Die Rechtsstellung des Verbrauchers bei Mängeln fremdfinanzierter Immobilienkapitalanlagen ("Schrottimmobilien") [1 ed.] 9783428130023, 3428130022

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 387

Die Rechtsstellung des Verbrauchers bei Mängeln fremdfinanzierter Immobilienkapitalanlagen („Schrottimmobilien“) Von Christian Schmid

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN SCHMID

Die Rechtsstellung des Verbrauchers bei Mängeln fremdfinanzierter Immobilienkapitalanlagen („Schrottimmobilien“)

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 387

Die Rechtsstellung des Verbrauchers bei Mängeln fremdfinanzierter Immobilienkapitalanlagen („Schrottimmobilien“)

Von Christian Schmid

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-13002-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

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Alla mia Fede

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2008 von dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Ende August 2008 berücksichtigt werden. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Martin Schwab, für die fortwährende Unterstützung und den Freiraum, welche er mir bei der Erstellung der Arbeit gewährte. Zudem möchte ich für die schöne Zeit als Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl danken, die mir einen Einblick in die rechtswissenschaftliche Forschung und „hinter die Kulissen“ einer Universität eröffnete. Den Kolleginnen und Kollegen am Lehrstuhl und am Fachbereich sei für das äußerst angenehme Arbeitsumfeld gedankt. Herrn Professor Dr. Christian Armbrüster danke ich für die Übernahme und schnelle Erstattung des Zweitgutachtens. Meine Eltern haben mich in allen meinen Vorhaben immer und uneingeschränkt mit Liebe und materiell unterstützt. Nicht zuletzt haben sie die Drucklegung dieser Arbeit finanziell ermöglicht. Ihnen danke ich für alles von ganzem Herzen. Den größten Beitrag zu dieser Arbeit verdanke ich Federica Ciaravella, die mir mit bedingungslosem Rückhalt, unendlichem Verständnis sowie Zuspruch in allen Momenten des Zweifels die Kraft und das Durchhaltevermögen gegeben hat, diese Arbeit zu Ende zu bringen. Ihr sei diese Arbeit gewidmet. Berlin, im Oktober 2008

Christian Schmid

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Sachverhalte der „Schrottimmobilien“-Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenstand und Verlauf der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Die mängelbehaftete Immobilienkapitalanlage und ihre Finanzierung . . I. Die finanzierte Immobilieninvestition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beteiligung an einem Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonderrecht der Publikumsgesellschaften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Treuhandkonstruktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erwerb einer Wohnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterschiedliche Modelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bauherrenmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bauträgermodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erwerbermodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Behandelte Fälle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Treuhandkonstruktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Steuerliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Steuerliche Vorteilhaftigkeit von Verlusten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einkünfte aus Gewerbebetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Berücksichtigung von Aufwendungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grenzen der Anrechenbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die steuerliche Sinnhaftigkeit der Fremdfinanzierung der Investition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Finanzierung des Kapitals für die Immobilieninvestition. . . . . . . . . . . . 5. Die Vermittlung der finanzierten Immobilieninvestition. . . . . . . . . . . . . a) Der Vertrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das vertriebene „Paket“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gründe des Scheiterns des Immobilienprojektes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mängel bezüglich des Projektes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Niedrige Mietzinserträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überhöhte Anschaffungs- und Herstellungskosten. . . . . . . . . . . . . . . c) Sonstige Mängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 25 26 29 33 37 39 39 40 40 41 41 42 43 43 44 47 49 51 55 57 59 64 65 69 72 75 76 76 77 79

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Inhaltsverzeichnis 2. Mängel bezüglich der wirtschaftlichen Durchführbarkeit . . . . . . . . . . . . a) Innenprovisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonstige „weiche“ Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wertlose Mietgarantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verflechtungen zwischen den Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Rechte des Verbrauchers hinsichtlich der Immobilienkapitalanlage . . . . . I. Beendigung der Investition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anfechtbarkeit der Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Täuschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kausalität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Arglist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kein Dritter im Sinn des § 123 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Weitere Voraussetzungen, insbesondere die Anfechtungsfrist . . . . . 2. Rechtsfolgen bei einem Wohnungskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rückabwicklung des Kaufvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besonderheit bei Einschaltung eines Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen bei einer Gesellschaftsbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Entwicklung durch die Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Dogmatische Begründungsansätze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Konzeption der faktischen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . (b) „Gesetzestreue“ Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . (d) Doppelnatur der Gesellschaft als Schuldverhältnis und Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kein Vorrang sonstiger schutzwürdiger Interessen . . . . . . . (a) Anerkannte schutzwürdige Interessen . . . . . . . . . . . . . . . (b) Verbrauchereigenschaft als Ausnahme? . . . . . . . . . . . . . b) Wirkung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft . . . . . . . . . . . . aa) Anerkennung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beendigung der Mitgliedschaft durch außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Durchführung des Ausscheidens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schadensersatzansprüche gegen die Fondsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . 2. Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschafter. . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schadensersatzansprüche gegen die Projektinitiatoren. . . . . . . . . . . . . . .

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a) Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung („im engeren Sinne“) b) Verhandlungsverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schadensersatzpflicht aus § 823 II BGB in Verbindung mit §§ 263, 264a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gesetzliche Prospekthaftung bei Fondsbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . 4. Schadensersatzansprüche gegen die Vermittler der Immobilieninvestition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflichtverletzung eines Anlagevermittlungsvertrags . . . . . . . . . . . . . b) Vertretereigenhaftung (Prospekthaftung „im weiteren Sinne“) . . . . c) Schadensersatzpflicht aus § 823 II BGB in Verbindung mit § 263 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Erfolgsaussichten der Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung. . . I. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundproblematik des Einwendungsdurchgriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehung des Einwendungsdurchgriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die dem Einwendungsdurchgriff zugrunde liegende Wertung . . . . 2. Übertragbarkeit auf die finanzierte Fondsbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausschluss des Einwendungsdurchgriffs durch §§ 3 II Nr. 2 VerbrKrG, 358 III 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ansicht des II. Zivilsenats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ansicht des XI. Zivilsenats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beurteilung im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bestimmung der Reichweite des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG . . . . . . . . . aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tatbestandliche Voraussetzungen eines verbundenen Geschäftes. . . . . a) Finanzierungsfunktion des Darlehens für den Gesellschaftsbeitritt aa) Gesellschaftereinlage als „andere Leistung“ . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine entgegenstehende Besonderheit des Gesellschaftsbeitritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Darlehen dient der Finanzierung der Gesellschaftereinlage b) Wirtschaftliche Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darlehensgeber bedient sich der Mitwirkung des Verkäufers bb) Weitere Verbindungselemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis III. Der Durchgriff der Einwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Taugliche Einwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hypothetische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung als Einwendung . . . . . . . . . 2. Geltendmachung der Einwendung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Akzessorietätsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kreditgeber als Adressat der Einwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ansatz der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Reaktion der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vergleich zur Regelung des § 358 II 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Begründung aus der Verbundenheit der Geschäfte . . . . . . . . . . . ee) Keine Beschränkung auf den Gesellschaftsbeitritt . . . . . . . . . . . ff) Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolge des Einwendungsdurchgriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundmodell der Abwicklung anhand von Wandlung/Rücktritt . . . aa) Abwicklungsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zinsen und Finanzierungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abwicklung bei der finanzierten Fondsbeteiligung. . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Schadensersatzansprüche gegen die Fondsbetreiber und Initiatoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansatz des II. Zivilsenats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vereinbarkeit mit den Normvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtspolitisches Ziel der Rechtsprechung des II. Zivilsenats . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Der Rückforderungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rückforderung von Leistungen auf das Darlehen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Anspruchsgrundlage für einen Rückforderungsdurchgriff . . . . . . . . a) Das Vorliegen einer gesetzlichen Regelung als Ausgangspunkt . . . aa) Einheitstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Lehre von der Zweckverfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Analoge Anwendung des § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Rückforderung aufgrund von § 242 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Wegfall der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rückzahlung geleisteter Raten nach § 813 I 1 BGB . . . . . . . . . . . . . c) Analogie zu Widerrufsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ablehnung eines Rückforderungsdurchgriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Gesetzgebungsgeschichte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Regelungsversuch vor § 9 VerbrKrG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entstehung des § 9 VerbrKrG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eingliederung in das BGB in den §§ 358 f. BGB . . . . . . . . . . .

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b) Deutung der Gesetzgebungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Vergleichbarkeit zur Interessenlage beim Widerruf . . . . . . . . . . . . . a) Die Interessenlage beim Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Funktionsweise des Rückforderungsdurchgriffs beim Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die dem Rückforderungsdurchgriff beim Widerruf zugrunde liegende Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Übertragung auf den Fall des Einwendungsdurchgriffs . . . . . . b) Möglichkeit einer Differenzierung aufgrund der Vielgestaltigkeit der Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Einwand der Besserstellung des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . d) Der Einwand der Schlechterstellung des Verbrauchers . . . . . . . . . . . e) Praktische Auswirkung der analogen Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Durchgriff von Schadensersatzansprüchen gegen Dritte auf den Kreditgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zurechnung des Vermittlers als Voraussetzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beschränkung der Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Pflichtenkreistheorie der Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Meinungsbild in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zustimmung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einschränkung der Pflichtenkreistheorie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ansatz der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Reaktion der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beurteilung der Pflichtenkreistheorie und ihrer Durchbrechung. . . . . . a) Differenzierung anhand der Verbundvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . b) Differenzierung anhand der Willensrichtung des Erfüllungsgehilfen c) Der Tatbestand des § 278 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einschaltung des Gehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Notwendigkeit der Beschränkung der Zurechnung . . . . . . . . . . d) Das Kriterium für die Beschränkung der Zurechnung . . . . . . . . . . . aa) Das Kriterium der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Kriterium der divergierenden Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Übertragung der Nebenpflicht als Kriterium . . . . . . . . . . . . e) Übertragung auf die finanzierten Immobilienkapitalanlagen . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

244 246 253 255 257 258 261 267 269 270 272 274 275 278 279 282 282 284 286 286 290 293 294 296 299 299 299 303 305 307 307 314 316 323 326

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Inhaltsverzeichnis III. Rechte des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anfechtungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Täuschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kausalität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Arglist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anfechtungsfrist, -gegner und -erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verschulden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kausal herbeigeführter Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

328 328 328 330 332 332 334 335 336 336 338 339 342 344 345

F. Haftung aus Aufklärungspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aufklärungspflichten des finanzierenden Kreditinstituts hinsichtlich des finanzierten Vorhabens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz der rollenbedingten Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anerkannte Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überschreitung der Kreditgeberrolle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interessenkollision. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes . . . . . . . . . . . . d) Konkreter Wissensvorsprung der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sonderfall „Institutionalisiertes Zusammenwirken“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beweiserleichterung für die Fallgruppe Wissensvorsprung . . . . . . . . . . 2. Reaktionen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beurteilung der Beweiserleichterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erneut: Differenzierung anhand der Verbundvorschriften . . . . . . . . . b) Arglistige Täuschung als einziger Anwendungsfall? . . . . . . . . . . . . . c) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Institutionalisiertes Zusammenwirken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gleichzeitigkeit der Vertragsangebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Evidenz der Unrichtigkeit der Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Berücksichtigung der Sondersituation in Form einer Aufklärungspflicht der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Strukturelle Besonderheit der behandelten finanzierten Immobilienanlagegeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Vertragszweck und seine drohende Vereitelung. . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen der Aufklärungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

347 348 348 350 350 351 352 353 355 355 358 362 362 364 365 365 369 370 371 377 378 378 381 384

Inhaltsverzeichnis

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a) Kenntnis des Vertragszwecks. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kenntnis von der möglichen Zweckvereitelung . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verkehrsauffassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechte des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kausal herbeigeführter Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

Einführung Die bei den so genannten „Schrottimmobilien“1 gemachten verlockenden Versprechungen, ohne Einsatz eigenen Kapitals zu Immobilieneigentum zu kommen2, haben in den vergangenen Jahren zahlreiche Verbraucher hinters Licht und sodann in finanzielle Bedrängnis geführt.3 Die zur Thematik ergangenen Urteile sind zahllos4 und die Entwicklung der Rechtsprechung mit „wechselhaft“ noch euphemistisch umschrieben. Die folgende Untersuchung widmet sich den aus den „Schrottimmobilien“-Fällen ergebenden Rechtsfragen.

I. Die Sachverhalte der „Schrottimmobilien“-Fälle Die zugrunde liegenden Sachverhalte spielen sich im Wesentlichen in identischer Art und Weise ab. Die geringen Unterschiede liegen allzu oft nur darin, in welcher Weise die zuvor bei den Anlegern geweckten Erwartungen enttäuscht werden.5 1 Dieser Begriff hat sich als Bezeichnung für die sich in diesem Zusammenhang stellenden Rechtsfragen etabliert, vgl. nur die Titel einiger der die Thematik behandelnden Aufsätze: Ahr, VuR 2007, 339: „ ‚Schrottimmobilien‘-Widersprüche in der Rechtsprechung“; Derleder, NZM 2006, 449: „Schrottimmobilien-Aufarbeitung in Karlsruhe . . .“; ders., ZfIR 2007, 257: „Die Rechte des Schrottimmobilienerwerbers . . .“; Jungmann, NJW 2007, 1562: „Schadensersatzansprüche in Schrottimmobilienfällen . . .“; Lechner, NZM 2007, 145: „Neues von den Schrottimmobilien“; Mülbert/Hoger, WM 2004, 2281: „ ‚Schrottimmobilien‘ als fortfressender Mangel“; C. Schäfer, DStR 2006, 1753: „Kompromisslösung in Sachen Schrottimmobilien . . .“; Schwintowski, VuR 2006, 5: „Schrottimmobilien – alles doch noch ungeklärt?“. 2 Treffend Strohn, WM 2005, 1441: „Geld anzulegen ist eine Kunst, Geld anzulegen, das man gar nicht hat, eine noch viel größere.“ 3 Es wird von mehr als 300.000 Fällen und einem Gesamtschaden von über 9,2 Milliarden Euro ausgegangen, vgl. nur die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum OLG-Vertretungsänderungsgesetz, BT-Drucks. 14/9266, S. 35; Allmendinger, BGHReport 2006, 1042, 1043; Fischer, DB 2004, 639, 642. 4 Der Versuch einer vollständigen, 46 Seiten umfassenden Aufstellung der ergangenen Urteile findet sich bei Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, S. 181 ff. 5 Vgl. auch die tatsächlichen Darstellungen bei Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567 f.; Fischer, DB 2004, 1651 f.; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427 f.; Fuellmich/Friedrich, VuR 2007, 331, 337; Lange/Franke, WM 2000, 2364; Lenenbach, WM 2004, 501; Westermann, ZIP 2002, 189 f.; ders., Bankrecht 2002, 237, 240 f.

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Einführung

In tatsächlicher Hinsicht passiert dabei folgendes: Zunächst konzipiert eine Gruppe von Unternehmern ein Immobilienprojekt. Dabei wird regelmäßig ein Grundstück erworben, das in der Folge bebaut und vermietet werden soll. Gelegentlich werden auch bestehende ältere Gebäudekomplexe gekauft, die nach einer Sanierung vermietet werden sollen. Variabel sind die Arten der beabsichtigten Nutzung der erworbenen Gebäude, die sowohl reine Vermietung als Wohnungen, Betrieb als Altersheim oder ähnlichem als auch Verpachtung zu Gewerbezwecken, wie als Büros, Einkaufszentren oder Ladeneinheiten, umfasst. Für dieses Immobilienprojekt werden sodann Anleger geworben, um durch ihre Investition das für den Erwerb des Geländes, die Errichtung oder Sanierung des Gebäudes erforderliche Kapital zu beschaffen. Die Ausgestaltung der Unternehmung unterscheidet sich dabei insofern, als das Projekt zum einen als geschlossener Immobilienfonds aufgezogen werden kann, in welchem die Anleger Gesellschafter werden und eine Einlage einbringen. Zum anderen können auch direkt einzelne Wohnungen verkauft werden und die Anleger zahlen jeweils einen Kaufpreis. Die Anwerbung der Anleger übernehmen im Auftrag der Initiatoren des Projektes professionelle und straff organisierte Strukturvertriebe mit ihren Vermittlern, die den potentiellen Anleger am Arbeitsplatz oder in seiner Wohnung aufsuchen und von den Vorteilen der Vermögensanlage überzeugen. Zielgruppe sind dabei nun6 hauptsächlich Bezieher geringer oder mittlerer Einkommen.7 Diesen wird die Beteiligung mittels verschiedener ver6 Bei Aufkommen der geschlossenen Immobilienfonds richteten sich diese vornehmlich an ein Publikum von Spitzenverdienern, vgl. nur Engel, Haftung der Kreditinstitute, S. 11 ff.; Deutsch, NJW 2003, 2881, 2882; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 61 Rn. 3 ff.; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 932; Wagner, BB 2000, Beilage 11, 9, 12 f.; Westermann, ZIP 2002, 189, 197. 7 Vgl. bspw. BGH WM 2004, 172: 21jähriger Mechaniker mit Nettoeinkommen von 2.370 DM; NJW 2004, 1376: 31jähriger Flugzeugmechaniker mit einem Nettoeinkommen von 2.700 DM; BGH, Urteil vom 9. November 2004 – Az: XI ZR 315/03, WM 2005, 72: 25jähriger Justizbeamter und 28jährige hauswirtschaftliche Betriebsleiterin mit gemeinsamen Nettoeinkommen von 4.500 DM; BGH ZfIR 2006, 539: gelernter Schweißer mit einem Nettogehalt von 2.450 DM; soweit das Einkommen nicht angegeben ist, lässt sich aus dem Alter und dem Beruf der Geworbenen ein Rückschluss auf die finanziellen Verhältnisse ziehen: BGH BGHZ 161, 15: Monteur und Verwaltungsangestellte; BGH WM 2005, 327: 31jähriger Monteur; BGH ZIP 2005, 1357: 30jähriger Maschinenschlosser; BGH ZIP 2006, 652: kaufmännischer Angestellter; BGH BGHZ 167, 239: 23jähriger Kunststoffformgeber; BGH BGHZ 167, 252: 41jähriger Kraftfahrer; BGH BGHZ 167, 223: Handelsvertreter; BGH NJW 2006, 1957: 46jährige Krankenpflegehelferin; BGH, Az: XI ZR 111/04, n. v.: 29jähriger Eisenbahner; BGH, Az: XI ZR 104/04, n. v.: 35jähriger Dachdecker und 32jährige Krankenschwester; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v.: 27jähriger Verfahrensmechaniker und 23jährige Bäckereifachverkäuferin; BGH BauR 2006, 1801: 29jähriger Maurer; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v.: 36jähriger Ar-

I. Die Sachverhalte der „Schrottimmobilien“-Fälle

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lockender Argumente nahe gebracht, wobei insbesondere die Charakterisierung als „Vollkaskoimmobilie“8, was den Erwerb ohne Aufbringung eigener finanzieller Mittel bezeichnen soll, und die „Bankgeprüftheit“9 der Anlagemöglichkeit in den Vordergrund gestellt werden. Ob der Vermittler den Beitritt zu einem Immobilienfonds oder den Kauf einer Wohnung anbietet, ist dabei weitgehend eine Frage des Zufalls, welches Projekt gerade vertrieben wird.10 Für den Anleger kann dies in rechtlicher Hinsicht jedoch entscheidende Konsequenzen haben.11 Da die potentiellen Anleger selbst nicht über das erforderliche Kapital für die Einlage oder den Kaufpreis verfügen und eine Fremdfinanzierung auch aus steuerlichen Gründen vorteilhaft sei12, wird die Investitionsbeiter und 33jährige Arbeiterin; BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v.: 34jähriger technischer Zeichner und 34jährige kaufmännische Angestellte; BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v.: 36jähriger Schlosser und 44jährige Altenpflegerin; BGH, Az: XI ZR 400/03, n. v.: 25jähriger Kraftfahrzeugmechaniker und 22-jährige Büroangestellte; BGH BGHZ 168, 1: 39jähriger kaufmännischer Angestellter und 39jährige Montagehilfe; ZIP 2006, 1626: 23jähriger Handwerksmeister; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v.: 45jähriger Kalkulator und 43jährige alte Hausfrau; BGH WM 2007, 114: 45jähriger Angestellter und 42jährige Vorarbeiterin; BGH, Az: XI ZR 265/03, n. v.: 28jähriger Drucker und 25jährige Hotelfachfrau; BGH WM 2007, 200: 38jähriger Verwaltungsangestellter und 39 jährige Kellnerin; BGH BKR 2007, 152: 37jähriger Angestellter und 38jährige Kauffrau; BGH, Az: XI ZR 55/06, n. v.: 29jähriger Mechaniker und 35jährige Friseurin; BGH NZM 2007, 540: 21jährige Polizeibeamtin; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v.: 28jähriger Schlosser und 29jährige Steuerfachgehilfin; BGH BKR 2008, 157: 37jähriger Industriemechaniker und 26jährige Verkäuferin; BGH BKR 2008, 243: 27jähriger Maschinenschlosser und 27jährige Verkäuferin; BGH BKR 2008, 249: 48jährige Erzieherin und 48jähriger Fluggastkontrolleur; nur dreimal handelte es sich in den untersuchten Urteilen bei den geworbenen Anlegern um (nicht zwingend wohlhabende) Akademiker: BGH BKR 2006, 448: 64jährige selbstständige Ärztin; BGH ZIP 2007, 173: 36jähriger Arzt; BGH ZIP 2008, 1268; 42jährige Lehrerin und 48jähriger Taxiunternehmer; vgl. auch die Ergebnisse der von Fuellmich durchgeführten Untersuchung von 1500 Fällen, in FS Deutsch, S. 919, 920 ff: Im Regelfall lag das Familieneinkommen deutlich unter 5.000 DM. 8 Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331; Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, Rn. 426; Hoppe/Lang, ZfIR 2002, 343, 344; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 430, sprechen auch vom „Fielmann-Konzept“. 9 Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 432; Lode, Grundeigentum 2004, 945, 946; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 252. 10 So auch Derleder, NZM 2006, 449, 450; Edelmann, WM 2004, 1648, 1649; Fischer, DB 2006, 1415; ders., DB 2003, 2063, 2064; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 432; Nobbe, WM 2007, Beilage 1, 30; Strube BKR 2002, 938, 940. 11 Vgl. dazu noch unten C. II. 1. (S. 157 ff.), D. I. 1. (S. 226 ff.), E. II. 4. (S. 293 ff.). 12 Letztlich handelt es sich oftmals um ein Scheinargument, um die Bedenken von Anlegern bezüglich einer Kreditaufnahme zu zerstreuen und trotz fehlenden Kapitals zur Zeichnung einer Beteiligung zu bewegen. Dazu noch unten I. 3. c) (S. 55 ff.).

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Einführung

summe durch eine Bank kreditiert.13 Der Vermittler kann dem Kunden hierzu unmittelbar das Finanzierungsangebot einer kooperierenden Bank unterbreiten. Dem Anleger wird versprochen, dass das Darlehen durch die zu erwartende Miete und die aufgrund der Verlustzuweisungsmöglichkeit eintretende Steuerersparnis zum größten Teil oder sogar vollständig ausgeglichen würde, die Erträge aus der Beteiligung mithin den Kreditvertrag trügen. Um mögliche Restbedenken der Verbraucher zu zerstreuen, wird die verheißene Miete oftmals durch eine mehrjährige Mietgarantie gesichert. Damit diese Versprechungen aufgehen, sind die dem Anleger dargestellten Einzelheiten zumeist geschönt. Dies betrifft Aspekte des geplanten Objektes ebenso wie die finanziellen Daten, die in „persönliche Berechnungsbeispiele“ einfließen.14 Tatsächlich können in der Regel weder die angegebenen Mieterträge erwirtschaftet werden noch treten die Steuerersparnisse so ein wie vorhergesagt. Durch die scheinbar stimmige Argumentation des rhetorisch geschulten und auf alle Gegenfragen bestens vorbereiteten Vermittlers wird der Anleger dennoch von der Rentabilität der Anlage überzeugt. Er unterzeichnet daraufhin einen Beitrittsvertrag zu dem Fonds oder einen Kaufvertrag über eine Wohnung sowie einen Kreditantrag über die Investitionssumme.15 Zugleich schließt er regelmäßig Verträge über eine Vielzahl verschiedener, oft recht unnötiger Dienstleistungen.16 Die Bank nimmt nach Prüfung der Kreditwürdigkeit des Anlegers den Antrag auf Abschluss eines Darlehensvertrages an und zahlt die Darlehenssumme direkt17 als Einlage an den Fonds oder als Kaufpreis an die Verkäufer aus. Dabei finanziert die den Kredit ausreichende Bank in der Regel nicht nur einen Anleger, sondern oftmals so gut wie alle Anleger eines Projektes. Meistens ist sie mit dem Immobilienprojekt bereits seit dessen ersten Anfängen befasst und hat durch eine Zwischenfinanzierung des Grundstückserwerbs überhaupt erst dessen Start ermöglicht. 13 Freilich gibt es auch Anleger, welche die Einlage vollständig selbst finanzieren können, darauf weist zu Recht Westermann mehrfach hin, vgl. ZIP 2002, 189, 199 f.; Bankrecht 2002, 237, 241; WuB I G 5. Immobilienanlagen 17.00. 14 Zu den Einzelheiten insb. unter II. (S. 75 ff.). 15 Teilweise genügt auch eine einzige Unterschrift unter einen Geschäftsbesorgungsvertrag, welcher dem dadurch bevollmächtigten Treuhänder sodann den Abschluss der weiteren Verträge für den Anleger ermöglicht. 16 Beispielhaft seien Festzinsgarantievertrag, Finanzierungsvermittlungsvertrag, Eigenkapitalvermittlungsvertrag, Mietgarantievertrag, Treuhandvertrag, Baubetreuungsvertrag genannt. Diese sind regelmäßig mit einer vom Anleger zu bezahlenden Provision verbunden, vgl. Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 924. 17 Teilweise wird die Valutierung auch über einen Treuhänder abgewickelt.

I. Die Sachverhalte der „Schrottimmobilien“-Fälle

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Nach einiger Zeit, in der das Projekt anläuft und verhältnismäßig unproblematisch funktioniert, stellen sich Schwierigkeiten ein, die auf den erwähnten Fehlkalkulationen und Missständen beruhen. Diese führen schließlich dazu, dass die Mieteingänge ausbleiben und eine eventuelle Mietgarantin zusammenbricht, da sie die Zahlung der gesamten Mietzinsen nicht leisten kann. Die Bedienung des Darlehens durch die Erträge aus der Investition wird daher eingestellt. Der Anleger versucht oftmals über einige Zeit, die monatliche Darlehenslast aus eigenen Mitteln zu stemmen, was jedoch zumeist erfolglos ist, und sieht sich in der Folge mit der Fälligstellung der gesamten Darlehensforderung durch die Bank konfrontiert. Dem Anleger offenbart sich nun, dass ein Erfolg der Investition von vornherein fragwürdig, wenn nicht gar aufgrund der Mängel gänzlich ausgeschlossen war. Aus der mit dem Darlehen erworbenen Anlage lässt sich das Darlehen meist nicht zurückführen. Denn der Fonds ist zu diesem Zeitpunkt18 entweder bereits zusammengebrochen oder aber in seinem wirtschaftlichen Wert so weit gesunken, dass der Anteil des Anlegers lediglich einen Bruchteil der noch ausstehenden Darlehenssumme wert ist. Auch bei Erwerb einer Wohnung zeigt sich, dass ihr Wert oft weit unter dem Kaufpreis liegt und schwer zu vermieten ist. Versuche des Anlegers, sich bei den Initiatoren, den Gründungsgesellschaftern, den Verkäufern oder den Vermittlern schadlos zu halten, scheitern spätestens an deren Vermögenslosigkeit angesichts einer Vielzahl von Geschädigten. Die einzig verbleibende finanzstarke und zugleich von Anfang an in das Projekt involvierte Beteiligte ist die Bank, die allerdings ihrerseits von dem Anleger die Rückzahlung des Darlehens fordert. Die Bestrebungen des Anlegers sind deshalb primär darauf gerichtet, dem Kreditinstitut nicht das Darlehen zurückzahlen zu müssen. Zugleich versuchen sie, aus der Beteiligung der Bank an dem Vorhaben Schadensersatzansprüche gegen die Bank zu begründen.19 18 Meist vergehen einige Jahre zwischen der Investition und dem auf den Eintritt von Unregelmäßigkeiten folgenden Versuch des Anlegers, diese rückgängig zu machen, vgl. bspw. BGH BGHZ 156, 46: 5 Jahre; DB 2004, 1720: 5 Jahre; WM 2004, 1518: 5 Jahre; ZIP 2004, 1407: 6 Jahre; WM 2005, 72: 6 Jahre; BGH, Az: II ZR 410/02, n. v.: 7 Jahre; WM 2005, 327: 7 Jahre; ZIP 2005, 1361: 8 Jahre; ZIP 2005, 1314: 5 Jahre; ZIP 2006, 652: 11 Jahre; ZfIR 2006, 652: 8 Jahre; BGHZ 167, 223: 9 Jahre; BGHZ 167, 239: 11 Jahre; BGHZ 167, 252: 10 Jahre; NJW 2006, 1957: 9 Jahre; ZfIR 2006, 799: 8 Jahre; BGH, Az: XI ZR 104/04, n. v.: 8 Jahre; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v.: 6 Jahre; BGHZ 168, 1: 7 Jahre; ZIP 2006, 1626: 9 Jahre; BKR 2006, 448: 5 Jahre; BGHZ 169, 109: 9 Jahre; ZIP 2007, 173: 9 Jahre; WM 2007, 440: 9 Jahre; BGH, Az: XI ZR 145/06, n. v.: 5 Jahre; BGH, Az: XI ZR 55/06, n. v.: 9 Jahre; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v.: 7 Jahre; BB 2007, 1464: 6 Jahre; BGH, Az: XI ZR 130/05, n. v.: 7 Jahre; WM 2007, 1367: 13 Jahre; BB 2007, 2088: 10 Jahre; WM 2007, 1831: 8 Jahre; WM 2008, 1346: 6 Jahre; BGH, Az: XI ZR 411/06, n. v.: 8 Jahre.

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Einführung

II. Gegenstand und Verlauf der Untersuchung Die rechtliche Behandlung dieser „Schrottimmobilien“-Fälle geriet mit einem Urteil des für das Gesellschaftsrecht zuständigen II. Zivilsenats im Jahre 2003 in Bewegung.20 Er ordnete die fremdfinanzierte Beteiligung an einer Fondsgesellschaft und den dazugehörigen, mit vermittelten Kredit als verbundene Geschäfte im Sinn der Verbundvorschriften ein und gewährte dem Darlehensnehmer dementsprechend einen Einwendungsdurchgriff nach den §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB. Diesen könne der Anleger dem Rückzahlungsanspruch der Bank entgegenhalten. Zudem bejahte er erstmalig einen so genannten „Rückforderungsdurchgriff“, der dem Verbraucher erlaubt, von dem Kreditinstitut alle bisher geleisteten Zahlungen auf das Darlehen zurückzuverlangen. Im darauf folgenden Jahr dehnte er diese Rechte des Anlegers auf die Schadensersatzansprüche aus, die dem Anleger gegen die Initiatoren, Gründungsgesellschafter und Prospektverantwortlichen zustehen.21 Der Anleger könne deshalb dem Kreditinstitut diesen Schadensersatzanspruch entgegenhalten und daher von ihm verlangen, so gestellt zu werden, als sei er dem Fonds nicht beigetreten und habe den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen. Diese Sichtweise stand im deutlichen Widerspruch zur Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats, welcher über die Fälle direkter Wohnungskäufe zu befinden hatte. Dessen Verständnis von § 3 II Nr. 2 VerbrKrG verhinderte in der Regel eine Anwendung der Verbundvorschriften.22 Der Anleger war deshalb regelmäßig zur Rückzahlung des Darlehens in voller Höhe verpflichtet. Die Meinungsverschiedenheiten zwischen den Senaten23 resultierten schließlich im Rückzug des Gesellschaftsrechtssenats im Jahr 2006 aus der Behandlung der finanzierten Immobilieninvestitionen und der generellen Zuständigkeit des Bankrechtssenats für diesen Bereich.24 Dieser erklärte in 19 Für die Konzentration auf diese Beteiligte auch Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1887; Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 921; ders./Rieger, ZIP 1999, 427, 434; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 334; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 884; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1615; Spickhoff/ Petershagen, BB 1999, 165; Stüsser, NJW 1999, 1586; Westermann, ZIP 2002, 189, 191; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 1, 2. 20 BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 – Az: II ZR 387/02, BGHZ 156, 46. 21 BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 – Az: II ZR 395/01, BGHZ 158, 280. 22 Vgl. nur BGH BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 26; WM 2005, 72, 74; 2005, 375, 376; BGHZ 167, 223, 231 f. 23 Den Vergleich zu einem „Schisma“ zog gar Derleder, NZM 2006, 449. 24 Vgl. Presseerklärung des BGH, Nr. 62/06 vom 25. April 2006. Zudem die Zuständigkeitsfeststellung durch den XI. Senat in BGH WM 2006, 1673, 1674; zum tatsächlichen Geschehen innerhalb des BGH auch Derleder, NZM 2006, 449, 450 sowie ders., ZfIR 2007, 257, 260 und Goette, DStR 2006, 1099 f.

II. Gegenstand und Verlauf der Untersuchung

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der Folge § 3 II Nr. 2 VerbrKrG auch für die Fondskonstellationen mit einer grundpfandrechtlichen Sicherung für einschlägig und schränkte dadurch die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs erheblich ein.25 Zugleich nahm er die Erweiterung des Einwendungsdurchgriffs auf die Schadensersatzansprüche gegen Initiatoren, Gründungsgesellschafter und Prospektverantwortliche zurück. Im Gegenzug eröffnete er dem Verbraucher bei verbundenen Geschäften die Möglichkeit, den Darlehensvertrag mit der Begründung anzufechten, er sei durch die Angaben des Vermittlers hinsichtlich des finanzierten Immobilienobjektes arglistig getäuscht worden. Zudem könne er auf dieser Grundlage einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo gegen die Bank geltend machen.26 Kurze Zeit später ergänzte der XI. Zivilsenat seine langjährige Rechtsprechung zu den Aufklärungspflichten einer Bank bei Finanzierung einer steuersparenden Immobilienkapitalanlage um eine beweisrechtliche Vermutung. In der Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs der Bank wird danach die Kenntnis der Bank von einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch Initiatoren, Verkäufer, Vermittler oder Prospektangaben widerleglich vermutet, wenn Bank und Verkäuferseite institutionalisiert zusammenwirken und die Angaben so grob und evident unrichtig sind, dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung verschlossen.27 Die vorliegende Untersuchung zeichnet den Verlauf dieser Rechtsprechung nach und unterzieht sie einer eingehenden Prüfung. Zudem wird versucht, den Besonderheiten der problematisierten „Schrottimmobilien“-Fälle in einem eigenen Lösungsansatz gerecht zu werden. Die Arbeit ist damit auf die Folgen fokussiert, die sich daraus ergeben, dass die Vertragsabschlüsse des Verbrauchers auf unrichtigen Angaben der Verkäuferseite basieren. Ausgeklammert bleiben daher die zwischen den Senaten teilweise ebenfalls strittigen Bereiche des Widerrufs von Erklärungen nach Verbraucherschutzregelungen, der daraus folgenden Rückabwicklung und möglicher Schadensersatzansprüche28, sowie Fragen der (Un)Wirksamkeit der von Verbraucherseite erteilten Vollmachten.29 25

BGH, Urteil vom 25. April 2006 – Az: XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223, 229 ff. BGH, Urteil vom 25. April 2006 – Az: XI ZR 106/05, BGHZ 167, 239, 250 ff. 27 BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 – Az: XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1, 22 ff. 28 Vgl. nur BGH BGHZ 159, 280, 287; Urteil vom 25. April 2006 – Az: XI ZR 193/04, BGHZ 167, 252, 256 f.; 168, 1, 1 6 f.; sowie die Entscheidung des EuGH vom 25. Oktober 2005 (Az: C-350/03, EuGHE I 2005, 9215 [„Schulte“] und Az: C-229/04, EuGHE I 2005, 9273 [„Crailsheimer Volksbank“]); dazu Fuellmich/ Friedrich, VuR 2007, 331 ff.; Habersack, JZ 2006, 91 ff.; Häublein, ZfIR 2006, 601 ff.; Knops, VuR 2006, 90 ff., 127 ff. jeweils m. w. N. 26

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Einführung

Im ersten Teil (Abschnitt A.) werden zunächst die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen erarbeitet. Dies beinhaltet die Darstellung der vertraglichen Konstruktionen und der steuerlichen Behandlung bei einer Ausgestaltung als Fonds oder über direkten Wohnungserwerb. Sodann ist die Finanzierung durch die Kreditinstitute und die Vorgehensweise bei der Vermittlung der finanzierten Immobilieninvestition zu betrachten. Die Untersuchung in rechtlicher Hinsicht entwickelt sich von der Analyse der Rechte des Verbrauchers hinsichtlich des erworbenen Immobilienprojektes und deren möglicher Auswirkungen auf den Darlehensvertrag über die Verantwortlichkeit der Bank für fremdes Handeln hin zu einem Einstehen für eigenes Verschulden des Kreditinstitutes. Dieses Vorgehen stimmt im Wesentlichen mit der soeben kurz dargestellten Entwicklung der Rechtsprechung überein. Der erste Blick (Abschnitt B.) gilt daher den Möglichkeiten des Verbrauchers, sich aus der Investition zurückzuziehen, diese also rückgängig zu machen. Zudem ist zu erörtern, welche Ansprüche auf Wiedergutmachung der Verbraucher gegen seine Vertragspartner und gegen die Vermittler der Investition hat. Sodann wird untersucht (Abschnitt C. und D.), ob der Verbraucher bestehende Rechte hinsichtlich der mängelbehafteten Investition mittels eines Einwendungsdurchgriffs und eines Rückforderungsdurchgriffs auch in das Verhältnis zur Bank übertragen kann. Die Analyse konzentriert sich hierbei entsprechend der Rechtsprechung auf die Investition in Fondsbeteiligungen. In den folgenden Abschnitten ist schließlich zu erörtern, ob der Verbraucher gegen den Darlehensvertrag selbst vorgehen kann. Dies beinhaltet zum einen (Abschnitt E.) die Frage, ob die unzutreffenden Angaben des Vermittlers über das Immobilienobjekt der Bank zuzurechnen sind. In diesem Fall könnten dem Anleger das Recht zur Anfechtung des Darlehensvertrages wegen arglistiger Täuschung oder aber ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen zustehen. Daran schließt die Untersuchung an, ob und unter welchen Umständen die Bank eine eigene Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über bestimmte Risiken der Immobilieninvestition trifft, deren Nichterfüllung ebenfalls einen Schadensersatzanspruch des Anlegers zur Folge hätte.

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Vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 – Az: II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 301; Urteil vom 14. Juni 2004 – Az: II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538; Urteil vom 26. Oktober 2004 – Az: XI ZR 255/03, BGHZ 161, 15, 24 ff.; Urteil vom 25. April 2006 – Az: XI ZR 219/04, NJW 2006, 1957, 1958; Urteil vom 5. Dezember 2006 – Az: XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441; dazu Ahr, VuR 2007, 339, 340 f.; Derleder, ZfIR 2006, 489, 495 ff.; Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1892 f.; Volmer, ZfIR 2005, 151 ff. jeweils m. w. N.

A. Die mängelbehaftete Immobilienkapitalanlage und ihre Finanzierung Zunächst sollen die rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen der finanzierten Immobilieninvestitionen dargestellt werden (I.). Dies umfasst zum einen die vertraglichen Konstruktionen bei der Beteiligung an einem Immobilienfonds oder dem Direkterwerb einer Wohnung. Zum anderen sind die steuerrechtlichen Rahmenbedingungen sowie die Umstände der Finanzierung des benötigten Kapitals durch einen Kredit näher zu beleuchten. Schließlich sind die tatsächlichen Verhältnisse der Vertragsabschlüsse zu untersuchen, hierbei insbesondere der gemeinsame Vertrieb von Investition und Finanzierung durch ein Vermittlungsunternehmen. Im Anschluss daran wird anhand von Beispielen ein Überblick über mögliche Sachverhalte von Mängeln bei den Immobilien gegeben (II.). Diese sind zu unterscheiden in solche, die ihren Ursprung in der Immobilie beziehungsweise den hierüber gemachten Angaben haben, und solche, die in der Struktur des gesamten Projektes begründet sind.

I. Die finanzierte Immobilieninvestition 1. Beteiligung an einem Fonds Beteiligt sich der Anleger an einem Immobilienfonds, ist dies rechtstechnisch als Erwerb einer Gesellschafterstellung einzuordnen.1 Diese als geschlossene Immobilienfonds2 bezeichneten Gesellschaften können in verschiedenen Gesellschaftsformen auftreten, lassen sich jedoch generell unter dem Oberbegriff „Publikumsgesellschaft“ zusammenfassen. Hierunter versteht man gemeinhin Gesellschaften, die zur Kapitalansammlung auf den Beitritt einer Vielzahl öffentlich geworbener, rein ka1 Zu den ebenfalls vorkommenden Treuhandkonstellationen vgl. unten A. I. 1. d) (S. 37 ff.). 2 Im Unterschied zu offenen Immobilienfonds sind geschlossene Fonds konzeptionell von vornherein auf ein (oder einige wenige) Immobilienobjekte begrenzt. Die benötigte Investitionssumme ist daher nach oben begrenzt, folglich das von den Gesellschaftern aufzubringende Gesellschaftsvermögen und damit auch die Gesellschafterzahl von Anfang an festgelegt und limitiert, vgl. nur Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 21 Rn. 156.

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A. Die mängelbehaftete Immobilienkapitalanlage und ihre Finanzierung

pitalistisch beteiligter Anleger auf der Basis vorformulierter, inhaltlich übereinstimmender Gesellschaftsverträge angelegt sind.3 Gesetzliche Regelungen oder Definitionen der Publikumsgesellschaft fehlen. Wann von einer Publikumsgesellschaft gesprochen werden kann4, lässt sich deshalb nicht generell beantworten, sondern bedarf der Feststellung im Einzelfall anhand bestimmter typischer Kriterien.5 Solche kennzeichnenden Merkmale sind insbesondere die zahlenmäßige Unbestimmtheit der Anzahl der Gesellschafter6, welche nur durch die Höhe des aufzubringenden Kapitals begrenzt ist, ein von den Initiatoren vorformulierter, für die Gesellschafter nicht verhandelbarer Gesellschaftsvertrag, die rein kapitalistisch statt unternehmerisch ausgerichtete Beteiligung der Anleger mit eingeschränkten Einwirkungsmöglichkeiten, sowie die Anwerbung der Gesellschafter auf dem freien Kapitalmarkt über Prospekte, Anzeigen oder Veranstaltungen. a) Formen Publikumsgesellschaften, die sich Erwerb eines Grundstücks mit anschließender Bebauung oder Sanierung, Verwaltung und Vermietung eines Gebäudekomplexes als Gesellschaftszweck gesetzt haben, treten in verschiedenen gesellschaftsrechtlichen Formen auf. Denkbar sind Publikumsgesellschaften zum einen in der Form einer Aktiengesellschaft (AG), einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) oder einer atypischen stillen Gesellschaft.7 Die AG kann bei entsprechender Streuung des Aktienbesitzes ebenso wie eine GmbH mit sehr klein gestückelten GmbH-Anteilen 3 BGH, Urteil vom 14. April 1975 – Az: II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241; Urteil vom 3. Mai 1982 – Az: II ZR 78/81, BGHZ 84, 11, 13 f.; Urteil vom 9. November 1987 – Az: II ZR 100/87, BGHZ 102, 172, 177 f.; Brandes, WM 1987, Beilage 1, 7; Kellermann, FS Stimpel, S. 295, 296; Schiefer, DStR 1997, 119; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 I 1, S. 1668. 4 Dies ist insbesondere entscheidend für die Frage, ob das von der Rechtsprechung entwickelte Sonderrecht für Publikumsgesellschaften zur Anwendung kommt. Dazu noch unter A. I. 1. b) (S. 29 ff.). 5 Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 61 Rn. 1 f.; Kellermann, FS Stimpel, S. 295, 296. 6 Es können durchaus mehrere Hundert sein; vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Dezember 1972 – Az: II ZR 82/70, NJW 1973, 1604: 500 Kommanditisten; BGH, Urteil vom 1. Oktober 1984 – Az: II ZR 158/84, NJW 1985, 380: mehr als 450 Kommanditisten; BGH, Urteil vom 19. Dezember 1974 – Az: II ZR 27/73, BGHZ 63, 338: 370 Kommanditisten; BGH, Urteil vom 9. Februar 1976 – Az: II ZR 65/75, NJW 1976, 894: mehr als 1000 Kommanditisten; BGH ZIP 2005, 1066: 340 Kommanditisten; BGH BKR 2007, 325: über 600 Gesellschafter. 7 Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, 29 ff.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 2. C. Rn. 3; Hüffer, JuS 1979, 457 f.; Schiefer, DStR 1997, 119 f.;

I. Die finanzierte Immobilieninvestition

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zwar als Publikumsgesellschaft bezeichnet werden. Nachteilig wirkt sich jedoch die fehlende Verlustzuweisungsmöglichkeit bei den Kapitalgesellschaften aus. Zudem ist die Abtretung von GmbH-Anteilen wegen der nach § 15 III GmbHG erforderlichen notariellen Beurkundung ungleich komplizierter. Schließlich stehen der Möglichkeit autonomer Gestaltung der internen Verhältnisse bei den Personengesellschaften bei der AG die anlegerschützenden Vorschriften des Aktiengesetzes gegenüber.8 Mit ähnlichen Hindernissen sieht sich die Rechtsform der KGaA konfrontiert. Diese ist zwar aufgrund des persönlich haftenden Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft angenähert.9 Sie ist jedoch grundsätzlich Kapitalgesellschaft und deshalb aus Steuergesichtspunkten für die Ziele eines geschlossenen Immobilienfonds eher ungeeignet.10 Bei der atypischen stillen Gesellschaft11 ist eine Publikumsgesellschaft in Form einer Vielzahl stiller Gesellschaften im Sinn der §§ 230 ff. HGB, jeweils zwischen dem Unternehmensträger und dem einzelnen Anleger, möglich. Teilweise werden die Anleger hierbei in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) zusammengefasst, die sodann die Stellung der stillen Gesellschafterin einnimmt. Oder die stille Beteiligung erfolgt über einen Treuhänder, der den stillen Gesellschaftsanteil treuhänderisch für die Anleger hält.12 Es kommt ferner vor, dass Einlagen derart gesplittet werden, dass es sich teils um Kommanditeinlagen, teils um stille Einlagen handelt.13 In steuerrechtlicher Hinsicht bestehen Nachteile der stillen Gesellschaft darin, dass ein erweiterter Verlustausgleich nach § 15a I S. 2 und 3 EStG nicht möglich ist.14 An K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 I 2, S. 1670 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 2 II 2, S. 121. 8 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 18 Rn. 28; Hüffer, JuS 1979, 457, 460; Kraft, FS Rob. Fischer, S. 321, 322; Schiefer, DStR 1997, 119, 120. 9 Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 32; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 33 Rn. 2; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 32 I 1, S. 974. 10 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 33 Rn. 3; Kantenwein, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band IV, § 80 Rn. 1; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 32 I 3, S. 975. 11 Die Atypik ergibt sich aus der Abweichung vom gesetzlichen Idealtypus der stillen Gesellschaft, der unter anderem von der Zweigliedrigkeit der stillen Gesellschaft ausgeht, vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 II 2, S. 1846. 12 BGH, Urteil vom 7. Februar 1994 – Az: II ZR 191/92, BGHZ 125, 74; Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 31; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 61 Rn. 14; Schiefer, DStR 1997, 119, 120. 13 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 19 Rn. 6; Schiefer, DStR 1997, 119, 120; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 II 2 d), S. 1848 f.; Schön, ZGR 1990, 220, 239 ff. 14 Bitz, GmbHR 1997, 769, 770; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 61 Rn. 15; Kirchhof-v. Beckerath § 15a Rn. 315; Schmidt-Wacker § 15a Rn. 198.

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A. Die mängelbehaftete Immobilienkapitalanlage und ihre Finanzierung

tatsächlicher Bedeutung tritt sie hinter der Rechtsform der Kommanditgesellschaft (KG) und GbR eindeutig zurück15; selbst in den häufigeren Fällen einer gesplitteten Einlage kommt der stillen Gesellschaft aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die Kommanditeinlage und die stille Einlage als „einheitliche Einlageleistung“ haften zu lassen16, wenig Bedeutung zu. Mit Abstand am häufigsten sind Publikumsgesellschaften in den Rechtsformen der KG und der GbR organisiert.17 Persönlich haftender Gesellschafter der KG ist dabei regelmäßig eine GmbH. Bei dieser anerkannten Konstruktion sind die Vorzüge einer Risikobegrenzung durch die auf die Einlage beschränkte Haftung der Gesellschafter verbunden mit den organisatorischen Vorteilen der Kombination von Kapital- und Personengesellschaft.18 Sie ist deshalb am häufigsten anzutreffen.19 Da bis zum Handelsrechtsreformgesetz im Jahre 1998 die Eintragung einer KG jedoch das Vorliegen eines Grundhandelsgewerbes oder eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs im Sinn der §§ 1 f. HGB a. F. erforderte, was bei rein vermögensverwaltenden Immobilienfonds zumeist nicht der Fall ist, wurden viele geschlossenen Immobilienfonds zwangsläufig dennoch in der Rechtsform der GbR organisiert.20 Nach dem neuen §§ 105 II, 161 II HGB ist es nunmehr möglich, nahezu jede Gesellschaft auf bloßen Antrag in das Handelsregister eintragen zu lassen und damit auch bei rein vermögensverwaltendem Gesellschaftszweck die Rechtsform der KG zu wählen. Für eine Organisation der Publikumsgesellschaft als GbR sprechen 15 Polzer, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 74 Rn. 1; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 II 2, S. 1849. 16 BGH, Urteil vom 5. November 1979 – Az: II ZR 145/78, NJW 1980, 1522, 1523; Urteil vom 9. Februar 1981 – Az: II ZR 38/80, NJW 1981, 2251, 2252; vgl. Schiefer, DStR 1997, 119, 121; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 II 1, S. 1841, sowie § 54 II 2, S. 1569 f. 17 Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 28 f.; Böken, DStR 2004, 558; Brandes, WM 1987, Beilage 1, 7; Fischer, DB 2004, 1651; Lenenbach, WM 2004, 501; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 241; Strohn, WM 2005, 1441. 18 Beispielsweise durch die Möglichkeit der faktischen Drittorganschaft, vgl. Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 37 Rn. 8; Schiefer, DStR 1997, 119, 120; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 I 2 a), S. 1671. 19 Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 80; Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 28; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 61 Rn. 10; Müko-Ulmer, BGB, Vor § 705 Rn. 4; Schön, DB 1998, 1169; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 I 2, S. 1670; Soergel-Hadding Vor § 705 Rn. 37; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 9 I 2, S. 480 f. 20 Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 180; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 61 Rn. 16; Müko-Ulmer, BGB, Vor § 705 Rn. 4; Schön, DB 1998, 1169; K. Schmidt, DB 1998, 61; Wagner, NZG 1999, 229, 233 f.

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damit nur noch die etwas einfachere Organisation durch die nicht erforderliche Handelsregistereintragung und die weitgehende Vermeidung von Publizität.21 In den untersuchten, sich mit Gesellschaftsbeteiligungen befassenden Entscheidungen handelte es sich beinahe ausschließlich um Fondsgesellschaften in Form von KGen und GbRs. Die weitere Untersuchung konzentriert sich infolgedessen in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht auf diese beiden Rechtsformen. Das Vorliegen einer Publikumsgesellschaft hat der Bundesgerichtshof hierbei nie eigens problematisiert, sondern direkt das sogleich vorzustellende Sonderrecht der Publikumsgesellschaften angewandt.22 b) Sonderrecht der Publikumsgesellschaften Die Erforderlichkeit einer gesonderten rechtlichen Behandlung der Publikumspersonengesellschaften ergibt sich aus deren grundsätzlichen Unterschiedlichkeit gegenüber den vom Gesetz vorgezeichneten Formen der Personengesellschaften.23 Dieses geht von einem Gesellschaftsbild aus, bei dem sich die Gesellschafter gegenseitig kennen und zusammenfinden, um gemeinsam einen Gesellschaftszweck zu verfolgen.24 Bei der Publikumspersonengesellschaft handelt es sich dagegen aufgrund der Gründung durch einen kleinen Kreis von Initiatoren und die spätere Aufnahme einer Vielzahl vornehmlich kapitalmäßig beteiligter, persönlich nicht verbundener Gesellschafter um eine tendenziell rein kapitalistisch ausgerichtete Gesellschaft, mithin um ein Kapitalsammelbecken in Form der Personengesellschaft.25 21 Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 61 Rn. 16; Siems, NZG 2001, 738, 741; Schön, DB 1998, 1169, 1176 f. Die leichtere Organisation wird freilich bei direkter Beteiligung durch die nach § 47 GBO erforderliche Eintragung aller Gesellschafter in das Grundbuch relativiert, vgl. nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 II 1, S. 1772. 22 Vgl. nur BGH BGHZ 148, 201, 207; BGHZ 153, 214, 223; 156, 46, 56; WM 2004, 1518, 1520; BGHZ 159, 280, 291; ZIP 2005, 1361, 1363; NJW-RR 2006, 827, 828; Beschluss vom 10. April 2006 – Az: ZR 218/04, WM 2006, 1523; WM 2006, 1673, 1674; BB 2007, 2088, 2090. 23 Kellermann, FS Stimpel, S. 295, 296; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 20 III, S. 290; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 I 1, S. 1669; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 9 III 2, S. 503. 24 Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 180; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 18 Rn. 28; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 20 III, S. 290; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 I 2, S. 1671. 25 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 18 Rn. 28; Müko-Ulmer, BGB, Vor 705 Rn. 4; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 I, S. 1668; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 9 I 2, S. 481; Schiefer, DStR 1997, 119, spricht von einer „Zwitterstellung“ der Publikumsgesellschaft.

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Die Publikumspersonengesellschaften ähneln dabei in ihrem Erscheinungsbild der Grundform der Personengesellschaft nur noch entfernt. Dies beginnt beim Eintritt in die Gesellschaft, indem den hinzukommenden Anlegern ein fertig formulierter Gesellschaftsvertrag vorgelegt wird, auf dessen Inhalt sie, anders als bei sonstigen Personengesellschaften, keinen interessenwahrenden Einfluss mehr ausüben können.26 Der Gesellschaftsvertrag beschränkt zudem die mitgliedschaftlichen Rechte der Anleger auf ein Minimum; die Geschicke der Gesellschaft werden ausschließlich von den Gründungsgesellschaftern geleitet.27 Zwischen den angeworbenen Gesellschaftern bestehen keinerlei persönliche Beziehungen28, was unter anderem aus dem fehlenden Einfluss auf die personelle Zusammensetzung der Gesellschaft resultiert, die ebenfalls den geschäftsführenden Gründungsgesellschaftern überlassen bleibt.29 Aus diesen die Publikumsgesellschaft prägenden Kriterien und den mit diesem Gesellschaftstypus gemachten praktischen Erfahrungen30 begründet sich die Notwendigkeit, auch das Recht der Personengesellschaft im Sinn eines Anlegerschutzes auf die Publikumsgesellschaften entsprechend modifiziert anzuwenden. Die in diesem Zusammenhang, beginnend mit dem Jahre 197231, ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes formten das so genannte „Sonderrecht der Publikumsgesellschaft“. Schrittweise wurde dabei das Recht der Personengesellschaften an die Besonderheiten der kapitalistisch ausgerichteten Publikumsgesellschaft angepasst.32 26 BGHZ 64, 238, 241; BGHZ 84, 11, 14; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 65 Rn. 1. 27 Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 180; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567. 28 Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 61 Rn. 2; Mankowski, WuB IV D § 1 HWiG 1.01; Schiefer, DStR 1997, 119, 120; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 I 2, S. 1671. 29 BGH NJW 1973, 1604, 1605; Urteil vom 17. November 1975 – Az: II ZR 120/74, WM 1976, 15, 16; Kraft, FS Rob. Fischer, S. 322, 328. 30 Vgl. nur Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrecht, Band II, § 65 Rn. 1: „Es herrscht – soweit ersichtlich – allgemein Konsens darüber, dass die Anleger, die sich an einer Publikums-KG oder einer sonstigen Publikumspersonengesellschaft beteiligen, vor den möglichen Machenschaften der Initiatoren dieser Gesellschaft zu schützen sind.“ 31 BGH NJW 1973, 1604 ff.; insb. auch BGHZ 63, 338 ff.; 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 24. November 1975 – Az: II ZR 89/74, BGHZ 66, 82 ff.; Urteil vom 4. Juli 1977 – Az: II ZR 150/75, BGHZ 69, 207 ff.; Urteil vom 13. März 1978 – Az: II ZR 63/77, BGHZ 71, 53 ff.; instruktiv zur Entwicklung der Rechtsprechung Krieger, FS Stimpel, S. 307, 312 ff. 32 Nicht das gesamte Sonderrecht ist für den hier zu untersuchenden Sachverhalt von Interesse. Die wichtigsten Besonderheiten seien aber zum Überblick kurz vorgestellt.

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Die vorgenommenen Änderungen lassen sich dabei in solche bezüglich des Anlegerschutzes einer- und der Organisation andererseits aufteilen.33 Anlegerschutzgründe führten zu einer eigenen Auslegung der Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften, die hier objektiviert und ohne Rücksicht auf die individuellen Vorstellungen der Initiatoren erfolgt34, sowie zur Einführung einer auf § 242 BGB gestützten Inhaltskontrolle.35 Zum Schutz der geworbenen Gesellschafter vor selbstbegünstigenden mündlichen Abreden der Initiatoren bedürfen solche bevorzugenden Klauseln des Gesellschaftsvertrages des Weiteren zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.36 Zudem können sich die geschäftsführenden Gründungsgesellschafter nicht auf die Haftungserleichterung des § 708 BGB berufen, der seine Rechtfertigung im Wesentlichen in der bei Publikumsgesellschaften gerade fehlenden persönlichen Bindung der Gesellschafter findet.37 Vorwiegend dem Schutz der anderen, meist auf dieselbe Art geworbenen Anleger dienen die Zuerkennung eines Austrittsrechts des fehlerhaft beigetretenen Anlegers anstelle des eigentlich bestehenden Auflösungsrechts38 sowie die Ablehnung von Schadensersatzansprüchen aus Pflichtverletzungen bei Abschluss des Beitrittsvertrages gegen die Gesellschaft und die anderen Anlagegesellschafter.39 Entwickelt wurde zudem eine Haftung für Fehlinformationen aus den für die Werbung der Anleger verwendeten Prospekten, die in der Folge über die eigentlichen Prospektherausgeber hinaus auf die tatsächlich hinter 33 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 18 Rn. 29; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 I 3, S. 1674. 34 BGH, Urteil vom 7. November 1977 – Az: II ZR 105/76, WM 1978, 87 f.; Urteil vom 30. April 1979 – Az: II ZR 57/78, NJW 1979, 2102; Erman-Westermann § 705 Rn. 38; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 9 III 2, S. 502. 35 BGH, Urteil vom 14. April 1975 – Az: II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; 84, 11, 14; 102, 172, 177; Urteil vom 21. März 1988 – Az: II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 56; Schiefer, DStR 1997, 119, 124; zum Verhältnis zu den §§ 305 ff. BGB vgl. Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 65 Rn. 7 ff. 36 BGH, Urteil vom 4. März 1976 – Az: II ZR 178/74, WM 1976, 446; BGH, Urteil vom 7. November 1977 – Az: II ZR 105/76, NJW 1978, 755; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 20 III, S. 292. 37 BGH BGHZ 69, 207, 209 f.; Urteil vom 12. November 1979 – Az: II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 327 f.; Urteil vom 11. Februar 1980 – Az: II ZR 41/79, BGHZ 76, 160, 166; Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 708 Rn. 6; Erman-Westermann § 708 Rn. 3; Kraft, FS Rob. Fischer, S. 322, 330; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 18 Rn. 33. 38 Die Aberkennung des Auflösungsrechts stellt auch eine Verbesserung in praktischer Hinsicht dar, vgl. hierzu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 IV 1, S. 1676. 39 BGH NJW 1973, 1604, 1605; BGHZ 63, 338, 345; BGH NJW 1985, 380; Schiefer, DStR 1997, 164, 166; Wagner, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 23 Rn. 70 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 9 III 2, S. 502; zu beidem noch vertiefend unter B. II. (S. 126 ff.).

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dem Prospekt und der Gesellschaft stehenden Personen ausgedehnt wurde.40 Aus Praktikabilitätserwägungen, dass bei einer großen Gesellschafterzahl Einstimmigkeit oder gar nur die Beteiligung aller Mitgesellschafter an einer Übereinkunft nur schwer zu erlangen ist, begründen sich die Sonderregeln hinsichtlich der Organisation. Diese betreffen insbesondere die Ermächtigung der Gesellschaft beziehungsweise der geschäftsführenden Gesellschafter zur Aufnahme neuer Gesellschafter.41 Zudem wurde der Bestimmtheitsgrundsatz hinsichtlich der mit Mehrheitsprinzip beschließbaren Änderungen ausgeschlossen, sodass auch Grundlagenentscheidungen durch eine Mehrheit beschlossen werden können.42 Ferner soll bei einem geschlossenen Immobilienfonds als Publikumsgesellschaft in Form einer GbR ein Ausschluss der persönlichen Haftung der Gesellschafter auch durch formularmäßige Vereinbarung möglich sein.43 Das so geschaffene Sonderrecht der Publikumsgesellschaft greift unabhängig von der Rechtsform der einzelnen Gesellschaft.44 Es kommt bei GbR und KG somit gleichermaßen, freilich unter Berücksichtigung der Besonderheiten der beiden Rechtsformen, zur Anwendung.

40 BGH, Urteil vom 24. April 1978 – Az: II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 287 ff.; Urteil vom 16. November 1978 – Az: II ZR 94/77, BGHZ 72, 382; Urteil vom 13. März 1980 – Az: II ZR 258/78, BGHZ 76, 231, 234; Urteil vom 22. März 1982 – Az: II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 224; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 20 III, S. 291; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 IV, S. 1689 f.; dazu auch unter B. II. 3. (S. 131 ff.). 41 BGH NJW 1974, 1604, 1605; BGH WM 1976, 15, 16; BGH, Urteil vom 14. November 1977 – Az: II ZR 95/76, NJW 1978, 1000; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1982 – Az: II ZR 70/82, NJW 1983, 1117, 1118; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 18 Rn. 30; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 9 III 2, S. 502; dazu vertiefend sogleich unter c). 42 BGH BGHZ 66, 82, 85 f.; Urteil vom 12. Mai 1977 – Az: II ZR 89/75, BGHZ 69, 160, 166; 71, 53, 57 f.; 102, 172, 178 f.; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 65 Rn. 26; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 20 III, S. 294. 43 Ausdrücklich für geschlossene Immobilienfonds BGHZ 150, 1, 4 f.; Casper, JZ 2002, 1112, 1114; Goette, DStR 2002, 818, 819; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 18 Rn. 80; Wössner, ZIP 2003, 1235, 1236 f.; für generelle Anwendung bei Publikumsgesellschaften Bertram, Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 31; Erman-Westermann § 714 Rn. 18; Hasenkamp, BB 2004, 230, 235 ff.; Müko-Ulmer, § 714 Rn. 66; Wälzholz, MittBayNot 2003, 35, 38 f.; für die Herausnahme bestimmter GbR-Formen aus der akzessorischen Haftungsverfassung dagegen Reiff, ZGR 2003, 550, 570 ff.; C. Schäfer, ZIP 2003, 1225, 1232. 44 BGH DB 1979, 802; Urteil vom 30. März 1987 – Az: II ZR 163/86, DB 1987, 1527; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrecht, Band II, § 61 Rn. 1; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 365; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 I, S. 1672.

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c) Vertragsschluss Bei der GbR und der KG vollzieht sich der Beitritt eines weiteren Gesellschafters grundsätzlich durch Abschluss eines Aufnahmevertrages nach § 705 BGB zwischen dem Eintretenden und den Altgesellschaftern, wodurch zugleich der zwischen den vorigen Gesellschaftern bestehende Vertrag abgeändert wird.45 Dieses Vorgehen ist im Fall von Publikumsgesellschaften wegen der dazu erforderlichen Zustimmung aller Gesellschafter praktisch mit großen Komplikationen verbunden.46 Zur Erleichterung erteilen Gesellschafter in ihrem Beitrittsvertrag deshalb regelmäßig gleichzeitig das Einverständnis zur Aufnahme weiterer Gesellschafter und statten die geschäftsführenden Gründungsgesellschafter mit der entsprechenden Rechtsmacht aus, um den Beitritt weiterer Anleger durchzuführen. Hierzu kommen in rechtskonstruktiver Hinsicht verschiedene Möglichkeiten in Betracht. So kann zum einen der geschäftsführende Gesellschafter bevollmächtigt werden, die Beitrittsverträge im eigenen und im Namen der anderen Gesellschafter abzuschließen.47 Andere Varianten sehen vor, dass die Gesellschafter die Gesellschaft selbst ermächtigen, im eigenen Namen neue Anleger aufzunehmen.48 Bei der KG wird der Komplementär-GmbH die Ermächtigung erteilt, weitere Aufnahmeverträge im eigenen Namen abzuschließen.49 Sämtliche Konstruktionen werden vom Bundesgerichtshof als zulässig angesehen und führen zum wirksamen Beitritt des Anlegers in die Gesellschaft.50 Dieser vollzieht sich ebenso wie in der „normalen“ KG oder GbR durch einen Vertrag zwischen dem Beitretenden und den Altgesellschaftern.51 Dass in den Gesellschaftsverträgen und auch teilweise den Urteilen 45 RG, Urteil vom 4. März 1930 – Az: II 207/29, RGZ 128, 172, 176 f.; BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 – Az: II ZR 210/56, BGHZ 26, 330, 333 f.; BGH NJW 1985, 380; BGH, Urteil vom 10. Dezember 1984 – Az: II ZR 28/84, BGHZ 93, 159, 160; Kraft, FS Rob. Fischer, S. 322, 328; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 6 IV, S. 61; Müko-Grunewald, HGB, § 161 Rn. 132; Piehler/Schulte, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 10 Rn. 2; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 II 3, S. 1313. 46 Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 62 Rn. 5; Hueck/ Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 2; Mülbert/Hogel, WM 2004, 2281, 2293; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 II 1, S. 1675. 47 BGH BGHZ 26, 330, 333 f.; WM 1976, 15; BGHZ 93, 159, 160; WM 1987, 1336. 48 BGH NJW 1978, 1000; Schiefer, DStR 1997, 164; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 5 I 1, S. 389 f. 49 BGH NJW 1983, 1117; Strohn, WM 2005, 1441, 1442. 50 Vgl. die eben genannten Entscheidungen. 51 Erman-Westermann § 705 Rn. 6; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 62 Rn. 8 f.; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 18 Rn. 30; Müko-

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des Bundesgerichtshofes terminologisch unscharf von der „Ermächtigung“ der Gesellschaft oder des Komplementärs gesprochen wird, darf nicht im rechtstechnischen Sinn als Verpflichtungsermächtigung verstanden werden.52 Zwar sind Vertretung und Ermächtigung als Rechtsinstitute vollkommen getrennt zu beurteilen, jedoch finden sich selbst im Gesetz insofern sprachlichen Überschneidungen.53 Dass auch der Bundesgerichtshof in den in diesem Problemkreis zitierten Urteilen letztlich von einer Bevollmächtigung ausgeht, erschließt sich unter anderem daraus, dass diese Urteile ebenfalls in direktem Zusammenhang mit der „Ermächtigung“ von einer Vollmacht und der Wirkung für alle Altgesellschafter sprechen.54 Die Vereinfachung für Publikumsgesellschaften ist demnach auf die Tatbestandsseite des Beitritts bezogen, insofern als sich die Altgesellschafter trotz des Geschäfts in Bezug auf das Grundverhältnis bei dem Aufnahmevertrag wirksam vertreten lassen. Hinsichtlich des Ergebnisses, nämlich eines Vertrages zwischen Neugesellschafter und allen Altgesellschaftern, bestehen dagegen keine Unterschiede. Solche könnten sich nur dann ergeben, wenn man die Ermächtigung der KG oder des Komplementärs, in eigenem Namen die Beitrittsverträge abzuschließen, als tatsächliche Verpflichtungsermächtigung verstünde und damit zu dem Schluss käme, Vertragspartner des beigetretenen Anlegers seien nicht die anderen Gesellschafter, sondern die KG als solche, beziehungsweise die Komplementär-GmbH.55 Dies hätte zum einen Konsequenzen bei Grunewald, HGB, § 161 Rn. 132; Ott, FS Raiser, S. 723, 727 f.; Wagner, WM 2004, 2240, 2243; ders., Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 23 Rn. 60; Westermann, ZIP 2002, 189, 199. 52 So auch Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 142 f. 53 So sprechen beispielsweise die §§ 49 I, II, 54 I, II, 55 IV, 56, 91 II, 125 I, II, III, 170 HGB, 714, 715 BGB im Zusammenhang mit Vertretungsmacht von Ermächtigung. 54 Vgl. bspw. BGH BGHZ 63, 338, 348: „Den übrigen Gesellschaftern könnte die arglistige Täuschung durch die Komplementär-GmbH auch nicht deshalb zugerechnet werden, weil diese bei Abschluß der Beitrittsverträge als ihr Vertreter tätig geworden ist. Sie war zwar nach § 3 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages ermächtigt, „im Namen aller Gesellschafter“ weitere Kommanditisten aufzunehmen und die hierfür erforderlichen Erklärungen abzugeben.“; BGH WM 1976, 15, 16: „In der Ermächtigung und Verpflichtung, die Aufnahme weiterer Gesellschafter durch Abschluß entsprechender Verträge zu vereinbaren, liegt die Vollmacht, Aufnahmeverträge im Namen und mit Wirkung für die übrigen Gesellschafter zu schließen.“; BGH, Urteil vom 16. November 1981 – Az: II ZR 213/80, NJW 1982, 877, 879: „In Fällen dieser Art bestehen jedenfalls dann keine Bedenken gegen die Bevollmächtigung eines Dritten, wenn dieser, wie hier, in besonderer Weise mit der Gesellschaft und den Gesellschaftern verbunden ist und der Gesellschaftsvertrag die Grenzen der Ermächtigung insbesondere kapitalmäßig festlegt.“; sowie in BGH NJW 1973, 1604, 1605; 1978, 1000, 1001; BGHZ 71, 284, 286; 93, 159, 160.

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der Frage des Kündigungsgegners.56 Zudem wären die die Verhandlung führenden Geschäftsführer eindeutig keine Erfüllungsgehilfen im Sinn des § 278 BGB der Altgesellschafter, womit sich der Ausschluss der Haftung der Altgesellschafter für Verhandlungsverschulden bei den Neubeitritten einwandfrei begründen ließe.57 Gegen ein solches Verständnis spricht jedoch zunächst und eindeutig, dass eine Verpflichtungsermächtigung im geltenden Recht nicht vorgesehen58 und schon deshalb nicht möglich ist.59 Ihre Unzulässigkeit begründet sich in der Ablehnung des Vertrags zu Lasten Dritter, also des Verbots eines Vertragsschlusses, aus dem sich Verpflichtungen eines Dritten ergeben.60 Der Beitrittsvertrag würde hier direkt zwischen der Gesellschaft und dem Beitretenden geschlossen, er zeitigt jedoch auch und vor allem im Verhältnis der Altgesellschafter untereinander und zu dem Beitretenden Wirkungen.61 Es steht die Annahme, der Beitrittsvertrag komme zwischen Beitretendem und Gesellschaft zustande, deshalb auch dem mittlerweile vorherrschenden Verständnis des Gesellschaftsvertrages als Organisationsvertrag zwischen den Gesellschaftern entgegen.62 Durch eine so verstandene Ermächtigung der Gesellschaft oder des Komplementärs, die Beitrittsverträge zu schließen, würde die Nähe des Sonderrechts der Publikumsgesellschaft zum Recht der Kapitalgesellschaften, ins55 So Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 101 Rn. 75; Mülbert/Hogel, WM 2004, 2281, 2293; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 II 1, S. 1675; Schiefer, DStR 1997, 164; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 5 I, S. 389 f.; ders., ZGR 1996, 286, 297. 56 Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 5 I, S. 390; ders., ZGR 1996, 286, 297; vgl. dazu auch unten B. I. 3. (S. 101 f.). 57 Dieselben Probleme ergeben sich jedoch bezüglich des Ausschlusses der Haftung der Gesellschaft selbst, sodass der Begründungsgewinn gegenüber den zu überwindenden Einwänden in Grenzen hält. Zu diesen Haftungsfragen noch vertiefend unter B. II 2. (S. 129 ff.). 58 Mit Ausnahme des § 1357 I 2 BGB, vgl. Larenz/Wolf, AT, § 51 Rn. 23. 59 RG, Urteil vom 25. September 1912 – Az: III 309/12, RGZ 80, 395, 397 f.; BGH, Urteil vom 29. September 1958 – Az: I ZR 81/57, LM Nr. 9 zu § 185 BGB; Urteil vom 21. Dezember 1960 – Az: VIII ZR 89/59, BGHZ 34, 122, 125; Rechtsentscheid vom 20. März 1991 – Az: VIII ARZ 6/90, BGHZ 114, 96, 100; Flume, AT II, § 57 1, S. 905 f.; Larenz, Schuldrecht AT, § 17 IV, S. 232; Medicus, AT, § 60 II, Rn. 1006; Peters, AcP 171 (1971), 234, 237 ff. 60 Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 62 Rn. 7; Kraft, FS Rob. Fischer, S. 322, 329; Müko-Grunewald, HGB, § 161 Rn. 132; diese Gefahr räumt K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 II 1, S. 1676, für die hier behandelte Konstellation ebenfalls ein. 61 Kraft, FS Rob. Fischer, S. 322, 329; Müko-Grunewald, HGB, § 161 Rn. 132. 62 Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 62 Rn. 8; zum Gesellschaftsvertrag als Organisationsvertrag noch unten B. I. 3. (S. 101 ff.).

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besondere zum Beitritt des Aktionärs, zwar zurecht weiter verstärkt. Es ginge in seinen Auswirkungen jedoch über dieses hinaus, da sich der Vorstand einer AG für die Aufnahme weiterer Gesellschafter auf einen wirksamen Kapitalerhöhungsbeschluss durch die Altgesellschafter stützen können muss, dies bei der Publikumsgesellschaft jedoch nicht erforderlich wäre.63 Da die Befugnis bei einer Publikumsgesellschaft regelmäßig ohne Beschränkung erteilt wird, wäre der Geschäftsführer somit insofern ungebunden. Zudem lässt sich den von den Befürwortern einer Ermächtigung angeführten Urteilen des Bundesgerichtshofes64 ein Übergang des Gerichts zu einer Ermächtigungskonstruktion nicht entnehmen.65 Denn es werden, wie oben bereits erwähnt, die Begriffe „Vollmacht“ und „Ermächtigung“ in den Urteilen des Bundesgerichtshofs, zwar dogmatisch unscharf, aber im Sinn synonym verwandt.66 So verweist der Bundesgerichtshof im Rahmen der Zulassung der Ermächtigung der Gesellschaft im Urteil vom 14. November 1977 auf das bereits erwähnte Urteil vom 17. November 197567 und stellt fest, es bestehe „kein grundsätzlicher Unterschied zu der vom Senat für zulässig erachteten Ermächtigung eines Mitgesellschafters.“68 Auch im Urteil vom 6. Dezember 1982 bezieht sich der Bundesgerichtshof für die Komplementär-GmbH zur Begründung auf die im Urteil aus dem Jahr 1975 angestellten Überlegungen.69 Dass der Bundesgerichtshof auf diese „stille“ Weise die Verpflichtungsermächtigung und damit eine Durchbrechung des Verbots des Vertrags zu Lasten Dritter einführen wollte, ist kaum anzunehmen. Der verwirrende Gebrauch der Terminologie lässt sich in den einzelnen Urteilen vielmehr auf die Vorgaben aus den jeweils zu behandelnden Gesellschaftsverträgen zurückführen. Insbesondere lässt sich auch die Notwendigkeit einer Ermächtigungskonstruktion nicht erkennen, da den Besonderheiten der Publikumsgesellschaft bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen wird, dass eine Vertretung selbst bei einem Grundlagengeschäft wie dem Beitritt eines neuen Gesellschafters für zulässig erachtet wird. Es lässt sich somit festhalten, dass der Abschluss der Verträge mit den Neugesellschaftern durch die Gesellschaft oder den Komplementär zwar „im eigenen Namen mit Wirkung für alle Gesellschafter“70 erfolgt. Dennoch wird man, spätestens aufgrund von § 164 I 2 BGB, die Erklärungen als im 63

Darauf weist zu Recht C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 329 in Fn. 182, hin. 64 BGH NJW 1978, 1000; 1983, 1117. 65 So auch Müko-Grunewald, HGB, § 161 Rn. 132, dort Fn. 334. 66 Kraft, FS Rob. Fischer, S. 322, 329; Müko-Grunewald, HGB, § 161 Rn. 132. 67 Vgl. soeben Fn. 54. 68 BGH NJW 1978, 1000. 69 BGH NJW 1983, 1117, 1118. 70 BGH NJW 1978, 1000; 1983, 1117, 1118.

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Namen von und folglich mit Wirkung für und gegen die Altgesellschafter abgegeben ansehen müssen. Denn für den Beitretenden ist aus den Umständen eindeutig erkennbar, dass der Beitrittsvertrag nicht mit den handelnden Geschäftsführern selbst abgeschlossen wird.71 d) Treuhandkonstruktionen Häufig ist der Fonds so konstruiert, dass ein Treuhänder als Mittelmann zwischen die investierenden Verbraucher und die Gesellschaft geschaltet wird. Diese Struktur findet sich sowohl bei der KG als auch bei der GbR.72 Unterschieden wird dabei zwischen der echten und der unechten Treuhand. Bei letzterer73 bleiben die Anleger zwar unmittelbar selbst Gesellschafter, überlassen jedoch die Ausübung ihrer Mitgliedschaftsrechte74 einem dritten, mittels eines als Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizierenden Treuhandvertrages gebundenen Treuhänder. Dies führt zu einer erheblichen organisatorischen Vereinfachung auf Gesellschaftsebene und kommt auch den Anlegern entgegen, die an einer Rendite regelmäßig stärker interessiert sind als an der Wahrnehmung von Mitwirkungs- und Verwaltungsrechten.75 Hinsichtlich einer gegebenenfalls notwendigen Rückabwicklung des Gesellschaftsbeitritts ergeben sich bei der unechten Treuhand keine Besonderheiten. Denn aufgrund des Abspaltungsverbotes kann der Anleger nicht alle Rechte endgültig auf den Treuhänder übertragen76, weshalb er insbesondere immer selbst zur Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung berechtigt bleibt. Die echte Treuhand ist dadurch gekennzeichnet, dass der Treuhänder die Gesellschafterstellung vollkommen übernimmt, eine Beteiligung des Anlegers an der Publikumsgesellschaft damit nur noch mittelbar vorhanden ist.77 71 Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 143; Müko-Grunewald, HGB, § 161 Rn. 132; Schlarmann, BB 1979, 192, 195. 72 Bälz, ZGR 1980, 1 ff.; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 63 Rn. 1; Wagner/v. Heymann, WM 2003, 2222 f. 73 Auch „Verwaltungstreuhand“ genannt, vgl. nur Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 85. 74 Wie Verwaltungs-, Auskunfts-, Kontroll- und Mitwirkungsrechte. 75 Bälz, ZGR 1980, 1, 13; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 63 Rn. 4; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 21 Rn. 94; Wagner/ v. Heymann, WM 2003, 2222, 2223 ff. 76 RG, Urteil vom 31. März 1931 – Az: II 222/30, RGZ 132, 149, 159; BGH, Urteil vom 14. Mai 1956 – Az: II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 364; Urteil vom 25. Februar 1965 – Az: II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 267; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, S. 185, 276 ff.; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 63 Rn. 19. 77 Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 56; Giseke, DB 1984, 970, 971; Kapitza, Die Rechtsstellung der Treugeber in geschlossenen Immobilienfonds in der

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Häufig übernimmt dabei ein einzelner Treuhänder für zahlreiche Verbraucher gemeinsam die Treuhänderfunktion. Dies kann im Extremfall sogar dazu führen, dass die Gesellschafterversammlung sich nur aus dem geschäftsführenden Gesellschafter und dem Treuhänder zusammensetzt.78 Durch diese Treuhänderkonstruktion ergeben sich ebenfalls wesentliche organisatorische Vorteile. So wird beispielsweise bei der KG die Eintragung aller Gesellschafter ins Handelsregister und bei der GbR die Eintragung ins Grundbuch obsolet. Zudem werden die Aufnahme und Auswechselung von Anlegern erleichtert. Es sind hiermit jedoch auch Gefahren verbunden, insbesondere durch eine mögliche Verstrickung von Initiatoren des Fonds und den Treuhändern. Erstere sichern sich zumeist erhebliche Einflussmöglichkeiten auf die Treuhänder.79 Die Treuhänder sind dann nicht die gewollte „Membran“80 der Gesellschafterinteressen, sondern es fehlt am beabsichtigten Konflikt zwischen den Interessen des Fonds, die von den geschäftsführenden Gründungsgesellschaftern betrieben werden, und den Vorstellungen der Treuhänder, die von der Idee her die Interessen der Anleger vertreten müssten.81 In den hier untersuchten Fällen finden sich ebenfalls derartige Verbindungen zwischen Initiatoren und Treuhändern, was bis zur Identität von Gründungsgesellschaftern und Treuhandkommanditisten gehen kann.82 In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist hinsichtlich echter Treuhandverhältnisse an Publikumsgesellschaften eine Ausrichtung zu einer „wirtschaftlichen“ Betrachtungsweise festzustellen, die erklärtermaßen zum Ziel hat, den nur mittelbar beteiligten Anleger nicht schlechter, aber auch nicht besser, zu stellen als einen unmittelbar beteiligten Gesellschafter.83 Dies führt dazu, dass eine berechtigte Kündigung des Treuhandverhältnisses wegen einer Pflichtverletzung des Treuhänders auch eine vollständige LöForm der kupierten Publikumskommanditgesellschaft, S. 22 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 I 2, S. 1672. 78 Schiefer, DStR 1997, 119, 120; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 21 Rn. 97. 79 Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 431 bezeichnen die Treuhänder gar als die „wahren Initiatoren“. In dieselbe Richtung C. Schäfer, ZIP 2002, 249, 251. 80 So plastisch Weipert, ZHR 157 (1993), 513, 515. 81 C. Schäfer, ZIP 2002, 249, 251; Bälz, ZGR 1980, 1, 15, sieht dies vor allem darin bestätigt, dass ein Akt der Anvertrauung durch Übertragung des Treugutes von den Anlegern auf den Treuhänder nicht erfolgt, sondern der Treuhänder als Mitgründer der Gesellschaft den gesamten Anteil von Anfang an innehat, die Anleger dagegen nie Gesellschafter waren oder werden. 82 BGH ZIP 2003, 1536; WM 2004, 1536; BGHZ 159, 294; ZIP 2004, 1543; 2005, 750; vgl. dazu noch unten II. 2. d) (S. 84 f.). 83 BGH, Urteil vom 17. Dezember 1979 – Az: II ZR 240/78, BB 1980, 549.

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sung von der „Beteiligung“ zur Folge haben müsse84, oder dass den mittelbar Beteiligten das Anlagerisiko in gleicher Weise trifft wie den unmittelbaren Gesellschafter und somit die „Einlagepflicht“ gegenüber dem Treuhänder auch bei Vermögensverfall der Gesellschaft besteht.85 Es wird somit gleichsam der Unterschied zwischen einer direkten Beteiligung und einer nur mittelbaren Beteiligung über einen Treuhänder „neutralisiert“.86 Es kann davon ausgegangen werden, dass der Bundesgerichtshof diese Linie der Gleichbehandlung weiterverfolgt.87 Eine separate Behandlung der in Treuhandform organisierten Immobilienfonds erübrigt sich daher. Auf Treuhandverhältnisse wird im Folgenden deshalb nur dort eingegangen, wo sich hieraus zu berücksichtigende Änderungen in den Rechtsfolgen ergeben. 2. Erwerb einer Wohnung Die Immobilieninvestition kann auch darauf gerichtet sein, dass der Anleger direkt Eigentum an einer Immobilie erwirbt. Dazu wird die Gesamtimmobilie des Vorhabens in Wohnungs- und Teileigentum aufgetrennt. Dieser Ansatz hat im Gegensatz zur Fondslösung, bei der die Immobilie im Gesamthandseigentum der Gesellschaft steht, Vorteile bei der Veräußerbarkeit der Investition sowie bei der Finanzierung. Es ergeben sich daraus steuerrechtlich andere Konsequenzen. Die Variante ist wegen der notwendigen Bildung von Teileigentum allerdings nicht bei allen Immobilienvorhaben durchführbar. a) Unterschiedliche Modelle Zur Realisierung des direkten Eigentumserwerbs haben sich verschiedene Modelle entwickelt. Grundsätzlich wird zwischen dem Bauherrenmodell, dem Bauträgermodell und dem Erwerbermodell unterschieden.88 84

BGH, Urteil vom 22. Januar 1979 – Az: II ZR 178/77, BGHZ 73, 294, 300. Dasselbe gilt für den Widerruf des in einer Haustürsituation geschlossenen Treuhandvertrages, vgl. BGH BGHZ 148, 201, 205; dazu Louven, BB 2001, 1807 ff.; C. Schäfer, JZ 2002, 248 ff. 85 BGH BB 1980, 549; ebenso BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 – Az: II ZR 250/78, DB 1980, 781, 782 zum Wiederaufleben der Einlagepflicht bei Rückgewähr der Einlage an den Treuhänder. Auch BGH NJW-RR 1992, 930. 86 Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 41; Louven, BB 2001, 1807, 1808. Zur dogmatischen Begründung insbesondere Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, S. 152 ff., 162 f. 87 So auch Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1887; Louven, BB 2001, 1807, 1809; C. Schäfer, JZ 2002, 248, 251; Schiefer, DStR 1997, 119, 121. 88 Ausführlich dazu Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 21 Rn. 76 ff.

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aa) Bauherrenmodell Beim Bauherrenmodell errichten die Anleger die Immobilie selbst, um steuerrechtlich als Bauherren zu gelten und die damit verbundenen Steuervorteile zu erreichen. Dies geschieht durch Bildung einer Bauherrengemeinschaft als GbR mit dem Gesellschaftszweck der Errichtung der Immobilie auf dem zuvor nach Bruchteilen erworbenen Grundstück. Nach Fertigstellung des Vorhabens werden die einzelnen Einheiten den Bruchteilsanteilen zugeordnet und die Gesellschaft endet durch Erreichung des Gesellschaftszwecks.89 In einer anderen Version90 stehen das Grundstück und die Wohnungen zunächst im Gesamthandseigentum der Gesellschaft. Der einzelne Anleger hat dabei eine Option auf eine bestimmte Einheit, welche er bei Auflösung der Gesellschaft im Wege der Realteilung erwirbt. Wegen der fast vollständigen Beseitigung der steuerlichen Vorteile spielt das Bauherrenmodell heute praktisch keine Rolle mehr.91 bb) Bauträgermodell Das Bauträgermodell zeichnet sich durch eine Kombination von Kauf einer Immobilie vom Bauträger mit Elementen des Bauherrenmodells aus.92 Es sollte dadurch das wirtschaftliche Bauherrenrisiko vermieden, dennoch aber bestimmte steuerliche Vorteile der Bauherreneigenschaft genutzt werden.93 Die Immobilie wird dabei von einem Bauträger errichtet, wobei meist schon zu diesem Zeitpunkt das Objekt in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteilt wird. Mit Fertigstellung der Immobilie wird diese dem Anleger übereignet, der bis dahin einem Kaufanwärter zu vergleichen ist.94 Der zwischen Bauträger und Anleger zu schließende Bauträgervertrag enthält kaufvertragliche und werklieferungsvertragliche Bestandteile, da zur Übereignungspflicht die Errichtungspflicht des Bauträgers hinzukommt.95 89

Sog. „Kölner Modell“, vgl. nur Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 77 ff.; Wagner/Loritz, Konzeptionshandbuch, Rn. 787 ff. Die Bezeichnung rührt daher, dass Kölner Betriebswirte das Modell zum ersten Mal konzipierten, vgl. Maser, NJW 1980, 961. 90 Sog. „Hamburger Modell“; vgl. Reithmann, BB 1984, 681. 91 Brych, BB 1983, 737; Engel, Haftung der Kreditinstitute, S. 23; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 77; Wagner/Loritz, Konzeptionshandbuch, Rn. 28. 92 Brych, BB 1983, 737; Gallandi, WM 2000, 279; Stüsser, NJW 1999, 1586. 93 Hergarten, BB 1983, 1754, 1755; Reithmann, BB 1984, 681; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 123. 94 Hergarten, BB 1983, 1754, 1755. 95 Brych, BB 1983, 737, 739; Reithmann, BB 1984, 681, 682; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 125; Wagner/Loritz, Konzeptionshandbuch, Rn. 1087.

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cc) Erwerbermodell Beim Erwerbermodell schließlich erwerben die Anleger eine bereits fertig gestellte, bezugsbereite Immobilie. Die Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum wird schon zuvor vorgenommen. Erwirbt der Anleger die Immobilie bereits im Jahr der Fertigstellung des Gebäudes, spricht man auch vom „Ersterwerbermodell“.96 Dieses unterscheidet sich praktisch und steuerlich kaum vom Bauträgermodell.97 Im Regelfall des Erwerbermodells wird allerdings eine zuvor bereits vermietete Immobilie erworben, teils auch Altbauobjekte.98 Der Erwerbsvertrag ist dabei Immobilienkaufvertrag. Häufig ist dabei geplant, das Objekt umzubauen, zu modernisieren und zu sanieren. Der Anleger wird dadurch zum „Umbauherr“.99 In diesem Zusammenhang können sich neben denkmalschutzrechtlichen Fragen auch Probleme mit bereits vorhandenen, übernommenen Mietern ergeben. dd) Behandelte Fälle In den hier betrachteten Sachverhalten liegen Bauträgermodelle100 und Erwerbermodelle101 in gleichem Ausmaß vor. Die zugrunde liegenden unterschiedlichen Ausgestaltungen bleiben jedoch ohne Auswirkung, da die Probleme mit der erworbenen Immobilie regelmäßig erst nach einigen Jahren auftreten.102 Zu diesem Zeitpunkt sind die Objekte jeweils fertig gestellt; die Anleger haben deshalb auch bei den Bauträgermodellen bereits Eigentum an ihrer Wohnung erlangt. Für die weitere Betrachtung kann deshalb davon ausgegangen werden, dass die Anleger Eigentümer einer einzelnen Wohnung sind.

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Gallois, BB 1990, 2062; Wagner/Loritz, Konzeptionshandbuch, Rn. 1286. Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 137. 98 Engel, Haftung der Kreditinstitute, S. 23; Gallois, BB 1990, 2062; Wagner/Loritz, Konzeptionshandbuch, Rn. 1285 f. 99 Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 138. 100 So z. B. in BGH BGHZ 145, 121; ZIP 2003, 988; WM 2004, 1127; ZIP 2004, 1188; WM 2005, 375; 2005, 828; ZIP 2005, 1357; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v.; BGHZ 169, 109; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v.; ZIP 2008, 210; WM 2008, 244. 101 BGH BGHZ 150, 248; ZIP 2003, 22; ZIP 2003, 984; ZIP 2003, 1741; WM 2003, 2232; 2004, 172; DB 2004, 647; NJW 2004, 1376; WM 2004, 1230; BGHZ 161, 15; WM 2005, 72; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v.; BauR 2006, 1801; BGHZ 168, 1; ZGS 2007, 26; ZIP 2006, 2258; WM 2007, 114; BGH, Az: XI ZR 265/03, n. v.; BKR 2007, 152; BGH, Az: XI ZR 55/06, n. v.; NZM 2007, 540; BGH, Az: XI ZR 130/05, n. v.; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v.; ZIP 2007, 1452; NJW 2007, 2989. 102 In der Regel mindestens vier Jahre, vgl. schon oben Fn. 18. 97

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b) Treuhandkonstruktionen Die Einsetzung von Treuhändern durch Geschäftsbesorgungsverträge mit korrespondierenden, weit reichenden Vollmachten ist auch im Rahmen des direkten Erwerbs der Immobilie üblich und kommt bei allen Modellen vor.103 Die Treuhänder werden zum einen dafür verwendet, die verschiedenen Verträge zu Beginn der Investition für die Anleger abzuschließen. Zum anderen nehmen sie oftmals auch die Rechte der Anleger in der Durchführung des Vorhabens gegenüber der Verkäuferseite wahr.104 Der Idee nach ergeben sich hieraus Vorteile für alle Beteiligten. Im Interesse des Anlegers ist es, den Aufwand mit der Anlage gering zu halten; ihm ist es im Wesentlichen an einer Rendite gelegen. Mit einer einzigen Unterschrift beim Notar105 kann er alles Erforderliche in die Wege leiten und muss sich um die Einzelheiten nicht mehr kümmern.106 Nützlich ist die Einschaltung eines Treuhänders auch in organisatorischer Hinsicht bei Wechseln auf Seiten der Anleger in der Erstellungsphase bei gesellschaftsbasierten Modellen und zudem hinsichtlich der Eintragung in das Grundbuch. Schließlich ist die Einschaltung von Treuhändern auch für die Handlungsfähigkeit der Anlegergemeinschaft insgesamt vorteilhaft.107 Erforderlich und für eine sinnvolle Ausfüllung der Treuhändereigenschaft entscheidend ist, dass der Treuhänder von den anderen Beteiligten unabhängig ist und lediglich die Interessen der Anleger wahrnimmt.108 In den hier untersuchten Fällen ist dies allerdings, wie noch detaillierter zu zeigen sein wird, oftmals nicht der Fall.109 103 Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 927; Hergarthen, BB 1983, 1754, 1755; Reithmann, ZfIR 2004, 275; ders., BB 1984, 681, 682; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 94 ff.; Wagner/Loritz, Konzeptionshandbuch, Rn. 524 ff. 104 Reithmann, BB 1984, 681, 682; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 94 ff.; Stüsser, NJW 1999, 1586. 105 Da eine Verpflichtung gemäß §§ 313 a. F., 311b I 1 BGB eingegangen wird, besteht für den Treuhandvertrag hier Formpflicht, vgl. nur BGH, Urteil vom 10. April 1978 – Az: II ZR 61/77, NJW 1978, 2505, 2506; Urteil vom 24. September 1987 – Az: VII ZR 306/86, NJW 1988, 132; Urteil vom 22. Oktober 1996 – Az: XI ZR 249/95, ZIP 1996, 2169, 2170; AnwK-Ring § 311b Rn. 26; Erman-Grziwotz § 311b Rn. 55; Reithmann, BB 1984, 681, 682. 106 Reithmann, ZfIR 2004, 275, 276; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 94 ff.; die Entlastung wird dem Anleger nach Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 927, als Vorteil des Konzepts „untergejubelt“. 107 Zu diesen Vorteilen auch schon oben 1. d) (S. 37 ff.). 108 Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 428; Reithmann, BB 1984, 681, 682; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 99; Wagner/Loritz, Konzeptionshandbuch, Rn. 527; vgl. auch schon oben 1. d) (S. 37 ff.).

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3. Steuerliche Behandlung Eines der Hauptargumente, mit denen die Verbraucher von den Vermittlern zum Beitritt bewegt werden, sind die steuerlichen Vorteile, welche sich daraus ergeben sollen, kreditiertes Kapital in einem Anteil an einem Immobilienfonds oder direkt in einer Immobilie anzulegen. Diese Versprechungen gehen, wie oft schon bei Vertragsschluss erkennbar gewesen wäre, regelmäßig nicht in Erfüllung.110 Das Vorhaben krankt dabei meist bereits daran, dass die potentiellen Anleger nicht den Steuersätzen unterfallen, mit denen die Beispielsberechnungen der Vermittler werben.111 Während in diesen von Spitzensteuersätzen ausgegangen wird, haben die angeworbenen Anleger wegen der vergleichsweise geringen steuerlichen Belastung ein lediglich beschränktes Steuersparpotential.112 Das wirtschaftliche Konzept der Anlagemodelle baut in der ersten Phase auf die Generierung von Verlusten, die steuerlich nutzbar gemacht werden können sollen und dadurch die Belastungen aus der Kreditierung des Anlagekapitals kompensieren sollen. Erst in der zweiten Phase soll nach den Planungen ein Gewinn direkt aus dem erworbenen Objekt realisiert werden, und zwar entweder indem die Immobilie weitervermietet wird oder aber der Verbraucher sich von seiner Anlage gewinnbringend trennt. Im Folgenden werden die Grundzüge der steuerlichen Berücksichtigung113 dargestellt, wobei das Augenmerk auf die zahlreichen Gesetzesänderungen hinsichtlich der Verlustberücksichtigung gerichtet wird. a) Steuerliche Vorteilhaftigkeit von Verlusten Für den einzelnen Verbraucher als Anleger in einen Immobilienfonds oder eine Immobilie ergibt sich die Nützlichkeit von Verlusten des Immobilienfonds aus der Verrechnung mit seinen sonstigen positiven Einkünften im Sinn des § 2 II EStG.114 Hieraus ergibt sich ein insgesamt geringeres zu 109 Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 928; ders./Rieger, ZIP 1999, 427, 428 f.; vgl. dazu auch unter II 2. d) (S. 84 ff.). 110 Böken, DStR 2004, 558, 562; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 432 sprechen von der „steuerlichen Sinnlosigkeit“. 111 Fischer, DB 2004, 1651; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 929; Hofmann, ZBB 2005, 174, 175; Kiethe, DStR 2005, 1904; Köndgen, NJW 2000, 468, 472; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1588. 112 Vgl. nur die beispielhaft genannten finanziellen Verhältnisse aus einigen BGH-Urteilen oben Fn. 7. 113 Ausführlich hierzu Jäschke, Einkommensteuerliche Behandlung, sowie Levedag, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 71 Rn. 101 ff. 114 Engel, Haftung der Kreditinstitute, S. 18; Levedag, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 71 Rn. 14.

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versteuerndes Einkommen115, was in der Folge zu einer Steuerersparnis führt. Die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds und der direkte Erwerb einer Immobilie haben sowohl Unterschiede als auch Gemeinsamkeiten in den steuerlichen Auswirkungen. Die Einkünfte sind entweder als solche aus Gewerbebetrieb nach § 2 I 1 Nr. 2 EStG oder als solche aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 2 I 1 Nr. 6 EStG zu qualifizieren. Einkünfte aus Gewerbebetrieb kommen dabei in den hier behandelten Fällen nur bei einer Fondsbeteiligung in Betracht, da der direkte Wohnungserwerb nicht mehr wie beim Bauherrenmodell über zwischengeschaltete Gesellschaften erfolgt.116 aa) Einkünfte aus Gewerbebetrieb Es müssen für eine Qualifizierung der Einkünfte als solche nach § 2 I 1 Nr. 2 EStG die Voraussetzungen zum einen auf Ebene des einzelnen Gesellschafters, zudem aber auch auf Ebene der Gesellschaft selbst vorliegen.117 Denn die Personengesellschaft ist zwar nicht selbst Steuersubjekt, stellt jedoch als partielles Steuersubjekt das Subjekt der Gewinnerzielung, Gewinnermittlung und Einkünftequalifikation dar.118 Ob es sich bei den Einkünften119 der Gesellschaft um solche aus Gewerbebetrieb handelt, bestimmt sich nach § 15 EStG. Die Tätigkeit einer KG kann aufgrund gewerblicher Tätigkeit120 oder als gewerblich geprägte Personengesellschaft121 als Gewerbebetrieb eingestuft 115

Vgl. § 2 II bis V EStG. Vgl. dazu schon oben 2. a) (S. 39 ff.). 117 Vgl. § 15 I 1 Nr. 2 EStG; Birk, Steuerrecht, § 7 Rn. 1002; Tipke/Lang, Steuerrecht, § 9 Rn. 509. 118 BFH-GrS, Beschluss vom 25. Juni 1984 – Az: GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751, 761; BFH, Beschluss vom 25. Februar 1991 – Az: GrS 7/89, BStBl. II 1991, 691, 698 f.; Birk, Steuerrecht, § 7 Rn. 1002; Kempermann, GmbHR 2002, 200; KirchhofReiß § 15 Rn. 202. 119 Einkunft aus Gewerbebetrieb ist dabei nach § 2 II Nr. 1 EStG der Gewinn, der sich aus einer Bilanzierung nach §§ 4 I, 5 I EStG errechnet, vgl. Birk, Steuerrecht, § 6 Rn. 536. 120 Vgl. § 15 I 1 Nr. 2 EStG. Das Erfordernis der „Gewerblichkeit“ ergibt sich aus § 15 III Nr. 1 a. E. EStG („auch“), vgl. Birk, Steuerrecht, § 7 Rn. 1014. 121 Nach § 15 III Nr. 2 EStG. Als solche sind Personengesellschaften anzusehen, die keine Tätigkeit nach § 15 I, II EStG ausüben und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind. Diese Form wurde in Reaktion auf die Aufgabe der „Geprägerechtsprechung“ 116

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werden. Für die Gewerblichkeit muss nach § 15 II 1 EStG eine nachhaltige selbstständige Betätigung gegeben sein, die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Bei den in Form einer KG agierenden geschlossenen Immobilienfonds kann eine solche Betätigung bejaht werden, wenn der Erwerb des Grundstücks, dessen Bebauung und die anschließende Vermietung bei Objekten von hinreichender Größe und Wahrnehmung der hierbei anfallenden Verwaltungsaufgaben durch die Gesellschaft selbst vorgenommen werden.122 Für den als GbR auftretenden Fonds ist die Gewerblichkeit zu bejahen, wenn eine gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird, aber dafür kein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich ist.123 Dies kann grundsätzlich bei entsprechender Größe des Objektes und einigem Umfang der wahrgenommenen Verwaltungsaufgaben gegeben sein, ist jedoch immer im Einzelfall zu prüfen.124 Hinzukommen muss Gewinn- beziehungsweise Einkünfteerzielungsabsicht.125 Diese verlangt, dass die Tätigkeit darauf gerichtet ist, innerhalb der Dauer der gewerblichen Betätigung einen Totalgewinn zu erzielen.126 Hierfür reicht es nach § 15 II 2 EStG ausdrücklich nicht aus, dass die Steuerlast des Steuerpflichtigen insgesamt gemindert wird. Zudem versagt die Rechtsprechung Verlustzuweisungsgesellschaften den sonst bei Neugründungen üblichen Anscheinsbeweis für die Gewinnerzielungsabsicht und vermutet stattdessen, dass anfänglich keine Gewinnerzielungsabsicht vorliege.127 Eine derartige Verlustzuweisungsgesellschaft ist dann anzunehmen, wenn eine Gewinnerzielung zwar „in Kauf genommen“128 werde, die Ersparnis von Einkommensteuer für die einzelnen Gesellschafter aber im Vordergrund stehe. Dies wird an den Umständen im Einzelfall fest(BFH-GrS BStBl. II 1984, 751, 761) eingeführt, vgl. Crezelius, Steuerrecht II, § 6 Rn. 33; Kempermann, GmbHR 2002, 200, 201; Kirchhof-Reiß § 15 Rn. 132. 122 Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 43; Jäschke, Einkommensteuerliche Behandlung, S. 28 f. 123 Inhester, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 9 Rn. 20; KirchhofReiß § 15 Rn. 218; zur Bevorzugung der GbR als Gesellschaftsform vor der Reform des Handelsrechts vgl. auch oben I. 1. a) (S. 26 ff.). 124 Crezelius, Steuerrecht II, § 6 Rn. 64; Jäschke, Einkommensteuerliche Behandlung, S. 20, hält dies eher für die Ausnahme. 125 Vgl. § 15 II 1, III EStG. 126 Birk, Steuerrecht, § 6 Rn. 629; Kirchhof-Reiß § 15 Rn. 38; Schmidt-WeberGrellet § 15 Rn. 25; Wagner, NZG 1998, 289, 292. 127 BFH, Urteil vom 21. August 1990 – Az: VIII R 25/86, BStBl. II 1991, 564, 565 f.; BFH, Urteil vom 10. September 1991 – Az: VIII R 39/86, BStBl. II 1992, 328 ff.; BFH, Urteil vom 12. Dezember 1995 – Az: VIII R 59/92, BStBl. II 1996, 219, 221 f.; BFH, Urteil vom 21. November 2000 – Az: IX R 2/96, BStBl. II 2001, 789, 793 f. 128 So ausdrücklich BFH BStBl. II 2001, 789, 794.

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gemacht, beispielsweise daran, dass die Erzielung von Steuervorteilen in der Werbung für die Anlage in den Vordergrund gestellt wird oder in einem überschaubaren Zeitraum ein Totalgewinn nicht abzusehen ist.129 Dies ist in Anbetracht der Ausrichtung auf Verlustgenerierung in den ersten Jahren für die geschlossenen Immobilienfonds problematisch: sie sind in der Regel derartige Verlustzuweisungsgesellschaften. Um dennoch eine Steuerbarkeit für die Gesellschafter zu erreichen, ist folglich die Widerlegung dieser Vermutung erforderlich130, was insbesondere durch langfristige Projektpläne mit der realistischen Aussicht auf tatsächlichen Gewinn geschehen kann.131 Damit bei einer festgestellten gewerblichen Betätigung des Fonds die Gewinnanteile, die dem einzelnen Anleger aufgrund der Gesellschaftsbeteiligung zustehen, bei diesem als Einkünfte aus Gewerbebetrieb angesehen werden, ist im zweiten Schritt auf den einzelnen Gesellschafter abzustellen.132 Nach § 15 I 1 Nr. 2 EStG muss es sich hierfür bei dem Gesellschafter um einen „Mitunternehmer“ handeln. Hiefür ist erforderlich, dass den Gesellschafter ein „Mitunternehmerrisiko“ trifft, was im Rahmen einer Gesamtwürdigung festzustellen ist, deren entscheidende Anzeichen Mitunternehmerrisiko und Mitunternehmerinitiative sind.133 Das erforderliche Risiko verlangt die Beteiligung am Gewinn und Verlust der Gesellschaft. Die Mitunternehmerinitiative ist insbesondere die Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen, wobei die Möglichkeit zur Ausübung der einem Kommanditisten üblicherweise zustehenden Gesellschaftsrechte genügt.134 Für den als KG organisierten geschlossenen Immobilienfonds ist die Mitunternehmerschaft der Anleger bei direkter Beteiligung somit regelmäßig zu bejahen.135 Bei der durch einen Treuhänder gehaltenen, nur mittelbaren 129 BFH BStBl. II 1991, 564, 566; BStBl. II 1992, 328, 329 f.; BStBl. II 1996, 219, 223; BStBl. II 2001, 789, 795. 130 Sog. Erschütterungsbeweis, vgl. nur BFH BStBl. II 1996, 219, 224; Jäschke, Einkommensteuerliche Behandlung, S. 92 f.; Kirchhof-Reiß § 15 Rn. 46; Kohlhaas, DStR 2001, 1137, 1139. 131 Levedag, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 71 Rn. 41; Seer/ Schneider, BB 1999, 872; Wagner, NZG 1999, 229, 237. 132 Birk, Steuerrecht, § 7 Rn. 1002; Tipke/Lang, Steuerrecht, § 9 Rn. 509. 133 BFH-GrS BStBl. II 1984, 751, 769; BFH, Urteil vom 16. Dezember 1997 – Az: VIII R 32/90, BStBl. II 1998, 480, 488; Birk, Steuerrecht, § 6 Rn. 1012; Kirchhof-Reiß § 15 Rn. 244. 134 BFH, Urteil vom 27. Januar 1994 – Az: IV R 114/91, BStBl. II 1994, 635, 638; Crezelius, Steuerrecht II, § 6 Rn. 10. 135 Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 46 f.; Kempermann, GmbHR 2002, 200, 201; Tipke/Lang, Steuerrecht, § 9 Rn. 519.

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Beteiligung ist dagegen nach der Rechtsprechung für eine Zurechnung der Einkünfte zusätzlich erforderlich, dass dem Treugeber im Innenverhältnis das Recht an und aus dem Treugut zusteht und der Treugeber das Marktgeschehen jederzeit beherrscht.136 Ist der Fonds als GbR organisiert, stellen sich hinsichtlich der Mitunternehmerschaft aufgrund der persönlichen Haftung der Gesellschafter grundsätzlich keine Probleme.137 Auch für den Fall einer Haftungsbeschränkung mittels AGB138 ist die Mitunternehmerschaft noch zu bejahen. Denn die Haftung des Gesellschafters ist dann der Haftung eines Kommanditisten vergleichbar, die in diesem Zusammenhang ausreicht. Dafür, dass ein solcher Haftungsausschluss einer Mitunternehmerschaft keineswegs entgegensteht, spricht auch § 15a V Nr. 2 EStG, der die für Kommanditisten geltende Verlustausgleichsbeschränkung des § 15a I EStG auch für die GbR anwendbar erklärt, wenn die Inanspruchnahme des Gesellschafters für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb durch Vertrag ausgeschlossen ist. bb) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Sinn des § 21 EStG sind im Fall des Erwerbes einer Wohnung gegeben, oder wenn bei einer Gesellschaftsbeteiligung die Voraussetzungen für Einkünfte aus Gewerbebetrieb nicht vorliegen.139 Dazu kann es nach eben Gesagtem nur kommen, wenn die Gesellschaft weder gewerblich tätig ist noch eine gewerbliche Prägung140 136 BFH, Urteil vom 10. Dezember 1992 – Az: XI R 45/88, BStBl. II 1993, 538, 540; BFH, Urteil vom 27. Januar 1993 – Az: IX R 269/87, BStBl. II 1994, 615, 618; Hemmelrath/Busch, DStR 1992, 1347, 1348; Tipke/Lang, Steuerrecht, § 9 Rn. 508; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 61 Rn. 18, weist darauf hin, dass viele Fonds aus diesem Grund entgegen vorheriger Absicht zu einer unmittelbaren Beteiligung übergehen. 137 BFH, Urteil vom 11. Juni 1985 – Az: VIII R 252/80, BStBl. II 1987, 33, 38; BFH, Urteil vom 16. Dezember 1992 – Az: II R 57/89, BStBl. II 1993, 270, 276; Kirchhof-Reiß § 15 Rn. 215. 138 Vgl. zur Wirksamkeit einer solchen Beschränkung BGH BGHZ 150, 1, 5 f.; zustimmend Armbrüster, ZGR 2005, 34, 45 f.; Hasenkamp, BB 2004, 230, 234; Ulmer, ZIP 2003, 1113, 1119; kritisch Reiff, ZGR 2003, 550, 575. 139 Dies ergibt sich aus der Subsidiarität der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gegenüber den anderen Einkunftsarten gemäß § 21 III EStG, vgl. Birk, Steuerrecht, § 6 Rn. 705; Crezelius, Steuerrecht II, § 6 Rn. 7; Schmidt-Drenseck § 21 Rn. 135; Stein, DStR 2002, 1419, 1420. 140 Es wird hierbei auch vom „Gewerbebetrieb auf Antrag“ gesprochen, da an sich vermögensverwaltende Gesellschaften auf diese Weise leicht die Voraussetzungen für oder gegen einen Gewerbebetrieb schaffen können, vgl. Bertram, Die An-

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aufweist, oder aber wenn auf Ebene der Gesellschafter keine Mitunternehmereigenschaft festgestellt werden kann.141 Erforderlich ist hier, ebenso wie bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb, die Feststellung der Absicht, Einkünfte zu erzielen.142 Dazu ist zu prüfen, ob eine Prognose zu dem Ergebnis führt, dass innerhalb eines Zeitraumes, der typisierend mit dreißig Jahren angenommen wird, ein Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erzielt wird.143 Abzustellen ist dabei auf verschiedene Umstände, so beispielsweise auf die erzielbaren Mieten, die Unbefristetheit der Vermietung oder die zu investierenden Erhaltungsaufwendungen.144 Bei einer auf Dauer angelegten, unbefristeten Vermietung ist dabei grundsätzlich vom Vorliegen der Einkunftserzielungsabsicht auszugehen.145 Dieser Beweis des ersten Anscheins146 kann durch die sonstigen Umstände erschüttert werden, beispielsweise durch längere Verlustperioden. Allein die vollständige Fremdfinanzierung des Vermietungsobjektes reicht hierfür jedoch nicht aus.147 Bei Beteiligung an einer Fondsgesellschaft, welche Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, wird dagegen das Fehlen der Gewinnerzielungsabsicht vermutet, wenn es sich um eine Verlustzuweisungsgesellschaft handelt.148 Die ursprünglich zu Einkünften aus Gewerbebetrieb erwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 45; Crezelius, Steuerrecht II, § 6 Rn. 33; Kirchhof-Reiß § 15 Rn. 132. 141 Es liegt dann eine so genannte „Zebragesellschaft“ vor, vgl. zu dieser Jäschke, Einkommenssteuerliche Behandlung, S. 201 ff.; Levedag, Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71 Rn. 103 f. 142 BFH-GrS, Urteil vom 25. Juni 1984 – Az: GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751, 766; BFH, Urteil vom 30. September 1997 – Az: IX R 80/94, BStBl. II 1998, 771, 772; Urteil vom 27. Juli 1999 – Az: IX R 64/96, BStBl. II 1999, 826; Birk, Steuerrecht, § 6 Rn. 707; Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 15; Schmidt-Drenseck § 21 Rn. 10; Spindler, DB 2007, 185; Stein, DStR 2002, 1419. 143 BFH, Urteil vom 6. November 2001 – Az: IX R 97/00, BStBl. II 2002, 726, 729 f.; Schmidt-Drenseck § 21 Rn. 11; Spindler, DB 2007, 185, 186; Stein, DStR 2002, 1419, 1421. 144 Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 16; Stein, DStR 2002, 1419, 1420. 145 BFH BStBl. II 1998, 771, 772; BStBl. II 1999, 826, 827; Schmidt-Drenseck § 21 Rn. 10; Wagner/Loritz, Konzeptionshandbuch, Rn. 694. 146 Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 17. 147 BFH, Urteil vom 19. April 2005 – Az: IX R 10/04, BStBl. II 2005, 754, 755 f.; Urteil vom 19. April 2005 – Az: IX R 15/04, BStBl. II 2005, 692, 693; Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 16; Levedag, Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71 Rn. 106; Spindler, DB 2007, 185, 186. 148 BFH, Urteil vom 27. Januar 1993 – Az: IX R 269/87, BStBl. II 1994, 615, 619; Beschluss vom 24. Oktober 1995 – Az: IX B 106/95, BFH/NV 1996, 395, 397; Urteil vom 8. Dezember 1998 – Az: IX R 49/95, BStBl. II 1999, 468, 471; BStBl. II 2001, 789, 791.

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gangene Rechtsprechung wurde insoweit übernommen.149 Die Absicht der Gewinnerzielung muss dann durch entsprechende Prognoseberechnungen nachgewiesen werden, die den Schluss zulassen, dass ein Totalgewinn nach dem Urteil eines ordentlichen Kaufmanns sehr wahrscheinlich scheint.150 Die Einkünfteerzielungsabsicht muss in diesem Fall auch für den einzelnen Anleger als Gesellschafter geprüft werden.151 cc) Berücksichtigung von Aufwendungen Damit die Aufwendungen, die im Rahmen der Durchführung der Immobilienkapitalanlage entstehen, zu einem Verlust führen, der für den einzelnen Anleger in einer Minderung seiner Steuerlast resultiert, müssen sie mit den Einnahmen, die sich aus der Immobilie ergeben, verrechnet werden. Diese Berücksichtigung erfolgt für die eben dargestellten Einkunftsarten in grundsätzlich gleicher, in Einzelheiten und Begrifflichkeiten jedoch verschiedener Weise.152 So wird bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb der „Gewinn“ im Sinn des § 2 II Nr. 1 EStG ermittelt, während bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung nach § 2 II Nr. 2 EStG der „Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten“ ausschlaggebend ist. In beiden Fällen wird bei den Aufwendungen153 danach unterschieden, ob sie sofort und vollständig berücksichtigt werden, oder ob sie nur zeitanteilig entsprechend der Abschreibungsregelungen154 abzugsfähig sind. Das Ziel der Immobilienprojekte ist es deshalb, möglichst viele der anfallenden Kosten den sofort vollständig berücksichtigungsfähigen Aufwendungen und nicht den Anschaffungs- und Herstellungskosten unterfallen zu lassen.155 Für bestimmte Anschaffungs- und Herstellungskosten ergibt sich eine Verbesserung der nur schrittweisen, jahresanteiligen Berücksichtigung allerdings durch Sonderabschreibungsregelungen. Eine solche, in den hier behan149

Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 18; Seer/Schneider, BB 1999, 872; Spindler, DB 2007, 185 189. Vgl. dazu schon die Ausführungen oben bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb. 150 BFH BStBl. II 1991, 564, 566; BStBl. II 1996, 219, 221; BStBl. II 2001, 789, 792; Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 19; Seer/Schneider, BB 1999, 872. 151 BFH, Urteil vom 5. September 2000 – Az: IX R 33/97, BStBl. II 2000, 676, 677; Spindler, DB 2007, 185, 189. 152 Vgl. nur Tipke/Lang, Steuerrecht, § 9 Rn. 227; Schmidt-Drenseck § 9 Rn. 7. 153 „Betriebsausgaben“ bei Gewerbebetrieb, „Werbungskosten“ bei Vermietung und Verpachtung. 154 Sog. AfA (Abschreibung für Abnutzung), vgl. §§ 6, 7 ff. EStG und die Verweisung in § 9 I S. 3 Nr. 7 EStG. 155 Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 21 Rn. 50; Wagner/Loritz, Konzeptionshandbuch, Rn. 601.

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delten Fällen von den Initiatoren oftmals angezielte und zur Werbung gebrauchte Abschreibungsnorm156 brachte beispielsweise zeitweilig das Fördergebietsgesetz157, welches Abschreibungen in Höhe von fünfzig Prozent der Anschaffungs- oder Herstellungskosten in den ersten fünf Jahren ermöglichte und damit die Investition in Immobilien wesentlich attraktiver machte.158 Die Unterscheidung zwischen sofort abzugsfähigen Betriebsausgaben beziehungsweise Werbungskosten einerseits und Anschaffungs- und Herstellungskosten andererseits wird mangels eigener Definition im EStG anhand der bilanzrechtlichen Begriffsbestimmungen des § 255 HGB vorgenommen.159 Danach sind alle Kosten, die dafür aufgewandt werden, das Grundstück zu erwerben sowie die Immobilie zu errichten oder zu sanieren, Anschaffungs- und Herstellungskosten.160 Im Wesentlichen gehören hierzu auch die so genannten „weichen“ Kosten, insbesondere Konzeptions- und Vertriebskosten.161 Zu den sofort abzugsfähigen Betriebsausgaben beziehungsweise Werbungskosten zählt der Erhaltungsaufwand, der anfällt, um die Wohnung in vermietungsfähigem Zustand zu halten.162 Zudem sind Zinsen und Bearbeitungskosten eines Kreditinstituts, die aufgrund eigener Ver156 Vgl. nur die Erwähnung in BGH, Az: XI ZR 428/02, n. v.; DB 2004, 429; ZIP 2005, 1361; zudem Birk, Steuerrecht, § 6 Rn. 708; Gallandi, VuR 2002, 198, 199; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 21 Rn. 63. 157 § 4 des Gesetzes über Sonderabschreibungen und Abzugsbeträge im Fördergebiet vom 24. Juni 1991 (BGBl. I 1991, 1331). Es war, nach Verlängerung durch das Jahressteuergesetz 1996 (vom 11. Oktober 1995, BGBl. I S. 1250) um zwei Jahre, bis 31. Dezember 1998 gültig. 158 Als „Jahrhundert-Steuergeschenk des Staates“ bezeichnet, vgl. Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 355. 159 BFH-GrS, Beschluss vom 4. Juli 1990 – Az: GrS 1/89, BStBl. II 1990, 830, 832; Birk, Steuerrecht, § 6 Rn. 707, 816; Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 100; Schmidt-Glanegger § 6 Rn. 81. 160 Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 101; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 21 Rn. 50. 161 Vgl. die in BMF, Schreiben vom 20. Oktober 2003 (sog. 5. Bauherrenerlass), BStBl. I 2003, 546 Rn. 9 aufgezählten Kosten: „. . . die Baubetreuungsgebühren, Treuhandgebühren, Finanzierungsvermittlungsgebühren, Zinsfreistellungsgebühren, Gebühren für die Vermittlung des Objekts oder Eigenkapitals und des Treuhandauftrags, Abschlussgebühren, Courtage, Agio, Beratungs- und Bearbeitungsgebühren, Platzierungsgarantiegebühren, Kosten für die Ausarbeitung der technischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Grundkonzeption, für die Werbung der Bauinteressenten, für die Prospektprüfung und sonstige Vorbereitungskosten sowie Gebühren für die Übernahme von Garantien und Bürgschaften“; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 21 Rn. 59. 162 Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 21 Rn. 51; vgl. auch BMF, Schreiben vom 20. Oktober 2003 (sog. 5. Bauherrenerlass), BStBl. I 2003, 546 Rn. 11, wo für die Berücksichtigung weitere Voraussetzungen aufgestellt werden, wenn diese „an die Anbieterseite“ geleistet werden.

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pflichtung des Anlegers geleistet werden, als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben beziehungsweise Werbungskosten zu qualifizieren.163 Bei einer Beteiligung an einer Gesellschaft durch einen Anleger hängt die Qualifizierung der von der Gesellschaft zu tragenden Aufwendungen davon ab, ob die Fondsgesellschaft als Bauherrin oder als Erwerberin zu qualifizieren ist.164 Als Erwerberin ist die Gesellschaft dann anzusehen, wenn der Initiator der Gesellschaft ein einheitliches Vertragswerk vorgibt und die Gesellschafter in ihrer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit keine Möglichkeit besitzen, hierauf Einfluss zu nehmen.165 Da dies bei den geschlossenen Immobilienfonds in der Regel zu bejahen ist, kommt ebenso wie beim direkten Erwerb einer Wohnung hinsichtlich der meisten Aufwendungen lediglich eine anteilige Anrechnung als Anschaffungs- und Herstellungskosten in Betracht.166 b) Grenzen der Anrechenbarkeit Die Verrechnung negativer Einkünfte aus Gewerbebetrieb beziehungsweise aus Vermietung und Verpachtung findet für den einzelnen Anleger seine Grenze in verschiedenartigen Verlustausgleichsbeschränkungen. Deren erklärter Hauptzweck ist es, eine Mindestbesteuerung zu erreichen, indem den Möglichkeiten, sich mit Hilfe der auch volkswirtschaftlich unerwünschten Steuersparmodelle „arm“ zu rechnen, bis zu einem vertretbaren Maß ein Riegel vorgeschoben wird.167 Die begrenzenden Regelungen unterlagen in den letzten Jahren wiederholt Änderungen durch den Gesetzgeber, wobei insbesondere drei Schritte hervorzuheben sind: Der Verlustausgleich war zunächst lediglich durch die im Jahre 1980 eingeführte Vorschrift des § 15a EStG168 beschränkt. Hierdurch wurde die Verrechenbarkeit von Verlusten aus Mitunternehmerschaften insoweit begrenzt, als der Gesellschafter beschränkt haftet und die Verluste zu einem negativen 163 BMF, Schreiben vom 20. Oktober 2003 (sog. 5. Bauherrenerlass), BStBl. I 2003, 546 Rn. 12; zu den durch den Kredit entstehenden Kosten auch noch unter c). 164 BMF, Schreiben vom 20. Oktober 2003 (sog. 5. Bauherrenerlass), BStBl. I 2003, 546 Rn. 32; Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 116; Scharwies, BB 2004, 295. 165 BMF BStBl. I 2003, 546 Rn. 33 ff.; im Anschluss an BFH, Urteil vom 28. Juni 2001 – Az: IV R 40/97, BStBl. II 2001, 717, 720; Fleischmann/Meyer-Scharenberg, DStR 2004, 20, 21 f.; Heß, DStR 2003, 1953, 1956. 166 Birk, Steuerrecht, § 6 Rn. 708; Heß, DStR 2003, 1953, 1956; Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 116; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 21 Rn. 185. 167 Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 50; Birk, Steuerrecht, § 6 Rn. 554; Kirchhof-ders., EStG, 3. Auflage, § 2 Rn. 82 ff.; Kohlhaas, DStR 2001, 1137, 1138. 168 Steueränderungsgesetz vom 20. August 1980, BGBl. I 1980, 1545.

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Kapitalkonto führen.169 Der Verlust eines beschränkt haftenden Mitunternehmers kann somit steuerlich nur in der Höhe seiner Einlage bei den anderen Einkünften berücksichtigt werden und wird damit grundsätzlich seinem Haftungsvolumen angepasst.170 Ebenfalls ausgeschlossen ist die Einbringung dieser Verluste in den Verlustabzug nach § 10d EStG171, jedoch erlaubt § 15a II EStG die Verrechnung mit Gewinnen in späteren Wirtschaftsjahren. Die Vorschrift greift einerseits für Kommanditisten sowie über § 15a V Nr. 2 EStG auch für Gesellschafter einer GbR. Gemäß § 21 I 2 EStG ist die Norm bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung sinngemäß anzuwenden, um eine Gleichbehandlung von vermögensverwaltender und gewerblicher Betätigung zu erreichen.172 Aufgrund dieser ineinander greifenden Einzelregelungen unterfallen die Anleger aller Investitionsvarianten in der Regel unmittelbar oder zumindest sinngemäß dem Anwendungsbereich des § 15a EStG. Diese erste noch recht unbeschränkte Phase endete im Jahre 1999 mit dem Erlass des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002.173 Der hierbei neu eingefügte § 2b EStG untersagt den Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten, wenn die Verluste aus einer Beteiligung an einer Gesellschaft, Gemeinschaft oder ähnlichem Modell herrührt, bei deren Erwerb oder Begründung die Erzielung eines steuerlichen Vorteils im Vordergrund stand.174 Die Erzielung eines solchen steht nach § 2b S. 3 EStG insbesondere dann im Vordergrund, wenn entweder die Rendite entsprechend der Betriebsführung durch die Inanspruchnahme von Steuervorteilen mehr als verdoppelt wird oder den Kapitalanlegern Steuerminderungen durch Verlustzuweisungen in Aussicht gestellt werden. Letzteres umfasst nicht die bloße Nennung von Steuerwirkungen, gezielt wird vornehmlich auf die werbemäßige Hervorhebung von Steuervorteilen.175 169

Ein negatives Kapitalkonto entsteht, wenn der Betrag der Verluste den Betrag der geleisteten Kapitaleinlage übersteigt; vgl. BFH BStBl. II 1988, 5, 10; Birk, Steuerrecht, § 7 Rn. 1023. 170 Crezelius, Steuerrecht II, § 10 Rn. 11; Tipke/Lang, Steuerrecht, § 9 Rn. 521. 171 Vgl. § 15a I 1 HS. 2 EStG. 172 Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 130; Spindler, FR 1997, 147 ff.; Tipke/Lang, Steuerrecht, § 9 Rn. 521. 173 Vom 24. März 1999, BGBl. I 1999, 402. 174 Zur Nichtaufgriffsgrenze bis zu Verlusten in Höhe von fünfzig Prozent des investierten, selbstfinanzierten Kapitals vgl. das Anwendungsschreiben des BMF, Schreiben vom 5. Juli 2000, BStBl. I 2000, 1148, Rn. 4; zudem BMF, Schreiben vom 28. August 2001, BStBl. I 2001, 588, Rn. 4; Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 53; Levedag, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 71 Rn. 71; Wotschofsky/Meßmer, StBG 2002, 441, 445. 175 Kirchhof-v. Beckerath, EStG, 3. Auflage, § 2b Rn. 70; Türksch, ZfIR 2000, 691, 695.

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Der Begriff des Verlustzuweisungsmodells soll unter Rückgriff auf die entsprechende Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes bestimmt werden.176 Allerdings vermutet die Rechtsprechung bei diesen, wie eben gezeigt, das Fehlen der Gewinnerzielungsabsicht. § 2b EStG dagegen fordert das Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht.177 Folglich ist die Norm bei einer Verlustzuweisungsgesellschaft im Sinn der Rechtsprechung nur dann einschlägig, wenn die Vermutung des Fehlens der Einkünfteerzielungsabsicht widerlegt werden konnte, die Gesellschaft aber dennoch im Veranlagungszeitraum keine positiven Einkünfte erzielte. Der Anwendungsbereich des § 2b EStG ist für Publikumsgesellschaften demnach gering, da die Kombination des Vorliegens von Gewinnerzielungsabsicht und einer verdoppelten Rendite nach Steuern schwerlich erreichbar ist. Aus diesem Grund wird der Norm auch teilweise eine lediglich abschreckende Wirkung zugesprochen.178 Die gleichzeitige Einführung einer detaillierten Regelung des Verlustausgleichs durch § 2 III 2–8 EStG verfolgte das bereits erwähnte Ziel einer Mindestbesteuerung weiter. Während der horizontale Verlustausgleich mit Einkünften derselben Einkunftsart weiterhin grundsätzlich zulässig war, wurde der vertikale Ausgleich mit anderen Einkunftsarten erheblich eingeschränkt.179 Die Änderungen kamen erstmals für den Veranlagungszeitraum 1999180 zur Anwendung, sodass sich für eine große Anzahl vorher initiierter Immobilienvorhaben eine völlig neue Grundlage für die Berechnung der steuerlichen Vorteilhaftigkeit ergab. An der Vorschrift wurde insbesondere ihre 176 So das BMF BStBl. I 2000, 1148, Rn. 1, 10; BMF BStBl. I 2001, 588, Rn. 1, 10; vgl. zu dieser Rechtsprechung oben unter a) aa) (S. 44 ff.), insb. Fn. 127. 177 Kirchhof-v. Beckerrath, EStG, 3. Auflage, § 2b Rn. 2; Schmidt-Seeger § 2b Rn. 5; Söffing, DB 2000, 2340; Türksch, ZfIR 2000, 691, 692; Wotschofsky/Meßmer, StBG 2002, 441, 444; so ausdrücklich auch das BMF BStBl. I 2000, 1148, Rn. 2; BMF BStBl. I 2001, 588, Rn. 2. 178 Levedag, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 71 Rn. 117; Wotschofsky/Meßmer, StBG 2002, 441, 444. 179 Ein vollständiger Verlustausgleich ist nur noch bis zu einem Betrag von 51.500 Euro möglich. Darüber hinausgehende Verluste werden lediglich zur Hälfte berücksichtigt. Die folgenden Sätze regeln die anteilige Verrechnung der Beträge auf die einzelnen Einkunftsarten sowie für Ehegatten die Möglichkeit der Übertragung von Verlusten auf den Ehegatten. Erreicht wird durch die gesamte Regelung, dass mindestens die Hälfte des den Betrag von 51.500 Euro übersteigenden Einkommens steuerpflichtig ist und somit nicht alle positiven Einkünfte durch Steuersparmodelle der Besteuerung entzogen werden können, vgl. Birk, Steuerrecht, § 6 Rn. 545; Kirchhof-ders., EStG, 3. Auflage, § 2b Rn. 83. 180 Bei § 2b ist darauf abzustellen, ob die Anschaffung oder Herstellung der Einkunftsquelle nach dem 5. März 1999 liegt, vgl. § 52 IV 2 EStG; hierzu BMF BStBl. I 2000, 1148, Rn. 44; BMF BStBl. I 2001, 588, Rn. 44.

