotta , II divieto delF appalto di manodopera e l'affidamento a terzi di attività del ciclo lavorativo del committente: qualcheriflessione sulla portata dell'art. 1 della legge 23-10-1960 n. 1369, Riv. giur. lav. 1985 IV 202 ff. 219 220

Dazu oben § 3 III 2 c.

Loriga, S. 57; Naletto, Riv. dir. lav. 1971 I 451; Spano, S. 25 f., 55; Cecconi / Filadoro, S. 22; lanniruberto / Mattone, S. 7; wohl auch Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1259; Rudan, Riv. trim. 1961, 855; zweifelnd Arbasino / Gargiuolo, S. 40.

186

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Telegrafenverwaltung sind auf der Grundlage des Art. 8 allerdings die im D.P.R. 1192/1961221 enthaltenen Sonderregelungen erlassen worden. 7. Unternehmer Der Begriff des Unternehmers (imprenditore) wird in Art. 1 G 1369/1960 nach herrschender Meinung im technischen Sinn gebraucht 222. Somit ist die Definition des Art. 2082 C.c. anwendbar; das Verbot bezieht sich also auf denjenigen, der berufsmäßig eine organisierte wirtschaftliche Tätigkeit zum Zweck der Produktion oder des Austausches von Gütern oder von Dienstleistungen ausübt. Das G 1369/1960 stellt auf den Unternehmer in seiner Funktion als Leiter des Unternehmens und als Arbeitgeber der in diesem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer (Art. 2086, 2094 C.c.) ab 223 . Neben natürlichen können auch juristische Personen, zum Beispiel Kapitalgesellschaften, Unternehmer sein 224 . Einer anderen Auffassung zufolge gilt Art. 1 nicht nur für den Unternehmer (-Arbeitgeber), sondern ganz allgemein für jeden Arbeitgeber (datore di lavoro) 225 . Der Begriff des datore di lavoro ist umfassender als der des imprenditore, weil er nicht mit der Ausübung des Unternehmens verbunden ist; solche Arbeitgeber sind beispielsweise Berufsverbände, Sportvereine oder politische Vereinigungen 226 . Als Argument für den untechnischen Gebrauch des Begriffs „imprenditore" wird angeführt, das Verbot der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen beziehe sich nach dem Gesetzeszweck und ausweislich seines Titels

221 Dekret des Präsidenten der Republik vom 22.11. 1961, Nr. 1192, über die Regelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen, die von den Staatseisenbahnen, den Monopolbetrieben des Staates und der Post- und Telegrafenverwaltung vergeben werden, G. U. v. 25.11.1961, Nr. 293. 222

Cass. v. 21.6.1969, n. 2228, Foro it. 1969 I 2146, 2148; Cass. v. 5.8.1974, n. 2330, Foro it. 1974 I 3334, 3336; Cass. v. 1.10.1979, n. 5019, Foro it. 1980 I 716, 722; Cass. v. 14.6.1980, n. 3805, Giust. civ. 1980 I 2118; Cass. v. 22.11.1985, n. 5800, Mass. giur. lav. 1986, 207, 210; Cass. v. 22.11.1985, n. 5801, Foro it. 1986 I 2246, 2247, 2249; ; Trib. Ivrea ν. 20.11.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 716, 723; Arbasino / Gargiuolo, S. 51; Loriga, S. 70 f., 73; Nicolini, Temi genov. 1961, 187; Catalano , Dir. ec. 1961, 415; vgl. Ianniruberto / Mattone, S. 31. 223

Vgl. dazu Loriga, S. 70 f.; Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1256 f.

224

Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Commentario del Codice civile, Art. 2082, Nr. 1, S.

148. 225

Spano, S. 70 ff.; so wohl auch Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1256, die dann S. 1256 f. allerdings den Unternehmer-Begriff erläutert. 226

Spano, S. 71; allgemein zum Begriff des „datore di lavoro" Papaleoni in Mazzoni , S. 343 ff.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

187

auf alle abhängigen Arbeitsleistungen und nicht nur auf diejenigen in einem Unternehmen 227. Gegen diese weite Auslegung spricht indessen, daß der Gesetzgeber selbst den Begriff des Unternehmers im technischen Sinne verstanden hat. Die Materialien zum Gesetzgebungsverfahren erwähnen nur die von Unternehmern ausgehende Zwischenvergabe 228. Der Schutzzweck des Art. 1 wird deshalb darin gesehen, die mittelbare Beschaffung von Arbeitsleistungen für den Produktionsprozeß eines Unternehmens durch Mittelsmänner ohne eigene Unternehmensorganisation zu unterbinden; denn dadurch werden die Vorschriften über die Arbeitsund Lohnbedingungen sowie die Kranken- und Sozialversicherung umgangen, die für das Arbeitsverhältnis im Unternehmen gelten 229 . Das Abstellen auf den Unternehmer-Arbeitgeber entspricht darüber hinaus der Konzeption des Codice civile, der die Vorschriften über das Arbeitsverhältnis bei denen über das Unternehmen im allgemeinen verankert. Die Arbeit im Unternehmen 230 bezeichnet den institutionellen Anwendungsbereich des Arbeitsrechts. Neben den Arbeitsverhältnissen mit Unternehmern hat der Gesetzgeber zwar in Art. 2239 C.c. auch solche mit einfachen Arbeitgebern anerkannt; das Arbeitsrecht wird aber nur in eingeschränkter Form angewendet. Diese „gewisse Benachteiligung" betrifft unter anderem Arbeitnehmerschutzvorschriften 231, zu denen Art. 1 G 1369/1960 gezählt werden kann. Zu den Unternehmern im Sinne des Art. 1 G 1369/1960 gehören auch die in Art. 2083 C.c. aufgeführten Kleinunternehmer 232. Dazu zählen Selbstbebauer von Grundstücken, Handwerker, Kleinkaufleute und jene, die eine vorwiegend auf eigener Arbeit und der Arbeit ihrer Familienangehörigen aufgebaute berufliche Tätigkeit ausüben. Von den Unternehmern des Art. 2082 C.c. unterscheiden sie sich nur durch das Ausmaß der Produktionsmittel und die vorwiegend durch

227

Spano, S. 72.

228

Bericht der Abgeordneten Andreucci und Buttè , Le Leggi 1960, 1108, 1109, 1111; Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1116 ff., 1124 ff. 229

Cass. v. 5.8.1974, n. 2330, Foro it. 1974 I 3334, 3336; Cass. v. 1.10.1979, n. 5019, Foro it. 1980 I 716, 722; vgl. Dalmasso, L'intermediazione delle proprie energie lavorative tra fattispecie interpositoria e rapporto di lavoro autonomo, Nuovo dir. 1984, 213, 214, 216. 230

So die Bezeichnung des 2. Titels des 5. Buches (Arbeitsrecht) des Codice civile.

231

Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2082, Nr. 5, S. 154 f.; allgemein zum Begriff des Unternehmers Nr. 1 ff., S. 147 ff. 232

Arbasino / Gargiuolo, S. 51; Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1256; Loriga, S. 71 f.

188

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

persönliche Arbeit gekennzeichnete Organisation 233. Greifen sie stattdessen überwiegend auf fremde Arbeitsleistungen zurück, so widerspricht das dem Kleinunternehmerstatus. Deshalb besteht ein zusätzlicher Anreiz für eine Zwischenvergabe, um nach außen hin den Status und die damit verbundenen Vorteile 234 aufrecht zu erhalten 235 . 2. Staatsbetriebe und öffentliche

Körperschaften

Die in Art. 1 Abs. 4 G 1369/1960 erfolgte Einbeziehung der öffentlichen Verwaltung geht schon auf Anregungen der Parlamentarischen Untersuchungskommission aus dem Jahre 1955 zurück 236 . Ihre Reichweite war im einzelnen allerdings umstritten. Einigkeit besteht zunächst darüber, daß das Verbot der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen auf die gesamte Staatsverwaltung nicht anwendbar ist. Es gilt nach dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 und dem Schutzzweck des G 1369/1960 nur für Staatsbetriebe und öffentliche Körperschaften 237. a) Staatsbetriebe (aziende dello Stato) Der Betrieb wird in Art. 2555 C.c. definiert als die Gesamtheit der Sachen, die der Unternehmer zur Ausübung des Unternehmens in organisierter Weise einsetzt. Staatsbetriebe im Sinne des Art. 1 Abs. 4 G 1369/1960 sind mit Finanzund Verwaltungsautonomie ausgestattet, haben unternehmerischen Charakter und erbringen Dienste vorwiegend gewerblicher Art. Dazu gehören beispielsweise Eisenbahntransporte, Post- und Telegrafendienste 238. Darüber hinaus

233 Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2083, Nr. 1, S. 156; ausführlich zu den einzelnen Kleinunternehmern Nr. 2 ff., S. 157 ff. 234

Zum Beispiel Befreiung von der Eintragungspflicht (Art. 2202 C.c.) und der Buchführungspflicht (Art. 2214 C.c.), Sondervorschriften bei Zahlungsunfähigkeit (vgl. Art. 2221 C.c.); dazu Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2083, Nr. 1, S. 157. 235

Loriga, S. 72; ihm folgend Arbasino / Gargiuolo, S. 51; vgl. Cascioli, Giur. merito 1977 IV

1257. 236

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 225; vgl. oben § 6 I 3 d.

237

Cons. reg. sic. v. 28.10.1966, η. 531, Foro it. 1967 III 230, 234; Cass. ν. 14.6.1980, η. 3805, Giust. civ. 1980 I 2118; Prêt. Parma v. 12.11.1974, Giur. it. 1975 I 2, 765, 770 f.; vgl. Cass. v. 24.8.1991, n. 9107, Rep. Foro it. 1991, Lavoro (rapporto), η. 457. 238

Prêt. Parma v. 12.11.1974, Giur. it. 1975 I 2, 765, 770.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

189

zählen gemeindeeigene Betriebe (aziende municipalizzate) wie die städtische Müllabfuhr zu den Adressaten des Zwischenvergabeverbotes 239. b) Öffentliche Körperschaften (Enti pubblici) Für die Einbeziehung der in Art. 1 Abs. 4 weiterhin genannten öffentlichen Körperschaften wurde längere Zeit darauf abgestellt, ob ihr Zweck in der Ausübung einer organisierten wirtschaftlichen Tätigkeit zum Zweck der Produktion oder des Austausches von Gütern bestand. Solche wirtschaftlichen Körperschaften (enti pubblici economici) sind zum Beispiel die Nationale Elektrizitätsgesellschaft ENEL, die Nationale Versicherungsanstalt INA und öffentlichrechtliche Kreditinstitute 240 . Auch konzessionierte öffentliche Verkehrsbetriebe werden hierzu gezählt, selbst wenn sie genossenschaftlich organisiert sind 241 . Im Gegensatz zu diesen Körperschaften sollte das Verbot des Art. 1 G 1369/ 1960 grundsätzlich nicht für die sogenannten nichtwirtschaftlichen öffentlichen Körperschaften (enti pubblici non economici) gelten, deren Satzungszweck nicht die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten ist 242 . Sie sollten dem Verbot nur ausnahmsweise in bezug auf die Lieferung solcher Arbeitsleistungen unterliegen, die mit unternehmerischen Tätigkeiten zusammenhingen, welche die Körperschaft außerhalb ihrer Satzungszwecke ausübte und die ihren öffentlichrechtlichen Status insoweit überdeckten 243. Diese restriktive Auslegung des Art. 1 Abs. 4 hat die Rechtsprechung jedoch inzwischen aufgegeben 244, weil sie nur abstrakt auf die Unternehmereigenschaft als solche abstellte und keinen Raum für die Beurteilung ließ, ob eine

239

Cass. v. 4.3.1980, n. 1465, Mass. giur. lav. 1981, massime, η. 303; Cass. v. 22.10.1984, η. 5359, Rep. Foro it. 1984, Lavoro (rapporto), η. 727; vgl. Fedetram, Divieto di intermediazione nelle prestazioni di lavoro — Sull'applicabilità alle Aziende municipalizzate di trasporto, Nuova rass. 1961, 1842. 240

Cascioli , Giur. merito 1977 IV 1257; vgl. auch Mengoni , Arbeitsvertrag, S. 498.

241

Cass. v. 20.1.1989, η. 295, Not. giur. lav. 1990, 183, 185.

242 Cons. reg. sic. v. 28.10.1966, n. 531, Foro it. 1967 III 230, 234; Prêt. Parma v. 12.11.1974, Giur. it. 1975 I 2, 765, 770 f.; Loriga , S. 74; Presidenza del Consiglio dei Ministri (Präsidium des Ministerrates), Rundschreiben v. 6.11.1961, Prot.-Nr. 86287/51561, betr. die Anwendbarkeit der Gesetze 407/1955 (facchinaggio) und 1369/1960 auf die öffentliche Verwaltung, die Staatsbetriebe und die öffentlichen Körperschaften, Confmdustria, S. 24, 25 f. 243

Cass. v. 5.8.1974, n. 2330, Foro it. 1974 I 3334, 3337 (Reinigungstätigkeit in einem Kemforschungszentrum des CNEN). 244 Cass. v. 1.10.1979, n. 5019, Foro it. 1980 I 716, 722; vorbereitet durch Cass. v. 3.2.1976, n. 355, Giust. civ. 1976 I 483, 484 u. Cass. v. 25.5.1976, n. 1883, Foro it. 1976 I 1462, 1463.

190

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

(nichtwirtschaftliche) Körperschaft im konkreten Fall fremde Arbeitsleistungen zur Ausübung einer unternehmerischen Tätigkeit genutzt hat. Deshalb unterliegen heute auch nichtwirtschaftliche öffentliche Körperschaften dem Verbot des Art. 1, soweit es sich um Tätigkeiten „mit einem unternehmerischen Inhalt" handelt 245 . 3. Sonderregelungen für die Staatseisenbahnen, die Monopolbetriebe des Staates und die Post- und Telegrafenverwaltung Art. 8 Abs. 1 G 1369/1960 hat den Präsidenten der Republik ermächtigt, auf gemeinsamen Vorschlag der Fachminister durch ein Dekret Sonderregelungen für die Fälle zu treffen, in denen die Staatseisenbahnen, die Monopolbetriebe des Staates oder die Post- und Telegrafenverwaltung werkvertraglich Arbeiten vergeben. Die Reichweite dieser Ermächtigungsnorm wurde anfangs unterschiedlich beurteilt, weil sie in sich widersprüchlich formuliert ist. Einerseits müssen die Sonderregelungen „in Übereinstimmung mit den Vorschriften der vorhergehenden Artikel" erlassen werden. Andererseits ist die Rede von „Unternehmen, die Arbeitskräfte zur Verfügung stellen" (imprese fornitrici di manodopera). Aus der letztgenannten Formulierung wurde teilweise gefolgert, das Dekret dürfe auch das generelle Zwischenvergabeverbot des Art. 1 G 1369/1960 abbedingen, soweit eine der drei autonomen Staatsverwaltungen Auftraggeberin ist 246 . Eine derartige Auslegung steht indessen im Widerspruch zur Absicht des Gesetzgebers, die Zwischenvergabe umfassend zu verbieten und nicht nur Private, sondern auch Staatsbetriebe und öffentliche Körperschaften einzubeziehen. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, daß der vorletzte Artikel des G 1369/1960 eine grundlegende Abweichung von den vorher aufgestellten Prinzipien zuläßt 247 .

245 Cass. v. 22.11.1985, n. 5800, Mass. giur. lav. 1986, 207, 210; Cass. v. 22.11.1985, n. 5801, Foro it. 1986 I 2246, 2249; Cass. v. 19.10.1990, n. 10183, Foro it. 1992 I 523, 530; allgemein für die Einbeziehung nichtwirtschaftlicher öffentlicher Körperschaften Cons. Stato v. 17.9.1984, η. 511, Cons. Stato 1984 I 1047; TAR Abruzzo v. 1.8.1985, η. 349, Foro it. 1987 III 48, 52; Cass. ν. 16.5.1983, η. 3358, Giust. civ. Rep. 1983, Giurisdizione civ., n. 583, S. 1671; Prêt. Palestrina v. 13.7.1977, Temi rom. 1978 II 207, 217 f.; Trib. Perugia v. 13.3.1978, Riv. giur. lav. 1978 II 567, 572, 573. 246

M. Greco , La tutela dei lavoratori contro le interposizioni nel lavoro, Rass. lav. 1961, 2065,

2095. 247

Rudan, Riv. trim. 1961, 880; Cessari , Dir. lav. 1961 I 135.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

191

Demgemäß ordnet auch Art. 1 Abs. 1 des D.P.R. 1192/1961248, das aufgrund der Ermächtigung des Art. 8 G 1369/1960 erlassen wurde, die Geltung des Zwischenvergabeverbotes für die Staatseisenbahnen, die Monopolbetriebe des Staates und die Post- und Telegrafenverwaltung an. Diese können allerdings bei den in Abs. 2 genannten Notfällen (allgemeine Unglücksfälle; Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung) unter Befreiung von diesem Verbot Arbeitskräfte einstellen, um die ihnen obliegenden Dienste erbringen zu können. Die Regelung ähnelt der des Art. 19 G 264/1949 249 . Die begrenzte Ausnahme vom Verbot des Art. 1 G 1369/1960 rechtfertigt sich damit, daß es um die Wahrung höherrangiger Interessen geht. Außerdem werden die betroffenen Arbeitnehmer dadurch geschützt, daß die Vorschriften über die Arbeitsvermittlung eingehalten werden müssen. Darüber hinaus sind die autonomen Verwaltungen verpflichtet, die Arbeitsinspektorate binnen 24 Stunden von den Sondermaßnahmen und ihrer Beendigung zu unterrichten 250. Hinsichtlich dieser Meldepflicht wird teilweise vertreten, die Arbeitsinspektorate dürften anhand der Mitteilung die Erforderlichkeit der Maßnahmen überprüfen 251 . Gegen eine solche Prüfungskompetenz spricht aber, daß die Erforderlichkeit der Maßnahmen besser von den Institutionen beurteilt werden kann, die für die Aufrechterhaltung ihrer Funktionsfähigkeit verantwortlich sind und sie deshalb erlassen haben 252 . Zudem ist eine Benachteiligung der Arbeitnehmer durch ungerechtfertigte Sondermaßnahmen nicht zu besorgen, weil ihnen in bezug auf ihre Lohn- und Arbeitsbedingungen die Vorzugsbehandlung (Gleichstellung mit den Staatsbediensteten) gewährt werden muß, die Art. 2 D.P.R. 1192/1961253 bei echten Unternehmerwerkverträgen vorsieht (Art. 1 Abs. 4). Hier ist noch auf die den Staatseisenbahnen in Art. 4 Abs. 1 eingeräumte Möglichkeit hinzuweisen, Arbeitnehmer befristet einzustellen, soweit dienstliche Erfordernisse das gebieten. Die befristet Eingestellten erwerben nicht den Status

248

Zur Anwendung des Art. 1 D.P.R. 1192/1961 vgl. auch Ministero dei Trasporti (Verkehrsministerium), Rundschreiben ν. 14.12.1961, AG.6.2.Z Sp./21100, betr. Unternehmerwerkverträge, Direkteinstellungen privater Beschäftigter und Regeln für die Anwendung des Dekretes 1192/1961, Abschnitt A), Confindustria, S. 30 f. 249

Vgl. oben § 4 III 3 a aa.

250

Vgl. M. Greco , Rass. lav. 1961, 2095 f.

251

Cecconi / Filadoro, S. 26.

252

Loriga, S. 79; ihm folgend Arbasino / Gargiuolo, S. 53.

253

Dazu unten § 8 D.

192

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

öffentlicher Bediensteter, kommen aber in den Genuß der bereits angesprochenen Gleichbehandlung gemäß Art. 2 (Art. 4 Abs. 2, 3 D.P.R. 1192/1961) 254.

VI. Die Mittelspersonen Bei der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen ist der Mittelsmann derjenige, der zur Vermeidung direkter Arbeitsverhältnisse zwischen den Unternehmern und den Arbeitnehmern eingeschaltet wird. Er stellt die Arbeitnehmer ein und entlohnt sie, um nach außen hin als Arbeitgeber zu erscheinen, während in Wirklichkeit der Unternehmer die Arbeitsleistungen wie ein Arbeitgeber nutzt. Der Mittelsmann wird deshalb häufig als Strohmann (uomo di paglia) oder, mit einem kräftigeren Ausdruck, als Holzkopf (testa di legno) bezeichnet255. In den Art. 1 und 2 G 1369/1960 verwendet der Gesetzgeber an erster Stelle den Begriff „Werkunternehmer" (appaltatore) für den Mittelsmann. Das geschieht im Zusammenhang mit dem Unternehmerwerkvertrag und dem Subunternehmervertrag, die als typische Umgehungsgeschäfte aufgeführt werden. An zweiter Stelle folgt der Begriff „Vermittler" (intermediario). Hier spiegelt sich die Konzeption wider, durch die Einbeziehung der Vermittlung die Zwischenvergabe möglichst umfassend zu unterbinden 256. Wie aus Art. 1 Abs. 2 hervorgeht, kann es sich bei den Mittelspersonen um Arbeitnehmer, Dritte oder Gesellschaften einschließlich der Genossenschaften handeln. 1. Arbeitnehmer oder Dritte Die Qualifizierung als Arbeitnehmer oder Dritter betrifft das Rechtsverhältnis des Mittelsmannes zum Unternehmer. Sie knüpft an die bereits erwähnten Besonderheiten bei der Zwischenvergabe von Akkordarbeiten an, deren Zulässigkeit gemäß Art. 2127 C.c. eben von dieser Unterscheidung abhing 257 , und ist damit ein Beleg für die Entwicklungsgeschichte der Zwischenvergabe und ihres

254

Vgl. dazu Loriga, S. 233 f.

255

Vgl. nur Prêt. Roma v. 27.3.1985, Not. giur. lav. 1985, 631, 639.

256

Zu den Begriffen „intermediazione" und „interposizione" s. oben § 2 I. In dogmatischer Hinsicht ist der Begriff „soggetto interposto" (Mittelsmann) dem „intermediario" vorzuziehen; vgl. Spano, S. 56. 257

Arbasino / Gargiuolo, S. 53; Loriga, S. 75; vgl. auch oben § 3 III 2 e aa.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen193

Verbotes. Eine Zwischenvergabe an eigene Arbeitnehmer kommt indessen auch in neuerer Zeit noch vor 2 5 8 . 2. Gesellschaften einschließlich der Genossenschaften Die Erwähnung der Gesellschaften und Genossenschaften als mögliche Mittler ist strenggenommen überflüssig, weil sie zu den „Dritten" gehören und auch als Mittelspersonen, ebenso wie schon als Adressaten des Verbotes, natürliche und juristische Personen in Betracht kommen. Die ausdrückliche Einbeziehung insbesondere der Genossenschaften beruht indessen wiederum auf dem Bestreben des Gesetzgebers, den umfassenden Charakter des Verbotes durch die Bezugnahme auf die in der Praxis häufigen Formen der Zwischenvergabe zu verdeutlichen 259 . a) Arbeits-Genossenschaften (cooperative di lavoro) Erhebliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang einer besonderen Form von Genossenschaften zu, die als Arbeits-Genossenschaften (cooperative di lavoro 260 ) oder als Produktions- und Arbeits-Genossenschaften (cooperative di produzione e lavoro 261 ) bezeichnet werden. Zu solchen Genossenschaften schließen sich Arbeitnehmer zusammen, die gemeinsam ihre Arbeitskraft zu den bestmöglichen Bedingungen vermarkten wollen. Sie bringen ihre Arbeitsleistungen als Beitrag in die Genossenschaft ein, um deren Betriebsorganisation nutzen zu können. Die Genossenschaft schließt die Verträge mit den Unternehmern ab,

258

Cass. V. 19.5.1990, n. 4551, Not. giur. lav. 1990, 320, 321: Abhängig beschäftigter Agent des Schriftsteller- und Verlegerverbandes SIAE stellt seinerseits Agenten ein. 259

Loriga, S. 75 ff.; Ianniruberto / Mattone, S. 33 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 53.

260

Cass. v. 22.8.1966, n. 2269, Foro it. 1967 I 1293; Prêt. Milano v. 21.3.1984, Lav. prev. oggi 1985, 2012; Arbasino / Gargiuolo, S. 78 f.; Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1254; Favara , La cooperativa di lavoro ed i soci, Giur. compi. Cass. civ. 1951 III 324 ff.; Genghini, Il rapporto di lavoro nelle società cooperative, Dir. lav. 1985 I 239 ff.; Ianniruberto / Mattone, S. 34; Loriga, S. 76, 113 ff.; Rudan, Riv. trim. 1961, 860 ff.; Università di Firenze, S. 43 ff.; Vercellone, Cooperazione e imprese cooperative, Novissimo Digesto Italiano, Bd. IV, S. 839. 261 Corte cost. v. 19.3.1992, η. 155, Dir. prat. lav. 1992, 1438; Cass. v. 26.10.1977, n. 4611, Riv. giur. lav. 1978 II 557; Cass. v. 14.1.1985, n. 56, Riv. giur. lav. 1985 II 381; Cass. v. 11.4.1985, n. 2390, Riv. it. lav. 1985 II 827; Cass. v. 17.6.1988, n. 4145, Riv. giur. lav. 1989 II 94; Cass. v. 14.6.1990, n. 5780, Dir. prat. lav. 1990, 2632; Cass. v. 4.2.1992, n. 1167, Dir. prat. lav. 1992, 993; Prêt. Pisa v. 18.5.1978, Giur. merito 1979 I 869; Di Cerbo, Necessità di una normativa sulle cooperative di produzione e di lavoro, Lav. prev. oggi 1989, 1849 ff.; Landolfì, Cooperativa di produzione e di lavoro e rapporto di lavoro subordinato, Dir. lav. 1978 I 29 ff.

13 Feuerborn

194

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

die die Erbringung von Arbeitsleistungen zum Gegenstand haben, und setzt die Genossen dann vermittels ihrer Organisation im Bestellerbetrieb ein. Der Vorteil liegt für die Genossen darin, daß sie kraft ihrer Gesellschafterstellung an der Verwaltung und an den Gewinnen, die die Genossenschaft durch die Verwertung ihrer Arbeitsleistungen macht, unmittelbar beteiligt sind. Damit entfallen die Abzüge, die ein gewerblicher Vermittler als Eigengewinn vornehmen würde. Andererseits tragen die Genossen natürlich auch das Verlustrisiko 2 6 2 . Wegen der Selbstbestimmung der Arbeits-Genossen und ihrer unmittelbaren Teilhabe an der wirtschaftlichen Verwertung ihrer Arbeitskraft werden die Arbeits-Genossenschaften als eine fortgeschrittene Organisationsform 263 und ein geeignetes Mittel zur Bekämpfung von Arbeitslosigkeit und Unterbeschäftigung angesehen264. Nicht zuletzt aus diesen Gründen sind Arbeits-Genossenschaften in Italien recht verbreitet: Im Jahre 1989 gab es dort insgesamt 32.752 cooperative di lavoro 265 . Auf der anderen Seite bietet sich die Organisationsform der Arbeits-Genossenschaften besonders für eine Zwischenvergabe an, weil die Genossenschaft im Grunde eine Vermittlerfunktion übernimmt. Deshalb war es vor Inkrafttreten des G 1369/1960 verbreitete Praxis, daß Unternehmer ihre ehemaligen Beschäftigten zur Gründung einer solchen Genossenschaft veranlaßten und diese dann mit der Ausführung derselben Arbeiten beauftragten, die die Arbeitnehmer frii-

262 Cass. v. 22.8.1966, n. 2269, Foro it. 1967 I 1293, 1294; Cass. v. 26.10.1977, n. 4611, Riv. giur. lav. 1978 II 557, 560; De Cesare , Società cooperative di produzione e lavoro e appalto di opere e servizi: spunti per unariflessione sulla qualificazione giuridica dell'attività lavorativa dei soci cooperatori, Temi rom. 1990, 570, 572; Favara , Giur. compi. Cass. civ. 1951 III 325; Genghi ni, Dir. lav. 1985 I 240; lanniruberto / Mattone, S. 34; Landolfo Dir. lav. 1978 I 29 f.; Rudan , Riv. trim. 1961, 862. 263

lanniruberto / Mattone , S. 34; Università di Firenze, S. 44.

264

Art. 1 des Gesetzesdekretes v. 30.12.1985, Nr. 786, über außerordentliche Maßnahmen zur Förderung und Entwicklung des Jungunternehmertums im Mezzogiorno (Süditalien), G. U. v. 31.12. 1985, Nr. 306, mit Änderungen umgewandelt in Gesetz v. 28.2.1986, Nr. 44, G. U. v. 1.3.1986, Nr. 50. Vgl. auch Art. 14 ff. des Gesetzes v. 27.2.1985, Nr. 49, Maßnahmen zur Förderung der Zusammenarbeit und Dringlichkeitsmaßnahmen zur Erhaltung des Beschäftigungsniveaus, G. U. v. 5.3.1985, Nr. 55, die die Bildung von Arbeits-Genossenschaften durch solche Arbeitnehmer fördert, die bisher in einem Unternehmen beschäftigt waren, das nach den entsprechenden Vorschriften zu einem „Krisen-Unternehmen" erklärt worden ist; zu diesem Gesetz Minervini, Cooperative di lavoratori e imprese in crisi, Dir. prat. lav. 1992, 533 ff. 265 Davon 7.386 in Norditalien, 6.757 in Mittelitalien, 11.576 in Süditalien und 7.033 auf den italienischen Inseln (Sizilien und Sardinien); Di Cerbo, Lav. prev. oggi 1989, 1849.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

195

her bei ihnen aufgrund von Arbeitsverträgen erbracht hatten 266 . Damit waren regelmäßig die bereits mehrfach angesprochenen erheblichen Nachteile für die Arbeitnehmer verbunden 267. Aus diesen Gründen hatte schon die Parlamentarische Untersuchungskommmission die Einbeziehung der Genossenschaften vorgeschlagen268. Der Gesetzgeber ist diesem Vorschlag zwar gefolgt; die gewünschte Klarheit hat er damit — zumindest anfanglich — allerdings nicht geschaffen. Nach einer Meinung gilt das Verbot des Art. 1 G 1369/1960 nämlich nicht für die ArbeitsGenossen selbst, weil sie keine (abhängigen) Arbeitnehmer der Genossenschaft sind 269 . Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Mittelsperson und dem Arbeitnehmer sei aber Voraussetzung für das Eingreifen des Verbotes. Das folge einmal aus Art. 1 Abs. 1, wonach die Arbeitskräfte vom Mittelsmann „eingestellt und entlohnt" werden müssen; ein Genösse trete dagegen in die Genossenschaft ein und werde am Gewinn beteiligt 270 . Zum anderen ergebe es sich aus Art. 1 Abs. 5, der den Arbeitgeber austausche und nicht die Gesellschafterstellung eines Genossen in ein Arbeitsverhältnis umwandeln könne 271 . Dieser Auffassung ist zuzugeben, daß die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen grundsätzlich ein Arbeitsverhältnis zwischen Mittelsmann und Arbeitnehmer voraussetzt; denn sie wird dazu benutzt, ein direktes Arbeitsverhältnis mit dem Unternehmer zu vermeiden und so die Arbeitgeberpflichten zu umgehen 272 . Des weiteren ist richtig, daß nach ständiger Rechtsprechung 273 zwi-

266

Mazzotta , Rapporti interpositori e contratto di lavoro, S. 427.

267

Vgl. dazu Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 214 ff. Ein deutliches Beispiel ist auch der von Trib. Torino ν. 13.10.1954, Riv. giur. lav. 1955 II 66 ff. entschiedene Fall einer Kommanditgesellschaft: Dort ließ der einzige Komplementär seinen zahlreichen Kommanditisten für deren Arbeitsleistungen neben einem minimalen Stundenlohn „Gewinnbeteiligungen" zukommen, die im Geschäftsjahr 1951/52 insgesamt lediglich 7,27% und 1952/53 sogar nur 2,54% des Umsatzes betrugen; er selbst zog für sich aber 5% von den Rechnungsbeträgen ab. 268

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 218 und 223.

269

Prêt. Milano v. 21.3.1984, Lav. prev. oggi 1985, 2012; Rudan , Riv. trim. 1961, 861 ff.

270

Prêt. Milano v. 21.3.1984, Lav. prev. oggi 1985, 2012, 2014; Rudan , Riv. trim. 1961, 865.

271

Rudan, , Riv. trim. 1961, 861.

272

Vgl. oben II 3 b.

273

Cass. v. 28.7.1951, Giur. compi. Cass. civ. 1951 III 321, 323; Cass. v. 22.8.1966, n. 2269, Foro it. 1967 I 1293, 1294; Cass. v. 26.10.1977, n. 4611, Riv. giur. lav. 1978 II 557, 560 f.; Cass. v. 14.1.1985, n. 56, Riv. giur. lav. 1985 II 381, 383; Cass. v. 11.4.1985, n. 2390, Riv. it. lav. 1985 II 827, 830 f.; Cass. v. 17.6.1988, n. 4145, Riv. giur. lav. 1989 II 94, 97 f.; Cass. v. 14.6.1990, n. 5780, Dir. prat. lav. 1990, 2632, 2633; Cass. v. 4.2.1992, n. 1167, Dir. prat. lav. 1992, 993; Prêt. Viareggio v. 1.8.1979, Or. giur. lav. 1979, 993, 994; Prêt. Milano v. 21.3.1984, Lav. prev. oggi 1

196

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

sehen dem Arbeits-Genossen und der Genossenschaft kein „klassisches" Arbeitsverhältnis im Sinne des Art. 2094 C.c. besteht. Da der Genösse seine Arbeitsleistung zur Erfüllung des Genossenschaftszwecks erbringt, fehlt es an der Gegensätzlichkeit der Interessen und der Unterordnung (subordinazione), die das Verhältnis Arbeitgeber — Arbeitnehmer kennzeichnen. Ein abhängiges Arbeitsverhältnis wird lediglich bezüglich solcher Arbeitsleistungen angenommen, die der Genösse außerhalb des Genossenschaftszwecks erbringt und die daher Nebenleistungen gemäß Art. 2516, 2345 C.c. darstellen 274. Dennoch ist die enge Auslegung abzulehnen, weil sie der Entstehungsgeschichte des G 1369/1960 und insbesondere seinem umfassenden Schutzzweck widerspricht. Aus dem Bericht des Senators De Bosio ergibt sich bereits, daß der Gesetzgeber die Überlassung der Genossen an andere Unternehmer verbieten wollte; dieser Fall wird ausdrücklich erwähnt 275 . Vor allem hätte die Einbeziehung der Genossenschaften aber nur wenig Sinn, wenn das „Verleihen" der Arbeits-Genossen nicht erfaßt würde und es damit auf sehr einfache Weise umgangen werden könnte 276 . Der Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 steht dieser am Gesetzeszweck orientierten Auslegung nicht entgegen. Die Formulierung „vom Mittelsmann eingestellt und entlohnt" ist, wie schon die Begriffe des Unternehmerwerkvertrages und des Subunternehmervertrages, im untechnischen Sinn zu verstehen. Sie erklärt sich mit der Schwierigkeit, beide Formen von ,»Arbeitsverhältnissen" in einer Vorschrift zu definieren, und mit den terminologischen Unzulänglichkeiten, die sich im Laufe des relativ langwierigen Gesetzgebungsverfahrens eingeschlichen haben 277 . Der Gesetzgeber wollte keine Stellungnahme zur Rechtsnatur des Verhältnisses zwischen Arbeits-Genossen und der Genossenschaft

1985, 2012, 2014; Prêt. Roma v. 24.2.1987, Foro it. 1988 I 2425, 2429; Prêt. Milano v. 6.1.1992, Dir. prat. lav. 1992, 1083. Diese ständige Rechtsprechung und die daraus folgende Nichtanwendbarkeit der besonderen Verfahrensvorschriften für arbeitsrechtliche Streitigkeiten (Art. 409 Ziff. 3 C.p.c.) sind nach Corte cost. v. 19.3.1992, η. 155, Dir. prat. lav. 1992, 1439, 1440 verfassungsgemäß. 274 Cass. v. 11.4.1985, n. 2390, Riv. it. lav. 1985 II 827; vgl. weiterführend die Rechtsprechungsübersichten bei Di Cerbo , Lav. prev. oggi 1989, 1849 ff.; Genghini, Dir. lav. 1985 I 240 ff.; Toffoletto , Sul rapporto di lavoro tra socio e cooperativa, Riv. it. lav. 1985 II 827 ff.; Vallebona, II lavoro in cooperativa, Riv. it. lav. 1991 I 291 ff. 275

Le Leggi 1960, 1120.

276

Prêt. Roma v. 24.2.1987, Foro it. 1988 I 2425, 2429; Arbasino / Gargiuolo, S. 78 f.; Loriga , S. 117. 277

2430.

Loriga , S. 117; Arbasino / Gargiuolo , S. 79; Prêt. Roma v. 24.2.1987, Foro it. 1988 I 2425,

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen197

abgeben, sondern verdeutlichen, daß Genossenschaften Adressaten des Verbotes der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen sein können 278 . Auch die in Art. 1 Abs. 5 angeordnete Rechtsfolge ist mit dieser Auslegung durchaus vereinbar. Denn es geht nicht darum, echte Arbeits-Genossenschaften mit dem Verbot des Art. 1 Abs. 1 zu belegen, sondern nur solche, die lediglich formal gesellschaftsrechtliche Verhältnisse mit den Arbeitskräften begründen, sie faktisch aber wie abhängige Arbeitnehmer einsetzen. Dann ersetzt Art. 1 Abs. 5 im Grunde verdeckte durch offene Arbeitsverhältnisse 279. Letztlich entspricht die Auslegung einer verstärkt zu beobachtenden Tendenz, auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Arbeits-Genossen und der Genossenschaft arbeitsrechtliche Schutznormen dort anzuwenden, wo die Vergleichbarkeit dieses Rechtsverhältnisses mit einem abhängigen Arbeitsverhältnis es erfordert 280. Soweit die Schutzbedürftigkeit vorliegt, greift der Arbeitnehmerschutz unabhängig davon ein, ob der Arbeitnehmer — etwa durch den Eintritt in eine Genossenschaft — darauf verzichten wollte 281 . Deshalb wird teilweise von einem Arbeitsverhältnis in weitem Sinne gesprochen 282. Demnach steht die Rechtsstellung als Arbeits-Genosse der Anwendung des Art. 1 G 1369/1960 nicht von vornherein entgegen. Der konkrete Einzelfall ist anhand der allgemeinen Kriterien und insbesondere gemäß Art. 1 Abs. 3 daraufhin zu untersuchen, ob die Arbeits-Genossenschaft dem Unternehmer nur die reine Arbeitsleistung ihres Genossen zur Verfügung gestellt hat. Sie verstößt gegen das Verbot der Zwischenvergabe, wenn sie im Bestellerbetrieb keine eigenständige Arbeitsorganisation einsetzt, sondern die Arbeitsleistung des Genossen vom Besteller in seine Arbeits- und Produktionsorganisation einge-

278

Mazzotta, S. 425.

279

Ähnlich Loriga, S. 118 f.; Prêt. Milano v. 21.3.1984, Lav. prev. oggi 1985, 2012, 2014, 2016; Prêt. Roma v. 24.2.1987, Foro it. 1988 I 2425, 2430; für die Anwendbarkeit des Art. 1 Abs. 5 auch Cass. v. 24.5.1991, n. 5897, Mass. giur. lav. 1991, 552, 554. 280 Cass. v. 22.8.1966, n. 2269, Foro it. 1967 I 1293 (Anwendbarkeit des Art. 36 Cost.); Cass. v. 14.6.1990, n. 5780, Dir. prat. lav. 1990, 2632 (Zuständigkeit des Arbeitsrichters); Prêt. Roma v. 28.12.1988, Riv. giur. lav. 1989 II 335 (Anwendbarkeit des AN-Statuts); weitere Fälle bei Genghini, Dir. lav. 1985 I 240 ff.; De Cesare , Temi rom. 1990, 572 f.; Di Cerbo, Lav. prev. oggi 1989, 1850 ff. 281

Prêt. Roma v. 24.2.1987, Foro it. 1988 I 2425, 2430; Loriga , S. 117.

282

Landolfo Dir. lav. 1978 I 37.

198

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

gliedert wird 2 8 3 . Liegen die Voraussetzungen einer Zwischenvergabe vor, so erübrigt sich jede weitere Untersuchung, ob es sich um eine echte oder um eine Schein-Genossenschaft handelt 284 . b) Hafengesellschaften (compagnie portuali) Der Vollständigkeit halber sei auch auf die Hafengesellschaften (compagnie portuali) hingewiesen, die im Vergleich zu anderen Genossenschaften eine Sonderstellung einnehmen. Es handelt sich hierbei um Arbeits-Genossenschaften, in denen die Hafenarbeiter kraft Gesetzes285 zusammengeschlossen werden. Die Hafengesellschaften dienen dem öffentlichen Interesse an der Funktionsfähigkeit der Häfen, indem sie den Hafenarbeitern die Arbeitsmöglichkeiten vermitteln und so andere (gewinnorientierte) Vermittler von vornherein ausschalten. Abweichend von den Vorschriften des G 264/1949 haben die Hafenarbeiter aufgrund der genossenschaftlichen Organisationsform unmittelbar an der Arbeitsvermittlung teil, allerdings unter strenger Kontrolle der zum Ministerium für die Handelsmarine gehörenden Verwaltungsstellen. Wegen ihrer Mittlerstellung bieten sich die Hafengesellschaften, wie andere Arbeits-Genossenschaften, für die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen an 286 . Deshalb kann nach einer Ansicht Art. 1 G 1369/1960 eingreifen 287 . Der wohl überwiegenden Auffassung zufolge ist das G 1369/1960 jedoch nicht anwendbar, wenn es um die einer Hafengesellschaft obliegenden typischen Tätigkeiten der Ein- und Ausschiffung, des Umschlags, des Transportes und der Lagerung von Waren im staatlichen Hafenbereich geht. Das wird mit der öf-

283

Cass. v. 10.5.1982, n. 2898, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 679; Prêt. Gragnano v. 27.1.1979, Lav. prev. oggi 1979, 1620, 1624; Prêt. Roma v. 24.2.1987, Foro it. 1988 I 2425, 2430 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 79; Cecconi / Filadoro, S. 30; De Cesare, Temi rom. 1990, 573; Franco / Scaccia , Dir. lav. 1962 I 122; /. Greco, Le cooperative agricole e la nuova disciplina dell'impiego di mano d'opera negli appalti di opere e di servizi (legge 23 ottobre 1960 n. 1369), Giur. agr. 1962, 151, 153; lanniruberto / Mattone, S. 34; Loriga , S. 119; Mazzotta , S. 432 f.; ebenso wohl auch Prêt. Roma v. 12.2.1990, η. 2350, Temi rom. 1990, 568 f. 284

Cass. v. 24.5.1991, n. 5897, Mass. giur. lav. 1991, 552, 554.

285

Rechtsgrundlage sind die Vorschriften des Codice della navigazione (Seegesetzbuch), Königliches Dekret v. 30.3.1942, Nr. 327, und der dazu erlassenen Ausführungsbestimmungen; hierzu ausführlich Loriga, S. 119 ff. m.w.N. 286

Zu den denkbaren Fallgestaltungen ausführlich Loriga, S. 122 ff.

287

Cecconi / Filadoro, S. 30.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen199

fentlich-rechtlichen Funktion der Hafengesellschaften und den strengen Kontrollen durch die Verwaltung begründet 288. Sonderregelungen gelten im übrigen auch für Unternehmerwerkverträge über die Ein- und Ausschiffung auf den oberitalienischen Seen289. c) Trägergesellschaften (carovane di facchini) Kurz einzugehen ist schließlich noch auf die Zusammenschlüsse der Träger, die als selbständige Gewerbetreibende arbeiten (facchini liberi esercenti); das können Genossenschaften (cooperative) oder Gesellschaften (carovane) sein. Ihre Rechtsverhältnisse werden wesentlich durch das G 407/1955 290 bestimmt. Im Gegensatz zu den gerade angesprochenen Hafenarbeitern sind die Zusammenschlüsse der Träger freiwillig, und die Kontrolle der Behörden ist weniger ausgeprägt. Da die Trägergesellschaften aber hinsichtlich ihrer Funktion und rechtlichen Behandlung den Hafengesellschaften vergleichbar sind, gilt das Verbot des Art. 1 G 1369/1960 für sie grundsätzlich ebenfalls nicht 291 . Die Regelungen des G 407/1955 sind nach der Rechtsprechung allerdings nicht anwendbar, wenn sich die Träger zur Leistung von Trägerarbeiten verdingen, für die ein dauernder Bedarf besteht, und die Träger in die Betriebsorganisation des Bestellers eingegliedert werden sowie seinem Weisungsrecht unterstehen. Denn in diesem Fall handelt es sich nicht um die Übernahme gelegentlich anfallender Arbeiten durch selbständige Träger, sondern um die Begründung abhängiger Arbeitsverhältnisse. Das G 407/1955 steht der Anwendung des Art. 1 G 1369/1960 dann nicht entgegen292.

288 Trib. Napoli ν. 12.6.1971, in Ianniruberto / Mattone, S. 94 ff., Nr. 79 u. 80 sowie FN 65; Loriga, S. 123 ff.; Arbasino / Gargiuolo, S. 79 f.; Ianniruberto / Mattone, S. 34 f. 289

Cass. v. 20.9.1978, n. 4235, Riv. giur. lav. 1979 II 127: Anwendbarkeit des Gesetzes v. 3.2. 1965, Nr. 14, über die Verpachtung von Eisen- und Straßenbahndiensten. 290

Gesetz v. 3.5.1955, Nr. 407, Vorschriften über Trägerarbeiten, G. U. v. 23.5.1955, Nr. 117; näher zu diesen Regelungen unten § 8 Β IV 3 a; Loriga, S. 125 ff. m.w.N. 291 292

Loriga, S. 127 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 80; Ianniruberto / Mattone, S. 35.

Trib. Milano v. 25.1.1974, Riv. giur. lav. 1974 II 819, 822; Prêt. Milano v. 30.6.1981, Riv. giur. lav. 1982 IV 106 f.; Prêt. Napoli v. 16.9.1982, Lavoro 80 1983, 438, 447 ff.; vgl. Cass. v. 10.5.1982, n. 2898, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 679; Cass. v. 11.4.1988, η. 2863, Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), η. 454; Prêt. Gragnano v. 27.1.1979, Lav. prev. oggi 1979, 1620, 1624 f.; Storioni, Il contratto collettivo come fonte di errore ο di illegalità, Riv. giur. lav. 1982 IV 107 f.; ebenso zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des G 407/1955 schon Cass. v. 9.6.1961, n. 1770, Riv. giur. lav. 1961 II 533, 534 f.

200

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Spezielle Regelungen für echte Unternehmerwerkverträge über Trägerarbeiten enthalten die Art. 3 und 5 lit. g G 1369/1960293.

V I I . Besondere rechtsgeschäftliche Gestaltungen der Leihe und des Tausches von Arbeitnehmern Um die Untersuchung des Tatbestandes der verbotenen Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen abzuschließen, soll noch auf zwei besondere Fallgruppen der Leihe und des Tausches von Arbeitnehmern eingegangen werden. Es handelt sich einerseits um den Austausch von Arbeitskräften in der Landwirtschaft und andererseits um denjenigen zwischen Unternehmen, die in der Regel zu einer Unternehmensgruppe oder einem Konzern gehören. Die letztgenannten Fallgestaltungen werden mit den Stichworten „comando" und „distacco" umschrieben, die etwa mit Abordnung und Entsendung übersetzt werden können. 1. Leihe und Tausch von Arbeitskräften

in der Landwirtschaft

Im landwirtschaftlichen Bereich besteht ein besonderes Bedürfnis, saisonbedingt anfallende Arbeitsspitzen (etwa zur Erntezeit) durch die Leihe und den Tausch von Arbeitskräften zu bewältigen. Derartige Praktiken sind unter Kleinunternehmern, also den in Art. 2083 C.c. genannten Selbstbebauern von Grundstücken, erlaubt, soweit sie den Gebräuchen entsprechen (Art. 2139 C.c., Art. 12 G 264/1949). Wegen der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung wird Art. 1 G 1369/1960 grundsätzlich für nicht anwendbar gehalten 294 . Allerdings lassen sich gerade bei saisonbedingten landwirtschaftlichen Arbeiten Mißbräuche in der Form des „caporalato" (Anführertums) beobachten; das betrifft zum Beispiel die Ernte und Verarbeitung von Obst und Gemüse. Die „caporali" (wörtlich mit „Gefreite" oder „Vorarbeiter" zu übersetzen) werben die Arbeitskräfte an und bringen sie zu ihren Einsatzorten. Dafür kassieren sie Einstellungs- oder Transportgebühren, die oft einen erheblichen Prozentsatz der Entlohnung ausmachen. Wegen der Verstöße gegen die Arbeitsvermittlungsvorschriften und das G 1369/1960 sind die Arbeitsinspektorate zu besonders intensiven Kontrollen angehalten worden 295 .

293

Dazu unten § 8 Β IV 3 a.; § 8 Β V 7 c.

294

Arbasino / Gargiuolo , S. 76 f.; ausführlich Loriga , S. 106 ff.

295 Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben ν. 12.12.1968, Nr. 132/68/IV, betr. das Phänomen des „caporalato", Cecconi / Filadoro, S. 197 f.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

201

2. Comando und distacco (Abordnung und Entsendung) Praktisch bedeutsamer und in der rechtlichen Bewertung umstrittener sind die Rechtsfiguren des „comando" und „distacco". Eine solche Abordnung oder Entsendung liegt vor, wenn der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer zu einem anderen Unternehmer beordert, damit er dort seine Arbeitsleistung zu dessen Gunsten erbringt. Zu diesem Zweck kann einmal vereinbart werden, daß ein weiteres Arbeitsverhältnis mit dem anderen Unternehmer begründet wird und das ursprüngliche Arbeitsverhältnis mit dem ersten Arbeitgeber ruht; das geschieht (aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen) häufig bei Auslandseinsätzen des Arbeitnehmers 296. Bei anderen Abordnungen wird dagegen zumeist aus praktischen Erwägungen auf die Begründung eines zweiten Arbeitsverhältnisses verzichtet. Trotz der Abordnung des Arbeitnehmers und seiner Eingliederung in den Betrieb des anderen Unternehmers bleibt das ursprüngliche Arbeitsverhältnis maßgebend; es ändern sich lediglich die Modalitäten der Leistungserbringung 297. Die Begriffe des comando und distacco entstammen dem öffentlichen Dienstrecht 298 ; der comando ist im Statut über die Staatsbediensteten299 sogar ausdrücklich geregelt. Der Unterschied zwischen beiden Rechtsfiguren besteht nach der Rechtsprechung lediglich darin, daß dem comando ein förmliches Verfahren zugrundeliegt, während der distacco eher faktischer Natur ist 300 . Da sich das öffentliche Dienstrecht jedoch nicht unverändert auf das Arbeitsrecht übertragen läßt, sind die Einordnung des zivilrechtlichen comando und distacco und damit

296

Cass. V. 19.3.1991, n. 2893, Not. giur. lav. 1991, 640 f., 648; Cass. v. 6.9.1991, n. 9401, Not. giur. lav. 1992, 31, 34; Cass. v. 9.4.1992, n. 4339, Dir. prat. lav. 1992, 1777. 297 Cass. v. 8.3.1961, n. 505, Dir. lav. 1961 II 409, 410 f.; Cass. v. 2.8.1968, n. 2766, Mass. giur. lav. 1969, massime, η. 25, S. 148; Cass. v. 16.2.1979, n. 1022, Foro it. 1979 I 890, 892; Cass. v. 17.3.1981, η. 1560, Mass. giur. lav. 1981, 335, 337; Cass. v. 26.2.1982, n. 1264, Giust. civ. 1982 I 1549, 1550; Cass. v. 18.4.1983, n. 2655, Not. giur. lav. 1983, 539, 542; Cass. v. 3.12.1986, n. 7161, Mass. giur. lav. 1987, 344, 347; Cass. v. 7.2.1987, n. 1313, Riv. it. lav. 1987 II 468, 469; Cass. v. 13.4.1989, n. 1751, Dir. lav. 1989 II 467, 468; Cass. v. 19.3.1991, n. 2893, Not. giur. lav. 1991, 640 f., 648; Prêt. Parma v. 28.10.1977, Dir. lav. 1978 II 36, 37; BettinU Alcune osservazioni sul comando ο distacco del lavoratore, Riv. giur. lav. 1986 II 76; Magno, Le vicende modificative del rapporto di lavoro subordinato, S. 205; Mormile , Dir. prat. lav. 1990, 394; vgl. Feole , Il lavoro subordinato nelle società collegate, Dir. prat. lav. 1990, 2668. 298 Cass. v. 4.9.1970, n. 1189, Foro it. 1970 I 2463, 2466; Cass. v. 13.4.1989, n. 1751, Dir. lav. 1989 II467, 468; D'Avossa, Il distacco a tempo indeterminato, Dir. prat. lav. 1989, 1468; Palermo , Lavoro a favore di terzi, interposizione e rapporti indiretti di lavoro, Dir. lav. 1967 I 283, 309. 299

D.P.R. v. 10.1.1957, Nr. 3, mit nachträglichen Änderungen; dazu Magno, S. 213 ff. m.w.N.

300

Cass. v. 18.4.1983, n. 2655, Not. giur. lav. 1983, 539, 542.

202

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

auch deren Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen im einzelnen streitig. Erörtert wird die Zuordnung zu den Regelungen über das Versprechen der Leistung eines Dritten (Art. 1381 C.c.) oder den Vertrag zugunsten Dritter (Art. 1411 C.c.) 301 . Nach anderer Auffassung ergibt sich die Befugnis des Arbeitgebers zu einem comando bereits aus der schuldrechtlichen Vorschrift des Art. 1188 Abs. 1 C.c. über den Zahlungsempfänger 302; dort wird unter anderem geregelt, daß der Gläubiger die Person bestimmen kann, an die der Schuldner zahlen muß. Die rechtliche Bewertung des comando und distacco wird zusätzlich dadurch erschwert, daß sie besondere praktische Bedeutung bei Unternehmensgruppen oder Konzernen 303 gewinnen. Ein solcher Austausch von Arbeitnehmern findet zwar nicht ausschließlich, aber doch sehr häufig zwischen sogenannten verbundenen Gesellschaften (società collegate; vgl. Art. 2359 Abs. 2 C.c.) statt 304 . Auch bezüglich der genauen rechtlichen Erfassung von Arbeitsverhältnissen in Unternehmensgruppen und Konzernen bestehen im einzelnen unterschiedliche Auffassungen, deren Erörterung allerdings den Rahmen dieser Untersuchung sprengen würde 305 .

301 Palermo, Dir. lav. 1967 I 307 ff.; Sbrocca , Comando ο distacco del lavoratore e divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, Mass. giur. lav. 1987, 344, 346; zu beiden Einordnungen vgl. Feole , Dir. prat. lav. 1990, 2671. 302

Magno, S. 218 ff.

303

Vgl. für das deutsche Recht die Sonderregelung des Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, der die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung aus dem Anwendungsbereich des AÜG herausnimmt. 304 Trib. Milano ν. 13.5.1965, Or. giur. lav. 1965, 641; Prêt. Parma v. 28.10.1977, Dir. lav. 1978 II 36, 37; Bettini , Riv. giur. lav. 1986 II 78; vgl. auch die Sachverhalte der Entscheidungen Cass. v. 17.1.1977, η. 238, Riv. giur. lav. 1977 II 406; Cass. v. 29.9.1980, n. 1439, Mass. pen. 1981, 368; Cass. v. 12.11.1980, n. 11895, Mass. giur. lav. 1982, 73; Prêt. Roma ν. 6.4.1978, η. 2101, Temi rom. 1979 II 252; Trib. Firenze v. 26.7.1984, Giust. civ. 1984 I 2877. 305

Zum Arbeitsverhältnis in Unternehmensgruppen vgl. Carinci/De Luca Tamajo / Tosi /Treu, S. 123 ff.; Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro „Domenico Napoletano", Collegamento di società e rapporti di lavoro, S. 3 ff.; Colacurto, Riflessi del collegamento societario sulla tutela del rapporto di lavoro, Riv. giur. lav. 1989 II 172 ff.; Feole, Dir. prat. lav. 1990, 2530 ff. u. 2668 ff.; Gatti, Rapporto di lavoro e società collegate, Dir. lav. 1988 II 335 ff.; Magno, Sulla prestazione di lavoro nell'ambito dei gruppi di imprese, Riv. giur. lav. 1977 II415 ff.; Mazzini, Rapporti di lavoro nel collegamento societario, Riv. it. lav. 1982 II 536 ff.; Palermo, Dir. lav. 1967 I 311 ff.; Papaleoni in Mazzoni, S. 514 ff.; Cass. v. 29.4.1974, n. 1220, Dir. lav. 1974 II 317; Cass. v. 17.1.1977, n. 238, Riv. giur. lav. 1977 II 406; Cass. v. 28.1.1981, n. 650, Foro it. 1981 I 1994; Cass. v. 18.12.1982, n. 7005, Riv. it. lav. 1983 II 934; Cass. v. 8.8.1987, n. 6848, Mass. giur. lav. 1987, massime, η. 425, S. 126; Cass. v. 2.2.1988, n. 957, Dir. lav. 1988 II 333; Cass. v. 3.8.1991, η. 8532, Not. giur. lav. 1992, 23 24 f.; Prêt. Roma v. 17.1.1977, Riv. giur. lav. 1977 II 407; Prêt. Roma v. 26.5.1987, Riv. giur. lav. 1989 II 172; Prêt. Padova v. 21.10.1988, Riv. it. lav. 1989 II 523.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischen vergäbe von Arbeitsleistungen

203

a) Ausgangspunkt für die Abgrenzung von comando und distacco zur Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen Der drittbezogene Personaleinsatz in der Form des comando und distacco einerseits und die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen andererseits weisen erhebliche strukturelle Ähnlichkeiten auf. In beiden Fällen findet eine Aufspaltung statt zwischen der Person des Arbeitgebers als dem Vertragspartner des Arbeitnehmers und dem tatsächlichen Nutznießer der Arbeitsleistungen, in dessen Betrieb der Arbeitnehmer eingegliedert wird 3 0 6 . Aus diesem Grund verstoßen comando und distacco nach einer Ansicht regelmäßig gegen Art. 1 G 1369/1960307. Insbesondere die Rechtsprechung nimmt indessen keine derartige pauschale Zuordnung vor, sondern überprüft den jeweiligen Einzelfall daraufhin, ob der Einsatz des Arbeitnehmers gegen den Schutzzweck des G 1369/1960 verstößt. Unter bestimmten Umständen kann dessen Nichtanwendung sogar zu einem erhöhten Schutz der Arbeitnehmer führen. Hier ist beispielsweise an die Vorteile zu denken, die mit einer längeren Betriebszugehörigkeit (anzianità di servizio) beim abordnenden Arbeitgeber verbunden sind (erhöhter Kündigungsschutz, Dienstalterszuschläge); diese gehen verloren, wenn die Abordnung gemäß Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 zur Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit dem Nutznießer der Arbeitsleistungen führt 308 . b) Abgrenzungskriterien Im folgenden sollen einige Grundlinien aufgezeigt werden, die die Abgrenzung zwischen einem rechtmäßigen comando oder distacco einerseits und einer rechtswidrigen Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen andererseits ermöglichen.

306

Magrini , Distacco del dipendente ed intermediazione nelle prestazioni di lavoro, Mass. giur. lav. 1982, 73, 74; Mormile , Dir. prat. lav. 1990, 394. 307 308

Arbasino / Gargiuolo , S. 77 f.; so wohl auch Loriga , S. 112 f.; Ianniruberto / Mattone , S. 38.

Ianniruberto / Mattone , S. 39 f.; ihnen folgend Cecconi / Filadoro , S. 30; eine derartige Motivation scheint zum Beispiel in Cass. v. 17.3.1981, n. 1560, Mass. giur. lav. 1981, 335, 337 durch. Anderer Ansicht wohl Arbasino / Gargiuolo, die einerseits S. 58 die Anwendung der beim Unternehmer geltenden Lohn- und Arbeitsbedingungen von Beginn des Arbeitseinsatzes an betonen, andererseits aber S. 60 — im Sinne einer „Rosinentheorie" — trotz der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses zum Nutznießer die beim Abordnenden (= Mittelsmann) zurückgelegten Dienstzeiten anrechnen wollen.

204

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

aa) Dauernde Abordnung von der Begründung des Arbeitsverhältnisses an Der Verstoß gegen Art. 1 G 1369/1960 läßt sich leicht feststellen, wenn der Arbeitnehmer von der Begründung des Arbeitsverhältnisses an auf Dauer zu einem anderen Unternehmer abgeordnet wird 3 0 9 . Hat er nie unmittelbar für den ihn einstellenden Arbeitgeber gearbeitet, waren die Arbeitgeberrechte und -pflichten nie in einer Person vereint, wie das die Art. 2094, 2099 ff. C.c. und Art. 1 G 1369/1960 vorsehen. Ein anderer Beweggrund als die Umgehung der Arbeitgeberpflichten durch den tatsächlichen Nutznießer der Arbeitsleistungen ist hier nicht ersichtlich. bb) Selbständigkeit der abordnenden (Konzern-)Gesellschaft Eine zweite wesentliche Abgrenzungslinie läßt sich durch die Untersuchung ziehen, welchen Grad von Selbständigkeit die den Arbeitnehmer abordnende Gesellschaft im Verhältnis zur Nutznießerin der Arbeitsleistungen besitzt. Vorausgeschickt werden muß zunächst, daß die zu einer Unternehmensgruppe verbundenen Gesellschaften rechtlich selbständig sind. Ein solcher Unternehmenszusammenschluß310 hat vorwiegend wirtschaftlich-funktionale Gründe; die Gruppe als solche erhält keine eigene Rechtspersönlichkeit und wird auch nicht in sonstiger Weise zu einem eigenständigen Anknüpfungspunkt von Rechtsverhältnissen. Deshalb besteht das Arbeitsverhältnis grundsätzlich nur mit der einstellenden Gesellschaft. Die Einstellung durch diese Gesellschaft begründet weder ein Arbeitsverhältnis mit der Unternehmensgruppe noch eines, das gleichzeitig mit einer anderen Tochter- oder der Muttergesellschaft besteht311.

309 Cass. v. 20.2.1985, n. 1499, Riv. giur. lav. 1986 II 75; Fità , Un nuovo caso di interposizione nel diritto del lavoro: la assunzione del dipendente ad opera del soggetto interposto ed il suo contemporaneo „distacco" presso il soggetto interponente, Riv. giur. lav. 1964 II 368, 369 f.; vgl. jedoch unten dd zur „Dauerabordnung" bei fortdauerndem Abordnungsinteresse. Zur Begründung des Arbeitsverhältnisses als Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen einer Zwischenvergabe vgl. oben II 3 e. 310

Zu den verschiedenen Formen von Unternehmenszusammenschlüssen vgl. Feole, Dir. prat. lav. 1990, 2530 ff. 311

Cass. v. 29.4.1974, n. 1220, Dir. lav. 1974 II 317, 319; Cass. v. 28.1.1981, n. 650, Foro it. 1981 I 1994, 1998; Cass. v. 18.12.1982, n. 7005, Riv. it. lav. 1983 II 934, 937 ff.; Cass. v. 8.8.1987, n. 6848, Mass. giur. lav. 1987, massime, η. 425, S. 126; Cass. v. 2.2.1988, n. 957, Dir. lav. 1988 II 333, 334 f.; Cass. ν. 3.8.1991, η. 8532, Not. giur. lav. 1992, 23, 24 f.; vgl. Cass. v. 27.4.1992, n. 5011, Dir. prat. lav. 1992, 1930.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

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Ein einheitliches Arbeitsverhältnis zu zwei verbundenen Gesellschaften kann dagegen nur ausnahmsweise vorliegen, wenn ihre rechtliche Trennung als rein formales Kriterium erscheint oder Umgehungszwecken dient. Bei einer derart engen Verbindung der Gesellschaften dient dieselbe Arbeitsleistung, anders als bei einem comando oder distacco, gleichzeitig den Interessen beider Gesellschaften. Eine Aufspaltung der Arbeitsleistung dahingehend, welcher Anteil der Leistung welcher der betroffenen Gesellschaften dient, darf nicht möglich sein 312 . Die rechtliche Selbständigkeit der abordnenden Gesellschaft allein entscheidet also noch nicht über die Rechtmäßigkeit des comando oder distacco; sie schließt die Möglichkeit einer Zwischenvergabe nicht aus 313 . Auch hier kommt es wieder weniger auf den „nomen iuris" an als vielmehr darauf, ob der Mittelsmann ein echter Arbeitgeber ist, der seine eigene Unternehmensorganisation einsetzt und das Unternehmerrisiko übernimmt 314 . Danach fungiert die abordnende Gesellschaft als Mittlerin im Sinne des Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960, wenn ihr die für einen Unternehmer typische Selbständigkeit der Geschäftsführung fehlt. Eine Zwischenvergabe liegt deshalb vor, wenn die Muttergesellschaft im konkreten Fall die Abordnung und ihre Modalitäten selbst bestimmt und die Arbeitsleistung des abgeordneten Arbeitnehmers zur Verfolgung eigener Zwecke organisiert 315.

312 Cass. v. 17.1.1977, n. 238, Riv. giur. lav. 1977 II 406, 407, 410 f.; Cass. v. 24.3.1982, n. 1863, Riv. it. lav. 1983 II 379, 382 f.; Cass. v. 3.8.1991, n. 8532, Not. giur. lav. 1992, 23, 24 f.; Trib. Milano ν. 13.5.1965, Or. giur. lav. 1965, 641 f.; Trib. Genova v. 13.5.1969, Giust. civ. 1970, 647 f.; Trib. Milano ν. 1.4.1974, Dir. lav. 1974 II 208; Prêt. Roma v. 26.5.1987, Riv. giur. lav. 1989 II 172, 178 ff.; Prêt. Padova v. 21.10.1988, Riv. it. lav. 1989 II 523, 524 ff.; vgl. Cass. v. 4.9.1970, n. 1189, Foro it. 1970 I 2463, 2466; Prêt. Parma v. 28.10.1977, Dir. lav. 1978 II 36, 37 f.; De Stefano, Distacco, interposizione di mano d'opera e contitolarietà dei datori di lavoro nell'ambito delle società collegate, Temi rom. 1979 II 253, 263. Siehe dagegen zur Abtretung des Arbeitsvertrages von der ersten an die zweite Gesellschaft Trib. Napoli v. 17.9.1969, Rass. giur. Enel 1970, 74, 77 ff.; Prêt. Milano v. 6.7.1973, Or. giur. lav. 1973, 935 f.; zur ordnungsgemäßen Kündigung durch die erste und Neueinstellung durch die zweite Gesellschaft App. Palermo v. 15.12.1964, Or. giur. lav. 1965, 640 f. 313 Cass. v. 29.9.1980, n. 1439, Mass. pen. 1981, 368 f.; Cass. v. 12.11.1980, n. 11895, Mass. giur. lav. 1982, 73; Cass. v. 8.8.1987, n. 6848, Mass. giur. lav. 1987, massime, η. 425, S. 126; Prêt. Roma v. 6.4.1978, η. 2101, Temi rom. 1979 II 252, 261 ff., 265; Trib. Firenze v. 26.7.1984, Giust. civ. 1984 I 2877, 2878; De Simone , Decentramento produttivo e unitarietà sostanziale del datore di lavoro, Riv. it. lav. 1989 II 530, 534. 314

Prêt. Milano v. 6.12.1989, Dir. prat. lav. 1990, 1170; vgl. oben III, insbesondere III 1 d und e.

315

Cass. v. 27.4.1992, n. 5011, Dir. prat. lav. 1992, 1930.

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Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Solche Abordnungen, die letztlich uneingeschränkt durch die Muttergesellschaft kontrolliert werden und deren Interessen Erfüllen, sind zumeist bei (formal selbständigen) Gesellschaften anzutreffen, die wirtschaftlich eine substantiell einheitliche Tätigkeit ausüben. Diese Gesellschaften werden entweder nur als ausgegliederte Abteilung der Muttergesellschaft geführt (decentramento produttivo), oder sie arbeiten zwar in unterschiedlichen Wirtschaftsbereichen, aber in völliger Abhängigkeit von der zentralen Leitung durch die Muttergesellschaft (Diversifikation der Produktion) 316 . / cc) Interessenlage der Beteiligten Handelt es sich nach diesen Kriterien nicht um derart abhängige Gesellschaften, oder sind zwei eigenständige Unternehmer an dem Personaleinsatz beteiligt, so kann eine weitere Abgrenzungslinie anhand der gerade angeklungenen Interessenlage gezogen werden. Es geht hier um das Interesse, das der ursprüngliche, also der einstellende Arbeitgeber mit dem comando oder distacco verfolgt 317 . Der Mittelsmann bei einer Zwischenvergabe hat kein eigenes, originäres Interesse an der drittbezogenen Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Ihm geht es ausschließlich um die „Vermittlungsprovision" dafür, daß er nach außen hin als Arbeitgeber auftritt 318 . Demgegenüber liegt der drittbezogene Einsatz des Arbeitnehmers bei einem echten distacco im eigenen unternehmerischen Interesse des Abordnenden 319 . Die Abordnung muß also Bestandteil des Unternehmenszweckes des Abordnenden sein; nur dann sind das Einstellungs- und das Abordnungsinteresse des Arbeitgebers miteinander vereinbar und daher auch rechtlich schutzwürdig 320 .

316

Feole, Dir. prat. lav. 1990, 2672; vgl. Prêt. Roma v. 6.4.1978, n. 2101, Temi rom. 1979 II 252, 261 ff.; Trib. Firenze ν. 26.7.1984, Giust. civ. 1984 I 2877, 2878. 317

De Stefano, Temi rom. 1979 II 257 f.

318

Magrini , Mass. giur. lav. 1982, 74.

319

Cass. v. 26.2.1982, n. 1264, Giust. civ. 1982 I 1549, 1550; Cass. v. 18.4.1983, n. 2655, Not. giur. lav. 1983, 539, 540, 541 f.; Cass. v. 21.4.1983, n. 2772, Not. giur. lav. 1983, 539 f., 541; Cass. v. 19.3.1991, n. 2893, Not. giur. lav. 1991, 640 f., 648; Bettini, Riv. giur. lav. 1986 II 77 f.; Magrini , Mass. giur. lav. 1982, 74; entsprechend für den comando in der öffentlichen Verwaltung Cass. v. 13.4.1989, n. 1751, Dir. lav. 1989 II 467, 468 f. 320 Trib. Firenze ν. 23.5.1985, Riv. it. lav. 1986 II 316, 318 f.; D'Avossa, Sui criteri di distinzione tra „distacco" e interposizione illecita, Riv. it. lav. 1986 II 316, 318 ff.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

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dd) Dauer der Überlassung Als Indikator für diese Interessenlage kommt ein zeitliches Moment hinzu. Der echte comando oder distacco ist grundsätzlich nicht auf Dauer ausgerichtet, sondern vorübergehender Natur 321 . Eine endgültige Abordnung, die keine Rückkehr des Arbeitnehmers vorsieht, ist mit der Rechtsfigur des distacco nicht vereinbar. Es fehlt dann an einem sachlichen Grund, warum der tatsächliche Nutznießer der Arbeitsleistungen den Arbeitnehmer nicht selbst einstellt und nach dem Leitbild der Art. 2094, 2099 ff. C.c. die Arbeitgeberpflichten übernimmt. Das bedeutet andererseits aber nicht, daß die Dauer der (rechtmäßigen) Abordnung von vornherein festliegen muß. Die Abordnung kann so lange aufrechterhalten werden, wie das rechtlich schutzwürdige Interesse des Abordnenden daran fortdauert 322. Eine „Dauer-Abordnung", deren Ende noch nicht vorhersehbar ist, wird sich indessen nur in Ausnahmefällen rechtfertigen lassen; zu denken wäre etwa an das Interesse einer abordnenden Gesellschaft, auf diese Weise die Gesellschaft zu kontrollieren, an die sie ihren Arbeitnehmer abgeordnet hat 323 . Die Grenze zur Zwischenvergabe ist hier fließend 324 . ee) Vergleich der Lohn- und Arbeitsbedingungen Schließlich kann ein Vergleich der Lohn- und Arbeitsbedingungen Rückschlüsse auf die Rechtmäßigkeit des Arbeitnehmertausches zulassen. Sind diese Bedingungen bei der nutznießenden Gesellschaft deutlich besser als bei der abordnenden, so liegt die Vermutung nahe, daß durch die Abordnung lediglich die mit einer unmittelbaren Einstellung bei der nutznießenden Gesellschaft verbundenen höheren Kosten gespart werden sollen. Das ist aber kein schützens-

321 Cass. V. 20.2.1985, n. 1499, Riv. giur. lav. 1986 II 75, 83; Cass. v. 13.4.1989, n. 1751, Dir. lav. 1989 II 467, 469; App. Roma v. 16.11.1962, Riv. giur. lav. 1964 II 360, 363; Assorgia,, Legittimità del distacco erilevanzadell'elemento temporale, Dir. lav. 1989 II 471 f.; Bettini, Riv. giur. lav. 1986 II 76 f.; Castelli / Cirocchi, Significato e limiti del comando ο distacco, Dir. prat. lav. 1987, 1453,1455 f.; D'Avossa , Dir. prat. lav. 1989, 1468, 1469 f.; De Stefano , Temi rom. 1979 II 260. 322 Cass. v. 13.4.1989, n. 1751, Dir. lav. 1989 II 467, 469; Cass. v. 19.3.1991, n. 2893, Not. giur. lav. 1991, 640, 641, 648; Trib. Firenze v. 23.5.1985, Riv. it. lav. 1986 II 316. 323 324

Magrini , Mass. giur. lav. 1982, 76.

Vgl. Assorgia , Dir. lav. 1989 II 472 f.; Castelli / Cirocchi , Dir. prat. lav. 1987, 1455 f.; D'Avossa , Dir. prat. lav. 1989, 1469 f.

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Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

wertes Interesse, sondern gerade die Benachteiligung der Arbeitnehmer, gegen die sie das G 1369/1960 schützen soll 325 . Nicht ganz nachvollziehbar erscheint allerdings, daß die Corte di Cassazione in den zitierten Entscheidungen auf das Interesse des Arbeitnehmers an der Abordnung abstellt, um deren Vereinbarkeit mit Art. 1 G 1369/1960 zu überprüfen. Das widerspricht der eigenen ständigen Rechtsprechung 326, derzufolge die Interessenlage des abordnenden Arbeitgebers über die Abgrenzung des comando oder distacco zur Zwischenvergabe entscheidet327.

V i l i . Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Verbot des Art. 1 Abs· 1 G 1369/1960 Die Rechtsfolgen, die sich aus einer rechtswidrigen Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen für die Arbeitsverhältnisse der verliehenen Arbeitnehmer ergeben, werden in Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 festgelegt. Danach gelten diese Arbeitnehmer hinsichtlich aller Rechtsfolgen als Arbeitnehmer des Unternehmers, der ihre Arbeitsleistungen tatsächlich genutzt hat. Neben dieser Vorschrift werden im folgenden noch die dort nur mittelbar angesprochenen Rechtsfolgen für den Mittelsmann untersucht. 1. Die Rechtsfolgen für die Arbeitsverhältnisse gemäß Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 Das Verbot der Zwischen vergäbe von Arbeitsleistungen gemäß Art. 1 G 1369/ 1960 hat seinen Vorgänger, wie bereits erwähnt 328 , im Verbot der Zwischenvergabe von Akkordarbeiten gemäß Art. 2127 C.c. Der Vergleich der beiden Vorschriften zeigt, daß der Gesetzgeber des Jahres 1960 auch hinsichtlich der Rechtsfolgen im Kern den Regelungsmechanismus der Vorgängerregelung übernommen hat 329 : Nach Art. 2127 C.c. haftete der Unternehmer gegenüber den von seinem Arbeitnehmer (dem Akkordgruppenführer) eingestellten Arbeitneh-

325 Cass. v. 26.2.1982, n. 1264, Giust. civ. 1982 I 1549, 1550; Cass. v. 3.12.1986, n. 7161, Mass. giur. lav. 1987, 344, 347; Cass. v. 13.4.1989, n. 1751, Dir. lav. 1989 II 467, 469; De Stefano, Temi rom. 1979 II 259 f. 326

Vgl. nur Cass. v. 13.4.1989, n. 1751, Dir. lav. 1989 II 467, 468 f.

327

Sbrocca , Mass. giur. lav. 1987, 345 f.

328

Vgl. oben § 3 III.

329

Asquini, Mass. giur. lav. 1962, 280; Ferrato , Intermediazioni vietate e conseguenze per i prestatori di lavoro, Riv. pen. 1986, 929; Loriga , S. 80 f.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

209

mern für alle Verpflichtungen aus den Arbeitsverträgen mit dem Akkordgruppenführer. Daher kann zur Einführung in die Problematik des Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 zunächst auf die Erläuterungen zu Art. 2127 C.c. 330 verwiesen werden. Wegen der Vergleichbarkeit beider Regelungen besteht in der Lehre außerdem der gleiche Meinungsstreit, wie der Regelungsmechanismus dogmatisch einzuordnen ist. Auch in bezug auf Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 wird vertreten, es handele sich um eine Umdeutung des nichtigen Rechtsgeschäfts, um eine gesetzliche Vertragsumwandlung, um die Ersetzung des Parteiwillens qua gesetzlicher Anordnung oder um eine Reflexwirkung des Vertragsschlusses durch den Mittelsmann 331 . Die Rechtsprechung hat sich dagegen mit der dogmatischen Einordnung nicht befaßt, weil sie keine praktischen Auswirkungen hat 332 . Deshalb unterbleibt auch hier eine Auseinandersetzung mit den verschiedenen Theorien. Von größerer Bedeutung ist es, zunächst die Regelungsmechanik des Art. 1 Abs. 5 zu verdeutlichen und daran anknüpfend dann die sich im einzelnen stellenden Anwendungsfragen zu erörtern. a) Regelungsmechanik des Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 Die Regelungsmechanik des Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 ergibt sich aus seinem Wortlaut und seiner ratio sowie aus dem Vergleich mit Art. 2127 Abs. 2 C.c. Danach soll die gegen Art. 1 Abs. 1 verstoßende Zwischenvergabe durch die Ausblendung des rechtswidrig eingeschalteten Mittelsmannes in ein „normales", dem Leitbild der Art. 2094, 2099 ff. C.c. entsprechendes Arbeitsverhältnis umgewandelt werden. Dem tatsächlichen Nutznießer der Arbeitsleistungen, der faktisch alle Arbeitgeberrechte ausübt, werden auch die Arbeitgeberpflichten zugeordnet 333.

330

Oben § 3 III 3.

331

Vgl. statt aller die Überblicke bei Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1265 ff., Guarniero L'interposizione ingiustificata nei rapporti di lavoro: la problematica civilistica, Riv. it. lav. 1987 I 432, 443 ff. oder Daum, S. 131 f., jeweils m.w.N. 332 Arbasino /Gargiuolo, S. 58; Genoviva, Riv. giur. lav. 1978 I 475; Guarnieri, Riv. it. lav. 1987 I 443; Ianniruberto / Mattone , S. 41. 333

Cass. v. 18.10.1983, n. 6093, Foro it. 1984 I 1025, 1027; Cass. v. 28.10.1985, n. 5301, Nuova giur. civ. 1986 I 292, 294; Prêt. Roma v. 27.3.1985, Not. giur. lav. 1985, 631 f. 14 Feuerborn

210

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Dazu muß das dreiseitige Rechtsverhältnis, das durch die Verknüpfung des Überlassungsvertrages („Scheinwerkvertrages") zwischen Unternehmer und Mittelsmann mit den Arbeitsverträgen zwischen Mittelsmann und Arbeitnehmern begründet wurde, in zweiseitige Arbeitsverhältnisse mit dem Unternehmer umgewandelt werden. Diese Umwandlung hat eine subjektive und eine objektive Komponente: Der Mittelsmann wird durch den Unternehmer ersetzt, und der mit dem Mittelsmann vereinbarte Inhalt des Arbeitsvertrages wird durch die beim Unternehmer angewendeten Lohn- und Arbeitsbedingungen ersetzt 334. Die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen löst also gemäß Art. 1 Abs. 5 dieselben Rechtsfolgen aus, die eingetreten wären, wenn der Unternehmer seinen Bedarf an Arbeitskräften nicht über die Einschaltung eines Mittelsmannes, sondern durch den Abschluß von Arbeitsverträgen gedeckt hätte. Die Arbeitnehmer werden so gestellt, als bestünde seit dem Beginn ihres Einsatzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Unternehmer; Art. 1 Abs. 5 hat insoweit rückwirkende Kraft (efficacia „ex tunc" 335 ). Die gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften sind so anzuwenden, als hätte der Unternehmer selbst die Arbeitnehmer unmittelbar eingestellt 336 . b) Einzelfragen Obwohl die Regelungsmechanik des Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 klar vorgegeben zu sein scheint, bereitet die Anwendung der Vorschrift doch hinsichtlich einzelner Aspekte Schwierigkeiten. aa) Dauer des Arbeitsverhältnisses mit dem Unternehmer Von erheblicher Bedeutung für den Arbeitnehmer ist die Frage, ob ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustandegekommen ist, oder ob es nur während der Dauer des Einsatzes beim Unternehmer besteht.

334 Cass. v. 23.2.1983, n. 1359, Giust. civ. 1983 I 3349, 3350; Cass. v. 22.3.1984, n. 1898, Rep. Foro it. 1984, Lavoro (rapporto), η. 720; Cass. v. 19.6.1985, η. 3686, Mass. giur. lav. 1985, 452, 454; Arbasino / Gargiuolo , S. 57 f. 335 Borghi , Appalto di manodopera, rapporto di lavoro con l'imprenditore committente e tutela reale contro i licenziamenti, Riv. giur. lav. 1985 II 318, 322; D'Harmant François in INPDAI, S. 300; Franco / Scaccia, Dir. lav. 1962 I 123. 336

Cass. v. 4.2.1988, n. 1144, Riv. giur. lav. 1988 II 344, 345; Arbasino / Gargiuolo, S. 58; M. Greco , Rass. lav. 1961, 2077; Moffa, La disciplina dell'impiego di manodopera negli appalti di opere e servizi, Rass. lav. 1961, 433, 439; Papaleoni in Mazzoni, S. 506.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

211

(1) Befristetes Arbeitsverhältnis Nach einer Auffassung handelt es sich um ein befristetes Arbeitsverhältnis, sofern die Arbeitsleistungen von vornherein nur für eine bestimmte Zeit benötigt werden. Als Beispiele werden Wartungsarbeiten, die nicht den Art. 3 oder 5 unterfallen, und Baumaßnahmen genannt. In derartigen Fällen sei allen Beteiligten einschließlich der Arbeitnehmer bewußt, daß es bloß um eine befristete Einstellung gehe 337 . Das gleiche Ergebnis hat die Corte di Cassazione in einer Entscheidung aus dem Jahr 1980 338 damit begründet, die Anerkennung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses laufe dem weiteren Schutzzweck des G 1369/ 1960 zuwider, Verstöße gegen die Arbeitsvermittlungsvorschriften zu verhindern. Die Annahme eines Dauerarbeitsverhältnisses führe zu einem unauflösbaren Widerspruch mit Art. 2, demzufolge die Zwischenvergabe als Dauerdelikt für jeden Beschäftigungstag eine Geldbuße von 10.000 Lire auslöst. (2) Unbefristetes Arbeitsverhältnis Diese einschränkende Auslegung des Art. 1 Abs. 5 ist aus mehreren Gründen nicht haltbar 339 . Das hat auch die Corte di Cassazione selbst 1988 340 unter Aufgabe der im gerade zitierten Urteil vertretenen Ansicht ausdrücklich festgestellt. Die Annahme eines befristeten Arbeitsverhältnisses verstößt in erster Linie gegen das G 230/1962, das den Arbeitsvertrag auf bestimmte Zeit regelt 341 . Danach ist der unbefristete Arbeitsvertrag der Regelfall (Art. 1 Abs. 1). Befristungen dürfen nur in den dort (Art. 1 Abs. 2) sowie in den ergänzenden Be-

337

Nicolini, Temi genov. 1961, 190 f.