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Kompliziertheit kritisiert, was der baldigen Abschaffung dieser Art der Mindestbesteuerung Vorschub leistete.181 Sie erfolgte bereits Jahre 2003 durch das so genannte Protokollerklärungsgesetz182, welches die Mindestbesteuerung des § 2 III 2–8 EStG ersatzlos aufhob und durch eine Beschränkung des Verlustvortrages in § 10d EStG ersetzte. Der Verlustrücktrag183 blieb unverändert bestehen, der Verlustvortrag ist nun dagegen nur noch bis zu einem Sockelbetrag von einer Million Euro möglich. Darüber hinaus können Verluste lediglich zu sechzig Prozent berücksichtigt werden. Dies führt zu einer neuen Art der Mindestbesteuerung.184 Die Änderungen greifen für den Veranlagungszeitraum 2004. Schon Ende 2005185 führte ein neues Gesetz186 zu einer weiteren tief greifenden Änderung der Verlustverrechnungsregelungen. Die ersatzlose Streichung des § 2b EStG wurde mit der Einfügung eines neuen § 15b 181 Birk, Steuerrecht, § 6 Rn. 545; Intemann/Nacke, DStR 2004, 1149; Kirchhofders. § 2 Rn. 82; Tipke/Lang, Steuerrecht, § 6 Rn. 66; Wotschofsky/Meßmer, StBG 2002, 507, 522. 182 Gesetz zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz vom 22. Dezember 2003, BGBl. I 2003, 2840. Der Name erklärt sich aus einer Protokollerklärung, mit der die Bundesregierung im Rahmen der Kompromissverhandlungen zum Steuervergünstigungsabbaugesetz (vom 16. Mai 2003, BGBl. I 2003, 660) weitere Gesetzgebungsmaßnahmen auf dem Gebiet des Steuerrechts angekündigt hatte; es wird zudem auch „Korb II-Gesetz“ genannt, vgl. Hörster, BB 2004, 245; Wiese/Klass, GmbHR 2003, 1029. 183 D.h. die Berücksichtigung von Verlusten nicht im Jahr der Entstehung der Verluste sondern in einem vorangegangenen (= Rücktrag) oder nachfolgenden (= Vortrag) Veranlagungszeitraum, vgl. Birk, Steuerrecht, § 6 Rn. 546; SchmidtHeinicke § 10d Rn. 30. 184 Kritisch dazu Wiese/Klass, GmbHR 2003, 1029, 1030. Begründet wurde die Änderung mit dem enormen konjukturbedingten Verlustvortragspotential, das die Unternehmen vor sich herschieben, vgl. Intemann/Nacke, DStR 2004, 1149, 1150; Kirchhof-Lambrecht § 10d Rn. 4. 185 Nachdem in der vorangegangenen Legislaturperiode im Juni 2005 ein erster Anlauf für ein „Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Standortbedingungen“ am fehlenden Konsens der Fraktionen gescheitert war, vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 30. Mai 2005, BT-Drucks. 15/5554 und Pressemitteilung vom 29. Juni 2005, hib-Meldung 177/2005; ein zweiter Versuch im Umlaufverfahren war ebenfalls nicht erfolgreich, vgl. auch Apel, StuB 2005, 1000; Melchior, DStR 2006, 12, 13. 186 Gesetz zur Beschränkung der Verlustverrechnung im Zusammenhang mit Steuerstundungsmodellen vom 22. Dezember 2005, BGBl. I 2005, 3683. Das Jahressteuergesetz 2007 (vom 13. Dezember 2006, BGBl. I, 2878) erweiterte den Anwendungsbereich des Gesetzes mit rückwirkender Wirkung zum 1. Januar 2006 auf sämtliche Kapitaleinkünfte. Zur Anwendung des § 15b EStG vgl. auch BMF, Schreiben vom 17. Juli 2007 (IV B 2 – S. 2241-b/07/0001).

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EStG verbunden.187 Danach können Verluste aus so genannten „Steuerstundungsmodellen“ überhaupt nicht mehr vertikal verrechnet werden, sondern sind nur mit späteren positiven Einkünften aus derselben Einkunftsquelle ausgleichbar.188 Den Begriff des Steuerstundungsmodells definiert § 15b II EStG als „modellhafte Gestaltung“, nach der „steuerliche Vorteile in Form von negativen Einkünften erzielt werden sollen“. Ein solches vorgefertigtes Konzept mit der Möglichkeit, in der Anfangszeit Verluste mit anderen Einkunftsarten zu verrechnen, kann insbesondere bei einer Ausgestaltung als geschlossener Immobilienfonds vorliegen, zudem auch bei einem Bauträgermodell, wenn weitere Nebenleistungen in Anspruch genommen werden.189 Die neue Regelung greift für Investitionen, die der Steuerpflichtige nach dem 10. November 2005 zeichnet oder deren Außenvertrieb nach diesem Datum begann.190 c) Die steuerliche Sinnhaftigkeit der Fremdfinanzierung der Investition Die beschriebene steuerliche Berücksichtigung der Investition in einen geschlossenen Immobilienfonds und die entsprechenden Verlustausgleichsbeschränkungen greifen grundsätzlich sowohl im Fall der Eigenfinanzierung der zu investierenden Mittel durch den Verbraucher als auch bei einer Fremdfinanzierung. In den hier untersuchten „Schrottimmobilien“-Fällen wird das Investitionskapital des Anlegers zumeist jedoch durch einen gleichzeitig mit der Beteiligung vermittelten, den überwiegenden Teil191 187 Kritisch dazu, auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht, Brandtner/Lechner/ Schmidt, BB 2007, 1922, 1927; Naujok, BB 2007, 1365 f. 188 Allerdings enthält Absatz 3 des neuen § 15b EStG eine Ausnahme für Verluste bis zu einer Höhe von zehn Prozent des von Einzelinvestoren aufzubringenden Eigenkapitals. Diese Ausnahme ist der Nichtaufgriffsgrenze des BMF im Rahmen des § 2b EStG vergleichbar, vgl. dazu Brandtner/Lechner/Schmidt, BB 2007, 1922, 1927 f.; Beck, DStR 2006, 61, 65; sowie oben Fn. 174. 189 Begründung des Gesetzesentwurfs vom 29. November 2005, BT-Drucks. 16/107, S. 6, 7; BMF, Schreiben vom 17. Juli 2007 (IV B 2 – S. 2241-b/07/0001), Rz. 9; Apel, StuB 2005, 1000, 1002; Brandtner/Lechner/Schmidt, BB 2007, 1922, 1924; Beck, DStR 2006, 61, 66; Melchior, DStR 2006, 12, 14. 190 Vgl. § 52 Abs. 33a EStG. Die Zulässigkeit eines rückwirkenden Stichtages wird in der Gesetzesbegründung ausführlich mit einem Hinweis auf die zuvor geplante, nahezu inhaltsgleiche Neuregelung sowie einer Entscheidung des BVerfG zum rückwirkenden Wegfall einer Subvention begründet, vgl. BT-Drucks. 16/107, S. 7 f.; Kracht, StuB 2006, 136, 138; Melchior, DStR 2006, 12, 14. § 2b EStG greift bis zu diesem Zeitpunkt weiterhin, § 52 Abs. 4 EStG. 191 BGH ZIP 2003, 1536; WM 2004, 1536; BGHZ 159, 294; ZIP 2004, 1543; 2005, 750; WM 2005, 327; BGHZ 167, 252; 167, 223; ZfIR 2006, 799; ZIP 2007, 173; NZM 2007, 540. Oftmals wird selbst der Eigenkapitalanteil durch ein Darlehen

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oder sogar den ganzen Kapitalbedarf umfassenden192 Kredit finanziert. Dies hat seinen tatsächlichen Grund häufig in der weitgehenden Vermögenslosigkeit der geworbenen Anleger. Bei der Akquise der Investoren wird jedoch das Werbungsargument vorgeschoben, es müsse kein eigenes Kapital bereitgestellt werden, die Fremdfinanzierung sei sogar steuerlich vorteilhafter.193 Es stellt sich daher die Frage, ob diese Argumentation zutreffend ist. Konkret, ob die Fremdfinanzierung gegenüber der vollständigen Finanzierung durch Eigenkapital der Anleger relevante steuerliche Vorzüge aufweist, welche die Kosten des Darlehens und die Rückzahlungslast zumindest aufwiegen. Hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit von Verlusten ist zunächst auf die Gebühren für die Vermittlung der Finanzierung des Eigenkapitals hinzuweisen.194 Sofern der Anleger überhaupt bemerkt, dass er eine solche Provision bezahlt195, kann er sie nach der Rechtsprechung hinsichtlich Eigenkapitalvermittlungsprovisionen196 nicht mehr als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben beziehungsweise Werbungskosten geltend machen, sondern muss sie den Anschaffungskosten zurechnen.197 Ebenso verhält es sich mit sonstigen Finanzierungsvermittlungskosten.198 Dies beschränkt die Möglichfinanziert, für dessen Vermittlung eine Provision fällig wird, vgl. Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 433. 192 BGH ZIP 2003, 988; DB 2004, 1720; ZIP 2004, 2373; BKR 2005, 73; ZIP 2005, 67; BGH, Az: II ZR 410/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 254/03, n. v.; WM 2005, 547; ZIP 2005, 1314; 2006, 221; WM 2006, 522; BGHZ 167, 239; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v.; BauR 2006, 1801; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v.; BGHZ 169, 109; ZIP 2006, 2258; WM 2007, 200; BGH, Az: XI ZR 265/03, n. v.; BKR 2007, 152; BGH, Az: XI ZR 55/06, n. v.; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v.; BGH, Az: XI ZR 130/05, n. v.; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v. 193 Vgl. dazu auch unter 5. (S. 64 ff.). 194 Vgl. nur BGH WM 2003, 1710; WM 2004, 172; DB 2004, 647; ZIP 2007, 1452. 195 Dies wurde in den BGH WM 2003, 1710; DB 2004, 647 zugrunde liegenden Sachverhalten beispielsweise nicht offenbart. 196 BFH, Urteil vom 8. Mai 2001 – Az: IX R 10/96, BStBl. II 2001, 720 ff.; BFH, BStBl. II 2001, 717 ff.; Schmidt-Weber-Grellet § 5 Rn. 270; anders noch v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1581. Für Anwendung auf sämtliche modellhaft vereinbarten Dienstleistungen im unterzeichneten „Vertragsbündel“ Beck, FR 2002, 446, 447; Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 116; Levedag, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 71 Rn. 82 ff. 197 Übernommen durch das BMF mit Schreiben vom 24. Oktober 2001 (BStBl. I 2001, 780 ff.); bestätigt durch BMF, Schreiben vom 21. Oktober 2003 (sog. 5. Bauherrenerlass), BStBl. I 2003, 546, Rn. 50. 198 BFH, Urteil vom 9. November 1993 – Az: IX R 81/90, BStBl. II 1994, 289; BMF, Schreiben vom 21. Oktober 2003 (sog. 5. Bauherrenerlass), BStBl. I 2003, 546, Rn. 15; Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 125.

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keit von Steuerersparnissen noch weiter, denn der Anleger tätigt Aufwendungen, die (zumindest zunächst) nicht durch Steuervorteile kompensiert werden. Im Vergleich zur Eigenkapitalfinanzierung besteht hierin folglich eine zusätzliche Belastung. Vergleichbar verhält es sich mit dem regelmäßig zu entrichtenden Damnum.199 Dieses kann zwar sofort in voller Höhe im Rahmen der sofort abzugsfähigen Betriebsausgaben und Werbungskosten geltend gemacht werden.200 Allerdings erhöht sich durch das Damnum die Gesamthöhe des Darlehens, das dann in dieser Höhe der Tilgungsaussetzung und Verzinsung unterliegt. Negativ auswirken kann sich eine hohe Fremdfinanzierung des Weiteren bei der Prüfung des Vorliegens von Gewinnerzielungsabsicht.201 Bei den Verlustausgleichsbeschränkungen wirkt sich die Fremdfinanzierung ebenfalls eher gering aus. So berücksichtigt die Renditeberechnung nach § 2b EStG als einzusetzendes Kapital eigene und fremdfinanzierte Mittel in gleicher Weise.202 Steuerlich vorteilhaft ist bei einer Fremdfinanzierung des Investitionskapitals folglich im Wesentlichen die Möglichkeit, die für das Darlehen zu entrichtenden Zinsen und Bearbeitungskosten als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben beziehungsweise Werbungskosten in die Einkünfteermittlung einbringen zu können.203 Auch diese muss der einzelne Anleger jedoch zunächst zahlen, muss also Kapital einsetzen um Steuern sparen zu können. d) Ergebnis Die aufgezeigten Möglichkeiten machen eine Immobilieninvestition in geschlossene Fonds oder in Wohnungen neben den wirtschaftlichen Erfolgsaussichten auch in steuerlicher Hinsicht attraktiv. Dies hat sich auch durch 199 Vgl. nur BGH ZIP 2004, 1188; WM 2004, 1527; BGHZ 159, 280; ZIP 2004, 1407; BGH, Az: II ZR 392/02, n. v.; ZIP 2004, 2373; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2004 – Az: II ZR 397/02, n. v.; BKR 2005, 73; WM 2005, 327. 200 BFH-GrS, Urteil vom 6. Dezember 1965 – Az: GrS 2/64 S., BStBl. II 1966, 44; BFH, Urteil vom 7. November 1989 – Az: IX R 190/85, BStBl. II 1990, 460; BMF, Schreiben vom 21. Oktober 2003 (sog. 5. Bauherrenerlass), BStBl. I 2003, 546, Rn. 15; Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 125; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 21 Rn. 134; Wagner/Loritz, Konzeptionshandbuch, 1005 f. 201 Levedag, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 71 Rn. 113; Stein, DStR 2002, 1419, 1422. 202 BMF BStBl. I 2000, 1148, Rn. 39; BMF BStBl. I 2001, 588, Rn. 39; Kirchhof-v. Beckerath § 2b Rn. 45; Kohlhaas, FR 2000, 922, 926. 203 Kirchhof-Mellinghoff § 21 Rn. 125; Stein, DStR 2002, 1419; Tipke/Lang, Steuerrecht, § 9 Rn. 199.

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die vom Gesetzgeber eingeführten und mehrfach geänderten Verlustausgleichsbeschränkungen nicht vollkommen geändert.204 Allerdings zeigen die dargestellten steuerrechtlichen Gegebenheiten, dass die Begründung der Investition in Immobilienprojekte mit vorwiegend Steuerersparnisargumenten mit Vorsicht zu genießen ist. Denn hiergegen spricht zum einen, dass sich die Vorteile aufgrund der mittleren bis niedrigen Einkommen der geworbenen Anleger zumeist nicht so realisieren, wie sie im Werbungsgespräch vorgerechnet wurden. Zudem haben die Entwicklungen auf dem im Übrigen ungeregelten Anlagemarkt den Gesetzgeber zu erheblicher Aktivität, insbesondere hinsichtlich des Verlustausgleichs, veranlasst. Diese kurzfristigen Änderungen bei den Rahmenbedingungen stehen einer verlässlichen Voraussage der steuerlichen Auswirkungen für die Anleger entgegen. Zudem erschweren sie die Einhaltung der Aussagen hinsichtlich der Kongruenz zwischen Steuerersparnis und Mieteinnahmen einer- und den Belastungen aus dem Darlehen andererseits noch zusätzlich.205 Auch die teilweise oder sogar gänzliche Fremdfinanzierung der Investitionssumme ändert nichts an diesem Befund. Denn die Verengung der Betrachtung auf Steuervorteile im Verlustentstehungsjahr, die entweder überhaupt nicht durch Aufwendung eigenen Kapitals getrübt sind oder dessen Höhe übersteigen206, lässt die in den folgenden Jahren entstehende wirtschaftliche Belastung durch die Rückzahlungs- und Verzinsungspflicht des Darlehens unberücksichtigt.207 Für eine anteilige Fremdfinanzierung spricht zwar betriebswirtschaftlich der so genannte „leverage effect“, also die durch den Einsatz von Fremdkapital entstehende Verbesserung der Rendite auf das eingesetzte Eigenkapital. Jedoch stellt sich dieser verständlicherweise dann nicht ein, wenn, wie häufig, selbst das Eigenkapital finanziert wird.208 Auch wenn der Anleger in den ersten Veranlagungszeiträumen somit eine Steuerersparnis mag verzeichnen können, bleibt die meist auf mindestens ein Jahrzehnt angelegte Valutarückzahlung als Verpflichtung bestehen.

204 Die ausschließliche Ausrichtung auf Verlusterzielung ist durch die gesetzgeberischen Eingriffe deutlich uninteressanter geworden. Vgl. auch Kracht, StuB 2006, 136, 142, für den § 15b EStG ein „letzter Baustein für eine gesunde Marktbereinigung“ hin zu renditeorientierten Angeboten ist. 205 So auch Wagner, NZG 1998, 289, 296. 206 Dieser Effekt wird meist durch entsprechende Kreditkonditionen flankiert, die den Verbraucher in den ersten Jahren von Rückzahlungsverpflichtungen auf das Darlehen freistellen, sog. Tilgungsaussetzung, vgl. dazu auch unter 4. (S. 58 ff.). 207 So auch Kohlhaas, DStR 2001, 1137, 1138. 208 Zu Recht Gallandi, VuR 2002, 198, 199. Für das Eigenkapitaldarlehen verlangen die Banken zudem oft, weil unbesichert, einen höheren Zinssatz als für die restliche Fremdfinanzierung, vgl. Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 433.

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4. Finanzierung des Kapitals für die Immobilieninvestition Die Anleger bedürfen in den meisten Fällen einer Finanzierung, nicht selten einer hundertprozentigen, um das Kapital für die eingegangene Investition aufzubringen.209 Regelmäßig arbeiten die Initiatoren bereits seit den ersten Tagen der Konzeption des Immobilienvorhabens mit einem Kreditinstitut zusammen. Die Bank übernimmt in dieser Anfangsphase unter anderem die Zwischenfinanzierung des Erwerbs des Grundstücks oder anderer erster Investitionen und ermöglicht so oft überhaupt erst den Fortschritt des Vorhabens bis zum Stadium, in dem Anleger geworben werden können.210 In diesem Zusammenhang erhält sie Einblick in die Gesamtkonzeption des Fonds und alle betreffenden Unterlagen, wie die Finanzierungsplanung, die Prospekte, die Einzelheiten des geplanten Objektes. Sie erlangt auf diese Weise eine erhebliche Detailkenntnis hinsichtlich des Projektes und ist damit oftmals wesentlich besser informiert als der später als Anleger geworbene Verbraucher.211 In der Folge erklärt sich die Bank häufig zur Endfinanzierung aller Anleger des Projekts bereit212, wobei sie mit den Projektinitiatoren zudem den Ausschluss anderer Banken vereinbart und sich damit die Enderwerberfinanzierung exklusiv sichert.213 Denn das eigentliche Geschäft macht sie 209 Ahr, VuR 2000, 263; Derleder, VuR 2000, 155; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 931; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 334; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3; Lenenbach, WM 2004, 501; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 99; vgl. auch die Nachweise oben in Fn. 192; dagegen weist Westermann, Bankrecht 2002, 237, 241; ders., WuB I G 5. Immobilienanlagen 17.00, darauf hin, dass es regelmäßig auch einen erheblichen Teil von „Selbstzahlern“ gebe. 210 So ausdrücklich BGH ZIP 2005, 1066, 1067; Zwischenfinanzierungen durch die endfinanzierende Bank wurden unter anderem ebenfalls erwähnt in BGH ZIP 2003, 984; NJW 2004, 1376; WM 2004, 1536; BGHZ 159, 294; ZIP 2005, 750; WM 2008, 292. 211 Ahr, VuR 2000, 263, 267; Binder, Bankrecht 2000, 279, 295; Fischer, DB 2004, 2064; Früh, VuR 1999, 432, 439; Fuellmich/Friedrich, VuR 2007, 331, 337; Köndgen, NJW 2000, 468, 471; Lenenbach, WM 2004, 501, 503; Lode, Das Grundeigentum 2004, 945, 946; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1616; ders., BKR 2005, 92, 103; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1588; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 249 f. 212 So in BGH ZIP 2000, 1430; BGHZ 156, 46; ZIP 2004, 1407; WM 2004, 1536; ZIP 2004, 1543; BGH, Urteil vom 15. November 2004 – Az: II ZR 375/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 254/03, n. v.; ZIP 2005, 67; WM 2005, 547; ZIP 2005, 750; BGHZ 167, 252; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v.; WM 2007, 876; BGH, Az: XI ZR 274/05, n. v. 213 Dies geschieht mitunter auch mittelbar, indem bereits in der Zwischenfinanzierungsphase eine Globalgrundschuld an der Immobilie eingetragen, die eine Beteiligung für andere Banken wegen der lediglich nachrangigen Sicherung uninteressant macht. Oder aber, indem den Vermittlern Provisionen für die Finanzierungsvermitt-

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nicht bei der Zwischenfinanzierung, sondern bei derjenigen des Enderwerbers.214 Zwischen Initiatoren und Kreditinstitut werden bereits in diesem Stadium die späteren Darlehensverträge bis ins Detail der Konditionen abgesprochen.215 Die von der Bank erteilte generelle Finanzierungszusage wird beim Vertrieb dann zur Werbung für die Anlage verwendet.216 Die ursprüngliche Motivation der Banken, sich in die Finanzierung einzuschalten, ist die Umsatzsteigerung.217 Denn aufgrund der Beschneidung der Steuersparmöglichkeiten und der schlechten Erfahrungen mit den „Bauherrenmodellen“218 war den Kreditinstituten die Gruppe der Besserverdienenden und damit ein wesentliches Segment ihres Geschäftsfeldes weggebrochen.219 In der Ausrichtung der „Schrottimmobilien“-Projekte auf die Zielgruppe der unteren und mittleren Einkommensschichten eröffnet sich der Bank deshalb die Möglichkeit, diesen Umsatzeinbruch auszugleichen. Zugleich erschließt sich ihr eine neue Klientel, die sich aus eigenem Antrieb nicht zu einer Kreditaufnahme zu Investitionszwecken entschlossen hätte.220 Werden die neuen Kreditkunden gleich massenhaft und „palettenmäßig“221 von den Vermittlern des Vertriebsunternehmens angeliefert, ist die Versuchung des dadurch erwarteten Wachstumsschubes oftmals zu groß. Daneben hat die Bereitschaft, die Beteiligung mittels eines Darlehens gleich allen potentiellen Anlegern eines Projektes zu ermöglichen, ihren Grund häufig in der frühen Involvierung der Bank in die Tätigkeiten des Immobilienvorhabens. Denn durch die Zwischenfinanzierung macht sie vielfach lung versprochen wird, weshalb sie dem Anleger Angebote anderer Bankinstitute schon gar nicht vorlegen, vgl. Fuellmich/Friedrich, VuR 2007, 331, 337; Strohn, WM 2005, 1441, 1444. 214 Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 468. 215 Binder, Bankrecht 2000, 279, 295; Derleder, VuR 2000, 155, 156; ders., ZBB 2006, 375, 384; Jungmann, WuB IV A. § 311 BGB 2.07; Masuch, ZIP 2001, 143, 149. 216 So bspw. in BGH ZIP 2000, 1430; WM 2003, 2232; BGHZ 159, 294; 161, 15; BGH, Az: II ZR 254/03, n. v.; ZIP 2005, 1066; 2005, 1314; BGHZ 167, 252; BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v.; WM 2008, 244; vgl. auch Derleder, VuR 2000, 155, 156; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 430; Lode, Das Grundeigentum 2004, 945; Strube, BKR 2003, 802, 804; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 250. 217 Binder, Bankrecht 2000, 279, 291; Derleder, NJW 2003, 2064; Frisch, VuR 1999, 432, 439. 218 Vgl. dazu auch schon unter 2. a) (S. 39 ff.). 219 Binder, Bankrecht 2000, 279, 289; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919; Gallandi, VuR 2002, 198, 199. 220 Derleder, ZfIR 2003, 177, 178; Deutsch, NJW 2003, 2881; Hoppe/Lang, ZfIR 2002, 343, 344; Leisch, LMK 2004, 180, 181. 221 So plastisch Derleder, NJW 2003, 2064.

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den Erwerb des Immobilienobjektes und damit den Geschäftsbeginn überhaupt erst möglich.222 In dieser Situation ist das Interesse der Bank nachvollziehbar, das Ausfallrisiko aus dem Großkredit für die Zwischenfinanzierung auf eine große Anzahl Kleinkredite zu verteilen.223 Regelmäßig sind die abgeschlossenen Darlehensverträge aus den genannten Gründen für alle neuen Anleger eines Projekts identisch. Die Auszahlung der Kreditsumme erfolgt immer ohne Beteiligung des Verbrauchers direkt an den Fonds, den Verkäufer oder aber an den hierfür eingesetzten Treuhänder.224 Teilweise wird auch schon im Vertragsformular als Verwendungszweck des Darlehens ausdrücklich die Beteiligung an einer konkret bezeichneten Immobilienkapitalanlage angegeben.225 Der Verbraucher als eigentlicher Darlehensnehmer bekommt die Valuta also niemals, auch nicht nur zeitweilig, zur eigenen Verfügung ausgehändigt.226 Auch die vereinbarten Tilgungs- und Sicherheitenmodalitäten laufen jeweils nach dem gleichen Grundschema ab. Die Erträge aus der Immobilie, seien es tatsächliche Miet- oder Pachtzinsen oder aber Zahlungen der Mietgaranten, werden direkt an die Bank weitergeleitet.227 Dort werden sie zur Tilgung von Zinsen und Darlehen verwandt. Nach einer anderen häufig anzutreffenden Variante wird die Tilgung des Darlehens für bis zu zehn Jahre ausgesetzt.228 In dieser Zeit werden eine oder mehrere Kapitallebensver222 Ahr, VuR 2000, 263, 267; Binder, Bankrecht 2000, 279, 291; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 932; Strohn, WM 2005, 1441, 1446. 223 Dieses Interesse verstärkt sich, so Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 942, in dem Maße, in dem die Fondsgesellschaft in finanzieller Hinsicht gefährdet ist. So auch Derleder, ZfIR 2003, 177, 179; ders., NZM 2006, 449, 451. 224 Vgl. nur BGH BGHZ 156, 46; ZIP 2004, 1407; BKR 2005, 73; WM 2005, 327; 2005, 786; ZIP 2005, 1314; 2006, 652; ZfIR 2006, 539; BGHZ 167, 239; 167, 252; NJW 2006, 1957; ZfIR 2006, 799; ZIP 2006, 1626; WM 2007, 114; WM 2007, 200; BB 2007, 1464; BKR 2007, 325; WM 2007, 1367; 2007, 1831; 2008, 244. 225 BGH ZIP 2000, 1430; 2000, 1438; WM 2005, 547; BGH, Az: XI ZR 145/06, n. v. 226 Frings, BB 2004, 2257, 2258; Lenenbach, WM 2004, 501. 227 BGH DB 2004, 1720; ZIP 2004, 1543; BGH, Az: II ZR 386/02, n.v; ZIP 2005, 750. 228 BGH BGHZ 149, 302; DB 2004, 647; WM 2004, 1127; BGHZ 159, 280; ZIP 2004, 1407; WM 2004, 1536; BGHZ 159, 294; BGH, Az: II ZR 392/02, n. v.; WM 2005, 72; BGH, Az: XI ZR 386/02, n. v.; BGH, Az: XI ZR 410/02, n. v.; ZIP 2004, 2373; BGHZ 167, 223; 167, 239; 167, 252; NJW 2006, 1957; BGH, Az: XI ZR 111/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 104/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v.; BGHZ 168, 1; BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 400/03, n. v.; ZGS 2007, 26; BGH, Az: XI ZR 265/03, n. v.; WM 2007, 440; BKR 2007, 152; BGH, Az: XI ZR 55/06, n. v.; NZM 2007, 540; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v.; BGH, Az: XI ZR 274/05, n. v.; WM

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sicherungen229 oder Bausparverträge230 angespart, die zumeist mit dem Darlehensvertrag neu abgeschlossen werden.231 Die eingehenden Mietzinszahlungen werden in diesem Fall für die Prämien der Lebensversicherung verwandt. Mit Auszahlungsreife soll das Darlehen aus der Erlebensfallleistung der Versicherung getilgt werden, beziehungsweise mit Zuteilungsreife auf den Bausparvertrag umgeschuldet werden.232 Zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs der Bank werden die neu abgeschlossenen oder gegebenenfalls auch schon bestehenden233 Lebensversicherungen sicherungsabgetreten und zudem der erworbene Gesellschaftsanteil als Sicherheit verwandt.234 Eine grundpfandrechtliche Sicherung kommt in den Fondsbeteiligungsfällen vergleichsweise selten vor. Sofern im Rahmen der Zwischenfinanzierung bereits eine Grundschuld bestellt wurde, wird diese durch Änderung der Sicherungsabrede „weiterverwendet“.235 In 2008, 244; BKR 2008, 243; 2008, 249; ZIP 2008, 1268; zur Tilgungsaussetzung ausführlich Freckmann/Rösler, ZBB 2007, 23 ff. 229 BGH ZIP 2003, 1536; BGHZ 156, 46; WM 2004, 1127; 2004, 1518; ZIP 2004, 1407; WM 2004, 1536; BGHZ 159, 294; BGH, Az: II ZR 392/02, n. v.; ZIP 2004, 2373; BKR 2005, 73; BGH, Az: II ZR 397/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v.; BGH, Az: XI ZR 410/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 410/02, n. v.; WM 2005, 72; 2005, 295; 2005, 327; 2005, 786; ZIP 2005, 1314; BGH, Az: XI ZR 55/06, n. v.; BGHZ 167, 239; NJW 2006, 1957; ZIP 2006, 1626; 2007, 173; BGH, Az: XI ZR 55/06, n. v.; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v.; BKR 2007, 325; WM 2008, 292. 230 BGH BGHZ 149, 302; WM 2004, 172; ZfIR 2006, 539; BGH, Az: XI ZR 111/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 104/04, n. v.; BGHZ 168, 1; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v.; BauR 2006, 1801; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 400/03, n. v.; ZGS 2007, 26; BGH, Az: XI ZR 265/03, n. v.; BKR 2007, 152; NZM 2007, 540; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v.; BGH, Az: XI ZR 274/05, n. v.; WM 2008, 244; BKR 2008, 243; ZIP 2008, 1268. 231 Sie ermöglichen bei Darlehensvertragsschluss die Angabe „Lebensversicherung vorhanden“, wodurch Bonität vorgespiegelt werden kann, vgl. Gallandi, VuR 2002, 198, 199. 232 Vgl. die Nachweise soeben in Fn. 229 und Fn. 230. Die Darlehen werden bei den Bauspardarlehensfällen auch als „Vorausdarlehen“ deklariert. 233 So z. B. in BGH ZIP 2003, 22; WM 2004, 172; BGH, Az: II ZR 254/03, n. v.; ZIP 2004, 2373; WM 2005, 547; BGHZ 167, 223; 167, 252; WM 2007, 200; 2007, 440; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v.; BB 2007, 1464; BGH, Az: XI ZR 411/06, n. v. 234 BGH, BGHZ 149, 302; WM 2004, 172; 2004, 1518; BKR 2005, 73; BGH, Az: II ZR 397/02, n. v.; WM 2005, 547; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 410/02, n. v.; ZIP 2005, 67; BGH, Az: XI ZR 254/02, n. v.; WM 2005, 295; Urteil vom 24. Januar 2005 – Az: II ZR 408/02, n. v.; ZIP 2005, 1314; 2006, 221; BGH, Az: XI ZR 55/06, n. v.; BGHZ 167, 223; 167, 239; 167, 252; NJW 2006, 1957; ZIP 2006, 1626; 2007, 173; WM 2007, 200; 2007, 440; BGH, Az: XI ZR 55/06, n. v.; BB 2007, 1464; BKR 2007, 325; BGH, Az: XI ZR 411/06, n. v. 235 In lediglich 14 von insgesamt 59 untersuchten Urteile mit einer Fondsbeteiligung wurde eine Grundschuldbestellung erwähnt (so in BGH ZIP 2000, 1152;

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den Fällen des Wohnungserwerbs wird dagegen regelmäßig eine Verpflichtung zur Grundschuldbestellung an der erworbenen Wohnung zum Bestandteil des Darlehensvertrages gemacht.236 Regelmäßig übernehmen die Anleger zudem die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages und unterwerfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.237 Die auf den ersten Blick ungewöhnliche Kombination der Tilgungsaussetzung mit dem Abschluss einer Lebensversicherung oder eines Bausparvertrages begründet sich einerseits daraus, dass hierdurch das angebotene Paket reizvoller gemacht wird. Denn die Prämien für Lebensversicherung oder Bausparvertrag sind geringer als der notwendige Tilgungsdienst auf das Darlehen es wäre. Sie können deshalb zumindest im Anfang mit den (garantierten) Mietzinszahlungen aus dem Fonds bestritten werden, was bei direkter Tilgung des Darlehens nicht möglich wäre.238 Zudem können dem potentiellen Anleger die von der Lebensversicherungsgesellschaft zu erwirtschaftenden Überschüsse oder der spätere niedrige Zinssatz des BauspardarBGHZ 152, 331; 153, 214; 159, 294; WM 2004, 1536; ZIP 2005, 750; 2005, 1066; BGHZ 167, 223; NJW 2006, 1957; WM 2006, 1673; ZIP 2007, 173; WM 2007, 440; BKR 2007, 325; BB 2007, 2088). In diesen Fällen wurde die Grundschuld meistens am Gesellschaftsgrundstück bestellt. In der Literatur wird dagegen vorgetragen, es werde auch bei Fondsbeteiligungen „regelmäßig“ (so Tophoven, BGHReport 2006, 919, 920), „praktisch ausnahmslos“ (so Derleder, NZM 2006, 449, 451) bzw. zum „allergrößten Teil“ (Derleder, ZfIR 2006, 489, 491) eine Grundschuld am Fondsgrundstück bestellt, ebenso Wagner, NZG 2000, 169, 170; ders., Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 18 Rn. 87; wie hier dagegen Früh, ZIP 1999, 701, 703; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 241; ebenso C. Schäfer, BKR 2005, 98, 100: „ausnahmsweise“. 236 BGH BGHZ 150, 248; ZIP 2003, 22; 2003, 984; WM 2003, 2232; DB 2004, 647; ZIP 2004, 1188; WM 2005, 72; 2005, 375; 2005, 828; ZIP 2005, 1357; ZfIR 2006, 539; BGHZ 168, 1; BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v.; BauR 2006, 1801; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v.; BGHZ 169, 109; ZGS 2007, 26; ZIP 2006, 2258; WM 2007, 114; BKR 2007, 152; BGH, Az: XI ZR 55/06, n. v.; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v.; NZM 2007, 540; BGH, Az: XI ZR 130/05, n. v.; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v.; ZIP 2007, 1452; NJW 2007, 2989, 2990; BGH, Az: XI ZR 274/05, n. v.; BGH BKR 2008, 243; 2008, 249; WM 2008, 1121; ZIP 2008, 1268; mitunter auch Übernahme eines Teilbetrages der auf dem Grundstück bereits lastenden Grundschuld, vgl. BGHZ 161, 15. 237 BGH DB 2004, 647; WM 2004, 1536; BGHZ 159, 294; WM 2005, 828; ZIP 2005, 750; 2005, 1357; ZfIR 2006, 539; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v.; BGHZ 169, 109; ZGS 2007, 26; BGH, Az: XI ZR 265/03, n. v.; BKR 2007, 152; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v.; BGH, Az: XI ZR 130/05, n. v.; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v.; BGH, Az: XI ZR 274/05, n. v. 238 Hofmann, ZBB 2005, 174; Wagner, NZG 1998, 289, 292; im BGH BGHZ 159, 294 zugrunde liegenden Sachverhalt konnte in der Anfangsphase sogar ein, wenn auch geringer, Überschuss an die Anleger ausbezahlt werden.

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lehens beim Werbungsgespräch angepriesen werden. Attraktiv ist die Kombination jedoch vor allem für die Vermittler und die Bank: Versicherung wie Bausparvertrag werden häufig bei der Bank selbst beziehungsweise einer mit ihr verbundenen Versicherungsgesellschaft abgeschlossen.239 Es können also auch hier zusätzliche Neuabschlüsse verbucht werden. Und für den Vermittler fällt eine zusätzliche Provision an.240 Dagegen ergeben sich für den Anleger aus der Verbindung überwiegend Nachteile.241 Denn aufgrund der Tilgungsaussetzung ist der gesamte Darlehensbetrag über die ganze Laufzeit in voller Höhe zu verzinsen.242 Die für den Laien kaum durchschaubare Vertragskombination macht es zudem schwierig, die effektive Gesamtbelastung zu erkennen, welche durch den angegebenen Zinssatz nur unzureichend wiedergegeben wird. Seit 1992 ist es zudem ausgeschlossen, die Prämien für die Lebensversicherung als Sonderausgaben geltend zu machen243, sofern die Lebensversicherung zur Darlehenssicherung verwendet wird.244 Und letztlich zahlt der Anleger über die bei dieser Variante zusätzlich zu den sonstigen Kosten anfallenden Abschluss- und Verwaltungskosten der Lebensversicherung und des Bausparvertrages auch die Provision des Vermittlers. 5. Die Vermittlung der finanzierten Immobilieninvestition Allein die Tatsache, dass der Anleger sich das Kapital für die Beteiligung an einem Immobilienvorhaben kreditieren lässt, stellt für sich gesehen keine Besonderheit dar, ist doch die Finanzierung kostenintensiver Waren notwendiger Bestandteil des Funktionierens einer Marktwirtschaft. Das Eigentümliche an den Sachverhalten der „Schrottimmobilien“-Fälle im Vergleich zur üblichen Vorgehensweise bei der Finanzierung liegt darin, dass der Ver239 Fischer, VuR 2005, 241, 246; Gallandi, WM 2000, 279, 280; Hofmann, ZBB 2005, 174. 240 So für diese Kombination schon OLG Hamburg WM 1986, 1431, 1432. 241 Grundsätzlich und ausführlich zur Nachteiligkeit der Kombination von Festkredit und Lebensversicherung BGH, Urteil vom 9. März 1989 – Az: III ZR 269/87, NJW 1989, 1667, 1668, sowie BGH, Urteil vom 3. April 1990 – Az: XI ZR 261/89, BGHZ 111, 117, 120, wo jeweils eine Aufklärungspflicht der Bank über kostengünstigere Alternativen bejaht wurde. Hierzu auch Derleder, ZBB 2006, 375, 384; Westermann, ZIP 2002, 189, 190. 242 Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 956; Gallandi, WM 2000, 279, 280; Hofmann, WM 2006, 1846, 1851; ders., ZBB 2005, 174, 177. 243 Dies erwähnt BGH NJW 1989, 1667, 1668, noch ausdrücklich als Vorteil der Kombination. 244 Zur Unterbindung der „Zinsaufblähungsmodelle“ durch das Steueränderungsgesetz 1992 (BGBl. I 1992, 297) eingeführt, vgl. Becker/Bur, StBP 1998, 120 ff.; Kahlen, WuM 1994, 10 f.

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braucher sich das Darlehen nicht selbst bei einer Bank besorgt. Stattdessen wird ihm gleichzeitig mit der Offerte zur Beteiligung an dem Projekt von dem Vermittler ein Finanzierungsangebot unterbreitet. Er bekommt also ein fertig geschnürtes „Paket“ angeboten.245 a) Der Vertrieb Mit der Aufgabe, im Auftrag der Initiatoren für diese „Pakete“ potentielle Gesellschafter, Käufer und Darlehensnehmer aufzutreiben und anzuwerben, werden spezialisierte Vertriebsunternehmen betraut. Dabei handelt es sich regelmäßig umso genannte Strukturvertriebe, die, hierarchisch streng von oben nach unten durchorganisiert, eine effektive, wenn auch teils mit dubiosen Mitteln erfolgende Vermarktung der finanzierten Immobilieninvestitionen sicherstellen.246 Die Einschaltung des Strukturvertriebs erfolgt nicht im Alleingang der Initiatoren, sondern in Kenntnis und mit ausdrücklicher Billigung durch die finanzierende Bank.247 Denn diese hat ein vitales Interesse daran, den zur Zwischenfinanzierung des Immobilienerwerbs an den Fonds respektive die Verkäufer ausgereichten Kredit durch den Verkauf von Gesellschaftsanteilen und Wohnungen mit der dazugehörigen Finanzierung abgesichert zu sehen.248 Die mit den Verbrauchern in Kontakt tretenden Mitarbeiter des Strukturvertriebes sind in der Entlohnung ihrer Tätigkeit in hohem Maße provisionsabhängig.249 Sie haben in der Regel keine besondere Erfahrung oder Ausbildung im Immobilienbereich oder in der Anlageberatung, sondern werden le245 Ahr, VuR 2000, 263; Bamberger/Roth-Möller § 358 Rn. 39; Binder, Bankrecht 2000, 279, 292; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 471; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3; Lang, ZBB 2002, 457, 468; Stüsser, NJW 1999, 1586; ausdrücklich auch BGH ZIP 2006, 1626, 1629: „Die finanzierte Kapitalanlage sei [. . .] vom Vertrieb im Paket angeboten worden.“ 246 Benedict, AcP 204 (2004), 697, 699; Böken, DStR 2004, 558, 559; Derleder, EWiR 2004, 1109, 1110; Köndgen, NJW 2000, 486, 472; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 355; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165. 247 So ausdrücklich auch BGH BGHZ 159, 294, 301; WM 2004, 1536, 1538; ZIP 2006, 1626, 1629; WM 2007, 114, 116; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v., unter II. 3. b) bb) (2); WM 2007, 1831, 1832; teilweise gibt sie sogar konkrete Anweisung und Vorgaben an den Vertrieb, vgl. in BGHZ 168, 1; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v., unter II. 4. b) cc) (2); BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter II. 4. b) cc) (2); BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v., unter II. 4. b) cc) (2); BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v., unter II. 4. b) cc) (2); BKR 2007, 325, 329; ZIP 2007, 1452; BGH, Az: XI ZR 274/05, n. v., unter II. 3. a) cc); auch C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1616. 248 Binder, Bankrecht 2000, 279, 290; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 468; dazu auch noch unten b). 249 Gallois, BB 1990, 2062; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165; Strohn, WM 2005, 1441, 1444.

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diglich bezogen auf das zu vertreibende Objekt professionell angelernt.250 Diese Einarbeitung beschränkt sich inhaltlich auf die Einstudierung eines einheitlichen, verkaufstaktisch optimierten Gesprächsverlaufs. Der Vermittler wird für jede mögliche Frage des potentiellen Kunden mit einer passenden Antwort und schlagkräftigen Argumenten ausgestattet.251 Zudem wird er darauf getrimmt, den gesamten Vorgang innerhalb eines einzigen Besuchs „unter Dach und Fach“ zu bringen. Dies erfolgt aus der Erfahrung heraus, dass Bedenkzeit oder gar Überlassung von Unterlagen zu Überprüfungszwecken vor Vertragsschluss den Verkaufserfolg gefährden könnten.252 Stattdessen wird durch die (Schein)behauptung, es gebe nur noch einige wenige Anteile zu erwerben, oder indem die Gespräche im Dezember verbunden mit dem Hinweis auf die notwendige Eile wegen der steuerlichen Geltendmachung geführt werden, der Abschluss weiter beschleunigt.253 Die Verkaufsgespräche finden regelmäßig in der Wohnung des späteren Gesellschafters statt.254 Dort erscheinen die Vermittler entweder unaufgefordert und überraschend oder die Kontaktaufnahme wird über Verwandte oder Freunde, die teilweise bereits erfolgreich geworben wurden, erleichtert.255 In letzteren Fällen ist die natürliche Misstrauensschwelle der Kunden gegenüber solchen neuartigen Angeboten wegen des bestehenden Vertrauens zu dem unbewusst als „Lockvogel“ Agierenden bereits abgesenkt. Dagegen wird die Überzeugtheit von dem Angebot nur inszeniert, wenn, wie es ebenfalls vorkommt, dem Verbraucher gegenüber weitere Vertriebsmitarbeiter persönlich oder am Telefon als Scheinkunden auftreten und von der Kapitalanlage schwärmen.256 250

Gallandi, WM 2000, 279, 286; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 252. Binder, Bankrecht 2000, 279, 294; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 430; Gallois, BB 1990, 2062. 252 Binder, Bankrecht 2000, 279, 292; Derleder, NJW 2003, 2064, 2065. 253 Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 926; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165; Stüsser, NJW 1999, 1586. 254 Derleder, NJW 2003, 2064; Fischer, DB 2004, 1651; Gallois, BB 1990, 2062; Jungmann, NJW 2007, 1562, 1564; Stüsser, NJW 1999, 1586; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 241. 255 So z. B. in BGH ZIP 2004, 2319: die Mutter des Klägers, die ebenfalls der Beklagten beigetreten war, hatte den Klägern von dieser Anlageform berichtet; BGH ZIP 2005, 67: die Schwägerin, die dem Kläger bei der Abwicklung seiner steuerlichen Angelegenheiten behilflich war, hatte ihn auf die Möglichkeit einer steuerbegünstigten Beteiligung hingewiesen; BGH ZIP 2006, 1626: Anwerbung durch den Cousin der Mutter des Anlegers; BGH BGHZ 133, 254 sowie BGHZ 169, 109: Den Anlegern war die Kapitalanlage durch den eigenen Sohn vermittelt worden; BGH WM 2007, 114: Bekannter der Tochter als Vermittler; BGH WM 2007, 1831: Neffe des Verbrauchers vermittelte die Gesellschaftsbeteiligung; vgl. auch Derleder, NJW 2003, 2064, 2065; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 166. 256 So referiert von Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 926. 251

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Das Interesse des Kunden zu wecken und ihn von der Vorteilhaftigkeit des Angebotes zu überzeugen, erreichen die Vermittler jeweils auf die gleiche Art und mit denselben Argumenten: Die Aufmerksamkeit des Kunden wird erregt, indem emotionsbeladene Stichworte wie „Verbesserung der eigenen Altersvorsorge“, „Möglichkeit der Steuerersparnis“ und „Immobilie als sicheres Anlageobjekt“ angesprochen werden.257 Der Vermittler erklärt dem Kunden die Funktionsweise der Immobilienunternehmung und die Möglichkeit der Beteiligung als Gesellschafter beziehungsweise des Erwerbes einer Wohnung. Dabei wird dem Verbraucher ein Prospekt vorgelegt, der eine detaillierte Beschreibung des Anlageobjektes, der geplanten Vorgehensweise und eine Aufstellung der finanziellen Planungen enthält.258 Der Vermittler spricht in diesem Zusammenhang auch die Finanzierung der Einlage respektive des Kaufpreises an und empfiehlt dem Kunden, freilich aus steuerlichen Gründen259, eine Fremdfinanzierung der Einlage durch ein Kreditinstitut.260 Er weist darauf hin, dass alles „bankgeprüft“261 sei und man bei der Finanzierung des Kapitals mit einem renommierten Kreditinstitut zusammenarbeite. Gegebenenfalls erwähnt er auch eine von dieser Bank abgegebene Endfinanzierungszusage.262 Zwar achten die Banken aus Haftungsgründen sehr genau darauf, nicht direkt mit dem Vertrieb und dem Fonds in Verbindung gebracht zu werden. Deshalb lassen sie es nur in seltenen Fällen zu, in den Prospekten erwähnt zu werden, und selbst dann in allgemein gehal257

Binder, Bankrecht 2000, 279, 293; Strohn, WM 2005, 1441, 1444. Zu den verschiedenen Arten und dem mitunter erschreckenden Ausmaß der falsch angegebenen oder verschwiegenen Einzelheiten des Gesamtprojektes sogleich unter II (S. 75 ff.). 259 Die Verbraucher wurden laut der Tatbestände der BGH-Urteile in den Werbungsgesprächen einleitend auf eine Anlage „zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital“ angesprochen, vgl. BGH ZIP 2004, 1543; BGHZ 167, 252; BGH, Az: XI ZR 111/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 104/04, n. v.; BGHZ 168, 1; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v.; BauR 2006, 1801; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 400/03, n. v.; ZIP 2006, 1626; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v.; BGHZ 169, 109; ZGS 2007, 26; ZIP 2006, 2258; BGH, Az: XI ZR 265/03, n. v.; BKR 2007, 152; BGH, Az: XI ZR 55/06, n. v.; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v.; BGH, Az: XI ZR 130/05, n. v.; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v.; ZIP 2007, 1452; NJW 2007, 2989, 2990; BGH, Az: XI ZR 274/05, n. v.; ZIP 2008, 210; BKR 2008, 157; 2008, 243; 2008, 249; WM 2008, 1121; ZIP 2008, 1268; WM 2008, 1346; bzw. „ohne eigene Aufwendungen“, ZfIR 2006, 539; zudem Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 926; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 62 Rn. 32; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 1, 2; dazu schon oben unter I. 3. (S. 43 ff.). 260 Lenenbach, WM 2004, 501; Westermann, ZIP 2002, 189, 190. 261 Vgl. bspw. BGH ZIP 2003, 1741; Fuellmich/Friedrich, VuR 2007, 331, 337; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1585; Lauer, BKR 2004, 92, 97; Lechner, NZM 2007, 145, 153; Schwintowski, NJW 1999, 2087, 2090. 262 Vgl. zu den Endfinanzierungszusagen schon oben Fn. 212. 258

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tener Form ohne Namensnennung.263 Dennoch erweckt dies beim Verbraucher den Eindruck, das Projekt sei von der Bank eingehend geprüft und als wirtschaftlich erfolgreich beurteilt worden. Planmäßig macht man sich damit die Einschätzung und das Vertrauen des Rechtsverkehrs zunutze, eine Bank werde sich ohne eine derartige Prüfung nicht weiter mit einer Kapitalanlage auseinandersetzen.264 Das gezielte Hervorrufen und Ausnutzen dieser Vorstellung zeigt sich auch daran, dass den Vermittlern empfohlen wird, die Zusammenarbeit mit der Bank insbesondere bei schwierigen Verkaufsgesprächen in den Vordergrund zu stellen.265 Das ganze preist der Vermittler als „Rundum-sorglos-Paket“266 an, da die zu erwartenden Steuervorteile und die eingehenden Mietzinsen die Verbindlichkeiten aus dem Darlehen beinahe vollständig aufwögen und somit effektiv höchstens minimal eigenes Geld investiert werden müsse.267 Am Ende gehöre dem Verbraucher somit quasi von selbst ein Teil einer Immobilie, der dann zudem gewinnbringend verkauft werden könne.268 Diese „einfache Rechnung“269 wird oftmals im Prospekt anhand eines Berechnungsbeispiels demonstriert, das jedoch hinsichtlich der zugrunde gelegten Daten meistens von falschen Ausgangswerten ausgeht, beispielsweise die effektiven Belastungen aus dem Darlehensvertrag schönrechnet, unrealistische Mieteinnahmen prognostiziert oder von unzutreffenden steuerlichen Auswirkungen ausgeht.270 Sofern der Vermittler mit dieser perfektionierten Anpreisung auf fruchtbaren Boden stößt und den Verbraucher zu einer Anlage bewegen kann271, wird der Vertragsabschluss noch am selben Tag durchgeführt oder zumin263 Derleder, ZfIR 2003, 177, 180; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1581; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 166; Westermann, ZIP 2002, 189, 190; andernfalls könnte eine Schadensersatzpflicht aus Prospekthaftung oder Aufklärungspflichtverletzung drohen, vgl. dazu noch B. II 3. a), b) (S. 131 ff.) sowie F. I. 2. (S. 350). 264 Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 62 Rn. 32; Lode, Das Grundeigentum 2004, 945, 946. 265 Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 432. 266 Binder, Bankrecht 2000, 279, 292; auch „Vollkasko-Immobilie“ betitelt, Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 430; Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331; vgl. auch Benedict, AcP 204 (2004), 697, 698. 267 Allmendinger, BGHReport 2006, 1042, 1043; Deutsch, NJW 2003, 2881; Fuellmich/Friedrich, VuR 2007, 331, 337; Hofmann, ZBB 2005, 174, 179; Horn/ Balzer, WM 2000, 333, 334; Konzen, FS Schirmer, S. 319; Stüsser, NJW 1999, 1586. 268 So bspw. referiert in BGH BGHZ 169, 109; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v.; WM 2007, 440; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v.; ZIP 2007, 1452. 269 Binder, Bankrecht, 2000, 279, 285; Strohn, WM 2005, 1441. 270 Zum Beispiel in BGH WM 2004, 928; BGHZ 159, 294; BGH, Az: II ZR 254/03, n. v.; BGHZ 167, 239; BKR 2008, 249; ZIP 2008, 1368; Ahr, VuR 1999, 432, 439; Frisch, VuR 1999, 432, 439; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 432; Gallandi, WM 2000, 279, 282.

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dest so weit in die Wege geleitet, dass ein Rückzug für den Verbraucher kaum mehr möglich ist.272 b) Das vertriebene „Paket“ Zu diesem Zweck hat der Vermittler entweder mehrere Unterlagen dabei, die er von seinem neuen Kunden unterzeichnet bekommen möchte, oder er begnügt sich mit einer einzigen Unterschrift. Hierzu eventuell erforderliche notarielle Beurkundungen werden zeitnah ausgeführt, möglichst am gleichen oder nächsten Tag, dabei teils auch am Wochenende oder spät in den Abendstunden.273 Schließt der Verbraucher die Verträge selbst, wird er direkt und unmittelbar Erwerber, Gesellschafter, Darlehensnehmer, Treugeber. Sofern nur eine einzelne Vertragsurkunde unterschrieben werden muss, handelt es sich dabei in der Regel um eine als Geschäftsbesorgungsvertrag oder Treuhandvertrag bezeichnete Abrede, mit der der Verbraucher einem Dritten die Vornahme der erforderlichen Vertragsabschlüsse überträgt. Dem Kunden wird diese Variante als erhebliche Entlastung verkauft, da er sich nun um nichts mehr zu kümmern brauche.274 Tatsächlich begibt er sich hiermit jeder Einflussnahmemöglichkeit auf seine erst vor wenigen Stunden kennen gelernte Investition. Denn der Rahmen dieser mit entsprechenden Vollmachten verbundenen Geschäftsbesorgung umfasst regelmäßig den Abschluss des Gesellschafts- oder Kaufvertrages sowie des Darlehensvertrages, der Bestellung von Sicherheiten und der Vertretung als Gesellschafter beziehungsweise Wohnungseigentümer.275 Teilweise erstrecken sich die einzelnen Vollmachten auch auf die Abgabe abstrakter Schuldversprechen, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sowie die Vertretung vor Gerichten und Behören.276 In anderen Fällen ist die Vollmacht des Ge271 Deutlich Binder, Bankrecht 2000, 279, 294: „Diejenigen, die nicht von vornherein ‚Nein‘ sagen, sondern ‚Ich kann’s mir ja mal anhören‘, haben meist schon verloren.“ 272 Derleder, NJW 2003, 2064, 2065; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 927. 273 Daher rührt der Ausdruck der „Mitternachtsnotare“, vgl. Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 927. 274 Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 927; Reithmann, ZfIR 2004, 275, 276; Stüsser, NJW 1999, 1586; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 21 Rn. 94 f. 275 BGH ZIP 2000, 1152; BGHZ 153, 214; ZIP 2003, 988; BGHZ 156, 46; 159, 294; IBR 2004, 730; WM 2005, 72; 2005, 69; 2005, 547; ZIP 2006, 221; BGHZ 167, 223; NJW 2006, 1957; WM 2006, 1673; BGHZ 169, 109; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v.; ZIP 2007, 173; WM 2007, 440; BGH, Az: XI ZR 145/06, n. v.; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v.; NZM 2007, 540; BKR 2007, 325; BGH, Az: XI ZR 130/05, n. v.; BB 2007, 2088. 276 So z. B. in BGH WM 2004, 1536; 2005, 327; 2005, 786; ZIP 2005, 750; BGHZ 167, 223.

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schäftsbesorgers inhaltlich unbeschränkt und bezieht sich generell auf den „Abschluss aller dazu erforderlichen Verträge“.277 Vor den Einzelheiten der Verträge wird der Verbraucher oftmals „bewahrt“, der Geschäftsbesorgungsvertrag bezieht sich auf einen Mustervertrag, auch Stammurkunde genannt, die der Kunde nur zu Gesicht bekommt, wenn er darauf besteht.278 Da es sich bei derartigen umfänglichen Geschäftsbesorgungsverträgen mit den entsprechenden Bevollmächtigungen bereits um erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinn des Rechtsberatungsgesetzes handelt und als Geschäftsbesorger und Treuhänder selten Rechtsanwälte auftreten, sind diese Vollmachten wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig.279 Unterschiedlich sind auch die Varianten des Abschlusses des Darlehensvertrages zwischen dem Verbraucher und der finanzierenden Bank. Dieser wird zumeist direkt mit dem Verbraucher beim Vermittlungsgespräch eingeleitet, kann aber auch ebenfalls über den Geschäftsbesorger oder den Treuhänder als Vertreter abgeschlossen werden. Das Vorliegen einer Bevollmächtigung bedingt dabei nicht notwendig den Abschluss auch des Darlehensvertrages durch den Stellvertreter.280 Soll der Darlehensabschluss nach dem Fondskonzept direkt erfolgen, haben die Vermittler auch die notwendigen Darlehensformulare gleich dabei. Diese werden im Rahmen der bereits erwähnten Abstimmung des Immobilienkonzeptes und der Finanzierung der Investitionen in der Anfangsphase regelmäßig von den Kreditinstituten bereitgestellt.281 Da auch die wesentlichen Konditionen der Darlehensverträge 277 Bspw. in BGH BGHZ 153, 214; BGH, Az: XI ZR 428/02, n. v.; WM 2004, 1230; BGHZ 159, 280; 159, 294; WM 2004, 1536; 2005, 327; 2005, 375; ZIP 2005, 1361; ZfIR 2006, 539; BGH, Az: XI ZR 55/06, n. v. 278 Binder, Bankrecht 2000, 279, 294; Derleder, VuR 2000, 155; erwähnt z. B. in BGH BGHZ 161, 15; WM 2005, 72. 279 Vgl. die soeben in Fn. 277 genannten Entscheidungen; hierzu schon oben in der Einführung (S. 22). 280 So wurde z. B. in BGH BGHZ 156, 46; 159, 280; WM 2005, 547; BGHZ 167, 252; ZIP 2006, 1626; BKR 2007, 325 nur der Gesellschaftsbeitritt durch den Stellvertreter vorgenommen, der Darlehensvertrag dagegen vom Verbraucher selbst abgeschlossen. In BGH, ZIP 2003, 984; WM 2004, 172; BGHZ 161, 15; WM 2005, 72; ZfIR 2006, 539; BGHZ 169, 109; BGH, Az: XI ZR 55/06, n. v.; BGH, Az: XI ZR 130/05, n. v.; NJW 2007, 2989 kaufte der Treuhänder die Wohnung, den Kredit nahm der Verbraucher dagegen selbst auf. 281 BGH WM 2004, 1527; 2004, 1518; BGHZ 159, 280; WM 2004, 1536; BGHZ 159, 294; ZIP 2004, 1543; BGH, Az: II ZR 392/02, n. v.; BKR 2005, 73; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 410/02, n. v.; ZIP 2005, 67; BGH, Az: II ZR 254/03, n. v.; WM 2005, 547; BGHZ 167, 239; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v.; BGHZ 168, 1; BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v.; ZIP 2006, 1626; BKR 2007, 325; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v.; ZIP 2007, 1452; BGH, Az: XI ZR 274/05, n. v.; Derleder, NZM 2006, 449, 451; Fischer, DB 2004, 1651;

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schon vor Beginn der Anwerbung der Anleger feststehen, sind die Darlehensformulare oftmals schon ausgefüllt282, mitunter sogar bereits von der Bank unterschrieben.283 Aufgabe des Vermittlers ist es zudem, die für die Bonitätsprüfung notwendigen finanziellen Informationen über den potentiellen Darlehensnehmer zu sammeln. Dazu lässt er sich von dem Verbraucher oftmals eine Selbstauskunft ausfüllen, Ermächtigungen zur Einholung weiterer Auskünfte erteilen sowie andere Urkunden geben.284 Die vollständigen Unterlagen reicht der Vermittler im Folgenden bei der Bank ein, die den Darlehensvertrag daraufhin durch ihre Annahme vervollständigt. Der Darlehensvertrag kommt somit ohne direkte Beteiligung der Bank bei den Vertragsverhandlungen zustande.285 Ein Kontakt mit dem Verbraucher als späterem Darlehensnehmer findet im Gegensatz zum normalen Bankengeschäft nicht statt, auch eine Beratung ist nicht vorgesehen.286 Einziger Gesprächspartner des Verbrauchers ist der Vermittler.287 Der Vertragschluss ist dadurch weitgehend anonymisiert, die Finanzierung aufgrund der engen Verknüpfung mit der Vermittlung der Investition und der gezielten Ausschaltung des Kundenkontaktes kaum mehr reines Kreditgeschäft.288 Die so zustande gekommenen Darlehensverträge sind deshalb mit „Kredite aus der Ferne“ und „Kredite im Fernabsatz“ treffend beschrieben.289 Heisterhagen/Kleinert, DStR 2004, 507; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 99; Westermann, ZIP 2002, 189, 190. 282 Erwähnt in BGH ZIP 2000, 1430; BGHZ 156, 46; BGH, Az: II ZR 254/03, n. v.; WM 2005, 547; ZIP 2005, 1314; ZIP 2006, 2258; BGH, Az: XI ZR 145/06, n. v. 283 So in BGH WM 2004, 1527; dazu Freitag/Kißling, NZG 2004, 316. 284 Genannt werden Einkommensnachweise, Steuererklärungen, Einverständniserklärungen zur Einholung einer Schufa-Auskunft, Sicherungszweck-Erklärungen, Ermächtigungen zum Bankauskunftsverfahren; vgl. BGH WM 2004, 1527; 2004, 1230; 2004, 1536; BGHZ 159, 294; WM 2005, 327; 2005, 786; ZIP 2005, 750; BGHZ 167, 252; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v.; BGHZ 168, 1; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v.; BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v.; ZIP 2006, 1626; Frisch, VuR 1999, 432, 438; Seidel, JZ 2005, 497, 498; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 241. 285 Ausdrücklich BGH ZIP 2004, 1188, 1191; BGHZ 168, 1, 25; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v. unter II 4. b) cc) (2); BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter II. 4. b) cc) (2); BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v. unter II 4. b) cc) (2); BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v. unter II 4. b) cc) (2); BKR 2007, 325, 329; WM 2007, 114, 116; sowie Benedict, AcP 204 (2004), 697, 705; Binder, Bankrecht 2000, 279, 295; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 920; Köndgen, NJW 2000, 468, 480; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 8. 286 Binder, Bankrecht 2000, 279, 295; Derleder, NJW 2003, 2064, 2065; Westermann, ZIP 2002, 189, 190. 287 Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 934. 288 Binder, Bankrecht 2000, 279, 289; Derleder, VuR 2000, 155, 156; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 334. 289 So Binder, Bankrecht 2000, 279, 295; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 920.

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6. Zusammenfassung Die bisherige Betrachtung hat einerseits die Beteiligung in rechtlicher Hinsicht dargestellt. Dies umfasste den Vertragsschluss hinsichtlich der Investition und des Darlehensvertrags sowie die steuerrechtlichen Einzelheiten. Zum anderen wurde die rechtstatsächliche Dimension der Vermittlung der finanzierten Immobilieninvestitionen aufgezeigt. Als Ergebnis dieser Betrachtung lassen sich zwei Aussagen treffen: Die Beteiligung an einer Immobilienkapitalanlage unter Kreditierung des zu investierenden Kapitals von dritter Seite ist als Idee durchaus erwägenswert und kann sich wirtschaftlich rentieren. Dem hier vorgestellten Modell haften jedoch bereits konzeptionell, also ohne Berücksichtigung der sogleich vorzustellenden möglichen weiteren tatsächlichen Mängel, der Täuschungen und Verheimlichungen290, Unstimmigkeiten in einem derartigen Umfang an, dass bereits deswegen einer Beteiligung kritisch zu begegnen ist. Zweitens führt die Betrachtung der Kooperation von Initiatoren, Bank und Vertriebsseite zu dem Schluss, dass es ohne Kreditierung keinen Verkauf von Investitionen und ohne Verkauf von Investitionen keine Darlehen geben würde.291 Dies beginnt schon bei der Werbung der Anleger. Der professionalisierte Vertrieb ist vollkommen auf die schnelle Akquise von Kapitalanlegern konzentriert, weshalb egal ist, wer geworben wird, solange überhaupt geworben wird. Hauptzielgruppe sind deshalb Kunden mit geringen bis mittleren Einkommen, die von den geschulten Überredungskünstlern der Strukturvertriebe mit großen Renditeversprechungen, erheblichen Steuervorteilen und oftmals geschönten Rechenbeispielen innerhalb weniger Stunden zu einer Investition in Fonds oder Immobilie und passender Finanzierung bewegt werden. Nicht nur die versprochenen Erträge und die angepriesenen Steuervorteile stellen sich später als überzogen heraus, auch die regelmäßige Fremdfinanzierung ist für den geworbenen Verbraucher oftmals ungünstig kombiniert. Gerade auch diese macht den Verkauf der finanzierten Investition für den Vermittler jedoch so interessant. Denn neben den Provisionen für den erfolgreichen Verkauf der Immobilie beziehungsweise der Beteiligung sowie der für den Abschluss der diversen Zusatzleistungsverträge hat der Vermittler die Provision für neu abgeschlossene Tilgungslebensversicherungen und häufig auch einer Kreditvermittlungsprovision im Blick.292 Sein Interesse gilt deshalb dem schnellen und möglichst unkomplizierten Ab290

Dazu unter II. (S. 75 ff.). So treffend zusammengefasst von Frisch, VuR 1999, 432, 440. 292 Derleder, VuR 2000, 155, 162; Fischer, VuR 2005, 241, 246; Köndgen, NJW 2000, 468, 480; Strohn, WM 2005, 1441, 1444. 291

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schluss von Verträgen, nicht dagegen der Beratung und Information des Verbrauchers.293 Die das Investitionskapital des gewonnenen Kunden finanzierende Bank ist regelmäßig schon länger mit dem Vorhaben vertraut, hat sie sich doch meist im Rahmen der Zwischenfinanzierung mit der Konzeption, der internen Kalkulation und den sonstigen Unterlagen auseinandergesetzt. Sie weiß deshalb um den Zweck des an den Verbraucher ausgereichten Darlehens. Dies ist als solches nicht sonderlich erwähnenswert, sind die Kreditinstitute doch regelmäßig über die beabsichtigte Verwendungsabsicht eines Kredites informiert.294 Besonders ist jedoch, dass die Bank von Darlehen, Konditionen und Verwendungszweck schon detaillierte Kenntnis hat, bevor der Kreditnehmer überhaupt weiß, dass er diesen Kredit aufnehmen wird. Die Zusammenarbeit zwischen Bank, Initiatoren und Vertrieb erstreckt sich auf alle Phasen der Immobilienkapitalanlage, von der anfänglichen Konzeption, über die Zwischenfinanzierung und den Vertrieb durch das gemeinsame Vertriebsunternehmen bis schließlich zur Durchführung des Vorhabens, ob erfolgreich oder nicht. Wie gezeigt, ist auch die Endfinanzierung der Investitionen häufig schon lange Zeit, bevor die ersten Vermittler losziehen, vereinbart und bis in die Konditionen genau ausgehandelt. Für den Verbraucher ist das Ausmaß dieser Kooperation nicht erkennbar.295 Ihm erscheint die Bank als von der Fondsgesellschaft und der Verkäuferseite grundsätzlich getrennte Beteiligte, die sich zur Finanzierung der Anleger entschlossen hat, weil sie nach Prüfung des Konzeptes davon ausgeht, dass sich die Versprechungen hinsichtlich der Ertragsfähigkeit und der Steuerersparnisse bewahrheiten, sodass die Darlehen dadurch zurückgezahlt werden 293 So auch Binder, Bankrecht 2000, 279, 296; dennoch ist das Auftreten in der Manier eines Beraters freilich vorteilhaft und wird den Vermittlern deshalb von den Vertriebsunternehmen angeraten, um besser „zu verkaufen“, vgl. bspw. in BGHZ 158, 110, 116. 294 Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 149; Köndgen, NJW 2000, 468, 470; Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, Bankrechts-Handbuch, § 44 Rn. 17; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, II 2 a, Rn. 93a f. Abzugrenzen ist hiervon die allgemein abgelehnte Verpflichtung der Bank, sich über das finanzierte Geschäft zu informieren und den Kreditnehmer hinsichtlich der Rentabilität zu beraten, vgl. nur BGH, Urteil vom 9. April 1987 – Az: III ZR 126/85, WM 1987, 1546; Urteil vom 21. Januar 1988 – Az: III ZR 179/86, DB 1988, 1541, 1542; Urteil vom 24. April 1990 – Az: XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 922; Urteil vom 17. Dezember 1991 – Az: XI ZR 8/91, NJW-RR 1992, 373, 374; Urteil vom 21. Oktober 1997 – Az: XI ZR 25/97, ZIP 1997, 2195, 2196; Früh, ZIP 1999, 701 f.; v. Heymann/Edelmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5 Rn. 287 ff.; Horn, Bankrecht 2002, 71, 115; vgl. dazu noch ausführlich unter F. (S. 347 ff.). 295 Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 922, stellt fest, die Verflechtung der finanzierenden Bank mit dem Vertrieb und den Initiatoren sei bisweilen so eng, dass man die Tätigkeit des einen von derjenigen des anderen kaum noch abgrenzen könne.

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können. Und diese Überlegung ist auch folgerichtig: Viele der Anleger haben eigentlich nicht die finanziellen Möglichkeiten, um derartige Investitionen zu tätigen. Wenn eine Bank sich nun im vornherein und generell zur Finanzierung der Anlagen bereit erklärt, und damit eben auch für solche, bei denen so gut wie ausgeschlossen ist, dass sie die Valuta im Falle des Scheiterns des Vorhabens aus eigener finanzieller Kraft werden zurückzahlen können, dann, so der schlüssige Gedankengang, kann sie dies nur deshalb tun, weil sie überzeugt ist, aus den unmittelbaren und mittelbaren Rückflüssen aus der Investition selbst die Rückzahlung der Valuta erwarten zu dürfen.296 Hierin besteht damit ein wesentlicher Unterschied zum Normalfall einer Finanzierung durch ein verkäufernahes Kreditinstitut: Dort weiß der Kunde, dass die Zusammenarbeit im Wesentlichen zur Umsatzsteigerung beider beteiligter Unternehmen besteht. Und damit auch, dass er das Darlehen unabhängig davon zurückzahlen muss, ob er den erworbenen Gegenstand viel nutzt und gut gebrauchen kann, oder ob er die Entscheidung kurze Zeit später bereut. In den hier behandelten „Schrottimmobilien“-Fällen dagegen erweckt die Bank beim Verbraucher bewusst das Vertrauen, sie habe das Konzept geprüft und sei der Meinung, die Investition lasse Erträge erwarten, die, wie vom Vermittler vorgerechnet, die Verbindlichkeiten aus dem Darlehen im Wesentlichen aufwiegen, dass also, mit anderen Worten, das finanzierte Geschäft das Finanzierungsgeschäft tragen werde. Mit der Hervorrufung und der Ausnutzung dieser Vorstellung wird beim Vertrieb in der beschriebenen Art und Weise bewusst und konsequent gearbeitet. Dabei ist den Beteiligten klar, dass nur der gemeinsame Vertrieb erfolgsversprechend sein kann. Die Möglichkeit des Anbietens einer Finanzierung, der Hinweis auf eine Endfinanzierungszusage und das sofortige Unterbreiten eines von der Bank bereitgestellten Darlehensformulars sind die entscheidenden Faktoren dafür, den Verbraucher für die Anlage gewinnen zu können. Denn würde man den Verbraucher selbst eine finanzierende Bank suchen lassen, wäre sowohl die Vermittlung einer Investition nur in den seltensten Fällen erfolgreich und auch für die Banken ergäbe sich folglich kein Geschäft durch eine Finanzierung. Festzustellen ist damit: Ohne Finanzierung gibt es keinen Verkauf und ohne Verkauf auch keine Finanzierung.

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Dies ist die Quintessenz des bei den Verbrauchern vorhandenen, wenn auch wahrscheinlich nicht aktuell reflektierten Gefühls: „Wenn da eine Bank mitmacht und das geprüft hat, dann wird das schon in Ordnung sein . . .“.

II. Gründe des Scheiterns des Immobilienprojektes

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II. Gründe des Scheiterns des Immobilienprojektes Die Aussichten für einen nachhaltigen ökonomischen Erfolg der Immobilienkapitalanlage sind somit bereits dadurch beeinträchtigt, dass die geworbenen Anleger in wirtschaftlicher Hinsicht ungeeignet sind, die Steuervorteile nicht eintreten wie vorhergesagt, die Finanzierungsform nachteilig ausgestaltet sein kann sowie die Vermittler primär provisionsorientiert arbeiten. Dies alles stellt in der Mehrzahl der Fälle jedoch letztlich nicht den Hauptgrund für das wirtschaftliche Scheitern der Immobilienkapitalanlage dar.297 Denn würden sich die Planungen der Initiatoren und somit die Versprechungen der Vermittler realisieren lassen, wäre ein wirtschaftliches Gelingen trotz der angesprochenen Ungereimtheiten durchaus im Bereich des Möglichen.298 Die in prospektierter Höhe eingehenden Mietzinsen des vollständig vermieteten Objektes und die steuerlichen Verrechnungsmöglichkeiten würden die Verpflichtungen aus dem Kreditgeschäft größtenteils tragen und in einer eventuellen marktbedingten Schwächephase würde die Mietgarantin die versprochenen Mieterträge sicherstellen. Die Ursachen des Misslingens liegen in, mitunter kumulativ gegebenen299, Mängeln bei diesen Faktoren, also bezüglich des geplanten Immobilienprojekts sowie bezüglich der wirtschaftlichen Durchführbarkeit.300 Diese Fehler sind den Verantwortlichen auf Seiten der Initiatoren, Banken und Vertrieb bekannt. Das Projekt wird allzu häufig trotz des Bewusstseins in Angriff genommen, dass es in der geplanten Ausgestaltung nicht rentabel sein kann, früher oder später also zwangsläufig scheitern wird.301 Im Folgenden soll ein Überblick über die am häufigsten vorgefundenen Mängel gegeben werden. Nicht eingegangen wird dabei auf strafbare, das Immobilienvorhaben in Mitleidenschaft ziehende Handlungen einzelner Akteure, soweit diese nicht einen Anknüpfungspunkt in der Gestaltung oder 297

Als gescheitert ist die Immobilienkapitalanlage in diesem Zusammenhang auch dann anzusehen, wenn das geplante Vorgehen, die Darlehensraten beziehungsweise die Prämien der Tilgungslebensversicherung größtenteils durch Mietzinseinnahmen aufzubringen, misslingt und der geworbene Anleger diese Leistungen selbst erbringen müsste und dies nicht kann oder will. 298 So ausdrücklich auch BGH ZIP 2005, 1066 für den dort zugrunde liegenden Sachverhalt. 299 Vgl. als „Musterbeispiel“ insofern den in BGH WM 2004, 928 zu beurteilenden Sachverhalt. 300 Kiethe, DStR 2005, 1904; Knops, VuR 2006, 90 f. 301 Binder, Bankrecht 2000, 279, 290; Frisch, VuR 1999, 423, 438; Fuellmich/ Rieger, ZIP 1999, 427, 432; Lenenbach, WM 2004, 501; Schäfer, DStR 2004, 1611; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 355.

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dem Projekt haben.302 Denn im Gegensatz zu konzeptionellen Schwachstellen sind in diesen Fällen die Schädigungen nicht absehbar, den anderen Beteiligten kann folglich kein Vorwurf gemacht werden.

1. Mängel bezüglich des Projektes a) Niedrige Mietzinserträge In der überwiegenden Anzahl der untersuchten Sachverhalte scheitert das Immobilienprojekt daran, dass die Mieteinnahmen nicht wie erhofft und versprochen erwirtschaftet werden können. Es kommen dafür verschiedene Gründe in Betracht: Zum einen finden sich für die zu vermietenden Wohnungen oftmals nicht genügend Mieter.303 Dies liegt einerseits an den aufgrund eines Überangebotes erheblich angewachsenen Leerstandsflächen, gerade auch in den für die Immobilienprojekte aus Steuergründen besonders häufig anvisierten neuen Bundesländern.304 Teilweise steht allerdings auch das Objekt selbst einer erfolgreichen Vermietung oder Verpachtung entgegen, weil es in unattraktiver Wohnlage gelegen ist, für die beabsichtigte Nutzung keine Nachfrage besteht oder aufgrund ungenügender Renovierung und verplanter Wohneinheiten sich keine Interessenten finden.305 Es drängt sich in diesen Fällen der Eindruck auf, dass bei der Planung des Vorhabens eine gründliche Nachfrage- und Standortanalyse versäumt oder aber entsprechende Ergebnisse ignoriert wurden.306 Aber selbst wenn für das Gebäude Mieter gefunden werden, bleiben die erzielten Erlöse häufig unter den erforderlichen Beträgen, da die im Prospekt angegebenen zu erwartenden Mietzinsen die am Markt erzielbaren erheblich übersteigen.307 Dass diese zu hoch ausgewiesen werden, kann einer302

So beispielsweise die Unterschlagungen erheblicher Geldsummen durch einen in BGH-Urteilen mehrfach auftauchenden Initiator „W. Gr.“, vgl. den BGH WM 2004, 1518 und BGHZ 159, 280 zugrunde liegenden Sachverhalt: „W. Gr.“ ließ sich von der Grundstücksverkäuferin und Bauträgerin etwa vier Millionen DM des für Erwerb und die Bebauung des Grundstücks veranschlagten Geldes zurückzahlen; „W. Gr.“ taucht ebenso auf in BGH, Az: II ZR 392/02, n. v.; ZIP 2005, 1314; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v.; BKR 2005, 73; BGH, Az: II ZR 397/02, n. v.; WM 2005, 547; ZIP 2006, 221; WM 2007, 200. 303 BGH ZIP 2003, 1536; WM 2004, 1536; BGHZ 159, 294; ZIP 2005, 750; C. Schäfer, DStR 2004, 1611. 304 Horn/Balzer, WM 2000, 333; Strohn, WM 2005, 1441; Wagner, NZG 1998, 289, 290. 305 Binder, Bankrecht 2000, 279, 290; Derleder, NJW 2003, 2064; Gallandi, WM 2000, 279, 281. 306 So auch Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 357.

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seits mit der genannten negativen Entwicklung des Immobilienmarktes begründet werden.308 Vielfach besteht die Ursache aber darin, dass die Rentabilitätsberechnung bei der Konzeption des Kapitalanlage wegen hoher Nebenkosten von einem die eigentlich notwendigen Projektkosten wesentlich übersteigenden Kapitalbedarf ausgeht, der durch die fremdfinanzierten Gesellschaftseinlagen aufgebracht werden soll. Anhand der zu deren Erwirtschaftung erforderlichen Erträge wird sodann die zu erzielende und damit „erzielbare“ Miete festgesetzt.309 Grundsätzlich keinen Unterschied macht es dabei aufgrund der gleich bleibenden Schwierigkeiten, ob die Mietverträge direkt zwischen dem Fonds beziehungsweise den Wohnungseigentümern und den Endnutzern geschlossen werden oder ob ein Generalmieter oder -pächter das gesamte Objekt anmietet und dieses sodann unterzuvermieten sucht310, sofern diese Gesellschaft nicht nur eine innerhalb kurzer Zeit insolvente Strohmannfirma ist und damit ein zusätzliches Risiko bildet.311 b) Überhöhte Anschaffungs- und Herstellungskosten Die Kosten für den Erwerb des Grundstücks sowie die Errichtung oder Sanierung des Gebäudekomplexes stellen regelmäßig den größten Teil der 307 BGH WM 2004, 928: Prospektierte Miete überstieg die marktübliche um 100%; BGH WM 2005, 375: Es wurden Mieterträge von 11 DM/qm statt realistischer 4 bis 5 Euro versprochen; BGH BGHZ 168, 1: versprochene Miete von 8,70 DM/qm statt tatsächlich erzielbarer Miete von 5,95 DM/qm; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., sowie BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v.: versprochene 11,30 DM/qm statt erzielbarer 6,90 DM/qm; BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v. sowie Az: XI ZR 92/04, n. v.: versprochene 13 DM/qm statt erzielbarer 8,10 DM/qm; BGH NZM 2007, 540: versprochene 11,40 DM/qm statt erzielbarer 8,20 DM/qm; BGH ZIP 2008, 210: versprochene 34 DM/qm statt erzielbarer 17 DM/qm; BGH ZIP 2008, 1268: versprochene 11,41 DM/qm statt erzielbarer 7,25 DM/qm; BGH WM 2008, 1346: versprochene 8,64 DM/qm statt erzielbarer 4,86 DM/qm; ebenso, jedoch ohne Zahlenangabe BGH, BGHZ 158, 110; WM 2004, 1518; ZIP 2004, 1407; WM 2005, 72; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 410/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 254/03, n. v.; WM 2005, 295; ZIP 2005, 1066; 2006, 221; BKR 2007, 152; BKR 2007, 325; BB 2007, 2088; BGH, Az: XI ZR 274/05, n. v.; Barnert, WM 2004, 2002; Binder, Bankrecht 2000, 279, 292; Fischer, DB 2004, 1651; Konzen, FS Schirmer, S. 319; Wagner, NZG 2000, 169, 170. 308 So z. B. BGH ZIP 2003, 1536, 1538; 2005, 1066, 1067; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v., unter II. 3. a) (2), bei den dort zugrunde liegenden Sachverhalten; in diese Richtung argumentierend auch Wagner, NZG 1998, 289, 291, mit Zahlenmaterial hinsichtlich der Entwicklung der Mietzinsen. 309 Gallandi, VuR 2002, 198, 201; Stüsser, NJW 1999, 1586. 310 So z. B. in BGH NJW 2004, 1376; WM 2004, 928; BGHZ 161, 15; WM 2006, 522. 311 Gallandi, WM 2000, 279, 281; Stüsser, NJW 1999, 1586.

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Aufwendungen des Immobilienvorhabens dar.312 Ihre Richtigkeit stellt folglich einen entscheidenden Faktor für die wirtschaftlichen Erfolgschancen der Kapitalanlage dar. Die tatsächlich notwendige Kapitalmenge differiert jedoch oftmals von den als erforderlich ausgewiesenen Geldbeträgen. Vor den Verbrauchern wird dies dadurch verheimlicht, dass im Prospekt unter den allgemein gehaltenen Titeln „Anschaffungs- und Herstellungskosten“ der benötigte Gesamtaufwand um einiges höher als die tatsächlich erforderlichen Mittel angesetzt wird.313 Oder das Grundstück wird zu einem erheblich über dem Marktwert gelegenen Preis erworben, wobei die Initiatoren mehrfach auch auf Veräußererseite an dem Grundstücksgeschäft beteiligt sind.314 In Extremfällen wird das Grundstück über mehrere Erwerber zu kontinuierlich steigendem Kaufpreis gehandelt, wobei die Initiatoren auch auf die Zwischenerwerber Einfluss haben.315 Dasselbe trifft auf die Konzepte zu, in denen Wohnungen direkt verkauft werden: der festgelegte Kaufpreis liegt häufig erheblich über dem Verkehrswert der Wohnung.316 312 Vgl. BGH WM 2004, 928: ca. 75 Prozent des Gesamtkapitals; BGH, Az: II ZR 392/02, n. v.: ca. 75 Prozent des Gesamtkapitals; BGH WM 2004, 1518: ca. 75 Prozent des Gesamtkapitals; BGH BKR 2005, 73: ca. 70 Prozent des Gesamtkapitals; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v.: ca. 65 Prozent des Gesamtkapitals. 313 Z. B. BGH ZIP 2000, 1430: Das Fondsvermögen wurde zu beinahe 40% nicht für die Immobilie verwandt; BGH BGHZ 159, 280: Weniger als die Hälfte des Fondsvermögens floss in das Bauvorhaben des Fonds; BGH WM 2005, 547: Im Prospekt um mehr als die Hälfte überhöht ausgewiesener Gesamtaufwand; WM 2007, 200: Von dem Fondsvermögen waren 32% nicht für Kaufpreis und Erstellung vorgesehen. Von dem hierfür eingeplanten Kapital wurden wiederum nur 63% tatsächlich dafür verwendet; BGH, Az: XI ZR 145/06, n. v.: Von dem für die Immobilie vorgesehenen Kosten wurden 41% nicht dafür verwendet. 314 Vgl. z. B. BGHZ 156, 46: Grundstück mit Wert von 5,8 Millionen DM für 10,8 Millionen DM erworben; BGH WM 2004, 1518: 10,5 Millionen DM gezahlt für Grundstück von 6,5 Millionen DM; BGH, Az: II ZR 392/02, n. v.: Kaufpreis des Grundstückspreises 4,3 Millionen DM über dem realen Wert; BGH BKR 2005, 73: Grundstückswert von 10,7 Millionen DM bei Kaufpreis von 17,1 Millionen DM. 315 BGH WM 2003, 1086: Das vom Fonds avisierte Grundstück war real lediglich 2,5 Millionen DM wert, wurde für 3 Millionen von einer Zwischengesellschaft erworben und für 4 Millionen DM über eine Vermittlungsgesellschaft zu 5% Provision an den Immobilienfonds weiterverkauft worden war. Der Initiator war wesentlich an der Zwischenerwerbsgesellschaft sowie an der vermittelnden Gesellschaft beteiligt. BGH BKR 2007, 325: Das Fondsgrundstück wurde von einer D. GmbH für 10,5 Millionen DM inklusive Sanierungspflicht des Verkäufers gekauft. Die D. GmbH – die zudem zusammen mit ihrem geschäftsführenden Alleingesellschafter die Gründungsgesellschafter des Fonds darstellte – verkaufte es für 17,7 Millionen DM unter Übernahme einer Sanierungspflicht (für die im Prospekt 9,1 Millionen angesetzt wurden) an die Fondsgesellschaft weiter. Vgl. auch Strube, BKR 2003, 802, 804. 316 BGH BGHZ 150, 248: Wohnung mit Wert von 50.000 DM für 150.000 DM verkauft; BGH ZIP 2003, 22: Endgültiger Kaufpreis von 165.800 DM bei einem Wohnungswert von 60.000 DM; BGH ZIP 2003, 984: Um 81,39% überteuerte Woh-

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c) Sonstige Mängel Bei manchen Projekten besteht ein Widerspruch zu den einschlägigen baurechtlichen Vorgaben, entweder hinsichtlich der geplanten Art der Nutzung oder der im Prospekt größer als ordnungsrechtlich zulässig ausgewiesenen Nutzfläche.317 Ursache für fehlende Erträge können auch nicht eingehaltene Versprechungen hinsichtlich der Errichtung oder Renovierung der Objekte sein.318 2. Mängel bezüglich der wirtschaftlichen Durchführbarkeit a) Innenprovisionen Die Vergütung der beauftragten Vermittlerfirmen für den Vertrieb der Immobilienfondsanteile oder Wohnungen erfolgt immer im Wege der Provision. Unter diesem Begriff versteht man grundsätzlich die Entlohnung eines Dritten für die Vermittlung eines Vertragsschlusses zweier Parteien, wobei zwischen der vom Unternehmer an den Dritten gezahlten Provision, der Innenprovision, und der vom Erwerber gezahlten, der Außenprovision, unterschieden werden kann.319 Sofern, wie üblich, die Provision für den Vertragspartner nicht erkennbar als solche ausgewiesen ist, bezeichnet man sie auch als (versteckte) Innenprovision.320 nung; BGH DB 2004, 647: Einem Verkehrswert der Wohnung von 105.000 DM standen Erwerbskosten von 237.530 DM gegenüber; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v.: nach Vortrag des Klägers betrug der Verkehrswert der Wohnung lediglich 39,9% des Kaufpreises; BGHZ 169, 109: nach Vortrag des Klägers betrug der Verkehrswert der Wohnung lediglich 41% des Kaufpreises; BGH WM 2007, 114: Kaufpreis von 256.650 DM gegenüber einem Wert von 147.900 DM. Frisch, VuR 1999, 432, 438; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 924; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165. In diesen Kaufpreisen sind freilich ebenso wie bei den Fondsmodellen die erheblichen Provisionen und diverse sonstige Kosten enthalten. Zu diesen auch unter 2. (S. 79 ff.). 317 BGH WM 2003, 1086; BGH, Az: II ZR 254/03, n. v.; Binder, Bankrecht 2000, 279, 292; Westermann, ZIP 2002, 189, 190. 318 So war beispielsweise die Wohnfläche der in BGH BGHZ 145, 121 verkauften Wohnung um 27% kleiner als im Prospekt angegeben. In BGH WM 2005, 375 wurden nur zwei Wohnungen von insgesamt 169 zu Vorführungszwecken mustergültig saniert. Den Verbrauchern wurde wahrheitswidrig versichert, die anderen Wohnungen seien bereits oder würden noch ebenso saniert; in BGH WM 2007, 114 waren die Wohnungen baufällig und das Gebäude war erheblich früher errichtet worden als im Prospekt genannt. 319 BGH BGHZ 145, 121, 129; 158, 110, 118; Gallandi, VuR 2002, 198; Kiethe, NZG 2001, 107; Loritz, WM 2000, 1831, 1832; Rohlfing, MDR 2002, 738, 739. 320 Binder, Bankrecht 2000, 279, 284; Gallandi, WM 2000, 279; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 355; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 94 f.

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Problematisch ist im hier behandelten Zusammenhang nicht die Tatsache des Verkaufs über einen mittels Provisionen entlohnten Vertrieb an für sich. Die Ausgliederung des Verkaufs macht wirtschaftlich grundsätzlich durchaus Sinn, denn durch sie spart der Unternehmer Aufwendungen für einen eigenen Vertrieb und kann aufgrund der Expertise eines hierauf spezialisierten Unternehmens effizienter vermarkten.321 Die Schwierigkeit ergibt sich erst daraus, dass die Vergütung des Strukturvertriebes in vielen der beurteilten Sachverhalte einen ganz erheblichen Anteil des Gesamtkapitals in Anspruch nimmt.322 Während bis zu fünfzehnprozentige Provisionen noch als „marktüblich“ eingestuft werden323, sind sie in den strittigen Fällen manchmal sogar noch höher und erreichen teilweise mehr als fünfundzwanzig Prozent des durch die Vermittler eingeworbenen Kapitals.324 Diese Vertriebskosten sind deshalb oftmals ein wesentlicher Grund dafür, dass das Immobilienprojekt von Anfang an zum Scheitern bestimmt ist.325 Denn die Innenprovision ist Teil des an den Verkäufer zu zahlenden Kaufpreises beziehungsweise der zu leistenden Gesellschaftseinlage und damit des Darlehens. Folglich ist dieses um diesen Betrag höher als erforderlich, zu seiner Rückführung demnach ebenfalls höhere Renditen und größere Geldbeträge nötig als das Immobilienprojekt und die Steuerersparnisse erbringen können. Vor den Verbrauchern wird das Bestehen und das Ausmaß der Provisionen größtenteils und auf verschiedene Arten verborgen gehalten. Neben dem tatsächlichen Verschweigen der im Innenverhältnis zwischen Fonds und Vermittler fließenden Mittel geschieht dies beispielsweise dadurch, dass die Provisionen zwar im Prospekt ausgewiesen werden, jedoch durch anders lautende Bezeichnungen vom Verwendungszweck der Gelder abgelenkt wird.326 Teilweise wird die Vermittlungsgebühr auch in eine offen gelegte, 321 BGH ZIP 2003, 22, 24; Binder, Bankrecht 2000, 279, 291. Aufgrund dieser Überlegung halten Loritz, WM 2000, 1831, 1837 und Wagner, WM 1998, 694, 697 (versteckte) Innenprovisionen für grundsätzlich gerechtfertigt. 322 Vgl. z. B. BGH BGHZ 150, 248: 18,4%; ZIP 2003, 22: 17,2%; ZIP 2003, 1741: 18,4%; BGH, Az: III ZR 355/02, n. v.: 25%; BGHZ 158, 110: 25%; ZIP 2004, 1188: 18,4%; BGHZ 161, 15; 18,4%; WM 2007, 114: 42,3%. 323 Kiethe, NZG 2001, 107, 110; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 355. 324 Binder, Bankrecht 2000, 279, 284; Deutsch, NJW 2003, 2881; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 429: Provisionen von bis zu 40 Prozent seien keine Seltenheit; vgl. auch Jungmann, WuB IV A. § 311 BGB 2.07. 325 BGH ZIP 2003, 22, 24; BGHZ 158, 110, 118; WM 2004, 928, 930; ZIP 2004, 1188, 1192; Barnert, WM 2004, 2002; Gallandi, VuR 2002, 198, 200; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741. 326 Beispielsweise in einer allgemeinen Position „Grundstücks- und Gebäudeanteil, Vertrieb, Marketing“, oder unter den Begriffen „Agio“, „Marketingaufwendungen“, „Dienstleistungspauschale“, „Werbungskostenzuschuss“, „Kosten der Ei-

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in der Höhe akzeptable Außenprovision und eine deutlich höhere versteckte Innenprovision aufgespalten.327 Den Beteiligten muss dabei klar sein, dass der Verbraucher bei Kenntnis der Provisionsleistung mit zunehmender Höhe immer schwerer oder vermutlich gar nicht zum Vertragsschluss zu bewegen wäre.328 Denn Vertriebskosten in dieser Größenordnung, die der Kapitalanlage nicht zugute kommen, erwartet der Anleger nicht und muss sie auch nicht erwarten.329 Anders als mit dem Bewusstsein dieses Zusammenhangs lassen sich die Verschleierungstaktiken durch die Anbieterseite auch nicht schlüssig erklären.330 Der Hinweis, bei den Innenprovisionen handele es sich um Vertriebskosten und somit um einen Bestandteil der Kalkulation, zu deren Offenlegung der Verkäufer keinesfalls verpflichtet sei331, hat dabei allenfalls für die Frage einer Aufklärungspflicht hinsichtlich dieser versteckten Innenprovisionen Bedeutung.332 Die Kenntnis der Beteiligten von den Innenprovisionen und der von ihnen ausgehenden Gefahr für die Rentabilität des Projektes kann hiermit jedoch nicht bestritten werden. Auch die Bank hat im Regelfall durch die vorherige Befassung mit dem Immobilienvorhaben und dessen Kostenstruktur Kenntnis von den gezahlten Provisionen, durch die Kreditvergabe finanziert sie diese sogar mit.333

genkapitalbeschaffung“, vgl. BGH BGHZ 158, 110, 117; BGH, Az: III ZR 355/02, n. v., unter I. 2. c); WM 2004, 928, 930; BGH, Urteil vom 25. September 2007 – Az: XI ZR 320/06, BKR 2008, 199, 201; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 924; Gallandi, WM 2000, 279; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 355; Westermann, ZIP 2002, 189, 190. 327 BGH BGHZ 158, 110; BGH, Az: III ZR 355/02, n. v., unter I. 2. c) aa); NJW 2005, 3208, 3210; Urteil vom 28. Juli 2005 – Az: III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599, 1602; Urteil vom 22. März 2007 – Az: III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874; 2007, 1367, 1369; 2007, 1831, 1832; vgl. auch Gallandi, VuR 2002, 198; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 355; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 21 Rn. 94; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 240. 328 Gallandi, WM 2000, 279, 285, hält bereits ab einer Provision von 10% die Unterstellung für angebracht, der Verbraucher hätte bei Kenntnis nicht gekauft. Ebenso Rohlfing, MDR 2002, 739, 742. 329 BGH, Az: III ZR 355/02, n. v., unter I. 2. c) bb) (2); BGHZ 158, 110, 120; ZIP 2005, 1599, 1602; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 430. 330 Gallandi, VuR 2002, 198, 199; ders., WM 2000, 279; Kiethe, NZG 2001, 107, 115; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 355. 331 Bei einem Eingriff in die Freiheit, Provisionen zu zahlen, prophezeit Loritz, WM 2000, 1831 gar das Ende der freien Marktwirtschaft. Vgl. auch Wagner, WM 1998, 694, 697; ders., BB 2000, Beilage 11, 9, 12. 332 Dazu noch unter F. I. 2. (S. 350 ff.). 333 Benedict, AcP 204 (2004), 697, 726; Binder, Bankrecht 2000, 279, 295; Derleder, ZfIR 2003, 177, 179; Frisch, VuR 1999, 432, 439; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 467.

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A. Die mängelbehaftete Immobilienkapitalanlage und ihre Finanzierung

b) Sonstige „weiche“ Kosten Neben die Provision für die Vermittlung des Vertrages über die Beteiligung an dem Immobilienprojekt und das dazugehörige Darlehen treten regelmäßig weitere Kostenpunkte, die unter dem Begriff „weiche Kosten“334 zusammengefasst werden.335 Zu ihnen gehören Provisionen für verschiedene sonstige Dienstleistungen und Gebühren für Garantieverträge unterschiedlichster Art. Genannt werden beispielsweise Treuhänderleistungen, Festzinsgarantievertrag, Mietgarantievertrag, Mittelverwendungskontrolle, Marketingleistungen, Finanzierungsvermittlungsvertrag, technischer Baubetreuungsvertrag, Nebenkostengarantievertrag oder Verwaltungstätigkeiten.336 Oftmals handelt es sich dabei um Verträge ohne wirtschaftlich sinnvolle Gegenleistung, um Dienstleistungen, die nach dem Normalverständnis eigentlich zum Angebot gehören.337 Die so verursachten „weichen Kosten“ gehen vielfach in die Millionen338 und machen mit den schon genannten Vermittlungsprovisionen manchmal mehr als ein Drittel, gelegentlich sogar die Hälfte des gezahlten Kapitals aus.339 Die Bank hat aufgrund der Zwischenfinanzierung meist auch Kenntnis von diesen Kosten, die eine Rentabilität der Anlage spätestens unmöglich machen.340 c) Wertlose Mietgarantien Ein wesentliches Versprechen der Vermittler bei der Anwerbung der Anleger, dass nämlich das Geschäft auch deshalb so sicher sei, weil die prospek334

Unter dem gesetzlich nicht definierten Begriff werden gemeinhin alle Kosten verstanden, die nicht in die Immobilie investiert werden, mitunter auch schlicht überhöhte Kosten, vgl. Hoppe/Riedel, DB 2007, 1125, 1127; Horn/Balzer, WM 2000, 333. 335 Derleder, NJW 2003, 2064; Horn/Balzer, WM 2000, 333; Lenenbach, WM 2004, 501; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1588. 336 BGH WM 2004, 928, 930; BGHZ 161, 15, 19; Derleder, ZfIR 2003, 177, 179; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 924; Gallandi, WM 2000, 279. 337 Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 429; Gallandi, WM 2000, 279, 282. 338 Vgl. z. B. BGH ZIP 2000, 1430: von 14,01 Millionen DM Gesellschafterkapital flossen nur 6,13 Millionen DM in Gebäude und Grundstück; BGH WM 2004, 928: neben 6,70 Millionen DM Vermittlungsgebühren treten bei 63,6 Millionen DM Gesamtprojektkosten weiche Kosten in Höhe von 9,03 Millionen DM; BGH BKR 2005, 73: nur 17,10 Millionen DM der 24,88 Millionen DM Gesellschaftskapital wurden auf die Immobilie verwendet. 339 So z. B. ausdrücklich BGH WM 2004, 1518; BGHZ 159, 280; BGH, Az: II ZR 392/02, n. v.; BKR 2005, 73; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v.; Derleder, NJW 2003, 2064; Fischer, DB 2004, 1651; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 431; Lang, ZfIR 2003, 852, 853; C. Schäfer, DStR 2004, 1611; ders., BKR 2005, 98, 99; Westermann, ZIP 2002, 189, 190. 340 Frisch, VuR 1999, 432, 439; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 432.

II. Gründe des Scheiterns des Immobilienprojektes

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tierten Mieten für den Fall anfänglicher Vermietungsprobleme von einer Mietgarantin gezahlt würden341, erweist sich häufig als nicht einhaltbar. Eine solche Garantie, die für einen Zeitraum von gewöhnlich fünf Jahren gegeben wird, ist für das Gelingen des Vorhabens insbesondere in der Anfangszeit von entscheidender Bedeutung342, die Mietgaranten stellen jedoch oftmals nach einiger Zeit die Zahlungen ein und werden insolvent. Teilweise mag bei manchem Immobilienprojekt die frühe und intensive Inanspruchnahme und die darauf folgende Insolvenz mit der genannten, nicht absehbaren Entwicklung der Immobilienmärkte zusammenhängen. In den meisten Fällen gründet sie jedoch auf den aus oben genannten Gründen zu hoch angesetzten Mietpreisen, die zu starker Beanspruchung der Garantie und spätestens nach ein paar Jahren zum Ausfall des Mietgaranten führt.343 In anderen Fällen sind die gegebenen Garantien wirtschaftlich wertlos, was darauf beruhen kann, dass die Mietgaranten finanziell unzureichend ausgestattet werden, oder auf Fehlinformation über den Umfang der gegebenen Garantien im Prospekt.344 Häufig scheitert die Mietgarantie auch an der Identität von Initiator und Garant.345 Indem die Initiatorengesellschaft dabei selbst den Verbrauchern gegenüber die Höhe der Mieten garantiert, scheint sie also die Stimmigkeit der Angaben zu bekräftigen und kann so Zweifel der Anleger beseitigen, indem sie ihre eigenen Aussagen garantiert. Es kann nur vermutet werden, dass die Vermittler auch hierfür eine schlüssige Argumenta341 Gallandi, VuR 2002, 198, 200; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 924; Stüsser, NJW 1999, 1586. 342 So ausdrücklich auch BGH BGHZ 159, 294, 317; Horn/Balzer, WM 2000, 333; Lang, WM 2007, 1728, 1734. 343 BGH ZIP 2003, 1536; WM 2004, 1518; BGHZ 159, 280; ZIP 2004, 1407; BGHZ 159, 294; BGH, Az: II ZR 410/02, n. v.; WM 2005, 375; ZIP 2005, 750; 2005, 1314; BGH, Az: II ZR 408/02, n. v.; BKR 2007, 325; NJW 2007, 2989, 2990; Fischer, DB 2004, 1651; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 432; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165. 344 Vgl. nur BGH BGHZ 159, 294: Den Zahlungspflichten aus der zehnjährigen Mietgarantie von jährlich möglichen drei Millionen DM stand eine einmalige Gegenleistung von zwei Millionen gegenüber; BGH ZIP 2003, 1536: Begrenzung der Mietgarantie verstand sich als einmaliger Betrag für die gesamte Garantiedauer und nicht, wie die Anleger es aus dem Prospekt verstanden hatten, als Höchstbetrag pro Vermietungsjahr; BGH WM 2004, 928: Es lag nur eine Bürgschaft für die Hälfte der erwarteten Jahrespacht vor, deren Kosten zirka 66% der Bürgschaftssumme betrugen. Real bestand damit eine Bürgschaft für lediglich zwei Monatspachten; hierzu auch Böken, DStR 2004, 558, 562; C. Schäfer, DStR 2004, 1611; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1587; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 240. 345 Vgl. nur BGH WM 2004, 928; BGHZ 159, 280; ZIP 2004, 1407; WM 2004, 1536; BGHZ 159, 294; BGH, Az: II ZR 392/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 410/02, n. v.; ZIP 2005, 67; WM 2005, 375; ZIP 2005, 750; BKR 2007, 325; NJW 2007, 2989, 2990; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 240.

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A. Die mängelbehaftete Immobilienkapitalanlage und ihre Finanzierung

tion zur Hand haben, um den Verbrauchern die Sinnhaftigkeit einer solchen Garantie zu erläutern, obgleich aus wirtschaftlicher Sicht eine Sicherheit durch eine unabhängige, solvente dritte Gesellschaft offensichtlich viel wertvoller wäre. Wird die Garantie den Anlegern allerdings als eine von einer unabhängigen Gesellschaft gegebene dargestellt, während Initiator und Garanten tatsächlich gesellschaftsrechtlich verbunden sind346, erweist sich eine solche Trennung freilich als lediglich vorgetäuscht und somit sinnlos. d) Verflechtungen zwischen den Beteiligten Viele der Anleger beschäftigen sich zum ersten Mal beim Auftauchen von Problemen intensiver mit dem Immobilienprojekt, seiner Struktur und der damit zusammenhängenden Peripherie. Oftmals stellen sie bei dieser Gelegenheit neben anderen Unstimmigkeiten erstaunt zahlreiche personelle Überschneidungen, Kooperationen und Verflechtungen zwischen Initiatoren, Banken, Vertriebsgesellschaften, Treuhändern und auch Mietgaranten fest.347 Diese beginnen, wollte man sie nach dem Ausmaß der Zusammenarbeit und Verstrickung fortschreitend ordnen, mit der Tätigkeit für zwei Seiten, wie der schon genannten Doppelfinanzierung des Immobilienvorhabens in der Anfangsphase und zudem der Endfinanzierung der Anleger durch die Bank348 oder der entgeltlichen Tätigkeit des Vermittlers auch für das Finanzinstitut.349 Die Bank kann zudem an der Gestaltung der Texte des Treuhandvertrages und der Vollmachten mitarbeiten350 wie auch die Treuhänderin mit der Errichtung der Gesellschaftsverträge befasst sein kann.351 Weiter noch reichen Verflechtungen in Form personeller Überschneidungen, die ebenfalls in verschiedenen Konstellationen auftreten. So übernehmen die Initiatoren des Vorhabens, neben der bei Fondskonstruktionen beinahe als üblich zu bezeichnenden Gründungsgesellschafterstellung352, vielfach noch weitere der anfallenden Positionen selbst, nicht zuletzt wegen der 346

Strohn, WM 2005, 1441; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 240. BGH WM 2003, 1086; 2003, 1710; 2004, 928; Binder, Bankrecht 2000, 279; 292; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 355; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 241. 348 Vgl. BGH ZIP 2005, 750 sowie die Nachweise oben in Fn. 210. 349 BGH BGHZ 150, 248; WM 2003, 2232; BGHZ 161, 15; ZIP 2007, 1452; Binder, Bankrecht 200, 279, 292; Strohm, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 96. 350 BGH WM 2003, 1710. 351 BGH ZIP 2003, 1536. 352 Z. B. in BGH WM 2004, 928; BGHZ 159, 280; ZIP 2004, 1407; WM 2004, 1536; BGHZ 159, 294; BGH, Az: II ZR 392/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 410/02, n. v.; ZIP 2005, 67; 2005, 750; WM 2006, 1673; BKR 2007, 325; WM 2007, 1367; BB 2007, 2088; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 241. 347

II. Gründe des Scheiterns des Immobilienprojektes

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dafür den Verbrauchern im vermittelten Paket verkauften Provisionen und Gebühren.353 Dies ist neben der bereits oben angesprochenen Mietgarantenstellung vor allem die Tätigkeit als Treuhänder oder Geschäftsbesorger.354 Weitere Verflechtungen umfassen die Beteiligung der Vertriebsgesellschaft als Gründungsgesellschafterin an dem Fonds oder die gleichzeitige Ausübung der Geschäftsbesorgung für die Verbraucher sowie der Geschäftsführung des Fonds.355 Auch auf der Grundstücksverkäuferseite tauchen mitunter bereits am Projekt beteiligte Figuren auf. So beispielsweise ein Gründungsgesellschafter, der sowohl an der Zwischenerwerbsgesellschaft als auch an der das Grundstücksgeschäft gegen Provision vermittelnden Gesellschaft wesentlich beteiligt ist und auf diese Weise von dem deutlich gestiegenen Grundstückskaufpreis profitiert.356 Ebenso der Fall eines Mitarbeiters der finanzierenden Bank, der für diese mit der Verkäuferin der Wohnungen das Finanzierungskonzept für die noch zu werbenden Erwerber in allen Details, wie Zinssätze, Disagio, Tilgung über Lebensversicherung, verbindlich aushandelt, gleichzeitig jedoch faktischer Geschäftsführer und später alleiniger Gesellschafter der Verkäuferin ist.357 Das obere Ende der Verflechtungen ist erreicht, wenn – sogar entgegen ausdrücklicher Angaben im Prospekt, zwischen der Treuhänderin und den übrigen Vertragspartnern bestünden keine Verflechtungen – diese Treuhänderin zugleich Gründungsgesellschafter, Aufsichtsrat der Grundstücksverkäuferin und Vertragspartnerin des streitgegenständlichen Anlageprojekts ist.358 Den geworbenen Verbrauchern sind diese Überschneidungen zwischen den Beteiligten so gut wie nie bekannt, wenn auch nicht immer so direkt gelogen wird wie im eben erwähnten Fall. In den Verfahren machen sie in der Regel geltend, bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Zusammenarbeit hätten sie die Beteiligung an dem Projekt unterlassen.359 353 Bspw. das Ausformulieren aller notwendigen Verträge durch einen Gründungsgesellschafter, vgl. BGH WM 2006, 1673; Im Erwirtschaften möglichst hoher Provisionen und Gebühren sieht Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 924, sogar den einzigen Zweck des gesamten Unternehmens. 354 BGH ZIP 2003, 1536; WM 2005, 72; BGHZ 161, 15; ZIP 2005, 1361; WM 2006, 1673. 355 BGH ZIP 2004, 1543; 2005, 1361; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 431; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 241. 356 Vgl. die Beschreibung der Sachverhalte von BGH WM 2003, 1086; BKR 2007, 325 oben in Fn. 315. Hinzukam bei BGH WM 2003, 1086, zudem, dass im Fondsprospekt die Risikolosigkeit des Fonds mit der sicheren Verkaufsmöglichkeit des Grundstücks für 6 Millionen DM beworben wurde. 357 BGH WM 2005, 375. 358 BGH WM 2003, 1710. 359 Vgl. beispielsweise BGH WM 2003, 1086; Urteil vom 13. Januar 2004 – Az: XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424; 2004, 928, 930; 2005, 375, 378; BKR 2007, 325, 326.

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A. Die mängelbehaftete Immobilienkapitalanlage und ihre Finanzierung

Die Schwierigkeiten, die sich aus dem Auftreten auf Seiten verschiedener Beteiligter der Unternehmung ergeben können, sind offensichtlich.360 Für die Bank als Kreditgeberin auch des Gesamtgeschäfts besteht beispielsweise die Gefahr, den Absatz an die Verbraucher wider besseres Wissen zu fördern, um ein Scheitern des Gesamtprojekts und dadurch den Verlust des investierten Kapitals zu verhindern.361 Auch die Zusammenarbeit mit dem Vertrieb stellt sich insofern als problematisch dar.362 Bei den anderen Beteiligten resultiert das aufgrund der gegensätzlichen Interessen und Ziele bestehende Dilemma regelmäßig in der, oftmals von Anfang an absehbaren und in Kauf genommenen, Schlechterfüllung einer der eingegangenen Verpflichtungen.363

III. Ergebnis Die Untersuchung der tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der „Schrottimmobilien“-Fälle in Form eines finanzierten Beitritts zu Immobilienfonds oder eines Erwerbs einer Wohnung mittels Darlehen zeigt somit folgendes: Die Anleger sind zum wesentlichen Teil Verbraucher mit kleinen bis mittleren Einkommen. Die ihnen bei dem Werbungsgespräch gemachten falschen Versprechungen sind unterschiedlichster Art und können neben den Einzelheiten des Immobilienprojektes auch die „Selbstfinanzierung“ der Darlehensrückzahlung durch die zu erwartenden Mieterträge und die steuerlichen Rechtsfolgen betreffen. Der Vertrieb von Gesellschaftsanteil respektive Wohnung und Darlehensvertrag zur Finanzierung der Einlage erfolgt zusammen durch ein gemeinsames Vertriebsunternehmen und ist so perfektioniert, dass der Verbraucher kaum eine andere Wahl hat, als das Paket insgesamt zu akzeptieren. Die Kernaussage ist dabei, dass sich das zur Finanzierung der Investition aufgenommene Darlehen durch die erlangten Erträge aus der Vermietung und den Steuerersparnissen im Wesentlichen selbst finanziere, der Verbraucher 360 Ausdrücklich auch BGH BGHZ 158, 110, 113 f.: Die Gefahr, verdeckte Kosten dem Fondsvermögen zu entnehmen oder in anderen Positionen zu verstecken, bestehe in erster Linie aufgrund der Interessenkollision bei wirtschaftlicher und personeller Verflechtung von Provisionsbegünstigtem und Initiatorenseite; auch Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 431; Westermann, ZIP 2002, 189, 190. 361 Köndgen, NJW 2000, 468, 471; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 166. 362 So auch Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 922, der konstatiert, dass die Zusammenarbeit von Vertrieb, Treuhänder und Bank teilweise so eng ist, dass eine Abgrenzung der Tätigkeiten kaum mehr möglich ist. 363 Frisch, VuR 1999, 432, 438; Gallandi, VuR 2002, 198, 201; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 241.

III. Ergebnis

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also kein Eigenkapital investieren müsse. Diese vorgegebene Ausrichtung übernimmt der Anleger in sein Vorstellungsbild. Er schließt damit die Geschäfte jeweils mit dem Zweck, das jeweils andere zu ermöglichen und auch abzuwickeln. Finanziertes Geschäft und Darlehensvertrag sind damit sowohl beim Vertrieb als auch in der Durchführung eng miteinander verbunden, sie bedingen sich gegenseitig. Die möglichen Fehler im Rahmen der Projekte sind vielfältig, die Vorhaben deshalb oft bereits konzeptionell zum Scheitern verurteilt. Zumeist liegen die Mängel, wie auch die wiederholte Zitierung derselben Urteile des Bundesgerichtshofes bei verschiedenen Mängeln zeigt, in einem einzelnen Immobilienprojekt gleich kumuliert vor. Der Verbraucher, der sich, verlockt durch die begeisternden, die Realität des Vorhabens ausblendenden oder verschleiernden Umschreibungen des Vermittlers zu einer Investition in eine solche Immobilienkapitalanlage entschließt, ist in seiner Willensentschließungsfreiheit aufgrund der unrichtigen Angaben infolgedessen meist erheblich eingeschränkt.

B. Rechte des Verbrauchers hinsichtlich der Immobilienkapitalanlage Erkennt der Verbraucher nach einiger Zeit, dass sich die gemachten Versprechungen des Vermittlers nicht bewahrheiten, wird er versuchen, sich von der finanzierten Immobilienkapitalanlage zu trennen. In Betracht kommt hierzu das Ausscheiden aus der Gesellschaft beziehungsweise die Lösung von dem Kaufvertrag. Ausgangspunkt ist dafür in beiden Konstellationen eine Anfechtung der Willenserklärung, die zu der Investition führte, wegen arglistiger Täuschung durch den Vermittler. Der Rückgängigmachung des Beitritts durch Anfechtung steht dabei das Institut der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft entgegen (I.). Des Weiteren ist zu untersuchen, ob der Verbraucher sich auf der Grundlage von Schadensersatzansprüchen der Investition entledigen und das verlorene Kapital von der Gesellschaft, den anderen Gesellschaftern, den Initiatoren oder aber den Vermittlern zurückerlangen kann (II.).

I. Beendigung der Investition 1. Anfechtbarkeit der Erklärung Die fehlerhaften Angaben aus dem Werbungsgespräch bedeuten für die Wirksamkeit der Willenserklärung des Verbrauchers, dass diese wegen arglistiger Täuschung gemäß §§ 142 I, 123 I BGB anfechtbar sein kann. Erforderlich ist hierfür, dass der Verbraucher arglistig getäuscht wurde und durch diese Täuschung zu der Willenserklärung für den Anlagevertrag bestimmt wurde.1 Da der Täuschende selbst nicht Vertragspartei ist2, darf er schließlich nicht „Dritter“ im Sinn des § 123 II BGB sein.

1 In den Urteilen zur Kündigung der Beteiligung finden sich erstaunlicherweise kaum tatbestandliche Feststellungen zu den einzelnen Merkmalen der Anfechtung. Erst im Zusammenhang mit der Anfechtung des Darlehensvertrages und eines Schadensersatzes wird dies genauer untersucht, vgl. nur die Nachweise in A. Fn. 14. 2 Vgl. dazu oben A. I. 1. (S. 25 ff.).

I. Beendigung der Investition

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a) Täuschung Unter einer Täuschung ist jedes Verhalten zu verstehen, das bei dem Erklärenden eine unrichtige Vorstellung über Tatsachen hervorruft, bestärkt oder unterhält.3 Dies kann aktiv durch unrichtige Erklärungen oder durch pflichtwidriges Unterlassen einer gebotenen Aufklärung geschehen. Gegenstand der Täuschung sind als Tatsachen nur objektiv nachprüfbare tatsächliche und rechtliche Umstände.4 Diese sind abzugrenzen von bloß subjektiven Werturteilen sowie von marktschreierischen Anpreisungen, wenn diesen nach der Verkehrsanschauung kein sachlicher Gehalt zukommt und sie von einem verständigen Menschen deshalb nicht ernst genommen werden.5 Solche Angaben können allerdings auch objektiv nachprüfbare Aussagen enthalten. Erweist sich dieser „Tatsachenkern“ als falsch, können auch derartige Anpreisungen den Tatbestand einer Täuschung erfüllen.6 Entscheidend sind hierfür jeweils die Gesamtumstände.7 In den hier untersuchten Fällen stellt sich demnach zum einen die Frage, ob sich die unzutreffenden Angaben auf Tatsachen beziehen und es sich damit um Täuschungen handelt oder ob lediglich für § 123 I BGB unbeachtliche reine Anpreisungen vorliegen. Grundsätzlich ist dies eine Frage des Einzelfalles. Regelmäßig zu bejahen sein wird eine Tatsachenangabe beispielsweise bei Angabe von Quadratmeterpreisen, die deutlich über den am Projektstandort erzielbaren Mieten liegen.8 Ebenso bei falschen Angaben zur bewohnbaren Fläche der Wohnung, der ordnungsrechtlich zulässigerweise nutzbaren Fläche des Objektes oder zu dessen geplanter Sanierung.9 Täuschung ist auch die Garantie eines bestimmten Mietertrages mit Hilfe einer Mietgarantie, wenn aufgrund der weiteren Umstände des Sachverhaltes objektiv feststellbar ist, dass die Mietgarantin schon zu Beginn überschuldet war und die Garantiezahlungen somit niemals wie versprochen ge3 Bamberger/Roth-Wendtland § 123 Rn. 7; Erman-Palm § 123 Rn. 11; Medicus, AT, § 49 I, Rn. 788; Müko-Kramer, BGB, § 123 Rn. 15; PWW-Ahrens § 123 Rn. 5. 4 AnwK-Feuerborn § 123 Rn. 26; Müko-Kramer, BGB, § 123 Rn. 15; SoergelHefermehl § 123 Rn. 3; Staudinger-Singer/von Finckenstein § 123 Rn. 7 mit zahlreichen Beispielen. 5 AnwK-Feuerborn § 123 Rn. 26; Erman-Palm § 123 Rn. 12; PWW-Ahrens § 123 Rn. 5; Soergel-Hefermehl § 123 Rn. 3; Staudinger-Singer/von Finckenstein § 123 Rn. 7. 6 Palandt-Heinrichs/Ellenberger § 123 Rn. 3; Soergel-Hefermehl § 123 Rn. 3; Staudinger-Singer/von Finckenstein § 123 Rn. 7. 7 Jungmann/Hoffmann, WuB IV A. § 311 BGB 1.07; Soergel-Hefermehl § 123 Rn. 3. 8 Vgl. die Nachweise oben A. II. 1. a) (S. 76 f.). 9 Vgl. die Nachweise oben A. II. 1. c) (S. 79 f.).

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B. Rechte des Verbrauchers hinsichtlich der Immobilienkapitalanlage

leistet werden konnten.10 Falsche Tatsachenangaben können zudem in den Angaben zu den möglichen Steuerersparnissen enthalten sein, so wenn die Informationen über Abschreibungsmöglichkeiten unzutreffend sind oder die Beispielsrechnung von falschen Berechnungssätzen ausgeht.11 Äußerungen zu dem zu erwerbenden oder bereits erworbenen Grundstück beinhalten dann eine Täuschung, wenn als Wert des Fondsgrundstücks oder der einzelnen erworbenen Wohnung der überhöhte12 Kaufpreis angegeben wird. Wird der Kaufpreis dagegen als solcher bezeichnet, handelt es sich um eine wahre Angabe, da der Geldbetrag ja in dieser Weise verwendet wurde. Ebenso verhält es sich mit den „weichen“ Kosten.13 Auf diesen basiert nur dann eine Täuschung durch positives Tun, wenn der Vermittler wahrheitswidrig behauptet, ihnen stünden werthaltige Gegenleistungen gegenüber oder das gesamte Kapital fließe komplett und direkt in das Projekt. Keine Täuschung liegt regelmäßig bei unverbindlichen werbemäßigen Äußerungen vor, wie „Vollkasko-Immobilie“, „Rundum-sorglos-Paket“, „risikolose Immobilie, die ihren Wert nicht nur erhält, sondern mit großer Wahrscheinlichkeit sogar noch steigert“, „hervorragend zur Alterssicherheit und Steuerersparnis geeignet“ oder dem Hinweis, der Fondsanteil oder die Wohnung könne „bereits nach wenigen Jahren mit Gewinn verkauft werden“14, welche die Vermittler im Werbegespräch äußern oder die in den Prospekten enthalten sind. Dies sind lediglich subjektive Werturteile und werbemäßige Anpreisungen, die, wie aus den verwendeten Attributen und den unbestimmten Formulierungen ersichtlich ist, auf Prognosen basieren, die nicht objektiv nachprüfbar sind. Differenziert zu betrachten ist dagegen die häufig und in unterschiedlichen Formulierungen vorzufindende Behauptung, das Darlehen zahle sich durch die Mieteinnahmen und die Steuerersparnisse „selbst“ zurück, beziehungsweise es müssten nur geringe Eigenzahlungen erbracht werden. Führt man diese Angabe auf den Kern der Aussage zurück, der Verbraucher 10

Vgl. die Nachweise oben A. II. 2. c) (S. 82 f.). Derleder, ZBB 2006, 375, 385; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 926; Spickhoff/ Petershagen, BB 1999, 165; Stüsser, NJW 1999, 1586; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 1, 2. 12 Vgl. die Nachweise oben A. II. 1. b) (S. 77 f.). 13 Vgl. die Nachweise oben A. II. 2. b) (S. 82 f.). 14 Vgl. die Beispiele bei BGH BGHZ 169, 109; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v.; WM 2007, 440; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v.; ZIP 2007, 1452; Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331; Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, Rn. 426; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 430; Hoppe/Lang, ZfIR 2002, 343, 344; Jungmann, NJW 2007, 1562, 1564; ders./Hoffmann, WuB IV A. § 311 BGB 1.07; Lechner, NZM 2007, 145, 153; Oechsler, NJW 2007, 1418, 1420. 11

I. Beendigung der Investition

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müsse keine oder nur geringe eigene Zuzahlungen leisten, so lässt sich der Wahrheitsgehalt der Tatsachen, auf denen die Aussage basiert, objektiv anhand der tatsächlich notwendigen Zahlungen nachprüfen. Es liegt folglich eine Täuschung über Tatsachen vor, wenn dies nicht wie angekündigt eintritt.15 Schließlich kann die Täuschung durch Unterlassen geschehen, wenn der Vermittler den Verbraucher entgegen einer bestehenden Aufklärungspflicht auf bestimmte Umstände des Projektes nicht hinweist. Dies ist insbesondere hinsichtlich der häufig vorkommenden „versteckten Innenprovisionen“ möglich.16 Nach mittlerweile als ständig zu bezeichnender Rechtsprechung besteht für den Vermittler ab einer Provisionshöhe von fünfzehn Prozent eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Verbraucher.17 Unabhängig von der Höhe der Provision hat der Vermittler über unzutreffende Angaben des Prospektes hinsichtlich der ausgewiesenen Vertriebskosten aufzuklären, wenn er dies ohne weiteres erkennen kann, beispielsweise daran, dass bereits seine eigene Provision höher ist als die ausgewiesene.18 Täuschender ist, je nach dem, von wem die konkrete Aussage herrührt, entweder der Vermittler selbst bei Täuschungen, die direkt im Werbungsgespräch geäußert wurden.19 Oder aber, meist zusätzlich zum Vermittler, die Initiatoren, Verkäufer und Gründungsgesellschafter, wenn die unrichtigen Angaben in Prospekten und Broschüren enthalten sind.20 Die unrichtigen Aussagen rufen bei dem Verbraucher eine Fehlvorstellung hinsichtlich der einzelnen Details des Projektes hervor und insgesamt den fehlerbehafteten Eindruck, die Beteiligung an dem Immobilienvorhaben sei so rentabel und die steuerliche Berücksichtigung so günstig, dass sie die für das zur Finanzierung aufzunehmende Darlehen zu leistenden Beträge ganz oder bis auf einen kleinen Eigenbetrag erwirtschaften. 15 Ebenso KG, Urteil vom 1. April 1997 – Az: 7 U 5782/95, NJW 1998, 1082, 1083 für eine fremdfinanzierte Wohnung; Bamberger/Roth-Wendtland § 123 Rn. 9; Jungmann/Hoffmann, WuB IV A. § 311 BGB 1.07; Palandt-Heinrichs/Ellenberger § 123 Rn. 3; Staudinger-Singer/von Finckenstein § 123 Rn. 7; für Einordnung als Anpreisung dagegen BGHZ 169, 109, 116; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v., unter II. 1. b) bb) (2); unkritisch Lechner, NZM 2007, 145, 153. 16 Vgl. die Nachweise oben A. II. 2. a) (S. 79 ff.). 17 BGH BGHZ 158, 110, 121; BGH, Az: III ZR 355/02, n. v., unter I. 2. c) bb) (2); ZIP 2004, 1188, 1192; BGHZ 161, 15, 22; NJW 2005, 3208, 3210; Urteil vom 9. Februar 2006 – Az: III ZR 20/05, WM 2006, 668, 669; 2007, 1367, 1368. 18 BGH WM 2007, 873; 2007, 1367, 1369. 19 BGH BGHZ 156, 46, 54; WM 2004, 1536, 1537; BKR 2005, 73; WM 2005, 72, 76; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 254/03, n. v. 20 BGH ZIP 2000, 1483, 1484; WM 2005, 547, 548; BGHZ 168, 1, 24; WM 2007, 200, 202.

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Die Beweislast für die Tatbestandsmerkmale der Anfechtung liegt grundsätzlich beim Verbraucher, da dieser die Anfechtbarkeit geltend macht.21 Problematisch ist dies, weil seit Abschluss des Vertrages regelmäßig erhebliche Zeit, meist einige Jahre22, vergangen ist. Die Beweisbarkeit der Täuschung stellt für den Verbraucher daher regelmäßig eine erhebliche Barriere dar.23 Ihm steht dabei in Gestalt des Vermittlers, der bei dem Werbungsgespräch meist einzig anwesend ist, wegen dessen potentieller eigener Haftung24 ein nur bedingt verlässlicher Zeuge zur Verfügung. Aussichtsreicher ist die Position des Verbrauchers dann, wenn die Berechnungsbeispiele aus dem Vermittlungsgespräch noch existieren.25 Ausreichend als Beweis für die Täuschung kann auch ein Prospekt sein, den der Vermittler dem Kunden vorgelegt hat, in dem die unwahren Tatsachen enthalten sind. Durch die Bezugnahme auf einen solchen Prospekt im Vermittlungsgespräch macht sich auch der Vermittler dessen Aussagen zu Eigen.26 b) Kausalität Die Täuschung muss den Anfechtenden dazu bestimmt haben, die von ihm angegriffene Willenserklärung abzugeben. Erforderlich ist dazu zum einen, dass die Täuschung für die Fehlvorstellung des Getäuschten ursächlich ist, sich diese also gerade auf die Umstände bezieht, über die getäuscht wird.27 Zum anderen28 muss dieser Irrtum für die Abgabe der Erklärung 21 Vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Oktober 1976 – Az: V ZR 247/75, WM 1976, 1330, 1331; Urteil vom 20. Oktober 2000 – Az: V ZR 285/99, NJW 2001, 64, 65; AnwK-Feuerborn § 123 Rn. 103; Baumgärtel/Laumen/Prütting-Laumen § 123 Rn. 2; Bülow, WuB I G 5. Immobilienanlagen 2.07; Bamberger/Roth-Wendtland § 123 Rn. 41; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 474 f.; Palandt-Heinrichs/Ellenberger § 123 Rn. 30; Staudinger-Singer/von Finckenstein § 123 Rn. 81 jeweils m. w. N.; grds. zur Beweislastverteilung vgl. nur Baumgärtel, Beweislastpraxis, Teil 1 A. III. 1. Rn. 14; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 114 Rn. 7 jeweils m. w. N. 22 Vgl. schon die Beispiele oben in A. Fn. 18. 23 Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2569; Derleder, ZBB 2006, 375, 386; ders., ZfIR 2006, 489, 494; Jungmann, NJW 2007, 1562, 1564; ders., WuB IV A. § 311 BGB 2.07; Oechsler, NJW 2007, 1418, 1420; Sauer, BB 2006, 1581, 1583. 24 Vgl. unten II. 4. (S. 141 ff.). 25 Derleder, ZfIR 2006, 489, 494. 26 Vgl. BGH WM 2004, 1536, 1537; BKR 2005, 73; WM 2005, 72, 76; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 254/03, n. v.; WM 2005, 547; Müko-Kramer, BGB, § 123 Rn. 14; Staudinger-Singer/v. Finckenstein § 123 Rn. 7; Strohn, WM 2005, 1441, 1442. 27 Erman-Palm § 123 Rn. 24; Medicus, AT, § 49 I, Rn. 804; Müko-Kramer, BGB, § 123 Rn. 12. 28 Müko-Kramer, BGB, § 123 Rn. 12 spricht plakativ von „Doppelkausalität“.

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kausal gewesen sein. Dies ist der Fall, wenn der Anfechtende die Erklärung ohne den Irrtum überhaupt nicht, mit einem anderen Inhalt oder zu einer anderen Zeit abgegeben hätte.29 Zum Beweis der Kausalität genügt es, wenn die arglistige Täuschung „nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts einen Einfluß auf die Entschließung auszuüben pflegt.“30 Zur Ursächlichkeit der hier dargestellten Täuschungen für die Willenserklärung des Verbrauchers äußerte sich der Bundesgerichtshof erstmals in Zusammenhang mit der Kausalität derselben für den Abschluss des Darlehensvertrages.31 Er befand, von der Kausalität sei „wegen der wirtschaftlichen Einheit von Fondsbeitritt und Kreditvertrag regelmäßig auszugehen“.32 Im Zusammenhang mit Schadensersatzansprüchen gegen das Kreditinstitut aus vorvertraglichem Verschulden hinsichtlich des Darlehensvertrages stellte er zudem in der für die arglistige Täuschung üblichen Diktion fest, „nach der Lebenserfahrung“ sei davon auszugehen, dass der Verbraucher dem Fonds ohne die Täuschung nicht beigetreten wäre.33 Dem ist zuzustimmen. Dies gilt einmal hinsichtlich der Kausalität der Täuschungen für den Irrtum, denn es ist kaum denkbar, dass der Verbraucher die Unrichtigkeit der Angaben zur Immobilie erkennt oder die Unstimmigkeit der professionell präsentierten Beispielsrechnung und der ihr zugrunde liegenden Daten durchschaut. Ebenso kann ausgeschlossen werden, dass der Verbraucher sich zu der Beteiligung entschlossen hätte, wenn er sich nicht im Irrtum über die Umstände befunden hätte. Die Kausalität ist damit regelmäßig gegeben. c) Arglist Die Täuschung muss zudem arglistig erfolgen. Dies bezieht sich einmal auf den Willen des Handelnden, den Anfechtenden zu täuschen, in ihm also 29 Bamberger/Roth-Wendtland § 123 Rn. 37; Larenz/Wolf, AT, § 37, Rn. 10; Soergel-Hefermehl § 123 Rn. 20; Staudinger-Singer/von Finckenstein § 123 Rn. 26. 30 BGH, Urteil vom 12. November 1957 – Az: VIII ZR 311/56, NJW 1958, 177; Urteil vom 5. Dezember 1975 – Az: V ZR 34/74, WM 1976, 111, 113; BGH, Urteil vom 12. Mai 1995 – Az: V ZR 34/94, NJW 1995, 2361, 2362; Baumgärtel/Laumen/Prütting-Laumen § 123 Rn. 10; Erman-Palm § 123 Rn. 53; Müko-Kramer § 123 Rn. 12. 31 Vgl. dazu noch unter E. (S. 274 ff.). 32 BGH BGHZ 167, 239, 251. 33 Ausdrücklich BGH BGHZ 167, 239, 251; 168, 1, 26; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v., unter II. 4. b) dd); BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter II. 4. b) dd); BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v., unter II. 4. b) dd); BGH, Az: XI ZR 15/05, n. v., unter II. 4. b) dd); WM 2007, 114, 116; ebenso Derleder, ZBB 2006, 375, 385; Freitag/Kißling, NZG 2004, 316, 317; Frisch, VuR 1999, 432, 439.

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eine Fehlvorstellung über eine Tatsache hervorzurufen oder zu unterhalten, und verlangt zudem das Bewusstsein, dass dieser die Erklärung ohne die Täuschung möglicherweise nicht oder nicht mit dem erklärten Inhalt abgegeben hätte.34 Dieser Täuschungswillen liegt vor, wenn der Täuschende die Unrichtigkeit seiner Angaben positiv kennt und das Bewusstsein und den Willen hat, durch die irreführenden Angaben einen Irrtum bei dem Getäuschten zu erregen oder aufrechtzuerhalten.35 Absicht ist für die Arglist nicht zwingend erforderlich, es genügt auch bedingter Vorsatz.36 Ausreichend ist es deshalb auch, wenn der Täuschende mit der Möglichkeit rechnet, seine Angaben seien unzutreffend, dem Getäuschten gegenüber jedoch uneingeschränkte Aussagen „ins Blaue hinein“ macht.37 Außerdem muss er sich bewusst sein, dass der andere Teil gerade durch die Täuschung zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst wird, die er anderenfalls nicht oder nicht so abgegeben hätte, der Vorsatz muss somit auch die Kausalität mit umfassen.38 Hauptproblematik in den hier behandelten Fällen ist die Beweisbarkeit der Arglist des Vermittlers.39 Auch insoweit trifft den getäuschten Verbraucher die volle Beweislast.40 Eher selten wird der Vermittler, wenn er das entsprechende aktuelle Wissen über die Unrichtigkeit der Angaben im Zeitpunkt des Vermittlungsgesprächs überhaupt hatte, seine Kenntnis und damit auch seinen Vorsatz als Zeuge bereitwillig bestätigen. Mitunter wird er selbst gar keine positive Kenntnis von der Unrichtigkeit der von ihm im 34 AnwK-Feuerborn § 123 Rn. 58; Erman-Palm § 123 Rn. 27; Larenz/Wolf, AT, § 37 Rn. 11; Medicus, AT, § 49 I, Rn. 805; Müko-Kramer, BGB, § 123 Rn. 9; Palandt-Heinrichs/Ellenberger § 123 Rn. 11; PWW-Ahrens § 123 Rn. 23; SoergelHefermehl § 123 Rn. 25. 35 BGH, Urteil vom 19. Mai 1999 – Az: XII ZR 210-97, NJW 1999, 2804, 2806; Bamberger/Roth-Wendtland § 123 Rn. 17; Soergel-Hefermehl § 123 Rn. 27. 36 BGH, Urteil vom 20. November 1990 – Az: IV ZR 113/89, NJW-RR 1991, 411, 412; Urteil vom 3. März 1995 – Az: V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550; Urteil vom 11. Mai 2001 – Az: V ZR 14/00, NJW 2001, 2326, 2327; Erman-Palm § 123 Rn. 28; Palandt-Heinrichs/Ellenberger § 123 Rn. 11; Staudinger-Singer/von Finckenstein § 123 Rn. 27. 37 BGH, Urteil vom 19. Dezember 1980 – Az: V ZR 185/79, NJW 1981, 864; Urteil vom 26. September 1997 – Az: V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303; Bamberger/Roth-Wendtland § 123 Rn. 17; Erman-Palm § 123 Rn. 28; Soergel-Hefermehl § 123 Rn. 29. 38 BGH NJW-RR 1991, 411, 412; AnwK-Feuerborn § 123 Rn. 58; Bamberger/ Roth-Wendtland § 123 Rn. 17; Baumgärtel/Laumen/Prütting-Laumen § 123 Rn. 3; Soergel-Hefermehl § 123 Rn. 25. 39 So auch Derleder, ZfIR 2006, 489, 493. 40 BGH, Urteil vom 13. Mai 1957 – Az: II ZR 56/56, NJW 1957, 988; Urteil vom 20. Januar 1983 – Az: I ZR 90/81, WM 1983, 1017, 1019; Müko-Kramer, BGB, § 123 Rn. 30; Palandt-Heinrichs/Ellenberger § 123 Rn. 30; Soergel-Hefermehl § 123 Rn. 57; Staudinger-Singer/von Finckenstein § 123 Rn. 81.

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Verkaufsgespräch genannten Einzelheiten haben. Insbesondere hinsichtlich der Fakten des Immobilienprojektes oder der steuerrechtlichen Details kann es auch vorkommen, dass er nur die ihm von den Initiatoren überlassenen Daten vorträgt. Hegt er allerdings, beispielsweise weil er für alle Kunden im „persönlichen Berechnungsbeispiel“ dieselben steuerrechtlichen Rechengrößen verwenden soll oder er die Verwirrtaktik der in der Schulung gelernten Standardantworten durchschaut, Zweifel an der Richtigkeit der Angaben und äußert sie dennoch „ins Blaue hinein“ gegenüber dem Verbraucher, um die Provisionen zu erlangen, die nur bei Vertragsschluss anfallen, wird man die Arglist des Vermittlers bejahen können.41 Zu verneinen ist sie dagegen bei einer Täuschung durch Unterlassen, wenn die zugrunde liegende Aufklärungspflicht erst im Rahmen von Rechtsprechung festgestellt wird, die zeitlich nach dem Vermittlungsgespräch ergeht. Der Vermittler befindet sich dann im Zeitpunkt der Äußerungen in einem den Vorsatz nach ständiger Rechtssprechung42 ausschließenden Rechtsirrtum.43 Eindeutig zu bejahen ist die Arglist indessen bei den Gründungsgesellschaftern und Initiatoren, wenn auch diesen eine Täuschung zur Last fällt. Sie haben den Prospekt erstellt und den Vertrieb mit den Einzelheiten für die Werbungsgespräche versorgt. Zudem haben sie das Hintergrundwissen, um die Unrichtigkeiten als solche zu erkennen, beziehungsweise sind erfahrungsgemäß die Urheber der verfälschenden Beschreibungen in den Prospekten. Ein auf Täuschung des Verbrauchers gerichteter Vorsatz ist bei ihnen meist gegeben. Fällt den Gründungsgesellschaftern und Initiatoren dagegen selbst kein täuschendes Verhalten zur Last und lässt sich die Arglist des Vermittlers nicht beweisen, stellt sich die Frage, ob man das objektiv täuschende Verhalten des Vermittlers und den Vorsatz der Gründungsgesellschafter und Initiatoren miteinander in Bezug bringen kann, um den Tatbestand einer arglistigen Täuschung zu bejahen. 41 Kann dem Vermittler doch nur Fahrlässigkeit hinsichtlich der Unrichtigkeit seiner Angaben vorgeworfen werden, kommt ein Schadensersatzanspruch auf Aufhebung des Anlagevertrages aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB in Betracht. Bei den Immobilienfondsbeteiligungen führt dies im Ergebnis über die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zum selben Ergebnis, vgl. dazu unter II. 1. (S. 126 ff.). 42 Vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 1977 – Az: III ZR 179/75, BGHZ 69, 128, 142 f.; Urteil vom 12. Mai 1992 – Az: VI ZR 257/91, BGHZ 118, 201, 208; 170, 226, 235; WM 2007, 1367, 1369. 43 So BGH WM 2007, 1367, 1369 hinsichtlich der durch den III. Zivilsenat im Jahr 2004 festgestellten Aufklärungspflicht bei einer fünfzehn Prozent übersteigenden Innenprovision (BGH BGHZ 158, 110, 112, vgl. schon oben a) [S. 89 f.]), die der Vermittler beim Werbungsgespräch im Jahr 1991 nicht erwähnt hatte; vgl. auch Lechner, NZM 2007, 145, 155.

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Für den Fall des gutgläubig agierenden Vertreters und des bösgläubigen Vertretenen wird die Anfechtbarkeit bejaht. Die Zurechnung der Täuschung zu dem Vertretenen ergebe sich aus dem Grundgedanken des § 123 II BGB.44 § 166 BGB sei in diesem Fall nicht einschlägig, denn er beziehe sich nur auf die für die Arglist erforderliche Kenntnis.45 Der Vertretene müsse bei einem solchen Geschäft nicht selbst in Erscheinung treten; vielmehr genüge es, wenn der Vertreter den objektiven Tatbestand der arglistigen Täuschung mit Wissen und Wollen des Vertretenen vollziehe.46 Der Vermittler handelt in den hier problematisierten Fällen zwar regelmäßig nicht als Vertreter der Fondsgesellschaft beziehungsweise der Wohnungsverkäufer.47 Er ist jedoch ebenso wie der Vertreter kein „Dritter“ im Sinn des § 123 II BGB.48 Die Anfechtbarkeit des finanzierten Immobiliengeschäftes besteht somit auch in dieser Konstellation. d) Kein Dritter im Sinn des § 123 II BGB Vertragspartner des investierenden Verbrauchers und damit Erklärungsempfänger ist freilich nicht der Vermittler selbst. Bei Kauf einer Wohnung ist dies der Verkäufer, bei den Fondsmodellen sind Vertragspartner nach hier vertretener Ansicht die anderen Gesellschafter.49 Erfolgt die arglistige Täuschung jedoch nicht durch den Erklärungsempfänger selbst, ergibt sich aus § 123 II 1 BGB zudem das weitere Erfordernis, dass der Empfänger die Täuschung kannte oder kennen musste, sofern nicht der Täuschende als „Dritter“ zu qualifizieren ist.50 Auf dieses zusätzliche Erfordernis kommt es in den hier untersuchten „Schrottimmobilien“-Fällen jedoch nicht an. Und zwar unabhängig davon, ob im Einzelfall der Vermittler oder die dahinter stehenden Gründungsgesellschafter Täuschende sind. Denn bei einer Fondsbeteiligung haben die anderen Gesellschafter, an die der Antrag des Neugesellschafters auf Abschluss eines Aufnahmevertrages gerichtet ist, über die vertretungsberech44 RG, Urteil vom 4. März 1913 – Az: II 511/12, RGZ 81, 433, 436; AnwKStoffels § 166 Rn. 23; Bamberger/Roth-Habermeier § 166 Rn. 10; Flume, AT II, § 52 5 d, S. 871 f.; Müko-Schramm, BGB, § 166 Rn. 11; PWW-Ahrens § 123 Rn. 25; Soergel-Leptien § 166 Rn. 25; unklar Erman-Palm § 123 Rn. 33. 45 AnwK-Stoffels § 166 Rn. 23; Müko-Schramm § 166 Rn. 11; so auch Schubert, AcP 168 (1968), 470, 473. 46 Flume, AT II, § 52 5 d, S. 872. 47 Vgl. dazu oben A. I. 5. (S. 64 f.). 48 Vgl. dazu sogleich unter d). 49 Vgl. hierzu oben A. I. 1. c) (S. 33 f.). 50 Hierzu vertiefend noch unter E. I. (S. 275 ff.).

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tigten Gründungsgesellschafter ein Vertriebsunternehmen mit der Werbung neuer Gesellschafter beauftragt. In den Fällen des direkten Wohnungserwerbs werden die Vertriebsgesellschaften im Auftrag der Verkäufer aktiv. Der für die Vertriebsgesellschaften tätige einzelne Vermittler ist damit jeweils Verhandlungsführer der Gesellschafter beziehungsweise der Verkäufer51 und damit nicht „Dritter“.52 Eine Anfechtung ist folglich direkt nach § 123 I BGB möglich. Auch wenn der vertretungsberechtigte Gründungsgesellschafter selbst täuscht, ist er als Vertreter der Erklärungsgegner kein „Dritter“ im Sinn des § 123 II BGB, sondern wird den vertretenen Gesellschaftern nach § 278 BGB zugerechnet.53 Teilweise wird jedoch eine Kenntnis der vertretenen Mitgesellschafter von der Täuschung verlangt. Begründet wird dies mit der sonst bestehenden Gefahr, dass das Gesellschaftsvermögen durch die Rückabwicklung und die Schadensersatzansprüche aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB der als erste anfechtenden Gesellschafter aufgebraucht würde.54 Dies kann indes nicht überzeugen. Denn ein solches „Windhundrennen“55 ist nicht durch die Verneinung des Anfechtungsrechtes56 zu verhindern, sondern auf Rechtsfolgenseite mit Hilfe der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zu berücksichtigen.57 Dies ist schon deshalb zwingend, weil man ohne das Vorliegen der Voraussetzungen einer Anfechtung gar nicht zu einem Gültigkeitsmangel 51 So BGH ZIP 2003, 22, 25; DB 2004, 647, 648; BGHZ 159, 280, 285; BGH, Az: II ZR 410/02, n. v., unter II. 3. b); ZIP 2005, 67, 69; 2005, 1314, 1315; 2006, 221, 223; ebenso M. Schwab, ZGR 2004, 861, 865. 52 Zur Einordnung von Verhandlungsführern generell BGH, Urteil vom 26. September 1962 – Az: VIII ZR 113/62, NJW 1962, 2195; BGH, Urteil vom 20. Februar 1967 – Az: III ZR 40/66, BGHZ 47, 224, 230 f.; BGH, Urteil vom 20. November 1995 – Az: II ZR 209/94, NJW 1996, 1051; BGH, Urteil vom 14. November 2000 – Az: XI ZR 336/99, NJW 2001, 358; AnwK-Feuerborn § 123 Rn. 66; Medicus, AT, § 49 I, Rn. 801; Staudinger-Singer/v. Finckenstein § 123 Rn. 49. 53 Seit RG, Urteil vom 16. März 1911 – Az: VI 239/10, RGZ 76, 107, 109; BGH, Urteil vom 8. Februar 1956 – Az: IV ZR 282/55, BGHZ 20, 36, 39; Urteil vom 17. November 1960 – Az: VII ZR 115/59, BGHZ 33, 302, 309; Urteil vom 21. Juni 1974 – Az: V ZR 15/73, NJW 1974, 1505, 1506; Urteil vom 25. Februar 1991 – Az: II ZR 60/90, WM 1991, 637, 638; Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 195; Müko-Kramer, BGB, § 123 Rn. 22; Soergel-Hefermehl § 123 Rn. 32. 54 So Westermann, ZIP 2002, 240, 245 und ders., Bankrecht 2002, 237, 255. 55 Westermann, ZIP 2002, 240, 245. 56 Dies wäre das Resultat wollte man die Kenntnis oder das Kennenmüssen aller Gesellschafter für erforderlich erklären, so selbst Westermann, ZIP 2002, 240, 246. Auch nach Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1886 wird dadurch „die Wissenszurechnung nach §§ 123, 166 Abs.1 BGB de facto durchbrochen“. 57 Zu dieser sogleich unter 3. (S. 101 ff.).

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des Beitrittsgeschäfts kommt und somit auch nicht zur Rechtsfigur der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und der daraus folgenden Umwandlung der Anfechtungsmöglichkeit in ein Kündigungsrecht des Gesellschafters.58 Auch der Bundesgerichtshof verneint mit dem Hinweis, der Beitretende bringe nur dem die Verhandlung führenden Vertreter der Gesellschafter, nicht aber diesen oder der Gesellschaft selbst Vertrauen entgegen, lediglich den Schadensersatzanspruch aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB auf Rückabwicklung der Beteiligung, nicht aber die Anfechtbarkeit respektive das Kündigungsrecht hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung.59 Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht, wenn die Beteiligung an der Gesellschaft nicht unmittelbar, sondern mittelbar über einen Treuhandgesellschafter erfolgt. Der Verbraucher kann sich von dem Treuhandverhältnis nicht ohne Auswirkungen auf die gesellschaftsrechtliche Struktur lösen, mit der Folge, dass er vom Treuhänder seine Einlage ungeschmälert zurückerhielte.60 Sondern er kann, da die Fondsgesellschaft wirtschaftlich als der eigentliche Vertragspartner zu qualifizieren ist, das Gesellschaftsverhältnis unmittelbar beenden.61 Die Rechtsfolgen sind somit dieselben wie bei der unmittelbaren Beteiligung. e) Weitere Voraussetzungen, insbesondere die Anfechtungsfrist Die Anfechtung hat gemäß §§ 143 I, 124 I BGB binnen Jahresfrist durch Erklärung gegenüber dem Anfechtungsgegner zu erfolgen. Anfechtungsgegner ist nach § 143 II BGB jeweils der Vertragspartner. Die Jahresfrist beginnt nach § 124 II BGB mit dem Erkennen der arglistigen Täuschung. Für das Entdecken im Sinn des § 124 II BGB ist erforderlich, dass der Getäuschte von dem Irrtum und dem arglistigen Verhalten des anderen Teils positive Kenntnis erlangt hat und deshalb über die Täuschung bestimmte Behauptungen aufstellen kann.62 Es reicht somit weder allein die Kenntnis 58 So auch M. Schwab, ZGR 2004, 861, 865. Das Bestehen eines solchen Kündigungsrechtes im Sinn der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft setzt Westermann, ZIP 2002, 240, 246 f. im Folgenden wieder voraus. 59 BGH BGHZ 156, 46, 51 f.; ebenso BGHZ 159, 280, 291; WM 2004, 1518, 1520. Dies verkennen Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1886, die der Ansicht sind, der BGH schließe sich in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 der Meinung von Westermann an. 60 So aber Hoppe, BB 2003, 2092 f. 61 BGH BGHZ 148, 201, 207 f.; ZIP 2004, 1543, 1544; WM 2005, 547, 549; Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1887; C. Schäfer, JZ 2002, 248, 251; ders., DStR 2004, 1611, 1612; Schiefer, DStR 1997, 119, 121; Wagner, WM 2004, 2240, 2246; vgl. dazu auch schon unter A. I. 1. d) (S. 37 f.). 62 AnwK-Feuerborn § 123 Rn. 5; Palandt-Heinrichs/Ellenberger § 123 Rn. 2; Soergel-Hefermehl § 123 Rn. 2; Staudinger-Singer/von Finckenstein § 123 Rn. 4.

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der objektiven Unrichtigkeit der Angaben ohne das Wissen um die Arglist, noch der bloße Verdacht einer Täuschung oder die fahrlässige Unkenntnis hiervon.63 Andererseits muss der Getäuschte nicht jede einzelne falsche Angabe als solche erkannt haben. Ausschlaggebend ist der Gesamteindruck, dass er überhaupt vorsätzlich getäuscht wurde und diese Täuschung ihn zur Abgabe seiner Willenserklärung veranlasst hat.64 Im Fall der Beteiligung an einem Immobilienfonds wirkt sich insoweit die sogleich vorzustellende Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft aus.65 Bedeutung hat die Anfechtungsfrist folglich vornehmlich für den direkten Erwerb einer Wohnung. Die Anfechtungserklärungen der Anleger erfolgen meist erst Jahre nach der Anlageentscheidung.66 Entscheidend für die Frage einer Verfristung des Anfechtungsrechts ist folglich der Fristbeginn und damit die Feststellung des Zeitpunktes, in dem der Verbraucher von der Täuschung Kenntnis erlangt. Hier kommt es wiederum wesentlich auf den Einzelfall an. Nicht ausreichend ist für das Entdecken beispielsweise, wenn der Verbraucher das Ausbleiben der Mietzahlungen feststellt. Dadurch hat er weder positive Kenntnis davon, dass die erzielbaren Mieten schon bei dem Werbungsgespräch falsch angegeben wurden, noch von der damaligen Arglist. Auch bei anderen Täuschungen, wie erhöhten Anschaffungs- und Sanierungskosten oder der Insolvenz der Mietgarantin, kann es vorkommen, dass der Verbraucher noch nicht allein aufgrund gewisser Probleme des Projekts damit rechnet, die Angaben seien bereits beim Vermittlungsgespräch unrichtig gewesen und seien trotz entsprechendem Vorsatz erfolgt. Auch hier kann er die Ursache in anderen Gründen als einer arglistigen Täuschung vermuten. 2. Rechtsfolgen bei einem Wohnungskauf a) Rückabwicklung des Kaufvertrages Ficht der Anleger seine Willenserklärung an, so hat dies nach § 142 I BGB zur Folge, dass sie ex tunc als nichtig anzusehen ist. Der Kaufvertrag ist somit unwirksam und bereits erfolgte Leistungen nach Bereicherungs63 BGH WM 1973, 750, 751; KG NJW 1998, 1082, 1083; Bamberger/RothWendtlandt § 123 Rn. 2; Müko-Kramer, BGB, § 123 Rn. 2. 64 AnwK-Feuerborn § 123 Rn. 5; Erman-Palm § 123 Rn. 2; Soergel-Hefermehl § 123 Rn. 2; Staudinger-Singer/von Finckenstein § 123 Rn. 4. 65 Statt einer Anfechtungsmöglichkeit besteht dabei ein Kündigungsrecht, an die Stelle der Verfristung tritt die Möglichkeit einer Verwirkung des Kündigungsrechts, vgl. im Einzelnen unter 3. b) (S. 117 f.). 66 Vgl. schon die oben in A. Fn. 18 genannten Beispielsfälle.

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recht rückabzuwickeln.67 Dies bedeutet, dass der Anleger von den Verkäufern die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen kann, während er diesen die erworbene Wohnung zurückgeben muss. Problematisch kann insofern die mangelnde Solvenz der Verkäuferseite sein, wenn zahlreiche Anleger versuchen, ihre Kaufverträge rückabzuwickeln.68 Dies hat seinen Grund zum einen darin, dass das von der Bank aus dem Darlehen an die Verkäufer überwiesene Kapital nach Erhalt zur Befriedigung entstandener Kosten verwandt wird und an die diversen Dienstleister der verschiedenen Zusatzvereinbarungen als die so genannten „weichen“ Kosten verteilt wird. Zum anderen bleibt den Initiatoren in der Regel genug Zeit, die vereinnahmten Gelder zu verbrauchen oder beiseite zu schaffen. Die Chancen, den gesamten Kaufpreis, oder wenigstens einen wesentlichen Teil hiervon, zurückzuerhalten, sind daher nicht besonders groß. Dagegen können die Verkäufer dem Rückzahlungsverlangen keine Entreicherung insoweit entgegenhalten, als sie die Gelder als „weiche“ Kosten weitergeleitet haben. Vielmehr haften die Verkäufer in der Regel nach §§ 819 I, 818 IV, 142 II BGB verschärft, da ihnen die Anfechtbarkeit des Willenserklärung des Verbrauchers und damit der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist. Eine Berufung auf Entreicherung nach § 818 III BGB ist damit ausgeschlossen.69 Zusätzlich kann sich bei einer arglistigen Täuschung eines Vertragspartners ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss, nunmehr §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB, ergeben.70 b) Besonderheit bei Einschaltung eines Treuhänders Hat beim Kauf einer Wohnung ein Treuhänder als Vertreter des Anlegers gehandelt71, so ergibt sich, im Gegensatz zur Fondsbeteiligung72, eine andere rechtliche Beurteilung als bei direktem Kaufvertragsschluss. Denn für 67 Bamberger/Roth-Wendtland § 142 Rn. 10; Erman-Palm § 142 Rn. 6; Medicus, AT, § 47 III, Rn. 726; Müko-Busche, BGB, § 142 Rn. 15; Palandt-Heinrichs/Ellenberger § 142 Rn. 2; Staudinger-Roth § 142 Rn. 31, 42. 68 Vgl. zu den Erfolgsaussichten hinsichtlich der Ansprüche gegen die Beteiligten auch unten II. 5. (S. 143 f.). 69 BGH, Urteil vom 14. Oktober 1971 – Az: VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137, 151; AnwK-Feuerborn § 142 Rn. 17; Bamberger/Roth-Wendtlandt § 142 Rn. 10. 70 Hierzu noch ausführlich unter II 3. b) (S. 134 f.). 71 In Betracht kommen freilich nur die verhältnismäßig seltenen Fälle, in denen die Vollmacht nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam ist, also insbesondere, wenn die Vollmacht auf einzelne vorzunehmenden Rechtsgeschäfte beschränkt ist, bspw. in BGH ZIP 2003, 1741; BGH, Az: XI ZR 130/05, n. v. 72 Vgl. zur diesbezüglichen Rechtsprechung schon oben A. I. 1. d) (S. 37 f.), zudem sogleich unter 3. (S. 101 ff.).

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die Beurteilung, ob eine Täuschung gegeben ist, kommt es in diesem Fall nach § 166 I BGB grundsätzlich auf das Wissen des Vertreters an.73 Dass dieser getäuscht wurde, ist zumeist zu verneinen, da die Treuhänder regelmäßig auf Seiten der Projektinitiatoren stehen, zwischen diesen oftmals diverse Verflechtungen bestehen.74 Anknüpfungspunkt für eine Anfechtung des Anlegers ist deshalb nicht die Willenserklärung des Kaufvertrages, sondern die Vollmachtserteilung.75 Der Anleger wurde durch die Angaben des Vermittlers getäuscht und aufgrund dieser Täuschung zur Vollmachtserteilung bestimmt. Mit deren Anfechtung76 fällt die Vertretungsmacht des Treuhänders rückwirkend weg, sodass die von dem Treuhänder abgegebenen Kaufvertragserklärungen nicht für den Anleger wirken. Damit ergeben sich dieselben Ansprüche wie bei direkter Anfechtbarkeit der Willenserklärung hinsichtlich des Kaufvertrages. 3. Rechtsfolgen bei einer Gesellschaftsbeteiligung Bei der Beteiligung an einer Fondsgesellschaft würde die Anfechtung gemäß § 142 I BGB nach allgemeinen Grundsätzen, dass die Beitrittserklärung des Verbrauchers zum Fonds rückwirkend als nichtig anzusehen wäre.77 Es wäre somit der Verbraucher nie wirksam der Gesellschaft beigetreten. Problematisch ist hierbei, dass sich die Unrichtigkeiten der Versprechungen aus den Beitrittsverhandlungen und somit die Anfechtbarkeit des Gesellschaftsbeitritts, wie bereits erwähnt, meist erst einige Jahre nach dem erfolgten Beitritt offenbaren.78 In der Zwischenzeit wurde regelmäßig bereits 73 BGH, Urteil vom 24. Oktober 1968 – Az: II ZR 214/66, BGHZ 51, 141, 145; Bamberger/Roth-Habermeier § 166 Rn. 10; Erman-Palm § 166 Rn. 4; MükoSchramm, BGB, § 166 Rn. 10; Soergel-Leptien § 166 Rn. 18. 74 Vgl. schon unter A. II 2. d) (S. 84 f.). 75 Vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1989 – Az: III ZR 261/87, ZIP 1989, 1180; Spickhoff/Petershagen, ZIP 1999, 165, 172. 76 Die Anfechtung der ausgeübten Innenvollmacht ist nach herrschender Meinung möglich, vgl. AnwK-Ackermann § 167 Rn. 24; Medicus, AT, § 57 Rn. 945; MükoSchramm, BGB, § 167 Rn. 110; Palandt-Heinrichs § 167 Rn. 27; Petersen, AcP 201 (2001), 375, 379 f.; Soergel-Leptien § 166 Rn. 22; der von der Mindermeinung (Brox, JA 1980, 449; Erman-Palm § 167 Rn. 27; Prölss, JuS 1985, 577, 582) angenommene Ausschluss der Anfechtbarkeit widerspricht der Trennung von Vollmacht und Grundverhältnis. 77 Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 100 Rn. 135; Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 179; Lenenbach, WM 2004, 501, 502; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 328; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 67; Westermann, ZIP 2002, 240, 242. 78 Vgl. die Beispiele in A. Fn. 18.

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die Einlage des getäuschten Gesellschafters in Form der Valuta aus dem Darlehensvertrag in das Fondsvermögen eingebracht, Gesellschafterrechte und -pflichten wurden wahrgenommen, es erfolgten die Ausschüttung von Gewinnen oder der Ausgleich von Verlusten und die Gesellschaft wurde auch im Außenverhältnis zu Dritten jahrelang betrieben. Wäre der Beitrittsvertrag nach der Fiktion des § 142 I BGB nun ex tunc nicht wirksam geschlossen, müsste man die Gesellschaft im Innenverhältnis nach den bereicherungsrechtlichen Regeln der §§ 812 ff. BGB rückabwickeln und auch im Außenverhältnis zu Dritten gälte sie in der Form seit dem Beitritt als nicht entstanden. a) Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft Die sich hierbei ergebenden Probleme sind freilich mannigfaltig. Schon in tatsächlicher Hinsicht ist es praktisch unmöglich, jedes im Laufe der Jahre vollzogene Geschäft zur Zufriedenheit aller Beteiligten abzuwickeln.79 Zudem würde die Rückabwicklung dem Interesse des Rechtsverkehrs am Fortbestehen der Gesellschaft als Haftungsgrundlage sowie dem Bestandsschutzinteresse der Gesellschafter entgegenlaufen.80 Die Rechtsprechung entwickelte deshalb das mittlerweile zum „gesicherten Bestandteil des Gesellschaftsrechts“81 zu zählende82 Institut der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft. Sie finden auch auf den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft uneingeschränkt Anwendung.83 79 RG, Urteil vom 21. Februar 1912 – Az: I 134/11, RGZ 78, 303, 305 f.; Urteil vom 11. Februar 1913 – Az: II 461/12, RGZ 81, 303, 305 f.; Urteil vom 16. Januar 1917 – Az: II 345/16, RGZ 89, 333, 335 f.; Urteil vom 13. November 1940 – Az: II 44/40, RGZ 165, 193, 205 f.; BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 – Az: II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 8 f.; AnwK-Heidel/Lochner Vor § 21 Rn. 25; Goette, DStR 1996, 266, 267; Kummer, Jura 2006, 330, 332; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 I, S. 144; Stimpel, ZGR 1973, 73, 101. 80 BGH, Urteil vom 24. Oktober 1951 – Az: II ZR 18/51, BGHZ 3, 285, 287 f.; Urteil vom 30. April 1955 – Az: II ZR 202/53, BGHZ 17, 160, 167; 55, 5, 8; Urteil vom 10. Dezember 1973 – Az: II ZR 53/72, BGHZ 62, 20, 27; Urteil vom 25. März 1974 – Az: II ZR 63/72, BGHZ 62, 234, 241; Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 100 Rn. 4; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 13 Rn. 11. 81 BGHZ 55, 5, 8; Paschke, ZHR 155 (1991), 1; Pörnig, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 25; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 120; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421; Stimpel, ZGR 1973, 73, 101. 82 Zudem als „Musterbeispiel richterlicher Rechtsfortbildung“ bezeichnet, vgl. nur Diederichsen, NJW 1975, 1801, 1803; Goette, DStR 1996, 266; Ulmer, FS Flume, S. 301; Wiedemann, WM 1990, Beilage 8, 23 ff. 83 BGH BGHZ 26, 330, 335; 44, 235, 237; NJW 1973, 1604; BGHZ 63, 338, 344; Urteil vom 12. Oktober 1987 – Az: II ZR 251/86, NJW 1988, 1321, 1323;

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Hiernach ist eine fehlerhaft zustande gekommene Gesellschaft nur bis zum Vollzug der Gesellschaft nach den allgemeinen Vorschriften abzuwickeln. Ab diesem Zeitpunkt ist sie sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis als voll wirksam anzusehen und die Geltendmachung eines Mangels des Vertrages auf die ex nunc wirkende Beendigung der Gesellschaft beschränkt.84 aa) Grundlagen (1) Entwicklung durch die Rechtsprechung Bereits das Reichsgericht stellte in ständiger Rechtsprechung85 zur Begründung der Notwendigkeit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf den Verkehrs- und Bestandsschutz ab. Wenn die Gesellschafter eine Gesellschaft in Vollzug setzten und von der Außenwelt als Gesellschafter angesehen und behandelt werden wollten, würden Rechtstatsachen geschaffen, die nicht mehr ungeschehen gemacht werden könnten und deshalb auch nicht unbeachtet bleiben könnten. Eine rückwirkende Vernichtung dieses „im Rechtsverkehr aufgetretenen gesellschaftlichen Gebildes“86 sei deshalb mit den Bedürfnissen eines geordneten Handels- und Geschäftsverkehrs, der BGHZ 148, 201, 206; 153, 214, 221; WM 2006, 1523; BB 2007, 2088, 2090; Armbrüster, Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz, S. 14; Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 101 Rn. 2; Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 94; Goette, DStR 1996, 266, 271; Hahn/Brockmann, VuR 2004, 173, 176; Kindler, ZGR 2006, 167, 174; Kummer, Jura 2006, 330, 335; Müko-K. Schmidt, HGB, § 105 Rn. 248; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 365; Müller-Graff, JuS 1979, 24, 25; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 302, 310 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 V 1, S. 167; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 684; Soergel-Hadding § 705 Rn. 89; Staub-Rob. Fischer § 105 Rn. 84; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 65; Westermann, WuB I G 5. Immobilienanlagen 17.00; Wiedemann, WM 1990, Beilage 8, 29; ders., Gesellschaftsrecht II, § 5 I 1, S. 393; Wiesner, Die fehlerhafte Gesellschaft, S. 148 ff.; zur rechtsgeschäftlichen Einordnung des Gesellschaftsbeitritts vgl. oben A. I. 1. c) (S. 33 f.). 84 BGHZ 3, 285, 288 f.; BGHZ 8, 157, 165 f.; BGHZ 55, 5, 8; BGHZ 63, 338, 345 f.; Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 83; Erman-Westermann § 705 Rn. 73; Hahn/Brockmann, VuR 2004, 173, 176; Lenenbach, WM 2004, 501, 502; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 342; Pörnig, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 17; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 I, S. 143; Westermann, ZIP 2002, 240, 241. 85 Vgl. die Grundsatzentscheidung RG RGZ 165, 193, 204 f.; zudem u. a. RG, Urteil vom 13. Januar 1941 – Az: II 88/40, RGZ 166, 51, 59; Urteil vom 28. April 1941 – Az: II ZR 102/40, DR 1941, 1944; Urteil vom 2. August 1943 – Az: II ZR 70/43, DR 1943, 1221; davor bereits RG, Urteil vom 12. Februar 1902 – Az: I 333/01, RGZ 51, 33, 36 f.; Urteil vom 12. Juni 1911 – Az: II 67/11, RGZ 76, 439, 441; Urteil vom 2. Juli 1918 – Az: II 63/18, RGZ 93, 227, 229; Urteil vom 5. Januar 1926 – Az: II 153/24, RGZ 112, 280, 283 f. 86 RG RGZ 165, 193, 204.

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sich auf die nach außen verlautbarten Erklärungen verlässt, unvereinbar.87 Die Rückabwicklung würde, insbesondere bei längerer Betätigung, außerdem zu kaum lösbaren Schwierigkeiten, Rechtsverwirrung und durchaus unbilligen Ergebnissen führen, die im Gegensatz zu den richtig verstandenen Belangen und Bedürfnissen der beteiligten Gesellschafter stünden.88 Die mit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft gefundene Lösung lasse Willensmängel in einer nach außen und innen erträglichen Weise zur Geltung kommen und schaffe gleichzeitig in beiderlei Richtung klare und durchsichtige Rechtsverhältnisse, die gerade im Handels- und Geschäftsverkehr für alle Beteiligten notwendig seien.89 Der Bundesgerichtshof schloss sich dieser Rechtsprechung grundsätzlich nahtlos90 an und entwickelte sie in einigen Aspekten weiter.91 In der Folge dieser Modifikationen ging er in der Terminologie von der vom Reichsgericht verwandten „faktischen Gesellschaft“ zum Begriff der „fehlerhaften Gesellschaft“ über.92 Die Begründungsstruktur blieb dieselbe: der tatsächliche Zustand der in Vollzug gesetzten Personalgemeinschaft und die hierdurch geschaffenen Rechtstatsachen erforderten – auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander – rechtliche Anerkennung.93 Mit dem Schutz des Rechtsverkehrs, insbesondere der Gesellschaftsgläubiger, sei es unvereinbar, eine Gemeinschaft mit rückwirkender Kraft aus dem Rechtsleben zu streichen, als ob sie niemals bestanden hätte.94 87 RG, Urteil vom 13. Oktober 1933 – Az: II 110/33, RGZ 142, 98, 104; Urteil vom 11. Oktober 1935 – Az: II 112/35, RGZ 149, 25, 28; RGZ 165, 193, 204. 88 Mit den Belangen der Mitgesellschafter wurden erstmals im Urteil des RG vom 5. März 1935 (Az: II ZR 294/34, JW 1935, 2617) die Versagung der Rückforderung der Einlage und die Verweisung auf die Auseinandersetzung begründet. 89 RG RGZ 165, 193, 206. 90 Beginnend mit einem unveröffentlichten Urteil des 2. Zivilsenats des BGH vom 11. Mai 1951 (Az: II ZR 9/50), auf welches das Grundsatzurteil BGH BGHZ 3, 285, 288 verweist, vgl. auch Ronke, FS Paulick, S. 53, 55. 91 BGH BGHZ 3, 285, 290: Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund als Auflösungsgrund anerkannt; BGH BGHZ 8, 157, 166 f.: Übertragung auf die atypische stille Gesellschaft; BGH, Urteil vom 28. November 1953 – Az: II ZR 188/52, BGHZ 11, 190 f.: Erfordernis eines (fehlerhaften) Gesellschaftsvertrages; BGH BGHZ 17, 160, 167 f.: Vorrang des Schutzes minderjähriger Gesellschafter; BGH BGHZ 26, 330, 335 f.: Anwendung auch bei Wegfall des Gesellschaftszweckes; BGH, Urteil vom 8. November 1965 – Az: II ZR 267/64, BGHZ 44, 235, 236 f.: Haftung für Altschulden; BGH BGHZ 62, 234, 240 f.: Nichtanwendung bei verbotenem Gesellschaftszweck. 92 Erstmals in BGH, Urteil vom 5. März 1964 – Az: II ZR 208/61, LM Nr. 19 zu § 105 HGB. Eine Begründung für den Wechsel enthält das Urteil nicht, vgl. auch Ronke, FS Paulick, S. 53, 68. 93 BGH, Urteil vom 6. März 1952 – Az: IV ZR 16/51, LM Nr. 1 zu § 260 BGB. 94 BGH BGHZ 11, 190 f.; 44, 235, 236; 55, 5, 8; 62, 20, 27; Urteil vom 30. September 1982 – Az: III ZR 58/81, NJW 1983, 748.

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Im Schrifttum wird die Notwendigkeit und Praktikabilität der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft befürwortet.95 Bemängelt wird jedoch das bisherige Fehlen einer stimmigen dogmatischen Grundlage: die „Grundfrage, warum gerade im Gesellschaftsrecht Verkehrsschutz und Bestandschutz eine so überragende, mit den Prinzipien des Schuldvertragsrechts so schwer vereinbare Bedeutung haben“96 bleibe unbeantwortet.97 (2) Dogmatische Begründungsansätze Dementsprechend finden sich in der Literatur, zeitlich ungefähr beginnend mit der Grundsatzentscheidung des Reichsgerichts98, mehrere Begründungsversuche. (a) Konzeption der faktischen Gesellschaft Der erste, mittlerweile überholte Ansatz basierte auf dem Konzept der „faktischen Gesellschaft“ als einer unabhängig vom Vertragsschluss allein an der Tatsache des Vollzugs anknüpfenden Gemeinschaft.99 Obwohl sich der Begriff der „faktischen Gesellschaft“ in der Rechtsprechung bis 1964100 hielt, war doch die Geltung des Vertragsprinzips und damit die Erforderlichkeit eines – wenn auch fehlerhaften – Vertragsschlusses schon davor unstreitig.101 Auf diese Meinung ist deshalb nicht weiter einzugehen.102 95 Vgl. nur Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 100 Rn. 38; Erman-Westermann § 705 Rn. 73; Goette, DStR 1996, 266, 267; Kummer, Jura 2006, 330, 331; Staub-Rob. Fischer § 105 Rn. 74; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 63; Weber, Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 16; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 2 V, S. 148. 96 K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 425. 97 Flume, AT I/1, S. 18; Goette, DStR 1996, 266, 267; Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 5; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 93; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 422; Ulmer, FS Flume, S. 301; Weber, Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 16. 98 RG RGZ 165, 193 ff. 99 Haupt, FS Siber, S. 1, 16 ff.; Schumann, DR 1943, 265 ff., 1193 ff.; Siebert, FS Hedemann, S. 266, 287 ff. 100 Der terminologische Wechsel zur „fehlerhaften Gesellschaft“ erfolgte erst mit BGH LM Nr. 19 zu § 105 HGB, vgl. näher oben A. Fn. 92. 101 Erstmals in BGH BGHZ 11, 190, 191; 26, 330, 337; auch BGH, Urteil vom 29. Mai 1961 – Az: II ZR 19/60, WM 1961, 1024, 1025; Urteil vom 14. Oktober 1991 – Az: II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491; Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 100 Rn. 31; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 348; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 120; K. Schmidt, AcP 186 (1986) 421, 425; Staub-Rob. Fischer § 105 Rn. 77; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 64; Wiedemann, WM 1990, Beilage 8, 25; Wiesner, Die fehlerhafte Gesellschaft, S. 48 ff.

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(b) „Gesetzestreue“ Ansichten Eine andere Ansicht möchte die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft insgesamt in Frage stellen und zu den vom Gesetz vorgesehen Regelungsmechanismen zurückkehren. Im Außenverhältnis seien die Probleme mit der, vom Reichsgericht in den Anfängen103 ebenfalls herangezogenen, auf Vertrauensgesichtspunkten aufbauenden Rechtsscheinhaftung lösbar.104 Hierfür wird das Merkmal der Invollzugsetzung der Gesellschaft angeführt, das alle Voraussetzungen einer Vertrauensdisposition erfülle. Ebenso bestehe Übereinstimmung, dass Minderjährige und Geschäftsunfähige nicht aufgrund der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft in Anspruch genommen werden. Die Einstandspflicht beruhe also ebenso wie bei der Vertrauenshaftung auf dem Gedanken der Zurechenbarkeit.105 Im Innenverhältnis ließen sich die Abwicklungsprobleme zufrieden stellend mit Hilfe des Bereicherungsrechts lösen.106 Einzuwenden ist hiergegen einerseits, dass die Vertrauenshaftung lediglich im Einzelfall zur Anwendung kommen kann, wogegen es Anliegen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist, die Wirksamkeit der Gesellschaft bei Vorliegen typisierender Voraussetzungen und damit insbesondere unabhängig von der Gutgläubigkeit Dritter anzunehmen.107 Zum anderen ist es wegen des engen Wirkungszusammenhangs von Außen- und Innenverhältnis nicht möglich, die Gesellschaft nach außen für die Vertrauenshaftung als vorhanden anzusehen, ihr im Innenverhältnis dagegen diese Wirkung zu versagen.108

102 Vernachlässigend auch Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 100 Rn. 31; Flume, AT I/1, S. 17; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 120; Müko-K. Schmidt, HGB, § 105 Rn. 230; Ulmer, FS Flume, S. 301, 303. 103 Insb. RG RGZ 51, 33, 36 f.; 76, 439, 441; Urteil vom 14. November 1916 – Az: II 346/16, RGZ 89, 97, 98; 93, 227, 229; 142, 98, 107. 104 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 447 ff.; Möschel, FS Hefermehl, S. 171, 187 f.; Müller-Graff, JuS 1979, 24, 29; Weber, Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 91 ff. 105 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 448. 106 Weber, Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 94 ff., 104. 107 C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 124. 108 Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrecht, § 100 Rn. 48, bezeichnet Innen- und Außenverhältnis als „lediglich verschiedene Denkkategorien für dieselbe, einheitliche Sozialerscheinung“; vgl. auch Flume, AT I/1, S. 18; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 353; Ulmer, FS Flume, S. 301, 308.

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(c) Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen Vom Ergebnis her begründet ein weiterer Teil des Schrifttums die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft pragmatisch damit, dass die allgemeinen Grundsätze für die Rückabwicklung der in Vollzug gesetzten Gesellschaftsverträge sich nur mangelhaft eigneten.109 Die Rechtsfolge der Nichtigkeit in den gesetzlichen Fehlertatbeständen wird teleologisch reduziert, an die Stelle der Nichtigkeit der Gesellschaft tritt deren Auflösbarkeit. Die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages ergibt sich somit im Rückschluss aus dem Fehlen einer Alternative. Eine über eine methodische Begründung hinausgehende Erklärung für die Wirksamkeit der Gesellschaft ist hiermit jedoch nicht gefunden.110 Fraglich bleibt auch, wie sich die Rechtslage in der Zeit zwischen Vollzug des fehlerhaften Vertrags und der Geltendmachung des Mangels gestaltet. Die von den Vertretern dieser Ansicht ebenfalls befürwortete, zumindest im Innenverhältnis volle, Wirksamkeit des Vertrages, und damit der Gesellschaft, ist mit einer teleologischen Reduktion jedenfalls nicht begründet.111 (d) Doppelnatur der Gesellschaft als Schuldverhältnis und Organisation Die mittlerweile vorherrschende Meinung begründet die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft mit einer Doppelnatur der Gesellschaft bestehend aus Schuldverhältnis und Organisation.112 Der Vollzug der Gesellschaft sei nicht nur ein tatsächlich geschaffener Zustand, sondern gehöre zur „Vollendung der Gesellschaft, die mit dem Vollzug als Organisationseinheit in das Rechtsleben eintritt“.113 Unter der durch den Vollzug entstehenden Or109

Erman-Westermann § 705 Rn. 74; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. A. Rn. 157; Kummer, Jura 2007, 330, 332; Larenz, Schuldrecht II, § 60 VII, S. 412; Staub-Rob. Fischer § 105 Rn. 78; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 8 Rn. 182c. 110 Flume, AT I/1, S. 16; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 129; Ulmer, FS Flume, S. 301, 304. 111 Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 350; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 124. 112 Entwickelt im Wesentlichen von Flume, AT I/1, S. 17 f.; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 425 ff.; Ulmer, FS Flume, S. 301, 308 ff.; ihr folgend u. a. Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 100 Rn. 52 f.; Hüffer, AcP 184 (1984), 584, 590; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 25 I, S. 332; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 356; Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 5; Pörnig, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 136 f.; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 126 f.; Soergel-Hadding § 705 Rn. 88; Wiedemann, ZGR 1996, 286, 288 ff.; Wiesner, Die fehlerhafte Gesellschaft, S. 81 ff. 113 Flume, AT I/1, S. 17.

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ganisation verstehen die Vertreter dieser Lehre dabei insbesondere die Bildung von Gesamthandsvermögen.114 Durch diesen Vollzug verlören die Gesellschafter die Dispositionsbefugnis über die das Innenverhältnis überschreitenden Beziehungen. Die so entstehende Gesellschaftsorganisation überlagere das zugrunde liegende schuldrechtliche Geschäft. Deshalb seien die auf Individualrechtsgeschäfte ausgerichteten Anfechtungs- und Nichtigkeitstatbestände auf die in Vollzug gesetzte Gesellschaft in ihrer rechtlichen Existenz als Personengemeinschaft nicht anwendbar: „Diese [fehlerhaften Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte] können nach BGB abgewickelt werden, die Mitgliedschaft kann es im allgemeinen nicht.“115 Diesem Ansatz wird teilweise entgegengehalten, das Verhältnis zwischen der anzuerkennenden organisatorischen Einheit und der rechtliche gebotenen Auflösbarkeit der Gesellschaft und insbesondere das Ende der „Überlagerung“ des Schuldverhältnisses nicht nachvollziehbar zu erklären.116 Es lässt sich damit die Besonderheit der Gesellschaft gegenüber anderen (Dauer)Schuldverhältnissen allerdings zutreffender darstellen als mit anderen Modellen. Denn gerade die organisierte, mitgliedschaftlich verfasste Verbandsstruktur unterscheidet die fehlerhafte Gesellschaft vom fehlerhaften schuldrechtlichen Vertrag. Die Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen ist dabei nur das erforderliche Mittel, um dieser Besonderheit Rechnung zu tragen, kann jedoch nicht selbst als Rechtfertigung dienen. In der Lehre von der Doppelnatur der Gesellschaft besteht somit eine tragfähige systematische Grundlage für die Rechtsfigur der fehlerhaften Gesellschaft. Auch die Rechtsprechung scheint in der Tendenz dieser Ansicht zuzuneigen.117

114 Ulmer, FS Flume, S. 301, 309, 313; dagegen will K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 426 f., und ders., Gesellschaftsrecht, § 6 I 3, S. 148, auch den Vollzug durch konstitutiven Staatsakt – insbesondere die Eintragung ins Handelsregister – genügen lassen. Dies ablehnend Flume, AT I/1, S. 18. Wiedemann, ZGR 1996, 286, 288 f., sieht das organisationsrechtliche Element – unabhängig von der Gesamthand – in der rechtsgeschäftlich herbeigeführten Koordinierung von Personen und Sachen; in die gleiche Richtung Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 100 Rn. 56 ff. 115 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 I 3, S. 148. 116 Erman-Westermann § 705 Rn. 74. 117 BGH, Urteil vom 2. Juli 1990 – Az: II ZR 243/89, BGHZ 112, 40, 45: „Ein Personengesellschaftsvertrag begründet zumindest dann, wenn er zu einer Gesellschaft mit einem Gesamthandsvermögen führt, nicht nur schuldrechtliche Beziehungen, sondern auch ein Gemeinschaftsverhältnis, dem die Vermögenswerte der Gesellschaft zugeordnet sind.“ Vgl. auch Goette, DStR 1996, 266, 267.

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bb) Tatbestandsvoraussetzungen Die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft hängt von zwei positiven und einer negativen Voraussetzungen ab: einem fehlerhaftem Gesellschaftsvertrag und dessen Vollzug einer- sowie dem Fehlen besonders schutzwürdiger Interessen andererseits. (1) Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag Erste und grundlegende Voraussetzung ist das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrages und damit von auf den Abschluss eines solchen gerichteten – wenn auch fehlerhaften – Willenserklärungen.118 Im Fall des hier interessierenden Gesellschaftsbeitritts bedeutet dies, dass an dem Beitrittsakt der Beitretende sowie alle Gesellschafter – gegebenenfalls durch Vertretung – mitgewirkt haben müssen.119 Liegt der Fehler jedoch bereits und gerade in der fehlenden wirksamen Beteiligung von Mitgesellschaftern, so schließt dies ein Vorliegen des Tatbestandsmerkmals Gesellschaftsvertrag nicht aus.120 Denn sofern die Gesellschafter von der Wirksamkeit des Beitrittsvertrages ausgingen und der Beitretende nach außen und innen als Gesellschafter akzeptiert wird, besteht kein Anlass für eine andere Behandlung als bei der Gründung einer Gesellschaft, bei der das Fehlen oder die Unwirksamkeit einzelner Erklärungen ebenfalls nur zur Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages führt.121 Die Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrages kann in persönlichen Gründungsmängeln seine Ursache haben, wie beispielsweise beschränkter 118 BGH BGHZ 11, 190 f.; WM 1961, 1024, 1025; 1992, 490, 491; Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 101 Rn. 92; Erman-Westermann § 705 Rn. 75; Flume, AT I/1, S. 15 f.; Goette, DStR 1996, 266, 268; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 25 II, S. 333; Müko-K. Schmidt, HGB, § 105 Rn. 234; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 327; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 203 ff.; Staub-Rob. Fischer § 105 Rn. 81; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 64. 119 BGH WM 1962, 1353, 1354; NJW 1988, 1321, 1323; Bamberger/Roth-Timm/ Schöne § 705 Rn. 94; Erman-Westermann § 705 Rn. 85; Müko-K. Schmidt, HGB, § 105 Rn. 248; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 35 Rn. 1030; Wiesner, Die fehlerhafte Gesellschaft, S. 149. 120 So aber noch BGH, Urteil vom 18. Oktober 1962 – Az: II ZR 12/61, WM 1962, 1353, 1354; ebenso Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 94; Erman-Westermann § 705 Rn. 85; Müko-K. Schmidt, HGB, § 105 Rn. 248; Soergel-Hadding § 705 Rn. 89; Wiedemann, WM 1990, Beilage 8, S. 26; Wiesner, Die fehlerhafte Gesellschaft, S. 149. 121 BGH NJW 1988, 1321, 1323; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 366; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 324 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 V 5, S. 162 f.

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oder fehlender Geschäftsfähigkeit122, einem Mangel der Vertretungsmacht, oder aber in inhaltlichen Mängeln, wie dem Vorliegen von Anfechtungsgründen, verbraucherrechtlichen Widerrufsgründen, Formfehlern, Gesetzesoder Sittenverstoß oder einem Dissens begründet sein.123 Im Fall des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds ergeben sich tatbestandlich insofern kaum Probleme. Der zwischen dem Beigetretenen und den weiteren Gesellschaftern abgeschlossene Vertrag ist meistens, wie oben124 gezeigt, aufgrund arglistiger Täuschung mängelbehaftet und somit fehlerhaft im hier behandelten Sinn. (2) Vollzug Für die Anerkennung der Gesellschaft trotz ihrer Fehlerhaftigkeit ist weiterhin die Invollzugsetzung des Gesellschaftsverhältnisses erforderlich.125 Zwar wäre nach der Lehre von der Doppelnatur der Gesellschaft ein Vollzug als Tatbestandsvoraussetzung konsequenterweise nicht erforderlich, da das Gesamthandsvermögen in Form von Beitragsansprüchen bereits mit Vertragsschluss entsteht.126 Jedoch ist in den Fällen, in denen der Mangel bereits kurz nach Vertragsschluss und vor Durchführung des Gesellschaftsvertrages bemerkt und geltend gemacht wird, schon aus praktischen Gesichtspunkten eine Rückabwicklung nach allgemeinen Regeln vorzuziehen.127 Des Weiteren entstehen bei einem nichtigen oder schwebend unwirksamen Vertrag keine Beitragsansprüche, sodass die Notwendigkeit des Tatbestandsmerkmals „Vollzug“ von der Art des Fehlers abhängig gemacht werden müsste. Damit wäre jedoch die durch typisierende Voraussetzungen angestrebte Rechtssicherheit wiederum gefährdet. Es ist deshalb vorzugswürdig einen Vollzug zu fordern. 122 Freilich kommt die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft im Verhältnis zu diesen Personen nicht zur Anwendung, vgl. sogleich, jedoch kann sie im Verhältnis zwischen den Mitgesellschaftern greifen, vgl. Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 328. 123 Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 100 Rn. 135 ff.; Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 80; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 25 II, S. 334; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 328 f.; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 65; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 V 1, S. 149. 124 Vgl. dazu I. 1. (S. 88 ff.). 125 RG RGZ 165, 193, 205; BGH BGHZ 3, 285, 288; Urteil vom 12. Mai 1954 – Az: II ZR 167/53, BGHZ 13, 320, 321 f.; Erman-Westermann § 705 Rn. 74; Hahn/ Brockmann, VuR 2004, 173, 177; Lenenbach, WM 2004, 501, 502; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 157 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 III 1, S. 154; Westermann, ZIP 2002, 240, 242; Wiesner, Die fehlerhafte Gesellschaft, S. 117. 126 Darauf weist zu Recht Wiesner, Die fehlerhafte Gesellschaft, S. 117 ff., hin. 127 So auch Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 331; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 66.

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Was genau unter Vollzug zu verstehen ist, wird unterschiedlich beurteilt. Von der Rechtsprechung wird hierfür die Schaffung von Rechtstatsachen verlangt, an denen die Rechtsordnung nicht vorbeigehen kann.128 Einigkeit herrscht lediglich insoweit, dass ein Vollzug jedenfalls mit Aufnahme der Tätigkeit der Gesellschaft nach außen zu bejahen ist.129 Strittig ist dagegen, ob es schon ausreicht, wenn mit der Vertragsdurchführung intern durch Einlageleistung begonnen wurde.130 Dies ist zu bejahen, was sich folgerichtig aus der Anerkennung der Lehre von der Doppelnatur der Gesellschaft und dem Vorhandensein von Gesamthandsvermögen ergibt. Zudem besteht die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht nur im Interesse des Verkehrsschutzes, sondern soll generell Rückabwicklungsschwierigkeiten vermeiden, die im Verhältnis der Gesellschafter untereinander bereits aus der reinen Einlageleistung resultieren können.131 Im Fall des fehlerhaften Beitritts zu einer bereits bestehenden Gesellschaft findet sich eine vergleichbare Uneinigkeit. Während es einerseits für ausreichend gehalten wird, dass die Gesellschaft selbst in Vollzug gesetzt worden ist132, muss nach anderer Ansicht mit der Leistung der Einlage oder der Ausführung von Geschäftsführungsmaßnahmen begonnen worden sein.133 Ein Teil dieser Meinung differenziert weiter, dass bei Anfechtbarkeit bereits die anfechtbare Beitrittserklärung wegen ihrer vorläufigen Wirksamkeit als Vollzug gelten soll.134 Für die Frage des Vollzugs eines Beitritts kann es jedoch nicht auf den Vollzug der Gesellschaft als solcher ankom128 BGH, Urteil vom 14. April 1969 – Az: II ZR 142/67, NJW 1969, 1483; Urteil vom 10. April 1978 – Az: II ZR 61/77, WM 1978, 752, 754; 1992, 490, 491; ZIP 2000, 1430, 1432; 2000, 1483, 1485. 129 BGH BGHZ 3, 285, 288; 44, 235, 236; ZIP 2000, 1430, 1432; Erman-Westermann § 705 Rn. 74; Goette, DStR 1996, 266, 269; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 331; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 160; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 66; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 8 Rn. 184 ff. 130 Bejahend: BGH BGHZ 13, 320, 321; WM 1978, 752, 754; 1992, 490, 491; Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 101 Rn. 95; Bamberger/RothTimm/Schöne § 705 Rn. 85; Flume, AT I/1, S. 17 f.; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 331; Soergel-Hadding § 705 Rn. 75; Ulmer, FS Flume, 301, 310 f. Dagegen Erman-Westermann § 705 Rn. 74; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 157; Staub-Rob. Fischer § 105 Rn. 85; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 66. 131 Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 85. 132 C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 332 f. 133 BGH WM 1992, 490, 492; ZIP 2000, 1430, 1432; Bamberger/Roth-Timm/ Schöne § 705 Rn. 94; Erman-Westermann § 705 Rn. 85; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 367; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 66; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 8 Rn. 184a. 134 Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 94; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 367.

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men, wenn es Ziel der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist, die Schwierigkeiten der Abwicklung eines solchen Beitritts zu vermieden und die Gesellschaftsgläubiger zu schützen. Allein aus dem Beitritt als Rechtsgeschäft ergeben sich solche Rückabwicklungsschwierigkeiten und schutzwürdige Interessen noch nicht. Deshalb ist die erste Ansicht abzulehnen. Die Differenzierung nach der Art des Fehlers kann aus den oben schon angesprochenen Gründen ebenfalls nicht überzeugen. Sie lässt sich zudem nicht mit der nach der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre bestehenden Möglichkeit der Anfechtung auch der nichtigen Willenserklärung135 vereinbaren: Es bliebe fraglich, ob bei einem formnichtigen Beitritt, der zugleich wegen arglistiger Täuschung angefochten wird, ein Vollzug vorliegt oder nicht. Sinnvoll ist deshalb allein, bei einem fehlerhaften Beitritt den Vollzug von der Leistung der Einlage oder der Ausführung von Geschäftsführungsmaßnahmen abhängig zu machen. In den hier untersuchten Fällen der geschlossenen Immobilienfonds stellt das Tatbestandsmerkmal des Vollzugs meist kein Problem dar. Denn die Täuschungen kommen regelmäßig erst bei Auftreten von Schwierigkeiten und damit Jahre nach dem erfolgten Beitritt zum Vorschein.136 (3) Kein Vorrang sonstiger schutzwürdiger Interessen Als negative Voraussetzung wird drittens verlangt, dass der Wirksamkeit der Gesellschaft keine höherrangigen rechtlich geschützten Interessen der Allgemeinheit oder Einzelner entgegenstehen. (a) Anerkannte schutzwürdige Interessen Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft werden zum einen nicht angewandt, wenn der Gesellschaftszweck selbst gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstößt.137 Denn diese Normen sollen im Interesse 135

Vgl. nur Bamberger/Roth-Wendtlandt § 142 Rn. 4; Medicus, AT, § 47 III, Rn. 729; Palandt-Heinrichs/Ellenberger Vor § 104 Rn. 35; Soergel-Hefermehl § 142 Rn. 7; Staudinger-Roth § 142 Rn. 27 ff.; tendenziell auch BGH, Urteil vom 21. Juni 1955 – Az: V ZR 53/54, JZ 1955, 500; eingrenzend auf den Fall der Täuschung: Müko-Mayer-Maly/Busche, BGB, § 142 Rn. 11. 136 Vgl. nur die in A. Fn. 18 zitierten Urteile des BGH. 137 BGH BGHZ 62, 234, 241; Urteil vom 24. September 1979 – Az: II ZR 95/78, BGHZ 75, 214, 217; Urteil vom 25. Juni 1973 – Az: II ZR 133/70, WM 1973, 900, 901; NJW 1982, 877, 879; Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 87; ErmanWestermann § 705 Rn. 75; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 333; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 447; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 68; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 8 Rn. 175.

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der Allgemeinheit die Anerkennung einer derartigen Gesellschaft allgemein verhindern. Beispiele hierfür sind zum Zwecke der Steuerhinterziehung gegründete Gesellschaften138, Verstöße gegen das Rechtsberatungsgesetz139 oder andere an besondere berufliche Qualifikationen anknüpfende Gesetze140 sowie sittenwidrige Übervorteilung eines Gesellschafters.141 Auf das Bewusstsein der Beteiligten von dem Gesetzesverstoß oder der Sittenwidrigkeit kommt es dabei nicht an. Die Gesellschaft ist in der Folge im Innenverhältnis nach Bereicherungsrecht abzuwickeln.142 Gutgläubigen Dritten gegenüber haften die Beteiligten im Außenverhältnis nach Rechtsscheinsgrundsätzen.143 Zum anderen greift die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bei der fehlerhaften Beteiligung nicht voll Geschäftsfähiger wegen des vorrangigen Schutzinteresses nicht ein.144 Im Verhältnis der Gesellschaft zum nicht voll Geschäftsfähigen führt dies zu einer Rückabwicklung gemäß den Grundsätzen des Bereicherungsrechts, eine Außenhaftung scheidet aufgrund der Schutzbedürftigkeit ebenfalls aus.145 Unter den verbleibenden Gesellschaftern besteht zumindest eine fehlerhafte Gesellschaft146, die Auslegung des Gesellschaftsvertrages kann aber auch zu einem wirksamen Vertrag führen.147 138

BGH WM 1973, 900, 901; OLG Koblenz, WM 1979, 1436. BGH BGHZ 62, 234, 241; 153, 214, 222. 140 BGH, Urteil vom 19. Dezember 1966 – Az: II ZR 5/65, WM 1967, 229: Güterfernverkehr ohne Konzession; BGHZ 75, 214: stille Beteiligung an Apotheke entgegen § 8 ApothG, die den Apotheker als Erlaubnisinhaber in persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit bringt. 141 OLG Hamm, Urteil vom 13. März 2000 – Az: 8 U 113/99, NZG 2000, 1169; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13. Juni 2002 – Az: 5 U 78/01, ZIP 2002, 1244, 1247 f. Anders, wenn nur eine Klausel sittenwidrig ist, vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1975 – Az: II ZR 154/73, WM 1975, 512, 514. 142 Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 334; Soergel-Hadding § 705 Rn. 81; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 68, jeweils mit Hinweis auf § 817 S. 2 BGB. 143 Erman-Westermann § 705 Rn. 75; Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 87; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 334; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 68. 144 BGH BGHZ 3, 285, 288; 17, 160, 167; NJW 1983, 748; Erman-Westermann § 705 Rn. 76; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 69. 145 Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 88 f.; Erman-Westermann § 705 Rn. 76; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 337 f. 146 BGH BGHZ 17, 160, 168; Urteil vom 20. September 1962 – Az: II ZR 209/61, BGHZ 38, 26, 29; NJW 1983, 748; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 13 Rn. 17; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 25 IV, S. 337; Staudinger-Habermeier § 705 Rn. 69. 147 Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 100 Rn. 224; Erman-Westermann, § 705 Rn. 76; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 8 Rn. 177b. 139

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Die Rechtsprechung erwog gelegentlich eine weitere Ausnahme bei besonders schweren Fällen arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung.148 Dem wurde jedoch zu Recht entgegengehalten, dass es, außer in den Fällen der vis absoluta, an einer zurechenbaren Willenserklärung nicht fehlt.149 Diese führt zu dem – wenn auch rechtsfehlerhaften – Verband, den es insbesondere wegen des Außenverhältnisses anzuerkennen gilt. Die Belange der betroffenen Gesellschafter sind ausreichend dadurch geschützt, dass sie die Gesellschaft verlassen können und ihnen im Innenverhältnis Schadensersatzansprüche aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB oder § 826 BGB zustehen können. Auf diese Weise wird sowohl dem Interesse des Rechtsverkehrs und damit vor allem der Gesellschaftsgläubiger Rechnung getragen als auch der notwendige Ausgleich des durch die Täuschung oder Drohung verursachten Schadens erreicht. Dementsprechend wendet der Bundesgerichtshof die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft in derartigen Fällen mittlerweile ohne weiteres an.150 (b) Verbrauchereigenschaft als Ausnahme? Diskutiert wird zudem, ob für den Fall des Beitritts eines Verbrauchers zu einer Gesellschaft, den er darauf nach § 312 I BGB widerruft, ebenfalls eine Ausnahme von der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zu machen ist.151 Und auch im Fall eines Widerrufs eines verbundenen Darlehensvertrages nach den Schutzvorschriften des Verbraucherkreditrechts soll die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht greifen.152 Die Rechtsprechung ließ zunächst die rückwirkende Abwicklung einer Gesellschaftsbeteiligung nach Widerruf zu.153 Später sprach sie sich hingegen eindeutig für eine Anwen148

BGH BGHZ 13, 320, 323; 26, 330, 335; 55, 5, 9; dort jedoch jeweils nur als obiter dicta. 149 Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 100 Rn. 229; Flume, AT I/1, S. 24; Krohn/Schäfer, WM 2000, 112, 118; Lenenbach, WM 2004, 501, 502; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 341; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 445 f.; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 8 Rn. 178; Wiesner, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 135. 150 Vgl. nur BGH BGHZ 63, 338, 344; WM 1975, 512, 514; NJW 1976, 894; ZIP 2000, 1430, 1432; BGHZ 148, 201, 207; WM 2004, 1518, 1520; BGHZ 159, 280, 291. 151 Leisch, LMK 2004, 202, 203; Mankowski, WuB IV D § 1 HWiG 1.01; ders., EWiR 1999, 413, 414; Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 84; Rohlfing, NZG 2003, 854, 858; Strube, BKR 2003, 802, 803 f.; Tiedtke, EWiR 2004, 177, 178; van Look, WuB IV D. § 5 HWiG 1.97. 152 Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 84; Müko-Habersack, BGB, § 9 VerbrKrG Rn. 16 (anders nun in der vierten Auflage, Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 14); Staudinger-Kessal-Wulf § 9 VerbrKrG Rn. 45.

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dung der Grundsätze von der fehlerhaften Gesellschaft aus.154 Während die Frage einer Ausnahme für den Widerruf bereits zuvor zwischenzeitlich ausdrücklich offengelassen worden war155, erlangte sie für den Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie156 durch eine Vorlage an den EuGH seitens des II. Zivilsenats erneute Aktualität.157 Lediglich im Verhältnis des Verbrauchers als Gesellschafter zur die Gesellschaftsbeteiligung finanzierenden Bank findet die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nach der Rechtsprechung keine Anwendung.158 Begründet wurde dies jedoch nicht mit der Verbrauchereigenschaft des Anlegers oder den Schutzzwecken des Verbraucherschutzrechts. Vielmehr wurden die oben referierten Schutzzwecke der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft in diesem Verhältnis für nicht einschlägig und damit nicht gefährdet angesehen.159 Der Fokus der vorliegenden Untersuchung liegt auf den Rechtsfolgen einer unter arglistiger Täuschung, jedoch grundsätzlich wirksam vereinbarten finanzierten Immobilienkapitalanlage.160 Eine Ausnahme von der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft kann daher nicht für den Fall eines Widerrufs in Frage kommen, sondern allenfalls aus der Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers als solcher und damit aus der Verbrauchereigenschaft allein begründet werden.161 Die Verbrauchereigenschaft allein als Begründung einer Ausnahme anzuführen scheidet jedoch schon aufgrund eines Vergleichs zu den Fällen der 153

In BGH, Urteil vom 20. Januar 1997 – Az: II ZR 105/96, NJW 1997, 1069 wurde die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft überhaupt nicht erwähnt; vgl. auch C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 281. 154 BGH BGHZ 148, 201, 207; mehrfach bestätigt, z. B. in BGH DB 2004, 429, 431; BGH, Az: XI ZR 428/02, n. v., unter III. 3.; ZIP 2004, 2319, 2322; DB 2005, 332; WM 2005, 547, 549; ZIP 2005, 1361, 1364; WM 2006, 1523. 155 BGH BGHZ 159, 280, 291; WM 2004, 1518, 1520. 156 Richtlinie betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Rili. 85/577 EWG). 157 BGH ZIP 2008, 1018; vgl. dazu Goette, DStR 2008, 1103 f.; Kindler/Libbertz, DStR 2008, 1335 ff.; C. Schäfer, ZIP 2008, 1022 ff.; Wagner, NZG 2008, 447 ff. 158 BGH BGHZ 159, 280, 291 f.; WM 2004, 1527, 1529; BGHZ 167, 252, 260; ZIP 2006, 1626, 1630. 159 Vgl. den Rekurs von BGH BGHZ 167, 252, 260 auf BGH BGHZ 55, 5, 8. 160 Vgl. schon oben in der Einführung (S. 22 f.). 161 Unter diesem Aspekt allein nur C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 280 ff.; gegen eine Ausnahme bei Widerruf zudem BGH BGHZ 148, 201, 207; und zudem BGH DB 2005, 332; Habersack, ZIP 2001, 327, 329; ders., Bankrecht 2000, 235, 243; Krohn/Schäfer, WM 2000, 112, 118; Lang, ZfIR 2003, 852, 854; Lenenbach, WM 2004, 501, 503; Müko-K. Schmidt, HGB, § 105 Rn. 241; Schiemann, ZfgG 48 (1998), 158, 160; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 8 Rn. 198.

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B. Rechte des Verbrauchers hinsichtlich der Immobilienkapitalanlage

arglistigen Täuschung eines Gesellschafters beim Beitritt aus: Dieser kann trotz eines massiven Eingriffs in seine Entschließungsfreiheit die Beteiligung lediglich ex nunc beenden. Dann erscheint es beinahe selbstverständlich, dass das Vorliegen der Verbrauchereigenschaft den Gesellschafter nicht schutzwürdiger machen kann.162 Zu beachten ist zudem, dass zwar unbestreitbar das Schutzbedürfnis eines Verbrauchers hoch ist, jedoch sich in der Gesellschaft regelmäßig zahlreiche weitere Verbraucher befinden, deren Schutzbedürfnis keinesfalls geringer ist. Die Zulassung der rückwirkenden Beendigung des Gesellschaftsbeitritts würde nun der Gesellschaft durch die damit verbundene Verpflichtung zur Rückzahlung der Einlage die Kapitalgrundlage entziehen. Damit entstünden weitere Belastungen für die verbleibenden Gesellschafter, die von zusätzlichen Verlusten über eine Nachschusspflicht bis zum Ausfall in der Insolvenz führen können.163 Dies widerspräche der Tatsache, dass sich die Anleger mit ihren Einlagen zur Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes zusammengeschlossen haben und damit auch grundsätzlich gemeinsam den Erfolg oder Misserfolg des Projektes tragen müssen. Trotz dieser bestehenden Risikogemeinschaft der Gesellschafter würde sich so ein als „Windhundrennen“ bezeichneter Wettlauf entwickeln, in dem die am schnellsten kündigenden Gesellschafter ihre Einlage vollständig ausbezahlt bekämen, die langsamsten schlimmstenfalls leer ausgingen.164 Gegen dieses Ergebnis ist weiter anzuführen, dass die anderen Gesellschafter auf die Widerrufbarkeit oder Anfechtbarkeit des Beitritts regelmäßig keinen Einfluss haben. Es gibt dann keine Rechtfertigung, ihnen das Risiko eines ungünstigen Geschäftsverlaufs aufzuerlegen.165 Auch das Insolvenzverfahren stellt kein Argument für eine Ausnahme von der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft dar.166 Denn die Rückfor162 C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 281. Gegen den Vergleich zu den Fällen arglistiger Täuschung Mankowski, WuB IV D § 1 HWiG 1.01: „Ein Fehler sollte aber nicht einen anderen Fehler stützen.“ 163 Häublein, EWiR 2005, 395, 396; Krohn/Schäfer, WM 2000, 112, 118; Lenenbach, WM 2004, 501, 503; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 281; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 892. 164 Für den Widerruf ebenso Armbrüster, Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz, S. 27; Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 186 f.; Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1889; Edelmann, BB 2000, 1855, 1857; Lenenbach, WM 2004, 501, 503; Loritz, DB 2004, 2459, 2460; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 892; Westermann, ZIP 2002, 189, 200; Wulff, WuB I G 5. Immobilienanlagen 3.03. Das Argument des „Windhundrennens“ begegnet erneut im Zusammenhang mit dem verbundenen Geschäft, vgl. unten C. II. 2. a) (S. 177 ff.). 165 Armbrüster, Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz, S. 26. 166 Dies meint jedoch das OLG Jena, ZIP 2003, 1444, 1447; auch Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 84 sehen in der Insolvenzordnung einen ausreichenden Schutz für

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derung der geleisteten Einlagen erfolgt zeitlich vor dem Eintritt der Insolvenz und, anders als bei einer Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, ohne Berücksichtigung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftsgläubigern. Diese Gläubigerverbindlichkeiten wären damit erstmals im Zeitpunkt der Insolvenz167 in das dann einzuleitende Insolvenzverfahren168 einzubeziehen, die nicht widerrufenden Gesellschafter dagegen erst nachrangig zu berücksichtigen, sie dürften sich somit lediglich einen möglicherweise verbleibenden Rest teilen. Hinzuzufügen ist zudem, dass die Rechtssicherheit stiftende Funktion der typisierenden Voraussetzungen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft durch die Zulassung einer solchen Ausnahme gefährdet würde, da den von Verbrauchern gezeichneten Beteiligung an Gesellschaften, anders als den Fällen sitten- oder gesetzeswidriger Gesellschaftszwecke oder der Beteiligung nicht voll Geschäftsfähiger, kein vergleichbarer Ausnahmecharakter zukommt. Indem somit systemfremd lediglich auf den Schutz des einzelnen Gesellschafters abgestellt würde, wäre die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft insgesamt ad absurdum geführt. Das ist auch dem Vorschlag entgegenzuhalten, die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft von einer Überprüfung des Einzelfalles abhängig zu machen.169 Es ist deshalb eine Ausnahme für den Fall des Beitritts eines Verbrauchers abzulehnen. Somit kann für die hier behandelten Konstellationen grundsätzlich vom Vorliegen der Voraussetzungen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ausgegangen werden. b) Wirkung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft Rechtsfolge des Eingreifens der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist die Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages. Der fehlerhaft beigetretene Gesellschafter kann sich lediglich ex nunc von seiner Gesellschaftsbeteiligung lösen.

die verbleibenden Verbraucher; dagegen Armbrüster, Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz, S. 25. 167 Welche durch die Rückforderung der Einlagen eventuell überhaupt erst hervorgerufen, zumindest aber beschleunigt wurde. 168 Vgl. §§ 730 I BGB, 145 I HGB. 169 OLG Rostock, Urteil vom 1. März 2001 – Az: 1 U 122/99, WM 2001, 1413, 1415; OLG Schleswig-Holstein ZIP 2003, 74, 76; ebenfalls Strube, BKR 2003, 802, 803 f.

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aa) Anerkennung der Gesellschaft Die Anerkennung der Gesellschaft als Rechtsträger bedeutet deren volle Wirksamkeit nach innen und außen.170 Damit hat der Beitretende sämtliche Gesellschafterrechte und -pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis.171 Es besteht für ihn zum Beispiel die Pflicht, den vereinbarten Gesellschaftsbeitrag zu leisten172, und er haftet im Fall der GbR analog §§ 128 ff. HGB persönlich für bereits begründete sowie neu eingegangene Verbindlichkeiten.173 Dagegen trifft den Kommanditisten nach erfolgter Leistung der Einlage gemäß § 171 I 2. HS HGB keine persönliche Haftung. bb) Beendigung der Mitgliedschaft durch außerordentliche Kündigung Der Anleger hat jedoch die Möglichkeit, die Mitgliedschaft in der Gesellschaft zu beendigen. Die Gesellschaftsmitgliedschaft kann allerdings lediglich mit Wirkung für die Zukunft aufgelöst werden. In der GbR geschieht dies durch fristlose außerordentliche Kündigung gemäß § 723 I S. 2 BGB. Einen sonstigen wichtigen Grund neben der Berufung auf den Mangel benötigt der fehlerhaft beigetretene Gesellschafter dabei nicht.174 Die Kündigungserklärung muss zu ihrer Wirksamkeit grundsätzlich allen Mitgesellschaftern als den Vertragspartnern des Ausscheidenden zugehen.175 Ist bei 170 BGH BGHZ 3, 285, 290 ff.; 44, 235, 236; Urteil vom 30. März 1967 – Az: II ZR 102/65, BGHZ 47, 293, 301; NJW 1969, 1483; WM 1992, 490, 491; AnwK-Heidel/Lochner Vor § 21 Rn. 30; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2670; Erman-Westermann § 705 Rn. 81; Flume, AT I/1, S. 18; Müko-K. Schmidt, HGB, § 105 Rn. 244; ders., AcP 186 (1986), 422, 423; Wiesner, Die fehlerhafte Gesellschaft, S. 122. 171 Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 101 Rn. 96; Erman-Westermann § 705 Rn. 81; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 368. 172 BGH BGHZ 26, 330, 335; Urteil vom 28. März 1977 – Az: II ZR 230/75, NJW 1977, 1820, 1821; OLG München ZIP 2003, 338, 339; Bamberger/RothTimm/Schöne § 705 Rn. 94; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 8 Rn. 189. 173 BGH BGHZ 44, 235, 237; 74, 240, 242; 142, 315, 319 ff.; 146, 341, 358 ff.; Urteil vom 7. April 2003 – Az: II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373; Bamberger/ Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 94; Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 101 Rn. 96; Soergel-Hadding § 705 Rn. 89. 174 BGH BGHZ 3, 285, 292; NJW 1982, 877, 879; 1983, 748; Erman-Westermann § 705 Rn. 83; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 345; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 173 f.; Soergel-Hadding § 705 Rn. 89; anderer Ansicht insoweit Flume, AT I/1, S. 21 f. 175 Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 206; Erman-Westermann § 723 Rn. 9; Müko-Ulmer, BGB, § 723 Rn. 11; Staudinger-Habermeier § 723 Rn. 9.

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einer Publikumsgesellschaft jedoch der Beitritt neuer Gesellschafter durch Vereinbarung mit dem insoweit vertretungsberechtigten geschäftsführenden Gesellschafter möglich176, so muss auch der Zugang der Kündigungserklärung lediglich bei diesem Geschäftsführer genügen.177 Nach dem Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters kann die Gesellschaft zwischen den verbleibenden Gesellschaftern, auch unabhängig von einer Fortsetzungsklausel178, in der ursprünglichen Zusammensetzung fortgeführt werden. Im Fall der KG sieht das Gesetz in §§ 131 III Nr. 3, 161 II HGB für das Ausscheiden aus der Gesellschaft die Möglichkeit der Austrittskündigung vor. Diese erfasst jedoch lediglich die ordentliche Kündigung aufgrund eines Kündigungsrechts gemäß den §§ 132, 134 HGB oder des Gesellschaftsvertrags.179 Für die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund steht dagegen lediglich die Auflösungsklage nach §§ 133 I, 161 II HGB zur Verfügung.180 Es stellt zwar allein die arglistige Täuschung auch hierbei stets einen ausreichenden Grund dar181 Doch würde sich die Auflösungsklage, die gegen sämtliche Mitgesellschafter zu erheben wäre182, bei einer Publi176 Vgl. hierzu und zur Frage der Einordnung dieser Befugnis als Vertretung oder Ermächtigung schon oben I. 1. c) (S. 33 f.). 177 BGH BGHZ 63, 338, 346; Urteil vom 27. Februar 1975 – Az: II ZR 77/73, NJW 1975, 1700, 1701; 1976, 894, 895; Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 1001, Rn. 99; Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 723 Rn. 6; Erman-Westermann § 723 Rn. 9; Müko-Ulmer, BGB, § 723 Rn. 11; Soergel-Hadding § 723 Rn. 1; Staudinger-Habermeier § 723 Rn. 9; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 8 Rn. 191. 178 Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 94; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 368; Schiefer, DStR 1997, 164; Staudinger-Habermeier § 736 Rn. 1. 179 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 13; Müko-K. Schmidt, HGB, § 131, Rn. 78; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 8 IV 2, S. 751. 180 Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 188; Piehler/ Schulte, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 74 Rn. 5; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 8 IV 3, S. 751. Eine Gestaltungsklage analog § 133 I HGB fordern Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 101 Rn. 98 f. und Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 5 I 1, S. 393 f. auch für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer Außengesellschaft bürgerlichen Rechts. Bei einer Publikumsgesellschaft schließen sie sich jedoch der sogleich vorzustellenden Rechtsprechung an, die ein Recht zur Austrittskündigung gibt, sodass dieser Meinungsunterschied hier ohne Relevanz bleibt. 181 BGH BGHZ 3, 285, 291 f.; 63, 338, 345; 69, 160, 161; NJW 1976, 894; Urteil vom 17. November 1980 – Az: II ZR 242/79, WM 1981, 452; Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 101 Rn. 99; Schiefer, DStR 1997, 164; Westermann, ZIP 2002, 240, 241. 182 BGH, Urteil vom 15. Juni 1959 – Az: II ZR 44/58, BGHZ 30, 195, 197; Urteil vom 15. September 1997 – Az: II ZR 97/96, NJW 1998, 164; Urteil vom 7. Juni 1999 – Az: II ZR 278/98, NJW 1999, 3113, 3115; Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 101 Rn. 99; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 V, S. 159.

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kumsgesellschaft außerordentlich mühsam gestalten. Aus diesem Grund183 gewährt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dem durch arglistige Täuschung zum Beitritt verleiteten Mitglied das Recht, die Beteiligung durch außerordentliche Kündigung zu beenden.184 Diese Befugnis wird auch ohne ausdrückliche Anordnung im Wege ergänzender Vertragsauslegung dem Gesamtvertrag entnommen.185 Der Kündigungsgegner ist ebenso wie bei der GbR zu bestimmen.186 Eine Anfechtungserklärung des Kommanditisten ist im Zweifel dahingehend auszulegen, dass er aus wichtigem Grund fristlos kündigen wolle.187 Der Verbraucher muss die Kündigung nicht innerhalb einer bestimmten Frist nach Kenntniserlangung von der Mangelhaftigkeit seines Beitritts geltend machen.188 Das Kündigungsrecht kann also nicht verjähren oder verfristen. Eine zeitliche Grenze kann sich allenfalls aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben. Wenn die Gesellschaft aufgrund von über einen längeren Zeitraum andauernder Untätigkeit des kündigungsberechtigten Gesellschafters bei objektiver Beurteilung davon ausgehen durfte und ausging, der Mitgesellschafter werde von seinem Recht keinen Gebrauch mehr machen, wäre eine dann doch erfolgte Kündigung treuwidrig. Das Kündigungsrecht ist deshalb in diesem Fall verwirkt.189 183 Müko-Grunewald, HGB, § 161 Rn. 131, weist darauf hin, dass es neben der Verbesserung der Rechtsstellung des Kommanditisten primär darum ging, wegen des Interesses der Mitgesellschafter an der Weiterführung der Gesellschaft das Auflösungsrecht des Kommanditisten (§§ 161 II, 105 III HGB, 723 I BGB) zurückzudrängen. So auch Brandes, WM 1987, Beilage 1, 10. 184 BGH BGHZ 47, 293, 301; 63, 338, 346; Urteil vom 12. Mai 1977 – Az: II ZR 89/75, NJW 1977, 2160; Urteil vom 28. November 1977 – Az: II ZR 235/75, NJW 1978, 376, 378; WM 1981, 452; Böken, DStR 2004, 558, 562; Brandes, WM 1987, Beilage 1, 9; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 18 Rn. 31; Kraft, FS Rob. Fischer, S. 321, 323 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 II 1 b), S. 1676; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 5 I 1, S. 394. Aus diesem Grund muss auf den Streit, ob § 131 HGB auch die außerordentliche Kündigung erfasse, nicht eingegangen werden; vgl. hierzu die Nachweise bei Piehler/Schulte, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 74 Rn. 25. 185 BGH BGHZ 63, 338, 345; NJW 1976, 894; WM 1981, 452; Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 189; Schiefer, DStR 1997, 119, 124. 186 BGH BGHZ 63, 338, 346; Urteil vom 21. April 1986 – Az: II ZR 198/85, BGHZ 97, 392, 396 f.; NJW 1999, 3113, 3115; OLG Celle, Urteil vom 20. Januar 1999 – Az: 9 U 155/98, ZIP 1999, 1128, 1131; Brandes, WM 1987, Beilage 1, 10; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 62 Rn. 19; Müko-Grunewald, HGB, § 161 Rn. 131; Staub-Rob. Fischer § 105 Rn. 91; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 8 Rn. 191. 187 BGH NJW 1975, 1700, 1701; OLG Celle ZIP 1999, 1128, 1129; Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 190; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 18 Rn. 31; Schiefer, DStR 1997, 164. 188 Ausdrücklich BGH BGHZ 156, 46, 53.

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Wann dies in den hier behandelten Fällen zu bejahen ist, kann nicht generell oder im Sinne einer Höchstgrenze festgelegt werden.190 Ausschlaggebend können nur die gesamten Umstände des Einzelfalles sein. So wird man schon ein vertrauensbildendes Verhalten des Verbrauchers dann verneinen müssen, wenn dieser nach dem Ausbleiben von Mietausschüttungen aufgrund von Beschwichtigungen der Verantwortlichen, dies sei nur „vorübergehend“, vorerst keine weiteren Schritte unternimmt. Geht der Verbraucher mittels Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zunächst nur gegen den gleichzeitig abgeschlossenen Darlehensvertrag vor191 und hat die Gesellschaft hiervon Kenntnis, wird man darin zumindest ein Vorbehalten des Rechts zur Kündigung sehen können.192 Der Eintritt der Verwirkung würde damit ebenfalls verhindert.193 Denn diese Anfechtung basiert auf denselben Täuschungen, wie sie dem Kündigungsrecht des beigetretenen Gesellschafters zugrunde liegen. Die Gesellschaft kann somit nicht davon ausgehen, der Verbraucher werde von seinem Recht zur Kündigung keinen Gebrauch mehr machen. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann sie demnach nicht bilden, weshalb eine Verwirkung ausscheidet. cc) Durchführung des Ausscheidens Mit der Kündigung scheidet der Gesellschafter gemäß § 736 I BGB aus der Gesellschaft aus.194 Sein Gesellschaftsanteil wächst nach § 738 I 1 189 BGH BGHZ 156, 46, 53; WM 2004, 1518, 1520; BGHZ 159, 280, 293; ZIP 2004, 1407, 1409; BGHZ 167, 239, 249; Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 92; Erman-Westermann § 705 Rn. 83; Frisch, ZfIR 2001, 873, 881; Habersack, BKR 2005, 305, 307; Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, S. 67; Lauer, BKR 2004, 92, 101; Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 345; Soergel-Hadding § 705 Rn. 78; Wallner, BKR 2003, 798, 800; generell zur Verwirkung vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1965 – Az: V BLw 25/64, BGHZ 43, 289, 292; Urteil vom 16. Juni 1982 – Az: IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 281; Urteil vom 20. Oktober 1988 – Az: VII ZR 302/8, BGHZ 105, 290, 298. 190 Anders Wallner, BKR 2003, 798, 800, der in den bei BGH BGHZ 156, 46 zwischen Kenntnis und Kündigung liegenden neun Monate „sicherlich die äußerste Grenze“ sieht. 191 So etwa in BGH WM 2004, 1518, 1520; BGHZ 159, 280, 293; ZIP 2004, 1407, 1408; BGH, Az: II ZR 410/02, n. v., unter III. 2. c). 192 Zur Frage, ob in der Anfechtung verbunden mit dem Angebot zur Übernahme der Beteiligung gegenüber dem Kreditinstitut bei einem verbundenen Geschäft auch die Kündigung gegenüber der Gesellschaft liegen kann, vgl. ausführlich unter C. III. 2. b) (S. 193 ff.). 193 Vgl. Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 723 Rn. 22; Müko-Ulmer, BGB, § 723 Rn. 47; Staudinger-Habermeier § 723 Rn. 38. 194 Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 101 Rn. 103; Bamberger/ Roth-Timm/Schöne § 705 Rn. 94; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 10

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BGB automatisch den anderen Gesellschaftern an, ihm steht an Stelle der Gesellschaftsbeteiligung gemäß § 738 I 2 BGB neben der Rückgabe der Gesellschaft überlassener Gegenstände und der Befreiung von Gesellschaftsschulden nur noch ein Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft zu. Dasselbe gilt über §§ 161 II, 105 III HGB bei der Kündigung der Beteiligung an einer Publikums-KG.195 Das Ziel des Abfindungsanspruchs beruht auf dem Grundgedanken, dass trotz Verzichts auf eine Auseinandersetzung der Gesellschaft die Stellung des Ausgeschiedenen derjenigen bei vollständiger Auseinandersetzung so weit wie möglich angenähert werden soll.196 Der Abfindungsanspruch soll daher dem wahren Wert der Gesellschaftsbeteiligung entsprechen, mithin der Ausgeschiedene durch sein Ausscheiden vermögensmäßig nicht schlechter und die übrigen Gesellschafter nicht besser gestellt werden.197 Um den Wert der Beteiligung feststellen zu können, ist eine Abschichtungsbilanz für den Tag des Ausscheidens zu erstellen. Es ist somit zu ermitteln, was dem Gesellschafter zustünde, wenn die Gesellschaft insgesamt zu diesem Zeitpunkt abgewickelt würde.198 In der Bilanz sind sämtliche Verbindlichkeiten und Forderungen gegenüberzustellen. Nach § 738 II BGB ist der Wert des Gesellschaftsvermögens hierfür gegebenenfalls zu schätzen. Die Ermittlung obliegt grundsätzlich der Gesellschaft selbst, erfolgt letztlich durch deren Geschäftsführer.199 Der ermittelte Wert wird sodann durch die Gesellschaft und den ausscheidenden Gesellschafter Rn. 11; Müko-Grunewald, HGB, § 161 Rn. 131; Müko-Ulmer, BGB, § 738 Rn. 6; Schiefer, DStR 1997, 164. 195 BGH WM 1981, 452, 453; ZIP 2003, 1592; Erman-Westermann § 738 Rn. 2; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 62 Rn. 17. 196 Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 230; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 18; Müko-Ulmer, BGB, § 738 Rn. 1; Piehler/ Schulte, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 10 Rn. 80; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 878; C. Schäfer, JZ 2002, 249, 252; Staudinger-Habermeier § 738 Rn. 1. 197 Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 738 Rn. 13; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV, S. 1462; Staudinger-Habermeier § 738 Rn. 1; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 36 Rn. 1139; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 3 III, S. 240. 198 Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2570; Erman-Westermann § 738 Rn. 4; Freitag/Kißling, NZG 2004, 316, 318; Lenenbach, WM 2004, 501, 502; Müko-Ulmer, BGB, § 738 Rn. 26 f.; Piehler/Schulte, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 75 Rn. 19; Schiefer, DStR 1997, 164; Soergel-Hadding § 738 Rn. 10; zu den betriebswirtschaftlichen Methoden der Ermittlung des Wertes der Gesellschaft vgl. Piehler/Schulte, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 75 Rn. 32 ff. m. w. N., sowie Großfeld, AG 1988, 217, 221 ff. m. w. N. 199 BGH WM 1979, 1330; Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 738 Rn. 24; ErmanWestermann § 738 Rn. 8; Müko-Ulmer, BGB, § 738 Rn. 27; Piehler/Schulte, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 10 Rn. 86.

I. Beendigung der Investition

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gemeinsam bindend festgestellt.200 Der Abfindungsanspruch entsteht bereits mit dem Ausscheiden des Gesellschafters aufgrund der Kündigung201, die Fälligkeit tritt spätestens mit der Feststellung ein.202 Bis zu dieser Feststellung können die einzelnen Ansprüche des ausscheidenden Gesellschafters und der Gesellschaft gegeneinander nicht separat geltend gemacht werden, damit wechselseitige Zahlungen, die dann eventuell wieder rückgängig gemacht werden müssen, vermieden werden. Sie sind vielmehr entsprechend der in ständiger Rechtsprechung für die endgültige Auseinandersetzung einer Gesellschaft entwickelten Durchsetzungssperre203 lediglich als unselbstständige Rechnungsposten in der Schlussabrechnung zu berücksichtigen.204 Anspruchsgegner des Abfindungsanspruchs ist zunächst die Gesellschaft selbst.205 Strittig ist für die GbR, ob aus dem Abfindungsanspruch auch 200 Erman-Westermann § 738 Rn. 8; Soergel-Hadding § 738 Rn. 11; StaudingerHabermeier § 738 Rn. 17. 201 BGH, Urteil vom 19. September 1983 – Az: II ZR 12/83, BGHZ 88, 205, 206; BGH, Urteil vom 16. Mai 1988 – Az: II ZR 375/87, BGHZ 104, 351; Urteil vom 11. Juli 1988 – Az: II ZR 281/87, NJW 1989, 453; AnwK-Heidel/Pade § 738 Rn. 6; Müko-Ulmer, BGB, § 738 Rn. 14; Palandt-Sprau § 738 Rn. 5; StaudingerHabermeier § 738 Rn. 9. 202 Auf diesen Zeitpunkt abstellend RG JW 1917, 539; AnwK-Heidel/Pade § 738 Rn. 6; Erman-Westermann § 738 Rn. 4; Hörstel, NJW 1994, 2268, 2271; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 36 Rn. 1141; für Fälligkeit des Anspruchs im Moment des Ausscheidens Palandt-Sprau § 738 Rn. 6; Piehler/Schulte, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 10 Rn. 87; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 3 III, S. 241; auf den Zeitpunkt der voraussichtlichen Erstellung der Abschichtungsbilanz stellen ab Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 738 Rn. 19; MükoUlmer, BGB, § 738 Rn. 20; Staudinger-Habermeier § 738 Rn. 9. 203 Vgl. nur RG, Urteil vom 22. Oktober 1938 – Az: II 58/38, RGZ 158, 302, 314; BGH, Urteil vom 2. Juli 1962 – Az: II ZR 204/60, BGHZ 37, 299, 305; Urteil vom 4. Juli 1968 – Az: II ZR 47/68, NJW 1968, 2005; Urteil vom 6. Februar 1984 – Az: II ZR 88/83, NJW 1984, 1455, 1456; Urteil vom 16. Mai 1988 – Az: II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379, 1380; Urteil vom 24. Oktober 1994 – Az: II ZR 231/93, WM 1995, 109; sie gilt auch für den Fall des einseitigen Ausscheidens, BGH, Urteil vom 20. Oktober 1977 – Az: II ZR 92/76, WM 1978, 89, 90; Urteil vom 5. Februar 1979 – Az: II ZR 210/76, WM 1979, 937, 938; Urteil vom 9. März 1992 – Az: II ZR 195/90, NJW 1992, 2757, 2758; Urteil vom 12. Juli 1999 – Az: II ZR 4/98, NJW 1999, 3557. 204 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 18; Müko-Ulmer, BGB, § 738 Rn. 18; Palandt-Sprau § 738 Rn. 2; Piehler/Schulte, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 10 Rn. 83; Soergel-Hadding § 738 Rn. 8; der Grundsatz gilt nicht für unstreitige Einzelansprüche, vgl. BGH NJW 1992, 2757, 2758 m. w. N. 205 RG, Urteil vom 13. Februar 1917 – Az: II 464/16, RGZ 89, 403, 406; BGH WM 1972, 1399, 1400; Müko-K. Schmidt, HGB, § 131 Rn. 128; Müko-Ulmer, BGB, § 738 Rn. 16; Piehler/Schulte, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 10 Rn. 76; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV, S. 1463; Soergel-Hadding § 738 Rn. 9; Staub-Rob. Fischer § 128 Rn. 47; anderer Ansicht, nämlich lediglich

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die verbleibenden Gesellschafter in Anspruch genommen werden können.206 Eine solche Haftung lässt sich nicht mit dem Hinweis auf den Wortlaut des § 738 I 2 BGB begründen, denn es handelt sich bei dem Abfindungsanspruch um eine Sozialverbindlichkeit, für die primär die Gesellschaft einzustehen hat.207 Die aus § 707 BGB gefolgerte Sperre der Geltendmachung von Sozialverbindlichkeiten gegenüber Mitgesellschaftern kann dem Ausgeschiedenen nach dem Ausscheiden allerdings nicht mehr entgegengehalten werden.208 Grundsätzlich ergibt sich somit aufgrund der analogen Anwendung der §§ 128 ff. HGB eine Haftung der ehemaligen Mitgesellschafter. Eine Ausnahme könnte jedoch im Fall der Publikumsgesellschaft für die weiteren Gesellschafter greifen, die unter denselben oder ähnlichen Bedingungen wie der ausscheidende Gesellschafter ihren Beitritt erklärt haben. Der Bundesgerichtshof verneint deren Haftung mit dem nicht weiter begründeten Hinweis, sie käme für durch Beitrittsmängel oder Täuschungen von Initiatoren und Gründern hervorgerufene Abfindungsforderungen nicht in Betracht.209 Dies wird man nicht als Verweis auf die vom Bundesgerichtshof zuvor zugelassene formularmäßige Abbedingung der Haftung verstehen können210, da der Ausschluss nicht vom Bestehen einer solchen – auch keineswegs immer vereinbarten – Klausel abhängig gemacht wurde, sondern generell gelten soll. Sofern allerdings eine Haftungsbeschränkung Anspruch gegen die Gesellschafter, Clemm, BB 1992, 1959, 1961; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 12; Palandt-Sprau § 738 Rn. 2. 206 So ausdrücklich BGH BGHZ 148, 201, 206 für eine GbR unter Verweis auf BGH WM 1971, 1451, 1452, dort zu einer OHG; Müko-K. Schmidt, HGB, § 131 Rn. 128; Müko-Ulmer, BGB, § 738 Rn. 17; Palandt-Sprau § 738 Rn. 2; Piehler/ Schulte, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 10 Rn. 76; Westermann, ZIP 2002, 240, 248; verneinend nunmehr allerdings BGH BGHZ 156, 46, 56 bei Publikumsgesellschaften unter ausdrücklicher Abkehr von der vorigen Rechtsprechung; so auch Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 738 Rn. 18; Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1887; Flume, AT I/1, § 12 I, S. 173 ff.; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 878; Staudinger-Habermeier § 738 Rn. 12; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 3 III, S. 252 f.; offenlassend Soergel-Hadding § 738 Rn. 9. Westermann, ZIP 2002, 240, 248 folgert aus dieser Problematik, dass die Annahme eines verbundenen Geschäfts und eines Einwendungsdurchgriffs (dazu vertieft unter C.) verfehlt sei. Die Frage ist jedoch ein generelle und liegt offensichtlich im gesellschaftsrechtlichen Bereich. Die Verbindung zum Verbraucherkreditrecht ist eher zufällig und betrifft nur einen kleinen Teil der möglichen Sachverhalte. 207 Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 738 Rn. 18; Müko-K. Schmidt, HGB, § 131 Rn. 128; Müko-Ulmer, BGB, § 738 Rn. 17; Staudinger-Habermeier § 738 Rn. 12. 208 Müko-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 218; Piehler/Schulte, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 10 Rn. 76; C. Schäfer, JZ 2002, 249, 252; Ulmer, ZIP 2003, 1113, 1120; Westermann, ZIP 2002, 240, 248. 209 BGHZ 156, 46, 56. 210 So aber C. Schäfer, JZ 2004, 258.

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vorhanden ist, wird man, jedenfalls bei zusätzlicher Berücksichtigung der nachvertraglichen Treuepflicht des Gesellschafters, den Abfindungsanspruch schon auf dieser Grundlage als abgedungen ansehen müssen.211 Andernfalls ist der Ausschluss überzeugender aus denselben Gründen zu begründen, mit denen Schadensersatzansprüche gegen die Mitgesellschafter als reine Anlagegesellschafter verneint werden.212 Denn es wäre widersprüchlich, solche Schadensersatzansprüche abzulehnen, die Gesellschafter dann jedoch für Abfindungsansprüche – eventuell rein zufällig vor ihnen ausgeschiedener – Mitgesellschafter haften zu lassen.213 Der Ausschluss der Geltendmachung von Abfindungsansprüchen aus § 738 BGB gegenüber den Mitgesellschaftern stellt folglich eine konsequente Weiterführung der Sonderrechtsprechung zu den Publikumsgesellschaften dar. Bei der KG ergibt sich diese Rechtsfolge nach Leistung der Kommanditeinlage freilich schon aus § 171 I 2. HS HGB. 4. Zusammenfassung Die von den Anlegern im Werbungsgespräch oder mittels der Prospekte geäußerten Angaben hinsichtlich der Immobilie stellen regelmäßig eine arglistige Täuschung dar. Problematisch kann für den Anleger allerdings sein, die einzelnen Tatbestandsmerkmale zu beweisen. Insbesondere hinsichtlich der Abgrenzung von Tatsachenäußerungen und marktschreierischen Anpreisungen können sich hier Schwierigkeiten ergeben, sowie bezüglich der Arglist des Vermittlers. Gelingt dem Verbraucher der Beweis und erklärt er die Anfechtung, so führt dies bei einem Erwerb einer Wohnung zur Unwirksamkeit des abgeschlossenen Kaufvertrages und einer Verpflichtung zur Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen nach Bereicherungsrecht. Sofern der Anleger sich an einem geschlossenen Immobilienfonds beteiligt hat, ergeben sich aus der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft Besonderheiten hinsichtlich der Rechtsfolgen eines unter arglistiger Täuschung erfolgten Beitritts. Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft soll die Probleme vermeiden, die sich aus der Rückabwicklung einer unter Umständen über Jahren praktizierten Gesellschaft ergeben würden, und zudem das Interesse des Rechtsverkehrs am Fortbestehen der Gesellschaft als Haf211

Müko-Ulmer, BGB, § 738 Rn. 17; Piehler/Schulte, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 10 Rn. 76; Ulmer, ZIP 2003, 1113, 1120; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 3 III, S. 253; mit dieser Begründung auch OLG Köln NZG 2001, 467, 469; OLG Oldenburg NZG 2000, 542, 543. 212 Zu diesen sogleich unter II 2. (S. 129 ff.). 213 So überzeugend M. Schwab, ZGR 2004, 861, 878.

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tungsgrundlage sowie das Bestandsschutzinteresse der Gesellschafter berücksichtigen. Aus diesem Grund ist ein Ausscheiden aus der Gesellschaft lediglich für die Zukunft möglich. Dies geschieht durch Kündigungserklärung gegenüber der Gesellschaft, wobei bei Publikumsgesellschaften mit Vollmacht der Geschäftsführer hinsichtlich von Grundlagengeschäften wie dem Beitritt von Gesellschaftern auch die Kündigung gegenüber dem geschäftsführenden Gesellschafter möglich ist. Die Kündigung führt zum Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters. Er hat gegen die Gesellschaft einen Anspruch auf Abfindung, nach dem er so zu stellen ist als würde die Gesellschaft im Zeitpunkt seines Ausscheidens aufgelöst.

II. Schadensersatzansprüche Neben der beschriebenen Möglichkeit des Tätigwerdens bezüglich der Beteiligungserklärung und damit der Beseitigung der Investition kommen zudem Schadensersatzansprüche des Anlegers in Betracht. Potentielle Anspruchsgegner sind dabei bei Beteiligung an einer Fondsgesellschaft einerseits die Publikumsgesellschaft selbst, andererseits deren Gesellschafter, womit sowohl die ehemaligen Mitgesellschafter des Ausscheidenden als auch die meist als Gründungsgesellschafter beteiligten Initiatoren der Publikumsgesellschaft erfasst sind. Bei Kauf einer Wohnung richten sich mögliche Ansprüche gegen die Verkäufer als Projektinitiatoren. Schließlich sind in beiden Varianten zudem Ansprüche gegen die Vertriebsunternehmen möglich. 1. Schadensersatzansprüche gegen die Fondsgesellschaft Der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB gegenüber dem Immobilienfonds selbst steht nach der hier vertretenen Ansicht jedoch entgegen, dass die Gesellschaft nicht als Vertragspartner an dem Beitrittsvertrag beteiligt war. Denn dieser wird zwischen dem Beitretenden und den Altgesellschaftern geschlossen, welche sich hierbei durch den insoweit vertretungsberechtigten geschäftsführenden Gründungsgesellschafter vertreten lassen.214 In diesem Fall scheiden Ansprüche aus Verschulden beim Vertragsschluss im Verhältnis zur Gesellschaft aus.215 Der Bundesgerichtshof sieht dagegen Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft selbst als grundsätzlich gegeben an, lässt sie jedoch mit der Begründung, dem stehe die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ent214

Vgl. hierzu oben A. I. 1. c) (S. 33 f.). Für diese Fälle BGH BGHZ 26, 330, 334; NJW 1973, 1604, 1605; 1985, 380, 381; OLG Celle ZIP 1999, 1128, 1131. 215

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gegen, nicht unverändert durchgreifen.216 Im Ergebnis ist dem zuzustimmen. Denn der nach § 249 I BGB als Naturalrestitution wiederherzustellende Zustand bestünde in der Rückgängigmachung des Gesellschaftsbeitritts, mithin in der Rückzahlung der Einlage und dem Ausgleich der weiteren Vermögensverschiebungen.217 Gerade dieses Ergebnis soll mit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft verhindert werden.218 Ebenso wie die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung aus den genannten Gründen ausgeschlossen ist, muss dies konsequenterweise also auch für auf denselben Gründen fußende Schadensersatzansprüche gelten. Aber auch wenn man davon ausgeht, dass der Beitrittsvertrag direkt mit den Gesellschaftern geschlossen wird, führt dies zu einem im Ergebnis aus der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft begründeten Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft selbst. Denn anders als bei sonstigen Schuldverträgen entsteht bei der Gesellschaft mit dem Vollzug eine eigene Organisationseinheit, die sich quasi „über“ den Gesellschaftern in ihrer Gesamtheit bildet. Diese organisationsrechtliche Struktur rechtfertigt es, die Wirkung der auf rein schuldrechtliche Geschäfte bezogenen Unwirksamkeitsgründe zu begrenzen und die entstandene Organisation zu schützen.219 Dies bedeutet, dass der Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschafter zwar tatbestandlich gegeben ist, jedoch durch den Vollzug des Beitrittsvertrages die hierbei entstehende Organisation sich zwischen den ausscheidenden Gesellschafter und die Mitgesellschafter „schiebt“. Der auf diese Weise somit doch gegen die Gesellschaft gerichtete Schadensersatzanspruch wird dabei infolge der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft aus Gründen des Gläubiger- und Mitgesellschafterschutzes in den Abfindungsanspruch umgewandelt. Direkte Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft würden dagegen nicht an einer fehlenden Zurechenbarkeit des täuschenden Vermittlers oder 216 BGH ZIP 2000, 1483, 1485; 2000, 1430, 1432; WM 2004, 1518, 1520; BGHZ 159, 280, 291; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 18 Rn. 31; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 20 III, S. 291; Ott, FS Raiser, 723, 741; Schiefer, DStR 1997, 164, 167; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 867; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 V, S. 158; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 41, 45. 217 Zur umstrittenen Frage, ob ein solcher Schadensersatzanspruch auf Vertragsaufhebung möglich ist oder durch die Anfechtungsmöglichkeit nach § 123 I BGB ausgeschlossen ist, vgl. nur Erman-Kindl § 311 Rn. 44 m. w. N. Im hier interessierenden Zusammenhang bleibt der Streit aufgrund der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ohne Auswirkung. 218 Vgl. dazu oben unter I. 3. (S. 102 f.). Dies missachtet Bälz, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 101 Rn. 122, der einen Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft auf vollen Ersatz der geleisteten Einlage zuspricht. 219 Vgl. zur Begründung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft durch die Lehre von der Doppelnatur schon ausführlich oben unter I. 3. a) aa) (S. 107 f.).

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geschäftsführenden Gründungsgesellschafters an die Gesellschaft scheitern.220 Die Handlungen des Vertriebsunternehmens und des einzelnen Vermittlers sind, da sie vom Geschäftsführer der Gesellschaft mit dem Verkauf der Anteile beauftragt wurden, nach § 278 BGB zuzurechnen.221 Bei Täuschungen durch den geschäftsführenden Initiator selbst kann deren Zurechnung an die Gesellschaft über eine analoge Anwendung des § 31 BGB erfolgen.222 Dessen täuschendes, mitunter sogar betrügerisches Verhalten im Rahmen der Werbung neuer Mitgesellschafter ist als eine „in Ausführung“ der ihm zustehenden Verrichtungen begangene Handlung anzusehen. Denn auch vorsätzliche unerlaubte Handlungen stehen in dem erforderlichen „inneren sachlichen Zusammenhang“ zur Ausführung der dem Vertreter übertragenen Tätigkeit, wenn sie im Rahmen von Verrichtungen geschehen, die die zugewiesene Aufgabe gewöhnlich mit sich bringt.223 Sie erfolgen dann also nicht nur „bei Gelegenheit“ derselben.224 Da das Finden neuer Mitglieder nach dem Konzept des Fonds zu den primären Zielen der Gesellschaft gehört, ist es wesentlicher Teil des Aufgabengebiets des geschäftsführenden Gesellschafters. Hierbei erfolgte Handlungen sind deshalb eindeutig nach § 31 BGB zurechenbar.225 220

So aber BGH BGHZ 156, 46, 52; ebenfalls OLG Stuttgart, Urteil vom 8. Januar 2001 – Az: 6 U 57/00, ZIP 2001, 692, 697; Urteil vom 29. Juli 2002 – Az: 6 U 87/02, BKR 2002, 828, 832; OLG Karlsruhe ZIP 2003, 202, 203; Mülbert/Hogel, WM 2004, 2281, 2292; Westermann, ZIP 2002, 240, 245. 221 Vgl. oben schon I. 1. d) (S. 96 f.). 222 Sofern man bei der GbR angesichts der möglichen Zurechnung über § 278 BGB überhaupt zur Anwendbarkeit des § 31 BGB kommt, dafür Soergel-Hadding § 718 Rn. 22; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 5 II, S. 264 m. w. N.; dagegen und für § 278 BGB Erman-Westermann § 718 Rn. 9; Müko-Ulmer, BGB, § 718 Rn. 30 jeweils m. w. N. Für die KG ist die Anwendung des § 31 BGB unstreitig, vgl. Neubauer, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 28 Rn. 22 m. w. N. 223 BGH, Urteil vom 12. Juli 1977 – Az: VI ZR 159/75, NJW 1977, 2259, 2261; Urteil vom 20. Februar 1979 – Az: VI ZR 256/77, NJW 1980, 115, 116; Urteil vom 13. Januar 1987 – Az: VI ZR 303/85, BGHZ 99, 298, 300; Bamberger/RothSchwarz § 31 Rn. 17; Müko-Reuter, BGB, § 31 Rn. 33; Staudinger-Hadding § 31 Rn. 22. 224 So aber Westermann, ZIP 2002, 240, 245, da das Erfordernis des „in Ausführung“ bei unerlaubten Handlungen und Straftaten in der Regel nicht zu bejahen sei. Würden jedoch beispielsweise die beim Autoverkauf begangene arglistige Täuschungen des Geschäftsführers einer Autohaus-GbR mit dieser Begründung nicht zugerechnet, wäre die durch § 31 BGB angestrebte Gleichstellung der Verantwortlichkeit der Gesellschaft mit einer natürlichen Person (vgl. nur Erman-Westermann § 31 Rn. 1; Müko-Reuter § 31 Rn. 2) illusorisch. Auch wenn die Vertriebsgesellschaft eine Eigengesellschaft des Initiators ist, ändert dies wegen § 278 BGB entgegen Westermann, ZIP 2002, 240, 246 nichts an der Zurechnung. Zu § 278 BGB noch ausführlich in Abschnitt E. (S. 274 ff.). 225 So auch M. Schwab, ZGR 2004, 861, 866 f.

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Ebenso wenig kann die Zurechenbarkeit der Täuschungen mit dem Argument verneint werden, die beitretenden Gesellschafter brächten der Gesellschaft selbst kein Vertrauen entgegen, sondern investierten Vertrauen bei den Verhandlungen lediglich in die Initiatoren und Gründungsgesellschafter, gegebenenfalls auch noch in die Vertriebsmitarbeiter.226 Denn angesichts der gerade bejahten Zurechenbarkeit des Verhaltens von Vertrieb und geschäftsführenden Gründungsgesellschaftern und des bei diesen unproblematisch vorliegenden Verhandlungsvertrauens ist fraglich, weshalb überhaupt weiteres Vertrauen in die Gesellschaft notwendig sein soll.227 Eindeutig muss zwar das bereits mehrfach angesprochene „Windhundrennen“ aus Gläubigerschutz- und Mitgesellschafterschutzgesichtspunkten verhindert werden.228 Um dieses Ziel zu gewährleisten, bedarf es angesichts der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft einer zusätzlichen Einschränkung auf Zurechnungsebene jedoch nicht. Es kommt folglich für einen Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft darauf an, ob nach den allgemeinen Regeln aufgrund der Beitrittsmängel ein Schadensersatzanspruch des Beigetretenen gegen die Mitgesellschafter bestünde. Dieser greift sodann jedoch, bedingt durch die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, lediglich in abgeänderter Form hinsichtlich des Anspruchsgegners. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nach §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB sind regelmäßig gegeben, da bei den Beitrittsverhandlungen schuldhaft falsche Aussagen hinsichtlich der Einzelheiten des Immobilienfonds gemacht wurden.229 Hieraus ergeben sich für den Verbraucher jedoch aufgrund der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nur ein Recht zur Kündigung seiner Beteiligung und damit ein Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft. 2. Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschafter Zudem kommen Ansprüche gegen die Gesellschafter des Immobilienfonds in Betracht. Der Bundesgerichtshof differenziert hinsichtlich einer solchen Haftung der Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft für Schäden aus Beitrittsverträgen in ständiger Rechtsprechung zwischen den Grün226 Mit dieser Begründung aber BGH BGHZ 156, 46, 51 f.; ebenfalls OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 697; OLG Stuttgart BKR 2002, 828, 832; OLG Karlsruhe ZIP 2003, 202, 203. 227 So auch AnwK-Heidel/Pade § 705 Rn. 70. 228 Dieses führt beispielsweise Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 7 Rn. 103 als Hauptargument gegen eine zivilrechtliche Prospekthaftung der Gesellschaft selbst an. 229 Vgl. dazu schon ausführlich oben I. 1. (S. 88 ff.).

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dungsgesellschaftern und Initiatoren einerseits und den Anlagegesellschaftern andererseits. Letztere nimmt er von der Haftung für fehlerhafte Angaben im Rahmen des Beitritts aus.230 Begründet wird der Ausschluss der Haftung mit der körperschaftlichen Struktur der Publikumsgesellschaft. Denn die Fondsgesellschaften weisen im Gegensatz zur dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden Gesellschaft eine vorwiegend kapitalistische Ausrichtung auf. Dies zeigt sich unter anderem daran, dass Beitrittsverhandlungen und Beitrittsverträge mit neuen Gesellschaftern aufgrund der den Anlagegesellschaftern bei ihrem Beitritt vorgegebenen gesellschaftsvertraglichen Regelung, auf die sie regelmäßig keinen Einfluss haben, ihrem Einflussbereich entzogen und ganz der Verantwortung der Gründungsgesellschafter übertragen sind. Jene beauftragen und instruieren die Vertriebsgesellschaft mit der effektiven Beschaffung neuer Anleger. Der Beitrittswillige setzt sein Vertrauen deshalb tatsächlich nicht in die weder in Anzahl noch Person bekannten, noch ihm gegenüber persönlich in Erscheinung tretenden Mitgesellschafter, sondern in die Initiatoren und Gründungsgesellschafter, die als „hinter der Publikumsgesellschaft stehend“ bezeichnet werden.231 Für die Richtigkeit dieser Abgrenzung spricht auch die Erwägung, dass die Mitgesellschafter des getäuschten Gesellschafters in Fällen der vorliegenden Art zu einem großen Teil oder gar vollständig mit denselben falschen Versprechungen geworben wurden, also ebenfalls getäuschte Kapitalanleger in derselben Situation wie der ausscheidende Gesellschafter sind und mit ihm „in einem Boot sitzen“ und daher insgesamt als Schicksalsgemeinschaft zu behandeln sind.232 Da der ausscheidende Gesellschafter selbst mit erheblichen Forderungen seiner Mitgesellschafter zu rechnen hätte, wenn man ihm Ansprüche zusprechen würde, ist ein Ausschluss der Haftung auch in seinem eigenen Interesse. Für die initiierenden Gründungs230 BGH NJW 1973, 1604, 1605; BGHZ 63, 338, 348, 71, 284, 287; NJW 1985, 380; DB 1987, 1527, 1528; Urteil vom 14. Januar 1985 – Az: II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 20. Januar 1992 – Az: II ZR 90/91, NJW-RR 1992, 542, 543; BGHZ 156, 46, 52; OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 697; OLG Karlsruhe ZIP 2003, 202, 203. 231 BGH BGHZ 71, 284, 287; 72, 382, 385; Urteil vom 31. Mai 1990 – Az: VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314, 318; Urteil vom 1. Juni 1994 – Az: VIII ZR 36/93, BGHZ 126, 166, 169 f.; Urteil vom 26. September 2000 – Az: X ZR 94/98, BGHZ 145, 187, 196; Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 56; Müko-Emmerich, BGB, § 311 Rn. 164; Ott, FS Raiser, S. 723, 727 f.; Schiefer, DStR 1997, 164, 166; kritisch Bälz, FS Raiser, S. 615, 619 f. 232 Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1886; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 69 Rn. 32; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 20 III, S. 291; Ott, FS Raiser, S. 723, 728; Schiefer, DStR 1997, 164, 167; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 255.

II. Schadensersatzansprüche

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gesellschafter greift diese Argumentation dagegen nicht, sodass gegen sie ein derartiger Haftungsausschluss nicht begründet werden kann. In Hinblick auf die persönliche Haftung bestehen somit zwei Gesellschafterklassen.233 3. Schadensersatzansprüche gegen die Projektinitiatoren Schadensersatzansprüche können sich zudem gegen die Projektinitiatoren richten. Hiermit sind neben den eben angesprochenen initiierenden Gründungsgesellschaftern auch die Initiatoren von Projekten gemeint, bei denen direkt in Wohnungen investiert wird. In Betracht kommen verschiedene Anspruchsgrundlagen wegen der bei dem Anlagegeschäft erfolgten Falschinformationen oder gar Täuschungen. a) Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung („im engeren Sinne“) Hierbei ist zunächst die so genannte allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung zu nennen. Sie wurde von der Rechtsprechung in Anlehnung an die für bestimmte Kapitalanlageformen spezialgesetzlich geregelte Prospekthaftung234 entwickelt und wird dogmatisch auf der Grundlage von Verschulden bei Vertragsverhandlungen, nunmehr kodifiziert in den §§ 280, 311 II, 241 II BGB, verortet.235 Anknüpfungspunkt ist dementsprechend das dieser Haftung zugrunde liegende Vertrauen in eine richtige und vollständige Aufklärung und Unterrichtung hinsichtlich der Einzelheiten und Risiken des Anlageobjektes durch den Verhandlungspartner. Das Vertrauen der Anleger manifestiert sich im Verlassen auf die im Prospekt236 gemachten Angaben. 233

So treffend C. Schäfer, JZ 2004, 258. §§ 45, 46, 77 BörsG, 19, 20 KAGG, 3, 12 AuslInvestmG, 13 VerkProspG. Seit Anfang 2004 sind das KAGG und das AuslInvestmG außer Kraft gesetzt, an ihre Stelle tritt die Prospektpflicht des § 127 des neuen Investmentgesetzes (InvG) vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I 2003, 2676). 235 Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 7 Rn. 20 f.; Erman-Kindl § 311 Rn. 52; Fleischer, BKR 2004, 339, 340; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 69 Rn. 5; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 18 Rn. 31; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 31 VI, S. 401; kritisch hinsichtlich der dogmatischen Herleitung und mit alternativen Vorschlägen u. a. Coing, WM 1980, 206, 210 ff.; Köndgen, AG 1983, 85 ff. 236 Eine einheitliche Definition des Begriffs „Prospekt“ hat der BGH nicht entwickelt, vgl. Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 7 Rn. 57. In den hier diskutierten Fällen ist das Vorliegen eines Prospektes nie problematisiert worden, vgl. nur BGH WM 2004, 928, 930; 2004, 1518, 1520; BGHZ 159, 280, 285; 159, 294, 311; ZIP 2004, 1543, 1544; WM 2006, 522; Urteil vom 6. Februar 2006 – Az: II ZR 329/04, BB 2006, 1050. 234

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B. Rechte des Verbrauchers hinsichtlich der Immobilienkapitalanlage

Der Anleger darf erwarten, dass der Prospekt ihn über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet.237 Für die Verletzung einer solchen Aufklärungsverpflichtung ist nach den Regeln des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen jedoch nur der Vertragspartner und gegebenenfalls sein Vertreter verantwortlich. Da direkter Kontakt aber oftmals nur zu dem Anlagevermittler besteht, würde eine Haftung aller anderen an Prospekt und Anlagegeschäft Beteiligten ausscheiden. Der Bundesgerichtshof dehnte die Verantwortlichkeit für die Richtigkeit der Angaben im Prospekt deshalb schrittweise auf all diejenigen Personen aus, denen der Anleger „typischerweise“ Vertrauen schenkt. Damit sind nun die das Management bildenden oder beherrschenden Initiatoren und Gründer erfasst, die den Prospekt herausgeben oder für die Erstellung verantwortlich sind und deshalb eine Garantenstellung für die Richtigkeit der Angaben innehaben, sowie auch Hintermänner, die in der Anfangszeit das Immobilienvorhaben mitgestalten und, auch wenn sie nicht nach außen in Erscheinung treten, besonderen Einfluss auf das Projekt ausüben.238 Enthält der Prospekt schuldhaft unrichtige Angaben, die für die Anlageentscheidung kausal waren239, hat der Anleger einen Anspruch auf Schadensersatz gegen diese Prospekthaftungspflichtigen. Zu ersetzen ist der Vertrauensschaden. Der Anleger ist mithin so zu stellen, wie er stehen würde, wenn den Pflichten genügt worden wäre, und damit letztlich so, als hätte er die Anlage nicht erworben.240 Dies bedeutet, dass im Fall einer gänzlich 237 BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 – Az: II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 341; Urteil vom 5. Juli 1993 – Az: II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 109 f.; Urteil vom 29. Mai 2000 – Az: II ZR 280/98, NJW 2000, 3346; WM 2003, 1086, 1087; 2004, 928, 930; Strohn, WM 2005, 1441, 1442. 238 Vgl. nur BGH BGHZ 71, 284, 287; 72, 382, 384 f.; Urteil vom 22. Mai 1980 – Az: II ZR 209/79, BGHZ 77, 172, 175; 79, 337, 340; WM 1991, 637, 639; Urteil vom 26. September 1991 – Az: VII ZR 376/89, BGHZ 115, 214, 218; 126, 166, 169; NJW 2004, 1376, 1378 f.; BGH, Az: III ZR 355/02, n. v., unter I. 2. c) bb) (2); BGHZ 158, 110, 115; Erman-Kindl § 311 Rn. 52; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 69 Rn. 34; Müko-Emmerich, BGB, § 311 Rn. 164. 239 Der BGH lässt hierfür zugunsten des Anlegers die Behauptung ausreichen, in Kenntnis der wahren Tatsache hätte er vom Erwerb abgesehen, vgl. nur BGH, Urteil vom 22. März 1979 – Az: VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 112 f.; 111, 314, 321; Urteil vom 16. Januar 1991 – Az: VIII ZR 14/90, WM 1991, 695, 698; BGHZ 115, 214, 220; Urteil vom 14. Juli 2003 – Az: II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653; WM 2004, 928, 930. 240 Vgl. nur BGH BGHZ 72, 382, 389; 79, 337, 346; 115, 214, 220; ZIP 2004, 1407, 1408; BGHZ 159, 294, 311; BGH, Az: II ZR 410/02, n. v., unter III. 2.; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v., unter I. 2. d); WM 2005, 547, 548; BGH, Az: II ZR 408/02, n. v., unter I. 2. b); Konzen, FS Schirmer, S. 319, 330; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 863.

II. Schadensersatzansprüche

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gescheiterten und deshalb vollständig wertlosen Anlage der angelegte Betrag und die entstandenen Nebenkosten zu ersetzen sind. Hat die Beteiligung dagegen noch einen Wert, erfolgt die Schadensersatzleistung Zug um Zug gegen Herausgabe der erworbenen Anlage.241 Im Fall einer Gesellschaftsbeteiligung also durch Übertragung der Gesellschafterstellung oder durch Abtretung von Auseinandersetzungsansprüchen, bei einem Wohnungserwerb durch Rückübertragung der Wohnung. Zu berücksichtigen sind im Rahmen der Vorteilsausgleichung einerseits Gewinnanteile oder sonstige Leistungen des Fonds sowie Steuervorteile für den Fall, dass ihnen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamtes entgegenstehen.242 Auch die aus der Drittfinanzierung der Einlage durch das Kreditinstitut entstehenden Verpflichtungen und Aufwendungen müssen ausgeglichen werden, wenn die Drittfinanzierung integraler Bestandteil der Kapitalanlage ist.243 Der Anspruch verjährt in entsprechender Anwendung der §§ 64 BörsG, 20 V KAGG, 12 V AuslInvestmG innerhalb eines halben Jahres244 ab Kenntnis von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospektes, unabhängig davon innerhalb von drei Jahren seit Prospektveröffentlichung.245 Das Vorliegen eines Schadensersatzanspruches ist in den hier untersuchten Fällen tatbestandlich regelmäßig unproblematisch zu bejahen. Die fehlerhaften Angaben beziehen sich zumeist auf die erzielbare Miete246, im 241

BGH BGHZ 79, 337, 346; 83, 222, 226; Urteil vom 18. Dezember 1989 – Az: II ZR 254/88, WM 1990, 145, 148; BGHZ 115, 214, 221. 242 BGH BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Urteil vom 26. Februar 1980 – Az: VI ZR 2/79, NJW 1980, 1788, 1789; Urteil vom 12. Februar 1986 – Az: IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520; Urteil vom 25. Februar 1988 – Az: VII ZR 152/87, WM 1988, 586, 587; 1990, 145, 148; 2004, 1518, 1521; BGHZ 159, 280, 294; ZIP 2004, 1407, 1408; BGH, Az: II ZR 254/03, n. v., unter II. 2; WM 2005, 547, 548; ZIP 2005, 750, 753; Brandes, WM 1987, Beilage 1, 18; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753, 757; Schiefer, DStR 1997, 164, 167; Strohn, WM 2005, 1441, 1443. 243 BGH BGHZ 83, 222, 223 ff.; Urteil vom 18. Dezember 2000 – Az: II ZR 84/99, NJW 2001, 1203; Urteil vom 14. Januar 2002 – Az: II ZR 40/00, NJW 2002, 1711; Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 7 Rn. 158; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 69 Rn. 76. 244 Diese Verjährungsfrist wurde für alle Gesetze durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland vom 21. Juni 2002 (BGBl. I 2002, 2010) auf ein Jahr erweitert. Für Verkaufsprospekte, die vor dem 1. Juli 2002 dem Käufer zur Verfügung gestellt bzw. veröffentlicht wurden, gilt gemäß §§ 64 II BörsG, 70 IV KAGG, 21a AuslInvestmG noch die ursprüngliche Verjährungsfrist. Für die hier zu beurteilenden Sachverhalte ist damit von der sechsmonatigen Verjährungsfrist auszugehen. 245 Erman-Kindl § 311 Rn. 26; Palandt-Heinrichs § 280 Rn. 58; Schiefer, DStR 1997, 164, 165. 246 BGH WM 2004, 1518; BGHZ 159, 280; ZIP 2004, 1407; WM 2004, 1536; BGHZ 159, 294; BGH, Az: II ZR 392/02, n. v.; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v.; ZIP 2005, 750; 2005, 1314.

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B. Rechte des Verbrauchers hinsichtlich der Immobilienkapitalanlage

Prospekt können jedoch auch bezüglich aller anderen Mängel des Projektes verfälschende oder täuschende Aussagen enthalten sein.247 Der Verbraucher hat somit gegen die Initiatoren einen Anspruch auf Schadensersatz unter Berücksichtigung der Leistungen, die er während der Mitgliedschaft von dem Fonds oder aus Erträgen der Wohnung erhalten hat, sowie der Steuervorteile.248 Zudem richtet sich der Anspruch darauf, den Anleger so zu stellen, als hätte er den zur Finanzierung der Einlage eingegangenen Darlehensvertrag nicht abgeschlossen. Denn die Fremdfinanzierung des Kapitals stellt, wie bereits erwähnt, einen notwendigen Bestandteil der erfolgreichen Vermarktung der Immobilienkapitalanlage dar und ist wesentlicher Teil des gesamten Konzeptes. Es lässt sich deshalb schwerlich behaupten, die Prospektmängel seien nicht adäquat kausal für den Darlehensvertragsabschluss geworden. Der Bundesgerichtshof bejaht einen solchen Umfang des Anspruchs denn auch ohne weitere Begründung.249 Allerdings wird in den meisten Fällen im Verhältnis zu den Initiatoren bereits Verjährung eingetreten sein250, da bis zum Auftreten der ersten Probleme bei dem Fonds oftmals deutlich mehr als drei Jahre vergangen sind.251 b) Verhandlungsverschulden Neben der Prospekthaftung „im engeren Sinne“, die sich durch das Abstellen auf ein „typisiertes Vertrauen“ von den Grundlagen der Haftung für 247 So bspw. in BGH BGHZ 145, 121: Falsche Wohnflächenangabe; BGHZ 152, 331: Wert der Anlage unrichtig angegeben; WM 2003, 1086: Baurechtliche Zulässigkeit wurde vorgetäuscht; ZIP 2003, 1536: Fehlerhafte Angaben hinsichtlich der Mietgarantie; BGHZ 158, 110: Keine Aufklärung über Innenprovision; WM 2004, 928: Täuschung über Pachtgarantie und das Ausmaß der „weichen“ Kosten; BGH, Az: II ZR 254/03, n. v.: Unrichtige Angaben zur Nutzfläche; WM 2005, 547: Anschaffungs- und Herstellungskosten weit überhöht angegeben; BB 2006, 1050: „weiche“ Kosten in nicht unerheblicher Höhe nicht aus dem Prospekt ersichtlich. 248 BGH WM 2004, 1518, 1520; BGHZ 159, 280, 291; ZIP 2004, 1407, 1408; WM 2004, 1536, 1542; BGHZ 159, 294, 311; ZIP 2004, 1543, 1544; BGH, Az: II ZR 392/02, n. v., unter II. 2. b); BGH, Az: II ZR 397/02, n. v., unter I. 2. b); BGH, Az: II ZR 410/02, n. v., unter III. 2.; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v., unter I. 2. c); BGH, Az: II ZR 254/03, n. v., unter II. 2.; WM 2005, 295, 297; 2005, 547, 548; ZIP 2005, 750, 753; BGH, Az: II ZR 408/02, n. v., unter I. 2. b); kritisch dazu Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753, 761; sowie Reiter/Methner, VuR 2004, 365, 369: Wenn, wie oft, die Haftung für eine ausbleibende Realisierung von Steuervorteilen vertraglich ausgeschlossen sei, führe die Berücksichtigung zu einer unbilligen Entlastung des Prospekthaftungspflichtigen. 249 Vgl. die Nachweise soeben in Fn. 248. 250 Die Verjährung wurde in den genannten Urteilen vom BGH jedoch jeweils nicht problematisiert, vgl. kritisch insoweit OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 2. Juni 2005 – Az: 5 U 162/01, WM 2005, 1173, 1177; Strohn, WM 2005, 1441, 1446. 251 Vgl. nur die Beispiele oben in A. Fn. 18.