338

Cass. v. 5.2.1980, n. 818, Foro it. 1980 I 2551, 2558.

339

Prêt. Milano v. 29.2.1984, Lavoro 80 1984, 594, 596 f.; Prêt. Torino v. 28.11.1984, Giust. civ. 1985 I 2093, 2095 f.; Prêt. Foggia v. 3.6.1987, Dir. prat. lav. 1987, 2906, 2907 f.; Prêt. Roma v. 2.5.1989, Riv. it. lav. 1989 II 714, 722; Borghi , Riv. giur. lav. 1985 II 320 f.; Loriga , S. 83 f.; Mazzotta , Divieto di interposizione e stabilità del vincolo obbligatorio: una nuova ipotesi di rapporto di lavoro a termine „ex lege"?, Foro it. 1980 I 2551 ff.; ders ., Anm. zu Cass. v. 4.2.1988, n. 1144, Foro it. 1988 I 1561 f.; Menghini , La durata del contratto nell'interposizione vietata, Riv. giur. lav. 1988 II 346, 348 f. 340 Cass. v. 4.2.1988, η. 1144, Riv. giur. lav. 1988 II 344 ff., fortgeführt in Cass. v. 19.5.1990, n. 4551, Not. giur. lav. 1990, 320, 321, 327. 341

Cass. v. 4.2.1988, n. 1144, Riv. giur. lav. 1988 II 344, 345; Cass. v. 19.5.1990, n. 4551, Not. giur. lav. 1990, 320, 321, 327; Prêt. Torino ν. 28.11.1984, Giust. civ. 1985 I 2093, 2095; Prêt. Foggia v. 3.6.1987, Dir. prat. lav. 1987, 2906, 2907 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 59; Borghi , Riv. giur. lav. 1985 II 320; Loriga , S. 83 f.; Mormile , Dir. prat. lav. 1990, 395. 1

212

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Stimmungen abschließend aufgezählten Fällen vereinbart werden. Die Befristung bedarf überdies zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (Art. 1 Abs. 3). Begrenzt man nun das aus einer rechtswidrigen Zwischenvergabe folgende Arbeitsverhältnis auf die Einsatzdauer des Arbeitnehmers, so eröffnet man dadurch die Möglichkeit, die strengen Voraussetzungen des G 230/1962 zu umgehen und durch einen Verstoß gegen Art. 1 G 1369/1960 befristete Arbeitsverhältnisse zu begründen 342. Aber auch selbst wenn der Unternehmer bei einer Direkteinstellung wegen der Art der Arbeit einen befristeten Arbeitsvertrag hätte abschließen können, ist das Arbeitsverhältnis aus Art. 1 Abs. 5 nicht befristet; denn die Schriftform für die Befristung ist nicht eingehalten343. Ein weiteres Argument gegen die einschränkende Auslegung folgt daraus, daß der Schutz des Art. 1 gegen eine Zwischenvergabe stärker sein muß als der Ausgleich von Benachteiligungen, die die Arbeitnehmer eines Werkunternehmers im Vergleich zur Stammbelegschaft des Betriebes erleiden, in dem sie aufgrund eines Unternehmerwerkvertrages eingesetzt werden (Gleichstellung gemäß Art. 3) 3 4 4 . Eine Befristung des Schutzes aus Art. 1 Abs. 5 gewährt den Leiharbeitnehmern aber, von den strafrechtlichen Sanktionen abgesehen, nur einen ähnlichen Schutz wie den weniger schutzwürdigen Arbeitnehmern bei einem echten Unternehmerwerkvertrag 345. Schließlich steht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aus Art. 1 Abs. 5 auch nicht im Widerspruch zu Art. 2. Die Strafvorschrift bezieht sich nur auf die durch eine Zwischenvergabe geschaffene fiktive Situation. Sie gilt aber nicht für das Arbeitsverhältnis, das gemäß Art. 1 Abs. 5 zwischen dem tatsächlichen Gläubiger und dem Schuldner der Arbeitsleistung begründet wird 3 4 6 .

342

Cass. V. 4.2.1988, n. 1144, Riv. giur. lav. 1988 II 344, 345; Prêt. Roma v. 2.5.1989, Riv. it. lav. 1989 II 714, 722; Mazzotta, Foro it. 1980 I 2552 f.; Mormile, Dir. prat. lav. 1990, 395. 343

Menghini, Riv. giur. lav. 1988 II 350 f.

344

Vgl. oben § 6 I 2 b und 3; unten § 8 A III 1.

345

Cass. v. 4.2.1988, n. 1144, Riv. giur. lav. 1988 II 344, 346; Prêt. Milano v. 29.2.1984, Lavoro 80 1984, 594, 596 f.; Prêt. Torino v. 28.11.1984, Giust. civ. 1985 I 2093, 2096; Prêt. Foggia v. 3.6.1987, Dir. prat. lav. 1987, 2906, 2908; Mazzotta , Foro it. 1980 I 2554 f.; Mormile , Dir. prat, lav. 1990, 395. 346

Cass. v. 4.2.1988, n. 1144, Riv. giur. lav. 1988 II 344, 346.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

213

(3) Noch bestehendes „Arbeitsverhältnis" mit dem Mittelsmann bei Klageerhebung Nach der gerade erörterten, heute wohl als herrschend zu bezeichnenden Auffassung ist das gemäß Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 entstehende Arbeitsverhältnis nicht auf die Dauer des Arbeitseinsatzes beim Unternehmer befristet. Dieser Grundsatz erfährt allerdings eine erhebliche Einschränkung insoweit, als es auf das Fortbestehen des „Arbeitsverhältnisses" mit dem Mittelsmann ankommt. Unproblematisch ist die Umwandlung des Vertragsverhältnisses mit dem Mittelsmann in ein Arbeitsverhältnis mit dem nutznießenden Unternehmer, wenn ersteres zu dem Zeitpunkt noch besteht, in dem der Arbeitnehmer die in Art. 1 Abs. 5 angeordnete Umwandlung einklagt 347 . Dagegen kann ein Dauerarbeitsverhältnis zum Unternehmer nach der Corte di Cassazione348 nicht mehr entstehen, wenn das Vertragsverhältnis mit dem Mittelsmann im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits beendet war. Denn die Regelungsmechanik des Art. 1 Abs. 5 ermöglicht es nicht, das erloschene Vertragsverhältnis zum Mittelsmann „wiederzubeleben", um die nötige Umwandlungsgrundlage für ein durchgängig fortbestehendes DauerarbeitsVerhältnis mit dem Unternehmer zu erhalten. In diesem Fall entsteht das Arbeitsverhältnis lediglich für die Dauer des Arbeitseinsatzes349. Das Verhältnis zum Unternehmer soll allerdings dann noch nicht als endgültig beendet anzusehen sein, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung des Mittelsmannes nach dem G 604/1966 und dem AN-Statut form- und fristgerecht angefochten hat 350 , sofern diese Normen anwendbar sind 351 . Dieser Hinweis entspricht der geschilderten Regelungsmechanik, weil nur eine unanfechtbare oder unanfechtbar gewordene Kündigung das „Arbeitsverhältnis" zum Mittelsmann

347

Zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche näher unten gg.

348

Cass. v. 23.2.1983, n. 1359, Giust. civ. 1983 I 3349, 3351; Cass. v. 22.3.1984, n. 1898, Rep. Foro it. 1984, Lavoro (rapporto), η. 720; Cass. v. 19.6.1985, η. 3686, Mass. giur. lav. 1985, 452, 454 f. 349

Cass. v. 23.2.1983, η. 1359, Giust. civ. 1983 I 3349, 3351.

350

Nach Art. 6 G 604/1966 muß der Arbeitnehmer die Kündigung bei sonstiger Verwirkung binnen 60 Tagen nach Empfang der Mitteilung anfechten. Vgl. zum G 604/1966 und den anderen Kündigungsschutzregelungen oben § 2 II und die dort in den FN 44, 49 angegebene Literatur. Eine deutsche Übersetzung des G 604/1966, allerdings noch ohne die durch das G 108/1990 eingefügten Änderungen, findet sich bei Brenner-Knoll, Arbeitsrecht, S. 129 f. 351

Cass. v. 22.3.1984, n. 1898, Rep. Foro it. 1984, Lavoro (rapporto), η. 720.

214

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

endgültig auflöst. Erst damit wird der Umwandlung in ein fortbestehendes Dauerarbeitsverhältnis mit dem Unternehmer die Grundlage entzogen. Der Verweis auf die Kündigungsschutzregelungen leitet gleichzeitig zu der umstrittenen Frage über, ob der Mittelsmann bei einer Zwischenvergabe überhaupt wirksam kündigen kann. Hält man seine Kündigung schlicht für nichtig, kann der Arbeitnehmer auch später noch jederzeit, zumindest bis zu einer eventuellen Verjährung oder Verwirkung, aus Art. 1 Abs. 5 gegen den Unternehmer vorgehen. Mangels einer wirksamen Auflösung des Vertragsverhältnisses zum Mittelsmann besteht dann das Arbeitsverhältnis zum Unternehmer trotz Beendigung des Arbeitseinsatzes unbefristet fort 352 . bb) Kündigungsschutz Die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen wird, wie bereits ausgeführt, dadurch gekennzeichnet, daß der Mittelsmann anstelle des Unternehmers diejenigen Arbeitnehmer einstellt, die der Unternehmer benötigt. Zu einer Kündigung des „Arbeitsverhältnisses" kommt es deshalb typischerweise dann, wenn der Unternehmer die bei ihm eingesetzten Arbeitnehmer mangels weiteren Bedarfes an den Mittelsmann „zurückgibt". Denn der Mittelsmann selbst kann den Arbeitnehmer nicht einsetzen, weil er ihn nur zum Zweck der Arbeitsleistung beim Unternehmer eingestellt hat. Eine derartige Kündigung durch den Mittelsmann ist einer Ansicht zufolge nichtig und ohne Rechtswirkungen, weil sie sich auf ein Rechtsgeschäft bezieht, das seinerseits wegen Verstoßes gegen zwingende Vorschriften (Art. 1 G 1369/ 1960) nichtig ist (Art. 1418 Abs. 1 C.c.). Der Arbeitnehmer braucht sie deshalb nicht anzufechten, um sich die Rechte aus Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 zu erhalten 353 . Demgegenüber weist die Corte di Cassazione in dem gerade zitierten Urteil darauf hin, daß der Arbeitnehmer sich den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem Unternehmer aus Art. 1 Abs. 5 erhalten kann, wenn er die Kündigung

352

Prêt. Massa v. 1.2.1975, Foro it. 1975 1 1531, 1536; bestätigt durch Trib. Massa v. 15.7.1975, Giur. it. 1976 I 2, 820, 826 ff.; Prêt. Roma v. 2.5.1989, Riv. it. lav. 1989 II 714, 722. 353 Trib. Pisa v. 24.10.1974, Foro it. 1974 I 3253, 3254; Prêt. Massa v. 1.2.1975, Foro it. 1975 I 1531, 1536; Trib. Massa v. 15.7.1975, Giur. it. 1976 I 2, 820, 826; Mazzotta , Foro it. 1980 I 2555; so wohl auch Cecconi / Filadoro, S. 28.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen215

des Mittelsmannes form- und fristgerecht anficht 354 . Nach weiteren Entscheidungen hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Wiedereingliederung 355 durch den Unternehmer, wenn er die Kündigung des Mittelsmannes erfolgreich gerichtlich angefochten und gleichzeitig den Unternehmer wegen der Umwandlung gemäß Art. 1 Abs. 5 verklagt hat 356 . Gegen die erstgenannte Auffassung spricht zunächst, daß sie über längere Zeiträume zu Rechtsunsicherheit führt. Ein Arbeitnehmer, der nicht innerhalb von 60 Tagen gegen die Kündigung des Mittelsmannes vorgehen muß, kann noch Jahre später und nach Arbeitseinsätzen bei verschiedenen Unternehmern auf den ersten Unternehmer zurückgreifen und ihn durch die Klage aus Art. 1 Abs. 5 zu seinem vertraglichen Arbeitgeber machen 357 . Die Schwierigkeiten einer Rückabwicklung, die mit der Feststellung eines durchgängigen Arbeitsverhältnisses zum ersten Unternehmer verbunden wären, liegen auf der Hand. Des weiteren bedeutet der Verzicht auf die Kündigungsanfechtung eine ungerechtfertigte Bevorzugung des Leiharbeitnehmers 358. Er soll durch Art. 1 Abs. 5 so gestellt werden, als hätte ihn der Unternehmer bei Beginn seines Arbeitseinsatzes selbst unmittelbar eingestellt. In diesem Fall hätte er sich aber gegen eine Kündigung des Unternehmers form- und fristgerecht wehren müssen, um seine Rechte zu wahren. Auf dieser Linie liegt es, wenn teilweise bereits die Beendigung des Arbeitseinsatzes durch den Unternehmer als Kündigung bewertet wird; der Arbeitnehmer kann sie schon deshalb erfolgreich anfechten, weil sie dem Schriftformerfordernis des Art. 2 Abs. 1 G 604/1966 nicht genügt 359 .

354

Cass. v. 22.3.1984, n. 1898, Rep. Foro it. 1984, Lavoro (rapporto), η. 720; so auch TAR Abruzzo v. 1.8.1985, η. 349, Foro it. 1987 III 48, 50, 52. 355

„Reintegrazione nel posto di lavoro", Art. 18 AN-Statut; vgl. dazu unten § 8 Β VI 1 c bb.

356

Cass. v. 19.6.1985, η. 3686, Mass. giur. lav. 1985, 452, 455; Cass. v. 5.6.1991, n. 6385, Rep. Foro it. 1991, Lavoro (rapporto), η. 466 (die Notwendigkeit der gleichzeitigen Klage aus Art. 1 Abs. 5 gegen den Unternehmer ergibt sich bei dieser Entscheidung allerdings nur indirekt aus den Leitsätzen). 357 Diese „schwerwiegenden Nachteile" erkennt Trib. Massa ν. 15.7.1975, Giur. it. 1976 I 2, 820, 827 zwar, verneint aber trotzdem die Notwendigkeit einer Kündigungsanfechtung. Menghini, Riv. giur. lav. 1988 II 351 u. 353, sieht deshalb vor, daß der Arbeitnehmer nur den letzten Unternehmer wegen eines Dauerarbeitsverhältnisses in Anspruch nehmen kann. 358 So auch Di Ruocco, E' a tempo indeterminato il rapporto di lavoro tra lavoratore e impresa interponente — Il commento, Corr. giur. 1988, 486, 492.

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Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Die Besserstellung des Leiharbeitnehmers läßt sich nicht damit rechtfertigen, daß der Unternehmer die Rechtslage mißachtet und auch keine einverständliche Regelung mit dem Arbeitnehmer sucht 360 . Eine derartige Argumentation verleiht Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 Strafcharakter, obwohl diese Funktion der Strafvorschrift des Art. 2 zukommt. Die Vorteile der Entbindung von der 60-Tages-Frist lassen sich auch nicht auf andere Weise ausgleichen. Zu diesem Zweck wird zwar teilweise vorgeschlagen, dem Unternehmer für den Zeitraum zwischen der Beendigung des Arbeitseinsatzes und dem Urteil aus Art. 1 Abs. 5 einen Gegenanspruch auf Schadensersatz zu geben. Der Unternehmer, der die Arbeitsleistungen nicht mehr genutzt hat, braucht dem Leiharbeitnehmer trotz des (rückwirkend festgestellten) fortbestehenden Arbeitsverhältnisses insoweit nicht den (vollen) Lohn zu zahlen; der Arbeitnehmer muß sich vielmehr anrechnen lassen, was er anderweitig durch seine Arbeitsleistung verdient hat 361 . Das ändert aber nichts daran, daß der Leiharbeitnehmer nach dieser Ansicht trotz Nichteinhaltung der Frist ein fortbestehendes Dauerarbeitsverhältnis hat, während der vergleichbare „normale" Arbeitnehmer des Unternehmers sein Arbeitsverhältnis verliert. Schließlich ist einem Leiharbeitnehmer das Erfordernis einer form- und fristgebundenen Kündigungsanfechtung nicht weniger zumutbar als jedem anderen Arbeitnehmer. Schon bei der Beendigung des Arbeitseinsatzes durch den Unternehmer, spätestens aber bei der sachlich und zeitlich regelmäßig damit zusammenhängenden Kündigung des Mittelsmannes weiß der Arbeitnehmer, daß er nicht mehr für den Unternehmer arbeiten kann. Er muß sich also ohnehin überlegen, ob er gemäß Art. 1 Abs. 5 gegen den Unternehmer vorgehen will. Die dazu notwendigen Kenntnisse der tatsächlichen Durchführung des Arbeitsverhältnisses hat er als Betroffener. Er ist somit durch das dreiseitige Rechts-

359

Prêt. Napoli v. 29.6.1977, Or. giur. lav. 1977, 966, 970 u. 1246; Prêt. Milano v. 29.2.1984, Lavoro 80 1984, 594, 596 f.; vgl. Prêt. Foggia v. 3.6.1987, Dir. prat. lav. 1987, 2906, 2908. Di Ritocco , Corr. giur. 1988, 490, hält die Beendigung des Arbeitseinsatzes sogar für die einzige als Kündigung qualifizierbare Handlung. 360

Prêt. Massa v. 1.2.1975, Foro it. 1975 I 1531, 1536; Trib. Massa v. 15.7.1975, Giur. it. 1976

I 2, 820, 828. 361 Mazzotta , Foro it. 1980 I 2555 f.; ähnlich, unter Berufung auf Art. 1227 C.c. (Mitverschulden), Trib. Pisa v. 24.10.1974, Foro it. 1974 I 3253, 3255.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen217

Verhältnis nicht wesentlich anders gestellt als ein Arbeitnehmer bei der Kündigung eines „normalen" Arbeitsverhältnisses. Fraglich erscheint lediglich noch, ob der Arbeitnehmer, wie von der Corte di Cassazione angedeutet362, sowohl gegen den kündigenden Mittelsmann als auch gegen den Unternehmer vorgehen muß. Zieht man in Betracht, daß die Kündigung des Mittelsmannes, durch die Struktur der Zwischenvergabe bedingt, vom Unternehmer veranlaßt wird und ihm daher zurechenbar ist 3 6 3 , müßte es genügen, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung kraft des Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 unmittelbar gegenüber dem Unternehmer anficht. Das gilt erst recht, sofern man bereits die „Rückgabe" des Arbeitnehmers an den Mittelsmann als Kündigung ansieht; sie geht sogar unmittelbar vom Unternehmer aus. Demnach muß der Arbeitnehmer gegen die Kündigung des Mittelsmannes innerhalb der 60-Tages-Frist vorgehen, indem er aus Art. 1 Abs. 5 gegen den Unternehmer klagt und dabei die Unwirksamkeit der Kündigung des Mittelsmannes geltend macht 364 . Er kann aber auch bereits gegen die Beendigung des Arbeitseinsatzes durch den Unternehmer vorgehen 365. Ergänzend ist noch hinzuzufügen, daß es für die Anwendbarkeit der verschiedenen Kündigungsschutzvorschriften (G 604/1966, AN-Statut, G 108/1990) darauf ankommt, ob die entsprechenden Voraussetzungen beim Unternehmer vorliegen 366 . So ist beispielsweise die Arbeitnehmerzahl des Unternehmers und nicht die des Mittelsmannes maßgeblich. cc) Lohn- und Arbeitsbedingungen Hinsichtlich der dem Arbeitnehmer aus Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 zu gewährenden Lohn- und Arbeitsbedingungen scheinen sich in der Praxis keine Pro-

362

Cass. v. 19.6.1985, n. 3686, Mass. giur. lav. 1985, 452, 455.

363

Weitergehend Trib. Firenze ν. 26.7.1984, Giust. civ. 1984 I 2877, 2878, das den Mittelsmann von seiner Funktion her mit einem Stellvertreter des Unternehmers bezüglich der Geschäftsführung vergleicht; ähnlich Trib. Milano ν. 11.12.1978, unveröff., zit. in Arbasino / Gargiuolo, S. 61. 364 So im Ergebnis wohl auch Guamieri, La posizione dell' interposto nell'appalto di manodopera, Riv, it. lav. 1988 I 77, 121 ff. 365 So Prêt. Napoli v. 29.6.1977, Or. giur. lav. 1977, 1246; Prêt. Milano v. 29.2.1984, Lavoro 80 1984, 594, 596 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 61. 366

Prêt. Parma v. 28.10.1977, Dir. lav. 1978 II 36, 38; Prêt. Roma v. 27.12.1982, Giust. civ. 1983 I 1339, 1342 f.; Prêt. Torino v. 28.11.1984, Giust. civ. 1985 I 2093, 2095; Borghi, Riv. giur. lav. 1985 II 322; Cecconi / Filadoro, S. 28; Guarnieri, Riv. it. lav. 1988 I 122.

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Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

blemezuergeben.Der Arbeitnehmer ist so zu stellen, als hätte ihn der Unternehmer selbst unmittelbar eingestellt. Er erhält also dieselbe Entlohnung wie ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer des Unternehmers. Anzuwenden sind neben den gesetzlichen die beim Unternehmer geltenden kollektivrechtlichen Vorschriften 367 . Auch der normale Karriereverlauf muß eingerechnet werden: Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte sind die Beförderungen zu berücksichtigen, die der Arbeitnehmer bei durchschnittlicher Leistung erfahren hät-

dd) Arbeitssicherheitsvorschriften Neben der Entlohnung kommt der Einhaltung der Arbeitssicherheitsvorschriften besondere Bedeutung zu. Gerade in diesem Bereich wird vielfach zum Schaden der Arbeitnehmer „gespart". Insoweit ist gemäß Art, 1 Abs. 5 der Unternehmer als der Arbeitgeber zuständig. Er kann diese Aufgabe nach den allgemeinen Regeln auf andere Beschäftigte — und damit eventuell auch auf den Mittelsmann — übertragen; in einem solchen Fall bleibt er wegen Auswahl- oder wegen Überwachungsverschuldens haftbar 369 . ee) Sozialversicherungsbeiträge Die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen beeinträchtigt die Belange der Arbeitnehmer weiterhin häufig dadurch, daß der Mittelsmann keine oder zu niedrige Sozialversicherungsbeiträge abführt 370 . Deshalb bildet die Haftung

367

Cass. V. 23.2.1983, n. 1359, Giust. civ. 1983 I 3349, 3350; Cass. v. 22.3.1984, n. 1898, Rep. Foro it. 1984, Lavoro (rapporto), η. 720; Cass. v. 19.6.1985, η. 3686, Mass. giur. lav. 1985, 452, 454; Cass. v. 4.2.1988, n. 1144, Riv. giur. lav. 1988 II 344, 345; Trib. Pisa v. 24.10.1974, Foro it. 1974 I 3253, 3254; Arbasino / Gargiuolo , S. 58; Benedetti , Riv. trim. 1965, 1550 ff. 368 Cass. v. 23.6.1989, n. 3031, Mass. giur. lav. 1989, 620, 621, 633; zustimmend Mormile , Divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro ed agenti di ruolo del committente, Dir. lav. 1990 I 28, 30. 369

Cass. v. 7.4.1977, n. 4743, Mass. giur. lav. 1978, 584, 590 ff.; Prêt. Milano v. 17.4.1984, Riv. giur. lav. 1985 IV 184, 188, 196 ff.; ausführlich Amodio , Appalto e responsabilità penale negli infortuni sul lavoro, Riv. giur. lav. 1980 IV 533 ff., 544; Di Cerbo , La responsabilità sul piano antinfortunistico degli imprenditori e degli appaltatori nei confronti degli operai occupati presso imprese appaltatrici alla luce della legge 29 ottobre 1960 n. 1369, Securitas 1973, 487 ff., 496 f.; Filadoro y Obbligo di sicurezza e responsabilità del datore di lavoro, Lav. prev. oggi 1991, 365 ff. 370

Dazu schon oben § 2 II; zu möglichen strafrechtlichen Folgen unten Β VII.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

219

des Unternehmers für die Abführung dieser Beiträge einen wesentlichen Bestandteil des durch Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 gewährten Schutzes. Die Beitragshaftung des Unternehmers wird darüber hinaus in Art. 9 Abs. 12 D.P.R. 1124/1965371 für die Pflichtversicherung gegen Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten ausdrücklich bestätigt. Sie läßt sich schließlich auch mit Art. 2115 Abs. 3 C.c. begründen, wonach jede Vereinbarung zur Umgehung der Beitragshaftung aus Art. 2115 Abs. 2 nichtig ist. Die Sozialversicherungsträger 372 können also bezüglich der nicht abgeführten Beiträge unmittelbar gegen den Unternehmer vorgehen. Soweit sie Beiträge wegen inzwischen eingetretener Verjährung nicht mehr einfordern können und deshalb dem Arbeitnehmer gegenüber nur teilweise zur Leistung verpflichtet sind, kann dieser den daraus entstehenden Schaden nach Art. 2116 Abs. 2 C.c. vom Unternehmer ersetzt verlangen 373. ff) Teilnahme an (Betriebs-)Versammlungen gemäß Art. 20 AN-Statut Die durch Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 angeordnete Begründung von Arbeitsverhältnissen bewirkt nicht nur die individualarbeitsrechtliche, sondern auch die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung der Leiharbeitnehmer zum Unternehmer, der die Arbeitsleistungen tatsächlich nutzt. Das betrifft vor allem die Rechte aus dem AN-Statut. Die Leiharbeitnehmer haben deshalb genau wie die vom Unternehmer unmittelbar eingestellten Stammarbeitnehmer gemäß Art. 20 AN-Statut das Recht, an den von den betrieblichen Gewerkschaftsvertretungen 374 einberufenen Versammlungen teilzunehmen375. Diese Versammlungen finden in der Produktionseinheit statt, in der die Arbeitnehmer arbeiten. Sie behandeln Angelegenheiten gewerkschaftlichen Interesses oder solche der Arbeit. Sie finden außerhalb der Arbeitszeit statt; bis zu

371 Dekret des Präsidenten der Republik v. 30.6.1965, Nr. 1124, Einheitstext der Vorschriften über die Pflichtversicherung gegen Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten, G. U. v. 13.10.1965, Nr. 257. 372

INPS und INAIL; vgl. dazu weiterführend die oben § 2 II FN 34 angegebene Literatur.

373

Arbasino / Gargiuolo, S. 59.

374

Vgl. dazu oben § 2 II; Abele, Formen der betrieblichen Mitbestimmung in Italien, ZIAS 1990, 199, 202 ff. 375 Prêt. Milano v. 26.4.1973, Riv. giur. lav. 1973 II 920; Conti, Diritto di assemblea dei lavoratori dipendenti delle ditte appaltanti, Dir. lav. 1977 II410,413; Franceschini, Anm. zu Prêt. Torino v. 12.11.1974, Mass. giur. lav. 1974, 611, 614; Meucci, L'esercizio del diritto di assemblea, Mass. giur. lav. 1977, 175, 184 f.

220

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

zehn Stunden jährlich können sie auch während der Arbeitszeit abgehalten werden und sind dann wie normale Arbeit zu vergüten (Art. 20 Abs. 1, 2 AN-Statut). Behindert der Unternehmer die Ausübung des Versammlungsrechts, so liegt darin ein gewerkschaftsfeindliches Verhalten (condotta antisindacale). Die örtlichen Leitungen der betroffenen Gewerkschaftsverbände können deshalb nach Art. 28 AN-Statut gegen den Unternehmer vorgehen, der eine Versammlung verbietet, die sich mit den Problemen der Leiharbeitnehmer befassen soll 376 . gg) Gerichtliche Geltendmachung der Rechte aus Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 Zur Erläuterung der Rechtsfolgen einer Zwischenvergabe im Verhältnis zum Unternehmer gehört die Erörterung der Frage, wie der Arbeitnehmer seine Rechte aus Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 gerichtlich geltend machen kann. (1) Verjährung Oben 377 wurde ausgeführt, daß der aus Art. 1 Abs. 5 klagende Arbeitnehmer nach der hier vertretenen Auffassung die kündigungsrechtliche 60-Tages-Frist einhalten muß, wenn er bei einer Kündigung des Mittelsmannes ein nicht nur auf den Arbeitseinsatz befristetes Arbeitsverhältnis zum Unternehmer erreichen will. Davon zu unterscheiden ist die allgemeine Frage, ob und gegebenenfalls welcher Verjährung die Geltendmachung der Umwandlung aus Art. 1 Abs. 5 unterliegt. Die Rechtsprechung ordnet die Klage, mit der der Arbeitnehmer klären lassen will, daß er in einem Arbeitsverhältnis zum tatsächlichen Nutznießer der Arbeitsleistungen steht, als rechtsbegründende Feststellungsklage gemäß Art. 2908 C.c. ein 378 . Darauf hat sie zunächst, wie bei der Klage zur Feststellung der Wirksamkeit des verdeckten Geschäfts bei einem Scheingeschäft 379, die ordentliche zehnjährige Verjährung des Art. 2946 C.c. angewendet380. Etwa ge-

376

Prêt. Milano v. 26.4.1973, Riv. giur. lav. 1973 II 920; Franceschini, Mass. giur. lav. 1974,

614. 377

Unter bb.

378

Corte cost. ν. 29.6.1983, η. 192, Riv. it. lav. 1984 II 479, 480; Cass. v. 23.2.1983, n. 1359, Giust. civ. 1983 I 3349, 3351. 379

Cass. v. 29.1.1971, n. 220, Giur. it. 1971 I 1, 995, 996 ff.

380

Cass. v. 23.2.1983, n. 1359, Giust. civ. 1983 I 3349, 3351.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

221

gen Mitte der achtziger Jahre setzte sich indessen die Erkenntnis durch, daß diese Feststellungsklage die Berufung auf einen Nichtigkeitsgrund des Arbeitsvertrages (mit dem Mittelsmann) bedeutet; die Möglichkeit, die Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, verjährt aber nicht (vgl. Art. 1422 C.c.). Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung unterliegt deshalb die Feststellungsklage gemäß Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 nicht der Verjährung. Demgegenüber gelten für die einzelnen Ansprüche aus diesem Arbeitsverhältnis zum Unternehmer die jeweiligen Verjährungsfristen 381. Die ordentliche Verjährung beträgt insoweit regelmäßig fünf Jahre (Art. 2948 Ziff. 4 C.c.) 382 . (2) Streitgenossenschaft Bei der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen handelt es sich im Gegensatz zu „normalen" Arbeitsverhältnissen um ein dreiseitiges Rechtsverhältnis, an dem der Arbeitnehmer, der Mittelsmann und der Unternehmer beteiligt sind. In Rechtsprechung und Lehre bestehen unterschiedliche Auffassungen, wie sich diese Dreidimensionalität prozessual auswirkt. Nach einer Ansicht bedingt sie eine notwendige Streitgenossenschaft, weil die verschiedenen Rechtsgeschäfte („Scheinwerkvertrag" Unternehmer — Mittelsmann, Arbeitsvertrag Mittelsmann — Arbeitnehmer) untrennbar miteinander verbunden sind. Sie dienen einem einheitlichen Zweck, nämlich der Lieferung reiner Arbeitsleistungen. Die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses aus Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 setzt die Unwirksamkeit der genannten Rechtsgeschäfte voraus; stellt sich dagegen ihre Wirksamkeit heraus, kommt es nicht zur Umwandlung 383 .

381

Cass. v. 23.6.1989, n. 3031, Mass. giur. lav. 1989, 620, 621, 633 f.; Cass. v. 19.5.1990, n. 4551, Mass. giur. lav. 1990, 320, 322, 330, jeweils m.w.N. für die Entwicklung der Rechtsprechung; so auch schon Trib. Milano ν. 30.3.1976, Riv. giur. lav. 1977 II 122 f.; Prêt. Roma v. 24.11.1976, Riv. giur. lav. 1977 II 123, 124, 129 f.; Mormile, Dir. lav. 1990 II 30. 382

Dazu Pera , Diritto del lavoro, S. 586 ff.; vgl. Trib. Parma v. 15.11.1977, Or. giur. lav. 1978, 644, 646; Prêt. Gragnano ν. 27.1.1979, Lav. prev. oggi 1979, 1620, 1625 f. 383 Prêt. Roma v. 5.5.1981, Dir. lav. 1982 II 131 f.; Trib. Napoli v. 23.10.1985, Lavoro 80 1986, 317 f.; Trib. Milano v. 16.11.1985, Lavoro 80 1986, 167 f.; Capponi , Interposizione nel rapporto di lavoro e litisconsorzio neccessario, Dir. lav. 1982 II 132 ff.; Vaccarella , Appalto di manodopera e litisconsorzio necessario, Dir. lav. 1979 II 281, 282 f.; ausführlich ders ., Profili processuali del divieto di interposizione nel rapporto di lavoro subordinato, Riv. trim. 1978, 892, 894 ff.; Zannini , Litisconsorzio necessario e disciplina degli appalti ex lege 23 ottobre 1960 n. 1369, Corti Bresc. Ven. Trieste 1967, 420 ff., 426.

222

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Auch die Corte di Cassazione nahm zunächst eine notwendige Streitgenossenschaft an 384 . Die Entscheidung betraf allerdings den eher seltenen Fall, daß der Mittelsmann sich auf eine Zwischenvergabe berief, um das Nichtbestehen arbeitsvertraglicher Pflichten gegenüber dem Arbeitnehmer feststellen zu lassen. Anders beurteilt das Gericht die typischen Fälle, in denen der Arbeitnehmer gegen den Unternehmer auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit ihm klagt. Hier sei die Beteiligung des Mittelsmannes zwar (als Streithelfer) möglich, aber nicht (als Streitgenosse) notwendig, weil er außerhalb dieses Arbeitsverhältnisses stehe. Das werde dadurch bestätigt, daß der Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des „Arbeitsverhältnisses" mit dem Mittelsmann gegen den Unternehmer klagen könne 385 ; dann habe der Mittelsmann aber überhaupt kein Interesse am Ausgang des Rechtsstreites 386. Die letztgenannte Auffassung kann zwar zu sich widersprechenden Entscheidungen führen, wenn der Mittelsmann im Prozeß gegen den Unternehmer nicht beigeladen war und der Arbeitnehmer in einem weiteren Rechtsstreit auch gegen ihn vorgehen will. Daraus allein folgt indessen noch keine notwendige Streitgenossenschaft, weil der Mittelsmann aus anderen Anspruchsgrundlagen als der Unternehmer verpflichtet ist 387 . Die Ablehnung einer notwendigen Streitgenossenschaft beruht letztlich wohl auf Schutzerwägungen zugunsten des Arbeitnehmers: Zur Wahrung seiner Ansprüche soll es genügen, einfach den Unternehmer zu verklagen 388 . (3) Beweislast Der Arbeitnehmer trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Beweislast, weil er die für ihn günstige Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit dem Unternehmer begehrt. Daraus hat ein Turiner Amtsrichter die Verfassungs-

384

Cass. v. 23.2.1979, n. 1182, Dir. lav. 1979 II 278, 280.

385

Bei Nichteinhaltung der kündigungsrechtlichen Anfechtungsfrist allerdings nur auf ein befristetes Arbeitsverhältnis; s. oben bb. 386

Cass. v. 22.11.1985, n. 5801, Foro it. 1986 I 2246, 2248; Cass. v. 21.1.1986, n. 375, Not. giur. lav. 1986, 437 f.; Cass. v. 7.3.1986, n. 1541, Rep. Foro it. 1986, Lavoro (rapporto), η. 461; Cass. v. 23.1.1987, η. 659, Mass. giur. lav. 1987, massime, η. 123, S. 36 f.; Cass. ν. 8.4.1989, η. 1708, Mass. giur. lav. 1989, massime, η. 206, S. 58; Cass. v. 6.6.1989, η. 2740, Mass. giur. lav. 1989, massime, η. 255, S. 74; Prêt. Roma v. 9.12.1986, Nuovo dir. 1987, 725, 726. 387 388

Dazu unten 2 a.

Vgl. nur Cass. v. 22.11.1985, n. 5800, Mass. giur. lav. 1986, 207, wo der Arbeitnehmer die Zustellung an die Mittler-Gesellschaft nicht ordnungsgemäß bewirkt hatte.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

223

Widrigkeit des Art. 1 G 1369/1960 gefolgert; seiner Ansicht nach hätte der Gesetzgeber eine Beweislastumkehr vorsehen müssen, um dem Arbeitnehmer effektiven Rechtsschutz zu gewähren 389. Der Verfassungsgerichtshof hat diese Bedenken indessen mit der Begründung zurückgewiesen, die Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers überstiegen die von jedem Kläger zu tragenden Beweisprobleme nicht derart, daß sie eine Umkehrung der allgemeinen Beweislastregel rechtfertigten. Hinzu kommt, daß Art. 421 C.p.c. dem Arbeitsrichter verstärkte Möglichkeiten zur Amtsermittlung einräumt und damit die Beweisanforderungen für den Arbeitnehmer erleichtert 390 .

hh) Sonderprobleme im Bereich der öffentlichen Verwaltung Die Umwandlung in Arbeitsverhältnisse mit dem tatsächlichen Nutznießer der Arbeitsleistungen stößt dort auf besondere Probleme, wo dieser kein privater Unternehmer, sondern ein Staatsbetrieb oder eine öffentliche Körperschaft ist (Art. 1 Abs. 4 G 1369/1960391). Insoweit besteht Uneinigkeit, ob durch Art. 1 Abs. 5 ein privatrechtliches Arbeits- oder ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis begründet wird. Damit hängt zusammen, ob das Arbeits- oder das Verwaltungsgericht für die Klage des Leiharbeitnehmers zuständig ist 392 . In der ordentlichen Gerichtsbarkeit herrschte zunächst die Auffassung vor, daß das Beschäftigungsverhältnis aus Art. 1 Abs. 5 in jedem Fall privatrechtlicher Natur war; der für die Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses erforderliche Ernennungsakt fehlte 393 . Ein Verzicht auf diese Förmlichkeit hätte danach gegen Art. 97 Cost, verstoßen, der die Funktionsfähigkeit und Unparteilichkeit der Verwaltung sichert und den Zugang zu den Ämtern grund-

389

Prêt. Torino v. 17.10.1978, Rass. giur. Enel 1979, 265, 270 ff.

390

Corte cost. v. 29.6.1983, η. 192, Riv. it. lav. 1984 II 479, 480.

391

Vgl. oben V 2.

392

Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 119.

393

Cass. v. 5.8.1974, n. 2330, Foro it. 1974 I 3334, 3337 f.; Cass. v. 3.2.1976, n. 355, Giust. civ. 1976 I 483; Cass. v. 25.5.1976, n. 1883, Foro it. 1976 I 1462, 1464; Prêt. Parma v. 12.11.1974, Giur. it. 1975 I 2, 765, 766; Trib. Ivrea ν. 20.11.1974, Riv. giur. lav. 1975, 716, 717, 725; Trib. Perugia v. 13.3.1978, Riv. giur. lav. 1978 II 567, 568, 570 f.

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Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

sätzlich vom erfolgreichen Durchlaufen eines Wettbewerbes abhängig macht 394 . Aus der privatrechtlichen Natur des Beschäftigungsverhältnisses folgte die Zuständigkeit der Zivilgerichte 395 . Das entsprach der Rechtsprechung zur Zuständigkeit bei faktischen Beschäftigungsverhältnissen mit der öffentlichen Verwaltung 396 . Später hoben die Zivilgerichte allerdings nicht mehr die formellen Anforderungen bei der Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses hervor. Stattdessen stellten sie in erster Linie auf den Status des Nutznießers der Arbeitsleistungen ab sowie darauf, daß er den Arbeitnehmer beschäftigte und eingliederte. Über diese ,»Erosion des Ernennungsaktes" 397 kamen sie zu einem öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnis und damit zur Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte 398. Die Verwaltungsgerichte teilen diese Auffassung grundsätzlich 399 . Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn gesetzliche Vorschriften einer Einstellung als öffentlicher Bediensteter durch die öffentliche Körperschaft entgegenstehen. Ein solches Verbot enthält beispielsweise Art. 6 des Gesetzes vom 20.3.1975, Nr. 70, über die Neuordnung des Arbeitsverhältnisses bei den dort aufgezählten nichtwirtschaftlichen öffentlichen Körperschaften 400.

394 Trib. Ivrea ν. 20.11.1974, Riv. giur. lav. 1975, 716, 717, 725. Unter Berufung auf Art. 97 Cost, lehnt Loriga, S. 80, die Anwendung des Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 auf die öffentliche Verwaltung entgegen der ganz herrschenden Auffassung sogar von vornherein ab. 395

Cass. v. 5.8.1974, n. 2330, Foro it. 1974 I 3334, 3337 f.; Cass. v. 3.2.1976, n. 355, Giust. civ. 1976 I 483; Cass. v. 25.5.1976, n. 1883, Foro it. 1976 I 1462, 1464; Prêt. Parma v. 12.11.1974, Giur. it. 1975 I 2, 765, 766; Trib. Ivrea ν. 20.11.1974, Riv. giur. lav. 1975, 716, 717, 725; Trib. Perugia v. 13.3.1978, Riv. giur. lav. 1978 II 567, 568, 570 f. 396 Cass. v. 11.1.1973, n. 63, Foro it. 1973 I 1085 f., 1088; vgl. auch Cons. reg. sie. v. 28.10.1966, n. 531, Foro it. 1967 I 230, 231 f. 397 Prêt. Rogliano v. 20.10.1983, Nuovo dir. 1984, 210, 212; ausführlich zu dieser Entwicklung Mattiuzzo, L'appalto di mano d'opera nel pubblico impiego, Dir. prat. lav. 1989, 1109 ff. 398 Cass. v. 1.10.1979, n. 5019, Foro it. 1980 I 716, 722 ff. unter Aufgabe der in den oben FN 395 zitierten Urt. ν. 5.8.1974, η. 2330 und v. 3.2.1976, η. 355 vertretenen Auffassung; Cass. ν. 16.5.1983, η. 3358, Giust. civ. Rep. 1983, Giurisdizione civ., n. 583, S. 1671; Cass. v. 30.5.1991, n. 6154, Rep. Foro it. 1991, Lavoro (rapporto), η. 467. 399

Cons. Stato v. 17.9.1984, η. 511, Cons. Stato 1984 I 1974; TAR Abruzzo v. 1.8.1985, η. 349, Foro it. 1987 III 48, 49, 52 f. 400 Dazu Carinci/De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 119; Mattiuzzo, Dir. prat. lav. 1989, 1110 ff., jeweils m.w.N.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

225

Ist demzufolge das aus Art. 1 Abs. 5 entstehende Beschäftigungsverhältnis regelmäßig öffentlich-rechtlicher Natur, wenn Staatsbetriebe oder öffentliche Körperschaften Nutznießer der Zwischenvergabe sind, so gibt es doch auch Ausnahmen. Ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis liegt dann vor, wenn die Zwischenvergabe ausschließlich unternehmerischen Zwecken diente. Hier überlagert das unternehmerische — nach deutscher Terminologie das fiskalische — Handeln den öffentlich-rechtlichen Status401. 2. Die Rechtsfolgen für den Mittelsmann Nicht ausdrücklich geregelt wird in Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960, welche Rechtsfolgen eine Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen für den Mittelsmann hat. Sie ergeben sich allerdings mittelbar daraus, daß die von ihm geschlossenen Verträge, also einerseits der Überlassungsvertrag (Scheinwerkvertrag) mit dem Unternehmer und andererseits die Arbeitsverträge mit den Arbeitnehmern, in Arbeitsverhältnisse zwischen dem Unternehmer und den Arbeitnehmern umgewandelt werden. Deshalb ist zu unterscheiden, welche Rechtsfolgen die Umwandlung im Verhältnis zu den Arbeitnehmern und welche sie im Verhältnis zum Unternehmer nach sich zieht 402 . a) Rechtsfolgen im Verhältnis zu den Arbeitnehmern Aus Art. 1 Abs. 5 könnte gefolgert werden, daß der Mittelsmann jeglicher Verpflichtungen gegenüber den Arbeitnehmern ledig wird, weil dem Unternehmer durch die rückwirkende Begründung der Arbeitsverhältnisse insoweit die arbeitsvertraglichen Pflichten zugeordnet werden. Hinzu kommt, daß die unter Verstoß gegen Art. 1 G 1369/1960 abgeschlossenen Arbeitsverträge des Mittelsmannes gemäß Art. 1418 Abs. 1 C.c. nichtig sind. Der Arbeitnehmer könnte dann lediglich den Unternehmer, nicht aber den Mittelsmann in Anspruch nehmen 403 . Diese Schlußfolgerung ist aber schon deshalb nicht zwingend, weil sie andere Anspruchsgrundlagen als den (nichtigen) Arbeitsvertrag und den (eine Haftung

401 Cass. v. 22.10.1984, n. 5359, Rep. Foro it. 1984, Lavoro (rapporto), η. 727; Prêt. Rogliano v. 20.10.1983, Nuovo dir. 1984, 210, 212; ähnlich Mazzotta , Divieto di intermediazione e pubblico impiego, Foro it. 1980 I 716, 720 ff. 402

Vgl. Benedetti, Riv. trim. 1965, 1543.

403

So Napoletano , Riv. giur. lav. 1961, 20.

15 Feuerbom

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Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

des Mittelsmannes nicht regelnden) Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 außer acht läßt. Sie würdigt nicht den tatsächlichen Anknüpfungspunkt für eine Mithaftung des Mittelsmannes: Er hat die Arbeitsverträge abgeschlossen, um dem Unternehmer so die reinen Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Aus einem derartigen Verhalten können sich vorvertragliche oder deliktische Schadensersatzansprüche der Arbeitnehmer ergeben. Eine Freistellung des Mittelsmannes verstößt außerdem gegen den Schutzzweck des G 1369/1960. Die Arbeitnehmer sollen durch die Begründung von Arbeitsverhältnissen mit dem Unternehmer umfassend vor den wirtschaftlichen Nachteilen einer Zwischenvergabe geschützt werden. Dieser Zweck wird indessen in sein Gegenteil verkehrt, wenn sie bei einer Insolvenz des Unternehmers keine Ansprüche mehr gegen den Mittelsmann haben. Einen weiteren Anhaltspunkt gegen eine Freistellung des Mittelsmannes enthält das G 1369/1960 in Art. 2, indem es ihn ausdrücklich in die strafrechtliche Verantwortung für die Zwischenvergabe mit einbezieht 404 . Aus diesen Gründen nimmt die ganz überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Lehre an, daß der Mittelsmann neben dem Unternehmer für die Zahlungsansprüche der Arbeitnehmer in dem sich aus Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960 ergebenden Umfang haftet 405 . Die dogmatische Herleitung dieser Rechtsfolge ist unterschiedlich; als Anspruchsgrundlage werden etwa Art. 1338 C.c. (culpa in contrahendo) 406, ein ähnlich dem Art. 3 G 1369/1960 gestalteter Schuldbeitritt 4 0 7 , eine Bürgschaftshaftung 408 oder eine Garantiehaftung 409 genannt. Da die Ergebnisse gleich sind, soll den verschiedenen Theorien zu ihrer Herleitung hier nicht weiter nachgegangen werden 410 . Hinsichtlich der Haftung für die Sozialversicherungsbeiträge wird auf das Rechtsscheinsprinzip (apparenza

404

Arbasino / Gargiuolo, S. 63 f.; Benedetti , Riv. trim. 1965, 1543; ähnlich Prêt. Milano v. 26.5.1975, Or. giur. lav. 1975, 872, 873; Trib. Aosta v. 14.4.1977, Processi civ. 1977, 358, 369 f. 405 Cass. v. 18.2.1982, n. 1041, Giust. civ. 1982 I 1228 f.; Cass. v. 30.3.1987, n. 3066, Foro it. 1987 I 3074, 3076; Prêt. Milano v. 26.5.1975, Or. giur. lav. 1975, 873, 873; Prêt. Aosta v. 10.11.1976, Processi civ. 1977, 358, 364 f.; Trib. Aosta v. 14.4.1977, Processi civ. 1977, 358, 369 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 63 f.; Benedetti , Riv. trim. 1965, 1545 f.; Catalano , Dir. ec. 1961, 420; Cessari , Dir. lav. 1961 I 132 f.; Guarnieri , Riv. it. lav. 1988 I 99. 406

Cessari , Dir. lav. 1961 I 132 f.

407

Benedetti , Riv. trim. 1965, 1545 f.

408

Catalano , Dir. ec. 1961, 420.

409

Guarnieri , Riv. it. lav. 1988 I 99.

410

Dazu ausführlich Guarnieri , Riv. it. lav. 1988 I 81 ff.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen

227

del diritto) zurückgegriffen, da die Beitragspflicht regelmäßig an die formale Arbeitgeberstellung des Mittelsmannes anknüpft 411 . b) Rechtsfolgen im Verhältnis zum Unternehmer Aus Art. 1 G 1369/1960 ergibt sich, daß der Überlassungsvertrag (Scheinwerkvertrag) zwischen dem Unternehmer und dem Mittelsmann wegen Verstoßes gegen diese zwingende Norm nichtig ist (Art. 1418 Abs. 1 C.c.). Deshalb entfallen sämtliche vertraglichen Zahlungs- und Leistungspflichten; bereits bewirkte Leistungen können, sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, nach Bereicherungsrecht zurückgefordert werden 412 . Die Nichtigkeit erfaßt auch die Klausel, in der der Mittelsmann sich zum Schadensersatz für diejenigen Zahlungen verpflichtet, die der Unternehmer infolge der Aufdeckung der Zwischenvergabe an die Arbeitnehmer leisten muß (Art. 1 Abs. 5 G 1369/1960). Eine Aufrechterhaltung dieser Regreßvereinbarung wäre wegen der Nichtigkeit des Überlassungsvertrages nur nach den Grundsätzen über die Erhaltung des Rechtsgeschäfts (Teilnichtigkeit, Art. 1419 C.c.) möglich; sie verbietet sich aber nach dem Zweck des Art. 1 G 1369/ I960 4 1 3 .

Β. Die strafrechtlichen Sanktionen gemäß Art. 2 G 1369/1960 Das in Art. 1 G 1369/1960 normierte Verbot der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen wird durch Art. 2 auch strafrechtlich sanktioniert. Danach drohen dem Unternehmer und dem Mittelsmann bei einem Verstoß gegen Art. 1 Geldbußen in Höhe von 10.000 Lire 4 1 4 je beschäftigtem Arbeitnehmer und je Beschäftigungstag. Die weitere Strafbarkeit einer Zwischenvergabe, die aufgrund des drittbezogenen Einsatzes der Arbeitnehmer vor allem gegen Arbeits-

411

Cass. V. 18.2.1982, n. 1041, Giust. civ. 1982 I 1228 f., 1230; Cass. v. 23.1.1987, n. 659, Mass. giur. lav. 1987, massime, η. 123, S. 36 f.; Prêt. Pontedera v. 1.3.1976, Foro it. 1977 I 237, 239; Prêt. Aosta v. 10.11.1976, Processi civ. 1977, 358, 364; kritisch zu dieser Begründung Guarniero Riv. it. lav. 1988 I 101 ff. 412

Cass. v. 19.10.1990, n. 10183, Foro it. 1992 I 523, 524, 532.

413

Cass. v. 5.3.1976, n. 731, Giur. it. 1976 I 1, 902, 903 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 62 f.; Guarniero Riv. it. lav. 1988 I 107 f. 414

689. 15»

Ursprünglich 2.000 Lire; Betrag verfünffacht durch Art. 113 des Gesetzes v. 24.11.1981, Nr.

228

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Vermittlungsvorschriften verstoßen kann 415 , bleibt ausdrücklich unberührt (Art. 2 a.E.).

I. Ordnungswidrigkeit Bei Art. 2 handelt es sich um ein reato contravvenzionale, also um eine Ordnungswidrigkeit oder eine Übertretung. Das folgt daraus, daß als Strafe eine Geldbuße angeordnet wird 4 1 6 .

I I . Tatbestand Tatbestand dieser Ordnungswidrigkeit ist der Verstoß gegen Art. 1. Insoweit kann also auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. In diesem Zusammenhang sei lediglich daran erinnert, daß nach einer Ansicht eine rechtswidrige Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen nicht vorliegt, wenn der verliehene Arbeitnehmer keinen konkret meßbaren Schaden erleidet 417 . Der hier vertretenen Ansicht zufolge greifen das Verbot des Art. 1 und damit die Sanktionen des Art. 2 indessen unabhängig davon ein, ob der Mittelsmann seine Arbeitgeberpflichten erfüllt oder die Lohn- und Arbeitsbedingungen bei Unternehmer und Mittelsmann vergleichbar sind 418 . Art. 2 ist danach als Gefährdungsdelikt konzipiert 419 .

I I I . Täterschaft Da der Unternehmer und der Mittelsmann beim Abschluß des Überlassungsvertrages (Scheinwerkvertrages) und dem tatsächlichen Einsatz der Arbeitnehmer beim Unternehmer zusammenwirken müssen, sind sie notwendige Mittäter 420 . Als weitere mögliche Mittäter kommen auch die beteiligten Arbeit-

415

Vgl. oben § 2 I 3 und 4.; § 4 I 1; § 4 III 3 b.

416

Arbasino / Gargiuolo , S. 67; Catalano , Dir. ec. 1961, 421; lanniruberto / Mattone, S. 211; Loriga, S. 86; Rudan, Riv. trim. 1961, 866. 417 Cass. v. 18.10.1983, n. 6093, Foro it. 1984 I 1025, 1032; Prêt. Milano v. 14.1.1988, Riv. pen. 1988, 885, 887; Papaleoni in Mazzoni , S. 506 f.; Vidiri , Nuova giur. civ. 1986 I 297. 418

S. oben A II 3 d.

419

So ausdrücklich Cass. v. 17.12.1965, Foro it. 1966 II 296, 298; Cascioli , Giur. merito 1977 IV 1268; Ermellini , Dir. prat. lav. 1985, 1362. 420 Arbasino / Gargiuolo , S. 69; Catalano , Dir. ec. 1961, 421 f.; Ermellini , Dir. prat. lav. 1985, 1362; Rudan, Riv. trim. 1961, 866; vgl. Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1268.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

229

nehmer in Betracht, obwohl sie sich durch die Zwischenvergabe selbst schädigen 421 . Art. 2 dient neben ihrem Schutz auch dem öffentlichen Interesse an einem funktionierenden Arbeitsmarkt. Verletztes Rechtssubjekt ist demzufolge der Staat422.

IV. Kollektivvertrag als Entschuldigungsgrund Nach der Entscheidung eines Mailänder Amtsrichters machen sich der Unternehmer und der Mittelsmann nicht gemäß Art. 2 strafbar, wenn in einem nationalen Kollektivvertrag (CCNL) detaillierte Regelungen für eine Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen aufgestellt werden und die Täter an die Rechtmäßigkeit ihres Handelns glauben, weil sie es an diesen Regelungen ausgerichtet haben. In einem solchen Fall schließe der gute Glaube der Täter die Strafbarkeit aus, da ein CCNL zwar kein Gesetzesrecht darstelle, für die Adressaten in der Praxis aber die gleiche Rechtmäßigkeitsgewähr habe 423 . Vorliegend hatte der Unternehmer gemäß den Vorschriften des CCNL den entliehenen Trägern Arbeitsverträge angeboten (die die meisten jedoch abgelehnt hatten), die Tarife eingehalten und die Höchstquoten für externes Personal von 50% der Arbeiter und von 15% im Verhältnis zu den eigenen Trägern nicht überschritten 424. Die Entscheidung wirft im übrigen ein interessantes Schlaglicht auf die Verbreitung der Zwischenvergabe von Trägerarbeiten, auch unter Beteiligung von Trägergenossenschaften. Der Amtsrichter begründet den Strafbarkeitsausschluß nämlich nicht allein mit dem Vertrauen der Täter auf den CCNL, sondern auch damit, daß die Täter sich nur einer weit verbreiteten Praxis angeschlossen hätten, um nicht vom Markt gedrängt zu werden. Bei der Vergabe von Trägerarbeiten sei die Verletzung des Gesetzes die Regel und nicht etwa die Ausnah-

421

Catalano , Dir. ec. 1961, 422; zust. Arbasino / Gargiuolo, S. 69.

422

Arbasino / Gargiuolo, S. 69; Catalano, Dir. ec. 1961, 422.

423

Prêt. Milano v. 30.6.1981, Riv. giur. lav. 1981 IV 579, 580 u. 588 f.; ausführlich zu dieser Begründung Storioni, Riv. giur. lav. 1982 IV 112 ff. 424

Prêt. Milano v. 30.6.1981, Riv. giur. lav. 1981 IV 579, 580, 586.

425

Prêt. Milano v. 30.6.1981, Riv. giur. lav. 1981 IV 579, 589.

230

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

V. Dauerdelikt Uneinheitlich wird beurteilt, ob der Tatbestand des Art. 2 bereits durch die Einstellung des Leiharbeitnehmers vollendet wird 4 2 6 , oder ob es sich um ein Dauerdelikt handelt, das so lange verwirklicht wird, wie der Unternehmer die Arbeitsleistungen tatsächlich nutzt 427 . Die letztgenannte, inzwischen wohl auch von der Rechtsprechung einheitlich vetretene Ansicht verdient den Vorzug, weil nur sie der Struktur der Zwischenvergabe entspricht. Die Schädigung des Arbeitnehmers und der Verstoß gegen den Gleichlauf von Arbeitgeberrechten und -pflichten werden erst mit dem Einsatz des Arbeitnehmers beim Unternehmer vollendet. Das zeigt auch Art. 2 selbst, indem er die Geldbuße unter anderem anhand der Beschäftigungsdauer des Leiharbeitnehmers beim Unternehmer bemißt 428 . Die bloße Einstellung durch den Mittelsmann ohne nachfolgenden Einsatz beim Unternehmer kann daher allenfalls als Versuch einer Zwischenvergabe gewertet werden; dieser ist bei Ordnungswidrigkeiten jedoch nicht strafbar 429. Die Einordnung als Dauerdelikt hat auch zur Folge, daß die Verjährung erst mit der Beendigung des Arbeitseinsatzes beginnt 430 .

VI. Einheitliches Delikt Eng verbunden mit der gerade erörterten Frage ist, ob die Einstellung und Beschäftigung von Leiharbeitnehmern pro Arbeitnehmer jeweils eine neue, einzelne Ordnungswidrigkeit darstellt 431 . Nach der Gegenmeinung ist die Zwi-

426

So Cass. V. 28.9.1973, Giur. it. 1975 II 190, 191 unter Berufung auf die eigene vorherige Rechtsprechung. 427 So Cass. v. 28.6.1976, n. 1788, Giur. it. 1978 II 460, 461 f.; Cass. v. 30.6.1977, n. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 112 f.; Cass. v. 10.10.1977, Cass. pen. 1980, 235 f.; Cass. v. 3.6.1989, Not. giur. lav. 1989, 643, 645; Cass. v. 28.11.1989, n. 16607, Dir. prat. lav. 1990, 45; Cass. v. 30.4.1992, n. 4851, Dir. prat. lav. 1992, 1554; De Francesco, Anm. zu Cass. v. 10.10.1977, Cass. pen. 1980, 236; Padovani , Anm. zu Cass. v. 28.9.1973, Giur. it. 1975 II 189, 190 ff. 428

Cass. v. 28.6.1976, n. 1788, Giur. it. 1978 II 460, 461; Cass. v. 30.6.1977, n. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 112 f.; Cass. v. 10.10.1977, Cass. pen. 1980, 235 f.; Cass. v. 3.6.1989, Not. giur. lav. 1989, 643, 645 f.; De Francesco, Cass. pen. 1980, 236; Ermellini , Dir. prat. lav. 1985, 1361 f. 429

Vgl. Catalano, Dir. ec. 1961, 421; Arbasino / Gargiuolo, S. 67.

430

Catalano , Dir. ec. 1961, 421.

431

So Cass. v. 28.9.1973, Giur. it. 1975 II 190, 191 f.

§ 7 Das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergbe von Arbeitsleistungen

231

schenvergabe ein einheitliches Delikt, unabhängig davon, wie viele Leiharbeitnehmer wie viele Tage lang beschäftigt werden 432 . Auch hier verdient wieder die zweite Ansicht den Vorzug, weil sie sich an der Struktur der Zwischenvergabe orientiert. Die Beschäftigung der Leiharbeitnehmer hat ihren Grund in einem einheitlichen Entschluß des Unternehmers und dem danach geschlossenen Überlassungsvertrag mit dem Mittelsmann; eine Aufspaltung in Einzeldelikte erschiene deshalb gekünstelt. Die Anknüpfung an die Zahl der Arbeitnehmer und die Beschäftigungstage in Art. 2 dient lediglich der Strafzumessung 433.

V I I . Konkurrenzen zu anderen Delikten In Art. 2 a.E. G 1369/1960 wird die Strafbarkeit nach anderen Vorschriften, insbesondere nach dem G 264/1949, ausdrücklich vorbehalten. Auf die Unterschiede zwischen der Zwischenvergabe und dem Verstoß gegen die vermittlungsrechtlichen Strafvorschriften (Art. 11, 27 G 264/1949) wurde bereits eingegangen434. Zusammenfassend sei insoweit daran erinnert, daß der Mittelsmann bei einer Zwischenvergabe selbst Partei des (dreiseitigen) Arbeitsverhältnisses wird und eine Zwischenvergabe vor allem die Durchführung des Arbeitsverhältnisses betrifft. Demgegenüber bringt der Vermittler nur die Parteien des zukünftigen Arbeitsverhältnisses in Kontakt; außerdem bezieht sich die Vermittlung nur auf dessen Zustandekommen, nicht aber auf dessen Durchführung. Eine Zwischenvergabe wird allerdings häufig auch gegen Art. 27 Abs. 2 G 264/1949 verstoßen, weil die Mittelsmänner die Leiharbeitnehmer kaum ordnungsgemäß über die Arbeitsämter einstellen 435 . Besonderer Erwähnung bedürfen noch die Strafvorschriften des G 877/1973 über die Heimarbeit. Nach Art. 13 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 wird mit einer Geldbuße von 400.000 bis zu 2 Mio. Lire bestraft, wer unter Verstoß gegen

432

Cass. V. 28.6.1976, n. 1788, Giur. it. 1978 II 460, 462; Cass. v. 30.6.1977, n. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 115; Cass. v. 10.10.1977, Cass. pen. 1980, 235, 236; De Francesco, Cass. pen. 1980, 237; Ermellini , Dir. prat. lav. 1985, 1362; Padovani , Giur. it. 1975 II 192. 433 Cass. v. 28.6.1976, n. 1788, Giur. it. 1978 II460,462; Cass. v. 30.6.1977, n. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 115; Cass. v. 10.10.1977, Cass. pen. 1980, 235, 236; De Francesco , Cass. pen. 1980, 237; Ermellini , Dir. prat. lav. 1985, 1362; Padovani , Giur. it. 1975 II 192. 434

Oben § 2 I 3 und 4; § 4 I 1; § 4 III 3 b.

435

Vgl. Ferrato , Riv. pen. 1986, 930.

232

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Art. 2 Abs. 4 4 3 6 den Auftraggebern von Heimarbeit die benötigten Arbeitnehmer vermittelt. Da hier ausschließlich die Vermittlung von Heimarbeitern verboten und strafrechtlich sanktioniert wird, kann dieselbe Handlung nicht sowohl gegen Art. 2 G 1369/1960 als auch gegen Art. 2 G 877/1973 verstoßen. Entweder vermittelt der Täter dem Auftraggeber bloß die Heimarbeiter, ohne selbst Arbeitsverhältnisse mit ihnen zu begründen. Dann liegt gemäß den obigen Abgrenzungskriterien keine Zwischenvergabe vor, und der Vermittler hat sich (nur) nach Art. 2 G 877/1973 strafbar gemacht 437 . Oder er betätigt sich als Mittelsmann einer Zwischenvergabe, indem er selbst die Heimarbeiter einstellt und dem Unternehmer ihre reinen Arbeitsleistungen zur Verfügung stellt. Dann handelt es sich um einen Verstoß gegen Art. 1 G 1369/1960, der gemäß Abs. 5 zu abhängigen Arbeitsverhältnissen mit dem Unternehmer führt 438 und den Straftatbestand des Art. 2 G 1369/1960 erfüllt. Diese Normen gehören zu den in Art. 13 Abs. 4 G 877/1973 angesprochenen Vorschriften, deren Anwendung unberührt bleibt. Schließlich kann der Unternehmer durch die Beschäftigung von Arbeitnehmern aufgrund von Schein Werkverträgen auch gegen Art. 37 G 689/1981 439 verstoßen. Danach wird er mit einer Geldbuße oder sogar mit Haft bis zu zwei Jahren bestraft, wenn er, um die vorgeschriebenen Sozialversicherungsbeiträge ganz oder zum Teil nicht abzuführen, die entsprechenden Meldungen ganz oder zum Teil nicht oder nicht wahrheitsgemäß durchführt. Weitere Voraussetzung ist, daß die Summe der dadurch nicht abgeführten Beiträge mindestens 5 Mio. Lire pro Monat erreicht. Dieser Tatbestand wird verwirklicht, wenn der Abschluß von Schein Werkverträgen im Sinne des Art. 1 G 1360/1960 ersichtlich nur dazu dient, die Sozialversicherungsbeiträge zu hinterziehen 440.

436

Vgl. dazu oben § 4 III 3 b aa.

437

Prêt. Milano v. 27.9.1977, Riv. giur. lav. 1978 II 83, 88 f.

438

Prêt. Pisa v. 23.1.1976, Foro it. 1976 I 2287, 2289 ff.; vgl. Prêt. Milano v. 27.9.1977, Riv. giur. lav. 1978 II 83, 88 f. 439 Gesetz v. 24.11.1981, Nr. 689, über Änderungen strafrechtlicher Regelungen [im Bereich des Arbeitsrechts], G. U. v. 30.11.1981, Nr. 329. 440

Prêt. Milano v. 27.9.1985, Riv. giur. lav. 1985 IV 493, 508 ff.

§ 8 Die Neuregelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen zur Ausführung eines Werkes oder zur Leistung von Diensten Der zweite Hauptteil des G 1369/1960 enthält, auch schon ausweislich des Gesetzestitels, die Neuregelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen zur Ausführung eines Werkes oder zur Leistung von Diensten. Das Kernstück dieser Neuregelung bildet Art. 3, dessen Vorschriften über die Garantie von Mindestarbeitsbedingungen für die Arbeitnehmer des Werkunternehmers und die entsprechende gesamtschuldnerische Haftung von Werkunternehmer und Besteller zunächst erläutert werden. Weitere Schwerpunkte der folgenden Darstellung werden der Ausnahmekatalog des Art. 5 G 1369/1960 und die Sonderregelungen im Bereich der Staatseisenbahnen, der Monopolbetriebe des Staates und der Post- und Telegrafenverwaltung gemäß Art. 8 G 1369/1960 i. V. m. Art. 2 D.P.R. 1192/1961 sein.

A. Grundgedanken der Neuregelung der Art. 3 ff. G 1369/1960 Die Voraussetzungen für das Eingreifen der Garantie von Mindestarbeitsbedingungen und der gesamtschuldnerischen Haftung werden in Art. 3 Abs. 1 G 1369/1960 festgelegt. Sie sind erfüllt, wenn Unternehmer die Ausführung von Werken oder die Leistung von Diensten, eingeschlossen Trägerarbeiten und die Reinigung oder gewöhnliche Wartung der Anlagen, im Rahmen von Unternehmerwerkverträgen vergeben und wenn diese Arbeiten innerhalb der Betriebe unter eigener Organisation und Leitung des Werkunternehmers ausgeführt werden. Gemäß Art. 3 Abs. 2 sind außerdem solche Unternehmerwerkverträge einbezogen, die von Unternehmen abgeschlossen werden, welche die folgenden öffentlichen Versorgungsleistungen erbringen: Beitreibung von Gebühren, die sich aufgrund von Zählerablesungen ergeben, Anbringung und Ablesung von Zählereinrichtungen, Wartung von Versorgungs- und Transportnetzen, Anschließungsarbeiten, Bau von Leitungsmasten, Einrichtung von Anlagen, Niederspannungsnetze/n und ähnliche Tätigkeiten.

234

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Die bereits angesprochenen Rechtsfolgen ergeben sich, wie schon die Voraussetzungen, in erster Linie aus Art. 3 Abs. 1. Die Besteller haften gesamtschuldnerisch mit den Werkunternehmern dafür, daß den bei den Werkunternehmern beschäftigten Arbeitnehmern ein unabdingbarer Mindestlohn gezahlt wird und daß Arbeitsbedingungen gewährleistet werden, die beide nicht unter demjenigen liegen dürfen, was den eigenen Arbeitnehmern des Bestellers zusteht. Darüber hinaus erstreckt Art. 3 Abs. 3 die gesamtschuldnerische Haftung darauf, daß in bezug auf die genannten Arbeitnehmer alle Verpflichtungen aus der Krankenund Sozialversicherungsgesetzgebung erfüllt werden.

I. Neuartigkeit der Regelung Mit der Einführung des Art. 3 hat der Gesetzgeber des Jahres 1960, anders als mit der Regelung des Art. 1 G 1369/1960, Neuland betreten. Vergleichbare Vorschriften über die Garantie von Mindestarbeitsbedingungen für eine Gruppe von Arbeitnehmern, die denjenigen für eine andere Arbeitnehmergruppe entsprechen müssen, existierten damals ebensowenig wie solche, die die gesamtschuldnerische Haftung eines Dritten für die Erfüllung derartiger Pflichten vorsehen. In Rechtsprechung und Lehre wurde die Neuartigkeit des Art. 3 deshalb insbesondere in der Zeit kurz nach seinem Inkrafttreten regelmäßig hervorgehoben1. Auch die Parlamentarische Untersuchungskommission, die 1958 diese Neuregelung vorschlug, und der Gesetzgeber selbst wiesen darauf hin, daß entsprechende Vorschriften vorher nicht bestanden2.

1 So etwa Cass. v. 2.4.1962, n. 674, Mass. giur. lav. 1962, 277, 282; Cass. v. 4.4.1962, n. 706, Giust. civ. 1962 I 1709, 1711 (in bezug auf das G 1369/1960 allgemein); Cass. v. 22.7.1971, n. 2402, Mass. giur. lav. 1971, 572, 573; Branca , Osservazioni sulla solidarietà del committente per le obbligazioni di cui all'art. 3 della legge 23 ottobre 1960, n. 1369, Boll. lav. Trieste 1964, n. 28, S. 12; Catalano , Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell'impiego di manodopera negli appalti di opere e di servizi (L. 23-10-1960, n. 1369), Dir. ec. 1961, 413, 423 ff.; Cessari , In tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro, Dir. lav. 1961 I 128, 133; Franco / Scaccia, La fornitura di mano d'opera e la disciplina degli appalti nella legge 23 ottobre 1960 n. 1369, Dir. lav. 1962 1 118, 124; M. Greco , La tutela dei lavoratori contro le interposizioni nel lavoro, Rass. lav. 1961, 2065, 2087; Loriga , La disciplina giuridica del lavoro in appalto, S. 131 ff.; Rudan , L'interposizione nelle prestazioni di lavoro e la nuova disciplina degli appalti d'opere e di servizi, Riv. trim. 1961, 832, 871; aus späterer Zeit vgl. etwa Arbasino / Gargiuolo , Appalti e subappalti, S. 85; Papaleoni , Il rapporto di lavoro, in: Mazzoni , Manuale di diritto del lavoro, Bd. 1, S. 507. 2

Commissione parlamentare d'inchiesta sulle condizioni dei lavoratori in Italia, Le condizioni dei lavoratori in Italia, Rass. lav. 1958, 171, 223; Bericht in der Abgeordnetenkammer durch die Abgeordneten Andreucci und Butté , Le Leggi 1960, 1108, 1112.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

1. Vergleich

235

mit Art. 1676 C.c.

Nach einer Ansicht gibt es indessen mit dem Art. 1676 C.c. eine Vorgängervorschrift, die der Gesetzgeber zum Ausgangspunkt für die Regelung des Art. 3 G 1369/1960 genommen habe3. Daran ist richtig, daß auch Art. 1676 C.c. den Schutz der Arbeitnehmer bezweckt, indem er den Gehilfen des Werkunternehmers (also seinen Arbeitnehmern) die Möglichkeit einräumt, den Besteller unmittelbar wegen der Erfüllung ihrer Forderungen zu verklagen 4. Die Vergleichbarkeit beider Regelungen erschöpft sich allerdings in diesem gemeinsamen Schutzzweck und darin, daß der Besteller direkt in Anspruch genommen werden kann5. Der Arbeitnehmerschutz des Art. 1676 C.c. unterscheidet sich von dem des Art. 3 G 1369/1960 dadurch ganz erheblich, daß er nur in den Grenzen der bestehenden Schuldverhältnisse gewährt wird 6 . Die Klagemöglichkeit der Arbeitnehmer gegen den Besteller bezieht sich lediglich auf ihre Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Werkunternehmer. Außerdem ist sie in ihrer Höhe darauf begrenzt, was der Besteller dem Werkunternehmer im Zeitpunkt der Klageerhebung (noch) schuldet. Demgegenüber ordnet Art. 3 G 1369/1960 eine unbegrenzte Mithaftung des Bestellers für die Erfüllung der bei ihm geltenden Mindestlöhne und Arbeitsbedingungen an, obwohl der Besteller gar nicht der Arbeitgeber der dadurch begünstigten Arbeitnehmer ist. Er wird zum Gesamtschuldner bezüglich der Verpflichtungen aus einem fremden Arbeitsverhältnis, nämlich demjenigen zwischen Arbeitnehmer und Werkunternehmer. Diese Haftungserweiterung hat eine ganz andere Qualität als die bloße Erweiterung der Klagemöglichkeit gemäß Art. 1676 C.c.7 Von einer Vorgängervorschrift im oben genannten Sinn kann deshalb nicht gesprochen werden. Art. 1676 C.c. hat allerdings trotz der Einführung des Art. 3 G 1369/1960 eine eigenständige Bedeutung behalten, und zwar auch im Hinblick auf solche

3 Napoletano , Divieto di interposizione ed intermediazione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell'impiego di mano d'opera negli appalti e nei servizi, Riv. giur. lav. 1961 I 17, 23. 4

Loriga , S. 136 u. 202; vgl. Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté, Le Leggi 1960, 1112. 5

Branca , Boll. lav. Trieste 1964, η. 28, S. 13.

6

Branca , Boll. lav. Trieste 1964, η. 28, S. 13; Loriga , S. 136 u. 202.

7 Branca , Boll. lav. Trieste 1964, η. 28, S. 13; vgl. Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté , Le Leggi 1960, 1112.

236

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Unternehmerwerkverträge, die der Neuregelung unterfallen. Die Klagemöglichkeit nach Art. 1676 C.c. wird nämlich dann wieder für die Arbeitnehmer interessant, wenn sie ihre Rechte aus Art. 3 G 1369/1960 nicht mehr geltend machen können, weil die Jahresfrist des Art. 4 bereits abgelaufen ist 8 . 2. Vergleich mit den sogenannten Sozialklauseln Eine gewisse Ähnlichkeit mit der Neuregelung des Art. 3 G 1369/1960 weisen noch die sogenannten Sozialklauseln (clausole sociali) auf, die bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in die Unternehmerwerkverträge eingefügt wurden. Durch diese Klauseln verpflichteten die öffentlichen Verwaltungen oder Körperschaften ihre Auftragnehmer, den Arbeitnehmern mindestens die Lohn- und Arbeitsbedingungen zu gewähren, welche derjenige Kollektivvertrag vorsah, dessen Branche der Werkunternehmer angehörte und in dessen räumlichem Geltungsbereich der Unternehmerwerkvertrag ausgeführt wurde. So sollten die Arbeitnehmer davor geschützt werden, daß der Werkunternehmer ihnen untertarifliche Löhne zahlen konnte, weil er mangels Zugehörigkeit zum Arbeitgeberverband nicht an den Kollektivvertrag gebunden war 9. Das Arbeitsministerium gab im Jahr 1951 ein Muster für solche Sozialklauseln heraus, um die bis dahin erst von einigen Verwaltungen geübte Praxis zu vereinheitlichen. Die Musterklauseln sollten jeweils Bestandteil der Submissionsbedingungen sein. In deren Art» 1 verpflichtete sich der Werkunternehmer, seinen bei der Ausführung des Unternehmerwerkvertrages eingesetzten Arbeitnehmern die bereits angesprochenen kollektivvertraglichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu gewähren; diese Verpflichtung galt ausdrücklich auch für den Fall, daß der Werkunternehmer dem vertragschließenden Arbeitgeberverband nicht angehörte oder später austrat. Art. 2 erstreckte die genannte Verpflichtung auf die Untervergabe von Arbeiten an einen Subunternehmer, und Art. 3 räumte dem öffentlichen Auftraggeber ein Recht zur Zahlungsverweigerung ein, wenn der Werkunternehmer die obigen Pflichten mißachtete10.

8

M. Greco , Rass. lav. 1961, 2089; Loriga, S. 202; vgl. Ianniruberto / Mattone, L'appalto della mano d'opera, S. 184; vgl. unten Β VII 2. 9

Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben v. 12.4.1951, Prot.-Nr. 9810/15-G, betr. Submissionsbedingungen und Klauseln über Kollektiv vertrage, in: Università di Firenze, Problemi di interpretazione e di applicazione della legislazione sulla disciplina degli appalti di opere e di servizi, S. 160 f.; Catalano , Dir. ec. 1961, 424; Ianniruberto / Mattone , S. 102 f.; Loriga , S. 137.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

237

An diesen Muster-Sozialklauseln zeigt sich der Unterschied zur Neuregelung des Art. 3 G 1369/1960. Sie sollten nur die regelmäßig fehlende Tarifbindung des Werkunternehmers zum Schutz seiner Arbeitnehmer dadurch ausgleichen, daß dieser sich dem Besteller gegenüber schuldrechtlich zur Einhaltung der kollektivvertraglichen Lohn- und Arbeitsbedingungen verpflichtete. Damit ging es letztlich um eine Ausdehnung des subjektiven Anwendungsbereiches der Kollektivverträge; die Arbeitnehmer erhielten jedoch weder einen unmittelbaren Anspruch gegen den Werkunternehmer auf die Einhaltung des Kollektivvertrages, noch wurde eine gesamtschuldnerische Haftung des Bestellers, des öffentlichen Auftraggebers, begründet 11. Art. 3 G 1369/1960 kann daher nicht als Nachfolgeregelung der Sozialklauseln angesehen werden. Eine „echte" Nachfolgeregelung enthält dagegen Art. 2 D.P.R. 1192/1961 für solche Unternehmerwerkverträge, die von den Staatseisenbahnen, den Monopolbetrieben des Staates oder der Post- und Telegrafenverwaltung abgeschlossen werden. Als Ausgleich dafür, daß die Anwendung des Art. 3 G 1369/1960 ausgeschlossen wird, sind Sozialklauseln über die Gewährung der kollektivvertraglichen Lohn- und Arbeitsbedingungen aufzunehmen 12. Als weitere Nachfolgeregelung ist Art. 36 AN-Statut zu nennen, der die Einfügung derartiger Klauseln bei der Subventionsgewährung und bei Verträgen über die Ausführung öffentlicher Arbeiten zur Pflicht macht. Die Sozialklauseln im Sinne dieser Vorschrift bewirken keine Ausdehnung des persönlichen Anwendungsbereichs der Kollektivverträge. Stattdessen werden sie als Vereinbarungen zugunsten Dritter gewertet, die den begünstigten Arbeitnehmern eigene Forderungsrechte einräumen 13. Schließlich enthalten die Gesetze, mit denen seit den achtziger Jahren verstärkt auch die Wirtschaftskriminalität der Mafia und ähnlicher Organisationen bekämpft werden soll, vergleichbare Regelungen14. So bestimmt Art. 18

10 Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben ν. 12.4.1951, Prot.-Nr. 9810/15-G, in: Università di Firenze, S. 165 f. 11

Vgl. Catalano , Dir. ec. 1961, 424; lanniruberto / Mattone, S. 102 f.; Loriga , S. 137.

12

Dazu näher unten D III.

13

Cass. v. 21.12.1991, n. 13834, Dir. prat. lav. 1992, 653 f.

14

Vgl. Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu , Diritto del lavoro, Bd. 2, Il rapporto di lavoro subordinato, S. 122.

238

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Abs. 7 des G 55/1990 15 , des derzeitigen Antimafia-Gesetzes, daß die Werkunternehmer bei öffentlichen (vor allem Bau-)Aufträgen zur vollständigen Beachtung der kollektiwertraglichen Lohn- und Arbeitsbedingungen verpflichtet sind. Darüber hinaus wird bei einer Untervergabe an Subunternehmer eine diesbezügliche gesamtschuldnerische Haftung von Haupt- und Subunternehmer begründet. Der praktischen Durchsetzung dieser Verpflichtungen sollen umfangreiche Unterrichtungspflichten der Werkunternehmer gegenüber den öffentlichen Auftraggebern dienen; diese erhalten zudem erhebliche Kontrollbefugnisse.