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Verschulden bei Vertragsverhandlungen teilweise gelöst hat252, besteht die Haftung für Verhandlungsverschulden zusätzlich weiter. Die Gründungsgesellschafter als Vertragspartner des Beitretenden253 und die Verkäufer des Wohnungskäufers haben, sofern sie selbst an den Verhandlungen teilgenommen haben, für unrichtige Darstellungen hinsichtlich des Immobilienprojektes einzustehen. Eine fehlerhafte Aufklärung durch eingeschaltete Vermittler müssen sie sich als Vertretene nach § 278 BGB zurechnen lassen.254 Schuldhaft unrichtige Angaben bei den Vertragsverhandlungen, die insbesondere durch die Inbezugnahme des Prospektes geschehen können, führen folglich zu einem Schadensersatzanspruch des Anlegers. Der Umfang bestimmt sich wie bei einem Anspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinne. Die Verjährung eines solchen Schadensersatzanspruchs tritt gemäß § 195 BGB a. F. dreißig Jahren nach Entstehung des Anspruchs ein. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung eingeführte Regelverjährung von drei Jahren nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB an die Stelle dieser Verjährung tritt, sofern sie kürzer ist. Sofern die Schadensersatzansprüche nach altem Recht somit nach dem 31. Dezember 2004 verjähren würden, tritt stattdessen unter der Voraussetzung des Vorliegens des § 199 I BGB die Verjährung bereits mit Ablauf dieses Tages ein.255 Für den Beginn der Verjährung muss neben der Voraussetzung der Anspruchsentstehung der Schadensersatzgläubiger insbesondere von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis haben oder grobfahrlässige eine solche Kenntniserlangung versäumt haben.256 Für diese Kenntnis kommt es darauf an, dass der Gläubiger aus den 252 Brandes, WM 1987, Beilage 1, 16; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 31 VI, S. 401; Schiefer, DStR 1997, 164, 165; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 IV, S. 1691. 253 Auch wenn sie zusätzlich als Vertreter für die anderen Altgesellschafter handeln, sind sie zudem als Gesellschafter selbst Vertragspartner, vgl. dazu ausführlich oben unter A. I. 1. c) (S. 33 ff.). 254 BGH NJW 1985, 380, 381; Urteil vom 17. Juni 1991 – Az: II ZR 121/90, WM 1991, 1543; Urteil vom 11. März 1991 – Az: II ZR 132/90, NJW-RR 1991, 803; Urteil vom 24. September 1996 – Az: XI ZR 318/95, ZIP 1996, 1950, 1951; 2003, 1651, 1653; Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 7 Rn. 104; Palandt-Heinrichs § 280 Rn. 57; Schiefer, DStR 1997, 164, 165. 255 Bussmann, MDR 2005, 1392, 1393; Palandt-Heinrichs Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 6; Schulte-Nölke/Hawxwell, NJW 2005, 2117, 2118 f.; a. A. Kandelhard, NJW 2005, 630: Verjährung frühestens zum 2. Januar 2006. 256 BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 – Az: XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1, 8; Urteile vom 25. Oktober 2007 – Az: VII ZR 205/06, WM 2008, 40, 41; Urteil vom 9. November 2007 – Az: V ZR 25/07, WM 2008, 89, 90; Beschluss vom 19. März 2008 – Az: III ZR 220/07, MDR 2008, 615; ZIP 2008, 1268, 1272; WM 2008, 1346, 1349; Goette, DStR 2007, 821; Häublein, EWiR 2007, 105, 106; Witt, NJW

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B. Rechte des Verbrauchers hinsichtlich der Immobilienkapitalanlage

ihm bekannten Tatsachen den Anspruch ableiten kann und ihm aufgrund der hinreichenden Aussicht auf Erfolg deshalb zumutbar ist, diesen einzuklagen.257 Dagegen kommt es nicht auf die zutreffende rechtliche Würdigung der Tatsachen an. Anders fällt die Beurteilung bei schwieriger tatsächlicher oder rechtlicher Lage aus, die es dem Gläubiger schwer machen, Anspruch und Schuldner überhaupt zu erkennen. Hier wird man die Kenntnis gegebenenfalls erst nach anwaltlicher Beratung bejahen können.258 Das Bestehen von Schadensersatzansprüchen aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, beziehungsweise aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB, gegen die Gründungsgesellschafter und Verkäufer ist bei Vorliegen eines Anspruchs aus Prospekthaftung im engeren Sinn gegen diese regelmäßig ebenfalls zu bejahen.259 Schwieriger als das tatbestandliche Vorliegen der Ansprüche ist die Frage zu beantworten, ob diese immer durchsetzbar sind. Denn die zu beurteilenden Sachverhalte unterfallen zwar alle noch der dreißigjährigen Verjährungsfrist, allerdings ist zumeist das Ablaufen der dann vorrangigen kurzen Verjährungsfrist des § 195 BGB durchaus im Bereich des Möglichen, wodurch 2007, 1588; zuvor schon OLG Stuttgart, Urteil vom 26. September 2005 – Az: 6 U 92/05, ZfIR 2006, 21, 25; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2006 – Az: 17 U 320/05, ZIP 2006, 1855, 1857; Erman-Schmidt-Räntsch Vor § 194 zu Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9; Gsell, NJW 2002, 1297, 1299; Müko-Grothe, BGB, Vor § 194 Rn. 39; die Gegenansicht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 11. Mai 2006 – Az: 5 U 215/00, WM 2007, 1477, 1480; OLG Celle, Urteil vom 17. Mai 2006 – Az: 3 U 254/05, ZIP 2006, 2163, 2166; Assmann/Wagner, NJW 2005, 3169, 3172; Münscher, WuB I G 5. Immobilienanlagen 7.06; Wagner, ZfIR 2006, 321, 324), nach der die Verjährungsfrist unabhängig von den subjektiven Voraussetzungen mit dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnt, trägt dem Willen des Gesetzgeber nicht ausreichend Rechnung und führt zu einer nicht gerechtfertigten Benachteiligung der so genannten „Überleitungsgläubiger“. 257 BGH BGHZ 48, 181, 183; 102, 246, 248; Urteil vom 6. Mai 1993 – Az: III ZR 2/92, BGHZ 122, 317, 325; Urteil vom 10. April 1990 – Az: VI ZR 288/89, NJW 1990, 2808, 2809; Urteil vom 17. Februar 2000 – Az: IX ZR 436/98, NJW 2000, 1498, 1500; AnwK-Mansel/Stürner § 199 Rn. 50; Bamberger/Roth-Henrich/ Spindler § 199 Rn. 21; Erman-Schmidt-Räntsch § 199 Rn. 18; Müko-Grothe, BGB, § 199 Rn. 26. 258 Vgl. bspw. BGH, Urteil vom 20. September 1994 – Az: VI ZR 336/93, NJW 1994, 3092, 3093 f., wo selbst die Vernehmung des Gläubigers als Zeugen im Strafprozess gegen den des Betrugs bei Warenterminoptionsgeschäften angeklagten Schädiger nicht zur Bejahung der Kenntnis führte. Dagegen ordnet BGH, Urteil vom 15. Oktober 1991 – Az: VI ZR 280/90, NJW-RR 1992, 282, 283 in einem weiteren Fall von Betrug mit Warenterminoptionsgeschäften die wirtschaftlichen Abläufe und Zusammenhänge als auch für den Laien durchschaubar ein. Es bedarf somit jeweils einer Beurteilung im Einzelfall. 259 So geht auch der BGH vom Vorliegen eines solchen Anspruchs ohne weitere Problematisierung aus, vgl. die Nachweise eben in Fn. 248.

II. Schadensersatzansprüche

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sich die Verjährung erheblich nach vorne verlagern würde. Neben der eben bejahten Anspruchsentstehung ist für § 199 I BGB erforderlich, dass der Anleger gemäß § 199 I Nr. 2 BGB von den den Anspruch begründenden Umständen und der Schuldnereigenschaft des Gründungsgesellschafters Kenntnis erlangt oder grobfahrlässig nicht erlangt hat. Wann dies gegeben ist, kann nicht generell beantwortet werden. Zu überprüfen ist in jedem einzelnen Fall, ob und wann der Anleger die Diskrepanz zwischen den im Prospekt vorgegebenen Details des Projektes und den hiervon abweichenden tatsächlichen Gegebenheiten sowie die Verantwortlichkeit der Gründungsgesellschafter beziehungsweise Verkäufer hierfür in tatsächlicher Hinsicht aus Laiensicht vollständig durchschaut hat. So wird man eine Kenntnis im Sinn des § 199 I BGB wohl bejahen können, wenn dem Anleger bekannt ist, dass der Fondsinitiator wegen Tätigkeiten bezüglich des gleichen Fonds bereits strafrechtlich verurteilt wurde.260 Dagegen muss der Anleger nicht zwingend auf Haftungsansprüche gegen die Initiatoren schließen, wenn die Prognose hinsichtlich der Ertragsfähigkeit des Fonds nicht eintritt und die KomplementärGmbH zusammenbricht.261 Ebenso wenig, wenn er ein vages Schreiben einer „Aktionsgemeinschaft der C.-Opfer“ erhält, das auf „mögliche“ Schadensersatzansprüche und die sonstigen „wahrscheinlichen“ Rechte hinweist.262 c) Schadensersatzpflicht aus § 823 II BGB in Verbindung mit §§ 263, 264a StGB Die Schadensersatzansprüche der Anleger lassen sich zudem auf die Verletzung eines Schutzgesetzes im Sinn des § 823 II BGB stützen. Schutzgesetz in diesem Sinne sind alle Rechtsnormen, die nicht lediglich den Schutz der Allgemeinheit sondern zumindest auch den Schutz des Geschädigten zum Ziel haben.263 Als solche kommen hier insbesondere die §§ 263, 264a StGB in Betracht.264 Bezogen auf die Initiatoren ist das Vor260 So in den OLG Schleswig-Holstein WM 2005, 1173 und KG Berlin, Urteil vom 28. Juni 2005 – Az: 4 U 77/03, WM 2005, 2218 zugrunde liegenden Sachverhalten. 261 Vgl. den Sachverhalt bei OLG Stuttgart ZfIR 2006, 21. 262 So in OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855. 263 BGH, Urteil vom 27. Januar 1954 – Az: VI ZR 309/52, BGHZ 12, 146, 148; Urteil vom 25. Februar 1959 – Az: KZR 2/58, BGHZ 29, 344, 350 f.; Urteil vom 3. Februar 1987 – Az: VI ZR 32/86, BGHZ 100, 13, 15; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 77 II, S. 433; Müko-Wagner, BGB, § 823 Rn. 340; Staudinger-Hager § 823 G Rn. 19. 264 Beide Normen sind eindeutig Schutzgesetze im Sinn des § 823 II BGB, vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Oktober 1991 – Az: II ZR 204/90, BGHZ 116, 7 ff.; Bamberger/Roth-Spindler § 823 Rn. 176 f.; Pleyer/Hegel, ZIP 1987, 79, 80; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 IV, S. 1691.

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B. Rechte des Verbrauchers hinsichtlich der Immobilienkapitalanlage

liegen des § 263 StGB bei fehlerhaften Prospekten in tatbestandlicher Hinsicht allerdings nur dann zu bejahen, wenn eine auf Tatsachen bezogene, vorsätzliche Täuschungshandlung angenommen werden kann, da das Unterlassen einer Aufklärung allein nur bei Vorliegen einer selten zu bejahenden Garantenstellung des Prospektverwenders strafbar ist.265 Der insbesondere aufgrund schlechter Erfahrungen auf dem ungeregelten Kapitalmarkt eingeführte § 264a StGB266 setzt dagegen am Aufstellen unrichtiger Angaben über Tatsachen oder dem Verschweigen von Tatsachen in einem Prospekt an und erfasst somit alle Personen, die für den Prospektinhalt verantwortlich sind oder sich dessen Inhalt zu eigen machen.267 Der potentielle Täterkreis erfasst damit die von der Prospekthaftung im engeren Sinne betroffenen Personen268 und somit auch Initiatoren und Gründungsgesellschafter. Der Umfang des Schadensersatzes stimmt mit dem der anderen Haftungsnormen überein. Für die Verjährung, die nach § 852 BGB a. F. drei Jahre nach Kenntnis des Anlegers von Schaden und Ersatzpflichtigem eintritt, bedarf es ebenso wie für den Beginn der neu eingeführten Regelverjährung nach § 195 BGB einer Bewertung im Einzelfall. In den hier problematisierten Fällen liegen nach den oben geschilderten Sachverhalten die Voraussetzungen des § 264a StGB und damit über § 823 II BGB ein Schadensersatzanspruch regelmäßig vor.269 Sofern dagegen direkter Kontakt zwischen den Initiatoren und den geworbenen Anlegern bestand, kann auch ein Betrug im Sinn des § 263 StGB gegeben sein. Der Bundesgerichtshof verweist lediglich auf die aus diesen Vorschriften bestehenden Schadensersatzansprüche ohne das Vorliegen der Normen in den Entscheidungen im Einzelnen zu untersuchen.270

265 Reiter/Methner, VuR 2003, 128, 133; Ziegler, DStR 2005, 30, 34; Worms, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 8 Rn. 14. 266 Vgl. hierzu Joecks, wistra 1986, 142; Pleyer/Hegel, ZIP 1987, 79 f.; Worms, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 8 Rn. 34 f. 267 LK-Tiedemann § 264a Rn. 17; Reiter/Methner, VuR 2003, 128, 130; Worms, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 8 Rn. 91. 268 Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 70 Rn. 20; Joecks, wistra 1986, 142, 148; Pleyer/Hegel, ZIP 1987, 79, 84. 269 Oftmals waren die Fondsbetreiber bereits wegen Kapitalanlagebetrugs rechtskräftig verurteilt worden, sodass sich Beweisfragen nicht mehr stellten, vgl. Strohn, WM 2005, 1441, 1446 sowie die Nachweise oben in A. Fn. 302. 270 BGH WM 2004, 1518, 1520; BGHZ 159, 280, 292; ZIP 2004, 1407, 1408; BGH, Az: II ZR 254/03, n. v., unter II. 2.; WM 2005, 547, 548; BGH, Az: II ZR 408/02, n. v., unter I. 2. b). Auch hier erwähnt er die Frage der Verjährung nicht.

II. Schadensersatzansprüche

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d) Gesetzliche Prospekthaftung bei Fondsbeteiligung Zusätzlich kommt bei einer Fondsbeteiligung eine Haftung aus Verletzung der neu eingeführten gesetzlichen Prospektpflicht. Die Ausbildung der oben271 beschriebenen Haftung für fehlerhafte Prospekte durch die Rechtsprechung hatte seinen Grund im Wesentlichen im Fehlen entsprechender gesetzlicher Regelungen für den grauen Kapitalmarkt trotz dahingehender Forderungen in der Literatur.272 Nach einem gescheiterten Versuch des Gesetzgebers in den siebziger Jahren, eine gesetzliche Prospektpflicht mit einer Haftungsfolge einzuführen273, gelang das Vorhaben in Form der Aufnahme entsprechender Vorschriften in das Verkaufsprospektgesetz.274 Danach besteht nun gemäß § 8f I Verkaufsprospektgesetz (VerkProspG) mit Wirkung vom 1. Juli 2005 an eine Prospektierungspflicht auch für öffentlich angebotene Anteile an Publikumsgesellschaften. Die inhaltlichen Anforderungen an den Prospekt regelt eine Verordnung.275 Die Prospekte sind bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen zu hinterlegen und werden von dieser hinsichtlich der formellen Einhaltung der Pflichtangaben überprüft, nicht jedoch hinsichtlich der inhaltlichen Richtigkeit der Angaben.276 Bei schuldhaft fehlerhaften Angaben in dem Prospekt besteht aus § 13 VerkProspG in Verbindung mit den §§ 44 ff. BörsG ein Schadensersatzanspruch, auf Grund dessen der Erwerber von den Prospektverantwortlichen als Gesamtschuldnern die Übernahme der Vermögensanlagen gegen Erstattung des Erwerbspreises und der mit dem Erwerb verbundenen üblichen Kosten verlangen kann. Als prospektverantwortlich gilt nach § 44 I Nr. 1, 2 271

Vgl. oben a) (S. 131 f.). Vgl. bereits Kohl/Kübler/Walz/Wüstrich, ZHR 138 (1974), 1, 16 f.; Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 7 Rn. 19; Fleischer, BKR 2004, 339; Spindler, NJW 2004, 3449, 3454; Wiedemann, BB 1975, 1591, 1598; Ziegler, DStR 2005, 30. 273 Regierungsentwurf eines Gesetzes über den Vertrieb von Anteilen an Vermögensanlagen vom 2. Januar 1978, BT-Drucks. 8/1405; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 31 VI, S. 401; zur Entwicklung auch Fleischer, BKR 2004, 339 f. 274 Mit dem Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes vom 28. Oktober 2004 (BGBl. I 2004, 2630). 275 Die Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung vom 16. Dezember 2004 (BGBl. I 2004, 3464); eingehend zu den darin formulierten Anforderungen Grimm/ Moritz, BB 2005, 337 ff.; Grunenberg/Verfürth, DB 2005, 1043 ff. 276 Es soll hierdurch eine Art „Gütesiegel“-Effekt der Prüfung verhindert werden, vgl. Fleischer, BKR 2004, 339, 341; Hasenkamp, DStR 2004, 2154, 2157; Holzborn/Israel, WM 2004, 1948, 1956; Spindler, NJW 2004, 3449, 3455. Aus diesem Grund ist gemäß § 8g I 3 VerkProspG in dem Prospekt ausdrücklich auf die rein formale Prüfung hinzuweisen. Eine Plausibilitätskontrolle befürwortend dagegen Fleischer BKR 2004, 339, 342; Spreizer, VuR 2004, 353, 360, letzterer allerdings mit einem wenig überzeugenden Vergleich zur Plausibilitätskontrolle im Fernunterrichtsbereich. 272

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B. Rechte des Verbrauchers hinsichtlich der Immobilienkapitalanlage

BörsG, wer für den Prospekt die Verantwortung übernommen hat oder von wem dessen Erlass ausgeht. Hiervon werden regelmäßig Initiatoren oder Gründer der Fondsgesellschaft sowie die außerhalb der Gesellschaft auf diese Einfluss ausübenden Hintermänner erfasst sein, also die Personen, die der Bundesgerichtshof schon bisher im Rahmen der Prospekthaftung im engeren Sinne dem Kreis der Verantwortlichen zugeordnet hat.277 Fraglich ist, ob auch die Fondsgesellschaft prospektverantwortlich und damit schadensersatzpflichtig sein kann.278 Dazu müsste die Publikumsgesellschaft selbst die Verantwortung für den Prospekt übernommen haben oder dessen Erlass veranlasst haben. Tatsächlich dürfte es jedoch zumeist gerade nicht die Fondsgesellschaft selbst sein, die ihre Anteile auf dem Markt anbietet. Vielmehr geht das Zeichnungsangebot üblicherweise auf die Initiatoren oder Gründer der Fondsgesellschaft zurück.279 Allein die Eigenschaft als Emittent genügt deshalb noch nicht für die Prospektpflicht mit entsprechender Haftung.280 Ebenso wenig besteht die Möglichkeit, zur Begründung einer solchen Haftung einen Vergleich zu dem früheren Gesetzentwurf über den Vertrieb von Vermögensanlagen281 zu ziehen.282 Denn die darin vorgeschlagene Normierung sah zwar eine äußerst problematische direkte Haftung der Gesellschaft selbst für fehlerhafte Prospekte vor, die sie zur Rücknahme ihrer eigenen Anteile verpflichtet hätte.283 Allerdings unterscheidet sich der Text der damaligen Haftungsnorm wesentlich von dem des § 13 VerkProspG, da hier eine Haftung der Gesellschaft selbst nicht normiert ist. Die Einführung einer gesetzlichen Prospektpflicht und -haftung durch das VerkProspG wird in der Literatur einhellig begrüßt.284 Sie verdrängt die frü277

Bohlken/Lange, DB 2005, 1259, 1260; Fleischer, BKR 2004, 339, 344; Hasenkamp, DStR 2004, 2154, 2156; Heisterhagen, DStR 2004, 1089, 1092; ders., DStR 2006, 759, 763. 278 So Ziegler, DStR 2005, 30, 32; ohne weitere Problematisierung bejahen dies auch Bohlken/Lange, DB 2005, 1259, 1260. 279 Hasenkamp, DStR 2004, 2154, 2156; Heisterhagen, DStR 2004, 1089, 1090. 280 So aber Ziegler, DStR 2005, 30, 32. Obwohl auch nach der Begründung des Regierungsentwurfes (vom 24. Mai 2004, BT-Drucks. 15/3174, S. 42) Anbieter und Emittent identisch sein können. 281 Vgl. soeben Fn. 273. 282 Dies diskutiert jedoch Ziegler, DStR 2005, 30, 32 f. ausführlich. 283 Hiergegen damals schon Ulmer/Dopfer, BB 1978, 461, 462. Ebenfalls gegen eine Haftung der Gesellschaft mit überzeugenden, gegen § 13 VerkProspG jedoch letztlich nicht greifenden Argumenten Ziegler, DStR 2005, 30, 32. Auch in der Begründung des Regierungsentwurfes wurde das Problem gesehen (BT-Drucks 8/1405, S. 17), man war jedoch der Ansicht, durch den ausdrücklich normierten Vorrang der Haftung der anderen, gesamtschuldnerisch haftenden Prospektpflichtigen im Innenverhältnis das Problem umgehen zu können.

II. Schadensersatzansprüche

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here Prospekthaftung „im engeren Sinne“ vollständig.285 Sofern die Voraussetzungen gegeben sind, besteht daneben weiterhin eine Haftung aus Prospekthaftung „im weiteren Sinne“.286 Die Prospektspflicht und Prospekthaftung des VerkProspG greift für Fonds, die bis zum 1. Juli 2005 nicht geschlossen sind oder für die der Prospekt nach diesem Datum veröffentlicht wird.287 Für die hier diskutierten Sachverhalte hat die Änderung deshalb keine Auswirkung. Deutlich erkennen lässt sich an der Neueinführung jedoch, dass auch der Gesetzgeber den Hauptgrund für das häufige Scheitern der Immobilienfonds nicht in den Risiken der Anlageform Immobilie oder den Unwägbarkeiten des Mietmarktes, sondern im geplanten Missmanagement und im nicht selten kriminellen Vorgehen der auf Gründerseite Beteiligten bei der Beschaffung und Verwendung des Anlagekapitals sieht.288 4. Schadensersatzansprüche gegen die Vermittler der Immobilieninvestition Ansprüche gegen die Vertriebsunternehmen sowie dort entweder angestellte oder freiberuflich arbeitende Vermittler können wegen der Verletzung von Vertragspflichten aus einem Anlagevermittlungsvertrag, aus so genannter Prospekthaftung „im weiteren Sinne“ sowie aufgrund § 823 II BGB bei Vorliegen strafrechtlich relevanter Täuschungshandlungen bestehen. a) Pflichtverletzung eines Anlagevermittlungsvertrags Die Rechtsprechung geht davon aus, dass im Rahmen des Vertriebs von Anlageprodukten zwischen dem Anleger und dem Vermittler stillschweigend ein Beratungs- oder Auskunftsvertrag geschlossen wird, aus dem der Vermittler zur vollständigen und richtigen Information über alle diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet ist, die für den Anlageentschluss des Anlegers erkennbar von erheblicher Bedeutung sind.289 Sofern der Vermitt284 Fleischer, BKR 2004, 339, 340; Hasenkamp, DStR 2004, 2154, 2159; Heisterhagen, DStR 2004, 1089, 1093; Ziegler, DStR 2005, 30. 285 Bohlken/Lange, DB 2005, 1259; Heisterhagen, DStR 2004, 1089, 1091; ders., DStR 2006, 759, 761; Spindler, NJW 2004, 3449, 3455; Ziegler, DStR 2005, 30, 34. 286 So ausdrücklich auch die Begründung des Regierungsentwurfes, (soeben Fn. 280), S. 44. 287 Vgl. § 18 II VerkProspG. 288 Vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfes, (soeben Fn. 280), S. 26. 289 St. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1952 – Az: II ZR 283/51, BGHZ 7, 371, 374; 74, 103, 106; Urteil vom 25. November 1981 – Az: IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095; BGHZ 111, 314, 317; Urteil vom 13. Februar 1992 – Az:

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B. Rechte des Verbrauchers hinsichtlich der Immobilienkapitalanlage

ler sich hierzu eines Prospektes bedient, trifft ihn eine Pflicht zur „Plausibilitätsprüfung“, ob der Prospekt ein in sich schlüssiges Gesamtbild über die Anlage ergibt und ob die enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand überprüfen kann, sachlich vollständig und richtig sind.290 Erfüllt er diese Pflichten schuldhaft nicht oder schlecht, steht dem Anleger gegen ihn ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung, nunmehr §§ 280 I, 241 II BGB, zu. Die Vermittler bedienen sich bei dem Vertrieb der finanzierten Immobilienfinanzierungen regelmäßig durch die Initiatoren überlassener Prospekte. Inwieweit sich aus diesen bei der geschuldeten Plausibilitätsprüfung die Unstimmigkeiten des Immobilienfonds ergeben, bedarf der Beurteilung im Einzelfall.291 b) Vertretereigenhaftung (Prospekthaftung „im weiteren Sinne“) Kommt ein solcher Anlagevermittlungsvertrag nicht zustande, können sich Schadensersatzpflichten daraus ergeben, dass den Vermittler als Vertreter oder Verhandlungsgehilfen beim Vertrieb aufgrund eines ihm vom Anleger entgegengebrachten tatsächlichen persönlichen Vertrauens eigene Aufklärungspflichten treffen. Der Umfang solcher Aufklärungspflicht entspricht dem Pflichtenprogramm eines Anlagevermittlungsvertrags.292 Die VerletIII ZR 28/90, WM 1992, 1031, 1034; Urteil vom 13. Juni 2002 – Az: III ZR 166/01, BKR 2002, 645; Urteil vom 11. September 2003 – Az: III ZR 381/02, ZIP 2003, 1928, 1929; BGH, Az: III ZR 355/02, n. v., unter I. 2. b); BGH, BKR 2008, 199, 200; Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5 Rn. 4; Benedict, AcP 204 (2004), 697, 702; v. Heymann, DStR 1993, 1147; Müko-Emmerich, BGB, § 311 Rn. 156; Palandt-Heinrichs § 280 Rn. 53; Wagner, DStR 2003, 1757. 290 BGH, Urteil vom 13. Januar 2000 – Az: III ZR 62/99, NJW-RR 2000, 998; NJW 2000, 3346; BKR 2002, 645; ZIP 2003, 1928, 1929; BGHZ 158, 110, 116; BGH, Az: III ZR 355/02, n. v., unter I. 2. b). 291 So führte beispielsweise in BGH BGHZ 158, 110, 116 und BGH, Az: III ZR 355/02, n. v., unter I. 2. c) die unvollständige Ausweisung der (zudem noch von den beklagten Anlagevermittlern selbst vereinnahmten) Innenprovisionen zu einer unmittelbaren Schadenersatzhaftung der Vermittler; ebenso in BGH WM 2007, 1367, 1369. 292 Für Müko-Emmerich, BGB, § 311 Rn. 156 spielt denn auch die Herleitung der Haftung aus einem Auskunftsvertrag oder aus § 311 III BGB ausdrücklich „keine Rolle“, da den Vermittler in jedem Fall die gleichen Schutz- und Beratungspflichten träfen. Ebenso ordnet auch Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 7 Rn. 15 die Fälle eines zustandegekommenen Vertragsverhältnisses der Prospekthaftung im weiteren Sinne zu. Ohne Differenzierung auch BGH BGHZ 158, 110, 116: „. . . Verstöße gegen ihre (vor-)vertraglichen Aufklärungspflichten . . .“ und BGH, Az: III ZR 355/02, n. v., unter I. 2. c).

III. Ergebnis

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zung der Aufklärungspflicht führt zu einem Schadensersatzanspruch aus §§ 280 I, 311 III 1, 241 II BGB, der der früheren Vertretereigenhaftung als Unterfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss entspricht. c) Schadensersatzpflicht aus § 823 II BGB in Verbindung mit § 263 StGB Schadensersatzansprüche aufgrund eines Verstoßes gegen § 263 StGB als Schutzgesetz sind bei der Vermittlung finanzierter Immobilienkapitalanlagen unter der Voraussetzung entsprechender Kenntnis des Vermittlers denkbar. Die entscheidenden irrtumsverursachenden Täuschungen sind zwar meist in den von den Gründungsgesellschaftern entworfenen Prospekte enthalten, der Vermittler nimmt im Rahmen des Verkaufsgesprächs auf diese Aussagen jedoch Bezug und macht sie sich dadurch zu eigen.293 Dass zudem die Bereicherung des Vermittlers in Form der Provision nicht direkt aus dem Vermögen des getäuschten Anlegers stammt, mithin die notwendige Stoffgleichheit fehlt, ist unbeachtlich, da die Bereicherung der Initiatoren ausreichendes notwendiges Zwischenziel ist.294 5. Erfolgsaussichten der Schadensersatzansprüche Obwohl den Anlegern somit dem Grunde nach mehrere Schadensersatzansprüche zustehen und in einem Prozess auch mit Aussicht auf ein zusprechendes Urteil geltend gemacht werden können, ist ihnen damit nicht wirklich geholfen. Denn die Ansprüche sind im Wesentlichen wirtschaftlich wertlos, reicht doch die Solvenz von Gründungsgesellschaftern, Initiatoren und Vermittler, wenn sie überhaupt im Zeitpunkt der Geltendmachung, und damit meist nach Zusammenbruch des gesamten Konstruktes, noch besteht und die Schuldner noch erreichbar sind, angesichts des erheblichen Schadensumfangs nicht auch nur ansatzweise aus.295

III. Ergebnis Dem Anleger steht in den hier behandelten „Schrottimmobilien“-Fällen regelmäßig ein Anfechtungsrecht hinsichtlich der gezeichneten Immobilien293

Vgl. schon oben Fn. 26. BGH, Urteil vom 28. November 1967 – Az: 5 StR 556/67, BGHSt 21, 384 ff.; LK-Tiedemann § 263 Rn. 259. 295 Vgl. nur BGH NJW 2007, 2989, 2990: insolvente Verkäuferin; Allmendinger, BGHReport 2006, 1042, 1043; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 434; Stüsser, NJW 1999, 1586. 294

144

B. Rechte des Verbrauchers hinsichtlich der Immobilienkapitalanlage

kapitalanlage zu. Dieses führt bei Erwerb einer Wohnung zur Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Kaufvertrages und damit zur Rückabwicklung der erbrachten Leistungen. Die Chancen, den über das mitvermittelte Darlehen gezahlten Kaufpreis zurückzuerlangen, stehen meist schlecht, da seit Zufluss der Valuta an den Verkäufer erhebliche Zeit vergangen ist. Die Wohnung, die der Verbraucher als einzige geldwerte Leistung aus dem „Paket“ erhalten hat, ist in der Regel nur einen Bruchteil des Kaufpreises wert und ebenso schwer zu verkaufen wie sie zu vermieten ist. Sofern der Anleger in einen geschlossenen Immobilienfonds investiert hat, resultiert die Mangelhaftigkeit seiner Beitrittserklärung aufgrund der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht in einem Anfechtungs- sondern in einem Kündigungsrecht. Der Anleger scheidet damit ex nunc aus dem Fonds aus und hat gegen den Fonds einen Abfindungsanspruch in Höhe des Wertes seiner Beteiligung. Die Höhe dieses Abfindungsanspruchs stellt jedoch zumeist lediglich einen Bruchteil der gezeichneten Gesellschaftsbeteiligung dar. Zudem stehen dem getäuschten Anleger diverse Ansprüche gegen die verschiedenen Beteiligten zu. Ein direkter Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft scheidet jedoch aufgrund der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft aus. Ansprüchen gegen die Mitgesellschafter steht nach überzeugender ständiger Rechtsprechung entgegen, dass der Beitretende bei einer Publikumsgesellschaft nur den Gründungsgesellschaftern Vertrauen entgegenbringt. Als Anspruchsgegner kommen somit die Initiatoren der Projekte, also die Gründungsgesellschafter beziehungsweise die Verkäufer der Wohnungen, sowie die Vermittler in Betracht. Dabei ergeben sich verschiedene, teils allgemeine zivilrechtliche, teils richterrechtlich besonders ausgeformte sowie spezialgesetzliche Anspruchsgrundlagen. Diese Schadensersatzansprüche sind auf Wiederherstellung des Zustandes vor dem Beitritt beziehungsweise Kauf gerichtet. Wegen des erheblichen Schadensumfanges und der großen Anzahl getäuschter Anleger sind jedoch auch diese Ansprüche regelmäßig nicht werthaltig. Der Anspruch der Bank auf Rückzahlung der Darlehensvaluta aus dem Darlehensvertrag besteht daneben selbstständig weiter. Dieser wird von den Instituten auch ohne weiteres geltend gemacht, wenn der Verbraucher infolge der Kenntniserlangung vom Scheitern der Kapitalanlage die spätestens seit Ablauf oder Ausfall der Mietgarantien nötig gewordenen Zahlungen aus seinem Privatvermögen einstellt. Da der Verbraucher den Darlehensvertrag gemeinsam mit dem Immobiliengeschäft innerhalb eines einheitlichen Werbungsgespräches mit dem

III. Ergebnis

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Vermittler abgeschlossen hat, stellt sich für ihn die Frage, ob sich aus den unrichtigen Versprechungen und arglistigen Täuschungen hinsichtlich des Immobilienprojektes Rechte und Ansprüche gegen die Bank ergeben. Hierbei kommt zunächst in Frage, den Darlehensrückzahlungsansprüchen der Bank direkt die gescheiterten Anlageerwartungen entgegenzuhalten. Die damit angesprochene Problematik eines Einwendungsdurchgriffs und dessen Reichweite wird im Folgenden behandelt.

C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung In diesem zweiten Abschnitt ist zu untersuchen, ob es möglich ist, die Rechte aus dem fehlerbehafteten Gesellschaftsbeitritt mit Hilfe des Einwendungsdurchgriffs in das Verhältnis des Verbrauchers zur Bank zu übertragen. Der Bundesgerichtshof bejaht dessen grundsätzliche Anwendbarkeit in mittlerweile als gefestigt zu bezeichnender Rechtsprechung.1 Den erweiterten Einsatz des Einwendungsdurchgriffs, der den Kreis der Betroffenen und die Wirkung des Durchgriffs erheblich ausgedehnt hatte2, hat er dagegen wieder aufgegeben.3 Im Folgenden soll vor einer eingehenden Darstellung der tatbestandlichen Voraussetzung des verbundenen Geschäfts (II.) zunächst die Problematik der fremdfinanzierten Geschäfte und der mit dem Einwendungsdurchgriff abzuwendenden Aufspaltungsgefahr beleuchtet werden (I.). Schließlich wird auf die Anforderungen und die konkrete Durchführung eines derartigen Durchgriffs sowie auf die Rückabwicklung der Verträge einzugehen sein (III.). Letztlich ist die Erweiterung des Einwendungsdurchgriffs durch den Bundesgerichtshof zu diskutieren (IV.).

1

Erstmals in BGH BGHZ 156, 46, 50; bestätigt u. a. in BGHZ 159, 294, 309; BGHZ 159, 280, 289; WM 2004, 1536, 1540; WM 2004, 1518, 1519; ZIP 2004, 1543 f.; BGH, Az: II ZR 397/02, n. v., unter I. 2. a); ZIP 2005, 67, 69; BGHZ 167, 239, 250; 167, 252, 257. 2 BGH BGHZ 159, 294, 311 f.; WM 2004, 1536, 1541 f.; ZIP 2004, 1407, 1408; BGHZ 159, 280, 293; WM 2004, 1518, 1520; ZIP 2004, 1543, 1544; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v., unter I. 2. b); BGH, Az: II ZR 410/02, n. v., unter III. 2.; WM 2005, 295, 297; 2005, 547, 548; ZIP 2005, 750, 753; dazu vertieft unten IV. (S. 215 ff.). 3 BGH BGHZ 167, 239, 250; bestätigt in BGH ZIP 2007, 762, 763; WM 2007, 200, 202; BGH, Az: XI ZR 145/06, n. v., unter II. 4.; BKR 2007, 325, 327; WM 2007, 1367, 1368.

I. Ausgangslage

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I. Ausgangslage 1. Grundproblematik des Einwendungsdurchgriffs a) Entstehung des Einwendungsdurchgriffs Mit dem Begriff des Einwendungsdurchgriffs ist das Instrument bezeichnet, welches, von der Rechtsprechung herausgearbeitet und später einer gesetzlichen Kodifikation zugeführt, in Reaktion darauf entstand, dass an Stelle des Abzahlungskaufes, bei dem der Verkäufer den Kaufpreis selbst finanziert, zunehmend4 rechtlich selbstständige Kreditinstitute diese Finanzierung übernahmen. Aus der Zweipersonenbeziehung eines finanzierten Kaufes wurde hierdurch ein im Dreieck funktionierendes Mehrpersonenverhältnis5: Der Käufer kauft einen Gegenstand bei dem Verkäufer. Zur Finanzierung des Kaufpreises schließt der Käufer bei einer mit dem Verkäufer zusammenarbeitenden Bank einen Darlehensvertrag ab. Das Kreditinstitut zahlt die Valuta als Kaufpreis direkt an den Verkäufer aus. Der Käufer zahlt das Darlehen an die Bank zurück. In einer solchen Konstellation ergeben sich für den Käufer, abgesehen vom Empfänger seiner Tilgungsraten, grundsätzlich keine Unterschiede, solange das finanzierte Geschäft zur allgemeinen Zufriedenheit verläuft. Stellen sich jedoch Probleme ein, so kann der Verbraucher hieraus bestehende Rechte zwar im finanzierten Geschäft gegenüber dem Verkäufer geltend machen. Eine Übernahme in das Verhältnis zur Bank ist ihm allerdings nach allgemeinen Grundsätzen verwehrt. Denn dies widerspräche der nach der Trennungstheorie geltenden rechtlichen Unabhängigkeit der beiden Verträge.6 4 Vorwiegend mit dem Ende des zweiten Weltkrieges, vgl. Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 7; Leser, FS Hyung-Bae Kim, S. 263, 265; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 6; Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993, 1996. 5 So der Regelfall. Probleme können sich freilich auch ergeben, wenn der Verkäufer selbst den Kaufpreis in einem separaten Kreditvertrag finanziert. Zur bei § 9 VerbrKrG strittigen Frage, ob dem Verbraucher tatsächlich zwei Vertragspartner gegenüberstehen müssen, vgl. Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 54 ff.; Staudinger-Kessal-Wulf § 9 VerbrKrG Rn. 23 jeweils m. w. N.; nunmehr eindeutig erfasst in § 358 III 2 BGB. 6 BGH, Urteil vom 8. Februar 1956 – Az: IV ZR 282/55, BGHZ 20, 36, 41; Urteil vom 29. Oktober 1956 – Az: II ZR 79/55, BGHZ 22, 90, 94; Urteil vom 17. November 1960 – Az: VII ZR 56/59, BGHZ 33, 293, 295; Urteil vom 6. Oktober 1971 – Az: VIII ZR 14/70, BGHZ 57, 112, 114; Urteil vom 14. Juni 1984 – Az: III ZR 110/83, BGHZ 91, 338, 339; Urteil vom 19. September 1985 – Az: III ZR 214/83, BGHZ 95, 350, 352; Abeltshauser, ZIP 1990, 693, 695; Bruchner/Ott/

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

Die Rechtsprechung erkannte schon frühzeitig7, dass sich für den Verbraucher in dieser Konstellation ein als „Aufspaltungsrisiko“ bezeichnetes Problem ergeben kann: Aus dem Kreditvertrag ist er zur Rückzahlung der Darlehensvaluta an das Kreditinstitut verpflichtet, seine eigene Forderung gegen den Verkäufer aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages ist jedoch wegen der Insolvenz des letzteren wertlos. Der Verbraucher steht in diesem Fall schlechter als der „normale“ Abzahlungskäufer, denn dieser kann bei Problemen mit der erworbenen Sache die weitere Zahlung des kreditierten Kaufpreises verweigern und trägt somit nur die Insolvenzgefahr des Verkäufers hinsichtlich der bereits gezahlten Raten. Bereits unter Geltung des Abzahlungsgesetzes8 wandte sich der Bundesgerichtshof gegen die durch diese rechtliche Aufspaltung des Geschäfts hervorgerufene Schlechterstellung des Käufers und gewährte ihm das Recht eines Einwendungsdurchgriffs. Danach konnte der Verbraucher bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen9 dem Rückzahlungsanspruch der Bank aus dem Kaufvertrag bestehende Einwendungen entgegenhalten, die ihn im Zweipersonenverhältnis zur Verweigerung der Restkaufpreiszahlung berechtigen würden, und musste folglich die Darlehensvaluta nicht mehr zurückzahlen.10 Der Gesetzgeber übernahm diese als angemessen empfundene Rechtsprechung11 durch die Normierung eines Einwendungsdurchgriffs in § 9 III Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 47; Baudenbacher, JZ 1985, 661, 662; Coester, Jura 1992, 617, 618; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 5; Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 306; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 27; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 7; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 41, 43; zur heute kaum noch vertretenen Einheitstheorie Soergel-Hönn § 6 AbzG Anh. Rn. 46 m. w. N. 7 Erstmals wurde der Einwendungsdurchgriff in BGH BGHZ 22, 90, 94 f. bejaht; zur Entwicklungsgeschichte des Einwendungsdurchgriffs ausführlich Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 71 ff. 8 Abzahlungsgesetz vom 16. Mai 1894, RGBl. I 450. 9 Die Einzelheiten des richterrechtlichen Einwendungsdurchgriffs werden aufgrund der mittlerweile erfolgten gesetzlichen Normierung nicht vertieft, sondern, soweit erforderlich, jeweils bei den problematischen Punkten diskutiert. 10 Vgl. nur BGH BGHZ 22, 90, 94; 33, 293, 298; Urteil vom 5. April 1962 – Az: VII ZR 183/60, BGHZ 37, 94, 99 f.; Urteil vom 25. März 1982 – Az: III ZR 198/80, BGHZ 83, 301, 308; Urteil vom 28. Mai 1984 – Az: III ZR 63/83, NJW 1984, 2816 f.; Urteil vom 5. Mai 1992 – Az: XI ZR 242/91, NJW 1992, 2560, 2562. 11 So die Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung für das Verbraucherkreditgesetz (BT-Drucks. 11/5462), S. 12; auch die Literatur stand dem von der Rechtsprechung entwickelten Einwendungsdurchgriff, abgesehen von dogmatischen Meinungsverschiedenheiten, grundsätzlich positiv gegenüber, vgl. Baudenbacher, JZ 1985, 661, 663; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 6; Erman-Weitnauer/Klingensporn, 8. Auflage, AbzG Vorbem. III Rn. 47 f. m. w. N.; Leser, FS Hyung-Bae Kim,

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VerbrKrG im Wesentlichen unverändert ins Verbraucherkreditgesetz.12 Als Voraussetzung für dessen Eingreifen stellt § 9 I VerbrKrG das Erfordernis eines „verbundenen Geschäfts“ auf.13 Absatz zwei der Norm setzt die ebenfalls richterrechtlich entwickelte Erstreckung des Widerrufs des finanzierten Geschäfts14 um, allerdings in umgekehrter Richtung. Im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung wurde, wie sämtliche Normen des VerbrKrG, auch die gesetzliche Regelung der verbundenen Geschäfte in das Bürgerliche Gesetzbuch übernommen. In § 358 BGB findet sich nun die Definition des verbundenen Vertrages sowie die Widerrufserstreckung auf den verbundenen Vertrag.15 Der Einwendungsdurchgriff wurde mit § 359 BGB in einer eigenständigen Norm geregelt. b) Die dem Einwendungsdurchgriff zugrunde liegende Wertung Folge des Einwendungsdurchgriffs ist die Verlagerung des Insolvenzrisikos des Verkäufers vom Verbraucher auf die finanzierende Bank, soweit die den Kaufpreis repräsentierende Darlehensvaluta noch nicht vom Verbraucher an die Bank zurückgezahlt wurde.16 Der Käufer wird mit diesem Insolvenzrisiko also nur schrittweise im Umfang der bereits geleisteten Zahlungen belastet. S. 263, 266; Müko-Westermann, BGB, 2. Auflage, § 6 AbzG Rn. 69 ff. m. w. N.; Soergel-Hönn § 6 AbzG Anh. Rn. 43 m. w. N. 12 Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I 1990, 2840); Coester, Jura 1992, 617, 618; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 6; damit wurde zugleich die sich aus Art. 11 Abs. 2 der Verbraucherkreditrichtlinie (Rili. 87/102 EWG) ergebende Verpflichtung zur gesetzlichen Einführung eines Einwendungsdurchgriffs umgesetzt. Zur Gesetzgebungsgeschichte ausführlich Dürbeck, Einwendungsdurchgriff, S. 13 ff. 13 Zu den einzelnen Voraussetzungen sogleich unter II (S. 157 ff.). 14 BGH, Urteil vom 6. Dezember 1979 – Az: III ZR 46/78, NJW 1980, 938 f.; Urteil vom 29. April 1981 – Az: VIII ZR 184/80, NJW 1981, 1960, 1961; Urteil vom 25. Mai 1983 – Az: VIII ZR 16/81, WM 1983, 786, 788; Urteil vom 29. März 1984 – Az: III ZR 24/83, BGHZ 91, 9, 18 f.; Urteil vom 30. Mai 1985 – Az: III ZR 100/84, WM 1985, 1100, 1103; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 5; MükoWestermann, BGB, 2. Auflage, § 6 AbzG Rn. 39 ff. m. w. N.; Soergel-Hönn § 6 AbzG Anh. Rn. 22 ff. m. w. N. 15 Zum Widerruf und den sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen vgl. noch unter D. II. 2. a) (S. 243 ff.). 16 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 47; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 5; Karollus, JuS 1993, 820, 821; Lieb, WM 1991, 1533, 1538; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 73; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 92; Staudinger-KessalWulf § 359 Rn. 24; Vollkommer, FS Merz, S. 595, 608; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 41, 43; dies., WM 2004, 1993, 1996.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

Die dieser Verschiebung zugrunde liegende Wertung zeigt sich bei einer Analyse der Risikoverteilung in den verschiedenen Konstellationen eines kreditierten Kaufs: Sofern eine Finanzierung nicht erforderlich ist, weil der Käufer die Mittel zur Bezahlung des Kaufpreises liquide zur Verfügung hat („Barkauf“), ist die Verteilung recht einfach. Den Käufer trifft im Fall einer Rückabwicklung aufgrund von Problemen bei der Durchführung des Geschäftes das Insolvenzrisiko des Verkäufers. Der Verkäufer hat wegen der Barbezahlung des Kaufpreises aus dem Geschäft kein über das übliche Unternehmerrisiko hinausgehendes Risiko zu tragen, sondern kann einen Gewinn verbuchen und hat sofort liquide Mittel zur Verfügung, die er erneut investieren kann. Verfügt der Käufer dagegen nicht über die erforderlichen Geldmittel, kommen verschiedene Möglichkeiten der Finanzierung in Betracht, aus denen sich entsprechend unterschiedliche Risikostrukturen ergeben. Es kann der Kaufpreis zum einen durch den Verkäufer gestundet sein („Teilzahlungskauf“). Für den Käufer ergibt sich daraus der Vorteil, eine Ware erwerben zu können, ohne schon zu diesem Zeitpunkt die notwendige Liquidität hierfür zu besitzen, er muss jedoch insgesamt mehr Geld dafür einsetzen, da der Teilzahlungspreis verständlicherweise höher ist als der normale Preis. Wesentlicher Vorteil für den Käufer ist hierbei, dass er das Insolvenzrisiko des Verkäufers nicht von Anfang an in vollem Umfang trägt, denn im Fall einer Rückabwicklung wären nur die bereits geleisteten Raten zurückzuzahlen. Der Verkäufer hat den Vorteil, dass er mit dem Finanzierungsvorschlag einen Kunden für einen Vertragsschluss gewinnen kann, der sich ohne die Kreditierung nicht zu einem Kauf entschlossen hätte, also seinen Umsatz und Gewinn steigert. Er muss jedoch das Insolvenzrisiko dieses Kunden tragen und hat eine Liquiditätseinbuße zu verzeichnen, da sich das in die Ware investierte Kapital erst einige Zeit später rentiert. Häufig wird er aus diesem Grund gezwungen sein, das dem Käufer gestundete Kapital selbst bei einem Kreditinstitut als Darlehen aufzunehmen. Das notwendige Kapital kann der Käufer auch durch ein selbstständig und aus eigenem Antrieb bei einem Kreditinstitut aufgenommenes Darlehen finanzieren („Barkauf mit Darlehen“). In diesem Fall kommen die sich aus diesem weiteren Vertrag ergebenden Vor- und Nachteile hinzu. Der Käufer kann hier zwar ebenfalls etwas erwerben, ohne selbst über das erforderliche Kapital zu verfügen, doch wiederum zahlt er insgesamt mehr Geld als den reinen Kaufpreis. Für den Fall der Rückabwicklung des Kaufvertrages hat er die Insolvenzgefahr des Verkäufers in voller Höhe des Kaufpreises zu tragen, da dieser schon an den Verkäufer geflossen und damit meist ver-

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loren ist. Gleichzeitig muss er, ohne Rücksicht auf den Kaufvertrag, das Darlehen an die Bank zurückführen. Die Bank kann den Neuabschluss eines Darlehensvertrages verzeichnen und durch den Darlehenszins einen Gewinn erzielen, muss dafür allerdings das Insolvenzrisiko des Darlehensnehmers tragen. Eventuelle Probleme im Rahmen des mit der Valuta finanzierten Kaufvertrages brauchen sie nicht zu interessieren. Der Verkäufer muss kein Insolvenzrisiko tragen, steigert seinen Umsatz und Gewinn und hat zudem sofort liquide Mittel zur Verfügung. Arbeiten Verkäufer und Kreditinstitut nun dergestalt zusammen, dass dem Käufer im Rahmen der Verhandlungen für den Kaufvertrag die Finanzierung des Kaufpreises durch Abschluss eines Darlehensvertrages angeboten wird („rechtlicher Barkauf mit Darlehen“)17, kumulieren sich die Vor- und Nachteile aus den beschriebenen Konstellationen: Der Verkäufer kann einen Vertragsschluss mit einem Kunden ohne ausreichendes eigenes Kapital verbuchen und muss hierzu nicht einmal dessen Insolvenzrisiko tragen. Gleichzeitig hat er sofort liquide Mittel zur Verfügung. Da der Verkäufer also nicht dauerhaft eigenes Kapital in den kreditierten Kaufpreis binden muss, ist diese Konstellation im Gegensatz zum „Teilzahlungskauf“ nicht durch seine Finanzkraft beziehungsweise seine eigene Kreditwürdigkeit beschränkt. Die Bank schließt einen neuen Darlehensvertrag und kann auf diese Weise einen Gewinn erzielen. Sie hat zusätzlich den erheblichen Vorteil, durch die Zusammenarbeit mit dem Verkäufer direkt am Entstehungsort des Kreditwunsches anwesend zu sein. Um auf diese Weise Vertragsabschlüsse zu verzeichnen, braucht sie weder in eigene Werbung noch in Mitarbeiter oder ein Filialnetz zu investieren. Auch beim „Teilzahlungskauf“ wird, wie erwähnt, das vom Verkäufer durch die Stundung des Kaufpreises gebundene Kapital oftmals durch einen Kredit des Verkäufers bei seiner Bank finanziert sein. Die Bank kann somit auch hier Gewinn durch Zinsen erzielen und die Anzahl der abgeschlossenen Geschäfte ist nicht auf das verfügbare Kapital beim Verkäufer begrenzt. Der Vorteil des „rechtlichen Barkaufs mit Darlehen“ liegt für die Bank jedoch darin, dass sich das Insolvenzrisiko des insgesamt ausgereichten Kreditvolumens auf zahlreiche statt auf einen einzigen Schuldner verteilt und auch jeweils nur in Höhe der Valuta des einzelnen Darlehensvertrages. Diese Rückzahlungsansprüche lassen sich im direkten Kontakt zwischen Käufer und Bank erheblich einfacher und effektiver besichern als beispiels17

Begriff in Anlehnung an Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 2.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

weise durch Abtretung der Kaufpreiszahlungsansprüche indirekt über den Verkäufer. Letztlich ist der Abschluss vieler „kleiner“ Darlehensverträge für die Bank auch in ökonomischer Hinsicht attraktiver, da der insgesamt erzielbare Zinsertrag durch den bei kleineren Darlehen höheren Zinssatz wesentlich größer ist. Für den Käufer ist die Position rechtlich gesehen die des „Barkaufs mit Darlehen“. Er kann eine Sache erwerben ohne das erforderliche Kapital liquide zu haben, trägt jedoch das Insolvenzrisiko des Verkäufers bei Rückabwicklung des Kaufvertrages und muss mehr Geld investieren als den reinen Kaufpreis der Ware. Anders als beim „Barkauf mit Darlehen“, bei dem er über die Valuta selbst verfügt, kann er die Bezahlung des Kaufpreises nicht von der Prüfung der Lieferung einer vertragsgemäßen Ware abhängig machen, denn die Valuta wird von der Bank regelmäßig direkt an den Verkäufer überwiesen. Der Einwendungsdurchgriff führt nun dazu, dass der „rechtliche Barkauf mit Darlehen“ trotz dieser weitgehenden Übereinstimmung mit der Risikoverteilung beim „Barkauf mit Darlehen“ rechtlich dem „Teilzahlungskauf“ gleichgestellt wird.18 Dies überzeugt, denn in tatsächlicher Hinsicht entspricht die Situation für den Käufer in der Tat der eines „Teilzahlungskaufs“, kann doch der Verkäufer dem Hinweis des Kunden auf fehlende finanzielle Potenz mit dem Angebot der Finanzierung durch das finanzierende Institut begegnen. Dies stellt den wesentlichen Unterschied zum „Barkauf mit Darlehen“ dar, bei dem der Verkäufer den potentiellen Kunden ohne Vertragsabschluss und höchstens noch mit der Anregung, sich um eine Finanzierung zu kümmern und dann zurückzukommen, entlassen muss. Anders als dort entspringt der Kreditierungswunsch somit regelmäßig nicht allein der autonomen Entscheidung des Verbrauchers, sondern wird durch das Zusammenwirken von Verkäufer und Bank initiiert. Zudem macht es für den Käufer bei Vertragsschluss meist keinen Unterschied, ob er, wie beim „Teilzahlungskauf“, einen Kredit direkt vom Verkäufer oder, wie beim „rechtlichen Barkauf mit Darlehen“, einen Kredit von einem Dritten erhält.19 Die beschriebenen ungleichen rechtlichen Folgen aufgrund der Aufspaltung von Kaufvertrag und Finanzierung in separate Verträge sind also allein durch die Kooperation von Bank und Verkäufer hervorgerufen. Da in rechtlicher Hinsicht beim „rechtlichen Barkauf mit Darlehen“ allerdings dieselbe Vertragskonstellation gegeben ist wie beim „Barkauf mit 18 Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 5; Füller, ZBB 2001, 157, 159; Lenenbach, WM 2004, 501, 509; grds. auch Leser, FS Hyung-Bae Kim, S. 263, 265. 19 So auch Coester, Jura 1992, 617, 618; Enders, Neuerungen im Recht der Verbraucherdarlehensverträge, S. 86; ebenso schon Larenz, FS Michaelis, S. 193, 201.

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Darlehen“ und demnach eigentlich dieselbe rechtliche Behandlung zu erwarten wäre, kann die zunächst richterrechtliche und spätere gesetzliche Anordnung einer unterschiedliche Rechtsfolge letztlich nur mit einer Wertungsentscheidung begründet werden.20 Der in tatsächlicher Hinsicht entscheidende Ansatzpunkt für diese Andersbehandlung der beiden Konstellationen „Barkauf mit Darlehen“ und „rechtlicher Barkauf mit Darlehen“ ist die Zusammenarbeit von Bank und Verkäufer.21 Die rechtliche Relevanz dieser Tatsache zur Begründung der Verlagerung des Insolvenzrisikos des Verkäufers auf die Bank ergibt sich aus verschiedenen Punkten: Zu berücksichtigen ist zum einen die Wiederherstellung der Relation von Nachteilen und Vorteilen des Grundtypus des finanzierten Kaufs.22 Denn es gelingt Verkäufer und Bank beim „rechtlichen Barkauf mit Darlehen“, wie oben gezeigt, sich die Vorteile sowohl des „Teilzahlungskaufes“ als auch des „Barkaufs mit Darlehen“ zu sichern, während der Käufer schlechter steht als bei jeder der beiden einzelnen Varianten. Diese gezielte Aufspaltung darf nicht einseitig zu Lasten des Käufers gehen.23 Hinzu tritt der für die beiden anbietenden Parteien wichtige Effekt des Neuabschlusses von Geschäften, der insbesondere für die Bankenseite den Zugang zu Kunden bedeutet, die durch eigene Bemühungen kaum für einen Darlehensabschluss hätten gewonnen werden können.24 Auf den Käufer werden somit Risiken abgewälzt, die bei einem normalen „Teilzahlungskauf“ dem Verkäufer zugeordnet gewesen wären. Hiergegen kann er sich, sofern er die rechtliche Konstruktion überhaupt durchschaut, regelmäßig nicht zur Wehr setzen. Denn aufgrund der Kräfteverteilung unter den Vertragsparteien hat er auf die konkrete Gestaltung des Vertragswerkes meist keinen Einfluss.25 Er hat damit auch keine Auswahl hinsichtlich des finanzierenden Kreditinstitutes und folglich auch nicht hinsichtlich 20 Larenz, FS Michaelis, S. 193, 199; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 24; Soergel-Hönn § 6 AbzG Anh. Rn. 43; auch Canaris, ZIP 1993, 401, 411: „Gerechtigkeitsgrund des Einwendungsdurchgriffs“; ders., FS Larenz, S. 799, 842. 21 Hier als grundsätzlicher Begriff verwendet. Welche konkreten Anforderungen an die Zusammenarbeit zu stellen sind, wird unter II. 2. (S. 176 ff.) näher ausgeführt. 22 Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 2; Soergel-Hönn § 6 AbzG Anh. Rn. 43. 23 BGH BGHZ 33, 293, 298; 37, 94, 99 f.; Urteil vom 20. Februar 1967 – Az: III ZR 40/66, BGHZ 47, 233, 237; 83, 301, 304; Urteil vom 13. November 1980 – Az: III ZR 96/79, WM 1980, 1446, 1448; Abeltshauser, ZIP 1990, 693, 695; Erman-Weitnauer/Klingensporn, 8. Auflage, AbzG Vorbem. III Rn. 46 ff.; Hopt, FS Stimpel, S. 265, 276; Lenenbach, WM 2004, 501, 509; Martis, MDR 1999, 65; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 1; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 8. 24 Coester, Jura 1992, 617, 618; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 13; Larenz, FS Michaelis, S. 193, 201; vgl. für das Leasinggeschäft Canaris, ZIP 1993, 401, 411. 25 Leser, FS Hyung-Bae Kim, S. 263, 265; Soergel-Hönn § 6 AbzG Anh. Rn. 43.

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günstigerer Darlehenskonditionen. Aus seiner Sicht steht die Bank nicht als dritte Partei unabhängig von dem Kaufvertrag, sondern ist der Seite des Verkäufers zuzuordnen, sie scheinen ihm gleichsam als einheitliche Vertragspartner.26 Dies wird schon daran deutlich, dass, vergleichbar dem „Teilzahlungskauf“, der Verkäufer die Bank und die Finanzierungsmöglichkeit „ins Spiel bringt“ und nicht, wie beim „Barkauf mit Darlehen“, der Verbraucher. Die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers gegenüber der professionell und arbeitsteilig agierenden Gegenseite stellt demgemäß einen weiteren wesentlichen Teil der Wertung dar.27 Meistens hat sich die Bank zudem den mit ihr zusammenarbeitenden Verkäufer genauer und mit mehr Sorgfalt ausgesucht als der Käufer, der, insbesondere bei größeren Investitionen, über wenig bis überhaupt keine wirtschaftliche Erfahrung verfügt.28 Das Kreditinstitut dagegen kann die Bonität des Verkäufers mit Professionalität und Erfahrung beurteilen und kann die mit der Geschäftsverbindung einhergehenden Risiken weitaus besser einschätzen und durch entsprechende Vertragsgestaltung abfedern als dies dem Verbraucher möglich wäre.29 Anders als beim „Barkauf mit Darlehen“ stellt die Bank somit bei ihrer Entscheidung über eine Darlehensvergabe nicht allein auf die Seriosität und Bonität des Darlehensnehmers ab, sondern auch auf den späteren Empfänger der Valuta. Zudem ist sie am Abschluss eines Kaufvertrages selbst interessiert, da nur durch diesen überhaupt ein Finanzierungsbedarf entsteht.30 Dass der Einwendungsdurchgriff den wirtschaftlich einheitlichen Vorgang, der durch den „rechtlichen Barkauf mit Darlehen“ in zwei rechtlich selbstständige Verträge aufgespalten wird, rechtlich wieder zusammenführt, lässt sich somit nur bei einer entsprechend intensiven Zusammenarbeit zwischen Bank und Verkäufer rechtfertigen.31 Dagegen kann nicht argumentiert 26 Vgl. nur BGH BGHZ 83, 301, 304; BGHZ 91, 9, 12; BGHZ 91, 338, 341; Urteil vom 15. Januar 1987 – Az: III ZR 222/85, NJW 1987, 1698, 1700; Urteil vom 15. Mai 1990 – Az: XI ZR 205/88, ZIP 1990, 851, 852; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 11; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 36; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 21; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 7. 27 Vgl. nur Larenz, FS Michaelis, S. 193, 199; Lenenbach, WM 2004, 501, 503; Leser, FS Hyung-Bae Kim, S. 263, 265; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 1; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 7. 28 Baudenbacher, JZ 1985, 661, 663; Canaris, ZIP 1993, 401, 411; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, § 9 III, S. 109. 29 Canaris, FS Larenz, S. 799, 842; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 14; Soergel-Hönn § 6 AbzG Anh. Rn. 43. 30 Baudenbacher, JZ 1985, 661, 663; Coester, Jura 1992, 617, 618; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 13; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, § 9 III, S. 109. 31 Abeltshauser, ZIP 1990, 693; Canaris, ZIP 1993, 401, 411; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 14; Füller, ZBB 2001, 157, 160; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 7.

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werden, der Einwendungsdurchgriff sei die Konsequenz einer freiwilligen Risikoübernahme durch den Kreditgeber, denn dieser nehme den Einwendungsdurchgriff in Kauf, indem er mit dem Verkäufer zusammenarbeite und deshalb Störungen des Kaufvertrages in Betracht ziehen müsse.32 Dies liefe auf eine Begründung mittels einer petitio principii hinaus. Zum anderen ist zu bezweifeln, dass eine beständige, teils schon gewohnheitsrechtlich eingestufte33 Rechtsprechung und die darauf aufbauende zwingende gesetzliche Regelung, wie unterstellt, tatsächlich „freiwillig“ akzeptiert wird.34 Es muss demnach eine innerliche Verbundenheit der beiden Geschäfte derart bestehen, dass keines ohne das andere geschlossen worden wäre und jedes seinen Sinn erst durch das andere erhält.35 Die Verträge müssen sich also im Sinn einer wechselseitigen Abhängigkeit gegenseitig bedingen. Die Rechtsprechung überprüfte das Vorliegen dieser Beziehung unter dem Begriff der „wirtschaftliche Einheit“36, der, nunmehr in den § 9 I VerbrKrG und § 358 III BGB, weiterhin das entscheidende Tatbestandsmerkmal bildet.37 Der Einwendungsdurchgriff stellt sich in methodischer Hinsicht als eine Durchbrechung der Relativität des Schuldverhältnisses dar.38 Die Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigt sich aus der genannten engen Zu32 So aber Füller, ZBB 2001, 157, 160; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 40; Franz, Einwendungsdurchgriff, S. 121 f. 33 Soergel-Hönn § 6 AbzG Anh. Rn. 43. 34 So auch Lenenbach, WM 2004, 501, 509, der zudem darauf hinweist, dass eine derartige Argumentation den Gesetzgeber der inhaltlichen Rechtfertigung gesetzlicher Regelungen enthebe. 35 BGH, Urteil vom 20. Februar 1967 – Az: III ZR 260/64, BGHZ 47, 253, 256; 83, 301, 304; 91, 9, 11; NJW 1984, 2816, 2818; 1992, 2560, 2562; Urteil vom 17. September 1996 – Az: XI ZR 164/95, BGHZ 133, 254, 258; Coester, Jura 1992, 617, 618; Enders, Neuerungen im Recht der Verbraucherdarlehensverträge, S. 87; Erman-Rebmann § 358 Rn. 6; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, § 9 III, S. 108; Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 306; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Teil H. Rn. 123; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 7. 36 Vgl. nur BGH BGHZ 37, 94, 99; BGHZ 47, 253, 255; Urteil vom 9. Februar 1978 – Az: III ZR 31/76, NJW 1978, 1427; Urteil vom 22. Mai 1978 – Az: III ZR 13/76, BGHZ 71, 322, 325; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 46 ff.; Lang, ZBB 2002, 457, 466; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 7 m. w. N. 37 Zu den Anforderungen im Einzelnen, insbesondere zu den entwickelten Indizien, noch unter II 2. b) (S. 182 ff.). 38 Und damit eine Ausnahme von dem Grundsatz „exceptio ex iure tertii non datur“, vgl. OLG Schleswig WM 2005, 1173, 1176; Bamberger/Roth-Möller § 359 Rn. 3; Coester, Jura 1992, 617, 618; Füller, ZBB 2001, 157, 160; Habersack, DStR 1994, 1853; Hadding, WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Leisch, LMK 2004, 180; Lenenbach, WM 2004, 501, 503; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 883; grundsätzlich hierzu vgl. Canaris, FS Larenz, S. 799, 802 ff.

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sammenarbeit zwischen Bank und Verkäufer, die sich meist über einen längeren Zeitraum bewegt, gegebenenfalls einer Rahmenvereinbarung oder ähnlichem unterliegt und in wesentlichen Teilen abgestimmt ist.39 Zwar sind für den konkret betrachteten Fall meist keine vertragliche Beziehung zwischen Bank und Verkäufer feststellbar, dennoch ist ihr Verhältnis, wie oben beschrieben, in den hier interessierenden Fällen enger und verzahnter als das jeweilige zum Verbraucher. Hinzukommt, dass der Verkäufer und die Bank die beim Einwendungsdurchgriff gegebene Situation rechtlich unabhängiger Vertragsverhältnisse bewusst und gezielt hervorgerufen haben. Der Bank in diesem Fall die Berufung auf die rechtliche Unabhängigkeit des Darlehensvertrages zu genehmigen, hieße damit, ihr entgegen der Grundsätze von Treu und Glauben ein widersprüchliches Verhalten zu gestatten.40 2. Übertragbarkeit auf die finanzierte Fondsbeteiligung Auf den ersten Blick entsprechen auch die Fälle der drittfinanzierten Immobilienfondsbeteiligungen angesichts der Personenkonstellation eindeutig dem Grundschema des Einwendungsdurchgriffs: Die Fondsgesellschaft ist der Verkäufer, der den Gesellschaftsanteil „verkauft“. Die für die Gesellschaftsbeteiligung zu leistende Einlage wird durch eine Bank fremdfinanziert. Beteiligung und Kreditvertrag werden dem Verbraucher zusammen und als Paket von einem gemeinsamen Vertrieb angepriesen und verkauft. Der Darlehensvertrag und das finanzierte Geschäft bedingen sich eindeutig in dem beschriebenen Maße, als sie jeweils ohne den anderen nicht abgeschlossen worden wären. Stellen sich die Fondsbeteiligung und die gemachten Versprechungen, wie im ersten Teil ausführlich beschrieben, als weniger seriös heraus als gedacht, kann der Verbraucher seine Gesellschaftsbeteiligung kündigen und das Auseinandersetzungsguthaben, das oft jedoch nur noch einen Bruchteil des Einlagekapitals darstellt, herausverlangen. Zugleich sieht er sich jedoch mit der Darlehensforderung der Bank aus dem selbstständigen Kreditvertrag konfrontiert. Ein zweiter, genauerer Blick offenbart jedoch, dass bei der finanzierten Gesellschaftsbeteiligung einige Unterschiede zum Standardfall des verbundenen Geschäfts bestehen: Die Fondsgesellschaft vertreibt keine Ware, son39 Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 13; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 24; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 19. 40 Abeltshauser, ZIP 1990, 693, 700; Lang, ZBB 2002, 457, 466; auch die Rechtsprechung begründete den Einwendungsdurchgriff anfangs im Wesentlichen aus § 242 BGB, vgl. hierzu ausführlich Soergel-Hönn § 6 AbzG Anh. Rn. 56.

II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts

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dern Anteile an sich selbst, der Verbraucher wird somit quasi Teil des Verkäufers. Diese Eigenschaft teilt er mit den anderen Gesellschaftern, die teils wie er zu einer fremdfinanzierten Beteiligung geworben wurden, teils jedoch auch die Einlage in die Gesellschaft aus Eigenkapital leisteten. Die Einlage in die Gesellschaft ist aufgrund der Gesellschaftsform des Weiteren auch nicht Kaufpreis im Sinn eines Austauschgeschäftes, sondern Beitrag zur Kapitalausstattung der Gesellschaft.41 Schließlich ist zu erwähnen, dass aufgrund der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft42 der Verbraucher der Gesellschaft gegenüber die Leistung seiner Einlage auch dann nicht verweigern könnte, wenn das Kreditinstitut sie nicht durch die Überweisung der Darlehensvaluta ohnehin schon direkt an den Fonds geleistet hätte. Er ist deshalb auf die Kündigung seiner Beteiligung und den Abfindungsanspruch beschränkt, was zu der Frage führt, ob hierin überhaupt eine Einwendung im Sinne des Einwendungsdurchgriffs zu sehen ist und wie gegebenenfalls die Rückabwicklung zu erfolgen hat. Unter dem Blickwinkel dieser Fragestellungen sollen im Folgenden die Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines Einwendungsdurchgriffs bei finanzierten Fondsbeteiligungen schwerpunktmäßig43 untersucht werden.

II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts 1. Ausschluss des Einwendungsdurchgriffs durch §§ 3 II Nr. 2 VerbrKrG, 358 III 3 BGB Die zur Finanzierung der Fondsanteile ausgereichten Darlehen lassen sich die Kreditinstitute mitunter durch Grundpfandrechte an dem Grundstück der Fondsgesellschaft besichern.44 Für diese Fälle ist nicht erst das tatbestandliche Vorliegen eines verbundenen Geschäfts zu problematisieren, sondern es ist aufgrund der §§ 3 II Nr. 2 VerbrKrG, 358 III 3 BGB bereits die 41 Vgl. nur Freitag/Kißling, NZG 2004, 316, 317; Kindler, ZGR 2006, 167, 171; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 327; C. Schäfer, JZ 2004, 258, 259; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 873 f. 42 Vgl. dazu schon oben B. I. 2. (S. 102 ff.). 43 Allen sich im Rahmen des Einwendungsdurchgriffs ergebenden Problemen soll hier nicht nachgegangen werden. Vgl. bspw. zur Frage der persönlichen Anwendbarkeit des VerbrKrGs Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 99 ff.; zu Ausgleichsansprüchen zwischen Verkäufer und Darlehensgeber vgl. Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 133 ff.; zu den Einzelheiten des eingeschränkten Subsidiaritätsprinzips der §§ 9 III 3 VerbrKrG, 359 S. 3 BGB vgl. Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 128 ff.; Müko-Habersack § 359 Rn. 48 ff. 44 Vgl. dazu schon oben A. I. 2. (S. 39 ff.).

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

grundsätzliche Anwendbarkeit der Vorschriften über das verbundene Geschäft fraglich.45 Beide Normen betreffen zwar denselben Fragenkreis, nämlich den Ausschluss des Einwendungsdurchgriffs und anderer verbraucherschützenden Normen für Kreditverträge im Zusammenhang mit Immobiliengeschäften. Ihr Eingreifen wird allerdings für die geschlossenen Immobilienfonds nicht einheitlich beantwortet. Grund hierfür sind die Besonderheiten der Konstellation, die zum einen darin liegen, dass mit der grundpfandrechtlich besicherten Darlehensvaluta nicht eine Immobilie oder eine Wohnung erworben wird, sondern eben ein Anteil an einer Gesellschaft, die den Erwerb und die Haltung einer Immobilie bezweckt. Zum anderen wurde das sichernde Grundpfandrecht regelmäßig bereits vor dem Darlehensvertrag zwischen Kreditinstitut und Verbraucher an dem Fondsgrundstück global zur Sicherung der Zwischenfinanzierung bestellt und erst im nachhinein mittels der Sicherungszweckerklärung für die einzelnen Kredite der Anleger verwendet. Recht eindeutig fällt die Einordnung für die Neuregelung des § 358 III 3 BGB46 aus. Dieser knüpft nicht an der grundpfandrechtlichen Sicherung des Kreditvertrages an, sondern stellt erhöhte Anforderungen an das Vorliegen der wirtschaftlichen Einheit im Sinn des § 355 III 1, 2 BGB nur „bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts“.47 Die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen müssten hier demnach dann geprüft werden, wenn der Anteilserwerb an einer Gesellschaft, die ein Grundstück zu erwerben beabsichtigt, dem direkten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts gleichzustellen wäre.48 Dies 45 Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 17; Pfeiffer, ZBB 1996, 304, 305; SoergelHäuser § 3 VerbrKrG Rn. 23; Staudinger-Kessal-Wulf § 9 VerbrKrG Rn. 21; Westermann, ZIP 2002, 189, 193; die Bestimmung des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG hat nach der neuen Rechtsprechung des XI. Senats auch für die weiteren Rechtsfolgen erhebliche Auswirkungen, so auch Habersack, BKR 2006, 305, 311; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1754; vgl. dazu noch unten bei E. II. 4. (S. 293 ff.). 46 Dieser wurde durch das Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten (OLGVertrÄndG) vom 23. Juli 2002, BGBl. I 2002, 2850, in Folge der Aufhebung des § 491 III Nr. 1 BGB eingeführt. Anlass für die Neuregelung war das Urteil des EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 – Az: C-481/99, EuGHE I 2001, 9945 (Heininger), vgl. auch Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 49. 47 Und wäre folglich systematisch korrekt bei diesem Tatbestandsmerkmal zu untersuchen. Der enge Zusammenhang zur Regelung des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG und der bei seiner Diskussion erfolgende Rückgriff auf die Folgeregelung des § 355 III 3 BGB erfordert jedoch die Darstellung an dieser Stelle. 48 Dies wird, soweit ersichtlich, nicht vertreten. Entgegen Lenenbach, WM 2004, 501, 504, Fn. 27 vertritt dies auch nicht Früh, Die Bank 1995, 426, 429; ders., ZIP 1999, 701, 703. Dieser möchte § 3 II Nr. 2 VerbrKrG analog auf Immobilienfonds-

II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts

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ist zu verneinen, denn der Zweck des Darlehens ist in diesem Fall eindeutig der Erwerb der Gesellschaftsbeteiligung. Das Immobiliengeschäft ist als Geschäftsgegenstand des Verbandes dagegen nur sekundär und daher hier ebenso wenig zu berücksichtigen, wie dies eine Ausrichtung der Gesellschaft auf Investitionen in andere Wirtschaftsgüter wäre.49 Die Großzahl der Fälle unterfällt zeitlich50 noch dem VerbrKrG und damit § 3 II Nr. 2 VerbrKrG. Nach dieser Vorschrift sind Kredite, welche von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich gesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt werden, von den Regelungen über verbundene Geschäfte zur Gänze ausgeschlossen. Ob und wie hierbei die Besonderheiten grundpfandrechtlich gesicherter Kredite zur Beteiligung an Immobilienfonds zu berücksichtigen sind, ist in Rechtsprechung51 und Schrifttum52 umstritten. Die hierbei vertretenen Ansichten und die vorgebrachten Argumente sind zunächst darzustellen. Sodann wird der Anwendungsbereich des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG herausgearbeitet und untersucht, ob die grundpfandrechtlich gesicherte kreditierte Gesellschaftsbeteiligung noch in diesen fällt. beteiligungen anwenden, selbst wenn die Kredite hierfür nicht grundpfandrechtlich gesichert sind. Zur Begründung führt er im Wesentlichen an, dass der Gesetzgeber Kredite zur Gesellschaftsbeteiligung übersehen habe und sie, ebenso wie die Immobiliarkredite, keine typischen Konsumentenkredite seien. Die Vorraussetzungen einer Analogie sind damit jedoch nicht überzeugend dargelegt, insbesondere als § 3 II Nr. 2 VerbrKrG nicht auf den Verwendungszweck des Kredites abstellt, vgl. dazu noch unten. Wie hier Althammer, BKR 2003, 280, 284; Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriff, S. 291 f.; Böken, DStR 2004, 558, 561; Erman-Saenger § 358 Rn. 10; Habersack, BKR 2006, 305, 308; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 327; Lenenbach, WM 2004, 501, 504; Lindner, ZIP 2003, 67; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 51; Ott, FS Raiser, S. 723, 739; C. Schäfer, JZ 2004, 259; ders., DStR 2004, 1611, 1614; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 876; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 51. 49 Überzeugend M. Schwab, ZGR 2004, 861, 876; in dieselbe Richtung Bülow/ Artz § 495 Rn. 245; Lenenbach, WM 2004, 501, 504; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 51; ders., BKR 2006, 305, 308. 50 Nach Art. 229 § 9 I EGBGB ist § 358 III 3 BGB nur für Sachverhalte ab dem 1. August 2002 anzuwenden. 51 Hier stehen, wie bei fast allen anderen Problemkreisen im Zusammenhang mit den finanzierten Immobilienanlagegeschäften, der II. und der XI. Zivilsenat des BGH als Gegenspieler für die verschiedenen Ansichten. Zu den einzelnen Urteilen vgl. sogleich. 52 U. a. bejahend: Edelmann, BB 2004, 1648, 1650; Jungmann, WuB IV A § 172 BGB 1.05; Wagner, NZG 2000, 169, 178; Wallner, BKR 2003, 798, 800; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 1, 4 f.; dies., ZIP 2005, 2091, 2094; verneinend: Derleder, NZM 2006, 449; ders., ZfIR 2006, 489; Habersack, ZHR 156 (1992), 45, 52; Lindner, ZIP 2003, 67, 68; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 875 f.; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 100; ders., DStR 2006, 1753, 1759; ders., WuB I G 5. Immobilienanlagen 5.06; Strohn, WM 2005, 1141, 1444; Tophoven, BGHReport 2006, 919.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

a) Entwicklung der Rechtsprechung Die Ausnahme der realkreditfinanzierten Geschäfte vom Einwendungsdurchgriff wurde ebenso wie der Einwendungsdurchgriff zunächst von der Rechtsprechung eingeführt und erst später mit dem VerbrKrG zum Gesetz.53 Von dieser Ausnahme ist nun nach Ansicht eines Teils eben dieser Rechtsprechung, nämlich des II. Zivilsenats, trotz des eindeutigen Wortlautes des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG aufgrund der Sondersituation beim fremdfinanzierten Fondsbeitritt wiederum eine Ausnahme zu machen. aa) Ansicht des II. Zivilsenats Um einen umfassenden und angemessenen Schutz der Verbraucher gewährleisten zu können, ist es nach Ansicht des II. Zivilsenates erforderlich, § 3 II Nr. 2 VerbrKrG eng auszulegen und damit die hier problematisierten Konstellationen in den Anwendungsbereich der verbundenen Geschäfte fallen zu lassen.54 Die Eigenheit der Sachverhalte sieht er darin, dass die Grundschulden bereits zur Zwischenfinanzierung des Grundstückserwerbs durch den Fonds eingetragen worden waren.55 Die Ausnahmevorschrift des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG komme nicht zur Anwendung, wenn das sichernde Grundpfandrecht schon vor der Darlehensgewährung und ohne Beteiligung des Verbrauchers eingetragen worden sei. Denn die besondere Warnfunktion der Eintragung des Grundpfandrechts könne den Verbraucher in einem derartigen Fall nicht erreichen.56 Neben dieser Tatsache des Zeitpunktes der Grundpfandrechtsbestellung beziehungsweise der Verpflichtung dazu, unterscheide sich die Situation auch darin wesentlich von der eines typischen Realkredits, dass der Kredit zur Finanzierung der Beteiligung an einer 53 BGH, Urteil vom 12. Juli 1979 – Az: III ZR 18/78, NJW 1980, 41, 42 ff.; Urteil vom 20. März 1980 – Az: III ZR 172/78, NJW 1980, 1514, 1515; WM 1980, 1446, 1448; Urteil vom 9. Oktober 1986 – Az: III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562; Urteil vom 21. Januar 1988 – Az: III ZR 179/86, NJW 1988, 1583, 1584; Urteil vom 31. März 1992 – Az: XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905; Urteil vom 19. Mai 2000 – Az: V ZR 322/98, NJW 2000, 3065, 3066; zur Entstehungsgeschichte vgl. auch unter c) (S. 166 f.). 54 BGH BGHZ 159, 294, 307; WM 2004, 1536, 1540; ZIP 2005, 750, 751. 55 So die Sachverhalte in BGH BGHZ 159, 294; WM 2004, 1536; ZIP 2005, 750; 2005, 1066; ebenso in BGH BGHZ 167, 223; NJW 2006, 1957. 56 In BGH BGHZ 159, 294, 307 und BGH WM 2004, 1536, 1540 hatte der BGH zudem noch auf die Warnfunktion einer für die Grundpfandrechtsbestellung nach deutschem Recht nicht erforderlichen notariellen Beurkundung mit entsprechender Belehrung verwiesen. Vgl. hierzu nur Hadding, WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Häublein, EWiR 2004, 941; Mülbert/Hoger, WM 2004, 2281, 2287; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 1, 4 f.

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Anlagegesellschaft aufgenommen werde. Die Konstellation entspreche daher eher der des normalen Konsumentenkredits. All diese Einzelgegebenheiten in einer Gesamtschau berücksichtigend lasse sich eine teleologische Reduktion der den normalen Realkredit erfassenden Vorschrift des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG begründen.57 Damit stehe im Einklang, dass das VerbrKrG und die darin umgesetzte Verbraucherkreditrichtlinie auf einen angemessenen Verbraucherschutz und auf die Verhinderung einer zunehmenden Verschuldung des Verbrauchers zielten. Zudem werde das Ergebnis durch die Neueinführung des § 358 III 3 BGB gestützt, der die grundpfandrechtliche Sicherung gar nicht mehr berücksichtige, sondern nur noch auf den Kreditzweck des Immobilienerwerbs abstelle. Von dieser Rechtsprechung nahm der II. Zivilsenat jedoch im Rahmen der Abgabe der Zuständigkeit für die kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligungen an den XI. Senat ohne weitere Begründung Abstand.58 bb) Ansicht des XI. Zivilsenats Als sich der XI. Zivilsenat zum ersten Mal mit einer derartigen Konstellation zu befassen hatte, bejahte er den Ausschluss des Einwendungsdurchgriffs ohne weitere Problematisierung unter Hinweis auf § 3 II Nr. 2 VerbrKrG.59 Der grundpfandrechtlich gesicherte Kredit zum Erwerb einer Fondsbeteiligung wurde eindeutig und unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung als Realkredit eingeordnet. Ein Sonderfall, der etwa sogar noch einer Sonderbehandlung bedürfte, wurde gar nicht erst angedacht. Erst nachdem der II. Zivilsenat die Ausschlussnorm für unanwendbar erklärt hatte, nahm der XI. Senat vertieft und begründet Stellung, zunächst jedoch nur im Rahmen von obiter dicta bei realkreditfinanzierten Immobilienerwerbsfällen.60 Mit Übergang der Zuständigkeit auch für die Immobilien57 BGH ZIP 2005, 750, 751 mit ausdrücklichem Anschluss an die Ansichten von M. Schwab, ZGR 2004, 861, 876 f. und C. Schäfer, BKR 2005, 98, 100. 58 Vgl. Presseerklärung des BGH, Nr. 62/06 vom 25. April 2006; sowie die Feststellung der Zuständigkeit in BGH WM 2006, 1673, 1674. 59 BGH BGHZ 152, 331, 337; kritisch dazu Lindner, ZIP 2003, 67. 60 BGH BGHZ 161, 15, 26; WM 2005, 72, 74; 2005, 375, 376; die Auslegung durch den II. Zivilsenat wurde dort als „sehr zweifelhaft“ eingestuft, die Frage bedürfe jedoch, da über einen Immobiliarkredit zu entscheiden war, „keiner abschließenden Entscheidung“. Die Einschätzung, der XI. Senat habe damit „letztlich offengelassen, ob er sich für den Bereich des Fondsbeitritts der Auffassung des II. Zivilsenats anschließen könnte“ (so Strohn, WM 2005, 1441, 1444), erscheint angesichts dessen euphemistisch. Die Ansicht des XI. Senats war schon damals eindeutig ablehnend. Das Unterlassen einer endgültigen Aussage diente wohl eher dazu, eine Anrufung des Großen Senats nach § 132 IV GVG zu vermeiden, vgl. auch C. Schäfer, BKR 2005, 98, 100.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

fondsstreitigkeiten konnte der XI. Senat sich dann auch in tragender Weise mit der Frage der realkreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung befassen.61 Dabei lehnte er eine teleologische Reduktion des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG eindeutig ab und begründete dies mit denselben Überlegungen, wie sie auch in den vorherigen Urteilen schon angeklungen waren. Als Hauptargument führte der XI. Senat dabei insbesondere den klaren Wortlaut der Norm an, der eindeutig nur auf die schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung eines Grundpfandrechts abstelle und nicht auf den tatsächlichen Bestellungsakt. Ob das Grundpfandrecht zeitlich vor dem Darlehensvertrag eingetragen worden sei, ob der Kreditnehmer selbst der Sicherungsgeber sei, und auch der Zweck des Kredites seien völlig unbeachtlich.62 Weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit könnten die vom II. Senat aufgezählten Umstände deshalb eine teleologische Reduktion der Norm rechtfertigen. Es bezwecke zudem weder die Verbraucherkreditrichtlinie noch das VerbrKrG den vom Gesellschaftsrechtsenat behaupteten umfassenden Verbraucherschutz. Dies zeigten schon die Absätze 1 und 3 des Art. 2 der Verbraucherkreditrichtlinie. Auch spreche die Gesetzesbegründung zu § 3 II Nr. 2 VerbrKrG gegen eine Einschränkung, denn der Ausschluss solle vor allem die taggenaue Refinanzierung von Realkrediten, die deren günstige Verzinsung mitbedinge, sichern. Dieses Ziel sei eindeutig unabhängig vom Zweck des Darlehens und davon, von wem und wann das Pfandrecht bestellt werde. Der in der Begründung zudem genannte Warneffekt durch die Eintragungsbedürftigkeit von Pfandrechten ergebe sich bereits aus der schuldrechtlichen Verpflichtung, nicht erst aus dem Bestellungsakt selbst.63 Das nun in § 358 III 3 BGB normierte Abstellen auf den Zweck des Kredites führt der XI. Senat zunächst als Wertentscheidung des Gesetzgebers dafür an, dass Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen seien.64 In den späteren Entscheidungen stellt er dagegen lediglich fest, die neu eingeführte Differenzierung könne das Verständnis der anders lautenden Vorgängernorm nicht beeinflussen.65 61

BGH BGHZ 167, 223, 229 ff.; dazu Kindler/Libbertz, EWiR 2006, 351; dieselbe Argumentation findet sich in BGH NJW 2006, 1957, 1960 im Zusammenhang mit § 4 I 4 Nr. 1 b VerbrKrG, dessen Anwendung § 3 II Nr. 2 VerbrKrG ebenfalls ausschließt. 62 In jedem der Urteile des XI. Senats findet sich freilich auch der Hinweis, dass eine notarielle Beurkundung für die Grundpfandrechtsbestellung nicht erforderlich sei, vgl. nur BGH NJW 2006, 1957, 1950. 63 BGH BGHZ 167, 223, 230; NJW 2006, 1957, 1960. 64 BGH BGHZ 152, 331, 338; ebenso davor schon BGH NJW 2003, 199, 200. 65 BGH BGHZ 167, 223, 231; ebenso BGH NJW 2006, 1957, 1960, sowie schon BGH ZIP 2004, 1188, 1189 zur Neuregelung des § 492 IV S. 1 BGB; grundsätzlich

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b) Beurteilung im Schrifttum Die gegenteiligen Ansichten innerhalb des Bundesgerichtshofes finden sich im Schrifttum wieder, das sich klar in zwei Lager spaltet. Die eine Seite pflichtet dem II. Senat bei und greift deshalb die neue Linie seit Übernahme der Zuständigkeit durch den XI. Senat an.66 Die andere Hälfte steht auf Seiten des Bankrechtssenats und ist einverstanden mit der Abkehr von der „methodisch unhaltbaren“67 und vehement bekämpften teleologischen Reduktion des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG.68 Die dem Gesellschaftsrechtssenat beipflichtenden Autoren betonen neben Zustimmung zu den vom II. Zivilsenat vorgebrachten Argumenten69 für die Beschränkung vor allem den Sondercharakter des finanzierten Anteilserwerbs. Während es sich bei den von § 3 II Nr. 2 VerbrKrG erfassten Konstellationen um die typischen Grunderwerbssachverhalte handele, stelle die Immobilienfondsbeteiligung ein spekulatives Geschäft dar. Dessen grundsätzlich andere Risikostruktur lasse die Beteiligung an einer Gesellschaft aus dem Anwendungsbereich des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG fallen.70 Das spezielle Gepräge des Anteilserwerbs werde insbesondere daran deutlich, dass regelmäßig nicht die üblichen Bedingungen eines Realkredites vereinbart seien und, anders als beim reinen Immobilienerwerb, zu den Grunderwerbskosten erhebliche weitere Kosten, wie beispielsweise die der Gesellschaftsso auch Wolf/Großerichter, ZIP 2005, 2091, 2095, allerdings lediglich gegen die Argumentation des II. Zivilsenates gewandt. 66 Vgl. nur Böken, DStR 2003, 558, 561; Derleder, ZfIR 2006, 489, 491; Fischer, VuR 2007, 321, 322; Kindler, ZGR 2006, 167, 177 f.; Lenenbach, WM 2004, 501, 504; Lindner, ZIP 2003, 67; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 876; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 100; ders., JZ 2004, 258, 259; ders., DStR 2004, 1611, 1614; ders., WuB I G 5. Immobilienanlagen 5.06; Strohn, WM 2005, 1441, 1444; kritisch auch Häublein, EWiR 2005, 395, 396; Hofmann, WM 2006, 1847, 1849. 67 So entschieden Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 1, 4. 68 Ebenso Althammer, BKR 2003, 280, 283; Edelmann, BKR 2005, 394, 396; Jungmann, WuB IV A § 172 BGB 1.05; Hadding, WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Mülbert/Hogel, WM 2004, 2281, 2284 ff.; Nobbe, WM 2007, Beilage 1, 16; Schönfelder, WuB I E 2. § 3 VerbrKrG 1.05; Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993, 1994 f.; dies., ZIP 2005, 2091, 2093 ff. 69 Abgesehen freilich von dem „überflüssigen Fehler“ (Derleder, ZfIR 2006, 489, 490) hinsichtlich des Beurkundungserfordernisses; kritisch auch hinsichtlich der Bedeutung von Grundpfandrechtsbesteller und Bestellungszeitpunkt und insofern der Gegenansicht zustimmend Schäfer, DStR 2006, 1753, 1758; Staudinger-KessalWulf § 358 Rn. 50. 70 Erstmals M. Schwab, ZGR 2004, 861, 876; ebenso Böken, DStR 2004, 558, 561; Kindler, ZGR 2006, 167, 178; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 327; Lenenbach, WM 2004, 501, 504; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 100; ders., WuB I G 5. Immobilienanlagen 5.06; ders., DStR 2006, 1753, 1758.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

organisation, hinzukämen.71 Die Beteiligung an einem Immobilienfonds sei deshalb nicht mit dem direkten Grundbesitzerwerb vergleichbar, sondern vielmehr mit Verbänden, deren Vermögen aus anderen Wirtschaftsgütern, wie Schiffen oder Windkraftanlagen, bestehe. Wenn für diese der Einwendungsdurchgriff zur Anwendung gelange, müsse dies auch für Immobilienfonds gelten.72 Schließlich wird gegen die Argumentation des XI. Senats eingewandt, dass auch im Rahmen des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG der Zweck des Kredits nicht völlig unberücksichtigt bleibe, da die „üblichen Bedingungen“ nur nach der Art des Kredits bestimmt werden könnten.73 Dass bei der grundpfandrechtlich gesicherten Finanzierung einer Gesellschaftsbeteiligung das entscheidende Argument für die Ausnahme, nämlich die Sicherstellung der taggenauen Refinanzierung durch die Bank, einschlägig, weil auch in diesem Bereich üblich sei, werde letztlich selbst von den Befürwortern des Ausschlusses nicht behauptet.74 Es sollten folglich schon damals eindeutig nur die konditionengünstigen Realkredite der „Häuslebauer“ erfasst werden, was jetzt auch § 358 III 3 BGB deutlich mache.75 Von den eine Reduktion ablehnenden Autoren wird regelmäßig zunächst mit dem Hinweis auf den klaren Wortlaut der Norm das Hauptargument des XI. Senats wiederholt.76 Die darin zum Ausdruck kommende bewusste Entscheidung des Gesetzgebers sei unmissverständlich, insbesondere sei ursprünglich sogar beabsichtigt gewesen, Realkredite insgesamt vom Anwendungsbereich des VerbrKrG auszunehmen.77 Auch widerspreche es der frü71 Derleder, ZfIR 2006, 489, 491; Kindler, ZGR 2006, 167, 178; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 100. 72 Lenenbach, WM 2004, 501, 504; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 876 f. 73 Derleder, ZfIR 2006, 489, 491. 74 C. Schäfer, BKR 2005, 98, 100; ähnlich Kindler, ZGR 2006, 167, 178; ders., EWiR 2006, 351, 352. 75 Derleder, ZfIR 2006, 489, 491; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 100; für § 358 III 3 auch Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 291 f.; Böken, DStR 2004, 558, 561; Henze, FS Röhricht, S. 201, 207; Lenenbach, WM 2004, 501, 504; Lindner, ZIP 2003, 67, 68; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 51; C. Schäfer, JZ 2004, 258, 259; ders., DStR 2006, 1753, 1758; Strohn, WM 2005, 1441, 1444; auch Tophoven, BGHReport 2006, 919, 920 meint, die neue Rechtslage spreche für die Ansicht des II. Senats. 76 Vgl. nur Edelmann, BKR 2005, 394, 396; Hadding, WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Jungmann, WuB IV A § 172 BGB 1.05; Mülbert/Hogel, WM 2004, 2281, 2287; Tophoven, BGHReport 2006, 919, 920; Volmer, ZfIR 2005, 151, 152; Wolf/ Großerichter, ZfIR 2005, 1, 5. 77 Mülbert/Hogel, WM 2004, 2281, 2287 verweisen insoweit auf den Regierungsentwurf (BT-Drucks. 11/5462, S. 18), der erst durch den Rechtsausschuss die entsprechenden Einschränkungen erfuhr (Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz über Verbraucherkredite, Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschlusses [BT-Drucks. 11/8274], S. 5 f.).

II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts

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heren Rechtsprechung, nach der die Beteiligung an Abschreibungsgesellschaften vom Einwendungsdurchgriff wegen der bewussten Aufspaltung ausgenommen war78, nun einen Kredit zur Beteiligung an einem Immobilienfonds als einem „typischen Konsumentenkredit“ vergleichbar einzustufen.79 Dass das Gesetz nur auf die schuldrechtliche Verpflichtung zur Pfandrechtsbestellung abstelle und nicht auf die Person des Bestellers oder den Zeitpunkt entspreche auch der Praxis der Immobiliengeschäfte. Dort sei es vollkommen üblich, dass nicht der Kreditnehmer das Grundpfandrecht bestelle, denn der Abschluss des Kreditvertrages sei regelmäßig durch diese Bestellung bedingt und vorher erfolge deshalb auch keine Eigentumsübertragung.80 Eine notarielle Beurkundung sei zudem bei einer Grundpfandrechtsbestellung nicht notwendig81, würde aber, selbst wenn sie erfolgte, nach § 17 BeurkG ohnehin keine Belehrung über wirtschaftliche Folgen des Geschäftes umfassen.82 Fraglich sei schließlich, worin der II. Zivilsenat den angesichts dessen ohnehin schon fraglichen Schutz- und Warneffekt sehe, wenn das Grundpfandrecht erst nach Abschluss des Darlehensvertrages, vor dem ja eigentlich gewarnt werden solle, eingetragen werde.83 Systematisch spreche gegen das Abstellen auf den Bestellungsakt zum einen, dass nach der zweiten Alternative in § 3 II Nr. 2 VerbrKrG bei Bauspardarlehen der Ausschluss auch ohne grundpfandrechtliche Sicherung greife. Zum anderen, dass § 3 II Nr. 3 VerbrKrG, der gerichtlich protokollierte oder notariell beurkundete Kreditverträge ausnehme, für die Ausnahme auf das Beurkunden des Kreditvertrages selbst abstelle, weshalb die angebliche Beurkundung eines Nebenaspektes wie des Sicherungsgeschäftes kaum zum Ausschluss führen könne.84 Wenn damit keiner der genannten Gesichtspunkte für das erwünschte Ergebnis spreche, könne dieses auch nicht durch eine „Gesamtschau“ erreicht werden.85

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Vgl. dazu noch unter c) cc) (S. 169 f.). Wolf/Großerichter, ZIP 2005, 2091, 2094. 80 Volmer, ZfIR 2005, 151, 152; Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993, 1995; dies., ZIP 2005, 2091, 2093. 81 Vgl. nur Häublein, EWiR 2004, 941, 942; Koller, EWiR 2004, 827, 828; Reither/Methner, VuR 2004, 365, 368. 82 Edelmann, BKR 2005, 394, 397; Hadding, WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993, 1994; dies., ZIP 2005, 2091, 2092; auch der XI. Senat zieht allerdings zur Begründung des Ausschlusses des Grundstückserwerbs vom Einwendungsdurchgriff die Belehrung durch den Notar „über Bedeutung und Tragweite des Geschäftes“ heran, vgl. BGH BGHZ 161, 15, 25; sowie BGH WM 2005, 72, 73 f.; 2005, 375, 376; Derleder, ZfIR 2006, 489, 490. 83 Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 1, 5. 84 Volmer, ZfIR 2005, 151, 152; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 1, 5. 85 Wolf/Großerichter, ZIP 2005, 2091, 2093. 79

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

c) Bestimmung der Reichweite des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG Welcher Ansicht der Vorzug zu geben ist, wird eine Auslegung des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG zeigen. In dieser ist herauszuarbeiten, ob grundpfandrechtlich besicherte Darlehensverträge, bei denen die Valuta zum Erwerb einer Beteiligung an einer Gesellschaft, die vorwiegend in Immobilien investiert, verwendet wird, zu den Kreditverträgen zählen, bei denen im Sinn des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG „der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblichen Bedingungen gewährt wird“. aa) Wortlaut Die Auslegung einer Norm beginnt mit dem Wortsinn, um festzustellen, ob der fragliche Sachverhalt grammatisch erfasst ist.86 Es ist die Bedeutung nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und gegebenenfalls nach dem besonderen Sprachstil des Gesetzes zu ermitteln. Dabei sind Ausdrücke, die in der Rechtssprache eine spezifische Bedeutung haben, in dieser speziellen Bedeutung zu verstehen, wenn keine Anhaltspunkte darauf hindeuten, dass der Gesetzgeber in diesem Fall von dem besonderen Sprachgebrauch abweisen wollte. Betrachtet man die hier fragliche Norm unter diesem Aspekt, so ist danach erforderlich, dass der Kreditvertrag im Vertragstext eine Klausel enthält, die ein Grundpfandrecht zugunsten des Kreditgebers zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs des Kreditgebers zur Bedingung des Kredites, also der Auszahlung der Darlehensvaluta, macht.87 Keine Erwähnung findet demnach der Zweck des Kredites. Es ist also nicht erforderlich, dass mit der Valuta eine Immobilie oder eine Wohnung erworben wird. Zudem macht der Normtext keine weiteren Angaben zu dem Grundpfandrecht selbst. Es gibt damit keinen Anhaltspunkt, dass der Kreditnehmer Sicherungsgeber oder an der Bestellung des Grundpfandrechts in irgendeiner Weise beteiligt sein müsse. Ebenso wenig lässt sich dem Wortlaut der Norm entnehmen, dass das Grundpfandrecht zeitlich vor oder nach dem Darlehensvertrag bestellt werden muss. Denn es wird „der Kredit“ von der Bestellung eines Grundpfandrechts abhängig gemacht. Mit dem Wort „Kredit“88 ist die Bereitschaft und das Vertrauen einer Person gemeint, einer an86 Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 437; Larenz, Methodenlehre, S. 320; Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 130; Pawlowski, Methodenlehre, § 9.8., Rn. 360; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 42. 87 Bülow, WM 2001, 2225; Pfeiffer, ZBB 1996, 304, 305.

II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts

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deren Person Valuta für einen gewissen Zeitraum zur Verfügung zur stellen, und nicht, wie umgangssprachlich, auch der Darlehensvertrag und die Abwicklung. Dies ergibt sich innerhalb des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG aus der vorherigen Erwähnung des Wortes „Kreditvertrag“. Müsste der Abschluss des Kreditvertrages selbst von der Besicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig sein, würde nicht der Begriff „Kredit“ verwendet. Auch in anderen Normen des VerbrKrG wird zwischen dem „Kreditvertrag“ und dem „Kredit“ unterschieden.89 Dem XI. Zivilsenat ist deshalb in der Beurteilung zu folgen90, dass es für § 3 II Nr. 2 VerbrKrG lediglich auf die schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung eines Grundpfandrechtes und nicht auf dessen tatsächliche Bestellung ankommt.91 Zudem muss der Kredit in der Gesamtheit der Kreditkonditionen den „für Kredite mit einer Sicherung durch Grundpfandrechte üblichen Bedingungen“ entsprechen. Um das Vorliegen dieses Merkmals zu überprüfen, müssen also die entsprechenden Konditionen aus der Darlehenspraxis in Erfahrung gebracht und mit dem jeweils fraglichen Fall verglichen werden. Der Verwendungszweck des Kredites ist dabei unbeachtlich92, es werden lediglich die Modalitäten des konkreten Darlehens den typischen Bedingungen eines grundpfandrechtlich gesicherten Darlehens gegenübergestellt. Dass sich ein solcher Vergleich für Kredite zur Finanzierung von Fondsanteilen nicht durchführen ließe, lässt sich aus dem Wortlaut nicht ableiten. Der Wortlaut steht einer Anwendung des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG auf grundpfandrechtlich gesicherte Kredite zur Finanzierung von Gesellschaftsanteilen demnach nicht entgegen. Mit diesem Ergebnis steht zugleich fest, dass eine Ausnahme zu § 3 II Nr. 2 VerbrKrG allenfalls im Wege einer gesetzesergänzenden oder berichtigenden Rechtsfortbildung erfolgen kann, denn der mögliche Wortsinn stellt die Grenze der Auslegung dar.93 88 Abgeleitet vom lateinischen credere „glauben“ und creditum „das leihweise Anvertraute“, zum Begriff auch Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1195; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 7 A I Rn. 1. 89 So bspw. in §§ 1 I, II, III, 3 I Nr. 1, II Nr. 3, 4 I 4 Nr. 1 b, d, 5 I, 6 II VerbrKrG. 90 Vgl. dazu schon oben unter a) bb) (S. 161 f.). 91 Sofern das Kreditinstitut sich die Bestellung eines Grundpfandrechts allerdings nur in der schuldrechtlichen Abrede versprechen lässt, dieses dann aber tatsächlich nicht bestellt wird und die Bank darauf (evtl. sogar planmäßig) auch nicht besteht, wird man die „Abhängigkeit“ des Kredits von der grundpfandrechtlichen Sicherung verneinen müssen. Insofern ist die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechts wiederum von Bedeutung. 92 Anders dagegen Derleder, ZfIR 2006, 489, 491, der die „üblichen Bedingungen“ nur nach der Art des Kredites bestimmen zu können meint. 93 BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 1985 – Az: 1 BvR 1053/82, BVerfGE 71, 108, 115; Beschluss vom 20. Oktober 1992 – Az: 1 BvR 698/89, BVerfGE 87, 209,

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

bb) Systematik Im Rahmen der Auslegung aus dem Gesetzeszusammenhang ist zu untersuchen, ob sich aus dem Kontext ein bestimmtes Verständnis der Norm ergibt. Dazu ist der über die gerade auszulegende Vorschrift hinausgehende Inhalt des Gesetzes, zu dem die Vorschrift gehört, hinsichtlich des Bedeutungszusammenhanges zu betrachten.94 Dabei ist sowohl die Bedeutung des Kontextes als auch die sachliche Übereinstimmung des Gesetzes insgesamt zu berücksichtigen. Gegebenenfalls können hierfür auch andere Gesetze miteinzubeziehen sein. Im VerbrKrG findet sich für die systematische Auslegung des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG insbesondere dessen zweiter Halbsatz hinsichtlich der Bausparkredite, sowie der Ausschluss für gerichtliche protokollierte und notarielle Kreditverträge in § 3 II Nr. 3 VerbrKrG.95 Der Verweis auf die auch ohne Grundpfandsicherung dem Ausschluss unterfallenden Bausparkredite vermag dabei jedoch nur als Argument dafür dienen, dass es für den Normalfall des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG nicht auf die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechtes ankommen kann.96 Für die Frage der Anwendbarkeit der Vorschrift auf grundpfandrechtlich gesicherte Kredite für Immobilienfondsbeteiligungen lässt sich daraus allerdings kein Schluss ziehen. Selbiges gilt für den Verweis auf § 3 II Nr. 3 VerbrKrG, da auch dieser auf die Bedeutung der notariellen Beurkundung hinweist.97 Zu erwähnen ist zudem der nachträglich98 eingefügte § 3 II Nr. 4 VerbrKrG, der den Einwendungsdurchgriff für Kreditverträge ausschließt, mit denen der Erwerb von Wertpapieren, Devisen oder Edelmetallen finanziert werden soll. Durch diese Norm werden so genannte „Risikogeschäfte“ vom Einwendungsdurchgriff des § 9 III VerbrKrG ausgeschlossen. Hieraus folgt die Erkenntnis, dass der Gesetzgeber die Gefahr gesehen hat, dass mittels des Einwendungsdurchgriffs die Risiken aus einem spekulativen Verbundgeschäft auf den Darlehensgeber abgewälzt werden könnten, und folg224 m. w. N.; Larenz, Methodenlehre, S. 323; Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 146; Pawlowski, Methodenlehre, § 9.8., Rn. 360; Zippelius, Methodenlehre, S. 47. 94 Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 442; Larenz, Methodenlehre, S. 324 f.; Zippelius, Methodenlehre, S. 52 f. 95 Volmer, ZfIR 2005, 151, 152; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 1, 5, vgl. dazu schon oben unter b). 96 In diesem Sinne auch von Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 1, 5 angebracht. 97 So auch Volmer, ZfIR 2005, 151, 152. 98 Durch die „Technische Novelle“ des VerbrKrG im Rahmen des Bauhandwerkersicherungsgesetzes vom 27. April 1993 (BGBl I 1993, S. 509) mit Wirkung zum 1. Mai 1993.

II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts

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lich alle sonstigen finanzierten Risiko- und Spekulationsgeschäfte unter § 9 VerbrKrG fallen können.99 Weitere direkte Schlüsse lassen sich hieraus für die behandelte Frage jedoch nicht ziehen. Die Auslegung anhand der Systematik schließt somit die Anwendbarkeit des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG auf realkreditfinanzierte Fondsbeteiligungen ebenfalls nicht aus. cc) Historische Auslegung Die Vorstellungen des Gesetzgebers und die von ihm verfolgten Regelungsabsichten sind in einer Betrachtung der Gesetzgebungsgeschichte herauszuarbeiten. Sie lassen sich insbesondere anhand der aus den Gesetzgebungsmaterialien feststellen.100 An diesen Zwecken und Grundgedanken ist die auszulegende Norm zu messen, um Hinweise darauf zu finden, ob der fragliche Sachverhalt nach Absicht des Gesetzgebers erfasst werden sollte. Der in § 3 II Nr. 2 VerbrKrG normierte Umfang des Ausschlusses geht auf eine Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses101 zum Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein VerbrKrG zurück. Dieser Gesetzentwurf hatte in seinem § 2 I Nr. 3 RegE zum VerbrKrG noch den vollständigen Ausschluss von grundpfandrechtlich gesicherten Krediten aus dem Anwendungsbereich des VerbrKrG vorgesehen.102 Zur Rechtfertigung des Ausschlusses führte die Begründung zum einen an, dass die meisten Vorschriften des Entwurfs auf grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen nicht passten. Insbesondere gelte dies für das Widerrufsrecht, welches die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite, die eine der Grundlagen ihrer günstigen Verzinsung darstelle, erheblich gefährde. Zum anderen vertrage sich auch die meist lange Laufzeit der Realkredite mit der niedrigen Anfangstilgung nicht mit diesen Regelungen. Des Weiteren wirke die Besicherung durch einzutragende Grundpfandrechte zusätzlich warnend, so dass jeder Kreditnehmer besonders gewarnt sei. Und schließlich handele es sich bei derartigen Krediten auch nicht um typische Konsumentenkredite.103 99

Vgl. auch Müko-Habersack, BGB, § 3 VerbrKrG Rn. 38; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 34; Staudinger-Kessal-Wulf § 9 VerbrKrG Rn. 38. 100 Dabei vor allem aus der Gesetzesbegründung, den verschiedenen Entwürfen mit ihren Begründungen sowie den Beratungsprotokollen, vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 330; Pawlowski, Methodenlehre, S. 176; Zippelius, Methodenlehre, S. 51. 101 BT-Drucks. 11/8274, S. 5, 21. 102 BT-Drucks. 11/5462, S. 4. 103 BT-Drucks. 11/5462, S. 18.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

Der Rechtsausschuss schlug die Streichung dieser Norm und eine Ersetzung durch einen teilweisen Ausschluss vor.104 Die völlige Herausnahme der Realkredite erscheine nicht interessengerecht; so sei beispielsweise die Information über die Zinsbelastung nach dem Schutzgedanken des Gesetzes besonders wichtig. Die „für Realkredite nicht passenden“105 Regelungen, unter anderem die des Widerrufs und des Einwendungsdurchgriffs, sollten dagegen nach dem neu einzufügenden § 3 II Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anzuwenden sein. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich zudem, dass dem Gesetzgeber bewusst war, dass nicht jeder Realkredit taggenau refinanziert wird.106 Die Tatsache, dass grundpfandrechtlich gesicherte Kreditverträge für Immobilienfonds im Einzelfall diese „üblichen Bedingungen“ im Sinn des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG107 und dabei insbesondere die der günstigen Verzinsung nicht erfüllen108, kann deshalb nicht zu dem Schluss führen, dass Kredite mit diesem Zweck nicht taggenau refinanziert werden und deshalb generell nicht unter die Ausnahme fallen.109 Den Anlass für den Ausschluss bildete, wie für die gesamte Normierung des Verbraucherkreditgesetzes, die Umsetzung der Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie.110 In deren Art. 2 Abs. 1 werden Kreditverträge, die hauptsächlich zum Erwerb von Eigentum an einem Grundstück oder Gebäude bestimmt sind, vollkommen, sowie für grundpfandrechtlich gesicherte Kredite in Art. 2 Abs. 3 bestimmte Einzelregelungen, darunter ins104 BT-Drucks. 11/8274, S. 5, 21. Zuvor hatte auch schon der Bundesrat in seiner Stellungnahme zu dem Gesetzentwurf den vollständigen Ausschluss der Realkredite vom VerbrKrG bemängelt und einen nur teilweisen Ausschluss vorgeschlagen, vgl. BT-Drucks. 11/5462, S. 35; die Gegenäußerung der Bundesregierung stimmte diesem Vorschlag zu, vgl. BT-Drucks. 11/5462, S. 41. 105 Vgl. BT-Drucks. 11/8274, S. 5, 21. 106 Die Gesetzesbegründung spricht in BT-Drucks. 11/5462, S. 18 von der „taggenauen Refinanzierung vieler Realkredite“; die taggenaue Refinanzierung mittels Pfandbriefen stand bis zum Pfandbriefgesetz vom 22. Mai 2005 (BGBl. I 2005, 1373) ohnehin nur Hypothekenbanken offen. 107 Als solche werden insbesondere niedriger Zinssatz, lange Laufzeit und anfänglich geringe Tilgung angesehen, es ist jedoch das Gesamtbild der Kreditbedingungen in Blick zu nehmen, vgl. Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Bruchner § 3 Rn. 94 f.; Müko-Habersack, BGB, § 3 VerbrKrG Rn. 27; Pfeiffer, ZBB 1996, 304, 308 ff.; Staudinger-Kessal-Wulf § 3 VerbrKrG Rn. 34. 108 So beispielsweise in BGH NJW 2006, 1957, 1960: hier lag der effektive Jahreszins mit 9,48 Prozent deutlich oberhalb der Streubreitengrenze; zu den Konditionen der Kredite auch BGH BGHZ 159, 294, 309; ZIP 2003, 1741, 1743. 109 In diese Richtung aber Kindler, ZGR 2006, 167, 178; ders., EWiR 2006, 351, 352; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 100, in Fn. 29. 110 Rili. 87/102 EWG, vgl. BT-Drucks. 11/5462, S. 1; Strohn, WM 2005, 1441, 1444; Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993, 1994.

II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts

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besondere der Einwendungsdurchgriff, ausgenommen. Der erst beabsichtigte vollständige Ausschluss von Realkrediten in § 2 I Nr. 3 RegE zum VerbrKrG wie auch § 3 II Nr. 2 VerbrKrG setzen somit hinsichtlich des Umfangs der erfassten Kredite lediglich Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie um.111 Denn es findet sich darin kein Abstellen auf den Zweck des Kredites, wie es Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie vorgibt.112 Es könnte jedoch argumentiert werden, der Gesetzgeber habe mit § 2 I Nr. 2 RegE zum VerbrKrG eigentlich den Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie umsetzen wollen und somit wie in diesem auf die Zweckbestimmung des Kredites abstellen wollen, dies jedoch an dem objektiven Kriterium der grundpfandrechtlichen Sicherung festgemacht, und dieser Gesetzeszweck wirke in § 3 II Nr. 2 VerbrKrG noch fort. Angesichts der Gesetzesbegründung und der textlichen Übereinstimmung von § 2 I Nr. 3 RegE zum VerbrKrG sowie § 3 II Nr. 2 VerbrKrG mit Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie überzeugt dieser Gedanke jedoch nicht. Keine Erwähnung findet in der Gesetzesbegründung der Bereichsausnahme die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu drittfinanzierten Grundstücksgeschäften.113 Dieser hatte solche Geschäfte im Rahmen des von ihm selbst geschaffenen Einwendungsdurchgriffs besonders behandelt und teilweise sogar ganz von diesem ausgenommen. So war für Immobilienkredite und die damit finanzierten Grundstücksgeschäfte ein Einwendungsdurchgriff nur unter der erweiterten Voraussetzung gegeben, dass der Darlehensgeber sich nicht mit seiner Finanzierungsrolle begnügte, sondern Funktionen des Verkäufers wahrnahm.114 Dies begründete der Bundesgerichtshof damit, dass es beim Immobilienkauf selbst für den rechtsunkundigen und geschäftsunerfahrenen Laien offensichtlich sei, dass Kreditgeber und Grundstücksverkäufer in der Regel verschiedene Personen seien.115 Darüber hinaus verneinte er im Folgenden den Einwendungsdurchgriff bei drittfinanzierten Beteiligungen an Abschreibungsgesellschaf111 Die in § 2 I Nr. 3 RegE zum VerbrKrG beabsichtigte Umsetzung wäre deshalb für den Schnittbereich der Realkredite, die nicht zum Erwerb von Eigentum an Grundstücken oder Gebäuden bestimmt waren, europarechtswidrig gewesen, da für diese, über den in Art. 2 Abs. 3 Verbraucherkreditrichtlinie vorgesehenen Ausschluss der Artt. 4, sowie 6 bis 12 hinaus, das VerbrKrG gar nicht anwendbar gewesen wäre. 112 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Bruchner § 3 Rn. 72; Müko-Habersack, BGB, § 3 VerbrKrG Rn. 1; Staudinger-Kessal-Wulf § 3 VerbrKrG Rn. 32. 113 Während ihre Berücksichtigung sonst mehrfach erwähnt wird, vgl. nur BTDrucks. 11/5462, S. 12, 23; fehlgehend deshalb Lauer, BKR 2004, 92, 93, der in der Regelung die Übernahme dieser Rechtsprechung sieht. 114 Vgl. nur BGH WM 2003, 2232, 2233 m. w. N. sowie die Nachweise oben Fn. 53. 115 BGH NJW 1980, 41, 42; WM 1986, 1561, 1562; 2000, 1287, 1288 m. w. N.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

ten.116 Die Investition in diese Geschäftsmodelle geschehe zu Steuersparzwecken, für die die Aufspaltung von Immobilienvertrag und Darlehensvertrag aus steuerlichen Gründen erfolge. Da die Kreditnehmer die Trennung der Verträge selbst beabsichtigten, falle der den Einwendungsdurchgriffs tragende Grund der Vermeidung der Aufspaltungsgefahr zu Lasten des Kreditnehmers weg; dieser müsse deshalb das Risiko selbst tragen. Die an derartigen Immobiliengeschäften beteiligten Personenkreise seien zudem meistens wohlhabend, wirtschaftlich nicht unerfahren und von professioneller Seite beraten, weshalb sie auch weniger schutzbedürftig seien.117 Hätte der Gesetzgeber diese Rechtsprechung als Referenz für die Normierung des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG erwähnt118, wäre dies ein wesentlicher Hinweis für die Erfassung auch fremdfinanzierter Gesellschaftsbeteiligungen gewesen. Gegen die Anknüpfung an diese Rechtsprechung spricht neben dem erklärten Ziel der Umsetzung der Richtlinie aber auch die Tatsache, dass § 3 II Nr. 2 VerbrKrG nur auf die Grundpfandsicherung des Darlehens abstellt, während die Rechtsprechung auf den Zweck des, gegebenenfalls auch mittelbaren, Immobilienerwerbs abstellte.119 Fraglich ist, ob für die Feststellung der Regelungsabsichten des Gesetzgebers auch auf die Folgeregelung und ihre Begründung zurückgegriffen 116

BGH, Urteil vom 13. November 1980 – Az: III ZR 96/79, WM 1980, 1446, 1448; Urteil vom 24. März 1983 – Az: III ZR 141/82, WM 1983, 652, 653; Urteil vom 17. Januar 1985 – Az: III ZR 135/83, WM 1985, 221, 224; Urteil vom 25. April 1985 – Az: III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994; Beschluss vom 11. Juli 1985 – Az: III ZR 131/84, WM 1985, 1287; Urteil vom 20. Februar 1986 – Az: III ZR 111/84, BB 1986, 1177, 1178; Urteil vom 20. November 1986 – Az: III ZR 115/85, WM 1987, 401, 402; vgl. auch Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 87 f.; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 17; Hopt, FS Stimpel, S. 265, 277; Pfeiffer, ZBB 1996, 304, 314 ff.; Westermann, WuB I G 5. Immobilienanlagen 17.00. 117 BGH WM 1980, 1446, 1448; 1985, 221, 224; 1985, 993, 994; Pfeiffer, ZBB 1996, 304, 318. 118 Wie dies beispielsweise für den Begriff des verbundenen Geschäfts geschah, vgl. BT-Drucks. 11/5462, S. 23. BGH, Urteil vom 9. April 2002 – Az: XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 263 möchte § 3 II Nr. 2 VerbrKrG dennoch so verstanden wissen, dass der Gesetzgeber dieser Rechtsprechung in § 3 II Nr. 2 VerbrKrG „Rechnung getragen“ habe. Ebenso BGH ZIP 2003, 1741, 1743; ZfIR 2004, 153, 154; in WM 2003, 2232, 2234 stellt der BGH dann jedoch fest, der Gesetzgeber habe entschieden, „nicht alle zur Finanzierung von Grundstücksgeschäften dienenden Verbraucherkredite von der Anwendung des § 9 VerbrKrG auszunehmen, sondern nur die Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG“, und dies „ausdrücklich auch in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes“. Unzutreffend deshalb auch die Aussage in BGH BGHZ 161, 15, 25, die Regelung in § 3 II Nr. 2 VerbrKrG sei „in Anlehnung an diese höchstrichterliche Rechtsprechung“ erfolgt; ebenso BGH WM 2005, 72, 73; sowie WM 2005, 375, 376. 119 So auch Pfeiffer, ZBB 1996, 304, 319; Ott, FS Raiser, S. 723, 741.

II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts

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werden kann. Wie oben dargestellt, nehmen beide Senate die nun in § 358 III 3 BGB erfolgte Neuregelung für ihre Sichtweise des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG in Anspruch. Ohne auf die methodologisch fragliche Zulässigkeit des Vorgriffs auf künftige Regelungen zur Feststellung der historischen Regelungsabsicht einzugehen120, ist festzustellen, dass keiner der beiden Senate die Norm als Argument anführen kann. Denn § 358 III 3 BGB stellt sich als Neuregelung dar, die keine Weiterentwicklung oder Klarstellung des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG bezweckt.121 Dafür spricht zum einen die vollständige Aufhebung des § 491 III Nr. 1 BGB als der Nachfolgenorm des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG.122 Zum anderen ist mit der Zwecksetzung des Kredites ebenso ein anderer Anknüpfungspunkt der Norm gewählt wie der Regelungsgehalt des § 358 III 3 BGB von dem des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG grundverschieden ist. Denn dort wird, wie erwähnt, nicht mehr der Ausschluss des Einwendungsdurchgriffs festgesetzt, sondern erhöhte Anforderungen an das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit gestellt. Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass der Gesetzgeber den Zweck des grundpfandrechtlich gesicherten Kredits nicht berücksichtigen wollte und auch sonst keine weitere Differenzierung vorgesehen hat. Damit bestätigt die historische Auslegung das bei der Untersuchung des Wortlauts und der Systematik gefundene Zwischenergebnis, dass Realkredite dem § 3 II Nr. 2 VerbrKrG generell und unabhängig vom Finanzierungszweck unterfallen, und damit auch bei Finanzierung einer Gesellschaftsbeteiligung. dd) Teleologische Auslegung Bei der Betrachtung nach teleologischen Gesichtspunkten ist die Regelung hinsichtlich ihrer Zwecksetzungen und Grundgedanken darauf zu untersuchen, ob der fragliche Sachverhalt erfasst sein soll. Die teleologische Auslegung ist aufgrund der Ausrichtung auf den „Willen des historischen Gesetzgebers“ eng mit der historischen Auslegung verknüpft, indem sie diesen zugrundelegt, jedoch noch weiter durchdenkt. Die betreffende Norm ist dabei im Rahmen ihres möglichen Wortsinnes und in Übereinstimmung mit dem Bedeutungszusammenhang in dem Sinne auszulegen, der den Zwecken der Norm und dem Rangverhältnis dieser Zwecke optimal entspricht.123 120

Vgl. dazu nur Schönfelder, WuB I E 2. § 3 VerbrKrG 1.05. Litzenburger, RNotZ 2002, 444, 445; Schönfelder, WuB I E 2. § 3 VerbrKrG 1.05; Wolf/Großerichter, ZIP 2005, 2091, 2095; verfehlt deshalb auch Lauer, BKR 2004, 92, 93, sowie Wallner, BKR 2003, 799, 800. 122 Vgl. dazu auch die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses in BTDrucks. 14/9266, S. 47. 123 Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 453 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 332; Pawlowski, Methodenlehre, § 9.8., Rn. 368. 121

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

Für die Sachgründe, die den Gesetzgeber zum Ausschluss des Realkredits in § 3 II Nr. 2 VerbrKrG bewegt haben, ist somit festzustellen, ob diese auch für die Situation die Ausnahme rechtfertigen, dass mit der Valuta des Kredites der Anteil zu einer Gesellschaft finanziert wird. Dem Gesetzgeber schwebte bei der Regelung des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG ein Grundtyp des Realkredites vor, der sich durch einen niedrigen Zinssatz bei langer Laufzeit und niedriger Anfangstilgung auszeichnet und den das Kreditinstitut auf dem Geld- oder Kapitalmarkt taggenau refinanzieren kann. Das Ausfallrisiko der Bank wird durch die dingliche Sicherheit erheblich reduziert, insbesondere insofern, als der ausgereichte Kreditbetrag beim Immobilienkauf regelmäßig auf einen Teil des Kaufpreises begrenzt wird und der Rest des Kaufpreises über Eigenkapital und Bauspardarlehen finanziert wird.124 Die Beteiligung an Fondsgesellschaften der hier untersuchten Art weist dagegen eine hiervon deutlich zu unterscheidende Risikostruktur auf, die mitunter sogar als spekulativ eingestuft wird.125 Diese Einschätzung rührt im Wesentlichen von den bereits geschilderten Entwicklungen in den hier fraglichen Fällen her, die sich beispielsweise durch deutlich überhöhte Immobilienerwerbskosten sowie immens aufgeblähte, den Kapitalbedarf teilweise um bis zu dreißig Prozent steigernde Nebenkosten auszeichnen.126 Es fragt sich nun, ob diese Diskrepanz als Ansatzpunkt für die Argumentation dienen kann, die Norm erfasse Sachverhalte, die der Gesetzgeber nicht erfasst haben wollte, mithin für eine teleologische Reduktion.127 Eine nähere Betrachtung dieser Risikostruktur zeigt jedoch, dass das Spekulative weder in der Fondsbeteiligung noch im Darlehensvertrag begründet ist. Denn die Beteiligung an einer Personengesellschaft als solche kann nicht als grundsätzlich spekulativ eingestuft werden, genauso wenig wie dies generell für die Publikumsgesellschaft behauptet werden kann.128 Spe124

Baur/Stürner, Sachenrecht, § 36 Rn. 41 f.; Bruchner/Ott/Wagner-WieduwiltBruchner § 3 Rn. 94; Bülow, WM 2001, 2225, 2226; Pfeiffer, ZBB 1996, 304, 307 f. 125 Kindler, ZGR 2006, 167, 178; Lenenbach, WM 2004, 501, 504; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 100; ebenso M. Schwab, ZGR 2004, 861, 876, der das Argument der Spekulation jedoch gegen eine Analogie im Rahmen des § 358 III 3 BGB anbringt. 126 Vgl. dazu im Einzelnen oben A. II. 2. (S. 79 ff.); hierin sieht auch Derleder den Hauptunterschied, vgl. ZfIR 2006, 489, 491. 127 So der II. Zivilsenat, vgl. BGH ZIP 2005, 750, 751. Zur Methode der teleologischen Reduktion vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 455 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 391 ff.; Pawlowski, Methodenlehre, § 11.4., Rn. 493. 128 Hinzukommt, dass der Gesetzgeber, wie an § 3 II Nr. 4 VerbrKrG ersichtlich, die Gefahren aus spekulativen Geschäften gesehen und deren Ausschluss abschließend geregelt hat, vgl. so schon M. Schwab, ZGR 2004, 861, 877; sowie oben cc) (S. 169 f.).