I I . Tatsächliche und rechtliche Voraussetzungen der Neuregelung Die Gründe dafür, daß der Gesetzgeber des Jahres 1960 mit Art. 3 eine neuartige Regelungstechnik verwendete, liegen in den besonderen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des darin geregelten drittbezogenen Personaleinsatzes. Zwar waren die Mißstände, die mit dem Rückgriff auf Unternehmerwerkverträge häufig verbunden waren und insbesondere zu Lasten der Arbeitnehmer des Werkunternehmers gingen, zumindest teilweise schon seit längerem bekannt; das zeigt sich auch daran, daß mit den gerade beschriebenen Instrumenten des Art. 1676 C.c. und der Sozialklauseln Abhilfe geschaffen werden sollte. An einer detaillierten Untersuchung der Stellung dieser Randbelegschaften fehlte es indessen ebenso wie an einer umfassenden Regelung16. Letztlich fungierte auch hier wieder, wie schon bezüglich der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen, die Parlamentarische Untersuchungskommission zur Lage der Arbeiter in den Fabriken als Katalysator 17. Denn sie erstellte erstmals anhand umfangreicher Erhebungen 18 ein Gesamtbild der tatsächlichen und rechtlichen Lage (auch) derjenigen Arbeitnehmer, die aufgrund von Unternehmerwerkverträgen im Betrieb des Bestellers neben dessen Arbeitnehmern eingesetzt wurden 19 . Der Gesetzgeber griff diese Untersuchungen der Kommission auf und übernahm auch ihre Lösungsvorschläge nahezu unverändert 20.

15 Gesetz v. 19.3.1990, Nr. 55, über neue Vorschriften zum Schutz gegen Mafia-Kriminalität und andere gravierende Formen von Gemeinschädlichkeit, G. U. v. 23.3.1990, Nr. 69. 16

Vgl. Ianniruberto / Mattone , S. 102 f.

17

Ianniruberto / Mattone, S. 104.

18

Dazu oben § 6 I.

19

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 213 ff., 218 ff.; vgl. dazu oben § 6 1 2 und 3. 20 Berichte zur Lesung des G 1369/1960 durch die Abgeordneten Andreucci und Butté , Le Leggi 1960, 1108 ff., und den Senator De Bosio, Le Leggi 1960, 1116 ff.; vgl. dazu oben § 6 II und III.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

1. Schlechterstellung

239

der Arbeitnehmer des Werkunternehmers

Die Untersuchungskommission stellte durchgängig eine Schlechterstellung der Arbeitnehmer des Werkunternehmers im Vergleich zu denen des Bestellers fest. Hinsichtlich der Ursachen für die schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen unterschied sie die oben21 bereits dargestellten drei Fallgestaltungen: Entweder gewährte der Werkunternehmer im Gegensatz zum Besteller keine übertariflichen Leistungen, oder er brauchte wegen der Zugehörigkeit zu einer anderen Branche nur einen für die Arbeitnehmer ungünstigeren Kollektivvertrag zu beachten, oder er war mangels Zugehörigkeit zum Arbeitgeberverband überhaupt nicht tarifgebunden 22. Zu ergänzen ist noch, daß die Betriebe der Werkunternehmer regelmäßig weitaus kleiner sind als die der Besteller und die Rechte der dort beschäftigten Arbeitnehmer deshalb nur selten durch betriebliche Gewerkschaftsvertretungen 23 oder auf andere Weise durch die Gewerkschaften vertreten werden 24. 2. Spannungsverhältnis zwischen unternehmerischer Entscheidungsfreiheit des Bestellers und Gleichbehandlungsinteressse der Arbeitnehmer Diese Schlechterstellung der Arbeitnehmer des Werkunternehmers gegenüber denen des Bestellers tritt nicht nur bei der hier behandelten Fallgestaltung, sondern auch bei der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen (Leiharbeit) auf; insoweit ist die jeweilige Ausgangslage gleich 25 . Der entscheidende Unterschied, der die ungleichen Regelungen der Art. 1 und 3 rechtfertigt, besteht indessen darin, daß es sich bei der Zwischenvergabe um fingierte Unternehmerwerkverträge handelt, während die zweite Vertragsgestaltung durch echte appalti im Sinne von Art. 1655 C.c. gekennzeichnet wird. Deshalb kommt es hier, anders als bei der Zwischenvergabe, zu einem Spannungsverhältnis rechtlich schutzwürdiger Interessen des Bestellers einerseits und der Arbeitnehmer des Werkunternehmers andererseits. Den einen Pol des Spannungsverhältnisses bildet die unternehmerische Entscheidungsfreiheit des Bestellers, bestimmte in seinem Unternehmen anfallende

21

§ 6 I 2 a.

22

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 214, 215 f.

23

Vgl. oben § 2 II.

24

Arbasino / Gargiuolo, S. 85.

25

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 214, 215 f.

240

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Aufgaben nicht durch eigene Arbeitnehmer, also Angehörige der Stammbelegschaft, durchführen zu lassen. Schließt er zu diesem Zweck einen echten Unternehmerwerkvertrag ab, den der Werkunternehmer mit eigenen Arbeitnehmern unter selbständiger Leitung und Organisation auf eigenes wirtschaftliches Risiko erfüllt 26 , dann verdient der Besteller rechtlichen Schutz. Denn er verschleiert nicht eigene Arbeitgeberfunktionen durch die Einschaltung eines Mittelsmannes (Zwischenvergabe), sondern er nutzt die ihm zustehende, aus dem Grundsatz der Privatautonomie folgende Vertragsfreiheit (Art. 1322 C.c.) und die durch Art. 41 Abs. 1 garantierte Freiheit der privatwirtschaftlichen Initiative. Unterschiede bei den Lohn- und Arbeitsbedingungen seiner Arbeitnehmer und derjenigen des Bestellers folgen daraus, daß beide Arbeitnehmergruppen verschiedene Arbeitgeber haben; sie sind insoweit systemkonform 27. Den anderen Pol des Spannungsverhältnisses bildet das durch Art. 36 Abs. 1 Cost, geschützte Recht der Arbeitnehmer, eine dem Umfang und der Qualität ihrer Arbeit entsprechende Entlohnung zu erhalten. Dieser Grundsatz kann verletzt sein, wenn die Arbeitnehmer des Werkunternehmers und des Bestellers einerseits, wie es die Parlamentarische Untersuchungskommission plastisch ausdrückt, „Seite an Seite" gleiche Arbeitsleistungen für denselben Betriebszweck erbringen 28, andererseits aber stark unterschiedlich entlohnt werden, bloß weil sie verschiedene Arbeitgeber haben29.

I I I . Regelungszwecke Aus diesen tatsächlichen und rechtlichen Vorgaben folgen die Zwecke der Neuregelung des Art. 3. 1. Gleichbehandlung Zunächst hat der Gesetzgeber bezweckt, den Arbeitnehmern des Werkunternehmers unter bestimmten Voraussetzungen eine Gleichbehandlung mit denen des Bestellers zu sichern. Wenn sie im wesentlichen gleiche Arbeitsleistungen wie die Arbeitnehmer des Bestellers erbringen, und zwar zusammen mit diesen im Bestellerbetrieb, sollen sie auch die gleichen Mindestlöhne und Arbeits-

26

Zu diesen Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1655 C.c. vgl. oben § 2 IV 1.

27

Vgl. Arbasino / Gargiuolo, S. 85; Prêt. Roma v. 13.1.1975, Riv. giur. lav. 1975 II 803, 806.

28

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 220.

29

Vgl. Loriga, S. 134; Prêt. Roma v. 13.1.1975, Riv. giur. lav. 1975 II 803, 806.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

241

bedingungen wie diese erhalten. Das gerade beschriebene Spannungsverhältnis wird zugunsten der Arbeitnehmerinteressen aufgelöst, weil die beiden Arbeitnehmergruppen innerhalb einer Lebens- und Arbeitsgemeinschaft in dem Bewußtsein zusammenarbeiten, zur Erreichung desselben Betriebszweckes des Bestellerunternehmens beizutragen. Der Betrieb ist danach nicht lediglich eine räumliche Begrenzung, sondern umfaßt die gerade beschriebene menschliche Gemeinschaft, für die deshalb eine einheitliche Regelung zu gelten hat, und zwar unabhängig vom Bestehen eines unmittelbaren Arbeitsverhältnisses mit dem Unternehmer 30. In dieser Begründung der Parlamentarischen Untersuchungskommission, der sich der Gesetzgeber anschloß31, schimmert hinter dem Begriff der „Lebensund Arbeitsgemeinschaft innerhalb des Betriebes" ein wenig derjenige der Betriebsgemeinschaft durch 32 . Dieser Begriff geht auf deutsche Einflüsse zurück und hat seinen Niederschlag auch in Art. 2086 C.c. gefunden. Während er dort, im Arbeitsrecht des Codice civile von 1942, aber noch zur Begründung eines Unterordnungsverhältnisses der Arbeitnehmer in bezug auf den Unternehmer diente 33 , erhält er im Rahmen des Art. 3 G 1369/1960 eine andere Zielsetzung. Er fungiert nunmehr als Ansatzpunkt zur Begründung der Gleichbehandlung verschiedener, in einem Betrieb tätiger Arbeitnehmergruppen. Teilweise wird in der Lehre erwogen, bei Art. 3 könnte es sich, den „Anregungen der deutschen Praxis" folgend 34 , um die erstmalige Ausprägung eines allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes im italienischen Recht handeln35. Noch vorsichtiger wird von anderen Autoren die Frage gestellt, ob Art. 3 nicht den allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz im Arbeitsrecht verwirkliche; in diesem Sinne wären Art. 3 und das gesamte G 1369/1960 dann Vorschriften zur Umsetzung der Gleichbehandlungsgebote der Art. 3 (allgemeiner Gleichheitssatz), Art. 6 (Schutz sprachlicher

30

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 220.

31

Berichte der Abgeordneten Andreucci und Butté, Le Leggi 1960, 1111, 1112, und des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1121 ff. 32

Pasetti , Parità di trattamento e autonomia privata, S. 152 f., FN 2.

33

Dazu oben § 3 III 2 e aa.

34

lanniruberto / Mattone , S. 103; ausführlich zu den Einflüssen der deutschen Rechtsprechung und Lehre zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz auf die Entwicklung in Italien Pasetti, S. 151 ff. 35

So wohl Pasetti, S. 201.

16 Feuerbom

242

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Minderheiten) und Art. 37 Cost. (Verbot der Frauendiskriminierung und Minderjährigenschutz im Arbeitsrecht) 36. Weitgehende Übereinstimmung besteht indessen darüber, daß Art. 3 G 1369/ 1960 jedenfalls der Umsetzung des in Art. 36 Cost, enthaltenen Grundsatzes der gleichen Entlohnung dient 37 . Zusätzlich werden auch noch der bereits erwähnte Art. 37 Cost. 38 oder Art. 38 Cost. (Recht auf Unterhalt und Sozialfürsorge) 39 herangezogen. 2. Unterbindung ungerechtfertigter

wirtschaftlicher

Vorteile

Ein weiterer Regelungszweck des Art. 3 G 1369/1960 besteht in der Unterbindung solcher wirtschaftlichen Vorteile, die der Unternehmer nicht mit einer besseren Betriebsorganisation erzielt, sondern ausschließlich mit der Ersetzung eigener Arbeitnehmer durch billigere Arbeitnehmer eines Werkunternehmers. Die Parlamentarische Untersuchungskommission unterschied diesbezüglich zwei Fallkonstellationen der echten werkvertraglichen Vergabe von Werken oder Diensten40. Im ersten Fall wird die Vergabe durch technische Erfordernisse gerechtfertigt, weil es sich um Tätigkeiten handelt, die nur ausnahmsweise und vorübergehend im Bestellerbetrieb anfallen. Insoweit braucht der Besteller keine eigenen Arbeitskräfte vorzuhalten, sondern darf auf — häufig für derartige Tätigkeiten spezialisierte - Werkunternehmer und deren Arbeitnehmer zurückgreifen 41.

36

Genoviva , La legge sull'intermediazione di mano d'opera e sugli appalti nella dottrina e nella giurisprudenza: rassegna critica, Riv. giur. lav. 1978 I 465, 477 f.; ähnlich Ianniruberto / Mattone, S. 103, 105. 37

Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté , Le Leggi 1960, 1112; Arbasino / Gargiuolo, S. 86 f.; Caputo, II regime delle esclusioni negli appalti di opere e di servizi, Giust. civ. 1976 I 1530,1531; Cascioli , Il divieto di intermediazione nelle prestazioni di lavoro, Giur. merito 1978 IV 394, 405; Cecconi / Filadoro, L'appalto della mano d'opera, S. 86; Loriga, S. 134; Papaleoni in Mazzoni, S. 509; Corte cost. ν. 9.7.1963, η. 120, Giur. costituz. 1963, 1363, 1366; Cass. v. 3.10.1970, n. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 298; Cass. v. 7.10.1971, n. 2751, Mass. giur. lav. 1972, 391, 396; Trib. Torino v. 22.3.1972, Giust. civ. 1972 I 1669; Prêt. Napoli v. 16.9.1982, Lavoro 80 1983, 438, 442; ebenso, allerdings ohne Nennung des Art. 36 Cost., Prêt. Firenze v. 22.5.1962, in: Università di Firenze, S. 179, 181; ähnlich Prêt. Prato v. 18.4.1962, in: Università di Firenze, S. 201, 203. 38

Cascioli, Giur. merito 1978 IV 405.

39

Corte cost. ν. 9.7.1963, η. 120, Giur. costituz. 1963, 1363, 1366.

40

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 218 ff.; vgl. schon oben § 6 I 3 b.

41

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 218, 225.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

243

Im zweiten Fall lagert der Besteller hingegen Bestandteile seines Produktionsprozesses aus; diese Tätigkeiten kann er durchaus mit eigenen Arbeitnehmern und der eigenen Betriebsorganisation erbringen, oder er hat das bis zur Auslagerung sogar getan. Hier hat die Vergabe keine technischen, sondern rein wirtschaftliche Gründe: Der Besteller spart an den Lohnkosten, weil die anstelle eigener Arbeitnehmer eingesetzten Arbeitnehmer des Werkunternehmers aus den oben 42 genannten Gründen zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen arbeiten. Die Angleichung dieser Bedingungen (und damit der Lohnkosten) soll verhindern, daß Unternehmer durch eine Umgestaltung ihrer Betriebsorganisation wirtschaftliche Vorteile erlangen können, die allein auf Kosten der Arbeitnehmer gehen43. Stellte der erstgenannte Regelungszweck, die Gleichbehandlung, vor allem auf das Arbeitnehmerinteresse ab, so liegt das Schwergewicht des jetzt erörterten Regelungszweckes eher auf dem anderen Pol des Spannungsverhältnisses, nämlich der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit. Denn die Freiheit des Unternehmers zur Gestaltung seiner Betriebsorganisation wird dadurch beschränkt, daß sich sehr unterschiedliche Rechtsfolgen rechtmäßiger Unternehmerwerkverträge über betriebliche Tätigkeiten danach bemessen, ob der Unternehmer diese wegen technischer Erfordernisse oder „nur" zwecks Einsparung von (Lohn)Kosten vergibt. Dieser Aspekt tritt in der Gesetzesbegründung noch deutlicher hervor als im Bericht der Parlamentarischen Untersuchungskommission. Danach ist die Unterscheidung der im Bestellerbetrieb erbrachten Arbeit beider Arbeitnehmergruppen, der des Bestellers und der des Werkunternehmers, nur künstlich. Außerdem wird die Vergabe solcher Tätigkeiten als „interposizione" (Zwischenschaltung) des Werkunternehmers bewertet 44; sie wird also mit demselben Begriff belegt wie die (immerhin rechtswidrige) Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen nach Art. 1 G 1369/1960. In der italienischen Lehre wird deshalb betont, hinter der genannten Begründung stehe ein unbewältigtes Mißtrauen des Gesetzgebers gegenüber einer der-

42

II l.

43

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 221, 222; vgl. Cass. ν. 11.11.1974, η. 3550, Riv. giur. lav. 1975 II 357, 359; Prêt. Prato v. 18.4.1962, in: Università di Firenze, S. 201, 203; Trib. Torino ν. 22.3.1972, Or. giur. lav. 1973, 101. 44

Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté , Le Leggi 1960, 1112 f.; vgl. auch Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1124, demzufolge die werkvertragliche Vergabe solcher Tätigkeiten auf Fälle beschränkt werden müsse, in denen sie „wirklich gerechtfertigt" sei. 16*

244

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

artigen Betriebsorganisation 45. Letztlich schreibt die Regelung des Art. 3 die traditionelle Unternehmensorganisation fest, in der alle Produktionsschritte in einem Unternehmen konzentriert sind; sie erschwert damit die bereits angesprochene 46 Dezentralisierung der Produktion, das decentramento produtti-

B. Anwendungsbereich und Inhalt des Art. 3 G 1369/1960 Im folgenden werden der Anwendungsbereich, die Tatbestandsvoraussetzungen und die Rechtsfolgen des Art. 3 G 1369/1960 erörtert. In diesen Zusammenhang gehört auch Art. 4, der den Arbeitnehmern eine Frist für die Durchsetzung ihrer Ansprüche aus Art. 3 setzt.

I. Allgemeines zum Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich des Art. 3 G 1369/1960 ist dadurch gekennzeichnet, daß der Gesetzgeber dieser Vorschrift im Verhältnis zu anderen vergleichbaren Regelungen gleichsam eine Mittelstellung eingeräumt hat. Auf der einen Seite wird der Anwendungsbereich durch das Zwischenvergabeverbot des Art. 1 begrenzt, auf der anderen Seite finden sich die allein durch die Art. 1655 ff. C.c. geregelten Vertragsgestaltungen. Je nach der Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer wird also verschieden stark in die einzelnen Vertragsgestaltungen eingegriffen 48 . Daneben hat noch der Ausnahmekatalog des Art. 5 G 1369/1960 Bedeutung für den Anwendungsbereich des Art. 3. Und schließlich ist der Ausnahmecharakter des Art. 3 selbst zu beachten. 1. Verhältnis

zu Art. 1 G 1369/1960

Das Zwischenvergabeverbot des Art. 1 bezieht sich auf Unternehmerwerkverträge über reine Arbeitsleistungen, während die Garantie von Mindestarbeitsbe-

45

Loriga, S. 136; ihm folgend Ianniruberto / Mattone , S. 104 f.

46

Oben § 7 A und § 7 A I.

47

Pera , Diritto del lavoro, S. 336, 337; Mariucci , I limiti legali del decentramento produttivo, Riv. trim. 1976, 1496, 1541, 1543 f.; ders ., Π lavoro decentrato, S. 181; D'Harmant François , Gli appalti di opere e servizi, in: INPDAI, Strumenti e limiti della flessibilità dell'organizzazione aziendale, S. 295, 301; Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu , S. 117. 48

Loriga , S. 132; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 395.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

245

dingungen und die gesamtschuldnerische Haftung des Bestellers gemäß Art. 3 für Unternehmerwerkverträge über Werke oder Dienste gelten. Diese von der Parlamentarischen Untersuchungskommission übernommenen 49, dogmatisch allerdings nicht ganz korrekten Begriffe 50 sollen verdeutlichen, daß die Verträge nach Art. 1 als bloße Scheinwerkverträge schlicht verboten sind, wohingegen Art. 3 zusätzliche Regelungen für echte Werkverträge im Sinne von Art. 1655 C.c. enthält51. Die Abgrenzung erfolgt also danach, ob der (sogenannte) Werkunternehmer eine eigene Betriebsorganisation unter selbständiger Leitung einsetzt und das wirtschaftliche Risiko übernimmt. Fehlt es daran, so greift Art. 1 ein. Liegen diese Voraussetzungen dagegen vor, handelt es sich um einen echten Unternehmerwerkvertrag mit der Folge, daß eine wesentliche Voraussetzung des Art. 3 erfüllt ist 52 . Auf dessen weitere Voraussetzung, daß die Werke oder Dienste innerhalb des Bestellerbetriebes zu erbringen sind, kommt es hier noch nicht an. 2. Verhältnis

zu den Art. 1655 ff.

C.c.

Die gerade genannte Voraussetzung gewinnt erst Bedeutung, wenn es im nächsten Schritt darum geht, ob der festgestellte echte Unternehmerwerkvertrag lediglich den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften (Art. 1655 ff. C.c.) unterliegt, oder ob darüber hinaus die Sonderregelungen des Art. 3 G 1369/1960 Anwendung finden. Wegen der weitgehenden Rechtsfolgen 53 bildet die Auslegung des Begriffes „innerhalb der Betriebe" (nell'interno delle aziende) naturge-

49

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 214 f.

50

Dazu oben § 6 I 2 b; § 7 A II 1.

51

Trib. Torino v. 23.10.1975, Foro it. 1976 I 2003 f.; Prêt. Napoli v. 16.9.1982, Lavoro 80 1983, 438, 442; Arbasino / Gargiuolo , S. 87 f.; Ermellini , Interposizione nel lavoro e appalto di mano d'opera, Dir. prat. lav. 1985, 1359, 1362; Rudan, Riv. trim. 1961, 868. Vgl. auch Cass. v. 5.3.1982, η. 1373, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 668; Cass. ν. 5.2.1983, η. 990, Giust. civ. 1983 I 3364, 3365; Cass. v. 13.4.1984, n. 2392, Rep. Foro it. 1984, Lavoro (rapporto), n. 719; Cass. v. 4.10.1985, n. 4800, Not. giur. lav. 1985, 631 f., 636 f.; Cass. v. 15.12.1989, η. 5637, Not. giur. lav. 1990, 183 f., 187, die sich gezwungen sahen, aus gegebenem Anlaß jeweils auf die Unterschiedlichkeit der Art. 1 und 3 in Voraussetzungen und Rechtsfolgen hinzuweisen. 52

Prêt. Roma v. 26.1.1962, Riv. giur. lav. 1962 II 109; Trib. Torino ν. 23.10.1975, Foro it. 1976 I 2003, 2004; Prêt. Napoli v. 16.9.1982, Lavoro 80 1983, 438, 442; vgl. Cass. ν. 13.1.1988, η. 151, Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), η. 457; Prêt. Pisa v. 28.11.1976, Rass. giur. Enel. 1977, 244, 247; zu den von Art. 3 erfaßten Vertragstypen s. unten III. 53 Arbasino / Gargiuolo, S. 87, bezeichnen die dem Art. 3 unterliegenden Verträge deshalb als „regulierte Werkverträge" (appalti regolati).

246

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

mäß einen Schwerpunkt der Rechtsprechung und Lehre zu den Voraussetzungen des Art. 3 G 1369/196054. 3. Verhältnis zu Art. 5 G 1369/1960 Insoweit wird auch der Ausnahmekatalog des Art. 5 relevant. Hat der Unternehmerwerkvertrag nämlich eine der dort aufgezählten Tätigkeiten zum Gegenstand, so finden die Bestimmungen des Art. 3 schon deshalb keine Anwendung (Art. 5 Eingangssatz). Aus diesem Grund wird Art. 5 als Ausnahmevorschrift zur allgemeinen Regel des Art. 3 bezeichnet55. Genau genommen handelt es sich sogar um einen Katalog von Unterausnahmen, wenn man Art. 3 seinerseits als Sonderregelung, also als Ausnahme zum „normalen" werkvertraglichen Regime der Art. 1655 ff. C.c. versteht 56. 4. Ausnahmecharakter des Art. 3 G 1369/1960 Der Ausnahmecharakter des Art. 3 G 1369/1960 wird unter Bezug auf seine Neuartigkeit regelmäßig hervorgehoben 57. Auch der Gesetzgeber ging davon aus, die in Art. 3 angeordneten Rechtsfolgen, und zwar besonders die gesamtschuldnerische Haftung, seien Ausnahmeregelungen im Verhältnis zu den Art. 1655 ff. C.c. Die Berichterstatter für die Abgeordnetenkammer bemühten sich sogar, das Bedenken auszuräumen, die Gesamtschuld „denaturiere" den eigentlichen Unternehmerwerkvertrag. Dazu verwiesen sie einerseits auf die im Ansatz vergleichbare Tendenz der Rechtsprechung, den Besteller anstelle des Werkunternehmers für von diesem angerichtete Schäden haftbar zu machen, wenn dieser sich strikt an die Weisungen des Bestellers gehalten hatte. Andererseits begründeten sie den Eingriff mit der hohen Wertigkeit des Regelungszwecks, Art. 36 Cost, umzusetzen und für konkrete Gerechtigkeit zu sorgen 58.

54

Dazu unten IV 2.

55

Cass. v. 4.2.1983, n. 932, Giust. civ. 1983 I 3367, 3368; Trib. Grosseto ν. 25.6.1962, in: Università di Firenze, S. 185, 191; App. Napoli v. 20.12.1968, Mass. giur. lav. 1969, 479, 480; vgl. Prêt. Firenze v. 22.5.1962, in: Università di Firenze, S. 179, 181. 56

Vgl. Arbasino / Gargiuolo, S. 88; Cessari, Dir. lav. 1961 I 134; Loriga, S. 236.

57

Cass. v. 22.7.1971, n. 2402, Mass. giur. lav. 1971, 572; Arbasino / Gargiuolo, S. 86, 88; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 396; Genoviva, Riv. giur. lav. 1978 I 477; Loriga, S. 132; vgl. Ianniruberto / Mattone, S. 105. 58

Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté , Le Leggi 1960, 1112.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

247

Wegen seines Ausnahmecharakters wird Art. 3 G 1369/1960 restriktiv ausgelegt. Eine analoge Anwendung auf vergleichbare Fallgestaltungen scheidet gemäß Art. 14 prel. C.c. aus59.

I I . Die Adressaten der Neuregelung Die Neuregelung des Art. 3 betrifft, wie schon das Zwischenvergabeverbot des Art. 1, solche Rechtsverhältnisse, an denen drei Personen beteiligt sind. Dabei handelt es sich um den Unternehmer, der die innerhalb seines Betriebes auszuführenden Werke oder Dienste im Rahmen eines Unternehmerwerkvertrages vergibt (Besteller), seinen Vertragspartner (Werkunternehmer) und dessen Arbeitnehmer, die im Bestellerbetrieb eingesetzt werden (Arbeitnehmer des Werkunternehmers). 7. Der Besteller Der Besteller muß ein Unternehmer im Sinne des Art. 2082 C.c. 60 sein. Das ergibt sich schon aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 G 1369/1960 („imprenditore"). Es folgt aber auch daraus, daß er einen Betrieb mit eigenen Arbeitnehmern haben muß, in dem die Arbeitnehmer des Werkunternehmers eingesetzt werden. Teilweise wird er deshalb als Besteller-Unternehmer (imprenditore committente) bezeichnet61. Aus dem Wortlaut des Art. 3 läßt sich indessen nicht unmittelbar entnehmen, ob nur private oder auch öffentlich-rechtlich organisierte Unternehmer zu den Adressaten gehören. Art. 3 enthält nämlich keine dem Art. 1 Abs. 4 vergleichbare Bestimmung, die ausdrücklich die staatlichen Betriebe und öffentlichen Körperschaften in den Anwendungsbereich einbezieht. Gegen eine Geltung des Art. 3 für solche Unternehmer könnte weiter sprechen, daß Art. 2 D.P.R. 1192/1961 für die Staatseisenbahnen, die Monopolbetriebe des Staates und die Post- und Telegrafenverwaltung Sonderregelungen vorsieht, die anstelle des Art. 3 gelten. Aus dem Zusammenspiel dieser Normen könnte geschlossen werden, daß der Gesetzgeber echte Unternehmerwerkverträge, die von öffentlich-

59 Arbasino / Gargiuolo, 88; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 396; Cessari, Dir. lav. 1961 1 133; Genoviva, Riv. giur. lav. 1978 I 477; Loriga, S. 132; vgl. Cass. v. 22.7.1971, n. 2402, Mass. giur. lav. 1971, 572 f. 60

Vgl. dazu oben § 7 A V 1.

61

So zum Beispiel von Loriga, S. 139; Papaleoni in Mazzoni , S. 511.

248

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

rechtlichen Besteller-Unternehmern abgeschlossen werden, nur dann zusätzlichen, über Art. 1655 ff. C.c. hinausgehenden Regelungen unterwerfen will, wenn und soweit er das ausdrücklich anordnet 62. Gerade aus dem Verweis auf das D.P.R. 1192/1961 läßt sich aber auch der Gegenschluß ziehen, daß es dieser besonderen Vorschrift bedurfte, um insoweit die Geltung des Art. 3 G 1369/1960 auszuschließen. Darauf deutet zum einen der Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 D.P.R. 1192/1961 selbst hin, weil die Sozialklauseln „anstelle" (in luogo) der in Art. 3 G 1369/1960 vorgesehenen Haftung in die Verträge aufgenommen werden müssen. Zum anderen spricht die Schaffung der speziellen Ermächtigungsgrundlage des Art. 8 Abs. 1 bezüglich dieser abweichenden Regelungen dafür, daß Art. 3 für andere Staatsbetriebe und öffentliche Körperschaften gilt. Das wird durch Art. 8 Abs. 2 bestätigt, wonach bei einem Nichterlaß abweichender Regelungen das G 1369/1960 auf die in Abs. 1 genannten öffentlichen Unternehmen Anwendung gefunden hätte63. Vor allem aber widerspricht die oben genannte restriktive Auslegung des Art. 3 den gerade erörterten Regelungszwecken der Gleichbehandlung und der Unterbindung ungerechtfertigter wirtschaftlicher Vorteile zu Lasten der Arbeitnehmer. Da Art. 3 G 1369/1960 der Umsetzung des Art. 36 Cost., nach anderer Ansicht sogar noch weiterer Vorgaben der Verfassung dient, begegnet die Herausnahme der öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmer zudem erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken64. Somit gehören neben den privaten Unternehmern auch die in Art. 2 D.P.R. 1192/1961 nicht genannten Staatsbetriebe und öffentlichen Körperschaften zu den Adressaten des Art. 3 G 1369/1960, sofern sie Unternehmer im Sinne des Art. 2082 C.c. sind 65 . Das sind beispielsweise Betriebe der staatlichen Forst-

62

So im Ergebnis Papaleoni in Mazzoni , S. 511; Catalano , Dir. ec. 1961, 423.

63

Loriga , S. 140; Arbasino / Gargiuolo, S. 91 f.; Ianniruberto / Mattone, S. 107; Presidenza del Consiglio dei Ministri (Präsidium des Ministerrats), Rundschreiben v. 6.11.1961, Prot.-Nr. 86287/ 51561, betr. die Anwendbarkeit der Gesetze 407/1955 [facchinaggio] und 1369/1960 auf die öffentliche Verwaltung, die Staatsbetriebe und die öffentlichen Körperschaften, Confindustria, S. 24, 27. 64 65

Loriga, S. 141; Arbasino / Gargiuolo, S. 91.

Arbasino / Gargiuolo, S. 92; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 395; Cecconi / Filadoro, S. 92; Ianniruberto / Mattone, S. 107; Loriga, S. 141; Presidenza del Consiglio dei Ministri, Rundschreiben v. 6.11.1961, Prot.-Nr. 86287/51561, Confindustria, S. 27.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

249

domänen, städtische Betriebe wie etwa Verkehrsbetriebe oder Müllabfuhr und Energieversorgungsunternehmen wie etwa die Elektrizitätsgesellschaft Enel 66 . Dagegen ist Art. 3 G 1369/1960, wie sich schon aus Art. 4 ergibt, von vornherein nicht auf die Staatsverwaltung selbst anwendbar 67. Er gilt deshalb auch nicht für Universitäten 68. 2. Der Werkunternehmer Der Werkunternehmer muß ebenfalls ein Unternehmer im Sinne des Art. 2082 C.c. sein, weil der Unternehmerwerkvertrag des Art. 1655 C.c., anders als etwa der in Art. 2222 C.c. geregelte einfache Werkvertrag, eine Unternehmensorganisation voraussetzt 69. Deshalb gelten die Ausführungen zum Besteller sinngemäß auch für den Werkunternehmer. Staatsbetriebe und öffentliche Körperschaften treten allerdings normalerweise nicht als Werkunternehmer auf 70 . 3. Die Arbeitnehmer des Werkunternehmers Art. 3 G 1369/1960 soll die Arbeitnehmer des Werkunternehmers schützen, die im Bestellerbetrieb eingesetzt werden. Dieser Schutz bezieht sich, aus den gleichen Gründen wie bei Art. I 7 1 , sowohl auf Arbeiter als auch auf Angestellte 72 .

Π Ι . Unternehmerwerkvertrag (appalto) und andere Vertragstypen Die Neuregelung des Art. 3 gilt nach dem klaren Wortlaut der Abs. 1 und 2 für Unternehmerwerkverträge (appalti) im Sinne des Art. 1655 C.c. Das wird durch die in Art. 3 Abs. 1 enthaltene Formulierung bestätigt, derzufolge die

66 Loriga, S. 141; Presidenza del Consiglio dei Ministri, Rundschreiben v. 6.11.1961, Prot.-Nr. 86287/51561, Confindustria, S. 27; zu Unternehmerwerkverträgen der Stromversorgungsunternehmen vgl. Art. 3 Abs. 2. 67

Vgl. oben § 7 A V 2.

68

Cass. v. 24.8.1991, n. 9107, Rep. Foro it. 1991, Lavoro (rapporto), η. 457.

69

Moffa , La disciplina dell'impiego di manodopera negli appalti di opere e di servizi, Rass. lav. 1961, 433, 434; vgl. Mangini / Rudan Bricola , Il contratto di appalto, Il contratto di somministrazione, S. 21 ff.; dazu oben § 2 IV 1 und 3. 70

Loriga , S. 142; Arbasino / Gargiuolo , S. 92.

71

S. oben § 7 A II 3 b aa (2).

2

Arbasino / Gargiuolo, S. 2.

0

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23..1960, Nr. 1369

Arbeiten „unter eigener Organisation und Leitung des Werkunternehmers" ausgeführt werden müssen. Damit wiederholt der Gesetzgeber fast wörtlich die Definition des Art. 1655 C.c., die auf den organisierten Einsatz der notwendigen Mittel und die Leitung auf eigene Verantwortung seitens des Werkunternehmers abstellt 73 . Bezüglich der Bestimmung dieses Vertragstyps und der Abgrenzung zu den von Art. 1 G 1369/1960 erfaßten Scheinwerkverträgen (pseudoappalti) kann nach oben 74 verwiesen werden. Teilweise uneinheitlich wird indessen beurteilt, für welche dem appalto ähnlichen Verträge Art. 3 darüber hinaus gilt. 7. Subunternehmervertrag

(subappalto)

Kein Streit besteht darüber, daß Art. 3 auch auf Subunternehmerverträge (subappalti, Art. 1656 C.c.) Anwendung findet. Denn der subappalto ist nichts anderes als ein Unternehmerwerkvertrag, bei dem der Werkunternehmer mit Zustimmung des Bestellers seinerseits die Position eines Bestellers gegenüber dem Subunternehmer einnimmt 75 . Außerdem würde dem Besteller eine leichte Umgehungsmöglichkeit eröffnet, wenn er den Werkunternehmer nur zu einer Untervergabe der Werke oder Dienste veranlassen müßte, um den Rechtsfolgen des Art. 3 zu entgehen; das widerspräche dem Schutzzweck der Norm, weil die Arbeitnehmer des Subunternehmers dieselben Tätigkeiten erbringen, die ohne Untervergabe die Arbeitnehmer des (Haupt-)Werkunternehmers erbringen würden 76 . 2. Abtretung oder Teilabtretung

des Unternehmerwerkvertrages

Aus den gleichen Erwägungen gilt Art. 3 bei der Abtretung oder Teilabtretung des Unternehmerwerkvertrages an einen anderen Werkunternehmer 77. Hier kommt sogar noch verstärkend hinzu, daß der Zessionar in die Rechtsstellung des Werkunternehmers eintritt, gerade auch im Verhältnis zum Besteller 78.

73

Arbasino / Gargiuolo, S. 92 f.; Loriga, S. 138; Ianniruberto / Mattone, S. 106, unter Hinweis auf einen darin liegenden Pleonasmus; Rudan, Riv. trim. 1961, 861. 74

§ 2 IV 1; § 7 A II 1; § 7 A III, insbes. 2 und 3.

75

Arbasino / Gargiuolo, S. 93; Cecconi / Filadoro, Ianniruberto / Mattone, S. 106. 76 77

S. 91; M. Greco , Rass. lav. 1961, 2081;

Loriga, S. 138; ebenso Arbasino / Gargiuolo, S. 93. Loriga, S. 138. Arbasino / Gargiuolo, S. 3;

.

eco

la.

1

2

.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

3. Bezugsvertrag

251

(somministrazione)

Dagegen ist der Anwendungsbereich des Art. 3 nicht auf Bezugsverträge (somministrazioni) auszudehnen79. Das sind solche Verträge, die regelmäßig wiederkehrende oder dauernde Leistungen gegen Entgelt zum Inhalt haben (Art. 1559 C.c.) 80 . Einer solchen erweiternden Auslegung steht nicht nur der Wortlaut des Art. 3 G 1369/1960 („appalti") entgegen. Vielmehr unterscheiden sich Unternehmerwerk- und Bezugsverträge auch wesentlich in bezug auf die Art der geschuldeten Leistung. Bei den erstgenannten Verträgen wird mit der Ausführung eines Werkes oder der Leistung eines Dienstes eine (erfolgsbezogene) Tätigkeit, ein facere, geschuldet; bei den anderen geht es dagegen um die bloße Lieferung von Sachen, um ein dare. Eine solche bloße Lieferung kann aber schwerlich in der Weise innerhalb des Bestellerbetriebes auszuführen sein, wie das Art. 3 voraussetzt, um eine Gleichbehandlung der Arbeitnehmer des Lieferanten mit den im Bestellerbetrieb Beschäftigten zu rechtfertigen 81.

4. Einfacher

Werkvertrag

(contratto

d y opera)

Als dem Unternehmerwerkvertrag ähnlicher Vertragstyp bedarf schließlich noch der einfache Werkvertrag (contratto d'opera) der Erörterung. In ihm verpflichtet sich der Werkhersteller, mit überwiegend eigener Arbeit ein Werk zu erstellen oder einen Dienst zu leisten, ohne in ein Unterordnungsverhältnis zum Besteller einzutreten (Art. 2222 C.c.) 82 . Einigkeit besteht insoweit, als Art. 3 G 1369/1960 nicht auf den Werkhersteller selbst angewendet werden kann. Denn dieser steht, anders als die durch Art. 3 geschützten Arbeitnehmer, nicht in einem abhängigen Arbeitsverhältnis, sondern ist selbständig. Liegt dagegen im Verhältnis zum Besteller Weisungsgebundenheit vor, handelt es sich nicht um einen einfachen Werkvertrag, son-

79 Arbasino / Gargiuolo, S. 94; lanniruberto / Mattone, S. 107; Loriga, S. 138; vgl. Catalano , Dir. ec. 1961, 424 (nur Unternehmerwerkverträge im technischen Sinn). 80

Vgl. dazu oben § 2 IV 4.

81

Loriga, S. 138; ebenso Arbasino / Gargiuolo, S. 94; lanniruberto / Mattone, S. 107.

82

Vgl. dazu oben § 2 IV 3.

252

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

dem um ein Arbeitsverhältnis; der Besteller" ist dann als Arbeitgeber unmittelbar zur Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen verpflichtet 83 . Demgegenüber hat ein Amtsrichter Art. 3 grundsätzlich für anwendbar gehalten, soweit es um die Arbeitnehmer des Werkherstellers geht 84 . Dieser insoweit nicht näher begründeten Entscheidung ist jedoch zunächst wiederum der Wortlaut des Art. 3 („appalti") entgegenzuhalten. Darüber hinaus gehört es zu den Definitionsmerkmalen des Art. 2222 C.c., daß der Werkhersteller überwiegend seine eigene Arbeitskraft einsetzt und sich nur ausnahmsweise der Hilfe anderer Personen, zumeist seiner Familienangehörigen, bedient. Das Merkmal, daß Tätigkeiten nur ausnahmsweise und vorübergehend erbracht werden, rechtfertigt aber gerade die Nichtanwendung des Art. 3 G 1369/1960 (vgl. Art. 5 lit. f). Art. 3 ist daher auch in solchen Fällen nicht anwendbar 85. Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn der Werkhersteller regelmäßig auf eigene Arbeitnehmer zurückgreift. Entweder liegt dann ein Umgehungsgeschäft vor 86 , oder der Werkhersteller überschreitet auf diese Weise bereits die Grenze zum (Werk-)Unternehmer gemäß Art. 2082 C.c., so daß in Wirklichkeit ein Unternehmerwerkvertrag vorliegt und Art. 3 G 1369/1960 deshalb zur Anwendung kommt.

I V . Die erfaßten Tätigkeiten Die Neuregelung des Art. 3 gilt nach Abs. 1 allgemein dann, wenn der Unternehmerwerkvertrag die Ausführung von Werken oder die Leistung von Diensten zum Inhalt hat und diese innerhalb der Betriebe erfolgt. Darüber hinaus bezieht Art. 3 Abs. 1 einige Tätigkeiten ausdrücklich in die Regelung ein. Schließlich zählt Art. 3 Abs. 2 weitere Tätigkeiten auf, die ebenfalls erfaßt werden. 7. Werke oder Dienste ( opere ο servizi) Mit der besonderen Nennung von Werken oder Diensten als Gegenstand der werkvertraglichen Vergabe wiederholt Art. 3 Abs. 1 diesbezüglich die Defini-

83 Moffa, Rass. lav. 1961, 434; Loriga, S. 139; Arbasino / Gargiuolo, S. 94; so im Ergebnis auch Prêt. Salerno v. 26.2.1965, Giust. pen. 1965 II 554, 558; Catalano , Dir. ec. 1961, 424 (nur Unternehmerwerkverträge im technischen Sinn). 84

Prêt. Salerno v. 26.2.1965, Giust. pen. 1965 II 554, 555; so wohl auch Mariucci, S. 180.

85

Loriga, S. 138 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 94.

86

Vgl. Loriga, S. 139.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

25

tion des Unternehmerwerkvertrages in Art. 1655 C.c. Denn danach übernimmt der Werkunternehmer die Ausführung eines Werkes oder die Leistung eines Dienstes. Diese Tautologie unterstreicht also, zusätzlich zu der bereits zitierten Formulierung „unter eigener Leitung und Organisation des Werkunternehmers", daß Art. 3 G 1369/1960 nur echte appalti erfaßt; auch sie hebt damit das Unterscheidungsmerkmal zu den Scheinwerkverträgen über reine Arbeitsleistungen gemäß Art. 1 hervor 87 . Die Ausführung eines Werkes ist die Veränderung des körperlichen Zustandes bereits vorhandener Sachen, wobei das Ergebnis der Tätigkeit, die veränderte Sache, den Zweck des Vertrages bildet. Unterschieden werden Unternehmerwerkverträge über die Herstellung, Umwandlung, Reparatur, Wartung oder die Zerstörung von Sachen88. Der Gegenstand eines Unternehmerwerkvertrages über die Leistung eines Dienstes liegt darin, für den Besteller einen unmittelbaren, wirtschaftlich meßbaren Vorteil oder Nutzen zu schaffen, ohne den körperlichen Zustand einer Sache zu verändern 89. Solche appalti di servizi weisen besondere Ähnlichkeit mit den Verträgen über reine Arbeitsleistungen auf 90 . Im öffentlichen Bereich kommen sie häufiger vor als die appalti di opere 91. 2. Ausführung

„innerhalb der Betriebe" (nell'interno

delle aziende )

Weitere — und für die Abgrenzung zu den „normalen", nur durch die Art. 1655 ff. C.c. geregelten Unternehmerwerkverträgen entscheidende92 — Voraussetzung der Anwendung von Art. 3 G 1369/1960 ist, daß die Werke oder Dienste „innerhalb der Betriebe" des Bestellers (nell'interno delle aziende) ausgeführt werden. Obwohl die Auslegung dieser Voraussetzung heute in den Grundzügen kaum mehr streitig ist, bereitet ihre Auslegung und Anwendung im Einzelfall jedoch nach wie vor Schwierigkeiten. Das zeigt besonders deutlich die unterschiedliche Bewertung der Unternehmerwerkverträge über die Führung von Betriebskantinen.

87

Vgl. oben III.

88

Cascioli , Il divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, Giur. merito 1977 IV 1231, 1233; vgl. Arbasino / Gargiuolo , S. 94. 89

Cascioli , Giur. merito 1977 IV 1233.

90

Cascioli , Giur. merito 1977 IV 1234.

91

Arbasino / Gargiuolo , S. 95.

92

S. oben I 2.

254

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

a) Theorien zur Auslegung des Begriffs „innerhalb der Betriebe" Die Bedeutung des Begriffs „innerhalb der Betriebe" war besonders in den ersten Jahren nach Inkrafttreten des G 1369/1960 umstritten, weil der Begriff als solcher mehrdeutig ist. Denn er enthält zwei gegensätzliche Bestandteile, die nur schwer miteinander in Einklang zu bringen sind 93 . Einerseits legt die Verwendung der Präposition „innerhalb" (nell'interno) einen räumlichen Bezug nahe. Der Betrieb, innerhalb dessen der Unternehmerwerkvertrag auszuführen ist, würde dann die Räumlichkeiten bezeichnen, in denen die betrieblichen Tätigkeiten des Bestellers erbracht werden 94. Andererseits definiert Art. 2555 C.c. den Betrieb als die Gesamtheit der vom Unternehmer zur Ausübung des Unternehmens in organisierter Weise eingesetzten Sachen; gemeint ist damit die Gesamtheit aller materiellen und immateriellen Güter. Eine derartige abstrakte Konzeption des Betriebes entzieht sich aber einer räumlichen Begrenzung. Die Bestimmung von „innerhalb" oder „außerhalb" müßte dann an die Funktion der Unternehmensausübung anknüpfen 95. Auch im Bericht der Parlamentarischen Untersuchungskommission finden sich sowohl Anhaltspunkte für die räumliche Komponente als auch für den funktionalen Betriebsbegriff. Einerseits wird etwa abgestellt auf Tätigkeiten, die innerhalb der vom Unternehmen betriebenen Fabrik zu erbringen sind, und auf die räumlichen Grenzen des Betriebes 96. Andererseits bezieht sich die Kommission auf den Beitrag zum Unternehmenszweck des Bestellers und die Zugehörigkeit der Tätigkeiten zur normalen Produktionstätigkeit des Betriebes oder seiner normalen Produktionsorganisation; Art. 3 soll sich auf solche Unternehmerwerkverträge beziehen, die der Besteller-Unternehmer nicht aus organisato-

93

Arbasino / Gargiuolo , S. 95 f.; Bizzarri , Divieto d'appalto di manodopera e ciclo produttivo, Giur. it. 1976 I 1, 1811, 1812; Ianniruberto / Mattone, S. 110; Spano, Il divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, S. 73; vgl. Prêt. Roma ν. 26.1.1962, Riv. giur. lav. 1962 II 109, 111; Cipressi , Il luogo della prestazione di lavoro subordinato, S. 18; Foglia , L'appalto d'opere ο servizi e l'art. 3 della legge 23 ottobre 1960 n. 1369, Dir. lav. 1965 II 196, 198. 94

Arbasino / Gargiuolo , S. 95.

95

Arbasino / Gargiuolo, S. 95 f.; Genoviva, Riv. giur. lav. 1978 I 479; Ianniruberto / Mattone, S. 110; sehr ausführlich Loriga, S. 143 ff.; vgl. auch Prêt. La Spezia v. 16.10.1971, Foro it. 1972 I 821, 823. 96

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 219 u. 220.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

25

risch-technischen Gründen abschließt97. Entsprechendes gilt für die Gesetzesbegründung 98. Wenn auch der funktionale Aspekt stärker betont wird, so ergeben der Gesetzeswortlaut und die Materialien insgesamt doch kein einheitliches Bild 9 9 . Deshalb ist es nicht verwunderlich, daß sich eine räumliche und eine funktionale Theorie zum Begriff „innerhalb der Betriebe" entwickelten. aa) Die räumliche Theorie Zunächst vertraten verschiedene Instanzgerichte 100 und ein Teil der Lehre 101 , aber auch die Corte di Cassazione102 die sogenannte räumliche Theorie. Danach ist Art. 3 Abs. 1 G 1369/1960 nur dann anwendbar, wenn die vergebenen Tätigkeiten in der Fabrik selbst oder zumindest auf dem Fabrikgelände des Bestellers erbracht werden. Zur Begründung wurde zunächst Art. 3 Abs. 2 herangezogen, der die Neuregelung auf Tätigkeiten erstreckt, welche vorwiegend außerhalb der Produktionsstätten oder Geschäftsräume auszuführen sind 103 . Dieser Regelung hätte es nicht bedurft, so die Vertreter der räumlichen Theorie, wenn der Begriff des Betriebes nicht räumlich, sondern funktional wie in Art. 2555 C.c. zu verstehen wäre. Denn mit Ausnahme der Anbringung und Ablesung von Zählereinrichtun-

97

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 218, 220 u. 225; vgl. oben A III 2.

98

Vgl. Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1122.

99

So im Ergebnis auch Cecconi / Filadoro, S. 87; Prêt. La Spezia ν. 16.10.1971, Foro it. 1972 I 821, 825. 100

Prêt. Roma v. 26.1.1962, Riv. giur. lav. 1962 II 109, 111 f.; Prêt. Roma v. 12.2.1962, Mass. giur. lav. 1962, 277, 278; Prêt. Firenze v. 28.3.1962, Mass. giur. lav. 1962, 277, 278; Prêt. Empoli v. 10.4.1962, Dir. lav. 1963 II 12, 14; Prêt. La Spezia v. 30.6.1962, Riv. giur. lav. 1962 II 659, 661; App. Genova v. 13.1.1964, Dir. lav. 1965 II 194, 195; App. Lecce v. 28.2.1966, Or. giur. lav. 1967, 126. 101 Asquini, Somministrazione di prestazioni di lavoro da parte di intermediari e appalto di servizi, Mass. giur. lav. 1962, 278, 280; Catalano, Dir. ec. 1961, 423; Cipressi, S. 16; Foglia, Dir. lav. 1965 II 197; so wohl auch Prete, Il divieto di appalto di mano d'opera, Riv. giur. lav. 1963 I 79, 89 f. 102 103

Cass. v. 17.1.1968, η. 102, Dir. lav. 1968 II 386, 388.

Dabei handelt es sich um die folgenden öffentlichen Versorgungsleistungen: Beitreibung von Gebühren, die sich aufgrund von Zählerablesungen ergeben, Anbringung und Ablesung von Zählereinrichtungen, Wartung von Versorgungs- und Transportnetzen, Anschließungsarbeiten, Bau von Leitungsmasten, Einrichtung von Anlagen, Niederspannungsnetze/n und ähnliche Tätigkeiten.

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Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

gen beziehen sich alle dort aufgezählten Tätigkeiten auf solche Sachen, die zur „Ausübung des Unternehmens" eingesetzt werden 1 0 4 . Darüber hinaus wurde insoweit auf den Bericht der Parlamentarischen Untersuchungskommission verwiesen, als dort, w i e bereits zitiert, von der Arbeit der beiden Arbeitnehmergruppen „Seite an Seite" und der Lebens- und Arbeitsgemeinschaft die Rede i s t 1 0 5 . Schließlich leiteten die Vertreter der räumlichen Theorie auch aus dem Vergleich der Art. 3 und 5 lit. f ab, daß nicht auf die Zugehörigkeit der Tätigkeiten zum Betrieb i m Sinne des Art. 2555 C.c. und den Produktionszweck abzustellen sei. Anderenfalls sei nämlich das Genehmigungserfordernis des A r t . 5 lit. f S. 2 für die Nichtanwendung des Art. 3 überflüssig, w e i l die in Art. 5 lit. f S. 1 genannten Tätigkeiten ohnehin nicht zum Produktionsprozeß gehörten und A r t . 3 damit nach dem funktionalen Ansatz von vornherein nicht anwendbar w ä r e 1 0 6 .

bb) D i e funktionale Theorie Für die Vertreter der Gegenansicht in Rechtsprechung 1 0 7 und Literatur 1 0 8 bedeutet die Voraussetzung, daß die Werke oder Dienste innerhalb der Betriebe 1(M Prêt. Empoli v. 10.4.1962, Dir. lav. 1963 II 12, 14; Asquini, Mass. giur. lav. 1962, 281; vgl. Prêt. Roma v. 12.2.1962, Mass. giur. lav. 1962, 277, 278; Catalano , Dir. ec. 1961, 423; Foglia , Dir. lav. 1965 II 198. 105

Prêt. Roma v. 26.1.1962, Riv. giur. lav. 1962 II 109, 112; Prêt. Firenze v. 28.3.1962, Mass. giur. lav. 1962, 277, 278; Prêt. Empoli v. 10.4.1962, Dir. lav. 1963 II 12, 14; Prêt. La Spezia v. 30.6.1962, Riv. giur. lav. 1962 II 659, 662; App. Genova v. 13.1.1964, Dir. lav. 1965 II 194, 195; Cipressi , S. 20. 106

Vgl. Ianniruberto / Mattone, S. I l l f.

107

Cass. v. 3.10.1970, η. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 299 unter ausdrücklicher Änderung der im Urt. v. 17.1.1968, n. 102 vertretenen Auffassung; Cass. v. 13.10.1970, n. 1993, Dir. lav. 1971 II 191, 193; Cass. v. 7.10.1971, n. 2751, Mass. giur. lav. 1972, 391, 395 f.; Cass. v. 17.10.1974, n. 2914, Riv. giur. lav. 1974 II 1176; Cass. v. 18.4.1975, n. 1496, Giur. it. 1976 I 1, 1811, 1812, 1819; Cass. v. 9.2.1985, n. 1083, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), η. 454; Cass. v. 23.6.1987, η. 5494, Giust. civ. 1987 I 2492, 2494; Cass. v. 16.9.1987, Foro it. 1988 I 827, 831 f.; Cass. v. 25.10.1990, n. 10339, Not. giur. lav. 1991, 21, 23; Prêt. La Spezia v. 16.10.1971, Foro it. 1972 I 821, 824; Trib. Torino v. 22.3.1972, Giust. civ. 1972 I 1669, 1671; Prêt. Roma v. 13.1.1975, Riv. giur. lav. 1975 II 803; Prêt. Como v. 12.6.1975, Giust. civ. 1976 I 1530, 1531 f.; Trib. Torino v. 23.10.1975, Foro it. 1976 I 2003, 2004; Prêt. Roma v. 15.7.1991, Riv. it. lav. 1992 II 74, 75 f. 108

Arbasino / Gargiuolo , S. 98; Bartesaghi , Appalti interni e corresponsabilità solidale, Riv. it. lav. 1992 II 74, 75; Bizzarri, Giur. it. 1976 I 1, 1814; Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 121; Cecconi / Filadoro , S. 88; Loriga, S. 152 f.; Nicolini, Ciclo produttivo dell'impresa e applicazione dell'art. 3 della legge 23 ottobre 1960 n. 1369, Mass. giur. lav. 1972, 391; Papaleoni in Mazzoni , S. 509; Rudan, Riv. trim. 1961, 870; Sinti, Sulla legittimità della legge sull'appalto di mano d'opera, Giur. costituz. 1963, 1364, 1370; Spano, S. 76; Uneddu, Trattamento economico e

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

257

auszuführen sind, kein räumliches, sondern ein funktionales oder technischwirtschaftliches Abgrenzungsmerkmal. Danach findet Art. 3 G 1369/1960 immer dann Anwendung, wenn sich die an den Werkunternehmer vergebenen Werke oder Dienste in den Produktionsprozeß (ciclo produttivo) des Bestellerbetriebes einfügen. Es muß sich also um solche Tätigkeiten handeln, die der Besteller-Unternehmer regelmäßig, sei es auch nur als Neben- oder Hilfstätigkeit, benötigt, um seinen unternehmerischen Zweck zu verwirklichen. Für die funktionale Theorie spricht zunächst, daß sie von ihrem Ansatz her den Anwendungsbereich des Art. 3, anders als die räumliche Theorie, nicht entgegen den gesetzgeberischen Intentionen zu sehr einengt und so zu ungerechtfertigten Ergebnissen führen kann. Käme es nämlich bloß darauf an, ob die Tätigkeiten inner- oder außerhalb der Produktionsstätten auszuführen sind, könnte der Unternehmer den Rechtsfolgen des Art. 3 leicht schon dadurch ausweichen, daß er zum Beispiel die von einem Werkunternehmer geführte Betriebskantine aus dem Betriebsgelände herausverlegt 109. Ähnliches gilt für die in Art. 3 Abs. 1 ausdrücklich erwähnten Trägerarbeiten. Vergibt ein Spediteur Transporte, die sein Betriebsgelände nicht anfahren, haben die Arbeitnehmer des Werkunternehmers keine Ansprüche aus Art. 3, obwohl sie in gleicher Weise wie die Arbeitnehmer des Bestellers unmittelbar dessen Unternehmenszweck verwirklichen 110 . Die funktionale Theorie vermeidet derartige Wertungswidersprüche. Nach dieser Ansicht bilden die Absätze 1 und 2 des Art. 3 auch keinen Gegensatz, sondern sind unter einem einheitlichen Gesichtspunkt interpretierbar. Art. 3 Abs. 2 bezieht demzufolge nicht Tätigkeiten in den Anwendungsbereich der Neuregelung ein, die gemäß Abs. 1 nicht darunter fallen; er dient vielmehr, wie schon die ausdrückliche Erwähnung der Trägerarbeiten, Reinigung und gewöhnlichen Wartung der Anlagen, lediglich der Klarstellung 111 .

normativo nel caso di appalti di servizi e concetto di „interno dell'azienda", Dir. lav. 1971 II 194, 196. 109 Cass. v. 3.10.1970, n. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 297; zur Problematik der Betriebskantinen vgl. noch unten IV 2 c. 110

Cass. v. 3.10.1970, n. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 297.

111

Prêt. Como v. 12.6.1975, Giust. civ. 1976 I 1530, 1532 f.; Arbasino / Gargiuolo , S. 99 f.; Nicolini, Mass. giur. lav. 1972, 392. 17 Feuerborn

25

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Eine solche Klarstellung erschien angesichts der Neuartigkeit der Regelungen 112 empfehlenswert, um Zweifeln hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit auf einige in der Praxis besonders häufig vorkommende Fallgestaltungen von vornherein zu begegnen. Deshalb beließ der Gesetzgeber es, wohl auf Druck der Gewerkschaften, nicht bei einer Generalklausel, sondern bezog darüber hinaus diese Fallgruppen ausdrücklich mit ein 113 . Aus Art. 5 ergibt sich ein weiteres Argument dafür, daß die Rechtsfolgen des Art. 3 für die Vergabe solcher Werke oder Dienste gelten sollen, die sich in den Produktionsprozeß des Bestellers einfügen. Art. 5 zählt Tätigkeiten auf, die nicht zu seinem normalen Produktionsprozeß gehören, weil sie sich entweder grundlegend von den dort anfallenden Tätigkeiten unterscheiden (Beispiel: Baumaßnahmen gemäß lit. a), nur sehr sporadisch anfallen (Beispiel: Errichtung oder Einbau von Anlagen und Maschinen gemäß lit. b) oder im Vergleich zum normalen Produktionsprozeß schlicht außergewöhnlich sind (Beispiel: außerordentliche Wartungsarbeiten gemäß lit. c). In Art. 5 lit. f werden diese Kriterien sogar ausdrücklich benannt (unregelmäßige und nur gelegentliche Leistungen von kurzer Dauer, die gewöhnlich nicht im Produktionskreislauf und in der betrieblichen Organisation anfallen). Daraus folgt im Gegenschluß, daß Art. 3 auf die Zugehörigkeit der Tätigkeiten zum normalen Produktionsprozeß des Bestellers abhebt 114 . Aus der Gegenüberstellung der Art. 3 und 5 läßt sich noch ein weiteres, wenn auch — angesichts der insgesamt nicht sehr exakten Terminologie — etwas schwächeres Wortlautargument gewinnen. In Art. 5 lit. a stellt der Gesetzgeber durch die Verwendung des Begriffs „innerhalb der Werke" (all'interno degli stabilimenti) klar auf den Ort der Leistungserbringung ab. Wäre es in Art. 3 Abs. 1 ebenfalls um eine räumliche Festlegung gegangen, hätte dort die Benutzung desselben eindeutigen Begriffs nahegelegen115.

112

Dazu oben A I.

113

Cass. v. 13.10.1970, n. 1993, Dir. lav. 1971 II 191, 192; Arbasino / Gargiuolo, S. 99 f.; Bizzarri , Giur. it. 1976 I 1, 1816 f.; Loriga, S. 148, 150; Ventura, Oscurità della legge ed insufficienza della interpretazione, Riv. giur. lav. 1962 II 112, 113. 114

Prêt. Roma ν. 13.1.1975, Riv. giur. lav. 1975 II 803, 807; Ianniruberto / Mattone, S. 112 f.; Loriga, S. 153; vgl. Cass. v. 18.4.1975, n. 1496, Giur. it. 1976 I 1, 1811, 1819; Cass. v. 9.2.1985, n. 1083, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), n. 454; Prêt. La Spezia v. 16.10.1971, Foro it. 1972 I 821, 823 f.; Cecconi / Filadoro, S. 88. 115 Cass. v. 13.10.1970, n. 1993, Dir. lav. 1971 II 191, 193; Prêt. La Spezia v. 16.10.1971, Foro it. 1972 I 821, 823; Bizzarri , Giur. it. 1976 I 1, 1814 f.; Ianniruberto / Mattone, S. 112; Spano, S. 74.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

259

Letztlich bringt nur die funktionale Theorie die Regelung des Art. 3 G 1369/1960 in Einklang mit der rechtlichen Konzeption des Betriebes, wie sie ihren Niederschlag in Art. 2555 C.c. gefunden hat. Versteht man den Begriff „innerhalb der Betriebe" als Umschreibung für die Zugehörigkeit der vergebenen Werke oder Dienste zum Produktionsprozeß, so bedeutet die Nutzung dieser Werke oder Dienste durch den Besteller, daß er sie der Gesamtheit der schon vorhandenen materiellen und immateriellen Güter hinzufügt, die der „Ausübung seines Unternehmens" zu dienen bestimmt sind. Diese Einfügung der vom Werkunternehmer organisierten Tätigkeiten und damit seiner Betriebsorganisation — oder zumindest eines Teiles davon — in die eigene Unternehmensorganisation des Bestellers rechtfertigt die Anwendung des Art. 3 G 1369/1960116. Für die funktionale Theorie spricht daher entscheidend, daß nur sie den Regelungszwecken des Gesetzgebers gerecht wird. Die Einschränkung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des Bestellers (Art. 41 Abs. 1 Cost.) kann schwerlich davon abhängen, ob ein von ihm vergebener Unternehmerwerkvertrag auf seinem Betriebsgelände oder außerhalb dessen zu erfüllen ist. Sie läßt sich aber danit begründen, daß er die Organisation des Werkunternehmers und vor allem dessen Arbeitnehmer in seine eigene Unternehmensorganisation einbezieht, indem er sie in gleicher Weise wie seine eigenen Arbeitnehmer zur Verwirklichung seines Unternehmenszwecks einsetzt. Erst diese funktionell gleiche Verwendung der Arbeitnehmergruppen rechtfertigt die Gleichbehandlung über die Grenzen der Arbeitsverhältnisse mit verschiedenen Arbeitgebern hinweg 117 . Hierin liegt auch eine Parallele zur Regelung des Art. 1, der an die Ausübung der Arbeitgeberrechte durch den nutznießenden Unternehmer und die damit verbundene unmittelbare Eingliederung der Arbeitnehmer in das Unternehmen anknüpft 118 . Auch die funktionale Theorie vermag indessen den Anwendungsbereich des Art. 3 nicht zweifelsfrei abzugrenzen. Denn die genaue Bestimmung des Pro-

116 Cass. v. 13.10.1970, n. 1993, Dir. lav. 1971 II 191, 192 f.; Trib. Torino ν. 22.3.1972, Giust. civ. 1972 I 1669, 1670 f.; Prêt. Roma v. 13.1.1975, Riv. giur. lav. 1975 II 803, 806 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 99; Bizzarri , Giur. it. 1976 I 1, 1815 f.; Loriga, S. 149 f.; Nicolini, Mass. giur. lav. 1972, 394 f.; vgl. Uneddu, Dir. lav. 1971 II 198 f. 117 Trib. Torino ν. 22.3.1972, Giust. civ. 1972 I 1669, 1671; Prêt. Roma v. 13.1.1975, Riv. giur. lav. 1975 II 803, 806 f.; Loriga, S. 151 f. 118

n*

Vgl. dazu oben § 7 A I und II 3.

26

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

duktionsprozesses (ciclo produttivo), vor allem aber der dazu gehörenden Tätigkeiten erfolgt teilweise nach unterschiedlichen Maßstäben. b) Begriff des Produktionsprozesses (ciclo produttivo) Der Begriff des Produktionsprozesses (ciclo produttivo) wird allgemein unter Bezugnahme auf den Unternehmenszweck definiert. Der Produktionsprozeß eines Unternehmens umfaßt demzufolge die Gesamtheit aller Tätigkeiten, die nach technischen oder organisatorischen Kriterien dazu bestimmt sind, zur Erreichung des Produktionsergebnisses beizutragen 119. Zu prüfen ist, ob die vergebenen Werke oder Dienste zum gewöhnlichen Arbeitsplan des Unternehmens gehören. Insoweit wird allerdings nicht nur auf diejenigen Mittel abgestellt, die aus technischer und funktionaler Sicht zur Verwirklichung des Unternehmenszwecks oder des Zwecks einer kleineren Produktionseinheit des Unternehmens erforderlich sind. Hierzu gehört auch die Nutzung rechtlicher Mittel, wie beispielsweise der Abschluß von Arbeitsverträgen mit den benötigten Arbeitnehmern 120 . aa) Produktionstätigkeiten sowie Hilfs- und Nebentätigkeiten Nach diesen Definitionen sind nicht lediglich die primären Produktionstätigkeiten, die unmittelbar der Herstellung des Endproduktes dienen, Bestandteile des Produktionsprozesses im oben genannten Sinne. Dazu gehören auch sogenannte Hilfs- oder Nebentätigkeiten, wenn sie ebenfalls notwendig mit der Verwirklichung des Unternehmenszwecks verknüpft sind. Das folgt aus Art. 3 Abs. 1, weil es sich bei den dort ausdrücklich in den Regelungsbereich einbezogenen Träger-, Reinigungs- und gewöhnlichen Wartungsarbeiten um solche Hilfs- oder Nebentätigkeiten handelt 121 . Neben diesen

119

Cass. V. 7.10.1971, n. 2751, Mass. giur. lav. 1972, 391, 396; ähnlich Trib. Grosseto ν. 25.6.1962, in: Università di Firenze, S. 185, 191; Trib. Torino ν. 22.3.1972, Giust. civ. 1972 I 1669, 1671; Arbasino / Gargiuolo , S. 100; Bizzarri , Giur. it. 1976 I 1, 1817; Loriga , S. 153; Nicolini , Mass. giur. lav. 1972, 393 f. 120 Vgl. Arbasino / Gargiuolo, S. 101; vgl. auch Cass. ν. 13.10.1970, η. 1993, Dir. lav. 1971 II 191, 193; Loriga , S. 145 f., 152 f.; Uneddu, Dir. lav. 1971 II 196. 121 Cass. v. 3.10.1970, n. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 297; Cass. v. 20.12.1983, n. 7505, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 694; Prêt. Roma v. 13.1.1975, Riv. giur. lav. 1975 II 803, 808 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 98, 101; ianniruberto / Mattone, S. 113; Nicolini, Mass. giur. lav. 1972, 391; vgl. Cass. v. 13.10.1970, n. 1993, Dir. lav. 1971 II 191, 193; Cass. v. 7.10.1971, n.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

261

Tätigkeiten zählt hierzu beispielsweise die Arbeit eines Fotografen, der es übernimmt, eine Rundfunk- und Fernsehgesellschaft 122 oder eine Tageszeitung 123 mit aktuellem Bildmaterial zu versorgen. bb) Zugehörigkeit der Tätigkeiten zum gewöhnlichen (normalen, typischen) Produktionsprozeß Die Anwendbarkeit des Art. 3 G 1359/1960 setzt weiter voraus, daß die vergebenen Werke oder Dienste zum gewöhnlichen, normalen oder typischen Produktionsprozeß des Bestellers gehören. Das bedeutet, daß sie sich mit einer gewissen Dauerhaftigkeit in den Produktionsprozeß einfügen müssen. Ausgeschlossen sind im Gegensatz dazu solche Tätigkeiten, die zwar auch zur Erreichung des Produktionszweckes benötigt werden, aber nur gelegentlich oder in Ausnahmefällen 124. Diese Voraussetzung läßt sich zum einen aus Art. 5 (insbesondere lit. a, b, c, e, f) ableiten. Dort werden derartige Tätigkeiten zur Klarstellung ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Art. 3 ausgenommen125. Zum anderen entspricht sie auch den Intentionen des Gesetzgebers, denen zufolge Art. 3 nur die Vergabe solcher Tätigkeiten erfassen sollte, die nicht auf technischen Notwendigkeiten beruht. Die Neuregelung sollte sich dagegen nicht auf Werke oder Dienste beziehen, deren Außergewöhnlichkeit oder Seltenheit es regelmäßig nicht zumutbar erscheinen lassen, daß der Besteller insoweit eigene Arbeitnehmer vorhält 126 .

2751, Mass. giur. lav. 1972, 391, 396; Cass. v. 18.4.1975, n. 1496, Giur. it. 1976 I 1, 1811, 1819 f.; Trib. Grosseto ν. 25.6.1962, in: Università di Firenze, S. 185,191; Trib. Torino ν. 22.3.1972, Giust. civ. 1972 I 1669, 1671 f.; Bizzarri, Giur. it. 1976 I 1, 1815 f. 122

Cass. v. 9.2.1985, η. 1083, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), n. 454.

123

Trib. Torino v. 23.10.1975, Foro it. 1976 I 2003, 2005; vgl. auch Trib. Milano ν. 27.3.1974, Riv. giur. lav. 1974 II 633; Prêt. Milano ν. 18.3.1977, Foro it. 1978 I 254 f. 124 Cass. v. 3.10.1970, η. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 298, 299; Cass. v. 7.10.1971, η. 2751, Mass. giur. lav. 1972, 391, 396; Cass. v. 18.4.1975, n. 1496, Giur. it. 1976 I 1, 1811, 1819; Trib. Grosseto v. 25.6.1962, in: Università di Firenze, S. 185, 191; Prêt. La Spezia v. 16.10.1971, Foro it. 1972 I 821, 824; Trib. Torino v. 22.3.1972, Giust. civ. 1972 I 1669, 1671; Prêt. Roma v. 13.1.1975, Riv. giur. lav. 1975 II 803, 807, 808 f.; vgl. Cass. v. 20.12.1983, n. 7505, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 694; Genoviva , Riv. giur. lav. 1978 I 481. 125 Prêt. Roma v. 13.1.1975, Riv. giur. lav. 1975 II 803, 807; Arbasino / Gargiuolo, S. 98, 101; vgl. Cass. v. 9.2.1985, n. 1083, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), η. 454; Trib. Grosseto v. 25.6.1962, in: Università di Firenze, S. 185, 191; Prêt. La Spezia v. 16.10.1971, Foro it. 1972 I 821, 823 f. 126

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 218, 225.

26

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

c) Unternehmerwerkverträge über die Führung von Betriebskantinen Die Anwendung des Art. 3 G 1369/1960 bereitet nach den oben genannten Definitionsmerkmalen keine Schwierigkeiten, soweit es um die Auslagerung primärer Produktionstätigkeiten, also etwa einzelner Fertigungsschritte, geht. Etwas anderes gilt indessen hinsichtlich der Bestimmung, welche Hilfs- oder Nebentätigkeiten (noch) so eng mit dem Produktionsprozeß verknüpft sind, daß ihre werkvertragliche Vergabe die Rechtsfolgen des Art. 3 auslöst. Das läßt sich exemplarisch an den Unternehmerwerkverträgen über die Führung von Betriebskantinen aufzeigen, die ganz wesentlich die Rechtsprechung zum Begriff „innerhalb der Betriebe" geprägt haben 127 . aa) Weiter Begriff der Hilfs- und Nebentätigkeiten Nach einer weiten Auslegung des Begriffs der Hilfs- und Nebentätigkeiten ist die Führung einer Betriebskantine derart mit dem gewöhnlichen Produktionsprozeß des Bestellers verknüpft, daß sie funktional „innerhalb des Betriebes" erfolgt und Art. 3 damit Anwendung findet 128 . Zum Produktionsprozeß gehören dieser Auffassung zufolge auch solche Hilfs- und Nebentätigkeiten, die lediglich durch die Verbesserung der Arbeitsbedingungen die Produktivität der Arbeitnehmer steigern oder in sonstiger Weise die Verwirklichung des Unternehmenszweckes fördern oder erleichtern 129. Die Verknüpfung dieser Tätigkeiten mit dem Unternehmenszweck zeigt sich dort besonders deutlich, wo der Unternehmer kollektivvertraglich verpflichtet ist, eine Betriebskantine einzurichten. Denn die Durchführung kollektivvertraglicher Vereinbarungen ist ein Bestandteil der unternehmerischen Tätigkeit 130 . Mit denselben Argumenten bejahten schon Richter, die die räumliche Theorie vertraten, die Anwendbarkeit des Art. 3 auf Unternehmerwerkverträge über die Führung von Betriebskantinen 131. Dabei handelte es sich um Hilfsbegründun-

127

Arbasino / Gargiuolo, S. 101; vgl. als Beleg die im folgenden zitierten Gerichtsentscheidun-

gen. 128 Prêt. La Spezia ν. 16.10.1971, Foro it. 1972 I 821, 824 f.; Cecconi / Filadoro, S. 88; Genoviva, Riv. giur. lav. 1978 I 482. 129

Genoviva, Riv. giur. lav. 1978 I 482; ähnlich Cecconi / Filadoro, S. 90.

130

Vgl. Prêt. La Spezia ν. 16.10.1971, Foro it. 1972 I 821, 824, 825; Cecconi / Filadoro, S. 89.

131

Cass. v. 17.1.1968, η. 102, Dir. lav. 1968 II 386, 388; Prêt. La Spezia v. 30.6.1962, Riv. giur. lav. 1962 II 659, 662; App. Genova v. 13.1.1964, Dir. lav. 1965 II 194, 195.

§

Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

2

gen, weil es nach dieser Ansicht vor allem darauf ankam, ob die Arbeitnehmer die Kantine erreichen konnten, ohne Torkontrollen zu passieren, also ohne das Betriebsgelände verlassen zu müssen132. Diese weite Auslegung entspricht auch der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Lehre, soweit es um den Anwendungsbereich des Art. 1 G 1369/1960 geht 133 . Danach verstößt die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen, die in einer Betriebskantine zu erbringen sind, aus den gerade genannten Gründen und nach dem Schutzzweck des Art. 1 gegen das Zwischenvergabeverbot. Außerdem sollen so Wertungswidersprüche zu Art. 3 vermieden werden, der mit den Träger-, Reinigungs- und gewöhnlichen Wartungsarbeiten gerade Nebentätigkeiten einbezieht 134 . bb) Enger Begriff der Hilfs- und Nebentätigkeiten Dessenungeachtet gilt im Rahmen des Art. 3 G 1369/1960 nach der herrschenden, von der Corte di Cassazione angeführten Auffassung eine andere, engere Auslegung, derzufolge die Führung einer Betriebskantine und die damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten nicht zu den notwendigen Hilfs- und Nebentätigkeiten des Produktionsprozesses eines Industrieunternehmens zählen 135 . Das Betreiben der Kantine sei nicht einmal sekundär mit dem Produktionsprozeß verknüpft, weil dessen Endzweck auch ohne Betriebskantine erreicht werden könne 136 . Außerdem gehörten die Arbeitnehmer des Werkunternehmers, also die Kantinenbediensteten, einer ganz anderen Branche an als

132 Cass. V. 17.1.1968, n. 102, Dir. lav. 1968 II 386, 388; App. Genova ν. 13.1.1964, Dir. lav. 1965 II 194, 196. 133

Vgl. oben § 7 A III 1 c.

134

Dazu näher oben § 7 A III 1 c.

135

Cass. v. 3.10.1970, n. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 299; Cass. v. 7.10.1971, n. 2751, Mass. giur. lav. 1972, 391, 396; Cass. v. 17.10.1974, n. 2914, Riv. giur. lav. 1974 II 1176; Cass. v. 18.4.1975, n. 1496, Giur. it. 1976 I 1, 1811, 1819; Cass. v. 23.6.1987, n. 5494, Giust. civ. 1987 I 2492, 2494; Cass. v. 16.9.1987, n. 7259, Foro it. 1988 I 827, 831; Prêt. Genova v. 30.3.1974, Foro it. 1974 I 3228, 3231 f.; Bizzarri , Giur. it. 1976 I 1, 1817; Cascioli , Giur. merito 1978 IV 405; Nicolini , Mass. giur. lav. 1972, 395; Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben Nr. 22 v. 7.11.1961, Prot.-Nr. 12828/17-Ge-1, betr. Hinweise für die Anwendung des Gesetzes 1369/1960, Confindustria, S. 19, 22; so wohl auch Arbasino / Gargiuolo, S. 102. 136 Cass. v. 3.10.1970, η. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 299; Prêt. Genova v. 30.3.1974, Foro it. 1974 I 3228, 3231; Bizzarri , Giur. it. 1976 I 1, 1817 f.; vgl. Cass. ν. 7.10.1971, η. 2751, Mass. giur. lav. 1972, 391, 396; Cass. ν. 17.10.1974, η. 2914, Riv. giur. lav. 1974 II 1176; Cass. v. 18.4.1975, n. 1496, Giur. it. 1976 I 1, 1811, 1819; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 405; Nicolini, Mass. giur. lav. 1972, 395.

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Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

diejenigen des Bestellers, so daß für eine Angleichung der Lohn- und Arbeitsbedingungen weder ein logisches noch ein rechtliches Bedürfnis bestehe137; eine solche Angleichung gemäß Art. 3 sei wegen der Verschiedenartigkeit der Tätigkeiten zudem kaum durchführbar 138. Anfangs stellte die Corte di Cassazione zusätzlich noch darauf ab, daß der Unternehmer weder kollektivvertraglich noch in sonstiger Weise zur Einrichtung der Kantine verpflichtet war 139 . Sie bestätigte ihre restriktive Rechtsprechung indessen auch für solche Fälle, in denen der Kollektivvertrag eine entsprechende Verpflichtung vorsah 140 . Die am Beispiel der Betriebskantinen aufgezeigte Entwicklung von Rechtsprechung und Lehre zum Begriff „innerhalb des Betriebes" ist in gewisser Hinsicht in sich widersprüchlich. Denn die Herausbildung der funktionalen Theorie wurde einerseits wesentlich damit begründet, sie vermeide eine ungerechtfertigte Einengung des Anwendungsbereiches von Art. 3 1 4 1 . Andererseits führte sie aber im Ergebnis dazu, daß insbesondere die Unternehmerwerkverträge über die Führung von Betriebskantinen nicht mehr von Art. 3 erfaßt werden. Nach der räumlichen, eigentlich engeren Theorie kamen die Kantinenbediensteten dagegen regelmäßig in den Genuß der Gleichbehandlung und der gesamtschuldnerischen Haftung des Bestellers 142. Die enge Auslegung des Begriffs der Hilfs- und Nebentätigkeiten im Rahmen des Art. 3 entspricht auch nicht, wie bereits angesprochen, der in bezug auf Art. 1 überwiegend vertretenen Auffassung. Die Corte di Cassazione sieht diese Widersprüchlichkeit selbst, begründet sie aber mit der Unterschiedlichkeit der Vertragsgestaltungen und damit der Regelungsgegenstände. Das Eingreifen der

137

Cass. v. 3.10.1970, n. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 300; Prêt. Genova v. 30.3.1974, Foro it. 1974 I 3228, 3231 (Besteller jeweils ein Unternehmen der erdölverarbeitenden Industrie). 138 Cass. v. 7.10.1971, n. 2751, Mass. giur. lav. 1972, 391, 396; Prêt. Genova v. 30.3.1974, Foro it. 1974 I 3228, 3231; Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben Nr. 22 v. 7.11.1961, Prot.-Nr. 12828/17-Ge-l, Confindustria, S. 22. 139

Cass. v. 3.10.1970, n. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 299; Cass. v. 7.10.1971, n. 2751, Mass. giur. lav. 1972, 391, 396; Cass. v. 18.4.1975, n. 1496, Giur. it. 1976 I 1, 1811, 1819; ebenso Prêt. Genova v. 30.3.1974, Foro it. 1974 I 3228, 3231. 140

Cass. v. 17.10.1974, η. 2914, Riv. giur. lav. 1974 II 1176.

141

Vgl. nur Cass. v. 3.10.1970, n. 1790, Dir. lav. 1971 II 294, 297, 299, wo gerade in bezug auf eine Betriebskantine der Wechsel von der räumlichen zur funktionalen Theorie entsprechend begründet wird. 142

Genoviva, Riv. giur. lav. 1978 I 481, kritisiert diese Entwicklung als „eigenartig, oder, wenn man so will, sogar paradox".

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

25

in Art. 3 vorgesehenen Rechtsfolgen hänge entscheidend davon ab, ob die Führung der Betriebskantine Bestandteil des Produktionsprozesses geworden sei. Darauf komme es bei einer Zwischenvergabe gemäß Art. 1 jedoch nicht an, weil der Unternehmer sie durch den Abschluß eines verbotenen Unternehmerwerkvertrages über Arbeitskräfte als unternehmerische Tätigkeit übernommen habe 143 . Die Differenzierung wird also mit anderen Worten dadurch gerechtfertigt, daß der Unternehmer bei einer Zwischenvergabe de facto als Arbeitgeber der vom Mittelsmann zur Verfügung gestellten Arbeitnehmer auftritt. Wenn er sie aber nach seinen Bedürfnissen wie eigene Arbeitnehmer zur Ausführung bestimmter Tätigkeiten in seinem Unternehmen einsetzt, kommt es nicht mehr darauf an, ob diese Tätigkeiten Bestandteil des Produktionsprozesses sind. Darauf kommt es demgegenüber im Rahmen des Art. 3 deshalb an, weil dort ausschließlich die nicht aus technisch-organisatorischen, sondern „nur" aus wirtschaftlichen Gründen ausgelagerten Tätigkeiten erfaßt werden sollen. Wesentliches Motiv für die enge Auslegung dürfte nicht zuletzt sein, daß anderenfalls, bei Anwendung der weiten Auslegung, bloß noch die im Ausnahmekatalog des Art. 5 aufgeführten Tätigkeiten nicht von Art. 3 erfaßt würden. Denn auch der werkvertraglichen Vergabe solcher Werke oder Dienste, die bei technisch-organisatorischer Sichtweise nicht unverzichtbarer Bestandteil des Produktionsprozesses sind, wird letztlich ein unternehmerischer (Neben-) Zweck zugrundeliegen; das kann etwa die Gewinnung qualifizierter Arbeitskräfte oder die Steigerung der Arbeitsmotivation sein. Eine so weitgehende Anwendung des Art. 3 wäre wegen der für den Besteller damit verbundenen Haftungsrisiken wahrscheinlich kaum praktikabel und könnte kontraproduktiv wirken 144 . Ein Unternehmer, der eine nicht im Katalog des Art. 5 enthaltene Tätigkeit an einen Werkunternehmer vergeben will, müßte immer einkalkulieren, den Arbeitnehmern des Werkunternehmers für die Beachtung der bei ihm selbst geltenden Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge zu haften. Um dieses Risiko berechnen zu können, müßte er zudem versuchen, vom Werkunternehmer Auskunft über die bei diesem geltenden Lohn- und Arbeitsbedingungen zu erhalten.