II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts

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kulativ im Sinn einer risikobehafteten Investition mit der Möglichkeit des Verlustes des Kapitals wie auch der Gewinnerzielung ist demnach nur die konkrete Beteiligung an den hier untersuchten Immobilienfonds. Deutlicher formuliert ist es die sich realisierende Gefahr, dass die Anleger ihr Geld verlieren, weil sie nach allen Regeln der Kunst betrogen wurden. Insofern unterscheidet sich die Situation jedoch nicht von den Fällen, in denen Verbraucher zu Steuersparzwecken zum finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung bestimmt wurden. Auch hier besteht die erhebliche Gefahr, dass wesentliche Teile des investierten Geldes verloren werden. Findet die teleologische Reduktion ihre Rechtfertigung in dem Gebot der Gerechtigkeit, Ungleiches ungleich zu behandeln, also die von der Wertung her erforderlichen Differenzierungen vorzunehmen129, so müsste die Forderung nach einer teleologischen Reduktion des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG, der hier tatbestandlich zweifellos greift, folglich auch für diese Fälle gelten. Eine solche Reduktion ist bisher jedoch zu Recht noch nicht gefordert worden. Denn diese Sachverhalte zeichnen sich zwar mehrheitlich durch eindeutige Übervorteilung der Verbraucher aus. Der Ausschluss des Einwendungsdurchgriffs mittels § 3 II Nr. 2 VerbrKrG nimmt seinem Sinn und Zweck nach jedoch gerade auch in Kauf, dass das finanzierte Geschäft an einem Mangel leidet. Einzig die Tatsache, dass die Mangelhaftigkeit in den hier untersuchten Fällen massiv, regelmäßig und organisiert auftritt, unterscheidet die Fälle somit vom gesetzlichen Regelfall. Damit allein lässt sich eine teleologische Reduktion jedoch nicht begründen.130 Denn diese kann durch den Sinn und Zweck der untersuchten Norm geboten sein, durch den Zweck einer anderen Norm, durch die „Natur der Sache“ oder durch ein für eine bestimmte Fallgruppe vorrangiges, dem Gesetz immanentes Prinzip.131 Keines dieser Elemente lässt sich jedoch zugunsten der hier problematisierten Fallgruppe ins Feld führen. Und nicht zuletzt würde eine derartige Reduktion dem Interesse an Rechtssicherheit widersprechen. Die teleologische Betrachtung kommt somit zum selben Ergebnis wie die vorherigen Auslegungsschritte. 129

Larenz, Methodenlehre, S. 392; Zippelius, Methodenlehre, S. 69. Tendenziell in die gleiche Richtung Schönfelder, WuB I E 2. § 3 VerbrKrG 1.05: „Mit dieser Allgemeinfloskel wären auch weiteren, „teleologischen“ Auslegungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG Tür und Tor geöffnet – etwa in dem Sinne, dass § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen dem Wortlaut nicht für den kreditfinanzierten und grundschuldbesicherten Immobilienerwerb bei Grundstücken in den neuen Bundesländern herangezogen werden dürfe, weil erfahrungsgemäß bei solchen Finanzierungskonstellationen ein besonderes Schutzbedürfnis für den Verbraucher bestünde.“ 131 Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 459; Larenz, Methodenlehre, S. 392; Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 173 ff.; Pawlowski, Methodenlehre, § 11.4., Rn. 493. 130

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

d) Zusammenfassung Festzustellen ist damit, dass Kreditverträge zur Finanzierung einer Fondsbeteiligung vom Einwendungsdurchgriff gemäß § 3 II Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen sind, wenn sie von der Bestellung eines Grundpfandrechts abhängig sind und der Kredit zu den für solche Kredite üblichen Bedingungen gewährt wird. Dies gilt auch, wenn das Grundpfandrecht schon vor der Darlehensgewährung und ohne Beteiligung des Verbrauchers bestellt wurde. Dies ergibt sich aus der Auslegung der Norm. Weder dem Wortlaut noch der Systematik oder der Entstehungsgeschichte lassen sich Anhaltspunkte entnehmen, die eine besondere Behandlung rechtfertigen würden. Die Tatbestandsmerkmale der Ausschlussnorm sind rein objektiv, insbesondere lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, dass auf den Zweck des Kredites abgestellt werden sollte. Auch aus der Investition der Valuta in eine Gesellschaft ergibt sich keine dem Sinn und Zweck der Norm widersprechende Beurteilung. Der wesentliche Unterschied zwischen den Krediten zur Beteiligung an einem Immobilienfonds und den nach der Absicht des Gesetzgebers erfassten Konstellationen ist das häufige, mitunter sogar von den Initiatoren vorhergesehene Scheitern der Investition und der dadurch verursachte Schaden auf Seiten der Anleger. Diese Differenz resultiert jedoch nicht aus der Besonderheit des Investitionsobjektes, sondern aus der Skrupellosigkeit der Initiatoren und anderen Beteiligten. Das zeigt der Vergleich mit den ebenso gelagerten Fällen der direkten Immobilieninvestition. Für diese Kredite ist die Prüfung eines Einwendungsdurchgriffs im Falle der Bejahung der beiden Tatbestandsmerkmale des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG132 somit beendet. 2. Tatbestandliche Voraussetzungen eines verbundenen Geschäftes Sofern der Ausnahmetatbestand des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG den Anwendungsbereich des § 9 VerbrKrG nicht verschließt, sind im nächsten Schritt die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Einwendungsdurchgriff zu untersuchen. Damit dem Verbraucher gestattet ist, eine aus dem finanzierten Vertragsverhältnis stammende Einwendung im Kreditverhältnis zur Bank 132

Diese Überprüfung kann jedoch im Endeffekt dazu führen, dass häufig die gleichen Ergebnisse erzielt werden wie bei der gewünschten teleologischen Reduktion, vgl. C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1759; ders., WuB I G. 5.–5.06 mit Verweis auf die wegen zu hoher Zinsen negative Einzelfallprüfung in BGH NJW 2006, 1957, 1960.

II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts

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geltend zu machen, ist neben der Geltendmachung selbst133 das Vorliegen eines verbundenen Geschäftes notwendig.134 Die §§ 9 I VerbrKrG, 358 III 1, 2 BGB setzen dafür voraus, dass das Kreditgeschäft der Finanzierung des anderen Vertrages dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden.135 Die Feststellung, ob Kreditverträge, die zur Finanzierung der Beteiligung an geschlossenen Immobilienfonds geschlossen wurden, mit den Beitrittsverträgen zu diesen Gesellschaften jeweils ein verbundenes Geschäft bilden, ist dabei hauptsächlich hinsichtlich des finanzierten Geschäfts problematisch. Dagegen ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit regelmäßig einfacher zu bejahen, da sie anhand des insoweit eindeutigen Sachverhalts beurteilt werden kann. a) Finanzierungsfunktion des Darlehens für den Gesellschaftsbeitritt Während § 9 VerbrKrG als mit dem Kreditvertrag verbundenes Geschäft in Absatz 1 nur den Kaufvertrag bezeichnet und nur über Absatz 4 auch Kredite, die zur Finanzierung des Entgelts für eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache gewährt werden, hierunter fallen können, erfasst § 358 III 1 BGB neben Verträgen über die Lieferung einer Ware unmittelbar auch solche über die Erbringung einer anderen Leistung. Ob unter einer solchen anderen Leistung auch die Einlage zu verstehen ist, welche die Verbraucher nach dem Gesellschaftsvertrag in den Immobilienfonds einbringen müssen, war Gegenstand ausführlicher Diskussion.136 133

Zu dieser unter III. 2. (S. 192 ff.). An dieser Stelle nicht erneut diskutiert werden soll die Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs des Verbraucherkreditrechts im Allgemeinen und des Einwendungsdurchgriffs im Speziellen für die drittfinanzierten Fondsbeteiligungen; vgl. hierzu ausführlich Armbrüster, ZIP 2006, 406 ff.; Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 99 ff. 135 Die teilweise abweichenden Formulierungen in § 9 I VerbrKrG und § 358 III 1 BGB rühren zum einen aus verschiedenen Begriffsdefinitionen (bspw. „Kreditvertrag“ in § 9 I VerbrKrG im Sinn des § 1 II VerbrKrG einerseits und „Verbraucherdarlehensvertrag“ in § 358 III 1 BGB aus § 491 I BGB andererseits, ebenso „Verkäufer“ einer- und „Unternehmer“ andererseits) sowie der Übernahme des § 9 IV VerbrKrG direkt in § 358 III 1 BGB. Inhaltlich ist jedoch keine Änderung bezweckt, vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts (BT-Drucks. 14/6040), S. 201; Freitag/Kißling, NZG 2004, 316, 317; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 36; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 1. 136 Vgl. nur Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 152 ff.; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 188; Edelmann, BKR 2002, 801, 803 f.; ders., BB 2000, 1855, 1856; Frisch, VuR 1999, 432, 436; Habersack, ZIP 134

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

Dies kann aber mittlerweile, vor allem auch wegen der Verlagerung der Diskussion auf neu entstandene Problemschwerpunkte, als akzeptierte und gefestigte Rechtsprechung bezeichnet werden.137 Im Folgenden werden deshalb nur diejenigen Argumente aufgegriffen, die für die weitere Untersuchung des Einwendungsdurchgriffs von Bedeutung sind. Sie beziehen sich insbesondere auf die Gesellschaftsform und die innerhalb dieser versammelten Gesellschafter verschiedenen Typs. aa) Gesellschaftereinlage als „andere Leistung“ Hinter der Erstreckung des Regelungsgehaltes des Absatzes 1 in § 9 IV VerbrKrG und dem § 358 III 1 BGB liegt die schon zur Zeit des Abzahlungsgesetzes138 gewonnene Erkenntnis, dass die an Bedeutung immer weiter zunehmende Drittfinanzierung von Verbraucherverträgen sich keineswegs auf Kaufverträge beschränkt. Die Risiken für den Verbraucher aus der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vorgangs in zwei rechtlich selbstständige Verträge können sich deshalb vertragstypenunabhängig stellen.139 Dass dies auch die Finanzierung der Beteiligung an Anlagegesellschaften erfasse, stellte die Rechtsprechung unter ausdrücklicher Aufgabe der früheren, anders lautenden Rechtsprechung140 zum Abzahlungsgesetz fest.141 Zur Begründung ging der Bundesgerichtshof zunächst nicht vertieft 2001, 327, 328; Kulke, EWiR 2001, 709, 710; Lenenbach, WM 2004, 501, 504; Ott, FS Raiser, S. 723, 738; Tonner, WuB I E 2 § 9 VerbrKrG 2.03; C. Schäfer, JZ 2004, 258, 259; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 871 ff.; Staudinger-Kessal-Wulf § 9 VerbrKrG Rn. 45 f.; Wallner, BKR 2003, 92, 93 ff.; ders., BKR 2003, 799 f.; Westermann, ZIP 2002, 189, 195 ff.; ders., WuB I G 5. Immobilienanlagen 17.00. 137 So auch Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 46. 138 Der Einwendungsdurchgriff wurde schon damals, durch Analogie zu § 8 AbzG, auf fremdfinanzierte Geschäfte anderer Art ausgedehnt, vgl. BGH NJW 1984, 2816; NJW 1986, 3200; ZIP 1982, 155: Werkvertrag; NJW 1978, 1427: Waschsalon; NJW 1987, 1813: Privatschulbetrieb; Bruchner/Ott/Wagner-WieduwiltOtt § 9 Rn. 110; Hopt, FS Stimpel, S. 265, 272; Müko-Habersack, BGB, § 9 VerbrKrG Rn. 79; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 4 f. 139 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 13; Coester, Jura 1992, 617; Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 310; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 9; StaudingerKessal-Wulf § 358 Rn. 36. 140 Zu dieser schon oben unter II. 1. c) cc) (S. 169 f.). 141 Erstmals in BGH BGHZ 133, 254, 261 f.; nunmehr st. Rspr., vgl. nur BGHZ 148, 201, 203; 152, 331, 337; 156, 46, 50; WM 2003, 2232, 2233 f.; BGHZ 159, 280, 289; 159, 294, 312 f.; WM 2004, 1536, 1540; ZIP 2004, 1407, 1408; WM 2005, 547; BGHZ 167, 252, 256; dem BGH zustimmend u. a. Althammer, BKR 2003, 280, 284; Bamberger/Roth-Möller § 358 Rn. 12; Derleder, ZfIR 2006, 489, 490; Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1885; Fischer, DB 2003, 2062, 2063; Frisch, EWiR 2004, 857, 858; Habersack, BKR 2006, 305, 306; Hahn/Brockmann, VuR 2004, 173, 174; Henze, FS Röhricht, S. 201, 206; Kindler, ZGR 2006, 167,

II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts

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auf die Besonderheit einer Gesellschaftsbeteiligung ein, sondern verwies darauf, dass das VerbrKrG für Einschränkungen, wie sie zuvor aufgrund fehlender Schutzbedürftigkeit für steuersparende Kapitalanlagen angenommen worden waren, keinen Raum lasse.142 Im Folgenden führte er zur Begründung aus, der mit § 9 VerbrKrG verfolgte Schutz des Verbrauchers erfordere es, auch die Beteilung an einer Anlagegesellschaft hierunter fallen zu lassen. Eine strikte Begrenzung des Anwendungsbereichs auf Fälle, die dem Leistungsaustausch bei einem Kaufvertrag entsprechen, werde dem nicht gerecht. Zwar sei der Betritt zu einer Gesellschaft kein auf einen Austausch von Leistungen gerichtetes Geschäft, es sei einem solchen jedoch gleichzustellen. Denn dem Anleger gehe es um die Steuervorteile und Gewinne, die er quasi als Gegenleistung für die Einlage erwarte, und damit nicht um die Mitgliedschaft in der Gesellschaft als solches.143 bb) Keine entgegenstehende Besonderheit des Gesellschaftsbeitritts Gegen die Erfassung des Gesellschaftsbeitritts als verbundenes Geschäft sprechen aus Sicht anderer die Besonderheiten der Gesellschaft als solcher, die sich bei der hier problematisierten Form des geschlossenen Immobilienfonds als einer Publikumspersonengesellschaft in besonderer Weise ausprägen.144 So hätten in den Fonds regelmäßig nicht nur die durch den Einwendungsdurchgriff zu schützenden Verbraucher investiert, sondern auch solche, die 171; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 327; Lang, ZfIR 2003, 852, 853; Leisch, LMK 2004, 180; Lenenbach, WM 2004, 501, 504; Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 87; Pfeiffer, EWiR 2005, 160; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1613; ders., JZ 2004, 258, 259; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 881; Strohn, WM 2005, 1441, 1444; Tonner, WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 2.03; Tophoven, BGHReport 2006, 919, 920; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 1, 5. 142 BGH BGHZ 133, 254, 262 f.; ebenso schon Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 17; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 185; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 47 f.; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 28; Westermann, WuB I G 5. Immobilienanlagen 17.00. 143 BGH BGHZ 156, 46, 50; 159, 280, 289. 144 Den Hauptkritikpunkt stellte dabei das Merkmal des Leistungsaustausches dar, der bei der Gesellschaft als organisationsrechtlichem Geschäft fehle, vgl. nur Edelmann, BKR 2002, 801, 804; Habersack, ZIP 2001, 327, 328; ders., Bankrecht 2000, 235, 249 f.; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 337; Köndgen, WM 2001, 1637, 1646; Siller, EWiR 2003, 437, 438; Tiedtke, EWiR 2004, 177, 178; Wallner, BKR 2003, 92, 94; ders., BKR 2003, 799 f.; Westermann, ZIP 2002, 189, 195 ff.; Wulff, WuB I G 5. Immobilienanlagen 3.03; vgl. dagegen schon ausführlich Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 152 ff.; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 871 f. jeweils m. w. N.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

für ihre Einlage keiner Drittfinanzierung bedurft hätten.145 Sie seien meist unter ähnlichen Bedingungen beigetreten, weshalb ihnen ebenfalls ein Lösungsrecht gegenüber dem Fonds zustehe und ihre Behandlung kaum anders ausfallen dürfe als die der finanzierten Beteiligungen. Dieses Argument läuft letztlich erneut auf das Szenario des „Windhundrennens“ hinaus, indem unterstellt wird, die schnellsten Anleger könnten sich auf Kosten der Verbleibenden sowie der Gesellschaftsgläubiger aus dem Gesellschaftsvermögen schadlos halten.146 Tatsächlich wird hiermit also ein Argument für die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zweckentfremdet und gegen die Annahme eines verbundenen Geschäftes angeführt. Denn es ist schon durch die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft in ausreichendem Maße sichergestellt, dass die „Selbstzahler“ durch den Austritt der fremdfinanzierten Gesellschafter nicht benachteiligt werden.147 Wie sich das Verhältnis zwischen der Bank und den kreditnehmenden Gesellschaftern gestaltet und welche Forderungen hier auf welche Weise eingebracht werden, dürfte den Selbstzahler dagegen kaum interessieren.148 Des Weiteren wird vorgebracht, es verwirkliche sich im Zusammenbruch des Fonds nicht die durch den Einwendungsdurchgriff abzuwendende Aufspaltungsgefahr sondern allein das wirtschaftliche Risiko der Beteiligung, welches dem Verbraucher gerade nicht abgenommen werden solle.149 Dies ist als solches durchaus richtig, kann jedoch ebenfalls nicht als Argument 145 So insbesondere Westermann, ZIP 2002, 189, 200, der diese als „Selbstzahler“ bezeichnet; ebenso ders., Bankrecht 2000, 237, 254 und WuB I G 5. Immobilienanlagen 17.00. 146 Ein solches befürchtend auch Edelmann, BB 2000, 1855, 1856; Strube, BKR 2003, 802, 804; Wagner, NZG 1998, 657, 661; ders., NZG 2000, 169; Westermann, ZIP 2002, 240, 243. Zudem werden sich entgegen Wagner, WM 2004, 2240, 2249, nicht bei einem einzigen Verbraucher als dem langsamstem Gesellschafter alle Probleme bis zur finanziellen Unlösbarkeit kumulieren. Vielmehr werden am Ende die Gründungsgesellschafter als letzte Gesellschafter zurückbleiben, denn diesen steht kein Kündigungsrecht zu. 147 Konzen, FS Schirmer, S. 319, 328; Leisch, LMK 2004, 180; Lenenbach, WM 2004, 501, 510; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 99; ders., DStR 2006, 1753, 1755; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 864, 877; Strohn, WM 2005, 1441, 1445; zur so sichergestellten Gleichbehandlung der Gesellschafter auch ausdrücklich BGH BGHZ 156, 46, 55. 148 Freilich besteht aufgrund des VerbrKrG dennoch eine Ungleichbehandlung selbstfinanzierender und fremdfinanzierender Gesellschafter. Diese Differenzierung ist jedoch schon in der gesetzlichen Wertung verankert, dem kreditnehmenden Verbraucher verstärkten Schutz zukommen zu lassen, so zu recht Armbrüster, Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz, S. 27. 149 Bülow/Artz § 495 Rn. 340; Edelmann, BKR 2002, 801, 804; ders., BB 2000, 1855, 1856; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 66; Habersack, Bankrecht 2000, 235, 244; ders., ZHR 156 (1992), 45, 57 f.; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 17; Westermann, ZIP 2002, 240, 247.

II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts

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gegen die Annahme eines verbundenen Geschäfts greifen. Dies ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass der Gesetzgeber in § 3 II Nr. 4 VerbrKrG150 die nicht erfassten Spekulationsgeschäfte abschließend aufgezählt hat.151 Zudem besteht die Aufspaltungsgefahr unabhängig von der Risikobehaftung des finanzierten Geschäftes und kann von dieser nicht beeinflusst werden. Denn es ist, ebenso wie bei der eben erwähnten Argumentation hinsichtlich der zu schützenden Selbstzahler, zwischen dem Einwendungsdurchgriff und der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zu unterscheiden. Letztere führt dazu, dass der Verbraucher als Gesellschafter das Investitionsrisiko zu tragen hat.152 Daneben besteht aber gleichwohl die Aufspaltungsgefahr, da der Verbraucher neben der Rückabwicklung der Gesellschaftsbeteiligung der Bank gegenüber verpflichtet ist, die Darlehensvaluta zurückzuführen.153 Der Hinweis, den Verbrauchern sei die Aufspaltung der Geschäfte bewusst und sie sei zur Erzielung der steuerlichen Vorteile ja gerade gewollt154, erinnert an die vor dem VerbrKrG zu drittfinanzierten Grundstücksgesellschaften und Abschreibungsgesellschaften praktizierte Rechtsprechung und verfängt ebenfalls nicht. Denn bereits das VerbrKrG selbst stellt in Abkehr von der vorherigen Rechtsprechung155 in § 9 I 2 VerbrKrG zur Feststellung eines verbundenen Geschäfts lediglich auf objektive Kriterien ab.156

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Nun § 491 III Nr. 2 BGB. Vgl. dazu schon oben II. 1. c) bb) (S. 168 f.). 152 Freitag/Kißling, NZG 2004, 316, 317; Habersack, BKR 2006, 305, 307; ders., ZHR 156 (1992), 45, 57; Kiethe, DStR 2005, 1904; Kindler, ZGR 2006, 167, 174; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 327; Leisch, LMK 2004, 180; Lenenbach, WM 2004, 501, 510; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 99; ders., DStR 2006, 1753, 1755; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 880. 153 So auch Lenenbach, WM 2004, 501, 505. 154 Edelmann, BKR 2002, 801, 803; Münscher, WuB I G 5. Immobilienanlagen 3.01; Wallner, BKR 2003, 92, 95; Westermann, ZIP 2002, 189, 200. 155 Vgl. nur Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 24; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 7; Habersack, ZHR 156 (1992), 45, 50. 156 Heute ganz h. M., vgl. nur BGH NJW 1996, 3414, 3416; 2004, 1376, 1378; Bamberger/Roth-Möller § 358 Rn. 22; Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 167; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 185; Coester, Jura 1992, 617 f.; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 7; Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 310; Habersack, ZHR 156 (1992), 45, 51; Lauer, BKR 2004, 92, 97; Lenenbach, WM 2004, 501, 505; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 24; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 222; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 875; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 27; Staudinger-Kessal-Wulf § 9 VerbrKrG Rn. 27; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 1, 5. 151

182

C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

cc) Darlehen dient der Finanzierung der Gesellschaftereinlage Stellt sich der Gesellschaftsbeitritt damit als verbundfähiges Geschäft dar, ist im nächsten Schritt das tatsächliche Vorliegen der Finanzierungsfunktion des Darlehens zu untersuchen. Das Darlehen muss nach §§ 9 I 1, IV VerbrKrG, 358 III 1 BGB der Finanzierung des anderen Vertrages „dienen“. Wie dieses Merkmal zu verstehen ist, wird unterschiedlich beurteilt. Zum einen wird auf die Zweckbindung des Darlehens abgestellt und damit die fehlende Dispositionsbefugnis des Kreditnehmers über die Darlehensvaluta verlangt.157 Andere wollen hierfür den objektiven Einsatz der Valuta für die Finanzierung des anderen Vertrages genügen lassen, ohne dass es einer entsprechenden Zweckabrede bedürfe.158 In den hier untersuchten Fällen ist die Entscheidung des Streites nicht erforderlich, da regelmäßig sowohl eine Vereinbarung über die Verwendung der Darlehensvaluta für die Gesellschaftseinlage vorliegt und sie auch objektiv für diese zum Einsatz gebracht wird.159 Die Rechtsprechung bejahte das Tatbestandsmerkmal für die geschlossenen Immobilienfonds dementsprechend von Anfang an ohne weitere Problematisierung.160 b) Wirtschaftliche Einheit Als zweite Voraussetzung für das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts verlangen §§ 9 I 1 VerbrKrG, 358 III 1 BGB eine wirtschaftliche Einheit zwischen dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Geschäft. Die wirtschaftliche Einheit stellt das entscheidende Tatbestandsmerkmal des verbundenen Geschäfts dar161, der Gesetzgeber übernahm hier ausdrücklich die über Jahrzehnte gewachsene Rechtsprechung.162 Es ist somit weiterhin die 157 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 39, 44; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 35; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 14. 158 OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. April 1997 – Az: 24 U 141/96, NJW 1997, 2056, 2057; Bülow/Artz § 495 Rn. 257; Coester, Jura 1992, 617, 619; Erman-Rebmann § 358 Rn. 4; Habersack, ZHR 156 (1992), 45, 53 f.; Martis, MDR 1999, 65, 66; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 31; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 24 ff. 159 So auch schon Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 158. 160 Vgl. nur BGH BGHZ 133, 254, 259; 156, 46, 50 f.; WM 2004, 1518, 1520; BGHZ 159, 280, 289; in anderen Urteilen wird hierauf nicht einmal eingegangen. Zustimmend auch Fischer, DB 2003, 2062, 2063; Kindler, ZGR 2006, 167, 170; Wallner, BKR 2003, 92, 95. 161 Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 30. 162 BT-Drucks. 11/5462, S. 23; BT-Drucks. 14/6040, S. 201; zur Entwicklung des Begriffs der wirtschaftlichen Einheit in der Rechtsprechung ausführlich DaunerLieb, WM 1991, Beilage 6, 7 ff.

II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts

183

Formel zugrundezulegen, dass Kauf- und Darlehensvertrag eine so enge Verbindung aufweisen müssen, dass sich beide als Teilstücke einer rechtlichen oder zumindest wirtschaftlich-tatsächlichen Einheit ergänzen, also keines der beiden Geschäfte ohne das andere geschlossen worden wäre.163 Das Gesetz enthält selbst keine Definition des Begriffs der wirtschaftlichen Einheit; in §§ 9 I 2 VerbrKrG, 358 III 2 BGB164 findet sich allerdings eine Vermutungsregel.165 Danach soll die wirtschaftliche Einheit „insbesondere“ dann vorliegen, wenn sich der Darlehensgeber bei Vorbereitung oder Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bedient. Ist dies der Fall, steht die wirtschaftliche Einheit ohne jede Ausnahme zwingend fest, da die Vermutung unwiderleglich ist.166 Lässt sich eine solche Zusammenarbeit nicht feststellen, ist das Vorliegen der wirtschaftlichen Einheit anhand verschiedener Indizien als Verbindungselemente zu überprüfen, die von der Rechtsprechung schon zu Zeiten des Abzahlungsgesetzes entwickelt wurden.167

163 BGH NJW 1980, 938, 939; 1982, 1694, 1695; 1987, 1813, 1814; ZIP 1990, 851, 852; Bamberger/Roth-Möller § 358 Rn. 22; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 10; Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 308; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 36 f.; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 31. 164 § 358 III 2 BGB stellt zudem auf die Finanzierung durch den Unternehmer selbst als Vermutungsanknüpfung ab. In den hier interessierenden Fällen mit notwendigerweise drei Beteiligten tritt diese Konstellation nicht auf; so auch Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 160. 165 Die Bezeichnung als „Regelbeispiel“ (so bspw. noch Bruchner/Ott/WagnerWieduwilt-Ott § 9 Rn. 49; Bülow/Artz § 495 Rn. 261; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 12; Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 308; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 40; und auch BT-Drucks. 11/5462, S. 23) ist insofern nicht ganz zutreffend, vgl. Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 27. 166 So die mittlerweile ganz herrschende Meinung BGH BGHZ 156, 46, 51; WM 2003, 2232, 2234; WM 2004, 1518, 1520; BGHZ 159, 280, 289; 167, 252, 263; ZIP 2006, 1626, 1629; 2007, 1452, 1454; WM 2008, 244, 245; Bamberger/RothMöller § 358 Rn. 24; Habersack, DStR 1994, 1853; ders., BKR 2006, 305, 311; Hahn/Brockmann, VuR 2004, 173, 174; Heermann, AcP 200 (2000), 1, 4; Jork/Engel, BKR 2005, 3, 7; Lauer, BKR 2004, 92, 99; Martis, MDR 1999, 65, 66; MükoHabersack, BGB, § 358 Rn. 38; Nobbe, WM 2007, Beilage 1, 27; Ott, FS Raiser, S. 723, 739; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1613; ders., DStR 2006, 1753, 1760; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 27; Strohn, WM 2005, 1441, 1444; anders wohl Wallner, BKR 2003, 92, 95, der hierin „nur“ eine Vermutung sieht. 167 Vgl. BGH BGHZ 47, 253, 256; 83, 301, 305 f.; NJW 1980, 1514, 1515; BGHZ 91, 9, 12; 91, 338 f.; NJW 1987, 1698, 1700; 2000, 3065, 3066; Coester, Jura 1992, 617; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 51; Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 309; Martis, MDR 1999, 65, 66; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 42; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 31; zu den einzelnen Indizien vgl. sogleich unter bb).

184

C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

aa) Darlehensgeber bedient sich der Mitwirkung des Verkäufers Für die Beurteilung, ob sich der Darlehensgeber für die Vorbereitung oder den Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bedient, ist auf deren tatsächliches Zusammenwirken abzustellen. Eine den Anforderungen für die „Mitwirkung“ genügende arbeitsteilige Zusammenarbeit ist eindeutig zu bejahen, wenn die Kooperation von Kreditgeber und Verkäufer in einem Rahmenvertrag geregelt ist.168 Ebenso liegt sie vor, wenn zwar ein Rahmenvertrag nicht besteht, beide Teile jedoch im Rahmen einer auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehung planmäßig und arbeitsteilig zusammenwirken.169 Dies ist anhand von Indizien festzustellen.170 Für eine planmäßige arbeitsteilige Zusammenarbeit spricht beispielsweise, dass Verkäufer und Darlehensgeber gemeinsam vorbereitete oder aufeinander abgestimmte Formulare verwenden171, der Verkäufer Formulare des Kreditgebers bereithält172, Darlehensvertrag und finanzierter Vertrag zeitgleich abgeschlossen werden173 oder der Verbraucher bei den Verhandlungen über beide Verträge überhaupt nur mit einer Person zu tun hat.174 Die Zwischenschaltung eines Darlehensvermittlers schadet nicht, wenn dieser nicht als selbstständiger Dritter auftritt, sondern entweder dem Unternehmer oder Darlehensgeber als Erfüllungs- oder Verhandlungsgehilfe nach den §§ 166, 278 BGB zuzurechnen ist.175 168 BGH BGHZ 47, 253, 256; Urteil vom 17. Mai 1979 – Az: III ZR 118/77, DB 1979, 2129, 2130; NJW 1980, 938, 939; 1992, 2560, 2562; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 14; Martis, MDR 1999, 65, 66; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 38; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 28. 169 BGH WM 1971, 1265; NJW 1978, 1427, 1428; Urteil vom 21. Juni 1979 – Az: III ZR 62/78, BB 1979, 1580, 1581; Urteil vom 7. Februar 1980 – Az: III ZR 141/78, NJW 1980, 1155, 1156; 1980, 1514, 1515; BGHZ 83, 301, 306; Urteil vom 16. Dezember 1982 – Az: III ZR 75/81, WM 1983, 212; 1983, 786, 787; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 50; Coester, Jura 1992, 617, 619; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 49; Staudinger-KessalWulf § 358 Rn. 29. 170 Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 308; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 30. 171 BGH, Urteil vom 8. November 1979 – Az: III ZR 115/78, NJW 1980, 782, 783; NJW 1980, 1155, 1156; BGHZ 83, 301, 306; WM 1987, 401, 402; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. April 1997 – Az: 24 U 141/96, NJW 1997, 2056, 2057; Erman-Saenger § 358 Rn. 8; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 38. 172 BGH NJW 1978, 1427, 1428; BGHZ 91, 9, 12; NJW 1987, 1698, 1700; Bülow/Artz § 495 Rn. 261. 173 BGH NJW 1980, 782, 783; OLG Köln, Urteil vom 5. Dezember 1994 – Az: 12 U 75/94, WM 1995, 611, 612; Erman-Saenger § 358 Rn. 8; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 51; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 30. 174 BGH NJW 1980, 938; 1980, 1155, 1156; BGHZ 91, 9, 13; WM 1987, 401, 402; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 14; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 53.

II. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts

185

In den Fällen der finanzierten Immobilienfondsbeteiligung liegt das arbeitsteilige Zusammenwirken von Fondsinitiatoren und darlehensgebender Bank meist eindeutig vor und wurde dementsprechend von der Rechtsprechung zu Recht jeweils bejaht. Auf das Vorliegen eines Rahmenvertrags oder einer ähnlichen Abrede ging der Bundesgerichtshof dabei nicht speziell ein, sondern bejahte die Mitwirkung des Verkäufers am Zustandekommen der Darlehensverträge aufgrund entsprechender Indizien der Sachverhalte. Entscheidend stellte er darauf ab, dass die Vermittler meist Kreditantragsformulare oder Selbstauskunftsformulare des betreffenden Kreditinstitutes mit sich führten und dem Verbraucher gleichzeitig mit dem Beitrittsformular vorlegten.176 In diesem Fall sei der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers, der von sich aus eine Bank um die Finanzierung seines Gesellschaftsbeitritts ersucht, zustande gekommen, sondern die Bank bediene sich dann derselben Vertriebsorganisation wie die Fondsgesellschaft. Dem stehe es selbst nicht entgegen, wenn die mit der Vermittlung der Kreditverträge beauftragten Fondsinitiatoren ohne Kenntnis des Kreditinstitutes einen Untervermittler beauftragten.177 Auch in den Fällen, in denen der Fondsbeitritt und der Darlehensvertrag tatsächlich durch den im ersten Werbungsgespräch seitens des Anlegers bevollmächtigten geschäftsbesorgenden Treuhänder abgeschlossen wurden, wurde ein Bedienen bejaht. Denn die Bank gliedere sich dadurch bewusst in die Vertriebsorganisation ein.178

175

BGH NJW 1979, 2511, 2512; OLG Düsseldorf NJW 1997, 2056, 2057; OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. August 1998 – Az: 9 U 25/98, ZIP 1998, 1711, 1713; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 44; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1613; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 30. 176 BGH BGHZ 156, 46, 51; WM 2004, 1527, 1529; 2004, 1518, 1520; BGHZ 159, 280, 289; ZIP 2004, 1543; BGH, Az: II ZR 392/02, n. v., unter II. 2. b); BKR 2005, 73, 74; BGH, Az: II ZR 397/02, n. v., unter I. 1.; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v., unter I. 2. b); BGH, Az: II ZR 410/02, n. v., unter II. 4. a); ZIP 2005, 67, 69; WM 2005, 295, 297; BGH, Az: II ZR 408/02, n. v., unter I. 2.; ZIP 2005, 750, 751; BGHZ 167, 252, 257; zustimmend u. a. Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1886; Fischer, DB 2003, 2062, 2063; Hahn/Brockmann, VuR 2004, 173, 174; Henze, FS Röhricht, S. 201, 206; Kindler, ZGR 2006, 167, 170 f.; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 327; Lang, ZfIR 2003, 852, 854; Lenenbach, WM 2004, 501, 503; Ott, FS Raiser, S. 723, 741; C. Schäfer, JZ 2004, 258, 260; ders., DStR 2004, 1611, 1613; ders., WuB I G 5. Immobilienanlagen 5.06; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 881; Tonner, WuB I E 2 § 9 VerbrKrG 2.03. 177 BGH ZIP 2004, 1543, 1544; WM 2005, 547, 548; der Ansatz von Wallner, BKR 2003, 798, 800, der selbst in den „normalen“ Fällen der gemeinsamen Einschaltung eines Vermittlungsunternehmens eine Zurechnung nach den §§ 166, 278 BGB verneinen will, ist nicht nachvollziehbar. 178 BGH WM 2004, 1536, 1538; BGHZ 159, 294, 301; ZIP 2005, 750, 751; vgl. auch Jork/Engel, BKR 2005, 3, 7.

186

C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

bb) Weitere Verbindungselemente Lässt sich nicht nachweisen, dass der Darlehensgeber sich der Mitwirkung des Verkäufers bedient hat, ist anhand der Umstände des Einzelfalles zu untersuchen, ob die beiden Geschäfte über ein Zweck-Mittel-Verhältnis hinaus innerlich derart verbunden sind, dass keines ohne das andere geschlossen worden wäre.179 Die Rechtsprechung hat hierzu eine Reihe von Verbindungselementen entwickelt. Abzustellen ist dabei unter anderem auf die Zweckbindung des Darlehens, die Übernahme der Mithaftung durch den Verkäufer, das zeitgleiche Abschließen der Verträge, kreditvertragsvorbereitende Tätigkeiten des Verkäufers, die Sicherungsübereignung der erworbenen Ware oder die direkte Überweisung der Darlehensvaluta an den Verkäufer.180 Da die wirtschaftliche Einheit in den Fällen der finanzierten Immobilienfondsbeteiligungen schon aufgrund des arbeitsteiligen Zusammenwirkens von Kreditinstituten und Fondsgesellschaften zu bejahen war, finden sich in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, die einen Einwendungsdurchgriff diskutieren, keine Ausführungen zu diesen Verbindungselementen.181 3. Zwischenergebnis Die Möglichkeit, dem Darlehensgeber Einwendungen aus dem finanzierten Vertrag entgegenhalten zu können, ist nach §§ 3 II Nr. 2 VerbrKrG für Kreditverträge ausgeschlossen, die nach dem Vertragsinhalt grundpfandrechtlich abzusichern sind. Dies gilt auch für den Fall, dass der Kredit zur Finanzierung der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds verwendet wird und das Grundpfandrecht schon im Voraus und ohne eigene Beteiligung des kreditnehmenden Verbrauchers bestellt wurde. Dies ergibt die Auslegung der Norm, die keinen Raum für eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs lässt. Anders fällt das Ergebnis für § 358 III 3 179

BGH BGHZ 47, 233, 236; 47, 253, 255; 83, 301, 304; NJW 1980, 1514, 1516; BGHZ 91, 9, 11; 91, 338 f.; NJW 1987, 1698, 1700; NJW 2000, 3065, 3066; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 52; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 15; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 53; MükoHabersack, BGB, § 358 Rn. 42 ff.; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 13; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 31 f. 180 BGH NJW 1980, 782; Urteil vom 7. Februar 1980 – Az: III ZR 141/78, WM 1980, 327, 329; WM 1987, 401, 402; Urteil vom 23. Juni 1988 – Az: III ZR 75/87, NJW 1989, 163, 164; BGHZ 83, 301, 305; NJW 1992, 2560, 2562. 181 Lediglich BGH WM 2003, 2232, 2234 erörtert einige Verbindungselemente, um sodann die Unbeachtlichkeit dieser Prüfung wegen des Vorliegens von § 9 I 2 VerbrKrG festzustellen.

III. Der Durchgriff der Einwendung

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BGB aus, da dieser eindeutig und ausschließlich auf den Zweck des Darlehens abstellt. Das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit von Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ist nicht durch die Besonderheiten des Fondsbeitritts als des finanzierten Geschäftes ausgeschlossen. Der sich aus der Beteiligung weiterer, teilweise auch selbstfinanzierender, Verbraucher ergebenden Eigenart wird durch die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ausreichend Rechnung getragen. Aufgrund der engen tatsächlichen Zusammenarbeit von Fondsinitiatoren und darlehensgebender Bank bei der Werbung der Anleger ist die unwiderlegliche Vermutung für eine wirtschaftliche Einheit meist gegeben. Die Kooperation äußert sich am deutlichsten dadurch, dass die von den Fondinitiatoren beauftragten Vermittler von den Kreditinstituten häufig mit Darlehensformularen ausgestattet werden, die sie den Verbrauchern direkt vorlegen.

III. Der Durchgriff der Einwendung Stellen Darlehen und finanziertes Geschäft ein verbundenes Geschäft dar, berechtigt § 9 III 1 VerbrKrG beziehungsweise § 359 S. 1 BGB den Verbraucher, dem Darlehensgeber Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft entgegenzuhalten und insoweit die Rückzahlung des Darlehens zu verweigern. Notwendig ist dazu zunächst das Vorliegen einer hierfür tauglichen Einwendung. 1. Taugliche Einwendung Der Begriff der Einwendung ist im weiten Sinne zu verstehen und erfasst neben den rechtshindernden und rechtsvernichtenden Einwendungen auch alle rechtshemmenden Einreden.182 Erforderlich ist lediglich, dass die Einwendung aus dem Schuldverhältnis mit dem Verkäufer herrührt und dass sie den Verbraucher zur Verweigerung seiner Leistung aus dem finanzierten Vertrag berechtigt. In Betracht kommen somit für den klassischen Fall des drittfinanzierten Kaufvertrages neben Wandelung183, Minderung und der 182 BGH BGHZ 149, 43, 48: „. . . alle Einwendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag“; Bamberger/Roth-Möller § 359 Rn. 4; Erman-Saenger § 359 Rn. 4; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 136; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 37; Palandt-Grüneberg § 359 Rn. 3; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 92. 183 Nunmehr freilich Rücktritt nach § 437 Nr. 2 BGB. § 9 III 3 VerbrKrG bzw. § 359 S. 3 BGB setzen für den Einwendungsdurchgriff bei einem Mangel zudem das Fehlschlagen der (vereinbarten) Nacherfüllung voraus. Dieses einzige Über-

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

Mängeleinrede184 auch Zurückbehaltungsrechte, Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von (vorvertraglichen) Vertragspflichten, Verjährungseinreden und auch die Berufung auf Wegfall oder Änderung der Geschäftsgrundlage des Kaufvertrages.185 a) Hypothetische Betrachtung Da die Zahlungsverpflichtung des Verbrauchers aus dem finanzierten Vertrag entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen schon durch die Überweisung der Darlehensvaluta erfüllt wurde, steht dem Verbraucher gegen den Verkäufer jedoch im Zeitpunkt, in dem sich die Frage des Einwendungsdurchgriffs stellt, eigentlich kein Leistungsverweigerungsrecht mehr zu, da eine solche Leistung gar nicht mehr geschuldet ist. Würde dies dem Einwendungsdurchgriff entgegenstehen, realisierte sich gerade die oben beschriebene Aufspaltungsgefahr. Denn der Verbraucher könnte die Rechte, die ihm bei einer Stundung des Kaufpreises im finanzierten Verhältnis gegen den Verkäufer zustünden, dem Darlehensgeber mangels zu verweigernder Leistung hier nicht entgegenhalten. Es würde dem Käufer damit die bei einem normalen Teilzahlungsgeschäft bestehende Möglichkeit genommen, auf Störungen im Verhältnis zum Verkäufer direkt zu reagieren und die weitere Leistung von Raten einzustellen, mithin seine weitere Leistung zu verweigern. Das Gesetz stellt aus diesem Grund auf eine hypothetische Betrachtungsweise ab.186 Entscheidend ist danach, ob der Verbraucher, wenn man die kreditvertragliche Beziehung ausblendet und damit die längst erbleibsel der von der Rechtsprechung unter dem AbzG praktizierten Subsidiarität ist für die hier diskutierten Fälle freilich nicht einschlägig. Zu § 9 III 3 VerbrKrG ausführlich Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 28; zu § 359 S. 3 BGB vgl. Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 3 f. 184 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 111; Coester, Jura 1992, 617, 623; Müko-Habersack, BGB, § 9 VerbrKrG Rn. 90; vgl. allgemein zur Mängeleinrede BGH NJW 1991, 1048, 1049; Urteil vom 14. Juni 2006 – Az: VIII ZR 135/05, BB 2006, 1767, 1768; Hofmann/Pammler, ZGS 2004, 293, 295 f. 185 Bamberger/Roth-Möller § 359 Rn. 4; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 111; Bülow/Artz § 495 Rn. 328; Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 310 ff.; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 37; Palandt-Grüneberg § 359 Rn. 4; StaudingerKessal-Wulf § 359 Rn. 7. 186 Bartels, WM 2007, 237, 238; Bülow/Artz § 495 Rn. 316; Füller, ZBB 2001, 157, 163; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 881; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 10; Wallner, BKR 2004, 367, 370; vgl. auch Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 136: „Potentialis“; BGH BGHZ 156, 46, 52 meint, § 9 III VerbrKrG „fingiere die Nichterbringung der Leistung gegenüber dem Verkäufer“; ebenso Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 121; Hahn/Brockmann, VuR 2004, 173, 176; Lenenbach, WM 2004, 501, 505; Loßack, VuR 2004, 336, 337; ders., VuR 2001, 282, 284; im Ergebnis meint dies dasselbe. Gedanklich ist die

III. Der Durchgriff der Einwendung

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folgte Zahlung des Kaufpreises nicht berücksichtigt, dem Verkäufer gegenüber die dann hypothetisch noch ausstehende Zahlung des Kaufpreises verweigern könnte. b) Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung als Einwendung Hinsichtlich der fremdfinanzierten Fondsbeteiligungen ist deshalb das Vorliegen einer solchen Einwendung zu untersuchen. Wie oben dargestellt187, ergibt sich aus den fehlerhaften Angaben der Vermittler und Initiatoren hinsichtlich des Immobilienprojektes für den Anleger das Recht, aus der Gesellschaft auszuscheiden. Aufgrund der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist eine Beendigung der Beteiligung dabei lediglich ex nunc möglich. Das Sonderrecht der Publikumsgesellschaften führt des Weiteren dazu, dass die Geltendmachung des Fehlers beim Beitritt des Anlegers nicht zur Auflösung der Gesellschaft führt, sondern nur sein Ausscheiden zur Folge hat. Die danach mögliche Beendigung der Gesellschaftsbeteiligung erfolgt durch Kündigung. Die im Rahmen der hypothetischen Betrachtung zu beantwortende Frage ist dabei jedoch nicht, ob der Verbraucher, bevor seine Gesellschafterstellung in Vollzug gesetzt wurde, die Einlage der Gesellschaft gegenüber hätte verweigern können.188 Denn der entscheidende Zeitpunkt kann nur der sein, in welchem die Einwendung geltend gemacht wird. Dies zeigt schon der Vergleich zum finanzierten Kauf: Hier könnte der Verbraucher, wollte man auf den früheren Zeitpunkt abstellen, zum Beweis seiner Einwendung § 476 BGB für sich in Anspruch nehmen.189 Stattdessen ist zu untersuchen, ob der Verbraucher mit Hinweis auf diese Kündigung die weitere Zahlung der gesellschaftsvertraglich vereinbarten Einlage verweigern könnte, wenn sie nicht durch die Zahlung der darlehensgebenden Bank bereits geleistet, sondern von der Fondsgesellschaft gestundet worden wäre.190 Auf den ersten Blick ist dies freilich zu verneinen: Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft führt dazu, dass der Verbraucher gerade auch bei Norm somit durch den Zusatz „. . ., wenn sie noch nicht durch das Darlehen erfüllt wäre.“ zu ergänzen. 187 Vgl. ausführlich B. I. 3. (S. 101 ff.). 188 So aber Hahn/Brockmann, VuR 2004, 173, 177; Lenenbach, WM 2004, 501, 505. 189 Ebenso würde dies bei der Beurteilung seines Abfindungsanspruchs zu seinen Gunsten zu einem höheren Gesellschaftswert führen als im Zeitpunkt seiner Kündigung und ihn demnach besser stellen als einen „normal“ Ausscheidenden. 190 Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 229; Habersack, Bankrecht 2000, 235, 243; Loßack, VuR 2001, 282, 284; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 17; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 882.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

Vorliegen von Mängeln des Beitrittsgeschäftes verpflichtet ist die Einlage zu leisten, wenn sie noch nicht erbracht wurde. Der Verbraucher habe also auch bei hypothetischer Betrachtung kein Leistungsverweigerungsrecht.191 Das Merkmal des hypothetischen Leistungsverweigerungsrechts verlangt jedoch nicht, dass die Einwendung die Forderung des Verkäufers gegen den Verbraucher zum Erlöschen bringt. Es reicht aus, wenn der Verbraucher die weiter bestehende Verpflichtung nicht erfüllen muss, der Anspruch auf Zahlung des finanzierten Entgelts durch die Einwendung mithin gesperrt ist.192 So reicht beim finanzierten Kauf beispielsweise auch eine Schadensersatzpflicht aus Mangelfolgeschaden als taugliche Einwendung im Sinn der §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB.193 Dass die Einlagenforderung aufgrund der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft noch weiter besteht, steht dem Vorliegen einer tauglichen Einwendung somit nicht entgegen. Des Weiteren bewirkt die Kündigung der Beteiligung durch den Verbraucher, dass er aus der Gesellschaft ausscheidet und die Gesellschaftsbeteiligung sich in ein Abwicklungsverhältnis verwandelt. Statt seiner Gesellschaftsbeteiligung erhält er nach § 738 I 2 BGB einen Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft. Dieser ermittelt sich aus der Abschichtungsbilanz, die den Wert der Gesellschaftsbeteiligung des ausscheidenden Gesellschafters so abbilden soll, als würde die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt abgewickelt. Für die im Rahmen dieser Abschichtungsbilanz zu berücksichtigenden Ansprüche besteht nach ständiger Rechtsprechung eine Durchsetzungssperre, um wechselseitige Hin- und Herzahlungen zu vermeiden.194 Die einzelnen Forderungen stellen somit nur noch unselbstständige Rechnungsposten dar. In dieser Schlussabrechnung ist auch eine noch ausstehende Gesellschaftereinlage zu berücksichtigen und mindert so den Abfindungsanspruch.195 Auch die Einlageforderung ist somit unselbstständiger Teil der Abschichtungsbilanz; für sie gilt damit ebenfalls die Durchset191

So Habersack, Bankrecht 2000, 235, 244; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 17; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 41, 45; ähnlich Edelmann, BKR 2002, 801, 804; Wallner, BKR 2003, 799, 801; ders., BKR 2004, 367, 370; Westermann, ZIP 2002, 240, 247: der Auseinandersetzungsanspruch sei kein Anspruch aus der Rückabwicklung. 192 Bülow/Artz § 495 Rn. 328; Coester, Jura 1999, 617, 622; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 112; Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 310; Martis, MDR 1999, 65, 69; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 8. 193 Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 8. 194 BGH NJW 1992, 2757, 2758 m. w. N.; vgl. hierzu schon ausführlich unter B. I. 3. b) (S. 117 ff.), dort insb. Fn. 203. 195 Für die Auseinandersetzung der gesamten Gesellschaft so AnwK-Heidel/Pade § 730 Rn. 14; Erman-Westermann § 730 Rn. 9; Piehler/Schulte, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, § 10 Rn. 83; Müko-Ulmer, BGB, § 730 Rn. 30; SoergelHadding § 730 Rn. 1; Staudinger-Habermeier § 730 Rn. 17.

III. Der Durchgriff der Einwendung

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zungssperre.196 Das Weiterbestehen der Einlageforderung kann folglich auch aus diesem Grund nicht der Tauglichkeit der Kündigung als Einwendung entgegenstehen. Damit steht freilich lediglich fest, dass die Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung eine mögliche Einwendung im Sinn der §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB ist.197 Ob dem Verbraucher allerdings tatsächlich ein Abfindungsanspruch zusteht, hängt vom Ergebnis der Abschichtungsbilanz im Einzelfall ab. Beim direkten Ausscheiden eines Gesellschafters mit gestundeter Einlage kann dies nach oben Gesagtem nur der Fall sein, wenn der Wert der Gesellschaftsbeteiligung die noch ausstehende Einlagenforderung in der Höhe übersteigt.198 Für die hier untersuchte Konstellation der drittfinanzierten Gesellschaftsbeteiligung ist die – nur hypothetisch als gestundet anzusehende – Einlageforderung in der Abschichtungsbilanz dagegen nicht zu berücksichtigen, da sie der ausstehenden Darlehensforderung der Bank entspricht. Konkret bedeutet dies, dass dem ausscheidenden Gesellschafter ein Abfindungsanspruch auch dann zusteht, wenn der Wert des Gesellschaftsanteils geringer ist als die noch ausstehende Darlehensforderung. Fraglich ist des Weiteren, ob die Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung als solche die Einwendung darstellt199 oder ob der Verbraucher dem Darlehensgeber tatsächlich seinen Abfindungsanspruch entgegenhalten muss.200 196 So ausdrücklich BGH ZIP 2000, 1208, 1210; Müko-Ulmer, BGB, § 738 Rn. 18; C. Schäfer, JZ 2004, 258, 259, Fn. 17; Soergel-Hadding § 738 Rn. 8; Staudinger-Habermeier § 738 Rn. 13; nicht nachvollziehbar daher BGH BGHZ 156, 46, 53 f.: „Hätte er [der Anleger] seine Gesellschaftseinlage noch nicht erbracht, so könnte er deren Zahlung zwar nicht verweigern, weil seine Kündigung die Einlageverpflichtung nicht rückwirkend entfallen ließ. Er könnte der Einlageforderung jedoch im Wege der dolo-facit-Einrede seinen Abfindungsanspruch entgegensetzen oder mit diesem Anspruch gegen den Einlageanspruch aufrechnen.“; unkritisch Bartels, WM 2007, 237, 239; Leisch, LMK 2004, 180. 197 Vgl. nur Bülow/Artz § 495 Rn. 327; Füller, ZBB 2001, 157, 162; Lenenbach, WM 2004, 501, 506; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 17; C. Schäfer, JZ 2004, 258, 259; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 92; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 882. 198 Ausführlich hierzu Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 232 ff. 199 Dafür wohl Hahn/Brockmann, VuR 2004, 173, 177; Wallner, BKR 2003, 799, 801. 200 Hierfür BGH BGHZ 156, 46, 50; ZIP 2004, 1407, 1408; 2004, 1543, 1544; BKR 2005, 73, 74; BGH, Az: II ZR 397/02, unter I. 2. a); WM 2005, 295, 297; BGH, Az: II ZR 408/02, unter I. 2. b); WM 2005, 547, 548; auch Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 233 f.; Bülow/Artz § 495 Rn. 327; Frings, BB 2004, 2257, 2258; Kindler, ZGR 2006, 167, 179; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 321; Leisch, LMK 2004, 180; Lenenbach, WM 2004, 501, 506; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 17; C. Schäfer, JZ 2004, 258, 259; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 882 f.; Strohn, WM 2005, 1441, 1445; Westermann, ZIP 2002, 240, 247.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

Der Abfindungsanspruch entsteht mit dem Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft201; neben der Kündigung bedarf es dazu keiner weiteren Tätigkeit des Verbrauchers. Ein Unterschied ergibt sich somit nur, wenn mit der Entgegenhaltung des Abfindungsanspruchs gemeint ist, dass dessen Höhe durch die Gesellschaft wirksam festgestellt wurde. Dann müsste der Verbraucher sich vor dem Einwendungsdurchgriff bei der Gesellschaft um diese Feststellung bemühen, was regelmäßig einiges an Zeit beansprucht.202 Beim Standardfall des finanzierten Kaufs ist es ebenso ausreichend, dass der Verbraucher das Bestehen einer Einwendung, beispielsweise aufgrund nicht behebbarer Mangelhaftigkeit der Sache, behauptet. Die Berechtigung der Leistungsverweigerung ist erst in einem eventuellen Prozess zwischen Darlehensgeber und Verbraucher zu überprüfen.203 Dafür spricht auch die aus §§ 9 III 3 VerbrKrG, 359 S. 2 BGB ersichtliche Beschränkung des Subsidiaritätsprinzips. Genauso muss im hier behandelten Kontext das reine Behaupten einer Abfindungsforderung als Einwendung genügen. Folglich macht es keinen Unterschied, ob der Verbraucher dem Kreditinstitut gegenüber die Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung oder aber den Abfindungsanspruch als Einwendung geltend macht. Denn die Kündigung der Beteiligung führt unweigerlich zum Abfindungsanspruch. Dennoch wird man letztlich den Abfindungsanspruch als die entgegenzuhaltende Einwendung anzusehen haben, denn er stellt die Rechengröße dar, anhand der sich ergibt, inwieweit204 ein Leistungsverweigerungsrecht besteht. 2. Geltendmachung der Einwendung a) Akzessorietätsgrundsatz Wie oben gezeigt, beruht die Idee des Einwendungsdurchgriffs auf dem Grundsatz, dass der Verbraucher durch die Möglichkeit, dem Kreditinstitut Einwendungen aus dem Verhältnis zum Verkäufer entgegenzuhalten, dem Teilzahlungskäufer gleichgestellt werden soll. Er soll deswegen freilich auch nicht besser als dieser gestellt werden.205 Diese Regel wird mit dem 201 Staudinger-Habermeier § 738 Rn. 9; sowie die Nachweise in B. I. 3. b) (S. 117 f.), dort Fn. 201. 202 So wohl Edelmann, BKR 2002, 801, 805; für die Abschichtungsbilanz wird meist ein Sachverständigengutachten erforderlich sein, vgl. nur BGH, Urteil vom 24. September 1984 – Az: II ZR 256/83, NJW 1985, 192, 193; Palandt-Sprau § 738 Rn. 4; auf die tatsächlichen Schwierigkeiten verweisen auch Strube, BKR 2003, 802, 804; Wallner, BKR 2003, 799, 802. 203 Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 14. 204 Vgl. §§ 9 III VerbrKrG, 359 S. 1: „soweit“.

III. Der Durchgriff der Einwendung

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Schlagwort der Akzessorietät des Einwendungsdurchgriffs206 zusammengefasst und erfordert nach herrschendem Verständnis neben dem eben schon untersuchten hypothetischen Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen eines Leistungsverweigerungsrechts, dass die Einwendung im Verhältnis zum Verkäufer bereits und noch existiert.207 Dies bedeutet, dass ein Einwendungsdurchgriff beispielsweise nicht in Betracht kommt, wenn die Einwendung aus dem finanzierten Vertrag verjährt ist.208 Ebenso muss der Verbraucher, wenn die Einwendung, wie etwa bei Gestaltungsrechten, eine Erklärung erfordert, diese vor der Erhebung des Einwendungsdurchgriffs gegenüber dem Verkäufer abgeben.209 Maßgebend ist somit ausschließlich die Beziehung zwischen Verbraucher und Verkäufer. b) Kreditgeber als Adressat der Einwendung Vor diesem Hintergrund ist die Frage, ob es ausreichend sein kann, wenn der Verbraucher für den Fall einer solchen Einwendung, die erforderliche Erklärung dem Kreditgeber gegenüber abgibt, grundsätzlich leicht zu beantworten. Dementsprechend hat die Literatur dies bisher einhellig verneint: Eine Erklärung gegenüber dem Darlehensgeber könne nur ausreichen, wenn dieser als Empfangsbote oder Empfangsvertreter des Verkäufers fungiere, was aber nicht ohne weiteres der Fall sei.210 205 Dies betonend u. a. Bamberger/Roth-Möller § 359 Rn. 4; Coester, Jura 1992, 617, 623; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 5; Lenenbach, WM 2004, 501, 509; Lieb, WM 1991, 1533, 1537; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Teil H. Rn. 1; Mülbert/Hoger, WM 2004, 2281, 2292; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 10; Westermann, ZIP 2002, 243; Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993, 1997; dies., ZfIR 2005, 41, 46. 206 Bamberger/Roth-Möller § 359 Rn. 4; Franz, Einwendungsdurchgriff, S. 126; Frisch, ZfIR 2001, 873, 882; Füller, ZBB 2001, 157, 161; Loßack, VuR 2001, 282, 285; Kindler, ZGR 2006, 167, 179; Lenenbach, WM 2004, 501, 505; Martis, MDR 1999, 65, 69; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 38; Reither/Methner, VuR 2004, 365, 369; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 868; van Look, WuB I G 5. Immobilienanlagen 5.03; Wallner, BKR 2004, 367, 370; Westermann, ZIP 2002, 189, 200; ders., WuB I G 5. Immobilienanlagen 17.00. 207 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 111; Füller, ZBB 2001, 157, 161; Lieb, Das neue Verbraucherkreditgesetz, S. 115, 121; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 38; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 92. 208 Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 22; Erman-Saenger § 359 Rn. 7; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 143. 209 Bamberger/Roth-Möller § 359 Rn. 4; Bülow/Artz § 495 Rn. 320; Bülow, WM 2004, 1257; ders., LMK 2003, 221, 222; Erman-Saenger § 359 Rn. 5; Füller, ZBB 2001, 157, 162; Reinking/Nießen, ZIP 1991, 634, 636; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 92; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 15. 210 Vgl. nur Bülow/Artz § 495 Rn. 327; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 22; Edelmann, BKR 2002, 801, 803; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Em-

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

aa) Ansatz der Rechtsprechung Auch die Rechtsprechung hielt es zunächst für notwendig, dass das Gestaltungsrecht durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer vor dem Einwendungsdurchgriff ausgeübt wird. Demgemäß verweigerte der XI. Zivilsenat für den Fall einer finanzierten Gesellschaftsbeteiligung dem Darlehensnehmer den Einwendungsdurchgriff, da der Verbraucher die Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung noch nicht gegenüber der Gesellschaft erklärt hatte, sondern bislang nur gegenüber dem Darlehensgeber.211 Zur Begründung führte er an, die Einwendung könne in einem Drittrechtsverhältnis keine stärkere Wirkung entfalten als in dem Ursprungsverhältnis. Der Verbraucher212 werde durch diese Sichtweise auch nicht unangemessen benachteiligt, da er durch Abgabe der Gestaltungserklärung gegenüber dem Verkäufer die Rechtsfolgen jederzeit herbeiführen könne. Mit der ersten Entscheidung des II. Senats zu den fremdfinanzierten Fondsbeteiligungen änderte sich diese Beurteilung: Die Kündigung könne auch dem Darlehensgeber gegenüber erklärt werden. Es genüge sogar, wenn der Verbraucher dem Kreditinstitut nur mitteile, er sei durch Täuschungen zum Erwerb der Beteiligung veranlasst worden, und diesem die Rücknahme des Gesellschaftsanteils anbiete.213 Eine derartige „Mitteilung“ reiche mit Rücksicht darauf aus, dass Fondsbeitritt und Kreditvertrag verbundene Geschäfte seien. Eine weitere Begründung, insbesondere für die Aufgabe der früheren Rechtsprechung, wurde nicht gegeben, es wurde lediglich mitgeteilt, der XI. Zivilsenat halte auf Anfrage an dieser nicht fest. Die neue Linie wurde in der Folge mehrfach bestätigt.214

merich § 9 Rn. 143; Lenenbach, WM 2004, 501, 505; Lieb, WM 1991, 1533, 1538 f.; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 38; Reich, EWiR 2001, 449, 450; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 868; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 92; StaudingerKessal-Wulf § 359 Rn. 15; anders Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 114 f., vgl. dazu noch unten bei dd) (S. 198 ff.). 211 BGH ZIP 2000, 1430, 1432 f.; 2000, 1483, 1485; dazu Westermann, WuB I G 5 Immobilienanlagen 17.00; ebenso OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 697; OLG Dresden WM 2002, 1881, 1883. 212 Bezeichnenderweise „der das Aufspaltungsrisiko tragende Kunde“ genannt, vgl. BGH ZIP 2000, 1483, 1486; ZIP 2000, 1430, 1433. 213 BGH BGHZ 156, 46, 53; im konkreten Fall handelte es sich allerdings um ein obiter dictum, da der Verbraucher bereits zuvor seine Beteiligung gegenüber der Fondsgesellschaft gekündigt hatte, vgl. auch C. Schäfer, JZ 2004, 258, 259. 214 BGH ZIP 2004, 1407, 1408; BGHZ 159, 294, 312; 159, 280, 293; ZIP 2004, 1543, 1544; WM 2004, 1536, 1542; 2004, 1518, 1521; ebenso nun der XI. Senat [BGHZ 167, 239, 249; WM 2007, 200, 201; BGH, Az: XI ZR 145/06, unter II. 2. a)].

III. Der Durchgriff der Einwendung

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bb) Reaktion der Literatur Die Wende der Rechtsprechung stieß in der Literatur vorwiegend auf Ablehnung.215 Der neue Ansatz lasse sich mit der Akzessorietät des Einwendungsdurchgriffs nicht vereinbaren. Wenn der Verbraucher seine Beteiligung an der Gesellschaft zwar kündigen könne, die Kündigung jedoch noch nicht gegenüber der Gesellschaft erklärt habe, dann stehe ihm eben lediglich ein Gestaltungsrecht zu. Die bloße Existenz eines Gestaltungsrechts begründe aber niemals eine entgegenhaltbare Einwendung.216 Folglich sei in diesem Stadium noch kein Einwendungsdurchgriff möglich. Der Verbraucher werde hierdurch nicht unangemessen benachteiligt, da er jederzeit durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer die Einwendung zur Entstehung bringen könne.217 Dies entspreche auch dem Zweck der Norm, die den Verbraucher trotz der rechtlich getrennten Geschäfte so stellen wolle, als habe er, ebenso wie es ihm nach objektivem Empfängerhorizont erschien, nur mit einer Vertragspartei Geschäfte abgeschlossen. Würde er aber so gestellt, als hätte er nur mit dem Verkäufer kontrahiert und dieser ihm einen Zahlungsaufschub gewährt, müsste er die Erklärung ebenfalls dem Verkäufer gegenüber abgeben.218 Die Verbindung zwischen Kreditgeber und Fondsgesellschaft sei in den Fällen der finanzierten Gesellschaftsbeteiligungen regelmäßig auch nicht so eng, als dass man eine Empfangszuständigkeit annehmen könne.219 Aus § 358 II 3 BGB lasse sich die Sichtweise der Rechtsprechung ebenfalls nicht begründen. Nach dieser Vorschrift gelte ein Widerruf des Darlehensvertrages gegenüber dem Kreditgeber zwar als Widerruf des Kaufvertrages gegenüber dem Verkäufer, wenn bei Widerrufbarkeit beider Verträge wegen § 358 II 2 BGB das Widerrufsrecht hinsichtlich des Darlehensvertrages ausgeschlossen sei. Dies stelle jedoch die Ausnahme dar, von der nicht 215

Hadding, WuB I E 2 § 9 VerbrKrG 1.05; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 329; Lenenbach, WM 2004, 501, 505; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 17; PWW-Medicus § 359 Rn. 8; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 868; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 15; Wallner, BKR 2003, 799, 800; Wagner, WM 2004, 2240, 2248; vormals schon Goette, DStR 2000, 1881; Ellenberger, WM 2001, Beilage 1, 12; Westermann, ZIP 2002, 189, 197; ders., WuB I G 5. Immobilienanlagen 17.00; unkritisch Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1888; Edelmann, BB 2004, 1648, 1649; Freitag/Kißling, NZG 2004, 316, 318; Reither/Methner, VuR 2004, 365, 369; Strohn, WM 2005, 1441, 1445. 216 M. Schwab, ZGR 2004, 861, 868; zustimmend Konzen, FS Schirmer S. 319, 329. 217 Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 15; Westermann, ZIP 2002, 240, 247. 218 M. Schwab, ZGR 2004, 861, 868. 219 Lenenbach, WM 2004, 501, 505; Westermann, ZIP 2002, 189, 197; ders., WuB I G 5. Immobilienanlagen 17.00.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

auf eine Regel in der Art geschlossen werden könne, dass rechtsgestaltende Erklärungen bezüglich des finanzierten Vertrages immer auch an den Darlehensgeber adressiert werden könnten. Denn im Gegensatz zur Situation des Einwendungsdurchgriffs müsse der Kreditgeber bei § 358 II 2, 3 BGB selbst mit einem Widerruf des Kreditvertrages rechnen.220 Einige Befürworter der Änderung der Rechtsprechung verstehen § 358 II 3 BGB dagegen als vergleichbare Regelung und damit als Argument für die neue Ausrichtung der Rechtsprechung.221 Es gelte zwar der Grundsatz, dass für die Entstehung der einzelnen Einwendung das jeweilige Vertragsverhältnis ausschlaggebend sei. Allerdings diene dieses Prinzip allein dem Schutz des Erklärungsgegners, im Falle der finanzierten Gesellschaftsbeteiligung also der Gesellschaft, damit diese sich auf die Rechtsfolgen einer Kündigung einstellen könne. Die Bank als Darlehensgeberin solle dagegen nicht geschützt werden, denn sie müsse sich ohnehin jede Einwendung entgegenhalten lassen.222 Da sie auf die Entstehung der Einwendungen somit grundsätzlich keinen Einfluss habe, stehe sie nun sogar besser, da sie von der Art der Einwendung früher Kenntnis erlangt als nach herkömmlicher Sichtweise. Schließlich sei dem Gesetz, wie die §§ 770 BGB, 129 II, III HGB zeigten, die Möglichkeit der Leistungsverweigerung allein aufgrund eines Gestaltungsrechts keineswegs unbekannt.223 cc) Vergleich zur Regelung des § 358 II 3 BGB Ob der von beiden Seiten angebrachte Hinweis auf § 358 II 3 BGB überhaupt berechtigt ist, fragt sich zunächst insoweit, als die vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sachverhalte allesamt nach dem Verbraucherkreditgesetz zu entscheiden waren. § 9 VerbrKrG enthält für den finanzierten Kauf keine Regelung zum Verhältnis mehrerer Widerrufsrechte. Die erst im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung eingefügte Regelung des § 358 II 3 BGB findet auf die hier zu beurteilenden Fälle nach Art. 229 § 5 EGBGB grundsätzlich keine Anwendung. Es werden somit aus einer späteren Norm 220

M. Schwab, ZGR 2004, 861, 870. Hahn/Brockmann, VuR 2004, 173, 175; Kindler, ZGR 2006, 167, 180; Nobbe, WM 2007, Beilage 1, 33; Palandt-Grüneberg § 359 Rn. 3; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1613; Schwintowski, EWiR 2001, 87, 88; ebenso Bülow/Artz § 495 Rn. 323; Bülow, WM 2004, 1257, 1258; anders noch ders., LMK 2003, 221, 222; für Abwicklung nur zwischen Verbraucher und Bank auch Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 223; unkritisch dem BGH folgend Henze, FS Röhricht, S. 201, 208; Ott, FS Raiser, S. 723, 742. 222 Kindler, ZGR 2006, 167, 180; C. Schäfer, JZ 2004, 258, 259; ebenso für den Rücktritt Erman-Saenger § 359 Rn. 9. 223 Kindler, ZGR 2006, 167, 180. 221

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Folgerungen für die frühere Rechtsanwendung hinsichtlich einer anderen Regelung gezogen. Dies ist nicht überzeugend. Hinzukommt224, dass § 358 II 3 BGB im Gesetzgebungsprozess nicht mit der Überlegung eingeführt wurde, den Darlehensgeber als Empfangsvertreter des Verkäufers zu etablieren. Vielmehr zeigen die Gesetzgebungsmaterialien, dass hierdurch der Schutz des Verbrauchers sichergestellt werden sollte. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung sah zunächst lediglich den Ausschluss des Widerrufsrechts hinsichtlich des Darlehensvertrages vor, wenn auch der finanzierte Vertrag widerrufbar war.225 Beabsichtigt war damit, die schon zuvor in § 8 II VerbrKrG im Hinblick auf Fernabsatzverträge und in § 7 IV 2 VerbrKrG bezüglich Teilzeitwohnrechten bestehende Regelung zur Vermeidung einer Konkurrenz von Widerrufsrechten zu vereinheitlichen.226 Auf die Bedenken des Bundesrates hin wurde der Entwurf um § 358 II 3 BGB ergänzt, um das Missverständnis zu vermeiden, dass der Verbraucher zu einem doppelten Widerruf gezwungen sei, wenn er den Darlehensvertrag widerrufe, obwohl er nach der Regelung das finanzierte Geschäft widerrufen müsse.227 Zwar dürfte nach der Systematik der Vorschrift ein solches Missverständnis eigentlich nicht eintreten, da gemäß § 358 V BGB der Verbraucher über die Regelung des § 358 II 2 BGB und den damit verbundenen Ausschluss zu belehren ist.228 Angesichts der Gefahr, dass der Verbraucher trotz einer ordnungsgemäßen Belehrung ausdrücklich den Darlehensvertrag widerruft, was ohne die Fiktionsregelung des § 358 II 3 BGB dazu führen würde, dass er die Widerrufsfrist des finanzierten Vertrages verstreichen lässt und somit schließlich in zwei endgültig wirksamen Verträgen gebunden ist, scheint die gefundene Lösung zum Schutz des Verbrauchers jedoch gut geeignet.229 Festzuhalten ist damit, dass der Darlehensgeber mit § 358 II 3 BGB nicht zum Empfangsvertreter des Verkäufers gemacht werden sollte und aus der 224 Für spätere Sachverhalte, die allein nach § 359 BGB zu beurteilen sind, ist dies entscheidend. 225 BT-Drucks. 14/6040, S. 201. 226 BT-Drucks. 14/6040, S. 201; Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, Gegenäußerung der Bundesregierung (BT-Drucks. 14/6857), S. 58. 227 Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks. 14/6857), S. 24 und S. 58; Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 14/7052), S. 194. 228 Hierauf weisen zurecht Habersack, BKR 2001, 72, 75; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 20; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 55 hin. 229 So letztlich auch die Begründung in BT-Drucks. 14/7052, S. 194.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

Norm ebenso wenig ein allgemeiner Rechtsgedanke herzuleiten ist, dass der Verbraucher Erklärungen, die gegenüber dem Verkäufer abzugeben sind, generell auch dem Unternehmer gegenüber abgeben kann. dd) Begründung aus der Verbundenheit der Geschäfte Reicht § 358 II 3 BGB somit nicht als Begründung, ist das vom Bundesgerichtshof angeführte Argument näher zu untersuchen. Dieser beschränkt sich auf den Hinweis, eine Mitteilung an die Bank über den täuschungshalber erfolgten Beitritt und ein Angebot zur Rücknahme des Gesellschaftsanteils reiche mit Rücksicht darauf aus, dass Fondsbeitritt und Kreditvertrag verbundene Geschäfte seien.230 Freilich kann dies noch allein keine hinreichende Begründung sein.231 Die Reichweite des Argumentes erschließt sich erst, wenn man den mit dem Begriff des verbundenen Geschäfts gemeinten Komplex und seine Zielrichtung in den Mittelpunkt rückt. Die Absicht der Regelung des Einwendungsdurchgriffs beim verbundenen Geschäft liegt, wie bereits dargelegt wurde232, darin, dem Verkäufer die Aufspaltungsgefahr abzunehmen, welche sich daraus ergibt, dass ein wirtschaftlich einheitlicher Vorgang künstlich in zwei rechtliche selbstständige Verträge aufgetrennt wird. Fraglich ist also, ob das Risiko, dass sich diese Aufspaltungsgefahr realisiert, sich erhöht, wenn man dem Verbraucher die Berufung auf die Kündigungsmöglichkeit gegenüber dem Kreditinstitut verwehrt. Ist dies der Fall, muss dem Verbraucher diese Möglichkeit eingeräumt werden, um die Aufspaltungsgefahr effektiv zu beseitigen. Ausreichend zur Geltendmachung der Einwendung ist im Sinn der herrschenden Ansicht in der Literatur die bloße Erklärung gegenüber dem Verkäufer.233 Nicht gefordert wird, dass der Verbraucher gegen den Verkäufer vorgeht und, sofern dieser die Berechtigung der Einwendung bestreitet, diese in einem Gerichtsverfahren feststellen lässt. Denn dies würde im Gegensatz zur weitgehenden Abschaffung des Subsidiaritätsprinzips im Rahmen der Einführung des § 9 VerbrKrG stehen.234 Folglich muss der Ver230

BGH BGHZ 156, 46, 53; vgl. schon oben aa) (S. 194 f.). So zutreffend Bülow, LMK 2003, 221, 222; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 868. 232 Vgl. oben I. 1. b) (S. 149 f.). 233 Bspw. Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 15: „. . . er kann jederzeit die erforderliche rechtsgestaltende Erklärung gegenüber dem Unternehmer abgeben.“ 234 So auch Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 116; Erman-Saenger § 359 Rn. 8; Graf v. Westphalen/Emmerich/Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 141; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 15; anders Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 27; Reinking/Nießen, ZIP 1991, 634. 231

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braucher nur für den wirksamen Zugang der notwendigen Erklärung beim Verkäufer sorgen, um zum Einwendungsdurchgriff berechtigt zu sein. Obwohl für den Verkäufer aufgrund der schon erfolgten Zahlung des Kaufpreises keine unmittelbare Notwendigkeit besteht, sich gegen die geltend gemachte Einwendung zu wehren, kann sich der Verbraucher in der Folge dennoch in zwei Prozessen wieder finden, die beide die Berechtigung der geltend gemachten Einwendung überprüfen.235 Dabei werden die Verfahren zwischen Verkäufer und Verbraucher einer- und zwischen Bank und Verbraucher andererseits grundsätzlich236 selbstständig geführt. Demnach können auch die Ergebnisse verschieden sein, im einen Prozess beispielsweise eine arglistige Täuschung des Anlegers für bewiesen angesehen werden, im anderen nicht. Dies zeigt, dass für den Verbraucher ein zusätzliches Prozess- und damit auch Kostenrisiko besteht, welches den Teilzahlungskäufer, der lediglich mit dem stundenden Verkäufer über die Berechtigung der Einwendung streiten muss, nicht belastet. Auch wenn man in Blick nimmt, dass der Einwendungsdurchgriff den Verbraucher in seinem Eindruck schützen will, es nur mit einem Vertragspartner zu tun zu haben, kann sich eine den drittfinanzierenden Verbraucher benachteiligende Situation entwickeln. Denn es ist durchaus denkbar, dass der Käufer aufgrund einer Störung des finanzierten Vertrages die Rückzahlungen des Darlehens einstellt und, von einem Mitarbeiter der Bank um ein Gespräch ersucht, diesem gegenüber ausführlich seine Einwendung darlegt und die erforderliche Erklärung äußert. Nach herrschender Ansicht kommt die Einwendung dadurch nicht zur Entstehung. Verpasst der Verbraucher nun eventuell eine Frist, in der die Einwendung eigentlich dem Verkäufer gegenüber erklärt hätte werden müssen237, und kann die Bank nunmehr trotz des grundsätzlichen Vorliegens aller Voraussetzungen eines Einwendungsdurchgriffs den Darlehensrückzahlungsanspruch durchsetzen, steht der drittfinanzierende Verbraucher schlechter als der Teilzahlungskäufer, der aufgrund der Personenidentität von Verkäufer und Kreditgeber die Einwen235

Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 116; ebenso Staudinger-KessalWulf § 359 Rn. 16, die eine Aussetzung des einen Prozesses (vorzugsweise den der Zahlungsklage) nach § 148 ZPO befürwortet. Zu einer solchen ist, wie sie selbst richtig sieht, das Gericht allerdings nicht verpflichtet. Eine Aussetzung würde zwar die Gefahr entgegengesetzter Entscheidungen beseitigen, das Prozess- und Kostenrisiko besteht jedoch weiterhin: der Verbraucher muss gegebenenfalls doppelt dafür bezahlen, dass das Nichtbestehen einer Einwendung festgestellt wird. 236 Freilich besteht die Möglichkeit der Streitverkündung und der Nebenintervention nach §§ 68 ff. ZPO. Eine zweite Klage mit den beschriebenen Risiken für den Verbraucher verhindert diese jedoch nicht. 237 Zu denken ist beispielsweise an die Anfechtungsfrist der §§ 121 I, 124 I BGB.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

dung wirksam zur Entstehung gebracht hat und die Kaufpreiszahlung nun verweigern kann. Die Aufspaltungsgefahr, die gemeinhin als die Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens trotz nicht vertragsgemäßer Erfüllung des finanzierten Geschäftes definiert wird, realisiert sich für den drittfinanzierenden Verbraucher demnach auch und bereits in anderen, zeitlich vorgelagerten Bereichen. Ihr kann nur dadurch effektiv entgegengetreten werden, dass man dem Verbraucher zugesteht, seine Einwendung auch durch Erklärung gegenüber dem Kreditgeber wirksam geltend zu machen. Hierdurch wird das Risiko, eine Einwendung entsprechend dem oben skizzierten Szenario zeitlich zu „verpassen“, ausgeschaltet. Das Prozessrisiko wird zumindest teilweise beschränkt, denn es ist anzunehmen, dass Kreditgeber und Verkäufer ihr weiteres Vorgehen eher abstimmen, wenn der Kreditgeber in die Geltendmachung der Einwendung eingebunden ist, insbesondere da er in seiner Funktion als Empfangsvertreter die Einwendung dem Verkäufer übermittelt. Die sich hieraus für den Verkäufer und das Kreditinstitut ergebenden Belastungen sind zudem zumutbar. Dagegen könnte dem Verbraucher nach überkommener Ansicht seine Einwendung allein deshalb endgültig abgeschnitten werden, weil er dem Verkäufer gegenüber die Gestaltungserklärung einer Einwendung nicht abgegeben hat, die er zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal substantiiert darlegen muss. Die Aufspaltungsgefahr würde sich in vollem Ausmaß realisieren. Lässt man die Geltendmachung gegenüber der Bank zu, so stellt sich dies des Weiteren als konsequente Weiterführung der Feststellung dar, dass sich Verkäufer und Bank dem Verbraucher gegenüber als ein Vertragspartner präsentiert haben: Da sie die Entstehung dieses Eindrucks zumindest in Kauf genommen haben, oftmals aber sogar gezielt betrieben haben, geriete man mit der Möglichkeit einer späteren Berufung auf fehlende Empfangszuständigkeit in den Bereich treuwidrigen Verhaltens im Sinne eines venire contra factum proprium. Dieses Resultat stimmt auch mit der Regelungssystematik der §§ 9 III 3 VerbrKrG, 359 S. 3 BGB und dem vom Gesetzgeber verfolgten238 weitgehenden Ausschluss des Subsidiaritätsprinzips überein. Denn das Verhältnis zwischen Verkäufer und Verbraucher ist danach vorrangig, solange die Einwendung sich noch in einem Status befindet, in dem nur der Verkäufer angemessen reagieren kann, mithin bei Nacherfüllung im Fall von Mangelhaftigkeit der gekauften Sache in Form von Nachbesserung oder Ersatzlieferung. Diese kann sinnvollerweise vom Kreditgeber weder verlangt noch geleistet werden. Ist das finanzierte Geschäft dagegen „nicht mehr zu ret238

BT-Drucks. 11/5462, S. 24.

III. Der Durchgriff der Einwendung

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ten“ und führt die Einwendung allein zur Entstehung von Geldansprüchen gegen den Verkäufer, gibt es keinen solchen Grund mehr, den Kreditgeber aus der Geltendmachung der Einwendung herauszuhalten.239 Da das Vorliegen der geltend gemachten Einwendung weiterhin ausschließlich anhand des Verhältnisses zwischen Verbraucher und Verkäufer zu beurteilen ist, wird auch das Akzessorietätsprinzip nicht missachtet. Kann der Anleger seine Kündigung also gegenüber dem darlehensgebenden Kreditinstitut geltend machen, stellt sich die Frage, wie dies rechtsgeschäftlich zu begründen und durchzuführen ist. Zum einen kommt eine Behandlung entsprechend der Funktionsweise der §§ 770 BGB, 129 II, III HGB in Betracht. Danach können der Bürge oder der Gesellschafter einer Handelsgesellschaft der Inanspruchnahme durch den Gläubiger Gestaltungsrechte des jeweiligen Hauptschuldners entgegenhalten, solange dieser sie noch ausüben kann. Der Verbraucher müsste in der hier fraglichen Situation der Bank also allein die Kündigungsmöglichkeit entgegenhalten, während die tatsächliche Entstehung der Kündigung mit allen Folgen von einer weiteren Erklärung gegenüber der Fondsgesellschaft abhängig wäre.240 Damit wäre jedoch die oben beschriebene Aufspaltungsgefahr nicht gebannt: In Unkenntnis derartig feinsinniger Unterscheidungen könnte der Verbraucher die erneute und aus seiner Sicht nicht erforderliche zweite Erklärung der Kündigung vergessen und seiner bis dahin nur dilatorischen Einwendung verlustig gehen. Nach einem anderen Lösungsansatz wird das nach dem Bundesgerichtshof ausreichende Angebot des Verbrauchers an die Bank tatsächlich vollzogen und dieser der Gesellschaftsanteil übertragen.241 Dadurch würden der Bank die Ansprüche aus dem Verhältnis zwischen Fonds und Gesellschafter mittelbar zur Verfügung gestellt, denn sie wäre berechtigt das Gesellschaftsverhältnis dann gegenüber der Gesellschaft zu kündigen. Diese Sichtweise widerspricht jedoch dem Akzessorietätsprinzip insoweit, als das Vorliegen der Einwendung des Verbrauchers gar nicht mehr vorausgesetzt oder geprüft wird. Auch nach dem Bundesgerichtshof soll die Mitteilung an den Darlehensgeber bereits als Ausübung des Kündigungsrechts gelten und die Kündigung gegenüber der Fondsgesellschaft ersetzen.242 239 §§ 9 III 1 VerbrKrG, 359 S. 1 BGB sind nach dieser Sichtweise für den Fall der Gestaltungsrechte gedanklich zudem (vgl. oben Fn. 186) durch ein „. . . wenn er die Einwendung direkt dem Unternehmer gegenüber erklärte.“ zu ergänzen. 240 So Bülow/Artz § 495 Rn. 325; Bülow, WM 2004, 1257, 1258, allerdings auf der Grundlage von § 358 II 3 BGB. 241 So C. Schäfer, JZ 2004, 258, 259 f.; zudem ebenso Bülow/Artz § 495 Rn. 325; Bülow, WM 2004, 1257, 1258, der dem Darlehensgeber aber nur das vom Verbraucher zuvor ausgewählte Gestaltungsrecht zubilligen will. 242 So ausdrücklich BGH BGHZ 156, 46, 53; 159, 280, 293; WM 2004, 1518, 1521.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

Fraglich erscheint zudem, ob die Bank zu einer Erklärung in bestimmter Frist verpflichtet wäre und wie die Berücksichtigung der Einwendung im Verhältnis zwischen Bank und Verbraucher erfolgen sollte. Dieses Problem stellt sich vor allem dann, wenn der Verbraucher bei anderen finanzierten Geschäften wählen kann, wie und welche Einwendung er erheben will. Ist die Bank an seine Wahl nicht gebunden, kann ein Einwendungsdurchgriff vor einer Entscheidung der Bank mangels Einwendung nicht bestehen. Ist sie an die Wahl gebunden, fragt sich, worin der Vorteil dieses Lösungsansatzes liegt. Die geschilderte Aufspaltungsgefahr wird somit nur dann beseitigt, wenn die Kündigung gegenüber dem Kreditinstitut erklärt wird und diese Erklärung dieselben Wirkungen hat wie eine Kündigung gegenüber der Fondsgesellschaft. Hierzu muss das Kreditinstitut Empfangsvertreter der Fondsgesellschaft im Sinn des § 164 III BGB sein. Die notwendige Vertretungsmacht hierfür lässt sich entsprechend der gerade geführten Argumentation aus der Tatsache der Verbundenheit der Verträge begründen243, womit sich der Kreis zur Sichtweise des Bundesgerichtshofes schließt. Mit der Mitteilung, durch Täuschung zur Beteiligung an dem Fonds bewegt worden zu sein, und das damit verbundene Angebot zur Übernahme des Gesellschaftsanteils macht der Verbraucher auch hinreichend deutlich, dass er sich von der Beteiligung lösen möchte. Die Vertretungsmacht des Kreditinstitutes beinhaltet dabei nur die Entgegennahme von Erklärungen für die Fondsgesellschaft; es kann dagegen keine Erklärungen mit Wirkungen für diese abgeben. ee) Keine Beschränkung auf den Gesellschaftsbeitritt Zu untersuchen ist des Weiteren, ob das gefundene Ergebnis auf den hier behandelten Fall der Kündigung einer fehlerhaften Beteiligung an einer Gesellschaft zu beschränken ist oder sich auf andere Konstellationen und andere Gestaltungsrechte übertragen lässt.244 Eine Beschränkung käme nur dann in Frage, wenn die Lösung auf gesellschaftsrechtsspezifischen Überlegungen gründet. Gesellschaftsrechtsspezi243 Darauf abstellend auch Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 116, der den Kreditgeber jedoch umfänglicher bevollmächtigen möchte, unter anderem auch zur Anerkennung eines Mangels gegenüber dem Verbraucher. Hierfür besteht jedoch keine aus der Aufspaltungsgefahr begründete Notwendigkeit. Der Kreditgeber ist nach der hier vertretenen Ansicht nicht „ohne weiteres“ Passivvertreter, was Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 92 zu Recht vermieden sehen möchte. 244 Problematisierend auch Bülow/Artz § 495 Rn. 323; Bülow, WM 2004, 1257, 1258; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1613.

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fisch ist an der behandelten Situation allerdings vornehmlich die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft. Diese bezieht sich nur auf das Abwicklungsverfahren und hat für die Frage des Erklärungsgegners keine Bedeutung.245 Auch die oben ausgeführte Argumentation stützt sich auf die Besonderheit des verbundenen Geschäfts und nicht der Gesellschaftsbeteiligung. Es stellt sich jedoch die Frage, ob für Gestaltungsrechte im Rahmen anderer finanzierter Geschäfte Besonderheiten gelten müssen. Für die Mehrzahl der Rechte ist dies unproblematisch, da sie die Abgabe einer Erklärung gegenüber dem Verkäufer erfordern, die nun auch gegenüber dem Darlehensgeber als seinem passiven Stellvertreter erklärt werden können. Problematisch erscheint allenfalls die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten. Da schon die Mängeleinrede der §§ 459 ff. BGB a. F. dem Käufer ein Leistungsverweigerungsrecht und mithin eine entgegenhaltbare Einwendung verschafft246, ist zu klären, ob ein wegen der weiter bestehenden Wahlmöglichkeit zwischen Wandlung und Minderung denkbares unentschiedenes Verhalten des Verbrauchers und damit ein Offenbleiben der konkret erhobenen Einwendung zu Lasten des Darlehensgebers verhindert werden muss.247 Dies ist zu verneinen, denn die Belastung des Kreditgebers mit dem Schwebezustand ergibt sich nicht aus seiner Rolle als passiver Stellvertreter, sondern ist Folge des gesetzlich so normierten Einwendungsdurchgriffs und des damit verfolgten Zweckes. Ob der Verbraucher die Mängeleinrede zunächst gegenüber dem Verkäufer erheben muss oder dies gleich gegenüber der Bank als Vertreterin tun kann, ist dafür nicht relevant. Die Geltendmachung der Einwendungen ist mit anderen Worten nicht so zu gestalten, wie es für den Kreditgeber am angenehmsten ist, sondern vielmehr so, dass sich das Aufspaltungsrisiko nicht zulasten des Verbrauchers realisiert. Der Darlehensgeber selbst hat daher bei der Verhandlung des Innenverhältnisses mit dem Verkäufer sicherzustellen, dass er eine Handhabe hat, den Verkäufer in derartigen Situationen zu einer Reaktion zu bewegen. Nach den durch die Schuldrechtsmodernisierung eingeführten Regeln stellt sich dieses Problem für das Gewährleistungsrecht nicht mehr. Zum einen besteht ein Recht des Verbrauchers zu einer allgemeinen Mängeleinrede 245

So auch Bülow, WM 2004, 1257, 1258; ders./Artz § 495 Rn. 323; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1613. 246 Vgl. schon die Nachweise oben in Fn. 184. 247 So Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 141; ders., Das neue Verbraucherkreditgesetz, S. 67, 83 f.: das Wahlrecht gehe auf den Kreditgeber über. Dafür auch Bülow/Artz § 495 Rn. 323; Bülow, WM 2004, 1257, 1258, der, allerdings zum BGB in der neuen Fassung, als Lösung eine Befugnis des Darlehensnehmers zur Fristsetzung entsprechend § 350 BGB vorschlägt, welche er aus dem konkludenten Inhalt des Darlehensvertrages ableitet. Zustimmend Bamberger/ Roth-Möller § 359 Rn. 4.

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nicht mehr.248 Zum anderen kann der Verbraucher wegen § 359 S. 3 BGB bei einem Mangel erst dann gegenüber dem Darlehensgeber Einwendungen erheben, wenn die Nacherfüllung des Verkäufers fehlgeschlagen ist.249 In diesem Zeitpunkt kann er ihm aber nicht lediglich die Mangelhaftigkeit der gekauften Sache entgegenhalten, sondern muss sich direkt auf eines der Gewährleistungsrechte berufen. Es ist somit für den Einwendungsdurchgriff nach §§ 9 VerbrKrG, 359 BGB grundsätzlich davon auszugehen, dass Gestaltungserklärungen, die zur Entstehung einer Einwendung erforderlich sind, auch dem Darlehensgeber gegenüber abgegeben werden können. ff) Zusammenfassung Nach dem Akzessorietätsgrundsatz muss die dem Darlehensgeber entgegengehaltene Einwendung vollständig zur Entstehung gelangt sein und auch noch weiter bestehen. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach herrschender und richtiger Meinung ausschließlich aus dem Verhältnis zwischen Verbraucher und Verkäufer. Sofern für die Entstehung einer solchen Einwendung eine gestaltende Willenserklärung erforderlich ist, wird auf Grundlage dieser Ansicht allerdings verlangt, dass diese Erklärung ausschließlich dem Verkäufer gegenüber abgegeben werden kann. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich hierdurch für den Verbraucher Nachteile gegenüber dem Teilzahlungskäufer ergeben, die bis zur vollständigen Realisierung der eigentlich abzuwendenden Aufspaltungsgefahr reichen können. Dagegen sind die Beeinträchtigungen, die sich für Bank und Verkäufer ergeben, wenn man dem Verbraucher gestattet, die rechtsgestaltende Erklärung dem Kreditinstitut gegenüber abzugeben, minimal. Für den Darlehensgeber ist dies sogar eher vorteilhaft, da er sich so früher auf die Rechtsfolgen der Einwendung einstellen kann. Deshalb ist der Darlehensgeber als für den Verkäufer bevollmächtigter Empfangsvertreter im Sinn des § 164 III BGB für Erklärungen anzusehen, die zum Entstehen von Einwendungen erforderlich sind. Die Vertretungsmacht hierfür ergibt sich aus der Verbundenheit des Kaufvertrages und des diesen finanzierenden Darlehensvertrages. Dies führt dazu, dass in den hier untersuchten Fällen der Gesellschafter seine Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung der kreditgebenden Bank 248 Bamberger/Roth-Faust § 437 Rn. 168; Lorenz/Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn. 501; Müko-Westermann, BGB, § 437 Rn. 20; nicht unstrittig, vgl. Hofmann/Pammler, ZGS 2004, 293, 294 f. 249 Ebenso Erman-Saenger § 359 Rn. 9; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 53.

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gegenüber erklären kann, indem er ihr mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlasst worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet. Die Kündigung als rechtsgestaltende Willenserklärung hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung und die Kündigung als gegenüber der Bank zu erhebende Einwendung im Sinn der §§ 9 III 1 VerbrKrG, 359 S. 1 BGB fallen in diesem Fall in einer Erklärung zusammen. 3. Rechtsfolge des Einwendungsdurchgriffs Im nächsten Schritt ist zu untersuchen, welche Auswirkungen die Kündigung und die Einwendung des Abfindungsanspruchs auf die Ansprüche aus dem Finanzierungsvertrag hat und wie die Rückabwicklung im Einzelnen zu erfolgen hat. Die Grundlage der Betrachtung bildet dabei die Rückabwicklung, wie sie nach dem Grundfall des Einwendungsdurchgriffs, dem drittfinanzierten Kaufvertrag, erfolgt. Diese ist zunächst zu erläutern, wobei von der Vielzahl möglicher Einwendungen die Konstellation der Wandlung beziehungsweise des Rücktritts aufgrund eines Mangels der gekauften Sache als Vergleichssituation herangezogen wird. Denn anders als beispielsweise bei der Anfechtung wird hierbei, insoweit ähnlich der gekündigten Fondsmitgliedschaft, der zugrunde liegende Vertrag nicht unwirksam, sondern bleibt bestehen.250 Im Anschluss daran sind die Ergebnisse auf den finanzierten Fondsbeitritt zu übertragen und die sich hierbei ergebenden Besonderheiten herauszuarbeiten. a) Grundmodell der Abwicklung anhand von Wandlung/Rücktritt Mit der Wandlung beziehungsweise dem Rücktritt wandelt sich der Kaufvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis nach den §§ 346 ff. BGB um.251 Die Parteien haben die erhaltenen Leistungen gegenseitig zurückzugewähren.

250 BGH BGHZ 88, 46, 48; NJW 1990, 2068, 2069; 1994, 1161, 1162; 1998, 3268 f.; AnwK-Dauner-Lieb § 323 Rn. 14; Müko-Gaier, BGB, Vorbemerkung zu § 346 Rn. 40; Palandt-Grüneberg Einf. vor § 346 Rn. 6; Staudinger-Kaiser § 346 Rn. 67. 251 Vgl. nur die eben Genannten sowie Bamberger/Roth-Grothe vor § 346 Rn. 9; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 127; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, § 9 III 2 c), S. 111; Füller, ZBB 2001, 157, 168; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 71.

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aa) Abwicklungsgegner Fraglich ist, ob diese Rückabwicklung nur im Verhältnis zwischen Verkäufer und Verbraucher erfolgt oder ob der Kreditgeber in diese eingeschaltet wird. Während zum Teil, vornehmlich noch zum VerbrKrG, vertreten wird, dass insgesamt ausschließlich zwischen Kreditgeber und Verbraucher abzuwickeln ist252, hat die Rückabwicklung richtigerweise ausschließlich zwischen Käufer und Verkäufer stattzufinden.253 Dies ergibt sich zum einen daraus, dass nur dieser Vertrag von der Wandlung beziehungsweise dem Rücktritt betroffen ist, während der Darlehensvertrag und mit ihm der Kreditgeber nur mittelbar über die Verbundenheit der Geschäfte und den Einwendungsdurchgriff davon berührt ist. Der Einwendungsdurchgriff führt dagegen nicht dazu, dass der Darlehensgeber in den Kaufvertrag im Sinne eines Schuldbeitrittes eintritt und damit aus diesem berechtigt und verpflichtet wäre. Gegen eine Abwicklung im Verhältnis zwischen Verbraucher und Darlehensnehmer spricht demzufolge auch, dass dem Kreditgeber hinsichtlich der Kaufsache gegen den Verbraucher kein Herausgabeanspruch zusteht. Und schließlich würde eine solche Rückgabe auf Veranlassen des Kreditgebers die unerwünschte Rechtsfolge der §§ 13 III 1 VerbrKrG, 503 II 5 BGB nach sich ziehen.254 Die Rückabwicklung direkt zwischen Verbraucher und Verkäufer stellt keine Rückkehr zum Subsidiaritätsprinzip dar.255 Denn für den Verbraucher besteht keine Verpflichtung, den Mangel und die Rückabwicklung gegenüber dem Verkäufer gerichtlich durchzusetzen. Vielmehr ist er mit Erhebung der Einwendung berechtigt, die Zahlung weiterer Raten an den Kreditgeber einzustellen und muss von sich aus keine weitere Tätigkeit unternehmen.256 252 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 117 ff.; Erman-Rebmann, BGB, 10. Auflage, § 9 Rn. 21 f.; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 183 ff.; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 223; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 127; so wohl auch die Regierungsbegründung, BT-Drucks. 11/5462, 12, ausführlich dagegen Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 24 f. 253 Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 24 ff.; Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 306; Habersack, DStR 1994, 1853, 1856 f.; Lieb, WM 1991, 1533, 1538 f.; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Teil H. Rn. 422; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 68 f.; Reinking/Nießen, ZIP 1991, 634, 635; Vollkommer, FS Henckel, S. 895 f.; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 32. 254 Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 23; Habersack, DStR 1994, 1853, 1857; Karollus, JuS 1993, 820, 822; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 74 a. E.; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 35; dies übersieht Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 118. 255 So aber die eben in Fn. 252 Genannten. 256 Zu Recht Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 70.

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Teilweise wird auch gefordert, dass lediglich im Fall der Insolvenz des Verkäufers die Rückabwicklung im Verhältnis zwischen Kreditgeber und Verbraucher zu erfolgen habe.257 Für den Fall der Wandlung beziehungsweise des Rücktritts wird dies jedoch wiederum aus den eben genannten Gründen eingeschränkt.258 Die Sinnhaftigkeit eines unterschiedlichen Rückabwicklungsregimes je nach Solvenz des Verkäufers ist jedoch schon aus Rechtssicherheitsgründen fraglich. Die Solvenz stellt kein brauchbares Kriterium für eine differenzierte Rückabwicklung dar, umso weniger, wenn bei bestimmten Rechtsbehelfen wieder „zurückgewechselt“ werden muss. Der Käufer ist somit dem Verkäufer zur Rückgabe des gekauften Gegenstandes verpflichtet, während dieser ihm die Rückzahlung des Kaufpreises schuldet. In Höhe dieses Rückzahlungsanspruchs kann der Käufer dem Darlehensgeber gegenüber die Rückzahlung des Darlehens verweigern. In der Regel besteht für ihn damit keine Rückzahlungsverpflichtung mehr, da Kaufpreis und Darlehensvaluta sich in der Höhe meist entsprechen.259 Sobald der Verbraucher vom Verkäufer den Kaufpreis erhalten hat, muss er ihn, abzüglich schon an den Darlehensgeber gezahlter Tilgungsleistungen und freilich gekürzt um eine eventuelle Anzahlung aus Eigenmitteln, an diesen weiterleiten.260 Die Verpflichtung hierzu wird man als Nebenpflicht aus dem Kreditvertrag sowie aus dem Sinn und Zweck des Einwendungsdurchgriffs herleiten können.261 Denn dem Verbraucher wird die „Rechtswohltat“262 des Einwendungsdurchgriffs gewährt, um ihn vor der Aufspaltungsgefahr zu bewahren, nicht jedoch um ihn besser zu stellen. Dies wäre jedoch der Fall, müsste er das Darlehen nicht zurückzahlen und könnte zudem den zurückbezahlten Kaufpreis behalten. Erlangt der Käufer infolge der Insolvenz des Verkäufers lediglich einen Bruchteil des ihm zustehenden Kaufpreisbetrages, fällt der Kreditgeber in Höhe der Differenz zwischen dem noch ausstehenden Darlehensrückzahlungsanspruch und dem vom Ver257 Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 22 f.; Habersack, DStR 1994, 1853, 1857; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 73 f. 258 Vgl. die eben Genannten. 259 So auch Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 84; zur Differenz, die sich aufgrund der Verzinsung der Darlehensvaluta und der Kreditkosten ergibt, vgl. sogleich. 260 Bülow/Artz § 359 Rn. 348 f.; Coester, Jura 1992, 617, 624; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 170; Karollus, JuS 1993, 820, 821; Martis, MDR 1999, 65, 70; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 71; Palandt-Grüneberg § 359 Rn. 8; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 130 f.; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 34; Vollkommer, FS Henckel, S. 895. 261 Vgl. auch Bülow/Artz § 359 Rn. 348; Coester, Jura 1992, 617, 624; so auch Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 170 für den Fall der Nichtigkeit des Kaufvertrags. 262 Lang, ZfIR 2003, 852.

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käufer erlangten Betrag aus.263 Damit realisiert sich das ihm durch den Einwendungsdurchgriff übertragene Insolvenzrisiko in Höhe der noch ausstehenden Darlehensvaluta.264 Zudem hat der Verkäufer einen Anspruch auf Nutzungsersatz gegen den Käufer, der bis zur Rückabwicklung den Kaufgegenstand nutzen konnte. Ebenso steht dem Käufer gegen den Verkäufer ein Anspruch auf Nutzungsersatz hinsichtlich des Kaufpreises zu, denn dieser konnte mit den Geldmitteln bis zur Rückabwicklung des Kaufvertrages gewinnbringend wirtschaften.265 bb) Zinsen und Finanzierungskosten Mit den Nutzungsherausgabeansprüchen in unmittelbarem Zusammenhang steht die umstrittene Frage, ob der Verbraucher die in den Tilgungsbeträgen enthaltenen Zinsen und Finanzierungskosten erstattet verlangen kann. Ein solcher Anspruch auf die Zinsen und Finanzierungskosten wird von einer Seite mit einem Vergleich zum Teilzahlungskäufer begründet. Dieser könne im Rahmen der Rückabwicklung vom Verkäufer die Rückzahlung aller Raten und somit inklusive der in ihnen enthaltenen Zinsanteile verlangen. Solle der Einwendungsdurchgriff den drittfinanzierenden Verbraucher diesem gleichstellen, müsse man nach dem Schutzzweck dem Käufer beim verbundenen Vertrag ebenfalls einen Anspruch zusprechen.266 Gegen einen Anspruch spricht nach anderer Ansicht der Vergleich zu Selbstzahlern und Käufern, die auf eigene Faust einen Kredit aufgenommen haben. Denn lasse man dem Käufer nicht die Zinsen und Finanzierungskosten tragen, sondern gebe ihm einen Anspruch gegen den Verkäufer, müsse er nichts dafür bezahlen, dass er bis zum Zeitpunkt der Erhebung der Einwendung fremdes Kapital genutzt habe. Dem Selbstzahler und dem selbst organisierten Kreditnehmer würden die entgangenen Zinsen und die dem Kreditgeber gezahlten Kreditkosten dagegen nicht erstattet. Zudem sei es auch nicht unbillig, den Käufer im Verbundgeschäft neben den Nutzungsersatzansprüchen hinsichtlich der Kaufsache zusätzlich mit den Finan263 Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 22; Lieb, WM 1991, 1533, 1538; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 34. 264 Vgl. oben I. 1. b) (S. 149 ff.). 265 Bülow/Artz § 495 Rn. 349; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 71; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 34. 266 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. April 1996 – Az: 24 W 27/96, BB 1996, 1905, 1906; LG Braunschweig, Urteil vom 16. Juni 1994 – Az: 7 S 7/94, NJW 1994, 2701; Erman-Saenger § 359 Rn. 5; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 71; Vollkommer, FS Henckel, S. 895, 901.

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zierungskosten zu belasten, da er ja auch den doppelten Nutzen gehabt habe.267 Der Vergleich der einen Anspruch verneinenden Ansicht ist freilich schon aufgrund des falschen Vergleichskriteriums nicht haltbar. Ob ein Selbstfinanzierer oder ein Kreditnehmer, der sich auf dem freien Markt einen Kredit zur Finanzierung besorgt hat, besser oder schlechter stehen, kann für die Rückabwicklung in Folge eines Einwendungsdurchgriffs keine Rolle spielen. Vergleichspunkt ist nach Sinn und Zweck des Einwendungsdurchgriffs vielmehr ausschließlich der Teilzahlungskäufer.268 Legt man der Betrachtung zugrunde, wie im Falle eines Teilzahlungskaufs abgewickelt wird, kommt man in der Tat mit der ersten Meinung zu dem Ergebnis, dass die Kreditzinsen und -kosten zurückzuzahlen sind. Denn der höhere Kaufpreis, den der Teilzahlungskäufer in Raten zu entrichten hat, enthält genau die Finanzierungskosten, die der drittfinanzierende Käufer dem Kreditinstitut aufgrund des Darlehensvertrages schuldet. Entspricht die Erstattung von Zinsen und Finanzierungskosten demnach dem Sinn und Zweck des Einwendungsdurchgriffs, kann der Anspruch sich jedoch eindeutig nicht gegen den Kreditgeber richten.269 Dies zum einen, weil der Darlehensvertrag noch besteht: Aufgrund des Einwendungsdurchgriffs sind die Ansprüche daraus lediglich nicht mehr durchsetzbar. Damit besteht aber auch ein Rechtsgrund für die Zahlung beziehungsweise das Behalten der Zinsen und Kreditkosten. Zum anderen bekäme der drittfinanzierende Käufer auf diese Weise einen zusätzlichen Anspruch gegen einen weiteren solventen Schuldner und wäre damit, insbesondere in Fällen größerer Anschaffungen, bei denen die ersten Raten einen großen Zinsanteil enthalten, eindeutig besser gestellt als ein Teilzahlungskäufer. Eine derartige Besserstellung ist jedoch nicht Ziel des Einwendungsdurchgriffs. Der Anspruch kann sich folglich höchstens gegen den Verkäufer richten. Fraglich ist, auf welche Anspruchsgrundlage er zu stützen ist. Problematisch ist insbesondere die Einordnung unter Geltung des VerbrKrG und des BGB a. F.: Die Ersatzfähigkeit ergibt sich nicht aus 267 LG Bonn, Urteil vom 14. April 1993 – Az: 5 S 64/92, BB 1993, 1319 f.; LG Kleve, Urteil vom 3. August 1993 – Az: 3 O 55/93, FLF 1993, 228, 229; LG Hagen, Urteil vom 23. Juli 1993, Az: 1 S 119/93, NJW-RR 1994, 1260; LG Dortmund, Urteil vom 3. Januar 2001 – Az: 21 S 132/00, DB 2001, 915 f.; LG Bochum, Urteil vom 27. April 2001 – Az: 5 S 19/01, NJW-RR 2002, 349, 350; AnwK-Ring § 359 Rn. 40; Martis, MDR 1999, 65, 70; Palandt-Grüneberg § 359 Rn. 8; SoergelHäuser § 9 VerbrKrG Rn. 131. 268 Vgl. schon ausführlich oben unter I. 1. b) (S. 149 f.) und unter II. 2. a) bb) (S. 179 f.). 269 So aber OLG Düsseldorf BB 1996, 1905, 1906; LG Braunschweig NJW 1994, 2701; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 71.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

§ 467 S. 2 BGB a. F. als zu ersetzende Vertragskosten, da Kreditkosten zu Recht nicht als solche angesehen werden.270 Sie sind nicht Kosten des Vertragsschlusses oder der Vertragsdurchführung, sondern zusätzlicher Aufwand, zu dem der Käufer in der Erwartung, eine fehlerfreie Sache zu erhalten, veranlasst wurde. Aus positiver Vertragsverletzung lässt sich der Anspruch nach überkommener Differenzierung nur herleiten, wenn die Kreditkosten nicht als Mangelschaden271 sondern als Mangelfolgeschaden272 qualifiziert werden. Für die Einordnung als Mangelschaden wird dabei vorgebracht, dass diese Kosten auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung eingetreten sein würden, sie also gerade durch die Vorteile aufgewogen werden sollten, die der Käufer sich von der Kaufsache erhoffte. Dass dem Käufer diese Vorteile entgingen, sei ein Mangelschaden.273 Dem wird von anderer Seite entgegengehalten, dass die Finanzierungskosten aufgrund der Lieferung der mangelhaften Sache sinnlos aufgewandt würden, weshalb ein Mangelfolgeschaden vorliege.274 Eine weitere Sichtweise lehnt die Unterscheidung von Mangelschaden und Mangelfolgeschaden insgesamt als nicht weiterführend ab. Kritisiert wird insbesondere die Unschärfe des Kriteriums der „Unmittelbarkeit“ des Zusammenhangs von Mangel und Schaden zur Unterscheidung.275 Vielmehr soll der Verkäufer für die Schäden haften, die aus der mit der Lieferung einer mangelhaften Sache begangenen schuldhaften Vertragsverletzung resultieren.276 Hiernach wären auch die Finanzierungskosten zu ersetzen. 270 BGH NJW 1996, 2504, 2507; OLG Köln NJW 1996, 561; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 6. Auflage, Rn. 665; Müko-Westermann, BGB, 3. Auflage, § 467 Rn. 10; Soergel-Huber § 467 Rn. 114; Staudinger-Honsell § 467 Rn. 29. 271 So aber BGH, Urteil vom 16. März 1973 – Az: V ZR 118/71, BGHZ 60, 319, 320 f.; Urteil vom 2. Juni 1980 – Az: VIII ZR 78/79, BGHZ 77, 215, 218; NJW 1978, 2241, 2242; für die Finanzierungskosten ausdrücklich offen lassend dagegen BGH NJW 1996, 2504, 2507; für Mangelschaden auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 6. Auflage, Rn. 663; Soergel-Huber Anh. zu § 463 Rn. 28; StaudingerHonsell Vorbem. zu § 459 ff. Rn. 83. 272 So Erman-Grunewald, BGB, 10. Auflage, § 467 Rn. 10 und Vor § 459 Rn. 32; auch Huber, AcP 175 (1975), 281, 295, der daran aber ausdrücklich nicht mehr festhält, vgl. Soergel-Huber Anh. zu § 463 Rn. 28. 273 Müko-Westermann, BGB, 3. Auflage, § 463 Rn. 45; Soergel-Huber Anh. zu § 463 Rn. 28. 274 Erman-Grunewald, BGB, 10. Auflage, § 467 Rn. 10. 275 Emmerich, FS Jahr, S. 267, 274 f.; Müko-Emmerich, BGB, 4. Auflage, Vor § 275 Rn. 213 f.; Soergel-Huber Vor §§ 459 Rn. 55 ff. jeweils mit Beispielen zur Zufälligkeit der Ergebnisse der Rechtsprechung; zudem Esser/Weyers Schuldrecht II/1 § 6 II 3b, S. 71; Müko-Westermann, BGB, § 463 Rn. 45. 276 Emmerich, FS Jahr, S. 267, 274 ff.; Esser/Weyers Schuldrecht II/1 § 6 II 3b, S. 70 ff.; Flume, AcP 193 (1993), 89, 108 ff.; Müko-Emmerich, BGB, 4. Auflage, Vor § 275 Rn. 216; Soergel-Huber Vor §§ 459 Rn. 55 ff.

III. Der Durchgriff der Einwendung

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Für eine Einordnung als Mangelschaden spricht die von der ständigen Rechtsprechung mit der so genannten „Rentabilitätsvermutung“ hinsichtlich vergeblicher Aufwendungen praktizierte Annahme: Es wird vermutet, dass vermögensmindernde Aufwendungen durch eine im Falle der Erfüllung des Vertrages eintretende Vermögensmehrung ausgeglichen worden wären.277 Aus einer solchen Einordnung als Mangelschaden ergibt sich für die Konstellation der verbundenen Geschäfte freilich die Konsequenz, dass der fremdfinanzierende Verbraucher schlechter steht als der Teilzahlungskäufer. Denn der Anspruch auf die Finanzierungskosten besteht dann nur unter den Voraussetzungen der §§ 463, 459 f. BGB a. F., mithin nur bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft oder arglistigem Verhalten des Verkäufers. Sofern diese nicht zu bejahen sind, ist die missliche Folge hieraus, dass der Verbraucher gegenüber der Bank lediglich den Kaufpreisrückzahlungsanspruch als Einwendung entgegenhalten kann. Den übersteigenden Teil der mit Zinsanteil regelmäßig höheren Darlehensforderung müsste er demnach weiterhin zahlen. Diesem Ergebnis widerspricht einerseits die Pflichtverletzung des Verkäufers in der Lieferung einer mangelhaften Sache und die Tatsache, dass er am Abschluss des Kreditvertrages und damit an der Entstehung der Finanzierungskosten für den Verbraucher wesentlich beteiligt und interessiert ist. Der Gedanke, welcher der positiven Vertragsverletzung zugrunde liegt und in den Neuregelungen des BGB ausdrücklich umgesetzt wurde278, ist, dass der Verkäufer durch die zu vertretende Lieferung einer mangelhaften Sache eine Pflichtverletzung begeht und deshalb für die Schäden zu haften hat, die dem Käufer daraus entstehen.279 Hat der Käufer im Vertrauen auf die Mangelfreiheit der Sache Dispositionen getätigt, die sich nun als nutzlos erweisen, so ist demnach eine Ersatzpflicht des Verkäufers angemessen.280 277 Sog. Rentabilitätsvermutung, vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Mai 1969 – Az: VIII ZR 135/67, WM 1969, 835, 836; Urteil vom 22. September 1971 – Az: VIII ZR 38/70, BGHZ 57, 78, 80; Urteil vom 21. April 1978 – Az: V ZR 235/77, BGHZ 71, 235, 238; Urteil vom 23. September 1982 – Az: III ZR 196/80, WM 1982, 1387, 1389; Urteil vom 10. Dezember 1986 – Az: VIII ZR 349/85, BGHZ 99, 183, 197; Urteil vom 19. April 1991 – Az: V ZR 22/90, BGHZ 114, 193, 197. 278 Vgl. nur BT-Drucks. 14/6040, S. 208 f.; AnwK-Büdenbender § 437 Rn. 68; Bamberger/Roth-Faust § 437 Rn. 41; Müko-Ernst, BGB, § 280 Rn. 8. 279 Zu diesem Grundsatz vgl. Soergel-Huber Vor § 459 Rn. 41 unter Hinweis auf den Grundgedanken der Rechtsprechung; ebenso Huber, AcP 175 (1975), 281, 296; vgl. insoweit auch die Begründung in BT-Drucks. 14/6040, S. 143 zu § 284: „Unsicherheiten und Zufälligkeiten in der Rentabilitätsberechnung [. . .] werden so vermieden. Auch erscheint es gerecht, dass diese Kosten von dem Teil zu tragen sind, der das Scheitern des Vertrags zu vertreten hat.“ 280 Huber, AcP 175 (1975), 281, 286; dem folgend Müko-Westermann, BGB, 3. Auflage, § 467 Rn. 42.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

Dies muss umsomehr gelten, als der Verkäufer bei einem verbundenen Geschäft die Entstehung der Zinsen und Finanzierungskosten mitveranlasst hat, indem dem Käufer Kaufvertrag und Darlehensvertrag gleichzeitig angetragen wurden. Konsequenterweise ist dem Käufer daher ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung hinsichtlich der Zinsen und Finanzierungskosten zuzuerkennen. Nach neuem Recht kommt eine Begründung aus § 347 II BGB oder aus den §§ 280 I, 281 I, II, 284 BGB in Frage. Eine Verwendung auf die Sache im Sinn des § 347 II 1 BGB ist in den Kreditkosten allerdings nicht zu sehen, da sie nicht zum Erhalt, der Wiederherstellung oder der Verbesserung einer Sache dienen; ein Aufwendungsersatz nach § 347 II 2 BGB scheitert an der fehlenden Bereicherung des Verkäufers.281 Eine Verpflichtung zur Erstattung der Finanzierungskosten ergibt sich jedoch aus den §§ 280 I, 281 I, II, 284 BGB.282 Denn der Verkäufer hat sich durch die mangelhafte Leistung eine zu vertretende Pflichtverletzung zuschulden kommen lassen, sodass die Voraussetzungen eines Schadensersatzes statt der Leistung gegeben wären.283 Die Kreditkosten stellen auch Aufwendungen im Sinn des § 284 BGB dar, die der Käufer billigerweise machen durfte. Hat der Käufer einen solchen Schadensersatzanspruch, kann er freilich vom Verkäufer nicht auch die Verzinsung der Darlehensvaluta verlangen, denn in den als Schadensersatz zu zahlenden Finanzierungskosten ist das Nutzungsentgelt enthalten. Dieser oben284 zugesprochene Anspruch besteht folglich an dieser Stelle nicht. Betrachtet man das sich daraus ergebende Rückabwicklungsschema, so ist festzustellen, dass der Verbraucher genauso steht, als hätte er den Kaufpreis von dem Verkäufer selbst gestundet erhalten: Er kann den Kaufpreis und die ihm entstandenen Finanzierungskosten, also die Kreditkosten und die in den Tilgungsbeträgen enthaltenen Zinsanteile, von dem Verkäufer ersetzt verlangen. Gegenüber der Bank kann er jegliche weitere Zahlung verweigern: Zum einen in Höhe des Kaufpreises, da er in dieser Höhe einen Rückzahlungsanspruch direkt aus § 346 I BGB hat. Hinsichtlich der Diffe281 Vgl. Arnold/Dötsch, BB 2003, 2250, 2251 m. w. N.; Bamberger/Roth-Grothe § 347 Rn. 6; Müko-Gaier, BGB, § 346 Rn. 20. 282 AnwK-Arnold § 284 Rn. 19; Bamberger/Roth-Grüneberg § 284 Rn. 8; Canaris, FS Wiedemann, S. 3, 29 f.; Erman-Westermann § 284 Rn. 6; Müko-Ernst, BGB, § 284 Rn. 16; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 228; Staudinger-Otto § 284 Rn. 25; Stoppel, AcP 204 (2004), 81, 90. 283 Einer Fristsetzung bedarf es nicht mehr, wenn das Rücktrittsrecht des Verbrauchers bejaht ist, da dann die Nacherfüllung entweder schon gescheitert sein muss oder nicht möglich ist, vgl. nur Bamberger/Roth-Faust § 437 Rn. 14; Lorenz, NJW 2004, 26 f.; Müko-Westermann, BGB, § 437 Rn. 9. 284 Vgl. bei aa) (S. 206 f.).

III. Der Durchgriff der Einwendung

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renz zwischen dem Kaufpreis und dem effektiv an den Kreditgeber aus dem Darlehensvertrag zu leistenden Betrag, hat er ebenfalls ein Verweigerungsrecht. Denn der eben bejahte Anspruch auf Erstattung der Finanzierungskosten stellt einen Anspruch im Sinn der §§ 9 III VerbrKrG, 359 S. 1 BGB dar, handelt es sich dabei doch um einen aus dem Kaufvertrag begründeten Schadens- beziehungsweise Aufwendungsersatzanspruch.285 Dem Käufer ist damit die Aufspaltungsgefahr in vollem Umfang abgenommen, in Höhe der bereits geleisteten Zahlungen trägt er allerdings weiterhin die Insolvenzgefahr des Verkäufers. Dies ist auch interessengerecht, denn er steht damit genauso, wie er bei einer Stundung durch den Verkäufer stehen würde. b) Abwicklung bei der finanzierten Fondsbeteiligung Diese Ergebnisse sind auf die drittfinanzierte Fondsbeteiligung zu übertragen. Der mängelbehaftete Kaufvertrag entspricht dabei dem Beitritt des Verbrauchers zu der Fondsgesellschaft. Dieser Fondsbeitritt ist demnach ausschließlich zwischen dem Verbraucher und der Gesellschaft abzuwickeln. Dem Verbraucher steht dazu nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ein Kündigungsrecht zu, der zu einem Auseinandersetzungsanspruch gegen die Fondsgesellschaft führt. Diesen kann er gegenüber der Bank als Einwendung im Sinn der §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB erheben und muss in Höhe des Anspruchs die Darlehensvaluta deshalb nicht zurückzahlen.286 Neben dem Abfindungsanspruch könnte der Anleger der Bank nach den gerade herausgearbeiteten Ergebnissen einen Schadens- beziehungsweise Aufwendungsersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft hinsichtlich der Darlehenszinsen und Kreditkosten entgegenhalten. Ein solcher Anspruch widerspricht aber zum einen den oben dargestellten Grundsätzen hinsicht285 Vgl. nur Bamberger/Roth-Möller § 359 Rn. 4; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 7 jeweils m. w. N. 286 BGH BGHZ 156, 46, 54; 159, 280, 291; ZIP 2004, 1543, 1544; WM 2004, 1518, 1520; BGH, Az: II ZR 410/02, n. v., unter III. 2. a); WM 2005, 295, 297; BGH, Az: II ZR 408/02, n. v., unter I. 2. b); WM 2005, 547, 548; ZIP 2005, 750, 753; BGHZ 167, 239, 249; Bülow/Artz § 495 Rn. 384; Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1887; Edelmann, BKR 2002, 801, 805; Fischer, DB 2003, 2062, 2063; Hahn/Brockmann, VuR 2004, 173, 175; Kindler, ZGR 2006, 167, 179; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 328; Leisch, LMK 2004, 180; Lenenbach, WM 2004, 501, 506; Loßack, VuR 2004, 336, 337; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 882; Strohn, WM 2005, 1441, 1445; Westermann, ZIP 2002, 240, 247; Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993, 1998; anders Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 87, die dieses Recht aus analoger Anwendung von § 358 IV 3 BGB herleiten wollen; nicht widerspruchsfrei Freitag/Kißling, NZG 2004, 316, 317.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

lich einer Schadensersatzpflicht der Gesellschaft aufgrund eines mangelhaften Beitritts.287 Problematisch ist zum anderen der sonst übliche Vergleich zum „Teilzahlungsgesellschafter“: Würde die Gesellschaft den Einlageanspruch selbst stunden und wäre die Zinszahlungspflicht als Teil des Gesellschaftsvertrages vereinbart, so würden aufgrund der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft gerade nicht die bereits gezahlten Zinsen und Kreditkosten zusammen mit dem bis dahin geleisteten Betrag der Einlage an den Verbraucher zurückgezahlt, sondern die Einlageschuld samt Verzinsung in die Abrechnung miteinbezogen. Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft führt mithin dazu, dass den „Teilzahlungsgesellschafter“ dieselben Verpflichtungen treffen wie einen Fremdfinanzierenden. Würde man dem Verbraucher bei der fremdfinanzierten Beteiligung also einen Schadensersatzanspruch zugestehen, würde sich das Gleichgewicht zu seinen Gunsten verschieben. Ebenso scheidet ein Anspruch gegen die Fondsgesellschaft auf Verzinsung der zur Verfügung gestellten Einlage aus, da er den Grundsätzen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zuwiderliefe. Der ausscheidende Anleger hat folglich weder einen Schadens- oder Aufwendungsersatzanspruch hinsichtlich der Finanzierungskosten noch einen Anspruch auf Verzinsung, den er mittels Einwendungsdurchgriff der Bank entgegenhalten könnte. Er kann lediglich in Höhe seines Abfindungsanspruchs die weitere Zahlung aus seinem eigenen Vermögen auf den Darlehensvertrag verweigern. Zahlt der Fonds dem Verbraucher den Abfindungsanspruch aus, hat er ihn nach oben Gesagtem an die Bank weiterzuleiten. Soweit der Restdarlehensanspruch den Abfindungsanspruch betragsmäßig übersteigt, bestehen die Ansprüche aus dem Darlehensvertrag weiterhin fort. Daraus folgt auch, dass der Verbraucher noch umso mehr an die Bank zu zahlen hat, je schlechter der Fonds sich entwickelte und je fehlerhafter die Anfangsversprechungen waren.288 Dieses Ergebnis steht jedoch im Einklang mit der Zielsetzung des Einwendungsdurchgriffs, der dem Verbraucher lediglich die Aufspaltungsgefahr im Vergleich zu einem Teilzahlungsgeschäft abnehmen soll, nicht dagegen die Investitionsgefahr aus riskanten Geschäften.289 287

Vgl. unter B. II. 1. (S. 126 ff.). Kritisch hinsichtlich dieser Folge Bülow/Artz § 495 Rn. 384; Frisch, EWiR 2004, 857, 858; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 328; Strohn, WM 2005, 1441, 1445; Tiedtke, EWiR 2004, 177, 178. 289 Vgl. zu dieser Zielsetzung schon oben unter I. 1. (S. 147 ff.); ausdrücklich auch Edelmann, BKR 2002, 801, 805; Lenenbach, WM 2004, 501, 508; Westermann, ZIP 2002, 240, 247; freilich stellt dieses Ergebnis die Notwendigkeit einer (interessen)gerechten Lösung der Problematik nicht in Frage, lediglich das Instrumentarium des Einwendungsdurchgriffs scheint nicht geeignet, so auch M. Schwab, ZGR 2004, 861, 884; zudem Häublein, EWiR 2004, 941, 942. 288

IV. Schadensersatzansprüche gegen die Fondsbetreiber

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IV. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Schadensersatzansprüche gegen die Fondsbetreiber und Initiatoren Das Manko für eine effektive Verteidigung des Verbrauchers durch den Einwendungsdurchgriff liegt im Fall des finanzierten Fondsbeitritts somit darin, dass es an einer Einwendung fehlt, die den Darlehensrückzahlungsanspruch insgesamt undurchsetzbar machen würde. Denn die vollständige Rückabwicklung wird durch die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft beschränkt. Dem Anleger stehen jedoch Schadensersatzansprüche gegen die Gründungsgesellschafter und Fondsinitiatoren als den für Konzeption und Vertrieb und damit auch die Fehlversprechungen Verantwortlichen zu. Diese sind darauf gerichtet, den Verbraucher so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte mit der Bank keinen Darlehensvertrag geschlossen.290 Könnte der Anleger nun diese Ansprüche im Rahmen des Einwendungsdurchgriffs dem Darlehensrückzahlungsanspruch entgegenhalten, wäre dieser, wie beim Grundfall des Einwendungsdurchgriffs üblich, vollständig undurchsetzbar.291 1. Ansatz des II. Zivilsenats Einen derartigen „erweiterten“ Einwendungsdurchgriff eröffnete der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs den Verbrauchern, indem er befand, der Anleger könne der Bank alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren aufgrund des Beitritts zur der Fondsgesellschaft hat.292 Literatur und Rechtsprechung reagierten hierauf teils zustimmend293, überwiegend jedoch mit Ablehnung.294 290 Zu diesen bereits bei B. II. 3. (S. 131 ff.); für eine Inanspruchnahme dieser als den eigentlichen Drahtziehern schon nach dem Urteil des BGH vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) Böken, DStR 2004, 558, 563; C. Schäfer, JZ 2004, 258, 260. 291 So ausdrücklich auch OLG Stuttgart ZfIR 2006, 21, 24: „Erst die Zulassung der Ansprüche gegen die Gründungsgesellschafter und sonst Verantwortlichen stellt beim finanzierten Fondsbeitritt den bei sonstigen finanzierten Geschäften üblichen Zustand her.“ 292 BGH BGHZ 159, 280, 291; 159, 294, 312; WM 2004, 1536, 1542; 2004, 1518, 1520; 2004, 1407, 1408; ZIP 2004, 1543, 1544; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v., unter I. 2. c); WM 2005, 295, 297; 2005, 547, 548; ZIP 2005, 750, 753. 293 OLG Dresden BKR 2005, 190, 194; OLG Karlsruhe ZIP 2005, 1633, 1634 f.; KG WM 2005, 2218, 2225; OLG Stuttgart ZfIR 2006, 21, 24; OLG Stuttgart, Beschluss vom 24. Juli 2006 – Az: 6 U 8/06, VuR 2006, 489, 491; Derleder, ZfIR 2006, 489, 493; ders., EWiR 2004, 1109, 1110; Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1887 f.; Fischer, DB 2004, 1651 f.; Frings, BB 2004, 2257, 2258; Frisch, EWiR 2004, 857, 858; Kiethe, DStR 2005, 1904, 1906; Lange, EWiR 2004, 1057,

216

C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

Der II. Senat bejahte das Vorliegen der Voraussetzungen eines Einwendungsdurchgriffs, indem er auch die Gründungsgesellschafter und Initiatoren als Verkäufer im Rahmen des verbundenen Geschäfts qualifizierte. Die dem Verbundgeschäft zugrunde liegende klassische Dreiecksbeziehung zwischen Käufer, Verkäufer und Bank erschöpfe sich in diesen Fällen nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Fondsgesellschaft und dem Kreditinstitut. Vielmehr träten im Verhältnis zur den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Initiatoren und Gründungsgesellschafter als Geschäftspartner auf. Mit diesen trete die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung in Kontakt, nicht dagegen direkt mit der Gesellschaft und den weiteren Anlagegesellschaftern. Und nur ihnen oder den durch sie beauftragten Vertriebsunternehmen überlasse das Kreditinstitut die Anbahnung der Darlehensverträge mit den zu werbenden Anlegern. Eine weitere Begründung oder Subsumtion erfolgt nicht, vielmehr erkennt der Bundesgerichtshof dem Verbraucher allein aufgrund dieser Einordnung das Recht zu, seine Ansprüche gegen die Gründungsgesellschafter und Initiatoren nach den §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB der Bank ebenfalls, das heißt zusätzlich zu den oben behandelten aus der Gesellschaftsbeteiligung, entgegenzuhalten.295 2. Vereinbarkeit mit den Normvorgaben Versucht man diese Subsumtion unter die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 9 VerbrKrG, 358 f. BGB nachzuverfolgen, so zeigt sich, dass bereits das erste Kriterium, das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts, Schwierigkeiten bereitet. Notwendig ist hierfür, dass das Kreditgeschäft der Finanzierung des anderen Vertrages dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden.296 Zwar könnten aufgrund der Zusammenarbeit der Bank mit den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern in der Anfangszeit des 1058; Leisch, LMK 2004, 180; Loßack, VuR 2004, 336, 337; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 17; Reither/Methner, VuR 2004, 365, 369 f.; Strohn, WM 2005, 1441, 1444 f. 294 OLG Schleswig WM 2005, 1173, 1175; Armbrüster, Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz, S. 27; Bälz, FS Raiser, S. 615, 639 f.; Edelmann, BB 2004, 1648, 1649; ders., BKR 2005, 394, 396 ff.; Hadding, WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Häublein, EWiR 2004, 941, 942; Jork/Engel, BKR 2005, 3, 12; Kindler, ZGR 2006, 167, 172 f.; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 330 f.; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Teil H. Rn. 209; Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 87; Mülbert/Hogel, WM 2004, 2281, 2292 f.; Oechsler, NJW 2006, 1399, 1400; Ott, FS Raiser, S. 723, 748; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 103 f.; ders., DStR 2004, 1611, 1617; Schönfelder, WuB I E 2. § 3 VerbrKrG 1.05; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 883 f.; Wallner, BKR 2004, 367, 370; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 41, 45; dies., WM 2004, 1993, 1998 f.; grundsätzlich auch Westermann, ZIP 2002, 189, 200. 295 Vgl. die Nachweise soeben in Fn. 292. 296 Vgl. oben II. 2. (S. 176 ff.).

IV. Schadensersatzansprüche gegen die Fondsbetreiber

217

Fonds die Indizien für eine wirtschaftliche Einheit eventuell noch bejaht werden. Allerdings fehlt es an einem zu finanzierenden Vertrag im Sinn der §§ 9 I, IV VerbrKrG, 358 I BGB und folglich auch an dem notwendigen Finanzierungszusammenhang mit dem von der Bank ausgereichten Darlehen.297 Denn die Haftungsbeziehung zwischen Verbraucher und Fondinitiatoren ist lediglich ein gesetzliches Schuldverhältnis und stellt damit keinen solchen Vertrag dar.298 Erst recht ergibt sich aus ihr keine Entgeltforderung der letzteren, die Gegenstand einer Finanzierung durch die Bank sein könnte.299 Die Einlageverpflichtung aus dem Gesellschaftsbeitritt kann hierfür ebenfalls nicht herangezogen werden300, denn diese ergibt sich aus dem Beitrittsgeschäft des Verbrauchers, das dieser nach hier vertretener Ansicht mit den übrigen Gesellschaftern als Vertragspartnern geschlossen hat.301 Eine mehrfache „Verwendung“ der Einlagepflicht scheidet aber selbst dann aus, wenn man die Gesellschaft als Vertragspartnerin ansieht.302 Die Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des verbundenen Geschäfts lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass vornehmlich die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter als Verhandlungspartner gegenüber der Bank auftreten.303 Ein solches Auseinanderfallen von tatsächlichem Gesche297 Ausdrücklich BGH WM 2007, 200, 202; BGH, Az: XI ZR 145/06, n. v., unter II. 4.; BKR 2007, 325, 327; WM 2007, 1367, 1368; Bülow, WuB I G 5 Immobilienanlagen 2.07; Edelmann, BKR 2005, 394, 396; Häublein, EWiR 2004, 941, 942; Kindler, ZGR 2006, 167, 172; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 331; Mülbert/Hogel, WM 2004, 2281, 2292; Oechsler, NJW 2007, 1418, 1419; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 884. 298 Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1887 wollen dies jedoch mittels einer „äußerst weitgezogenen Interpretation des Erbringers „einer anderen Leistung“ i. S. d. § 9 Abs. 4 VerbrKrG“ bewerkstelligen; wie hier Hadding, WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Mülbert/Hogel, WM 2004, 2281, 2292; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 41, 45; damit stimmt das Urteil des III. Zivilsenat vom 26. April 1973 (Az: III ZR 174/70, NJW 1973, 1275) überein, in dem er dem Käufer die Berufung auf eine Einwendung aus einem Arbeitsverhältnis verwehrte, das dieser mit dem Verkäufer abgeschlossen hatte, um die Darlehensraten für die beim Verkäufer erworbene Kaufsache zu erwirtschaften; ebenso das OLG Koblenz (Urteil vom 3. Juli 2003 – Az: 5 U 1599/02, NJW-RR 2003, 1634 f.) hinsichtlich einer Zusatzvereinbarung zum Kaufvertrag. 299 BGH WM 2007, 200, 202; Kindler, ZGR 2006, 167, 172. 300 So aber wohl Strohn, WM 2005, 1441, 1444, der meint, die Rechtfertigung für das Entgegenhalten der Schadensersatzansprüche liege darin, dass Beitrittsvertrag und Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft seien. Mülbert/Hogel, WM 2004, 2281, 2292 f. untersuchen die Rechtsprechung ebenfalls mit diesem Verständnis, da nur so die Einwendbarkeit „allenfalls in Betracht käme“. 301 Vgl. insoweit A. I. 1. c) (S. 16 f.). 302 So auch Mülbert/Hoger, WM 2004, 2281, 2293. 303 Mit dieser Begründung des „wirtschaftlichen Zuschnitts“ aber Strohn, WM 2005, 1441, 1445.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

hen und rechtlicher Erfassung findet sich in allen Fällen, in denen das finanzierte Geschäft rechtswirksam mit einer anderen Partei abgeschlossen wird als mit der die Verhandlungen und den Vertragschluss faktisch vorbereitenden Person. Dass dies im Rahmen des Einwendungsdurchgriffs zu berücksichtigen sei, wurde bisher richtigerweise nicht gefordert. So wird beispielsweise der Schadensersatzanspruch des fremdfinanzierenden Käufers gegen den Angestellten des Verkäufers aufgrund einer von diesem vorsätzlich begangenen Schädigung nicht als Einwendung gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank erhoben werden können, auch wenn dieser zuvor mit dem Kreditinstitut die Finanzierungskonstellationen ausgehandelt haben sollte. Die Begrenzung der Haftung des Verkäufers für das Verhalten seines Angestellten erfolgt in solchen Fällen durch die Regeln der schuldrechtlichen Zurechnung. Nur soweit hiernach ein Anspruch gegen den Verkäufer bejaht werden kann, kann der Verbraucher den Einwendungsdurchgriff gegenüber der Bank erheben. Besonders an den Fällen der fremdfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ist nun, dass in langjähriger Rechtsprechung diese Verantwortlichkeit bei Publikumspersonengesellschaften, freilich aus zutreffenden Gründen, erheblich eingeschränkt wurde. Die Gesellschaft kann danach für Täuschungen bei der Werbung weiterer Gesellschafter nicht direkt herangezogen werden, sondern etwaige Mängel beim Beitrittsgeschäft werden im Rahmen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft erfasst.304 Der II. Zivilsenat versucht durch die Erweiterung des Kreises der möglichen Einwendungen diese Beschränkungen elegant zu umgehen, um den Verbrauchern doch noch zu Ansprüchen gegen die solventen Banken zu verhelfen. Dogmatisch ist dies einer lokalen, weil auf die verbundenen Geschäfte beschränkten, Aufhebung des Trennungsprinzips305 vergleichbar, geht jedoch in seinen Wirkungen hierüber noch hinaus. Denn den Banken wird nicht nur das Verhalten und Verschulden von Initiatoren und Gründungsgesellschaftern oder den durch sie beauftragten Vermittlungsgesellschaften zugerechnet. Die §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB ersetzen die Prüfung des Schadensersatzanspruches gegen die Bank sogar insgesamt, ihr gegenüber erfolgt auf diese Weise eine pauschale Zurechnung, die auch deliktisches Verhalten erfasst.306 Fraglich sind zudem die Grenzen einer solchen Erweiterung des Einwendungsdurchgriffs in personeller Hinsicht, denn der Begriff des Geschäftspartners ist wenig konturenreich.307 Ebenso wenig ließ der II. Zivilsenat erkennen, dass eine Beschränkung auf die Fälle des finanzierten Gesell304 305 306 307

Vgl. dazu oben B. II. 1. (S. 126 ff.). Vgl. zu diesem noch unten E. II. 1. (S. 279 ff.). So hinsichtlich des Verschuldens auch Konzen, FS Schirmer, S. 319, 331. Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1888; Kindler, ZGR 2006, 167, 173.

IV. Schadensersatzansprüche gegen die Fondsbetreiber

219

schaftsbeitritts gewollt sei.308 Für die finanzierende Seite beim verbundenen Geschäft sind mit einer solchen Erweiterung daher erhebliche Unsicherheiten verbunden, welche Ansprüche der Verbraucher dem Rückzahlungsanspruch denn entgegenhalten kann. Da die erweiterte Anwendung nach dem II. Senat zum „normalen“ Einwendungsdurchgriff hinzutritt, müssen die Kreditinstitute nicht nur für die Zuverlässigkeit des Verkäufers sondern, ohne eine Begrenzung mittels schuldrechtlicher Zurechnung, auch für einen nicht näher definierten Kreis seiner Angestellten und sonstiger involvierter Dritter einstehen. Schließlich bestehen, selbst wenn man mit dem Gesellschaftsrechtssenat ein verbundenes Geschäft annehmen wollte, im Einzelfall Bedenken hinsichtlich einer tauglichen Einwendung. Denn die nach §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB entgegenzuhaltenden Einwendungen müssen im Zeitpunkt der Geltendmachung des Einwendungsdurchgriff bestehen und auch durchsetzbar sein.309 Hinsichtlich der Schadensersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter ist dabei fraglich, ob diese nicht jeweils schon verjährt sind.310 Wie bereits oben dargestellt311, bedarf es hierzu insbesondere für die Verjährung der Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo einer Einzelfallbeurteilung.312 Der Bundesgerichtshof geht auch auf diese Problematik in den entschiedenen Sachverhalten nicht ein.313 3. Rechtspolitisches Ziel der Rechtsprechung des II. Zivilsenats Der II. Senat bewegte sich mit seiner Rechtsprechung somit außerhalb des Tatbestandes des Einwendungsdurchgriffs. Ebenso wenig ließ sie sich mit dem Normzweck der §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB vereinbaren.314 308 Für andere Fondskonstruktionen so auch Edelmann, BB 2004, 1648, 1650; wohl auch Goette, DStR 2006, 1099, 1100. 309 Vgl. oben III. 2. a) (S. 192 f.). 310 OLG Schleswig WM 2005, 1173, 1175; OLG Stuttgart ZfIR 2006, 21, 25; Bülow/Artz § 459 Rn. 387; Bussmann, MDR 2005, 1392, 1393; Edelmann, BKR 2005, 394, 398; Kiethe, DStR 2005, 1904, 1910; Wallner, BKR 2004, 367, 371. 311 Vgl. B. II. 2. (S. 129 f.). 312 Dementsprechend wird die Verjährung von KG WM 2005, 2218, 2226; OLG Stuttgart ZfIR 2006, 21, 25 verneint, von OLG Schleswig WM 2005, 1173, 1177 dagegen bejaht. 313 Nach der Rechtsprechungsänderung kommt es hierauf freilich nicht mehr an, vgl. ausdrücklich BGH WM 2007, 200, 202. 314 So auch Edelmann, BKR 2005, 394, 396; Hadding, WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 331; Mülbert/Hogel, WM 2004, 2281, 2292; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1617; Schönfelder, WuB I E 2. § 3 VerbrKrG 1.05; Wallner, BKR 2004, 367, 370; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 41, 45; dies., WM 2004, 1993, 1999.

220

C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

Denn es besteht keine Aufspaltungsgefahr hinsichtlich der Schadensersatzansprüche gegen Dritte, welche nicht Partei des finanzierten Vertrages sind. Stattdessen würde der drittfinanzierende Verbraucher durch den erweiterten Einwendungsdurchgriff gegenüber dem Teilzahlungskäufer erheblich übervorteilt, weil dieser weitere Schadensersatzansprüche dem Verkäufer mangels Gegenseitigkeit nicht entgegenhalten könnte.315 Aus diesem Grund scheidet auch eine analoge Anwendung als Begründungsmöglichkeit aus, da eine mit der Konstellation, die der Gesetzgeber normieren wollte, vergleichbare Interessenlage ebenso wenig wie eine planwidrige Gesetzeslücke gegeben ist. Angesichts dieser Erkenntnisse erscheint es aus dogmatischer und methodischer Sicht einzig richtig, dass der XI. Zivilsenat unmittelbar mit Übernahme der Zuständigkeit für die Immobilienfondsfälle diese Ausdehnung wieder verwarf: über die Entgegenhaltung des Abfindungsanspruchs aus der Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung hinaus stünden dem Verbraucher keine weiteren Rechte zu. Dies gelte insbesondere für die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs auf Ansprüche des Anlegers gegen Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter, an der auch der II. Senat auf Anfrage nicht mehr festhalte.316 Eine weitergehende Begründung, was insbesondere für die Aufgabe der eigenen Sichtweise durch den II. Senat zu wünschen gewesen wäre, enthält das Urteil nicht. Es erhärtet sich jedoch die bereits oben angesprochene Einschätzung, dass der Gesellschaftsrechtssenat durch die Erweiterung des Einwendungsdurchgriffs die Beschränkungen, welche die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und die eingeschränkte Zurechnung bei Bankgeschäften mit sich bringen, umgehen wollte. Denn die Zustimmung des II. Zivilsenats erfolgt ausdrücklich „im Hinblick auf die nachfolgenden Ausführungen“ des XI. Senats.317 In diesen eröffnet der Bankrechtssenat dann für das verbundene Geschäft in Durchbrechung der Trennungstheorie dem Verbraucher die Möglichkeit, den Darlehensvertrag wegen Täuschungen über das finanzierte Geschäft anzufechten oder aber einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, der sich auf Zurechnung des Verhaltens des Vermittlers an die Bank stützt.318 Eine solche Absicht des Gesellschaftsrechtssenats registrieren und begrüßen auch die Autoren, die dem eingeschlagenen Weg über den Einwen315 Armbrüster, Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz, S. 27; Wolf/Großerichter, ZIP 2005, 2091, 2097. 316 BGH BGHZ 167, 239, 250; bestätigt in BGH ZIP 2007, 762, 763; WM 2007, 200, 202; BGH, Az: XI ZR 411/06, n. v., unter II. 1. 317 BGH BGHZ 167, 239, 250. 318 Vgl. eben Fn. 317.

IV. Schadensersatzansprüche gegen die Fondsbetreiber

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dungsdurchgriff aus dogmatischen Gründen vehement widersprechen.319 In der Tat führt die Kombination des Einwendungsdurchgriffs mit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft sowie der Trennungstheorie zu dem sonderbaren Ergebnis, dass die Bank, obwohl eindeutig nicht deren Schutzobjekt, zum einen von der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft profitiert und zudem durch die beschränkte Zurechnung von einer Haftung, abgesehen von Ausnahmefällen, ausgenommen wird.320 Will der II. Zivilsenat diese Auswirkungen korrigieren321, ist eine methodisch nicht haltbare Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Einwendungsdurchgriffs jedoch nicht der richtige Ansatzpunkt. Denn hierdurch werden allenfalls die Folgen der eingeschränkten Verantwortlichkeit angegangen, die aufgrund der Kombination verschiedener Institute jedoch nur besonders deutlich zum Vorschein treten. Die Ursache für die Bestrebungen des Gesellschaftsrechtssenats liegt dagegen nicht darin, dass der Einwendungsdurchgriff zu eng formuliert wäre, oder etwa in der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft selbst. Der II. Senat möchte vielmehr eine Haftung der Banken begründen, weil sie seiner Meinung nach bei Anwendung der Rechts in seiner bisherigen Form nicht so zur Verantwortung gezogen werden, wie es ihrem Verursachungsanteil und ihrer Einbindung in die „Schrottimmobilien“-Fälle entspricht. Wie die oben gefundenen Ergebnisse zeigen, ist dieser Beitrag der Banken ein wesentlicher, wenn nicht gar meist zwingend notwendiger. In Erinnerung zu rufen ist dabei nur, dass die Kreditinstitute in der Startphase der Immobilienfonds durch Zwischenfinanzierungsdarlehen das Aufsetzen der Fonds regelmäßig erst ermöglichen, und 319 Konzen, FS Schirmer, S. 319, 329 f.; Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 91; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 884; auch bei einigen der zustimmenden Autoren klingt durch, dass zugunsten des Ergebnisses und des Gesamtkonzepts Schwächen in der dogmatischen Begründung hingenommen werden, vgl. nur Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1891: „Gesamtbild im Auge behalten“; Kiethe, DStR 2005, 1904, 1906: „Schwächen in den jeweiligen Begründungen [. . .] ändert aber nichts an der Richtigkeit des Kurses“; sowie Derleder, NZM 2006, 449, 450 ff.; Lorenz, LMK 2004, 153, 154; Reither/Methner, VuR 2004, 365, 370. 320 Ausdrücklich so Leisch, LMK 2004, 180. 321 So interpretieren dies auch Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1888, welche die Rechtsprechungsänderung als „Korrektiv“ für die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft verstehen; Leisch, LMK 2004, 180, sieht dadurch die „durch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft gerissene Schutzlücke“ geschlossen; Koller, EWiR 2004, 827, 828, spricht von „Kompensation“ des Umstandes, dass die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft mittelbar der Bank zugute komme; ebenso Derleder, EWiR 2004, 1109, 1110; Kiethe, DStR 2005, 1904, 1906; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1757; den Zusammenhang erkennt Wallner, BKR 2004, 367, 370, ebenfalls, folgert daraus jedoch etwas anderes: „Über eine rechtsfehlerhafte Anwendung des § 359 BGB darf die auch vom II. Zivilsenat gebilligte Trennungslehre nicht ausgehebelt werden“.

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

auch das Anwerben der meist mittellosen Anleger gelingt letztlich nur, weil die Bank die Kreditierung der Einlage übernimmt.322 Der Wertung, dass die Kreditinstitute in stärkerem Maße für ihre Beteiligung belangt werden müssen, als lediglich durch die „Unannehmlichkeit“, in betragsmäßig relativ beschränkter Höhe statt einer Zahlung durch den Verbraucher von diesem nun den Abfindungsanspruch zu erhalten und diesen bei der Gesellschaft einzutreiben323, ist daher zuzustimmen.324 Dies sollte jedoch nicht dadurch erreicht werden, dass die Grenzen gesetzlicher Normen ignoriert und übergangen werden. Vielmehr ist die Berechtigung der den Banken zugutekommenden Einschränkungen in anderen Instituten zu überdenken.325 Dies kann beispielsweise die vom XI. Senat eröffnete erweiterte Anfechtungsmöglichkeit sowie die Hinterfragung der Zurechnungspraxis bei Kreditgeschäften umfassen. Die Beantwortung der Frage, ob der Bankrechtssenat diesen Weg bereits mit der erforderlichen Konsequenz beschritten hat, um dem Engagement der Banken in ausreichender Weise Rechnung zu tragen, ist der späteren Untersuchung dieser weiteren Anspruchsgrundlagen vorbehalten.326

V. Ergebnis Ziel des Einwendungsdurchgriffs nach §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB ist die Abwendung der Aufspaltungsgefahr, die sich ergibt, wenn der Käufer statt einer Stundung des Kaufpreises einen selbstständigen Darlehensvertrag mit einem Kreditinstitut schließt und aufgrund dieser rechtlichen Trennung Mängel des Kaufvertrages grundsätzlich weiter zur Darlehensrückzahlung verpflichtet ist. Ein solches Aufspaltungsrisiko ist auch für den Fall einer fremdfinanzierten Fondsbeteiligung zu konstatieren. Der Einwendungsdurchgriff des § 9 III VerbrKrG ist nach § 3 II Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar, wenn der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für Realkredite üblichen Bedin322

Vgl. hierzu ausführlich unter A. I. 4. (S. 59 ff.); zudem Kiethe, DStR 2005, 1904, 1908; Strohn, WM 2005, 1441, 1446. 323 Auf dieses Ergebnis beschränkt sich, salopp formuliert, die Wirkung des Einwendungsdurchgriffs für die Banken. 324 So auch M. Schwab, ZGR 2004, 861, 884; auch Frings, BB 2004, 2257; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 330 f.; Lenenbach, WM 2004, 501, 510; Lorenz, LMK 2004, 153, 154; Loßack, VuR 2004, 336, 337; Reither/Methner, VuR 2004, 365, 371. 325 So ausdrücklich auch Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 89, die es als „Inkonsequenz“ bezeichnen, diese Beschränkungen aufrechtzuerhalten, dagegen über den erweiterten Einwendungsdurchgriff eine noch weitergehende Haftung der Banken zu begründen; sowie S. 91. 326 Vgl. dazu in den Abschnitten E. (S. 274 ff.) und F. (S. 347 ff.).

V. Ergebnis

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gungen gewährt wurde. Dies gilt auch, wenn das sichernde Grundpfandrecht schon vor Abschluss des Darlehensvertrages bestand und der Verbraucher an dessen Bestellung nicht beteiligt war. Eine Reduktion des Anwendungsbereichs der Norm lässt sich weder anhand des Wortlauts noch anhand der Systematik oder der historisch-teleologischen Auslegung begründen. Eine Verbindung im Sinn der §§ 9 I VerbrKrG, 358 III BGB kann auch zwischen dem Beitritt eines Verbrauchers zu einer Fondsgesellschaft und dem zur Finanzierung der Einlageverpflichtung geschlossenen Darlehensvertrag gegeben sein. Die Besonderheiten des Fondsbeitritts als gesellschaftsrechtlichem Geschäft stehen dem nicht entgegen. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts vor, kann der Gesellschafter seine Einwendungen aus dem Beitrittsgeschäft dem Darlehensrückzahlungsanspruch entgegenhalten. Aufgrund der Täuschungen beim Beitritt ist er zur Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung berechtigt. Die Kündigung kann er zum einen der Fondsgesellschaft erklären. Zum anderen steht ihm aber auch die Möglichkeit offen, dies gegenüber der finanzierenden Bank zu erklären, denn diese ist für die Entgegennahme der Kündigungserklärung Passivvertreterin im Sinn des § 164 III BGB. Dies ist erforderlich, um den Verbraucher vor der auch hier drohenden Aufspaltungsgefahr effektiv zu schützen. Die Vertretungsmacht hierfür ergibt sich demnach aus der Verbundenheit von Darlehensvertrag und Gesellschaftsbeitritt. Den sich aus der Kündigung nach § 738 BGB ergebenden Abfindungsanspruch kann der Verbraucher der Bank gegenüber als Einwendung erheben und insoweit die Rückzahlung des Darlehens vermeiden. Da die Höhe des Abfindungsanspruchs in den Fällen der finanzierten Fondsbeteiligungen jedoch meistens weit hinter dem eingezahlten Kapital zurückbleibt, ist der Verbraucher weiterhin zur Zahlung dieser Differenz verpflichtet. Dieses Resultat ergibt sich aus der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, die bei Mängeln eines Gesellschaftsvertrages einem Anspruch des Verbrauchers auf Rückzahlung der Einlage entgegensteht. Der Einwendungsdurchgriff hat die Abwendung des Aufspaltungsrisikos zum Ziel und schützt nicht vor dem Anlagerisiko, das sich insoweit realisiert. Er kann nicht dazu benutzt werden, die Ergebnisse anderer Rechtsprechungsgrundsätze, konkret der von der Rechtsprechung selbst aufgestellten Schranken im Personengesellschaftsrecht und der Zurechnung bei Kreditgeschäften, zu korrigieren, um die Verantwortung der Banken ihrem Verursachungsbeitrag an den Immobilienfondsfällen anzunähern. Insbesondere gewähren die §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB dem Verbraucher kein Recht, die Schadensersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter aus den Täuschungen beim Beitritt zur Fondsgesellschaft dem Darlehensrückzah-

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C. Der Einwendungsdurchgriff hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung

lungsanspruch entgegenzuhalten. Denn eine solche Befugnis lässt sich weder mit dem Tatbestand der Regelungen vereinbaren noch gibt es hierfür nach dem Normzweck eine Notwendigkeit. Vielmehr ist hierfür zutreffender, die Grenzen und Rechtfertigungen der genannten Beschränkungen neu zu überdenken. Da der Verbraucher über den Betrag des Abfindungsanspruchs hinaus somit weiterhin verpflichtet ist, den Darlehensvertrag zu bedienen, ist ihm allein durch die Zugestehung des Einwendungsdurchgriffs effektiv recht wenig geholfen. Denn die über Jahre hinweg zur Tilgung des Darlehens geleisteten Zahlungen übersteigen den Abfindungsanspruch regelmäßig bei weitem. Eine zumindest graduelle Verbesserung der Lage des Verbrauchers würde sich dagegen ergeben, hätte er neben der Einwendbarkeit des Abfindungsanspruchs auch das Recht, in dessen Höhe die geleisteten Zahlungen von der Bank zurückzufordern. Im nächsten Abschnitt ist deshalb zu untersuchen, ob dem Verbraucher ein solcher, als Rückforderungsdurchgriff bezeichneter327 Anspruch zusteht.

327

Vgl. nur Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 32 m. w. N.

D. Der Rückforderungsdurchgriff Die Frage, ob dem Käufer beim verbundenen Geschäft gegen den Kreditgeber neben dem Einwendungsdurchgriff auch ein Anspruch auf Rückzahlung seiner geleisteten Raten zusteht, stellt ein in der Literatur seit langem hart umkämpftes Problem dar. Die Diskussion wurde schon zu Zeiten des Abzahlungsgesetzes vehement geführt und kam auch nach der gesetzlichen Normierung des zunächst richterrechtlichen Einwendungsdurchgriffs im Verbraucherkreditgesetz nicht zum Erliegen.1 Denn eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Frage findet sich weder in § 9 VerbrKrG noch in den § 358 f. BGB. Der Bundesgerichtshof schürte den Streit erneut an, als er im Jahr 2003 im Rahmen seiner Entscheidung zum Einwendungsdurchgriff bei fremdfinanzierten Fondsbeteiligungen zum ersten Mal zu der Frage ausdrücklich Stellung bezog.2 Diese Untersuchung behandelt den Rückforderungsdurchgriff als grundsätzliche Fragestellung und wird die Sonderkonstellation des Gesellschaftsbeitritts als finanziertem Geschäft lediglich im Rahmen der Diskussion ansprechen, soweit sich hieraus Besonderheiten ergeben. Denn die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines derartigen Anspruchs ist grundsätzlicher Art und kann deshalb nicht singulär für eine bestimmte Art von verbundenem Geschäft, in diesem Fall der Gesellschaftsbeteiligung, erörtert werden.3 Es ist dabei zunächst zu untersuchen, auf welcher Anspruchsgrundlage ein Rückforderungsdurchgriff überhaupt denkbar ist (I.). Dabei werden die wesentlichen Theorien zur Begründung mitbehandelt. Daran anschließend wird anhand der Voraussetzungen einer Analogie zu den Rückabwicklungsvorschriften beim Widerruf des verbundenen Geschäfts, welche als einzige Rechtsgrundlage in Betracht kommt, die Möglichkeit eines Rückforderungsdurchgriffs diskutiert (II.). Schließlich ist auf die Erweiterung eines derartigen Rückforderungsdurchgriffs einzugehen, indem Ansprüche gegenüber Dritten miteinbezogen werden (III.).

1 Vgl. die Darstellung bei Franz, Einwendungsdurchgriff, S. 202 ff.; Goebbels, Rückforderungsdurchgriff, S. 34 ff.; Pietzcker, Rückabwicklung, S. 35 ff. 2 BGH BGHZ 156, 46, 54 f.; dazu ausführlich unter I. 1. c) (S. 234 ff.). 3 So aber tendenziell Bülow/Artz § 495 Rn. 385 ff.; Konzen, FS Schirmer, S. 317, 327; Palandt-Grüneberg § 359 Rn. 7; vgl. dazu noch unten II. 2. f. (S. 267 f.).

226

D. Der Rückforderungsdurchgriff

I. Rückforderung von Leistungen auf das Darlehen 1. Die Anspruchsgrundlage für einen Rückforderungsdurchgriff Steht dem Käufer gegen den Verkäufer eine Einwendung zu, so kann er diese, bei Vorliegen der Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts, dem Darlehensgeber entgegenhalten. Dies berechtigt ihn zur Einstellung künftiger Leistungen an den Darlehensgeber. Zur Rückzahlung der bis zu diesem Zeitpunkt bereits gezahlten Darlehensraten ist der Kreditgeber dagegen aufgrund des Einwendungsdurchgriffs nicht verpflichtet. Die überwiegende Ansicht in Literatur und Rechtsprechung hält ihn allerdings für verpflichtet, alle im Rahmen des Darlehensvertrages erhaltenen Leistungen an den Verbraucher zurückzuzahlen, während andere Stimmen eine solche Verpflichtung grundsätzlich ablehnen.4 Da eine gesetzliche Normierung fehlte, zu Zeiten des Abzahlungsgesetzes selbst hinsichtlich des Einwendungsdurchgriffs, ab dem Verbraucherkreditgesetz dann jedenfalls noch hinsichtlich des Rückforderungsdurchgriffs, entwickelten sich bei den Befürwortern zahlreiche Theorien, auf welche Grundlage dieser Anspruch zu stellen sei. a) Das Vorliegen einer gesetzlichen Regelung als Ausgangspunkt Ein solcher könnte sich zum einen dann ergeben, wenn man den Darlehensvertrag als derart mit dem zugrunde liegenden Kaufvertrag verbunden ansehen würde, dass sein eigener Bestand von letzterem abhinge. Die Folge wäre eine bereicherungsrechtliche Abwicklung auch des Darlehensvertrages. Auf dieser Grundlage argumentierten in verschiedenen dogmatischen Ausprägungen einige Stimmen bereits zu Zeiten des Abzahlungsgesetzes sowie spätere Autoren, die auf diese Weise auch den rechtsgeschäftlichen Verbund dogmatisch zu erfassen versuchten. Die vom Gesetzgeber in § 9 VerbrKrG und später § 359 BGB gewählte Normierung des richterrechtlich begründeten verbundenen Geschäfts geht jedoch eindeutig von der rechtlichen Selbstständigkeit der beiden Verträge aus.5 Dies bedeutet, dass abgesehen vom Einwendungsdurchgriff die Wirk4

Zu diesen im Einzelnen vgl. sogleich. BT-Drucks. 11/5462, S. 23; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 5; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 27; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 14 f.; treffend Lenenbach, WM 2004, 501, 506: „Andernfalls bedürfte es nicht der komplizierten Regelung über verbundene Geschäfte.“; so auch schon Hopt, FS Stimpel, S. 265, 276. 5

I. Rückforderung von Leistungen auf das Darlehen

227

samkeit des einen Vertrages grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des anderen Vertrages hat. Deutlich wird das zum einen daran, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus der Zeit des Abzahlungsgesetzes, und damit auch die von dieser schon zuvor vertretene Trennungstheorie6, ausdrücklich als angemessene Lösung übernommen wurde. Im Gegensatz dazu wurde für den Widerruf explizit die Wirksamkeit des Kaufvertrages mit der Wirksamkeit des Darlehensvertrages verknüpft.7 Der Gesetzgeber hat die Entscheidung, die Wirksamkeit des Kreditvertrages beim Einwendungsdurchgriff aufrecht zu erhalten, somit bewusst getroffen. aa) Einheitstheorien Mit diesem Befund lassen sich all die Theorien nicht vereinbaren, die Kauf und Darlehen auch rechtlich als Einheit betrachten.8 Dies betrifft zum einen den Versuch, zwischen Verkäufer und Darlehensgeber eine Gesellschaft mit dem Zweck der Durchführung des Abzahlungsgeschäfts zu konstruieren.9 Denn eine solche geht über eine reine Innengesellschaft nicht hinaus und ist deshalb nicht weiterführend.10 Ebenso widerspricht ein Vertragstyp sui generis, der mittels eines dreiseitigen Vertrages zwischen Käufer, Darlehensgeber und Verkäufer im Sinne einer „do ut des – ut det“-Verknüpfung das verbundene Geschäft als rechtsgeschäftlichen Verbund zu charakterisieren versucht11, den gesetzlichen Vorgaben. Zwar sehen die Vertreter dieser Sichtweise ihr Konzept als mit § 9 I VerbrKrG verein6 Vgl. nur BGH BGHZ 20, 36, 41; 22, 90, 94; 57, 112, 114; 83, 301, 303 f.; 95, 350, 352; Esser, FS Kern, S. 87, 95 f.; Lieb, Das neue Verbraucherkreditgesetz, S. 115, 119; Palandt-Grüneberg § 358 Rn. 19; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 14. 7 Ausdrücklich BT-Drucks. 11/5462, S. 24. Noch weitergehender insoweit die Regelung in § 358 I, II BGB, dazu BT-Drucks. 14/6040, S. 200 f.; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 14 f., die deshalb von einem „modifizierten Trennungsmodell“ spricht. 8 Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 25; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 14 jeweils m. w. N. 9 Emmerich, JuS 1971, 273, 279 f., wobei die Beiträge der Gesellschafter im Abschluss des Kauf- bzw. Darlehensvertrages bestehen sollen; anders heute ders., JuS 1991, 705, 708; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 30. 10 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1396; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 31 II 5, S. 715; deutlich ders., FS Larenz, S. 455, 468: diese Lehre sei „Ausdruck eines schon fast quälerischen Bemühens um einen rational faßbaren Rahmen für das mehr irrational als richtig Empfundene“. 11 Mit im Einzelnen unterschiedlichen Gewichtungen Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 31 II 13, S. 730 f.; ders., FS Larenz, S. 455, 472 ff.; Heermann, AcP 200 (2000), 1, 19 ff., der von einem „trilateralen Synallagma“ spricht; Pfister, JZ 1971, 284 ff.; Vollkommer, FS Larenz, S. 703, 712 ff.; ders., FS Merz, S. 595, 600 ff.; zustimmend auch Füller, DZWiR 2000, 409, 414; Köndgen, WM 2001, 1637, 1645.

228

D. Der Rückforderungsdurchgriff

bar an. Für die Idee eines rechtsgeschäftlichen Verbundes zwischen rechtlich getrennten Verträgen lässt sich in § 9 VerbrKrG nach Wortlaut, Sinn und Zweck und nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers jedoch kein Anhaltspunkt finden.12 Die Trennung in isoliert zu betrachtende Schuldverhältnisse als Grundprinzip ist somit auch durch die Normen des Einwendungsdurchgriffs nicht aufgehoben.13 Aus der Norm selbst lässt sich auch nicht begründen, der Kreditvertrag ende mit Erlöschen der Rückzahlungspflicht des Verbrauchers aufgrund der Erhebung des Einwendungsdurchgriffs.14 Diese Rechtsfolge lässt sich § 9 VerbrKrG und § 359 BGB ebenfalls nicht entnehmen. Mängel des finanzierten Vertrages wirken sich danach als Einwendungsdurchgriff in Form eines Leistungsverweigerungsrechtes im Darlehensvertrag aus. Der Darlehensvertrag wird damit also nicht unwirksam, sondern nur einredebehaftet. bb) Lehre von der Zweckverfehlung Ähnlichen Bedenken sieht sich die Lehre von der Zweckverfehlung ausgesetzt. Danach soll der Kaufvertrag den Zweck des Darlehensvertrags darstellen.15 Die Unwirksamkeit des ersteren führe über eine (analoge) Anwendung des § 306 BGB a. F. zur Nichtigkeit des Kreditvertrages, da dessen Zweck nicht mehr erfüllt werden könne. Auf diese Weise wird zwar die Selbstständigkeit der Verträge grundsätzlich berücksichtigt. Allerdings wird man kaum annehmen können, die Parteien wollten sich darüber einigen, dass die reibungslose Abwicklung des Kaufvertrages für den Darlehensvertrag relevant sein solle.16 Eine solche Willensübereinstimmung ist außerdem nach dem Normkonzept des verbundenen Geschäfts gerade nicht erforderlich. Schließlich widerspricht das Nichtigkeitsergebnis auch dem Rechtsfolgenprogramm des Einwendungsdurchgriffs.17

12 Vgl. nur Coester, Jura 1992, 617, 618; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 14; schon Hopt, FS Stimpel, S. 265, 276 hält diese Theorie für „dogmatisch problematisch“. 13 Fuchs, AcP 199 (1999), 304, 317; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 12 IX 3, S. 504. 14 So aber Reinking/Eggert, Der Autokauf, Rn. 306; in dieselbe Richtung geht die Schlussfolgerung von Leser, FS Hyung-Bae Kim, S. 263, 269, § 9 VerbrKrG enthalte die Überwindung der Selbstständigkeit der einander zugeordneten Verträge. 15 Baur, NJW 1975, 2008, 2009; Esser, FS Kern, S. 87, 108; Müko-Westermann, BGB, 2. Auflage, § 6 AbzG Rn. 38. 16 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 31 II 13, S. 729; insbesondere für die Bank dürfte das zweifelhaft sein. 17 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1420; Fuchs, AcP 199 (1999), 304, 319; Larenz, FS Michaelis, S. 193, 204.

I. Rückforderung von Leistungen auf das Darlehen

229

cc) Analoge Anwendung des § 139 BGB Mit der gesetzlichen Vorgabe lässt es sich aus denselben Gründen nicht vereinbaren, Kaufvertrag und Darlehensvertrag als einer Geschäftseinheit im Sinn des § 139 BGB vergleichbar zu betrachten.18 Insbesondere ist der Wille aller drei Parteien auf Abschluss von zwei Rechtsgeschäften gerichtet.19 dd) Rückforderung aufgrund von § 242 BGB Ebenso wenig ist es möglich, die Rückforderung von Zahlungen auf § 242 BGB zu stützen.20 Hiergegen spricht schon, dass die Rechtsprechung vor der Normierung im Verbraucherkreditgesetz im Grundsatz von Treu und Glauben eine dogmatische Stütze für den Einwendungsdurchgriff sah.21 Ein Rückgriff auf diese Norm scheidet nach der gesetzlichen Festschreibung nunmehr aus.22 ee) Wegfall der Geschäftsgrundlage Von anderer Seite wird der Kaufvertrag schließlich als Geschäftsgrundlage des Darlehens eingeordnet.23 Dies ergebe sich daraus, dass beide Ver18

So aber Marschall v. Bieberstein, Abzahlungsgeschäft, S. 132; Weitnauer, JZ 1968, 201, 204; sowie Vollkommer, FS Merz, S. 595, 607, in Konsequenz der Verbundargumentation. 19 Zutreffend Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 31 II 13, S. 726. 20 Hierfür jedoch LG Braunschweig, Urteil vom 16. Juni 1994 – Az: 7 S 7/94, NJW 1994, 2701; Abeltshauser, ZIP 1990, 693, 698 ff.; bei Ausnahmefälle so auch Franz, Einwendungsdurchgriff, S. 309 ff.; Fuchs, AcP 199 (1999), 304, 335; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 225; Staudinger-Honsell, § 465 Rn. 36. 21 BGH, Urteil vom 29. Oktober 1956 – Az: II ZR 79/55, BGHZ 22, 90, 94; Urteil vom 5. April 1962 – Az: VII ZR 183/6037, BGHZ 94, 99; Urteil vom 20. Februar 1967 – Az: III ZR 128/65, BGHZ 47, 233, 237; Urteil vom 25. März 1982 – Az: III ZR 198/80, BGHZ 83, 301, 304; NJW 1980, 1155; 1984, 2816 f.; ZIP 1992, 2560, 2562; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 101; Graf v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 129; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 8. 22 BGH NJW 2004, 1376, 1378; BGHZ 168, 1, 10; BauR 2006, 1801; BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v., unter II. 3. b) bb); BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v., unter II. 3. b) bb); ZIP 2006, 2258, 2259; BGH, Az: XI ZR 265/03, n. v., unter III. 1. b) cc); Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 20; Pfeiffer, ZBB 1996, 304, 319; StaudingerKessal-Wulf § 358 Rn. 47. 23 OLG Düsseldorf BB 1996, 1905, 1906; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 129; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1420 ff.; ders., FS Larenz, S. 799, 838; Erman-Saenger § 359 Rn. 5; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, § 9 III 2 c, S. 111;

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

träge eine wirtschaftliche Einheit bildeten. Denn die für die wirtschaftliche Einheit übliche Umschreibung, dass keines der beiden Geschäfte ohne das andere geschlossen worden wäre, stimme mit dem wirtschaftlichen und funktionalen Zusammenhang überein, den die Geschäftsgrundlagenlehre für rechtlich ebenfalls selbstständige Verträge zugrundelege. Ein wesentlicher Vorteil sei zudem die Flexibilität hinsichtlich der Rechtsfolgen, da neben dem Wegfall der Geschäftsgrundlage auch deren Änderung berücksichtigt werden könne. Die Lösung über die Geschäftsgrundlage steht zwar nicht im Widerspruch zur erwähnten grundsätzlichen Selbstständigkeit des Kredit- und Kaufvertrages beim verbundenen Geschäft. Problematisch ist jedoch zum einen, dass das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts mit den damit zusammenhängenden Rechtsfolgen rein objektiv bestimmt wird und damit von subjektiven Vorstellungen seitens des Verbrauchers sowie einer Aufklärung durch den Kreditgeber unabhängig ist.24 Dagegen wird die Geschäftsgrundlage eines Vertrages durch die erkennbaren und unwidersprochenen Vorstellungen eines Vertragsteils oder gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien bei Vertragsschluss über das Vorliegen oder den Eintritt gewisser Umstände gebildet.25 Die Parteien können mit anderen Worten selbst entscheiden, was Geschäftsgrundlage ihres Vertrages sein soll. Einem derartigen Verständnis widerspricht es, im Rahmen der verbundenen Geschäfte zwingend eine solche Geschäftsgrundlage anzunehmen. Zum anderen lassen sich die Rechtsfolgen der Geschäftsgrundlagenlehre, trotz deren unbestreitbarer Flexibilität26, nicht mit dem gesetzlich vorgegebenen ErgebFüller, ZBB 2001, 157, 168; Goebbels, Rückforderungsdurchgriff, S. 83 ff.; Larenz, FS Michaelis, S. 193, 203; Möllers, NJW 1956, 1740, 1742; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 27; Ott, FS Raiser, S. 723, 747; Pietzcker, Rückabwicklung, S. 69 ff.; wohl auch Karollus, JuS 1993, 820, 821; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 12 IX 3, S. 507; für den Fall der Unwirksamkeit nur des Darlehensvertrages auch Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 86; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 20 f.; nunmehr ist der Wegfall der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB n. F. geregelt. 24 Vgl. dazu schon oben C. II. 2. a) (S. 177 ff.); so auch Bruchner/Ott/WagnerWieduwilt-Ott § 9 Rn. 185; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 24; zur Unbeachtlichkeit der Aufklärung Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, S. 7 ff.; StaudingerKessal-Wulf § 358 Rn. 9, jeweils m. w. N. 25 BGH BGHZ 25, 390, 392; 89, 226, 231; 131, 209, 214; 133, 281, 293; Bamberger/Roth-Grüneberg § 313 Rn. 4 f.; Palandt-Grüneberg § 313 Rn. 3 ff.; MükoRoth, BGB, § 313 Rn. 5. 26 Diese führt jedoch dazu, dass selbst innerhalb der Ansicht keine Einigkeit hinsichtlich der Rechtsfolgen gefunden werden kann. Für den Fall der Mangelhaftigkeit der Kaufsache wird sowohl für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage plädiert (so Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 132; Larenz, FS Michaelis, S. 193, 211; Pietzcker, Rückabwicklung, S. 91 ff.) als auch deren Änderung vertreten (dafür Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 76); kritisch deshalb Fuchs, AcP 199 (1999),

I. Rückforderung von Leistungen auf das Darlehen

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nis des Einwendungsdurchgriffs in Einklang bringen: Selbst bei Nichtigkeit des Kaufvertrages bleibt danach der Darlehensvertrag bestehen, dem Käufer erwächst nur eine Einrede gegen die Verpflichtungen aus diesem. Schließlich handelt es sich bei der Geschäftsgrundlagenlehre um eine Ausnahmeregelung, die nicht zur Anwendung kommt, soweit speziellere Regelungen existieren.27 Es ergeben sich daher aufgrund der Regelungen des verbundenen Geschäfts Zweifel hinsichtlich der Einschlägigkeit der Geschäftsgrundlagenlösung. b) Rückzahlung geleisteter Raten nach § 813 I 1 BGB Ist der finanzierte Vertrag ursprünglich oder aufgrund eines ausgeübten Gestaltungsrechts des Verbrauchers nichtig, so hätte dieser von Beginn an gegenüber dem Verkäufer ein Leistungsverweigerungsrecht gehabt, das er nun aufgrund des Einwendungsdurchgriffs dem Darlehensgeber entgegenhalten kann. Subsumiert man diesen Sachverhalt unter den Tatbestand des § 813 I 1 BGB, so stand dem Verbraucher gegen die Tilgungsforderungen des Kreditgebers eine dauernde Einrede zu und er könnte das zur Erfüllung der Darlehensverbindlichkeit Geleistete nach den §§ 818 f. BGB zurückfordern. Auf der Grundlage dieser Gesetzesanwendung bejaht eine Ansicht den Rückforderungsanspruch hinsichtlich der an den Kreditgeber gezahlten Raten.28 Im Gegenzug sei der Verbraucher verpflichtet, dem Darlehensgeber seine Ansprüche aus dem Abwicklungsverhältnis zum Verkäufer abzutre304, 319; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 31 II 13, S. 728; Leser, FS Hyung Bae Kim, S. 263, 270; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 116. 27 Genannt seien nur die Vorschriften der §§ 119 ff., 434 ff., 536 ff., 634 ff. BGB, vgl. AnwK-Krebs § 313 Rn. 8 ff.; Bamberger/Roth-Grüneberg § 313 Rn. 17 ff.; Müko-Roth, BGB, § 313 Rn. 130 ff.; Palandt-Grüneberg § 313 Rn. 22 ff. jeweils m. w. N. 28 OLG Dresden, Urteil vom 3. November 1999 – Az: 8 U 1305/99, ZIP 2000, 180, 183; LG Bonn, Urteil vom 14. April 1993 – Az: 5 S 64/92, BB 1999, 1319, 1320; AnwK-Ring § 359 Rn. 25; Bülow/Artz § 495 Rn. 357 f.; Bülow, WM 2004, 1257, 1262 f.; ders., WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.08; Coester, Jura 1992, 617, 623 f.; Emmerich, JuS 1995, 73; ders., Das neue Verbraucherkreditgesetz, S. 67, 82; Frey, BB 2008, 467, 468; Frisch, ZfIR 2001, 873, 883; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 184 f.; Habersack, DStR 1994, 1853, 1857; Lauer, BKR 2004, 92, 100; Lenenbach, WM 2004, 501, 507; Loßack, VuR 2001, 131; Martis, MDR 1999, 65, 70; ders./Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Teil H. Rn. 439; Michalski, Jura 1997, 169, 175; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 66; Palandt-Grüneberg § 359 Rn. 7; PWW-Medicus § 359 Rn. 17; Reinking/Nießen, ZIP 1991, 634, 636; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 113; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 33; nunmehr auch der XI. Zivilsenat in BGH WM 2008, 244, 246 unter ausdrücklicher Aufgabe der vom II. Zivilsenat favorisierten Analogie zu § 9 II 4 VerbrKrG, vgl. sogleich c); bestätigt in BGH WM 2008, 967, 968; BGH, Az: XI ZR

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

ten.29 Dies soll nach einem Teil dieser Ansicht auch für den Fall einer mangelbedingten Rückabwicklung gelten.30 Zwar erfordere § 813 I 1 BGB eigentlich das Vorliegen der Einrede schon zur Zeit der Leistung, was bei der ex nunc wirkenden Rückabwicklung wegen eines Mangels nicht der Fall ist.31 Aufgrund der Mangelhaftigkeit der Kaufsache stehe dem Käufer jedoch aus ex post Sicht von vornherein eine dauernde Einrede zu.32 Mehrheitlich wird bei Wandlung oder Rücktritt dagegen ein Rückforderungsanspruch nur für die nach der Geltendmachung gezahlten Raten und nur vorbehaltlich des Nichteingreifens von § 814 I BGB bejaht.33 Weder mit dem Wortlaut noch dem Normzweck vereinbar ist die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 813 I 1 BGB auf die Zeit, in der zwar ein Mangel bestand, die Wandlung beziehungsweise der Rücktritt aber noch nicht erfolgt sind. Erst mit deren Erhebung entsteht die dauernde Einwendung im Sinn des § 813 I 1 BGB und steht bei Wandlung und Rücktritt folglich ex nunc ab diesem Zeitpunkt entgegen.34 Ist die Einschlägigkeit der Norm im Übrigen von tatbestandlicher Seite kaum angreifbar, darf 411/06, n. v., unter II. 1; zustimmend Frey, BB 2008, 467 f.; Madaus, EWiR 2008, 365, 366; Wolters, ZfIR 2008, 141 f. 29 Frisch, ZfIR 2001, 873, 883; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 66; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 184 f. gründet dies auf den Kreditvertrag und §§ 157, 242 BGB. 30 Dagegen verneinend für Kündigung, Rücktritt oder Schadensersatz OLG Stuttgart, Urteil vom 8. Januar 2001 – Az: 6 U 57/2000, ZIP 2001, 692, 698; OLG Koblenz, Urteil vom 5. September 2002 – Az: 5 U 1886/01, BB 2002, 1981, 1984; ausdrücklich offen lassend OLG Dresden ZIP 2000, 180, 182; gegen einen Anspruch in diesem Fall auch AnwK-Ring § 359 Rn. 39; Bülow/Artz § 495 Rn. 357 f.; Bülow, WM 2004, 1257, 1262 f.; Coester, Jura 1992, 617, 623 f.; Habersack, DStR 1994, 1853, 1857; Lauer, BKR 2004, 92, 101; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 75; Palandt-Grüneberg § 359 Rn. 7; Reinking/Nießen, ZIP 1991, 634, 636. 31 Vgl. nur RG, Urteil vom 22. November 1929 – Az: II 148/29, RGZ 128, 211, 215; Urteil vom 9. März 1934 – Az: II 297/33, RGZ 144, 93, 95; Müko-Lieb, BGB, § 813 Rn. 9; Palandt-Sprau § 813 Rn. 2; Staudinger-Lorenz § 813 Rn. 13 jeweils m. w. N. 32 Emmerich, JuS 1995, 73; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 184 f.; Michalski, Jura 1997, 169, 175; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 15 Rn. 166. 33 Vgl. die soeben in Fn. 30 Genannten. Ohne Differenzierung insoweit Frisch, ZfIR 2001, 873, 883; Lauer, BKR 2004, 92, 100; Lenenbach, WM 2004, 501, 507. 34 Deutlich M. Schwab, ZGR 2004, 861, 886; ebenso Franz, Einwendungsdurchgriff, S. 304 ff.; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 131a; Füller, ZBB 2001, 157, 168; Fuchs, AcP 199 (1999), 304, 331; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 325; Lieb, Das neue Verbraucherkreditgesetz, S. 115, 120; C. Schäfer, BKR 2005, 91, 101; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224 f.; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 41, 46; eine Aussage zur Behandlung dieser Fälle vermissen in der neuen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats deshalb Frey, BB 2008, 467 f.; Madaus, EWiR 2008, 365, 366; Wolters, ZfIR 2008, 141 f.

I. Rückforderung von Leistungen auf das Darlehen

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andererseits nicht übersehen werden, dass die Frage ihrer Anwendung nicht losgelöst von der Berechtigung eines verbraucherrechtlichen Rückforderungsdurchgriffs betrachtet werden kann.35 Vielmehr ist auch hierbei der vom Regelungskomplex des verbundenen Geschäfts verfolgte Zweck im Auge zu behalten und deshalb der Vergleich mit der Rechtsstellung des Teilzahlungskäufers zu berücksichtigen. Dieser hat bei ex nunc Rückabwicklung des Kaufvertrages einen Anspruch auf Rückzahlung des bisher ratenweise gezahlten Kaufpreises gegen den Verkäufer.36 Dies umfasst freilich auch die vor der Erklärung der Wandlung beziehungsweise des Rücktritts geleisteten Zahlungen. Ist dieser Anspruch gegen den Verkäufer nicht werthaltig, trifft den Teilzahlungskäufer insoweit das Insolvenzrisiko. Auch den drittfinanzierenden Käufer trifft dieses Risiko, der Einwendungsdurchgriff nimmt es ihm nicht ab. Er ist lediglich berechtigt, weitere Zahlungen an den Kreditgeber zu verweigern und kann versuchen, seine an den Darlehensgeber geleisteten Zahlungen im Rahmen der Kaufpreisrückforderung vom Verkäufer zurückzuerlangen. In dieser Höhe hat er jedoch das Insolvenzrisiko des Verkäufers zu tragen. Dieses Risiko wäre ihm abgenommen, würde man ihm einen Anspruch gegen den Darlehensgeber aus § 813 I 1 BGB und dadurch einen zweiten, regelmäßig solventen Schuldner zusprechen. Entgegen Sinn und Zweck des Einwendungsdurchgriffs wird der drittfinanzierende Käufer dadurch besser gestellt als der Teilzahlungskäufer, der sich nur an seinen einen Vertragspartner halten kann.37 Zu dieser Ungleichbehandlung kommt hinzu, dass die auf diese Weise erzielten Ergebnisse von der geltend gemachten Einwendung abhängig und deshalb oftmals zufällig sind. So könnte der anfechtende Käufer die gezahlten Raten zurückverlangen, der wandelnde beziehungsweise zurücktretende Verbraucher dagegen nicht. Für die unterschiedliche Behandlung besteht in diesen Konstellationen kein rechtfertigender Grund, insbesondere als die bei Mängeln tatbestandlich regelmäßig ebenfalls vorliegende Anfechtbarkeit nach § 119 II BGB lediglich aus Spezialitätsgründen durch die Gewährleistungsvorschriften verdrängt werden.38 Hieraus entstehende Friktionen für bereicherungsrechtliche Ansprüche im Fall von Verbundgeschäften hat da35

So aber ausdrücklich Bülow/Artz § 495 Rn. 357. Zum ganzen ausführlich oben C. III. 3. (S. 205 ff.). 37 In die falsche Richtung geht deshalb die Begründung des Rückforderungsdurchgriffs durch das OLG Dresden ZIP 2000, 180, 183, der Verbraucher solle nach dem gesetzgeberischen Zweck des § 9 VerbrKrG so gestellt werden, als wenn ihm ein einziger Vertragspartner gegenüberstünde, denn dies ist dann gerade nicht der Fall. Diesen Zusammenhang verkennt auch Lenenbach, WM 2004, 501, 509. Wie hier dagegen ausdrücklich OLG Frankfurt WM 2002, 1275, 1279. 38 Vgl. nur Bamberger/Roth-Wendtland § 119 Rn. 8 f.; Müko-Kramer, BGB, § 119 Rn. 33 ff. jeweils m. w. N. 36

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

bei, zu Recht, niemand bedacht. Auch im hier behandelten Zusammenhang ergibt sich eine auf Zufälligkeiten39 beruhende Ungleichbehandlung: Vertreibt der beim Verbraucher erscheinende Vermittler Beteiligungen an Fondsgesellschaften, berechtigt die Kündigung der Beteiligung den Verbraucher nicht dazu, die an die Bank geflossenen Leistungen zurückzufordern. Denn dem steht die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft entgegen, nach der die Geltendmachung des Mangels lediglich zur Rückabwicklung ex nunc führt. Wird dem Verbraucher dagegen eine fremdfinanzierte Wohnung verkauft und kann er diesen Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung durch den Vermittler mit Wirkung ex tunc anfechten, würde er seine Leistungen an den Kreditgeber nach § 813 I 1 BGB zurückerhalten. Angesichts dieser Diskrepanzen ist eine Sichtweise zu bevorzugen, die davon ausgeht, dass die in den §§ 9 VerbrKrG, 358 f. BGB geregelten Verknüpfungen zwischen zwei grundsätzlich weiterhin selbstständigen Verträgen sich auf die aus diesen Normen begründbare Erstreckung von Rechtsfolgen beschränken. Die Regelungen der verbundenen Geschäfte stellen somit einen Sonderfall dar, dessen Folgen nicht aus dem Bereich der schuldrechtlichen Verbindungen herausgerissen und auf andere Bereiche übertragen werden können.40 Ein Rückforderungsdurchgriff kann danach allenfalls aus diesen Vorschriften selbst begründet werden. c) Analogie zu Widerrufsvorschriften Eine weitere Ansicht sieht die Grundlage für den Rückforderungsdurchgriff in einer Analogie zu den Rückabwicklungsnormen des Widerrufs beim verbundenen Geschäft.41 Wie in den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB 39

Dazu schon oben in der Einführung unter I. (S. 17 ff.). Deutlich insoweit Canaris, EuZW 1991, 257, die Anwendung des § 813 I 1 BGB in diesen Fällen sei „plumper Subsumtionsschematismus“; wie hier auch OLG Frankfurt WM 2002, 1275, 1279; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224. In dieselbe Richtung scheint nun der XI. Zivilsenat zu tendieren, der die „Frage, ob die speziellen bereicherungsrechtlichen Regeln des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB analogiefähig sind und einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers begründen können“ ausdrücklich offen lässt (vgl. BGH, Az: XI ZR 145/06, n. v., unter II. 4.; BKR 2007, 325, 327; WM 2007, 1367, 1368); vgl. nunmehr freilich den bereits oben genannten Richtungswechsel des BGH (oben Fn. 28). 41 Für die Rechtsprechung erstmals in BGH BGHZ 156, 46, 54 ff.; WM 2004, 1518, 1520; ZIP 2004, 1407, 1408; WM 2004, 1536, 1542; BGHZ 159, 294, 313; ZIP 2004, 1543, 1544; BGH, Az: II ZR 392/02, n. v., unter II. 2. c); BKR 2005, 73, 74; WM 2005, 547, 549; ZIP 2005, 750, 753; dem folgend OLG Dresden BKR 2005, 190, 194; KG WM 2005, 2218, 2225 f.; OLG Stuttgart ZfIR 2006, 21, 24; VuR 2006, 489; WM 2007, 203, 205; ZIP 2008, 1570, 1571 f.; zustimmend u. a. Bamberger/Roth-Möller § 359 Rn. 9; Bälz, FS Raiser, S. 615, 635; Bartels, WM 2007, 237, 245; Böken, DStR 2004, 558, 562; Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 40

I. Rückforderung von Leistungen auf das Darlehen

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für den Fall des Widerrufs geregelt, trete der Darlehensgeber in die Rechte und Pflichten des Verkäufers ein, die diesen aufgrund der dem Einwendungsdurchgriff zugrunde liegenden Einwendung treffen. Die Rechtsprechung führt dafür an, der Gesetzgeber habe die Beantwortung der Frage nach einem Rückforderungsdurchgriff bewusst der Rechtsprechung und der Literatur überlassen. Die Entstehungsgeschichte der Normen des verbundenen Geschäfts ließen nicht auf eine abschließende Regelung schließen; vielmehr seien die §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB als offene Vorschriften zu verstehen. Schließlich bestehe für einen solchen Rückforderungsanspruch ein unabweisbares Bedürfnis. Dafür spreche insbesondere für die Fälle der fremdfinanzierten Gesellschaftsbeteiligungen, dass aufgrund der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft das Anlagerisiko – wie bei jedem anderen Anleger auch – beim Verbraucher verbleibe, während das Insolvenzrisiko der Gesellschaft das Kreditinstitut zu tragen habe. Dies entspreche dem Grundprinzip des Verbraucherkreditgesetzes, das nicht vor allen Folgen einer fehlerhaften Kapitalanlage schützen wolle und den drittfinanzierenden Anleger nicht gegenüber dem selbstfinanzierenden besser stellen wolle.42 Ist die Darlehensvaluta dem Verkäufer bereits zugeflossen, resultiert aus dieser analogen Anwendung nach dem Bundesgerichtshof eine Rückabwicklung gemäß den §§ 9 II 4, 7 IV VerbrKrG, 3 HWiG. Der Anleger sei daher nicht mehr zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet; vielmehr werde der Anspruch des Kreditinstituts auf Rückzahlung der Darlehensvaluta mit der aus der Einnahme der Stellung der Fondsgesellschaft resultierenden Verpflichtung zur Auszahlung des Abfindungsguthabens des Anlegers saldiert. Der Verbraucher müsse im Gegenzug dem Kreditinstitut seinen Anspruch auf das Abfindungsguthaben zur Verfügung stellen, damit dieses das Guthaben bei der Gesellschaft einfordern könne. Schließlich könne der Darlehens1889 f.; Fischer, DB 2003, 2062, 2063; Frisch, ZGS 2003, 333, 336; Heisterhagen/ Kleinert, DStR 2004, 507, 510; Henze, FS Röhricht, S. 201, 209; Hoppe, BB 2003, 2092; Kindler, ZGR 2006, 162, 181 f.; Kiethe, DStR 2005, 1904, 1906; Lang, ZfIR 2003, 852, 855; Leisch, LMK 2004, 180, 181; Lorenz, LMK 2004, 153, 154; Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 87; Tonner, WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 2.03; C. Schäfer, JZ 2004, 258, 260; ders., DStR 2004, 1611, 1614; ders., BKR 2005, 98, 101 f.; ders., DStR 2006, 1753, 1757; Strohn, WM 2005, 1441, 1445 f.; zweifelnd, aber noch ausdrücklich offen lassend, zunächst der XI. Zivilsenat: „Fraglich ist bereits, ob das Verbraucherkreditgesetz überhaupt einen Rückforderungsdurchgriff [. . .] erlaubt.“ (BGH, Az: XI ZR 145/06, n. v., unter II. 4.; BKR 2007, 325, 327; WM 2007, 1367, 1368); eine Regelungslücke nunmehr verneinend BGH WM 2008, 244, 246, der jedoch ausdrücklich „nur in der Begründung, nicht aber im Ergebnis“ abweichen möchte (ebenda. S. 247). 42 Auch Strohn (WM 2005, 1441, 1444), selbst Richter im II. Senat des BGH, hat gegen diese Argumentation „Bedenken, weil ein Anleger, der Eigenkapital investiert, das Insolvenzrisiko naturgemäß allein zu tragen hat.“ Ebenso Ott, FS Raiser, S. 723, 747.

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

geber von dem Verbraucher eine Nutzungsentschädigung entsprechend § 3 III HWiG dafür verlangen, dass er bis zur Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung die Valuta zur Verfügung gestellt habe. Der Kreditnehmer habe wiederum einen Anspruch auf Rückzahlung aller geleisteten Zins- und Tilgungsraten gegen die Bank.43 Bereits vor der ersten Entscheidung des Bundesgerichtshofs hatten einige Stimmen die analoge Anwendung der Widerrufsvorschriften befürwortet.44 Zwar erhalte der Verbraucher auf diese Weise einen zweiten, potenten Schuldner. Dies sei jedoch erforderlich und angemessen, da der Verkäufer in den Fällen des Einwendungsdurchgriffs regelmäßig nicht dieselbe Solvenz habe wie ein Vertragspartner, der dem Käufer im Rahmen eines Teilzahlungsgeschäftes selbst Kredit einräume. Diese Wertung liege auch der Rückabwicklung der §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB zugrunde.45 Die unterschiedlichen Rechtsfolgen, insbesondere für nichtige und widerrufene Verträge, ließen sich nicht begründen.46 Der neuen Rechtsprechung zustimmende Autoren weisen zudem auf die Wertungsparallele zur Situation beim Widerruf hin. Denn ebenso wie dort habe der Verbraucher beim Einwendungsdurchgriff keinen Zugriff auf die Darlehensvaluta.47 Wenn dies dort den Rückforderungsdurchgriff und den damit einhergehenden „Aufspaltungsvorteil“ rechtfertige, gelte das gleiche auch bei Einwendungen. Einer generalisierenden gesetzlichen Regelung des Rückforderungsdurchgriffs durch den Gesetzgeber habe zudem die große Anzahl möglicher Einwendungen entgegengestanden, die insbesondere nicht alle zur Rückabwicklung des finanzierten Vertrages führten. Hinsichtlich einzelner Einwendungen sei eine Analogie dagegen sehr wohl möglich.48 Auch könne gegen eine Analogie nicht mehr angeführt werden, die Rückabwicklung nach Widerruf sei ein Spezifikum des Widerrufs und auf diese Situation beschränkt. Denn auf die Entstehung des Widerrufsrechtes hinsichtlich des Darlehensvertrages – anders als auf das Entstehen einer Einwendung im Verhältnis zum Verkäufer – habe der Kreditgeber Einfluss. Seit der Neuregelung gestalte sich die 43 Ausführlich so BGH BGHZ 156, 46, 56 f.; zu diesen Rechtsfolgen noch unten unter II. 2. a) (S. 244 ff.). 44 Bamberger/Roth-Möller/Wendehorst, 1. Auflage, § 359 Rn. 9; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, § 9 III 2 c, S. 111; Pietzcker, Rückabwicklung, S. 80; tendenziell ebenso Vollkommer, FS Merz, S. 595, 609 f.; mit einer solchen Lösung sympathisiert auch Westermann, ZIP 2002, 240, 248. 45 Bamberger/Roth-Möller § 359 Rn. 9; dazu noch unten II. 2. d) (S. 258 f.). 46 Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, § 9 III 2 c, S. 111 bezeichnen die Analogie deshalb als „Lösung aus einem Guss“; ähnlich Pietzcker, Rückabwicklung, S. 80. 47 Kindler, ZGR 2006, 167, 182; Lang, ZfIR 2003, 852, 855; C. Schäfer, JZ 2004, 258, 260. 48 C. Schäfer, JZ 2004, 258, 260; ders., BKR 2005, 98, 101; tendenziell ebenso Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 89, in Fn. 87; dazu noch unten II. 2. b) (S. 255 f.).

I. Rückforderung von Leistungen auf das Darlehen

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Rückabwicklung nach Widerruf des finanzierten Vertrages wegen § 358 I BGB jedoch ebenfalls nach § 358 IV 3 BGB; der Widerruf des Darlehensvertrages sei bei gleichzeitiger Widerrufbarkeit des finanzierten Vertrages gemäß § 358 II 2 BGB sogar ausgeschlossen.49 d) Ablehnung eines Rückforderungsdurchgriffs Grundsätzlich gegen einen Rückforderungsdurchgriff spricht nach einer weiteren Gruppe zum einen, dass der Gesetzgeber sich in den Regelungen des verbundenen Geschäfts abschließend geäußert habe und dem Verbraucher für den Fall des Einwendungsdurchgriffs dabei gerade keinen Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Raten eingeräumt habe.50 Aus der Entstehungsgeschichte des Verbraucherkreditgesetzes ergebe sich keinesfalls, dass der Gesetzgeber diese ihm bekannte Problematik der Rechtsprechung und Literatur überlassen habe wollen. Vielmehr verpflichte Art. 11 Abs. 2 der Verbraucherkreditrichtlinie die Mitgliedsstaaten dazu, zu bestimmen, wie weit und unter welchen Bedingungen der Verbraucher aufgrund des Einwendungsdurchgriffs Rechte gegenüber der Bank geltend machen könne. Die Vertreter einer analogen Anwendung unterstellten dem Gesetzgeber somit eine richtlinienwidrige Umsetzung. Damit fehle aber mit der planwidrigen Regelungslücke eine zwingende Voraussetzung für eine analoge Anwendung der Widerrufsvorschriften. Zum anderen gebiete es der Regelungszweck des Einwendungsdurchgriffs nicht, einen Anspruch auf Rückzahlung zuzugestehen. Ein „unabweisbares 49

Kindler, ZGR 2006, 167, 182; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 102. OLG Stuttgart, Urteil vom 8. Januar 2001 – Az: 6 U 57/2000, ZIP 2001, 692, 698 f.; ZIP 2002, 1885, 1890; OLG Frankfurt, WM 2002, 1275, 1279; OLG Schleswig WM 2005, 1173, 1176; Bülow, LMK 2003, 221, 222; ders./Artz § 495 Rn. 331; Canaris, ZIP 1993, 401, 411; ders., Bankvertragsrecht, Rn. 1450 ff.; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, S. 22 f.; Edelmann, BKR 2002, 801, 805; ders., BKR 2005, 394, 395 f.; Freitag/Kißling, NZG 2004, 316, 318; Karollus, JuS 1993, 820, 821; Konzen, FS Schirmer, S. 317, 324 ff.; Lenenbach, WM 2004, 501, 507 f.; Lieb, WM 1991, 1533, 1537 f.; Müko-Lieb, BGB, § 813 Rn. 11; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224 f.; Reinking/Eggert, Der Autokauf, Rn. 306; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 895 f.; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 113; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 33; Tiedtke, EWiR 2004, 177, 178; Wallner, BKR 2003, 798, 801 f.; ders., BKR 2004, 367, 371; Wolf, EWiR 2007, 255, 256; Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993, 2000; dies., ZfIR 2005, 41, 46; den Anspruch aus § 813 I 1 BGB verstehen einige dieser Autoren dabei anscheinend nicht als Rückforderungsdurchgriff, so z. B. Bülow/Artz § 495 Rn. 331; Coester, Jura 1992, 617, 623; Lenenbach, WM 2004, 501, 507 f.; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 75 f.; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 113; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 33; andere wenden sich lediglich gegen die Analogie, so z. B. Ott, FS Raiser, S. 723, 746; Vollkommer, FS Merz, S. 595, 601 f. 50

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

Bedürfnis“ allein reiche zur Begründung einer Analogie jedenfalls nicht aus.51 Ein Vergleich mit der den Regelungen des Widerrufs beim verbundenen Geschäft zugrunde liegenden Interessenlage verbiete sich, da dieser eine gänzlich andere Zielsetzung habe. Durch einen solchen Anspruch stünde der drittfinanzierende Käufer deutlich besser da als der Teilzahlungskäufer. Die doppelten Vertragsverhältnisse führten zu einer Verdoppelung der Haftungsmassen. Der Einwendungsdurchgriff wandle sich damit vom Aufspaltungsschutz zum Aufspaltungsvorteil, aus dem Verteidigungsmittel des Einwendungsdurchgriffs werde das Angriffsmittel eines Rückforderungsdurchgriffs. 2. Zwischenergebnis Die Analyse der zum Rückforderungsdurchgriff vertretenen Ansichten führt somit zu dem Ergebnis, dass ein Rückforderungsdurchgriff sich entweder aus einer Analogie zu den Rückabwicklungsvorschriften beim Widerruf des verbundenen Geschäfts begründen lässt, oder aber ein solcher generell ausgeschlossen ist. Die übrigen Begründungsversuche stehen in Widerspruch zur gesetzlichen Normierung des verbundenen Geschäfts in den §§ 9 VerbrKrG, 358 f. BGB oder führen zu Resultaten, die von Zufälligkeiten wie der Art der geltend gemachten Einwendung abhängen und deshalb abzulehnen sind. Die Entscheidung für oder gegen einen Rückforderungsdurchgriff hängt folglich davon ab, ob eine Analogie zu den Widerrufsvorschriften begründet werden kann. Im Folgenden sind daher die Voraussetzungen einer Analogie zu den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 II 4 BGB zu untersuchen.

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften Die Analogie dient der Füllung offener Gesetzeslücken.52 Unter solchen versteht man Unvollständigkeiten des Gesetzes, die der Gesetzgeber entweder nicht gesehen hat oder noch nicht sehen konnte, oder aber, die das Gesetz bewusst unvollständig gelassen und ihre Vervollständigung der Rechtsprechung und Literatur überantwortet hat. Notwendig ist zunächst, dass die gesetzliche Normierung einen bestimmten Bereich zumindest einigermaßen vollständig regeln wollte, aber dennoch keine Regel für eine Frage bereithält, die nach der zugrunde liegenden Regelungsabsicht einer Regelung be51 Edelmann, BKR 2005, 394, 395; Konzen, FS Schirmer, S. 317, 330; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 895; Tiedtke, EWiR 2004, 177, 178. 52 Bydlinksi, Juristische Methodenlehre, S. 475; Larenz, Methodenlehre, S. 370; Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 304; Pawlowski, Methodenlehre, S. 215.

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

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darf. Die Lücke muss also planwidrig sein. Eine solche Lücke liegt deshalb nicht vor, wenn das Gesetz eine bestimmte Frage absichtlich nicht regelt und damit „beredt schweigt“. Der Regelungsplan des Gesetzes ist im Wege historischer und teleologischer Auslegung zu erschließen. Auf eine solche Lücke kann eine im Gesetz für einen bestimmten Tatbestand bestehende Regelung übertragen werden, wenn sie dem nicht geregelten ähnlich ist. Die Übertragung gründet sich damit darauf, dass beide Tatbestände infolge ihrer Ähnlichkeit in den für die gesetzliche Bewertung maßgebenden Gesichtspunkten gleich zu bewerten sind, letztlich also auf die Forderung, Gleichartiges gleich zu behandeln.53 Dazu ist es erforderlich, diejenigen Aspekte herauszuarbeiten, welche für die in der gesetzlichen Regel zum Ausdruck kommenden Wertung von entscheidender Bedeutung sind.54 Zu der positiven Feststellung, dass der ungeregelte Sachverhalt dem gesetzlich geregelten in den für die rechtliche Bewertung maßgebenden Hinsichten gleicht, muss die negative Feststellung hinzukommen, dass die verbleibenden Unterschiede der gesetzlichen Wertung nicht entgegenstehen. Zur Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen einer Analogie ist im vorliegenden Fall somit die Gesetzgebungsgeschichte des Verbraucherkreditgesetzes und der entsprechenden Regelungen des BGB unter der Fragestellung zu betrachten, ob der Gesetzgeber den Rückforderungsdurchgriff unabsichtlich oder bewusst nicht geregelt hat, mithin, ob insoweit eine planwidrige Regelungslücke gegeben ist. Danach sind die gesetzlichen Wertungen, die der Regelung der Rückabwicklungsvorschriften beim Widerruf zugrunde liegen, herauszuarbeiten und die so gefundene Regelungsabsicht des Gesetzgebers mit der Interessenlage beim Einwendungsdurchgriff abzugleichen. 1. Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke a) Die Gesetzgebungsgeschichte aa) Regelungsversuch vor § 9 VerbrKrG Ein erster Anlauf zur rechtlichen Normierung des richterrechtlichen Einwendungsdurchgriffs wurde bereits im Jahr 1979 unternommen. Der Regierungsentwurf für ein Gesetz über finanzierte Rechtsgeschäfte55 sah die Aufnahme eines § 607a in das BGB vor, der dem Verbraucher ausdrücklich das 53 Larenz, Methodenlehre, S. 381; Pawlowski, Methodenlehre, S. 215; Zippelius, Methodenlehre, S. 69. 54 Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 475 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 381. 55 Gesetzentwurf der Bundesregierung über ein Gesetz über finanzierte Rechtsgeschäfte und Maklerverträge (BT-Drucks. 8/3212), S. 4; vgl. Bruchner/Ott/Wag-

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

Recht zusprach, Ansprüche gegen den Verkäufer auch gegen den Kreditgeber zu erheben.56 Dass dies eine Erweiterung gegenüber dem bisherigen von der Rechsprechung praktizierten Einwendungsdurchgriff darstellte, wurde in der Begründung ausdrücklich erkannt. Es könne diese Erweiterung auch nicht ohne weiteres auf das Aufspaltungsrisiko gestützt werden. Denn auch dem drittfinanzierenden Käufer stehe gegenüber dem Verkäufer ein Rückforderungsanspruch zu. Da es sich wirtschaftlich gesehen und aus Sicht des Verbrauchers bei den zurückgeforderten Beträgen aber um die Gegenleistung des Verbrauchers in dem finanzierten Rechtsgeschäft handele, sei in diesem Umfang der bereits geleisteten Tilgungsbeträge eine Mithaftung des Darlehensgebers gerechtfertigt.57 Eine darüber hinausgehende Haftung sei abzulehnen, da sie im wirtschaftlichen Ergebnis dem Darlehensgeber das Risiko der Insolvenz des Verkäufers aufbürde und damit den drittfinanzierenden Käufer ohne ersichtlichen Grund besser stelle als den Käufer, dem der Verkäufer den Kaufpreis kreditiere.58 Der Gesetzesentwurf wurde jedoch nicht Gesetz und auch in späteren Legislaturperioden nicht wieder aufgegriffen. bb) Entstehung des § 9 VerbrKrG Die Entstehung des Verbraucherkreditgesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie wurde durch die Vorlage eines Referentenentwurfes für ein Verbraucherkreditgesetz59 im Jahre 1988 eingeleitet. Die Richtlinie verlangt in Art. 11 Abs. 2 lediglich, dass der Verbraucher im Fall von Leistungsstörungen des zugrunde liegenden Kaufvertrages gegen den Kreditgeber Rechte geltend können machen muss. Wie weit und unter welchen Bedingungen dies der Fall ist, überlässt die Richtlinie den Mitgliedstaaten. Die in § 8 III Referentenentwurf zu findende Normierung des Einwendungsdurchgriffs sah von einer Regelung des Rückforderungsdurchgriffs ausdrücklich ab.60 Der darauf folgende Gesetzesentwurf aus dem Jahr 1989 ner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 12 ff.; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich Einl. zum VerbrKrG Rn. 3 ff. 56 Wortlaut des § 607a I 1 Regierungsentwurf: „Dient ein Darlehen dem Kauf eines Gegenstandes, so kann der Darlehensnehmer Einwendungen oder Ansprüche aus dem Kaufvertrag [. . .] auch gegenüber dem Darlehensgeber geltend machen.“ 57 BT-Drucks. 8/3212, S. 11. 58 BT-Drucks. 8/3212, S. 12. 59 Abgedruckt in ZIP 1988, 1215 ff.; zur Entstehungsgeschichte auch DaunerLieb, WM 1991, Beilage 6, 22 f.; Müko-Habersack, BGB, § 9 VerbrKrG Rn. 3 f. 60 Vgl. insoweit die Begründung des Referentenentwurfes (ZIP 1988, 1215, 1220): „Der Entwurf beschränkt sich des weiteren darauf, dem Kreditnehmer ein Zurückbehaltungsrecht einzuräumen, ein Forderungsdurchgriff (Rückforderungsdurchgriff) gegen den Kreditgeber ist nicht vorgesehen.“

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

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übernahm die Regelung des Referentenentwurfes in § 8 III Regierungsentwurf.61 In der Begründung findet sich allerdings keine solche deutliche Absage mehr gegenüber einem Rückforderungsdurchgriff. Die allgemeine Gesetzesbegründung weist lediglich darauf hin, dass der Einwendungsdurchgriff in Anlehnung an die bisher praktizierte und bewährte Rechtsprechung normiert worden sei. Der Entwurf beschränke sich des Weiteren darauf, dem Verbraucher ein Zurückbehaltungsrecht einzuräumen, verzichte aber grundsätzlich auf die Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs.62 Die Einzelbegründung des § 8 III Regierungsentwurf enthält keine weiteren Ausführungen zur Frage eines Rückforderungsdurchgriffs. cc) Eingliederung in das BGB in den §§ 358 f. BGB Im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung wurden die in verschiedenen Einzelgesetzen normierten Widerrufsrechte in das BGB übernommen und die Rechtsfolgen einheitlich in den §§ 355 ff. BGB geregelt. In diesem Zusammenhang wurde auch die Regelung des verbundenen Geschäfts aus dem Verbraucherkreditgesetz in die §§ 358 f. BGB übergeführt. Die Begründung des Regierungsentwurfs beschränkt sich hinsichtlich des Einwendungsdurchgriffs auf den Hinweis, § 359 Regierungsentwurf entspreche der bisherigen Regelung in § 9 II und IV VerbrKrG unter im Wesentlichen wörtlicher Übernahme des dortigen Textes.63 b) Deutung der Gesetzgebungsgeschichte Den Gesetzesbegründungen lässt sich somit weder eine eindeutig positive noch eine eindeutig negative Äußerung hinsichtlich des Rückforderungsdurchgriffs entnehmen. Aussagekräftig hinsichtlich des Bestehens einer Regelungslücke ist lediglich die Entstehungsgeschichte des Verbraucherkreditgesetzes. Diese wird denn auch von den beiden Lagern in gegensätzlicher Weise gedeutet. So wollen die Befürworter einer Analogie das Streichen des Satzes hinsichtlich des Rückforderungsdurchgriffs aus der Begründung des Referentenentwurfes als Indiz dafür verstanden wissen, dass der Gesetzgeber keine Aussage über den Rückforderungsdurchgriff treffen 61

BT-Drucks. 11/5462, S. 6. BT-Drucks. 11/5462, S. 12; in der vom Rechtsausschuss in der Beschlussempfehlung (BT-Drucks. 11/8274) vorgelegten Endfassung finden sich keine weiteren Äußerungen hierzu. 63 BT-Drucks. 14/6040, S. 201; gemeint sein muss freilich § 9 III VerbrKrG. Die Stellungnahme des Bundesrates und die Gegenäußerung der Bundesregierung (BTDrucks. 14/6857) enthalten ebenso wenig wie die Stellungnahme des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 14/7052) Ausführungen zu dieser Thematik. 62

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

wollte.64 Er habe die Frage bewusst offen lassen und damit Rechtsprechung und Lehre Raum für die Entwicklung eines Rückforderungsdurchgriffs geben wollen. Dagegen soll die Normierung nur des Einwendungsdurchgriffs nach anderer Ansicht die bewusste Abkehr des Gesetzgebers von einem Rückforderungsdurchgriff darstellen.65 Denn die umstrittene Frage eines Rückforderungsdurchgriffs sei dem Gesetzgeber bekannt gewesen und sei bei der Gesetzesentstehung auch diskutiert worden, wie die ablehnende Erwähnung im Referentenentwurf erkennbar zeige. Hätte der Gesetzgeber einen Rückforderungsdurchgriff einführen wollen, hätte es angesichts dieser Äußerung im Entwurf zumindest einer positiven Stellungnahme in der Gesetzesbegründung bedurft. Stattdessen habe er sich darauf beschränkt, dem Verbraucher ein Recht zur Verweigerung noch ausstehender Ratenzahlungen zu gewähren. Der Annahme, dass der Gesetzgeber die Frage der Rückabwicklung schlicht übersehen und deshalb ungeregelt gelassen habe, stehe schon die detaillierte Regelung für den Widerruf entgegen. Allein das Streichen des Halbsatzes über den Rückforderungsdurchgriff aus dem Referentenentwurf wird man nicht als ausschlaggebenden Hinweis für die Zulassung eines Rückforderungsdurchgriffs durch den Gesetzgeber ansehen können. Es ist vom Gesetzgeber zwar nicht zu fordern, die Nichtübernahme einer Argumentation aus dem Referentenentwurf zu begründen. Denn obgleich Referentenentwürfe wesentliche Hilfen für das Verständnis und die Auslegung der Regelungen sind66, stellen sie den Willen des Gesetzgebers nicht unmittelbar dar und sind daher auch für die Auslegung nicht verbindlich. Das kommentarlose Fallenlassen der Aussage aus dem Referentenentwurf kann somit das bewusste Eröffnen einer Lücke im Verbraucherkreditgesetz bedeuten, die im Wege einer Analogie zu füllen wäre. Ein derartiger Rückschluss ist jedoch keinesfalls zwingend. Insgesamt sprechen die überwiegenden Gesichtspunkte eher gegen eine solche Willensrichtung des Gesetzgebers. Zum einen ist der Vergleich zu den ausführlichen Regelungen der Rechtsfolgen des Widerrufs beim verbundenen Geschäft zu berücksichtigen. Dass der Gesetzgeber zwar grundsätzlich eine Rückforderung nach dem Einwendungsdurchgriff zulassen, hierfür jedoch aus unerfindlichen Gründen keine eigene Regelung fixieren wollte, sondern dies Rechtsprechung und Literatur überlassen wollte, ist angesichts des ausgeklügelten Systems für den Widerruf schwer nachvollziehbar. Hiergegen spricht auch die Verpflichtung durch die Verbraucherkreditrichtlinie, über die Voraussetzungen und Folgen des Einwendungsdurchgriffs selbst zu entscheiden. 64 65 66

Vgl. die Nachweise eben in Fn. 41. Vgl. die Nachweise soeben in Fn. 50. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 449 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 344.

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

243

Des Weiteren führt der Wegfall des genannten Satzteils in der Gesetzesbegründung dazu, dass diese nunmehr lediglich von einer Beschränkung auf ein Zurückbehaltungsrecht des Verbrauchers spricht. Eine solche explizite Beschränkung wäre hinfällig, wenn sie im Weiteren durch einen von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Rückforderungsdurchgriff ergänzt werden könnte. Zudem wurde an anderen Stellen des Verbraucherkreditgesetzes ausdrücklich von einer Regelung abgesehen und dies in der Begründung auch so dargestellt.67 Es ist eher wahrscheinlich, dass der Gesetzgeber, wenn er die schon zuvor umstrittene und für die Reichweite des Verbraucherschutzes entscheidende Frage des Rückforderungsdurchgriffs einer eventuellen Füllung durch Rechtsprechung und Lehre überlassen wollte, hierfür ebenfalls einen entsprechenden Hinweis in die Gesetzesbegründung eingefügt hätte. Dies schon deshalb, weil das Schweigen der Gesetzesbegründung, wie die hier dargestellte Diskussion zeigt, nicht eindeutig ist und mit guten Gründen auch als Ablehnung verstanden werden kann. c) Zusammenfassung Die Entstehungsgeschichte der Regelungen zum verbundenen Geschäft ergibt demnach kein eindeutiges Resultat zur Frage des Vorliegens einer planwidrigen Lücke. Nach den Gesetzgebungsmaterialien scheinen sowohl eine negative Entscheidung des Gesetzgebers als auch eine offene Gesetzesausrichtung denkbar. Leicht überwiegen jedoch die Argumente für einen ausschließenden gesetzgeberischen Willen. Damit wäre eine Analogie zu den Rückabwicklungsvorschriften beim Widerruf versperrt. Um die Möglichkeit einer Analogie jedoch abschließend beurteilen zu können, ist zudem die vergleichende Analyse der Interessenlagen beim Widerruf und Einwendungsdurchgriff erforderlich. 2. Die Vergleichbarkeit zur Interessenlage beim Widerruf Im Folgenden ist somit die Systematik der Regelungen des Widerrufs zu untersuchen und die dieser zugrunde liegende Wertung herauszuarbeiten. Das hierbei gefundene Resultat ist mit der Situation des Einwendungsdurchgriffs zu vergleichen. Dabei sind die Unterschiede für die Rückabwicklung zu würdigen, die sich bei einer entsprechenden Anwendung der Widerrufsvorschriften ergeben würden, und die wesentlichen für und wider 67 BT-Drucks. 11/5462, S. 16: „Der Entwurf sieht bewusst davon ab, anstelle oder neben § 138 BGB für Verbraucherkredite eine Wuchergrenze zu normieren [. . .] § 138 BGB sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichtshofs reichen aus . . .“.

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

eine analoge Anwendung sprechenden Argumente zu betrachten. Dabei wird sich, insbesondere anhand der Situation der fremdfinanzierten Gesellschaftsbeteiligungen, zeigen, dass das Regelungsschema der Widerrufsrückabwicklung sich nicht ohne Brüche auf den Fall des einredebehafteten Darlehensvertrag übertragen lässt. a) Die Interessenlage beim Widerruf aa) Die Funktionsweise des Rückforderungsdurchgriffs beim Widerruf Soll die Möglichkeit betrachtet werden, die §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB analog auf den Einwendungsdurchgriff anzuwenden, ist es zunächst notwendig, die Funktionsweise dieser Normen in ihrem ursprünglichen Anwendungsbereich zu untersuchen.68 Nach § 9 II 1 VerbrKrG führt der Widerruf des Darlehensvertrages dazu, dass der Verbraucher auch nicht mehr an den Kaufvertrag gebunden ist. Ebenso normiert dies § 358 II BGB, wobei Absatz 1 zudem den Widerruf des Kaufvertrages auf den Darlehensvertrag erstreckt. Beide Verträge sind damit rückabzuwickeln. Dies erfolgt unter dem Verbraucherkreditgesetz gemäß § 7 IV VerbrKrG nach den Rückabwicklungsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes in § 3 HWiG. Nach §§ 358 IV 1, 357 I 1 BGB finden bei Verträgen, die bereits dem BGB neuer Fassung unterfallen, die Rückabwicklungsvorschriften des Rücktritts entsprechende Anwendung. Für den Darlehensvertrag folgt daraus, dass der Verbraucher als Darlehensnehmer verpflichtet ist, dem Kreditgeber die Darlehensvaluta zuzüglich einer Nutzungsvergütung69 zurückzuzahlen, während dieser ihm die bereits geleisteten Zahlungen, ebenfalls mit einer entsprechenden Nutzungsvergütung, schuldet. Außerdem ist der Kaufvertrag rückabzuwickeln. Dies bedeutet, dass der Käufer die gekaufte Sache an den Verkäufer herausgeben muss und der Verkäufer dem Käufer den gezahlten Kaufpreis erstatten muss. Beide schulden zudem jeweils eine Nutzungsvergütung. Nach den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB tritt der Darlehensgeber nun in diese Rechtsstellung des Verkäufers ein, wenn das Darlehen im Zeitpunkt des Widerrufs bereits an den Verkäufer geflossen ist.70 In seiner Per68 Mit demselben Ansatz Konzen, FS Schirmer, S. 317, 325 f.; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1615; ders., BKR 2005, 98, 100; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 888; Vollkommer, FS Merz, S. 595, 603 f. 69 Ausgenommen sind Zinsen und Kosten der Rückabwicklung im Fall des Widerrufs des finanzierten Vertrages, vgl. § 358 IV 2 BGB.

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

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son fallen damit die Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises an den Verbraucher und die Forderung auf Valutarückzahlung gegen den Verbraucher zusammen. Diese beiden Forderungen werden kraft Gesetzes saldiert71, sodass den Verbraucher letztlich keine Verpflichtung mehr trifft, die Darlehensvaluta zurückzuzahlen. Der Kreditgeber kann vom Käufer daher nur, anstelle des Verkäufers, die Rückgabe der Kaufsache verlangen. Der Verbraucher wiederum hat gegen ihn einen Anspruch auf Rückzahlung bereits erfolgter Ratenzahlungen und kann von ihm sogar die Rückzahlung einer eventuell an den Verkäufer geleisteten Anzahlung verlangen.72 Festzuhalten ist damit, dass sich aus den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB lediglich der Eintritt des Darlehensgebers in die Verpflichtungen des Verkäufers ergibt. Die Unwirksamkeit der Verträge und die daraus folgenden Rechtspflichten entstammen dagegen anderen Normen. Zudem ist für die weitere Betrachtung zugrundezulegen, dass dem Verbraucher nach dem Rückabwicklungsschema des Widerrufs grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in voller Höhe zusteht, dieser jedoch mit dem Darlehensrückzahlungsanspruch des Kreditgebers saldiert wird. Die effektive Rückzahlung durch den Darlehensgeber ergibt sich daher nur aus der Rückabwicklung aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages. 70 Vgl. nur Müko-Habersack, BGB, § 9 VerbrKrG Rn. 63 f.; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 889; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 64 f.; ebenso Bartels, WM 2007, 237, 238. 71 So u. a. BGH BGHZ 156, 46, 56; Bülow/Artz § 495 Rn. 289; Bülow, WM 2004, 1257, 1260: Coester, Jura 1992, 617, 621; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 20; Erman-Saenger § 358 Rn. 23; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 87; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1615; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 891; Westermann, ZIP 2002, 189, 198. Dagegen will Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 87 dies als Auswechslung des Vertragspartners ähnlich §§ 613a BGB, 69 I, 151 II VVG verstehen. Hiergegen spricht schon, dass die Auswechslung, wie er selbst erkennt, nur für die Rechte und Pflichten aus dem Widerruf erfolgen würde. Für andere Ansprüche, wie z. B. Schadensersatzansprüche, wäre dagegen weiterhin der Verkäufer Vertragspartner. Eine derartige Aufspaltung ist dem Schuldrecht fremd. Eine Konfusion liegt hierin entgegen einiger Stimmen (Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 117; so wohl auch Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 67; Vollkommer, FS Merz, S. 595, 604; Wallner, BKR 2003, 92, 96; ders., BKR 2003, 798, 801; ders., BKR 2004, 367, 371 die dies versehentlich als [strafrechtliche] „Konsumtion“ bezeichnen) ebenfalls nicht vor, da der Darlehensgeber nicht Gläubiger und Schuldner einer Forderung, sondern zweier verschiedener Forderungen wird. 72 BGH, Urteil vom 11. Oktober 1995 – Az: VIII ZR 325/94, BGHZ 131, 66, 72; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. April 1997 – Az: 24 U 141/96, NJW 1997, 2056, 2057; Bamberger/Roth-Möller § 358 Rn. 28; Bülow/Artz § 495 Rn. 290; Erman-Saenger § 359 Rn. 24; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 118; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 87; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 77.

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

bb) Die dem Rückforderungsdurchgriff beim Widerruf zugrunde liegende Wertung Die Regelungen des Rückforderungsdurchgriffs beim Widerruf führen also dazu, dass das Insolvenzrisiko des Verkäufers vollständig vom Käufer auf den Kreditgeber übergeht.73 Dieses Ergebnis ist unumstritten und losgelöst von der wiederum sehr umstrittenen Frage, wie sich die weitere Abwicklung zwischen Kreditinstitut und Verkäufer zu gestalten hat.74 Der Verbraucher hat damit für seine Rückabwicklungsansprüche einen neuen Schuldner, über dessen Solvenz er sich regelmäßig keine Gedanken zu machen braucht. Betrachtet man im Vergleich die Situation des Teilzahlungskäufers, der nach einer Stundung des Kaufpreises den Kaufvertrag widerruft, so hat dieser hinsichtlich seiner Ansprüche nur den Verkäufer als Schuldner und damit dessen Insolvenzrisiko zu tragen. Der drittfinanzierende Käufer steht damit eindeutig besser als der Teilzahlungskäufer.75 Um die Wertung herauszuarbeiten, die dieser Bevorteilung des drittfinanzierenden Verbrauchers zugrunde liegt, sind zunächst die ausdrücklichen Äußerungen des Gesetzgebers im Rahmen der Entstehung der Normen zu betrachten. Die Begründung des Regierungsentwurf des Verbraucherkreditgesetzes bezeichnet § 8 II Regierungsentwurf als „Sonderregelungen für den Widerruf“ und führt aus, es sei angemessen, dem Kreditgeber in dem Abwicklungsverhältnis die beherrschende Rolle zuzuweisen, da er im Verhältnis zum Verbraucher grundsätzlich die Folgen von Leistungsstörungen zu tragen habe. Dies geschehe in der Weise, dass der Kreditgeber aufgrund von § 8 II 4 Regierungsentwurf in sämtliche Rechte und Pflichten des Verkäufers hinsichtlich der Rückabwicklung des Vertrages eintrete. Allerdings gelte dies nicht für den Ersatz von Begleitschäden, die sich aus Mängeln der Kaufsache ergäben.76 Die Regelung des § 358 IV 3 BGB wird im Regierungsentwurf damit begründet, es solle eine bilaterale Rückabwicklung zwischen Verbraucher und 73 Vgl. nur Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 90; Erman-Saenger § 358 Rn. 25; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 85; C. Schäfer, BKR 2005, 92, 103; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 898; Westermann, ZIP 2004, 240, 241. 74 Vgl. die ausführliche Darstellung bei Bülow/Artz § 495 Rn. 298 ff.; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 890 f.; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 68 ff. 75 Dagegen meinen Bamberger/Roth-Möller § 358 Rn. 28; Erman-Saenger § 358 Rn. 23; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 76, der Verbraucher stehe aufgrund der §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB wie bei einem einfachen Abzahlungsgeschäft. Dies ist insofern richtig, als der Verbraucher sich nun wie bei einem solchen nur noch mit einem Vertragspartner auseinandersetzen muss. 76 BT-Drucks. 11/5462, S. 24.

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

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Darlehensgeber gewährleistet werden. Dem Verbraucher bleibe so erspart, zunächst dem Darlehensgeber die Valuta zu erstatten und sich seinerseits wegen der Rückzahlung des Kaufpreises an den Verkäufer halten zu müssen. Erreicht werde dies entsprechend der bislang schon in § 9 II 4 VerbrKrG enthaltenen Regelung dadurch, dass der Darlehensgeber in die Rechte und Pflichten des Verkäufers eintrete.77 Die Gesetzesbegründungen beschränken sich somit im Wesentlichen darauf, die Notwendigkeit zu betonen, beide Verträge im nur zweiseitigen Verhältnis zwischen Bank und Verbraucher rückabzuwickeln. Die Grundlage der Wertung, also weshalb es gerechtfertigt ist, dem Kreditgeber im Fall des Widerrufs das Insolvenzrisiko aufzuerlegen, lässt sich dem nicht entnehmen. Auch der Hinweis der Begründung des Verbraucherkreditgesetzes, der Kreditgeber habe im Verhältnis zum Verbraucher grundsätzlich die Folgen von Leistungsstörungen zu tragen, führt insoweit nicht weiter, denn hierbei wird diese zu ergründende Wertung schon vorausgesetzt. Die Abwälzung des Insolvenzrisikos auf den Darlehensgeber wurde für das Verbraucherkreditgesetz teilweise damit begründet, dass der Rückforderungsdurchgriff nur für den Fall des Widerrufs des Darlehensvertrages greife. Deshalb könne der Kreditgeber die Gefahr eines Widerrufs und die daraus folgende Übertragung des Insolvenzrisikos durch eine ordnungsgemäße Belehrung über das Widerrufsrecht auf die einwöchige Widerrufsfrist des § 7 I VerbrKrG verkürzen. Habe er auf diese Weise die Kontrolle über das Risiko, rechtfertige sich daraus auch die Verlagerung des Insolvenzrisikos des Verkäufers auf ihn.78 In Widerspruch zu dieser auf den ersten Blick als Rechtfertigung überzeugenden Wertung stehen die Konkurrenzregelungen des Verbraucherkreditgesetzes hinsichtlich anderer Widerrufsrechte. In den §§ 7 V 3, 8 II 1 VerbrKrG79 wird das Widerrufsrecht hinsichtlich des Kreditvertrages ausgeschlossen, wenn es sich bei dem mit dem Kreditvertrag verbundenen Geschäft um ein Teilzeitwohnrechte- oder Fernabsatzgeschäft handelt, das nach den §§ 3 I FernAbsG, 5 I TzWrG wi77 BT-Drucks. 14/6040, S. 201, wobei der Verweis auf das VerbrKrG freilich § 9 II 4 VerbrKrG meinen muss. 78 Fuchs, AcP 199 (1999), 304, 327; Müko-Habersack, BGB, § 9 VerbrKrG Rn. 65; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 898 f.; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 41, 46; dies., WM 2004, 1993, 2000; so für § 358 BGB auch Konzen, FS Schirmer, S. 317, 326 f., der zwar die Wirkungen von § 358 I BGB bemerkt, § 358 II 3 BGB weise die Widerruflichkeit jedoch zumindest auch der Sphäre des Kreditgebers zu. So auch schon Stauder, FS Bosch, S. 983, 992, auf dessen Vorschlag die § 9 II 4 VerbrKrG zugrunde liegende Rückabwicklungen wohl zurückgeht, vgl. SoergelHäuser § 9 VerbrKrG Rn. 76. 79 Dasselbe gilt für finanzierte Fernunterrichtsverträge aufgrund der Inbezugnahme des § 4 FernAbsG seit der Neufassung aus dem Jahre 2000 durch § 4 I 2 FernUSG.

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

derrufbar ist. Verhindert werden solle so, dass das in der Verbraucherkreditrichtlinie nicht vorgesehene Widerrufsrecht hinsichtlich des Darlehensvertrages in Konkurrenz zu den neu geschaffenen Widerrufsrechten trete, beziehungsweise werde diesen der Vorrang eingeräumt.80 Zudem diene dies der Rechtsklarheit und eine übermäßige Erschwerung des Abschlusses von Geschäften werde vermieden.81 War in diesen Fällen also ein direkter Widerruf des Kreditvertrages zwar ausgeschlossen, so führte nach den §§ 4 II 1 FernAbsG, 6 II 1 TzWrG doch der Widerruf des drittfinanzierten Fernabsatz- oder Teilzeitgeschäfts automatisch auch zur Unwirksamkeit des damit verbundenen Kreditvertrages. Hinsichtlich der Rückabwicklung normierten die §§ 4 II 3 FernAbsG, 6 II 3 TzWrG wortgleich mit § 9 II 4 VerbrKrG das Eintreten des Kreditgebers in die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des finanzierten Vertrages hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufes.82 Jene Regelung stellte jeweils die Umsetzung der Vorgaben der beide Gesetze veranlassenden Richtlinien dar.83 Diese verlangten von den Mitgliedstaaten Regelungen dafür vorzusehen, dass ein Kreditvertrag, den der Verbraucher zur Finanzierung mit einem Dritten, der mit dem Vertragspartner des Verbrauchers zusammenarbeitete, geschlossen hatte, im Fall des Widerrufs des zugrunde liegenden Vertrages entschädigungsfrei aufzulösen war.84 Der Kreditnehmer hatte somit die Insolvenzgefahr des Verkäufers auch dann zu tragen, wenn er selbst ordnungsgemäß belehrt hatte und die Widerrufsfrist aus § 7 I VerbrKrG bereits abgelaufen war, der finanzierte Vertrag jedoch nach den Vorschriften des Teilzeitwohnrechtegesetzes oder des Fernabsatzgesetzes widerrufen werden konnte und wurde. Nähe und Einfluss des Kreditgebers auf die Entstehung des Widerrufsrechts können somit nicht die den Rückforderungsdurchgriff rechtfertigenden Kriterien sein. 80 Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über Fernabsatzgeschäfte und andere Fragen des Verbraucherrechts (BT-Drucks. 14/2658), S. 58; ähnlich die Begründung des Entwurfes eines Gesetzes über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden (BT-Drucks. 13/4185), S. 14. 81 BT-Drucks. 13/4185, S. 14. 82 In den Begründungen der § 4 II 3 FernAbsG und § 6 II 3 TzWrG findet sich insoweit eine im Wesentlichen gleichlautende Formulierung wie für die § 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 4 BGB, vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 45; BT-Drucks. 13/4185, S. 13. 83 Richtlinie zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien vom 26. Oktober 1994 (Rili. 94/47 EG – Teilzeitwohnrechterichtlinie); Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz vom 20. Mai 1997 (Rili. 97/7 EG – Fernabsatzrichtlinie). 84 Art. 6 Abs. 4 Fernabsatzrichtlinie, auf diese verweist ausdrücklich BT-Drucks. 14/2658, S. 45; Art. 7 Teilzeitwohnrechterichtlinie, auf diese verweist ausdrücklich BT-Drucks. 13/4185, S. 13.

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Für die schon unter das BGB fallenden Verträge gilt dies umso mehr, als die Konkurrenzregel in § 358 II 2 BGB nun für sämtliche verbundenen Geschäfte und damit für alle Widerrufsrechte übernommen wurde.85 § 358 I BGB erstreckt zudem generell den Widerruf des verbundenen finanzierten Vertrages auf den Darlehensvertrag.86 Auch in diesem Fall greift nach dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen der Rückforderungsdurchgriff des § 358 IV 3 VerbrKrG.87 Der Regierungsentwurf hatte den Rückforderungsdurchgriff noch, entsprechend der Vorgängerregelung des § 9 II VerbrKrG, auf den Fall des Widerrufs des Darlehensvertrages beschränken wollen.88 Aufgrund der Stellungnahme des Bundesrates wurde diese Einschränkung entfernt, um die ebenfalls in das BGB zu übernehmenden § 4 II 3 FernAbsG und § 6 II 3 TzWrG zu berücksichtigen. Auch in diesen Fällen sei eine bilaterale Rückabwicklung zu gewährleisten.89 Die zugrunde liegende Wertung kann danach keine allein für den Widerruf des Darlehensvertrages bei einem verbundenen Geschäft Gültige sein, sondern muss den Eintritt des Kreditgebers in die Stellung des Vertragspartners des Verbrauchers in allen erfassten Fällen rechtfertigen. Ein diese verbindendes Kriterium könnte in dem Ausschluss des Verbrauchers von der freien Disposition über die Darlehensvaluta gesehen werden.90 Allen drittfinanzierten Verträgen, die für den Fall des Widerrufs den Eintritt des Kreditgebers in die Rechtsstellung des Verkäufers vorsehen, ist 85

Hinsichtlich der Regelungen des § 358 BGB so auch Kindler, ZGR 2006, 167, 182; Konzen, FS Schirmer, S. 317, 326; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1615; ders., BKR 2005, 98, 101. 86 Dass das Kriterium der Beeinflussbarkeit durch den Kreditgeber insofern nicht greift, sieht auch Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 85. Er hält dennoch die Begründung für Absatz 2 aufrecht, meint jedoch, für den Fall des Absatzes 1 hätte eine Konzentration der Rückabwicklung auf das Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer für näher gelegen. Vorzugswürdig ist aber eine alle Situationen des Rückforderungsdurchgriffs gleichermaßen erklärende Wertung. 87 Für ein Eingreifen nur im Fall des Widerrufs des Kreditvertrages noch ErmanSaenger § 358 Rn. 23; wie hier die h. M., u. a. AnwK-Ring § 358 Rn. 67; Bülow/ Artz § 495 Rn. 280; Bamberger/Roth-Möller § 358 Rn. 27; Kindler, ZGR 2006, 167, 182; Konzen, FS Schirmer, S. 317, 326; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 85; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 64. 88 BT-Drucks. 14/6040, S. 18: „Im Falle des Absatzes 2 tritt der Darlehensgeber im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs . . .“. 89 BT-Drucks. 14/6857, S. 24; die Zustimmung der Bundesregierung findet sich auf S. 58. Für Fernunterrichtsverträge bedurfte es insofern keiner weiteren Änderung, da die Verweisung in § 4 I 3 FernUSG bereits redaktionell auf § 358 BGB angepasst worden war, vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 284. 90 So Habersack, BKR 2006, 305, 308; Kindler, ZGR 2006, 167, 182; Lang, ZfIR 2003, 852, 855; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 85; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1614; ders., BKR 2005, 98, 101; ders., DStR 2006, 1753, 1757.

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

gemein, dass der Verbraucher die Kreditsumme im Regelfall nicht zu Gesicht bekommt, sondern sie entsprechend der Vereinbarung im Kreditvertrag direkt vom Darlehensgeber an den Vertragspartner des finanzierten Geschäfts ausbezahlt wird. Bedenken bestehen gegen eine Anknüpfung hieran insofern, als der Ausschluss des Kreditnehmers von der Disposition unter dem Begriff der Zweckbindung eines der Kriterien für die Feststellung eines verbundenen Geschäfts darstellt.91 Die Zweckbindung ist dabei jedoch keine notwendige Voraussetzung.92 Kann ein verbundenes Geschäft somit im Einzelfall auch ohne eine ausdrückliche Beschränkung des Darlehensnehmers hinsichtlich der Verwendung der Valuta angenommen werden, so befremdet es, wenn für denselben Fall nach einem Widerruf der Rückforderungsdurchgriff auf den Kreditgeber mit dem fehlenden Dispositionsmöglichkeit des Verbrauchers begründet werden soll, obgleich diese im konkreten Fall gegeben sein könnte. Zudem kann auch bei einem frei auf dem Markt erhältlichen Kredit die Bank aus berechtigtem Interesse die Verwendung der Valuta für einen bestimmten Zweck durch schuldrechtliche Vereinbarung mit dem Kreditnehmer oder durch direkt Leistung an den Vertragspartner sicherstellen.93 Die Beschränkung der Dispositionsbefugnis stellt somit kein für alle verbundenen Geschäfte passendes Erklärungsmuster dar. Neben der Verbundenheit der Verträge haben alle Sachverhalte, in denen ein Rückforderungsdurchgriff vom Gesetz vorgesehen ist, die Widerruflichkeit eines der beiden Verträge als gemeinsames Merkmal. Der Rückforderungsdurchgriff aufgrund des Widerrufs könnte somit seine Rechtfertigung aus einer all diesen Widerrufsrechten zugrunde liegenden Wertung begründet sein. Die Widerrufsrechte haben grundsätzlich unterschiedliche Ausrichtungen und schützen den Verbraucher vor verschiedenen Gefahren einzelner Vertragstypen und Abschlusskonstellationen. So soll das Widerrufsrecht bei einem Fernabsatzgeschäft den Verbraucher vor den Gefahren in Schutz nehmen, die sich daraus ergeben, dass er bei derartigen Geschäften die Ware 91 Vgl. nur BGH BGHZ 83, 301, 305; 91, 9, 12; Urteil vom 23. Juni 1988 – Az: III ZR 75/87, NJW 1989, 163; NJW 1992, 2560, 2562; WM 2003, 2232, 2234; OLG Köln, Urteil vom 5. Dezember 1994 – Az: 12 U 75/94, NJW-RR 1995, 1008; OLG Düsseldorf NJW 1997, 2056, 2057; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 52; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 52; Habersack, ZHR 156 (1992), 45, 53; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 32; vgl. auch schon oben C. II. 2. b) (S. 182 ff.). 92 Ausdrücklich OLG Düsseldorf NJW 1997, 2056, 2057; Habersack, ZHR 156 (1992), 45, 53. 93 Vgl. nur Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 44 f. zu den Abgrenzungsschwierigkeiten.

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

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vor Eingehung des Vertrages nicht in Augenschein nehmen und Fragen zu ihren Eigenschaften stellen kann und seinem Vertragspartner nicht mehr physisch begegnet.94 Einen ähnlichen Zweck verfolgt das Widerrufsrecht bei Fernunterrichtsverträgen.95 Bei Geschäften über Teilzeitwohnrechte soll das Widerrufsrecht gewährleisten, dass der Verbraucher die regelmäßig komplizierten und schwer durchschaubaren Verträge ohne zeitlichen oder psychologischen Druck überprüfen kann.96 Bei Haustürgeschäften soll das Widerrufsrecht dem Verbraucher die aufgrund der Überrumpelung meist fehlende Umkehrmöglichkeit und Überlegungsfrist sowie die Möglichkeit des Vergleichs mit anderen Produkten einräumen, die ihm bei diesen Geschäften oft fehlt.97 Schließlich soll dem Verbraucher durch das Widerrufsrecht bei Abschluss eines Kreditvertrages ermöglicht werden, seine Entscheidung für den Kredit unter Verwertung der ihm zu erteilenden Information über die mit der Kreditaufnahme verbundenen finanziellen Belastungen und Risiken noch einmal zu überdenken.98 Ein gemeinsamer Schutzzweck der Widerrufsrechte besteht also hinsichtlich der einzuschränkenden Risiken nicht. Es sollen jedoch alle Widerrufsrechte dem Verbraucher die Möglichkeit geben, seinen Entschluss zum Abschluss des Vertrages nochmals zu überdenken, ob nun hinsichtlich des erworbenen Gegenstandes oder aber hinsichtlich der eingegangenen Verpflichtungen. Das Widerrufsrecht schränkt damit den Grundsatz des pacta sunt servanda zu Lasten des Vertragspartners ein und schützt die Vertragsentschließungsfreiheit des Verbrauchers.99 94 BT-Drucks. 14/2658, S. 15; Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch § 312d Rn. 2; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 63; Erman-Saenger § 312d Rn. 1; Fuchs, ZIP 2000, 1273; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 4. Teil A. Rn. 2. 95 BT-Drucks. 14/2658, S. 31. 96 BT-Drucks. 13/4185, S. 12; AnwK-Niehuus § 485 Rn. 1; Bamberger/RothEckert § 485 Rn. 1; Müko-Franzen, BGB, § 485 Rn. 1; Staudinger-Martinek § 5 TzWrG Rn. 3. 97 BT-Drucks. 10/2876, S. 6; Edelmann, BKR 2002, 801, 804; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 3. Teil A. Rn. 2; Palandt-Grüneberg § 312 Rn. 3; Staudinger-Werner § 1 HWiG Rn. 1. 98 BT-Druck. 11/5462, S. 21; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 7 Rn. 1; Palandt-Weidenkaff § 495 Rn. 1; Staudinger-Kessal-Wulf § 7 Rn. 1. 99 Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 10; Erman-Saenger § 355 Rn. 1; Habersack, BKR 2006, 305, 307; Lenenbach, WM 2004, 501, 508; Müko-Ulmer § 355 Rn. 1; Staudinger-Kaiser § 355 Rn. 5 ff.; so für das VerbrKrG auch Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 247; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 20; Enders, Neuerungen, S. 84; für das TzWrG: Staudinger-Martinek § 5 TzWrG Rn. 3; für das HWiG: ausdrücklich BGH NJW 2004, 1376, 1378; Müko-Ulmer, BGB, § 3 HWiG Rn. 1; Staudinger-Werner Vorbem. zum HWiG Rn. 13; für das FernAbsG: Fuchs, ZIP 2000, 1273, 1280; für das AbzG so ausdrücklich schon Stauder, FS Bosch, S. 983, 987.

252

D. Der Rückforderungsdurchgriff

Dieser Gedanke des Schutzes der Vertragsentschließungsfreiheit kommt auch in den Rückabwicklungsvorschriften zum Ausdruck. Allen Normen ist insoweit gemein, dass die Rückabwicklung so abzulaufen hat, dass der Verbraucher sich unbeeinflusst durch drohende finanzielle Nachteile aus dem Vertrag soll lösen können.100 Dies gilt zum einen für § 3 HWiG, der vor der Schuldrechtsmodernisierung auch für das Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG das Rückabwicklungsmodell darstellte.101 Diese stellte eine beinahe wortgleiche Übernahme des § 1d AbzG dar und hatte ebenso wie dieser102 die erklärte Absicht, dass der Verbraucher in seinem freien Entschluss, ob er das Widerrufsrecht ausüben wolle oder nicht, nicht mittelbar durch die Ausgestaltung der Rückgewährpflichten und einer eventuellen Haftung eingeschränkt werden solle.103 Eine eigenständige, aber tendenziell vergleichbare Regelung enthielt die Rückabwicklung nach Widerruf eines Teilzeitwohnrechtegeschäftes in § 5 V TzWrG. Hier wurde in § 7 TzWrG zudem durch das Verbot von Leistungen vor Ablauf der Widerrufsfrist der Gefahr vorgebeugt, dass der Verbraucher von der Ausübung seines Widerrufsrechts aufgrund der Beschwerlichkeiten, die die Rückforderung von Vorleistungen, eventuell sogar aus dem Ausland, mit sich bringen könnte, absehen könnte.104 Der Regelung in § 3 HWiG im Wesentlichen ebenfalls vergleichbar ist der erste Versuch einer Vereinheitlichung der Rücktrittsfolgen in § 361a BGB a. F.105 Die Begründung rechtfertigt dabei die für den Verbraucher vorteilhafte Ausrichtung der Rückabwicklung nicht mehr besonders, sondern setzt sie bereits voraus.106 Auf dem grundsätzlich selben Rückabwicklungsschema basiert auch die Eingliederung der Widerrufsfolgen in das BGB in § 357 BGB.107 100 AnwK-Ring § 357 Rn. 13; Enders, Neuerungen, S. 238; Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 83; Staudinger-Kaiser § 357 Rn. 2; ebenso Fuchs, ZIP 2000, 1273, 1283 zu § 361a BGB a. F.; deutlich insoweit Stauder, FS Bosch, S. 983, 987, es dürfe „der Käufer im Falle des Widerspruchs keine Nachteile, welcher Art auch immer, erleiden. Allein dies entspricht der Wertung des § 1d AbzG.“ 101 Vgl. die Verweisung in § 7 IV VerbrKrG. 102 Zum AbzG vgl. Erman-Weitnauer/Klingensporn, 8. Auflage, § 1d AbzG Rn. 2; Soergel-Hönn § 1d AbzG Rn. 1. 103 So der Gesetzentwurf des Bundesrates für ein Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (BT-Drucks. 10/2876), S. 13. 104 BT-Drucks. 13/4185, S. 13. 105 Sie kam nach § 3 I 1 FernAbsG für die Rückabwicklung widerrufener Fernabsatzgesetze zur Anwendung, sowie, leicht modifiziert, nach § 5 TzWrG bei Geschäften über Teilzeitwohnrechte zur Anwendung. 106 Vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 47: „bisher schon allgemein übliche Haftungserleichterung“, Einschränkung der Erstattungspflicht und Ausschluss weiterer Anspruchsgrundlagen „wie bisher“. 107 BT-Drucks. 14/6040, S. 199.

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

253

Ist die risikolose Wahrnehmung des Widerrufsrechts also das primäre Ziel der Rückabwicklungsvorschriften, so erhellt, dass dies auch für den Fall sichergestellt sein muss, dass der widerrufene Vertrag von dritter Seite finanziert wird. Denn wenn der Verbraucher damit rechnen muss, die Darlehensvaluta an den Kreditgeber zurückzuzahlen und selbst die Beitreibung des Entgeltes vom Partner des finanzierten Vertrages zu versuchen, wäre dies oftmals effektiv ein Hindernis für die Ausübung des Widerrufsrechtes.108 Der Eintritt des Kreditgebers in die Rechte und Pflichten des Vertragspartners findet seine Rechtfertigung damit darin, dass der Widerruf nicht durch Rückzahlungsverpflichtungen des Verbrauchers seiner Effektivität beraubt werden soll. cc) Übertragung auf den Fall des Einwendungsdurchgriffs Die so gefundene Wertung der Rückabwicklungsvorschriften beim Widerruf müsste auf die Situation beim Einwendungsdurchgriff nun derart passen, dass ein Gleichlauf der Rechtsfolgen angesichts der Ähnlichkeit der Ausgangslagen und der verfolgten Regelungsabsichten interessengerecht erscheint. Der Einwendungsdurchgriff hat, wie oben bereits ausführlich dargelegt109, zum Ziel, den Verbraucher vor den Gefahren zu bewahren, die sich daraus ergeben können, dass die Finanzierung des Entgeltes eines Vertrages planmäßig mittels eines separaten Darlehensvertrages erfolgt. Im Fall einer Störung des finanzierten Vertrages wäre der Verbraucher weiterhin zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet. Aufgrund des Durchgriffs der Einwendungen wird diese so genannte Aufspaltungsgefahr abgewendet und der drittfinanzierende Käufer steht so, wie ein Teilzahlungskäufer stünde, der den Kaufpreis vom Verkäufer selbst gestundet bekommt. Auch die Rückabwicklung setzt diese Wertung um: Ebenso wie der Teilzahlungskäufer hat der Verbraucher die Insolvenzgefahr des Verkäufers insoweit zu tragen, wie er bereits Raten geleistet hat.110 108

Dem entspricht es, dass nach den Begründungen des FernAbsG und des TzWrG der dem Verkäufer zugeflossene Kreditbetrag bei der Rückabwicklung zwischen Kreditgeber und Verbraucher ausdrücklich „außer Betracht“ bleiben soll, vgl. BT-Drucks. 13/4185, S. 13; BT-Drucks. 14/2658, S. 45; Enders, Neuerungen, S. 277; für § 9 II 4 VerbrKrG weisen darauf auch Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 20; Lenenbach, WM 2004, 501, 508; Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 83; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 85; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1615; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 891; Westermann, ZIP 2002, 240, 244 hin. 109 Vgl. C. I. 1. b) (S. 149 f.). 110 Vgl. insoweit C. III. 3. a) (S. 205 ff.).

254

D. Der Rückforderungsdurchgriff

Der Einwendungsdurchgriff hat damit nicht wie die verbraucherschützenden Widerrufsrechte zum Ziel, den Verbraucher vor einer ungewollten vertraglichen Bindung zu bewahren. Während letzterer die Vertragsentschließungsfreiheit des Verbrauchers vor den sich aus bestimmten Geschäftstypen ergebenden Gefahren schützen will, verfolgt der Einwendungsdurchgriff nicht den Zweck, die vom Verbraucher geschlossenen Verträge zu beseitigen. Vielmehr soll er die Verbindung zwischen den zwei rechtlich getrennten Vorgängen wiederherstellen, in welche die Vertragspartner des Verbrauchers den wirtschaftlich einheitlichen Vorgang des Teilzahlungsgeschäfts gezielt aufgeteilt haben. Der Rückforderungsdurchgriff nach einem Widerruf ist, wie eben herausgearbeitet, die notwendige Ergänzung zum Institut des Widerrufes als solchem. Das Schutzkonzept des Widerrufsrechts bliebe auf halbem Wege stecken, wenn der Verbraucher im Falle eines finanzierten Vertrages die Darlehensvaluta an den Kreditgeber zahlen und sich selbst mit dem Verkäufer auseinandersetzen müsste. Der Rückforderungsdurchgriff ist somit die zwingende Konsequenz aus dem Ziel, dem Verbraucher einen belastungsfreien Rückzug aus der möglicherweise nicht vollkommen selbstbestimmten schuldrechtlichen Verpflichtung zu ermöglichen. Dagegen ist der Einwendungsdurchgriff mit dem Recht zur Entgegenhaltung von Einwendungen ein in sich geschlossenes System. Eine Regelung der Rückabwicklung ist daher nicht unabdingbar, um die dem Gesetz zugrunde liegende Wertung der Verhinderung der Aufspaltungsgefahr zu erreichen. Der Vergleich der Interessenlage beim Rückforderungsdurchgriff aufgrund eines Rückgriffs mit der Interessenlage beim Einwendungsdurchgriff offenbart somit deutliche Differenzen zwischen beiden Konstellationen.111 Den Rückforderungsdurchgriff auf die Situation des Einwendungsdurchgriffs entsprechend anzuwenden, scheint danach einen Teil eines Schutzsystems herauszureißen und auf ein anderes, in sich abgeschlossenes zu übertragen. Fraglich ist, ob diese Schwierigkeiten, wie manche Autoren meinen, durch eine Beschränkung der Analogie umgangen werden können oder aber aufgrund struktureller Besonderheiten der Verteilung finanzieller Potenz bei drittfinanzierten Verträgen hinzunehmen sind. Schließlich ist zu 111 So auch OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1890; OLG Frankfurt WM 2002, 1275, 1279; OLG Schleswig WM 2005, 1173, 1176; LG Kleve FLF 1993, 228, 229; Bertram, Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 247; Bülow, LMK 2003, 221, 222; Freitag/Kißling, NZG 2004, 317, 318; Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 327; Edelmann, BKR 2002, 801, 805; ders., BKR 2005, 394, 396; Konzen, FS Schirmer, S. 317, 327; Lenenbach, WM 2004, 501, 508; Ott, FS Raiser, S. 723, 747; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 898; Tiedtke, EWiR 2004, 177, 178; Wallner, BKR 2003, 799, 801; ders., BKR 2004, 367, 371; Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993, 1997; dies., ZfIR 2005, 41, 46.

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

255

untersuchen, ob der von den Gegnern der Analogie vorgebrachte Einwand des Aufspaltungsvorteils, der durch die Zulassung eines Rückforderungsdurchgriffs entstehen würde, tatsächlich entgegensteht. b) Möglichkeit einer Differenzierung aufgrund der Vielgestaltigkeit der Einwendungen Den Grund für das Fehlen einer gesetzlichen Regelung des Rückforderungsdurchgriffs sieht eine Auffassung in der Vielgestaltigkeit der Einwendungen.112 Der Verbraucher könne dem Kreditinstitut im Rahmen des Einwendungsdurchgriffs jegliche Einwendung entgegenhalten, die ihn gegenüber dem Verkäufer hypothetisch zur Verweigerung der Leistung berechtigte. Nicht jedes dieser Gegenrechte führe jedoch zwingend zu einer Rückabwicklung des finanzierten Vertrages. Aus diesem Grunde habe der Gesetzgeber von einer generalisierenden Regelung des Rückforderungsdurchgriffs abgesehen. Bezüglich konkreter, auf Rückabwicklung des finanzierten Vertrages zielender Einwendungen rechtfertige der Vergleich der Interessenlagen aber die Analogie zu den Rückabwicklungsvorschriften des Widerrufs. Diese Ansicht führt mithin dazu, dass dem Verbraucher ein Rückforderungsdurchgriff zugesprochen wird, wenn der finanzierte Vertrag aufgrund seiner Einwendung rückabgewickelt werden muss; er hat dagegen keine Ansprüche gegen das Kreditinstitut, wenn der Vertrag mit dem Unternehmer bestehen bleibt, selbst wenn dessen Leistungsanspruch aufgrund der Einrede insgesamt einredebehaftet wäre. Dieser Sichtweise ist jedoch zu widersprechen. Zum einen fehlt jeglicher Anhaltspunkt für die Annahme, der Gesetzgeber habe einen Rückforderungsdurchgriff zwar regeln wollen, sich aber quasi nicht entscheiden können, für welche Einwendungen dies gelten solle. Dies würde umso mehr überraschen, wenn, wie diese Ansicht vertritt, die Vergleichbarkeit von widerrufenem und rückabzuwickelndem Vertrag so deutlich zu Tage träte. Das ist jedoch nicht der Fall. Wie eben gezeigt, sind die Rechtsfolgen bei den verbundenen Verträgen danach zu unterscheiden, ob die Vertragsentschließungsfreiheit des Verbrauchers effektiv gesichert werden soll oder er gegen die Aufspaltungsgefahr geschützt werden soll. Die Differenzierung danach, ob eine Rückabwicklung des Vertrages notwendig ist, liefert deshalb zwar klare Ergebnisse, entbehrt aber einer Rechtfertigung aus den Schutzzwecken der Widerrufsregeln und des Einwendungsdurchgriffs. Es besteht kein überzeugender Grund, dem Verbraucher den Rückforderungsdurchgriff zu ver112 C. Schäfer, JZ 2004, 258, 260; ders., BKR 2005, 98, 102; ders., DStR 2006, 1753, 1757; ihm folgend Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 89, in Fn. 87.

256

D. Der Rückforderungsdurchgriff

sagen, wenn der Käufer nach fahrlässiger Pflichtverletzung des Verkäufers Schadensersatz verlangt, jedoch bei Anfechtung aufgrund eines dem Verbraucher selbst unterlaufenen Irrtums zuzusprechen. Deutlicher noch zeigt sich die Willkürlichkeit des Ergebnisses daran, dass dem Verbraucher mitunter bei derselben Störung des finanzierten Vertrages alternativ Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, diese jedoch nur teilweise zur Rückabwicklung führen. So überzeugt es nicht, wenn der Käufer einer mangelhaften Sache einen Rückforderungsdurchgriff gegen die Bank haben soll, falls er aufgrund des Mangels den Kaufvertrag wandelt beziehungsweise von diesem zurücktritt, jedoch dann nicht, wenn er aus dem gleichen Grund Schadensersatz verlangt.113 Die Vertreter der Ansicht liefern keine Begründung dafür, weshalb der Verbraucher weniger schutzbedürftig sein soll, wenn er sich in dieser Situation für das Festhalten am Vertrag entscheidet. Wollte man andererseits diese Fälle zur Gleichbehandlung ebenfalls berücksichtigen und den Rückabwicklungsfällen gleichstellen, ginge die Klarheit der Ergebnisse zugunsten dann eintretender Rechtsunsicherheit verloren. Schließlich stellt sich für die fremdfinanzierten Fondsbeteiligungen die Frage, weshalb die dort stattfindende Abwicklung ex-nunc zu den Fällen der rückwirkenden Abwicklung zählen soll. Fraglich ist jedoch, ob die Ansicht mit der Variation Bestand haben könnte, dass ein Rückforderungsdurchgriff für diejenigen Einwendungen bejaht wird, welche wie der Widerruf die Willensentscheidungsfreiheit des Verbrauchers zum Schutzzweck haben. In Betracht käme dies beispielsweise für die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder den Vertragsaufhebungsanspruch wegen fahrlässiger Falschinformation. Hiergegen spricht jedoch erneut, dass kaum anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber eine solche Differenzierung nicht selbst implementiert hätte, wenn er sie denn gewollt hätte. Es ist vielmehr zu vermuten, dass der Gesetzgeber die Willensentschließungsfreiheit in den nunmehr durch Widerrufsrechte geschützten Situationen als typischerweise gefährdet angesehen hat. Dagegen realisiert sich die Störung der Entschließungsfreiheit in sonstigen Fällen lediglich im Einzelfall, der sich einer derartigen Generalisierung entzieht. Dementsprechend wäre die Bejahung eines Rückforderungsdurchgriffs bei einer Täuschung durch den Verkäufer schon dann fraglich, wenn der Käufer seinerseits den Verkäufer getäuscht hat. Zudem ergäbe sich aus der Auswahl der die Vertragsentschließungsfreiheit schützenden Einwendungen eine erhebliche Rechtsunsicherheit: Das 113

Ebenso Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 89, in Fn. 88, die beim Schadensersatz statt der Leistung „ausnahmsweise“ ebenfalls einen Durchgriff zulassen, weil dieser funktionell an die Stelle der Rückabwicklungsvorschriften trete.

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

257

Gericht müsste beispielsweise bei einem formunwirksamen Grundstückskaufvertrag entscheiden, ob die mit der notariellen Beurkundung unter anderem bezweckte Warn- und Beratungsfunktion des § 311b I 1 BGB114 bereits die Qualität eines Schutzes der Willensentscheidungsfreiheit des Verbrauchers zum Ziel hat oder nicht. Die Art der Einwendung kann somit nicht zur Differenzierung herangezogen werden. c) Der Einwand der Besserstellung des Verbrauchers Ein wesentliches Argument der den Rückforderungsdurchgriff ablehnenden Meinung ist der Einwand, der drittfinanzierende Verbraucher werde durch diesen Rückforderungsdurchgriff erheblich besser gestellt als der Teilzahlungskäufer. denn er erhalte dadurch einen weiteren, regelmäßig potenten Schuldner. Der als Schutz vor der Aufspaltungsgefahr konzipierte Einwendungsdurchgriff werde dadurch zum Aufspaltungsvorteil.115 Die Bevorteilung, die der Verbraucher beim drittfinanzierten Geschäft durch das Eintreten des Kreditgebers in Rechte und Pflichten des Unternehmers erfahren würde, ist unbestreitbar und spricht daher in der Tat gegen die Übertragung: Bei Vereinbarung eines Teilzahlungsgeschäfts muss sich der Verbraucher hinsichtlich der Rückforderung seiner Leistungen auf die Solvenz allein eines Schuldners, nämlich des kreditierenden Unternehmers, verlassen. In der Diskussion ist dabei bisher unberücksichtigt, dass die Ungleichbehandlung für den Fall des Widerrufs bereits im Gesetz angelegt ist: ein Verbraucher, der beispielsweise als Teilzahlungskäufer den Preis der Leistung von dem Verkäufer gestundet erhält, muss sich für die Rückforderung der bereits gezahlten Kaufpreisraten nach einem erfolgten Widerruf ebenso allein mit diesem auseinandersetzen und hat demgemäß dessen Insolvenzrisiko zu tragen. Dagegen kann sich der drittfinanzierende Verbraucher beim Widerruf aufgrund des Rückforderungsdurchgriffs an den Kreditgeber halten. Ein Unterschied in der Schutzwürdigkeit besteht hier nicht, beiden Verbrauchern 114 Vgl. nur RG, Urteil vom 5. Februar 1902 – Az: V 282/01, RGZ 50, 163, 165 f.; BGH, Urteil vom 3. Dezember 1958 – Az: V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 11; Urteil vom 22. Dezember 1971 – Az: V ZR 130/68, BGHZ 87, 150, 153; Urteil vom 26. Oktober 1973 – Az: V ZR 194/72, NJW 1974, 271; Urteil vom 19. April 1999 – Az: II ZR 365/97, BGHZ 141, 208, 211; AnwK-Ring § 311b Rn. 3; Erman-Grziwotz § 311b Rn. 2; Müko-Kanzleiter, BGB, § 311b Rn. 1; Staudinger-Wufka § 311b Rn. 3. 115 Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage. 6, 4 f.; Edelmann, BKR 2005, 394, 396; Lieb, WM 1991, 1553, 1537; Ott, FS Raiser, S. 723, 747; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 896 f.; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 32; Wallner, BKR 2003, 798, 802; ders., BKR 2004, 367, 371; Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993, 2000; dies., ZfIR 2005, 41, 47.

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

steht ein Widerrufsrecht zu und beide sollen in ihrer Vertragsentschlussfreiheit insbesondere auch durch die Ausgestaltung der Rückabwicklung geschützt werden.116 Man könnte nun argumentieren, dass, wenn für die Besserstellung durch den Rückforderungsdurchgriff im Fall des Widerrufs keine Rechtfertigung bestehe, eine solche auch einer analogen Anwendung im Fall der §§ 9 III 1 VerbrKrG, 359 BGB nicht entgegenstehen dürfe. Diese Konklusion basiert allerdings auf der hier für die Analogie erst zu begründenden Annahme, dass Widerruf und Einwendung dieselben Ziele verfolgen, und wäre daher dem Vorwurf des Zirkelschlusses ausgesetzt. Während nämlich der Einwendungsdurchgriff, wie bereits mehrfach erwähnt, die Aufspaltungsgefahr beseitigen soll und dadurch eine Gleichstellung mit dem Teilzahlungskäufer erreichen will, müssen die Rechtfolgen des Widerrufs sich an keinem derartigen Vergleichsmaßstab messen lassen. Es gibt für sie deshalb keine Mindeststandard hinsichtlich des Schutzes und auch kein Gebot der Gleichbehandlung. Die Regelungen des Rückforderungsdurchgriffs beim Widerruf basieren vielmehr, wie oben gezeigt, ursprünglich auf der Umsetzung entsprechender Vorgaben der Richtlinien.117 Wollte man die Ungleichbehandlung im Fall des Widerrufs als Grund für die Ungleichbehandlung auch durch die analoge Anwendung anführen, würde man diese Unterschiede missachten. Die Bevorzugung des drittfinanzierenden Verbrauchers gegenüber dem Teilzahlungskäufer nach einem Widerruf wurde daher zu Recht nicht thematisiert. Legt man dagegen die genannte Schutzrichtung des Einwendungsdurchgriffs zugrunde, so hat der Einwand des Aufspaltungsvorteils als Argument gegen die Verfälschung dieses Schutzzwecks durch den Rückforderungsdurchgriff erhebliches Gewicht. d) Der Einwand der Schlechterstellung des Verbrauchers Von anderer Seite wird der Aufspaltungsvorteil als notwendiger Ausgleich angesehen, da der Vertragspartner des Verbrauchers in den Fällen der §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB typischerweise weniger solvent als der Partner eines Teilzahlungsgeschäftes sei. Die Rückabwicklung nur im Verhältnis zum Kreditgeber nach einem Widerruf erfolge deshalb aus gutem Grunde und müsse bei einem Einwendungsdurchgriff ebenfalls entsprechend angewandt werden.118 Diese Sichtweise stützt sich auf zwei Annahmen: zum einen geht sie davon aus, dass die Wahl des drittfinanzierten Geschäfts als Gestaltungsform 116 117 118

Vgl. dazu ausführlich oben unter a) bb) (S. 246 f.). Vgl. unter a) bb) (S. 246 f.). Bamberger/Roth-Möller § 359 Rn. 9.