143 Cass. v. 23.6.1987, n. 5494, Giust. civ. 1987 I 2492, 2494; Cass. v. 16.9.1987, n. 7259, Foro it. 1988 I 827, 831 f. 144 Vgl. Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben Nr. 22 v. 7.11.1961, Prot.-Nr. 12828/17-Ge-1, Confindustria, S. 22.

26

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Somit gilt auch insoweit der Grundsatz der restriktiven Auslegung, der unter Berufung auf den Ausnahmecharakter ohnehin auf Art. 3 angewendet wird 1 4 5 . Danach findet Art. 3 beispielsweise dann auf einen Unternehmerwerkvertrag über die Führung einer Betriebsküche Anwendung, wenn das vergebende Unternehmen ein Pflegeheim betreibt; hier gehört die Verpflegung der Patienten notwendig zum Unternehmenszweck 146. Die Corte di Cassazione hat im Jahr 1971 147 übrigens erwogen, eine andere Beurteilung als bei den Betriebskantinen für Industrieunternehmen könnte sich in der Zukunft bei Weltraumflügen ergeben, soweit es um die Zubereitung und Lieferung von Speisen für die Passagiere und Besatzung geht. 3. Die in Art. 3 Abs. 1 ausdrücklich

einbezogenen Tätigkeiten

In Art. 3 Abs. 1 G 1369/1960 werden Trägerarbeiten und die Reinigung oder gewöhnliche Wartung der Anlagen ausdrücklich in den Anwendungsbereich der Neuregelung eingeschlossen. Dabei handelt es sich, wie bereits angesprochen 148 , um eine Klarstellung. Sie erschien deshalb geboten, weil diese Tätigkeiten in der Regel weder den Einsatz einer umfangreichen Arbeitsausrüstung noch einer nennenswerten unternehmerischen Organisation erfordern. Man denke etwa an den Ladearbeiter, der lediglich eine Sackkarre und Arbeitshandschuhe benötigt 149 . Die Organisation der Tätigkeit und die Bereitstellung von Finanzmitteln, Maschinen und Geräten durch den Werkunternehmer bilden aber gerade die Abgrenzungskriterien zur Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen gemäß Art. 1 Abs. 1 und 3 G 1369/1960150. Die Einbeziehung der Trägerarbeiten, Reinigung und gewöhnlichen Wartung der Anlagen stellt also klar, daß schon der Einsatz einer minimalen Unternehmensorganisation ausreicht, damit solche Tätigkeiten Gegenstand eines echten Unternehmerwerkvertrages sein können 151 .

145

Vgl. oben I 4.

146

Cass. v. 24.3.1972, n. 898, Riv. giur. lav. 1972 II 940; Arbasino / Gargiuolo, S. 102.

147

Urt. v. 7.10.1971, n. 2751, Mass. giur. lav. 1972, 391, 396.

148

Oben 2 a bb.

149

Vgl. oben § 7 A III 2 b bb; Prêt. Gragnano v. 27.1.1979, Lav. prev. oggi 1979, 1620.

150

Dazu oben § 7 A III, insbes. 2 b und 3.

151

Arbasino / Gargiuolo, S. \03; Asquini, Mass. giur. lav. 1962, 280; Cecconi / Filadoro, S. 93; Favara, Divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro ed appalti illeciti di lavoro, Dir. lav. 1961 II 112, 118 f.; Napoletano, Riv. giur. lav. 1961 I 25; Rudan , Riv. trim. 1961, 868; vgl. Prêt. Roma v. 26.1.1962, Riv. giur. lav. 1962 II 109; Prêt. Napoli ν. 16.9.1982, Lavoro 80 1983, 438,

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

2

Aus diesem Grund ist die Abgrenzung zwischen den Anwendungsbereichen des Art. 1 einerseits und der Art. 3 und 5 lit. g andererseits bei derartigen Tätigkeiten häufig nicht leicht zu treffen 152 . Neben den gerade genannten Voraussetzungen muß wegen der Art der Tätigkeiten ebenso sorgfältig geprüft werden, ob ein Arbeitsergebnis oder nur ein Tätigwerden geschuldet ist. Im zweiten Fall handelt es sich um eine Zwischenvergabe 153. a) Trägerarbeiten Bezüglich der in Art. 3 Abs. 1 zuerst genannten Trägerarbeiten finden sich ausführliche Regelungen auch in einem Spezialgesetz, dem bereits zitierten G 407/1955. Da dessen Vorschriften gemäß Art. 5 lit. g S. 3 G 1369/1960 unberührt bleiben, müssen die Anwendungsbereiche der beiden Regelungen voneinander abgegrenzt werden 154 . Das G 407/1955 regelt ausschließlich die Tätigkeiten solcher Träger, die als selbständige Gewerbetreibende arbeiten (facchini liberi esercenti) und registrierungspflichtig sind (Art. 1 Abs. 1). Das gilt unabhängig davon, ob diese Träger allein arbeiten oder sich, was häufig geschieht, in einer Genossenschaft oder Gesellschaft organisiert haben (vgl. Art. 8). Ausnahmen vom Anwendungsbereich des G 407/1955 enthalten die Absätze 2 und 3 des Art. 1. Die erste Ausnahme betrifft solche Trägerarbeiten, die man als Dienstleistungen im öffentlichen Bereich bezeichnen könnte und die besonderen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften unterliegen: Trägerarbeiten im Zusammenhang mit der staatlichen Getreide-Vorratshaltung, Trägerarbeiten im Bereich von Häfen, Flughäfen und Zoll sowie auf Obst- und Gemüsegroßmärkten, Gepäckträgertätigkeiten auf Bahnhöfen der Staatseisenbahnen. Die zweite Ausnahme bilden Trägerarbeiten, die von den Unternehmern persönlich oder mithilfe von Arbeitnehmern mit Dauerarbeitsverhältnissen erbracht werden, sowie solche für den häuslichen und familiären Bedarf.

441; Loriga, S. 155 f.; angedeutet wird dieser Beweggrund auch im Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1131. 152

Trib. Torino v. 23.10.1975, Foro it. 1976 I 2003, 2004.

153

Cass. v. 30.6.1977, η. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 113; Arbasino / Gargiuolo, S. 103.

154 Zur Anwendbarkeit des Art. 1 G 1369/1960 auf Trägergesellschaften und dessen Verhältnis zum G 407/1955 vgl. oben § 7 A VI 2 c.

26

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Soweit nach diesen Ausnahmeregelungen das G 407/1955 nicht eingreift, können sich die Anwendungsbereiche des G 407/1955 und des Art. 3 G 1369/1960 nicht überschneiden. Die letztgenannte Vorschrift findet deshalb, wie auch durch das Abstellen auf das „abhängig beschäftigte Personal" in Art. 5 lit. g S. 1 bestätigt wird, nach insoweit wohl einhelliger Meinung Anwendung auf solche Trägerarbeiten, die der Unternehmer durch eigene Arbeitnehmer ausführen läßt 155 . Das steht im Einklang mit der Ausnahmeregelung des Art. 1 Abs. 3 G 407/1955. Demgegenüber wird vor allem in der Lehre recht ausführlich die Frage diskutiert, ob Art. 3 G 1369/1960 auch solche Unternehmerwerkverträge erfaßt, die von Genossenschaften oder Gesellschaften der selbständigen Träger abgeschlossen werden 156 . Ausgangspunkt der Erörterungen ist regelmäßig eine Entscheidung der Corte di Cassazione aus dem Jahre 1961 157 , die allerdings nur zum G 407/1955 ergangen ist, weil sie einen Sachverhalt vor Inkrafttreten des G 1369/1960 betraf. Danach räumt Art. 1 Abs. 1 G 407/1955 den selbständigen Trägern ein Monopol zur Ausführung von Trägerarbeiten ein; andere als die facchini liberi esercenti dürfen nur in den Ausnahmefällen des Art. 1 Abs. 2 und 3 beauftragt werden 158 . Aus dieser Monopolstellung der selbständigen Träger wird teilweise abgeleitet, daß auch Trägergenossenschaften oder -gesellschaften Unternehmerwerkverträge abschließen können, die dem Art. 3 G 1369/1960 unterfallen 159 . In anderen Entscheidungen wird das Eingreifen des Art. 3 mit der Begründung abgelehnt, die Trägergenossenschaft habe nicht ihre eigene Arbeitsorganisation im Bereich des Bestellerbetriebes eingesetzt160; daraus läßt sich im Gegenschluß die grundsätzliche Anwendbarkeit des Art. 3 auf selbständige Träger folgern.

155 Trib. Milano ν. 25.1.1974, Riv. giur. lav. 1974 II 819, 821; Prêt. Napoli v. 16.9.1982, Lavoro 80 1983, 438, 447; Arbasino / Gargiuolo , S. 105, 107 f.; Cecconi / Filadoro , S. 94; Franco / Scaccia , Dir. lav. 1962 I 130; lanniruberto / Mattone, S. 108 f.; Loriga , S. 156 f. 156

Arbasino / Gargiuolo, S. 105 ff.; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 401; Franco / Scaccia, Dir. lav. 1962 I 128 ff.; Giordano, Anm. zu Trib. Milano v. 25.1.1974, Riv. giur. lav. 1974 II 819 f.; Loriga, S. 156 f., 248 ff.; Trib. Milano ν. 25.1.1974, Riv. giur. lav. 1974 II 819, 822 f. 157

Cass. v. 9.6.1961, n. 1770, Riv. giur. lav. 1961 II 533.

158

Cass. v. 9.6.1961, n. 1770, Riv. giur. lav. 1961 II 533, 534 f.

159

Giordano, Riv. giur. lav. 1974 II 820; Loriga, S. 156 f., 249 ff.; Trib. Milano ν. 25.1.1974, Riv. giur. lav. 1974 II 819, 822. 160 Cass. v. 10.5.1982, n. 2898, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 679; Prêt. Gragnano v. 27.1.1979, Lav. prev. oggi 1979, 1620, 1625.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

2

Gegen die letztgenannte Auffassung spricht indessen entscheidend der Vorrang des Spezialgesetzes 407/1955. Denn dieses Gesetz sichert die selbständigen Träger bereits umfassend ab, indem es spezielle Kommissionen mit Kontroll- und Beratungsrechten, feste Tarife für die Trägerarbeiten und eine Konzessionierung mit einer begrenzten Anzahl von Trägern je Gemeinde vorsieht (Art. 2 ff.). Angesichts dieser Schutzvorschriften scheidet die Anwendung des Art. 3 G 1369/1960 aus, der den Arbeitnehmern des Werkunternehmers die besseren Lohn- und Arbeitsbedingungen des Bestellers gewähren soll 161 . Darüber hinaus erscheint es letztlich recht zweifelhaft, ob die Gerichte den Art. 3 G 1369/1960 tatsächlich auf Unternehmerwerkverträge mit Trägergesellschaften im Sinne des G 407/1955 anwenden würden. Auch sie heben nämlich den Vorrang des G 407/1955 gegenüber dem G 1369/1960 hervor 162 . Und das Zwischenvergabeverbot des Art. 1 wird ebenfalls erst dann angewendet, wenn die Voraussetzungen des G 407/1955 nicht vorliegen, weil die Träger nicht als Selbständige, sondern auf Dauer als abhängige Arbeitnehmer eingesetzt werden 163 . b) Reinigung oder gewöhnliche Wartung der Anlagen Im Gegensatz zu den Trägerarbeiten führt die Einbeziehung der Unternehmerwerkverträge über die Reinigung oder gewöhnliche Wartung der Anlagen in Art. 3 Abs. 1 G 1369/1960 zu keinen besonderen Anwendungsschwierigkeiten 164 . Die Reinigungsarbeiten müssen den räumlichen Bereich betreffen, in dem die Produktionstätigkeit des Besteller-Unternehmens erfolgt 165 . Es kann sich auch um die Reinigung der Produktionsanlagen selbst, etwa bei einer Erdölraffinerie 166 , handeln.

161 Arbasino / Gargiuolo, S. 107; Franco / Scaccia , Dir. lav. 1962 I 130, jeweils mit weiteren Gegenargumenten. 162

Trib. Milano v. 25.1.1974, Riv. giur. lav. 1974 II 819 f.; Prêt. Napoli v. 16.9.1982, Lavoro 80 1983, 438, 443. 163

Cass. v. 11.4.1988, η. 1817, Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), n. 454; dazu m.w.N. oben § 7 A VI 2 c. 164

Cecconi / Filadoro, S. 93; Ianniruberto / Mattone, S. 108.

165

Arbasino / Gargiuolo, S. 104.

166

So der Sachverhalt in Cass. v. 30.6.1977, n. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 110; dort lag jedoch mangels des Einsatzes einer eigenen Organisation durch den „Werkunternehmer" eine Zwischenvergabe (Art. 1 G 1369/1960) vor.

270

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Eine solche Reinigungstätigkeit gehört allerdings schon zu den gewöhnlichen Wartungsarbeiten, wie zum Beispiel auch die Überprüfung der Anlagen, die Schmierung der Maschinen, die Ergänzung von Betriebsstoffen und das Auswechseln von Verschleißteilen 167. In der Gesetzesbegründung werden als Beispiele gewöhnlicher Wartungsarbeiten die turnusmäßige Wartung von Lastenund Personenaufzügen, Heizungsanlagen und Maschinen durch die Lieferfirmen genannt168. Diese gewöhnlichen müssen von den außerordentlichen Wartungsarbeiten im Sinne des Art. 5 lit. c unterschieden werden. Außerordentlich sind sie dann, wenn sie nicht regelmäßig notwendig sind, um die Funktionstüchtigkeit der Maschinen und Anlagen zu erhalten, sondern der Behebung von Schäden dienen, die auf Zufallsereignissen (höherer Gewalt) oder übermäßiger Nutzung beruhen 169. Die Abgrenzung richtet sich nach den jeweiligen betrieblichen Gegebenheiten; es kommt darauf an, ob es dem Unternehmer nicht mehr zumutbar ist, zur Erledigung dieser Arbeiten eine eigene Organisationsstruktur vorzuhalten 170 . 4. Die öffentlichen

Versorgungsleistungen

gemäß Art. 3 Abs. 2

Art. 3 Abs. 2 enthält eine Aufzählung von öffentlichen Versorgungsleistungen, deren werkvertragliche Vergabe die Rechtsfolgen des Art. 3 auslöst. Diese Aufzählung dient, wie bereits angesprochen 171, nicht dazu, die Anwendbarkeit des Art. 3 auf Tätigkeiten auszudehnen, die nicht zum Produktionsprozeß des Besteller-Unternehmens gehören. Die dort genannten Tätigkeiten sind — auf Drängen der Gewerkschaften — vielmehr deshalb ausdrücklich aufgenommen worden, weil sie recht häufig Gegenstand von Unternehmerwerkverträgen waren und Zweifeln an der Anwendbarkeit des Art. 3 vorgebeugt werden sollte.

167 Arbasino / Gargiuolo, S. 104; vgl. Cass. v. 30.6.1977, n. 8549, Mass. giur. lav. 1978, 109, 110, 113. 168

Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1131.

169

Prêt. Imperia v. 12.5.1962, in: Università di Firenze, S. 194 f.; Cecconi / Filadoro, S. 141; Loriga , S. 241. 170

Arbasino / Gargiuolo, S. 104, 121; Loriga , S. 241 f.

171

Oben 2 a bb.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

2

Daraus folgt zunächst, daß die Aufzählung gerade dieser Tätigkeiten keinen dogmatischen Ordnungskriterien folgt 172 . Des weiteren ist die Aufzählung nicht abschließend; das wird durch den Verweis auf ähnliche Tätigkeiten am Ende des Art. 3 Abs. 2 bestätigt. Somit findet Art. 3 auch auf Unternehmerwerkverträge über andere als die in Abs. 2 aufgezählten öffentlichen Versorgungsleistungen Anwendung, wenn die Voraussetzungen des Abs. 1 vorlie-

a) Öffentliche Versorgungsleistungen (pubblici servizi) Öffentliche Versorgungsleistungen (pubblici servizi) sind solche Verwaltungsoder Versorgungstätigkeiten, die die öffentliche Verwaltung für die Bürger erbringt, um damit Zwecke des Allgemeininteresses zu erfüllen. Die in Art. 3 Abs. 2 aufgezählten Versorgungsleistungen lassen sich näher dahingehend bestimmen, daß sie sich auf die Strom-, Gas- und Trinkwasserversorgung sowie auf das Fernsprechnetz beziehen174. Solche Versorgungsleistungen können unmittelbar vom Staat, von staatlichen Betrieben oder durch Privatunternehmer mit einer entsprechenden Konzession erbracht werden. Als Besteller bezüglich der in Art. 3 Abs. 2 aufgeführten Unternehmerwerkverträge kommen deshalb Staatsbetriebe, Betriebe öffentlicher Körperschaften oder konzessionierte Privatunternehmer in Betracht 175 . b) Unternehmerwerkverträge im Bereich der Stromversorgung Das Hauptanwendungsgebiet des Art. 3 Abs. 2 ist der Bereich der Stromversorgung. Während dort bei Inkrafttreten des G 1369/1960 noch Privatgesellschaften tätig waren, trat wenige Jahre später, nach der Verstaatlichung, die Nationale Elektrizitätsgesellschaft Enel an ihre Stelle. Deren Aufgaben sind gemäß Art. 1 des Gesetzes vom 6.12.1962, Nr. 1643 die Erzeugung, die Ein- und Ausfuhr, der Transport, die Umspannung, die Verteilung und der Verkauf elektrischer Energie. Zur Erfüllung dieser Aufgaben

172 Loriga, S. 159; nach Arbasino / Gargiuolo, S. 109, wäre es insoweit „ein vergebliches Unterfangen, einen logischen roten Faden ... zu suchen". 173

Arbasino / Gargiuolo, S. 109 f.; Loriga, S. 159 f., 162; vgl. Cass. v. 15.10.1991, n. 10829, Rass. giur. Enel 1991, 543 f. 174 1

Arbasino / Gargiuolo. S. 108 f. und 110; Loriga, S. 157, 158 f. Arbasino / Gargiuolo, S. 1 0 ; Loriga, S.

f.

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

betreibt sie — im hier interessierenden Zusammenhang — Kraftwerke, E-Werke und Umspannwerke sowie Leitungsnetze. aa) Unternehmerwerkverträge in bezug auf Kraftwerke, E-Werke und Umspannwerke Kraftwerke, E-Werke und Umspannwerke werden, anders als die Leitungsnetze, in Art. 3 Abs. 2 nicht angesprochen. Deshalb beurteilt sich die Frage, ob diesbezügliche Unternehmerwerkverträge die Rechtsfolgen des Art. 3 auslösen, nach dessen Abs. 1. Die Errichtung solcher Werke fügt sich nicht in den normalen Produktionsprozeß oder Organisationskreislauf 176 eines Stromversorgers ein, sondern ist erst eine Vorstufe zur Aufnahme der dazu gehörenden Tätigkeiten (Stromerzeugung, -Verteilung und andere). Deshalb ist Art. 3 nicht anwendbar, wie die ausdrückliche Herausnahme der Errichtung oder des Einbaus von Anlagen und Maschinen in Art. 5 lit. b bestätigt 177 . Hinsichtlich der Wartungstätigkeiten ist zu unterscheiden. Die werkvertragliche Vergabe außerordentlicher Wartungsarbeiten ist gemäß Art. 5 lit. c vom Anwendungsbereich des Art. 3 ausgeschlossen. Die gewöhnliche Wartung der Anlagen gehört demgegenüber zum Produktionsprozeß 178 und ist daher eine „ähnliche Tätigkeit" im Sinne des Art. 3 Abs. 2 a.E. 179 . bb) Unternehmerwerkverträge in bezug auf Leitungsnetze Leitungsnetze werden in Art. 3 Abs. 2 an verschiedenen Stellen erwähnt. Das führt allerdings, anders als vom Gesetzgeber beabsichtigt, nicht immer zu einer Klarstellung. So hat die Einbeziehung der Niederspannungsnetze sogar einen Meinungsstreit über den Anwendungsbereich der Norm hervorgerufen.

176 Bei Versorgungsleistungen wird statt des Begriffs „ciclo produttivo" teilweise der des „ciclo operativo" verwendet; so etwa Arbasino / Gargiuolo, S. 111. 177 Arbasino / Gargiuolo , S. 110; Longone, Gli appalti per la realizzazione e la manutenzione degli impianti elettrici e la disciplina dell' impiego di mano d'opera di cui all'a. 3 della 1. 23 ottobre 1960 n. 1369, Dir. giur. 1973, 598, 611 f. 178

Vgl. Art. 3 Abs. 1; dazu oben 3 b.

Arbasino / Gargiuolo, S.

; Log,

. gir.

1

2

.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

27

(1) Wartung von Leitungsnetzen Keine Anwendungsprobleme bereitet die werkvertragliche Vergabe von Wartungstätigkeiten. Handelt es sich um die gewöhnliche Wartung, so ist Art. 3 anwendbar; das bestätigt Art. 3 Abs. 2 durch die Erwähnung der Wartung von Versorgungs- und Transportnetzen. Dagegen findet Art. 3 keine Anwendung bei außerordentlichen und damit nicht zum normalen Produktionsprozeß gehörenden Wartungstätigkeiten (Art. 5 lit. c) 1 8 0 . (2) Errichtung von Leitungsnetzen mit mittlerer oder hoher Spannung Die Errichtung von Leitungsnetzen ist, ebenso wie diejenige von Kraftwerken, E-Werken oder Umspannwerken, grundsätzlich erst eine Vorstufe zum Produktionsprozeß eines Strom versorgers. Sie erfüllt also aus den oben genannten Gründen regelmäßig nicht die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 1. In Art. 3 Abs. 2 werden allerdings bestimmte Leitungsnetze, nämlich Niederspannungsnetze, unmittelbar nach der Einrichtung von Anlagen erwähnt. Deshalb unterscheiden Rechtsprechung und Lehre im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Art. 3 danach, ob die Unternehmerwerkverträge die Errichtung von Niederspannungs- oder von anderen Stromnetzen zum Inhalt haben. Niederspannungsnetze weisen bei Wechselstrom eine Spannung bis einschließlich 400 Volt und bei Gleichstrom bis einschließlich 600 Volt auf; teilweise wird die Grenze auch allgemein bei 1.000 Volt gezogen. Netze mit mittlerer Spannung sind dann solche mit Spannungen über 1.000 bis einschließlich 30.000 Volt und Hochspannungsnetze solche mit über 30.000 Volt 1 8 1 . Demzufolge kann sich Art. 3 Abs. 2 von vornherein nur auf die Errichtung von Leitungsnetzen mit maximal 1.000 Volt beziehen. Dagegen findet Art. 3 nach einhelliger Ansicht keine Anwendung auf die Errichtung von Netzen mit mittlerer oder hoher Spannung (Art. 5 lit. b) 1 8 2 .

180

Arbasino / Gargiuolo, S. i l l f.; Longone, Dir. giur. 1973, 613 f.

181

Dazu näher Longone, Dir. giur. 1973, 608 f.

182

Cass. v. 24.6.1965, Giust. pen. 1966 II 441 f., 444; Cass. v. 4.5.1972, n. 825, Dir. giur. 1973, 598, 609; Cass. v. 7.7.1978, n. 3396, Foro it. 1979 I 416, 419; Prêt. Empoli v. 10.4.1962, Dir. lav. 1963 II 12, 13, 15 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 112; Longone, Dir. giur. 1973, 614. 18 Feuerborn

2

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

(3) Errichtung von Niederspannungsnetzen Unklar und deshalb umstritten ist indessen, welchen Einfluß die Nennung der Niederspannungsnetze in Art. 3 Abs. 2 auf den Anwendungsbereich des Art. 3 hat. Denn der Begriff „reti a bassa tensione" kann schon in grammatikalischer Hinsicht nicht eindeutig zugeordnet werden. So ist es einerseits möglich, ihn auf den vorhergehenden Begriff der Einrichtung von Anlagen (impianti di apparecchi) zu beziehen. Dann ist er, zusammen mit den Anlagen, Bestandteil einer Aufzählung: „Einrichtung von Anlagen, Niederspannungsnetzen". Andererseits kann er, da die Präposition „di" (von) nicht wiederholt wird und er durch ein Komma vom vorhergehenden Begriff abgetrennt ist, als eigenständige Bezeichnung einer Tätigkeit oder eines Anknüpfungspunktes von Tätigkeiten verstanden werden. In diesem Fall steht der Begriff gleichwertig neben den vor- und nachher genannten Tätigkeiten: „Einrichtung von Anlagen, Niederspannungsnetze und ähnliche Tätigkeiten" 183 . Die unterschiedliche grammatikalische Zuordnung bedingt ein unterschiedliches inhaltliches Verständnis der Norm. Streitig ist, ob Art. 3 auf die Errichtung eines Niederspannungsnetzes oder stattdessen nur auf Tätigkeiten an schon vorhandenen Niederspannungsnetzen Anwendung findet. Nach einer Ansicht kann der Begriff der Niederspannungsnetze aus den erörterten grammatikalischen Gründen nicht auf die Errichtung von Anlagen bezogen werden. Es handele sich vielmehr um einen eigenständigen Bezugspunkt für alle in Abs. 2 aufgeführten Tätigkeiten, soweit sie mit solchen Netzen zu tun haben; dieses Ergebnis werde durch den unmittelbaren Anschluß der „ähnlichen Tätigkeiten" bestätigt. Daraus wird gefolgert, daß Art. 3 Errichtungsarbeiten an Niederspannungsnetzen in keinem Fall erfaßt 184. Demgegenüber bezieht die herrschende Meinung in der Rechtsprechung den Begriff der Niederspannungsnetze auf die zuvor genannte Errichtung von Anlagen, weil sie nur so vom sprachlichen Ausgangspunkt her eine präzise Begriffsbestimmung für möglich hält. „Reti a bassa tensione" sei als eigenstän-

183 Arbasino / Gargiuolo , S. 112; lanniruberto / Mattone , S. 116. Diese beiden Zuordnungsmöglichkeiten sind in der Übersetzung folgendermaßen gekennzeichnet worden: „Niederspannungsnetze/n". 184

Longone, Dir. giur. 1973, 614 ff.; sehr ausführlich Latagliata , La disciplina dell'impiego di mano d'opera negli appalti per l'installazione di reti a bassa tensione, Rass. giur. Enel 1967, 9 ff., insbes. 22 ff.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

275

diger Punkt in einer Aufzählung von Tätigkeiten nicht aus sich heraus verständlich, da der Begriff keine Tätigkeit im technischen Sinne bezeichne185. Dieser Auffassung zufolge regelt Art. 3 Abs. 2 also Unternehmerwerkverträge über die Errichtung von Niederspannungsnetzen. Wegen deren ausdrücklicher Einbeziehung wendeten die Gerichte Art. 3 in älteren Entscheidungen zunächst ohne jede weitere Prüfung auf solche Verträge an 186 . Seitdem sich allerdings die funktionale Theorie durchgesetzt hat 187 , wird zusätzlich darauf abgestellt, ob die vergebenen Tätigkeiten (Errichtung des Niederspannungsnetzes) Bestandteil des Produktionsprozesses des Stromversorgers (Enel) sind 188 . Insoweit wird folgende Unterscheidung getroffen. Gehören die Tätigkeiten zur Betriebsführung (ciclo di gestione), so findet Art. 3 Anwendung. Die Installationsarbeiten müssen in technischer Hinsicht zum Bereich der Stromversorgung gehören. Das beurteilt sich danach, ob die benötigten Arbeitsleistungen im wesentlichen denen entsprechen, die beim Stromversorger normalerweise anfallen. Danach können nur Tätigkeiten im Zusammenhang mit bereits vorhandenen Netzen der Betriebsführung zuzurechnen sein, wie beispielsweise die Erstellung von Hausanschlüssen für neue Stromkunden (vgl. Art. 3 Abs. 2, „Anschließungsarbeiten" — allacciamenti) 189 . Art. 3 gilt dagegen nicht für solche Tätigkeiten der Netzerrichtung, die erst zur Einrichtung des Betriebes (ciclo di costruzione) führen. Sie stehen außerhalb des normalen, die laufende Versorgung mit elektrischer Energie umfassenden Produktionsprozesses. Das trifft zum Beispiel bei der Erweiterung oder der völligen Erneuerung des Leitungsnetzes zu 190 . Es gilt auch dann, wenn das Niederspannungsnetz in unmittelbarem Zusammenhang mit Netzen höherer

185 Cass. v. 4.5.1972, n. 825, Dir. giur. 1973, 598, 604 ff.; vgl. Prêt. Empoli v. 10.4.1962, Dir. lav. 1963 II 12, 15 f. 186 Cass. v. 24.6.1965, Giust. pen. 1966 II 441 f., 444; Cass. v. 16.5.1969, Giust. pen. 1970 II 431, 432, massime, η. 963; Trib. Treviso v. 18.12.1967, Riv. giur. lav. 1968 II 63, 65. 187

Vgl. oben 2 a bb.

188

Cass. v. 4.5.1972, n. 825, Dir. giur. 1973, 598, 612 ff.; Cass. v. 7.7.1978, n. 3396, Foro it. 1979 I 416, 418. 189

Cass. v. 4.5.1972, n. 825, Dir. giur. 1973, 598, 615; ebenso, auch in bezug auf andere Leitungsnetze, Loriga, S. 161. 190

Cass. v. 4.5.1972, n. 825, Dir. giur. 1973, 598, 617 f.; Cass. v. 7.7.1978, n. 3396, Foro it. 1979 I 416, 419; ebenso in bezug auf andere Leitungsnetze Prêt. Roma v. 26.1.1962, Riv. giur. lav. 1962 II 109, 110 f. (Gasleitungen); Prêt. Imperia v. 12.5.1962, in: Università di Firenze, S. 194, 195, 199 ff. (Telefonleitungen); vgl. Prêt. Roma v. 12.2.1962, Mass. giur. lav. 1962, 277 f. (Wasserleitungen); allgemein Loriga, S. 161. 18*

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Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Spannung errichtet wird. Hier ist an den Anschluß von Versorgungsleitungen mit niedriger Spannung zu denken, der beim Bau eines Umspannwerkes und der das Umspannwerk speisenden Hochspannungsleitungen erfolgt 191 . Nach einer weiteren Ansicht umfassen die in Art. 3 Abs. 2 aufgezählten Tätigkeiten praktisch alle Tätigkeiten, die ein öffentliches Versorgungsunternehmen und damit auch ein Stromversorger regelmäßig und auf Dauer außerhalb des Betriebsgeländes ausführt. So sei zwar die Aufstellung eines Leitungsmastes für sich gesehen eine einmalige Tätigkeit; sie gehöre jedoch trotzdem zur normalen Betriebsführung eines Stromversorgers, weil dieser regelmäßig Leitungsmasten aufstellen müsse, um durch den Ausbau des Netzes die stetig wachsende Zahl der Stromkunden versorgen zu können 192 . Zur Entscheidung des Meinungsstreits sollte auf die Funktion des Art. 3 Abs. 2 zurückgegriffen werden. Nach der hier vertretenen Ansicht hat diese Norm lediglich eine Klarstellungsfunktion, ohne auf einer stringenten dogmatischen Konzeption zu beruhen. Daraus ergibt sich, daß die Erwähnung oder Nichterwähnung einer bestimmten Tätigkeit in Art. 3 Abs. 2 zwar Indizwirkung hat, aber jedenfalls dann nicht allein über die Anwendbarkeit des Art. 3 entscheiden kann, wenn sie, wie hier, widersprüchliche Auslegungen zuläßt. Deshalb verdient die Ansicht der Rechtsprechung den Vorzug, die die Errichtung von Niederspannungsnetzen weder von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Art. 3 ausschließt, noch sie ohne jede weitere Prüfung einbezieht. Die Errichtung von Niederspannungsnetzen löst demnach, anders als diejenige anderer Leitungsnetze, unter den oben genannten Voraussetzungen die Rechtsfolgen des Art. 3 aus. Entscheidendes Merkmal ist insoweit, welche Errichtungstätigkeiten dem Produktionsprozeß (der Betriebsführung) des Stromversorgers zugerechnet werden können. Zu weitgehend erscheint die Ansicht, solche Tätigkeiten gehörten immer zum Produktionsprozeß, weil der Strombedarf wachse und das Netz deshalb regelmäßig ausgebaut werden müsse193. Die Neuerrichtung eines Leitungsnetzes gehört regelmäßig nicht zur normalen Betriebsführung, weil sie lediglich eine

191

Cass. v. 4.5.1972, n. 825, Dir. giur. 1973, 598, 615 ff.; Cass. v. 7.7.1978, n. 3396, Foro it. 1979 I 416, 419. 192

Ventura, Riv. giur. lav. 1962 II 115 f.; so im Ergebnis wohl auch Genoviva, Riv. giur. lav. 1978 I 483, der die Unterscheidung zwischen „ciclo di gestione" und „ciclo di costruzione" als weitere Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 3 kritisiert. 193

So Ventura, Riv. giur. lav. 1962 II 115 f.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

2

Vorbedingung für die Aufnahme des gesamten Betriebes schafft. Deshalb sind auch die Planungs- und Vermessungsarbeiten für Überlandleitungen nicht einzubeziehen194, Entsprechendes gilt für die vollständige Erneuerung eines maroden Leitungsnetzes. Solche Tätigkeiten gehen über die normale Wartung hinaus; sie stehen stattdessen der außerordentlichen Wartung im Sinne des Art. 5 lit. c nahe. Bei Niederspannungsnetzen lassen sich indessen, im Gegensatz zu Netzen mit höherer Spannung, Errichtungstätigkeiten vorstellen, die nicht bloß die Vorstufe zum Produktionsprozeß bilden, sondern so eng mit der regelmäßigen Versorgung der Stromkunden zusammenhängen, daß sie typischer Bestandteil der Betriebsführung des Stromerzeugers sind 195 . So wird der Anschluß des Kunden an ein bestehendes Niederspannungsnetz (Hausanschluß) regelmäßig von den beim Stromversorger angestellten Elektrikern eingerichtet werden, weil hier Verdrahtungs- und Schaltungstätigkeiten im Vordergrund stehen. Diese erfolgen zudem häufig an den bereits unter Strom stehenden Leitungen, so daß, auch wegen der Gefährdungen durch den Strom, die Spezialkenntnisse eines Elektrikers benötigt werden. Demgegenüber fallen bei der Errichtung von Leitungen mit höherer Spannung keine Arbeiten an stromführenden Leitungen an, so daß die speziellen Kenntnisse eines Elektrikers nicht vonnöten sind. Stattdessen liegt das Schwergewicht hier auf Bauarbeiten oder der Metallbearbeitung (Aufstellung von Leitungsmasten mit schweren Kabeln). Solche Arbeiten gehören nicht zu den typischen Tätigkeiten eines Stromversorgers, sondern werden zweckmäßigerweise von Arbeitnehmern aus der Bau- oder Metallbranche ausgeführt 196. Diese Auslegung bedeutet insoweit eine Einschränkung des Art. 3 Abs. 2, als trotz der ausdrücklichen Nennung der Niederspannungsnetze Art. 3 erst nach einer weiteren Prüfung anhand der Kriterien des Abs. 1 angewendet wird. Das steht indessen im Einklang mit den Absichten des Gesetzgebers, der offenbar die Errichtung von Versorgungsnetzen grundsätzlich nicht in den Anwendungs-

194 So aber Prêt. Roma v. 13.1.1975, Riv. giur. lav. 1975 II 803 f., 807 f. unter Hinweis auf die in Art. 1 des Gesetzes vom 6.12.1962, Nr. 1643 festgelegten Aufgaben des Enel. 195 196

Vgl. Arbasino / Gargiuolo, S. 114 f.

Vgl. Cass. v. 24.6.1965, Giust. pen. 1966 II 441, 442, 444; Cass. v. 22.7.1971, n. 2402, Mass. giur. lav. 1971, 572, 574; Cass. v. 4.5.1972, n. 825, Dir. giur. 1973, 598, 616 ff.; Cass. v. 7.7.1978, n. 3396, Foro it. 1979 I 416, 418; Prêt. Empoli v. 10.4.1962, Dir. lav. 1963 II 12. 15; Trib. Treviso v. 18.12.1967, Riv. giur. lav. 1968 II 63, 65; kritisch zu dieser Unterscheidung Latagliata, Rass. giur. Enel 1967, 24 ff.

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Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

bereich des Art. 3 einbeziehen wollte. Im Gesetzgebungsverfahren wurde sogar die Streichung der entsprechenden Textpassage des Abs. 2 vorgeschlagen, weil bei der Errichtung solcher Netze zumeist spezialisierte Werkunternehmer mit eigener Ausrüstung und besonders ausgebildetem Personal arbeiteten, die regelmäßig eigenen Kollektivverträgen unterfielen und darüber hinaus ganz anderen Branchen als die Besteller angehörten (Bausektor, Metall- und Maschinenbauindustrie) 197 . Zum Schluß sei noch darauf hingewiesen, daß die Corte di Cassazione198 bei einem Unternehmerwerkvertrag im Sinne des Art. 3 Abs. 2 die Rechtsfolgen des Art. 3 nur den Arbeitnehmern mit den dort genannten Tätigkeitsbereichen (mansioni), nicht aber denjenigen zugebilligt hat, die Hilfs- und Nebentätigkeiten ausübten. Das betraf Arbeitnehmer, die im Rahmen der Errichtung eines Leitungsnetzes mit dem Bodenaushub, dem Aufstellen von Masten und der Montage von Fertigbauteilen eines Umspannwerkes beschäftigt waren. Eine derartige Aufspaltung widerspricht dem Prinzip des Art. 3, der nicht auf die konkrete Arbeitsaufgabe des einzelnen Arbeitnehmers, sondern auf den Bezug des Unternehmerwerkvertrages zum normalen Produktionsprozeß abstellt 199 . Für die Anwendung des Art. 3 kommt es also lediglich darauf an, ob die Tätigkeiten dem Hauptzweck des Unternehmerwerkvertrages dienen. Ein Ausschluß aus dem Anwendungsbereich kann allenfalls solche Tätigkeiten betreffen, die einen völlig anderen Zweck verfolgen und deshalb Gegenstand eines eigenständigen Unternehmerwerkvertrages sein könnten 200 .

V. Die ausdrücklich von der Anwendung des Art. 3 ausgenommenen Tätigkeiten (Art. 5) Der Art. 5 G 1369/1960 enthält in den Buchstaben a bis h einen Katalog von Tätigkeiten, auf deren werkvertragliche Vergabe die Bestimmungen des Art. 3 keine Anwendung finden. Dieser Katalog entspricht im wesentlichen den Vorschlägen der Parlamentarischen Untersuchungskommission 201; lediglich die

197

Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1132.

198

Vom 22.7.1971, η. 2402, Mass. giur. lav. 1971, 572, 574; so auch Prêt. Prato v. 18.4.1962, in: Università di Firenze, S. 201, 203. 199

Cecconi / Filadoro, S. 89 f.; Genoviva , Riv. giur. lav. 1978 II 484; lanniruberto / Mattone, S. 117 f.; vgl. Longone, Dir. giur. 1973, 623 f. 200

Arbasino / Gargiuolo , S. 116.

201

Commissione parlamentare d'inchista, Rass. lav. 1958, 224 f.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

279

Buchstaben g (Trägerarbeiten, Reinigung und gewöhnliche Wartung der Anlagen) und h (öffentliche Fernsprechstellen) sind auf Vorschlag des Berichterstatters im Senat, De Bosio 202, neu hinzugekommen. Die Herausnahme dieser Tätigkeiten aus dem Anwendungsbereich des Art. 3 liegt, wie oben 203 bereits ausgeführt wurde, nach der hier vertretenen Auslegung darin begründet, daß die genannten Tätigkeiten nicht zum typischen Produktionsprozeß des Bestellers gehören. Entweder unterscheiden sie sich grundlegend von den dort anfallenden Tätigkeiten, oder sie fallen nur gelegentlich an, oder es handelt sich schlicht um außerordentliche Tätigkeiten (vgl. besonders Art. 5 lit. f). Mangels der Zugehörigkeit zum typischen Produktionsprozeß des Bestellers fehlt es an der Grundvoraussetzung, die die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer des Werkunternehmers mit denen des Bestellers rechtfertigt 204 . Da die in Art. 5 aufgezählten Tätigkeiten allerdings einen recht engen Bezug zur Unternehmensausübung des Bestellers haben, bestand die Besorgnis, daß sie — trotz der genannten Abgrenzungskriterien — im Einzelfall möglicherweise doch zum normalen Produktionsprozeß gerechnet werden könnten. Einer solchen Einbeziehung in den Anwendungsbereich des Art. 3 soll der Katalog des Art. 5 vorbeugen. Die Aufnahme dieser Vorschrift in das G 1369/1960 entspringt damit den Bedürfnissen der Praxis 205 . Demnach hat Art. 5 eine ähnliche Klarstellungsfunktion wie schon Art. 3 Abs. 2 insgesamt und Abs. 1 bezüglich der dort ausdrücklich eingeschlossenen Tätigkeiten 206 . Anders als bei den beiden zuletzt genannten Vorschriften handelt es sich jedoch nicht um die Klarstellung, welche Tätigkeiten in die Sonderregelung des Art. 3 einbezogen sind; Art. 5 legt vielmehr Unterausnah-

202

Le Leggi 1960, 1133 f.

203

IV 2 a bb.

204

Arbasino / Gargiuolo, S. 118\Asquini, Mass. giur. lav. 1962, 281; Cecconi / Filadoro, S. 140; Lorìga, S. 238; vgl. Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 220, 224 f.; Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté, Le Leggi 1960, 1112 f., 1114; Cass. ν. 11.11.1974, η. 3550, Riv. giur. lav. 1975 II 357, 359, 361; Ermellini, Dir. prat. lav. 1985, 1362; Pera, S. 336; vgl. auch die Nachweise in FN 112. Zur Funktion des Art. 3 G 1369/1960 als Ausprägung des Gleichbehandlungsgebotes s. oben A III 1. 205 Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. alv. 1958, 224: „... eine Regelung, die den Realitäten entspricht ..."; vgl. Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1131, 1132 ff.; wie hier auch Arbasino / Gargiuolo, S. 118. 206

Vgl. oben IV 2 a bb; IV 3; IV 4.

280

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

men zu dieser Sonderregelung fest und führt damit zur Anwendung des allgemeinen werkvertraglichen Regimes (Art. 1655 ff. C.c.) 207 . Unterschiedliche Auffassungen bestehen hinsichtlich der Frage, ob der Katalog des Art. 5 abschließend ist 2 0 8 oder ob die Ausnahmen zu Art. 3 nur beispielhaft aufgezählt werden und daher analogiefähig sind 209 . Dabei dürfte es sich indessen um ein praktisch kaum relevantes Begründungsproblem handeln. Zunächst kann der Ausnahmekatalog jedenfalls nicht in dem Sinne als abschließend verstanden werden, daß im Gegenschluß die Bestimmungen des Art. 3 immer schon dann anwendbar sind, wenn keiner der in Art. 5 geregelten Ausnahmetatbestände vorliegt. Denn Art. 3 enthält eigenständige Tatbestandsvoraussetzungen, die bei einer derartigen Auslegung des Art. 5 überflüssig wären 210 . Demzufolge findet Art. 3 auch auf andere als die in Art. 5 aufgezählten Unternehmerwerkverträge keine Anwendung, wenn sie die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 1 nicht erfüllen. Art. 5 wird zwar zur Auslegung dieser Tatbestandsvoraussetzungen mit herangezogen 211. Insoweit kann der Vergleich der im Einzelfall zu beurteilenden Tätigkeit mit einer der in Art. 5 aufgezählten durchaus als Hilfsbegründung dienen, um die Nichtanwendbarkeit des Art. 3 zu begründen. Die entscheidende Norm hinsichtlich der in Art. 5 nicht genannten Unternehmerwerkverträge bleibt jedoch Art. 3 Abs. I 2 1 2 . 1. Baumaßnahmen innerhalb der Werke (Art. 5 lit. a) Gemäß Art. 5 lit. a sind die Bestimmungen des Art. 3 nicht auf Unternehmerwerkverträge über Baumaßnahmen innerhalb der Werke anwendbar. Solche Baumaßnahmen umfassen nicht nur die Errichtung, Erneuerung oder Erweite-

207

Vgl. oben I 3.

208

So Trib. Grosseto ν. 25.6.1962, in: Università di Firenze, S. 185, 191; App. Napoli v. 20.12.1968, Mass. giur. lav. 1969, 479, 480; Catalano , Dir. ec. 1961, 428 (mit Ausnahme des lit. d); Cecconi / Filadoro, S. 140; Loriga, S. 237 f.; Napoletano, Riv. giur. lav. 1961 I 25; Papaleoni in Mazzoni, S. 512; Rudan, Riv. trim. 1961, 873; fragend Pera, S. 336 (tassativamente?). 209 So Arbasino / Gargiuolo, S. 118 f.; Cessari , Dir. lav. 1961 I 134 (mit Ausnahme der lit. f, g wegen des Genehmigungserfordernisses und des lit. h wegen der gesetzlichen Sonderregelung). 210 Asquini, Mass. giur. lav. 1962, 281; Arbasino / Gargiuolo, S. 118; Cecconi / Filadoro, S. 140; Loriga, S. 237. 211

Vgl. oben IV 2 a bb.

212

So im Ergebnis auch Loriga, S. 237 f.; Cecconi / Filadoro, S. 140.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

2

rung von Gebäuden, sondern auch andere Bautätigkeiten im Bereich der Fabrikanlagen wie zum Beispiel den Bau von Straßen, Laderampen und Leitungen oder Pflasterarbeiten 213. Als Besteller kommt nur ein Unternehmer in Betracht, der nicht der Baubranche angehört. Zum einen folgt aus der Verwendung des Begriffs „Werke" (stabilimenti), daß Art. 5 lit. a auf Industrieunternehmen bezogen ist. Zum anderen stellt die Vergabe von Bautätigkeiten durch einen Bauunternehmer, die auf einer von ihm betreuten Baustelle (innerhalb der Werke) zu erbringen sind, einen klaren Anwendungsfall des Art. 3 dar: Solche Tätigkeiten gehören zu seinem normalen Produktionsprozeß 214. Die in Art. 5 lit. a genannten Bautätigkeiten werden aber deshalb aus dem Anwendungsbereich des Art. 3 herausgenommen, weil sie erst die Vorbedingungen zur Aufnahme des normalen Produktionsprozesses des Bestellers schaffen. Wegen ihres Ausnahmecharakters und ihrer Verschiedenartigkeit im Verhältnis zu den Produktionstätigkeiten fehlt es an den Voraussetzungen für die Gleichbehandlung215. 2. Errichtung

oder Einbau von Anlagen und Maschinen (Art. 5 lit. b)

Die Bestimmungen des Art. 3 finden gemäß Art. 5 lit. b auch keine Anwendung auf Unternehmerwerkverträge, die die Errichtung oder den Einbau von Anlagen und Maschinen zum Gegenstand haben. Das betrifft zum Beispiel den — in der Praxis wohl eher seltenen — Fall, daß der Unternehmer Maschinen kauft und deren Aufstellung oder Einbau an einen anderen Unternehmer als den Verkäufer vergibt. Oder der Unternehmer hat verschiedene Komponenten für eine Fabrikanlage erworben und beauftragt ein SpezialUnternehmen mit der Errichtung der Anlage 216 . Auch insoweit muß der Besteller einer anderen Branche angehören als der Werkunternehmer. Es darf sich insbesondere nicht um den Hersteller der Anlagen oder Maschinen handeln, der die bei seinen Kunden auszuführenden Ein-

213

Arbasino / Gargiuolo, S. 119; Loriga, S. 239.

2X 4

Arbasino / Gargiuolo, S. 119 f.; Loriga, S. 239;vgl. Cecconi/ Filadoro, S. 140;Ianniruberto Mattone , S. 120. 215

Arbasino / Gargiuolo, S. 120; Loriga, S. 239; vgl. Cascioli, Giur. merito 1978 IV 411; Mojfa, Rass. lav. 1961, 443; Napoletano, Riv. giur. lav. 1961 I 26; Rudan, Riv. trim. 1961, 874 f. 216

Arbasino / Gargiuolo, S. 120; Loriga, S. 240; vgl. Moffa, Rass. lav. 1961, 443.

/

282

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

bauarbeiten untervergibt. Dann würde die Vergabe nämlich zu seinem Produktionsprozeß gehören, und Art. 3 wäre anwendbar 217. Die Ausnahme des Art. 5 lit. b ist, ähnlich wie die des lit. a, damit gerechtfertigt, daß die dort genannten Tätigkeiten erst Vorbedingungen für die Aufnahme des Produktionsprozesses oder seine Anpassung an neue Gegebenheiten schaffen 218. Aus Art. 3 Abs. 2 läßt sich im übrigen kein Argument gegen diese Bewertung des Art. 5 lit. b gewinnen, obwohl dort unter anderem die Einrichtung von Anlagen ausdrücklich einbezogen wird 2 1 9 . Bei Unternehmen, die öffentliche Versorgungsleistungen erbringen, gehören solche Tätigkeiten nämlich regelmäßig zu ihrem besonders gearteten Produktionsprozeß 220. Erfüllen die Einrichtungstätigkeiten diese Voraussetzung aber nicht, so findet auch hier Art. 5 lit. b Anwendung 221 . 3. Außerordentliche

Wartungsarbeiten

(Art. 5 lit. c)

Die dritte ausdrückliche Ausnahme vom Anwendungsbereich des Art. 3 betrifft die außerordentlichen Wartungsarbeiten (Art. 5 lit. c). Diese Tätigkeiten gehören schon begrifflich nicht zum normalen Produktionsprozeß des Bestellers und erfordern daher keine Gleichbehandlung der Arbeitnehmergruppen 222. Das unterscheidet sie von den in Art. 3 Abs. 1 ausdrücklich einbezogenen gewöhnlichen Wartungsarbeiten. Diese Tätigkeiten wurden bereits erläutert, und zwar auch im Vergleich zu den außerordentlichen Wartungsarbeiten, so daß hinsichtlich der Auslegung beider Begriffe und der Abgrenzungskriterien nach oben 223 verwiesen werden kann.

217

Loriga, S. 240; Cecconi / Filadoro, S. 141; vgl. Arbasino / Gargiuolo, S. 120; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 412. 218 Arbasino / Gargiuolo, S. 120; Loriga, S. 240; vgl. Cascioli, Giur. merito 1978 IV 411 f.; lanniruberto / Mattone, S. 120; Napoletano, Riv. giur. lav. 1961 I 26. 219 So aber Rudan, Riv. trim. 1961, 875, die wegen der Regelung des Art. 3 Abs. 2 die in Art. 5 lit. b genannten Tätigkeiten dem Produktionsprozeß des Bestellers zurechnet und eine vorherige Genehmigung des zuständigen Arbeitsinspektorates für notwendig hält. 220 Arbasino / Gargiuolo, S. 121; vgl. Loriga, S. 240; speziell zur Errichtung von Hausanschlüssen vgl. oben IV 4 b bb (3). 221

Vgl. oben IV 4.

222

Arbasino / Gargiuolo, S. 121; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 412; Loriga, S. 241; Rudan, Riv. trim. 1961, 875; vgl. lanniruberto / Mattone, S. 120; Moffa, Rass. lav. 1961, 443; Napoletano, Riv. giur. lav. 1961 I 26; vgl. Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 224. 223

IV 3 b.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

4. Exteme Transporte

283

vom und zum Werk (Art. 5 lit. d)

Gemäß Art. 5 lit. d unterliegen externe Transporte vom Werk oder zum Werk nicht den Bestimmungen des Art. 3. Dabei handelt es sich um die Anlieferung von Rohstoffen oder Halbfertigprodukten und den Abtransport der Halbfertigoder Endprodukte 224 . Legt man Art. 5 lit. d nur nach seinem Wortlaut aus, erfaßt er Unternehmerwerkverträge über derartige Transporte immer schon dann, wenn die Fahrzeuge das Werk (stabilimento) und damit den räumlichen Bereich des BestellerUnternehmens verlassen. Bei dieser Auslegung ist die Anwendung des Art. 3 auch bezüglich solcher Transportleistungen ausgeschlossen, die regelmäßig und dauerhaft benötigt werden und sich in den normalen Produktionsprozeß des Bestellers einfügen. Hiergegen wird eingewendet, daß gerade in derartigen Fällen die Voraussetzungen einer Gleichbehandlung vorliegen. Die Rechtsfolgen des Art. 3 sollen nur ausgeschlossen sein, wenn der Besteller die Transporttätigkeiten deshalb untervergibt, weil sie selten oder unregelmäßig anfallen und nicht zu seinem Produktionsprozeß gehören 225. Deshalb wird eine Einzelfallprüfung vorgeschlagen, die anhand der obigen Kriterien zu erfolgen hat 226 . Art. 5 lit. d gilt danach zum Beispiel nicht für regelmäßige Transporte zwischen verschiedenen Produktionsstätten desselben Unternehmens, die in einen Produktionsverbund einbezogen sind 227 . Insoweit wird teilweise einschränkend darauf abgestellt, ob es sich um Transporte über kurze oder aber über mittlere oder weite Entfernungen handelt; in den letztgenannten Fällen erforderten die Transporte bereits eine derartige Spezialisierung, daß sie nicht mehr zum normalen Produktionsprozeß des Bestellers gerechnet werden könnten 228 .

224

Cascioli„ Giur. merito 1978 IV 412; Moffa,

Rass. lav. 1961, 443.

225

Arbasino / Gargiuolo, S. 121 f.; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 413; Cecconi / Filadoro, S. 141; Loriga, S. 242; Rudan, Riv. trim. 1961, 875 f. 226

Rudan, Riv. trim. 1961, 876; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 413; vgl. Arbasino / Gargiuolo, S. 122; Ianniruberto / Mattone, S. 120. 227

Arbasino / Gargiuolo, S. 121, 122.

228

Loriga, S. 242.

4

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

In diese Richtung weist auch eine Entscheidung der Corte di Cassazione229, die den Umfang der Transportleistungen bewertet. Das Gericht hat solche Transporte nicht mehr zur normalen Tätigkeit einer Bank gezählt, die nicht nur zwischen der Hauptgeschäftsstelle und den Zweigstellen abgewickelt wurden, sondern auch zwischen den verschiedenen Zweigstellen, mit anderen öffentlichrechtlichen oder privaten Bankinstituten sowie mit Bankkunden und anderen Personen. Ergänzend sei noch darauf hingewiesen, daß der Besteller auch hier nicht derselben Branche wie der Werkunternehmer angehören, also kein Transportunternehmer sein darf 230 . 5. Besondere mehrgliedrige

Produktionstätigkeiten

(Art. 5 lit. e)

Die Bestimmungen des Art. 3 finden ferner keine Anwendung auf Unternehmerwerkverträge bezüglich besonderer Produktionstätigkeiten, die in mehreren aufeinander folgenden Bearbeitungsschritten den Einsatz von Arbeitskräften mit anderen Spezialkenntnissen erfordern, als sie die normalen im Unternehmen beschäftigten Arbeitskräfte aufweisen. Weiter setzt Art. 5 lit. e voraus, daß der Einsatz dieser Arbeitskräfte keinen Dauercharakter hat. Diese Ausnahmevorschrift ist besonders auf die Verhältnisse im Schiffsbau 231 und auf Großbaustellen zugeschnitten. Dort fallen mehrgliedrige Produktionstätigkeiten an, die in verschiedenen Ausführungsstadien jeweils den vorübergehenden Einsatz besonderer Fachkräfte erfordern 232. Im Schiffsbau kommen als solche vom Werftunternehmer vergebenen Tätigkeiten beispielsweise Takelage-, Tischler- und Malerarbeiten, der Einbau der Maschinenanlage und der elektrischen Einrichtung oder das Verlegen von Leitungen in Betracht. Der für eine Großbaustelle zuständige Generalunternehmer kann etwa die Ausbaggerung, Verputz-, Anstreicher- und Pflasterarbeiten an Werkunternehmer vergeben, ohne daß Art. 3 eingreift 233 . Art. 5 lit. e ist auch

229

Vom 11.5.1978, n. 2311, Not. giur. lav. 1978, 828, 831.

230

Cass. v. 13.10.1970, n. 1993, Dir. lav. 1971 II 191, 194; Cass. v. 11.5.1978, n. 2311, Not. giur. lav. 1978, 828, 831; Cecconi / Filadoro, S. 141; lanniruberto / Mattone, S. 120. 231

Vgl. speziell dazu den Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1132.

232

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 224; Arbasino / Gargiuolo , S. 123; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 413; Cecconi / Filadoro, S. 142; lanniruberto / Mattone, S. 120; Loriga, S. 243 f.; vgl. Napoletano, Riv. giur. lav. 1961 I 26. 233

Arbasino / Gargiuolo, S. 123; Loriga, S. 243 f.; vgl. Cecconi / Filadoro, S. 142.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

285

auf Sprengarbeiten anwendbar, die die Hindernisse für die Errichtung eines Gebäudes beseitigen234. Zu den entscheidenden Kriterien, welche die Herausnahme derartiger Tätigkeiten aus der Sonderregelung des Art. 3 rechtfertigen, gehört einmal der nur vorübergehende, nicht dauerhafte Bedarf an Arbeitskräften für klar abgrenzbare Bearbeitungsschritte (Diskontinuität). Ein weiterer Grund ist die Spezialisierung der Fachkräfte, die sie von den eigenen Arbeitnehmern des Bestellers unterscheidet235. Demzufolge greift Art. 5 lit. e nur ein, wenn die spezialisierten Arbeitnehmer des Werkunternehmers einer anderen Branche angehören als die des Bestellers. Daran fehlt es zum Beispiel, soweit ein Bauunternehmer die Errichtung des in Stahlbeton auszuführenden Rohbaus untervergibt; diese Tätigkeit ist ein integrierender Bestandteil seines eigenen typischen Produktionsprozesses 236 . Die Diskontinuität und Außergewöhnlichkeit der genannten Tätigkeiten erlaubt es im übrigen auch, den Bedarf durch befristete Einstellungen zu decken. Denn das G 230/1962 sieht in Art. 1 Abs. 2 lit. d, der dem Art. 5 lit. e G 1369/1960 fast wörtlich gleicht, einen entsprechenden Befristungsgrund vor 2 3 7 . Die Unternehmer bevorzugen allerdings regelmäßig den Abschluß von Unternehmerwerkverträgen 238. 6. Unregelmäßige kurzfristige

Leistungen (Art. 5 lit. f)

Die nächste Ausnahmevorschrift betrifft Unternehmerwerkverträge über unregelmäßige und nur gelegentliche Leistungen von kurzer Dauer, die gewöhnlich nicht im Produktionsprozeß und in der betrieblichen Organisation anfallen. Weiter setzt Art. 5 lit. f S. 2 voraus, daß die Nichtanwendung der Bestimmun-

234

App. Napoli ν. 20.12.1968, Mass. giur. lav. 1969, 479, 480.

235

Loriga, S. 243; Arbasino / Gargiuolo, S. 122 f.; Ianniruberto / Mattone, S. 120; Moffa, Rass. lav. 1961, 443; Rudan, Riv. trim. 1961, 876; ähnlich Cascioli, Giur. merito 1978 IV 413; Cecconi / Filadoro, S. 142. 236

Cass. v. 11.11.1974, n. 3550, Riv. giur. lav. 1975 II 357 f., 360; vgl. zur Untervergabe im Baubereich auch die Rundschreiben des Arbeitsministeriums — Ministero del Lavoro — Nr. 22 v. 7.11.1961, Prot.-Nr. 12828/17-Ge-l, Confindustria, S. 19 ff., und v. 20.1.1972, Prot.-Nr. 15/4636, in: Cecconi / Filadoro, S. 199 ff. 237

Vgl. dazu und zu anderen Befristungsmöglichkeiten Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 54 ff.; Filadoro, La miniriforma del contratto a termine, Lav. prev. oggi 1983, 1087 ff.; Kronke , Regulierungen auf dem Arbeitsmarkt, S. 82 ff. 238

Papaleoni in Mazzoni, S. 512 f., FN 109.

26

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

gen des Art. 3 von Fall zu Fall im voraus vom zuständigen Arbeitsinspektorat genehmigt wird. Schon die bloße Lektüre des Art. 5 lit. f verdeutlicht die Gründe dafür, daß die dort genannten Verträge nicht zur Gleichbehandlung der Arbeitnehmer des Werkunternehmers mit denen des Bestellers führen. Die vergebenen Tätigkeiten weisen alle bereits angesprochenen Merkmale der fehlenden Zugehörigkeit zum typischen Produktionsprozeß des Bestellers auf 239 . Das zusätzliche Genehmigungserfordernis soll möglichen Umgehungen vorbeugen 240 und so die Arbeitnehmer wirksam schützen241. Das Arbeitsinspektorat muß deshalb von Fall zu Fall jeweils prüfen, ob der Besteller tatsächlich einen außergewöhnlichen Bedarf abdecken will, der objektiv nicht die Schaffung einer dauerhaften Organisationsstruktur (Stammbelegschaft!) erforderlich macht 242 . Statt mehrerer Einzelgenehmigungen kann eine einheitliche Genehmigung erteilt werden, wenn ein Werkunternehmer Tätigkeiten derselben Art für mehrere Besteller erbringt 243 . Das Genehmigungserfordernis scheint im Rahmen des Art. 5 lit. f keine Anwendungsprobleme zu bereiten, während es bei den Verträgen gemäß Art. 5 lit. g Gegenstand von Gerichtsentscheidungen und Erörterungen in der Literatur ist. Deshalb werden die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Genehmigung bei Art. 5 lit. g erläutert. Zu Art. 5 lit. f ist noch zu ergänzen, daß Art. 1 Abs. 2 lit. c G 230/1962 für ganz ähnliche Fallgestaltungen befristete Einstellungen erlaubt. Danach liegt ein Befristungsgrund vor bei der Ausführung zeitlich begrenzter Arbeiten, die einen außerordentlichen und zufälligen Charakter haben, also nicht vorhersehbar waren.

239

Arbasino / Gargiuolo, S. 123; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 413 f.; Cecconi / Filadoro, S. 142; Moffa, Rass. lav. 1961, 443 f.; Napoletano, Riv. giur. lav. 1961 I 26; Rudan, Riv. trim. 1961, 876; vgl. lanniruberto / Mattone, S. 120; Loriga, S. 244. 240 Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 225; vgl. Cascioli, Giur. merito 1978 IV 414. 241

Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1133; an einem Sinn dieses Erfordernisses zweifelnd dagegen Rudan, Riv. trim. 1961, 876; Loriga, S. 244; lanniruberto / Mattone, S. 120. 242 243

Arbasino / Gargiuolo, S. 124.

Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben Nr. 22 v. 7.11.1961, Prot.-Nr. 12828/17-Ge-1, Confindustria, S. 23.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

7. Unternehmerwerkverträge

über Trägerarbeiten,

2

die Reinigung und

gewöhnliche Wartung von Anlagen mit Unternehmen, die ihre Arbeitnehmer bei mehreren Betrieben gleichzeitig einsetzen (Art. 5 lit. g) Die Bestimmungen des Art. 3 finden auch keine Anwendung auf Unternehmerwerkverträge über die Ausführung von Trägerarbeiten, die Reinigung und gewöhnliche Wartung von Anlagen, wenn diese Verträge mit Unternehmen abgeschlossen werden, die ihre Arbeitnehmer bei mehreren Betrieben gleichzeitig einsetzen. Hinsichtlich der letztgenannten Tätigkeiten gilt das allerdings nicht für die in Art. 3 Abs. 2 genannten Verträge (Art. 5 lit. g S. 1). Die Ausnahme von der Regelung des Art. 3 muß, unbeschadet der Bestimmungen des Art. 1676 C.c., im voraus vom zuständigen Arbeitsinspektorat genehmigt werden (S. 2). Art. 5 lit. g S. 3 legt schließlich fest, daß die Bestimmungen des G 407/1955 über Trägerarbeiten unberührt bleiben. Diese Vorschriften bilden eine (Unter-)Ausnahme speziell zu Art. 3 Abs. 1, der die Trägerarbeiten, die Reinigung und die gewöhnliche Wartung der Anlagen aus Klarstellungsgründen 244 ausdrücklich in den Anwendungsbereich des Art. 3 einbezieht. An der Einbeziehung der genannten Tätigkeiten ändert Art. 5 lit. g nichts; er beschränkt nur den persönlichen Anwendungsbereich auf solche Werkunternehmer, die ausschließlich für einen Besteller tätig werden 245 . Damit trägt der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, daß bei Werkunternehmern, die im Verhältnis zum Besteller in wirtschaftlicher und funktioneller Hinsicht völlig eigenständig sind, die Voraussetzungen für den in Art. 3 angeordneten Arbeitnehmerschutz nicht vorliegen. Erbringt ein Werkunternehmer seine Leistungen gleichzeitig für verschiedene Besteller, so indiziert das die Eigenständigkeit und Spezialität dieser Tätigkeiten gegenüber der jeweiligen Produktionstätigkeit des Bestellers. In einem solchen Fall schaltet der Besteller kein Unternehmen ein, das er selbst nur zu dem Zweck gegründet hat, auf Kosten der Arbeitnehmer Einsparungen zu erzielen 246 .

244

Vgl. oben IV 3.

245

Arbasino / Gargiuolo, S. 124.

246

Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1133; so auch Cass. v. 12.3.1986, n. 1684, Foro it. 1987 I 896, 898; Arbasino / Gargiuolo, S. 124; Guarnieri, Anm. zu Cass. v. 4.2.1983, n. 932, Giust. civ. 1983 I 3369, 3370; Ianniruberto / Mattone, S. 121; Loriga, S. 245 f.; vgl. Cass. v. 5.2.1983, n. 990, Giust. civ. 1983 I 3364, 3366; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 414; Moffa, Rass. lav. 1961, 444; Napoletano , Riv. giur. lav. 1961 I 25 f.

2

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Die angesprochene Eigenständigkeit des Werkunternehmers schlägt sich auch darin nieder, daß er häufig für Besteller aus ganz verschiedenen Branchen arbeitet. Deshalb fehlt es an der Vergleichbarkeit der Tätigkeiten der verschiedenen Arbeitnehmergruppen und damit an der Grundlage für die Gleichbehandlung gemäß Art. 3 2 4 7 . a) Gleichzeitiger Einsatz bei verschiedenen Bestellern Die genaue Reichweite des Art. 5 lit. g ist indessen nicht unumstritten, weil die Voraussetzung, daß der Werkunternehmer seine Arbeitnehmer bei mehreren Betrieben „gleichzeitig" (contemporaneamente) einsetzen muß, zwei verschiedene Auslegungen zuläßt. Nach einer engeren Auslegung ist sie nur erfüllt, wenn der Werkunternehmer dieselben Arbeitnehmer rollierend bei verschiedenen Bestellern einsetzt. Art. 5 lit. g soll dagegen noch nicht eingreifen, wenn den verschiedenen Bestellern jeweils bestimmte Arbeitnehmer fest zugeteilt sind, also mit einer gewissen Dauerhaftigkeit bei demselben Besteller arbeiten 248. Zur Begründung wird einmal auf das Bestreben des Gesetzgebers hingewiesen, die Arbeitnehmer vor den negativen Folgen eines drittbezogenen Einsatzes möglichst umfassend zu schützen. Vorschriften über die Nichtanwendbarkeit dieses Schutzes seien deshalb im Zweifel restriktiv auszulegen. Außerdem schaffe eine weite Auslegung, derzufolge es bereits ausreicht, daß der Werkunternehmer gleichzeitig für mehr als einen Besteller tätig wird, leichte Umgehungsmöglichkeiten. Ein Werkunternehmer könnte die Voraussetzungen des Art. 5 lit. g dann schon dadurch erfüllen, daß er eine Gruppe seiner Arbeitnehmer dauerhaft bei einem Besteller einsetzt und einen weiteren Arbeitnehmer gleichzeitig bei einem anderen Besteller 249 . Vorherrschend ist jedoch die gerade angesprochene weite Auslegung, die auch von der Corte di Cassazione vertreten wird 2 5 0 . Es schadet also nicht, wenn die

247

Arbasino / Gargiuolo, S. 124 f.; lanniruberto / Mattone , S. 121.

248

D'Aloja , In tema di interposizione nel rapporto di lavoro e di appalti di opere e servizi, Temi 1977, 345, 349; so wohl auch Rudan , Riv. trim. 1961, 877. 249 250

D'Aloja , Temi 1977, 349.

Cass. v. 26.1.1976, n. 235, Foro it. 1976 I 2451, 2454; Cass. v. 4.6.1977, n. 2303, Mass. giur. lav. 1978, 201, 202; Cass. v. 4.2.1983, n. 932, Giust. civ. 1983 I 3367, 3368; Cass. v. 12.3.1986, n. 1684, Foro it. 1987 I 896, 898; Prêt. Roma ν. 12.2.1990, η. 2350, Temi rom. 1990, 568, 569; Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben v. 23.3.1962, Prot.-Nr. 14540/17-Ge1(26), betr. das Verhältnis des Gesetzes 1369/1960 zum Gesetz 407/1955 [facchinaggio] und das Erfordernis der „Gleichzeitigkeit" [contemporaneità] gem. Art. 5 lit. g G 1369/1960, Rass. lav.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

289

einzelnen Arbeitnehmer jeweils nur bei einem der mehreren Besteller eingesetzt werden. Der anderen, engeren Auslegung steht danach bereits der Wortlaut des Art. 5 lit. g S. 1 entgegen, weil dieselben Arbeitnehmer nicht gleichzeitig, sondern allenfalls kurz nacheinander bei verschiedenen Bestellern eingesetzt werden können 251 . Außerdem entspricht (auch) die weite Auslegung dem Schutzzweck des Art. 3. Die oben angesprochene Eigenständigkeit und Spezialisierung des Werkunternehmers im Verhältnis zum Besteller und zu seinem Produktionsprozeß liegen bereits vor, wenn er überhaupt für mehrere Besteller gleichzeitig tätig wird, und nicht erst dann, wenn zusätzlich dieselben Arbeitnehmer rollierend bei verschiedenen Bestellern eingesetzt werden 252 . Schließlich spricht noch gegen die enge Auslegung, daß sie zu unterschiedlichen Lohn- und Arbeitsbedingungen beim Werkunternehmer führt, obwohl es sich um ein selbständiges Unternehmen handelt und seine Arbeitnehmer gleiche Tätigkeiten ausüben. Greift nämlich Art. 5 lit. g nicht ein, wenn Arbeitnehmer jeweils auf längere Dauer bei einem Besteller eingesetzt sind, so gelten für diese Arbeitnehmergruppen des Werkunternehmers gemäß Art. 3 die unterschiedlichen Lohn- und Arbeitsbedingungen der jeweiligen Besteller 253 . b) Vorherige Genehmigung durch das Arbeitsinspektorat Das Genehmigungserfordernis des Art. 5 lit. g S. 2 soll, wie schon dasjenige des Art. 5 lit. f S. 2, einen wirksamen Schutz der Arbeitnehmer sicherstellen 254 . Es hat den Zweck, Klarheit über das Eingreifen des Art. 5 lit. g zu schaffen und so Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden 255 . Aus dieser Klarstellungsfunktion der Genehmigung folgt, daß sie erteilt werden muß, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen des Art. 5 lit. g vorliegen,

1962, 1059, 1061 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 125; Franco / Scaccia , Dir. lav. 1962 I 127 f.; Guarnieri , Giust. civ. 1983 I 3370; Loriga , S. 246 f. 251

Pointiert Loriga , S. 247: „... weil Menschen nicht die Gabe der Allgegenwart haben ..."

252

Cass. v. 26.1.1976, n. 235, Foro it. 1976 I 2451, 2454; Cass. v. 4.6.1977, n. 2303, Mass. giur. lav. 1978, 201, 202; Cass. v. 12.3.1986, n. 1684, Foro it. 1987 I 896, 898; Arbasino / Gargiuolo, S. 125 f. 253

Vgl. Ghidini, Diritto del lavoro, S. 266; Arbasino / Gargiuolo , S. 125.

254

Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1133.

255

Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté , Le Leggi 1960, 1114.

19 Feuerborn

0

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

nämlich das gleichzeitige Tätigwerden für mehrere Besteller 256 . Die Genehmigung hat lediglich deklaratorischen, aber keinen konstitutiven Charakter 257. Ihr Fehlen führt nicht automatisch zur Anwendung des Arti 3 auch auf solche Fallgestaltungen, die gerade nicht vom Schutzzweck der Norm erfaßt werden. In diesem Fall muß bei Bedarf vielmehr gerichtlich überprüft werden, ob die Voraussetzungen des Art. 5 lit. g vorliegen 258 . Die Genehmigung gemäß Art. 5 lit. g S. 2 muß, anders als die in Art. 5 lit. f S. 2 vorgesehene, nicht von Fall zu Fall erteilt werden. Deshalb kann eine Genehmigung, in der das Arbeitsinspektorat einem Werkunternehmer bezüglich einer bestimmten Trägerarbeit, Reinigungs- oder gewöhnlichen Wartungstätigkeit bestätigt hat, daß er gleichzeitig für mehrere Besteller tätig ist, für die gesamte Tätigkeit des Werkunternehmers (im Zuständigkeitsbereich des genehmigenden Arbeitsinspektorates) gelten 259 . Der ausdrückliche Verweis des Art. 5 lit. g S. 2 auf den Art. 1676 C.c., der Klagemöglichkeiten der Arbeitnehmer des Werkunternehmers gegen den Besteller vorsieht 260 , erscheint überflüssig. Denn Art. 1676 C.c. hat ohnehin einen eigenständigen Anwendungsbereich 261.

256 Campopiano , I recenti perfezionamenti alla disciplina legislativa per Γ assunzione della mano d'opera negli appalti, Riv. cooperaz. 1961, 629, 645 FN 1. 257

Cass. v. 12.3.1986, n. 1684, Foro it. 1987 I 896, 899.

258

Caputo , Giust. civ. 1976 I 1533 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 126.

259

Cass. v. 4.6.1977, n. 2303, Mass. giur. lav. 1978, 201, 202; Cass. v. 4.2.1983, n. 932, Giust. civ. 1983 I 3367, 3369; Cass. v. 12.3.1986, n. 1684, Foro it. 1987 I 896, 899. Zum Genehmigungsverfahren vgl. ausführlich Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben Nr. 22 v. 7.11.1961, Prot.-Nr. 12828/17-Ge-1, Confindustria, S. 23; dass., Rundschreiben Nr. 32 v. 10.12.1962, Prot.-Nr. 17157/17-Ge-1, betr. das Verbot der Lieferung von Arbeitsleistungen bei der Wartung von Schreibmaschinen, in: Cecconi / Filadoro, S. 193, 194 f.; dass., Rundschreiben v. 18.4.1986, Nr. 55/86, betr. Erläuterungen zu Art. 5 lit. g G 1369/1960, Dir. prat. lav. 1986, 1337; dass., Rundschreiben v. 18.8.1988, Nr. 82/88, betr. Erläuterungen zu Art. 5 lit. g G 1369/1960, Dir. prat. lav. 1988, 2538 f.; Pagliero, L'appalto di manodopera, Dir. prat. lav. 1988, 2520, 2525; Saffirio, Appalto di manodopera: L'esclusione della responsabilità solidale, Dir. prat. lav. 1986, 2699, 2701. Zum Genehmigungserfordernis für Unternehmerwerkverträge, deren Ausführung bereits vor Inkrafttreten des G 1369/1960 begonnen worden war, vgl. Cass. v. 26.1.1976, n. 235, Foro it. 1976 I 2451, 2454 f. 260 2

Vgl. oben § 3 IV; § 8 A I 1. Arbasino / Gargiuolo, S. 1 2 ; Loriga, S. 2 ;

n r

2.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

291

c) Trägerarbeiten, Reinigung und gewöhnliche Wartung der Anlagen Art. 5 lit. g bezieht an erster Stelle die Trägerarbeiten in die Ausnahmeregelung ein und erklärt außerdem das G 407/1955 ausdrücklich für anwendbar. Insoweit kann auf die Ausführungen im Rahmen des Art. 3 verwiesen werden 262 . Entsprechendes gilt für die Reinigung und gewöhnliche Wartung der Anlagen 263 . In diesem Zusammenhang sei noch darauf hingewiesen, daß Art. 5 lit. g nicht für die gewöhnliche Wartung von Anlagen gilt, wenn der Besteller ein Unternehmen ist, das die in Art. 3 Abs. 2 aufgezählten öffentlichen Versorgungsleistungen erbringt (S. 1). 8. Unterhaltung der öffentlichen

Fernsprechstellen

(Art. 5 lit. h)

Die letzte Ausnahmevorschrift des Art. 5 betrifft Unternehmerwerkverträge über die Unterhaltung der öffentlichen Fernsprechstellen, die in Art. 55 R. D. 1198/1941264 geregelt werden. Weitere Voraussetzung für die Nichtanwendung des Art. 3 ist gemäß Art. 5 lit. h, daß die Leistung des Arbeitnehmers zur Durchführung des Telefondienstes seine normale Arbeitsleistung nicht übersteigt. Art. 55 R. D. 1198/1941 sieht vor, daß der Inhaber einer Konzession für ein Fernsprechnetz die damit zusammenhängenden Tätigkeiten insoweit werkvertraglich an einen Dritten vergeben kann, als es sich um kleinere Netze und Leitungen von untergeordneter Bedeutung handelt. Der Konzessionsinhaber bleibt trotz der Vergabe indessen in jeder Hinsicht für das ordnungsgemäße Funktionieren des Telefonnetzes verantwortlich. Diese Vorschrift hatte bei der Schaffung des G 1369/1960 noch eine große Bedeutung vor allem für weite Gebiete Süditaliens. Dort gab es insbesondere in den entlegeneren Gebirgsregionen kaum Telefonanschlüsse, so daß zu deren Versorgung in den Dörfern öffentliche Fernsprechstellen eingerichtet wurden

262

S. oben IV 3 a.

263

Dazu oben IV 3 b.

264

Königliches Dekret v. 19.7.1941, Nr. 1198, Ausführungsbestimmungen zu den Titeln I, II und III des Post- und Telegrafengesetzes, G. U. v. 12.11.1941, Nr. 267. Das genannte Post- und Telegrafengesetz wurde beschlossen durch Königliches Dekret v. 27.2. 1936 XIV, Nr. 645, G. U. v. 29.4.1936, Nr. 99. Es ist inzwischen abgelöst durch den Einheitstext der gesetzlichen Bestimmungen im Bereich von Post, Postbank und Telekommunikation, beschlossen durch D.P.R. v. 29.3.1973, Nr. 156, G. U. v. 3.5.1973, S. O., Nr. 113, mit nachfolgenden Änderungen. 19*

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

2

(zum Beispiel in der ,3ar", also der „Dorfkneipe"). Die staatlich konzessionierte private Telefongesellschaft vergab Teile dieser Netze an Werkunternehmer, die ihrerseits aus Kostengründen keine Vollzeitarbeitnehmer zur Unterhaltung der entlegenen Fernsprechstellen einstellten, sondern sie nebenberuflich betreiben ließen (zum Beispiel vom Inhaber der „Bar") 2 6 5 . Der Gesetzgeber wollte nun solche nebenberuflichen Betreiber der Fernsprechstellen aus dem Anwendungsbereich des Art. 3 heraushalten, weil die Aufrechterhai tung und Ausweitung des Telefondienstes sonst unwirtschaftlich geworden wäre 266 . Das Kriterium der Nebenberuflichkeit wird darüber hinaus auch als dogmatische Rechtfertigung der Ausnahme angesehen267. Dem Anwendungsbereich des Art. 3 von vornherein entzogen sind, schon nach den allgemeinen Regeln, die Werkunternehmer selbst, an die nach Art. 55 R. D. 1198/1941 die Unterhaltungstätigkeiten vergeben wurden 268 . Das gleiche gilt, wenn der für den Werkunternehmer tätig werdende Betreiber keine abhängigen, sondern selbständige Arbeitsleistungen im Sinne des Art. 2222 C.c. (einfacher Werkvertrag) erbringt 269 . Ist der Betreiber dagegen Arbeitnehmer des Werkunternehmers, so hängt die Nichtanwendbarkeit des Art. 3 gemäß Art. 5 lit. h davon ab, daß seine normale Arbeitsleistung die Tätigkeit für den Werkunternehmer übersteigt. Wegen der Unsicherheit dieses Abgrenzungsmerkmals wurde teilweise die Einführung eines Genehmigungserfordernisses für zweckmäßig gehalten270.

265

Vgl. dazu Loasses, Conclusioni sulla gestione dei posti telefonici pubblici, Giust. pen. 1965 II 555. 266

Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1133 f.

267

Arbasino / Gargiuolo, S. 129; Rudan, Riv. trim. 1961, 878.

268

Prêt. Vico del Gargano ν. 18.9.1963, Giust. pen. 1964 II 435, 442 f.; lanniruberto / Mattone, S. 121. 269

Prêt. Salerno v. 26.2.1965, Giust. pen. 1965 II 554 f., 557 f.; Loasses, Giust. pen. 1965 II 557 ff.; ders.. Della applicazione della L. 23 ottobre 1960 η. 1369 ai gestori dei posti telefonici pubblici, ed ancora, agli assuntori delle ferrovie in concessione, Giust. pen. 1964 II 435, 441 ff.; Arbasino / Gargiuolo, S. 129; Cecconi / Filadoro, S. 144; Loriga , S. 253. 270 Arbasino / Gargiuolo, S. 129; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 416; Cecconi / Filadoro, S. 144; Loriga, S. 253; Rudan, Riv. trim. 1961, 868.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

293

V L Die besonderen Rechtsfolgen des Art. 3 G 1369/1960 Hat ein Unternehmer einen echten Unternehmerwerkvertrag abgeschlossen, der innerhalb seines Betriebes auszuführen ist, so greifen die besonderen Rechtsfolgen des Art. 3 Abs. 1 ein. Sie umfassen zwei Regelungskomplexe. Zum einen werden den Arbeitnehmern des Werkunternehmers ein Mindestlohn und Arbeitsbedingungen garantiert, die das nicht unterschreiten dürfen, was den Arbeitnehmern des Bestellers zusteht. Zum anderen wird die Erfüllung dieser Verpflichtungen durch die gesamtschuldnerische Mithaftung des Bestellers abgesichert. Darüber hinaus erstreckt Art. 3 Abs. 3 diese Haftung auf die Verpflichtungen aus der Kranken- und Sozialversicherungsgesetzgebung. Diese Rechtsfolgen machen, wie bereits erwähnt 271 , die Neuartigkeit des Art. 3 G 1369/1960 aus. Sie werden im folgenden erläutert. 7. Garantie eines Mindestlohnes und bestimmter Arbeitsbedingungen ( Vorzugsbehandlung ) In materieller Hinsicht geht es zunächst darum, daß Art. 3 Abs. 1 den WerkArbeitnehmern 272 Mindestlöhne und Arbeitsbedingungen garantiert, wie sie den Arbeitnehmern des Bestellers zustehen. Dadurch soll die „auffällige und schreiende Unterlegenheit" der Werk-Arbeitnehmer im Vergleich zu den Arbeitskollegen beseitigt werden, die die Parlamentarische Untersuchungskomission als regelmäßige negative Begleiterscheinung derartiger Unternehmerwerkverträge festgestellt hatte 273 . Die Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 soll also gewährleisten, daß beide Arbeitnehmergruppen in bezug auf die Mindestlöhne und bestimmte Arbeitsbedingungen gleich behandelt werden, soweit sie gemeinsam den Unternehmenszweck (Produktionszweck) des Bestellers verwirklichen 274 . Da die Lohn- und Arbeitsbedingungen im Bestellerbetrieb regelmäßig besser sind, bedeutet das für die Werk-Arbeitnehmer eine Verbesserung, weil ihre Mindestlöhne und Arbeitsbe-

271

Oben A I.