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

259

letztlich aus der mangelnden Solvenz des Unternehmers herrührt. Der Unternehmer beim drittfinanzierten Vertrag wird damit quasi als verhinderter Teilzahlungsverkäufer verstanden, der es eigentlich vorziehen würde, seinen Vertragspartnern selbst Kredit im Rahmen einer Stundung oder ähnlichem einzuräumen. Zum anderen wird angenommen, der Schutz vor dieser beschränkten Solvenz sei Ziel des Rückforderungsdurchgriffs beim Widerruf. Während letzteres, wie die oben herausgearbeitete Zielsetzung der §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB zeigt, lediglich ein Nebeneffekt der effektiven Sicherstellung der Vertragsentschließungsfreiheit des Verbrauchers sein kann, bedarf die erste These genauerer Untersuchung. Erweist sie sich als zutreffend, stellte dies einen Unterschied zwischen der Situation des Teilzahlungsgeschäfts und des drittfinanzierten Geschäftes dar, welcher gegebenenfalls durch die Analogie zu berücksichtigen wäre. Historisch betrachtet ergab sich der Übergang vom Händler als dem traditionellen Kreditgeber der Verbraucher zu professionellen Kreditgebern beim Warenabsatz zum einen aus der Industrialisierung. Die hierdurch ermöglichte Massenproduktion machte einen Massenabsatz erforderlich.119 Gleichzeitig begann die Produktion langlebiger Verbrauchsgüter, deren Preis auf die gesamte Nutzungsdauer gerechnet angemessen war, jedoch das durchschnittliche Monatseinkommen der Käufer bei weitem überstieg.120 Dementsprechend hatten die Hersteller der Güter, um die verbrauchende Masse, die nicht so wohlhabend war, dass sie diese Gegenstände bar hätte bezahlen können, zumindest als Kunden auf Kredit zu gewinnen, einen hohen Finanzierungsbedarf, den sie mit Eigenkapital und sinnvollem organisatorischem Aufwand nicht bewerkstelligen konnten.121 Die daraus resultierende Gründung der ersten Teilzahlungsinstitute zu Beginn des 20. Jahrhunderts erfolgte somit zur Absatzsteigerung und aus Rationalisierungsgründen.122 Auf diese Phase der Ausgliederung der Kreditgewährung folgte Ende der sechziger Jahre der Einstieg der klassischen Banken in das Kreditund Teilzahlungsgeschäft mit dem Konsumenten.123 Der wirtschaftliche Aufschwung stagnierte zu jener Zeit, sodass den Banken erhebliche Liqui119

Zur Entwicklung des Konsumentenkredites ausführlich Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht, S. 116 ff.; Schmidt-Wegenast, FS Kaminsky, S. 121 ff. 120 Schmidt-Wegenast, FS Kaminsky, S. 121, 125. 121 Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 8; Herrmann, FS Kaminsky, S. 76, 89; Medicus, Jura 1991, 561, 565, Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 6; Schmidt-Wegenast, FS Kaminsky, S. 121, 127; Soergel-Hönn § 6 AbzG Anh. Rn. 1; so selbst Bamberger/Roth-Möller § 358 Rn. 1. 122 Soergel-Hönn § 6 AbzG Anh. Rn. 1; Schmidt-Wegenast, FS Kaminsky, S. 121, 127 f. 123 Herrmann, FS Kaminsky, S. 76, 84; Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht, S. 133; Schuberth, Konsumentenkredit, S. 202.

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

ditätsüberschüsse in Form der vormals in Investitionskrediten gebundenen Geldmittel zur Verfügung standen.124 Zudem hatte der Wirtschaftsaufschwung dazu geführt, dass der Verbraucher als Partner für Geldgeschäfte interessant geworden war.125 Sowohl Teilzahlungsgeschäfte als auch drittfinanzierte Geschäfte werden bis heute in erheblichem Ausmaß geschlossen126, wobei zahlreiche Unternehmen die Finanzierung auf konzerneigene Kreditinstitute ausgelagert haben.127 Die Entstehung des drittfinanzierten Geschäfts erklärt sich somit aus den Änderungen der Wirtschaftsbedingungen. Die Notwendigkeit zur Einbindung fremder Kapitalmittel in den Warenabsatz ergab sich aus dem Übergang zu Massengeschäft. Die später in das Verbrauchergeschäft einsteigenden Banken waren zudem nicht in genereller Weise daran interessiert, Kredit auszugeben, sondern wollten gezielt Verbraucher als Kreditkunden und damit als mögliche spätere Sparer gewinnen.128 Deshalb bestand für die Unternehmer von vornherein gar nicht die Option, bei den Banken selbst Kredit aufzunehmen, um so den Verbrauchern einen Teilzahlungskauf anbieten zu können. Daneben würde die Kreditaufnahme durch den Unternehmer das Argument der größeren Solvenz des Unternehmers beim Teilzahlungsgeschäft entkräften. Denn für die Beurteilung der Solvenz des Unternehmers macht es keinen Unterschied, ob er selbst einen Kredit aufnimmt oder dem Verbraucher lediglich eine Kreditvertragsmöglichkeit bei einem Dritten anträgt.129 Während also gegen die Herleitung des drittfinanzierten Geschäfts aus der mangelnden Solvenz zum einen die geschichtliche Entwicklung spricht, zeigt sich dies zudem aus einer anderen Überlegung: Selbst wenn der Unternehmer solvent genug ist, dem Verbraucher das geschuldete Entgelt zu stunden, ist nicht gesagt, dass er dies auch tut. Vielmehr kann es für ihn wirtschaftlich sinnvoller sein, seine eigenen liquiden Mittel anderweitig ge124

Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht, S. 133. Schmidt-Wegenast, FS Kaminsky, S. 121, 135; Schuberth, Konsumentenkredit, S. 205. 126 So vergaben allein die im Bankenfachverband organisierten Kreditinstitute im Jahre 2006 in einem Volumen von 21,5 Milliarden Euro Ratenkredite zur Absatzfinanzierung, vgl. Jahresbericht 2006 des Bankenfachverbandes, S. 30. Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 6; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich Einl. Rn. 6. 127 Erman-Saenger § 358 Rn. 1; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 6, die auf Warenversandhäuser und Automobilhersteller verweisen. Vgl. nur die beispielhaft ausgewählten BMW Bank GmbH, C & A Bank GmbH, DaimlerChrysler Bank AG, Fiat Bank GmbH, GMAC Bank GmbH, KarstadtQuelle Bank GmbH, Toyota Kreditbank GmbH, Volkswagen Bank GmbH. Das Hauptmotiv dürften dabei ebenfalls eher die organisatorischen Vorteile als die mangelnde Solvenz sein. 128 Weiss, FS Kaminsky, S. 105, 108 f. 129 So zutreffend M. Schwab, ZGR 2004, 861, 897. 125

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

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winnbringend zu investieren, wenn der Vertragsschluss mit dem Kunden ohnehin dadurch ermöglicht wird, dass ein externes Kreditinstitut den Verbraucher mittels eines Kredits mit der nötigen Liquidität ausstattet. Für den Unternehmer ist dies die ideale Situation, da er seine in der Ware gebundenen Mittel sofort wieder zur Verfügung hat und zudem durch die Darlehensmöglichkeit neue, auch finanzschwächere Kundenschichten erschließen kann. Auch für das Kreditinstitut ist die Nähe zum Unternehmer aus diesem Grund profitabel.130 Ein zwingender Schluss vom Abschluss eines drittfinanzierten Geschäfts auf die schwächere Finanzkraft des Unternehmers erhärtet sich bei näherer Betrachtung somit nicht. e) Praktische Auswirkung der analogen Anwendung Fraglich ist zudem, wie die analoge Anwendung der §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB umzusetzen wäre. Lassen sich die Rechtsfolgen ohne Widersprüche und Probleme auf die Situation des Einwendungsdurchgriffs übertragen, spricht dies wiederum für die Vergleichbarkeit der Interessenlage. Im Folgenden sollen deshalb die praktischen Folgen der Analogie in der Rückabwicklung untersucht werden. Dazu ist zum einen in Erinnerung zu rufen, dass aufgrund des Einwendungsdurchgriffs der §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB der Darlehensvertrag in seiner Wirksamkeit nicht beeinträchtigt wird, sondern lediglich einredebehaftet wird.131 Zum anderen bewirken die §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB nur das Einrücken des Kreditgebers in die Rechte und Pflichten des Partners des finanzierten Geschäftes hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs. Die Anspruchsgrundlagen dieser Rechte und Pflichten sowie die Unwirksamkeit der verbundenen Geschäfte entstammen dagegen den Widerrufsvorschriften und den jeweiligen Erstreckungsnormen selbst. Berücksichtigt man diese Vorgaben, bedeutet eine analoge Anwendung allein des Regelungsgehaltes der §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB auf den Fall des Einwendungsdurchgriffs damit nur, dass der Darlehensgeber in die Rechte und Pflichten des Partners des verbundenen Geschäfts eintritt, wie sie sich nach Geltendmachung der Einwendung darstellen. Beide Rechtsverhältnisse werden auf diese Weise beim Kreditgeber konzen130 Vgl. zu den Vor- und Nachteilen dieser dem Einwendungsdurchgriff zugrunde liegenden Konstellation für die beteiligten Parteien schon oben unter C. I. 1. b) (S. 149 ff.). 131 Das betont in diesem Zusammenhang auch M. Schwab, ZGR 2004, 861, 895; ebenso Konzen, FS Schirmer, S. 317, 327; vgl. dazu schon oben C. III. 3. (S. 205 ff.).

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

triert.132 Diese Zusammenführung hat jedoch grundsätzlich nicht zur Folge, dass der Darlehensvertrag ebenfalls rückabzuwickeln wäre. Derartige Rechtsfolgen aus der Analogie schweben jedoch offensichtlich dem Bundesgerichtshof vor.133 Nach Zufluss der Darlehensvaluta erfolge die Rückabwicklung gemäß den §§ 9 II 4, 7 IV VerbrKrG nach § 3 HWiG. Der Verbraucher müsse daher das Darlehen nicht zurückzahlen, sondern nur den Anspruch auf Rückzahlung der Kaufpreises der Bank zur Verfügung stellen, die diese Forderung mit der Darlehensrückzahlungsforderung zu saldieren habe. Die Bank habe gegen den Verbraucher einen Anspruch aus § 3 III HWiG auf Nutzungsentschädigung für die Nutzung der Darlehensvaluta bis zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Einwendung. Der Kreditnehmer seinerseits habe gegen die Bank einen Anspruch auf Rückzahlung aller Zins- und Tilgungsraten.134 Die analoge Anwendung der §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB soll nach dieser Sichtweise demnach dazu führen, dass, unabhängig von der Art der gegen den finanzierten Vertrag geltend gemachten Einwendung, der Darlehensvertrag nach Widerrufsregeln rückabzuwickeln ist.135 Das ist jedoch weder mit den gefundenen Resultaten hinsichtlich des Rückforderungsdurchgriffs beim Widerruf noch mit den Wirkungen einer Analogie zu vereinbaren. Die Analogie zu den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB kann sich nur auf diese konkreten Normen und nicht auf die Regelung der Widerrufsfolgen insgesamt beziehen. Dies ergibt sich daraus, dass, wie eben schon erwähnt, die Wirkungen und Rückabwicklungsfolgen des Widerrufs nicht aus den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB selbst folgen, sondern dort auf diese nur Bezug genommen wird. Es würde auf diese Weise entgegen der Bekundung einer beschränkten Analogie zu den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB diese zu einer Analogie hinsichtlich der Widerrufsvorschriften insgesamt erweitert.136 132

So ausdrücklich auch Bülow, WM 2004, 1257, 1260. Vgl. schon oben unter I. 1. c) (S. 234 f.). 134 BGH BGHZ 156, 46, 56; diesem Rückabwicklungsschema folgend Bälz, FS Raiser, S. 615, 635; Bartels, WM 2007, 237, 245; Böken, DStR 2004, 558, 562; Bülow, WM 2004, 1257, 1261; Derleder, ZfIR 2006, 489, 493; Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1889; Fischer, DB 2003, 2062, 2063; Hahn/Brockmann, VuR 2004, 173, 178; Henze, FS Röhricht, S. 201, 209; Lang, ZfIR 2003, 852, 855; für eine solche Rückabwicklung auch C. Schäfer, JZ 2004, 258, 260, der die Analogie allerdings auf Einwendungen beschränken will, die zur Rückabwicklung des verbundenen Vertrages führen; ebenso ders., DStR 2004, 1611, 1614, sowie ders., BKR 2005, 98, 101; zustimmend Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 89, in Fn. 87; zu diesem Ansatz schon oben unter b) (S. 255 ff.). 135 Eindeutig insofern Lang, ZfIR 2003, 852, 855, in Fn. 21: „§ 9 II 4 VerbrKrG führt über die Verweisung des § 7 IV VerbrKrG letztlich zu § 3 HWiG.“ 133

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

263

Das entsprechende Eingreifen der §§ 3 HWiG, 7 IV VerbrKrG beziehungsweise der §§ 346 ff., 357 BGB ergibt sich auch nicht daraus, dass in den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB jeweils von dem Eintritt des Kreditgebers „hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs“ die Rede ist. Denn es entspricht dem Wesen der Analogie, dass die entsprechend anzuwendende Norm auf den zu subsumierenden Sachverhalt nur hinsichtlich ihres Regelungsgehalts zur Anwendung kommt und damit nicht hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale. Schon gar nicht kann sie das Merkmal, das für eine direkte Anwendung der Norm gerade fehlt, herbeiführen. Ebenso wenig wie der Auflassungsgläubiger durch die analoge Anwendung der §§ 987 ff. BGB137 zum Eigentümer des Grundstücks wird oder die Gesellschafter der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts durch die analoge Anwendung des §§ 128 f. HGB138 zu Gesellschaftern einer offenen Handelsgesellschaft werden, führt eine analoge Anwendung der §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB somit dazu, dass die entgegengehaltene Einwendung zum Widerruf wird oder auch nur dessen Rechtswirkungen herbeiführt. Hinsichtlich des zwischen Verbraucher und Unternehmer geschlossenen Geschäfts ergeben sich demnach nur die Rechtsfolgen, die aus dem im Rahmen von §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB vom Verbraucher geltend gemachten Recht resultieren. Legt man dies der weiteren Betrachtung zugrunde, so führt die Analogie nur dazu, dass der Kreditgeber zusätzlich in diese Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem durch die Einwendung umgestalteten Rechtsverhältnis eintritt. Dabei wird zudem deutlich, dass dem Verbraucher kein Anspruch auf Rückzahlung der Zins- und Tilgungsraten selbst zustehen kann.139 Denn insofern besteht in dem wirksamen Darlehensvertrag ein Rechtsgrund. Das Einrücken des Kreditgebers in die Stellung des Verkäu136 Bartels, WM 2007, 237, 245, erwägt dementsprechend eine Einordnung als „Gesamtanalogie“. 137 BGH, Urteil vom 5. Oktober 1979 – Az: V ZR 71/78, BGHZ 75, 288, 291 f.; Urteil vom 20. Mai 1983 – Az: V ZR 291/81, BGHZ 87, 296, 301; Urteil vom 19. Mai 2000 – Az: V ZR 453/99, BGHZ 144, 323, 325 f.; AnwK-Schanbacher § 987 Rn. 8; Palandt-Bassenge § 888 Rn. 9. 138 BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – Az: II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 358; Beschluss vom 18. Februar 2002 – Az: II ZR 331/00, NJW 2002, 1207, 1208; Beschluss vom 21. September 2005 – Az: VIII ZB 35/04, NZM 2005, 941, 942; AnwK-Heidel/Pade § 714 Rn. 14; Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 714 Rn. 16; Müko-Ulmer, BGB, § 714 Rn. 34. 139 Einen solchen Anspruch sprechen ausdrücklich zu BGH BGHZ 156, 46, 55; Bälz, FS Raiser, S. 615, 635; Böken, DStR 2004, 558, 563; Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1889; Fischer, DB 2003, 2062, 2063; Frisch, ZGS 2003, 333, 336; Heisterhagen/Kleinert, DStR 2004, 507, 510; Lang, ZfIR 2003, 852, 855; Leisch, LMK 2004, 180, 181; C. Schäfer, JZ 2004, 258, 260; ders., DStR 2004, 1611, 1614.

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

fers allein gibt dem Verbraucher nach oben Gesagtem jedenfalls keine Anspruchsgrundlage für eine Rückforderung. Dagegen würde sich, eine analoge Anwendung der §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB unterstellt, nach dem oben herausgearbeiteten Rückabwicklungsschema140 ein Anspruch des Verbrauchers in Höhe der bereits geleisteten Zins- und Tilgungsraten ergeben: Im Fall der Wandlung oder des Rücktritts von einem mangelbehafteten Kaufvertrag ist der Kreditgeber nun also zusätzlich für die Rückabwicklung dieses Kaufvertrags zuständig. Er muss dem Verbraucher demnach den Kaufpreis in voller Höhe zurückerstatten. Daneben hat er aus dem Darlehensvertrag weiterhin einen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta einschließlich der Zinsen und Kreditkosten. Diese beiden Ansprüche hat er miteinander zu saldieren. Im Gegensatz zur Lage beim Widerrufsdurchgriff entsprechen sich die Ansprüche jedoch in der Höhe nicht vollständig. Denn der Darlehensrückzahlungsanspruch ist insofern geringer, als der Verbraucher schon Tilgungsleistungen erbracht hat. Die Saldierung ergibt deshalb in dieser Höhe einen positiven Saldo zugunsten des Verbrauchers. Dieser wiederum wird aufgrund der in der Gesamtforderung des Kreditgebers enthaltenen Zinsen und Kreditkosten nicht so hoch sein wie die Summe der Leistungen des Verbrauchers. Dem Verbraucher steht jedoch gegen den Verkäufer zudem ein Schadensersatzanspruch in Höhe der Kreditkosten und Zinsen zu.141 Diesen kann er gleichfalls von dem Kreditgeber erfüllt verlangen. Damit erhält der Verbraucher hier ebenfalls seine gesamten Leistungen zurück, die Anspruchsgrundlagen ergeben sich jedoch ausschließlich aus der Rückabwicklung des Verhältnisses zum Verkäufer. Für den Fall eines gewandelten Kaufvertrages ergäbe sich bei hypothetischer Betrachtung der Folgen einer Analogie zu den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB damit nach der hier vertretenen Rückabwicklung im Endeffekt dasselbe, jedoch dogmatisch konsequenter begründete Resultat, wie es auch der Bundesgerichtshof und die ihm folgende Lehre vertritt. Dagegen ergibt sich ein wesentlicher Unterschied für die hier untersuchten fremdfinanzierten Fondsbeteiligungen. Dort steht dem Verbraucher nach den Grundsätzen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nämlich gerade kein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der Einlage gegen den Fonds zu.142 Er hat lediglich einen Abfindungsanspruch in Höhe des Werts seines Anteils. Ob dieser die Höhe der bis dahin geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen erreicht oder diese sogar übersteigt, ist vom Einzelfall abhängig. Im Extremfall des Totalzusammenbruchs des Fonds kann es sogar vorkom140 141 142

Dazu ausführlich oben C. III. 3. a) (S. 205 ff.). Vgl. C. III. 3. a) (S. 205 ff.). Dazu ausführlich B. I. 3. b) (S. 117 ff.).

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

265

men, dass der Verbraucher überhaupt keinen Anspruch hat. Zum einen kann man deshalb entgegen der Rechtsprechung und den ihr folgenden Stimmen bei der finanzierten Fondsbeteiligung einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Ratenzahlungen selbst der Höhe nach nicht als grundsätzlich vorhanden ansehen.143 Zum anderen zeigt sich, dass für den Verbraucher durch die Zuerkennung eines Rückforderungsdurchgriffs gerade im typischen Fall der finanzierten Fondsbeteiligung, die der Bundesgerichtshof zu dessen Einführung nutzte, nach der hier vertretenen Sichtweise effektiv nichts ändert: Der Abfindungsanspruch kann, wie oben gezeigt144, dem Darlehensrückzahlungsanspruch als Einwendung nach §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB entgegengehalten werden. Derselbe Abfindungsanspruch kann nun jedoch natürlich nicht im Rahmen des Rückforderungsanspruches ein weiteres Mal berücksichtigt und, zusätzlich zur Einwendungswirkung, mit dem ausstehenden Darlehensrückzahlungsanspruch saldiert werden. Der Darlehensrückzahlungsanspruch ist in dieser Höhe entweder einredebehaftet oder er erlischt aufgrund der Saldierung. Ein Unterschied ergibt sich somit lediglich hinsichtlich dieser Wirkung auf den Darlehensrückzahlungsanspruch. Für den Verbraucher ändert sich dadurch nichts, denn solange der Immobilienfonds den Abfindungsanspruch nicht erfüllt, ist der Darlehensanspruch einredebehaftet. Zahlt die Gesellschaft, kann der Verbraucher damit die Darlehensverpflichtung bedienen. Ein tatsächlicher Zahlungsanspruch des Verbrauchers gegen die Bank kann nach hier vertretener Ansicht damit erst dann entstehen, wenn der Abfindungsanspruch höher ist als der noch ausstehende Darlehensanspruch.145 Den überschießenden Teil könnte der Anleger von der Bank ausbezahlt verlangen. Allerdings wäre ein solcher Anspruch wiederum nicht durch die Höhe der an die Bank geleisteten Zahlungen beschränkt, sondern könnte diese gegebenenfalls auch übersteigen.146 Diese Konsequenz ergibt sich aus der dem Rückforderungsdurchgriff nach den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB immanenten Übertragung der Insolvenzgefahr des Fonds auf den Kreditgeber, sowie dadurch, dass eine betragsmäßige Beschränkung dieses Rückforderungsdurchgriffs für den Fall des Einwendungsdurchgriffs fehlt. 143 Entgegen C. Schäfer, BKR 2005, 98, 101, der meint, dass der oben bei c) (S. 257 ff.) diskutierte „Aufspaltungsvorteil“ letztlich auf der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft beruhe, die aber nicht immer mit dem Rückforderungsdurchgriff einhergehe, wird der Aufspaltungsvorteil somit hier durch die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft gerade meist verhindert. 144 Vgl. C. III. 3. (S. 205 ff.). 145 Ebenso Böken, DStR 2004, 558, 562; Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1889; Frisch, ZGS 2003, 333, 336; Heisterhagen/Kleinert DStR 2004, 507, 510; Leisch, LMK 2004, 180, 181; C. Schäfer, JZ 2004, 258, 260; ders., DStR 2004, 1611, 1614. 146 Anders insoweit die eben Genannten.

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

Dass ein solches Limit erforderlich wäre, zeigt sich daran, dass der Entwurf eines Gesetzes über finanzierte Rechtsgeschäfte aus dem Jahre 1979 für den dort ausdrücklich zugelassenen Rückforderungsdurchgriff eine Beschränkung bis zur Höhe der bereits zurückerstatteten Tilgungsbeträge enthielt.147 Zur Begründung wurde angeführt, eine weitere Mithaftung des Darlehensgebers sei nicht gerechtfertigt, weil nur diese Zahlungen aus Sicht des Verbrauchers an die Stelle der Kaufpreiszahlung träten. Es würde sonst im wirtschaftlichen Ergebnis der Kreditgeber vollständig mit dem Risiko der Insolvenz des Verkäufers belastet.148 Für eine derartige Obergrenze fehlt es bei der analogen Anwendung der §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB in der beschriebenen Weise an einem Ansatzpunkt in den analog angewandten Normen. Eine solche Einschränkung ließe sich auch nicht mit dem wertenden Argument begründen, mehr als das selbst Erhaltene könne von der Bank nicht gefordert werden. Denn der Rückforderungsdurchgriff des Widerrufs kennt eine derartige Beschränkung, die man wohl als Abschöpfungsgedanken dem Bereicherungsrecht entlehnen müsste, ebenfalls nicht. Es ergibt sich beim Widerruf allein aus dem eben dargestellten Saldierungsschema, dass der Kreditgeber das Insolvenzrisiko höchstens in Höhe der ausgereichten Valuta trägt. Zudem erschiene es fragwürdig, zunächst die §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB als für den Einwendungsfall ebenfalls passende und deshalb analog anzuwende Normen zu bezeichnen, um im nächsten Schritt die aus ihnen folgenden Wirkungen aus Wertungsgesichtspunkten wieder zu beschneiden. Die Bank müsste deshalb, wollte man mit der Analogie ernst machen, bei einer sich wertmäßig sehr gut entwickelnden Fondsbeteiligung dem Verbraucher deren Wert in Höhe der Differenz zu der noch offenen Darlehensvaluta auszahlen. Freilich könnte sie aufgrund der notwendigen Abtretung der Beteiligung diesen Betrag von der Fondsgesellschaft wiedererlangen. Das Fehlen einer betragsmäßigen Beschränkung kann für den Kreditgeber aber, anders als bei Fondsbeteiligungen, bei anderen finanzierten Geschäften durchaus problematisch werden. So können, wenn der Verbraucher auf Grundlage des Rückforderungsdurchgriffs aus dem finanzierten Vertrag resultierende Schadensersatzansprüche gegen den Verkäufer ihm gegenüber liquidieren will, Forderungen auf ihn zukommen, die über den ausstehenden Darlehensanspruch erheblich hinausgehen.149 Fraglich ist insofern jedoch zunächst, ob diese ebenfalls dem Rückforderungsdurchgriff unterfallen würden. Der Rückforderungsdurchgriff ist für den Widerruf diesbezüglich be147 Vgl. BT-Drucks. 8/3212, S. 4: § 607a I 3 BGB-E: „Der Anspruch auf Rückforderung kann nur bis zur Höhe der auf das Darlehen bereits zurückerstatteten Tilgungsbeträge geltend gemacht werden.“ 148 BT-Drucks. 8/3212, S. 11; vgl. schon oben unter 1. a) (S. 239 ff.). 149 So auch Bülow, WM 2004, 1257, 1260.

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

267

reits dem Tatbestand nach eingeschränkt: Erfasst werden nur die Rechte und Pflichten hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs. Hiervon sind nach der Gesetzesbegründung Schadensersatzansprüche aus Mängeln der Kaufsache nicht mehr erfasst.150 Dagegen kann der Verbraucher im Rahmen des Einwendungsdurchgriffs alle Einwendungen erheben, soweit sie aus dem Schuldverhältnis mit dem Verkäufer herrühren und sie ihn zur Verweigerung seiner Leistung aus dem finanzierten Vertrag berechtigen.151 Damit sind auch Schadensersatzansprüche wegen Mangelfolgeschäden oder Verletzung vorvertraglicher Pflichten, aus Produkthaftung oder gar allgemeinem Deliktsrecht taugliche Einwendungen.152 Der Rückforderungsdurchgriff hinsichtlich all dieser Ansprüche würde damit, neben der Belastung des Kreditgebers mit diesen für ihn fern liegenden Forderungen, einer Beschränkung zuwiderlaufen, wie sie für den Widerruf ausdrücklich geregelt wurde. Wollte man dagegen, um diese Einschränkung dem Grundgedanken nach auch für den Einwendungsdurchgriff zu übernehmen, die Einwendungen in Gruppen danach aufteilen, ob sie zu einer Rückabwicklung führen oder nicht, würde dies, wie oben gezeigt, zu willkürlichen Ergebnissen führen.153 Einer widerspruchsfreien Umsetzung der Übertragung der Normen des Rückforderungsdurchgriffs vom Widerruf auf den Einwendungsdurchgriff stehen damit strukturelle Unterschiede beider Institute entgegen, welche die bereits gefundenen Bedenken gegen eine Vergleichbarkeit der Interessenlage bestätigen. f) Zusammenfassung Die Gegenüberstellung des gesetzlich verfolgten Schutzzweckes, der dem ursprünglichen Anwendungsbereich der §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB zugrunde liegt, mit dem des Einwendungsdurchgriffs zeigt somit, dass eine Vergleichbarkeit der Interessenlage, wie sie für die Bejahung einer Analogie erforderlich wäre, nicht festgestellt werden kann. Der Rückforderungsdurchgriff aufgrund eines Widerrufs hat zum Ziel, den Verbraucher die Möglichkeit zu geben, sich unbeeinflusst durch dro150 BT-Drucks. 11/5462, S. 24; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 98 ff.; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 22; Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 89; Müko-Habersack, BGB, § 9 VerbrKrG Rn. 69; Soergel-Häuser § 9 VerbrKrG Rn. 77; Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 67. 151 Vgl. schon oben C. III. 1. (S. 187 f.). 152 Bülow/Artz § 495 Rn. 316; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 112; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 136; Palandt-Grüneberg § 359 Rn. 3; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 8. 153 Vgl. zu dieser Überlegung in anderem Zusammenhang schon unter b) (S. 255 ff.).

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

hende finanzielle Nachteile aus dem Vertrag lösen zu können. Der Durchgriff der Forderungen auf den Kreditgeber ist dabei notwendiger Bestandteil der gesamten Rückabwicklungsvorschriften, die der Erreichung der mit dem Widerrufsrecht verfolgten Regelungsanliegen dienen. Dieses wiederum ist die Wiederherstellung der Vertragsentschließungsfreiheit des Verbrauchers, die der Gesetzgeber in den geregelten Widerrufssituationen als behindert ansieht. Der Einwendungsdurchgriff bezweckt dagegen die Beseitigung der Aufspaltungsgefahr. Der Verbraucher soll hier nicht vor dem Eingehen eines Vertrages geschützt werden, sondern vor den Nachteilen aus der künstlichen rechtlichen Trennung eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts. Bezweckt ist letztlich, dass der drittfinanzierende Verbraucher im Fall einer Störung des zugrunde liegenden Vertrages so steht wie bei einem Teilzahlungsgeschäft. Die dem Rückforderungsdurchgriff und dem Einwendungsdurchgriff zugrunde liegenden Interessenlagen unterscheiden sich demnach in der Grundausrichtung. Diese Differenz lässt sich nicht mit dem Argument überwinden, an der Drittfinanzierung erkenne man, dass der drittfinanzierende Unternehmer wirtschaftlich weniger leistungsfähig sei als ein Unternehmer, der seinen Kunden selbst Kredit einräumt, weshalb zum Schutz des Verbrauchers der Rückforderungsdurchgriff erforderlich sei. Einer solchen Herangehensweise steht einmal die geschichtliche Entwicklung des drittfinanzierten Geschäftes entgegen, die sich im Wesentlichen aus den Notwendigkeiten des Massenkonsums und der Entstehung des Konsumentenkreditgeschäftes erklärt. Zudem weist die Drittfinanzierung auch für den solventen Unternehmer erhebliche Vorteile auf, sodass ein genereller Rückschluss auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht möglich ist. Ein Ausgleich der unterschiedlichen Schutzrichtungen kann auch nicht dadurch erfolgen, dass die Analogie nur in den Fällen greift, in denen die Einwendung zur Rückabwicklung des verbundenen Vertrages führt. Auf diese Weise würden willkürliche Ergebnisse erzeugt, die schematisch von der erhobenen Einwendung abhingen. Insbesondere würde so übergangen, dass manchen Einwendungen mit unterschiedlichen Rechtsfolgen die gleiche Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers zugrunde liegt. Die gefundenen Ungleichheiten wirken sich auch bei einer Umsetzung der analogen Anwendung aus. Aus der Kombination der Funktionsweisen des Einwendungsdurchgriffs und der §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB ergibt sich dabei dogmatisch zwingend, dass der Darlehensvertrag wirksam bleibt und der Kreditgeber für Ansprüche aus dem finanzierten Vertrag zuständig wird. Dies führt zu der Erkenntnis, dass der Verbraucher von dem Kreditinstitut nicht die Zahlungen hinsichtlich des Kreditvertrages, sondern Erfüllung der Verpflichtungen aus der Rückabwicklung des finanzierten

II. Analogie zu den Widerrufsvorschriften

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Vertrages verlangen kann. Bei Untersuchung dieser Verpflichtungen zeigt sich, dass den Kreditgeber auf diese Weise eine betragsmäßig unbeschränkte Haftung treffen würde. Den Vorschriften der §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB fehlt bei einer analogen Anwendung zudem eine Beschränkung hinsichtlich der durchgreifenden Ansprüche, wie sie für den originären Anwendungsfall des Widerrufs vorgesehen sind. Auch hier scheitert eine Differenzierung des Eingreifens der Rechtsfolgen anhand der erhobenen Einwendung, da sich hierfür keine überzeugenden, die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers gleichmäßig berücksichtigenden Kriterien finden lassen. Insbesondere für die fremdfinanzierten Fondsbeteiligungen, die den Anlass für das Bekenntnis des Bundesgerichtshofs zu der Analogie darstellten, kommt hinzu, dass der Verbraucher durch den Rückforderungsdurchgriff nicht besser stehen würde. Nicht zuletzt aus diesem Grund ist es nicht weiterführend, die Analogie als Sonderentwicklung begrenzt für diese Fallgruppe zu verstehen.154 Diesbezüglich dürfte es schon erhebliche Schwierigkeiten bereiten, ein Merkmal herauszuarbeiten, das die erhöhte Schutzbedürftigkeit des Anlegers im Vergleich zum normalen Verbraucher beim verbundenen Geschäft rechtfertigt. Allein die Besonderheiten des finanzierten Geschäfts kommen angesichts der vorherigen Einordnung des Gesellschaftsbeitritts unter §§ 9 IV VerbrKrG, 358 I BGB hierfür nicht in Betracht. 3. Zwischenergebnis Es ergibt sich damit, dass weder das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke noch die Vergleichbarkeit der Interessenlage bejaht werden können. Die Untersuchung der Entstehungsgeschichte der Normen des Einwendungsdurchgriffs erbrachte zwar kein zwingendes Ergebnis, da die entsprechenden Vorgänge des Entstehungsprozesses verschieden gedeutet werden können. Widerruf und Einwendungsdurchgriff beziehen sich jedoch auf grundlegend unterschiedliche Interessenlagen, wobei der Durchgriff in den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB notwendiger Bestandteil der Verwirklichung des mit dem Widerruf verfolgten Ziels ist. Eine analoge Anwendung ist daher als Grundlage für einen Rückforderungsdurchgriff beim Einwendungsdurchgriff abzulehnen. Ein Zahlungsanspruch des Verbrauchers gegen den Kreditgeber besteht aus dem Regelungszusammenhang des Einwendungsdurchgriffs nicht. Für den fremdfinanzierten Fondsbeitritt bedeutet dies, dass der Verbraucher auf die Entgegenhaltung des Abfindungsanspruchs nach §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB beschränkt ist. 154 So aber Bülow/Artz § 495 Rn. 385 ff.; Konzen, FS Schirmer, S. 317, 327; Palandt-Grüneberg § 359 Rn. 7; wohl auch Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 33.

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D. Der Rückforderungsdurchgriff

III. Durchgriff von Schadensersatzansprüchen gegen Dritte auf den Kreditgeber Wie dies bereits oben für den Einwendungsdurchgriff festgestellt wurde, ist dem Verbraucher bei den fremdfinanzierten Fondsbeteiligungen durch die Zuerkennung des Rückforderungsdurchgriffs, selbst wenn man ihn entgegen der hier vertretenen Ansicht bejahen wollte, nicht effektiv geholfen. Denn nach der Sichtweise des Bundesgerichtshofs ist der Verbraucher weiterhin zur Zahlung der noch ausstehenden Differenz zwischen Darlehensvaluta und Abfindungsanspruch verpflichtet.155 Die vom II. Zivilsenat mit der Erweiterung des Einwendungsdurchgriffs zugestandene Möglichkeit, der Bank auch die gegen Initiatoren und Gründungsgesellschafter bestehenden Schadensersatzansprüche entgegenzuhalten, beseitigt diese Verpflichtung zwar. Der Verbraucher muss danach im Ergebnis keine Zahlungen mehr an die Bank leisten. Den bereits entstandenen Schaden in Form der bis zu diesem Zeitpunkt an die Bank geleisteten Zahlungen betrifft dies jedoch nicht. Der Verbraucher muss sich insofern an die Initiatoren und Gründungsgesellschafter selbst halten, deren Zahlungsfähigkeit jedoch zumeist fraglich ist.156 Chancen, den Schaden tatsächlich erstattet zu erhalten, bestünden für den Verbraucher damit nur, wenn er für die Ansprüche einen solventen Schuldner hätte. Der II. Zivilsenat eröffnete dem Verbraucher auch dies, indem er die „Erweiterung“ des Einwendungsdurchgriffs auch auf den Rückforderungsdurchgriff erstreckte: die Bank trete aufgrund der analogen Anwendung der §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB in die Rechte und Pflichten auch der Initiatoren und Gründungsgesellschafter ein. Der Verbraucher sei daher berechtigt, die Schadensersatzansprüche auch gegen das Kreditinstitut geltend zu machen, weshalb dieses verpflichtet sei, ihn so zu stellen, als sei er dem Fonds nicht beigetreten und habe den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen.157 Der „erweiterte Rückforderungsdurchgriff“ traf in der Literatur zum Teil auf vehemente Kritik158, andere Autoren stimmten der neuen Linie der 155

Vgl. oben I. 1. c) (S. 234 ff.). Vgl. schon B. II. 5. (S. 143 ff.). 157 BGH BGHZ 159, 294, 313; WM 2004, 1536, 1542; ZIP 2004, 1407, 1408; 2004, 1543, 1544; BGH, Az: II ZR 392/02, n. v., unter II. 2. c); BKR 2005, 73, 74; BGH, Az: II ZR 397/02, n. v., unter I. 2. a); BGH, Az: II ZR 410/02, n. v., unter III. 2. b); WM 2005, 295, 297; 2005, 547, 548; dem BGH folgend OLG Dresden BKR 2005, 190, 194; KG WM 2005, 2218, 2225; OLG Stuttgart ZfIR 2006, 21, 24; VuR 2006, 489. 158 Bälz, FS Raiser, S. 615, 636; Edelmann, BB 2004, 1648, 1649; ders., BKR 2005, 394, 396 ff.; Hadding, WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Häublein, EWiR 2004, 941, 942; Jork/Engel, BKR 2005, 3, 12; Kindler, ZGR 2006, 167, 172 f.; Konzen, FS Schirmer, S. 319, 330 f.; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Teil H. Rn. 209; Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 88; Mülbert/Hogel, WM 2004, 2281, 2292 f.; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 77; Oechsler, NJW 2006, 1399, 1400; Ott, FS 156

III. Durchgriff von Schadensersatzansprüchen

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Rechtsprechung ausdrücklich zu.159 Die Stellungnahmen beschränken sich im Wesentlichen auf die Wiederholung der Argumente, welche schon einzeln gegen die Erweiterung des Einwendungsdurchgriffs und gegen den Rückforderungsdurchgriff in Form der Analogie zu den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB vorgebracht worden waren.160 Im Übrigen wird von den Befürwortern die Gerechtigkeit und rechtsethische Notwendigkeit einer solchen Haftung der Banken betont161, während die Gegner beklagen, dass die Rechtsprechung sich durch die Kombination der Erweiterung des Anwendungsbereichs der verbundenen Geschäfte und Analogie zu den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB vollkommen von den gesetzlichen Vorgaben losgelöst habe.162 Nachdem die Zuständigkeiten zwischen dem II. und XI. Zivilsenat neu verteilt worden waren, gab der XI. Senat diese Begründung der Haftung der Banken mit ausdrücklicher Zustimmung von Seiten des II. Senats wieder auf.163 Ein Argument hierfür wurde nicht gegeben.164 Nach den oben gefundenen Ergebnissen erübrigt sich im Rahmen der vorliegenden Untersuchung eine weitere Diskussion der Ausweitung des RückRaiser, S. 723, 748; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 103 f.; ders., DStR 2004, 1611, 1617; Schönfelder, WuB I E 3.–1.05; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 883 f.; Wallner, BKR 2004, 367, 370; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 41, 45; dies., WM 2004, 1993, 1998 f.; zudem OLG Schleswig WM 2005, 1173, 1175. 159 Derleder, EWiR 2004, 1109, 1110; ders., NZM 2006, 449, 450; Doehner/ Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1889; Fischer, DB 2004, 1651 f.; Frings, BB 2004, 2257, 2258; Frisch, EWiR 2004, 857, 858; Kiethe, DStR 2005, 1904, 1907 f.; Kulke, EWiR 2007, 321, 322; Lange, EWiR 2004, 1057, 1058; Leisch, LMK 2004, 180; Loßack, VuR 2004, 336, 337; Lorenz, LMK 2004, 153, 154; Strohn, WM 2005, 1441, 1445 f. 160 Auf ihre Wiederholung wird deshalb an dieser Stelle verzichtet, vgl. dazu zum einen unter C. IV. (S. 215 ff.), sowie oben I. 1. d) (S. 237 f.), II 2. (S. 243 ff.). 161 So insbesondere Derleder, EWiR 2004, 1109, 1110; ders., NZM 2006, 449, 450; Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1893; Lorenz, LMK 2004, 153, 154; Loßack, VuR 2004, 336, 337. 162 Die Erweiterung des Rückforderungsdurchgriffs wird mitunter auch von Autoren abgelehnt, die der Analogie zu den Widerrufsvorschriften aufgeschlossen gegenüberstehen, so bspw. Bälz, FS Raiser, S. 615, 636; Kindler, ZGR 2006, 167, 172 f.; Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 88; Ott, FS Raiser, S. 723, 748; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 103; ders., DStR 2004, 1611, 1617. 163 BGH BGHZ 167, 239, 250; ZIP 2007, 762, 763; WM 2007, 200, 202; BGH, Az: XI ZR 145/06, n. v., unter II. 4.; BKR 2007, 325, 327; WM 2007, 1367, 1368. 164 Das OLG Stuttgart folgt deshalb „. . . dem XI. Zivilsenat vorerst nicht, solange es an einer überzeugenden Begründung seiner Ansicht fehlt.“ (vgl. OLG Stuttgart, VuR 2006, 489; WM 2007, 203, 205); kritisch dazu auch Derleder, NZM 2006, 449, 452; nunmehr hat das OLG Stuttgart seinen Widerstand, auch wenn es „die Argumentation des XI. Zivilsenats [. . .] nach wie vor für nicht überzeugend“ hält, aufgegeben und folgt „im Interesse einer bundesweit einheitlichen Rechtsprechung“ dem XI. Zivilsenat (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2008, 1570, 1579).

272

D. Der Rückforderungsdurchgriff

forderungsdurchgriffs auf die Ansprüche gegen Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter. Denn da bereits das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts in diesem Zusammenhang zu verneinen ist165, fehlt schon das erste Tatbestandsmerkmal und damit die Grundlage für die Herstellung einer Verbindung zwischen dem Kreditverhältnis und den Schadensersatzansprüchen.

IV. Ergebnis Die Untersuchung des heftig umstrittenen Rückforderungsdurchgriffs erhellt damit, dass der Anleger nach Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung die bis zu diesem Zeitpunkt auf das Darlehen für die Einlage erbrachten Zahlungen nicht von der Bank zurückverlangen kann. Denn dem Verbraucher steht beim verbundenen Geschäft grundsätzlich nicht die Befugnis zu, seine an den Kreditgeber geleisteten Zahlungen zurückzufordern, nachdem er dem Kreditgeber seine Ansprüche aus dem Verhältnis zum Verkäufer entgegengehalten hat. Zunächst zeigt sich, dass zahlreiche der vertretenen Grundlagen für einen solchen Anspruch an der mittlerweile erfolgten gesetzlichen Regelung des verbundenen Geschäfts scheitern. Mit der dort festgeschriebenen Trennungstheorie lassen sich jene Begründungen nicht vereinbaren, die von der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages ausgehen. Auch aus § 813 I 1 BGB kann sich ein solcher Anspruch nicht ergeben, da sich hieraus Diskrepanzen ergeben, die nicht begründbar sind. Vorzugswürdig ist es deshalb, die Regelung der verbundenen Geschäfte als das Bereicherungsrecht insoweit verdrängende Sonderregelung anzusehen. Als mögliche Anspruchsgrundlage kommt danach nur eine Analogie zu den Rückabwicklungsvorschrift für den Fall des Widerrufs in den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB in Betracht. Die Voraussetzungen für eine Analogie liegen jedoch nicht vor. Zwar führt die Untersuchung der Entstehungsgeschichte der Normen des Einwendungsdurchgriffs nicht zu einem eindeutigen Ergebnis hinsichtlich des Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke, sondern lässt auch Raum für die Annahme, der Gesetzgeber habe keine abschließende Entscheidung diesbezüglich getroffen. Allerdings offenbart die Analyse der Interessenlagen, die dem Widerrufsdurchgriff und dem Einwendungsdurchgriff zugrunde liegen, dass den Normen auf unterschiedlichen Regelungsabsichten basieren. Der Widerruf hat die Sicherung der Vertragsentschließungsfreiheit zum Ziel und will durch die §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB konsequent sicherstellen, dass der Verbraucher sich ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen des Widerrufsrechtes bedienen kann. Der Einwendungsdurchgriff da165 Vgl. dazu ausführlich oben C. IV. (S. 215 ff.). Dieses wäre erste Voraussetzung, selbst wenn man einen Rückforderungsdurchgriff grds. zulassen wollte.

IV. Ergebnis

273

gegen soll vor der Aufspaltungsgefahr schützen. Diese Einbettung des Widerrufsdurchgriffs in das Regelungskonzept verbietet es, ihn isoliert auf den Einwendungsdurchgriff zu übertragen. Das Ergebnis der andersgerichteten Schutzzwecke steht der Argumentationslinie entgegen, der Durchgriff auf den Kreditgeber rechtfertige sich beim Widerruf letztlich aus der geringeren Solvenz des Verkäufers bei einem drittfinanzierten Geschäft, weshalb die analoge Anwendung auch in der Situation des Einwendungsdurchgriffs geboten sei. Hiergegen spricht auch, dass die Finanzierung nicht zwingend auf mangelnder Wirtschaftskraft, sondern ebenso in rein ökonomischen Gründen und unternehmerischer Entscheidung über den Einsatz von Kapital begründet sein kann. Eine Begrenzung auf die Fälle der Einwendungen, die zur Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts führen, hilft über diese Erkenntnis der verschiedenen Schutzzwecke ebenso nicht hinweg. Denn eine solche Differenzierung nach der Art der geltend gemachten Einwendung würde, insbesondere für verschiedene Einwendungen, die auf dieselbe Störung des Vertrages zurückgehen, zu nicht nachvollziehbaren, gar willkürlichen Resultaten führen. Schließlich zeigt der Versuch einer praktischen Umsetzung der analogen Anwendung Schwierigkeiten und Probleme auf, die nicht überwunden werden können, ohne dass durch weitere Korrekturen der Rahmen einer reinen Analogie verlassen würde, um ein als gerecht empfundenes Ergebnis zu erreichen. Für den Fall der fremdfinanzierten Fondsbeteiligungen bedeutet dies, dass dem Anleger aus den Regelungen des verbundenen Geschäfts lediglich der Einwendungsdurchgriff zur Verfügung steht. Er kann also den Abfindungsanspruch gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch einwenden. Darüber hinaus stehen ihm aus dem Komplex des finanzierten Geschäftes direkt jedoch keine Rechte zu. Insbesondere können die Schadensersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter nicht benutzt werden, um eine über den Abfindungsanspruch hinausgehende Verantwortlichkeit der Banken zu begründen. Denn wenn auch der Wertung, welche der II. Zivilsenat mit seiner Rechtsprechung verfolgte, grundsätzlich zuzustimmen ist166, so ist diese Zielsetzung doch unter Beachtung der gesetzlichen Rahmenbedingungen zu verfolgen. Im Folgenden ist deshalb als weiterer Ansatzpunkt für die Begründung einer dem Verursachungsbeitrag der Bank entsprechenden Haftbarkeit zu untersuchen, ob das täuschende Verhalten der Vermittler, das schon zur Kündbarkeit der Gesellschaftsbeteiligung führte, zudem Auswirkung auf den Darlehensvertrag hat. 166 Vgl. schon oben C. IV. (S. 215 ff.); die Erweiterung der Verantwortlichkeit der Kreditinstitute ist letztlich auch für Kindler, ZGR 2006, 167, 181 und C. Schäfer, BKR 2005, 92, 103 der Grund für die Befürwortung des Rückforderungsdurchgriffs.

E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden Die im ersten Teil1 bereits ausführlich dargestellten falschen oder verfälschenden Versprechungen der Vermittler hinsichtlich der Immobilienkapitalanlage erweisen sich oftmals als unzutreffend und führen dazu, dass das Projekt entweder vollständig zusammenbricht oder zumindest derart in Schieflage gerät, dass sich die Vorstellungen der Anleger über die Selbstrentabilität verflüchtigen. Der Verbraucher ist deshalb berechtigt, das finanzierte Geschäft zu beseitigen.2 Daneben bleibt er jedoch aus dem gleichzeitig abgeschlossenen Darlehensvertrag verpflichtet. Ein Vorgehen des Verbrauchers gegen den Vermittler wegen der entstandenen Schäden ist aus faktischen Gründen3 ebenso wenig viel versprechend wie der bereits dargestellte Weg, die fehlerhaften Angaben über den Einwendungsdurchgriff und das finanzierte Geschäft mittelbar auf das Darlehensverhältnis wirken zu lassen.4 Im nächsten Schritt soll deshalb versucht werden, die Angaben der Vermittler hinsichtlich der Immobilienanlage in direkten Bezug zum Darlehensverhältnis zu bringen. Konkret ist zu untersuchen, ob der Verbraucher sich aufgrund der fehlerhaften Angaben des Vermittlers über das Anlagevorhaben aus dem Darlehensvertrag lösen kann und auf dieser Grundlage sogar einen Anspruch gegen die Bank auf Wiederherstellung des Zustandes vor dem Abschluss der Verträge hat. Ansatzpunkte hierfür sind eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 I Alt. 1 BGB sowie ein Schadensersatzanspruch gegen die Bank wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten aus culpa in contrahendo beziehungsweise §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB (III.). Voraussetzung hierfür ist jeweils die Zurechnung des Verhaltens des Vermittlers an die Bank (I.), da diese selbst an den Vertragsverhandlungen regelmäßig nicht durch ihre eigenen Mitarbeiter teilnimmt. Diese Zurechnung stellt für den Bereich finanzierter Kapitalanlagen aufgrund einer differenzierenden Rechtsprechung das problematischste Merkmal dar (II.).

1

Vgl. A. II. (S. 75 ff.). Vgl. dazu ausführlich bei B. I. (S. 88 ff.). 3 Angesichts der Höhe des Schadens bei einer großen Zahl betrogener Anleger wird die Solvenz kaum annähernd ausreichen, vgl. schon oben B. II. 4. (S. 143 ff.). 4 Vgl. dazu schon ausführlich unter C. (S. 146 ff.). 2

I. Zurechnung des Vermittlers als Voraussetzung

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I. Zurechnung des Vermittlers als Voraussetzung Die Freistellung des Verbrauchers von den Verpflichtungen des Darlehensvertrags kann zum einen durch die Anfechtung dieses Vertrages erreicht werden, wenn der Anleger aufgrund einer arglistigen Täuschung zum Abschluss des Kreditvertrages bestimmt worden ist. Zum anderen steht dem Verbraucher ein Schadensersatzanspruch gegen die Bank zu, wenn diese schuldhaft vorvertragliche Pflichten verletzt hat und dies kausal für den Abschluss des Vertrages war.5 Der wiederherzustellende Zustand wäre in diesem Fall die Befreiung von der Darlehensverbindlichkeit und der Ausgleich der entstandenen Schäden. Sollen diese Rechte auf die unrichtigen Ausführungen des Vermittlers beziehungsweise der Vertriebsorganisation hinsichtlich des zu finanzierenden Objektes gestützt werden, so ist, neben anderen Voraussetzungen, in beiden Fällen zunächst erforderlich, dass das Kreditinstitut sich dieses Verhalten zurechnen lassen muss. Im Rahmen der Anfechtung kommt dabei § 123 II BGB meist entscheidende Bedeutung zu: Bei einer arglistigen Täuschung durch eine andere Person als den Vertragspartner selbst ist zu fragen, ob diese Person „Dritter“ im Sinn der Norm ist. Sofern das zu bejahen ist, besteht ein Anfechtungsgrund nur dann, wenn der Vertragspartner Kenntnis davon hatte oder hätte haben müssen, dass die Willenserklärung auf einer Täuschung beruht. Durch dieses zusätzliche Kriterium wird die Anfechtungsmöglichkeit zugunsten des Erklärungsempfängers beschränkt, obwohl die Beeinträchtigung der rechtsgeschäftlichen Entschließungsfreiheit des Erklärenden als dem Schutzziel der Arglistanfechtung eigentlich gegeben ist.6 Diese Einschränkung des Schutzes des Erklärenden erklärt sich daraus, dass ihm bewusst ist, dass er nicht mit dem Geschäftsgegner selbst verhandelt.7 Eine generelle Gelegenheit zur Anfechtung würde zudem mit dem Verkehrsschutz sowie den Interessen des Erklärungsempfängers kollidieren, insbesondere wenn dieser an der Willensbeeinflussung nicht beteiligt war.8 Daraus folgt zugleich, dass eine Anfechtung dann unabhängig von einer Kenntnis der Täuschung möglich sein muss, wenn der Täuschende für und in Kenntnis des Erklärungsempfängers handelt und dieser dadurch seinen Geschäftskreis erweitern kann.9 Deshalb sind Ver5

Hierzu schon Schubert, AcP 168 (1968), 470 f. AnwK-Feuerborn § 123 Rn. 60; Müko-Kramer, BGB, § 123 Rn. 22; SoergelHefermehl § 123 Rn. 31; Staudinger-Singer/v. Finckenstein § 123 Rn. 45. 7 Schubert, AcP 168 (1968), 470, 477. 8 Erman-Palm § 123 Rn. 31; Medicus, AT, § 49 I, Rn. 800; Staudinger-Singer/ v. Finckenstein § 123 Rn. 45. 9 Bamberger/Roth-Wendtland § 123 Rn. 22; Müko-Kramer, BGB, § 123 Rn. 23; Palandt-Heinrichs/Ellenberger § 123 Rn. 13. 6

276

E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

treter des Erklärungsempfängers, Verhandlungsführer und -gehilfen sowie generell Personen, die auf Seiten des Erklärungsempfängers stehen, keine Dritten.10 Vergleichbar verhält es sich bei der Verletzung vertraglicher Pflichten. Handelt der Vertragspartner hier nicht selbst, wird ihm das Verhalten und Verschulden weiterer Personen nach § 278 BGB zugerechnet, wenn er sich ihrer als Erfüllungsgehilfen bedient. Sofern diese mit Wissen und Wollen des Vertragspartners in die Erfüllung einer Verbindlichkeit aus dem Schuldverhältnis eingeschalten werden, muss sich dieser so behandeln lassen, als ob er die von dem Erfüllungsgehilfen vorgenommene schädigende Handlung selbst vorgenommen hätte.11 Der Grund des Einstehens für das Handeln und Verschulden dieser Hilfspersonen liegt darin, dass der Vertragspartner seinen Geschäftskreis durch ihre Einschaltung erweitert und daraus erhebliche Vorteile und Verdienstmöglichkeiten zieht. Dann soll er auch die damit verbundenen Risiken tragen.12 Auf diese Weise wird zudem die nur eingeschränkte Verantwortlichkeit des Geschäftsherrn nach § 831 BGB erweitert, da diese aufgrund der Exkulpationsmöglichkeit für nicht ausreichend angesehen wird.13 Hinzukommt, dass die andere Seite ihr Vertrauen in den Vertragspartner gesetzt hat und nicht in dritte Personen, deren Zuverlässigkeit sie nicht beurteilen kann.14 Der so formulierte Begründungsansatz 10 Sog. „Lagertheorie“, vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1974 – Az: V ZR 15/73, NJW 1974, 1505 f.; Urteil vom 17. April 1986 – Az: III ZR 246/84, WM 1986, 1032, 1034; AnwK-Feuerborn § 123 Rn. 65; Erman-Palm § 123 Rn. 35; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1584; Medicus, AT, § 49 I, Rn. 803; Müko-Kramer, BGB, § 123 Rn. 23; Palandt-Heinrichs/Ellenberger § 123 Rn. 14; Staudinger-Singer/ v. Finckenstein § 123 Rn. 47. 11 BGH, Urteil vom 15. Dezember 1959 – Az: VI ZR 222/58, BGHZ 31, 358, 366; Urteil vom 25. März 1982 – Az: VII ZR 60/81, BGHZ 83, 293, 297; Urteil vom 9. Oktober 1986 – Az: I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Bamberger/RothUnberath § 278 Rn. 15; Bruchner, WM 1999, 825, 834; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1584; Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 42; Larenz, Schuldrecht AT, § 20 VIII, S. 301; Palandt-Heinrichs § 278 Rn. 7; PWW-Schmidt-Kessel § 278 Rn. 2; Schubert, AcP 168 (1968), 470, 483; Soergel-Wolf § 123 Rn. 23; Staudinger-Löwisch § 278 Rn. 17. 12 BGH, Urteil vom 8. Februar 1974 – Az: V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124; Urteil vom 27. Juni 1985 – Az: VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, 132; Urteil vom 23. November 1995 – Az: IX ZR 213/94, BGHZ 131, 200, 204; Urteil vom 24. November 1995 – Az: V ZR 40/94, WM 1996, 315, 316; AnwK-Dauner-Lieb § 278 Rn. 2; Bamberger/Roth-Unberath § 278 Rn. 1; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 27 I, S. 96; Schmidt, AcP 1970 (1970), 502, 506; Schubert, AcP 168 (1968), 470, 477; Soergel-Wolf § 278 Rn. 1; Staudinger-Löwisch § 278 Rn. 1; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1587; ausführlich zum Haftungsgrund und den vertretenen Begründungsansätzen E. Lorenz, FS 50 Jahre BGH, S. 329, 330 ff. 13 AnwK-Dauner-Lieb § 278 Rn. 1; E. Lorenz, FS 50 Jahre BGH, S. 329, 340; Soergel-Wolf § 278 Rn. 1.

I. Zurechnung des Vermittlers als Voraussetzung

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der Zurechnung lässt diese auch für das vorvertragliche Pflichtenprogramm gelten.15 Eine Einschränkung erfährt die Zurechnung nach überwiegender Meinung allerdings dann, wenn das schuldhafte Verhalten des Erfüllungsgehilfen nicht im „inneren Zusammenhang“ mit der Erfüllung der für den Geschäftsherrn übernommenen Verpflichtungen erfolgt, sondern lediglich „bei Gelegenheit“ dieser Erfüllungsgehilfenhandlung erfolgt.16 Andere lehnen dagegen jegliche Einschränkung ab und ziehen den Geschäftsherrn für jedes Verhalten des Gehilfen zur Verantwortung, für das er zu haften hätte, wenn er es selbst begangen hätte.17 Von dritter Seite wird darauf abgestellt, ob gerade die Tätigkeit als Erfüllungsgehilfe die Einwirkungsmöglichkeit auf das Vermögen des Gläubigers überhaupt erst geschaffen oder zumindest verbessert hat, also die Einschaltung des Gehilfen gefahrerhöhend wirkte.18 Der Kreis der Personen, deren Verhalten sich der Vertragspartner nach diesen Normen zurechnen lassen muss, ist, insbesondere für den hier problematischen Bereich der Vertragsverhandlungen, infolge dieser Übereinstimmungen im Begründungsansatz zu großen Teilen identisch.19 Diese Überschneidung erklärt sich nach dem Bundesgerichtshof auch dadurch, 14

Erman-Westermann § 278 Rn. 1; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 27 I, S. 103; Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 3; Larenz, Schuldrecht AT, § 20 VIII, S. 297. 15 BGH, Urteil vom 20. November 1954 – Az: II ZR 53/53, BGHZ 15, 204, 205; Urteil vom 28. Januar 1981 – Az: VIII ZR 88/80, BGHZ 79, 281, 287; Urteil vom 8. Februar 1989 – Az: IV a ZR 197/87, NJW-RR 1989, 1183, 1184; Urteil vom 26. April 1991 – Az: V ZR 165/89, BGHZ 114, 263, 269; Erman-Westermann § 278 Rn. 22; Larenz, Schuldrecht AT, § 20 VIII, S. 302; E. Lorenz, FS 50 Jahre BGH, S. 329, 366 f.; Medicus, Schuldrecht AT, § 30 III, Rn. 330; Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 16; Staudinger-Löwisch § 278 Rn. 34. 16 BGH, Urteil vom 14. Februar 1957 – Az: VII ZR 287/56, BGHZ 23, 319, 323; Urteil vom 15. Dezember 1959 – Az: VI ZR 222/58, BGHZ 31, 358, 366; Urteil vom 3. Juli 1985 – Az: VIII ZR 102/84, BGHZ 95, 170, 180; Urteil vom 4. Februar 1997 – Az: XI ZR 31/96, NJW 1997, 1360, 1361; Bamberger/Roth-Unberath § 278 Rn. 44; Erman-Westermann § 278 Rn. 39, in Rn. 17 dagegen mit der sogleich darzustellenden Mindermeinung übereinstimmend; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, § 56 I, Rn. 662; Larenz, Schuldrecht AT, § 20 VIII, S. 302; Staudinger-Löwisch § 278 Rn. 48. 17 Picker, AcP 183 (1983), 369, 488 f.; wohl auch Erman-Westermann § 278 Rn. 17. 18 Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 27 I, S. 104; Kupisch, JuS 1983, 817, 824; Medicus, Schuldrecht AT, § 30 III, Rn. 333; Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 46; Schmidt, AcP 170 (1970), 502, 510 f.; Soergel-Wolf § 278 Rn. 38; dem folgend AnwK-Dauner-Lieb § 278 Rn. 8; vertiefend hierzu noch unter II. 4. b) (S. 296 ff.). 19 Erman-Palm § 123 Rn. 36; Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, Rn. 406; Hertel, WuB I G 5. Immobilienanlagen 4.99; v. Heymann, Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, S. 127; ders., NJW 1999, 1577, 1584; ders./Edelmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5 Rn. 258; Hopt, FS Stimpel, S. 265, 269 f., 284; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 5; Müko-Kramer, BGB, § 123 Rn. 22; Schi-

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

dass es sich bei der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung um einen Sonderfall der Haftung für culpa in contrahendo handelt.20 Das bedeutet, dass die Beurteilung der Vermittler für die §§ 123, 278 BGB auch bei den finanzierten Kapitalanlagen grundsätzlich einheitlich erfolgen kann.21

II. Beschränkung der Zurechnung Nach diesen Grundsätzen müsste die Einordnung der Tätigkeit der Vermittler beim Vertrieb der fremdfinanzierten Fondsbeteiligungen eigentlich unproblematisch zu einer Zurechnung sowohl im Rahmen des § 123 BGB als auch im Rahmen des § 278 BGB führen22: Die Vermittler überzeugen den Verbraucher neben der Sinnhaftigkeit des Immobilienprojekts auch von der Notwendigkeit des Darlehensvertrags und bereiten den Vertragsschluss vor. Der konkrete Abschluss erfolgt jeweils erst bei der Bank, denn die Vermittler haben insoweit regelmäßig keine Vertretungsmacht.23 Grundsätzlich sind sie daher für § 123 BGB als Verhandlungsführer beziehungsweise Verhandlungsgehilfen24 hinsichtlich des später geschlossenen Darlehensvertrages und damit als „Nicht-Dritte“ zu klassifizieren. Damit müsste sich die Bank etwaige arglistige Täuschungen durch den Vermittler ohne weiteres zurechnen lassen und bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eine Anfechtung des Darlehensvertrages durch den Anleger gegenwärtigen. mansky/Bunte/Lwowski-Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 76 Rn. 25; StaudingerSinger/v. Finckenstein § 123 Rn. 45; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1758. 20 So ausdrücklich BGH WM 1986, 1032, 1033 im Anschluss an Schubert, AcP 168 (1968), 470, 481 und 504; ebenso BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 – Az: V ZR 259/87, JZ 1990, 340, 341; Urteil vom 2. Juni 1995 – Az: V ZR 52/94, NJW 1995, 2550, 2551; Urteil vom 24. November 1995 – Az: V ZR 40/94, WM 1996, 315, 316; während eine als Erfüllungsgehilfe eingestufte Person somit nie „Dritter“ sein kann, ist allerdings nicht jeder „Nicht-Dritte“ automatisch Erfüllungsgehilfe des Schuldners, vgl. nur C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1758; Schubert, AcP 168 (1968), 470, 481; Staudinger-Singer/v. Finckenstein § 123 Rn. 45. 21 Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331, 334; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1591. 22 Ebenso anschaulich Häublein, ZfIR 2006, 601, 604: „Unter gewöhnlichen Umständen – was hier heißt: außerhalb des ‚Schrottimmobiliensumpfes‘. . .“. 23 Vgl. zum üblichen Ablauf in tatsächlicher Hinsicht schon A. I. 5. (S. 64 ff.). 24 Der BGH bezeichnet die Vermittler in den Urteilen zum hier behandelten Themenkreis entweder als Verhandlungsführer (vgl. BGH ZIP 2003, 22, 25; ZIP 2003, 1741, 1743; DB 2004, 647, 648; WM 2004, 1527, 1528; BGHZ 159, 280, 285 f.; ZIP 2005, 67, 69; WM 2005, 295, 296; ZIP 2005, 1314, 1315; ZIP 2006, 221, 223) oder als Verhandlungsgehilfen (vgl. BGH WM 1992, 602; ZIP 2000, 1430, 1431; BGHZ 152, 331, 333; ZIP 2004, 1188, 1189). Die Unterscheidung zwischen dem Begriff des Verhandlungsführers und des Verhandlungsgehilfen, und damit nach dem Umfang der Tätigkeit der Hilfsperson, ist in diesem Zusammenhang ohne Relevanz, vgl. nur Schubert, AcP 168 (1968), 470, 484.

II. Beschränkung der Zurechnung

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Vergleichbar unproblematisch dürfte die Prüfung der Erfüllungsgehilfeneigenschaft der Vermittler sein. Denn indem sie für den Darlehens- und den Gesellschaftsbeitrittsvertrag unter anderem die Vertragsverhandlungen führen, Berechnungsbeispiele erstellen, die Kreditbedingungen oder das Konzept des Immobilienprojekts erläutern sowie Darlehensformulare ausfüllen, Unterlagen vervollständigen und danach einreichen, werden sie bei der Erfüllung vorvertraglicher Verbindlichkeiten dieser Vertragspartner und damit im Rahmen einer Erfüllungshandlung im Sinn der Vorschrift eingesetzt. Da die Verantwortlichen des Kreditinstitutes ihren Einsatz meist veranlasst haben, von diesem jedoch zumindest wissen und ihn billigen, werden die Vermittler zudem mit Willen des Vertragspartners tätig. Ein Verschulden der Vermittler bei diesen Tätigkeiten müsste danach gemäß § 278 BGB wie eigenes Verschulden der Bank gelten. 1. Die Pflichtenkreistheorie der Rechtsprechung Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Zurechnung von externen Vertriebsmitarbeitern für den Bereich fremdfinanzierter Kapitalanlagen in jahrelanger Rechtsprechung eine differenzierende Betrachtung entwickelt. Sie erfolgte, ebenso wie die Beschränkung des Einwendungsdurchgriffs, als Reaktion auf die erste Welle von Verfahren wegen Beteiligungen an steuersparenden Abschreibungsgesellschaften.25 Diese führt zu einer weitgehenden Freistellung der Bank von einer Zurechnung der Aussagen des Vermittlers. Dabei setzt die Rechtsprechung an der Tatsache an, dass der Vermittler in dem Werbungsgespräch mit dem Verbraucher zwei rechtlich zu unterscheidende Geschäfte vermittelt und hierbei Ausführungen zu beiden Verträgen macht. Die Angaben, die im Rahmen dieses einheitlichen Gesprächs fallen, werden von der Rechtsprechung nun in solche hinsichtlich des zu finanzierenden Geschäfts und solche hinsichtlich des Darlehensgeschäftes unterschieden. Die Bank muss sich nur diejenigen Erklärungen zurechnen lassen, die sich auf das Finanzierungsgeschäft beziehen. Denn nur insoweit wird der Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Sinn des § 278 BGB im Pflichtenkreis des in den Vertrieb der Immobilienfondsanteile nicht selbst eingebundenen Kreditinstitutes tätig. Im Übrigen ist er Dritter im Sinn des § 123 Abs. 2 BGB.26 25

Vgl. schon oben C. II. 1. c) (S. 166 ff.) mit weiteren Nachweisen. Vgl. BGH WM 1992, 602; ZIP 2000, 1430, 1431; ZIP 2000, 1483, 1484; WM 2002, 1298; BGHZ 152, 331, 333; ZIP 2003, 984, 988; 2003, 1692, 1693 f.; WM 2003, 1710, 1713; 2003, 2328, 2333; 2004, 417, 419 f.; NJW 2004, 1376, 1377; ZIP 2004, 1188, 1192; WM 2005, 828, 829; diese Urteile gleichen sich in tatsächlicher Hinsicht insoweit, als der Vermittler jeweils ungebeten bei dem Verbraucher auftauchte, ihm ein Immobilienprojekt (Fondsbeteiligung oder Wohnungseigentum) 26

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

Diese unter dem Begriff der „Pflichtenkreistheorie“27 firmierende Aufspaltung hat zur Folge, dass unrichtige Angaben des Vermittlers hinsichtlich des Fonds und des beabsichtigten Projekts, seien sie nun nur fahrlässig oder gar arglistig erfolgt, für eine eventuelle Einstandspflicht der Bank keine Bedeutung haben. So werden beispielsweise von den Angaben in einem Berechnungsbeispiel nur die Daten hinsichtlich des Darlehens auf ihre Richtigkeit überprüft.28 Unberücksichtigt bleibt die falsche Zusicherung, die Leistungen aus dem Darlehensvertrag würden dauerhaft aus den zu erwartenden Mieteinnahmen erwirtschaftet29, ebenso wie die unzutreffende Angabe über die Höhe der möglichen monatlichen finanziellen Belastung des Anlegers30 oder über den Wert der Immobilienanlage.31 Sofern man in den Urteilen nach einer Begründung der Unterscheidung sucht, findet sich allesamt stereotyp die Formel, der Vermittler werde nur insoweit im Pflichtenkreis der Bank tätig, als der Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betroffen sei. Im Übrigen verweisen sie auf die „ständige Rechtsprechung“.32 Eine weitere Argumentation oder eine Anknüpfung an den Tatbestand der §§ 123, 278 BGB erfolgt nicht. Auch der als erstes Beispiel dieser ständigen Rechtsprechung zitierte Nichtannahmebeschluss aus dem Jahr 1992 stellt lediglich fest, dass der Vermittler Erfüllungsgehilfe der Bank sei, wenn er eine Finanzierung durch das Kreditinstitut anbiete. Die hieraus resultierende Zurechnung gemäß § 278 BGB beschränke sich aber auf den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrags.33 Diese Beschränkung wird durch das Zitat eines weiteren Nichtannahmebeschlusses von 1987 belegt. Dort wurde die Erfüllungsgehilfeneigenschaft eines Vermittlers, der den Anleger in der Gesamtfinanzierung eines Immobilienkaufs bezusammen mit einen Darlehensvertrag vermittelte und hierbei unrichtige Angaben hinsichtlich des finanzierten Geschäftes machte. 27 Identisch werden auch die Begriffe „Trennungstheorie“ und „rollenbedingte Verantwortlichkeit“ verwandt, vgl. nur Ahr, VuR 2000, 263; Blank, ZfIR 2007, 453; Derleder, NZM 2006, 449, 450; Deutsch, NJW 2003, 2881, 2882; Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331, 334; Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, Rn. 428; Frisch, VuR 1999, 432, 439; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1584; Köndgen, NJW 2000, 468, 473; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 7; Rösler, DB 1999, 2297, 2300; Wallner, BKR 2004, 367, 370. 28 BGH ZIP 2004, 1188, 1192. 29 BGH WM 1992, 602; ZIP 2003, 1692, 1693. 30 BGH WM 2003, 1710, 1713; 2003, 2328, 2333; 2004, 417, 419; 2003, 2373, 2374. 31 BGH ZIP 2000, 1483, 1484; 2003, 984, 988; WM 2003, 1710, 1713; 2003, 2328, 2333. 32 So ausdrücklich bereits BGH WM 2002, 1298. Davor waren jedoch nur drei dementsprechende Urteile ergangen. 33 BGH WM 1992, 602.

II. Beschränkung der Zurechnung

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riet, hinsichtlich dieser Beratung verneint, da das Kreditinstitut mit dem Anleger einen Darlehensvertrag geschlossen hatte, das lediglich eine Finanzierungslücke innerhalb des weit umfangreicheren Gesamtfinanzierungsplans decken sollte.34 Das Schuldverhältnis der Parteien beschränke sich dann auf diesen Darlehensvertrag. Lediglich zwei Urteile des XI. Zivilsenats aus diesem Zeitraum entsprechen diesem Rahmen insofern nicht, als sie eine Zurechnung des Vermittlers an die Bank gemäß § 278 BGB bejahen.35 In beiden Urteilen waren die Verbraucher mit einem eigenen Kreditwunsch zu dem Vermittler gelangt. Im einen Fall geschah dies zur Finanzierung ihres Eigenheimes, im anderen Fall, bereits hoch verschuldet, wegen eines Kleinkredits.36 Der Vermittler überzeugte sie jeweils, dass sie, um den begehrten Kredit zu erhalten, zunächst mittels weiterer Kreditaufnahme vermietete Eigentumswohnungen erwerben müssten. Der Bundesgerichtshof stufte den Vermittler als Erfüllungsgehilfen der involvierten Bausparkassen ein und rechnete ihnen dessen Verschulden, im einen Fall eine arglistige Täuschung, im anderen falsche Angaben über die monatliche Belastung in Form einer schwer durchschaubaren Prognoseberechnung, zu.37 Zur Begründung führte er aus, der Vermittler werde im Pflichtenkreis der Bank tätig und sei ihr folglich als Erfüllungsgehilfe zuzurechnen, wenn er mit ihrem Wissen und Wollen Aufgaben übernehme, die typischerweise ihr oblägen. Ob dies der Fall sei, müsse aufgrund einer die Interessen beider Parteien wertenden Betrachtung der Einzelfallumstände entschieden werden. In den zu beurteilenden Sachverhalten habe es überhaupt keinen persönlichen Kontakt zwischen den Verbrauchern und den Kreditinstituten gegeben, vielmehr hätten letztere die erforderlichen Vertragsverhandlungen bis zur Unterschriftsreife den Vermittlern überlassen. Aufgrund der besonderen Finanzierungsmethode38 habe bei den Verbrauchern jedoch ein erheblicher Aufklärungs- und Beratungsbedarf bestanden. Es sei nicht zu billigen, dass sich die Kreditinstitute dieser Verantwortung durch die Einschaltung selbstständiger Vermittler völlig entzögen.39 Zudem liege auf der Hand, 34 BGH, Beschluss vom 27. April 1987 – Az: III ZR 124/86, WM 1987, 1331, 1332. 35 BGH, Urteil vom 24. September 1996 – Az: XI ZR 318/95, ZIP 1996, 1950, 1951 f., häufig als „Bausparkassenentscheidung“ oder „Erfüllungsgehilfenentscheidung“ bezeichnet; Urteil vom 14. November 2000 – Az: XI ZR 336/99, NJW 2001, 358, 359 f. 36 BGH ZIP 1996, 1950; NJW 2001, 358, es ging dort um einen Kreditbetrag von 6.000 DM. 37 BGH ZIP 1996, 1950, 1951; NJW 2001, 358. 38 Es handelte sich jeweils um ein Vorausdarlehen, das mit anzusparenden Bausparverträgen kombiniert wurde, vgl. dazu schon oben A. I. 4. (S. 59 ff.). 39 BGH ZIP 1996, 1950, 1951; NJW 2001, 358, 359.

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

dass die Bank, hätte sie die Vorgespräche selbst geführt, für die falschen Angaben hinsichtlich der monatlichen Belastung hätte einstehen müssen.40 In späteren Entscheidungen des Senats werden diese beiden Urteile lediglich in differenzierender, die Pflichtenkreistheorie rechtfertigender Weise erwähnt.41 2. Meinungsbild in der Literatur Die Reaktionen der Literatur auf diese Rechtsprechung sind zweigeteilt. Während ein Teil der Rechtsprechung zustimmt, wehrt sich die andere Hälfte vehement gegen die Einschränkung der Zurechnung.42 a) Zustimmung Die dem Bundesgerichtshof folgenden Autoren43 begründen die Richtigkeit der differenzierenden Zurechnung zum einen mit dem Fehlen entsprechender Aufklärungspflichten des Kreditinstitutes, weshalb es bereits an einer entsprechenden Verpflichtung der Banken als Schuldner mangele, hinsichtlich derer die fehlerhaften Angaben und ein Verschulden der Vermittler zugerechnet werden könnten.44 Ohnehin könnten Pflichtverletzungen nur im 40

BGH NJW 2001, 358, 359. So grenzen BGH ZIP 2000, 1430, 1432 und BGH ZIP 2003, 1692, 1694 den zu entscheidenden Sachverhalt von dem der Bausparkassenentscheidung ab, denn dort habe die arglistige Täuschung das Kreditgeschäft betroffen; ebenso BGH WM 2004, 417, 420 hinsichtlich des Urteils aus dem Jahr 2001. 42 Beide Seiten argumentieren dabei „aus nicht ganz uninteressierter Sicht“, so Köndgen, NJW 2000, 468, 469 in Fn. 13; siehe auch Ahr, VuR 2000, 263, 265, der seinen Beitrag bezeichnenderweise „Eine Klarstellung aus engagierter Sicht“ untertitelt. 43 Bruchner, ZfIR 2000, 677, 681; ders., WM 1999, 825, 834 f.; Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331 ff.; Freckmann, WuB I G. 5–1.03; Früh, ZIP 1999, 701 ff.; Hertel, WuB I G 5. Immobilienanlagen 4.99; Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, E. II 2., S. 120; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1583 f.; ders./Edelmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5 Rn. 299 f.; Horn/ Balzer, WM 2000, 333 ff.; Münscher, BKR 2003, 86, 87; Rösler, DB 1999, 2297, 2300; ders., WuB I G 5. Immobilienanlagen 1.00; ders., WuB I G 5. Immobilienanlagen 3.00; Streit, ZIP 1999, 477 ff.; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 252 f.; ders., ZIP 2002, 189, 193; unkritisch Ellenberger, WM 2001, Beilage 1, 10; Medicus, Bankrecht 2000, 259, 268 f.; Schwintowski, NJW 1989, 2087, 2088; Strohn, WM 2005, 1441, 1443. 44 v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1584; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 335 f.; Medicus, Bankrecht 2000, 259, 268 f.; Münscher, BKR 2003, 86, 87; StaudingerLöwisch § 278 Rn. 71; Streit, ZIP 1999, 477, 478; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 252, die insofern auf die Rechtsprechung hinsichtlich der Verletzung von Auf41

II. Beschränkung der Zurechnung

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Rahmen bestehender Vertragsbeziehungen begangen werden, weshalb Fehlinformationen nur dem jeweiligen Vertragspartner durch Zurechnung des Verhaltens des Vermittlers angelastet werden könnten.45 Die Trennung der Angaben mit der Folge der nur beschränkten Zurechnung sei eine rechtlich und faktisch notwendige Unterscheidung, sofern sich die Bank auf ihre Kreditgeberrolle beschränke.46 Dem widerspreche es auch nicht, wenn das Kreditinstitut dem Vermittler Darlehensformulare aushändige, mit denen die Verbraucher geworben würden.47 Allein aus der Tatsache, dass der Vermittler gemeinsam mit dem finanzierten Immobiliengeschäft auch den Darlehensvertrag vermittle, könne der Verbraucher nicht den Schluss ziehen, die Bank habe das finanzierte Projekt und die Richtigkeit der gemachten Angaben geprüft.48 Andernfalls wäre aufgrund der veränderten Risikostruktur mit einer erheblichen Verteuerung der Immobiliardarlehensverträge zu rechnen und Kreditinstitute ohne eigenes Filialnetz und mithin ohne persönlichen Kundenkontakt sähen sich einer erhöhten Haftungsgefahr ausgesetzt.49 Aufgrund der Rezession im Immobilienbereich bestünde diese Gefahr für die Banken selbst bei seriös kalkulierten Modellen, da sie im Fall von Insolvenzen von Vermittlungsunternehmen, Bauträger oder Mietgaranten als einzig solventer Schuldner in Frage kämen.50 Schließlich wird angeführt, die falschen Angaben hinsichtlich des zu finanzierenden Projektes seien für den Abschluss des Darlehensvertrages nicht kausal, da letzterer in der Regel die Folge des finanzierten Immobiliengeschäfts sei und zeitlich erst nach diesem erfolge. Insofern unterscheide sich der typische Fall deutlich von der dem Bausparkassenurteil zugrunde liegenden Konstellation.51 klärungspflichten durch die Bank selbst verweisen, vgl. dazu unten F. I. 1. (S. 348 f.). Richtig dagegen vom Ansatz her Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331, 334: „Vom eigenen Verschulden ist die Frage zu unterscheiden, ob sich die Bank das Fremdverschulden Dritter zurechnen lassen muss.“; vgl. auch ausdrücklich Derleder, ZfIR 2003, 177, 180; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 4. 45 Bruchner, WM 1999, 825, 834; ders., ZfIR 2000, 677, 681. 46 Früh, ZIP 1999, 701, 704; Horn/Balzer WM 2000, 333, 336; Rösler, WuB I G 5. Immobilienanlagen 3.00. 47 Bruchner, WM 1999, 825, 834; Freckmann, WuB I G. 5–1.03; Früh, ZIP 1999, 701, 704; Hertel, WuB I G 5. Immobilienanlagen 4.99; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 252. 48 Bruchner, ZfIR 2000, 677, 681; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1584; Rösler, WuB I G 5. Immobilienanlagen 1.00. 49 Streit, ZIP 1999, 477, 478. 50 Streit, ZIP 1999, 477, 478. 51 Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331, 334; Früh, ZIP 1999, 701, 704; Hertel, WuB I G 5. Immobilienanlagen 4.99; ders./Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, E. II 2., S. 120; geringe Bedeutung attestiert dem Urteil auch Streit, ZIP 1999, 477, 478, mit der Begründung, das Urteil sei nicht für die öffentliche Sammlung vorgesehen und insgesamt nur zehn Maschinenseiten lang.

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

b) Kritik Gegen die Pflichtenkreistheorie wird von anderer Seite vorgebracht, die Auftrennung der Zurechnung verstoße als „Sonderrecht für Banken“52 gegen das in jahrzehntelanger Rechtsprechung zu § 278 BGB praktizierte Verständnis der Zurechnung.53 Insbesondere sei für den Verbraucher als Adressaten der Informationen des Vermittlers nicht nachvollziehbar, dass und wie er zwischen vertriebs- und finanzierungsbedingten Informationen unterscheiden solle.54 Es gebe keinen nachvollziehbaren Grund, der Bank das aus der Arbeitsteilung und Einschaltung weiterer Personen folgende Risiko abzunehmen, denn sie profitiere aus dieser und schaffe durch das vollständige Überlassen der Vorbereitung der Verträge erst die von den Vermittlern sodann genutzte Gefährdungslage.55 Entscheidendes Kriterium der Zurechnung sei deshalb grundsätzlich die Hypothese, ob die Bank würde haften müssen, wenn sie die Angaben selbst durch ihre Mitarbeiter getätigt hätte.56 Ansonsten könne die Bank, wie es der Bundesgerichtshof in der Bausparkassenentscheidung gerügt habe, durch gezielte Ausschaltung des Kundenkontaktes ihren diesbezüglichen Verpflichtungen und damit einer Schadensersatzhaftung entgehen.57 Bemängelt wird in dogmatischer Hinsicht zudem, dass die Rechtsprechung sich mit einem Verweis auf den Pflichtenkreis begnüge, diesen jedoch nicht näher definiere.58 Versuche der Autoren, den Pflichtenkreis inhaltlich zu bestimmen und einzugrenzen, führen zum einen zu der Feststellung, dass eine trennscharfe und eindeutige Grenzziehung bei einer Gesamtberatung über Anlage- und Finanzierungsfragen eigentlich nicht möglich sei.59 Dies vor allem weil zahlreiche Angaben oftmals objektiv 52

Ahr, VuR 2000, 263; mit derselben Terminologie Habersack, BKR 2006, 305,

308. 53 Derleder, ZfIR 2003, 177, 180 f.; Frisch, ZfIR 2001, 873, 881; ders., VuR 1999, 432, 437 ff.; ders./Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, D. II Rn. 417 ff.; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 470 f.; Köndgen, NJW 2000, 468, 471 f.; Kulke, ZfIR 2004, 713, 717 f.; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3 ff.; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165 ff.; kritisch auch Konzen, FS Schirmer, S. 319, 332; Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 88; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 884. 54 Ahr, VuR 2000, 263, 264; Derleder, ZfIR 2003, 177, 181; Frisch, VuR 1999, 432, 439; Köndgen, NJW 2000, 468, 472; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 168. 55 Ahr, VuR 2000, 263; Derleder, ZfIR 2003, 177, 181; Frisch, ZfIR 2001, 873, 881; ders., EWiR 1999, 933, 934; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 168. 56 Köndgen, NJW 2000, 468, 473; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 8; ähnlich Ahr, VuR 2000, 263. 57 Köndgen, NJW 2000, 468, 473; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 168. 58 So ausdrücklich Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 10; ähnlich Ahr, VuR 2000, 263: „schlagwortartig bleibender Begriff“.

II. Beschränkung der Zurechnung

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beide Geschäfte beträfen beziehungsweise sich auf das Steuersparpaket als Ganzes bezögen.60 So seien beispielsweise Angaben hinsichtlich der Steuervorteile und der Mieterträge61 auch für das Kreditgeschäft von Bedeutung, weil nur sie die zukünftigen Kreditlasten im Hinblick auf ein dafür an sich zu geringes Einkommen als tragbar erscheinen ließen.62 Ebenso hänge die Tilgungsdauer des Darlehens zwingend mit der Ertragfähigkeit des Immobilienprojektes zusammen.63 Es sei „lebensfremd“ anzunehmen, dass nicht gerade die Angaben über die Vorteilhaftigkeit des Objekts und seiner Ertragsfähigkeit zur Vorstellung über die Rückführbarkeit des Darlehensbetrages und damit zum Abschluss des Darlehensvertrages führten.64 Wolle man diese Angaben als nicht zum Pflichtenkreis des Kreditinstitutes gehörend charakterisieren, wäre die Täuschung zudem letztlich keinem der späteren Vertragspartner zurechenbar. Denn auch dem Partner des finanzierten Geschäfts müsste konsequenterweise die Berufung darauf gestattet werden, dass sich die Täuschung nicht allein auf den finanzierten Vertrag, sondern auch auf den Darlehensvertrag bezogen hätte.65 Des weiteren wird bei der inhaltlichen Konkretisierung des Pflichtenkreisbegriffs der Rechtsprechung betont, dass zum Pflichtenkreis jedes Vertragspartners, und damit auch zu dem der Bank, die Verpflichtung gehöre, dem Vertragspartner nur richtige und vollständige Informationen zu erteilen, beziehungsweise negativ formuliert, arglistige oder fahrlässige Täuschungen der anderen Seite zu unterlassen.66 Diese „Wahrheitspflicht“ würde sich, sofern man die Rechtsprechung zugrundelege, nur auf den eigenen Vertrag und das eigene Produkt beziehen. Richtigerweise werde die vorvertragliche Schutzpflicht, andere nicht durch Falschangaben zum Vertragsabschluss zu verleiten, jedoch vielmehr bei jedweder Täuschung verletzt, die für den Vertragsabschluss von Bedeutung sei, auch wenn sie nicht konkret den eigenen Vertrag betreffe.67 59 Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, D. II Rn. 418; Köndgen, NJW 2000, 468, 472; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 168. 60 Derleder, ZfIR 2003, 177, 181; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 10. 61 Insbesondere die häufige Behauptung, fast alle Kosten würden durch Mieteinnahmen und Steuervorteile gedeckt, vgl. nur Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 472; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1587. 62 Derleder, ZfIR 2003, 177, 181; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 472; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 10; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1587. 63 Stüsser, NJW 1999, 1586, 1587. 64 Frisch, VuR 1999, 432, 439; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 168. 65 Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 10; ähnlich Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 472. 66 Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 8; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1587. 67 Vgl. die Nachweise soeben in Fn. 66.

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

Schließlich habe die Einordnung als Erfüllungsgehilfe auch nach dem Bundesgerichtshof nach „wertenden Betrachtung der Einzelfallumstände“68 zu erfolgen und die daraus folgende Zurechnung erstrecke sich auf alle Handlungen, die in innerem Zusammenhang mit der übertragenen Aufgabe stünden.69 Dieser enge sachliche Zusammenhang ergebe sich in den hier problematischen Fällen aus der zwingenden Kausalbeziehung zwischen finanziertem und Finanzierungsgeschäft. Denn beide würden zusammenhängend und untrennbar miteinander verbunden als Paket vertrieben. Aufgrund dieser engen Verzahnung des Vertriebs von Immobilie und Darlehen seien die Aussagen des Vermittlers hinsichtlich des finanzierten Geschäfts nicht nur „bei Gelegenheit“ der Erfüllung der Sorgfaltspflichten hinsichtlich des Darlehensvertrags geschehen.70 Hinzuweisen sei zudem darauf, dass die Anlegerschichten, welche nun zum Ziel der Vermittlerbemühungen geworden seien, sich in ihrer Schutzbedürftigkeit wesentlich von dem Anlegerkreis unterschieden, der die Entwicklung der differenzierenden Rechtsprechung veranlasst habe. Denn letztere hätten für die Beteiligung nicht zwingend einen Kredit aufnehmen müssen, vielmehr sei dies lediglich aus steuerlichen Gründen geschehen.71 3. Einschränkung der Pflichtenkreistheorie a) Ansatz der Rechtsprechung In diese von fest abgesteckten Positionen geprägte Lage kam mit dem ersten Urteil des XI. Zivilsenats nach Übernahme der Zuständigkeit für sämtliche Fälle fremdfinanzierter Immobilieninvestitionen scheinbar neue Bewegung.72 68 Vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1995 – Az: V ZR 52/94, NJW 1995, 2550, 2551; WM 1996, 315, 316; ZIP 1996, 1950, 1951; NJW 2001, 358, 359. 69 Ahr, VuR 2000, 263, 264; Derleder, ZfIR 2003, 177, 181; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 471; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 5; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 167. 70 Derleder, ZfIR 2003, 177, 181; Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, D. II Rn. 426 f.; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 471; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 5. 71 Ahr, VuR 2000, 263; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 469; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 166. 72 Diese stellt den ersten Teil der oben (C. IV. 3. [S. 219 ff.]) erwähnten „nachfolgenden Ausführungen“ dar, quasi „den „Preis“, „den der XI. Zivilsenat für das Entgegenkommen des II. Zivilsenats in den spezifisch darlehens- und verbraucherkreditrechtlichen Fragen zu ‚zahlen‘ hatte“, so anschaulich Habersack, BKR 2006, 305, 307; ähnlich Derleder ZfIR 2006, 489, 493; Lechner, NZM 2007, 145, 151; die Ansichten von Bruchner, ZfIR 2000, 677, 682, und Westermann, ZIP 2002, 189,

II. Beschränkung der Zurechnung

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Im Anschluss an die bereits oben ausführlich dargestellte73 Ablehnung des vom II. Zivilsenat bis dato befürworteten „erweiterten“ Einwendungsund Rückforderungsdurchgriffs wies der Bankrechtssenat darauf hin, die Rechte des Anlegers erschöpften sich dennoch nicht in den sich aus §§ 9 III VerbrKrG, 359 BGB ergebenden Rechten.74 Vielmehr sei er „ohne weiteres“ berechtigt, den mit dem finanzierten Vertrag verbundenen Darlehensvertrag als solchen anzufechten, wenn eine arglistige Täuschung des Vermittlers kausal für dessen Abschluss gewesen sei. Denn der Vermittler sowohl der Fondsbeteiligung als auch des Darlehensvertrages sei für die kreditgebende Bank nicht Dritter im Sinn von § 123 II BGB. Von der notwendigen Kausalität sei wegen der wirtschaftlichen Einheit zwischen den Geschäften regelmäßig auszugehen. Alternativ könne der Anleger bei einem verbundenen Vertrag gegen die Bank einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss geltend machen, sofern beispielsweise die Anfechtungsfrist des § 124 I BGB verstrichen sei oder es ausnahmsweise an der erforderlichen Arglist fehle. „Zur Vermeidung eines unvertretbaren Wertungswiderspruchs“ sei es nämlich geboten, dass sich die kreditgebende Bank das Verhalten des Vermittlers und damit das in der arglistigen Täuschung liegende vorsätzliche Verschulden bei Vertragsschluss zurechnen lassen müsse. Anstelle einer Begründung dieser Änderung, die einem vollständigen Rechtsprechungswandel gleichkäme, zitiert der Senat zwei Urteile des III. Zivilsenates aus den 70er Jahren.75 In beiden waren dem Kreditinstitut die täuschenden Angaben des Vermittlers hinsichtlich des finanzierten Geschäfts zugerechnet worden. Die Sachverhalte der Entscheidungen gleichen sich im Wesentlichen: Die beklagten Verbraucher kauften über einen Vermittler ein Folienschweißgerät. Mit diesem Gerät sollten im Rahmen eines „Produktionsvertrages“ mit der Verkäuferin Plastikbeutel hergestellt werden. Der Kaufpreis für die Maschine wurde über ein Darlehen des klagenden Kreditinstituts finanziert, das die Beklagten ebenfalls über den Vermittler abschlossen, im einen Fall unmittelbar mit dem Kaufvertrag, im anderen Fall zehn Tage später. Nach den Anpreisungen des Vermittlers sollte die Produktion der Plastikbeutel so lukrativ sein, dass die Erträge neben der 193, die Frage der Zurechnung des Verhaltens von Anlagevermittlern dürfe als höchstrichterlich geklärt angesehen werden, bewahrheitete sich somit nicht. 73 Vgl. C. IV. (S. 215 ff.) sowie D. III. (S. 270 ff.). 74 BGH BGHZ 167, 239, 250; zudem WM 2007, 200, 202; BGH, Az: XI ZR 145/06, n. v., unter II.; WM 2007, 1367, 1368; BGH, Az: XI ZR 411/06, n. v., unter II. 2. b). 75 BGH, Urteil vom 6. Juli 1978 – Az: III ZR 63/76, WM 1978, 1154, 1155; Urteil vom 8. Februar 1979 – Az: III ZR 2/77, WM 1979, 429, 431.

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

Rückzahlung des Darlehens einen erheblichen Verdienst ermöglichen würden.76 Tatsächlich war das Folienschweißgerät lediglich einen Bruchteil des Kaufpreises beziehungsweise des aufgenommenen Darlehens wert sowie für eine gewinnbringende Herstellung von Plastiktüten ungeeignet. Zudem wurden weder die fertig gestellten Kunststoffbeutel abgenommen noch neues Arbeitsmaterial zur Verfügung gestellt. Der III. Zivilsenat ließ in beiden Fällen die Anfechtung des Kreditvertrages zu. Denn die Bank müsse sich das arglistig täuschende Verhalten der Vermittler zurechnen lassen, da diese keine Dritten im Sinn des § 123 II BGB seien. Die Eigenschaft als Dritter sei neben den Fällen eines Verhandlungsführers oder -gehilfen auch dann zu verneinen, wenn der am Zustandekommen des Geschäfts Beteiligte wegen seiner engen Beziehung zum Vertragspartner als dessen Vertrauensperson erscheine. Der Vermittler habe hier von der klagenden Bank Formulare zur Verfügung gestellt bekommen, mit deren Hilfe er als einziger Verhandlungspartner der Beklagten ein einheitliches Geschäft vorbereitet habe.77 Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass das Kreditinstitut die Vermittler nicht ausdrücklich mit der Führung der Kreditvertragsverhandlungen beauftragt habe. Denn die Rechtsbeziehungen zwischen Vermittlern und Bank seien zum einen für die Verbraucher nicht erkennbar, zum anderen sei es ausreichend, dass die Bank den Anschein hervorgerufen habe, dass sie in Kenntnis der objektiven Sachlage die durch die Vermittler erfolgte Anbahnung des Kreditvertrags billige.78 Selbst das zeitliche Auseinanderfallen von Kauf- und Darlehensvertrag im zweiten Fall hindere die Zurechnung nicht, da sich die Täuschung aus dem ersten Vermittlerbesuch im Abschluss des Darlehensvertrags ausgewirkt habe.79 Die hierin anklingende vollständige Aufgabe der Pflichtenkreistheorie durch den Bankrechtssenat wurde jedoch noch in derselben Entscheidung relativiert: ob die Bank sich das Verhalten der Vermittler auch bei nicht verbundenen Geschäften zurechnen lassen müsse, bedürfe keiner Entscheidung.80 Bei nächster Gelegenheit stellte der XI. Senat denn ausdrücklich 76

BGH WM 1979, 429: durch die Arbeit sei ein monatliches Zusatzeinkommen von 680 DM zu erzielen; nach Abzug der monatlichen Raten für das Gerät von 150 DM verbleibe somit ein Reingewinn von 530 DM. 77 BGH WM 1978, 1154, 1155: „Das Auftreten nur eines Verhandlungsvertreters, die gleichzeitige Ausfertigung aller Vertragsurkunden und die Übereinstimmung des Kaufpreises mit der Kreditsumme mußte den Beklagten den Eindruck aufdrängen, sie leisteten ihre Unterschriften zum Abschluß eines einheitlichen Geschäfts, bei dem ihnen Verkäuferin und Darlehensgeberin als Einheit gegenüberstehen.“ 78 BGH WM 1978, 1154, 1155; 1979, 429, 431. 79 BGH WM 1979, 429, 431. 80 BGH BGHZ 167, 239, 251.

II. Beschränkung der Zurechnung

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klar, dass an der „ständigen Rechtsprechung“ der Pflichtenkreistheorie festgehalten werde.81 Im zu beurteilenden Fall lag aufgrund einer Grundschuldbestellung für den ausgegebenen Kredit gemäß § 3 II Nr. 2 VerbrKrG kein verbundenes Geschäft im Sinn von § 9 VerbrKrG vor. Eine Haftung der Bank aus zugerechnetem Verschulden für unwahre Angaben des Vermittlers über die finanzierte Kapitalanlage komme dann nicht in Betracht. Denn möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen finanziellen Belastung der Verbraucher beträfen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und lägen deshalb außerhalb des Pflichtenkreises der Bank.82 Während die Ausnahme schon hierdurch wesentlich eingegrenzt wurde, führte der Bankrechtssenat für die Fälle verbundener Geschäfte später eine weitere Unterscheidung ein: Zunächst sollte der Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss aufgrund Zurechnung fehlerhafter Angaben des Vermittlers ausdrücklich auch dann möglich sein, „wenn es ausnahmsweise an der notwendigen Arglist fehlt“.83 In der Folge wurde dieser Anspruch allerdings auf vorsätzliche Täuschungen durch den Vermittler beschränkt, da „nach der Rechtsprechung des Senats“ nur diese dem Kreditinstitut zuzurechnen sei.84 Was bei fahrlässigen Fehlinformationen gelten soll, wird nicht erläutert. Zu vermuten ist, dass der XI. Zivilrechtssenat auch in diesen Fällen die Pflichtenkreistheorie angewendet wissen will. Zusammenfassend ist nach dem Bankrechtssenat für die Zurechnung bei fremdfinanzierten Immobilieninvestitionen somit folgendermaßen zu unterscheiden: Liegt ein verbundenes Geschäft im Sinn der §§ 9 VerbrKrG, 358 f. BGB vor und handelt der Vermittler bei seinen falschen Angaben vorsätzlich, erfolgt eine Zurechnung dieser Aussagen an das Kreditinstitut direkt nach § 278 BGB. Ist ein verbundenes Geschäft von der tatbestandlichen Seite her oder aufgrund von § 3 II Nr. 2 VerbrKrG zu verneinen oder handelt der Vermittler nur fahrlässig, kann eine Zurechnung nur nach der Pflichtenkreistheorie erfolgen.

81 BGH BGHZ 168, 1, 27; ebenso BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v., unter III.; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter III.; BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v., unter III.; BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v., unter III. 82 BGH BGHZ 168, 1, 27. 83 BGH BGHZ 167, 239, 251. 84 BGH WM 2007, 1367, 1369; dort wurde nur noch der Fall des Verstreichens der Anfechtungsfrist als Beispiel für die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss genannt.

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

b) Reaktion der Literatur Die Änderung der Ausrichtung der Rechtsprechung mit dem ersten Urteil nach Zuständigkeitsübernahme erfuhr in den Stellungnahmen der Literatur fast ausschließlich Zustimmung.85 Dadurch sei die Trennungstheorie in wesentlichen Teilen durchbrochen und die überfällige Rückkehr zu den anerkannten Grundsätzen des § 278 BGB vollzogen worden.86 Denn es sei dem Verbraucher nicht zuzumuten gewesen, seinen einzigen Gesprächspartner, den Vermittler, als „janusköpfiges Wesen“87 in zwei Erfüllungsgehilfen aufzuspalten und seine Ausführungen nach Objektangaben und Kreditangaben zu sortieren. Der Pflichtenkreis der Bank umfasse bei einem gemeinsamen Vertrieb von finanzierter Immobilie und Kredit alle Daten zu den beiden aufeinander bezogenen Geschäften.88 Die Täuschungen durch den Vermittler über das finanzierte Geschäft geschähen deshalb nicht nur „bei Gelegenheit“ der Darlehensvermittlung, sondern in engem sachlichem Zusammenhang zu dieser. Ebenso habe die Bank durch das Finanzierungsangebot die Einwirkungsmöglichkeit als die Gelegenheit, das Vermögen der Anleger durch Falschangaben schädigend zu beeinflussen, zumindest verbessert.89 Unverständnis ruft die Tatsache hervor, dass der Bankrechtssenat auch im Rahmen der Schadensersatzhaftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss auf § 123 II BGB abstellt und sich nicht auf die „korrekte Zurechnungsnorm“ des § 278 BGB stützt.90 In Frage gestellt wird auch die Unterstellung eines „unvertretbaren Wertungswiderspruchs“, wenn der Verbraucher die Anfechtung des Darlehensvertrages innerhalb der Jahresfrist des § 124 I BGB versäume und deshalb nicht anfechten könne.91 85 Derleder, ZfIR 2006, 489, 494; ders., NZM 2006, 449, 452; ders., ZBB 2006, 375, 386; Fischer, DB 2006, 1415, 1418; Goette, DStR 2006, 1099, 1100; Häublein, ZfIR 2006, 601, 604 f.; ders., EWiR 2006, 477, 478; Mankowski, WuB I E 2.–3.06; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1757 f.; Tophoven, BGHReport 2006, 919, 920; unkritisch Sauer, BB 2006, 1581, 1583; differenzierend Habersack, BKR 2006, 305, 307 ff., der zwar die Anfechtungsmöglichkeit grundsätzlich befürwortet, jedoch für eine Konzentration auf die Haftung aus Aufklärungspflichtverletzung plädiert, umso am Ende einen „Einheitstatbestand der Haftung des Darlehensgebers“ (ebda., 312) zu erreichen. 86 Derleder, ZfIR 2006, 489, 494; ders., ZBB 2006, 375, 386; Habersack, BKR 2006, 305, 311; Mankowski, WuB I E 2.–3.06; dafür auch schon Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 171. 87 So anschaulich Derleder, ZBB 2006, 375, 386. 88 Derleder, NZM 2006, 449, 452; ders., ZfIR 2006, 489, 494; Häublein, ZfIR 2006, 601, 604; Kulke, VuR 2007, 108, 112; ders., ZfIR 2004, 713, 717. 89 Derleder, ZfIR 2006, 489, 494; Häublein, ZfIR 2006, 601, 605. 90 Häublein, ZfIR 2006, 601, 604; ders., EWiR 2006, 477, 478; Mankowski, WuB I E 2.–3.06; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1758.

II. Beschränkung der Zurechnung

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Einige Autoren bemängeln zudem, dass der Bundesgerichtshof durch das grundsätzliche Vorenthalten einer dogmatischen Begründung seiner Rechtsprechungsänderung insbesondere nicht thematisiere, welche Pflicht des Kreditinstitutes dem Vermittler übertragen und von diesem schuldhaft verletzt worden sei.92 Ohne die Feststellung einer solchen zugrunde liegenden Verpflichtung komme eine Zurechnung des Vermittlers überhaupt nicht in Betracht.93 Bei dieser Feststellung seien zunächst Handlungs- und Unterlassungspflichten zu unterscheiden. Dass das Kreditinstitut, sofern es selbst keine Auskunftspflicht treffe, nicht haften müsse, wenn der Vermittler als Erfüllungsgehilfe eine Aufklärung unterlasse, sei überzeugend. Denn eine Handlungspflicht treffe die Bank dann nicht. Dagegen müssten die tatsächlich erteilten positiven Angaben allesamt zutreffend sein, da eine generelle Unterlassungspflicht bestehe, hinsichtlich der vertragswesentlichen Umstände falsche Auskünfte zu geben.94 Anknüpfungspunkt sei also nicht die Frage einer Aufklärungspflicht, sondern die auch vom Gesetzgeber in § 123 I BGB zugrunde gelegte Verpflichtung, den Kontrahenten nicht zu täuschen.95 Ohne Begründung sei nicht nachvollziehbar, weshalb diese Wahrheitspflicht für die Bank nicht greifen solle.96 Die bereits nach dem ersten Urteil zu erwartende97 und bald darauf vom Bankrechtssenat umgesetzte Beschränkung der Änderung auf die Fälle der verbundenen Geschäfte stößt in der Literatur weitestgehend auf Ablehnung.98 Diese führe wegen der vom Senat vertretenen Auslegung des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG99 zu einer weitgehenden Aufrechterhaltung der Trennungstheorie.100 Angegriffen wird darüber hinaus das Merkmal des Verbund91 Habersack, BKR 2006, 305, 309; ausdrücklich hiergegen Oechsler, NJW 2007, 1418, 1420, der auf die Wertung des § 438 III BGB verweist und sich dagegen ausspricht, den Vorsatztäter durch die Dogmatik der Gesetzeskonkurrenz vor der Inanspruchnahme durch seine Opfer zu schützen. 92 Häublein, ZfIR 2006, 601, 604; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1758. 93 So ausdrücklich C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1758; vgl. noch unten 4 (S. 293 ff.). 94 Häublein, ZfIR 2006, 601, 604; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1758. 95 C. Schäfer, DStR 2005, 1753, 1761. 96 So ausdrücklich Häublein, ZfIR 2006, 601, 605. 97 Vgl. BGH BGHZ 167, 239, 251. 98 Zustimmend einzig Habersack, BKR 2006, 305, 308, der dies ohne nähere Begründung als „Sonderrecht der verbundenen Verträge“ einordnet. 99 Vgl. zu dieser schon ausführlich oben bei C. II. 1. a) (S. 160 ff.). 100 Derleder, ZBB 2006, 375, 386; Habersack, BKR 2006, 305, 311; Häublein, ZfIR 2006, 601, 604; deutlich ders., EWiR 2006, 477, 478: „Steine statt Brot“; unkritisch Bülow, WuB I G 5. Immobilienanlagen 6.06, der die Haftung aus zugerechnetem Verschulden mit der aus eigenem Verschulden der Bank vermischt.

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

geschäfts als Unterscheidungskriterium für die Anwendbarkeit der Trennungstheorie. Denn zum einen fehle es an einer Beziehung zwischen den Normen des verbundenen Geschäfts und der Zurechnungsnorm des § 278 BGB.101 Bei letzterer handele es sich um eine dogmatisch andere Kategorie, die nicht durch die Verbundvoraussetzungen auszufüllen sei.102 Dies sei insbesondere deshalb zweifelhaft, als das bei den Aufklärungspflichten der Bank vom Bundesgerichtshof neu eingeführte Merkmal des „institutionalisierten Zusammenwirkens“103 inhaltlich den Anforderungen der wirtschaftlichen Einheit des Einwendungsdurchgriffs104 weitgehend entspreche. Entscheidende Bedeutung komme nach dem XI. Zivilsenat damit der rechtlichen Einordnung als verbundenes Geschäft zu, welche für § 278 BGB allerdings unerheblich sei.105 Objekt der schuldrechtlichen Zurechnung sei der Vermittler, der selbst keine Partei des Verbundgeschäftes sei.106 Zum anderen wird kritisiert, eine derartige Einschränkung lasse sich dem Tatbestand des § 278 BGB und auch seinem Normzweck nicht entnehmen. Das gelte insbesondere, wenn die Pflicht zur Unterlassung arglistiger Täuschungen den Bezugspunkt darstelle.107 Die vereinzelt gebliebene Ansicht, § 278 BGB sei überhaupt nicht anwendbar, da auch bei verbundenen Verträgen von der Trennungstheorie auszugehen sei108, verkenne, dass die Zurechnung eben nicht auf dem Verbund beruhe, sondern auf der Anerkennung dieser allgemeinen Unterlassungspflicht.109 Die zweite Einschränkung des Bankrechtssenats hinsichtlich der Zurechnung nur vorsätzlichen Verhaltens findet bei der einzigen Stellungnahme hierzu Zustimmung: Wenn der Gesetzgeber auch fahrlässige Pflichtverletzungen der Vermittler der Bank über § 278 BGB zurechnen wollte, hätte es der komplizierten Regelung des § 9 VerbrKrG nicht bedurft.110 Die Regelungen 101 Derleder, ZBB 2006, 375, 386; Häublein, EWiR 2006, 477, 478; Mankowski, WuB I E 2.–3.06; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1761. 102 Derleder, ZfIR 2006, 489, 494; ders., ZBB 2006, 375, 386; Häublein, EWiR 2006, 477, 478; ders., ZfIR 2006, 601; Mankowski, WuB I E 2.–3.06. 103 Vgl. dazu unter F. II. (S. 355 ff.). 104 Vgl. dazu unter C. II. 2. b) (S. 182 ff.). 105 C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1761. 106 Mankowski, WuB I E 2.–3.06. 107 Derleder, ZfIR 2006, 489, 494; ders., ZBB 2006, 375, 386; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1758. 108 So Habersack, BKR 2006, 305, 308. 109 C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1758. 110 Kalomiris, EWiR 2007, 507, 508; anders dagegen OLG Stuttgart, VuR 2006, 489, 490: „In hohem Maße widersprüchlich sind die Ausführungen [. . .] zur Frage, ob sich die Bank auch fahrlässiges Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen muss.“; wie Kalomiris indes nun Nobbe, WM 2007, Beilage 1, 33, zur generellen Begründung der Pflichtenkreistheorie aus § 9 VerbrKrG.

II. Beschränkung der Zurechnung

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des verbundenen Geschäfts sollten den Verbraucher vor den Aufspaltungsrisiken schützen. Pflichtverletzungen aus dem finanzierten Geschäft zuzurechnen entspreche deshalb nicht dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG. Für eine Haftung der Bank aus culpa in contrahendo aufgrund von Aufklärungspflichtverletzung in Folge eines Wissensvorsprungs111 bedürfe es deshalb, wie auch außerhalb verbundener Geschäfte, aufgrund der Wertung des § 123 II BGB einer arglistigen Täuschung durch den Vermittler.112 4. Beurteilung der Pflichtenkreistheorie und ihrer Durchbrechung Die Grenzziehung zwischen dem schuldhaften Verhalten des Gehilfen, das dem Geschäftsherrn als Schuldner zuzurechnen ist, und der Tätigkeit, die dieser nicht mehr als Erfüllungsgehilfe erbringt, erweist sich insbesondere für den hier einschlägigen Bereich der Schutzpflichtverletzung als schwierig.113 Umso bedauernswerter ist es, dass der Bundesgerichtshof weder die seinen Einordnungen in den Urteilen zur Pflichtenkreistheorie noch in der Einschränkung in der neueren Rechtsprechungsentwicklung zugrunde liegenden Wertungen mitgeteilt hat.114 Aus den Entscheidungsbegründungen selbst lässt sich deshalb nicht nachvollziehen, an welchem Tatbestandsmerkmal des § 278 BGB der Bankrechtssenat die Pflichtenkreistheorie festmacht, mithin auf welchen dogmatischen Überlegungen die Beschränkung der Zurechnung basiert. Ohne eine derartige Anknüpfung an die Normvorgaben ist es jedoch nicht möglich, die Beschränkung der Zurechnung anhand der Pflichtenkreise auf eine dogmatisch stimmige Rechtfertigung zu überprüfen. Bei der näheren Betrachtung der Pflichtenkreistheorie muss deshalb zunächst von den Anforderungen des § 278 BGB ausgehend das entscheidende Tatbestandsmerkmal herausgearbeitet werden [c)]. An diesem ist zu ergründen, ob es mit dem Normzweck vereinbare Gründe gibt, welche die Einschränkung der Zurechnung tragen [d)]. Zunächst ist jedoch zu untersuchen, ob die Zurechnung, wie der Bankrechtssenat vertritt, vom Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinn der §§ 9 I VerbrKrG, 358 BGB [a)] beziehungsweise des entsprechenden Vorsatzes des Vermittlers [b)] abhängig gemacht werden kann. 111 Zu den Ansprüchen aufgrund von Aufklärungspflichtverletzungen vgl. unten F. IV. (S. 390 ff.). 112 Kalomiris, EWiR 2007, 507, 508. 113 Vgl. nur Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 27 I, S. 103; E. Lorenz, FS 50 Jahre BGH, S. 329, 359 f.; E. Schmidt, AcP 170 (1970), 501, 605 f.; Soergel-Wolf § 278 Rn. 37; Staudinger-Löwisch § 278 Rn. 52. 114 Vgl. dazu schon oben 1. (S. 279 ff.) und 3. (S. 286 ff.).

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

a) Differenzierung anhand der Verbundvorschriften Der Bundesgerichtshof gibt für die Differenzierung der Zurechnung anhand der Verbundvorschriften keine Begründung, er versucht eine solche auch erst gar nicht zu geben. Stattdessen stellt er schlicht fest, dass, wenn die Geschäfte wegen § 3 II Nr. 2 VerbrKrG nicht als verbundene Geschäfte zu behandeln seien, eine Zurechnung gemäß § 278 BGB nach der ständigen Pflichtenkreisrechtsprechung nicht stattfinden könne.115 Erst in der Zusammenschau mit der die Pflichtenkreistheorie teilweise durchbrechenden Entscheidung wird dabei deutlich, wie diese Unterscheidung zu verstehen ist. § 3 II Nr. 2 VerbrKrG ist nicht, wie man dem Urteil zunächst entnehmen könnte, vergleichbar seiner Funktion im Verbraucherkreditrecht als „Vorschaltnorm“ zu § 278 BGB zu begreifen, welcher nur dann zur Anwendung kommen soll, wenn § 3 II Nr. 2 VerbrKrG ihn nicht sperrt. Der Bundesgerichtshof erkennt dem Verbraucher das Recht zur Anfechtung und die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches dort nur „bei einem verbundenen Geschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG)“ zu.116 Er verlangt also tatsächlich das Vorliegen eines rechtlich verbundenen Geschäfts im Sinn einer wirtschaftlichen Einheit, dessen Prüfung jedoch im konkreten Fall schon wegen der grundpfandrechtlichen Sicherung nach § 3 II Nr. 2 VerbrKrG ausscheidet.117 Dass vor einer Anwendung des § 278 BGB zunächst das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts zu prüfen und zu bejahen sei, lässt sich jedoch nicht begründen. Die Normkomplexe haben inhaltlich nichts miteinander zu tun, sondern unterscheiden sich in tatbestandlicher wie dogmatischer Hinsicht grundsätzlich. Bei den Verbundvorschriften handelt sich es um verbraucherschützende Normen, die den Verbraucher vor den Gefahren aus der rechtlichen Trennung wirtschaftlich einheitlicher Geschäfte schützen sollen.118 § 278 BGB hat dagegen keine speziell verbraucherschützende Ausrichtung, sondern erlegt dem Schuldner, wie eben dargestellt119, kongruent zu den Vorteilen aus der Erweiterung seines Tätigkeitskreises auch die hieraus erwachsenden Risiken auf. Des Weiteren verknüpfen die Regeln des verbundenen Geschäfts das Schicksal eines weiteren Vertrages mit dem zu betrachtenden, weshalb immer ein zweiter Vertrag benötigt wird. Die Zurechnungsnorm des § 278 BGB setzt dagegen am tatsächlichen Verhalten einer 115

BGH BGHZ 168, 1, 27. Vgl. BGH BGHZ 167, 239, 251. 117 Die erworbene Wohnung wurde mit Grundschulden zugunsten der finanzierenden Bausparkasse belastet, BGH BGHZ 168, 1, 3. 118 Vgl. ausführlich oben C. I. 1. (S. 147 ff.). 119 Siehe oben I. (S. 275 ff.). 116

II. Beschränkung der Zurechnung

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weiteren Person an und rechnet dieses dem jeweiligen Schuldner zu, erforderlich ist also eine weitere Person. Das Vorliegen der einen Konstellation ist für die andere daher weder in tatsächlicher noch in dogmatischer Hinsicht notwendig. Stimmen die beiden Regelungskomplexe somit schon grundsätzlich nicht überein, so gilt dies erst recht, wenn man, wie es der Bankrechtssenat exerziert, auch die Peripherie der §§ 9 VerbrKrG, 358 f. BGB in Bezug nimmt. § 3 II Nr. 2 VerbrKrG basiert, wie oben gezeigt120, auf der gesetzgeberischen Wertung, dass die taggenaue Refinanzierung und der niedrigere Zinssatz bei grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen den Ausschluss des Rechts der verbundenen Geschäfte für die Bank notwendig und für den Verbraucher erträglich machen. Es lässt sich jedoch nicht nachvollziehen, weshalb dies auch den weitgehenden Ausschluss der schuldrechtlichen Zurechnung rechtfertigen soll. Insbesondere im hier behandelten Bereich der fremdfinanzierten Immobilieninvestitionen hinge die Zurechnung trotz im wesentlich gleicher Sachverhalte damit weitgehend von dem oftmals zufälligen Umstand ab, ob die vom Vermittler gerade vertriebenen Objekte grundpfandrechtlich gesichert sind. Oder sogar nur davon, ob die „üblichen Bedingungen“ für grundpfandrechtliche Kredite eingehalten sind oder nicht, sodass letztlich die Höhe des Zinssatzes über die Zurechnung entschiede.121 Die vom XI. Senat behauptete Verknüpfung von Zurechnung und verbundenem Geschäft verwundert umsomehr, als der III. Zivilsenat in seinen Urteilen, auf die der Bankrechtssenat Bezug nimmt, ausdrücklich feststellt, die Bejahung der Zurechnung sei vom Vorliegen der Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts unabhängig.122 Vielmehr greife die Anfechtung des Darlehensvertrages auch durch, wenn man ihn als Personalkredit betrachte. Der Bankrechtssenat unterlässt nicht nur eine Auseinandersetzung mit diesen seiner Ansicht diametral entgegenstehenden Ausführungen, sondern ignoriert sie vollständig. Der damit praktizierte lediglich teilweise Anschluss an die Rechtsprechung des III. Zivilsenats hätte jedoch, ebenso wie die Differenzierung als solche, einer Begründung bedurft. Fraglich ist schließlich, ob und wie die Differenzierung auch gelten soll, wenn auf einen Fall nicht mehr § 3 II Nr. 2 VerbrKrG, sondern bereits § 358 III 3 BGB anwendbar ist. Da Fondsbeteiligungen hiervon eindeutig nicht erfasst werden123, würde für diese nicht die Pflichtenkreistheorie, sondern die Rechtsprechungseinschränkung gelten. Damit wäre mit der Art des 120

Vgl. oben C. II. 1. (S. 157 ff.). Auf diese Möglichkeit weist, obgleich kritiklos, auch Derleder, ZfIR 2007, 257, 263 hin. 122 BGH WM 1978, 1154, 1155; 1979, 429, 431. 123 Vgl. oben C. II. 1. (S. 157 ff.). 121

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

vertriebenen Objekts, die meist zufällig ist124, ein weiterer willkürlich anmutender Faktor für die rechtliche Beurteilung ausschlaggebend. Nach alledem erscheint die Postulierung des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG zum Differenzierungskriterium für die Zurechnung als ein Versuch des Bankrechtssenats, die für den Verbraucher günstige Einschränkung der Pflichtenkreistheorie in möglichst seltenen Fällen zur Anwendung kommen zu lassen, und damit als Ergebnisorientierung, der die Anbindung an das Gesetz fehlt. Die Unterscheidung des Zurechnungsmaßstabes danach, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt, kann daher keinen Bestand haben. b) Differenzierung anhand der Willensrichtung des Erfüllungsgehilfen Des Weiteren möchte der Bankrechtssenat den Zurechnungsmaßstab danach festlegen, ob der Vermittler vorsätzlich oder fahrlässig handelte.125 Während § 123 BGB bei nur fahrlässiger Fehlinformation schon tatbestandlich nicht zur Anwendung kommt, soll dies auch für § 278 BGB gelten. Da der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen auch in der ersten einschränkenden Entscheidung nur „ausnahmsweise“ bei fehlender Arglist zuerkannt wurde126, könnte man dies als Äußerung des Bundesgerichtshofs zum Verhältnis von Anfechtung und Vertragsaufhebungsanspruch aus Schadensersatz verstehen. Denn es ist strittig, ob neben der Anfechtungsmöglichkeit eine Rückgängigmachung als Schadensersatz bei nicht vorsätzlich, sondern nur fahrlässig fehlerhaften Informationen zugelassen werden sollte. Dies wird von mancher Seite mit dem Hinweis bestritten, das Vorsatzerfordernis der Anfechtungsgelegenheit und die zeitliche Beschränkung durch die Jahresfrist des § 124 I BGB würden so umgangen und ausgehöhlt.127 Die herrschende Meinung gesteht den Vertragsaufhebungsanspruch mit der Begründung zu, zwischen beiden Instrumenten bestünden wesentliche Unterschiede auf Tatbestands- wie Rechtsfolgenebene. So sei für die Anfechtung im Gegensatz zur Schadensersatzhaftung zum einen kein Vermögensschaden erforderlich. Zum anderen führe die Anfechtung mit der gestaltenden Wirkung des § 142 I BGB „quasi dinglich“ direkt zur Nichtigkeit des Vertrages, während der Schadensersatzanspruch nur die Verpflichtung zur Rückgängigmachung zur Folge habe. Und schließlich verfolge die Anfechtung mit der rechts124

Zu dieser Zufälligkeit schon oben in der Einführung unter I. (S. 17 ff.). BGH WM 2007, 1367, 1369. 126 BGH BGHZ 167, 239, 251. 127 So u. a. Canaris, ZGR 1982, 395, 417 ff.; Erman-Palm § 123 Rn. 8; Liebs, AcP 174 (1974), 26 ff.; Medicus, JuS 1965, 209, 211 ff.; ders., Bürgerliches Recht, Rn. 150; ders., Schuldrecht AT, § 14 Rn. 109. 125

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geschäftlichen Selbstbestimmung ein anderes Schutzziel als die auf den Schutz des Vermögens gerichtete Schadensersatzhaftung.128 Trotz des systemwidrigen Abstellens auf einen Vermögensschaden, welches der auf Naturalrestitution ausgerichteten Normstruktur der §§ 249 ff. BGB widerspricht129, ist der herrschenden Meinung im Ergebnis zuzustimmen. Dies jedoch nicht, weil Anfechtungsrecht und Schadensersatzanspruch aufgrund von Verhandlungsverschulden verschiedene Schutzzwecke verfolgten. Vielmehr zielt die Haftung für Verhandlungsverschulden dort, wo sie an die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten anknüpft, darauf, neben dem Vermögen gerade auch die Entscheidungsfreiheit des fahrlässig Getäuschten zu schützen.130 Der von der Gegenansicht angeführte Einwand der Umgehung des Vorsatzerfordernisses greift bei näherer Betrachtung nicht: Nach § 123 II 1 BGB muss der Vertragspartner eine Anfechtung gegenwärtigen, wenn er die durch einen Dritten begangene Täuschung kennen musste. Dann muss eine Vertragsaufhebung erst recht möglich sein, wenn er seine eigene Täuschung hätte kennen müssen, also fahrlässig täuscht.131 Vorzugswürdig erscheint es angesichts dessen, mit der überwiegenden Meinung dem Vertragspartner beide Rechtsbehelfe parallel zuzuerkennen. Gegen eine solche Deutung der Ausführungen spricht jedoch zum einen, dass in dem Urteil, welches als Zitat für die „ausnahmsweise“ Geltendmachung als Schadensersatz angeführt wurde, die langjährige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter ausführlicher Würdigung des Streitstandes bestätigt wurde.132 Es steht kaum zu vermuten, dass auf diese Weise die 128 Vgl. nur BGH, Urteil vom 31. Januar 1962 – Az: VIII ZR 120/60, NJW 1962, 1196, 1199; sowie Urteil vom 27. September 1997 – Az: V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2311 m. w. N. zur langjährigen Rechtsprechung; Urteil vom 19. Dezember 1997 – Az: V ZR 112/96, NJW 1998, 898; des Weiteren AnwK-Feuerborn § 123 Rn. 99 f.; Erman-Kindl § 311 Rn. 44; Müko-Emmerich, BGB, § 311 Rn. 119; Soergel-Hefermehl § 123 Rn. 63; Schubert, AcP 168 (1968), 470, 504 ff. ebenfalls m. w. N. 129 Vgl. nur Erman-Kindl § 311 Rn. 44; Grigoleit, NJW 1999, 900, 901 f.; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 150; Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 13; M. Schwab, JuS 2002, 773, 775; ders., Culpa in Contrahendo, S. 121, 126; Staudinger-Löwisch § 311 Rn. 143. 130 Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 112 f.; Lorenz, ZIP 1998, 1053, 1054; als Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung bezeichnen die Vertragsaufhebung als Haftungsfolge deshalb Grigoleit, NJW 1999, 900, 902; Lorenz, ZIP 1998, 1053, 1054; M. Schwab, Culpa in Contrahendo, S. 121, 125 m. w. N.; Wiedemann, JZ 1998, 1176, 1177. 131 So Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 99; zustimmend M. Schwab, Culpa in Contrahendo, S. 121, 125. 132 Vgl. den Verweis auf BGH WM 1997, 2309, 2311 in BGH BGHZ 167, 239, 251.

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Abweichung von dieser Rechtsprechung eingeleitet werden sollte. Dies zeigt sich zum anderen auch deutlich daran, dass nach dem Bankrechtssenat bei Verstreichen der Anfechtungsfrist ausdrücklich ein Schadensersatzanspruch möglich sein soll. In einer derartigen Meinungsänderung kann eine sinnvolle Erklärung der Rechtsprechung deshalb nicht gefunden werden. Der Bankrechtssenat versucht somit in der Tat, die Zurechnung des Erfüllungsgehilfen davon abhängig zu machen, dass dieser vorsätzlich handelt.133 Bei rein fahrlässig erteilten Falschauskünften müsste die Zurechnung damit scheitern. Dies widerspricht dem dogmatischen Verständnis des § 278 BGB als einer Ausgleichsnorm für die Vorteile, welche der Schuldner durch die Einschaltung des Erfüllungsgehilfen hat.134 Unklar bleibt mangels eines entsprechenden Kriteriums auch, für welche Fälle diese Differenzierung gelten soll, ob also nur für die fremdfinanzierten Immobilienprojekte oder generell bei verbundenen Geschäften. In beiden Varianten bedürfte es einer entsprechenden stichhaltigen Begründung, die der Bankrechtssenat schuldig bleibt. Zudem stehen der Unterscheidung § 278 S. 2 BGB in Verbindung mit § 276 III BGB und § 309 Nr. 7 BGB entgegen. Erforderlich ist danach für den Ausschluss der Haftung jeweils zumindest eine vertragliche Abrede.135 Ein automatischer Ausschluss der Zurechnung ohne Beteiligung des Vertragspartners ist dem Gesetz fremd. Schließlich ist systematisch einzuwenden, dass die Zurechnung des Verschuldens gerade die Rechtsfolge des § 278 BGB ist.136 Das Verschulden ist jedoch keine Anwendungsvoraussetzung oder ein Tatbestandsmerkmal. Wie schon zum Differenzierungskriterium des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG festgestellt137, erweckt der Bankrechtssenat an dieser Stelle ebenfalls den Eindruck, den Anwendungsbereich der Einschränkung der Pflichtenkreistheorie möglichst eindämmen zu wollen. Da diesem Versuch wiederum weder eine Anbindung an das Gesetz noch eine dogmatisch nachvollziehbare 133 Vgl. dazu auch OLG Stuttgart, VuR 2006, 489, 490: „Dem Senat ist zwischenzeitlich allerdings zu Ohren gekommen, dass in Bankenanwaltskreisen kursiert, dass Mitglieder des XI. Zivilsenats des BGH auf Fortbildungsveranstaltungen für Anwälte klipp und klar erklärt haben sollen, dass bei Fahrlässigkeit keine Zurechnung erfolge.“ 134 Vgl. schon oben I. (S. 275 ff.). 135 Bamberger/Roth-Unberath § 278 Rn. 49; Erman-Roloff § 309 Rn. 62; Esser/ Schmidt, Schuldrecht I/2, § 27 I, S. 102; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, § 56 I, Rn. 663; Larenz, Schuldrecht AT, § 20 VIII, S. 304; Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 50; Palandt-Grüneberg § 309 Rn. 40; § 309 Nr. 7 BGB gibt zudem inhaltlich Grenzen vor. 136 AnwK-Dauner-Lieb § 278 Rn. 20; Medicus, Schuldrecht AT, § 30 III, Rn. 334; Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 49; Soergel-Wolf § 278 Rn. 56. 137 Vgl. unter II. 4. a) (S. 294 ff.).

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Begründung attestiert werden kann, ist er ebenfalls abzulehnen.138 Sofern § 278 BGB somit eine Zurechnung unzutreffender Aussagen des Vermittlers über das Immobilienprojekt an die Bank bewirkt, geschieht dies sowohl für vorsätzlich als auch fahrlässig falsche Angaben. c) Der Tatbestand des § 278 BGB Fest steht damit, dass die Zurechnung für alle Fälle der hier behandelten fremdfinanzierten Immobilieninvestitionen einheitlich zu erfolgen hat. Wie oben bereits kurz umrissen, bedarf es für eine Zurechnung nach § 278 BGB einer aus einem Schuldverhältnis [aa)] herrührenden schuldrechtlichen Verpflichtung des Schuldners [bb)], in deren Erfüllung der Gehilfe eingeschaltet ist [cc)]. Sodann stellt sich [dd)] die Frage, ob dem Schuldner das gesamte Verhalten des so eruierten Erfüllungsgehilfen zuzurechnen ist oder es einer weiteren Einschränkung bedarf. aa) Schuldverhältnis Zunächst muss zwischen dem geschädigten Gläubiger und dem Schuldner eine Sonderverbindung bestehen.139 Ein derartiges Schuldverhältnis liegt in dem Darlehensvertrag zwischen Verbraucher und Kreditinstitut unzweifelhaft vor. Unschädlich ist, dass das in Frage stehende Verhalten des Vermittlers zeitlich vor dem tatsächlichen Vertragsabschluss geschieht. Denn als Schuldverhältnis im Sinn des § 278 BGB gilt auch das bei Vertragsverhandlungen entstehende Schuldverhältnis.140 Das Vorliegen des Schuldverhältnisses wird folgerichtig in den untersuchten Fällen von Rechtsprechung und Literatur unterstellt und nicht weiter thematisiert. bb) Verbindlichkeit Zu benennen ist zudem eine Verbindlichkeit des Schuldners, welche dem Gehilfen zur Erfüllung übertragen wird. Der Begriff der Verbindlichkeit wird hierbei weit ausgelegt, um dem Schutzzweck des § 278 BGB Genüge zu tun. Die Anforderungen erfüllt daher jede Verbindlichkeit, deren Verletzung nach den mit ihnen verbundenen Verschuldenstatbeständen die Haf138

Anders freilich für die Rechte des Anlegers hinsichtlich einer Fondsbeteiligung, da ein Kündigungsrecht nur bei arglistiger Täuschung besteht, vgl. schon oben B. I. (S. 88 ff.). Darauf weist zu Recht Derleder, ZfIR 2006, 489, 493 hin. 139 Statt aller Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 15 m. w. N. 140 Vgl. nur BGH BGHZ 1, 248, 249; 58, 207, 217; Bamberger/Roth-Unberath § 278 Rn. 2 m. w. N.