272

Diese Kurzbezeichnung wird im folgenden für die Arbeitnehmer des Werkunternehmers verwendet, die aufgrund eines echten Unternehmerwerkvertrages Werke oder Dienste innerhalb des Bestellerbetriebes ausführen. 273

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 220, 223; vgl. Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1122 f. 274

Dazu schon oben A III 1.

2

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

dingungen auf dieses höhere Niveau angehoben werden. Deshalb wird die Regelung auch als Vorzugsbehandlung (trattamento preferenziale) bezeichnet275. a) Kennzeichen der Vorzugsbehandlung Aus der gerade angesprochenen Funktion lassen sich allgemeine Merkmale der Vorzugsbehandlung ableiten. Die Herausarbeitung dieser Kennzeichen erleichtert es, die Rechtsfolgen des Art. 3 im Einzelfall zu bestimmen. aa) Fortbestehen der Arbeitsverträge zwischen dem Werkunternehmer und seinen Arbeitnehmern Zuerst ist auf einen grundlegenden Unterschied der Rechtsfolgen aus Art. 3 G 1369/1960 gegenüber denjenigen des Art. 1 Abs. 5 hinzuweisen. Dort werden die vom Mittelsmann begründeten Arbeitsverhältnisse in solche mit dem Unternehmer umgewandelt, weil der Unternehmer faktisch die Arbeitgeberstellung innehat 276 . Hier bleiben dagegen die Arbeitsverhältnisse des Werkunternehmers und seiner Arbeitnehmer in ihrem Bestand unberührt 277 . Nach Art. 3 Abs. 1 werden lediglich die vertraglich vereinbarten Lohn- und Arbeitsbedingungen durch die Mindestlöhne und Arbeitsbedingungen des Bestellerbetriebes „überlagert", soweit der Werkunternehmer seine Arbeitnehmer dort einsetzt. Außerdem müssen die dortigen Lohn- und Arbeitsbedingungen für die Arbeitnehmer vorteilhafter sein 278 . bb) Befristetheit der Vorzugsbehandlung Diese Feststellung leitet zu einem zweiten Kennzeichen der Vorzugsbehandlung über. Sie ist auf den Arbeitseinsatz der Werk-Arbeitnehmer im Bestellerbetrieb befristet 279 . 275

Vgl. Loriga, S. 163 ff.; Ianniruberto / Mattone, S. 118.

276

Dazu oben § 7 A VIII 1.

277

So bereits Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 223.

278

Loriga, S. 166; Arbasino / Gargiuolo, S. 133; vgl. Cass. v. 23.5.1978, n. 2580, Dir. lav. 1979 II 20, 21; Cass. v. 1.2.1988, n. 928, Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), η. 458; App. Venezia v. 23.3.1973, Or. giur. lav. 1975, 510, 512. 279

Cass. v. 23.5.1978, η. 2580, Dir. lav. 1979 II 20, 21; App. Venezia v. 23.3.1973, Or. giur. lav. 1975, 510, 511 f.; Loriga, S. 166; ders., In tema di costituzionalità della nuova disciplina dell' impiego di manodopera negli appalti di opere e di servizi, Mass. giur. lav. 1963, 277, 281; Arbasino / Gargiuolo, S. 133.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen29

Die mit Art. 3 Abs. 1 angestrebte Gleichbehandlung der beiden Arbeitnehmergruppen hat ihren Grund darin, daß diese zur Verwirklichung des Produktionszwecks des Besteller-Unternehmers zusammenarbeiten. Mit dem Ende des Einsatzes beim Besteller entfällt also der Ansatzpunkt für die Gleichbehandlung. Da die Arbeitsverhältnisse zwischen dem Werkunternehmer und seinen Arbeitnehmern fortbestehen, gelten dann wieder die von ihnen vertraglich vereinbarten, nicht mehr gemäß Art. 3 „übeΓlagerten,, Lohn- und Arbeitsbedingungen. Die Befristetheit der Vorzugsbehandlung wird im übrigen auch durch die Regelung des Art. 4 bestätigt. Danach ist die Möglichkeit, die Ansprüche aus Art. 3 gegenüber dem Besteller geltend zu machen, auf den Zeitraum der Ausführung des Unternehmerwerkvertrages und bis zum Ablauf eines Jahres nach dessen Ende befristet 280 . cc) Heranziehung eines fremden Regelungssystems von Lohn- und Arbeitsbedingungen Ein weiteres Merkmal der Vorzugsbehandlung liegt darin, daß Art. 3 Abs. 1 auf ein aus der Sicht der Werk-Arbeitnehmer fremdes Regelungssystem von Lohn- und Arbeitsbedingungen abstellt. Die Lohn- und Arbeitsbedingungen des Bestellers werden mit ihren eigenen, auf den Arbeitsverträgen mit dem Werkunternehmer beruhenden Bedingungen verglichen und dann auf ihre Arbeitsverhältnisse angewendet, sofern sie für sie günstiger sind 281 . (1) Anwendung eines fremden Kollektiv Vertrages Die Heranziehung eines fremden Regelungssystems von Lohn- und Arbeitsbedingungen bedeutet in der Praxis oft die Anwendung eines fremden, nämlich des den Besteller bindenden Kollektiv Vertrages. Der Werkunternehmer ist dagegen regelmäßig entweder gar nicht kollektivvertraglich gebunden, weil er dem Arbeitgeberverband nicht angehört oder weil insoweit kein Kollektivvertrag besteht. Oder für ihn gilt ein anderer Kollektivvertrag als für den Besteller, weil beide verschiedenen Branchen angehören 282.

280 Loriga, S. 165 ff.; Arbasino / Gargiuolo, S. 133 f.; vgl. Cass. v. 23.5.1978, n. 2580, Dir. lav. 1979 II 20, 21. 281 2

Arbasino / Gargiuolo, S. 134. Arbasino / Gargiuolo, S. 14.

26

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Häufig lagert der Besteller Produktionstätigkeiten gerade — zumindest auch — deshalb aus, um dem Kollektivvertrag zu entgehen und so Kosten zu sparen. Den damit für die Werk-Arbeitnehmer verbundenen Nachteilen soll Art. 3 gerade abhelfen 283. (2) Vereinbarkeit des Art. 3 G 1369/1960 mit Art. 39 Abs. 4 Cost. Wegen dieser Anwendung eines fremden Kollektivvertrages wurde Art. 3 kurz nach Inkrafttreten des G 1369/1960 als unvereinbar mit Art. 39 Abs. 4 Cost, angesehen. Zum einen sei den Gewerkschaften dort die ausschließliche Befugnis eingeräumt worden, nach ihrer Registrierung allgemeinverbindliche Kollektivverträge abzuschließen; in diese Befugnis aus Art. 39 Abs. 4 S. 2 habe der Gesetzgeber eingegriffen. Zum anderen dehne Art. 3 G 1369/1960 den Anwendungsbereich des beim Besteller geltenden Kollektivvertrages unzulässigerweise auf Arbeitnehmer aus, die ihm nicht unterworfen seien 284 . Überdies könne der Gesetzgeber nicht anordnen, daß einige Arbeitnehmergruppen von der gewerkschaftlichen Betätigung Dritter profitierten, ohne die Mühen einer eigenen Beteiligung auf sich nehmen zu müssen285. (a) Hinweise zum italienischen Tarifvertragssystem Zum besseren Verständnis der damit angesprochenen Problematik sollen nachfolgend einige Hinweise zum italienischen System der Kollektivverträge gegeben werden. In Italien lassen sich drei Arten von Kollektivverträgen unterscheiden: —

Die ältesten Verträge sind die korporativen Kollektivverträge, die vor 1944 unter dem im Faschismus herrschenden korporativen System abgeschlossen wurden und danach nicht durch andere Rechtsnormen abgelöst worden sind 286 . Die korporativen Gewerkschaften waren Körperschaf-

283

Commissione parlamentare d'inchiesta, Rass. lav. 1958, 214, 215 f., 221 f.; vgl. oben A III 2.

284

Prêt. Genova v. 5.7.1962, Temi genov. 1963, 76, 78; Guarino , Sulla legittimità costituzionale della L. 23 ottobre 1960, n. 1369, Mass. giur. lav. 1963, 11, 12 f.; eine verfassungswidrige Ausdehnung des Geltungsbereichs von Kollektivverträgen sieht auch Sermonti, Anm. zu Corte cost. ν. 9.7.1963, η. 120, Mass. giur. lav. 1963, 276 f. 285 286

Guarino , Mass. giur. lav. 1963, 13 f.

Kronke, S. 316 FN 1, weist als Beispiel auf den korporativen Kollektivvertrag v. 5.8.1937 für die Angestellten der Privatindustrie hin.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

2

ten des öffentlichen Rechts mit einem Vertretungsmonopol für die jeweilige Berufsgruppe. Die von ihnen mit den Arbeitgeberverbänden vereinbarten Kollektivverträge galten deshalb unmittelbar und zwingend für alle Angehörigen der betreffenden Berufsgruppe (categoria) 287. —

Daneben gelten als Mindestarbeitsbedingungen die Vorschriften derjenigen post—korporativen Kollektivverträge weiter, die die Regierung aufgrund des bereits erwähnten Art. 1 G 741/1959 288 per Dekret für allgemeinverbindlich erklärt hat 289 .

—

Schließlich werden die heutigen Kollektivverträge auf privatrechtlicher Grundlage abgeschlossen. Sie werden deshalb auch als gemeinrechtliche Kollektivverträge (contratti collettivi di diritto comune) bezeichnet. Diese Verträge gelten unmittelbar nur für die Mitglieder der vertragschließenden Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände. Die Regelungen der Art. 2067 ff. C.c. finden lediglich insoweit Anwendung, als sie nicht speziell auf die korporativen Kollektivverträge zugeschnitten sind 290 . Gemeinrechtliche Kollektivverträge werden auf verschiedenen Ebenen abgeschlossen. Zunächst gibt es die branchenübergreifenden Vereinbarungen (accordi interconfederali), die allgemeine, über den Zuständigkeitsbereich einer Fachgewerkschaft hinausgehende Angelegenheiten betreffen (Beispiele: Massenentlassungen, beschäftigungspolitische Maßnahmen; früher auch Neuregelung der Teuerungszulage). Den Regelfall bilden die nationalen Branchenkollektivverträge (CCNL), die durch provinziale Zusatzabkommen (accordi provinciali) ergänzt werden können. Außerdem werden noch Kollektivverträge auf betrieblicher Ebene (contratti collettivi aziendali) abgeschlossen, die häufig Leistungen über dem Niveau der CCNL vorsehen 291.

287 Aranguren, Principi generali e fonti, in: Mazzoni, Manuale di diritto del lavoro, Bd. 1, S. 176 ff.; Avanzi , Probleme des italienischen Tarifvertragsrechts, RdA 1966, 88 f.; Graf von Sponeck, Der Tarifvertrag nach italienischem Recht, S. 5 ff., 9; Kronke, S. 315 f. 288

Dazu oben § 6 FN 3.

289

Avanzi, RdA 1966, 89 f.; Graf von Sponeck, S. 19 f.

290

Ausführlich Aranguren in Mazzoni , S. 176 ff. u. 189 ff.; Graf von Sponeck, S. 21 ff.; s. auch Avanzi , RdA 1966, 89. 291 Mariucci, Die Wirkung des Tarifvertrages in der Krise: das Beispiel Italien, in: Zachert, Die Wirkung des Tarifvertrages in der Krise, S. 168 ff.; Pera , S. 133 ff.; Brenner-Knoll , Arbeitsrecht, S. 21.

2

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Die gemeinrechtlichen Kollektivverträge sind heute das übliche tarifvertragliche Regelungsinstrument, weil die zur Umsetzung des Art. 39 Cost, erforderlichen Gesetze niemals erlassen wurden. Die den Gewerkschaften in Art. 39 Abs. 4 S. 2 eingeräumte und in der zitierten Vorlageentscheidung der Prêt. Genova angeführte Befugnis, allgemeinverbindliche Kollektivverträge abzuschließen, setzt ihre Registrierung voraus. Sie erfolgt nach der Vorlage der Gewerkschaftsstatuten und deren behördlicher Überprüfung gemäß den (noch zu schaffenden) gesetzlichen Bestimmungen (Art. 39 Abs. 2, 3 und 4 S. 1). Aus politischen und wirtschaftlichen Gründen konnte bisher keine Einigung über das von Art. 39 geforderte Ausführungsgesetz erzielt werden 292 . Auch ein 1988 noch im Senat eingebrachter Gesetzentwurf 293 hat zu keiner entsprechenden Regelung geführt. (b) Argumentation der Corte costituzionale Vor dem Hintergrund dieses Tarifvertragssystems erklärte die Corte costituzionale 294 die verfassungsrechtlichen Bedenken der vorlegenden Prêt. Genova für unbegründet. Zunächst bedeutet die den Gewerkschaften in Art. 39 Abs. 4 Cost, eingeräumte Befugnis, allgemeinverbindliche Kollektivverträge abzuschließen, keinen gesetzlichen Vorbehalt, der den Gesetzgeber von der Regelung kollektiver Arbeitsbedingungen völlig ausschließt. Ein solcher Vorbehalt ist der italienischen Rechtsordnung fremd 295 . In anderem Zusammenhang ist sogar davon gesprochen worden, die Gewerkschaften müßten mangels der in Art. 39 Cost, vorgesehenen rechtlichen Absicherung in einer Art „normativer Vorhölle" arbeiten 296.

292 Pera , S. 140 ff., verweist zur Begründung auf die Befürchtungen der Gewerkschaften, daß mit der behördlichen Registrierung eine weitgehende staatliche Kontrolle verbunden sein könnte. Vgl. zu rechtlichen Problemen einer Umsetzung (Gewährleistung des Demokratiegebots, einheitliche Vertretung der jeweiligen Berufsgruppen) Aranguren in Mazzoni , S. 171 ff.; Graf von Sponeck, S. 12 f. 293

Gesetzentwurf Nr. 816 der Senatoren Malagodi und anderer zur Umsetzung der Art. 39 und 40 Cost., Lav. prev. oggi 1988, 2057 f. 294

Urteil v. 9.7.1963, n. 120, Giur. costituz. 1963, 1363 ff.

295

Corte cost. ν. 9.7.1963, η. 120, Giur. costituz. 1963, 1363, 1365, 1374, unter Verweis auf das Urteil v. 19.12.1962, n. 106, Giur. costituz. 1962, 1408 ff. (zur Verfassungsmäßigkeit des gerade erwähnten G 741/1959); ebenso Loriga, Mass. giur. lav. 1963, 280 f. 296 Avanzi , RdA 1966, 89; die fehlende gesetzliche Regelung hindere indessen nicht den tatsächlichen Einfluß der Gewerkschaften.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

2

Für die Anwendung und Auslegung des Art. 3 G 1360/1960 noch wichtiger sind die Argumente, mit denen das Gericht eine unzulässige Erstreckung kollektivvertraglicher Vorschriften über ihren Geltungsbereich hinaus verneint. Regelungsgegenstand des Art. 3 ist danach nicht der Kollektivvertrag des Bestellers, sondern das Einzelarbeitsverhältnis des Werk-Arbeitnehmers. Es geht allein um seinen Schutz vor ungerechtfertigten Benachteiligungen im Wege einer Gleichbehandlung, wie sie Art. 36 Cost, vorsieht. Art. 3 G 1369/1960 ordnet schon deshalb keine Allgemeinverbindlichkeit des für den Besteller geltenden Kollektivvertrages an, weil die Gleichbehandlung unabhängig davon eingreift, ob die Löhne und Arbeitsbedingungen beim Besteller auf Gesetz, Kollektiv- oder Einzelvertrag beruhen. Diese können zwar kollektivvertraglicher Natur sein; das ist aber nicht zwingend der Fall. Regelt Art. 3 somit den Vorrang günstigerer Mindestarbeitsbedingungen unabhängig davon, ob sie aus einem Kollektivvertrag resultieren oder nicht, so entspricht diese gesetzliche Festlegung von Mindestarbeitsbedingungen dem Prinzip des Vorrangs einer zwingenden gesetzlichen Regelung gegenüber einem Kollektivvertrag. Dieses Prinzip ist in Art. 7 prel. C.c. niedergelegt 297. (3) Unerheblichkeit der Rechtsgrundlage des fremden Systems von Lohn- und Arbeitsbedingungen Aus dieser Begründung folgt, daß die befristete Übertragung der beim Besteller geltenden Lohn- und Arbeitsbedingungen auf die Arbeitsverhältnisse der Werk-Arbeitnehmer nicht davon abhängt, auf welcher Rechtsgrundlage das System beruht. Entscheidend ist allein, welche Mindestlöhne und Arbeitsbedingungen den Arbeitnehmern dort tatsächlich zustehen. Deshalb richtet sich der Mindestlohn nicht etwa nur nach den Dekreten, mit denen die Regierung bestimmte Kollektiv Verträge aufgrund des G 741/1959 für

297 Corte cost. ν. 9.7.1963, η. 120,Giur. costituz. 1963, 1363,1365 f., 1374 f.;ebenso Arbasino / Gargiuolo, S. 134 f.; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 406; Cecconi / Filadoro, S. 94; Franco / Scaccia , Dir. lav. 1962 I 125 f.; Genoviva , Riv. giur. lav. 1978 I 485 f.; Gotti Porcinari , Questioni di legittimità costituzionale in tema di divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro: responsabilità dell'appaltatore e dell'imprenditore (art. 6 L. 23 ottobre 1960, n. 1369)., Dir. lav. 1963 II 281, 282 f.; M. Greco , Rass. lav. 1961, 2085 ff.; Loriga, S. 173, 261 ff.; ders. y Mass. giur. lav. 1963, 281 ff.; Sinti, Sulla legittimità costituzionale della legge sull'appalto di mano d'opera, Giur. costituz. 1963, 1364, 1365 f.; Spano, S. 81 ff. Vgl. auch Prêt. Empoli v. 28.3.1962, in: Università di Firenze, S. 176, 177 f., die in erster Linie auf die Einbindung der Werk-Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Bestellers abhebt.

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

allgemeinverbindlich erklärt hat 298 . Rechtsgrundlage sind neben den CCNL auch örtliche oder betriebliche Kollektivvereinbarungen, wenn sie günstigere Lohn- und Arbeitsbedingungen vorsehen 299. (4) Maßstab für den Vergleich der beiden Regelungssysteme Andererseits bedeutet die Entscheidung der Corte costituzionale aber auch nicht, daß auf der Bestellerseite ausnahmslos jede Leistung in den Vergleich einzubeziehen ist, die ein Arbeitnehmer des Bestellers tatsächlich erhält. Art. 3 Abs. 1 stellt nämlich nur darauf ab, was „den Arbeitnehmern" des Bestellers „zusteht" (... spettanti ai lavoratori). Die Verwendung des Plurals und des Verbes „zustehen" verdeutlicht den Regelungszweck, nur die Gleichbehandlung mit einer vergleichbaren Arbeitnehmergruppe in ihrer Gesamtheit zu gewährleisten. Auch die italienische Rechtsordnung gestattet dem Arbeitgeber insoweit eine Ungleichbehandlung, als er einzelnen Arbeitnehmern per Individualvertrag übertarifliche Leistungen gewähren darf 300 . Deshalb fließen nur die Leistungen in den Vergleich ein, die aufgrund kollektiver Normen gewährt werden. Nicht eingerechnet werden Sonderleistungen, die einem Arbeitnehmer persönlich im Einzelarbeitsvertrag zugesagt worden sind 301 . Im Gegensatz dazu werden beim Werk-Arbeitnehmer auch alle die Leistungen einbezogen, die ihm tatsächlich persönlich gewährt werden. Nach dem Schutzzweck des Art. 3 sollen seine Lohn- und Arbeitsbedingungen nur auf den beim Besteller geltenden Mindeststandard angehoben werden. Sinn der Gleichbehandlung ist es indessen nicht, dem Werk-Arbeitnehmer darüber hinausgehende Vor-

298 So aber Nicolini , Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e la nuova disciplina dell'impiego di mano d'opera negli appalti di opere e servizi. (Osservazioni sulla legge 29 ottobre 1960 n. 1369), Temi genov. 1961, 178, 196 ff.; ders ., Appunti in margine alla legge 23 ottobre 1960 n. 1369, Dir. ec. 1961, 957 ff.; ders., E' incostituzionale l'art. 3 della legge 23 ottobre 1960, n. 1369?, Temi genov. 1963, 77, 84. 299 Loriga , S. 171 ff.; ders., Mass. giur. lav. 1963, 282; Arbasino / Gargiuolo, S. 135; Genoviva, Riv. giur. lav. 1978 I 485 f.; M. Greco, Rass. lav. 1961, 2085 ff.; vgl. Corte cost. v. 9.7.1963, η. 120, Giur. costituz. 1963, 1363, 1366, 1375. 300 301

Loriga, S. 170; ders., Mass. giur. lav. 1963, 282.

Arbasino / Gargiuolo, S. 135; Loriga , S. 170, 174 f.; ders., Mass. giur. lav. 1963, 282; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 406; Rudan, Riv. trim. 1961, 871; Spano, S. 81 ff. So wohl auch Cass. v. 17.1.1968, η. 102, Dir. lav. 1968 II 386, 387;dazuCecconi / Filadoro, S. 94;lanniruberto / Mattone , S. 118 f.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

teile zu erhalten. Der Vergleich der beiden Regelungssysteme erschöpft sich damit nicht in einer Gegenüberstellung der beiden Kollektivverträge 302 . Aus dem Regelungszweck des Art. 3 folgt weiterhin, daß nicht jede Einzelleistung für sich getrennt verglichen und dann die jeweils günstigere herangezogen werden darf. Ginge man nach einer solchen „Rosinentheorie" vor, indem man die günstigeren Einzelregelungen beider Systeme addiert, so erhielte der Werk-Arbeitnehmer Lohn- und Arbeitsbedingungen einer dritten Art, die auch den Arbeitnehmern des Bestellers nicht zustehen. Stattdessen ist die günstigere Regelung der Mindestlöhne und Arbeitsbedingungen im Wege einer Gesamtschau oder einer Art „kollektiven Günstigkeitsvergleiches" zu ermitteln. Vergleichsgegenstand ist demnach die jeweilige Gesamtregelung, wobei deren im Verhältnis zur Vergleichsregelung günstigere und nachteilige Bestandteile saldiert werden 303 . b) Vergleich der Entlohnungsbedingungen Unter Beachtung dieser Merkmale der Vorzugsbehandlung gestaltet sich der Vergleich der Entlohnungsbedingungen relativ einfach, weil es sich im Grunde um einen Zahlenvergleich handelt. Dabei wird unter Entlohnung alles das verstanden, was der Arbeitnehmer als Gegenleistung für seine Arbeit erhält. Neben dem Grundlohn gehören dazu etwa das dreizehnte Monatsgehalt, Urlaubsgeld, bezahlte Freistellungen, Altersprämien und Dienstalterszuschläge, Mehrarbeitszuschläge, Essens- und Kleidergeld 304 . Soweit die Gegenleistung in Natur erfolgt, ist der Gegenwert in Geld anzusetzen305. Indessen kann es trotz des „bloßen Zahlenvergleichs" im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein, welches der beiden Entlohnungssysteme für den WerkArbeitnehmer günstiger ist. So ist bezüglich der Mehrarbeitszuschläge denkbar, daß sie nach einer Regelung bereits ab einer geringeren Stundenzahl und dafür in geringerer Höhe anfallen (Beispiel: Zuschlag von 25% ab der 38. Wochen-

302

Arbasino / Gargiuolo, S. 135 f.; Loriga, Mass. giur. lav. 1963, 282.

303

Arbasino / Gargiuolo, S. 136; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 406; Catalano, Dir. ec. 1961, 424 f.; Franco / Scaccia, Dir. lav. 1962 I 126; Loriga, S. 175 f.; ders., Mass. giur. lav. 1963, 282 f. 304 Cecconi / Filadoro, S. 94; Loriga, S. 178 f.; vgl. zu solchen Entlohnungsbestandteilen auch oben § 2 II.

Arbasino / Gargiuolo, S. 1

Loriga, S.

f.

2

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

stunde), während sie nach der anderen Regelung erst später fällig werden, dafür aber höher sind (Beispiel: Zuschlag von 35% ab der 41. Wochenstunde). Bei einer derartigen Konstellation läßt sich die Günstigkeit nur anhand des jeweiligen Einzelfalles ausrechnen. Das Ergebnis kann überdies beim einzelnen Arbeitnehmer von Monat zu Monat variieren. Eine solche Fallgestaltung wurde, soweit ersichtlich, in der italienischen Rechtsprechung und Lehre bisher nicht diskutiert. Zweckmäßigerweise wird sie nach den obigen Grundsätzen 306 eines Gesamtvergleichs sowie einerseits des Abstellens auf die Gesamtheit der Arbeitnehmer des Bestellers und andererseits auf die persönliche Situation des betroffenen Werk-Arbeitnehmers zu lösen sein. Demnach bilden die durchschnittliche Arbeitszeit der vergleichbaren Arbeitnehmer des Bestellers und diejenige des Werk-Arbeitnehmers die Grundlage für den Vergleich. Als Mindestzeitraum für die Ermittlung der Durchschnittswerte bieten sich die letzten drei Monate an, die ein Richter in anderem Zusammenhang einem Vergleich von Lohnbedingungen zugrunde gelegt hat 307 . Zu beachten ist noch, daß die so ermittelte günstigere Zuschlagsregelung nur einen von mehreren Faktoren des Gesamtvergleichs der Entlohnungsbedingungen bildet. Der Vergleich bezieht sich dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 zufolge auf die unabdingbaren Mindest-Entlohnungsbedingungen oder den unabdingbaren Mindestlohn (trattamento minimo inderogabile retributivo). Das setzt eine Vergleichbarkeit der Berufsgruppe und der Qualifikation voraus 308 . Außerdem müssen auch die Tätigkeitsmerkmale und die Modalitäten der Arbeitsleistung (Zeit, Ort) vergleichbar sein 309 . Die Rechtsprechung hat zu dem durch Art. 3 Abs. 1 garantierten Mindestlohn eine Produktionsprämie gerechnet, die den Arbeitnehmern des Bestellers aufgrund eines betrieblichen Kollektivvertrages zustand. Entscheidend war, daß die Prämie ausnahmslos allen Arbeitnehmern gewährt und als fixer Betrag wie eine

306

Vgl. gerade oben a cc (4).

307

Prêt. La Spezia ν. 30.6.1962, Riv. giur. lav. 1962 II 659, 660.

308

Vgl. allgemein zur Einteilung der Arbeitnehmer nach Berufskategorie und Qualifikation Papaleoni in Mazzoni , S. 361 ff.; vgl. auch Brenner-Knoll, S. 34 ff. 309 Cass. v. 4.2.1983, n. 932, Giust. civ. 1983 I 3367, 3369; Arbasino / Gargiuolo, S. 137; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 406; Guarnieri, Giust. civ. 1983 I 3371; vgl. Prêt. Prato ν, 18.4.1962, in: Università di Firenze, S. 201, 203; Franco / Scaccia, Dir. lav. 1962 I 126.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

303

zusätzliche regelmäßige Entlohnung ausgezahlt wurde 310 . Diese Rechtsprechung hat insoweit Kritik hervorgerufen, als die Prämie nicht aufgrund eines Gesamtvergleichs aller Entlohnungsbedingungen, sondern isoliert als Zusatz zum Mindestlohn zugesprochen wurde 311 . c) Vergleich der Arbeitsbedingungen Größere Schwierigkeiten als der Vergleich der Entlohnungsbedingungen bereitet derjenige der Arbeitsbedingungen. Hier ist im einzelnen zu klären, welche Arbeitsbedingungen des Bestellers nach dem Sinn und Zweck des Art. 3 überhaupt auf die Arbeitsverhältnisse der Werk-Arbeitnehmer angewendet werden können. aa) Normen über die Begründung des Arbeitsverhältnisses Die Begründung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Werkunternehmer und seinem Arbeitnehmer unterliegt ausschließlich den beim Werkunternehmer geltenden Regelungen. Einer Anwendung der für den Besteller geltenden Kollektivverträge steht entgegen, daß die Arbeitsbedingungen des Werk-Arbeitnehmers nach Art. 3 nur für die Zeit angeglichen werden, in der er seine Arbeitsleistung im Bestellerbetrieb erbringt (Befristetheit der Vorzugsbehandlung). Diesem Einsatz geht die Begründung des Arbeitsverhältnisses aber notwendigerweise voraus 312 . Damit wird indirekt dasjenige Merkmal der Vorzugsbehandlung angesprochen, das sie grundlegend von den Rechtsfolgen einer Zwischenvergabe gemäß Art. 1 Abs. 5 unterscheidet. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Werkunternehmer und seinem Arbeitnehmer bleibt nach Art. 3 im Kern unberührt; lediglich die Modalitäten seiner Ausführung werden befristet angepaßt, soweit der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung im Bestellerbetrieb erbringt. Die Vorzugsbehandlung betrifft daher nicht die Wirksamkeitsvoraussetzungen des Arbeitsverhältnisses, das man in diesem Zusammenhang zur Verdeutlichung als Grundverhältnis bezeichnen könnte.

310 Cass. V. 17.1.1968, n. 102, Dir. lav. 1968 II 386, 387; ähnlich schon Prêt. La Spezia ν. 30.6.1962, Riv. giur. lav. 1062 II 659, 660; App. Genova ν. 13.1.1964, Dir. lav. 1965 II 194; zustimmend Genoviva, Riv. giur. lav. 1978 I 486. 311

Arbasino / Gargiuolo, S. 137 f.; vgl. schon früher Loriga, S. 179 f.

312

Loriga, S. 181 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 138.

304

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Deshalb bestimmen sich beispielsweise die Form des Arbeitsvertrages, die Dauer der Probezeit und die Zuordnung des Arbeitnehmers zu bestimmten Tätigkeitsmerkmalen (qualifica), also seine Eingruppierung, nach den beim Werkunternehmer geltenden Vorschriften 313 . Entsprechendes gilt erst recht für darauf bezogene Verfahrensvorschriften von Kollektivverträgen. Diese sehen häufig die Entscheidung einer paritätischen Kommission vor, so daß bei deren Anwendung die Mitglieder der vertragschließenden (fremden) Gewerkschaft über die Eingruppierung des Werk-Arbeitnehmers entscheiden würden 314 . bb) Normen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses Die Überlegungen zur Befristetheit der Vorzugsbehandlung gelten gleichermaßen für alle Normen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Auch solche gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Regelungen betreffen nicht den Unternehmerwerkvertrag und dessen Erfüllung durch die Werk-Arbeitnehmer, sondern deren Arbeitsverhältnisse mit dem Werkunternehmer 315. Sie regeln, anders ausgedrückt, ausschließlich die Wirksamkeit des Grundverhältnisses und unterfallen damit nicht dem Anwendungsbereich des Art. 3. Daraus folgt, daß der Werk-Arbeitnehmer sich im Falle einer Kündigung nur auf die beim Werkunternehmer, seinem Arbeitgeber, geltenden Kündigungsschutzvorschriften berufen kann. Deshalb genießt er zum Beispiel (erst) dann den sogenannten realen Kündigungsschutz aus Art. 18 Abs. 1 AN-Statut in der Fassung des Art. 1 G 108/1990, wenn der Werkunternehmer in dem Betrieb, zu dem der gekündigte Arbeitnehmer gehörte 316, mehr als 15 oder insgesamt mehr als 60 Arbeitnehmer beschäftigt. Es kommt nicht auf die Beschäftigtenzahl des Bestellers, sondern auf die des Werkunternehmers an 317 .

313

Loriga, S. 182.

3,4

Loriga, Mass. giur. lav. 1963, 283.

315

Arbasino / Gargiuolo, S. 138; Loriga, S. 182; vgl. App. Venezia ν. 23.3.1973, Or. giur. lav. 1975, 510, 511, 512 f. 316 Der Text des Art. 1 G 108/1990 lautet insoweit: „... jede Niederlassung, Fabrik, Filiale, Geschäftsstelle oder selbständige Abteilung, in der die Kündigung stattgefunden hat". Nach dem Gesetzeszweck ist aber nicht der Ort der Kündigung, sondern die Betriebszugehörigkeit des Gekündigten gemeint; vgl. Abele, Neue Regelung des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzes in Italien, RIW 1991, 188, 192 FN 26. 3

Arbasino / Gargiuolo, S. 14.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

305

Der reale Kündigungsschutz besteht darin, daß der Richter den Arbeitgeber bei einer unwirksamen Kündigung dazu verurteilt, den Arbeitnehmer auf seinem Arbeitsplatz „wiedereinzugliedenT (reintegrazione nel posto di lavoro). Diese Verpflichtung könnte der Besteller als Nicht-Arbeitgeber im übrigen gar nicht erfüllen, so daß Art. 3 G 1369/1960 auch deshalb insoweit nicht anwendbar sein kann. Über die Wiedereingliederung hinaus muß der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Schadensersatz wegen der ungerechtfertigten Kündigung leisten. Der Schadensersatz berechnet sich nach der Entlohnung, die der Arbeitnehmer vom Tag der Kündigung bis zur tatsächlichen Wiedereingliederung erhalten hätte. In jedem Fall beträgt er mindestens fünf Monatsgehälter 318. Zu den Regelungen, die nicht den Unternehmerwerkvertrag, sondern das Arbeitsverhältnis zwischen Werkunternehmer und Arbeitnehmer betreffen, gehören auch die Vorschriften über die Entschädigung wegen der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist (indennità sostitutiva del preavviso) gemäß Art. 2118 Abs. 2 und 3 C.c. und die bereits kurz angesprochene 319 Abschlußzahlung (Abfertigung) gemäß Art. 2120 C.c. 320 Nach der erstgenannten Vorschrift muß der Kündigende Schadensersatz in Höhe der Entlohnung zahlen, die dem Gekündigten während der Zeit der „Vorankündigung" (preavviso) zugestanden hätte 321 . Das Rechtsinstitut der Abfertigung ist eine Besonderheit des italienischen Rechts. Es handelt sich um einen Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, der unabhängig von der Art der Vertragsbeendigung fällig wird und in seiner Höhe von der beim Arbeitgeber zurückgelegten Dienstzeit abhängt. Bis 1982 hieß dieses Rechtsinstitut noch Altersentschädigung (indennità di anzianità), wodurch sein Versorgungscharakter deutlicher wurde. Mit dem

318 Näher zum realen Kündigungsschutz, der es dem Arbeitgeber, anders als der sogenannte obligatorische Kündigungsschutz des G 604/1966, nicht erlaubt, sich einseitig durch die Zahlung einer Abfindung endgültig vom Arbeitnehmer zu lösen, Cass. v. 16.11.1991, n. 12294, Dir. prat. lav. 1992, 125, 126 f.; Papaleoni in Mazzoni , S. 928 ff.; Galantino, Der Kündigungsschutz in Italien, ZIAS 1991, 414, 420 ff.; Abele, RIW 1991, 192. 319

Oben § 2 II.

320

App. Venezia ν. 23.3.1973, Or. giur. lav. 1975, 510, 512; Arbasino / Gargiuolo, S. 138 f.; Loriga, S. 182 ff.; a. A. — ohne nähere Begründung — Cascioli, Giur. merito 1978 IV 407. 321

Näher dazu Papaleoni in Mazzoni, S. 792 ff., 957 ff.

20 Feuerborn

6

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

G 297/1982 322 wurde dann, neben dem Namen und einigen Nebenbestimmungen, vor allem der Berechnungsmodus für den Zahlungsanspruch geändert. Das bisherige System war zu teuer geworden, weil nur die zuletzt bezogene und damit regelmäßig die höchste Vergütung als Berechnugsgrundlage gedient hatte. Demgegenüber sieht die Neuregelung vor, daß der auf jedes Dienstjahr entfallende Teil der Abfertigung nach der in diesem Jahr bezogenen Entlohnung berechnet wird (Ansparsystem) 323. Die beiden genannten Rechtsinstitute sind indessen nicht völlig von der Vorzugsbehandlung zu trennen. Sie stellen zwar in bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen ausschließlich auf das Arbeitsverhältnis ab. Hinsichtlich der Rechtsfolge hängen sie aber mit den durch Art. 3 geregelten Entlohnungsbedingungen zusammen. Denn die Kündigungsentschädigung berechnet sich nach der Entlohnung, die dem Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist zugestanden hätte, und die Abfertigung nach der für das betreffende Dienstjahr geschuldeten Entlohnung. Demzufolge richtet sich die Höhe der Kündigungsentschädigung und der Abfertigung nach den günstigeren Entlohnungsbedingungen des Bestellers, soweit Einsatzzeiten im Bestellerbetrieb in die obigen Berechnungszeiträume hineinfallen 324 . Hiergegen ist eingewendet worden, die Befristetheit der Vorzugsbehandlung verbiete die Heranziehung der beim Besteller geltenden Mindestlöhne als Bemessungsgrundlage für Ansprüche, die ausschließlich das Arbeitsverhältnis Werkunternehmer — Arbeitnehmer beträfen. Außerdem werde der Werk-Arbeitnehmer ungerechtfertigterweise bessergestellt, der erst kurze Zeit beim Besteller eingesetzt gewesen sei und trotzdem schon die Dienstaltersentschädigung auf der Basis der Bestellerlöhne erhalte 325 . Die kritisierte Besserstellung des Werk-Arbeitnehmers ist indessen nicht ungerechtfertigt, sondern entspricht dem Schutzzweck des Art. 3 G 1369/1960 und

322 Gesetz v. 29.5.1982, Nr. 297, Regelung der Abfertigung und pensionsrechtliche Vorschriften, G. U. v. 31.5.1992, Nr. 147. 323

Zu den Einzelheiten Papaleoni in Mazzoni , S. 961 ff., 979 ff.; Kronke, S. 95 f.

324

Vgl. Arbasino / Gargiuolo, S. 139; Cecconi / Filadoro, S. 95; Loriga, S. 184 f.; ebenso im Ergebnis Cass. v. 23.5.1978, n. 2580, Dir. lav. 1979 II 20, 21; weitergehend zwar in der Begründung, derzufolge Art. 3 auch die Voraussetzungen der Kündigungsentschädigung betrifft, nicht aber im Ergebnis, wo es nur um die Höhe des Anspruchs ging, Trib. Treviso ν. 18.12.1967, Riv. giur. lav. 1968 II 63, 64, 66. 325 Maione , Natura e contenuto dell'obligazione solidale ex art. 3 legge 23 ottobre 1960, n. 1369, Rass. giur. Enel 1973, 94, 101.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

dem klaren Wortlaut der Art. 2119 ff. C.c. in Verbindung mit dieser Vorschrift. Zwei weitere Gesichtspunkte kommen hinzu. Zum einen führt die Heranziehung der Mindestlöhne des Bestellers seit der Neuregelung des Jahres 1982 nicht mehr zu einer rückwirkenden Erhöhung der gesamten Abfertigung, sondern nur noch zu einer solchen, die sich auf die Dauer des Arbeitseinsatzes beschränkt (vgl. Art. 2120 Abs. 1 C.c.). Zum anderen wird auch der Besteller nicht ungerechtfertigterweise belastet, weil seine gesamtschuldnerische Mithaftung anteilmäßig auf diejenigen Ansprüche beschränkt ist, die der Werk-Arbeitnehmer während seines Einsatzes im Bestellerbetrieb erworben hat 326 . cc) Normen über die Durchführung des Arbeitsverhältnisses Aus der Natur der Vorzugsbehandlung folgt demnach, daß Art. 3 lediglich solche beim Besteller geltenden günstigeren Arbeitsbedingungen erfaßt, die sich auf die Durchführung des Arbeitsverhältnisses beziehen. Dabei handelt es sich zum Beispiel um Arbeitszeitregelungen und solche über das Verhalten am Arbeitsplatz. Insoweit sind im Wege des Gesamtvergleichs nicht nur die Rechte des Arbeitnehmers, sondern auch seine Pflichten gegenüberzustellen, um die günstigere der beiden Regelungen zu ermitteln. Deshalb sind auch Vorschriften über mögliche Sanktionen (Regelungen über Betriebsbußen) einzubeziehen327. (1) Teilnahme an (Betriebs-)Versammlungen gemäß Art. 20 AN-Statut Unterschiedlich beurteilt wird, inwieweit auch betriebsverfassungsrechtliche Normen, und zwar insbesondere die des AN-Statutes, zu den Regelungen über die Durchführung des Arbeitsverhältnisses gehören und dem Werk-Arbeitnehmer damit Rechte gegenüber dem Besteller einräumen können. Diese Frage ist zuerst insoweit praktisch geworden, als Werk-Arbeitnehmer an (Betriebsversammlungen im Bestellerbetrieb teilnehmen oder solche Versammlungen abhalten wollten. Nach Art. 20 Abs. 1 S. 1 AN-Statut haben die Arbeitnehmer das Recht, sich in der Produktionseinheit (unità produttiva), in der sie arbeiten, außerhalb der Arbeitszeit zu versammeln sowie während der Arbeitszeit bis zu zehn Stunden jährlich, für die die normale Entlohnung fortgezahlt wird. Im Falle der verbotenen Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen haben die vom Mittelsmann

326

Cass. V. 23.5.1978, n. 2580, Dir. lav. 1979 II 20, 22; dazu näher unten 2 b.

327

Arbasino / Gargiuolo, S. 139; Loriga, S. 185 ff.

*

308

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

eingestellten Arbeitnehmer unstreitig dieses Recht, weil sie rechtlich dem Unternehmer zugeordnet werden (Art. 1 Abs. 5) 3 2 8 . Da bei einem echten Unternehmerwerkvertrag die Arbeitsverhältnisse zun Werkunternehmer dagegen in ihrem Bestand durch Art. 3 nicht berührt werden, wird die Frage hier unterschiedlich beantwortet. Einer Ansicht zufolge steht den Werk-Arbeitnehmern dieses Versammlungsrecht ebenso zu wie den eigenen Arbeitnehmern des Bestellers, weil sie für eine gewisse Dauer ausschließlich im Bestellerbetrieb arbeiten. Der Bestellerbetrieb ist damit die maßgebliche Produktionseinheit im Sinne des Art. 20 AN-Statut. Außerdem bestehe die Zugehörigkeit zur Gemeinschaft der Arbeitenden des Bestellerbetriebes, die den Ansatzpunkt für das Eingreifen der im AN-Statut garantierten Gewerkschafts- und Arbeitnehmerrechte bilde. Schließlich könne nur so die Gleichbehandlung der am Produktionsprozeß beteiligten Arbeitnehmer verwirklicht werden, auf die Art. 3 G 1369/1960 abziele 329 . Damit wird letztlich eine umfassende betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung der Werk-Arbeitnehmer zum Besteller befürwortet. Nur so könne das G 1369/ 1960 den veränderten Umständen angepaßt und die Herausnahme einer ganzen Arbeitnehmergruppe aus dem Schutz des AN-Statutes vermieden werden 330 . Demgegenüber obliegt dem Besteller nach der Gegenmeinung nicht die Verpflichtung, den Werk-Arbeitnehmern seine Betriebsräume zur Abhaltung einer Betriebsversammlung zur Verfügung zu stellen. Zur Begründung wird zunächst der Wortlaut des Art. 20 AN-Statut selbst herangezogen. Zwar ist der Begriff der Produktionseinheit in Abs. 1 nicht eindeutig und könnte deshalb auch so wie von der erstgenannten Ansicht ausgelegt werden. In den Abs. 2 und 3 wird aber ausdrücklich der Arbeitgeber als Anspruchsverpflichteter bezeichnet. Das ist jedoch der Werkunternehmer und nicht der Besteller 331 . Deshalb könnte bereits die praktische Durchführung einer Versammlung der Werk-Arbeitnehmer im Bestellerbetrieb Schwierigkeiten aufwerfen. Die betriebliche Gewerkschaftsvertretung bräuchte dem Besteller diese Versammlung nicht anzukündigen, weil er nicht Arbeitgeber der Werk-Arbeitnehmer ist. Der

328

Vgl. oben § 7 A VIII 1 b ff.

329

Prêt. Milano v. 14.10.1972, Riv. giur. lav. 1975 II 883, 884; Prêt. Milano v. 27.3.1974, Riv. giur. lav. 1975 II 884, 885; Prêt. Roma v. 12.5.1977, Dir. lav. 1977 II 408, 409 f. 330 Mariucci , Il lavoro decentrato, S. 179 f.; Genoviva, Riv. giur. lav. 1978 I 486 f.; Cascioli, Giur, merito 1978 IV 418 f. 331

Prêt. Torino v. 12.11.1974, Mass. giur. lav. 1974, 511, 614 f.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

Besteller dürfte auch weder die Mitteilung der Tagesordnung noch eine Benachrichtigung über die Teilnahme betriebsfremder Gewerkschaftsfunktionäre verlangen (vgl. Art. 20 Abs. 2, 3 AN-Statut) 332 . Das entscheidende Argument ist indessen, daß die Werk-Arbeitnehmer dem Besteller gemäß Art. 3, anders als die vom Mittelsmann eingestellten Arbeitnehmer gemäß Art. 1 Abs. 5, gerade nicht als dessen Arbeitnehmer zugeordnet werden. Es fehlt also an der notwendigen individual- und betriebsverfassungsrechtlichen Beziehung, die ein Versammlungsrecht der Werk-Arbeitnehmer im Bestellerbetrieb und die Zubilligung weiterer Rechte aus dem AN-Statut gegenüber dem Besteller rechtfertigen würde. Die letztlich nicht auf Dauer angelegte Erbringung der Arbeitsleistung im fremden Betrieb des Bestellers ändert nichts an der rechtlichen Zugehörigkeit zum Betrieb des Werkunternehmers. Nur der Werkunternehmer ist als Arbeitgeber zur Gewährung der Rechte aus dem ANStatut verpflichtet 333 . (2) Vorschriften zur Arbeitssicherheit Von besonderer Bedeutung für die Arbeitnehmer sind noch die Vorschriften über die Gewährleistung der Sicherheit am Arbeitsplatz (vgl. Art. 41 Abs. 2 Cost., Art. 2087 C.c.). Das AN-Statut hat den Gewerkschaften in Art. 9 deshalb diesbezügliche Kontroll- und Beratungsrechte eingeräumt. Nachdem die Gewerkschaften von diesen Rechten zunächst kaum Gebrauch machten 334 , haben sie sich in neuerer Zeit verstärkt der Sicherheit und Hygiene am Arbeitsplatz angenommen; das geschah häufig in Verbindung mit Fragen des betrieblichen Umweltschutzes335. In den Kollektivverträgen werden deshalb heute regelmäßig besondere Informations-, Kontroll- und Initiativrechte der Gewerkschaftvertretungen in bezug auf Arbeitssicherheit (und Umweltschutz) vereinbart 336 .

332 Conti , Diritto di assemblea dei lavoratori dipendenti delle ditte appaltanti, Dir. lav. 1977 II 410, 413; Franceschini, Anm. zu Prêt. Torino ν. 12.11.1974, Mass. giur. lav. 1974, 611, 613. 333

Vgl. Conti , Dir. lav. 1977 II 413; Franceschini , Mass. giur. lav. 1974, 614 f.; Meticci , L'esercizio del diritto di assemblea, Mass. giur. lav. 1977, 175, 185; so wohl auch Arbasino / Gargiuolo , S. 142. 334

Das kritisieren Cascioli , Giur. merito 1978 IV 420; Cecconi / Filadoro, S. 96.

335

Vgl. Nenci, Le iniziative sindacali contro gli infortuni sul lavoro, Lavoro Informazione, Heft Nr. 11/1992, S. 32 f. 336 So zum Beispiel in Art. 12 des CCNL v. 9.7.1989 für die Beschäftigten der grafischen und verwandter Betriebe, Lav. prev. oggi 1991, 73; in Art. 12 des CCNL v. 26.5.1990 für die Beschäftigten der Papierindustrie, Lav. prev. oggi 1990, 305, 308; in Art. 23 des CCNL v. 14.12.1990 für die metallverarbeitende Industrie mit Staatsbeteiligung, Lav. prev. oggi 1990, 312, 318 f.; im

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Bei der verbotenen Zwischenvergabe gelten schon gemäß Art. 1 Abs. 5 alle Arbeitssicherheitsvorschriften des Unternehmers einschließlich der kollektivvertraglichen Bestimmungen, weil der Mittelsmann nur als Strohmann ohne eigene Arbeitsorganisation zwischengeschaltet ist 337 . Bei einem echten Unternehmerwerkvertrag im Sinne des Art. 3 stellt sich die Lage anders dar. Der Werkunternehmer organisiert nicht nur selbständig die Tätigkeit seiner Arbeitnehmer im Bestellerbetrieb, sondern betreibt häufig auch ein spezialisiertes Unternehmen. Deshalb gelten für die Tätigkeit der Werk-Arbeitnehmer grundsätzlich die darauf bezogenen Arbeitssicherheitsvorschriften und nicht diejenigen, die auf die Produktionstätigkeiten im Bestellerbetrieb zugeschnitten sind. Arbeiten die Werk-Arbeitnehmer allerdings an oder mit Einrichtungen des Bestellers, so sind (auch) die dafür geltenden Sicherheitsvorschriften des Bestellers zu beachten. Eine Konkurrenz von Sicherheitsvorschriften führt grundsätzlich nicht dazu, daß einer der Regelungskomplexe ersatzlos verdrängt wird. Sie sind vielmehr kumulativ anzuwenden; bei gleichem Regelungsgegenstand sind die weitergehenden Bestimmungen zu beachten. Sie beanspruchen kraft ihrer öffentlichrechtlichen Natur uneingeschränkte Befolgung und entziehen sich damit einem Günstigkeitsvergleich gemäß Art. 3 3 3 8 . Entsprechendes gilt für kollektivvertragliche Bestimmungen über Informations-, Kontroll- und Initiativrechte der Gewerkschaftsvertretungen, soweit sie nicht auf ein Arbeitsverhältnis mit dem (Besteller-)Unternehmer abstellen, sondern alle im Bestellerbetrieb tätigen Arbeitnehmer in ihren Schutzbereich ein-

Kapitel „Arbeitssicherheit" des CCNL (Entwurf) v. 17.4.1991 für die kleinen und mittelständischen Unternehmen der Bauindustrie und verwandter Bereiche, Lav. prev. oggi 1991, 1766, 1769 f. Der Arbeitgeberverband Confindustria und die drei großen Gewerkschaften CGIL, CISL und UIL haben in einem Abkommen v. 5.3.1992 die Einrichtung eines gemeinsamen Informations- und Beobachtungszentrums zu Fragen der Umwelt und der Sicherheit und Hygiene am Arbeitsplatz, des sogenannten „Osservatorio", beschlossen, Dir. prat. lav. 1992, 1191. Zu den Einflüssen der europäischen Rechtsentwicklung.(Arbeitsschutzrichtlinien der EG) auf das Zustandekommen solcher kollektivvertraglicher Vereinbarungen vgl. Lo Faro , Azione collettiva e tutela dell'ambiente di lavoro in Europa, DLRI 1991, 157, 161 ff. (auch rechtsvergleichend); Gabrielli , Politiche rivendicative e rinnovi contrattuali: Contenuti e linee di tendenza della contrattazione collettiva, Riv. it. lav. 1992 III 81, 101, 114 ff. 337 338

Vgl. oben § 7 A VIII 1 b dd.

Vgl. DelogUy Intermediazione od appalto di prestazioni di lavoro, dovere di sicurezza, consenso dell'avente diritto., Mass. giur. lav. 1978, 584, 585, 589; allgemein zur Beachtung von Arbeitssicherheitsvorschriften bei einem Unternehmerwerkvertrag Amodio , Appalto e responsabilità penale negli infortuni sul lavoro, Riv. giur. lav. 1980 IV 533, 534 ff.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

beziehen. Von dieser Problematik zu trennen ist hingegen allgemein die Frage, ob der Besteller gegebenenfalls für eine Nichteinhaltung dieser Vorschriften mithaften muß. Sie wird im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 erörtert werden 339 . 2. Gesamtschuldnerische Haftung von Besteller und Werkunternehmer Neben der Garantie von Mindestlohn- und Arbeitsbedingungen enthält Art. 3 G 1369/1960 in den Absätzen 1 und 3 eine weitere wesentliche Regelung zum Schutz der Werk-Arbeitnehmer. Sie erhalten zusätzlich zu ihrem Arbeitgeber, dem Werkunternehmer, einen weiteren Schuldner, nämlich den Besteller. Er haftet sowohl für die Erfüllung der gerade erörterten, sich aus Art. 3 Abs. 1 ergebenden Verpflichtungen als auch für diejenigen aus den gesetzlichen Vorschriften der Kranken- und Sozialversicherung (Art. 3 Abs. 3). Diese Mithaftung des Bestellers bezieht sich auf die Pflichten aus einem fremden Vertragsverhältnis, dem Arbeitsverhältnis zwischen dem Werkunternehmer und seinem Arbeitnehmer. Sie ist außerdem, anders als diejenige aus Art. 1676 C.c., nicht auf die Höhe der eigenen vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Werkunternehmer begrenzt. Das macht zu einem wesentlichen Teil die Neuartigkeit des Art. 3 G 1369/1960 aus 340 . a) Rechtsnatur Diese von anderen Regelungen abweichende Ausgestaltung der Mithaftung hat dazu geführt, daß in der Lehre verschiedene Auffassungen entwickelt wurden, wie die Neuregelung dogmatisch einzuordnen sei. Folgende Begründungsansätze lassen sich unterscheiden: gesetzliche Auswechslung des Schuldners 341, gesetzliche Bürgschaftsverpflichtung 342, gesetzliche bürgschaftsähnliche Garantiehaftung 343 , zusätzliche Verpflichtung (Mithaftung) 344 , gesetzlicher Schuldbeitritt 345 , gesetzliche oder echte Gesamtschuld346.

339

Unten 2 c.

340

Vgl. oben A l l .

341

Sostituzione legale: Foglia , Dir. lav. 1965 II 199 f.

342

Obbligazionefideiussoria ex lege: Nicolini, Temi genov. 1961, 200 f.

343

Garanzia fideiussoria ex lege: Loriga, S. 215.

344

Obbligazione sussidiaria: Moffa, Rass. lav. 1961, 441; corresponsabilità: Spano, S. 77.

345

Accollo ex lege: Asquini , Mass. giur. lav. 1962, 281; Branca , Boll. lav. Trieste 1964, n. 28, S. 13; Grandi , Le modificazioni del rapporto di lavoro, I — Le modificazioni soggettive, S. 229.

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Die Rechtsprechung hat sich, im Gegensatz zur Lehre, mit der dogmatischen Einordnung der gesamtschuldnerischen Mithaftung des Bestellers nicht beschäftigt 3 4 7 . Das war auch nicht notwendig, weil die unterschiedlichen Begründungsansätze angesichts der vergleichsweise klaren Bestimmung der Rechtsfolgen in Art. 3 Abs. 1 und 3 keine praktischen Auswirkungen haben. Insoweit besteht weitestgehend Einigkeit, daß die Regelungen über die Gesamtschuld (Art. 1292 ff. C.c.) Anwendung finden 348. Deshalb wird hier ebenfalls auf eine Auseinandersetzung mit den verschiedenen Begründungsansätzen verzichtet 349 . b) Mithaftung bezüglich der Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß Art. 3 Abs. 1 Art. 3 Abs. 1 legt zunächst fest, daß der Besteller den Werk-Arbeitnehmern ebenso wie der Werkunternehmer zur Erfüllung derjenigen Ansprüche verpflichtet ist, die sich aus der Vorzugsbehandlung ergeben. Insoweit liegt nach fast einhelliger Meinung eine „klassische" Gesamtschuld im Sinne des Art. 1292 C.c. vor. Die Werk-Arbeitnehmer haben demzufolge die Wahl, welchen der beiden Schuldner sie in Anspruch nehmen 350 ; sie können also auch — und gerade — im Falle der Insolvenz des Werkunternehmers gegen den Besteller vorgehen 351 . Bei nur teil weiser Erfüllung durch einen Schuldner haben sie die Möglichkeit, den Rest gegenüber dem anderen geltend zu machen. Besteller und

346 Solidarietà passiva ex lege: Franco / Scaccia , Dir. lav. 1962 I 125; solidarietà passiva: Catalano , Dir. ec. 1961, 426; Rudan , Riv. trim. 1961, 871; obbligazione solidale: Maione , Rass. giur. Enel 1973, 96; Cascioli , Giur. merito 1978 IV 408 FN 299. 347

Arbasino / Gargiuolo, S. 143; Cascioli , Giur. merito 1978 IV 407; Cecconi / Filadoro, S. 94; lanniruberto / Mattone, S. 119. 348 Branca, Boll. lav. Trieste 1964, η. 28, S. 12; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 408; Maione , Rass. giur. Enel 1973, 97; dazu gleich unten b. 349 Dazu ausführlich Loriga, S. 207 ff.; Nicolini, Temi genov. 1961, 198 ff.; Maione, Rass. giur. Enel 1973, 95 ff.; Branca, Boll. lav. Trieste 1964, η. 28, S. 13 ff. 350 Anders insoweit nur Nicolini, Temi genov. 1961, 200: Inanspruchnahme des Bestellers erst möglich, wenn der Werkunternehmer seine Verpflichtungen nicht erfüllt hat; ähnlich Loriga, S. 215 FN 51. 351 Cass. v. 11.11.1974, n. 3550, Riv. giur. lav. 1975 II 357 f., 359; vgl. Trib. Treviso ν. 18.12.1967, Riv. giur. lav. 1968 II 63, 64.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

313

Werkunternehmer haften alternativ, nicht kumulativ; die Leistung eines Schuldners befreit also gleichzeitig auch den anderen 352. Für das Innenverhältnis zwischen Werkunternehmer und Besteller hat entscheidende Bedeutung, daß nur der Werkunternehmer Vertragspartner der berechtigten Werk-Arbeitnehmer ist. Die Erfüllung der Verpflichtungen liegt daher in seinem ausschließlichen Interesse 353. Diese Wertung wird durch Art. 6 bestätigt, nach dessen Abs. 1 allein der Werkunternehmer auch strafrechtlich verantwortlich ist, während der Besteller nur zivilrechtlich für die Zahlung der dem Werkunternehmer auferlegten Geldbuße haftet (Abs. 2) 3 5 4 . Daraus folgt, daß im Innenverhältnis allein der Werkunternehmer verpflichtet ist. Der Besteller kann deshalb bei ihm Regreß wegen der Zahlungen nehmen, die er gemäß Art. 3 Abs. 1 an die Werk-Arbeitnehmer geleistet hat 355 . Der Klarstellung halber ist noch auf einige Beschränkungen der gesamtschuldnerischen Haftung hinzuweisen, die sich aus der Natur dieser Mithaftung ergeben und zum Teil bereits angeklungen sind 356 . Zunächst kann der Besteller nur insoweit für dieselbe Schuld wie der Werkunternehmer haften, als es sich um Zahlungsansprüche der Werk-Arbeitnehmer handelt 357 . Das betrifft vor allem die Ansprüche auf die günstigeren Lohnbedingungen des Bestellers. Handelt es sich dagegen um unvertretbare Handlungen, die aufgrund der günstigeren Arbeitsbedingungen des Bestellers geschuldet werden, so scheidet eine Gleichartigkeit der Verpflichtungen der Gesamtschuldner aus. So kann der längere Urlaub dem Werk-Arbeitnehmer zum Beispiel nur von seinem Arbeitgeber, dem Werkunternehmer, nicht aber vom Besteller gewährt werden 358 .

352

Arbasino / Gargiuolo, S. 134; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 408; Catalano , Dir. ec. 1961, 426; Franco / Scaccia, Dir. lav. 1962 I 125; Maione, Rass. giur. Enel 1973, 97; Rudan, Riv. trim. 1961, 871; eine Gesamtschuld wird vorausgesetzt von Cass. v. 11.11.1974, n. 3550, Riv. giur. lav. 1975 II 357 f., 359; Cass. v. 23.5.1978, n. 2580, Dir. lav. 1979 II 20 f. 353

Vgl. Catalano, Dir. ec. 1961, 426; ihm folgend Franco / Scaccia, Dir. lav. 1962 I 125; Rudan, Riv. trim. 1961, 871 FN 86. 354

Arbasino / Gargiuolo, S. 144 f.

355

Arbasino / Gargiuolo, S. 145; Catalano, Dir. ec. 1961,426; Franco / Scaccia, Dir. lav. 1962 I 125; Loriga, S. 216; Rudan, Riv. trim. 1961, 871 FN 86. 356

Vgl. oben 1 a bb und 1 c cc.

357

Vgl. Maione, Rass. giur. Enel 1973, 97; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 408; Loriga, S. 215.

358

Vgl. Maione , Rass. giur. Enel 1973, 97 f.; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 408.

314

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Geht man davon aus, daß Art. 3 G 1369/1960 dem Besteller eine garantenähnliche Stellung zuweist und ihn dazu verpflichtet, die Einhaltung der danach anwendbaren gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften seitens des Werkunternehmers zu überwachen 359, so liegt die Annahme einer Einwirkungspflicht des Bestellers nahe. Danach könnten die Werk-Arbeitnehmer vom Besteller verlangen, daß er beim Werkunternehmer auf die Vornahme der unvertretbaren Handlung hinwirkt. Soweit Schadensersatzansprüche an die Stelle des ursprünglichen Anspruches treten, haften beide Schuldner wieder gleichermaßen für einen Zahlungsanspruch. Größere Bedeutung hat der Hinweis darauf, daß die gesamtschuldnerische Haftung auf diejenigen Ansprüche beschränkt ist, die sich aus Art. 3 Abs. 1 ergeben. Der Besteller haftet nicht für sämtliche Lohn- und Arbeitsbedingungen der Werk-Arbeitnehmer während ihres Einsatzes in seinem Betrieb. Er haftet nur für die Gewährung der bei ihm geltenden Bedingungen, die aufgrund des Günstigkeitsvergleichs auf die Arbeitsverhältnisse der Werk-Arbeitnehmer angewendet werden. Hinsichtlich der übrigen, „ursprünglichen" Lohn- und Arbeitsbedingungen bleibt allein der Werkunternehmer als Arbeitgeber verpflichtet 360 . Hierin liegt auch eine zeitliche Begrenzung in bezug auf den Gegenstand der Gesamtschuld. Die gesamtschuldnerische Haftung des Bestellers beschränkt sich nicht nur dem Grunde, sondern auch der Höhe nach auf den Arbeitseinsatz in seinem Betrieb. Deshalb haftet er bei Ansprüchen, deren Höhe nach der Beschäftigungsdauer oder Dienstzeit berechnet wird, nur für die Quote, die auf die Einsatzdauer in seinem Betrieb entfällt. Das gilt im übrigen lediglich unter der weiteren, allgemeinen Voraussetzung, daß Art. 3 Abs. 1 überhaupt eingreift, also die günstigeren Lohnbedingungen des Bestellers insoweit Berechnungsgrundlage werden. Somit kann der Besteller zum Beispiel wegen einer Abfertigung 361 nur

359

So Foglia , Dir. lav. 1965 II 200; M. Greco , Rass. lav. 1961, 2088; ebenso, allerdings speziell für die Pflichten aus Art. 3 Abs. 3, Cascioli, Giur. merito 1978 IV 408; speziell für die Einhaltung der Arbeitssicherheitsvorschriften Arbasino / Gargiuolo, S. 146; Loriga, S. 217; ders., Mass. giur. lav. 1963, 284. 360

App. Venezia ν. 23.3.1873, Or. giur. lav. 1975, 510, 512 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 145.

361

Sie wird bei einer Kündigung fällig (Art. 2120 C.c.); vgl. oben 1 c bb.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

315

auf die Zahlung desjenigen Anteils in Anspruch genommen werden, der auf die Beschäftigungsdauer des Werk-Arbeitnehmers in seinem Betrieb entfällt 362 . c) Mithaftung bezüglich der Verpflichtungen aus der Kranken- und Sozialversicherungsgesetzgebung gemäß Art. 3 Abs. 3 Art. 3 Abs. 3 erstreckt die gesamtschuldnerische Mithaftung des Bestellers hinsichtlich der Werk-Arbeitnehmer darauf, daß alle Verpflichtungen erfüllt werden, die sich aus den gesetzlichen Vorschriften der Kranken- und Sozialversicherung ergeben. Hier geht es um die „Gesetze über die Vorsorge und Fürsorge" (leggi di previdenza ed assistenza), also um das bereits kurz angesprochene System der sozialen Einkommenssicherung 363, das die Arbeitnehmer bei Arbeitsplatzverlust, Krankheit, Berufs- und Erwerbsunfähigkeit sowie im Alter absichert 364. Nach der Auffassung der Corte costituzionale scheint diesbezüglich ein ebensolcher Günstigkeitsvergleich stattfinden zu müssen wie bei den Lohn- und Arbeitsbedingungen, für deren Gewährung der Besteller gemäß Art. 3 Abs. 1 mithaftet. Das Gericht hat nämlich festgestellt, Art. 3 sichere den Werk-Arbeitnehmern Lohn-, Arbeits-, Krankenversicherungs- und Sozialversicherungsbedingungen zu, die nicht unter denen liegen dürften, die auf die Arbeitnehmer des Bestellers angewendet werden 365 . Eine derartige Auslegung ist allerdings mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar. Denn Art. 3 Abs. 3 ordnet, anders als Abs. 1, gerade keinen Günstigkeitsvergleich an, sondern bestimmt eine Mithaftung bezüglich aller Verpflichtungen aus der Kranken- und Sozialversicherungsgesetzgebung 366. Hinzu kommt, daß in diesem Bereich eine Schlechterstellung der WerkArbeitnehmer nicht zu besorgen ist und ein Günstigkeitsvergleich ausscheidet. Die gesetzlichen Vorschriften legen die Meldepflichten, Beitragssätze und Leistungen sowie die Zuständigkeiten der Sozialversicherungsträger (INPS,

362

Cass. v. 23.5.1978, n. 2580, Dir. lav. 1979 II 20, 21 f.; vgl. Trib. Treviso ν. 18.12.1967, Riv. giur. lav. 1968 II 63, 66. 363

Vgl. oben § 2 II.

364

Loriga, S. 216 f.

365

Corte cost. ν. 9.7.1963, η. 120, Giur. costituz. 1963, 1363, 1374.

366

Arbasino / Gargiuolo, S. 145 f.; Loriga, S. 216 f.

316

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

INAIL) einheitlich fest. Sie können durch Parteivereinbarungen nicht abgeändert werden 367 . Denkbar ist lediglich eine mittelbare Benachteiligung der Werk-Arbeitnehmer zum Beispiel durch eine niedrigere Entlohnung, die als Berechnungsgrundlage für die gesetzlichen Leistungen dient. Insoweit greift aber bereits Art. 3 Abs. 1 ein. Das gleiche gilt etwa bezüglich einer höheren betrieblichen Altersversorgung beim Besteller. Art. 3 Abs. 3 erfaßt denn auch vertragliche Bestimmungen über derartige Verpflichtungen nicht 368 . Demzufolge bezieht sich die gesamtschuldnerische Mithaftung des Bestellers aus Art. 3 Abs. 3 in erster Linie auf die ordnungsgemäße Abführung der gesetzlich vorgeschriebenen Beiträge an INPS und INAIL. Der Besteller ist darüber hinaus aber auch mitverantwortlich für die Erfüllung aller anderen Verpflichtungen, also etwa von Melde- und Nachweispflichten. Diese Mithaftung gilt, genau wie diejenige aus Art. 3 Abs. 1, nur für solche Verpflichtungen, die während des Arbeitseinsatzes im Bestellerbetrieb bestehen369. Somit können die Sozialversicherungsträger wegen der nicht abgeführten Beiträge gemäß Art. 3 Abs. 3 auch den Besteller in Anspruch nehmen. Entfällt diese Möglichkeit, weil inzwischen Verjährung eingetreten ist, und sind INPS oder I N A I L dem Werk-Arbeitnehmer gegenüber deswegen nur teilweise zur Leistung verpflichtet, so kann dieser den daraus entstehenden Schaden auch vom Besteller ersetzt verlangen (Art. 3 Abs. 3 G 1369/1960 i, V. m. Art. 2116 Abs. 2 C.c.) 370 . Umstritten ist, ob sich die Mithaftung auch auf die Einhaltung der gesetzlichen Unfallverhütungsvorschriften erstreckt. Nach einer Ansicht zählen die Normen über Sicherheit und Unfallschutz am Arbeitsplatz zu denen der „Vorsorge und Fürsorge" im Sinne des Art. 3 Abs. 3. Den Besteller treffe daher eine besondere Pflicht zur Überwachung des Werkunternehmers, ob dieser die Arbeitsschutz- und UnfallverhütungsVorschriften beachte 371 . Angesichts der wachsenden Bedeutung dieser Vorschriften wird es für wünschenswert gehalten,

367

Vgl. Arbasino / Gargiuolo, S. 146; Loriga, S. 216 f.; ders., Mass. giur. lav. 1963, 284.

368

Catalano, Dir. ec. 1961, 425; Rudan, Riv. trim. 1961, 871.

369

Arbasino / Gargiuolo, S. 146, 147.

370

Arbasino / Gargiuolo, S. 146; Loriga, S. 218; ders., Mass. giur. lav. 1963, 284.

371

Arbasino / Gargiuolo, S. 146; Loriga, S. 217; ders., Mass. giur. lav. 1963, 284.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

317

wenn in Art. 3 Abs. 3 klarstellend von „Gesetzen über die Vorsorge, Fürsorge und Unfallverhütung" gesprochen worden wäre 372 . Dieser Auffassung ist zunächst entgegenzuhalten, daß der Gesetzgeber die Vorschriften zur Arbeitssicherheit gerade nicht in Art. 3 Abs. 3 aufgenommen hat. Damit scheidet die Begründung einer strafrechtlichen Mitverantwortung des Bestellers aufgrund dieser Norm wegen des Analogieverbotes im Strafrecht von vornherein aus 373 . Dem so gefundenen Ergebnis steht nicht entgegen, daß die Corte di Cassazione in einer Entscheidung374 die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Bestellers für die Nichtbeachtung der Sicherheitsvorschriften und die dadurch verursachte Verletzung eines Arbeitnehmers aus Art. 3 G 1369/1960 abgeleitet hat 375 . Denn in dem entschiedenen Fall lag nach der Ansicht des Gerichts kein echter, sondern ein Scheinwerkvertrag vor, der wegen Verstoßes gegen Art. 1 unwirksam war. Der bereits von der Vorinstanz herangezogene Art. 3 wurde nur benutzt, um vor diesem Hintergrund eines unwirksamen Unternehmerwerkvertrages die Verantwortlichkeit des Unternehmers zu begründen 376. Ein echter Unternehmerwerkvertrag zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, daß der Werkunternehmer seine eigene, häufig sogar spezialisierte Organisation selbständig einsetzt und daher in erster Linie auch selbst für die Gewährleistung der Arbeitssicherheit zuständig ist 377 . Demgemäß gibt es keine Norm, die dem Besteller bei gefährlichen Arbeiten ohne weiteres die Pflicht überträgt, die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften seitens des dafür zuständigen Werkunternehmers zu überwachen 378. Diese Pflicht ist vielmehr höchstpersönlicher Natur. Für jeden Beteiligten muß aufgrund seiner eigenen Funktion und seines eigenen Verhaltens gesondert beurteilt werden, inwieweit er für die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften ver-

372 Di Cerbo , La responsabilità sul piano antinfortunistico degli imprenditori e degli appaltatori nei confronti degli operai occupati presso imprese appaltatrici alla luce della legge 29 ottobre 1960 n. 1369, Securitas 1973, 487, 494. 373

Amodio , Riv. giur. lav. 1980 IV 542; Delogu , Mass. giur. lav. 1978, 589 f.

374

Vom 7.4.1977, η. 4743, Mass. giur. lav. 1978, 583.

375

Wie hier Pagliero, Dir. prat. lav. 1988, 2523.

376

Cass. v. 7.4.1977, n. 4743, Mass. giur. lav. 1978, 584, 590, 592 f.

377

Pagliero, Dir. prat. lav. 1988, 2523 f.

378

Prêt. Milano v. 20.1.1981, Riv. giur. lav. 1982 IV 427, 432 f.

318

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

antwortlich ist 379 . Der Besteller haftet danach dann strafrechtlich für den Arbeitsunfall eines Arbeitnehmers des Werkunternehmers, wenn er entweder den Werkunternehmer nicht sorgfältig ausgesucht hat (culpa in eligendo) oder wenn er durch Weisungen (vgl. Art. 1662 C.c.) die Art der Vertragsdurchführung beeinflußt hat 380 . Diese Maßstäbe müssen genauso für die zivilrechtliche Haftung des Bestellers gelten. Deshalb scheidet die Anwendung des Art. 3 Abs. 3 nicht nur nach dem Gesetzeswortlaut aus, der die Vorschriften zur Arbeitssicherheit gerade nicht erwähnt. Darüber hinaus steht auch die gerade erläuterte Höchstpersönlichkeit der Pflichten im Bereich der Arbeitssicherheit einer gesamtschuldnerischen Mithaftung entgegen381. Dementsprechend ist die angesprochene garantenähnliche Stellung des Bestellers in bezug auf die Einhaltung gesetzlicher und kollektiyvertraglicher Vorschriften seitens des Werkunternehmers 382 begrenzt.

V I I · Die Durchsetzbarkeit der Ansprüche Die Werk-Arbeitnehmer haben gemäß Art. 3 Abs. 1 und 3 G 1369/1960 die Wahl, gegen welchen der beiden Schuldner sie wegen der danach gegebenen Ansprüche vorgehen. Wählen sie den Werkunternehmer aus, so gelten hinsichtlich der Durchsetzbarkeit der Ansprüche keine Besonderheiten. Vor allem greift Art. 4 insoweit nicht ein, weil die Ansprüche gegen den Werkunternehmer nicht davon abhängen, ob die gesamtschuldnerische Mithaftung des Bestellers noch besteht383. Diese Ansprüche sind vielmehr mit den fortbestehenden Arbeitsverhältnissen mit dem Werkunternehmer 384 verknüpft. Deshalb unterliegt ihre Geltendmachung nur den allgemeinen Verjährungs-

379

Delogu, Mass. giur. lav. 1978, 589.

380

Cass. v. 3.3.1992, n. 2329, Dir. prat. lav. 1992, 980; Amodio , Riv. giur. lav. 1980 IV 534 ff.; Delogu, Mass. giur. lav. 1978, 585 ff. 381 Delogu, Mass. giur. lav. 1978, 589; im Ergebnis ebenso, wenn auch ohne nähere Begründung, Catalano , Dir. ec. 1961, 425. 382

Vgl. oben b.

383

So aber wohl Foglia , Dir. lav. 1965 II 200.

384

Vgl. dazu oben VI 1 a aa.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

319

fristen 385. Sie betragen bei Ansprüchen aus Arbeitsverhältnissen regelmäßig fünf Jahre (Art. 2948 Ziff. 4 C.c.) 386 . Im Gegensatz dazu können die Werk-Arbeitnehmer den Besteller nur innerhalb der Frist des Art. 4 aus Art. 3 Abs. 1 und 3 in Anspruch nehmen. Daneben haben sie die Möglichkeit, gemäß Art. 1676 C.c. gegen ihn vorzugehen. Schließlich ist auf einige prozessuale Punkte hinzuweisen. 7. Geltendmachung der Ansprüche gegen den Besteller innerhalb der Frist des Art. 4 Nach Art. 4 können die Werk-Arbeitnehmer ihre Ansprüche aus Art. 3 nur während der Ausführung und bis zu einem Jahr nach dem Ende des Unternehmerwerkvertrages gegenüber dem Besteller geltend machen. Diese Frist hat der Gesetzgeber in das G 1369/1960 aufgenommen, um einerseits die Werk-Arbeitnehmer zu einer umgehenden Verwirklichung ihrer Ansprüche anzuhalten. Andererseits sollten Werkunternehmer und Besteller nicht zu lange an die Gesamtschuldnerschaft gebunden und eine rasche Abwicklung ihrer Rechtsbeziehungen ermöglicht werden 387 . Daraus folgt, daß es sich bei Art. 4 nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Ausschlußfrist (termine di decadenza) handelt 388 . Ihr Ablauf führt, anders als derjenige einer Verjährungsfrist, zum Erlöschen des Anspruchs. Diese Rechtsfolge tritt unabhängig davon ein, ob der Berechtigte aus subjektiven Gründen verhindert war, den Anspruch rechtzeitig geltend zu machen; es kommt rein objektiv auf den bloßen Ablauf der Frist an 389 .

385

Arbasino / Gargiuolo, S. 147.

386

Dazu Pera, S. 586 ff.; vgl. auch Trib. Parma v. 15.11.1977, Or. giur. lav. 1978, 644, 646; Prêt. Gragnano ν. 27.1.1979, Lav. prev. oggi 1979, 1620, 1625 f. 387

Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté, Le Leggi 1960, 1114.

388

Berichte der Abgeordneten Andreucci und Butté, Le Leggi 1960, 1114, und des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1125; Cass. ν. 13.12.1982, η. 6855, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 678; Cass. v. 20.7.1983, η. 5005, Giust. civ. 1983 I 2889, 2890 f.; Cass. v. 20.7.1983, n. 5006, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 691; Cass. v. 28.7.1983, η. 5185, Giust. civ. Mass. 1983, 1818 f.; Cass. v. 9.9.1985, n. 4663, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), η. 455; Arbasino / Gargiuolo, S. 148; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 409; Franco / Scaccia, Dir. lav. 1962 I 130; Ianniruberto / Mattone, S. 119; Loriga, S. 219; kritisch zu dieser kurzen Ausschlußfrist Napoletano , Riv. giur. lav. 1961 I 24; Rudan, Riv. trim. 1961, 872. 389 Cass. v. 20.7.1983, n. 5005, Giust. civ. 1983 I 2889, 2890; Cass. v, 28.7.1983, n. 5185, Giust. civ. Mass. 1983, 1818 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 148; Loriga, S. 219.

320

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Was indessen die Berücksichtigung der Ausschlußfrist anbelangt, so hat sie mit einer Verjährungsfrist gemein, daß es sich in beiden Fällen um Einreden handelt. Aus Art. 2969 C.c. ergibt sich, daß der Fristablauf im Prozeß nicht von Amts wegen berücksichtigt werden darf, sondern daß der Begünstigte, hier also der Besteller, sich darauf berufen muß 390 . Die Ausschlußfrist des Art. 4 gilt nach ihrem Wortlaut für alle Ansprüche der Werk-Arbeitnehmer aus Art. 3, also sowohl für die Gewährung der Vorzugsbehandlung aus Abs. 1 als auch für die „versicherungsrechtlichen" Ansprüche aus Abs. 3. Nach dem gerade beschriebenen Zweck des Art. 4, die gesamtschuldnerische Mithaftung zeitlich zu begrenzen, gilt die Ausschlußfrist deshalb auch für die Kranken- und Sozialversicherungsträger, die wegen nicht abgeführter Beiträge gegen den Besteller vorgehen wollen 391 . 2. Unmittelbare

Klagemöglichkeit

der Gehilfen des Werkunternehmers

gegen den Besteller gemäß Art. 1676 C.c. Der bereits mehrfach angesprochene Art. 1676 C.c. 392 räumt denjenigen, die in Abhängigkeit vom Werkunternehmer ihre Leistungen erbracht haben, um das Werk herzustellen oder den Dienst zu erbringen, eine unmittelbare Klagemöglichkeit gegen den Besteller ein. Die Gehilfen können wegen ihrer Ansprüche gegen den Werkunternehmer den Besteller verklagen, wobei dessen Haftung allerdings auf das beschränkt ist, was er dem Werkunternehmer zum Zeitpunkt der Klageerhebung (noch) schuldete.

390

Cass. v. 13.12.1982, n. 6855, Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 678; Cass. v. 20.7.1983, η. 5005, Giust. civ. 1983 I 2889, 2890 f.; Cass. v. 20.7.1983, n. 5006, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 691; Cass. v. 28.7.1983, η. 5185, Giust. civ. Mass. 1983, 1818 f.; Cass. v. 9.9.1985, n. 4663, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), η. 455. 391 Cass. v. 20.7.1983, η. 5005, Giust. civ. 1983 I 2889, 2891; Cass. v. 20.7.1983, n. 5006, Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 691; Cass. v. 28.7.1983, η. 5185, Giust. civ. Mass. 1983, 1818 f.; Cass. v. 9.9.1985, n. 4663, Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), η. 455; Arbasino / Gargiuolo , S. 148; Cascioli , Giur. merito 1978 IV 409; Cecconi / Filadoro, S. 136; a. A. Loriga , S. 219: Geltung der allgemeinen Verjährungsfristen für die Versicherungsträger; so zunächst auch INPS, Rundschreiben v. 8.6.1961, Nr. 15 C. e V./82, betr. Weisungen zur Anwendung des G 1369/1960, Confindustria, S. 59, 67; anders - wie die neue höchstrichterliche Rechtsprechung - jetzt aber dass., Rundschreiben v. 27.1.1992, Nr. 18, betr. Weisungen zu Art. 4 G 1369/1960, Dir. prat. lav. 1992, 1352. 392

Oben § 3 IV; § 8 A I 1.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

321

Diese Klagemöglichkeit steht auch den Werk-Arbeitnehmern zu, weil Art. 1676 C.c. nicht durch Art. 3 G 1369/1960 verdrängt worden ist 393 . Zwar sind beide Regelungen insoweit vergleichbar, als sie den Schutz der Arbeitnehmer des Werkunternehmers vor dessen Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit bezwecken und den Arbeitnehmern deshalb den direkten Zugriff auf den Besteller eröffnen. Art. 3 G 1369/1960 steht jedoch nicht in einem verdrängenden Spezialitätsverhältnis zu Art. 1676 C.c., weil die Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen beider Normen sehr unterschiedlich ausgestaltet sind 394 . Da Art. 3 G 1369/1960 den Werk-Arbeitnehmern inhaltlich weitergehende Rechte einräumt als Art. 1676 C.c., hat die letztgenannte Norm nach dem Inkrafttreten des G 1369/1960 an praktischer Bedeutung verloren. Diese Klagemöglichkeit ist jedoch nicht an die spezielle Ausschlußfrist des Art. 4 G 1369/1960 gebunden, sondern kann innerhalb der allgemeinen Verjährungsfristen erhoben werden. Deshalb hat sie einen eigenständigen Anwendungsbereich für die Fälle behalten, in denen die Werk-Arbeitnehmer wegen des Ablaufs der Jahresfrist nach Beendigung des Unternehmerwerkvertrages nicht mehr aus Art. 3 vorgehen können 395 . Im übrigen besteht sie nicht nur gegenüber privatrechtlichen, sondern — wie die Ansprüche aus Art. 3 G 1369/1960396 — auch gegenüber öffentlich-rechtlich organisierten Bestellern 397 . 3. Verfahrensrechtliche

Fragen

In prozessualer Hinsicht bestehen kaum Besonderheiten für die Geltendmachung der Ansprüche aus Art. 3 G 1369/1960. Hinzuweisen ist allerdings darauf, daß die Zivilgerichte für derartige Klagen auch dann zuständig sind, wenn sie gegen einen öffentlich-rechtlich organisierten Besteller gerichtet sind. Streitgegenstand ist nämlich nur dessen zivilrechtliche gesamtschuldnerische

393

Arbasino / Gargiuolo, S. 148; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 409; Catalano , Dir. ec. 1961, 426; Cecconi / Filadoro, S. 135 f.; Franco / Scaccia, Dir. lav. 1962 I 130; Ianniruberto / Mattone, S. 184; Loriga, S. 202. 394

M. Greco , Rass. lav. 1961, 2089; zu den Unterschieden beider Regelungen vgl. oben A l l .

395

Arbasino / Gargiuolo, S. 148; Cascioli, Giur. merito 1978 IV 409; Cecconi / Filadoro, 135 f.; Ianniruberto / Mattone, S. 185; Loriga, S. 202. 396

Zur Geltung des Art. 3 für öffentlich-rechtlich organisierte Besteller vgl. oben II 1.

397

Prêt. Napoli v. 16.2.1984, Lavoro 80 1984, 836 f., 838 f. Näher zur Klagemöglichkeit aus Art. 1676 C.c. Ianniruberto / Mattone, S. 185 ff.; Loriga, S. 203 f. 21 Feuerbom

S.

322

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Mithaftung und nicht etwa, wie bei der Klage aus Art. 1 Abs. 5, die Feststellung eines öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zum Besteller 398 . Die Unterschiedlichkeit der Rechtsfolgen aus Art. 1 Abs. 5 und Art. 3 führt auch dazu, daß der Klageantrag, der auf die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zum tatsächlichen Nutznießer der Arbeitsleistungen gerichtet ist 3 9 9 , nicht ohne weiteres so ausgelegt werden kann, daß damit hilfsweise die Ansprüche aus der gesamtschuldnerischen Mithaftung des Bestellers geltend gemacht werden. Ein solcher Antrag ist vielmehr ausdrücklich und rechtzeitig zu stellen 400 .

C. Die strafrechtlichen Sanktionen gemäß Art. 6 G 1369/1960 Die Garantie der Vorzugsbehandlung für die Werk-Arbeitnehmer wird durch die strafrechtliche Sanktion des Art. 6 G 1369/1960 verstärkt. Danach droht dem Werkunternehmer bei Nichtbeachtung der Bestimmungen des Art. 3 eine Geldbuße von 5.000 Lire je Arbeitnehmer, auf den sich der Verstoß bezieht, und je Beschäftigungstag (Abs. 1). Für diese Geldbuße haftet zivilrechtlich auch der Besteller (Abs. 2).

I. Die Ordnungswidrigkeit des Art. 6 Abs. 1 Bei Art. 6 Abs. 1 handelt es sich, wie schon bei Art. 2 4 0 1 , um ein reato contravvenzionale (Ordnungswidrigkeit oder Übertretung) 402 . Tatbestand ist nach dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 die Nichteinhaltung der Bestimmungen des Art. 3, also auch der in Abs. 3 enthaltenen Verpflichtungen aus der Krankenund Sozialversicherungsgesetzgebung. Bezüglich der Nichtabführung oder Hinterziehung von Versicherungsbeiträgen bestehen allerdings Strafvorschriften, die spezieller sind und höhere Strafandrohungen enthalten403. Diese gehen

398

Cass. v. 1.2.1988, n. 928, Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), η. 458.

399

Vgl. oben § 7 A VIII 1 b gg (1).

400 Cass. v. 13.4.1984, Rep. Foro it. 1984, Lavoro (rapporto), η. 719; Cass. v. 15.12.1989, η. 5637, Mass. giur. lav. 1990, 183 f., 187 f. 401

Dazu oben § 7 Β.

402

Arbasino / Gargiuolo. S. 149; Catalano , Dir. ec. 1961, 429; Cecconi / Filadoro, lanniruberto / Mattone, S. 211; Loriga, S. 220; Nicolini, Temi genov. 1961, 208. 403

Vgl. oben § 7 Β VII.

S. 145;

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

323

Art. 6 vor, so daß dessen Anwendungsbereich sich auf die Nichtgewährung der Vorzugsbehandlung beschränkt 404. Als Täter kommt ausschließlich der Werkunternehmer in Betracht, der seinen Arbeitnehmern gegenüber die Pflichten aus Art. 3 nicht erfüllt. Der Besteller haftet dagegen nach Art. 6 Abs. 2 nur zivilrechtlich für die Zahlung eines der Geldbuße entsprechenden Betrages 405. Art. 6 Abs. 1 ist ein Dauerdelikt, weil die fortdauernde Nichteinhaltung der nach Art. 3 auf die Arbeitsverhältnisse anzuwendenden Lohn- und Arbeitsbedingungen sanktioniert wird. Es handelt sich wegen dieser Struktur indessen nicht um ein einheitliches Delikt; der Tatbestand wird vielmehr hinsichtlich jedes Arbeitsverhältnisses (und damit jedes Werk-Arbeitnehmers) verwirklicht, auf das der Werkunternehmer Art. 3 nicht anwendet406.

I I . Die zivilrechtliche Haftung des Bestellers gemäß Art. 6 Abs. 2 Soweit der Besteller gemäß Art. 6 Abs. 2 zivilrechtlich für die Zahlung eines Betrages haftet, welcher der dem Werkunternehmer auferlegten Geldbuße entspricht, ist hierin ein Widerspruch zu Art. 4 gesehen worden. Denn wenn das strafrechtliche Verfahren erst später als ein Jahr nach der Beendigung des Unternehmerwerkvertrages durchgefühlt wird, dann tritt die Haftung des Bestellers nach Art. 6 Abs. 2 ein, obwohl er den Werk-Arbeitnehmern gegenüber wegen Art. 4 nicht mehr verpflichtet ist 4 0 7 . Diese Diskrepanz wird indessen damit gerechtfertigt, der Besteller werde so angehalten, die Einhaltung der aus Art. 3 folgenden Pflichten seitens des Werkunternehmers zu überwachen 408. Insoweit handelt es sich dann um eine Sanktionierung der oben 409 angesprochenen garantenähnlichen Stellung des Bestellers.

404 Cascioli, Giur. merito 1978 IV 410; Loriga, S. 220 f.; Arbasino / Gargiuolo, S. 149; a. A. M. Greco , Rass. lav. 1961, 2091: Art. 6 Abs. 1 als zusätzliche Sanktion. 405

Arbasino / Gargiuolo, S. 149; Ianniruberto / Mattone, S. 212; Loriga, S. 220.

406

Cascioli, Giur. merito 1978 IV 410; Cecconi / Filadoro, S. 146.

407

Napoletano, Riv. giur. lav. 1961 I 24; ihm folgend Cascioli, Giur. merito 1978 IV 410; Rudan, Riv. trim. 1961, 872: vgl. auch Arbasino / Gargiuolo, S. 150; Cecconi / Filadoro, S. 145; Franco / Scaccia , Dir. lav. 1962 I 131; Loriga, S. 222. 408

Arbasino / Gargiuolo, S. 149; Cecconi / Filadoro, S. 145; Loriga, S. 222; vgl. Bericht der Abgeordneten Andreucci und Butté, Le Leggi 1960, 1115; Franco / Scaccia, Dir. lav. 1962 I 131. 409

21'

Β VI 2 b.

324

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

Die zivilrechtliche Haftung des Bestellers ist nur subsidiär. Er darf erst in Anspruch genommen werden, wenn der Werkunternehmer die Geldbuße wegen Zahlungsunfähigkeit nicht begleichen kann 410 .

D. Die Sonderregelungen für die Staatseisenbahnen, die Monopolbetriebe des Staates und die Post- und Telegrafenverwaltung (Art. 2, 3 D.P.R. 1192/1961) Aufgrund der Ermächtigung des Art. 8 G 1369/1960 wurde das D.P.R. 1192/1961 erlassen, das Sonderregelungen für die Staatseisenbahnen, die Monopolbetriebe des Staates und die Post- und Telegrafenverwaltung enthält. Das Dekret bestätigt zum einen die grundsätzliche Geltung des Zwischenvergabeverbotes des Art. 1 G 1369/1960 auch für die genannten Verwaltungen und läßt nur eng begrenzte Abweichungen zu; sie wurden bereits erläutert 411 . Zum anderen werden Sonderregelungen im Bereich der echten Unternehmerwerkverträge getroffen. Hier gewinnt das Dekret seine eigentliche Bedeutung.

I. Grundzüge der Sonderregelungen Art. 2 D.P.R. 1192/1961 enthält im wesentlichen zwei Abweichungen von der allgemeinen Regelung des Art. 3 G 1369/1960. Sie sollen einerseits den technischen Anforderungen der staatlichen Verwaltungen Rechnung tragen und andererseits die Interessen der Arbeitnehmer wahren (Art. 8 Abs. 1 G 1369/1960). Zunächst werden die Vorzugsbehandlung und die gesamtschuldnerische Mithaftung des Bestellers durch die Verpflichtung der Verwaltungen ersetzt, besondere Klauseln in die Unternehmerwerkverträge aufzunehmen. In den Klauseln werden den Werk-Arbeitnehmern diejenigen Lohn- und Arbeitsbedingungen zugesichert, die der bei Vertragsdurchführung für die entsprechende Berufsgruppe geltende Kollektivvertrag vorsieht (Art. 2 Abs. 1 S. 1 D.P.R. 1192/1961). Darüber hinaus bestimmt Art. 2 Abs. 2 zum Schutz der Werk-Arbeitnehmer eine Mindestsicherung. Ihre Lohnbedingungen dürfen nicht schlechter sein als die, die den Arbeitnehmern der Verwaltung zustehen, bei der sie eingesetzt

410

Arbasino / Gargiuolo, S. 149; Catalano , Dir ec. 1961, 430.

411

Oben § 7 A V 3.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

325

werden. Voraussetzung ist, daß die Aufgaben beider Arbeitnehmergruppen in jeder Hinsicht übereinstimmen. Diese beiden grundlegenden Abweichungen werden durch zwei weitere Regelungen ergänzt. Zum einen statuiert Art. 2 Abs. 4 eine Meldepflicht der Verwaltungen, die den Arbeitsinspektoraten die Überwachung der Auflagen ermöglichen soll. Zum anderen schließt Art. 3 die zivilrechtliche Haftung der Verwaltung für die Zahlung einer dem Werkunternehmer auferlegten Geldbuße aus, wie sie Art. 6 Abs. 2 G 1369/1960 vorsieht. Das ist die Konsequenz aus der Abbedingung der gesamtschuldnerischen Mithaftung, die Art. 3 G 1369/1960 zur Absicherung der (ebenfalls abbedungenen) Vorzugsbehandlung für alle anderen Besteller anordnet 412.

I I . Anwendungsbereich der Art. 2 und 3 D.P.R. 1192/1961 Die Sonderregelungen der Art. 2 und 3 D.P.R. 1192/1961 treten an die Stelle der in Art. 3 G 1369/1960 vorgesehenen Haftung und anderen Pflichten des Bestellers (Art. 2 Abs. 1 S. 1). Daraus folgt, daß der sachliche Anwendungsbereich der Sonderregelungen mit dem des Art. 3 G 1369/1960 übereinstimmt. Es muß sich also um einen echten Unternehmerwerkvertrag handeln, der „innerhalb des Bestellerbetriebes ,, auszuführen ist. Außerdem darf keiner der Ausnahmetatbestände des Art. 5 vorliegen 413 . Der persönliche Anwendungsbereich ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 G 1369/ 1960, Art. 2 Abs. 1 S. 1 D.P.R. 1192/1961. Adressaten der Sonderregelungen sind nur die dort abschließend aufgezählten drei autonomen Verwaltungen, nämlich Staatseisenbahnen, Monopolbetriebe des Staates und Post- und Telegrafenverwaltung 414 .

412 M. Greco , Rass. lav. 1961, 2097; vgl. Arbasino / Gargiuolo, S. 153 f., 157; Loriga, S. 223, 232 f.; Cecconi / Filadoro, S. 92; Ianniruberto / Mattone, S. 123. 413 Arbasino / Gargiuolo, S. 154; Loriga, S. 224; Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben Nr. 29 v. 20.6.1962, Prot.-Nr. 15176/17-Ge-l, betr. Unternehmerwerkverträge im Bereich der staatlichen Verwaltung - Verhältnis zwischen Art. 5 G 1369/1960 und Art. 2 D.P.R. 1192/1961, Rass. lav. 1962, 1061, 1062 ff. 414

Arbasino / Gargiuolo, S. 154; Loriga, S. 223.

326

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

I I I . Die Verpflichtung zur Aufnahme von Klauseln über die Anwendung des Branchenkollektivvertrages Art. 2 Abs. 1 S. 1 D.P.R. 1192/1961 verpflichtet die Verwaltungen, bei einer werkvertraglichen Vergabe im Sinne des Art. 3 G 1369/1960 Klauseln in die Unternehmerwerkverträge aufzunehmen, die den Werk-Arbeitnehmern hinsichtlich der Lohn- und Arbeitsbedingungen die Anwendung des für die entsprechende Berufsgruppe (categoria) geltenden Kollektiv Vertrages sichern. Der Werkunternehmer muß also in Erfüllung dieser Vertragsklausel den für seine Branche geltenden CCNL auf seine Arbeitnehmer anwenden. Das gilt unabhängig davon, ob er selbst an den CCNL gebunden ist, allerdings nur befristet auf den Arbeitseinsatz der Werk-Arbeitnehmer bei der Verwaltung 415 . Im Unterschied zur Regelung des Art. 3 G 1369/1960 findet demnach nicht der für den Besteller geltende Kollektivvertrag Anwendung. Er wird lediglich im Rahmen des Art. 2 Abs. 2 und 3 D.P.R. 1192/1961 herangezogen, um die Mindestgarantie bei der Entlohnung zu bestimmen. Damit läßt sich diese Regelung auf die bereits erörterten Sozialklauseln416 zurückführen, die vor Inkrafttreten des G 1369/1960 bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in die Unternehmerwerkverträge aufgenommen wurden 417 . Entsprechende Sozialklauseln sehen heute noch Art. 36 AN-Statut und Art. 18 Abs. 7 G 55/1990 (AntimafiaGesetz) vor. Bestehen mehrere Kollektivverträge für die Branche des Werkunternehmers, so muß er durch die Klausel verpflichtet werden, die günstigsten Bestimmungen auf die Werk-Arbeitnehmer anzuwenden. Die Verwaltung darf ihm allerdings nicht vorschreiben, welchen der Kollektivverträge er als den günstigsten anzuwenden hat. Diese Auswahl obliegt angesichts der in Art. 39 Cost, garantierten Gewerkschaftsfreiheit allein den betroffenen Parteien und, wenn diese unterschiedlicher Auffassung sind, dem Richter, nicht aber Dritten 418 . Kommen die Verwaltungen der Pflicht zur Aufnahme der Klauseln nicht nach, sind die Unternehmerwerkverträge wegen Verstoßes gegen zwingende Normen nichtig (Art. 1418 Abs. 1 C.c.). Diese Möglichkeit wird angesichts der Aufsicht

415

Arbasino / Gargiuolo, S. 153, 154; Loriga, S. 224 ff.

416

Dazu oben A I 2.

417

Arbasino / Gargiuolo, S. 155; Cecconi / Filadoro, S. 92; M. Greco, Rass. lav. 1961, 2096 f.; lanniruberto / Mattone, S. 122; Loriga, S. 224 f. 418

Arbasino / Gargiuolo, S. 155 f.; Loriga, S. 227 f.

§ 8 Die Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen

327

durch den Rechnungshof (Corte dei Conti) allerdings als rein theoretisch betrachtet 419 .

I V . Die Mindestgarantie der Lohnbedingungen Die Anwendung des für die Branche des Werkunternehmers geltenden Kollektivvertrages kann dazu führen, daß die Werk-Arbeitnehmer deutlich schlechtere Lohn- und Arbeitsbedingungen als die bei der Verwaltung Beschäftigten erhalten, obwohl ihre Tätigkeiten vergleichbar sind. Art. 2 Abs. 2, 3 D.P.R. 1192/1961 gewährt ihnen deshalb eine Mindestgarantie in bezug auf die Lohnbedingungen: Der den Werk-Arbeitnehmern aufgrund der Klausel zu zahlende Tariflohn darf nicht unter der Grundvergütung liegen, die die bei der Verwaltung Arbeitnehmer der gleichen Berufsgruppe erhalten. Die Gleichbehandlung bezieht sich demnach, anders als bei Art. 3 G 1369/ 1960, nur auf die Entlohnung, nicht auch auf die sonstigen Arbeitsbedingungen. Außerdem sind lediglich die Tariflöhne und die Grundvergütungen zu vergleichen; Zuschläge und außertarifliche Zulagen werden nicht einbezogen420. Diese Mindestgarantie setzt einen Vergleich der konkreten Tätigkeiten des Werk-Arbeitnehmers und des Arbeitnehmers der Verwaltung voraus, weil sie nur eingreift, wenn die Aufgaben (mansioni) in jeder Hinsicht übereinstimmen. Art. 2 Abs. 2 stellt damit nicht abstrakt auf die Qualifikation (qualifica) oder Eingruppierung ab; hier könnten sich Schwierigkeiten ergeben, weil Systeme des privatrechtlichen Bereichs mit solchen des öffentlich-rechtlichen Bereichs zu vergleichen wären 421 .

V. Meldepflicht und Überwachung durch das Arbeitsinspektorat Nach Art. 2 Abs. 4 S. 1 D.P.R. 1192/1961 müssen die Verwaltungen die zuständigen Arbeitsinspektorate über die Unternehmerwerkverträge unterrichten. Das soll den Arbeitsinspektoraten eine doppelte Kontrolle ermöglichen. Zum einen geht es um die Überwachung der Werkunternehmer, ob sie die Verpflichtungen gegenüber ihren Arbeitnehmern erfüllen. Zum anderen wird kontrolliert,

419

Loriga, S. 224; ebenso Arbasino / Gargiuolo, S. 154.

420

Arbasino / Gargiuolo, S. 156; Loriga, S. 231.

421

Loriga, S. 228 ff.; vgl. Arbasino / Gargiuolo, S. 156.

328

Zweiter Teil: Die Regelungen des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

ob die objektiven und subjektiven Voraussetzungen eines echten Unternehmerwerkvertrages vorliegen. Fehlt es an einer der letztgenannten Voraussetzungen, so handelt es sich um einen Schein-Werkvertrag, also um einen gemäß Art. 1 Abs. 1 D.P.R. 1192/1961, Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 rechtswidrigen „Unternehmerwerkvertrag über reine Arbeitsleistungen". Wenn die Verwaltung nach einer entsprechenden Anweisung des Arbeitsinspektorates die Voraussetzungen nicht schafft oder den Vertrag nicht beendet, dann muß dieses die strafrechtliche Verfolgung gemäß Art. 2 G 1369/1960 einleiten 422 .

422

Loriga, S. 232; M. Greco , Rass. lav. 1961, 2097.

Dritter

Teil

Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369, Einflüsse der europäischen Rechtsentwicklung und Schluß Das G 1369/1960 über das Verbot der Vermittlung und Zwischen vergäbe von Arbeitsleistungen und die Neuregelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen zur Ausführung eines Werkes oder zur Leistung von Diensten ist seit dem 25.5.19611, also bereits seit über 30 Jahren, nahezu unverändert in Kraft. Lediglich die in den Art. 2 und 6 Abs. 1 vorgesehenen Geldbußen sind 1981 durch eine Verfünffachung an die Geldentwertung angepaßt worden 2. Das unveränderte Fortbestehen ist indessen kein Indiz dafür, daß das Gesetz sich uneingeschränkt bewährt hat und auf ungeteilte Zustimmung stößt. Wie bereits bei der Erläuterung der einzelnen Vorschriften anklang, hat vielmehr die schlechte Redaktion des G 1369/1960 schon bei seiner Einführung starke Kritik hervorgerufen. Aber nicht nur diese Unzulänglichkeiten haben zu Anwendungsproblemen geführt, sondern auch die Entwicklung neuer Produktionstechniken und Organisationsformen. Deshalb sind in den siebziger Jahren mehrere Änderungsvorschläge vorgelegt worden, die im Parlament letztlich aber nicht konsensfähig waren. Für die Bewertung des G 1369/1960 sind zunächst die Erfahrungen von großer Bedeutung, die mit seiner Umsetzung in der Praxis gemacht worden sind und weiterhin gemacht werden. Darüber hinaus gewinnt in neuerer Zeit die europäische Rechtsentwicklung zunehmenden Einfluß auf das Arbeitsrecht. Für die Rechtsverhältnisse von Leiharbeitnehmern und vergleichbaren Arbeitnehmergruppen in Italien können die drei Richtlinienvorschläge der EG-Kommis-

1 Gemäß Art. 8 ist das G 1369/1960 180 Tage nach seiner Veröffentlichung im Amtsblatt v. 25.11.1960, Nr. 289, in Kraft getreten. 2

Durch Art. 113 des Gesetzes v. 24.11.1981, Nr. 689.

330

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

sion über atypische Arbeitsverhältnisse 3 sowie derjenige über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Subcontracting) 4 Bedeutung erlangen. Diese Themen werden im folgenden erörtert und jeweils durch einen Ausblick auf eine mögliche zukünftige Entwicklung der italienischen Regelungen ergänzt. Zum Abschluß werden dann die wichtigsten Ergebnisse der vorliegenden Arbeit thesenartig zusammengefaßt.

§ 9 Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369 In diesem Kapitel geht es um die Erfahrungen, die mit der Umsetzung des G 1369/1960 in der Praxis gemacht worden sind. Insoweit wird auch kurz auf die darauf beruhenden Änderungsvorschläge eingegangen. Im Anschluß daran werden die Bewertungen des G 1369/1960 durch Unternehmer und Gewerkschaften dargestellt. Dazu gehört ein Überblick, inwieweit die Tarifpartner in den Kollektivverträgen Vorschriften zu den Themenbereichen Zwischenvergabe und Unternehmerwerkverträge vereinbart haben.

I. Erfahrungen mit der Anwendung des Gesetzes Ein Maßstab für die Bewertung des G 1369/1960 ist zunächst, inwieweit es die Ziele erreicht hat, die der Gesetzgeber mit seiner Schaffung verfolgte. Deshalb sei kurz an die oben5 bereits ausführlich dargelegten Zwecke des Zwischenvergabeverbotes und der Vorzugsbehandlung in Verbindung mit der gesamtschuldnerischen Haftung bei echten Unternehmerwerkverträgen erinnert.

3 Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie des Rates über bestimmte Arbeitsverhältnisse hinsichtlich der Arbeitsbedingungen, ABl. Nr. C 224 v. 8.9.1990, S. 4 ff.; Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie des Rates über bestimmte Arbeitsverhältnisse im Hinblick auf Wettbewerbsverzerrungen, ABl. Nr. C 224 v. 8.9.1990, S. 6 f. u. ABl. Nr. C 305 v. 5.12.1990, S. 8 ff.; Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie des Rates zur Ergänzung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Zeitarbeitnehmern, ABl. Nr. C 224 v. 8.9.1990, S. 8 f. u. ABl. Nr. C 305 v. 5.12.1990, S. 12 ff., inzwischen Richtlinie 91/383/EWG, ABl. Nr. L 206 v. 29.7.1991, S. 19 ff. 4

Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. Nr. C 225 v. 30.8.1991, S. 6 ff. 5

§ 6 I 3 ; § 7 A I ; § 8 A III.

§ 9 Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

331

Das Zwischenvergabeverbot des Art. 1 soll die rein formale Trennwand zwischen dem Arbeitnehmer und dem Nutznießer der Arbeitsleistungen beseitigen, die durch die Einschaltung des Mittelsmannes aufgebaut wird. Entsprechend dem Leitbild der Art. 2094 ff. C.c. soll der Gleichlauf von Arbeitgeberrechten und -pflichten festgeschrieben werden. Damit dient Art. 1 (auch) dem Schutz der Arbeitnehmer vor der Ausbeutung durch schlechte Lohn- und Arbeitsbedingungen, die mit einer „marchandage du travail" regelmäßig einhergeht. Schließlich soll die bloß fiktive Aufspaltung des Produktionsprozesses verhindert werden. Die Regelungen des Art. 3 zielen darauf ab, die werkvertragliche Vergabe solcher Arbeiten auf ein Mindestmaß zu beschränken, die eng mit dem Produktionsprozeß des Bestellers verknüpft sind. Derartige echte Unternehmerwerkverträge bringen es mit sich, daß die Arbeitnehmer des Bestellers und die des Werkunternehmers zwar im selben Betrieb vergleichbare oder sogar gleiche Tätigkeiten ausüben, die zweite Arbeitnehmergruppe aber regelmäßig bei schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen als die erste. Diese Ungleichbehandlung wollte der Gesetzgeber nur für die Fälle zulassen, in denen technische Erfordernisse es rechtfertigen, daß der Besteller keine eigenen Arbeitnehmer einsetzt. Dagegen soll der Rückgriff auf solche Vertragsgestaltungen dann unterbunden werden, wenn der Besteller sie nur deshalb wählt, weil er aufgrund der schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer des Werkunternehmers Kosten sparen kann. Die Bewertung des G 1369/1960 richtet sich des weiteren danach, inwieweit es in den über 30 Jahren seines Bestehens durch die Rechtsprechung und die Rechtsanwender an veränderte Umstände angepaßt werden konnte. Ein weiteres Bewertungskriterium ist also, ob das auf die Lage der Arbeiter in den italienischen Fabriken der Jahre 1956/57 zugeschnittene Gesetz so gestaltet ist, daß es auch bei modernen Produktions- und Organisationsformen zu sachgerechten Ergebnissen führt. 1. Unzulänglichkeiten

des Zwischenvergabeverbotes

nur im Grenzbereich

Die Einführung des generellen Leiharbeitsverbotes durch Art. 1 G 1369/1960 (Verbot der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen) hat dazu geführt, daß jedenfalls die offen erkennbaren Formen dieses Einsatzes von Arbeitnehmern verschwunden sind6. Insoweit ist der Anspruch erfüllt worden, durch eine umfassende Regelung die Lücken zu schließen, die die Vorgängerregelung des

332

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

Art. 2127 C.c. (Verbot der Zwischenvergabe von Akkordarbeiten) gelassen hatte. Diese hatten auch durch den Rückgriff auf andere Vorschriften (Verbot der privaten Arbeitsvermittlung, Art. 11 Abs. 1, 27 Abs. 1 G 264/1949; Scheingeschäft, Art. 1414 C.c.; Gesetzesumgehung, Art. 1344 C.c.) nicht befriedigend geschlossen werden können7. Dieser (Teil-)Erfolg wird damit begründet, trotz einiger Unzulänglichkeiten in der Formulierung setze Art. 1 hinreichend klare Grundsätze für ein wirksames Verbot fest. Zudem stelle Art. 2 ausreichende Sanktionen zur Verfügung, um dem Verbot auch Geltung zu verschaffen 8.

a) Schlechte Redaktion des Gesetzestextes Indessen kann nicht übersehen werden, daß das Zwischenvergabeverbot weniger offensichtliche Verstöße in der Praxis häufig nicht erfaßt 9. Das liegt zunächst an der allgemein kritisierten Redaktion des Gesetzestextes10. Sie äußert sich in einer mangelnden Abstimmung der einzelnen Vorschriften des G 1369/ 1960 untereinander sowie mit Vorschriften des Codice civile, im untechnischen Gebrauch von Fachtermini und teilweise sogar in Widersprüchlichkeiten im G 1369/1960 selbst.

6

Arbasino / Gargiuolo , Appalti e subappalti, S. 161; Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu , Diritto del lavoro, Bd. 2, Il rapporto di lavoro subordinato, S. 122; D'Harmant François , Gli appalti di opere e servizi, in: INPDAI, Strumenti e limiti della flessibilità dell'organizzazione aziendale, S. 295, 316 f.: ähnlich Cecconi / Filadoro, L'appalto di mano d'opera, S. 16. 7

Dazu oben § 3 III; § 5.

8

Arbasino / Gargiuolo, S. 161.

9

Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 122; vgl. Cecconi / Filadoro , S. 12.

10

Arbasino / Gargiuolo, S. 161 f.; Asquini, Somministrazione di prestazioni di lavoro da parte di intermediari e appalto di servizi, Mass. giur. lav. 1962, 278, 279; Carnelutti, Contratto di lavoro subordinato altrui, Riv. dir. civ. 1961 I 503; Cecconi / Filadoro, S. 22; D'Harmant François, S. 303; Genoviva, La legge sull'intermediazione di mano d'opera e sugli appalti nella dottrina e nella giurisprudenza: rassegna critica, Riv. giur. lav. 1978 I 465, 468; Ianniruberto / Mattone, L'appalto della mano d'opera, S. 25 f., 28; Loriga, La disciplina giuridica del lavoro in appalto, S. 49; Napoletano , Appalto di opere e di servizi e forniture di mere prestazioni di lavoro, Riv. giur. lav. 1962 II 333; Rudan, L'interposizione nelle prestazioni di lavoro e la nuova disciplina degli appalti d'opere e di servizi, Riv. trim. 1961, 832, 858; Spano, Il divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, S. 57; Ventura , Oscurità della legge ed insufficienza della interpretazione, Riv. giur. lav. 1962 II 112 f.; Prêt. Foligno v. 28.11.1961, Riv. giur. lav. 1962 II 329, 330.

§ 9 Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

333

Hinsichtlich des Art. 1 gilt diese Kritik vor allem für den zentralen Begriff des „Unternehmerwerkvertrages oder Subunternehmervertrages über die Ausführung reiner Arbeitsleistungen" (Abs. 1), der einen terminologischen Widerspruch enthält 11 . Da dieser „Vertragstyp" vom rechtmäßigen echten Unternehmerwerkvertrag abgegrenzt werden muß, um den Anwendungsbereich des Leiharbeitsverbotes zu bestimmen, wirken sich die gesetzestechnischen Ungenauigkeiten unmittelbar auf die beabsichtigte Unterbindung der Zwischenvergabe aus. Je unsauberer der verbotene Vertragstyp definiert wird, desto schwieriger wird die Abgrenzung im Einzelfall. Das bestätigen die oben 12 dargestellten Auslegungsschwierigkeiten. Je größer solche Auslegungsschwierigkeiten sind, desto eher unterlassen die Arbeitsinspektorate, aber auch die Gerichte eine Sanktionierung von Vertragsgestaltungen in der „Grauzone" 13 . b) Übergangsfrist des Art. 8 und daran anknüpfende Verwaltungspraxis Neben der schlechten Gesetzesredaktion haben die 180tägige Übergangsfrist des Art. 8 und die daran anknüpfende Verwaltungspraxis dazu beigetragen, daß das Zwischenvergabeverbot die gesteckten Ziele vor allem anfangs nicht vollständig erreicht hat. Die Verlängerung der normalen fünfzehntägigen Frist zwischen der Verkündung des Gesetzes im Amtsblatt und seinem Inkrafttreten war von den Unternehmen nicht benutzt worden, um die „Leiharbeitnehmer" als eigene Arbeitnehmer zu übernehmen. Stattdessen war es zu Massenentlassungen gekommen14. Darauf reagierte das Arbeitsministerium am 7.11.1961 mit einem Rundschreiben 15 , in dem es im Baubereich die Vergabe von solchen „Nebentätigkeiten" wie Ausschachtungs-, Verputz-, Maler-, Anstreicher- und Pflasterarbeiten aus dem Anwendungsbereich des Verbotes ausschloß. Das gleiche sollte für ähnliche Tätigkeiten in anderen Bereichen gelten. Aus der Besorgnis wegen der Massenentlassungen heraus lud das Ministerium also, wie teilweise in der Literatur formuliert wurde, offen zur Umgehung des

11

Dazu oben § 7 A II 1.

12

§ 7 A II ff.

13

Vgl. Cecconi / Filadoro, S. 12; Arbasino / Gargiuolo, S. 161.

14

Vgl. oben § 6 IV 1.

15

Prot.-Nr. 12828/17-Ge-l, betr. Hinweise für die Anwendung des Gesetzes 1369/1960, in: Cecconi / Filadoro, S. 173 ff.

334

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

Art. 1 ein 16 . Erst Anfang 1972 revidierte es unter Bezugnahme auf das alte Rundschreiben diese Richtlinien. Nunmehr wies es auf die Beachtung der Unterschiede zwischen den Art. 1 und 3 G 1369/1960 hin und erläuterte die häufigsten Umgehungsformen 17. c) Auslegungstendenzen der Rechtsprechung Die Ausführungen zu den einzelnen Vorschriften des Art. 1 G 1369/1960 und den damit zum Teil verbundenen Auslegungsschwierigkeiten haben gezeigt, daß die Rechtsprechung von der Prämisse ausgeht, es handele sich bei Art. 1 Abs. 1 um einen generalklauselartigen Tatbestand und um ein umfassendes Verbot 18 . Verhilft sie damit grundsätzlich den umfassenden Schutzabsichten des Gesetzgebers zur Geltung, so lassen sich doch auch einige Auslegungstendenzen beobachten, die zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 1 führen. Die Rechtsprechung stellt zum Teil ungeschriebene Tatbestandsmerkmale auf, die dem umfassenden Schutzzweck nicht entsprechen 19. Das betrifft einmal den Nachweis einer Umgehungsabsicht, den die Corte di Cassazione erst seit Anfang der achtziger Jahre nicht mehr für erforderlich hält. Des weiteren soll Art. 1 Abs. 1 dann nicht eingreifen, wenn der Arbeitnehmer durch die Zwischenvergabe keinen konkret meßbaren Schaden (zum Beispiel eine geringere Entlohnung oder eine schlechtere Altersversorgung) erleidet. Schließlich hat das oberste Gericht bis Mitte 1991 durchgängig die Auffassung vertreten, die Vereinbarung über die Zwischenvergabe müsse spätestens bei der Einstellung des Leiharbeitnehmers durch den Mittelsmann vorliegen; nachfolgende Vereinbarungen erfüllten den Tatbestand des Art. 1 nicht mehr. d) Möglichkeit sachgerechter Handhabung bei neuen Produktionstechniken und Organisationsformen Das G 1369/1960 beruht sowohl hinsichtlich des Regelungszwecks als auch in den Formulierungen fast unverändert auf dem bereits mehrfach erwähnten

16

Cecconi / Filadoro, S. 13.

17

Ministero del Lavoro (Arbeitsministerium), Rundschreiben Nr. 172 v. 20.1.1972, Prot.-Nr. 15/4636, betr. Werkunternehmer- und Subunternehmerverträge über Arbeitsleistungen im Baubereich, in: Cecconi / Filadoro, S. 199 ff. 18

Vgl. Ianniruberto / Mattone , S. 42. Da

o

e.

§ 9 Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

335

Bericht der Parlamentarischen Untersuchungskommission aus den Jahren 1956/57. Es ist also in jeder Hinsicht auf die Produktionstechniken und Organisationsformen zugeschnitten, die damals in den Fabriken angetroffen worden waren. Deshalb muß sich die Bewertung des G 1369/1960 auch daran ausrichten, ob Art. 1 sachgerecht auf solche Fallgestaltungen anwendbar ist, die sich aus der Einführung neuer Produktionstechniken und Organisationsformen ergeben. In diesem Zusammenhang ist auf eine Entscheidung20 hinzuweisen, die oben 21 bereits erläutert wurde. Darin geht es um die Anwendung des Art. 1 Abs. 3 auf einen Vertrag mit einem Softwareunternehmen, das ein Rechenzentrum des Bestellers in dessen Räumen mit dessen Anlagen und Einrichtungen (Computern) betrieb. Dieser Vertrag könnte auf den ersten Blick nach Art. 1 Abs. 3 als Schein-Werkvertrag einzustufen sein, weil das Softwareunternehmen außer seinen Mitarbeitern keine Anlagen, sondern lediglich die Software einbrachte. Das Gericht hat stattdessen auf den wirtschaftlichen Zweck des Vertrages und seine technischen Besonderheiten abgestellt. Danach sind die Computer und sonstigen Einrichtungen des Bestellers nicht die allein entscheidenden Produktionsmittel im Sinne des Art. 1 Abs. 3. Es kommt bei einem derartigen Vertrag vielmehr auf das immaterielle Gut Software oder, allgemeiner, auf das knowhow an, ohne das die Dienstleistung nicht produziert werden kann. An diesem Beispiel zeigt sich einerseits, daß die Formulierung des G 1369/1960, abgesehen von den von Anfang an bestehenden Unzulänglichkeiten, zum Teil durch die technische Entwicklung überholt worden ist. Andererseits können die Vorschriften auch im Wege der teleologischen Auslegung so gehandhabt werden, daß bei vom Gesetzgeber nicht vorhergesehenen Fallgestaltungen sachgerechte Ergebnisse erzielt werden. 2. Mangelhafter Schutz der Werk-Arbeitnehmer durch die Vorzugsbehandlung und die gesamtschuldnerische Mithaftung des Bestellers Während das Zwischenvergabeverbot die gesteckten Ziele im wesentlichen erreicht hat, fällt das Urteil über die Wirksamkeit der Art. 3 ff. G 1369/1960 deutlich negativer aus. Die Zwecke, die werkvertragliche Vergabe von Produk-

20

Cass. V. 19.10.1990, n. 10183, Foro it. 1992 I 523 ff.

21

§ 7 A III 2 b aa.

336

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

tionstätigkeiten oder eng damit zusammenhängenden Tätigkeiten auf ein Mindestmaß zu beschränken und den Werk-Arbeitnehmern für die Dauer ihres Arbeitseinsatzes eine Gleichbehandlung zu sichern, sind allenfalls in den ersten Jahren nach dem Inkrafttreten der Neuregelung erfüllt worden. Bereits Ende der sechziger Jahre griffen die Unternehmer in noch stärkerem Umfang als zuvor wieder auf die appalti zurück. Den Regelungen der Art. 3 ff. wird deshalb (vor allem von gewerkschaftlich orientierter Seite) weitgehende Wirkungslosigkeit bescheinigt22. a) Starke Zunahme der werkvertraglichen Auslagerung von Produktionstätigkeiten Der Rückgriff der Unternehmer auf die werkvertragliche Vergabe von Tätigkeiten, die unmittelbarer Bestandteil des Produktionsprozesses oder zumindest eng damit verbunden sind, kennzeichnet das sogenannte decentramento produttivo (Auslagerung von Produktionstätigkeiten). Insoweit sind in Italien seit Inkrafttreten des G 1369/1960 zwei unterschiedliche Phasen festzustellen. Von den späten sechziger Jahren bis in die zweite Hälfte der siebziger Jahre hinein reicht die Phase der „pathologischen Ausgliederungen" (decentramento „patologico") 23 . Auslöser sind die rigiden und kostenverursachenden Schutzgesetze, die die Gewerkschaften unter dem System des „garantismo" 24 durchgesetzt haben. Hier ist in erster Linie das AN-Statut mit seinen vielfältigen Schutzbestimmungen zu nennen, das nach den Tarifauseinandersetzungen des „heißen Herbstes" 1969 entstand25. Die Unternehmer wichen dieser Gesetzgebung und den entsprechenden Kollektivverträgen dadurch aus, daß sie ihre Produktionsprozesse stark aufspalteten und die einzelnen Tätigkeiten auf eine Vielzahl von Werk- und Subunternehmern verteilten 26.

22

Vgl. etwa Arbasino / Gargiuolo , S. 161; Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu , S. 122; Cecconi / Filadoro, S. 14 f.; Genoviva, Riv. giur. lav. 1978 I 466; Mariucci, Il lavoro decentrato, S. 179 f. FN 46; Maresca, Il problema degli appalti ancora allaricerca di una soluzione legislativa: commento alla proposta Torelli, Riv. giur. lav. 1975 I 709 f.; Ianniruberto / Mattone , S. 124. 23

Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 122.

24

Vgl. dazu Runggaldier, Entwicklungstendenzen im italienischen Arbeitsrecht, DRdA 1984, 387, 388 f. 25

Vgl. Pera, Diritto del lavoro, S. 41 ff.; Arbasino / Gargiuolo, S. 163.

26

Carinci / De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 122.

§ 9 Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

337

Das Phänomen des decentramento „patologico" und damit die weitgehende Wirkungslosigkeit des Art. 3 G 1369/1960 lassen sich mit den Zahlen eines Referates belegen, das auf dem nationalen Gewerkschaftkongreß von CGIL, CISL und UEL zum Thema der appalti im Dezember 1971 gehalten wurde 27 . Danach waren zu diesem Zeitpunkt insgesamt über 200.000 Arbeitnehmer von Werkunternehmern dauerhaft und unmittelbar in den Produktionsprozeß des jeweiligen Bestellers eingebunden28. So arbeiteten in den metallverarbeitenden Betrieben über 20.000 und in der erdölverarbeitenden Industrie über 15.000 Arbeitnehmer von Werkunternehmern. Die Mobiloil-Raffinerie in Neapel beschäftigte zum Beispiel neben 680 eigenen Arbeitnehmern ungefähr 500 Werk-Arbeitnehmer 29. Bei der Nudelfabrik Bariila waren 200 von 1.100 Arbeitnehmern im Rahmen von Werkverträgen beschäftigt, und in der Getränkeindustrie waren es circa 10 - 15.000 gegenüber 40.000 eigenen Arbeitnehmern 30. Aber auch bei staatlichen Betrieben war diese Praxis recht verbreitet. Bei der Errichtung und Wartung von Telefonnetzen waren etwa 15 - 20.000 WerkArbeitnehmer tätig 31 , bei den Staatseisenbahnen circa 12.000 und bei der Post etwa 5.000 32 . In den achtziger Jahren wandelten sich sowohl das Erscheinungsbild als auch die Bewertung des decentramento. Die Übertragung bestimmter Tätigkeiten auf kleine, unabhängige und hochspezialisierte Unternehmen wird als „natürliche Aufgliederung" (decentramento „fisiologico") bezeichnet, weil sie auf geänderten Produktionsmodellen beruht. Hier geht es zum Beispiel um Dienstleistungen im Bereich der Datenverarbeitung oder Logistik oder um ,just in time" arbeitende Zulieferer 33.

27

Guidi , Note sulla recente evoluzione del sistema degli appalti, Riv. giur. lav. 1972 I 145 ff.

28

Guidi , Riv. giur. lav. 1972 I 148.

29

Guidi , Riv. giur. lav. 1972 I 147.

30

Guidi , Riv. giur. lav. 1972 I 148.

31

Guidi , Riv. giur. lav. 1972 I 148.

32

Guidi , Riv. giur. lav. 1972 I 149; weitere Zahlen S. 147 - 150.

33

Vgl. Carinci /De Luca Tamajo / Tosi / Treu, S. 123; Pera, S. 337.

22 Feuerbom

338

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

b) Gründe für die weitgehende Wirkungslosigkeit des Art. 3 G 1369/1960 Die Gründe für die weitgehende Wirkungslosigkeit des Art. 3 entsprechen zum Teil den Kritikpunkten, die schon zu Art. 1 geäußert wurden. Das betrifft etwa die schlechte Gesetzesredaktion, die bei Art. 3 allerdings noch deutlicher zu Tage tritt und weiterreichende Auswirkungen hat. Hinzu kommen spezifische, aus der Eigenart dieser Regelung folgende Gründe. aa) Schlechte Gesetzesredaktion Ungenaue und zum Teil widersprüchliche Formulierungen haben in bezug auf die Art. 3 und 5 zu Auslegungsschwierigkeiten geführt, die die Anwendung der Schutzregelungen zugunsten der Werk-Arbeitnehmer erheblich beeinträchtigt haben34. In diesem Zusammenhang sei nur auf die folgenden Problemkreise hingewiesen: Auslegung des zentralen Begriffs der Ausführung des Vertrages „innerhalb der Betriebe" 35 , unpräzise formulierte Aufzählung der ausdrücklich dem Art. 3 unterfallenden öffentlichen Versorgungsleistungen in Art. 3 Abs. 2 3 6 , ungenaue Bezeichnung der ausdrücklich ausgenommenen Tätigkeiten in Art. 5 3 7 . bb) Kostenersparnis trotz gesamtschuldnerischer Mithaftung Die gesamtschuldnerische Mithaftung des Bestellers für die Verpflichtungen aus der Vorzugsbehandlung (Art. 3 Abs. 1), für die Einhaltung der krankenund sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften (Art. 3 Abs. 3) und für die Zahlung eines Betrages, der der Geldbuße des Bestellers entspricht (Art. 6 Abs. 2), sollte zum einen dem Schutz der Werk-Arbeitnehmer vor einer Insolvenz ihres Arbeitgebers dienen. Darüber hinaus sollte aber auch der Unternehmer von der werkvertraglichen Vergabe von Produktionstätigkeiten abgehalten werden, indem ihm vergleichbare Verpflichtungen wie bei einer Direkteinstellung eigener Arbeitnehmer und zusätzlich eine garantenähnliche Stellung (Überwachung des Werkunternehmers) aufgebürdet wurden 38 .

34

Arbasino / Gargiuolo, S. 161 f.; vgl. Cecconi / Filadoro, S. 14 f.; Genoviva, Riv. giur. lav. 1978 I 466; Ianniruberto / Mattone, S. 125. 35

Dazu oben § 8 Β IV 2.

36

Dazu oben § 8 Β IV 4.

37

Dazu oben § 8 Β V.

38

Vgl. oben § 8 Β VI 2 b und C II.

§ 9 Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

339

Die letztgenannte Funktion, die unternehmerische Entscheidung des Bestellers gegen eine werkvertragliche Vergabe zu beeinflussen, konnte die Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung indessen nur unvollständig erfüllen. Denn der Besteller spart durch eine Untervergabe auch dann noch erhebliche Kosten, wenn die Mithaftung eingreift 39 . Zunächst bezieht sie sich im Entlohnungsbereich nicht auf einzelvertraglich zugesagte Sonderleistungen, sondern nur auf solche, die aufgrund kollektiver Normen gewährt werden 40. Außerdem gilt sie nicht für Normen über die Begründung und Aufhebung des Arbeitsverhältnisses (Kündigungsschutz!), die besonderen Rechte aus dem AN-Statut und die Arbeitssicherheitsvorschriften 41. cc) Erschwerung der Kontrollmöglichkeiten bei einer Vielzahl kleiner Einheiten Die Zersplitterung des Produktionsprozesses und seine Verlagerung auf viele kleine Einheiten (Werk-, Subunternehmer) wurde in der Phase des decentramento „patologico" schließlich deshalb nur unvollständig durch Art. 3 verhindert, weil ihr Ausmaß dessen Anwendung in der Praxis häufig leerlaufen ließ. Sie hatte nämlich zur Folge, daß wegen der Vielzahl kleiner und kleinster Unternehmen, die sich um die Bestellerbetriebe herum ansiedelten, weder die Arbeitsinspektorate noch die Gewerkschaften eine effektive Kontrolle ausüben konnten42. 3. Änderungsvorschläge

zum G 1369/1960

Die weitgehende Wirkungslosigkeit des G 1369/1960 im Bereich der Unternehmerwerkverträge wurde, wie gerade erläutert, in der Phase des decentramento „patologico" besonders deutlich. Deshalb kam es auf gewerkschaftliche Initiative hin zu Gesetzesvorschlägen im Parlament, die das G 1369/1960 mehr oder weniger umfassend reformieren und den geschilderten Unzulänglichkeiten abhelfen sollten 43 .

39

Arbasino / Gargiuolo, S. 163.

40

Dazu oben § 8 Β VI 1 a cc (4).

41

Dazu oben § 8 Β VI 1 c und 2 c.

42

Vgl. Ghera, Diritto del lavoro, S. 427; Guidi , Riv. giur. lav. 1972 I 146.

43

Cascioli , Il divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, Giur. merito 1977 IV 1231, 1248; D'Harmant François , S. 317. 22

340

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

Im Jahre 1972 brachten die Senatoren Fermariello und andere einen Gesetzentwurf 44 ein, der die Unternehmer dazu verpflichtete, alle diejenigen Tätigkeiten von eigenen Arbeitnehmern ausführen zu lassen, die Bestandteil des Produktionsprozesses oder dauerhaft damit verbunden waren oder als solche angesehen werden konnten. Der Entwurf sah auch ein Zwischenvergabeverbot vor und erstreckte die dem Art. 3 G 1369/1960 vergleichbaren Schutzregelungen auf weitere Tätigkeiten. Außerdem wurde die Vorzugsbehandlung ausdrücklich auf die Rechte aus dem AN-Statut ausgedehnt45. Der zur Prüfung dieses Gesetzentwurfes angerufene Nationale Wirtschaftsund Arbeitsrat (CNEL) empfahl indessen in seinem Gutachten46, die Absicherung der Werk-Arbeitnehmer durch kollektivvertragliche Vereinbarungen voranzutreiben. Darüber hinaus sollten besondere Register für Werkunternehmer eingerichtet werden. Außerdem schlug der CNEL vor, eine ausdrückliche Verpflichtung zur Einhaltung der Arbeitssicherheitsvorschriften in die Verträge aufzunehmen und die Sanktionen des G 1369/1960 angemessen zu verschärfen. Aufgrund dieses Gutachtens und wegen verfassungsrechtlicher Bedenken, die sich gegen eine zu starke Einschränkung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit richteten, fand sich keine parlamentarische Mehrheit für den Entwurf 47 . Daraufhin brachte der Senator Torelli 1975 einen weiteren Entwurf zur Änderung des G 1369/196048 ein. Er griff die Vorschläge des Senators Fermariello auf und ging in einigen Punkten sogar darüber hinaus. So ergänzte er beispielsweise die Vermutung des Art. 1 Abs. 3 dahingehend, daß ein Schein-Werkvertrag auch schon dann vorlag, wenn ein offensichtliches Mißverhältnis zwischen dem wirtschaftlichen Wert des Auftrags und den vom Werkunternehmer eingesetzten Mitteln bestand49. Dieser Entwurf fand aus den gleichen Gründen wie der erstgenannte keine Mehrheit 50 . Kein Erfolg war auch dem Gesetzentwurf der Senatoren Cengarle

44

Vom 2.8.1972, Nr. 265, Verbot der Vergabe solcher Arbeiten im Rahmen von Unternehmerwerkverträgen, die zum normalen Produktionsprozeß des Unternehmens gehören, zit. bei Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1248, und bei D'Harmant François , S. 317 f. 45

D'Harmant François , S. 317 f.

46

Vom 15.2.1973, Nr. 137/88, L'attività del C.N.E.L. dal 1958 al 1978, S. 447, 448 f.

47

D'Harmant François , S. 319; Maresca , Riv. giur. lav. 1975 I 717.

48

Abgedruckt bei Arbasino / Gargiuolo, S. 181 ff.

49

Vgl. zum weiteren Inhalt des Entwurfs die Anmerkungen bei Arbasino / Gargiuolo, S. 167 ff.; D'Harmant François, S. 319 ff.; Maresca, Riv. giur. lav. 1975 I 718 ff. 50

D'Harmant François, S. 320.

§ 9 Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

341

und anderer 51 beschieden, der Art. 5 lit. g G 1369/1960 erweitern und präzisieren sollte 52 . Schließlich hat der CNEL in einem umfassenden Gutachten zur Neuregelung des Rechts des Arbeitsverhältnisses aus dem Jahr 1985 eine Liberalisierung des Zwischenvergabeverbotes und eine Präzisierung des Anwendungsbereichs von Art. 3 G 1369/1960 empfohlen 53. Diese Empfehlungen erfolgten unter der Überschrift „Flexible Arbeitszeitformen".

I I . Die Standpunkte der Unternehmer und der Gewerkschaften Aus der vorangegangenen Darstellung zur praktischen Umsetzung des G 1369/1960 läßt sich bereits ablesen, daß die Standpunkte der Unternehmer und der Gewerkschaften zu diesem Gesetz jedenfalls in der Phase der „pathologischen Ausgliederungen" diametral entgegengesetzt waren. Ihre Standpunkte haben sich jedoch in den letzten Jahren aufeinander zubewegt. 7. Der Standpunkt der Unternehmer Das G 1369/1960 ist von den Unternehmern von Beginn an als Beschränkung ihrer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit angesehen worden, weil es Organisationsformen, die mit der Auslagerung von Produktionstätigkeiten verbunden sind, behindert. Es schreibt weitgehend die „traditionelle" Unternehmensform fest, in der alle Produktionstätigkeiten im Unternehmen konzentriert sind und von eigenen Arbeitnehmern, der Stammbelegschaft, ausgeführt werden 54. Damit läßt das Gesetz kaum Spielräume für die geforderte Flexibilisierung des Arbeitskräfteeinsatzes; als Stichwort taucht insoweit neuerdings der Begriff des „Arbeitskräfte-Leasing" (leasing di manodopera) auf 55 . Der Flexibilisierungs-

51 Vorschläge zur Änderung und Ergänzung des Art. 5 des Gesetzes 1369/1960, gebilligt durch den XI. Ständigen Senatsausschuß (Arbeit, Auswanderung, Sozialfürsorge) in der Sitzung v. 5.12.1978, abgedruckt bei Arbasino / Gargiuolo, S. 184 f. 52

Näher dazu Arbasino / Gargiuolo, S. 170 f.

53

Consiglio Nazionale dell'Economia e del Lavoro, Osservazioni e proposte sulla revisione della legislazione sul rapporto di lavoro (Assemblea 4 giugno 1985, n. 206-154), Dir. lav. 1985 I 460, 491. 54 55

Vgl. oben § 7 A I und § 8 A III 2.

Vgl. Ichino, Spazi attuali e prospettive del leasing di manodopera in Italia, Riv. it. lav. 1992 III 119, 120 f.

342

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

bedarf, den auch der CNEL in dem zitierten Gutachten56 durch seine Empfehlungen anerkennt, beruht heute zum einen darauf, daß neue Technologien bestimmte Tätigkeiten mit sich bringen, die sinnvollerweise nur noch von besonders spezialisierten Unternehmen ausgeführt werden können. Außerdem geht es um den Ausgleich von Produktionsschwankungen, die von der allgemeinen Auftragslage abhängen oder saisonbedingt sind 57 . Der Hauptzweck ist also nicht mehr, wie noch beim decentramento „patologico", den Arbeitnehmerschutzvorschriften auszuweichen. Die Unternehmer fordern deshalb verstärkt die Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen, die einem flexiblen Einsatz von Arbeitskräften entgegenstehen. Neben der Liberalisierung der Arbeitsvermittlungsvorschriften, wie sie etwa durch Art. 25 G 223/1991 erfolgt ist 58 , und derjenigen über befristete Arbeitsverträge gehört die Aufhebung des Leiharbeitsverbotes hierzu 59 . Das deckt sich mit den erwähnten Empfehlungen des CNEL 6 0 . 2. Der Standpunkt der Gewerkschaften Die Kritik der Gewerkschaften richtete sich, wie oben bereits deutlich wurde, in erster Linie gegen Art. 3 G 1369/1960, weil der Rückgriff auf Unternehmerwerkverträge nicht unterbunden wurde. Neben der Benachteiligung oder Ausbeutung der betroffenen Arbeitnehmer wurde in den siebziger Jahren auch hervorgehoben, die Unternehmer wollten durch die Aufsplitterung des Produktionsprozesses vor allem die Position der Gewerkschaften schwächen61.

56

Consiglio Nazionale dell'Economia e del Lavoro, Dir. lav. 1985 I 490 f.

57

Vgl. D'Harmant François , S. 336; ausführlich zur Flexibilisierung und zu Deregulierungstendenzen im italienischen Arbeitsrecht Giugni , Giuridificazione e deregolazione nel diritto del lavoro italiano, DLRI 1986, 317, 328 ff. 58

Dazu oben § 4 III 3 a bb.

59

Nenci , Il lavoro interinale, il lavoro a tempo determinato, Lavoro Informazione, Heft Nr. 12/1992, S. 42 f.; Orioli , Il lavoro „intermittente" è tabù ma vale 170mila nuovi occupati, Il Sole - 24 Ore v. 3.11.1990, S. 8; vgl. Castelli / Cirocchi , Significati e limiti del comando ο distacco, Dir. prat. lav. 1987, 1453, 1457; Ichino , Riv. it. lav. 1992 III 123; Pera , Der Prozeß der Neuregelung des Italienischen Arbeitsrechts, ZIAS 1987, 291, 307; Rosti , Lavori atipici: problemi e prospettive, Politiche del lavoro, Heft Nr. 8/1988, S. 201, 202. 60

Consiglio Nazionale dell'Economia e del Lavoro, Dir. lav. 1985 I 490 f.

61

Guidi , Riv. giur. lav. 1972 I 146.

§ 9 Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

343

a) Entwicklung des gewerkschaftlichen Standpunktes Diese starke Konfrontation besteht heute nicht mehr. Die Phase des auch ideologisch sehr stark geprägten „garantismo", in der die Gewerkschaften ein Höchstmaß an Arbeitnehmerrechten durchsetzten, ist seit Mitte der siebziger Jahre im Gefolge der wirtschaftlichen Krise durch eine Neuorientierung abgelöst worden. Das Verhältnis der Sozialpartner wird nicht mehr durch Klassenkampf und hohe Streikbereitschaft geprägt 62. Auf dieser Linie liegt es, daß auch das Leiharbeitsverbot nicht mehr als unabänderbar verteidigt wird 63 . Vielmehr scheint die Billigung einer begrenzten Legalisierung der Leiharbeit in Zukunft nicht ausgeschlossen zu sein, sofern Schutzgarantien für die Leiharbeitnehmer vorgesehen werden. Als Modell kommt Art. 18 Abs. 7 des Antimafia-Gesetzes 55/1990 in Betracht 64 . Danach ist bei einer werkvertraglichen Vergabe öffentlicher Aufträge der Werkunternehmer verpflichtet, sämtliche kollektivvertraglichen Lohn- und Arbeitsbedingungen anzuwenden. Bei einer Untervergabe haftet er insoweit gesamtschuldnerisch mit dem Subunternehmer. Um eine Kontrolle zu ermöglichen, müssen der Werk- und der Subunternehmer vor Beginn und periodisch während der Vertragsdurchführung Kopien der Belege über die Abführung von Sozial-, Krankenversicherungs- und anderen Beiträgen übermitteln. b) Forderung nach Gewährleistung der Arbeitssicherheit und des Gesundheitsschutzes Ein entscheidender Kritikpunkt der Gewerkschaften (und nicht nur dieser Organisationen) ist nach wie vor, daß viele Werk- und Subunternehmer die Arbeits- und Unfallschutzvorschriften nicht einhalten, um Kosten zu sparen 65. Die Statistiken belegen die erheblich höheren Risiken, denen die Arbeitnehmer von Werkunternehmern unterliegen.

62

Runggaldier, DRdA 1984, 387 ff.; Pera, ZIAS 1987, 291 ff.

63

Vgl. die redaktionelle Anmerkung in Riv. it. lav. 1991 III 157 (La nuova legge svizzera sul leasing di manodopera). 64 Der örtliche CGIL-Gewerkschaftsvertreter in Ferrara, Atti, bezeichnete diese Vorschrift in einem im November 1990 mit dem Verfasser geführten Gespräch als guten Ansatz für eine Neuregelung. Im übrigen wies auch der Gesprächspartner beim Arbeitsinspektorat Ferrara, Ceccarelli, auf diese Norm hin. 65 Bianco , Subappalti assassini (= Mörderische Subunternehmerverträge), Nuova Rass. Sind., Heft Nr. 13/1990, S. 14 f.; Moresca , Riv. giur. lav. 1975 I 717; Arbasino / Gargiuolo, S. 165.

344

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

Von einigen Arbeitsinspektoraten wurde 1972 eine auf die vorangegangenen drei Jahre bezogene Erhebung durchgeführt, die die Arbeitsunfalle in den eisenund stahlverarbeitenden Unternehmen der Finsider-Gruppe zum Gegenstand hatte66. Danach ergibt sich folgendes Bild: 1969 betrug die Unfallhäufigkeit bei den Stammarbeitnehmern 70,26%o (0,07%o tödliche Unfälle), bei den Arbeitnehmern der Werkunternehmer dagegen 392,93%o (0,85%o tödliche Unfälle). Die Vergleichszahlen betragen für 1970 92,93%c (0,17%o) gegenüber 462,58%o (0,74%o) und für 1971 97,70%o (0,12%o) gegenüber 350,45%o (0,56%o). Im Jahre 1987 wurde die Aufmerksamkeit der italienischen Öffentlichkeit durch das Explosionsunglück des Frachters „Elisabeta Montanari" auf die Problematik gelenkt. Bei Arbeiten an diesem Schiff auf einer Werft in Ravenna wurden 13 bei Werkunternehmern angestellte Arbeiter getötet, weil fundamentale Sicherheitsvorschriften nicht eingehalten worden waren 67. Die aus diesem Anlaß eingesetzte Parlamentarische Untersuchungskommission stellte allgemein erhebliche Mängel bei der Umsetzung der Arbeitssicherheitsvorschriften fest 68 . In bezug auf die Werkunternehmerverträge schlug sie unter anderem vor, Klauseln über eine gesamtschuldnerische Haftung von Werkunternehmer und Besteller aufzunehmen und die automatische Vertragsauflösung für den Fall vorzusehen, daß die Sicherheitsvorschriften umgangen wurden 69 . Trotzdem wurden auch bei den Bauarbeiten anläßlich der Fußballweltmeisterschaft 1990 schwere Verstöße der Werkunternehmer festgestellt. So ergaben sich bei 195 Kontrollen in 95% der Fälle Beanstandungen, zumeist zwar leichterer Art, teilweise aber auch in als kriminell bezeichneter Form 70 . 3. Überblick über kollektivvertragliche

Regelungen

Zum Abschluß dieses Kapitels folgt ein Überblick über kollektivvertragliche Regelungen zur Zwischenvergabe und zu Unternehmerwerkverträgen, die regelmäßig im Zusammenhang mit der Ausgliederung von Produktionstätigkeiten

66

Deren Ergebnisse sind angegeben bei Maresca, Riv. giur. lav. 1975 I 717 f., FN 29.

67

MarcenarOy Le morti bianche: il caso di Ravenna, Politiche del lavoro, Heft Nr. 8/1988, S. 103; Pera, , S. 338. 68

Infortuni sul lavoro: i risultati della commissione Lama, Lavoro Informazione, Heft Nr. 18/1989, S. 53 ff., und Heft Nr. 19/1989, S. 68 ff. 69

Politiche del lavoro, Heft Nr. 19/1989, S. 87.

70

Bianco , Nuova Rass. Sind., Heft Nr. 13/1990, S. 15.

§ 9 Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

345

stehen71. Der Überblick erhebt zwar nicht den Anspruch auf Vollständigkeit; er zeigt jedoch anhand einer größeren Zahl von Kollektivverträgen, daß die Gewerkschaften versucht haben, insbesondere der von ihnen bemängelten Wirkungslosigkeit des Art. 3 G 1369/1960 abzuhelfen. Im einzelnen lassen sich folgende Regelungskomplexe unterscheiden. Zunächst wird in einigen Kollektivverträgen ausdrücklich auf das Verbot der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen verwiesen 72. Das ermöglicht es, bei Verstößen gemäß Art. 28 AN-Statut wegen gewerkschaftsfeindlichen Verhaltens gegen den Unternehmer vorzugehen und binnen zwei Tagen einen Unterlassungstitel zu erhalten. Der bloße Verstoß gegen Art. 1 G 1369/1960 stellt kein gewerkschaftsfeindliches Verhalten dar 73 . Das Schwergewicht der kollektivvertraglichen Regelungen liegt, den Absichten der Gewerkschaften entsprechend, im Bereich des Art. 3 G 1369/1960. Es finden sich vor allem solche Bestimmungen, die die werkvertragliche Vergabe von Produktionstätigkeiten und eng mit dem Produktionsprozeß verbundener Tätigkeiten verbieten oder beschränken. In vielen Kollektivverträgen werden die Regelungen des Art. 3 dahingehend verschärft, daß die Vergabe bestimmter mit dem Produktionsprozeß eng verknüpfter Tätigkeiten untersagt wird; häufig wird die gewöhnliche Wartung der Anlagen ausdrücklich genannt74. Für die zulässigen Unternehmerwerkverträge

71

Vgl. auch die Überblicke bei Arbasino / Gargiuolo, S. 165 ff.; Maresca, Riv. giur. lav. 1975 1710 ff. 72

Art. 16 CCNL Bauwirtschaft v. 31.1.1973; Nr. 1 bis (Heimarbeit) Abs. 3 CCNL Textilindustrie v. 20.7.1973; Art. 129 Abs. 1 CCNL Handel v. 21.11.1973 u. v. 25.9.1976; Art. 69 Abs. 2, 3 CCNL Nahrungsmittelindustrie v. 1.7.1974; Art. 28 Abs. 1 CCNL Metallarbeiter v. 1.5.1976; Anlage 4 Abs. 1 CCNL Glasherstellung und -Verarbeitung v. 3.7.1976; Anlage 8 Art. 16 CCNL Bauwirtschaft v. 6.7.1983; Art. 28 S. 1 CCNL Lebensmittelindustrie v. 29.4.1992. Die genaue Bezeichnung der Kollektivverträge und die Fundstellen finden sich im Anhang C III. 73

Ferrato, Intermediazioni vietate e conseguenze per i prestatori di lavoro, Riv. pen. 1986, 929,

930. 74 Art. 27 Abs. 1 CCNL Metallarbeiter ν. 19.4.1973; Art. 24 Abs. 1 CCNL Metallverarbeitende Betriebe mit staatlicher Beteiligung v. 4.5.1973; Art. 129 CCNL Handel v. 21.11.1973 u. v. 25.9.1976; Anlage 8 Abs. 1 CCNL Gummiverarbeitende Industrie v. 18.3.1974; Art. 69 CCNL Nahrungsmittelindustrie v. 1.7.1974; Art. 29 Abs. 1 CCNL Zuckerverarbeitende Industrie v. 12.7.1974; Kapitel „Appalti" CCNL Getränkeindustrie v. 18.7.1974; Art. 2 Abs. 1 CCNL Private Gasversorgungsunternehmen v. 16.1.1976; Kapitel »Appalti" CCNL Betriebe für Ausschachtungsarbeiten v. 24.4.1976; Kapitel „Appalti" CCNL Zementhersteller v. 29.4.1976; Art. 28 Abs. 2 - 5 CCNL Metallarbeiter v. 1.5.1976; Anlage 4 Abs. 2 - 6 CCNL Glasherstellung und -Verarbeitung v. 3.7.1976; Kapitel „Appalti e decentramento produttivo" CCNL Keramische Industrie ν. 16.7.1976; Art. 42 Abs. 1 CCNL Gummiverarbeitende Industrie v. 31.3.1977 u. v. 6.7.1984; Art. 56 Abs. 1

346

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

w i r d die Einfügung von Sozialklauseln vorgeschrieben 75 . Z u m T e i l finden sich Erweiterungen des Gegenstandes der Vorzugsbehandlung und der gesamtschuldnerischen Mithaftung des Bestellers 7 6 . I n einigen Verträgen ist es den Gewerkschaften gelungen, eine Garantie der gewerkschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten der Werk-Arbeitnehmer i m Bestellerbetrieb festzuschreiben 77 . E i n weiteres Kapitel betrifft die Festschreibung von Informationspflichten und Kontrollrechten. I n einigen Verträgen werden Meldepflichten an Sozialversicherungsträger und andere sanktioniert 7 8 . Nach anderen Bestimmungen muß der Unternehmer die betrieblichen Gewerkschäftsvertretungen oder andere Vertretungsorgane der Arbeitnehmer von der werkvertraglichen Vergabe bestimmter

CCNL Betriebe für Fleisch- und Süßwarenkonserven v. 15.7.1977; Teil II Ziff. 2 CCNL Chemische und pharmazeutische Industrie v. 13.3.1983; Teil II Abs. 3 CCNL Keramische Industrie v. 21.4.1983; Art. 33 Abs. 2 Zementhersteller v. 6.7.1983; Art. 28 S. 1 CCNL Lebensmittelindustrie v. 29.4.1992. 75

Art. 17 lit. b Abs. 1 CCNL Bauwirtschaft v. 31.1.1973; Art. 27 Abs. 3 CCNL Metallarbeiter v. 19.4.1973; Art. 24 Abs. 3 CCNL Metallverarbeitende Betriebe mit staatlicher Beteiligung v. 4.5.1973; Art. 129 Abs. 2 CCNL Handel v. 21.11.1973; Anlage 8 Abs. 3 CCNL Gummiverarbeitende Industrie v. 18.3.1974; Art. 69 CCNL Nahrungsmittelindustrie v. 1.7.1974; Art. 29 Abs. 2 CCNL Zuckerverarbeitende Industrie v. 12.7.1974; Kapitel „Appalti" CCNL Getränkeindustrie v. 18.7.1974; Art. 2 Abs. 4 CCNL Private Gasversorgungsuntemehmen v. 16.1.1976; Kapitel »Appalti e decentramento produttivo" CCNL Chemieunternehmen v. 17.4.1976; Kapitel „Appalti" CCNL Betriebe für Ausschachtungsarbeiten v. 24.4.1976; Kapitel „Appalti" CCNL Zementhersteller v. 29.4. 1976; Art. 28 Abs. 6 CCNL Metallarbeiter v. 1.5.1976; Anlage 4 Abs. 7 CCNL Glasherstellung und -Verarbeitung v. 3.7.1976; Kapitel „Appalti e decentramento produttivo" CCNL Keramische Industrie v. 16.7.1976; Art. 5 lit. e Abs. 3 Ziff. 1 CCNL Handwerksbetriebe der Bekleidungsbranche v. 9.3.1977; Art. 42 CCNL Gummiverarbeitende Industrie v. 31.3.1977 u. v. 6.7.1984; Art. 56 Abs. 3 CCNL Betriebe für Fleisch- und Süßwarenkonserven v. 15.7.1977; Art. 6 Abs. 7 CCNL Chemieunternehmen mit staatlicher Beteiligung v. 1.1.1983; Teil II Ziff. 4 CCNL Chemische und pharmazeutische Industrie v. 13.3.1983; Teil II Abs. 7 CCNL Keramische Industrie v. 21.4.1983; Anlage 8 Art. 16 lit. b Abs. 1 CCNL Bauwirtschaft v. 6.7.1983; Art. 33 Abs. 4, 6 Zementhersteller v. 6.7.1983; Kapitel „Appalti" CCNL Bergwerks- und Hüttenbetriebe v. 23.9.1983; Art. 29 CCNL Grafische Betriebe v. 9.7.1989; Art. 28 S. 2 CCNL Lebensmittelindustrie v. 29.4.1992. 76

Art. 17 lit. b Abs. 1, lit. e CCNL Bauwirtschaft v. 31.1.1973; Anlage 8 Art. 16 lit. c, Anlage 9 CCNL Bauwirtschaft v. 6.7.1983. 77 Kapitel „Appalti..." Ziff. 2 CCNL Chemieunternehmen mit staatlicher Beteiligung v. 6.3.1976; Kapitel „Appalti e decentramento produttivo" Ziff. 5 CCNL Chemieunternehmen v. 17.4.1976; Kapitel „Appalti e decentramento produttivo" CCNL Keramische Industrie v. 16.7.1976; Art. 6 Abs. 9 CCNL Chemieunternehmen mit staatlicher Beteiligung v. 1.1.1983; Teil II Ziff. 5 CCNL Chemische und pharmazeutische Industrie v. 13.3.1983; Teil II Abs. 8 CCNL Keramische Industrie v. 21.4.1983; Kapitel „Appalti" CCNL Bergwerks- und Hüttenbetriebe v. 23.9.1983. 78 Art. 17 lit. b Abs. 2, 3 CCNL Bauwirtschaft v. 31.1.1973; Anlage 8 Art. 16 lit. b Abs. 2, 3 CCNL Bauwirtschaft v. 6.7.1983.

§ 9 Bewertung des Gesetzes vom 23.10.1960, Nr. 1369

347

Tätigkeiten unterrichten, damit diese ihre Kontrollfunktionen ausüben können 7 9 . Schließlich sind noch weitergehende Informationsrechte vereinbart worden, die die Unternehmenspolitik betreffen. Einige Kollektivverträge verpflichten den Unternehmer, die betrieblichen Gewerkschaftsvertretungen regelmäßig über die Unternehmenspolitik bezüglich der Ausgliederung von Produktionstätigkeiten zu unterrichten 8 0 .

79

Protokollnotiz, Art. 17 lit. f, g CCNL Bauwirtschaft v. 31.1.1973; Anlage 8 Abs. 5 CCNL Gummiverarbeitende Industrie v. 18.3.1974; Kapitel,Appalti" CCNL Betriebe für Ausschachtungsarbeiten v. 24.4.1976; Kapitel „Appalti" CCNL Zementhersteller v. 29.4.1976; Anlage 4 Abs. 5 CCNL Glasherstellung und -Verarbeitung v. 3.7.1976; Art. 129 Abs. 3 CCNL Handel v. 25.9.1976; Art. 42 Abs. 5 CCNL Gummiverarbeitende Industrie v. 31.3.1977; Anlage 8 Art. 16 lit. b Abs. 4, 5, lit. f CCNL Bauwirtschaft v. 6.7.1983; Art. 33 Abs. 3 Zementhersteller v. 6.7.1983; Kapitel „Appalti" CCNL Bergwerks- und Hüttenbetriebe v. 23.9.1983. 80 Kapitel „Appalti ..." Ziff. 1 f. CCNL Chemieunternehmen mit staatlicher Beteiligung v. 6.3.1976; Kapitel „Appalti e decentramento produttivo" Ziff. 1 f. CCNL Chemieunternehmen v. 17.4.1976; Notiz zum Informationssystem ..., Ziff. 2 CCNL Metallarbeiter v. 1.5.1976; Kapitel »Appalti e decentramento produttivo" CCNL Keramische Industrie ν. 16.7.1976; Art. 6 Abs. 9 CCNL Chemieunternehmen mit staatlicher Beteiligung v. 1.1.1983; Art. 5 CCNL Handwerksbetriebe der Bekleidungsbranche v. 9.3.1977; Art. 6 Abs. 1 - 6 CCNL Chemieunternehmen mit staatlicher Beteiligung v. 1.1.1983; Teil II Ziff. 1 CCNL Chemische und pharmazeutische Industrie v. 13.3.1983; Teil II Abs. 1 - 3 CCNL Keramische Industrie v. 21.4.1983. Zu umfangreichen Informationspflichten auf nationaler und regionaler Ebene, die der Sicherung der Beschäftigung und der Lohn- und Arbeitsbedingungen dienen sollen, vgl. den CCNL Werkunternehmer Postdienste v. 20.12.1989.

§ 10 Einflüsse der europäischen Rechtsentwicklung Derzeit bestimmen sich die Rechtsverhältnisse von Leiharbeitnehmern und verwandten Arbeitnehmergruppen in Italien nach den Vorschriften des seit über 30 Jahren unveränderten G 1369/1960. Da jedoch das „EG-Arbeitsrecht auf dem Vormarsch" 1 ist, werden voraussichtlich auch diese Regelungen unmittelbar oder zumindest mittelbar durch die europäische Rechtsentwicklung beeinflußt werden. Besondere Bedeutung gewinnen in diesem Zusammenhang, neben der Verwirklichung des Binnenmarktes zum 1.1.1993, die Richtlinien Vorschläge zu den atypischen Arbeitsverhältnissen und der Entwurf einer Entsende-Richtlinie. Sie sind Gegenstand der folgenden Erörterungen.

I. Die Richtlinienentwürfe zu den atypischen Arbeitsverhältnissen Zunächst geht es um die Richtlinienentwürfe über bestimmte Arbeitsverhältnisse hinsichtlich der Arbeitsbedingungen (E Arbeitsbedingungen), im Hinblick auf Wettbewerbsverzerrungen (E Wettbewerbsverzerrungen) und zur Ergänzung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Zeitarbeitnehmern (E Arbeitssicherheit) 2. Der letztgenannte Entwurf ist am 25.6.1991 als Richtlinie 91/383/EWG verabschiedet worden 3. 1. Vorgeschichte Die drei Richtlinienentwürfe wurden am 29.6.1990 von der EG-Kommission vorgelegt. Diese hatte indessen bereits zehn Jahre zuvor, am 27.6.1980, Leitlinien für eine gemeinschaftliche Aktion im Bereich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung 4 verabschiedet. Die Leitlinien lauteten: Abstellung des

1

Däubler, NZA 1992, 577 ff.

2

ABl. Nr. C 224 v. 8.9.1990, S. 4 ff.; Änderungen in ABl. Nr. C 305 v. 5.12.1990, S. 8 ff.

3

ABl. Nr. L 206 v. 29.7.1991, S. 19 ff.

4

EG-Dokument KOM 80 (351) endg.; auszugsweise abgedruckt bei Becker / Wulfgramm, Kommentar zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Anhang II, 2.

§ 10 Einflüsse der europäischen Rechtsentwicklung

349

mißbräuchlichen Rückgriffs auf die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, Schutz des gewerbsmäßig überlassenen Arbeitnehmers und Überwachung vor allem der grenzüberschreitenden gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Parallel dazu schlug die Kommission entsprechende Grundsätze für eine Aktion im Hinblick auf befristete Arbeitsverträge vor. Die Kommission setzte diese Leitlinien dann in einen „Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Regelung der Zeitarbeit" 5 um, den sie dem Rat am 7.5.1982 vorlegte. Der Rat nahm den Vorschlag aber nicht an, obwohl in einer späteren Überarbeitung gewisse Abstriche an den vergleichsweise strengen Regelungen vorgenommen worden waren 6. Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung wurde in den Abschnitten I I und ΠΙ des Entwurfes geregelt. Danach durften Überlassungsverträge grundsätzlich nur für die Fälle einer zeitweiligen Verringerung der Beschäftigtenzahl oder eines zeitweilig oder außergewöhnlich erhöhten Arbeitsanfalls geschlossen werden (Art. 3 Abs. 1). Ausnahmeregelungen sollten nur möglich sein, wenn die Leiharbeitnehmer dieselben sozialen Vergünstigungen wie die Dauerbeschäftigten erhielten (Art. 3 Abs. 4). Darüber hinaus enthielt der Vorschlag weitgehende Schutzrechte für die Leiharbeitnehmer (Art. 4 - 1 1 ) und Kontrollbefugnisse der Behörden (Art. 2), speziell auch für die grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung (Art. 12 - 14)7. Nach dem Scheitern des Entwurfes nahm die Kommission das Thema der Zeitarbeit (atypische Arbeitsverhältnisse) erst wieder in ihr Arbeitsprogramm für 1990 auf. Im Rahmen des Aktionsprogramms zur Anwendung der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer 8 konsultierte sie am

5 ABl. Nr. C 128 v. 7.5.1992, S. 2 ff.; abgedruckt auch bei Becker / Bader, Der Vorschlag der EG-Kommission für eine Richtlinie des Rates zur Regelung der Leiharbeitsverhältnisse und befristeter Arbeitsverträge - Darstellung und Kritik, RdA 1983, 1 ff. 6

Vgl. Lörcher, Ungeschützte Arbeitsverhältnisse, PersR 1991, 73, 74.

7

Ausführlich zum Inhalt des Entwurfs Becker /Bader, RdA 1983. 9 ff.; dies.. Zur geplanten EGRichtlinie über Leiharbeit und befristete Arbeitsverträge, ZRP 1982. 260 ff.; Schmidt, Die Richtlinienvorschläge der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu den atypischen Arbeitsverhältnissen, S. 81 ff.; zum Vergleich mit dem deutschen Recht ders., S. 43 ff. Zur geänderten Fassung v. 6.4.1984 (ABl. Nr. C 133 v. 6.4.1984, S. 1 ff.) D'Harmant François, Gli appalti di opere e servizi, in: INPDAI, Strumenti e limiti della flessibilità dell'organizzazione aziendale, S. 295, 329 ff.; Schmidt, S. 125 ff. 8

Vom 29.11.1989, abgedruckt bei Birk, Europäisches Arbeitsrecht, S. 51 ff. Ein „Erster Bericht über die Anwendung der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer" findet sich in Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Soziales Europa, Heft Nr. 1/92, S. 13 ff. Dort ist auch die Gemeinschaftscharta selbst (KOM (89) 248 endg.) auf S. 7 f. abgedruckt.

350

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

13.3.1990 erstmals die Sozialpartner der Mitgliedstaaten zu Richtlinienvorhaben über atypische Arbeitsverhältnisse 9. Im Verlauf der Anhörungen äußerten die Arbeitgeberverbände Kritik sowohl am inhaltlichen Ansatz als auch an der Wahl der Rechtsgrundlagen. Sie hielten zum einen die weitgehende Gleichstellung der atypischen Arbeitsverhältnisse mit unbefristeten Vollzeitarbeitsverhältnissen für verfehlt. Des weiteren vertraten sie die Auffassung, der E Wettbewerbsverzemingen könne nicht auf Art. 100a EWGV und der E Arbeitssicherheit könne nicht auf Art. 118a EWGV gestützt werden; stattdessen könnten alle drei Richtlinien nur gemäß Art. 100 EWGV einstimmig verabschiedet werden 10. Trotz dieser Einwände legte die Kommission die Entwürfe dann am 29.6.1990 vor. 2. Inhalt der Richtlinienentwürfe

in bezug auf Leiharbeitnehmer

Allen drei Richtlinienentwürfen ist gemeinsam, daß sie auf Leiharbeitnehmer anwendbar sind, wohingegen Teilzeitarbeitnehmer von der Richtlinie 91/383/ EWG (E Arbeitssicherheit) nicht erfaßt werden. Die Entwürfe gelten nämlich für Zeitarbeitsverhältnisse. Dazu zählt neben den befristeten Arbeitsverträgen die „Leiharbeit im Sinne eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Leiharbeitsunternehmen als Arbeitgeber einerseits und einem Arbeitnehmer andererseits, wobei letzterer keinen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen hat, in dem er seine Tätigkeit ausübt" (Art. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich E Arbeitsbedingungen und E Wettbewerbsverzerrungen; Art. 1 lit. b E Arbeitssicherheit). Die Definition des Leiharbeitsverhältnisses ist in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 91/383/EWG leicht verändert worden. Die Richtlinie gilt danach für „Leiharbeitsverhältnisse zwischen einem Leiharbeitsunternehmen als Arbeitgeber einerseits und einem Arbeitnehmer andererseits, wobei letzterer zur Verfügung gestellt wird, um für und unter der Kontrolle eines entleihenden Unternehmers und / oder einer entleihenden Einrichtung zu arbeiten". Außerdem ist der Oberbegriff des Zeitarbeitsverhältnisses aufgegeben worden.

9

BDA, Eurolnfo Nr. 2/90 v. 27.3.1990, S. 1.

10

Ausführlich zu den Kritikpunkten BDA, Rundschreiben Nr. IX a/5 v. 22.5.1990; dies., Rundschreiben Nr. IX a/12 v. 14.8.1990; vgl. zur Problematik der Rechtsgrundlagen auch Lörcher, PersR 1991, 76 ff.

§ 10 Einflüsse der europäischen Rechtsentwicklung

351

a) Richtlinienentwurf hinsichtlich der Arbeitsbedingungen Der E Arbeitsbedingungen enthält drei verschiedene Regelungskomplexe, durch die Leiharbeitnehmer geschützt werden sollen. An erster Stelle stehen solche Regelungen, die allen Arbeitnehmern im Sinne des Art. 1 — und damit auch den Leiharbeitnehmern — eine Gleichbehandlung mit den unbefristet beschäftigten Vollzeitarbeitnehmern sichern. Des weiteren sieht der Entwurf besondere Informationsrechte aller geschützten Arbeitnehmergruppen und der Arbeitnehmervertretungen vor. Schließlich enthält er spezielle Schutzvorschriften für Leiharbeitnehmer 11. aa) Gleichbehandlung mit den unbefristet beschäftigten Vollzeitarbeitnehmern Die Leiharbeitnehmer und die anderen Arbeitnehmer im Sinne des Art. 1 haben zum einen das gleiche Recht auf Zugang zu sämtlichen Sozialdiensten des Unternehmens wie die Stammarbeitnehmer (Art. 4). Zum anderen haben sie Anspruch auf vergleichbare Behandlung, wenn es um die Gewährung von Sozialhilfe oder von Leistungen eines nicht beitragsgebundenen Systems der sozialen Sicherheit geht (Art. 3). Darüber hinaus sind sie mitzuzählen, soweit die Einrichtung einer Arbeitnehmervertretung von einer bestimmten Beschäftigtenzahl (Schwellenwert) abhängt (Art. 2 Abs. 2) 12 . bb) Informationsrechte Leiharbeitnehmer sind ebenso wie die anderen Arbeitnehmer im Sinne des Art. 1 rechtzeitig zu unterrichten, wenn das Unternehmen die Einstellung unbefristeter Vollzeitbeschäftigter beabsichtigt. Das soll es ihnen ermöglichen, sich auf diese Arbeitsplätze zu bewerben (Art. 5). Ein weiteres Informationsrecht wird den Arbeitnehmervertretungen des Unternehmens eingeräumt. Sie sind rechtzeitig von der beabsichtigten Einstellung von Leiharbeitnehmern (und den anderen geschützten Arbeitnehmern) zu unterrichten. In Betrieben mit mehr als 1.000 Beschäftigten besteht sogar eine regelmäßige Berichtspflicht (Art. 2 Abs. 3).

11 Vgl. Lörcher, PersR 1991, 75, 76; Blanpain / Klein, Europäisches Arbeitsrecht, Rz. 195; zum Inhalt des Entwurfs im Vergleich zum deutschen Recht vgl. Schmidt, S. 164 ff., 175 ff. 12 Vgl. etwa Art. 35 Abs. 1 AN-Statut, demzufolge betriebliche Gewerkschaftsvertretungen (Art. 19 Abs. 1) erst in Produktionseinheiten mit mehr als 15 Arbeitnehmern gebildet werden.

352

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

cc) Besondere Schutzbestimmungen für Leiharbeitnehmer Schließlich enthält der Entwurf noch zwei besondere Schutzbestimmungen für Leiharbeitnehmer. Nach Art. 6 darf es keine Bestimmungen geben, die die Einstellung des Leiharbeitnehmers durch den Entleiher verbieten oder behindern. Und nach Art. 7 muß sichergestellt werden, daß die vertraglichen Veipflichtungen des Verleihers gegenüber seinen Arbeitnehmern auch dann erfüllt werden, wenn der Verleiher selbst dazu nicht in der Lage ist (Insolvenz). b) Richtlinienentwurf im Hinblick auf Wettbewerbsverzerrungen Der E Wettbewerbsverzerrungen enthält zwei Bestimmungen, die (auch) für Leiharbeitnehmer von Bedeutung sind. Zunächst muß ihnen ein vergleichbarer sozialer Schutz wie den unbefristet beschäftigten Vollzeitarbeitnehmern gewährt werden; das betrifft die gesetzlichen und betrieblichen Systeme der sozialen Sicherheit (Art. 2). Außerdem dürfen sie nicht dazu benutzt werden, bestehende Dauerarbeitsverhältnisse zu ersetzen (Art. 4 lit. a) 13 . c) Richtlinie 91/383/EWG (Arbeitssicherheit) Die Richtlinie 91/383/EWG ist in besonderer Weise dem Schutz von Leiharbeitnehmern gewidmet, weil sie durchweg einem höheren Risiko von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten ausgesetzt sind als andere Arbeitnehmer (Vierter und Fünfter Erwägungsgrund) 14. Deshalb sieht die Richtlinie eine Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer mit den Stammarbeitnehmern, besondere Unterrichtungs- und Überwachungspflichten und eine Mithaftung des Entleihers

aa) Gleichbehandlung mit den Stammarbeitnehmern des Entleihers Die Richtlinie dient dem Ziel, den Leiharbeitnehmern für die Dauer ihres Einsatzes beim Entleiher dieselben Arbeitsschutzbedingungen zu garantieren wie

13

Zum Inhalt des Entwurfs im Vergleich zum deutschen Recht vgl. Schmidt, S. 169 ff., 175 ff.

14

Vgl. die Zahlen zur deutlich höheren Unfallhäufigkeit bei Arbeitnehmern der Werkunternehmer, die in den Bestellerbetrieben eingesetzt werden, im Vergleich zu den Stammarbeitnehmern, oben § 9 II 2 b. 15 Vgl. Blanpain / Klein, Rz. 197; zum Inhalt des Entwurfs im Vergleich zum deutschen Recht vgl. Schmidt, S. 171 ff., 175 ff.

§ 10 Einflüsse der europäischen Rechtsentwicklung

353

den Stammarbeitnehmern des Entleihers (Art. 2 Abs. 1). Jede diesbezügliche Ungleichbehandlung ist verboten; das betrifft die Arbeitsbedingungen ebenso wie die Inanspruchnahme individueller Schutzeinrichtungen, den Arbeitsablauf und die Arbeitsumgebung (Art. 2 Abs. 2). Deshalb finden die Regelungen der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG 16 auch auf die Leiharbeitnehmer Anwendung, soweit nicht speziellere Vorschriften gelten (Art. 2 Abs. 3) 17 . bb) Unterrichtungs- und Überwachungspflichten Zum Schutz der Leiharbeitnehmer sieht die Richtlinie in den Art. 3 ff. besondere Unterrichtungs-, Unterweisungs- und Überwachungspflichten vor. Bereits vor der Überlassung eines Leiharbeitnehmers muß der Entleiher dem Verleiher insbesondere die erforderliche Qualifikation und die besonderen Merkmale des zu besetzenden Arbeitsplatzes angeben. Der Verleiher muß diese Angaben den betroffenen Leiharbeitnehmern vollständig weitergeben (Art. 7). Die konkrete Unterrichtung und Unterweisung der Leiharbeitnehmer obliegen dann dem Entleiher. Sie haben sowohl die allgemeinen als auch spezielle Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes zum Gegenstand (Art. 3, 4). Die Mitgliedstaaten können den Einsatz für besonders gefährliche Arbeiten oder solche, die eine besondere ärztliche Überwachung erfordern, verbieten. Stattdessen können sie aber auch die Vorkehrungen treffen, die für eine angemessene ärztliche Überwachung notwendig sind (Art. 5). Erforderlichenfalls müssen diejenigen Dienste, die nach Art. 7 der Richtlinie 89/391/EWG mit Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Verhütung berufsbedingter Gefahren beauftragt werden, über den Einsatz von Leiharbeitnehmern informiert werden (Art. 6). cc) Mithaftung des Entleihers Art. 8 legt schließlich fest, daß neben dem Verleiher auch der Entleiher, befristet auf die Dauer des Arbeitseinsatzes bei ihm, für die Bedingungen der Ar-

16 Richtlinie des Rates 89/391/EWG v. 12.6.1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit, ABl. Nr. L 183 v. 29.6.1989, S. 1 ff. 17 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Sicherheit und Gesundheitsschutz in den Leiharbeitsverhältnissen oder den Arbeitsverhältnissen mit beschränkter Dauer, Soziales Europa, Heft Nr. 2/92, S. 79.

23 Feuerbom

354

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

beitsausführung verantwortlich ist. Das betrifft die Bedingungen der Sicherheit, des Gesundheitsschutzes und der Arbeitshygiene. 3. Stand der Umsetzung Von den drei Richtlinienentwürfen ist bisher nur derjenige zur Arbeitssicherheit am 25.6.1991 als Richtlinie 91/383/EWG verabschiedet worden 18 . Die anderen beiden Entwürfe sind derzeit nicht konsensfähig. Die Arbeiten ruhen, nachdem es bei der letzten Diskussion im Ministerrat am 26.11.1991 zu keiner Einigung auf einen gemeinsamen Standpunkt gekommen war, weil Einwände in bezug auf den Inhalt und die Form der Vorschläge nicht ausgeräumt werden konnten 19 . 4. Konkurrenzverhältnis

zum G 1369/1960

Die Frage der Konkurrenz zum G 1369/1960 stellt sich aktuell nur für den zur Richtlinie 91/383/EWG gewordenen E Arbeitssicherheit; er muß bis zum 31.12. 1992 umgesetzt sein (Art. 10 Abs. 1). Da der Anwendungsbereich der drei Entwürfe jedoch gleich ist 20 , gelten die diesbezüglichen Ausführungen auch für den Fall, daß die beiden anderen Entwürfe verabschiedet werden sollten. Nach Art. 1 Abs. 1 G 1369/1960 sind Leiharbeitsverhältnisse allgemein verboten. Ein Verstoß gegen das Verbot der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen führt dazu, daß das mit dem Verleiher (Mittelsmann) begründete Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers kraft Gesetzes in ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher (dem Unternehmer, der die Arbeitsleistungen tatsächlich nutzt) umgewandelt wird (Art. 1 Abs. 5). Daraus folgt, daß die drei Richtlinien im Bereich von Leiharbeitsverhältnissen in Italien keine Anwendung finden können, weil solche Arbeitsverhältnisse verboten sind. Die zu schützende Gruppe der Leiharbeitnehmer gibt es - jedenfalls de iure — nicht. Daher fehlt es am Regelungsgegenstand und am Regelungszweck.

18

ABl. Nr. L 206 v. 29.7.1991, S. 19 ff.

19

BDA, Rundschreiben Nr. IX/1 v. 6.1.1993, Aktuelle sozialpolitische Vorhaben der EG-Kommission, S. 10, 11. 2

o e 2.

§ 10 Einflüsse der europäischen Rechtsentwicklung

355

Der italienische Gesetzgeber wollte ein weitergehendes Schutzkonzept als die EG-Kommission verwirklichen, indem er Leiharbeitsverhältnisse wegen der damit für die Leiharbeitnehmer verbundenen Nachteile von vornherein nicht zuließ 21 . Das ist eine legitime, im Allgemeininteresse getroffene Entscheidung, in die die Richtlinienentwürfe nicht eingreifen 22. 5. Bewertung der Richtlinienentwürfe

in der italienischen Literatur

Obwohl die drei Richtlinienentwürfe mangels Regelungsgegenstandes keine unmittelbaren Auswirkungen auf die soziale Sicherung von Leiharbeitnehmern und verwandten Arbeitnehmergruppen in Italien haben, finden sie doch ein vergleichsweise starkes Echo in der italienischen Literatur 23 . Sie werden zum Anlaß genommen, die besondere Rigidität des G 1369/1960 im internationalen Vergleich herauszustellen und eine Liberalisierung zu fordern, um so eine Angleichung an den europäischen Standard zu erreichen. Wenn schon die EG die Notwendigkeit anerkenne, dem technologischen Fortschritt und den Flexibilisierungsbedürfnissen auch durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern Rechnung zu tragen 24, dann müsse der italienische Gesetzgeber ebenfalls entsprechende „Freiräume" schaffen 25. Mit der gleichen Zielrichtung, diese Liberalisierungsdiskussion durch einen internationalen Vergleich voranzutreiben 26, sind im übrigen auch Auszüge aus neuen Gesetzen europäischer Nachbarn zum „Arbeitskräfte-Leasing" veröffentlicht worden. Dabei handelt es sich um das schweizerische Bundesgesetz v.

21

Vgl. oben § 7 A I.

22

Vgl. D'Harmant François , S. 331 FN 103; zur Zulässigkeit weitergehender Schutzbestimmungen vgl. auch Art. 9 E Arbeitsbedingungen, Art. 9 Richtlinie 91/383/EWG. 23 Vgl. Tosi / Lunardon , Flessibilità e deregolazione, Dir. prat. lav. 1992, 2169 ff.; Pessi, I rapporti di lavoro c. d. atipici tra autonomia e subordinazione nella prospettiva dell'integrazione europea, Riv. it. lav. 1992 I 133, 139 ff.; Ichino, Spazi attuali e prospettive del leasing di manodopera in Italia, Riv. it. lav. 1992 III 119, 123 f.; Orioli , Il lavoro „intermittente" è tabù ma vale 170mila nuovi occupati, Il Sole - 24 Ore v. 3.11.1990, S. 8; bereits zum alten Richtlinienentwurf (Zeitarbeit) Castelli / Cirocchi , Significati e limiti del comando ο distacco, Dir. prat. lav. 1987, 1453, 1457; D'Harmant François , S. 329 ff. 24

Vgl. Erster Erwägungsgrund E Arbeitsbedingungen; Dritter Erwägungsgrund E Wettbewerbsverzerrungen. 25 Castelli / Cirocchi, Dir. prat. lav. 1987, 1457; Redaktionelle Anmerkung in Riv. it. lav. 1991 III 157 (La nuova legge svizzera sul leasing di manodopera); vgl. D'Harmant François , S. 343 ff.; Orioli , S. 8. 26

23»

Redaktionelle Anmerkung in Riv. it. lav. 1991 III 157.

356

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

6.10.1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personal verleih 27 und das französische Gesetz Nr. 90-613 v. 12.7.1990 zur Förderung der Stabilität der Beschäftigung durch die Anpassung der Regelungen über Zeitarbeitsverträge 28. Die europäische Rechtsentwicklung und insbesondere die drei Richtlinienentwürfe beeinflussen demnach die Rechtsstellung der Leiharbeitnehmer insoweit, als daraus die Forderung und die Erwartung abgeleitet wird, das generelle Leiharbeitsverbot des Art. 1 G 1369/1960 werde in absehbarer Zukunft gelockert 29 . Wegen dieses Einflusses der Richtlinienentwürfe steht zu erwarten, daß eine Änderung deren Vorgaben einbeziehen wird, selbst wenn sie bis dahin nicht verabschiedet sein sollten. Das könnte auch im Rahmen einer möglichen Orientierung am Modell des Art. 18 Abs. 7 des Antimafia-Gesetzes 55/1990 geschehen, der ähnliche Schutzvorschriften enthält 30 .

I I . Der Vorschlag für eine Entsende-Richtlinie Am 22.6.1991 hat die Kommission einen weiteren Richtlinienentwurf vorgelegt, der Leiharbeitnehmer und verwandte Arbeitnehmergruppen betrifft und deshalb im Rahmen dieser Untersuchung zu erörtern ist. Dabei handelt es sich um den Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen31. 1. Zielsetzungen des Entwurfs Mit diesem Entwurf geht es der Kommission im wesentlichen darum, durch einen „harten Kern" obligatorischer Grundregeln ein „soziales Dumping" zu vermeiden. Außerdem soll die Transparenz auf dem Markt der internationalen Auftragsvergabe an Subunternehmer, die mit dem grenzüberschreitenden Ein-

27 Loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de remploi et la location de services, in: La nuova legge svizzera sul leasing di manodopera, Riv. it. lav. 1991 III 157, 158 ff.; vgl. dazu Rehbinder, Die Neuordnung von Arbeitsvermittlung und Personal verleih in der Schweiz, RIW 1992, 640, 642 ff. 28

Loi η. 90-613 du 12 juillet 1990 favorisant la stabilité de l'emploi par l'adaptation du régime des contrats précaires, in: La nuova legge francese sul leasing di manodopera, Riv. it. lav. 1992 III 3, 4 ff. 29 Vgl. Castelli / Cirocchi, Dir. prat. lav. 1987, 1457; D'Harmant François , S. 343; 1chino, Riv. it. lav. 1992 III 123; Orioli , S. 8. 30 31

Dazu oben § 9 II 2 a.

ABl. Nr. C 225 v. 30.8.1991, S. 6 ff.; mit ausführlicher Begründung (E-Begr.) auch veröffentlicht in BR-DrS. 547/91 v. 17.9.1991.

§ 10 Einflüsse der europäischen Rechtsentwicklung

357

satz von Arbeitnehmern verbunden ist, gewährleistet werden 32. Ausschlaggebend waren dabei die folgenden Erwägungen: Die Verwirklichung des Binnenmarktes führt zu einer verstärkten grenzüberschreitenden Vergabe von Unterverträgen, zu denen beispielsweise Werk- oder Dienstleistungsverträge zählen. Zur Ausführung dieser Verträge werden in zunehmendem Maße Arbeitnehmer vorübergehend in andere Mitgliedstaaten als denjenigen entsandt, in dem sie gewöhnlich beschäftigt werden 33. Diese Zunahme der internationalen Mobilität entspricht grundsätzlich der Idee des Binnenmarktes. Sie kann nach der Ansicht der Kommission indessen sowohl zu Wettbewerbsverzerrungen als auch zu Benachteiligungen der entsandten Arbeitnehmer führen, weil sich die Arbeitsbedingungen der einzelnen Mitgliedstaaten teilweise sehr deutlich unterscheiden 34. Die Kommission will verhindern, daß immer mehr Unternehmen „die Karte des großen Binnenmarktes ausspielen", indem sie ihren Standort in solche Mitgliedstaaten verlegen, in denen die wenigsten Arbeitnehmerschutzvorschriften bestehen und die Arbeitskosten am niedrigsten sind, und dann ihre vergleichsweise billigen Arbeitskräfte in andere Mitgliedstaaten entsenden. Auf diese Weise könnten sie in Konkurrenz zu den Unternehmen dieser Staaten die gleichen Leistungen erbringen, ohne jedoch die gleichen Pflichten in bezug auf die Lohn- und Arbeitsbedingungen der Mitarbeiter tragen zu müssen35. Eine weitere wesentliche Ursache für die beschriebenen Gefährdungen sieht die Kommission in den unterschiedlichen Kollisionsnormen der Mitgliedstaaten. Das führe zu einer Rechtsunsicherheit; wegen der nicht einheitlich geregelten Anknüpfungskriterien sei nicht immer klar vorhersehbar, welche nationale Rechtsordnung mit ihren Arbeitsbedingungen auf das Arbeitsverhältnis des entsandten Arbeitnehmers angewendet werde 36.

32 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Der europäische Binnenmarkt und die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, Soziales Europa, Heft Nr. 2/92, S. 41; vgl. Ziff. 19 E-Begr.; Sechzehnter, Achtzehnter und Neunzehnter Erwägungsgrund des E. 33

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Soziales Europa, Heft Nr. 2/92, S. 41; Ziff. 1, 4 ff. E-Begr.; Dritter Erwägungsgrund des E. 34

Vgl. dazu die Übersichten unter Ziff. 11 E-Begr.

35

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Soziales Europa, Heft Nr. 2/92, S. 41 f.; Ziff. 9 a, 12 E-Begr.; vgl. Fünfter, Fünfzehnter, Sechzehnter und Achtzehnter Erwägungsgrund des E. 36 Ziff. 2 f., 13 ff. E-Begr.; vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Soziales Europa, Heft Nr. 2/92, S. 42 f.; Sechster sowie Siebter bis Vierzehnter Erwägungsgrund des E.

358

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

2. Bereits bestehende rechtliche Rahmenbedingungen fiir die befristete Entsendung von Arbeitnehmern in einen anderen Mitgliedstaat Bei der Umsetzung der oben beschriebenen Zielvorstellungen sind die rechtlichen Rahmenbedingungen zu beachten, die für eine befristete Entsendung von Arbeitnehmern in einen anderen Mitgliedstaat der EG bestehen. Hier sind das gemeinschaftsrechtliche Subsidiaritätsprinzip und — neben mehreren EG-Richtlinien, den vom EuGH entwickelten Grundsätzen und anderen internationalen Abkommen 37 — das Übereinkommen von Rom vom 19.6.1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht 38 von besonderer Bedeutung. Zunächst hindert das Gemeinschaftsrecht die Mitgliedstaaten nicht, gesetzliche oder kollektivvertragliche Vorschriften auch auf solche Personen anzuwenden, die nur vorübergehend auf ihrem Hoheitsgebiet beschäftigt sind. Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber in einem anderen Staat ansässig ist 39 . Darüber hinaus haben acht Mitgliedstaaten, darunter Italien und Deutschland, das erwähnte Abkommen von Rom ratifiziert. In den Art. 6 und 7 enthält es Kollisionsnormen für Arbeitsverträge 40. Haben die Parteien keinen Gebrauch von der in Art. 3 allgemein für Schuldverträge eingeräumten Möglichkeit gemacht, das anwendbare Recht zu wählen, so bestimmt sich dieses nach dem Anknüpfungskatalog des Art. 6 Abs. 2. Eine Rechtswahl der Parteien darf indessen in keinem Fall dazu führen, daß dem Arbeitnehmer derjenige Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das mangels einer Rechtswahl anwendbar wäre (Art. 6 Abs. 1). 3. Regelungstechnik des Entwurfs Angesichts dieser Vorgaben besteht die Regelungstechnik des Entwurfs darin, den bereits angesprochenen „harten Kern" zwingender Bestimmungen eines Mindestschutzes für die entsandten Arbeitnehmer festzulegen. Dadurch sollen die Lücken geschlossen werden, die das Abkommen von Rom nach der Ansicht

37

Diese sind aufgelistet unter Ziff. 14 E-Begr.; vgl. auch Siebter bis Zehnter Erwägungsgrund des E. 38

ABl. Nr. L 266 v. 9.10.1980, S. 1 ff.

39

Siebter Erwägungsgrund des E; Ziff. 14 Abs. 3, 5. Spiegelstrich E-Begr.; vgl. auch Ziff. 3 EBegr. r.

.

§ 10 Einflüsse der europäischen Rechtsentwicklung

359

der Kommission gelassen hat, weil es nur allgemeine Regeln zur Bestimmung des anwendbaren nationalen Arbeitsrechts enthält und auch nicht speziell auf die Situation der ins Ausland entsandten Arbeitnehmer zugeschnitten ist 41 . Die von der Kommission angestrebte Erhöhung der Rechtssicherheit soll also erreicht werden, indem ein Kern von Mindestarbeitsbedingungen des Beschäftigungsortes dem Arbeitnehmer unabhängig davon garantiert wird, welchem Recht sein Arbeitsverhältnis unterliegt. Diese Mindestarbeitsbedingungen werden zu Vorschriften des ordre public, von denen aufgrund ihres zwingenden Charakters nicht nach unten hin abgewichen werden kann (vgl. Art. 7 des Abkommens von Rom) 42 . Der Entwurf arbeitet demzufolge nicht mit einer Harmonisierung von Vorschriften, sondern mit einer Beschränkung der kollisionsrechtlichen Wahlfreiheit, um so eine leichtere Bestimmbarkeit der für die entsandten Arbeitnehmer geltenden Arbeitsbedingungen zu erreichen 43. Die Kommission spricht deshalb von einem Vorschlag zum Internationalen Privatrecht in enger Verbindung mit dem freien Dienstleistungsverkehr 44. 4. Inhalt des Entwurfs Nach den genannten Vorgaben ist Art. 3 ausgestaltet, der das Kernstück des Entwurfs der Entsende-Richtlinie bildet. In Abs. 1 wird der Mindestschutz festgelegt, der den entsandten Arbeitnehmern unabhängig von dem auf ihre Arbeitsverhältnisse anwendbaren Recht nicht entzogen werden darf. Die Vorschrift stellt folgende Voraussetzungen auf: Zunächst dürfen die Arbeitsbedingungen des Beschäftigungsortes keinen individualrechtlich begrenzten Geltungsbereich haben. Sie müssen vielmehr in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften, tarifvertraglichen Vereinbarungen oder Schiedssprüchen enthalten sein, die für die betreffende Tätigkeit (der gleichen Art) und das betreffende Gewerbe insgesamt gelten. Die genannten Vorschriften müssen außerdem eine Erga-Omnes-Wirkung haben und / oder für die betreffende Tätigkeit und das betreffende Gewerbe rechtsverbindlich sein (Art. 3 Abs. 1 lit. a).

41

Ziff. 17 f. E-Begr.; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Soziales Europa, Heft Nr. 2/92, S. 42 f.; vgl. Sechzehnter und Achtzehnter Erwägungsgrund des E. 42

Ziff. 17, 2. Spiegelstrich E-Begr.

43

Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Soziales Europa, Heft Nr. 2/92, S. 43.

44

Ziff. 24 E-Begr.

360

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

Des weiteren muß es sich um Arbeitsbedingungen handeln, die sich auf eine der im Katalog des Art. 3 Abs. 1 lit. b aufgezählten Angelegenheiten beziehen. Dazu gehören Höchstarbeitszeiten, Mindesturlaub, Mindestlohnsätze, Bedingungen für das Entleihen von Arbeitskräften, Gesundheitsschutz und Sicherheit am Arbeitsplatz, Schutzmaßnahmen für besondere Arbeitnehmergruppen und Diskriminierungsverbote. Insoweit sieht Art. 3 Abs. 2 allerdings eine wichtige Einschränkung vor, wenn die Dauer der Entsendung weniger als drei Monate in einem Jahr beträgt. Bei solchen kurzfristigen Entsendungen sind die am Beschäftigungsort geltenden Vorschriften über bezahlten Mindesturlaub und Mindestlohnsätze nicht anwendbar. Die Bestimmungen des Art. 3 gelten für drei Gruppen von Unternehmen, die Dienstleistungen im Sinne des EWGV erbringen (Art. 1), und für die von ihnen entsandten Arbeitnehmer. Das sind erstens solche Unternehmen, die einen Arbeitnehmer im Rahmen der Ausführung eines Werk- oder Dienstleistungsvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen in einen Mitgliedstaat entsenden (Art. 2 lit. a). Zweitens gehören Leiharbeitsunternehmen, die einen Arbeitnehmer bei fortbestehendem Arbeitsvertrag einem Entleiher in einem Mitgliedstaat überlassen, zu den Adressaten des Entwurfs (Art. 2 lit. b). Drittens werden Unternehmen einbezogen, die bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis einen Arbeitnehmer einer ihrer Niederlassungen oder einem anderen Unternehmen in einem Mitgliedstaat zuweisen (Art. 2 lit. c). Der letztgenannte Fall der Mobilität innerhalb von Unternehmen oder Unternehmensgruppen ist von der Kommission in den Entwurf aufgenommen worden, um dessen Umgehung vorzubeugen. Sie sah nämlich die Gefahr, daß sich die Unternehmen ohne diese Regelung den Schutzbestimmungen relativ leicht entziehen könnten, indem sie eine Niederlassung oder eine Tochtergesellschaft in dem (anderen) Mitgliedstaat gründen, der sie dann ihre billigeren Arbeitnehmer zuweisen45. 5. Stand der Umsetzung Der Entwurf wurde, nach der Konsultation der Sozialpartner, zunächst am 13.5.1992 in erster Lesung im Europäischen Parlament diskutiert 46 . In der Sitzung vom 10.2.1993 hat das Parlament dann zu dem Entwurf Stellung

45 46

Ziff. 22 Abs. 2 E-Begr.

BDA, Rundschreiben Nr. IX/1 v. 6.1.1993, Aktuelle sozialpolitische Vorhaben der EG-Kommission, S. 14.

§

Einflüsse der europäischen Rechtsentwicklung

361

genommen und Änderungen vorgeschlagen, die den Arbeitnehmerschutz verstärken 47. Danach sollen die am Beschäftigungsort geltenden Regelungen, die sich auf die im Katalog des Art. 3 Abs. 1 lit. b aufgezählten Angelegenheiten beziehen, bereits bei einmonatigen Entsendungen vollständig anwendbar sein. Art. 3 Abs. 2 zieht die zeitliche Grenze noch bei drei Monaten. Außerdem sollen die Regelungen des Beschäftigungsortes schon dann für die Arbeitsverhältnisse der entsandten Arbeitnehmer gelten, wenn sie bloß ortsüblich in dem Sinne sind, daß die Mehrheit der dortigen Arbeitgeber sie anwendet. Die Regelungen des Beschäftigungsortes brauchen also nicht mehr — de iure oder de facto — allgemeinverbindlich zu sein, wie das Art. 3 Abs. 1 lit. a vorsieht („Erga-OmnesWirkung"). 6. Konkurrenzverhältnis

zum G 1369/1960

Zur Zeit kann eine Konkurrenz zwischen den Regelungen der Entsende-Richtlinie und des G 1369/1960 nicht auftreten, da der Entwurf noch nicht als Richtlinie angenommen ist. Nach einer Annahme könnte eine Konkurrenzsituation dann eintreten, wenn die in Art. 2 E genannten Unternehmen Arbeitnehmer nach Italien entsenden. Eine Konkurrenz ist allerdings von vornherein ausgeschlossen, soweit es sich um ein Leiharbeitsunternehmen (Art. 2 lit. b) handelt. Das Verbot des Art. 1 G 1369/1960 gilt als Bestandteil des italienischen ordre public für jedes Verund Entleihen in Italien. Daher ist eine grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung nach Italien ebenso verboten wie die innerstaatliche Leiharbeit 48 . Das ist gemeinschaftsrechtlich zulässig49. Soweit dagegen Unternehmen im Sinne des Art. 2 lit. a oder c E Arbeitnehmer entsenden, die gemäß Art. 3 G 1369/1960 innerhalb des Bestellerbetriebes eingesetzt werden und deren Einsatz keinen Ausnahmetatbestand des Art. 5 G 1369/1960 erfüllt, gelten die italienischen Vorschriften über die Vorzugsbehandlung und die gesamtschuldnerische Mithaftung des Bestellers. Da sie im öffentlichen Interesse erlassen wurden und strafrechtlich sanktioniert sind,

47

BDA, Euroinfo Nr. 4/93 v. 23.3.1993, S. 2.

48

Siehe oben § 6 IV 2 a.

49 Vgl. Siebter Erwägungsgrund des E; Ziff. 14 Abs. 3, 5. Spiegelstrich E-Begr.; Art. 3 lit. b Ziff. iv des E.

362

Dritter Teil: Bewertung, europäische Rechtsentwicklung, Schluß

gelten sie als Bestandteil des italienischen ordre public auch für grenzüberschreitende Tatbestände50. Die Art. 3 ff. G 1369/1960 gehen also den Bestimmungen des Entwurfes vor. Es handelt sich bei ihnen um solche am Beschäftigungsort geltenden gesetzlichen Bestimmungen, deren Anwendung der Entwurf garantieren will. Er bestätigt die Anwendbarkeit der Art. 3 ff. G 1369/1960 auf aus dem Ausland entsandte Arbeitnehmer und hat daher eine Klarstellungsfunktion. 7. Bisher keine Bewertung des Entwurfs

in der italienischen Literatur

Während in Deutschland am 24.6.1992 eine öffentliche Anhörung des Bundestagsausschusses für Arbeit und Sozialordnung zur Entsende-Richtlinie stattfand, zu der auch zwei schriftliche Gutachten der Sachverständigen Hanau 51 und Löwisch 52 erstattet wurden, hat sich die rechtswissenschaftliche Literatur in Italien, soweit ersichtlich, noch nicht mit dem Entwurf befaßt. Das mag daran liegen, daß dort mit Art. 3 G 1369/1960 seit über 30 Jahren eine durchaus vergleichbare Regelung besteht; soweit sie in der Praxis als nicht ausreichend erachtet wurde, sind ihre Regelungsziele zudem in ähnlicher Form in zahlreichen Kollektivverträgen festgeschrieben worden 53 . Insoweit fehlt es heute an der Neuartigkeit einer solchen Regelung, die in den sechziger Jahren noch besonders betont wurde 54 .

50

Siehe oben § 6 IV 2 b.

51

Rechtsgutachten zur Rechtsstellung über die Grenze entsandter und verliehener Arbeitnehmer in der EG. Dort wird der Entwurf im wesentlichen befürwortet und mit Vorschlägen zu Klarstellungen und Änderungen versehen; außerdem werden Vorschläge zur innerstaatlichen Umsetzung gemacht. 52

Stellungnahme für den Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung des Deutschen Bundestages zu 1. dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Lohndumping, 2. dem Vorschlag für eine Richtlinie des Rates für die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen. Wesentliche Kritikpunkte sind die Wahl einer anderen Rechtsgrundlage als des Art. 100 EWGV (Einstimmigkeitserfordernis), die wegen des Abkommens von Rom fehlende Regelungsbedürftigkeit, die praktischen Probleme bei der Ermittlung ausländischer Arbeitsbedingungen durch die Unternehmen, der erforderliche Verwaltungsaufwand für eine effektive Kontrolle und, im Hinblick auf die innerstaatliche Umsetzung, der Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG (gesetzliche Erstreckung von Tarifverträgen). 53

Vgl. oben § 9 II 3. e

.

§10 Einflüsse der europäischen Rechtsentwicklung

363

Daraus kann geschlossen werden, daß der Entwurf, anders als diejenigen zu den atypischen Arbeitsverhältnissen, auch keinen mittelbaren Einfluß auf die Rechtsstellung von Leiharbeitnehmern und vergleichbaren Arbeitnehmergruppen nehmen wird. Wegen der Ähnlichkeit mit der Regelung des Art. 3 G 1369/1960 geht von ihr kein Anstoß zu dessen Änderung aus. Es bleibt somit bei der oben angesprochenen Klarstellungsfunktion.

§ 11 Schluß Zum Abschluß werden die wichtigsten Ergebnisse der vorliegenden Arbeit in zehn Thesen zusammengefaßt. 1. Der drittbezogene Einsatz von Arbeitnehmern, der nach deutscher Terminologie als Leiharbeit oder Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet wird, firmiert in Italien unter dem Begriff der Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen (interposizione nelle prestazioni di lavoro). Er wird damit der Rechtsfigur der „interposizione" zugeordnet, die allgemein für die Einschaltung vorgeschobener Personen oder Strohmanngeschäfte steht. 2. Die Zwischenvergabe wird nicht immer klar von der Vermittlung von Arbeitskräften (intermediazione) getrennt. Vor dem Inkrafttreten des G 1369/1960 wurde vertreten, die Zwischenvergabe unterfalle dem Verbot der privaten Arbeitsvermittlung. Das G 1369/1960 selbst verbietet seinem Titel zufolge sowohl die Vermittlung als auch die Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen. 3. Das G 1369/1960 beruht auf den Ergebnissen der Parlamentarischen Untersuchungskommission zur Lage der Arbeiter in den Fabriken, die 1957 veröffentlicht wurden. Danach mußten die bisherigen lückenhaften Vorschriften durch eine organische Regelung ersetzt werden, um die Benachteiligungen der Arbeiter zu unterbinden. 4. Zu diesem Zweck sieht das G 1369/1960 zwei Regelungskomplexe vor, das Verbot der Zwischen vergäbe von Arbeitsleistungen (Art. 1, 2) und die Sonderregelungen für Unternehmerwerkverträge, die innerhalb der Bestellerbetriebe auszuführen sind (Art. 3 - 6 ) . 5. Nach der Generalklausel des Art. 1 Abs. 1 sind Unternehmerwerkverträge oder Subunternehmerverträge über reine Arbeitsleistungen verboten. Mit dieser terminologisch unpräzisen, aber an die Praxis anknüpfenden Bezeichnung erfaßt der Gesetzgeber Schein-Werkverträge, bei denen der Mittelsmann nur formal als Arbeitgeber auftritt, ohne eine eigene Betriebsorganisation einzusetzen und das wirtschaftliche Risiko zu übernehmen.

§11 Schluß

365

6. Die Abgrenzung der Schein-Werkverträge von den echten Unternehmerwerkverträgen soll durch Art. 1 Abs. 3 erleichtert werden. Diese Bestimmung knüpft an das Fehlen der dort genannten Produktionsmittel (Finanzmittel, Maschinen, Geräte) beim Werkunternehmer die absolute Vermutung, daß es sich um eine Zwischenvergabe handelt. 7. Die Vorschriften der Art. 3 ff. G 1369/1960 betreffen dagegen echte Unternehmerwerk- oder Subunternehmerverträge. Arbeitnehmer, die im Rahmen solcher Verträge innerhalb des Bestellerbetriebes eingesetzt werden, haben Anspruch auf die gleichen Mindestlohn- und Arbeitsbedingungen wie die Arbeitnehmer des Bestellers (Vorzugsbehandlung). Diese Ansprüche werden durch eine gesamtschuldnerische Mithaftung des Bestellers abgesichert. Ausgenommen sind die im Katalog des Art. 5 aufgezählten Tätigkeiten. 8. Die Anwendbarkeit des Art. 3 hängt entscheidend davon ab, ob die Arbeiten „innerhalb der Betriebe" auszuführen sind. Das bestimmt sich nicht nach räumlichen, sondern nach funktionalen Kriterien. Es kommt darauf an, ob die vergebenen Tätigkeiten unmittelbarer Bestandteil des Produktionsprozesses des Bestellers oder eng mit diesem verknüpft sind. Die Vorschrift soll damit die Auslagerung von Produktionstätigkeiten beschränken: Die werkvertragliche Vergabe soll nicht allein aus Kostengründen erfolgen, sondern auf die Fälle technischer Erfordernisse beschränkt sein. 9. Die soziale Sicherung der Leiharbeitnehmer wird in Italien also bereits im „Vorfeld" durch ein generelles Verbot der Leiharbeit bewirkt, damit die Nachteile für die Arbeitnehmer gar nicht erst entstehen können. Die vergleichbare Arbeitnehmergruppe der „Werk-Arbeitnehmer", die im Bestellerbetrieb eingesetzt werden, wird dagegen durch Sonderregelungen geschützt, welche die normalen werkvertraglichen Bestimmungen ergänzen. Die Eingriffsintensität wird also auf den Regelungszweck abgestimmt; das bezieht sich auch auf das Spannungsfeld zwischen Arbeitnehmerschutz einerseits und unternehmerischer Entscheidungsfreiheit andererseits. 10· In den letzten Jahren wird in Italien verstärkt eine Liberalisierung der sehr rigiden Regelungen diskutiert, da diese von der technologischen Entwicklung überholt worden seien und dem Flexibilisierungsbedarf nicht gerecht würden. Die Diskussion erhält zusätzliche Impulse durch den Vergleich mit liberaleren ausländischen Regelungen und durch die EG-Richtlinienvorschläge zu den atypischen Arbeitsverhältnissen. Deshalb erscheint es möglich, daß das G 1369/1960 in absehbarer Zeit an diese Regelungen angeglichen wird.

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1 Übersetzung von Mayer-Tasch, Die Verfassungen der nicht-kommunistischen Staaten Europas, S. 314 ff.

Α. Gesetzestexte

379

Den Gewerkschaften darf keine andere Verpflichtung auferlegt werden als die Eintragung bei den örtlichen oder zentralen Behörden nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen. Bedingung für die Eintragung ist, daß die Gewerkschaftsstatuten eine innere Ordnung auf demokratischer Grundlage gewährleisten. Die eingetragenen Gewerkschaften sind juristische Personen. Auf Grund einer einheitlichen, ihrer Mitgliederzahl entsprechenden Vertretung können sie kollektive Arbeitsverträge schließen mit allgemeinverbindlicher Wirkung für alle diejenigen, die den Arbeitskategorien angehören, auf die sich der Vertrag bezieht. Art. 40 Das Streikrecht wird ausgeübt im Rahmen der Gesetze, die es regeln. Art. 41 Abs. 1 und 2 Die privatwirtschaftliche Initiative ist frei. Sie darf nicht im Gegensatz zum Gemeinwohl oder in einer Weise ausgeübt werden, die der Sicherheit, der Freiheit und der Würde des Menschen schadet.

I I . Auszüge aus dem italienischen Zivilgesetzbuch (Königliches Dekret vom 16. März 1942, Nr. 262)2 Erfordernisse des Vertrages Art. 1325 (Bezeichnung der Erfordernisse) Die Erfordernisse eines Vertrages sind: 1) 2) 3) 4)

die Einigung der Parteien; der Rechtsgrund; der Gegenstand; die Form, wenn sich ergibt, daß sie durch das Gesetz bei sonstiger Nichtigkeit vorgeschrieben ist.

Art. 1343 (Unerlaubter

Rechtsgrund)

Der Rechtsgrund ist unerlaubt, wenn er gegen zwingende Vorschriften, die Grundwertungen der Rechtsordnung oder die guten Sitten verstößt. Art. 1344 (Vertrag

zur Umgehung des Gesetzes)

Als unerlaubt wird der Rechtsgrund weiters angesehen, wenn der Vertrag das Mittel zur Umgehung der Anwendung einer zwingenden Vorschrift bildet.

2 Übersetzung von Bauer / Eccher / König / Kreuzer / Zanon, Italienisches Gesetzbuch — Codice civile.

Anhang

380 Art. 1414 (Wirkungen

des Scheingeschäfts zwischen den Parteien)

Ein Scheinvertrag erzeugt zwischen den Parteien keine Wirkung. Wollen die Parteien einen vom Scheinvertrag verschiedenen Vertrag abschließen, wirkt zwischen ihnen der verdeckte Vertrag, sofern dessen inhaltliche und formelle Erfordernisse gegeben sind. Die vorhergehenden Bestimmungen sind auch auf die an eine bestimmte Person gerichteten einseitigen Rechtshandlungen anzuwenden, die zwischen dem Erklärenden und dem Empfanger einverständlich zum Schein vorgenommen worden sind. Art. 1418 (Gründe für die Nichtigkeit des Vertrages) Ein Vertrag ist nichtig, wenn er zwingenden Vorschriften widerspricht, es sei denn, daß das Gesetz etwas anderes bestimmt. Das Fehlen eines der von Artikel 1325 genannten Erfordernisse, die Unerlaubtheit des Rechtsgrundes, die Unerlaubtheit der Beweggründe in dem von Artikel 1345 genannten Fall und das Fehlen der von Artikel 1346 festgelegten Erfordernisse hinsichtlich des Gegenstandes bewirken die Nichtigkeit des Vertrages. Ebenso ist der Vertrag in den anderen vom Gesetz festgesetzten Fällen nichtig. Art. 1419 (Teilnichtigkeit) Die Teilnichtigkeit eines Vertrages oder die Nichtigkeit einzelner Klauseln bewirkt die Nichtigkeit des gesamten Vertrags, wenn sich ergibt, daß die Vertragsteile ihn nicht ohne den Teil seines Inhaltes abgeschlossen hätten, der von der Nichtigkeit betroffen ist. Die Nichtigkeit einzelner Klauseln bewirkt nicht die Nichtigkeit des Vertrages, wenn die nichtigen Klauseln kraft Gesetzes von zwingenden Vorschriften ersetzt werden. Art. 1422 (Unverjährbarkeit

der Nichtigkeitsklage)

Unbeschadet der Wirkungen der Ersitzung und der Verjährung der Klageansprüche auf Rückforderung unterliegt die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit nicht der Verjährung. Art. 1424 (Umdeutung des nichtigen Vertrages) Ein nichtiger Vertrag kann die Wirkungen eines anderen Vertrages haben, dessen inhaltliche und formelle Erfordernisse er aufweist, falls unter Berücksichtigung des von den Parteien verfolgten Zweckes anzunehmen ist, daß sie diesen Vertrag bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt hätten. Art. 1559 (Bezugsvertrag

— Begriff)

Der Bezugsvertrag ist der Vertrag, mit welchem sich eine Partei verpflichtet, zugunsten einer anderen regelmäßig wiederkehrende oder dauernde Leistungen von Sachen gegen Entgelt zu erbringen.

Α. Gesetzestexte

381

Unternehmerwerkvertrag Art. 1655 (Begriff) Der Unternehmerwerkvertrag ist der Vertrag, mit dem eine Partei die Ausführung eines Werkes oder die Leistung eines Dienstes unter organisiertem Einsatz der notwendigen Mittel und auf eigene Verantwortung um eine Gegenleistung in Geld übernimmt. Art. 1656 (Vergabe an einen Subunternehmer) Der Unternehmer darf die Ausführung des Werkes oder des Dienstes nur dann an einen Subunternehmer vergeben, wenn er vom Besteller dazu ermächtigt worden ist. Art. 1662 (Prüfung

während der Ausführung des Werkes)

Der Besteller ist berechtigt, den Fortschritt der Arbeiten zu überwachen und ihren Stand auf eigene Kosten zu prüfen. Wenn sich während der Herstellung des Werkes erweist, daß dessen Ausführung nicht gemäß den im Vertrag festgesetzten Bedingungen und nicht fachgemäß erfolgt, kann der Besteller eine angemessene Frist festsetzen, innerhalb welcher der Unternehmer diese Bedingungen zu erfüllen hat; ist die festgesetzte Frist erfolglos verstrichen, so ist der Vertrag vorbehaltlich des Rechts des Bestellers auf Schadensersatz aufgehoben. Art. 1676 (Rechte der Gehilfen des Unternehmers gegenüber dem Besteller) Diejenigen, die in Abhängigkeit vom Unternehmer ihre Leistungen erbracht haben, um das Werk herzustellen oder den Dienst zu leisten, können unmittelbar den Besteller verklagen, um das zu erlangen, was ihnen geschuldet wird, und zwar bis zur Höhe der Schuld, die der Besteller gegen den Unternehmer in dem Zeitpunkt hat, in dem sie die Klage erhoben haben. Art. 1677 (Dauernde oder regelmäßig wiederkehrende

Leistung von Diensten)

Wenn der Unternehmerwerkvertrag dauernde oder regelmäßig wiederkehrende Leistungen von Diensten zum Gegenstand hat, sind, soweit vereinbart, die Vorschriften dieses Abschnitts und jene, die sich auf den Bezugsvertrag beziehen, zu beachten. Agenturvertrag Art. 1742 (Begriff) Mit dem Agenturvertrag übernimmt eine Partei auf Dauer die Aufgabe, gegen Entlohnung den Abschluß von Verträgen in einem bestimmten Gebiet zu fördern. Art. 1754 (Makler) Makler ist, wer zwei oder mehrere Parteien zum Zwecke eines Geschäftsabschlusses miteinander in Verbindung bringt, ohne an eine von ihnen durch ein Verhältnis der Mitarbeit, der Abhängigkeit oder der Vertretung gebunden zu sein.

382

Anhang 5. Buch Arbeitsrecht

Art. 2060 (Arbeit) Die Arbeit wird in all ihren organisatorischen und ausführenden, geistigen, technischen und manuellen Formen geschützt. Art. 2082 (Unternehmer) Unternehmer ist, wer berufsmäßig eine organisierte wirtschaftliche Tätigkeit zum Zweck der Produktion oder des Austausches von Gütern oder von Dienstleistungen ausübt. Art. 2083 (Kleinunternehmer) Kleinunternehmer sind Selbstbebauer von Grundstücken, Handwerker, Kleinkaufleute und jene, die eine vorwiegend auf eigener Arbeit und der Arbeit ihrer Familienangehörigen aufgebaute berufliche Tätigkeit ausüben. Art. 2086 (Leitung und Rangordnung im Unternehmen) Der Unternehmer ist das Haupt des Unternehmens und ihm unterstehen dem Rang nach seine Mitarbieter. Art. 2093 (Von öffentlichen

Körperschaften

betriebene Unternehmen)

Die Bestimmungen dieses Buches finden auf die öffentlichen Körperschaften Anwendung, die Berufsvereinigungen angehören. Auf die öffentlichen Körperschaften, die solchen nicht angehören, finden die Bestimmungen dieses Buches nur hinsichtlich der von ihnen betriebenen Unternehmen Anwendung. Anderslautende Gesetzesbestimmungen bleiben unberührt. Art. 2094 (Arbeitnehmer) Arbeitnehmer ist, wer sich verpflichtet, gegen Entlohnung im Unternehmen durch eigene geistige oder manuelle Arbeitsleistung in Abhängigkeit vom Unternehmer und unter dessen Leitung mitzuarbeiten. Art. 2095 (Arten von Arbeitnehmern) Die Arbeitnehmer unterscheiden sich in leitende Angestellte, Angestellte des mittleren Managements3, Angestellte und Arbeiter.

3

Umschreibung von Kronke, Regulierungen auf dem Arbeitsmarkt, S. 81, für den Begriff der „quadri", eingeführt durch Art. 1 des Gesetzes v. 13.5.1985, Nr. 190, über die rechtliche Anerkennung der „quadri intermedi", G. U. v. 17.5.1985, Nr. 115.

Α. Gesetzestexte

383

Die Sondergesetze und die Ständischen Vorschriften bestimmen in Rücksicht auf jeden Produktionszweig und auf den besonderen Aufbau des Unternehmens die Erfordernisse für die Zugehörigkeit zu den angegebenen Arten. Art. 2098 (Verletzung

der Vorschriften

über die Vermittlung

von Arbeitnehmern)

Ein Arbeitsvertrag, der unter Nichtbeachtung der Bestimmungen über die Regelung der Nachfrage nach Arbeit und des Angebots von Arbeit abgeschlossen wird, kann unbeschadet der Anwendung strafrechtlicher Maßnahmen für nichtig erklärt werden. Die Klage auf Nichtigerklärung wird von der Staatsanwaltschaft auf Anzeige des Amtes für Arbeitsvermittlung innerhalb eines Jahres ab dem Tag der Einstellung des Arbeitnehmers erhoben. Art. 2126 (Unter Verletzung des Gesetzes erbrachte Leistung) Die Nichtigkeit oder die Nichtigerklärung des Arbeitsvertrages hat keine Wirkung für die Zeit, während der das Arbeitsverhältnis zur Ausführung gelangt ist, es sei denn, daß die Nichtigkeit auf der Unerlaubtheit des Gegenstandes oder des Rechtsgrundes beruht. Wurde die Arbeit unter Verletzung der zum Schutz des Arbeitnehmers erlassenen Vorschriften geleistet, so hat er auf jeden Fall Anspruch auf die Entlohnung. Art. 2127 (Verbot der Zwischenvergabe von Akkordarbeit) Es ist dem Unternehmer untersagt, den eigenen Dienstnehmern Akkordarbeiten zu übertragen, die von Arbeitnehmern auszuführen sind, die von eben diesen Dienstnehmern unmittelbar aufgenommen und entlohnt werden. Bei Verletzung dieses Verbots haftet der Unternehmer unmittelbar den vom eigenen Dienstnehmer aufgenommenen Arbeitnehmern gegenüber für die Verpflichtungen, die sich aus den von ihnen abgeschlossenen Arbeitsverträgen ergeben. Art. 2222 (Einfacher

Werkvertrag)

Wenn sich eine Person gegen Entgelt verpflichtet, mit überwiegend eigener Arbeit und ohne zum Besteller in ein Verhältnis der Unterordnung zu treten, ein Werk zu erstellen oder einen Dienst zu leisten, sind die Vorschriften dieses Abschnitts anzuwenden, es sei denn, daß die Rechtsbeziehung im 4. Buch4 gesondert geregelt ist. Art. 2359 (Abhängige Gesellschaften und verbundene Gesellschaften) Als abhängige Gesellschaften gelten: 1)

die Gesellschaften, in denen eine andere Gesellschaft auf Grund der in ihrem Besitz befindlichen Aktien oder Anteile über eine Mehrheit verfügt, die für Beschlußfassungen der ordentlichen Versammlung erforderlich ist;

Hinweis: Das 4. Buch enthält das Schuldrecht.

384

Anhang

2)

die Gesellschaften, die unter dem beherrschenden Einfluß einer anderen Gesellschaft auf Grund der in deren Besitz befindlichen Aktien oder Anteile oder auf Grund besonderer vertraglicher Bindungen mit dieser stehen;

3)

die Gesellschaften, die von einer anderen Gesellschaft über Aktien oder Anteile beherrscht werden, die sich im Besitz von Gesellschaften befinden, die von der letzteren abhängig sind.

Als verbundene Gesellschaften gelten Gesellschaften, bei denen eine an der anderen im Ausmaß von mehr als einem Zehntel ihres Kapitals oder, wenn es sich um Gesellschaften handelt, deren Aktien an der Börse notiert werden, im Ausmaß von mehr als einem Zwanzigstel beteiligt ist5. Betrieb Art. 2555 (Begriff) Der Betrieb ist die Gesamtheit der vom Unternehmer zur Ausübung des Unternehmens in organisierter Weise eingesetzen Sachen. Art. 2946 (Ordentliche

Verjährung)

Abgesehen von den Fällen, in denen das Gesetz etwas anderes vorschreibt, erlöschen Ansprüche durch Veijährung mach Ablauf von zehn Jahren.

I I I . Auszüge aus dem Gesetz vom 29.4.1949, Nr. 264, betreffend Maßnahmen im Bereich der Arbeitsvermittlung und der Unterstützung Arbeitsloser (Amtsblatt vom 1. Juni 1949, Nr. 125)6 Art. 11 Die Ausübung der Vermittlung ist, auch wenn sie kostenlos erfolgt, verboten, wenn die Arbeitsvermittlung den zuständigen Ämtern zugewiesen ist. Die Arbeitgeber sind verpflichtet, bei Bedarf an Arbeitskräften die in die Arbeitsvermittlungslisten eingeschriebenen Arbeitnehmer einzustellen. Die nach dem vorhergehenden Absatz bestehende Pflicht betrifft nicht: 1.

den Ehegatten, Verwandte und Verschwägerte des Arbeitgebers bis zum 3. Grad einschließlich;

2.

Personal mit Leistungsfunktionen:

3.

spezialisierte Arbeitnehmer oder Arbeitnehmer des gehobenen Dienstes, die im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung eingestellt werden;

5

Fassung laut Art. 6 des Gesetzes v. 7.6.1974, Nr. 216.

6

Übersetzung des Verfassers.

Α. Gesetzestexte

385

4.

gewinnbeteiligte Arbeitnehmer, eingeschlossen Halbpächter und Teilbauem;

5.

Hausangestellte, Pförtner, Angestellte von Angehörigen freier Berufe und alle im familiären Bereich Beschäftigten;

6.

Arbeitnehmer, die in Betrieben mit nicht mehr als drei Beschäftigten oder in landwirtschaftlichen Betrieben mit nicht mehr als sechs Beschäftigten eingestellt werden sollen, beschränkt auf mehrsprachige oder Gebirgsregionen, die auf Vorschlag des Ministers für Arbeit und Sozialfürsorge nach Anhörung der Zentralkommission durch Dekret des Präsidenten der Republik bestimmt werden.

Die Vermittlung für die in Nr. 5 genannten Gruppen wird durch Dekret des Präsidenten der Republik näher bestimmt, das auf Vorschlag des Ministers für Arbeit und Sozialfürsorge nach Anhörung der Zentralkommission innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten dieses Gesetzes erlassen wird. Die Verwaltungen des Staates, einschließlich deijenigen mit autonomer Ordnung, und die öffentlichen Körperschaften unterliegen der in Abs. 2 dieses Artikels genannten Pflicht, beschränkt auf die Einstellung von Lohnempfängern, für die keine öffentliche Ausschreibung vorgeschrieben ist. (Der direkte und unmittelbare Wechsel eines Arbeitnehmers vom Betrieb, in dem er beschäftigt ist, zu einem anderen Betrieb ist erlaubt.)7 Einstellungen gem. Nr. 4, 5 und 6 des vorhergehenden Absatzes müssen dem Arbeitsamt des Gebietes von den Arbeitgebern namentlich mitgeteilt werden. Art. 27 Wer die Vermittlung unter Verletzung der Vorschriften dieses Gesetzes betreibt, wird mit einer Geldbuße von einer Million bis fünf Millionen Lire bestraft, sowie mit der Einziehung der zu diesem Zweck benutzten Transportmittel. Bei Bereicherungsabsicht ist die Strafe Freiheitsentzug bis zu sechs Monaten und Erhöhung der Geldbuße bis zum Dreifachen. Arbeitgeber, die Arbeitnehmer nicht vermittels der Arbeitsämter einstellen, unterliegen einer Verwaltungsstrafe von 500.000 bis drei Millionen Lire je betroffenem Arbeitnehmer. Arbeitgeber, die den Bezirkskommissionen für Beschäftigung nicht innerhalb der in Art. 21 Abs. 1 bestimmten Frist8 die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzeigen, unterliegen einer Verwaltungsstrafe von 100.000 bis 300.000 Lire je betroffenem Arbeitnehmer.

5

7

Absatz aufgehoben durch Art. 33 Abs. 11 AN-Statut.

8

Hinweis: Die Frist beträgt fünf Tage. eerbom

Anhang

386

I V . Gesetz vom 23. Oktober 1960, Nr. 1369, über das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen und die Neuregelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen zur Ausführung eines Werkes oder zur Leistung von Diensten (Amtsblatt vom 25. November 1960, Nr. 289)9 Art. 1 Jedem Unternehmer ist es verboten, die Ausführung von reinen Arbeitsleistungen als Unternehmerwerkvertrag oder Subunternehmervertrag oder in irgendeiner anderen Form zu vergeben, auch an Genossenschaften, welche durch die Beschäftigung von Arbeitskräften erbracht werden, die von dem Werkunternehmer oder dem Mittelsmann eingestellt und entlohnt werden, unabhängig von der Art des Werkes oder des Dienstes, auf den sich die Arbeitsleistungen beziehen. Ebenso ist es jedem Unternehmer verboten, Akkordarbeiten an Mittelspersonen, seien es eigene Beschäftigte, Dritte oder Gesellschaften einschließlich Genossenschaften, zu vergeben, die von Arbeitnehmern ausgeführt werden, welche von eben diesen Mittelspersonen eingestellt und entlohnt werden. Als Unternehmerwerkvertrag über reine Arbeitsleistungen ist jeder Unternehmerwerkvertrag oder Subunternehmervertrag anzusehen, auch wenn er die Ausführung eines Werkes oder eines Dienstes zum Inhalt hat, sofern der Unternehmer Finanzmittel, Maschinen und Geräte benutzt, die vom Besteller geliefert werden, selbst wenn ihm für deren Nutzung eine Vergütung gezahlt wird. Die Bestimmungen der vorhergehenden Absätze sind in gleicher Weise auf alle staatlichen Betriebe und öffentlichen Körperschaften anzuwenden, auch wenn sie in selbständiger Form geführt werden, vorbehaltlich der Bestimmungen in Art. 8. Arbeitnehmer, die unter Verstoß gegen die in diesem Artikel enthaltenen Verbote beschäftigt werden, gelten hinsichtlich aller Rechtsfolgen als Arbeitnehmer des Unternehmers, der ihre Arbeitsleistungen tatsächlich genutzt hat. Art. 2 Bei Nichtbeachtung der Bestimmungen des vorhergehenden Artikels drohen dem Unternehmer und dem Werkunternehmer oder Mittelsmann Geldbußen von 10.000 Lire 10 je beschäftigtem Arbeitnehmer und je Beschäftigungstag, ungeachtet der Strafbarkeit wegen Verstoßes gegen das Gesetz vom 29. April 1949, Nr. 264, und andere einschlägige Bestimmungen. Art. 3 Vergeben Unternehmer die Ausführung von Werken oder die Leistung von Diensten, eingeschlossen Trägerarbeiten, Reinigung oder gewöhnliche Wartung der Anlagen, im Rahmen von Unternehmerwerkverträgen, so haften sie, wenn diese Arbeiten innerhalb der Betriebe unter eigener

9

Übersetzung des Verfassers.

10

Betrag verfünffacht durch Art. 113 des Gesetzes vom 24.11.1981, Nr. 689.

Α. Gesetzestexte

387

Organisation und Leitung des Werkunternehmers ausgeführt werden, gesamtschuldnerisch mit diesem dafür, daß den bei diesem beschäftigten Arbeitnehmern ein unabdingbarer Mindestlohn gezahlt wird und daß Arbeitsbedingungen gewährleistet werden, die beide nicht unter demjenigen liegen dürfen, was den eigenen Arbeitnehmern zusteht. Dieselbe Regelung gilt für Unternehmerwerkverträge, die von Unternehmen abgeschlossen werden, welche die folgenden öffentlichen Versorgungsleistungen erbringen: Beitreibung von Gebühren, die sich aufgrund von Zählerablesungen ergeben, Anbringung und Ablesung von Zählereinrichtungen, Wartung von Versorgungs- und Transportnetzen, Anschließungsarbeiten, Bau von Leitungsmasten, Einrichtung von Anlagen, Niederspannungsnetze/n und ähnliche Tätigkeiten. Die Unternehmer haften darüber hinaus gesamtschuldnerisch mit dem Werkunternehmer in bezug auf die von diesem beschäftigten Arbeitnehmer dafür, daß alle Verpflichtungen aus der Krankenund Sozialversicherungsgesetzgebung erfüllt werden. Art. 4 Die den Arbeitnehmern nach dem vorhergehenden Artikel zustehenden Rechte können gegenüber dem Besteller-Unternehmer während der Ausführung und bis zu einem Jahr nach dem Ende des Unternehmerwerkvertrages geltend gemacht werden. Art. 5 Die Bestimmungen des Art. 3 dieses Gesetzes sind nicht anwendbar:

5

a)

auf Unternehmerwerkverträge über Baumaßnahmen innerhalb des Werkes;

b)

auf Unternehmerwerkverträge über die Errichtung oder den Einbau von Anlagen und Maschinen;

c)

auf außerordentliche Wartungsarbeiten;

d)

auf externe Transporte vom und zum Werk;

e)

auf Unternehmerwerkverträge bezüglich besonderer Produktionstätigkeiten, die in mehreren aufeinander folgenden Bearbeitungsschritten den Einsatz von Arbeitskräften mit anderen Spezialkenntnissen erfordern, als sie die normalen in Unternehmen beschäftigten Arbeitskräfte aufweisen, solange der Einsatz keinen Dauercharakter hat;

f)

auf Unternehmerwerkverträge über unregelmäßige und nur gelegentliche Leistungen von kurzer Dauer, die gewöhnlich nicht im Produktionsprozeß und in der betrieblichen Organisation anfallen. Für derartige Unternehmerwerkverträge muß die Nichtanwendung der Regelungen des Art. 3 jeweils im voraus vom zuständigen Arbeitsinspektorat genehmigt werden;

g)

auf Unternehmerwerkverträge über die Ausführung von Trägerarbeiten, Reinigung und gewöhnliche Wartung der Anlagen — hinsichtlich der letztgenannten unter Ausschluß der in Art. 3 Abs. 2 genannten Unternehmerwerkverträge - , die mit Unternehmen abgeschlossen werden, welche das abhängig beschäftigte Personal bei mehreren Betrieben gleichzeitig einsetzen. Für derartige Unternehmerwerkverträge muß die Ausnahme von der Regelung des Art. 3, unbeschadet der Bestimmungen des Art. 1676 C.c., im voraus von dem Arbeitsinspektorat genehmigt werden, das dort örtlich zuständig ist, wo die Arbeiten

388

Anhang ausgeführt werden. Die Bestimmungen des Gesetzes vom 3. Mai 1955, Nr. 407, bleiben unberührt;

h)

auf Unternehmerwerkverträge über die Unterhaltung der öffentlichen Fernsprechstellen, geregelt in Art. 55 der Ausführungsverordnung zu den Titeln I, II und III des Buches II des Post- und Telegrafengesetzes, beschlossen durch Königliches Dekret vom 19. Juli 1941, Nr. 1198, nur in den Fällen, in denen die Leistung des Arbeitnehmers zur Durchführung des Telefondienstes nicht seine normale Arbeitsleistung übersteigt.

Art. 6 Bei Nichtbeachtung der Bestimmungen des Art. 3 droht dem Werkunternehmer eine Geldbuße von 5.000 Lire 11 je Arbeitnehmer, auf den sich der Verstoß bezieht, und je Beschäftigungstag. Der Unternehmer ist zivilrechtlich für die Zahlung der im vorhergehenden Absatz genannten Geldbuße haftbar. Art. 7 Die Überwachung der Anwendung dieses Gesetzes obliegt dem Minister für Arbeit und Sozialfürsorge, der sie durch das Arbeitsinspektorat ausübt. Art. 8 Auf gemeinsamen Vorschlag der Minister für Finanzen, für Transport, für die Post- und Telegrafenverwaltung und für Arbeit und Sozialfürsorge werden innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten dieses Gesetzes durch Dekret des Präsidenten der Republik die Vorschriften zur Regelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen, die von den Staatseisenbahnen, den Monopolbetrieben des Staates und der Post- und Telegrafenverwaltung vergeben werden, in Übereinstimmung mit den Vorschriften der vorhergehenden Artikel erlassen, unter Beachtung der technischen Erfordernisse der staatlichen Verwaltungen und unter Wahrung der Interessen des Personals, das bei Unternehmen beschäftigt ist, die Arbeitskräfte zur Verfügung stellen. Sofern die im vorhergehenden Absatz genannten Vorschriften nicht innerhalb der dort bestimmten Frist erlassen werden, findet dieses Gesetz auch auf die vorgenannten staatlichen Verwaltungen Anwendung. Art. 9 Das vorliegende Gesetz tritt 180 Tage nach seiner Veröffentlichung im Amtsblatt in Kraft.

11

Betrag verfünffacht durch Art. 113 des Gesetzes vom 24.11.1981, Nr. 689.

Α. Gesetzestexte

389

V. Dekret des Präsidenten der Republik vom 22. November 1961, Nr. 1192, über die Regelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen, die von den Staatseisenbahnen, den Monopolbetrieben des Staates und der Post- und Telegrafenverwaltung vergeben werden (Amtsblatt vom 25. November 1961, Nr. 293) 12 Art. 1 Das Verbot des Art. 1 des Gesetzes vom 23. Oktober I960, Nr. 1369, gilt auch in bezug auf die Staatseisenbahnen, die Monopolbetriebe des Staates und die Post- und Telegrafenverwaltung. Jedoch können, unbeschadet der Vorschriften des Gesetzes vom 29. April 1949, Nr. 264, Ausnahmen von diesem Verbot zugelassen werden, soweit der Einsatz der Diensteinrichtungen der vorgenannten staatlichen Verwaltungen bei allgemeinen Unglücksfallen oder zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung erforderlich ist. Die staatlichen Verwaltungen müssen den Arbeitsinspektoraten innerhalb von 24 Stunden Mitteilung über alle Maßnahmen im Sinne des vorhergehenden Absatzes und über deren Beendigung machen. Werden Arbeitskräfte gemäß Abs. 2 dieses Artikels eingesetzt, muß für die Einhaltung der Regelungen des folgenden Art. 2 Sorge getragen werden. Art. 2 Die Staatseisenbahnen, die Monopolbetriebe des Staates und die Post- und Telegrafenverwaltung sind verpflichtet, anstelle der in Art. 3 des Gesetzes vom 23. Oktober 1960, Nr. 1369, vorgesehenen Haftung und weiteren Pflichten solche Klauseln in die Untemehmerwerkverträge aufzunehmen, die dem Personal der Unternehmen diejenigen Arbeits- und Lohnbedingungen sichern, welche der zur Zeit der Ausführung des Unternehmerwerkvertrages für die entsprechende Berufsgruppe geltende Kollektivvertrag vorsieht. Bestehen mehrere Kollektivvereinbarungen für dieselbe Berufsgruppe, bezieht sich diese Verpflichtung auf die günstigsten Bestimmungen. Die Lohnbedingungen dürfen jedoch nicht schlechter sein als die, welche den bei den vorgenannten staatlichen Verwaltungen beschäftigten Arbeitnehmern zustehen, soweit die Aufgaben in jeder Hinsicht übereinstimmen. Vergleichsmaßstab im Sinne des vorhergehenden Absatzes ist das Grundgehalt oder der Grundlohn des Personals, das bei jeder der oben genannten staatlichen Verwaltungen beschäftigt ist. und der Tariflohn nach dem Kollektivvertrag für die vergleichbare Berufsgruppe, unbeschadet der in diesem Kollektivvertrag vorgesehenen anderen Lohnbedingungen13.

12 13

Übersetzung des Verfassers.

Vgl. dazu Gesetz vom 13. August 1969, Nr. 592, über die Angleichung der Lohnbedingungen des bei Werkunternehmern im Bereich der Eisenbahnen beschäftigten Personals und desjenigen der Staatseisenbahnen.

390

Anhang

Die vorgenannten staatlichen Verwaltungen müssen die zuständigen Arbeitsinspektorate über die Unternehmerwerkverträge unterrichten, um die Überwachung der Auflagen zu ermöglichen, die für die Werkunternehmer hinsichtlich der bei ihnen beschäftigten Arbeitnehmer gelten. Nach Anhörung der zuständigen staatlichen Verwaltung überprüft das Arbeitsinspektorat, ob die Verträgen selbst die objektiven und subjektiven Voraussetzungen eines Unternehmerwerkvertrages erfüllen. Art. 3 Der letzte Absatz des Art. 6 des Gesetzes vom 23. Oktober 1960, Nr. 1369, ist auf die Staatseisenbahnen, die Monopolbetriebe des Staates und die Post- und Telegrafenverwaltung nicht anwendbar. Art. 4 Wegen des Verbotes nach Art. 1 des Gesetzes vom 23. Oktober 1960, Nr. 1369, werden die Staatseisenbahnen ermächtigt, durch privatrechtliche Verträge Arbeiter und Angestellte gemäß den dienstlichen Erfordernissen befristet einzustellen. Dieses Personal erwirbt nicht den Status als Arbeiter oder Angestellte des öffentlichen Dienstes und kann für einen Zeitraum von nicht mehr als sechs Monaten eingestellt werden, mit der Folge, daß der Arbeitsvertrag bei Ablauf dieser Frist von Rechts wegen erlischt, vorbehaltlich einer einmaligen Neueinstellung in dringenden Fällen für einen Zeitraum nicht länger als der vorhergehende. Auf das oben genannte Personal sind die in Art. 2 dieses Dekretes vorgeschriebenen Lohnbedingungen anzuwenden, und es sind die Arbeitsbedingungen des für den entsprechenden privaten Sektor geltenden Kollektiv Vertrages zu berücksichtigen. Das vorliegende Dekret wird, versehen mit dem Staatssiegel, in die offizielle Sammlung der Gesetze und Dekrete der italienischen Republik aufgenommen. Jedermann, den es betrifft, wird verpflichtet, es zu befolgen und für seine Befolgung Sorge zu tragen.

V I . Auszüge aus dem Gesetz vom 20.5.1970, Nr. 300, über den Schutz der Freiheit und Würde der Arbeitnehmer, der gewerkschaftlichen Freiheiten und der gewerkschaftlichen Betätigung am Arbeitsplatz sowie Vorschriften über die Arbeitsvermittlung (Arbeitnehmerstatut - Statuto dei lavoratori) (Amtsblatt vom 27. Mai 1970, Nr. 131) 14 Art. 20 (Versammlung) Die Arbeitnehmer haben das Recht, sich in der Produktionseinheit, in der sie arbeiten, außerhalb der Arbeitszeit zu versammeln sowie während der Arbeitszeit bis zu zehn Stunden jährlich, für die

14 Übersetzung von Runggaldier / Säcker / Wächter, Das italienische Arbeitnehmerstatut, ZfA 1978, 387, 397 ff.

391

Α. Gesetzestexte

das normale Entgelt gezahlt wird. Günstigere Bedingungen können durch Kollektivverträge festgelegt werden. Die Versammlungen - die alle Arbeitnehmer oder Gruppen von ihnen betreffen können — werden durch die betrieblichen Gewerkschaftsvertretungen entweder einzeln oder gemeinsam in der Produktionseinheit einberufen, und zwar in der Reihenfolge, in der sie dem Arbeitgeber mitgeteilt worden sind; Gegenstand der Tagesordnung können Angelegenheiten gewerkschaftlichen Interesses oder solche der Arbeit sein. An den Versammlungen können nach vorheriger Benachrichtigung des Arbeitgebers betriebsfremde Funktionäre der Gewerkschaft, welche die betriebliche Gewerkschaftsvertretung gebildet hat, teilnehmen. Weitere Bestimmungen über die Art und Weise der Ausübung des Versammlungsrechts können durch Kollektivverträge, und zwar auch betriebliche, festgelegt werden. Art. 28 (Unterdrückung

gewerkschaftsfeindlichen

Verhaltens)

Wenn der Arbeitgeber Handlungen setzt, die darauf gerichtet sind, die Ausübung der Koalitionsfreiheit, der gewerkschaftlichen Betätigung sowie des Streikrechts zu behindern oder zu beschränken, ordnet der Prätor 15 des Ortes, an dem die angezeigte Handlung vorgenommen worden ist, über Einspruch der örtlichen Leitung der davon betroffenen nationalen Gewerkschaftsvereinigungen, innerhalb von zwei Tagen, nach Ladung der Parteien und Anstellung summarischer Ermittlungen, wenn er einen Verstoß im Sinne dieses Absatzes feststellt, durch begründeten und sofort vollstreckbaren Beschluß an, daß der Arbeitgeber die gesetzwidrige Handlung zu unterlassen und ihre Auswirkungen rückgängig zu machen hat. Die Vollstreckbarkeit des Beschlusses kann bis zur Entscheidung, durch die der mit der Funktion des Arbeitsrichters betraute Amtsrichter das gemäß dem folgenden Absatz eingeleitete Verfahren abschließt, nicht widerrufen werden. Gegen den Beschluß, mit dem über den Einspruch entschieden wird, ist innerhalb von 15 Tagen ab Mitteilung des Beschlusses an die Parteien die Beschwerde an den mit der Funktion des Arbeitsrichters betrauten Amtsrichter zulässig, der durch sofort vollstreckbares Urteil entscheidet. Es kommen die Art. 413 ff. der Zivilprozeßordnung zur Anwendung. Der Arbeitgeber, der dem Beschluß im Sinne von Absatz 1 oder dem im Beschwerdeverfahren ausgesprochenen Urteil nicht Folge leistet, wird gemäß Art. 650 des Strafgesetzbuches bestraft. Das Gericht ordnet die Veröffentlichung des verurteilenden Erkenntnisses nach den Bestimmungen des Art. 36 des Strafgesetzbuches an. Art. 36 Abs. 1 (Pflichten der Nutznießer vom Staat gewährter Vergünstigungen nehmer, die öffentliche Aufträge ausführen)

und der Unte

In den Maßnahmen über die Gewährung von Förderungen, die gemäß den geltenden Gesetzen vom Staat zugunsten von Unternehmern gewährt werden, die gewerbsmäßig eine organisierte wirtschaftliche Aktivität entfalten, und in den Bestimmungen, die die Verträge über die Ausführung öffentlicher Arbeiten betreffen, muß eine ausdrückliche Klausel enthalten sein, die es den Förde-

15

In der vorliegenden Arbeit wird der Begriff „pretore" stattdessen mit „Amtsrichter" übersetzt.

392

Anhang

rungsempfängern oder Unternehmern zur Pflicht macht, auf die abhängigen Arbeitnehmer keine schlechteren Bedingungen anzuwenden oder anwenden zu lassen, als sie sich aus den Kollektivverträgen der betreffenden Gruppe und des betreffenden räumlichen Bereiches ergeben.

Β. Gesetzesregister

393

Β . Gesetzesregister (Verzeichnis der wichtigsten Gesetze und anderer Vorschriften)

G 112/1935

Gesetz v. 10.1.1935, Nr. 112, über die Einführung des Arbeitsbuches, G. U. v. 5.3.1935, Nr. 54

C.c.

Codice civile, Königliches Dekret v. 16.3.1942, Nr. 262

R.D. 1198/1941

Königliches Dekret v. 19.7.1941, Nr. 1198, Ausführungsbestimmungen zu den Titeln I, II und III des Post- und Telegrafengesetzes, G. U. v. 12.11.1941, Nr. 267

Cost. G 264/1949

Costituzione della Repubblica Italiana, verkündet am 27.12.1947, G. U. v. 27.12.1947, Nr. 298 Gesetz v. 29.4.1949, Nr. 264, betreffend Maßnahmen im Bereich der Arbeitsvermittlung und der Unterstützung Arbeitsloser, G. U. v. 1.6.1949, Nr. 125, S. O.

G 25/1955

Gesetz v. 19.1.1955, Nr. 25, über die Regelung des Lehrlingswesens, G. U. v. 14.2.1955, Nr. 36

G 407/1955

Gesetz v. 3.5.1955, Nr. 407, Vorschriften über Trägerarbeiten, G. U. v. 23.5.1955, Nr. 117

G 264/1958

Gesetz v. 13.3.1958, Nr. 264, über den Schutz der Heimarbeit, inzwischen aufgehoben durch Art. 14 G 877/1973 (zit. in: Cecconi/Filadoro, L'appalto della mano d'opera, S. 11)

G 339/1958

Gesetz v. 2.4.1958, Nr. 339, über den Schutz des HausangestelltenArbeitsverhältnisses, G. U. v. 17.4.1958, Nr. 93

G 741/1959

Gesetz v. 14.7.1959, Nr. 741, über Übergangsvorschriften zur Sicherung von Mindestlöhnen und Mindestarbeitsbedingungen für Arbeitnehmer, G. U. v. 18.9.1959, Nr. 225

G 1369/1960

Gesetz v. 23.10.1960, Nr. 1369, über das Verbot der Vermittlung und Zwischenvergabe von Arbeitsleistungen und die Neuregelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen zur Ausführung eines Werkes oder zur Leistung von Diensten, G. U. v. 25.11.1960, Nr. 289

G 628/1961

Gesetz v. 22.7.1961, Nr. 628, über Änderungen der Organisation des Ministeriums für Arbeit und Sozialfürsorge, G. U. v. 27.7.1961, Nr. 184

D.P.R. 1192/1961

Dekret des Präsidenten der Republik vom 22.11.1961, Nr. 1192, über die Regelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei Unternehmerwerkverträgen, die von den Staatseisenbahnen, den Monopolbetrieben des Staates und der Post- und Telegrafenverwaltung vergeben werden, G. U. v. 25.11.1961, Nr. 293

G 230/1962

Gesetz v. 18.4.1962, Nr. 230, über den Arbeitsvertrag auf bestimmte Zeit, G. U. v. 17.5.1962, Nr. 125

394

Anhang

D.P.R. 1124/1965

Dekret des Präsidenten der Republik v. 30.6.1965, Nr. 1124, Einheitstext der Vorschriften über die Pflichtversicherung gegen Arbeitsunfalle und Berufskrankheiten, G. U. v. 13.10.1965, Nr. 257

G 604/1966

Gesetz v. 15.7.1966, Nr. 604, zur Regelung der Einzelentlassungen, G. U. v. 6.8.1966, Nr. 195

G 977/1967

Gesetz v. 17.10.1967, Nr. 977, über den Schutz von Kindern und Jugendlichen, G. U. v. 6.11.1967, Nr. 276

AN-Statut

Gesetz v. 20.5.1970, Nr. 300, über den Schutz der Freiheit und Würde der Arbeitnehmer, der gewerkschaftlichen Freiheiten und der gewerkschaftlichen Betätigung am Arbeitsplatz sowie Vorschriften über die Arbeitsvermittlung (Arbeitnehmerstatut — Statuto dei lavoratori), G. U. v. 27.5.1970, Nr. 131

G 877/1973

Gesetz v. 18.12.1973, Nr. 877, über Neuregelungen zum Schutz der Heimarbeit, G. U. v. 5.1.1974, Nr. 5

G 285/1977

Gesetz v. 1.6.1977, Nr. 285, über Maßnahmen für die Beschäftigung Jugendlicher, G. U. v. 11.6.1977, Nr. 158

G 689/1981

Gesetz v. 24.11.1981, Nr. 689, über Änderungen strafrechtlicher Regelungen [im Bereich des Arbeitsrechts], G. U. v. 30.11.1981, Nr. 329

G 297(1982

Gesetz v. 29.5.1982, Nr. 297, Regelung der Abfertigung und pensionsrechtliche Vorschriften, G. U. v. 31.5.1992, Nr. 147

G 79/1983

Umwandlungsgesetz v. 25.3.1983, Nr. 79, für das Gesetzesdekret v. 29.1.1983, Nr. 17, über Maßnahmen zur Begrenzung der Arbeitskosten und zur Förderung der Beschäftigung, G. U. v. 30.3.1983, Nr. 87

G 863/1984

Umwandlungsgesetz v. 19.12.1984, Nr. 863, für das Gesetzesdekret v. 30.10.1984, Nr. 726, über dringende Maßnahmen zur Erhaltung und Verbesserung des Beschäftigungsniveaus, mit Änderungen, G. U. v. 22.12.1984, Nr. 351

G 190/1985

Gesetz v. 13.5.1985, Nr. 190, über die rechtliche Anerkennung der „quadri intermedi", G. U. v. 17.5.1985, Nr. 115

G 56/1987

Gesetz v. 28.2.1987, Nr. 56, über die Organisation des Arbeitsmarktes, G. U. v. 3.3.1987, Nr. 51

G 55/1990

Gesetz v. 19.3.1990, Nr. 55, über neue Vorschriften zum Schutz gegen Mafia-Kriminalität und andere gravierende Formen von Gemeinschädlichkeit, G. U. v. 23.3.1990, Nr. 69

G 108/1990

Gesetz v. 11.5.1990, Nr. 108, über die Regelung von Einzelentlassungen, G. U. v. 11.5.1990, Nr. 108

G 223/1991

Gesetz v. 23.7.1991, Nr. 223, Vorschriften über die „cassa integrazione", die Mobilität, Maßnahmen gegen die Arbeitslosigkeit, die Umsetzung von Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft und die Arbeitsvermittlung sowie andere Regelungen auf dem Gebiet des Arbeitsmarktes, G. U. v. 27.7.1991, Nr. 175, S. O., Nr. 43

395

C. Materialien

C. Materialien I. Materialien zum Gesetz 1369/1960 1. Parlamentarische

Untersuchungskommission

zur Lage der Arbeiter in Italien

Commissione parlamentare d'inchiesta sulle condizioni dei lavoratori in Italia, Le condizioni dei lavoratori in Italia, (Conclusioni della Commissione parlamentare d'inchiesta sulle condizioni dei lavoratori in Italia - nominata dalla Camera dei Deputati e dal Senato della Repubblicarispettivamentenel gennaio e nel marzo del 1955 — presentati ai due rami del Parlamento il 23 dicembre 1957), Rass. lav. 1958, 171 - 251, - S. 171 - 181: I. I lavori della Commissione - S. 213 - 225: III. Il lavoro in appalto

2. Gesetzentwürfe

bis zum Erlaß des Gesetzes 1369/1960

a) Gesetzentwurf vom 10.5.1955, Nr. 1609, der Abgeordneten Pastore und anderer — Verbot der Vergabe von Subunternehmerverträgen - , zit. im Bericht des Senators De Bosio zur Lesung des G 1369/1960, Le Leggi 1960, 1116, 1123 b) Gesetzentwurf vom 22.6.1956, Nr. 2334, der Abgeordneten Di Vittorio und anderer — Regelung der Werkunternehmerverträge, Subunternehmerverträge und vergleichbaren Verträge über Arbeitsleistungen—, zit. im Bericht des Senators De Bosio zur Lesung des G 1369/1960, Le Leggi 1960, 1116, 1123 c) Gesetzentwurf vom 4.2.1958, Nr. 3507, der Abgeordneten Maglietta und Bertoli - Schutz der Arbeitnehmer gegen einige anomale Formen von Untemehmerwerkverträgen —, Riv. giur. lav. 1958 I 54 f. d) Gesetzentwurf vom 22.7.1958, Nr. 130, der Abgeordneten Storti , Calvi , Sabatini und anderen — Regelung der Beschäftigung von Arbeitskräften bei der Vergabe von Arbeiten im Rahmen von Unternehmerwerkverträgen —, zit. im Bericht des Senators De Bosio, Le Leggi 1960, 1123 und bei Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1248 e) Gesetzentwurf vom 22.7.1958, Nr. 134, der Abgeordneten Maglietta , Bertoli, Cianca , Armaroli und anderer - Schutz der Arbeitnehmer gegen einige anomale Formen von Untemehmerwerkverträgen —, Riv. giur. lav. 1958 I 333

3. Berichte im Rahmen der Lesung des Gesetzes 1369/1960 a) Bericht im Parlament durch die Abgeordneten Andreucci und Butté (Relazione alla Camera degli onn. Andreucci e Butté, deputati), Le Leggi 1960, 1108 - 1115 b) Bericht im Senat durch den Senator De Bosio (Relazione al Senato dell'on. De Bosio, senatore), Le Leggi 1960, 1116- 1136

396

Anhang 4. Änderungsvorschläge

und Gutachten zum Gesetz 1369/1960

a) Ministero del Lavoro, Gutachten des Arbeitsministeriums vom 15.11.1967, Nr. 15/61633/17, betr. die Vergabe von sozialen Dienstleistungen an spezialisierte Unternehmen (Parere del 15 novembre 1967, η. 15/61633/17, del Ministero del Lavoro), Or. giur. lav. 1967, 45 - 47 (Auszug; abgedruckt als FN zu Trib. Torino v. 22.5.1967) b) Gesetzentwurf vom 2.8.1972, Nr. 265, der Senatoren Fermariello und anderer - Verbot der Vergabe solcher Arbeiten im Rahmen von Unternehmerwerkverträgen, die zum normalen Produktionsprozeß der Unternehmen gehören —, zit. bei Cascioli, Giur. merito 1977 IV 1248 c) Consiglio Nazionale dell'Economia e del Lavoro, Gutachten des Nationalen Wirtschafts- und Arbeitsrates zum Gesetzentwurf Nr. 265 (Senat) betreffend das „Verbot der Vergabe solcher Arbeiten im Rahmen von Unternehmerwerkverträgen, die zum normalen Produktionsprozeß der Unternehmen gehören", Sitzung vom 15.2.1973, Nr. 137/88, L'attività del C.N.E.L. dal 1958 al 1978, Vol. 1, S. 447 - 449 d) Vorschläge zur Ergänzung und Änderung des Gesetzes 1369/1960 - Gesetzentwurf des Senators Torelli , eingebracht im Rahmen des XI. Senatsausschusses für Arbeit im Mai 1975, Arbasino / Gargiuolo, S. 181 - 184 e) Vorschläge zur Ergänzung und Änderung des Art. 5 des Gesetzes 1369/1960 - Gesetzentwurf der Senatoren Cengarle und anderer, gebilligt durch den XI. Ständigen Senatsausschuß (Arbeit, Auswanderung, Sozialfürsorge) in der Sitzung vom 5.12.1978, Arbasino / Gargiuolo, S. 184 f. = Lav. prev. oggi 1979, 249 u. 1912 f. f) Consiglio Nazionale dell'Economia e del Lavoro, Bemerkungen und Vorschläge des Nationalen Wirtschafts- und Arbeitsrates zur Überarbeitung der Gesetzgebung im Bereich des Arbeitsverhältnisses, Sitzung vom 4.6.1985, Nr. 206-154, Dir. lav. 1985 I 460, 490 f. (flexible Arbeitsformen - forme flessibili di lavoro)

I I . Rundschreiben L Ministerielle

Rundschreiben und Telegramme

a) Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 12.4.1951, Prot.-Nr. 9810/15-G, betr. Submissionsbedingungen und Klauseln über Kollektivverträge (Circolare 12 aprile 1951, Prot. η. 9810/15-G, del Ministero del Lavoro), Università di Firenze, S. 160 - 166 b) Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 10.1.1956, Nr. 6112, betr. Scheinwerkverträge über Arbeitsleistungen (Circolare 10 gennaio 1956, η. 6112, del Ministero del Lavoro), Riv. giur. lav. 1956 I 167 - 170 = Cecconi / Filadoro, S. 161 - 164 c) Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 3.4.1958, Nr. 28/65, betr. den Schutz der im Rahmen von Untemehmerwerkverträgen zur Ausführung eines Werkes oder zur Leistung von Diensten beschäftigten Arbeitnehmer (Circolare 3 aprile 1958, η. 28/65, del Ministero del Lavoro), Cecconi / Filadoro, S. 165 f.

C. Materialien

397

d) Dringendes Telegramm des Arbeitsministeriums vom 28.4.1961, Prot.-Nr. 86135, betr. die Zusammenarbeit von Arbeitsämtern, Arbeitsinspektorat und Gewerkschaften gegen Umgehungen des Gesetzes 1369/1960 (Telegramma urgente 28 aprile 1961, Prot. n. 86135, del Ministero del Lavoro), Riv. giur. lav. 1961 I 243 e) Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 6.5.1961, Prot.-Nr. 8795/17, betr. die Bitte um Zusammenarbeit an Gewerkschaften und Arbeitgeber zwecks Verwirklichung des Gesetzes 1369/1960 (Circolare 6 maggio 1961, Prot. η. 8795/17, del Ministero del Lavoro), Riv. giur. lav. 1961 I 243 f. 0 Rundschreiben Nr. 16 des Arbeitsministeriums vom 24.5.1961, Prot.-Nr. 9249/17-Ge, betr. mögliche Entlassungen wegen des Inkrafttretens des Gesetzes 1369/1960 (Circolare η. 16 del 24 maggio 1961, Prot. η. 9249/17-Ge, del Ministero del Lavoro), Confindustria, S. 15 f. = Cecconi / Filadoro, S. 167 f. g) Rundschreiben Nr. 19 des Arbeitsministeriums vom 10.7.1961, Prot.-Nr. 10599/17-Ge, betr. Anweisungen an die Arbeitsinspektorate für die Überwachung der Anwendung des Gesetzes 1369/1960 (Circolare η. 19 del 10 luglio 1961, Prot. η. 10599/17-Ge, del Ministero del Lavoro), Confindustria, S. 17 f. = Cecconi / Filadoro, S. 169 f. h) Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 23.10.1961, Prot.-Nr. 12602/17 (21), betr. die Anwendung des Gesetzes 1369/1960 (Circolare del 23 ottobre 1961, Prot. η. 12602/17 [21], del Ministero del Lavoro), Cecconi / Filadoro, S. 171 i) Rundschreiben des Präsidiums des Ministerrates vom 6.11.1961, Prot.-Nr. 86287/51561, betr. die Anwendbarkeit der Gesetze 407/1955 [Trägerarbeiten] und 1369/1960 auf die öffentliche Verwaltung, die Staatsbetriebe und die öffentlichen Körperschaften (Circolare 6 novembre 1961, Prot. η. 86287/51561, della Presidenza del Consiglio dei Ministri), Confindustria, S. 24 - 29 j) Rundschreiben Nr. 22 des Arbeitsministeriums vom 7.11.1961, Prot.-Nr. 12828/17-Ge-1, betr. Hinweise für die Anwendung des Gesetzes 1369/1960 (Circolare η. 22 del 7 novembre 1961, Prot. η. 12828/17-Ge-1, del Ministero del Lavoro), Confindustria, S. 19 - 23 = Cecconi / Filadoro, S. 173 - 177 k) Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 2.12.1961, Prot.-Nr. 13264/17, betr. die Weiterleitung des Rundschreibens des Präsidiums des Ministerrates vom 6.11.1961, Prot.-Nr. 86287/51561 (Circolare del 2 dicembre 1961, Prot. η. 13264/17, del Ministero del Lavoro), Cecconi / Filadoro, S. 179 - 185 1) Rundschreiben des Verkehrsministeriums vom 14.12.1961, AG.6.2.Z Sp./21100, betr. Unternehmerwerkverträge, Direkteinstellungen privater Beschäftigter und Regeln für die Anwendung des D.P.R. 1192/1961 (Circolare del 14 dicembre 1961, AG.6.2.Z Sp./21100, del Ministero dei Trasporti), Confindustria, S. 30 - 54

398

Anhang

m) Rundschreiben des Verkehrsministeriums vom 23.12.1961, AG.6.2. Sp./21400, betr. Unternehmerwerkverträge, Direkteinstellungen privater Beschäftigter und Regeln für die Anwendung des D.P.R. 1192/1961 (Circolare del 23 dicembre 1961, AG.6.2. Sp./21400, del Ministero dei Trasporti), Confindustria, S. 55 f. n) Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 23.3.1962, Prot.-Nr. 14540/17-Ge-1(26), betr. das Verhältnis des Gesetzes 1369/1960 zum Gesetz 407/1955 [Trägerarbeiten] und das Erfordernis der „Gleichzeitigkeit" [contemporaneità] gem. Art. 5 lit. g G 1369/1960 (Circolare del 23 marzo 1962, Prot. η. 14540/17-Ge-1 [26], del Ministero del Lavoro), Rass. lav. 1962, 1059 - 1061 = Cecconi / Filadoro, S. 187 f. o) Rundschreiben Nr. 29 des Arbeitsministeriums vom 20.6.1962, Prot.-Nr. 15176/17-Ge-l, betr. Unternehmerwerkverträge im Bereich der staatlichen Verwaltung — Verhältnis zwischen Art. 5 G 1369/1960 und Art. 2 D.P.R. 1192/1961 (Circolare η. 29 del 20 giugno 1962, Prot. η. 15176/17-Ge-l, del Ministero del Lavoro), Rass. lav. 1962, 1061 - 1064 = Cecconi / Filadoro, S. 189 - 191 p) Rundschreiben Nr. 32 des Arbeitsministeriums vom 10.12.1962, Prot.-Nr. 17157/17-Ge-1, betr. das Verbot der Lieferung von Arbeitsleistungen bei der Wartung von Schreibmaschinen (Circolare η. 32 del 10 dicembre 1962, Prot. η. 17157/17-Ge-l, del Ministero del Lavoro), Cecconi / Filadoro, S. 193 - 195 q) Schreiben des Arbeitsministeriums vom 15.11.1967, Nr. 15/61633/17 (Lettera del 15 novembre 1967, n. 15/61633/17, del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale), Or. giur. lav. 1967, 45 - 47 (abgedruckt als FN zu Trib. Torino v. 22.5.1967) r) Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 12.12.1968, Nr. 132/68/1V, betr. das Phänomen des „caporalato" [Anführertums] (Circolare del 12 dicembre 1968, η. 132/68/1V, del Ministero del Lavoro), Cecconi / Filadoro, S. 197 f. s) Rundschreiben Nr. 172 des Arbeitsministeriums vom 20.1.1972, Prot.-Nr. 15/4636, betr. Werkunternehmer- und Subunternehmerverträge über Arbeitsleistungen im Baubereich (Circolare η. 172 del 20 gennaio 1972, Prot. η. 15/4636, del Ministero del Lavoro), Cecconi / Filadoro, S. 199 - 204 t) Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 18.4.1986, Nr. 55/86, betr. Erläuterungen zu Art. 5 lit. g G 1369/1960 (Circolare del 18 aprile 1986, n. 55/86, del Ministero del Lavoro), Dir. prat. lav. 1986, 1337 = Lav. prev. oggi 1986, 1292 u) Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 18.8.1988, Nr. 82/88, betr. Erläuterungen zu Art. 5 lit. g G 1369/1960 (Circolare del 18 agosto 1988, n. 82/88, del Ministero del Lavoro), Dir. prat. lav. 1988, 2538 f.

C. Materialien

399

2. Rundschreiben der Kranken- und Sozialversicherungsträger a) Rundschreiben des IN AM vom 17.5.1961, Nr. 32/Leg., betr. Weisungen für das Verhältnis des INAM zu Dritten (Circolare INAM del 17 maggio 1961, n. 32/Leg.), Confindustria, S. 69 - 71 b) Rundschreiben des INPS vom 8.6.1961, Nr. 15 C. e V./82, betr. Weisungen zur Anwendung des G 1369/1960 (Circolare INPS dell'8 giugno 1961, η. 15 C. e V./82), Confindustria, S. 59 - 68 c) Rundschreiben des INPS vom 27.1.1992, Nr. 18, betr. Weisungen zu Art. 4 G 1369/1960 (Circolare INPS del 27 gennaio 1992, η. 19), Dir. prat. lav. 1992, 1352

3. Rundschreiben des Arbeitgeberverbandes

(CONFINDUSTRIA)

a) Rundschreiben Nr. 5796 vom 16.5.1961, Prot.-Nr. 855/046196/Sind., betr. das Inkrafttreten des Gesetzes 1369/1960 (Circolare η. 5796 del 16 maggio 1961, Prot. η. 855/046196/Sind.) Confindustria, S. 75 f. b) Rundschreiben Nr. 6057 vom 14.12.1961, Prot.-Nr. 855/049416, betr. das D.P.R. 1192/1961 (Circolare η. 6057 del 14 dicembre 1961, Prot. η. 855/049416) Confindustria, S. 77 f.

Ι Π . Kollektivverträge (Contratti collettivi nazionali di lavoro) 1937 20.12. Regelung der Akkordarbeit in den Industrie-, Handwerks- und Genossenschaftsbetrieben — Art. 8 (Contratto collettivo per la disciplina del lavoro a cottimo nelle aziende industriali, artigiane e cooperative) Riva Sanseverino in Scialoja / Branca, Art. 2127, S. 811 = Loriga , S. 14 = Cascioli , Giur. merito 1977 IV 1242 FN 64

1946 1.12.

Beschäftigte der Bauindustrie — Art. 35 Abs. 1 und 3 (CCNL per gli addetti all'industria edilizia) Torrente , Foro it. 1950 I 143

1959 24.7.

Beschäftigte der Bauindustrie — Art. 20 (CCNL per gli addetti all'industria edilizia) zit. in: Università di Firenze, S. 9, und bei Loriga , S. 12 f., insbes. S. 13 FN 28

400

Anhang

1972 31.10. Beschäftigte der chemischen und pharmazeutischen Industrie — Art. 74 (CCNL per gli addetti alle industrie della chimica, farmaceutica, parachimica e delle fibre chimiche) Cecconi / Filadoro , S. 209

1973 31.1.

Unternehmen der Bauwirtschaft — Art. 16, Art. 17 u. Protokollnotiz, Art. 47 (CCNL per le imprese edili ed affini) Cecconi / Filadoro, S. 210 - 212

19.4.

Metallarbeiter - Art. 27 (CCNL metalmeccanici) Cecconi / Filadoro, S. 213 = Lav. prev. oggi 1974, 440, 478 f.; 530, 537

4.5.

Beschäftigte in metallverarbeitenden Betrieben mit staatlicher Beteiligung — Art. 24 u. Protokollnotiz (CCNL per gli addetti alle aziende metalmeccaniche a partecipazione statale) Cecconi / Filadoro , S. 214

20.7.

Beschäftigte der Textilindustrie — Protokoll Nr. 4, Regelung der Heimarbeit Nr. 1 bis (CCNL per i dipendenti da industrie tessili maglie e calze, confezioni in serie) Cecconi / Filadoro, S. 215

21.11. Beschäftigte des Handels - Art. 129 (CCNL dipendenti del commercio) Cecconi / Filadoro, S. 216

1974 18.3.

Beschäftigte der gummi-, linoleum- und kunststoffverarbeitenden Industrie — Anlage 8 (Rinnovo dei CCNL per gli addettti all'industria della gomma, cavi elettrici ed affini, per gli addetti all'industria del linoleum, per gli addetti all'industria delle materie plastiche) Lav. prev. oggi 1974, 1024, 1031 f.

1.7.

Arbeitnehmer in der Nahrungsmittelindustrie — Art. 69 u. Notiz für den Bereich der Geflügelverarbeitung (CCNL per i lavoratori dell'industria alimentare) Cecconi / Filadoro, S. 217

12.7.

Beschäftigte der zuckerverarbeitenden Industrie — Art. 29 (CCNL per gli addetti all'industria saccarifera) Lav. prev. oggi 1975, 384, 402

18.7.

Beschäftigte der Getränkeindustrie (Ipotesi di accordo per il rinnovo dei CCNL per i dipendenti da aziende vinicole pure ed acetiere, per i dipendenti da aziende produttrici di vermouth, aperitivi a base di vino, marsala, spumanti, liquori, acquaviti e sciroppi, per i lavoratori addetti all'industria delle acque e bevande gassate, per i dipendenti dell'industria delle acque minerali e bibite in acqua mi-

C. Materialien

401

nerale, per gli addetti alle industrie della birra e del malto, per gli operai e per gli impiegati dipendenti dalle aziende esercenti l'industria della produzione degli spiriti, degli alcoli in genere e delle acqauviti, nonché delle produzioni e sottoproduzioni affini e derivate) Lav. prev. oggi 1974, 1595, 1597

1975 18.7.

Erdölverarbeitende Industrie (Accordo di rinnovo del CCNL per le industrie petrolifere) Lav. prev. oggi 1975, 1401, 1403 f.

1976 16.1.

Arbeitnehmer der privaten Gasversorgungsunternehmen — Art. 2 (CCNL per i lavoratori dipendenti dalle aziende private del gas aderenti all'ANIG) Arbasino / Gargiuolo, S. 195 f.

6.3.

Unternehmen mit staatlicher Beteiligung im Bereich Chemie, Petrochemie und Chemiefasern (CCNL per il settore chimico, petrolchimico e delle fibre chimiche a partecipazione statale) Lav. prev. oggi 1976, 736 f.

17.4.

Beschäftigte der Chemieuntemehmen u.a. (Accordo per il rinnovo dei CCNL per gli addetti all'industria chimica e chimico-farmaceutica, per gli addetti all'industria fibre chimiche tessili [artificiali e sintetiche], per gli addetti all'industria del laminato trasparente di viscosa [cellofan], per gli addetti alle aziende produttrici di articoli dattilografici ed affini, per gli addetti alle aziende produttrici di materiali dielettrici, isolanti ed affini, per gli addetti alle aziende produttrici di candele e lumini, per gli addetti alla produzione di coibenti, per gli addetti alle aziende di produzione olii e margarina, per gli addetti alla produzione di prodotti per la detergenza ed affini, per gli addetti alle aziende di prodotti conciari ed affini) Lav. prev. oggi 1976, 906, 908 f.

24.4.

Arbeitnehmer in Betrieben für Ausschachtungsarbeiten und Baumaterial (CCNL per i lavoratori delle aziende di escavazione e materiali lapidi) Lav. prev. oggi 1976, 915, 918

29.4.

Beschäftigte der Hersteller von Zement-, Fliesen- und Gips- sowie Ziegelsteinprodukten (Accordo per il rinnovo dei CCNL per gli addetti alle aziende produttrici dei manufatti in cemento, piastrelle e manufatti in gesso, per i dipendenti delle aziende produttrici di materiali laterizi) Lav. prev. oggi 1976, 1114, 1120 f.

1.5.

Metallarbeiter - Art. 28 (CCNL per i lavoratori addetti all'industria metalmeccanica privata e all'installazione d'impianti) Arbasino / Gargiuolo , S. 189 ebd. — Notiz Lav. prev. oggi 1976, 1128, 1129

26 Feuerbom

402

Anhang

3.7.

Arbeitnehmer in Betrieben der Glasherstellung und -Verarbeitung — Anlage 4 (Accordo per il rinnovo del CCNL per i lavoratori dipendenti delle aziende che producono e trasformano articoli di vetro) Arbasino / Gargiuolo, S. 193 f. = Lav. prev. oggi 1976, 1387, 1388 f.

16.7.

Beschäftigte der keramischen Industrie u.a. (CCNL per gli addetti all'industria della ceramica e all'industria degli abrasivi) Arbasino / Gargiuolo, S. 192 f.

25.9.

Beschäftigte der Handelsbetriebe - Art. 129 (Ipotesi di Accordo per il rinnovo del CCNL per i dipendenti da aziende commerciali) Lav. prev. oggi 1976, 1534, 1543

1977 9.3.

Arbeitnehmer in Handwerksbetrieben der Bekleidungsbranche — Art. 5 u. Protokollnotiz (CCNL per i lavoratori dipendenti dalle aziende artigiane del settore abbigliamento) Lav. prev. oggi 1977, 1642, 1644 - 1646

31.3.

Beschäftigte der gummiverarbeitenden Industrie u.a. — Art. 42 u. Protokollnotiz (CCNL per gli addettti all'industria della gomma, cavi elettrici, etc.) Arbasino / Gargiuolo, S. 194

15.7.

Arbeitnehmer in Betrieben für Fleisch- und Süßwarenkonserven u.a. — Art. 56 u. Protokollnotiz (CCNL per i lavoratori dipendenti delle aziende esercenti industrie di conserve animali, dolciaria etc.) Arbasino / Gargiuolo , S. 194 f.

1983 1.1.

Unternehmen mit staatlicher Beteiligung im Bereich Chemie, Petrochemie und Chemiefasern — Art. 6 (CCNL per il settore chimico, petrolchimico e delle fibre chimiche a partecipazione statale) IPSOA, contr. coll., CHIMICI (settore pubblico), S. 8

13.3.

Beschäftigte der chemischen und pharmazeutischen Industrie - Teil II (CCNL per gli addetti alle industrie della chimica, farmaceutica, parachimica e delle fibre chimiche) IPSOA, contr. coll., CHIMICI (settore privato), S. 4 f.

21.4.

Beschäftigte der keramischen Industrie u.a. — Teil II (CCNL per gli addetti all'industria della ceramica e all'industria degli abrasivi) IPSOA, contr. coll., CERAMICA (aziende industriali), S. 4 f.

6.7.

Arbeitnehmer in der Bauwirtschaft - Anlage 8 (Art. 16, Protokollnotiz) u. Anlage 9 (Accordo per il rinnovo del CCNL per i lavoratori dipendenti dalle imprese edili ed affini) Lav. prev. oggi 1983, 1529, 1538 f.

C. Materialien

403

6.7.

Beschäftigte in Betrieben zur Gewinnung und Herstellung von Zement, Asbest, Kalk und Gips - Art. 33 (CCNL per i dipendenti dalle aziende esercenti la produzione del cemento, dell'amiantocemento, della calce e del gesso, nonché la produzione promiscua del cemento, calce e gesso) IPSOA, contr. coll., CEMENTO (aziende industriali — produzione), S. 28 = Lav. prev. oggi 1983, 1511, 1514 f. (Art. 29 des dort veröffentlichten Entwurfs)

23.9.

Arbeitnehmer der Bergwerks- und Hüttenbetriebe — Vorspruch (CCNL per i lavoratori dipendenti dalle aziende del settore minero-metallurgico) IPSOA, contr. coll., MINIERE (aziende industriali), S. 5

1984 6.7.

Beschäftigte der gummi- und kunststoffverarbeitenden Industrie — Art. 42 u. Protokollnotiz (Ipotesi di accordo per il rinnovo del CCNL per i dipendenti dalle aziende industriali del settore gomma-plastica) Lav. prev. oggi 1984, 2067, 2088 f.

1986 17.6.

Beschäftigte der Beherbergungs- und ähnlicher Betriebe — Anlage betr. Wechsel in der Geschäftsführung im Bereich der Gemeinschaftsverpflegung (Betriebskantinen) (Accordo per il rinnovo del CCNL per i dipendenti da alberghi, pubblici esercizi, stabilimenti balneari, alberghi diurni, imprese di viaggio e turismo, campeggi) Lav. prev. oggi 1986, 1718, 1734 f.

1989 9.7.

Beschäftigte der grafischen und verwandter Betriebe -Art. 12 (CCNL per i dipendenti delle aziende grafiche ed affini) Lav. prev. oggi 1991, 73

20.12. Beschäftigte der Unternehmen, die Postdienste im Rahmen von Untemehmerwerkverträgen erbringen (Ipotesi di Accordo per il CCNL per il personale dipendente da imprese esercenti servizi postali in appalto) Dir. prat. lav. 1990, 817 - 819

1990 3.8.

Beschäftigte der Privatunternehmen der erdölverarbeitenden Industrie — Protokollnotiz (Accordo di rinnovo del CCNL per il personale dipendente dalle aziende petrolifere del settore privato) Dir. prat. lav. 1990, 2485, 2488

26.5.

Beschäftigte der Papierindustrie — Art. 12 (CCNL per i dipendenti dell'industria della carta) Lav. prev. oggi 1990, 305, 308

26

404

Anhang

14.12. Metallverarbeitende Industrie mit Staatsbeteiligung — Art. 23 (Accordo di rinnovo del CCNL dei metalmeccanici - settore partecipazione statale) Lav. prev. oggi 1990, 312, 318 f.

1991 17.4.

Beschäftigte der kleinen und mittelständischen Unternehmen der Bauindustrie und verwandter Bereiche (Ipotesi di accordo per il rinnovo del CCNL per gli addetti delle piccole e medie industrie edili ed affini) Lav. prev. oggi 1991, 1766, 1769 f.

1992 29.4.

Kleine und mittelständische Unternehmen der Nahrungsmittelindustrie — Art. 38 (Accordo di rinnovo del CCNL per le aziende ed i dipendenti della piccola e media industria alimentare) Dir. prat. lav. 1992, 1963, 1989

I V . Materialien zu anderen Gesetzen 1. Gesetz vom 28. Februar 1987, Nr. 56, über die Organisation des Arbeitsmarktes Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 11.7.1987, Nr. 85/87, betr. Richtlinien zur Anwendung des Gesetzes 56/1987 (Circolare 11 luglio 1987, η. 85/87, del Ministero del Lavoro), Riv. it. lav. 1987 III 59 - 65 2. Gesetz vom 19. März 1990, Nr. 55, über neue Vorschriften zum Schutz vor Mafia-Kriminalität und anderen schwerwiegenden sozialschädlichen Erscheinungen Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 11.8.1990, Nr. 81/90, betr. die Weiterleitung des Vermerkes des Hohen Kommissars für die Koordinierung des Kampfes gegen die Mafia-Kriminalität vom 27.7.1990, Prot.-Nr. AC/4300/1/5/9649, zur Anwendung des Gesetzes 55/1990 im Hinblick auf die Vergabe öffentlicher Aufträge, die damit zusammenhängenden Verträge und Genehmigungen (Circolare 11 agosto 1990, η. 81/90, del Ministero del Lavoro), Dir. prat. lav. 1990, 2501 f. 3. Gesetz vom 23.7.1991, Nr. 223, Vorschriften über die „cassa integrazione", die Mobilität, Maßnahmen gegen die Arbeitslosigkeit, die Umsetzung von Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft und die Arbeitsvermittlung sowie andere Regelungen auf dem Gebiet des Arbeitsmarktes a) Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 28.12.1991, Nr. 163/91, Weisungen zu den Art. 6 und 25 des G 223/1991 in bezug auf die Mobilitätslisten und die Aufgaben der Regionalkommissionen für Beschäftigung sowie die Reform des Zuweisungsverfahrens (Circolare 28 dicembre 1991, η. 163/91, del Ministero del Lavoro), Dir. prat. lav. 1992, 275 - 280

C. Materialien

405

b) Rundschreiben des Arbeitsministeriums vom 27.4.1992, Nr. 56/92, Weisungen zur Aufstellung und Genehmigung der in Art. 6 G 223/1991 vorgesehenen Mobilitätslisten (Circolare 27 aprile 1992, η. 56/92, del Ministero del Lavoro), Lav. prev. oggi 1992, 900 - 907

Anhang

406

D· Entscheidungsregister Datum und Nr. der Ent-

Fundstelle

Inhalt

Scheidung

I. Corte costituzionale 19.12.1962, η. 106

Giur. costituz. 1962, 14081445 = Mass. giur. lav. 1963, 85

Verfassungsmäßigkeit G 741/1959

9.7.1963, η. 120

Dir. lav. 1963 II 279-281 = Giur. costituz. 1963, 13631374 = Mass. giur. lav. 1963, 276-286

Verfassungsmäßigkeit Art. 3 u. 6 G 1369

29.6.1983, n. 192

Riv. it. lav. 1984 II 479 f. = Foro it. 1983 I 2050-2052

Verfassungsmäßigkeit Art. 1 G 1369

19.3.1992, η. 155

Dir. prat. lav. 1992, 1439 f.

Arbeits-Genossenschaften

I I . Consiglio di Stato und Verwaltungsgerichte 1. Consiglio di Stato 17.9.1984, η. 511

Cons. Stato 1984 I 1074

2. Consiglio di Giustizia Amministrativa 28.10.1966, n. 531

G 1369 - öfftl. Verwaltung per la Regione Siciliana

Foro it. 1967 III 230-234

3. Tribunale Amministrativo

G 1369 - öfftl. Verwaltung

Regionale Abruzzo

1.8.1985, η. 349

Foro it. 1987 III 48-54

G 1369 - öfftl. Verwaltung

10.9.1985, n. 380

Rep. Foro it. 1986, Lavoro (rapporto), n. 459

G 1369 - öfftl. Verwaltung

Π Ι . Corte di Cassazione 28.7.1951, η. 2188

Giur. compi. Cass. civ. 1951 III 321-324

Arbeits-Genossenschaft

D. Entscheidungsregister

407

Datum und Nr. der Entscheidung

Fundstelle

Inhalt

12.1.1956

Foro it. 1957 II 116-118

Art. 2127 C.c.

1.12.1958

Riv. pen. 1959 II 427-429

Verbot der privaten Arbeitsvermittlung

23.4.1960

unveröff.; zit. bei Troclet / Vogel-Polsky , Le travail intérimaire en Belgique et dans les pays du Marché Commun, S. 224 FN 29

G 264/1949 - Umgehung; Voraussetzungen

8.3.1961, n. 505

Mass. giur. lav. 1961, 109111 = Dir. lav. 1961 II 409411

„comando" vor G 1369

9.6.1961, η. 1770

Riv. giur. lav. 1961 II 533535

Trägerarbeiten, G 407/1955

30.3.1962

Dir. lav. 1963 II 131 f. = Arch. ric. giur. 1964, 91

Vermittlung bei Heimarbeit - G 264/1949

2.4.1962, η. 674

Mass. giur. lav. 1962, 277, 279-283

Neuartigkeit des G 1369

4.4.1962, η. 706

Giust. civ. 1962 I 1709-1713

Neuartigkeit des G 1369

6.8.1963, η. 2206

Riv. giur. lav. 1963 II 521524 = Dir. lav. 1964 II 9395

Unternehmen für Bezug von Arbeit - G 1369

28.5.1965, η. 1079

Riv. giur. lav. 1965 II 338341

Art. 1 Abs. 3 G 1369

24.6.1965

Giust. pen. 1966 II 441-444

Verhältnis Art. 3 Abs. 2 Art. 5 G 1369

17.12.1965

Foro it. 1966 II 296-298

Art. 1 Abs. 1 G 1369

22.8.1966, η. 2269

Foro it. 1967 I 1293-1297

Arbeits-Genossenschaft

16.11.1966, η. 2773

Riv. giur. lav. 1966 II 813815

Vermittlung von Pförtnern - G 1369

17.1.1968, η. 102

Dir. lav. 1968 II 386-388 = Riv. giur. lav. 1968 II 253255

Kantinendienst — Art. 3 G 1369

Anhang

408 Datum und Nr. der Entscheidung

Fundstelle

Inhalt

2.8.1968, n. 2766

Mass. giur. lav. 1969, massime, η. 25, S. 148

„comando"

21.6.1969, n. 2228

Foro it. 1969 I 2146-2149 = Riv. giur. lav. 1969 II 249252

Art. 1 Abs. 3 G 1369

29.1.1970, n. 189

Mass. giur. lav. 1970, 476480

Personal für Krankenstation im Betrieb — ratio G 1369

3.4.1970, n. 889

Foro it. 1970 1 1614-1618

Abgrenzung Arbeitnehmer — Selbständiger

4.9.1970, n. 1189

Foro it. 1970 I 2463-2468

Mehrheit von Arbeitgebern

3.10.1970, n. 1790

Dir. lav. 1971 II 294-300 = Mass. giur. lav. 1972, 391

Kantinendienst — Art. 3 G 1369

Dir. lav. 1971 II 191-194

„innerhalb des Betriebes" (Art. 3 G 1369)

Giur. it. 1971 I 1, 995-999

Scheingeschäft, Veijährung

Mass. giur. lav. 1971, 572574

Ausnahmecharakter des Art. 3 G 1369; Niederspannungsnetze

7.10.1971, n. 2751

Mass. giur. lav. 1972, 391396

Kantinendienst — Art. 3 G 1369

9.12.1971, n. 3568

Mass. giur. lav. 1972, massime, η. 258, S. 541

Zweck, Anwendungsbereich G 1369

24.3.1972, n. 898

Riv. giur. lav. 1972 II 940

Betriebsküche — Art. 3 G 1369

4.5.1972, n. 825

Dir. giur. 1973, 598-624 = Rass. giur. Enel 1972, 859

Zweck, Anwendungsbereich Art. 3 G 1369; Niederspannungsnetze

21.6.1972, n. 1998

Foro it. 1973 I 517-522

Abgrenzung Arbeitnehmer — Selbständiger

6.7.1972, n. 2251

Or. giur. lav. 1973, 99 f.

Abgrenzung Arbeitnehmer — Selbständiger

13.10.1970, n. 1993

29.1.1971, n. 220

22.7.1971, n. 2402

D. Entscheidungsregister

409

Datum und Nr. der Entscheidung

Fundstelle

Inhalt

11.1.1973, n. 63

Foro it. 1973 I 1085-1092

„faktisches" Arbeitsverhältnis im öfftl. Dienst

28.9.1973

Giur. it. 1975 II 190-192

G 1369 - Strafrecht

29.4.1974, n. 1220

Dir. lav. 1974 II 317-320

Arbeitsverhältnis im Konzern

22.6.1974, n. 1891

Giur. it. 1975 I 1, 576

Scheingeschäft, dreiseitige Vereinbarung

5.8.1974, n. 2330

Foro it. 1974 I 3334-3338 = Riv. giur. lav. 1974 II 1196 f.

Reinigungsarbeiten für öfftl. Verwaltung — Art. 1 Abs. 5 G 1369

17.10.1974, n. 2914

Riv. giur. lav. 1974 II 1176

Kantinendienst — Art. 3 G 1369

11.11.1974, n. 3550

Riv. giur. lav. 1975 II 357361

Art. 3 G 1369; Art. 5 lit. e im Baubereich

18.4.1975, n. 1496

Giur. it. 1976 1 1, 1811-1820 = Or. giur. lav. 1975, 675

„innerhalb des Betriebes" (Art. 3 G 1369); Produktionskreislauf, Kantinendienst

26.1.1976, n. 235

Foro it. 1976 I 2451-2455 = Or. giur. lav. 1977, 207-209

Art. 3 u. 5 lit. g G 1369; „Altfalle"

3.2.1976, n. 355

Giust. civ. 1976 I 483-485

G 1369 - öfftl. Verwaltung; Zuständigkeit der ordtl. Gerichte

5.3.1976, n. 731

Giur. it. 1976 I 1, 902-909 = Giust. civ. 1976 I 885-889

Rechtsverhältnis Zwischenmeister - Auftraggeber bei Scheinwerkvertrag

25.5.1976, n. 1883

Foro it. 1976 I 1462-1464

G 1369 - öfftl. Verwaltung; Zuständigkeit der ordtl. Gerichte

28.6.1976, n. 1788

Giur. it. 1978 II 460-462

G 1369 - Strafrecht

17.1.1977, n. 238

Dir. lav. 1977 II 108-111 = Riv. giur. lav. 1977 II 406411

„comando", „distacco" — Arbeitsverhältnis im Konzern

Anhang

410 Datum und Nr. der Entscheidung

Fundstelle

Inhalt

7.4.1977, n. 4743

Mass. giur. lav. 1978, 584593

Art. 3 G 1369 - Arbeitsschutz

4.6.1977, n. 2303

Or. giur. lav. 1977, 1106 = Mass. giur. lav. 1978, 201203

Art. 5 lit. g G 1369 Ausnahmegenehmigung

30.6.1977, n. 8549

Mass. giur. lav. 1978, 109116

Art. 1 Abs. 3 G 1369 Strafrecht

10.10.1977

Cass. pen. 1980, 235 f.

G 1369 - Strafrecht

26.10.1977, n. 4611

Riv. giur. lav. 1978 II 557562

Gesellschafter kein Arbeitnehmer

4.5.1978, n. 2097

Giust. civ. Rep. 1978, Lavoro (rapporto di), η. 129

G 1369 - Produktionsprozeß, betriebsärztlicher Dienst

11.5.1978, n. 2311

Not. giur. lav. 1978, 828-832

Art. 5 lit. d G 1369

23.5.1978, n. 2580

Dir. lav. 1979 II 20-22

Art. 3 G 1369 - Haftungsumfang

7.7.1978, n. 3396

Foro it. 1979 I 416-419

Verhältnis Art. 3 Abs. 1 Abs. 2 G 1369; Niederspannungsnetze

20.9.1978, n. 4235

Riv. giur. lav. 1979 II 127133

Werkverträge über Einund Ausschiffung — Sonderregelung

16.2.1979, n. 1022

Foro it. 1979 I 890-894

„comando", „distacco"

23.2.1979, n. 1182

Dir. lav. 1979 II 278-281

G 1369 - Prozessuales

2.3.1979, n. 1322

Foro it. 1979 I 1462-1467

Arbeitsvermittlung; Schadensersatz für Arbeitnehmer bei Nichteinsteilung

5.5.1979, n. 2580

Giur. it. 1979 I 1, 1452-1456

Art. 1 Abs. 3 G 1369

4.7.1979, n. 3802

Foro it. 1982 I 249, 251-254

Abgrenzung Arbeitnehmer — Selbständiger

1.10.1979, n. 5019

Foro it. 1980 I 716-724

G 1369 - öfftl. Verwaltung; Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte

411

D. Entscheidungsregister Datum und Nr. der Entscheidung

Fundstelle

Inhalt

5.2.1980, n. 818

Foro it. 1980 I 2551-2558

Arbeitsverhältnis aus G 1369 nur befristet

14.2.1980, n. 1083

Mass. giur. lav. 1981, massime, η. 284, S. 430

G 1369 — dreiseitiges Rechtsverhältnis; Teilnichtigkeit gem. Art. 1419 C.c.

4.3.1980, n. 1465

Mass. giur. lav. 1981, massime, η. 303, S. 435

Rechtslage vor G 1369 (G 264/1949); Art. 1 G 1369 - öfftl. Verwaltung

14.6.1980, n. 3805

Giust. civ. 1980 I 2118 f.

G 1369 - öfftl. Verwaltung

29.9.1980, n. 1439

Mass. pen. 1981, 368 f.

ratio G 1369; Art. 1 Abs. 3; „comando", „distacco"

12.11.1980, n. 11895

Mass. giur. lav. 1982, 73

ratio G 1369; Art. 1 Abs. 3; „comando", „distacco"

5.1.1981, n. 13

Riv. it. lav. 1982 II 250-256

G 1369 - IPR

Foro it. 1981 I 680-684

Abgrenzung Arbeitnehmer — Selbständiger

Foro it. 1981 I 1994-1998

Arbeitsverhältnis im Konzern; Kündigung

Mass. giur. lav. 1981, 335338 = 1982, 73

G 1369 — „comando", „distacco"

Giust. civ. 1982 I 1228-1230

Pflichten des Werkunternehmers bei Verstoß gegen G 1369

26.2.1982, n. 1264

Giust. civ. 1982 I 1549-1552

G 1369 - „comando", „distacco"

5.3.1982, n. 1360

Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 669

Anwendungsbereich Art. 1 G 1369

5.3.1982, n. 1373

Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 668

Unterschiede Art. 1 u. 3 G 1369

24.3.1982, n. 1863

Riv. it. lav. 1983 II 379-383

Arbeitsverhältnis im Konzern

16.1.1981, n. 383

28.1.1981, n. 650

17.3.1981, n. 1560

18.2.1982, n. 1041

412

Anhang

Datum und Nr. der Entscheidung

Fundstelle

Inhalt

10.5.1982, n. 2898

Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 679

Arbeits-Genossenschaft, Trägerarbeiten - G 1369

28.5.1982, n. 3314

Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 667

vor G 1369

9.9.1982, n. 4857

Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), n. 666

G 1369 - dreiseitiges Rechtsverhältnis

26.10.1982, n. 5598

Giust. civ. 1983 I 463-465

G 1369 — dreiseitiges Rechtsverhältnis

10.12.1982, n. 6776

Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), n. 661

G 1369 — dreiseitiges Rechtsverhältnis

13.12.1982, n. 6855

Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), n. 660, 678

G 1369 - ratio, dreiseitiges Rechtsverhältnis, faktische Gesellschaft; Art. 4; Prozessuales

18.12.1982, n. 7005

Riv. it. lav. 1983 II 934-940

Arbeitsverhältnis im Konzern - AN-Statut

20.12.1982, n. 7017

Rep. Foro it. 1982, Lavoro (rapporto), η. 659

vor G 1369 u. Art. 1 G 1369 - Rechtsfolgen, Art. 2113 C.c.

4.2.1983, n. 932

Giust. civ. 1983 I 3367-3369

Art. 3 u. 5 lit. g G 1369

5.2.1983, η. 990

Giust. civ. 1983 I 3364-3366 = Riv. it. lav. 1983 II 551553 = Foro it. 1984 I 1025, 1033-1035

Beurteilungszeitpunkt für Verstoß gegen G 1369; Art. 5 lit. g

23.2.1983, η. 1359

Giust. civ. 1983 I 3349-3352

Art. 1 G 1369 - Produktionsprozeß, Sozialdienste

30.3.1983, n. 2348

Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), n. 674

G 1369 - Anwendungsbereich, Produktionsprozeß

18.4.1983, n. 2655

Riv. it. lav. 1984 II 667-670 = Not. giur. lav. 1983, 539543

G 1369 - „comando", „distacco"

21.4.1983, η. 2772

Not. giur. lav. 1983, 539-541

G 1369 - „comando", „distacco"

D. Entscheidungsregister

413

Datum und Nr. der Entscheidung

Fundstelle

Inhalt

16.5.1983, n. 3358

Giust. civ. Rep. 1983, Giurisdizione civ., n. 583, S. 1671

G 1369 - öfftl. Verwaltung

24.5.1983, n. 3586

Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 672

G 1369 — Anwendungsbereich, Produktionsprozeß

8.6.1983, n. 3921

Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 670 f.

Art. 1 Abs. 3 G 1369; Verbot als Bestandteil der öfftl. Ordnung

20.7.1983, n. 5005

Giust. civ. 1983 I 2889-2891

Art. 4 G 1369

20.7.1983, n. 5006

Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 691

Art. 4 G 1369

28.7.1983, n. 5184

Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), η. 667-669

vor G 1369; Anwendungsbereich Art. 1 G 1369; Abgrenzung zu Art. 3

28.7.1983, n. 5185

Giust. civ. Mass. 1983, 1818 f.

Art. 4 G 1369

18.10.1983, n. 6093

Foro it. 1984 I 1025-1033

ratio G 1369; Rechtsverhältnis Vermittler — Besteller

29.10.1983, n. 9062

Simoneschi , Le leggi sul lavoro, Bd. II, § 49.3, S. 439

Verbot der privaten Arbeitsvermittlung

19.11.1983, n. 6906

Foro it. 1984 I 459-462

Arbeitsvermittlung; Schadensersatz für Arbeitnehmer bei Nichteinsteilung

20.12.1983, n. 7505

Rep. Foro it. 1983, Lavoro (rapporto), n. 694

Art. 1 u. 3 G 1369 -Abgrenzung, Produktionsprozeß

1.3.1984, n. 1457

Foro it. 1985 I 1486-1490

Abgrenzung Arbeitnehmer — Selbständiger; Parteiwille

22.3.1984, n. 1898

Rep. Foro it. 1984, Lavoro (rapporto), n. 720, 729

G 1369 - Rechtsfolgen, Kündigungsschutz, Prozessuales

13.4.1984, n. 2392

Rep. Foro it. 1984, Lavoro (rapporto), n. 719

Art. 1 u. 3 G 1369; Prozessuales

Anhang

414 Datum und Nr. der Entscheidung

Fundstelle

Inhalt

4.5.1984, n. 2729

Foro it. 1984 I 1830-1833

Arbeitsvermittlung; Schadensersatz für Arbeitnehmer bei Nichteinstellung

5.5.1984, n. 2738

Riv. dir. int. priv. proc. 1985, 584-589

Arbeitsrecht - IPR

23.6.1984, n. 5873

Riv. pen. 1984, 771-778

unerlaubte Arbeitsvermittlung - Art. 33, 38 ANStatut

22.10.1984, n. 5359

Rep. Foro it. 1984, Lavoro (rapporto), η. 727

G 1369 - öfftl. Verwaltung

14.1.1985, n. 56

Riv. giur. lav. 1985 II 381383

Arbeits-Genossenschaft

9.2.1985, n. 1083

Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), η. 454

„innerhalb des Betriebes" (Art. 3 G 1369)

20.2.1985, n. 1499

Riv. giur. lav. 1986 II 75-84

G 1369 — „comando", „distacco"

11.4.1985, η. 2390

Riv. it. lav. 1985 II 827-832

Arbeits-Genossenschaft

20.4.1985, η. 2643

Giust. civ. 1986 I 503-506 = Dir. prat. lav. 1985, 1040

Anwendungsbereich Art. 1 G 1369; Indizien

24.4.1985, η. 2708

Dir. prat. lav. 1985, 1040

Beurteilungszeitpunkt für Verstoß gegen G 1369

19.6.1985, η. 3686

Mass. giur. lav. 1985, 452456

Art. 1 V G 1369 - Regelungsgehalt; Kündigung

9.9.1985, η. 4663

Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), η. 455

Art. 4 G 1369

4.10.1985, η. 4800

Not. giur. lav. 1985, 631-638

G 1369 — dreiseitiges Rechtsverhältnis; Vergleich Art. 1 u. 3

28.10.1985, η. 5301

Nuova giur. civ. 1986 I 292296 = Foro it. 1987 I 897, 900-903

Art. 1 G 1369 - keine Umgehungsabsicht erforderlich

Mass. giur. lav. 1986, 207210

G 1369 - öfftl. Verwaltung; Prozessuales

. 1 1 9 , n. 580

D. Entscheidungsregister

415

Datum und Nr. der Entscheidung

Fundstelle

Inhalt

22.11.1985, n. 5801

Foro it. 1986 I 2246-2251

G 1369 - öfftl. Verwaltung; Prozessuales

23.11.1985, n. 5841

Rep. Foro it. 1985, Lavoro (rapporto), η. 435

vor G 1369

16.1.1986, n. 257

Not. giur. lav. 1986, 437 f., 441-444

Art. 1 Abs. 3 G 1369

21.1.1986, η. 375

Not. giur. lav. 1986, 437-441

Beurteilungszeitpunkt für Verstoß gegen G 1369; Prozessuales

7.3.1986, n. 1541

Rep. Foro it. 1986, Lavoro (rapporto), η. 461

G 1369 - Prozessuales

12.3.1986, n. 1684

Foro it. 1987 I 896-900

Genehmigung gem. Art. 5 lit. g G 1369

8.8.1986, n. 4991

Rep. Foro it. 1986, Lavoro (rapporto), η. 435

Art. 1 Abs. 3 G 1369

3.12.1986, n. 7161

Mass. giur. lav. 1987, 344347

G 1369 — „comando", „distacco"

23.1.1987, n. 659

Mass. giur. lav. 1987, massime, n. 123, S. 36 f.

Art. 1 G 1369 - Haftung des Vermittlers, Prozessuales

7.2.1987, η. 1313

Riv. it. lav. 1987 II 468 f.

„distacco"

30.3.1987, η. 3066

Foro it. 1987 I 3074-3077

Art. 1 G 1369 - Haftung des Vermittlers

15.6.1987, η. 5271

Mass. giur. lav. 1987, massime, η. 338, S. 100

Ansprüche vor G 1369 Verjährung

23.6.1987, η. 5494

Giust. civ. 1987 I 2492-2496

G 1369 - Kantinendienst

8.8.1987, η. 6848

Mass. giur. lav. 1987, massime, η. 425, S. 126

G 1369 - Arbeitsverhältnis im Konzern

16.9.1987, η. 7259

Foro it. 1988 I 827-834

G 1369 - Kantinendienst; IPR

416

Anhang

Datum und Nr. der Entscheidung

Fundstelle

Inhalt

13.1.1988, n. 151

Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), η. 457

Art. 1 u. 3 G 1369; Anwendungsbereich; Bewachungstätigkeit

1.2.1988, n. 928

Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), η. 458

Art. 3 G 1369; Zuständigkeit

2.2.1988, n. 957

Dir. lav. 1988 II 333-335

Arbeitsverhältnis im Konzern

4.2.1988, n. 1144

Riv. giur. lav. 1988 II 344346 = Corr. giur. 1988, 484486 = Foro it. 1988 I 15611566

Art. 1 Abs. 5 G 1369 unbefristetes Arbeitsverhältnis

17.2.1988, n. 1699

Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), η. 456

G 1369 - Produktionsprozeß

20.2.1988, n. 1817

Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), η. 455

Art. 1 Abs. 1 u. 3 G 1369

11.4.1988, n. 2863

Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), n. 454

Trägerarbeiten — Art. 5 lit. g G 1369, G 407/1955

17.6.1988, n. 4145

Riv. giur. lav. 1989 II 94-99

Arbeits-Genossenschaft

27.10.1988, n. 5824

Rep. Foro it. 1988, Lavoro (rapporto), n. 453

G 1369 — dreiseitiges Rechtsverhältnis; faktische Gesellschaft als Vermittle-

20.1.1989, n. 295

Mass. giur. lav. 1989, massime, η. 92, S. 26 = Not. giur. lav. 1990, 183-186

G 1369 - Produktionsprozeß, Bewachungsdienst

8.4.1989, n. 1708

Mass. giur. lav. 1989, massime, η. 206, S. 58

Zwischenvergabe — Prozessuales

13.4.1989, n. 1751

Mass. giur. lav. 1989, massime, η. 209, S. 59 = Dir. lav. 1989 II 467-471

G 1369 — „comando" „distacco"

3.6.1989

Not. giur. lav. 1989, 643-646

Art. 2 G 1369

Mass. giur. lav. 1989, massime, η. 255, S. 74

Art. 1 Abs. 3 G 1369; Prozessuales

. . 1 9 9 , n. 2 4

D. Entscheidungsregister

417

Datum und Nr. der Entscheidung

Fundstelle

Inhalt

23.6.1989, n. 3031

Dir. lav. 1990 II 23-27 = Mass. giur. lav. 1989, 620635

Art. 1 G 1369 - Anwendungsbereich, Rechtsfolgen, Verjährung

28.11.1989, n. 16607

Dir. prat. lav. 1990, 45

Art. 2 G 1369

15.12.1989, n. 5637

Not. giur. lav. 1990, 183 f., 186-188 = Mass. giur. lav. 1990, massime, η. 57, S. 14

Unterschiede Art. 1 u. 3 G 1369; Prozessuales

19.5.1990, n. 4551

Not. giur. lav. 1990, 320-331 = Dir. prat. lav. 1990, 2507 f.

Art. 1 G 1369 - Anwendungsbereich, Rechtsfolgen, Verjährung

14.6.1990, n. 5780

Dir. prat. lav. 1990, 26322634 u. 2763

Arbeits-Genossenschaft — Prozessuales

19.10.1990, n. 10183

Foro it. 1992 I 523-532

Art. 1 G 1369 Softwareunternehmen

25.10.1990, n. 10329

Not. giur. lav. 1991, 21-23

„innerhalb des Betriebes" (Art. 3 G 1369)

10.11.1990, n. 10851

Mass. giur. lav. 1991, 34-41 = Not. giur. lav. 1991, 122

Arbeitsvermittlung; Zuweisung

19.3.1001, n. 2893

Not. giur. lav. 1991, 640-653

„distacco"

15.5.1991, n. 5409

Rep. Foro it. 1991, Lavoro (rapporto), η. 403

Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbständiger

24.5.1991, n. 5897

Mass. giur. lav. 1991, 552554

Art. 1 G 1369 - Genossenschaften

30.5.1991, n. 6154

Rep. Foro it. 1991, Lavoro (rapporto), η. 467

G 1369 - öfftl. Verwaltung

5.6.1991, n. 6385

Rep. Foro it. 1991, Lavoro (rapporto), η. 466

Art. 1 Abs. 5 G 1369 Kündigungsschutz

Not. giur. lav. 1992, 23-26

Arbeitsverhältnis im Konzern

Mass. giur. lav. 1992, 33-36 = Not. giur. lav. 1992, 36-40

Art. 1 G 1369 - keine Umgehungsabsicht; Beurteilungszeitpunkt

3.8.1991, n. 8532

9.8.1991, n. 8706

27 Feuerbom

418

Anhang

Datum und Nr. der EntScheidung

Fundstelle

Inhalt

24.8.1991, n. 9107

Rep. Foro it. 1991, Lavoro (rapporto), η. 457

Art. 3 G 1369 Staatsverwaltung

6.9.1991, n. 9401

Not. giur. lav. 1992, 31-36

„distacco"

15.10.1991, n. 10829

Rass. giur. Enel 1991, 543 f. = Rep. Foro it. 1991, Lavoro (rapporto), η. 464

Art. 3 Abs. 2 G 1369 „ähnliche Tätigkeiten", Prozessuales

24.10.1991, n. 11284

Not. giur. lav. 1992, 163 f.

Arbeitsvermittlung

2.11.1991, n. 11660

Mass. giur. lav. 1991, 631639

Arbeitsvermittlung

16.11.1991, n. 12294

Dir. prat. lav. 1992, 125-127

Kündigungsschutz

21.12.1991, n. 13834

Dir. prat. lav. 1992, 653 f.

Art. 36 AN-Statut (Sozialklausel)

4.2.1992, n. 1167

Dir. prat. lav. 1992, 993

Art. 1 G 1369 - ArbeitsGenossenschaft

3.3.1992, n. 2329

Dir. prat. lav. 1992, 980-982

Arbeitsschutz bei Unternehmerwerkvertrag

9.4.1992, n. 4339

Dir. prat. lav. 1992, 1777

„distacco"

27.4.1992, n. 5011

Dir. prat. lav. 1992, 1930

Art. 1 G 1369 - Konzern

30.4.1992, n. 4851

Dir. prat. lav. 1992, 1554

Art. 2 G 1369

IV. Instanzgerichte Gericht

Entscheidungsdatum

Fundstelle

Inhalt

Trib. Roma

4.5.1949

Foro it. 19501 1106-1108

Gruppenakkord; Art. 2127 C.c.

Prêt. Napoli

15.6.1949

Foro it. 1950 I 142-144

Kollektivvertrag zur Zwischenvergabe

Prêt. Torino

13.10.1954

Riv. giur. lav. 1955 II 66-76

Art. 27 G 264/1949 Verstoß

D. Entscheidungsregister

419

Gericht

Entscheidungsdatum

Fundstelle

Inhalt

Prêt. Monopoli

29.2.1956

Mass. giur. lav. 1956, 70-72

Begriff der „Vermittlung" von Arbeitskräften

Trib. Parma

21.5.1956

Temi 1957, 82-88

Art. 2127 C.c.; Abgrenzung abhängige — selbständige Arbeit

Prêt. Napoli

30.7.1956

Nuovo dir. 1957, 134-137

Art. 2127 C.c.

App. Milano

6.12.1956

Arch. ric. giur. 1958, 379381

G 264/1949 - Begriff der „Vermittlung"

Prêt. Napoli

15.4.1957

Riv. giur. lav. 1958 II 225227 = Foro it. 1957 II 195199

G 264/1949 - Begriff der „Vermittlung"; Vergleich mit Art. 1754 C.c.

Trib. Savona

9.7.1957

Riv. giur. lav. 1958 II 44 f.

Abgrenzung Arbeitsvertrag — Unternehmerwerkvertrag

Prêt. Genova

13.2.1958

Mass. giur. lav. 1958, 124

G 264/1949 - Umgehung: Voraussetzungen

Trib. Milano

10.3.1958

Riv. giur. lav. 1958 II 152156

G 264/1949 - Umgehung; Rechtsfolgen

Trib. Milano

26.6.1958

Riv. giur. lav. 1958 II 576579

G 264/1949 - Umgehung; Rechtsfolgen

Prêt. Roma

28.7.1958

Temi rom. 1958, 696-703

Zwischenvergabe vor G 1369

Trib. Ancona

14.11.1960

Dir. lav. 1961 II 111 f.

Abgrenzung Arbeitsvertrag — Unternehmerwerkvertrag

Prêt. Roma

19.5.1961

Nuovo dir. 1962, 754-757

G 339/1958 - Vermittlung von Hauspersonal

Prêt. Foligno

28.11.1961

Riv. giur. lav. 1962 II 329332 = Foro it. 1962 II 11, 13-16

Art. 1 Abs. 3 G 1369 Unternehmerwerkvertrag gem. Art. 1658 C.c.

Prêt. Conegliano

6.12.1961

Foro it. 1962 II 10-13

Art. 1 Abs. 3 G 1369

27»

Anhang

420 Gericht

Entscheidungsdatum

Fundstelle

Inhalt

Prêt. Roma

26.1.1962

Riv. giur. lav. 1962 II 109112 = Mass. giur. lav. 1962, 277, 291 f. = Arch. ric. giur. 1962 III 49-52

Art. 1 G 1369 - Umgehungsabsicht; Art. 3 Abs. 2 u. Art. 5 lit. b G 1369

Prêt. Roma

12.2.1962

Mass. giur. lav. 1962, 277 f., 288-291

„innerhalb des Betriebes" (Art. 3 G 1369)

Prêt. Firenze

28.3.1962

Mass. giur. lav. 1962, 277 f., 285-288

„innerhalb des Betriebes" (Art. 3 G 1369)

Prêt. Empoli

28.3.1962

Università di Firenze, Problemi di interpretazione, S. 176-178

Verfassungsmäßigkeit Art. 3 Abs. 1 u. Abs. 2 G 1369

Prêt. Firenze

30.3.1962

Università di Firenze, Problemi di interpretazione, S. 171-174

Abgrenzung Arbeitnehmer — Selbständiger; Anwendbarkeit G 1369

Prêt. Empoli

10.4.1962

Dir. lav. 1963 II 12-16 = Mass. giur. lav. 1962, 277 f., 283-285

„innerhalb des Betriebes" (Art. 3 G 1369); Verhältnis Art. 3 Abs. 2 - Art. 5 G 1369; Starkstromnetze

Prêt. Prato

18.4.1962

Università di Firenze, Problemi di interpretazione, S. 201-204

Art. 3 G 1369 - gleiche Qualifikation

Prêt. Imperia

12.5.1962

Università di Firenze, Problemi di interpretazione, S. 194-201

Abgrenzung Art. 3 u. 5 G 1369; Wartung von Telefonnetzen

Prêt. Firenze

22.5.1962

Università di Firenze, Problemi di interpretazione, S. 179-185

Anwendungsbereich Art. 3 G 1369; Umbauarbeiten bei Telefonnetzen

Trib. Grosseto

25.6.1962

Università di Firenze, Problemi di interpretazione, S. 185-194

Anwendungsbereich Art. 3 G 1369; Produktionskreislauf; Telefonnetze

Prêt. La Spezia

30.6.1962

Riv. giur. lav. 1962 II 659663

Art. 3 G 1369 - Kantinendienst; Umfang der Ansprüche (Prämien)

D. Entscheidungsregister

421

Gericht

Entscheidungsdatum

Fundstelle

Inhalt

Prêt. Genova

5.7.1962

Temi gen. 1963, 76-78 = Mass. giur. lav. 1962, 426 f.; 1963, 11-14

Verfassungsmäßigkeit Art. 3 G 1369

App. Roma

16.11.1962

Riv. giur. lav. 1964 II 360367

Arbeitsverhältnis mit öfftl. Körperschaft; „comando", „distacco" vor G 1369

App. Torino

6.7.1963

Or. giur. lav. 1964, 351 f.

Zwischenvergabe vor G 1369 - Rechtswidrigkeit

Prêt. Vico del Gargano

18.9.1963

Giust. pen. 1964 II 435-443

Art. 5 lit. h G 1369 Telefonposten

App. Genova

13.1.1964

Dir. lav. 1965 II 194-196 = Riv. giur. lav. 1964 II 179181

Art. 3 G 1369 - Kantinendienst

Trib. Roma

13.4.1964

Riv. giur. lav. 1964 II 573 f., 577 f.

Vermittlung von Pförtnern - Art. 11 G 264/ 1949

Prêt. Brindisi

28.10.1964

Riv. pen. 1965 II 762 f.

Trägerarbeiten — Verhältnis G 407/1955 G 1369

App. Palermo

15.12.1964

Or. giur. lav. 1965, 640 f.

„distacco" — neues Arbeitsverhältnis

Prêt. Livorno

8.1.1965

Riv. pen. 1965 II 763 f.

G 1369 - Produktionskreislauf

Prêt. Salerno

26.2.1965

Giust. pen. 1965 II 554-559

Art. 5 lit. h G 1369 Telefonposten

Trib. Venezia

3.3.1965

Corti Bresc. Ven. Trieste 1966, 308-317

ratio u. Struktur G 1369

Trib. Milano

13.5.1965

Or. giur. lav. 1965, 641 f.

„distacco" — einheitliches Arbeitsverhältnis

App. Lecce

28.2.1966

Or. giur. lav. 1967, 126

„innerhalb des Betriebes" (Art. 3 G 1369)

Trib. Torino

22.5.1967

Or. giur. lav. 1967, 45-51

Sozialdienste - G 1369

422

Anhang

Gericht

Entscheidungsdatum

Fundstelle

Inhalt

Trib. Roma

8.7.1967

Rass. giur. Enel 1967,844847

Art. 1 Abs. 3 G 1369 Maschinen, Einrichtungen als Vertragsgegenstand

Trib. Treviso

18.12.1967

Riv. giur. lav. 1968 II 63-66

Art. 3 G 1369 - Niederspannungsnetze; Werkunternehmer anderer Branche

App. Torino

20.6.1968

Mass. giur. lav. 1968, 269277

Sozialdienste - G 1369

App. Napoli

20.12.1968

Mass. giur. lav. 1969, 479481

Art. 1, 3, 5 lit. e G 1369 (Baubereich)

Trib. Genova

13.5.1969

Giust. civ. 1970, 647-652

Arbeitsverhältnis im Konzern

Trib. Napoli

17.9.1969

Rass. giur. Enel 1970, 74-79

Abtretung des Arbeitsvertrages im Konzern

App. Milano

26.9.1969

Or. giur. lav. 1970, 535

Art. 1 Abs. 3 G 1369 Lieferung fremder Arbeitsmittel

Prêt. Milano

30.4.1970

Riv. giur. lav. 1970 II 242 f.

Art. 1 Abs. 5 G 1369

App. Brescia

19.2.1971

Riv. dir. agr. 1971 II 232237

Art. 1 Abs. 3 G 1369 „Kapital"

Trib. Napoli

12.6.1971

Ianniruberto / Mattone , S. G 1369 - Hafengesellschaften 94 ff., Nr. 79 ff.

Prêt. La Spezia

16.10.1971

Foro it. 1972 I 821-826

Art. 3 G 1369 - Kantinendienst

Trib. Torino

22.3.1972

Giust. civ. 1972 I 1669-1672 = Or. giur. lav. 1973, 101 f.

Art. 3 G 1369 - ratio; Produktionsprozeß

Prêt. Torino

4.4.1972

Rass. giur. Enel 1973, 94101

Art. 4 G 1369 - Verfassungsmäßigkeit

Prêt. Milano

14.10.1972

Riv. giur. lav. 1975 II 883 f.

G 1369 u. Art. 20 ANStatut - Versammlungsrecht der Arbeitnehmer des Werkunternehmers

D. Entscheidungsregister

423

Gericht

Entscheidungsdatum

Fundstelle

Inhalt

App. Venezia

23.3.1973

Or. giur. lav. 1975,510-514

Art. 1369; Kündigungsschutz

Prêt. Milano

26.4.1973

Riv. giur. lav. 1973 II920

G 1369 u. Art. 20 ANStatut — Versammlungsrecht der Arbeitnehmer des Werkunternehmers

Prêt. Torino

5.7.1973

Foro it. 1974 I 2236-2244

Art. 1 G 1369 - Abhängigkeit des Werkunternehmers vom Besteller

Prêt. Milano

6.7.1973

Or. giur. lav. 1973, 935 f.

Abtretung des Arbeitsvertrages im Konzern

Trib. Milano

25.1.1974

Riv. giur. lav. 1974 II 819823

Trägerarbeiten — Verhältnis G 407/1955 G 1369

Trib. Como

29.1.1974

Foro pad. 1974 I 254-257

Art. 1 G 1369 - Kasino-Restaurant

Prêt. Porto Torres

13.3.1974

Riv. giur. lav. 1975 II 780, 790-794

Zuweisung und Arbeitsvertrag

Prêt. Milano

27.3.1974

Riv. giur. lav. 1975 II 884 f.

G 1369 u. Art. 20 ANStatut - Versammlungsrecht der Arbeitnehmer des Werkunternehmers

Trib. Milano

27.3.1974

Riv. giur. lav. 1974 II 633638

Art. 1 G 1369 - Fotografendienste für Tageszeitung

Prêt. Genova

30.3.1974

Foro it. 1974 I 3228-3233

G 1369 - Produktionsprozeß, Kantinendienst

Trib. Milano

1.4.1974

Dir. lav. 1974 II 208 f.

Arbeitsverhältnis im Konzern

Trib. Milano

4.4.1974

Foro it. 1974 I 3541-3544 = Riv. giur. lav. 1975 II 882 f.

G 1369 u. Art. 20 ANStatut - Versammlungsrecht der Arbeitnehmer des Werkunternehmers

424

Anhang

Gericht

Entscheidungsdatum

Fundstelle

Inhalt

Prêt. Milano

12.4.1974

Foro it. 1974 1 3542, 35443546

G 1369 u. Art. 20 ANStatut — Versammlungsrecht der Arbeitnehmer des Werkunternehmers

Trib. Roma

27.6.1974

Riv. giur. lav. 1975 II 881

Art. 1 Abs. 1, Abs. 3 G 1369 — automatische Auswertung von Betriebsdaten

Trib. Pisa

24.10.1974

Foro it. 1974 I 3253-3256

Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Art. 1 G 1369

Prêt. Parma

12.11.1974

Giur. it. 1975 I 2, 765-772

G 1369 - öfftl. Verwaltung

Prêt. Torino

12.11.1974

Mass. giur. lav. 1974, 611615

G 1369 u. Art. 20, 28 AN-Statut - Versammlungsrecht der Arbeitnehmer des Werkunternehmers

Trib. Milano

13.11.1974

Dir. lav. 1975 II 89-93

Abgrenzung Arbeitnehmer — Selbständiger; Art. 1 G 1369

Trib. Ivrea

20.11.1974

Riv. giur. lav. 1975 II 716726

G 1369 - öfftl. Verwaltung; privatrechtliches Arbeitsverhältnis bei Verstoß

Prêt. Milano

30.11.1974

Riv. giur. lav. 1975 II 524541

Art. 1 Abs. 3 G 1369 Art. 11, 27 Abs. 1 G 264/1949

Trib. Torino

30.12.1974

Riv. giur. lav. 1975 II 705716

Art. 1 Abs. 1, Abs. 3 G 1369

Prêt. Roma

13.1.1975

Riv. giur. lav. 1975 II 803811

„innerhalb des Betriebes" (Art. 3 G 1369)

Prêt. Massa

1.2.1975

Foro it. 1975 I 1531-1541

Art. 1 G 1369; Unerheblichkeit falscher Würdigung des Arbeitsinspektorats

Prêt. Milano

26.5.1975

Or. giur. lav. 1975, 872 f.

Art. 1 G 1369; Mithaftung des Vermittlers

D. Entscheidungsregister

425

Gericht

Entscheidungsdatum

Fundstelle

Inhalt

Prêt. S. Giovanni Valdarno

27.5.1975

Rass. giur. Enel 1976, 274284

G 1369 - dreiseitiges Rechtsverhältnis; Abgrenzung zu Unternehmerwerkvertrag

Prêt. Como

12.6.1975

Giust. civ. 1976 I 1530-1534

Art. 3 u. 5 lit. g G 1369

Trib. Massa

15.7.1975

Giur. it. 1976 I 2, 820-828

Art. 1 V G 1369 Kündigung durch Vermittler; Verjährung

Trib. Torino

23.10.1975

Foro it. 1976 I 2003-2005

Art. 3 G 1369 - Fotoservice für Tageszeitung

Prêt. Firenze

22.12.1975

Rass. giur. Enel 1976, 646651

Verstoß gegen Arbeitsvermittlungsvorschriften vor G 1369

App. Firenze

19.1.1976

Rass. giur. Enel 1978, 378382

G 1369 - Erholungsklub der Enel

Prêt. Pisa

23.1.1976

Foro it. 1976 I 2287-2291

G 1369 u. G 877/1973 — Vermittlung bei Heimarbeit

Prêt. Pontedera

1.3.1976

Foro it. 1977 I 237-240

Art. 1 G 1369; Mithaftung des Vermittlers

Trib. Milano

30.3.1976

Riv. giur. lav. 1977 II 122 f., 125-128

Verjährung der Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses und der Ansprüche daraus

Prêt. Roma

21.10.1976

Foro it. 1976 I 2630, 26342636

Arbeitsvermittlung; Schadensersatz für Arbeitnehmer bei Nichteinsteilung

Prêt. Aosta

10.11.1976

Processi civ. 1977, 358, 362365

Art. 1 Abs. 3 u. Abs. 5 G 1369; Haftung des Vermittlers

426

Anhang

Gericht

Entscheidungsdatum

Fundstelle

Inhalt

Prêt. Roma

24.11.1976

Riv. giur. lav. 1977 II 123125, 128-132

Verjährung der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit bei Verstoß gegen G 1369 und der Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis; G 1369 und Agenturvertrag

Prêt. Pisa

28.11.1976

Rass. giur. Enel 1977, 244248

G 1369 - Produktionskreislauf

Prêt. Milano

29.11.1976

Foro it. 1977 I 1568-1572

Arbeitsvermittlung; Zustandekommen des Arbeitsvertrages

Prêt. Roma

17.1.1977

Riv. giur. lav. 1977 II 407, 411-414

Arbeitsverhältnis im Konzern

Prêt. Parma

25.2.1977

Dir. lav. 1977 II 103-107

Zwischenvergabe vor G 1369 - Rechtswidrigkeit

Prêt. Milano

18.3.1977

Foro it. 1978 I 254-258

Art. 1 G 1369 - Fotoservice für Tageszeitung

Trib. Aosta

14.4.1977

Processi civ. 1977, 358, 369 f.

Art. 1 Abs. 3 u. Abs. 5 G 1369; Haftung des Vermittlers

Prêt. Roma

12.5.1977

Dir. lav. 1977 II 408-410

G 1369 u. Art. 20, 28 AN-Statut - Versammlungsrecht der Arbeitnehmer des Werkunternehmers

Prêt. Napoli

29.6.1977

Or. giur. lav. 1977,966-971 u. 1246

G 1369 - Ende der Nutzung als Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Prêt. Palestrina

13.7.1977

Temi rom. 1978 II 207-220

G 1369 - Vertrag öfftl. Krankenhausträger mit religiösem Orden

Prêt. Bari

27.7.1977

I diritti dei lavoratori, η. 15, Dez. 1977, S. 39-43

Art. 28 AN-Statut Zwischenvergabe im Versicherungssektor

D. Entscheidungsregister

427

Gericht

Entscheidungsdatum

Fundstelle

Inhalt

Prêt. Milano

27.9.1977

Riv. giur. lav. 1978 II 83-92

G 1369, G 264/1949 u. G 877/1973 - Vermittlung bei Heimarbeit

Prêt. Parma

28.10.1977

Dir. lav. 1978 II 36-38

Art. 1 G 1369 - Mehrheit von Arbeitgebern; Kündigungsschutz

Prêt. Milano

10.11.1977

unveröff.; zit. bei Arbasino / Gargiuolo, S. 38 FN 16

Sozialdienste - G 1369

Trib. Parma

15.11.1977

Or. giur. lav. 1978, 644-660

Verjährung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis; Scheinwerkverträge vor G 1369

Prêt. Catania

20.12.1977

Rass. giur. Enel 1978, 378, 382-384

G 1369 — Vereinigung für Beschäftigte der Enel

Trib. Roma

18.2.1978

Temi rom. 1978 III 205 f.

G 1369 - Vertrag öfftl. Krankenhausträger mit religiösem Orden

Trib. Perugia

13.3.1978

Riv. giur. lav. 1978 II 567573

G 1369 - öfftl. Verwaltung

Prêt. Roma

6.4.1978, n. 2101

Temi rom. 1979 II 252, 257267

„distacco" — Voraussetzungen und Rechtsfolgen

Prêt. Pisa

18.5.1978

Giur. merito 1979 1 869-874 = Giur. it. 1979 I 2, 80

Arbeits-Genossenschaft vor G 1369

Prêt. Genova

27.7.1978

Foro it. 1979 I 563-570

Art. 1 Abs. 3 G 1369; Prozessuales

Prêt. Torino

17.10.1978

Rass. giur. Enel 1979, 265, 270-272

Verfassungsmäßigkeit Art. 1 G 1369

Prêt. Pisa

25.10.1978

Giur. it. 1980 I 2, 273, 287294

Art. 1 G 1369 - Anwendungsbereich; Abgrenzung Arbeitnehmer — Selbständige

Prêt. La Spezia

30.11.1978

Foro it. 1979 I 546-549

Art. 2098 C.c.

428

Anhang

Gericht

Entscheidungsdatum

Fundstelle

Inhalt

Trib. Milano

11.12.1978

unveröff.; zit. bei Arbasino / Gargiuolo, S. 61 f., FN 12

Art. 1 Abs. 5 G 1369

Prêt. Gragnano

27.1.1979

Lav. prev. oggi 1979, 16201628

Art. 1 Abs. 3, Art. 3 u. 5 lit. g G 1369 - Trägerarbeiten, ArbeitsGenossenschaft, Verjährung

Prêt. Roma

10.2.1979

Rass. giur. Enel 1979, 265270

Zwischenvergabe vor G 1369

Prêt. Milano

20.2.1979

Riv. giur. lav. 1979 IV 127135

Art. 1 Abs. 3 G 1369 u. Art. 27 I G 264/1949; Arbeitsschutz

Prêt. Milano

23.2.1979

Riv. giur. lav. 1979 IV 400405

G 1369 - fiktive Situation erforderlich; Sozialversicherungsbeiträge

Prêt. Viareggio

1.8.1979

Or. giur. lav. 1979, 993-997

Genösse kein Arbeitnehmer

Trib. Pisa

22.1.1980

Giur. it. 1980 I 2, 273-287

Art. 1 G 1369 - Anwendungsbereich; Abgrenzung Arbeitnehmer — Selbständige

App. Milano

20.1.1981

Riv. giur. lav. 1982 IV 427433

Arbeitsschutz für Arbeitnehmer des Werkunternehmers

Prêt. Roma

5.5.1981

Dir. lav. 1982 II 131 f.

G 1369 - Prozessuales

Prêt. Milano

30.6.1981

Riv. giur. lav. 1981 IV 579590 = 1982 IV 106 f.

ratio, Anwendungsbereich Art. 1 u. 2 G 1369; Trägerarbeiten

Prêt. Firenze

30.6.1982

Foro it. 1983 I 828-836

Abgrenzung Arbeitnehmer — Selbständige

Prêt. Napoli

16.9.1982

Lavoro 80 1983, 438-451

Art. 1, 3 u. 5 lit. g G 1369 - Trägerarbeiten; Verhältnis zu G 407/1955

D. Entscheidungsregister

429

Gericht

Entscheidungsdatum

Fundstelle

Inhalt

Prêt. Roma

27.12.1982

Giust. civ. 1983 I 1339-1344

Anwendungsbereich Art. 1 G 1369; Kündigungsschutz

Prêt. Bologna

7.1.1983

Giust. civ. 1983 I 1337-1339

Nichtigerklärung eines Arbeitsverhältnisses

Prêt. Roma

5.2.1983

Lavoro 80 1983, 612-621

Art. 1 Abs. 3 G 1369; Verstoß gegen G 1369 u. Art. 28 AN-Statut

Prêt. Rogliano

20.10.1983

Nuovo dir. 1984, 210-213

G 1369 - öfftl. Verwaltung

Prêt. Napoli

16.2.1984

Lavoro 80 1984, 836-840

Art. 1676 C.c. - öfftl. Verwaltung

Prêt. Milano

29.2.1984

Lavoro 80 1984, 594-597

Anwendungsbereich Art. 1 G 1369; Kündigungsschutz

Prêt. Milano

21.3.1984

Lav. prev. oggi 1985, 20122016

G 1369 - Arbeits-Genossenschaft

Trib. Firenze

26.7.1984

Giust. civ. 1984 I 2877-2879

Art. 1 G 1369 - Konzern; Kündigungsschutz

Prêt. Roma

21.9.1984

Lavoro 80 1984, 1122-1125

G 1369 — anwendbarer Kollektivvertrag; Prozessuales

Prêt. Bari

5.11.1984

Foro it. 1985 I 1487, 14901497

Arbeitnehmerbegriff

Prêt. Torino

28.11.1984

Giust. civ. 1985 I 2093-2096 = Riv. giur. lav. 1985 II 311-318

Art. 1 Abs. 5 G 1369 unbefristetes Arbeitsverhältnis

Prêt. Roma

27.3.1985

Not. giur. lav. 1985, 631 f., 638-640

ratio, Anwendungsbereich G 1369; Überwachungstätigkeiten

Trib. Firenze

23.5.1985

Riv. it. lav. 1986 II 316-321

G 1369 - „distacco"

Prêt. Milano

27.9.1985

Riv. giur. lav. 1985 IV 493512

G 1369 - Produktionskreislauf; Sozialversicherungsbeiträge

Anhang

430 Gericht

Entscheidungsdatum

Fundstelle

Inhalt

Trib. Napoli

23.10.1985

Lavoro 80 1986, 317 f.

G 1369 - Prozessuales

Trib. Milano

16.11.1985

Lavoro 80 1986, 167-169

Anwendungsbereich Art. 1 G 1369; Prozessuales

Prêt. Roma

9.12.1986

Nuovo dir. 1987, 725-727

Anwendungsbereich Art. 1 G 1369; Prozessuales

Prêt. Roma

20.2.1987

Nuovo dir. 1987, 725, 727731

Anwendungsbereich Art. 1 G 1369; Ansprüche gem. Abs. 5

Prêt. Roma

24.2.1987

Foro it. 1988 I 2425-2431

G 1369 - Arbeits-Genossenschaft

Prêt. Roma

26.5.1987

Riv. giur. lav. 1989 II 172185 = Dir. lav. 1988 II 326333

Arbeitsverhältnis im Konzern

Prêt. Foggia

3.6.1987

Dir. prat. lav. 1987, 29062908

Anwendungsbereich Art. 1 G 1369; unbefristetes Arbeitsverhältnis

Prêt. Milano

14.1.1988

Riv. pen. 1988, 885-887

Anwendungsbereich Art. 1 G 1369

Prêt. Padova

21.10.1988

Riv. it. lav. 1989 II 523-529

Arbeitsverhältnis im Konzern

Prêt. Roma

28.12.1988

Riv. giur. lav. 1989 II 335338

AN-Statut - ArbeitsGenossenschaft

Prêt. Roma

2.5.1989

Riv. it. lav. 1989 II 714-722

Art. 1 Abs. 3 G 1369; unbefristetes Arbeitsverhältnis

Prêt. Torino

25.7.1989

Rep. Foro it. 1990, Lavoro (rapporto), η. 451

Art. 1 Abs. 3 G 1369

Prêt. Milano

6.12.1989

Dir. prat. lav. 1990, 1170

G 1369 - „comando", „distacco"

Prêt. Roma

12.2.1990

Temi rom. 1990, 568 f.

Art. 5 lit. g G 1369

Prêt. Roma

15.2.1990

Dir. lav. 1991 II 234-237

Art. 1 Abs. 3 G 1369

D. Entscheidungsregister

431

Gericht

Entscheidungsdatum

Fundstelle

Inhalt

Prêt. Civitavecchia

7.6.1991

Rass. giur. Enel 1992, 122127

Art. 1 Abs. 3 G 1369; Beurteilungszeitpunkt für Verstoß gegen G 1369

Prêt. Milano

12.7.1991

Not. giur. lav. 1991, 561 f., 563 f.

Arbeitsvermittlung

Prêt. Roma

15.7.1991

Riv. it. lav. 1992 II 74-77

„innerhalb des Betriebes" (Art. 3 G 1369)

Prêt. Milano

30.7.1991

Not. giur. lav. 1991, 561-563

Arbeitsvermittlung

Prêt. Milano

6.1.1992

Dir. prat. lav. 1992, 1083

Arbeits-Genossenschaft — kein Arbeitsverhältnis des Genossen