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tung des Schuldners auslöst.141 Erfasst sind nicht nur die Hauptpflichten aus dem Schuldverhältnis, sondern ebenso die Nebenpflichten, Schutz- und Obhutspflichten.142 Auch Unterlassungspflichten können Gegenstand der Zurechnung sein.143 Der Bundesgerichtshof scheint die „Pflichtenkreistheorie“ am Tatbestandsmerkmal der Verbindlichkeit ansetzen zu wollen, indem die Bank von Pflichten hinsichtlich des zu finanzierenden Geschäftes gänzlich freigestellt wird. Zum Pflichtenkreis, und mithin zu den Verpflichtungen der Bank, gehöre nur der Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages.144 Der Bundesgerichtshof begrenzt damit den Pflichtenkatalog der Bank, um die Beschränkung der Zurechnung zu erreichen. Dem Ansatz am Pflichtenkreis liegt die Annahme zugrunde, ein finanzierendes Kreditinstitut treffe generell nicht die Verpflichtung, den um einen Kredit nachsuchenden Kunden über die Sinnhaftigkeit seiner Verwendungsabsicht zu beraten und aufzuklären.145 Dies sei Ausfluss der Eigenverantwortlichkeit der Parteien und der Privatautonomie, die nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen der Einschränkung bedürfe. Auf derselben Basis fußt die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinsichtlich der Aufklärungspflichten der Bank bei Kreditgeschäften.146 Diese geht davon aus, der Kreditsuchende habe sich über die Erfolgsaussichten der beabsichtigen Investition selbst zu informieren und gegebenenfalls fachkundigen Rat in Anspruch zu nehmen; er könne jedenfalls nicht über die Aufklärungspflichten das Investitionsrisiko auf das Kreditinstitut abwälzen.147 Nur in speziellen Situationen müsse die Bank aufgrund der besonderen Umstände des 141

Larenz, Schuldrecht AT, § 20 VIII, S. 303; E. Lorenz, FS 50 Jahre BGH, S. 329, 341; Soergel-Wolf § 278 Rn. 33. 142 BGH, Urteil vom 17. Oktober 1990 – Az: VIII ZR 213/89, BGHZ 112, 307, 309; Urteil vom 11. Juli 1995 – Az: X ZR 123/92, NJW-RR 1995, 1241, 1242; Müko-Grundmann, BGB; § 278 Rn. 21 f.; Soergel-Wolf § 278 Rn. 14; StaudingerLöwisch § 278 Rn. 34 f. 143 BGH, Urteil vom 15. Mai 1985 – Az: I ZR 25/83, NJW 1986, 127; Urteil vom 22. Januar 1998 – Az: I ZR 18/96, JZ 1999, 729, 730 f.; Bamberger/Roth-Unberath § 278 Rn. 22; Erman-Westermann § 278 Rn. 23; Medicus, Schuldrecht AT, § 30 III, Rn. 324. 144 Vgl. nur BGH ZIP 2000, 1483, 1484; 2003, 984, 988; WM 2003, 2328, 2333; ZIP 2004, 1188, 1192; BGHZ 168, 1, 27. 145 BGH WM 1980, 1446, 1448; Urteil vom 17. Januar 1985 – Az: III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223; Urteil vom 17. Februar 1986 – Az: II ZR 238/84, WM 1986, 700, 701; Urteil vom 15. Oktober 1987 – Az: III ZR 235/86, ZIP 1987, 1454, 1457; v. Heymann/Edelmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5 Rn. 300 f.; Nobbe, Bankrecht, 4. A. Rn. 459; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten, II 2. b), Rn. 131 ff. 146 Vgl. nur BGH ZIP 2004, 1188, 1191 m. w. N. 147 Vgl. dazu noch ausführlich unten F. (S. 347 ff.).

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Einzelfalls den Kunden aufklären. Nach diesem Verständnis würde die langjährige Rechtsprechung zu den Aufklärungspflichten über die Pflichtenkreistheorie auf die Verpflichtungen der Bank „durchschlagen“.148 Ohne die Berechtigung der Eingrenzung der Aufklärungspflichten der Bank an dieser Stelle hinterfragen zu wollen, ist festzustellen, dass ein derartiges „Durchschlagen“ auf die Haftung für Erfüllungsgehilfen nicht zweifelsfrei ist. Denn bei der Aufklärungspflicht handelt es sich um eine Tätigkeitspflicht.149 Unterlässt die Bank eine solche gebotene Aufklärung, bleibt sie also untätig, haftet sie aus eigenem Verschulden. Auf das Verhalten eines Erfüllungsgehilfen käme es folgerichtig nicht mehr an. Der Bundesgerichtshof hätte nach diesem Verständnis demnach statt der umständlich anmutenden Pflichtenkreistheorie an die meist kurz zuvor verneinte Aufklärungspflicht hinsichtlich des finanzierten Geschäftes anknüpfen und lediglich feststellen können, mangels Pflicht der Bank komme auch eine Zurechnung fremden Verhaltens nicht in Betracht. Eine Anknüpfung an die Aufklärungspflichten scheidet daher aus, wenn, wie hier, nicht eigenes sondern zugerechnetes Verschulden in Frage steht. Aus diesem Grund führt auch der Hinweis auf das vom Bundesgerichtshof eingeführte weitere Merkmal des „institutionalisierten Zusammenwirkens“ für die Zurechnung nicht weiter.150 Scheiden Aufklärungspflichten hinsichtlich des finanzierten Geschäftes und damit die Besonderheiten der hier untersuchten Vertragskonstellation für die Feststellung der entsprechenden Verbindlichkeit somit aus, konzentriert sich diese Suche auf die allgemeinen, und damit von Objekt und Verwendungszweck unabhängigen Pflichten des Kreditinstitutes in seiner Stellung als Vertragspartner des Verbrauchers. Eindeutig ist die Bank hinsichtlich des anzubahnenden Kreditvertrages zur Einhaltung der allgemeinen Schutzpflichten, die sich im Rahmen des Vertragsschlusses ergeben, verpflichtet. Denn mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen entsteht gemäß § 311 II Nr. 1 BGB ein Schuldverhältnis im Sinn von § 241 II BGB.151 Damit besteht ab diesem Zeitpunkt die 148 Diesen Begriff nutzend Westermann, Bankrecht 2002, 237, 252; vgl. zudem schon die Nachweise oben Fn. 44. Die von Staudinger-Löwisch § 278 Rn. 71 angeführten Urteile der OLGe München, Köln und Nürnberg (OLG München, Urteil vom 3. Mai 2002 – Az: 21 U 5239/01, NJW-RR 2002, 1489; OLG Köln, Urteil vom 21. März 2001 – Az: 13 U 124/00, WM 2002, 118; OLG Nürnberg, Urteil vom 31. Juli 2002 – Az: 12 U 259/02, BKR 2002, 946) stützen diese Sichtweise allerdings nicht, sondern halten sich an die vom BGH geprägten Formulierungen der Pflichtenkreistheorie. 149 Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten, I. 4. a), Rn. 22. 150 Vgl. Derleder, ZBB 2006, 375, 386; Häublein, ZfIR 2006, 601, 604. 151 Ebenso vor der Schuldrechtsmodernisierung, damals freilich ohne Gesetzesnormierung im Rahmen der cic, vgl. nur Soergel-Wiedemann Vor § 275 Rn. 244 f.

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schuldrechtliche Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils.152 Diese Pflichten ergeben sich allein aufgrund der Aufnahme von Vertragsverhandlungen zwischen Bank und Verbraucher und bestehen somit unabhängig von dem zu finanzierenden Objekt, der Valutaverwendungsabsicht und selbst dem Charakter als Kreditvertrag. Zum allgemeinen Katalog von Verbindlichkeiten, der für sämtliche Vertragstypen gilt, gehört unter anderem die Pflicht, Täuschungen des Vertragspartners über vertragswesentliche Umstände zu unterlassen.153 Vertragswesentliche Umstände sind dabei alle im Zusammenhang mit dem Vertrag und seiner Durchführung entscheidenden Merkmale.154 Diese „Wahrheitspflicht“ findet ihre Grundlage in der „selbstverständlichen“155 Rücksichtnahmepflicht auf die Belange des anderen Teils. Gesetzlichen Ausdruck hat sie in der Anfechtungsmöglichkeit wegen arglistiger Täuschung nach § 123 I Alt. 1 BGB erhalten. Neben der Möglichkeit, den geschlossenen Vertrag durch Anfechtung zu beseitigen, hat die Angabe falscher Tatsachen, egal ob diese vorsätzlich oder fahrlässig geschieht, somit auch Auswirkungen auf die schuldrechtliche Beziehung zwischen den Parteien. Denn die positive Fehlinformation, die aus eigenem Antrieb und unabhängig vom Bestehen einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht gegeben wird, stellt immer zugleich eine Pflichtverletzung dar.156 Dabei ist es wie bei § 123 I BGB ohne Bedeutung, ob die falschen Angaben sich auf den konkret abzuschließenden Vertrag beziehen, oder ob sie andere Tatsachen betreffen.157 Anknüpfungspunkt für eine Zurechnung der Aussagen hinsichtlich des finanzierten Immobilienprojektes ist in den hier behandelten Fällen somit eine 152 Bamberger/Roth-Gehrlein/Grüneberg/Sutschet § 311 Rn. 52 f.; Schubert AcP 168 (1968), 470, 480; Staudinger-Olzen § 241 Rn. 426 f. 153 BGH, Urteil vom 22. März 1979 – Az: VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 110; Urteil vom 12. Februar 1979 – Az: II ZR 177/77, NJW 1979, 1595, 1596; Urteil vom 12. Dezember 1980 – Az: V ZR 168/78, NJW 1981, 1035; Urteil vom 22. September 1982 – Az: IVa ZR 322/80, NJW 1983, 276, 277; Urteil vom 20. November 1987 – Az: V ZR 66/86, WM 1988, 95, 96; Urteil vom 26. April 1991 – Az: V ZR 165/89, BGHZ 114, 263, 268; Urteil vom 20. September 1996 – Az: V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 145; Urteil vom 6. Dezember 2000 – Az: IV ZR 28/00, NJW-RR 2001, 314, 315; AnwK-Krebs § 241 Rn. 45; Bamberger/RothGehrlein/Grüneberg/Sutschet § 311 Rn. 74; Benedict, AcP 204 (2004), 697, 714; Müko-Kramer, BGB, § 241 Rn. 115; Schubert, AcP 168 (1968), 470, 480; Staudinger-Olzen § 241 Rn. 451. 154 BGH NJW 1981, 1035, 1036; Urteil vom 19. Oktober 1987 – Az: II ZR 256/86, NJW-RR 1988, 803, 804; Erman-Kindl § 311 Rn. 29; Müko-Kramer, BGB, § 241 Rn. 106; Soergel-Wiedemann Vor § 275 Rn. 153. 155 So Staudinger-Löwisch § 311 Rn. 116. 156 AnwK-Krebs § 311 Rn. 71; Müko-Kramer, BGB, § 241 Rn. 115. 157 BGH NJW-RR 1997, 144, 145; Erman-Palm § 123 Rn. 12; Medicus, AT, § 49 I, Rn. 787; Soergel-Hefermehl § 123 Rn. 3.

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Unterlassungspflicht. Das Kreditinstitut ist zwar nicht verpflichtet, den Verbraucher hinsichtlich des beabsichtigten Verwendungszwecks zu beraten und auf mögliche Risiken hinzuweisen. Soweit jedoch in einer dem Kreditinstitut zurechenbaren Weise Informationen erteilt werden, müssen diese zutreffend sein.158 Es ist kein Ansatz erkennbar, auf dessen Grundlage sich begründen ließe, weshalb die Bank von dieser Wahrheitspflicht entbunden sein sollte. Eine Aussage über den Umfang der Aufklärungspflicht der Bank hinsichtlich des zu finanzierenden Projekts ist damit zudem nicht verbunden, geschweige denn wird auf diese Weise die Trennungstheorie durch diesen Ansatz „durch die Hintertür“ unterlaufen.159 Vielmehr handelt es sich bei Aufklärungs- und Unterlassungspflichten um grundlegend unterschiedliche Pflichten. Dies wird insbesondere dann deutlich, wenn man die Folgen eines Verstoßes betrachtet: Wird eine eventuell bestehende Aufklärungspflicht nicht wahrgenommen, bleibt der Aufzuklärende in einer Fehlvorstellung verhaftet, die der Aufklärungspflichtige nicht hervorgerufen hat. Dagegen ruft die Verletzung der Wahrheitspflicht durch eine arglistige oder fahrlässige Täuschung die Fehlvorstellung beim Vertragspartner aktiv hervor. Die Bank mit dem Hinweis darauf, dass keine Aufklärungspflicht über das finanzierte Geschäft bestehe, von der allgemeinen Wahrheitspflicht zu entbinden, liefe somit auf eine Art „Freibrief“ hinaus. Festzustellen ist damit bezüglich des Tatbestandsmerkmals „Verpflichtung“ zum einen, dass sich die „Pflichtenkreistheorie“ nicht anhand dieses Tatbestandsmerkmals rechtfertigen lässt, da sie, so verstanden, auf der Verneinung einer eigenen Pflicht der Bank zur Aufklärung aufbauen würde. Zum anderen ist das Kreditinstitut verpflichtet, die allgemeinen Pflichten bei der Anbahnung des Darlehensvertrages einzuhalten. Daher ist es der Bank wie jedem Vertragspartner aufgrund der generellen und nicht auf Umstände des Kreditvertrages beschränkten „Wahrheitspflicht“ untersagt, den anderen Teil über wesentliche Umstände zu täuschen. Die Beschränkung des „Pflichtenkreises“ der Bank so zu verstehen, dass diese Wahrheitspflicht ausgeklammert sei, lässt sich, wie gezeigt, nicht begründen. cc) Einschaltung des Gehilfen Der Vermittler muss des Weiteren als Gehilfe der Bank zu werten sein. Nach allgemeinen Grundsätzen ist dies der Fall, wenn er mit Wissen des 158 Darauf stellen zu Recht schon Häublein, ZfIR 2006, 601, 605; Lambsdorff/ Stüsser, VuR 2001, 3, 8; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1758 ab. 159 So aber OLG Köln, Urteil vom 21. März 2001 – Az: 13 U 124/00, WM 2002, 118, 122; OLG Köln, Urteil vom 16. Januar 2002 – Az: 13 U 102/01, ZIP 2002, 607, 608, zustimmend Koch, WuB I G 5 Immobilienanlagen 3.02.

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Schuldners als dessen Hilfsperson bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeiten tätig wird, von diesem also in den Erfüllungsprozess eingeschaltet wird.160 Maßgeblicher Gesichtspunkt ist die Arbeitsverlagerung vom Schuldner weg und die daraus folgende Erweiterung seines Tätigkeitsradius.161 Der Malerlehrling ist somit auch dann als Gehilfe des Unternehmers einzustufen, wenn er in der Wohnung des Kunden eigenmächtig die vermeintlich nicht funktionierenden sanitären Anlagen reparieren will und dabei die Wohnung unter Wasser setzt. Es ist damit festzustellen: Wer einmal als Gehilfe qualifiziert ist, bleibt dies unabhängig von der verletzten Pflicht. Ob sich der Unternehmer dies endgültig zurechnen lassen muss, ist damit noch nicht entschieden.162 Sofern Korrekturen bei der Abstimmung von verletzter Pflicht und übertragener Pflicht notwendig sind, haben sie im Rahmen der sogleich zu behandelnden Beschränkung der Zurechnung zu erfolgen.163 Für die hier behandelten Fälle ist die Einschaltung des Vermittlers als Gehilfen für das Kreditinstitut in die Pflichten bei der Anbahnung des Kreditvertrages unzweifelhaft zu bejahen164: Es entspricht der Vertriebsabsprache zwischen den Initiatoren und den Banken, dass der Vertrieb gemeinsam erfolgen soll. Zu diesem Zweck gibt die Bank meist auch ihre Darlehenformulare heraus. Demnach weiß sie, dass der Vermittler für sie die Kreditverträge anbahnt und dazu Verhandlungen mit den Verbrauchern führt. Keinen Unterschied macht es, wenn der Vermittler selbst Erfüllungsgehilfe einer Vertriebsgesellschaft ist. Denn auch das Hinzuziehen einer weiteren Hilfsperson durch den vom Schuldner bestellten Erfüllungsgehilfen ist möglich, sofern der Schuldner dies ausdrücklich oder stillschweigend gestattet hat oder wenigstens damit rechnen musste.165 Insofern wird man von einer stillschweigenden Gestattung ausgehen können, zumindest jedoch musste die Bank mit der Einschaltung weiterer „Gehilfengehilfen“166 rechnen. 160

Statt vieler Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 27 I, S. 100 m. w. N. Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, § 56 I, Rn. 656; Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 42. 162 So ausdrücklich auch BGH, Urteil vom 26. April 1991 – Az: V ZR 165/89, BGHZ 114, 263, 270, wo der Sohn der Beklagten als Verhandlungsgehilfe eindeutig als Erfüllungsgehilfe der Beklagten eingestuft wurde. Damit sei, so der BGH, „allerdings noch nicht gesagt, daß die Beklagten auch für sein Verhalten einstehen müssen“. 163 Vgl. unter d) (S. 307 ff.). 164 Vgl. nur Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 468; Kulke, VuR 2007, 108, 112; Strohn, WM 2005, 1441, 1443. 165 BGH, Urteil vom 3. November 1982 – Az: IV a ZR 125/81, NJW 1983, 631, 632; Urteil vom 4. November 1987 – Az: VIII ZR 313/86, NJW-RR 1988, 241, 243; Bamberger/Roth-Unberath § 278 Rn. 15; Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 43; Soergel-Wolf § 278 Rn. 23. 166 Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 43. 161

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Die Erfüllungsgehilfeneigenschaft als solche wird dementsprechend auch vom Bundesgerichtshof eindeutig bejaht, freilich jeweils nur „soweit“ es den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft.167 dd) Notwendigkeit der Beschränkung der Zurechnung Gemessen am bisher Festgestellten ist der Vermittler somit eindeutig als Erfüllungsgehilfe des Kreditinstitutes einzustufen, soweit er für die Bank und mit deren Kenntnis die Vertragsverhandlungen über den Darlehensvertrag mit dem Verbraucher durchführt. Ein schuldhaftes Verhalten hierbei ist daher dem Kreditinstitut zuzurechnen und folglich an den dieses treffenden Verpflichtungen zu messen. Damit übernimmt der Vermittler in der Funktion des Erfüllungsgehilfen für die Bank auch die Wahrnehmung der eben herausgearbeiteten Wahrheitspflicht. Macht er bei Abschluss des Darlehensvertrages somit vorsätzlich oder fahrlässig unzutreffende Angaben über das zu finanzierende Objekt, so müsste sich das Kreditinstitut dies als Verletzung der Wahrheitspflicht zurechnen lassen. Ein anderes Ergebnis kann sich allenfalls dann ergeben, wenn der Tatbestand des § 278 BGB neben den genannten Voraussetzungen einer weiteren Einschränkung der Zurechnung bedarf, um die Haftung des Geschäftsherrn nicht über den Normzweck hinaus zu erweitern. Eine solche Einschränkung stellte methodisch eine teleologische Reduktion dar: Trotz des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen widerspricht die Einschlägigkeit der Regelung deren Normzweck und muss deshalb unterbleiben.168 Es stellt sich somit die Frage, ob es ausreicht, wenn das Verhalten des Gehilfen eine Verpflichtung des Geschäftsherrn verletzt oder ob zwischen dem zuzurechnenden Verhalten und der zur Erfüllung übertragenen Verpflichtung ein Zusammenhang bestehen muss. Nach einer Ansicht soll ein solcher Bezug entbehrlich sein. Es sei nur danach zu fragen, ob dem Schuldner, hätte er selbst das Verhalten des Gehilfen an den Tag gelegt, dies als Verletzung des Schuldverhältnisses zugerechnet würde.169 Denn § 278 BGB könne seine Funktion nur dann erfüllen, wenn man seine Ratio peinlich genau nehme. Diese liege darin, dass sich der Schuldner zwar bei 167 Vgl. nur BGH ZIP 2000, 1430, 1432; 2000, 1483, 1484; BGHZ 152, 331, 333; ZIP 2003, 984, 988; WM 2003, 2328, 2333; ZIP 2004, 1188, 1192; WM 2005, 828, 829; BGHZ 167, 239, 250; BGH, Az: XI ZR 145/06, n. v., unter II.; WM 2007, 1367, 1368. 168 Grundlegend zur Methode der teleologischen Reduktion Larenz, Methodenlehre, S. 391 ff.; Pawlowski, Methodenlehre, § 11.4., Rn. 493 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 69. 169 Picker, AcP 183 (1983), 369, 488 f.; diese Frage zugrunde legend auch Schmidt, AcP 170 (1970), 502, 509 f.

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der Erfüllung von Verpflichtungen der Unterstützung durch Hilfspersonen bedienen könne, hierdurch jedoch keinen Haftungsvorteil auf Kosten des Vertragspartners erlangen dürfe. Neben den Leistungspflichten gelte dies auch für die begleitenden Integritätsschutzpflichten. Daraus ergebe sich die auf einer Fiktion basierende Regel, dass der Schuldner so gestellt werden müsse, als hätte er das Verhalten des Erfüllungsgehilfen selbst vorgenommen.170 Nur dann entfalle der mögliche Anreiz für den Schuldner, schon zum Zweck der Haftungsentlastung Dritten die Erfüllung der Pflichten zu übertragen. Diese Ansicht hätte zur Folge, dass der verpflichtete Geschäftsherr selbst dann einzustehen und Schadensersatz zu leisten hätte, wenn das Verhalten des Gehilfen von der eigentlichen Verpflichtung völlig losgelöst ist und mit ihr keinerlei verbindendes Element aufweist. Und damit beispielsweise auch dann, wenn der von Haustür zu Haustür ziehende Zeitschriftenverkäufer den Kunden ohne Grund mit einem Messer attackiert und schwer verletzt.171 Denn die vertragliche Nebenpflicht des Unternehmers als des Vertragspartners, den anderen Teil körperlich nicht zu verletzen, wäre in diesem Fall ebenso zu bejahen, wie es die anderen Tatbestandsmerkmale eines Schadensersatzanspruches wären. Indes ginge eine solche Zurechnung zu weit, ist sie doch mit der oben dargestellten Begründung der Zurechnung nicht vereinbar.172 Indem der Schuldner eine weitere Person in die Erfüllung der Verbindlichkeiten aus dem Schuldverhältnis einschaltet, erweitert er zwar seinen Handlungsspielraum. Verständlicherweise soll er neben diesem Vorteil hieraus nicht noch zusätzlich einen Haftungsvorteil zu Lasten des Gläubigers ziehen. Würde man aber eine so generelle Zurechnung vornehmen, resultierte hieraus allerdings ein weitgehend zufälliger Haftungsvorteil zugunsten Gläubigers. Für das Opfer des attackierenden Zeitschriftenverkäufers wäre es nämlich eine willkommene Begebenheit, dass dieser bei einer florierenden und liquiden Gesellschaft angestellt ist. Denn für die Schadensersatzforderung stünde ihm neben dem Verkäufer selbst diese Gesellschaft als solventer zweiter Schuldner zur Verfügung. Hat das Opfer dagegen das Pech, von einem Verkäufer angegriffen zu werden, der sich erst vor kurzem selbstständig gemacht hat, steht es ohne Grund erheblich schlechter da. Wie das Beispiel zeigt, kann und will der Schuldner nicht für das gesamte Verhalten seiner Hilfspersonen die Verantwortung übernehmen.173 170

Picker, AcP 183 (1983), 369, 489. Noch drastischer E. Lorenz, FS 50 Jahre BGH, S. 329, 358; Staudinger-Löwisch § 278 Rn. 49, die als Beispiel einen Raubmord wählen. 172 Von „notwendiger Begrenzung der Haftung des Schuldners“ spricht auch BGH, Urteil vom 13. Januar 1984 – Az: V ZR 205/82, WM 1984, 364, 366. 171

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Dies ist deshalb nicht möglich, da er nicht sicherstellen und garantieren174 kann, dass der Erfüllungsgehilfe sich nur mit den ihm übertragenen Aufgaben befasst, bei deren Schlechterfüllung der Schuldner zu Recht in Anspruch genommen wird. Sondern er kann als selbstbestimmtes Individuum jederzeit auch zu Handlungen übergehen, die quasi nur „zufällig“ zeitlich und räumlich im Rahmen des Schuldverhältnisses liegen. Entgegen der vereinzelt gebliebenen Meinung müssen folglich bestimmte Bereiche, die außerhalb der schuldrechtlichen Beziehung liegen, von der Zurechnung ausgenommen werden.

d) Das Kriterium für die Beschränkung der Zurechnung Eine solche teleologische Reduktion des § 278 BGB halten Rechtsprechung und Literatur übereinstimmend für notwendig. Differenzen bestehen jedoch hinsichtlich des Maßstabes, an dem zwischen der zuzurechnenden Gehilfenhandlung bei Erfüllung einer Verbindlichkeit und der auszuscheidenden sonstigen Tätigkeit des Dritten unterschieden werden soll. Während die Rechtsprechung im Gegensatz zum Handeln „in Erfüllung der Verbindlichkeit“ das Handeln lediglich „bei Gelegenheit der Erfüllung“ aussondern will, stellt die ihr widersprechende Literatur die Möglichkeit der Einwirkung auf die Rechtsgüter des Gläubigers in den Vordergrund, die für den Gehilfen mit der Einschaltung verbunden ist. aa) Das Kriterium der Rechtsprechung Nach der Rechtsprechung ist bei Vorliegen aller weiteren Voraussetzungen für eine Zurechnung das konkret in Frage stehende Verhalten des Gehilfen daraufhin zu überprüfen, ob es nur „bei Gelegenheit“ der Erfüllung der Verbindlichkeit des verpflichteten Geschäftsherrn geschehen ist oder gerade „in Erfüllung“ der übertragenen Hilfstätigkeit erfolgt ist. Entscheidend dafür ist das Vorliegen eines Sachzusammenhanges insofern, als eine Zurechnung ausscheidet, wenn „aus Sicht eines Außenstehenden ein innerer sachlicher Zusammenhang zwischen dem Handeln der Hilfsperson und dem allgemeinen Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben nicht mehr zu erken173 Larenz, Schuldrecht AT, § 20 VIII, S. 302; Soergel-Wolf § 278 Rn. 37; Staudinger-Löwisch § 278 Rn. 49 grenzen insoweit das „allgemeine Lebensrisiko“ ab; ähnlich E. Lorenz, FS 50 Jahre BGH, S. 329, 359. 174 Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 27 I, S. 95 sprechen dagegen von einer „Garantie für korrektes Verhalten der von ihr [der Schuldnerin] in das Erfüllungsprogramm eingeschalteten Personen“.

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nen“ sei.175 Dies sei dann der Fall, wenn der Gehilfe mit den Rechtsgütern des Geschädigten nur rein zufällig und derart in Berührung komme, dass er lediglich die Gelegenheit habe, wie ein deliktisch handelnder Dritter eine von den ihm übertragenen Aufgaben völlig losgelöste unerlaubte Handlung zu begehen.176 Einen derartigen Fall sah der Bundesgerichtshof beispielsweise im Handeln eines Privatpiloten gegeben, der, anstatt wie geheißen den Fluggästen eines Rundflugs die Verspätung des zuständigen Piloten auszurichten, sich diesen gegenüber als der erwartete Pilot ausgab und das Flugzeug sodann bereits beim Start zum Absturz brachte. Eine Zurechnung scheide aus, denn der Privatpilot sei nicht in die Erfüllung der Verpflichtungen der beauftragten Fluggesellschaft eingeschaltet gewesen und habe somit nicht „in Erfüllung“ einer Verbindlichkeit gehandelt. Zwar habe der Privatpilot im Auftrag der Fluggesellschaft ein Flugzeug zum Abflugort gebracht, habe die Fluggäste informieren sollen und auch Zugriff auf das Flugzeug gehabt. Dennoch sei ein innerer Zusammenhang zwischen diesen Aufgaben und dem schädigenden Handeln zu verneinen. Der Privatpilot habe vielmehr die schädigende Handlung wie ein sonstiger deliktisch handelnder Dritter vorgenommen.177 Eine Zurechnung wurde auch für den Fall abgelehnt, dass ein Bauunternehmer wegen mangelhafter Arbeiten des Vorunternehmers nicht rechtzeitig mit der eigenen Tätigkeit beginnen oder die eigene Leistung deshalb nur mängelbehaftet erbringen konnte.178 Der Vorunternehmer sei, wenn keine besonderen Umstände vorlägen, nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seiner Funktion als Vertragspartner des Nachunternehmers. Dies ergebe sich daraus, dass die Errichtung eines Bauwerkes regelmäßig aus vielen aufeinander aufbauenden Werkleistungen verschiedener Unternehmer bestehe. 175 BGH BGHZ 114, 263, 270; ebenso schon RG, Urteil vom 9. Mai 1939 – Az: VII 251/38, RGZ 160, 310, 314; BGH BGHZ 23, 319, 323; 31, 358, 366; Urteil vom 27. Juni 1963 – Az: VII ZR 7/62, BB 1963, 1193, 1194; Urteil vom 8. Juli 1986 – Az: VI ZR 47/85, BGHZ 98, 148, 152; Urteil vom 14. Februar 1989 – Az: VI ZR 121/88, NJW-RR 1989, 723, 725; mit dem BGH übereinstimmend bspw. Bamberger/Roth-Unberath § 278 Rn. 44; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, § 56 I, Rn. 662; Staudinger-Löwisch § 278 Rn. 51; grundsätzlich zustimmend auch Larenz, Schuldrecht AT, § 20 VIII, S. 302 f., der jedoch in der Begründung zwischen „vertragsspezifischen Schutzpflichten“ und nicht vertragsspezifischen unterscheidet. Lediglich erstere seien zuzurechnen, weil sie sich gerade aus der besonderen Art der geschuldeten Leistung ergäben. 176 BGH, Urteil vom 14. Februar 1989 – Az: VI ZR 121/88, NJW-RR 1989, 723, 725. 177 BGH NJW-RR 1989, 723, 725. 178 BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 – Az: VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, 132; Urteil vom 21. Oktober 1999 – Az: VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 37 f.

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Der einzelne Auftragnehmer wisse und nehme daher hin, dass der Auftraggeber die Vorleistungen nicht selbst erbringe, weil er dazu gar nicht in der Lage sei. Deshalb sei der Vorunternehmer nicht in den Pflichtenkreis des Auftragsgebers aus dem Werkvertrag mit dem Nachunternehmer einbezogen.179 Besondere Umstände, die zu einer Zurechnung führen könnten, seien allenfalls dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber dem Nachfolgeunternehmer für die mangelfreie Erfüllung der Vorleistung einstehen wolle, was insbesondere bei einer vertraglichen Verpflichtung zu der Vorleistung gegeben sei.180 Mit einer solchen vertraglichen Bindung des Schuldners wurde dagegen die Zurechnung des Diebstahls eines Wachmanns an den Rechtsgütern des Gläubigers begründet. Zugerechnet könne ein Verhalten zwar nicht, soweit die Verfehlung des Gehilfen eine selbstständige unerlaubte Handlung bilde, die mit der Vertragserfüllung in lediglich äußerem Zusammenhange stehe. Es gehöre jedoch zum „selbstverständlichen Inhalt“ eines Bewachungsvertrages, dass das Bewachungsunternehmen Diebstähle in den zu bewachenden Räumen zu unterlassen habe.181 Begehe der Wachmann als vom Schuldner eingesetzter Erfüllungsgehilfe einen solchen Diebstahl, verletze er daher „in Erfüllung“ der übernommenen Verpflichtung eine vertragliche Pflicht des Wachunternehmens. Denn es sei unzweifelhaft, dass die Haftung eintrete, wenn die verletzte Unterlassungspflicht gerade Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages sei.182 Mit derselben Begründung wurde das Verhalten eines angestellten Fahrers, der zu transportierende Goldmünzen der Bank stahl, dem von der Bank mit der Beförderung von Unterlagen beauftragten Unternehmen zugerechnet.183 Denn der Diebstahl sei nicht nur „bei Gelegenheit“ der Erfüllung der übernommenen Transportverpflichtung geschehen, sondern stand in „innerem Zusammenhang“ zu dieser. Zu den Pflichten eines Vertragsteiles gehöre auch die Unterlassung von Handlungen, die dem Vertragsinhalt zuwiderliefen und gerade im Gegensatz zu dem stünden, was dem Vertragspartner geschuldet werde. Für den konkreten Fall bedeute dies, dass das Unternehmen vertraglich gehalten gewesen sei, einen Diebstahl an den Wa179 BGH BGHZ 95, 128, 132; 143, 32, 37; ebenso schon BGH, Urteil vom 29. November 1971 – Az: VII ZR 202/70, WM 1972, 800, 802. 180 Als Beispiel verweist der BGH auf die Verpflichtung, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Behelfsbrücke zur Verfügung zu stellen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 15. Oktober 1992 – Az: 22 U 191/91, BauR 1994, 629) oder eine Deponie für den Abtransport von Aushub bereitzuhalten (BGH, Urteil vom 10. Januar 1991 – Az: X ZR 128/89, ZfBR 1992, 31). 181 BGH, Urteil vom 28. Januar 1953 – Az: II ZR 93/52, LM Nr. 15 zu § 549. 182 BGH LM Nr. 15 zu § 549. 183 BGH, Urteil vom 17. März 1981 – Az: VI ZR 287/79, WM 1981, 714.

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ren, die ihr sowohl zur Beförderung als auch zur Bewachung übergeben worden waren, zu unterlassen.184 Im Gegensatz dazu, und dem Schulbeispiel des stehlenden Malergehilfen185 entsprechend, verneinte der Bundesgerichtshof dagegen bei einem anderen Vertragstyp die Zurechnung eines Diebstahls. Die Erfüllungsgehilfen, welche bei den ihnen übertragenen Abrissarbeiten eines Nebengebäudes das Zinkdach des Hauptgebäudes ablösten und entwendeten, hätten lediglich „bei Gelegenheit“ und nicht „in Erfüllung“ der übertragenen Tätigkeiten gehandelt.186 Wenn auch die Gehilfen Abbrucharbeiten vorzunehmen hatten, gehörte doch nicht jede abbruchähnliche Tätigkeit zu der ihnen übertragenen Verrichtung. Zutreffend sei der Sachverhalt vom Berufungsgericht dem Fall gleichgestellt worden, dass ein Elektriker bei Gelegenheit des Abmontierens eines Kronleuchters irgendeinen Gegenstand aus einem Zimmer stehle.187 Ein innerer Zusammenhang mit der eigentlichen Aufgabe und damit eine Zurechnung wären nur etwa dann anzunehmen gewesen, wenn die Arbeiter versehentlich einen nicht abbruchreifen Teil des Gebäudes in ihre Arbeiten einbezogen hätten. Denn dann hätten sie nur die Grenzen des Auftrages überschritten, nicht aber dem Verbot eines Diebstahls bei Gelegenheit der Gehilfentätigkeit zuwider gehandelt.188 Zurechnen lassen mussten sich auch die Verkäufer einer Wohnung die unrichtigen Ausführungen des Vermittlers über Steuersparmöglichkeiten, selbst wenn dieser den Käufern gegenüber zugleich als „selbstständiger Anlagenund Wirtschaftsberater“ auftrat.189 Der Vermittler, Sohn der beklagten Verkäufer, habe eine vorvertragliche Pflicht verletzt; denn er müsse, wenn er Steuervorteile in den Vordergrund stelle, deren Voraussetzungen, Einschränkungen und Ausmaß richtig und so vollständig darstellen, dass bei dem Käufer keine Fehlvorstellung über für seine Entscheidung möglicherweise wesentliche Umstände erweckt werde. Diese Verletzung müssten sich die Verkäufer, die ihren Sohn mit dem Verkauf der Wohnung beauftragt hatten, nach § 278 BGB zurechnen lassen. Denn die Fehlinformation stehe „im inneren sachlichen Zusammenhang“ mit dieser übertragenen Vermittlungstätigkeit. Der Vermittler sei ohne äußeren Einschnitt in seinem Auftreten von einer Anlage- und Wirtschaftsberatung der Kläger zu einer Verhandlungsgehilfentätigkeit für die beklagten Verkäufer übergegangen und habe die allgemein zu Steuervorteilen zuvor gemachten Äußerungen im konkre184 185 186 187 188 189

BGH WM 1981, 714, 715. Vgl. dazu sogleich bei bb) (S. 314 ff.). BGH, Urteil vom 4. November 1953 – Az: VI ZR 64/52, BGHZ 11, 151. BGH BGHZ 11, 151, 153. BGH BGHZ 11, 151, 153. BGH BGHZ 114, 263, 268.

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ten Verkaufsgespräch nicht berichtigt, sondern ebenfalls zugrunde gelegt. Deshalb sei es „künstlich und nach den Umständen mit § 133 BGB unvereinbar“, sein Auftreten in einen vermittelnden unparteilichen Teil als Vermittlungsmakler und einen weiteren Teil aufzuspalten, in dem er für seine Eltern als Verhandlungsgehilfe tätig geworden sei.190 Allen Fällen ist gemein, dass eine vertragliche Nebenpflicht des Geschäftsherrn vorliegt, diese durch das Verhalten des handelnden Dritten verletzt wird und jener zudem grundsätzlich Erfüllungsgehilfe des Schuldners ist.191 Ob die Rechtsprechung das verletzende Verhalten des Gehilfen als „in Erfüllung“ oder „bei Gelegenheit“ einstuft, ob also dem Erfüllungsgehilfen die Wahrnehmung der Schutzpflicht übertragen ist, hängt damit jeweils entscheidend von der Bejahung des „inneren sachlichen Zusammenhangs“ ab. Einzelne Kriterien, die jeweils eindeutig zur Bejahung oder Verneinung des Zusammenhangs führen, sind schwer festzumachen. Vielmehr ist dies, wie die Beispiele zeigen, eine wertungsabhängige Frage, die in hohem Maße von den Einzelfallumständen abhängig ist.192 So ist der Schluss nicht unbedingt zwingend, dass der Privatpilot, der mit einer Maschine der beklagten Fluggesellschaft angeflogen kam, von dem vereinbarten Flug und der Verspätung des Piloten wusste sowie Zugriff auf das Flugzeug hatte, einem beliebigen deliktisch handelnden Dritten gleichzustellen sei. Es fragt sich doch, ob ein Dritter ohne diese Einzelumstände in derselben Weise hätte handeln können. Dass objektiv gesehen lediglich ein „äußerer Zusammenhang“ zu den übertragenen Aufgaben bestand, kann man daher bezweifeln.193 Der Bundesgerichtshof hatte vielmehr wertend zu entscheiden, ob die Fluggesellschaft für das eigenmächtige, nicht voraussehbare Handeln des Privatpiloten nicht in der Verantwortung stand, weil sie seinen derartigen Einsatz nicht veranlasst hatte und auch keinen direkten Vorteil daraus zog. Oder ob sie zur Verantwortung zu ziehen war, da sie aufgrund der Umstände an der Verursachung des Schadens deutlich „näher dran“ war als die Geschädigten. Für die Entscheidung mag auch eine Rolle gespielt haben, dass Klägerin des Verfahrens ein Unfallversicherungsunternehmen war, das die an Hinterbliebene eines der Fluggäste ge190

BGH BGHZ 114, 263, 271. Vgl. nur ausdrücklich BGH WM 1981, 714, 715: „Daß diese von der Beklagten beauftragten Fahrer deren Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) waren, kann nicht zweifelhaft sein . . .“. 192 Deutlich BGH, Urteil vom 24. November 1995 – Az: V ZR 40/94, WM 1996, 315, 316: „Angesichts der erforderlichen wertenden Beurteilung der Einzelfallumstände verbietet sich jede schematische Lösung der Zurechnungsproblematik.“; vgl. auch BGH ZIP 1996, 1950, 1951; NJW 2001, 358, 359; Kupisch, JuS 1983, 817, 824; E. Lorenz, FS 50 Jahre BGH, S. 329, 359; Soergel-Wolf § 278 Rn. 37. 193 Für eine Zurechnung in diesem Fall beispielsweise E. Lorenz, FS 50 Jahre BGH, S. 329, 361. 191

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zahlten Leistungen von der Fluggesellschaft erstattet bekommen wollte. Denn für dieses Unternehmen realisierte sich gerade das von ihr versicherte Risiko, während der Fluggesellschaft für das Verhalten des Privatpiloten letztlich kein Vorwurf zu machen war. Man kann sich daher fragen, ob die Entscheidung anders ausgefallen wäre, wenn direkt die Hinterbliebenen der Opfer, weil ohne eine solche Versicherung, auf Schadenersatz geklagt hätten. Die Ablehnung der Zurechnung des Verschuldens bei Einschaltung eines Vorunternehmers beruht darauf, dass der Nachunternehmer die Beschaffenheit der Vorleistung einfacher und zuverlässiger beurteilen kann als der Besteller selbst. Bei der Vielzahl verschiedener Bauleistungen und erforderlicher Kenntnisse benötigte der Besteller, meist ein Laie auf dem jeweiligen Gebiet, ein profunderes und weitgefächerteres Spezialwissen als die Unternehmer selbst, um dem Nachunternehmer jeweils die Geeignetheit der Vorleistung bestätigen zu können. Da der Nachunternehmer die Gegebenheiten, und damit auch die Vorleistung, für die Vornahme seiner eigenen Leistung ohnehin zu prüfen hat194, könnte er durch die Zurechnung einer eigenen Haftung wegen nachlässiger Untersuchung entgehen. Schließlich erweitert der Auftraggeber durch den Vorunternehmer sein Tätigkeitsfeld nicht in der Weise, wie es dem Normzweck des § 278 BGB zugrunde liegt. Denn anders als ein Malermeister, der durch die Mitarbeit seines Lehrlings doppelt so viel davon erledigen kann, wozu er selbst und persönlich verpflichtet ist, ermöglicht die Einschaltung des Vorunternehmers dem Auftraggeber überhaupt erst die Vornahme dieser Tätigkeit. Auch die Argumentation in den Diebstahlsfällen ist von Wertungen getragen. Denn die Unterlassungspflicht, keine Diebstähle am Vermögen des Gläubigers zu begehen, stellt im Rahmen eines Bewachungs- und auch eines Transportvertrages ebenso wie in jedem anderen Vertrag eine Nebenund keine Hauptpflicht dar.195 Allerdings ist es in der Tat „selbstverständlich“, dass das Wachunternehmen nicht selbst die zu verhindernde Handlung begehen darf und folglich auch für Diebstähle der Mitarbeiter einstehen muss. Die Nebenpflicht hat im konkreten Einzelfall somit einen besonders hohen Stellenwert im Vertragsgefüge. Dies ergibt sich quasi aus der „Natur des Vertrages“ und den diesbezüglichen Erwartungen des Gläubigers. Weniger offensichtlich, doch immer noch klar zu bejahen, ist dies im Fall des Transportunternehmens. Denn die Beförderung von Geldmitteln, bei denen die gleichzeitige Bewachung noch als zum „selbstverständlichen“ Aufgabenbereich des Transporteurs gehörend angesehen werden könnte, 194

So auch BGH BGHZ 95, 128, 133. Andernfalls würde der Schuldner das Wachunternehmen für das – tatsächlich „selbstverständliche“ – Unterlassen von Diebstählen bezahlen. 195

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war eigentlich nicht Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages.196 Vertragsinhalt bei zum Transport übergebenen Gütern ist jedoch, dass diese tatsächlich am Bestimmungsort ankommen und nicht unterwegs aufgrund eines Verhaltens von Leuten des Schuldners abhanden kommen. Im dritten Diebstahlsfall schließlich geschieht die Unterlassung eines Diebstahls nicht mehr „in Erfüllung“, ist also nicht mehr Teil dessen, was der Schuldner dem Gläubiger aufgrund der Einschaltung von Erfüllungsgehilfen zu vertreten hat, sondern ist ein zur übertragenen Tätigkeit hinzutretendes unabhängiges Handeln. Nicht überzeugend ist dabei freilich, dass die Frage der Zurechnung sich am Willen der Erfüllungsgehilfen entscheiden soll: hätten die Arbeiter nicht das Zinkdach gestohlen, sondern mutwillig und vorsätzlich einen Teil des Hauptgebäudes zerstört, müsste eine Zurechnung folgerichtig ebenfalls ausscheiden. Denn die vertraglichen Nebenpflichten, Güter des Gläubigers zum einen nicht zu stehlen und zum anderen nicht zu beschädigen, sind insofern gleichwertig. Geschieht die Zerstörung dagegen in fahrlässiger Verkennung der aufgetragenen Arbeiten, soll nach dem Bundesgerichtshof eine Zurechnung erfolgen. Der Schuldner könnte sich damit einer Haftung entziehen, indem er seinen Erfüllungsgehilfen Vorsatz unterstellt, während der Gläubiger ihnen Fahrlässigkeit beweisen müsste, um den Schuldner in Anspruch nehmen zu können. Vielmehr muss die Zurechnung hier scheitern, weil ein Bezug zu der übertragenen Aufgabe fehlt. In der Entscheidung hinsichtlich des Vermittlers waren Feststellungen dazu, wann genau der Vermittler welche Aussagen getätigt hatte, nicht getroffen worden. Obwohl eine solche Trennung der Aussagen nach Anlageberatung und Vermittlung grundsätzlich, im Zweifel über Beweislastentscheidung197, möglich gewesen wäre, hielt der Bundesgerichtshof dies nicht für erforderlich, da es ein künstliches Auseinanderdividieren der Aussagen dargestellt hätte. Tatsächlich war es den Käufern der Wohnung nicht möglich, die Aussagen in solche im Rahmen der Anlageberatung und solchen für die reine Vermittlung zu unterscheiden. Denn beide gingen ineinander über und bauten aufeinander auf. Deshalb wertete der Bundesgerichtshof sämtliche Ausführungen als „bei Erfüllung“ der übertragenen Vermittlung getätigt und legte damit den Verkäufern als Geschäftsherrn entsprechend dem Normzweck des § 278 BGB kongruent zur Erweiterung ihres Geschäftskreises das Personalrisiko auf. Berücksichti196 Vgl. BGH WM 1981, 714; die Bank musste sich wegen dieses absprachewidrigen Transportgutes ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB anrechnen lassen, vgl ebda, S. 716. 197 Welche wohl zu Lasten der Kunden ergehen würde, denn dem Gläubiger wird die Aufklärung oft nicht gelingen, so auch Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 27 I, S. 104.

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gung fand damit, dass im Unterschied zum Fall des Vorunternehmers die Käufer ebenso wie die Verkäufer keine Fachkenntnisse hatten, um die Aussagen zu bewerten. Ein abschließender Prüfungskatalog für das Vorliegen des „inneren Zusammenhanges“ zwischen der eine Schutzpflicht verletzenden Handlung des Gehilfen und der übertragenen Aufgabe kann demnach nicht aufgestellt werden. Dennoch gibt es einige Momente, die für die Beurteilung regelmäßig von Bedeutung sind. So ist zum einen der Stellenwert der verletzten Nebenpflicht für den gesamten Vertrag wichtig. Ist dieser sehr hoch, gefährdet die Verletzung also wie im Fall des Wachunternehmens die Erreichung des Vertragszwecks, muss der Unternehmer auch für vorsätzliche Verletzungen durch den Gehilfen einstehen. Handelt es sich dagegen um eine der „normalen“ Nebenverpflichtungen, die wie im Zinkdachfall mit der übertragenen Pflicht nur entfernt zu tun hat, scheidet eine Zurechnung eher aus. Von Bedeutung kann ferner sein, was die Parteien in der jeweiligen Sachlage von der Gegenseite erwarten dürfen. Die Maßstäbe sind hier für den Fall, dass Gläubiger und Erfüllungsgehilfe des Schuldners Experten ihres sachlich übereinstimmenden Gebietes sind, während der Schuldner nur ihrer beider Können nutzen will, weniger hoch als in der Situation, dass Gläubiger und Schuldner Laien sind und nur der Erfüllungsgehilfe, zum Vorteil des Schuldners, Sachkunde hat. Schließlich ist auch wichtig, inwiefern der Schuldner das durch die Einschaltung des Erfüllungsgehilfen geschaffene Risiko, welches sich in der eingetretenen Nebenpflichtverletzung realisiert, hätte beherrschen können, ob also das Verhalten des Gehilfen als möglich vorhersehbar und deshalb abwendbar war. bb) Das Kriterium der divergierenden Literatur Von anderer Seite in der Literatur wird vorgeschlagen, statt der Terminologie des Bundesgerichtshofes zwischen „vertragsspezifischen Schutzpflichten“ und anderen, nicht vertragsspezifischen Schutzpflichten zu unterscheiden.198 Vertragsspezifisch seien die Pflichten, die Gefahren vorbeugen sollten, die sich gerade aus der besonderen Art der geschuldeten Leistung ergäben, wie beispielsweise die Pflicht, die Sachen des Vertragspartners, mit denen der Schuldner und sein Erfüllungsgehilfe in Berührung kämen, sorgsam zu behandeln. Gefahren, die immer und überall bestünden, wie das Risiko bestohlen zu werden, entstünden dagegen nicht erst aus der Art der 198 So Larenz, Schuldrecht AT, § 20 VIII, S. 302, denn es sei das „Gemeinte nicht eben glücklich formuliert.“

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geschuldeten Tätigkeit und seien daher nicht zuzurechnen. Die übrige Literatur hält diese Unterscheidung für nicht weiterführend.199 Denn es bestehe zwischen allgemeinen Rechtspflichten und vertraglichen Schutzpflichten ein erheblicher Überschneidungsbereich. So begehe beispielsweise auch der Kunde, der in einem Kaufhaus etwas stehle, neben dem Delikt zugleich eine Vertragsverletzung.200 Auch das Beurteilungskriterium der Rechtsprechung stößt in der Literatur mehrheitlich auf Kritik.201 Es finde sich im Wortlaut der Norm hierfür kein Anhaltspunkt; deshalb könne allenfalls der Normzweck – genauer dessen Fehlen – zur Begründung herangezogen werden.202 Überzeugender sei es jedoch, auf die mit der Einschaltung des Gehilfen einhergehende Gefahrerhöhung abzustellen. Denn neben der Erweiterung des Tätigkeitsbereichs des Schuldners als Grundlage der Zurechnung komme dem Vertrauensgedanken als zweiter Stütze erhebliche Bedeutung zu.203 Der Gläubiger eröffne dem Schuldner seine Integritätssphäre im Vertrauen darauf, weder durch diesen noch dessen Leute an seinem Vermögen beschädigt zu werden. Ohne dieses praktizierte Vertrauen käme der Erfüllungsgehilfe gar nicht in die Lage, nachteilig auf die Rechtsgüter des Gläubigers einzuwirken. Bei einer Verletzung durch einen vom Schuldner eingeführten Dritten als Erfüllungsgehilfen müsse deshalb gefragt werden, ob diesem die Schädigung durch die Einschaltung erleichtert worden sei. Sei dies der Fall, habe die Erfüllungsgehilfeneigenschaft demnach gefahrerhöhend gewirkt, sei eine Zurechnung gerechtfertigt. Anderenfalls gehöre die Schädigung zum Bereich des allgemeinen Lebensrisikos. Nach diesem Kriterium wird denn beispielsweise auch, anders als durch die Rechtsprechung, der Diebstahl durch einen angestellten Installateur in der Wohnung des Schuldners zugerechnet, da der durch die Erfüllungsgehilfeneigenschaft ermöglichte Zutritt zur Wohnung den Diebstahl erleichtert habe.204 Dagegen sei eine Verbesserung der Einwirkungsmöglichkeit und damit eine Zurechnung zu verneinen, wenn der Lehrling das vor dem Haus 199 Erman-Westermann § 278 Rn. 40; Kupisch, JuS 1983, 817, 824; Medicus, Schuldrecht AT, § 30 III, Rn. 333. 200 Medicus, Schuldrecht AT, § 30 III, Rn. 333. 201 AnwK-Dauner-Lieb § 278 Rn. 8; Erman-Westermann § 278 Rn. 41; Esser/ Schmidt, Schuldrecht I/2, § 27 I, S. 103; Kupisch, JuS 1983, 817, 824; Medicus, Schuldrecht AT, § 30 III, Rn. 333; Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 47; E. Schmidt, AcP 170 (1970), 502, 510 f.; Soergel-Wolf Rn. 41. 202 Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 46. 203 Erman-Westermann § 278 Rn. 1; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 27 I, S. 103; vgl. auch schon oben bei I. (S. 275 ff.). 204 Medicus, Schuldrecht AT, § 30 III, Rn. 333; Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 47; Soergel-Wolf § 278 Rn. 41.

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des Gläubigers abgestellte Fahrrad mitnehme.205 Eine Ausnahme gelte hingegen, wenn die andere Seite ihren Willen betätige. Dann solle es auf die Gefahrerhöhung nicht mehr ankommen, sondern darauf, ob der Geschäftsherr für seinen Gehilfen besonderes Vertrauen hervorgerufen habe.206 cc) Die Übertragung der Nebenpflicht als Kriterium Während den von Rechtsprechung und Literatur übereinstimmend erzielten Resultaten im Ergebnis zuzustimmen sein wird207, ist fraglich, ob auch die hierfür gegebenen Begründungen überzeugen. Zu bezweifeln ist insbesondere das von der Literatur vorgeschlagene Kriterium der Gefahrerhöhung. Dies zeigt sich, wenn man die aus seiner Anwendung resultierenden Ergebnisse anhand einiger Beispiele überprüft: Da es lediglich darauf ankommen soll, ob der Erfüllungsgehilfe das schädigende Tun als sonstiger Dritter nicht hätte vornehmen können, müsste eine Zurechnung bejaht werden, wenn der Malerlehrling in der Wohnung des Schuldners mit Absicht ein teures Gemälde beschädigt: Zugriff auf das Gemälde hat er nur aufgrund der Einschaltung als Erfüllungsgehilfe erhalten. Dagegen wäre die Zurechnung zu verneinen, wenn der Lehrling beim Ausladen einer Leiter aus dem Lkw aus Unachtsamkeit die Motorhaube des auf der Straße parkenden Pkws des Gläubigers zerkratzt. Es könnte nämlich jeder Passant das Auto im Vorbeigehen ebenso beschädigen. Steht das Auto allerdings in der Garage, durch die der Lehrling die Leiter tragen muss, um zu dem zu streichenden Raum zu gelangen, müsste eine Beschädigung wiederum zugerechnet werden. Denn da der Gehilfe nur aufgrund der Einschaltung als Erfüllungsgehilfe in die Garage gelangte, wurde die Einwirkungsmöglichkeit eindeutig verbessert. Einen Unterschied im Ergebnis würde es auch machen, ob sich der angestellte Möbelpacker eines Transportunternehmers in dem Moment, als ihm aus Unachtsamkeit die anzuliefernde Spülmaschine aus der Hand rutscht und dem Empfänger auf die Füße fällt, auf der Straße vor dem Haus des Empfängers befindet, weil dieser aus dem Haus getreten ist. Oder aber er sich bereits in der Küche des Hauses befindet, als ihm dieses Malheur geschieht. Auf der Straße könnte rein theoretisch jeder Passant dem Kunden 205

Medicus, Schuldrecht AT, § 30 III, Rn. 333; auch Soergel-Wolf § 278 Rn. 41. So Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 47, der diese Frage verneint, wenn ein Bote sich am Flughafen anbietet, selbst als Pilot einzuspringen. In der dazugehörigen Fußnote (eben Fn. 202) bejaht er für den tatsächlich geschehenen Fall des Privatpiloten (BGH NJW-RR 1989, 723) die Zurechnung jedoch, weil der Bote sich dort unerkennbar als der richtige Pilot ausgegeben habe. 207 Vgl. sogleich. 206

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schwere Gegenstände auf den Fuß werfen. In seine Küche kommen dagegen nur die wenigen, denen er hierzu Zutritt gewährt, sodass die Einwirkungsmöglichkeit sich für den Gehilfen dadurch verbessert hat. Die Ergebnisse der Literaturansicht sind, wie diese Fälle zeigen, trotz des klaren Kriteriums somit nicht durchweg überzeugend. So können der Standort des Autos oder die Stelle des Fallenlassens der Spülmaschine offensichtlich nicht das entscheidende Kriterium für die Entscheidung über eine Zurechnung darstellen. Aus dem Normzweck des § 278 BGB lässt sich jedenfalls nicht begründen, weshalb nur die örtlichen Gegebenheiten über die Zurechnung entscheiden sollen, während eine Anbindung an die übertragene Verpflichtung in keiner Weise erfolgt. Noch deutlicher wird dies, wenn man den Fall des Autos so abwandelt, dass der Malermeister den Gläubiger zuvor gebeten hatte, das Auto, wegen der sich später tatsächlich realisierenden Gefahr von Kratzern beim Vorbeigehen, aus der Garage herauszufahren und auf der Straße zu parken. Ebenso könnte man im Fall der Spülmaschine mit guten Gründen bestreiten, dass es dem Gehilfen in der Küche tatsächlich erleichtert gewesen wäre, den Kunden zu verletzen. Verwirrender wird die Beurteilung noch, wenn zudem danach unterschieden wird, ob der geschädigte Gegenpart seinen Willen betätigt. In diesem Fall soll für eine Zurechnung notwendig sein, dass der Geschäftsherr für seinen Gehilfen „besonderes Vertrauen“ hervorgerufen hat.208 Neben der offen bleibenden Frage, wann eine solche Willensbetätigung vorliegen soll und welche Anforderungen an das „besondere Vertrauen“ zu stellen sind, geht mit dieser Differenzierung die Einfachheit der Beurteilung und damit der größte Vorteil der Literaturansicht verloren. Zum anderen ist für eine derartige Unterscheidung keine Rechtfertigung ersichtlich. Denn das Kriterium der Gefahrerhöhung begründet die Lehre gerade aus dem Vertrauen, das dem Schuldner und seinen Leuten von Seiten des Gläubigers entgegengebracht wird.209 Weshalb aber beispielsweise der vom Erfüllungsgehilfe arglistig getäuschte Kunde, der seinen Willen in der Abgabe der Willenserklärung offensichtlich betätigte, sich nur unter anderen und erschwerten Voraussetzungen auf eine Zurechnung berufen soll können, leuchtet nicht ein. Betrachtet man die von der Literatur anhand ihres vorgeschlagenen Kriteriums beurteilten Beispielsfälle, so zeigt sich schließlich, dass das Augenmerk schwerpunktmäßig auf Vorsatztaten der Gehilfen gelegt wird.210 Das Merkmal zur Begrenzung der Zurechnung muss jedoch, wie die beiden Beispielsfälle zeigen, auch für fahrlässige Verletzungshandlungen zu nachvoll208

So Müko-Grundmann, § 278 Rn. 47. Vgl. soeben bb) (S. 314 f.). 210 Vgl. nur die Absatzüberschrift bei Müko-Grundmann, BGB, § 278 Rn. 47: „b) Problemfall Vorsatztat“. 209

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

ziehbaren Ergebnissen gelangen. Denn die Gefahr aus der Einschaltung eines Gehilfen realisiert sich zum überwiegenden Teil in diesen Fällen, auch wenn die Vorsatzfälle in der Literatur als die alleinig problematischen dargestellt werden. Die Ansicht führt auch bei den Pflichtverletzungen, die nach dem oben Festgestellten211 auszuscheiden sind, zu Ergebnissen, die dem Normzweck des § 278 BGB zuwiderlaufen. Man müsste dem Schuldner selbst das Tötungsdelikt des Gehilfen zurechnen, das dieser an der bettlägrigen, das Haus nicht mehr verlassenden Großmutter begeht. Andererseits kann es auch nicht angehen, die Zurechnung vorsätzlichen Handelns generell auszuschließen, da auch solche Pflichtverletzungen durchaus zuzurechnen sein können. Als Beispiel sei nur die vorsätzliche Beschmutzung eines Möbels mit Farbe durch den Malerlehrling genannt. Allein auf die Einwirkungsmöglichkeit abzustellen ist daher, ebenso wie es die Literatur der Unterscheidung nach „vertragsspezifischen“ und anderen Schutzpflichten vorwirft, „wenig praktikabel“.212 Denn es lässt sich damit nur ein relativ geringes Spektrum an Sorgfaltspflichtverletzungen überzeugend einordnen. Vielmehr müssen grundsätzlich das zwischen den Parteien bestehende Schuldverhältnis und das sich daraus ergebende Pflichtenprogramm den Ausgangspunkt für die Beurteilung der Zurechnungsbeschränkung bilden. Eine solche Anbindung findet sich zwar im Grundsatz bei der Rechtsprechung, indem diese auf das Kriterium des „inneren“ oder „äußeren“ Zusammenhangs mit der übertragenen Aufgabe abstellt. Allerdings ähnelt dieses Kriterium einem gewöhnlichen Tatbestandsmerkmal und birgt daher, ebenso wie beim Merkmal der Literatur, die Gefahr einer schematischen Beurteilung. Die Beschränkung der Zurechnung widerstrebt jedoch einer derartigen Einordnung, vielmehr müssen die Umstände des Einzelfalles213 ausreichend berücksichtigt werden. Denn ein einzelnes Merkmal, das für jeden denkbaren Fall zu einer sachgerechten Beurteilung führt, lässt sich nicht finden. Mit der Frage nach dem „inneren sachlichen Zusammenhang“ zwischen der Handlung des Erfüllungsgehilfen und der übertragenen Pflicht konzentriert die Rechtsprechung ihre Betrachtung zudem auf einen Punkt, der für die Beurteilung nicht allein relevant sein kann. Abzustellen ist stattdessen darauf, ob der Erfüllungsgehilfe gerade mit der Einhaltung der verletzten Nebenpflicht betraut wurde, ihre Einhaltung ihm also oblag. Für den konkreten Einzelfall ist daher herauszuarbeiten, gegen welche Sorgfaltspflicht das Verhalten des Erfüllungsgehilfen verstößt. Es ist hierfür auf das Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger zurückzugrei211

Vgl. c) dd) (S. 305 f.). So Erman-Westermann § 278 Rn. 40 zum Vorschlag von Larenz, Schuldrecht AT, § 20 VIII, S. 302. 213 Darauf weist auch Erman-Westermann § 278 Rn. 41 hin. 212

II. Beschränkung der Zurechnung

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fen. Zu fragen ist, ob das Verhalten, hätte der Schuldner es selbst an den Tag gelegt, eine Verletzung einer vertraglichen Schutzpflicht bedeutet hätte.214 Ist dies der Fall, muss geprüft werden, ob der Erfüllungsgehilfe neben der Einschaltung in die Erfüllung der Hauptleistungspflichten vom Schuldner auch für die Einhaltung der Schutzpflicht eingesetzt wurde. Dabei kann es, insbesondere da und soweit es sich um Schutzpflichten handelt, nicht auf die bewusste Übertragung durch den Schuldner ankommen. Denn diesem wäre es auf diese Weise ein leichtes, sich durch Negierung einer willentlichen Übertragung der Haftung zu entziehen. Stattdessen muss dies unter Zugrundlegung eines objektiven Maßstabes anhand der tatsächlich übertragenen Aufgaben beurteilt werden. Konkret ist die Frage zu stellen, ob der Gläubiger aus Sicht eines objektiven Dritter, der die Vertragsabsprachen und die dem Erfüllungsgehilfen übertragene Aufgabe kennt, vernünftigerweise erwarten konnte, dass dem Erfüllungsgehilfen mit der Erfüllung der Aufgabe, die ihm der Schuldner zur Ausführung übertragen hatte, auch die Einhaltung der verletzten Sorgfaltspflicht übertragen wurde. Mithin, ob die Einhaltung dieser Sorgfaltspflicht bei Erfüllung dieser Leistungspflicht „dazugehört“. Ob er dies vernünftigerweise erwarten konnte, ist eine Frage des Einzelfalles und hängt von der Art des zwischen Schuldner und Gläubiger geschlossenen Vertrages, der daraus geschuldeten Handlung und schließlich der dem Erfüllungsgehilfen übertragenen Tätigkeit ab. Je näher die im Einzelfall verletzte Pflicht der übertragenen Aufgabe und damit dem vertraglichen Pflichtenprogramm ist, umso eher ist die Zurechnung zu bejahen. So ist beispielsweise die verletzte Nebenpflicht, Rechtsgüter des Gläubigers nicht zu beschädigen, der übertragenen Aufgabe des Anstreichens dann näher, wenn der Gehilfe Farbe auf das Sofa des Gläubigers tropfen lässt, als wenn er mit den Porzellantellern des Schuldners das Jonglieren übt. Beide Male ist die genannte Nebenpflicht eindeutig verletzt. Doch konnte der Schuldner vernünftigerweise nur im ersteren Fall erwarten, dass sie dem Erfüllungsgehilfe auch insoweit übertragen wurde, sie also „dazugehört“. Auf Stimmigkeit mit dem Normzweck des § 278 BGB lässt sich das so gefundene Ergebnis dadurch überprüfen, indem man fragt, worauf der Schuldner den Erfüllungsgehilfen sinnvollerweise hingewiesen hätte, wenn er ihn anlässlich der Übertragung der zu erfüllenden Aufgabe beiseite genommen und sicherheitshalber ausführlich über mögliche Risiken und die zu beachtende Sorgfalt aufgeklärt hätte. Mit anderen Worten, welche Gefahren bei Wahrnehmung der Aufgabe durch den Erfüllungsgehilfen der Schuldner selbst gesehen hätte. Auch insoweit ist ein objektiver Maßstab zugrundezulegen, um nicht den nachlässigen Schuldner zu bevorzugen. Ei214

sicht.

Insoweit in Übereinstimmung mit der unter c) dd) (S. 305 f.) abgelehnten An-

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

nen solchen Hinweis hätte der Malermeister beispielsweise hinsichtlich der Gefahr, dass Farbe auf die Möbel tropfen kann, mit Sicherheit gegeben. Dagegen hätte er seinen Gesellen wohl kaum darauf hingewiesen, nicht mit Tellern des Gläubigers das Jonglieren zu üben. Man wende nicht ein, mit diesem Kriterium werde § 278 BGB systemfremd215 zu einem Überwachungsverschulden umstrukturiert: Der konkrete Einzelfall ist nur als Ausgangspunkt für die typisierende Feststellung der in einer solchen Situation „vernünftigerweise“ zu übertragenden Sorgfaltspflichten maßgeblich. Hat der Schuldner den Erfüllungsgehilfen auf die Beachtung einer auf diese Weise herausgearbeiteten Sorgfaltspflicht tatsächlich hingewiesen, so entlastet ihn dies nicht, sondern bestätigt vielmehr die angestellten Überlegungen. Würde man solche konkreten Hinweise des Schuldners im Rahmen des § 278 BGB berücksichtigen, wäre die Grenzelinie zu einem Überwachungsverschulden eindeutig überschritten. In dieses Schema lässt sich auch die vorsätzliche Pflichtverletzung durch den Gehilfen einordnen. Die Vorsatzfälle stellen sich, wie schon oben gezeigt, deshalb als problematisch dar, weil der Gehilfe hier über die aufgetragene Aufgabe hinaus eigenständig als Individuum handelt. Der Schuldner kann nicht mit Hinweis auf § 278 BGB für dieses gesamte mögliche Verhalten des Erfüllungsgehilfen verantwortlich gemacht werden. Andererseits kann, wenn Vorsatz gegeben ist, dies auch nicht automatisch zum Ausschluss der Zurechnung führen. Als Beispiel sei wiederum der Fall des Malergesellen genannt, der im zu streichenden Raum vorsätzlich Farbe über das Sofa des Gläubigers gießt. Obgleich der Erfüllungsgehilfe hiermit eindeutig die ihm übertragene Aufgabe verlässt und eigenständig handelt, muss eine Zurechnung hier erfolgen. Denn dass diese Pflicht eingehalten wird, kann der Gläubiger vernünftigerweise erwarten, ihre Beachtung „gehört dazu“, wenn Streicharbeiten an einen Erfüllungsgehilfen übertragen werden. Es realisiert sich darin nämlich gerade die Gefahr, die mit der Erweiterung des Tätigkeitskreises des Schuldners durch Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen verbunden ist. Ob die Pflichtverletzung dabei vorsätzlich oder fahrlässig geschieht, ist für den Gläubiger irrelevant. Der Malermeister als Schuldner hätte bei der zu unterstellenden Einweisung in die Aufgabe den Erfüllungsgehilfen zur Einhaltung dieser Pflicht auch angehalten. Die Nähe zur übertragenen Aufgabe kann bei der Beurteilung also gegenüber dem Vorsatz den Ausschlag für eine Zurechnung geben. 215

Zur Unbeachtlichkeit eines Auswahl- oder Überwachungsverschuldens im Rahmen von § 278 BGB vgl. nur BGH, Urteil vom 8. Februar 1974 – Az: V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124; Larenz, Schuldrecht AT, § 20 VIII, S. 297 f.; MükoGrundmann, BGB, § 278 Rn. 2; Palandt-Heinrichs § 278 Rn. 1; Staudinger-Löwisch § 278 Rn. 1.

II. Beschränkung der Zurechnung

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Hat die vorsätzlich verletzte Pflicht dagegen mit der übertragenen Aufgabe nichts zu tun, kann der Gläubiger ihre Einhaltung durch den Erfüllungsgehilfen vernünftigerweise nicht erwarten. Der Schuldner selbst rechnet ebenfalls nicht mit ihr, da sie nicht zu den Gefahren gehört, die sich aus der Erfüllung der übertragenen Tätigkeit ergeben. Deshalb würde er den Gehilfen auch nicht zu ihrer Unterlassung anweisen. Folglich kann eine solche Pflichtverletzung nicht zugerechnet werden. Die oben angesprochenen Fälle wären nach diesen Kriterien folgendermaßen zu beurteilen: Die Zurechnung im Fall des Privatpiloten scheidet aus. Es besteht zwar für die Fluggesellschaft die Schutzpflicht, nicht durch einen ungeeigneten Piloten das Leben der Fluggäste in Gefahr zu bringen. Jedoch stellt dies keine Pflicht dar, die dem Privatpiloten, der von der Schuldnerin nur als Bote eingesetzt werden sollte, mitübertragen wurde. Weder konnten die Fluggäste vernünftigerweise erwarten, dass die Einhaltung dieser Pflicht auch einem Boten übertragen war. Noch hätte die Fluggesellschaft dem Privatpiloten bei Beschreibung der Aufgabe sicherheitshalber gesagt, dass er den Flug nicht selbst ausführen dürfe. Die Beurteilung der Verantwortlichkeit des Bestellers gegenüber dem Nachunternehmer für die Leistung des Vorunternehmers führt zu der Fragestellung, ob der Nachunternehmer vernünftigerweise erwarten kann, dass dem Vorunternehmer die Pflicht übertragen ist, nicht durch eine mangelhafte Vorleistung einen Schaden des Nachunternehmers zu verursachen. Ob diese Leistung des Vorunternehmers fachmännisch und ordnungsgemäß erbracht wird, kann bei der Errichtung eines Bauwerks der Besteller selbst jedoch regelmäßig nicht überprüfen, weil er „dazu gar nicht in der Lage ist“.216 Dagegen kann der Nachunternehmer dies aufgrund seiner Sachkunde regelmäßig besser beurteilen. Folglich kann der Nachunternehmer vernünftigerweise nicht erwarten, dass diese Verpflichtung auf den Vorunternehmer übertragen ist. Das bestätigt sich, wenn man betrachtet, worauf der Besteller bei der Übertragung der Arbeiten den Vorunternehmer wohl hingewiesen hätte. Mangels entsprechender Fachkenntnis müsste sich sein Hinweis darauf beschränken, die Arbeiten ordentlich auszuführen, um nicht durch Mängel Probleme und eventuell zu ersetzende Schäden für den Nachunternehmer hervorzurufen. Danach ist eine Zurechnung zu verneinen. Im Fall des Bewachungsunternehmens kann der Gläubiger dagegen vernünftigerweise erwarten, dass dem Erfüllungsgehilfen auch die Pflicht, eigene Diebstähle zu unterlassen, mitübertragen war, da sie beim Einsatz 216

So treffend BGH BGHZ 95, 128, 132.

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

als Wachmann „dazugehört“. Dagegen ist beim gestohlenen Zinkdach davon auszugehen, dass der Schuldner seine Erfüllungsgehilfen bei der Einweisung nicht darauf hingewiesen hätte, nichts von der Baustelle zu stehlen. Es besteht für ihn kein Anlass, ihnen diese Verpflichtung zu übertragen, ebenso wenig wie für die Vermeidung sonstiger Straftaten zu Lasten des Vermögens des Gläubigers. Denn der Vertrag hat hier keine über die üblichen Bewahrungspflichten hinausgehende Ausrichtung auf das Vermögen des Gläubigers. Im Fall des Transportvertrages dagegen hat der Schuldner höhere Schutzpflichten hinsichtlich des anvertrauten Vermögens des Gläubigers übernommen. Dass er deren Einhaltung auf seine Erfüllungsgehilfen, welche die Primärverpflichtung des Vertrages ausführen, übertragen hat, kann der Gläubiger vernünftigerweise erwarten. Der Schuldner würde bei der Einweisung seine Angestellten auch darauf hinweisen, dass sie darauf achten sollten, dass von den zu transportierenden Dingen nichts verloren geht. Wenn die so übertragene Verpflichtung verletzt wird, ist es für den Gläubiger egal, ob dies vorsätzlich oder fahrlässig geschieht. Nach diesen Kriterien wird man für den Schulfall der Literatur, den ein Portemonnaie stehlenden Malergehilfen, eine Zurechnung verneinen müssen. Denn der Diebstahl hat nichts mit der übertragenen Aufgabe zu tun. Der Gläubiger kann deshalb vernünftigerweise nicht erwarten, dass dem Gehilfen für die konkreten Maleraufgaben zusätzlich die allgemeine Verpflichtung übertragen wurde, Diebstähle am Vermögen des Gläubigers zu unterlassen. Dementsprechend erscheint es lebensfremd, dass der Malermeister bei der Erklärung der zu erledigenden Aufgaben den Lehrling darauf hingewiesen hätte, nichts zu stehlen. Bei den Fehlinformationen über die steuerlichen Vergünstigungen der vermittelten Wohnung ist die Zurechnung des Vermittlers an die Verkäufer ebenfalls zu bejahen. Denn die Käufer konnten vernünftigerweise davon ausgehen, dass dem Vermittler von den Verkäufern die Pflicht übertragen wurde, im Rahmen der Verhandlungen lediglich richtige Auskünfte zu geben. Entsprechend hätten sie den Vermittler auch darauf hingewiesen, bei den Verhandlungen die Entscheidung der Käufer nicht durch unrichtige Angaben hervorzurufen. Dass die Verkäufer hier, ebenso wie der Besteller gegenüber dem Vorunternehmer, die Richtigkeit der Angaben nicht selbst beurteilen konnten, ändert hieran nichts. Den wesentlichen Unterschied bildet die Möglichkeit des Schuldners, diese Gefahr aus der Einschaltung des Erfüllungsgehilfen zu überblicken. Das können die Käufer der Wohnung ebenso wenig wie die Verkäufer. Die Gefahr aus der Einschaltung des Erfüllungsgehilfen muss demnach entsprechend dem Normzweck des § 278 BGB bei den Verkäufern liegen, die auch den Vorteil aus der Einschaltung des Erfüllungsgehilfen ziehen.

II. Beschränkung der Zurechnung

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e) Übertragung auf die finanzierten Immobilienkapitalanlagen Anhand der herausgearbeiteten Beurteilungskriterien ist im Folgenden zu untersuchen, ob die Zurechnung des Vermittlerverhaltens für die fremdfinanzierten Immobiliengeschäfte beschränkt ist. Betrachtet werden sollen hierbei neben der an dieser Stelle favorisierten Frage nach der Übertragung der verletzten Nebenpflicht auch die Ansätze von Rechtsprechung und Literatur. Nur bei divergierenden Ergebnissen ist eine abschließende Entscheidung zugunsten einer der dargestellten Meinungen notwendig. Nach dem oben dargestellten Unterscheidungsmaßstab stellt sich dem Bundesgerichtshof dabei die Frage, ob die mit den unrichtigen Angaben der Vermittler hinsichtlich der Rentabilität der Immobilien, des Wertes der Grundstücke, der möglichen Steuerersparnisse oder der Höhe der Mieterträge erfolgte Verletzung der Wahrheitspflicht noch „in Erfüllung“ der übertragenen Aufgabe der Anbahnung des Darlehensvertrages geschahen oder ob es sich schon um solche „bei Gelegenheit“ gemachten Äußerungen handelt. Fraglich ist dazu, ob man die Verletzung der Wahrheitspflicht, vergleichbar dem Diebstahl des Zinkdaches, als lediglich in „äußerem Zusammenhang“ mit den Vertragsverhandlungen über den Darlehensvertrag geschehen charakterisieren kann. Dies wird man jedoch verneinen müssen. Denn die Äußerungen fallen unmittelbar im Rahmen dieser einzigen Vertragsverhandlung. Dies ergibt sich schon äußerlich daraus, dass die beiden Verträge gemeinsam verhandelt und abgeschlossen werden. Auch inhaltlich betreffen die Angaben konkret die beiden abzuschließenden Geschäfte, die sich gegenseitig bedingen und in ihrem Erfolg voneinander abhängen. Anders wäre es beispielsweise zu beurteilen, wenn ein Vermittler anlässlich eines Beratungstermins über einen Bankkredit dem Kunden den gebrauchten Pkw des Geschäftsherrn unter arglistiger Täuschung über dessen Baujahr verkauft und anschließend mit ihm einen Kredit zur Renovierung des Hauses aushandelt und abschließt. Die Verletzung der Wahrheitspflicht bei Abschluss des Kaufvertrages stünde in lediglich „äußerem Zusammenhang“ zum Darlehensvertrag, mit dem dieser inhaltlich nichts zu tun hätte. Der Verbraucher hat auch nicht denselben Wissenstand wie der Vermittler, sodass er dessen Aussagen selbstständig auf ihren Wahrheitsgehalt überprüfen könnte, während das Kreditinstitut den Vermittler einschalten musste, weil es selbst zu dieser Vermittlungsleistung gar nicht in der Lage gewesen wäre. Die Situation ist deshalb mit den Vorunternehmerentscheidungen nicht vergleichbar. Denn es verhält sich vielmehr zum einen so, dass das Kreditinstitut Vermittlungsleistungen, die es sonst selbst erbringen müsste, auf die Vermittler „auslagert“ und sie zum anderen neben dem Ver-

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

mittler aufgrund der Einschaltung in die Vorfinanzierung gut über das Projekt informiert ist. Im Gegensatz dazu kann der Verbraucher, der von den Verhandlungen und Angeboten meist überrascht wird, die Richtigkeit der Informationen aufgrund fehlender Fach- und Tatsachenkenntnisse nicht überprüfen. Das Kreditinstitut ist damit an der falschen Aussage „näher dran“ als der Verbraucher, es kann das damit einhergehende Risiko somit deutlich besser beherrschen als dieser. Hierin kann ein wesentlicher Unterschied zu den ersten Fällen der steuerbegünstigten Immobilieninvestitionen gesehen werden, die den Beginn der Pflichtenkreisrechtsprechung markieren. Zwar war die Bank damals kaum weniger informiert als in den hier behandelten Fällen, jedoch war der Informationsstand auf Seiten der darlehensnehmenden Investoren damals ausreichend hoch, so dass Kunden und Bank das Risiko einer Fehlinformation über das Investitionsobjekt gleich gut beurteilen konnten. Schließlich scheidet es auch aus, von dem Verbraucher, der oftmals erst später bemerkt, dass er zwei unterschiedliche Verträge unterzeichnet hat, zu verlangen, das Handeln des Vermittlers in ein solches hinsichtlich des Objektes und ein solches bezüglich des Kreditvertrages aufzuspalten. Denn im Vergleich zum beschriebenen Fall des als Berater und Vermittler auftretenden Sohnes, bei welchem die Angaben bezüglich beider Verträge sogar als nicht trennbar sondern aufeinanderbezogen charakterisiert wurden, obwohl sie zeitlich hintereinander erfolgten, sind die Angaben hier deutlich ineinander verflochten. Finden sich somit keine Anzeichen, die eine Einschränkung der Zurechnung rechtfertigen würden, müsste der Bundesgerichtshof bei Beurteilung der Angaben des Vermittlers zu dem Ergebnis kommen, dass diese „in inneren sachlichen Zusammenhang“ mit der Vermittlung des Darlehensvertrages erfolgten. Wendet man das Kriterium der Literatur auf die Sachverhalte der fremdfinanzierten Immobilienprojekte an, ist eine Zurechnung ebenfalls zu bejahen.217 Zur Beurteilung ist auf die Gefahr nachteiliger Einwirkung auf das Vermögen der Verbraucher abzustellen, die sich ergeben kann, indem der Vermittler unwahre Angaben über das Investitionskonzept und das Immobilienobjekt macht und entsprechende vermögensgefährdende Verträge abgeschlossen werden.218 Dieses Risiko hat sich durch die Einschaltung der Vermittler als Erfüllungsgehilfen für die Bank durchaus erhöht, wenn nicht gar erst ergeben. Denn ohne die Möglichkeit, den Verbrauchern auch eine Fi217

So auch schon Derleder, ZfIR 2006, 489, 494; Häublein, ZfIR 2006, 601,

605. 218

Ebenso Häublein, ZfIR 2006, 601, 605.

II. Beschränkung der Zurechnung

325

nanzierung anzubieten, wäre den Vermittlern meist der Erfolg von Vertragsabschlüssen verwehrt geblieben.219 Dies zum einen, weil die Fremdfinanzierung für die Steuerersparnisse und damit das Gesamtkonzept einen entscheidenden Faktor darstellte. Und zum anderen, da den Verbrauchern die notwendigen finanziellen Mittel für die angebotene Investition in den meisten Fällen ohnehin nicht zur Verfügung standen. Schließlich bildet das Auftreten mit Darlehensformularen einer Bank durch den dadurch, teils auch bewusst und ausdrücklich, erweckten Anschein, alles sei „bankgeprüft“, ein wesentliches Element bei den Vertragsverhandlungen. Fraglich ist schließlich, ob auch nach dem oben herausgearbeiteten Prüfungsmaßstab eine Zurechnung der Aussagen des Vermittlers zu bejahen ist. Dazu müsste der Verbraucher vernünftigerweise davon ausgehen können, dass dem Vermittler neben der Vermittlung des Darlehensvertrages von der Bank auch die Einhaltung der Wahrheitspflicht übertragen wurde. Hierfür muss man sich erneut vor Augen führen, dass der Vermittler mit dem Darlehensvertrag gleichzeitig auch die Investition in die Immobilie vermittelt und beide Geschäfte nach seinen Angaben insofern aufeinander bezogen sind, als sie sich jeweils gegenseitig überhaupt erst finanziell ermöglichen. Nach den Beispielsberechnungen soll die Darlehensvaluta zum überwiegenden Teil durch die Erträge der Immobilien und die Steuerersparnisse zurückgeführt werden. Der Verbraucher ist finanziell meist gar nicht in der Lage, allein aus seinen sonstigen Einkünften und Vermögen die Rückzahlung des Darlehens zu leisten. Kann das gesamte Projekt für den Verbraucher somit nur funktionieren, wenn die Angaben des Vermittlers stimmen, darf er vernünftigerweise erwarten, dass der Vermittler von der Bank auch mit der Einhaltung der Wahrheitspflicht beauftragt wurde. Auch müsste die Bank den Vermittler sinnvollerweise darauf hinweisen, den Verbraucher nicht mittels unwahrer Angaben hinsichtlich Immobilie und Steuersparmöglichkeiten zum Abschluss des Darlehensvertrages zu bewegen. Klarstellend abzugrenzen ist dieses Ergebnis von den sogleich220 zu behandelnden Aufklärungspflichten der Bank221: Dem Vermittler wird nicht eine eventuelle Aufklärungspflicht der Bank übertragen, die jene selbst zu einem aktiven Tun verpflichtet und bei Untätigkeit zur Feststellung eines Eigenverschuldens führt. Die Bejahung der Einschaltung des Vermittlers in die Wahrheitspflicht anhand der typisierenden Betrachtung, ob der Anleger dies vernünftigerweise erwarten darf und die Bank ihn sinnvollerweise auf ihre Einhaltung hingewiesen hätte, führt deshalb nicht zum Vorwurf eines eigenen Überwachungsverschuldens der Bank, wenn ein solcher Hinweis unter219 220 221

Vgl. zu diesem Aspekt schon oben A. I. 4. (S. 59 f.). Unter F. (S. 347 ff.). Zum grundsätzlichen Unterschied auch schon oben unter c) bb) (S. 299 f.).

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

bleibt. Herausgearbeitet ist damit lediglich die Erkenntnis, dass die Gefahr unzutreffender Angaben über das Finanzierungsobjekt durch den Vermittler zu den Risiken gehört, die mit seiner Einschaltung als Erfüllungsgehilfen für die Bank einhergehen, und von denen die Bank sich nicht freizeichnen kann. Man könnte dieses Resultat im Endeffekt als Überwachungsverschulden der Bank deuten, welches dem konkreten, unter § 278 BGB zu subsumierenden Einzelfall vorgelagert ist: Sie hat nicht dafür gesorgt, dass der Vermittler keine unwahren Aussagen macht. Die Folgen, welche sich daraus ergeben, dass sich dieses Risiko tatsächlich realisiert, weist § 278 BGB sodann ohne Anknüpfung an ein Eigenverschulden der Bank als dem Geschäftsherrn zu. Dies führt zu der bereits oben angedeuteten Einsicht: Die Pflichtenkreistheorie kappt im genuinen Anwendungsbereich des § 278 BGB die Verknüpfung zwischen der Erweiterung des Geschäftskreises durch die Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen und der generellen Zuweisung des hieraus entstehenden Risikos. Alle Ansichten kommen somit zum selben Schluss, dass die Zurechnung des Vermittlers an das Kreditinstitut auch hinsichtlich der unwahren Angaben über das Immobilienprojekt und die steuerrelevanten Details zu bejahen ist. 5. Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis ist folglich festzuhalten, dass der Vermittler, soweit er unzutreffende Angaben über das Immobilienprojekt macht, dem finanzierenden Kreditinstitut als Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB zuzurechnen ist und damit auch als „Nicht-Dritter“ im Sinn des § 123 II BGB einzustufen ist. Dies gilt sowohl dann, wenn der Vermittler die falschen Erklärungen vorsätzlich abgibt, als auch dann, wenn er dies fahrlässig tut. Denn der Vermittler ist Erfüllungsgehilfe der Bank beim Abschluss des Darlehensvertrages. In dieser Funktion ist er auch mit der Wahrnehmung der Wahrheitspflicht bei den Vertragsverhandlungen betraut. Diese verpflichtet dazu, Täuschungen des Vertragspartners über vertragswesentliche Umstände zu unterlassen. Zwar muss die Zurechnung eines Erfüllungsgehilfen grundsätzlich begrenzt werden, um den Schuldner nicht über den Normzweck des § 278 BGB hinaus mit der Verantwortlichkeit für das Verhalten des Gehilfen zu belasten. Beurteilt man die hier zu untersuchenden Konstellationen nach den für diese Beschränkung von Rechtsprechung und Literatur vorgeschlagenen Kriterien sowie nach dem aus ihrer Kritik entwickelten Merkmal, so führt dies zu der Feststellung, dass die Wahrnehmung der Wahrheitspflicht zu den dem Vermittler übertragenen Aufgaben gehört. Denn die Wahrnehmung der Wahrheitspflicht geschieht nicht nur „bei Gelegenheit“ der Ver-

II. Beschränkung der Zurechnung

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mittlung des Darlehensvertrages. Auch die von der Literatur geforderte Gefahrerhöhung für das Vermögen des Verbrauchers durch die Einwirkungsmöglichkeit des Vermittlers ist zu bejahen. Schließlich kann der Verbraucher vernünftigerweise auch erwarten, dass dem Vermittler von der Bank zusammen mit der Vermittlung des Darlehensvertrages auch die Wahrnehmung der Wahrheitspflicht übertragen wurde. Keinen Bestand können insbesondere die vom Bankrechtssenat befürworteten Differenzierungen haben, nach denen er unterscheiden will, ob auf einen Sachverhalt die Pflichtenkreistheorie Anwendung findet oder § 278 BGB uneingeschränkt greift. Für die Frage der Zurechnung nach § 278 BGB ist es irrelevant, ob ein verbundenes Geschäft nach den §§ 9 VerbrKrG, 358 f. BGB gegeben ist. Denn es handelt sich um dogmatisch unterschiedliche Fragekreise, denen jegliche Gemeinsamkeit abgeht. Vor allem darf das Bestehen einer grundpfandrechtlichen Sicherung nach § 3 II Nr. 2 VerbrKrG nicht über den Zurechnungsmaßstab entscheiden. Ebenso wenig lässt sich die Beschränkung der Zurechnung auf die Fälle des Vorsatzes rechtfertigen. Die Kreditinstitute müssen sich somit grundsätzlich eine fahrlässige oder vorsätzliche Wahrheitspflichtverletzung in Form unwahrer Angaben durch einen Vermittler zurechnen lassen, auch wenn sich diese auf das mit dem Darlehensvertrag gleichzeitig vermittelte finanzierte Objekt beziehen. Dies entspricht der Bewertung der Interessen, welche dieser Konstellation zugrunde liegen. Denn durch die Nutzung der Vermittler weiten die Banken ihren Tätigkeitskreis erheblich aus, zudem ohne Aufbau eines eigenen Filial- oder Vermittlernetzes, und müssen folgerichtig auch die sich aus dieser Erweiterung ergebenden Risiken tragen. Seriös arbeitende und kalkulierende Anbieter werden durch eine solche Verantwortlichkeit nicht belastet.222 Denn nur bei fahrlässigen oder vorsätzlich falschen Angaben kann eine Haftung eintreten, nicht dagegen, wenn nicht voraussehbare Marktschwankungen dazu führen, dass die gemachten Angaben sich nicht wie vorhergesagt verwirklichen. Die daraus entstehende Haftungsmöglichkeit geht im Endeffekt keineswegs zu Lasten der Banken. Im Gegenteil resultiert hieraus zu ihren Gunsten langfristig eine Gesundung des entsprechenden Kapitalmarktes. Denn die bisherige Herangehensweise führt dazu, dass zahlreiche Kredite ausfallen, weil die Verbraucher das Darlehen aus eigener Kraft nicht zurückzahlen können. Oder aber es muss von Seiten der Bank zumindest beträchtlicher Aufwand zur Rückführung aufgebracht werden. Die Rentabilität dieser Geschäfte ist daher eingeschränkt. 222

Entgegen Streit, ZIP 1999, 477, 478.

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

Kann nun aus der fehlerhaften Vermittlung sogar eine Haftung entstehen, ist die wirtschaftlich sinnvolle Lösung für die Bank nunmehr, sich nur noch dann zur Finanzierung von Beteiligungen an Immobilienprojekten bereit zu erklären, wenn sie zum einen deren Rentabilität und Konsistenz überprüft hat, und zum anderen ausgeschlossen hat, dass der Vertrieb beim Vertrieb der finanzierten Immobilienbeteiligungen haftungsbegründende Vorgehensweisen an den Tag legt.223 Auf diese Weise wird es wahrscheinlicher, dass der Verbraucher mit Hilfe der Rendite das Darlehen zurückzahlen kann. Hierdurch vermindert sich das Ausfallrisiko für die Bank.

III. Rechte des Verbrauchers Aus der Zurechenbarkeit der Aussagen des Vermittlers an die Bank alleine resultieren freilich nicht automatisch die Anfechtbarkeit der Willenserklärung des Darlehensnehmers und ein Schadensersatzanspruch desselben gegen die Bank. Die sich auf tatbestandlicher Ebene stellenden Anforderungen und die sich daraus ergebenden Einschränkungen sind im Folgenden zu untersuchen. 1. Anfechtungsmöglichkeit Für die Anfechtung steht durch die eben bejahte schuldrechtliche Zurechnung des Vermittlers lediglich fest, dass dieser nicht Dritter im Sinn des § 123 II BGB ist.224 Erforderlich ist des Weiteren, dass eine arglistige Täuschung durch den Vermittler gegeben ist, aufgrund derer der Verbraucher den Darlehensvertrag abgeschlossen hat.225 Schließlich bedarf es einer ordnungsgemäßen Anfechtungserklärung. a) Täuschung Bei der Beurteilung des Vorliegens einer Täuschung in den Fällen der fremdfinanzierten Immobilienprojekte sind dieselben Grundsätze wie schon bei der Betrachtung der Rechte des einem Fonds beigetretenen Verbrauchers zugrundezulegen.226 Zu untersuchen sind hier freilich nach oben Gesagtem 223 Ähnlich Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 88, die Banken müssten sich den Vorwurf gefallen lassen, dass sie sich hätten informieren können (und müssen), mit welchen Geschäftspartnern sie sich einlassen; zudem Hoppe, EuZW 2006, 446, 447. 224 Vgl. dazu schon oben I. (S. 275 ff.). 225 Zu den Tatbestandsmerkmalen der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung vgl. im Wesentlichen schon oben B. I. 1. (S. 88 ff.). 226 Dazu schon oben B. I. 1. (S. 88 f.).

III. Rechte des Verbrauchers

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für die Täuschung nur die Aussagen des Vermittlers, da dieser für die Bank den Darlehensvertrag vermittelt. Die Beweislage ist für den Verbraucher deshalb schwieriger. Die üblichen Umschreibungen des Projektes wie „Rundum-sorglos-Paket“, „risikolose Immobilie, die ihren Wert nicht nur erhält, sondern mit großer Wahrscheinlichkeit sogar noch steigert“, „hervorragend zur Alterssicherheit und Steuerersparnis geeignet“ beziehen sich nicht auf Tatsachen, sondern sind subjektive Werturteile und unverbindliche Anpreisungen.227 Der Verbraucher hat nach dem Vermittlungsgespräch eine Fehlvorstellung zum einen hinsichtlich der Einzelheiten des Immobilienobjektes und der für die Rentabilität entscheidenden Details, zum anderen geht er auch irrig davon aus, durch die Investition Steuervorteile erlangen zu können. Hinsichtlich des Darlehens entsteht dadurch der Irrtum, die Darlehensvaluta vollständig durch die Erträge oder bis auf einen kleineren, vom Vermittler vorgerechneten, selbst zu leistenden Betrag zurückzahlen zu können. Problematisch ist, wie schon bei der Rückgängigmachung der Beteiligung an der Immobilienanlage228, die Beweisbarkeit der Täuschung. Die Grundlage der Beweisführung des Verbrauchers wird meist der bei dem Vermittlungsgespräch vorgelegte Prospekt sein, welcher die Details hinsichtlich des Immobilienprojektes und des Finanzierungskonzeptes darstellt. Diese Einzelheiten macht sich der Vermittler im Gespräch durch das Vorlegen desselben zu Eigen.229 Wahrscheinlich wird er sie im Werbungsgespräch auch selbst wiederholen oder sich auf sie beziehen. Ihn allerdings selbst als Zeugen für die Täuschung zu gewinnen, wird dem Verbraucher wohl nur selten gelingen, da diesem eine eigene Haftung droht.230 Gegebenenfalls können auch die Details des „Berechnungsbeispiels“, sofern es noch existiert231, als Beweismittel dienen.

227

BGH BGHZ 169, 109, 116; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v., unter II. 1. b) bb) (2); WM 2007, 440, 443 f.; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v., unter II. 3. b) (2); ZIP 2007, 1452, 1455; Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, Rn. 426; Jungmann, NJW 2007, 1562, 1564; ders./Hoffmann, WuB IV A. § 311 BGB 1.07; Lechner, NZM 2007, 145, 153; Oechsler, NJW 2007, 1418, 1420. 228 Vgl. oben B. I. 1. (S. 88 ff.). 229 Vgl. BGH WM 2004, 1536, 1537; BKR 2005, 73; WM 2005, 72, 76; BGH, Az: II ZR 386/02, n. v., unter II. 2. c); BGH, Az: II ZR 254/03, n. v., unter II. 2.; NJW 2005, 547; Müko-Kramer, BGB, § 123 Rn. 14; Staudinger-Singer/v. Finckenstein § 123 Rn. 7; Strohn, WM 2005, 1441, 1442. 230 Vgl. oben B. II. 4. (S. 141 ff.). 231 Vgl. Derleder, ZfIR 2006, 489, 494: „gelegentlich in Form von Schmierzetteln erstellt und zu den Akten gelangt“.

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

b) Kausalität Von der notwendigen Kausalität der fehlerhaften Angaben für den Abschluss des Darlehensvertrags ist nach dem Bankrechtssenat „wegen der wirtschaftlichen Einheit von Fondsbeitritt und Kreditvertrag regelmäßig auszugehen“.232 Auch wenn dem im Ergebnis zuzustimmen ist, kann es hierfür auf das Vorliegen einer rechtlichen wirtschaftlichen Einheit im Sinn des Tatbestandsmerkmals der §§ 9 VerbrKrG, 358 f. BGB freilich nicht ankommen. Eine derartige Verknüpfung scheint der Bankrechtssenat allerdings zu verlangen.233 Dies ist jedoch aus den schon oben genannten Gründen234 abzulehnen. Vielmehr ist „nach der Lebenserfahrung“ davon auszugehen, dass der Verbraucher ohne die Täuschung den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen hätte.235 Diese „Lebenserfahrung“ unterstellt der Bankrechtssenat im konkreten Fall zwar hinsichtlich der Kausalität der Pflichtverletzung im Rahmen des sogleich zu untersuchenden Anspruchs aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Es erhellt jedoch nicht, warum sie für die arglistige Täuschung nicht greifen soll, insbesondere als der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang sonst auch auf die „Lebenserfahrung“ abstellt.236 Diese Lebenserfahrung zu „widerlegen“ obliegt nach dem Bankrechtssenat der Darlehensgeberin.237 Ob hiermit die Erschütterung eines qualifizierten Erfahrungssatzes „Lebenserfahrung bei im Strukturvertrieb vermittelten fremdfinanzierten Immobilienanlagen“ im Rahmen eines Anscheinsbeweises gemeint ist oder ob gar eine Beweislastumkehr gewollt ist, bleibt unklar. Für eine Beweislastumkehr spricht, dass der Bankrechtssenat dieselbe Diktion im Zusammenhang mit der Kausalität bei der Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Bank verwendet.238 Die Beweislastumkehr zugunsten des Geschädigten in diesem Zusammenhang ist langjährige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.239 Zudem legt auch die Wortwahl 232 So ausdrücklich BGH BGHZ 167, 239, 251; sowie BGH, Az: XI ZR 411/06, n. v., unter II. 2. c); ebenso Frisch, VuR 1999, 433, 439; Habersack, BKR 2006, 305, 308; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1756; Schwintowski, VuR 2006, 5, 6. 233 So zitiert er zum Beleg die Kommentierung von Habersack zu § 9 VerbrKrG. 234 Vgl. II. 4. a) (S. 294 ff.). 235 Ausdrücklich BGH BGHZ 167, 239, 251; WM 2007, 114, 116. 236 Vgl. nur BGH NJW 1995, 2361, 2362, sowie die weiteren Nachweise oben B. I. 1. (S. 88 f.), dort Fn. 30. 237 Vgl. die Nachweise in Fn. 235. 238 BGH BGHZ 168, 1, 26; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v., unter II. 4. b) dd); BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter II. 4. b) dd); BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v., unter II. 4. b) dd); BGH, Az: XI ZR 15/05, n. v., unter II. 4. b) dd).

III. Rechte des Verbrauchers

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„widerlegen“ im Gegensatz zum bei einem Anscheinsbeweis notwendigen „erschüttern“240 eine Beweislastumkehr nahe. Auch aus systematischen Gründen erscheint es vorzugswürdig, eine Beweislastumkehr zulasten des Kreditinstitutes anzunehmen. Denn es überzeugt nicht, im Fall der nur fahrlässig fehlerhaften Auskunft eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zugrundezulegen241, bei der arglistigen Täuschung dagegen dem Verbraucher die Beweislast aufzubürgen. Hier muss die Beweislastumkehr vielmehr erst recht gelten. Selbst wenn man jedoch nur von einem Anscheinsbeweis ausgehen sollte, wird es dem Kreditinstitut kaum gelingen, die genannte „Lebenserfahrung“ zu erschüttern. Denn der falsche Eindruck, das Darlehen mit Hilfe der Erträge und Steuerersparnisse zurückzahlen zu können, ergibt sich bei dem Verbraucher eindeutig aufgrund der fehlerhaften Angaben hinsichtlich der Immobilie und der sonstigen Umstände. Diese unrichtige Vorstellung ist folglich der Grund für die Abgabe der entsprechenden Willenserklärung. Das Kreditinstitut müsste damit beweisen oder für eine Erschütterung zumindest als möglich erscheinen lassen, dass neben der Täuschung über das Immobilienprojekt ein anderer Anlass den Verbraucher zur Aufnahme des Darlehens bewegt hat. Beide Geschäfte bedingen sich jedoch nach den Aussagen des Vermittlers und nur aufgrund der Täuschung über die Rentabilität und die möglichen Steuerersparnisse glaubt der Käufer, das Darlehen überhaupt zurückzahlen zu können. Zudem sind das Darlehen und die dafür anfallenden Gebühren und Zinsen seiner Ansicht nach für die Steuerersparnis erforderlich.242 Selbst die Erschütterung eines Anscheinsbeweises dürfte der Bank daher schwer fallen. Unerheblich ist schließlich auch, ob der Darlehensvertrag zeitlich vor oder nach dem Immobilienvertrag abgeschlossen wird.243 Auch wenn der Beitritts- oder Kaufvertrag zeitlich früher erfolgt, ist die Motivation des Käufers nicht losgelöst von den erfolgten Täuschungen nur darauf gerichtet, 239

BGH, Urteil vom 5. Juli 1973 – Az: VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 121 f.; BGH, Urteil vom 8. Juni 1978 – Az: III ZR 136/76, BGHZ 72, 92, 106; Urteil vom 28. November 1983 – Az: II ZR 72/83, WM 1984, 221, 222; Urteil vom 30. Oktober 1987 – Az: V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350; 1997, 144, 145; Urteil vom 28. März 1990 – Az: VIII ZR 169/89, BGHZ 111, 75, 81 f.; Urteil vom 16. November 1993 – Az: XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159 f.; JZ 2003, 97, 99; Bamberger/Roth-Unberath § 280 Rn. 57; Erman-Kindl § 311 Rn. 24; Staudinger-Otto § 280 Rn. F 32. 240 BGH BGHZ 8, 239, 240; VersR 1961, 796; NJW 1991, 230, 231. 241 Dazu sogleich unter 2. c) (S. 338 f.). 242 Vgl. dazu oben A. I. 1. (S. 25 ff.). 243 Ebenso Derleder, ZBB 2006, 375, 386; Kulke, VuR 2007, 108, 112; Schwintowski, VuR 2006, 5, 6.

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

das erforderliche Kapital für die abgeschlossene Transaktion zu beschaffen. Ebenso wirken die Fehlvorstellungen auch dann auf die Entschließung des Verbrauchers ein, wenn das Darlehen vor dem Immobilienvertrag aufgenommen wird. c) Arglist Die Beschränkung auf die Aussagen des Vermittlers wirkt sich insbesondere bei der Prüfung der Arglist aus. Denn im Gegensatz zu den Gründungsgesellschaftern und Initiatoren, welche die Unrichtigkeit aller Angaben kennen, da sie selbst deren Urheber sind, kann der Vermittler gutgläubig sein und auf die Richtigkeit der Daten vertrauen, die ihm für die Werbungsgespräche zur Verfügung gestellt wurden.244 Hat die Bank in einem solchen Fall jedoch Kenntnis von der Unrichtigkeit der Angaben des Vermittlers und kann der Anleger diese Kenntnis der Bank beweisen, so ist die Arglist aus denselben Gründen wie bereits oben dargelegt245 zu bejahen. d) Anfechtungsfrist, -gegner und -erklärung Nach §§ 143 I, II, 124 BGB muss die Anfechtung innerhalb eines Jahres nach Entdecken der arglistigen Täuschung durch Erklärung gegenüber dem Anfechtungsgegner erfolgen. Entscheidend dafür ist in den hier untersuchten Fällen jeweils, ab wann die Kenntnis des Verbrauchers von der Täuschung zu bejahen ist. Dies ist ebenso zu beurteilen wie bei der Beseitigung der Willenserklärung hinsichtlich der Immobilienanlage, da es sich um dieselben Täuschungen handelt.246 Fraglich ist allerdings, ob die Anfechtung der Willenserklärung hinsichtlich des finanzierten Immobiliengeschäftes Auswirkung auf den Darlehensvertrag hat, wenn das Immobiliengeschäft und der Darlehensvertrag verbundene Geschäfte im Sinn von §§ 9 I VerbrKrG, 358 III BGB sind. Gemäß § 358 I BGB wirkt ein Widerruf des finanzierten Geschäfts auch für den zugrunde liegenden Darlehensvertrag. Eine entsprechende Anwendung der Norm würde bedeuten, dass die Anfechtung des finanzierten Immobilienvertrages automatisch auch zur Anfechtung des Darlehensvertrages führt. Neben dem Fehlen einer planwidrigen Lücke steht dem jedoch entgegen, dass die Widerrufserstreckung des § 358 I BGB auf den Sonderfall des widerrufbaren Vertrages zugeschnitten ist und dieses Widerrufsrecht effektivieren soll.247 244 245 246

So auch Bülow, WuB I G. 5. Immobilienanlagen 2.07. Vgl. dazu schon oben B. I. 1. c) (S. 93 f.). Vgl. dazu im Einzelnen schon oben B. I. 1. (S. 88 ff.).

III. Rechte des Verbrauchers

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Zudem ist fraglich, ob man aus denselben Überlegungen, mit denen es oben für zulässig erachtet wurde, dass die Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung gegenüber dem Darlehensgeber geäußert wird, auch hier den Partner des finanzierten Geschäftes als passiven Stellvertreter des Kreditinstitutes gemäß § 164 III BGB einordnen muss. Dies wurde oben mit der Notwendigkeit begründet, die Aufspaltungsgefahr effektiv einzugrenzen, die sich andernfalls darin realisieren könnte, dass der Verbraucher eine Einwendung gegen das finanzierte Geschäft und damit das Recht zum Einwendungsdurchgriff verlieren könnte, wenn er sich irrtümlich nur an den Darlehensgeber wendet.248 Zu prüfen ist somit, ob sich eine solche Gefahr auch in der hier behandelten Situation, also quasi in umgekehrter Richtung, ergeben kann. Hierfür ist zwischen drei Konstellationen zu differenzieren: Zum einen kann die Täuschung sich nur auf den Darlehensvertrag beziehen, während der Kaufvertrag keine Fehler enthält.249 Zum anderen ist es möglich, dass beide Verträge unter einem Mangel leiden, der auf derselben Ursache beruht.250 Schließlich mag dem Darlehensvertrag ein eigenständiger, anderer Fehler anhaften als dem finanzierten Vertrag.251 Untersucht man nun die Auswirkungen, die sich ergeben, wenn der Verbraucher sich nur an den Unternehmer wendet, so ergibt sich folgendes Bild: Macht der Verbraucher in diesen Konstellationen nur die Täuschung hinsichtlich des Darlehensvertrages geltend, so bliebe der Darlehensvertrag bestehen: Die Anfechtungserklärung wurde nicht gemäß § 143 I, II BGB gegenüber dem Anfechtungsgegner erklärt. In der zweiten Konstellation wäre freilich, ebenso wie bei Geltendmachung des Mangels in der dritten Variante, eine Verpflichtung zur Darlehensrückzahlung zu verneinen. Denn dem Verbraucher stünde eine Einwendung aus dem finanzierten Geschäft zu, die er dem Darlehensgeber entgegenhalten könnte. Zur weiteren Darlehensbedienung wäre der Verbraucher somit nur in der ersten Situation verpflichtet sowie in der dritten Situation dann, wenn er es versäumt, die Einwendung hinsichtlich des finanzierten Vertrages zur Entstehung kommen zu lassen.252 247 Vgl. Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 1; gegen eine Anwendung des § 358 I BGB konkret in den hier problematisierten Fallgestaltungen ebenso ders., BKR 2006, 305, 308. 248 Vgl. oben C. III. 2. (S. 192 ff.). 249 Denkbar ist bspw. eine Täuschung des Verbrauchers über die Höhe der zu leistenden Anzahlung oder die effektiv zu zahlenden Zinsen. 250 So liegt es in den hier behandelten Fällen regelmäßig. 251 Z. B. durch eine Täuschung über die Zinshöhe einer- und das Vorliegen eines Mangels des gekauften Autos andererseits. 252 Was unter Umständen auch durch Verfristung bspw. der Mängelansprüche möglich ist.

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

Vergleicht man diesen Befund mit der Stellung eines Teilzahlungskäufers in diesen Konstellationen, so zeigt sich, dass dieser von einer weiteren Zahlung jedes Mal befreit ist. Denn er äußert seine Erklärung jeweils gegenüber dem richtigen Empfänger, nämlich dem stundenden Verkäufer. Diese unterschiedliche Behandlung resultiert aus der Aufspaltung des finanzierten Geschäftes in zwei rechtlich selbstständige Verträge; es realisiert sich für den drittfinanzierenden Verbraucher damit gerade die Gefahr, dass er der Meinung ist, es nur mit einem Vertragspartner zu tun zu haben. Um dieser Aufspaltungsgefahr zu begegnen muss folgerichtig der Verkäufer als Empfangsvertreter des Darlehensgebers fungieren. Die Vertretungsmacht ist gleichfalls253 aus der Sondersituation des verbundenen Geschäfts herzuleiten. Hinreichend ist es deshalb in diesem Fall, wenn der Verbraucher dem Partner des finanzierten Geschäftes gegenüber erklärt, er sei durch Täuschungen zum Abschluss des Immobiliengeschäftes und des dieses finanzierenden Darlehensvertrages bestimmt worden und wolle hieran nicht mehr gebunden sein. e) Rückabwicklung Die erfolgreiche Anfechtung der Willenserklärung des Verbrauchers führt gemäß § 142 I BGB zur Nichtigkeit des Darlehensvertrages. Dieser ist somit rückabzuwickeln. Nach allgemeinen Grundsätzen ist der Verbraucher dabei gemäß § 812 I 1 Alt. 1 BGB verpflichtet, dem Kreditinstitut das Erlangte herauszugeben, mithin die Darlehensvaluta. Zudem hat er gemäß § 818 I BGB für die Nutzung der Darlehensvaluta Wertersatz zu leisten. Seinerseits kann er die an die Bank geleisteten Zahlungen zurückverlangen. Sind der nichtige Darlehensvertrag und das finanzierte Geschäft verbundene Geschäfte, so hat der Verbraucher nach herrschender Meinung jedoch nicht die Darlehensvaluta erlangt, sondern lediglich den finanzierten Gegenstand.254 Zur Begründung wird angeführt, die rechtlich selbstständigen Verträge würden durch § 9 VerbrKrG derart miteinander verbunden, dass für die bereicherungsrechtliche Abwicklung nicht von Leistungen der Bank an den Verbraucher einer- und des Verbrauchers an den Unternehmer andererseits auszugehen sei.255 Denn bei einem Verbundgeschäft dürfe der Anleger im Falle der Unwirksamkeit des Kreditvertrages nicht so gestellt werden, als wäre die Kreditsumme an ihn persönlich ausgezahlt worden.256 Diese Be253

Vgl. dazu schon oben C. III. 2. b) dd) (S. 198 ff.). BGH BGHZ 159, 294, 311; ZIP 2005, 750, 752. 255 So BGH BGHZ 159, 280, 287 f.; 159, 294, 311; WM 2004, 1527, 1529; 2004, 1536, 1541. 256 BGH ZIP 2005, 750, 752. 254

III. Rechte des Verbrauchers

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gründung stieß im Schrifttum teilweise auf Kritik257, welche sich weniger auf das Ergebnis als auf die dogmatische Konsistenz der Begründung bezog. In den hier untersuchten Fällen kann der Verbraucher zumeist neben dem Darlehensvertrag auch den finanzierten Vertrag anfechten.258 Für diese Konstellation der Unwirksamkeit beider Verträge entspricht es dabei der überwiegenden Meinung, dass der Verbraucher aus der Rückabwicklung der Verträge herausgehalten werden soll.259 Er hat lediglich den finanzierten Gegenstand herauszugeben. Dem ist zuzustimmen, denn die Situation entspricht grundsätzlich der des Einwendungsdurchgriffs, mit dem Unterschied, dass zudem der Darlehensvertrag unwirksam ist. Dies darf jedoch in den Rechtsfolgen nicht zu Lasten des Verbrauchers gehen. Sonst wäre er schlechter gestellt als im Falle eines einfachen Einwendungsdurchgriffs und dies obwohl die Unwirksamkeit oftmals ihren Ursprung gerade im Schutz des Verbrauchers hat.260 Zudem zeitigen diese Besonderheiten der Rückabwicklung für die hier behandelte Problematik nur in beschränktem Maße Auswirkungen. Denn nach den bisherigen Erkenntnissen dürfte die Kombination eines verbundenen Geschäfts mit der erfolgreichen Beweisführung einer arglistigen Täuschung nicht der Regelfall sondern vielmehr die Ausnahme sein. 2. Schadensersatzanspruch Die Hauptschwierigkeiten des Verbrauchers bei einer Anfechtung sind der Beweis der Arglist des Vermittlers sowie die recht kurze Anfechtungsfrist des § 124 I BGB. Deshalb steht ihm in der Anfechtungsmöglichkeit kein besonders effektives Hilfsmittel zur Verfügung.261 Aussichtsreicher er257 So bspw. Hadding, WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Lorenz, LMK 2004, 153, 154; zustimmend dagegen Bülow/Artz § 495 Rn. 390; Müko-Habersack, BGB, § 359 Rn. 65; Reither/Methner, VuR 2004, 356, 368; unkritisch AnwK-Ring § 359 Rn. 24; Doehner/Hoffmann, ZIP 2004, 1884, 1890 f. 258 Vgl. dazu ausführlich unter B. I. 1. (S. 88 ff.), freilich ggfs. mit den besonderen Rechtsfolgen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, vgl. B. III. 3. (S. 101 ff.). 259 So die in den Einzelheiten freilich umstrittene, für die Stellung des Verbrauchers im Ergebnis jedoch ghM, vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Mai 1978 – Az: III ZR 153/76, BGHZ 71, 358, 365; Urteil vom 6. Juli 1978 – Az: III ZR 63/76, WM 1978, 1154, 1155; Urteil vom 8. Februar 1979 – Az: III ZR 2/77, WM 1979, 429, 431; Urteil vom 7. Februar 1980 – Az: III ZR 141/78, WM 1980, 327, 329; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 VerbrKrG Rn. 134 f.; Bülow/Artz § 495 Rn. 309; Coester, Jura 1992, 617, 623; Müko-Habersack § 359 Rn. 56 f.; Reinking/Nießen, ZIP 1991, 634, 636; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 26 f. jeweils m. w. N. 260 Im Ergebnis ebenso Bülow/Artz § 495 Rn. 390; Doehner/Hoffmann ZIP 2004, 1884, 1891.

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

scheint die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten. Anspruchsgrundlage ist hierfür die gewohnheitsrechtliche culpa in contrahendo beziehungsweise für spätere Fälle die §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB. Voraussetzung ist jeweils eine schuldhaft begangene Pflichtverletzung, die beim Vertragspartner in einem Vermögensschaden resultiert. a) Pflichtverletzung Wie bereits oben dargestellt, ergibt sich aus dem Eintritt in Vertragsverhandlungen die allgemeine Pflicht, Täuschungen des Vertragspartners über vertragswesentliche Umstände zu unterlassen.262 Diese Pflicht wird verletzt, indem der Vermittler in der beschriebenen Weise unzutreffende Angaben über das Immobilienprojekt macht und den Verbraucher täuscht.263 Diese Täuschungen sind dem Darlehensgeber nach § 278 BGB zuzurechnen.264 Bei den fälschlich dargestellten Einzelheiten handelt es sich um vertragswesentliche Umstände für den Darlehensvertrag. Dies insbesondere deshalb, weil der Verbraucher die Darlehensvaluta regelmäßig nur dann zurückzahlen kann, wenn die vom Vermittler aufgestellte Prognose aufgeht, also die Details hinsichtlich der Rentabilität und der Steuerersparnisse zutreffen. b) Verschulden Die Pflichtverletzung muss des Weiteren schuldhaft im Sinn des § 276 BGB geschehen, mithin unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Abzustellen ist hierfür nach oben Gesagtem auf den Vermittler. Festgestellt werden muss also, dass der Vermittler bei den Äußerungen im Vermittlungsgespräch die Unrichtigkeit seiner Angaben zumindest hätte erkennen können. Dieses Verschulden ist nach § 278 BGB dem Kreditinstitut als dem Vertragspartner des Verbrauchers zuzurechnen. Positive Kenntnis von der Unrichtigkeit und damit Vorsatz braucht der Vermittler 261 Deshalb auf den Schadensersatz verweisend BGH BGHZ 167, 239, 251; Bülow, WuB I G 5. Immobilienanlagen 2.07; Derleder, ZfIR 2006, 489, 494; Tophoven, BGHReport 2006, 920. 262 Vgl. oben II. 4. c) (S. 299 ff.). 263 Zu den Anforderungen hinsichtlich der Beweisbarkeit der Täuschungen vgl. schon oben III. 1. a) (S. 89 ff.). 264 BGH BGHZ 167, 239, 251, der hierzu aber § 123 II BGB anführt; zudem BGH BGHZ 168, 1, 27; vgl. auch Häublein, EWiR 2006, 477, 478. § 278 BGB wirkt nicht nur bezüglich des Verschuldens, sondern auch hinsichtlich der Pflichtverletzung durch den Erfüllungsgehilfen, vgl. nur Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 27 I, S. 102; Medicus, Schuldrecht AT, § 30 III, Rn. 334.

III. Rechte des Verbrauchers

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für die Zurechnung nicht zu haben.265 Die subjektiven Anforderungen sind damit insgesamt niedriger als im Fall der Anfechtung. Der Beweis des Verschuldens obliegt nicht dem geschädigten Vertragspartner, sondern das Verschulden des Schuldners wird gemäß §§ 282 BGB a. F., 280 I 2 BGB vermutet.266 Dieser muss sich auch vom Verschulden eines Erfüllungsgehilfen entlasten.267 Der Gläubiger muss daher nur die Pflichtverletzung beweisen. Dies erleichtert dem Verbraucher die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches erheblich, da er die subjektive Einstellung des Vermittlers schwer nachweisen kann und dieser unter Umständen auch tatsächlich gutgläubig ist.268 Dem Kreditinstitut steht für den Nachweis des fehlenden Verschuldens ein doppelter Entlastungsbeweis zur Verfügung269: Es kann zum einen Beweis dafür antreten, dass die Angaben, obwohl falsch, für den Darlehensvertragsabschluss durch den Verbraucher nicht kausal waren270, oder aber, dass die Angaben durch den Vermittler nicht schuldhaft falsch waren. Führt die Bank den Vermittler als Zeugen dafür an, dass dieser die im Gespräch gemachten Angaben gutgläubig gemacht hat, also die Unrichtigkeit nicht erkannte und zudem nicht hätte erkennen können, kommt es darauf an, ob sich das Gericht von seiner Arglosigkeit überzeugen lässt. Dabei sind freilich letztlich die Umstände des Einzelfalles entscheidend. Von Bedeutung kann unter anderem sein, welche (Hintergrund)informationen dem Vermittler zur Verfügung standen oder wie offensichtlich die Unrichtigkeiten waren. Fahrlässigkeit ist eindeutig zu bejahen, wenn der Vermittler auf Fragen des Verbrauchers mit ihm überlassenen Details antwortet, deren Wahrheitsgehalt er selbst bezweifelt. Auch sollte ihm auffallen, wenn sich die Investition nach der „Beispielsrechnung“ für jeden Verbraucher rechnet, 265 Anders der BGH, vgl. BGH WM 2007, 1367, 1369; dazu ablehnend schon oben II. 4. b) (S. 296 ff.). 266 AnwK-Dauner-Lieb § 280 Rn. 43; Erman-Kindl § 311 Rn. 24; Fikentscher/ Heinemann, Schuldrecht, § 46 II, Rn. 512; Medicus, Schuldrecht AT, § 35 III, Rn. 418; Müko-Ernst, BGB, § 280 Rn. 149; Palandt-Heinrichs § 280 Rn. 34; Staudinger-Otto § 280 Rn. F 33; zur cic vgl. Larenz, Schuldrecht AT, § 24 I, S. 374, Soergel-Wiedemann Vor § 275 Rn. 260 m. w. N. 267 BGH, Urteil vom 4. Oktober 1972 – Az: VIII ZR 117/71, BGHZ 59, 303, 309; Urteil vom 12. März 1987 – Az: VII ZR 172/86, NJW 1987, 1938, 1939; Bamberger/Roth-Unberath § 280 Rn. 96; Erman-Westermann § 280 Rn. 31; ErmanBattes, 10. Auflage, § 282 Rn. 6; Palandt-Heinrichs § 280 Rn. 39; Soergel-Wiedemann Vor § 275 Rn. 262. 268 Vgl. schon Bülow, WuB I G. 5. Immobilienanlagen 2.07., und oben 1. c) (S. 93 f.). 269 Hierzu BGH, Urteil vom 12. November 1952 – Az: II ZR 67/52, NJW 1953, 59; Bamberger/Roth-Unberath § 280 Rn. 95; Soergel-Wiedemann § 282 Rn. 11. 270 Dazu sogleich unter c) (S. 338 ff.).

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

unabhängig von Alter, Einkommen und sonstigen Verhältnissen. Als fahrlässig ist es schließlich wohl einzustufen, wenn der Vermittler mit den Standardantworten arbeitet, die ihm in der Schulung zur Verfügung gestellt wurden, und er bemerkt, dass diese die Bedenken der Verbraucher gezielt zerstreuen, aber keine Antworten liefern. Anders kann es zu beurteilen sein, wenn sich die Unrichtigkeit von Angaben allein aus der negativen Entwicklung des Marktes ergeben hat, die so nicht vorherzusehen war. Waren die Ertragsangaben aus objektiver damaliger Sicht realistisch und die solide Berechnung ging nur wegen allgemein schwieriger Lage der Immobilienbranche nicht auf, kann man den Verantwortlichen des Projektes und somit auch dem Vermittler keinen Vorwurf machen. Fahrlässigkeit wäre sodann zu verneinen. Denn es geht nicht darum, dem Verbraucher eine Möglichkeit zu geben, seine Investitionsentscheidung risikolos zu machen, sondern den Verbraucher zu schützen, der in professioneller Art und Weise hinters Licht geführt und betrogen wurde. Den Gerichten wird es zweifelsohne gelingen, die Angaben seriöser Anbieter, die sich aufgrund von ihnen nicht zu vertretender Gründe, wie der Marktentwicklung, nicht bewahrheiten, von solchen Angaben zu unterscheiden, deren Haltlosigkeit bei genauerer Betrachtung der Verhältnisse offensichtlich ist. Zumeist bedingen sich die Unwahrheiten ohnehin und treten deshalb gemeinsam auf: So entsteht die Notwendigkeit, deutlich überhöhte Mietertragsmöglichkeiten vorzuspiegeln, erst aus einem über dem Marktwert liegenden Erwerbspreis der Immobilie oder der Akkumulation von erheblichen „weichen“ Kosten, die in der Gesamtbilanz durch die Versprechung entsprechender Einnahmen ausgeglichen werden müssen. Verbleiben Zweifel hinsichtlich des Verschuldens, geht dies zu Lasten des Schuldners271, also der Bank. c) Kausal herbeigeführter Schaden Schließlich ist erforderlich, dass bei dem Gläubiger aufgrund der Pflichtverletzung ein ersatzfähiger Schaden eingetreten ist.272 Festzustellen ist zum einen, dass der Gläubiger einen Schaden erlitten hat, und dieser zum anderen kausal durch die Pflichtverletzung verursacht wurde.

271 AnwK-Dauner-Lieb § 280 Rn. 43; Bamberger/Roth-Unberath § 280 Rn. 95; Erman-Westermann § 280 Rn. 31; Soergel-Wiedemann § 282 Rn. 11. 272 Erman-Westermann § 280 Rn. 20; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, § 52 I, Rn. 600; Medicus, Schuldrecht AT, § 52 III, Rn. 584; Müko-Ernst, BGB, § 280 Rn. 25; Palandt-Heinrichs § 280 Rn. 32; Staudinger-Otto § 280 Rn. F 31.

III. Rechte des Verbrauchers

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aa) Schaden Nach dem Grundsatz der Naturalrestitution des § 249 I BGB ist der Gläubiger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis nicht eingetreten wäre. Zu fragen ist also, wie der Verbraucher stehen würde, wenn die Täuschungen durch den Vermittler nicht geschehen wären. Nach dem Bundesgerichtshof ist „nach der Lebenserfahrung“ davon auszugehen, dass er dann wegen der fehlenden Rentabilität weder das Immobiliengeschäft noch den dazugehörigen Kredit abgeschlossen hätte.273 Folglich wäre er nicht Inhaber einer Beteiligung beziehungsweise Wohnung, noch wäre er aus einem Darlehensvertrag verpflichtet. Er hätte auch keine Zahlungen auf den Darlehenvertrag geleistet und auf der anderen Seite ferner keine Steuervorteile genossen. Die gemäß § 249 I BGB geschuldete Naturalrestitution geschieht deshalb nach dem Bankrechtssenat in der Weise, dass der Verbraucher nicht den Kredit zurückzahlen muss, sondern dem Kreditinstitut das aus dem finanzierten Geschäft Erworbene zu übertragen hat, also die gekaufte Wohnung, den Gesellschaftsanteil oder nach Kündigung der Beteiligung den Abfindungsanspruch. Im Gegenzug muss die Bank die geleisteten Zahlungen des Verbrauchers erstatten, abzüglich der Erträge aus dem Immobiliengeschäft und der Steuerersparnisse, die im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen seien.274 Auf den ersten Blick erhellt dabei nicht, weshalb auch das finanzierte Geschäft im Verhältnis zur Bank rückabzuwickeln ist. Denn eigentlich müsste die schuldhafte Pflichtverletzung der Pflichten aus dem Darlehensvertrag nur zur Rückgängigmachung dieses Verhältnisses führen.275 Indem der Bankrechtssenat nun auch das Immobiliengeschäft in die Betrachtung des Schadensersatzes einbezieht, unterstellt er, dass der Abschluss des finanzierten Geschäftes adäquat kausale Folge der Pflichtverletzung des Darlehensvertrages ist und deshalb ebenfalls rückgängig zu machen ist. Fraglich ist, ob dies zutreffend ist. Adäquat kausal ist nach ständiger Rechtsprechung ein Ereignis dann, wenn es „im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen.“276 Entscheidend ist 273 BGH BGHZ 167, 239, 251; ZIP 2007, 1452, 1455; sowie Fischer, DB 2006, 1415, 1418; Habersack, BKR 2006, 305, 308. 274 BGH BGHZ 167, 239, 252. 275 Vgl. nur BGH, Urteil vom 27. Februar 1974 – Az: V ZR 85/72, NJW 1974, 849, 851; AnwK-Krebs § 311 Rn. 80; Erman-Kindl § 311 Rn. 25; Staudinger-Löwisch § 311 Rn. 142. 276 BGH, Urteil vom 25. September 1952 – Az: III ZR 322/51, BGHZ 7, 198, 204; Urteil vom 14. Oktober 1971 – Az: VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137, 141; Ur-

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eine objektive nachträgliche Prognose, die sich auf den Standpunkt vor dem Schadensereignis stellt und dabei alle Umstände berücksichtigt, die einem optimalen Beobachter erkennbar waren.277 Betrachtet man die Vermittlungssituation nach diesen Grundsätzen, so zeigt sich, dass die Verletzung der Wahrheitspflicht bezüglich des Darlehensvertrages für den Abschluss des Vertrages hinsichtlich der Immobilie in der Tat adäquat kausal ist. Denn wenn man das oben278 ausführlich dargestellte Vorgehen der Vermittler zugrundelegt, ist es verständlich und nicht außerhalb des gewöhnlichen Verlaufs der Dinge, dass der Verbraucher, welcher den unrichtigen Angaben des Vermittlers Glauben schenkt, mit dem Darlehensvertrag auch das Immobiliengeschäft abschließt. Die unrichtigen Darstellungen beziehen sich zum Großteil auf das geplante Immobilienprojekt und die damit im Zusammenhang stehenden Umstände. Beide Geschäfte machen nach den Darstellungen des Vermittlers nur gemeinsam Sinn, sie bedingen sich gegenseitig. Die finanziellen Verhältnisse des Verbrauchers erlauben zumeist auch keine andere Entscheidung. Ist der Abschluss auch des Immobiliengeschäftes somit beabsichtigt und Teil des geplanten Vorgehens, ist die Adäquanz zu bejahen. Dieses Ergebnis entspricht auch einer Betrachtung nach dem Schutzzweckzusammenhang: Dabei ist zu betrachten, ob in dem geltend gemachten Schaden sich gerade die Risiken verwirklicht haben, die durch die verletzte Vertragspflicht verhindert werden sollten.279 Für die hier problematisierten Fälle stellt sich damit die Frage, ob mit der die Bank treffenden Wahrheitspflicht gerade auch verhindert werden sollte, dass der Verbraucher das finanzierte Geschäft abschließt. Die Wahrheitspflicht soll sicherstellen, dass der Vertragspartner seine Entscheidung zum Vertragsschluss auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage treffen kann. Konkret auf die hier behandelten Fälle bezogen bedeutet dies: Sie soll den Verbraucher davor bewahren, einen Darlehensvertrag in der falschen Vorstellung abzuschließen, dass teil vom 19. November 1971 – Az: V ZR 100/69, BGHZ 57, 245, 255; Urteil vom 3. Februar 1976 – Az: VI ZR 235/74, NJW 1976, 1143, 1144; Urteil vom 14. März 1985 – Az: IX ZR 26/84, NJW 1986, 1329, 1331; Urteil vom 16. April 2002 – Az: VI ZR 227/01, NJW 2002, 2232, 2233. 277 BGH, Urteil vom 23. Oktober 1951 – Az: I ZR 31/51, BGHZ 3, 261, 266; AnwK-Magnus Vor §§ 249–255 Rn. 66; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, § 53 III, Rn. 626; Staudinger-Schiemann § 249 Rn. 16. 278 Vgl. A. I. 5. (S. 64 ff.). 279 Vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1958 – Az: VI ZR 65/57, BGHZ 27, 137, 140; Urteil vom 28. Juni 1961 – Az: V ZR 29/60, BGHZ 35, 309, 315; Urteil vom 30. Januar 1990 – Az: XI ZR 63/89, NJW 1990, 2057, 2058; Urteil vom 3. Dezember 1991 – Az: XI ZR 300/90, BGHZ 116, 209, 212; Erman-Kuckuk Vor § 249 Rn. 35 ff.; Larenz, Schuldrecht AT, § 27 III b 2, S. 441; Müko-Oetker, BGB, § 249 Rn. 115 ff.; Staudinger-Schiemann § 249 Rn. 27 ff.

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er die Valuta wird zurückführen können. Ergibt sich die falsche Vorstellung des Verbrauchers daraus, dass ihm in von der Bank zu verantwortender Weise unrichtige Tatsachen über die wirtschaftlichen und steuerlichen Auswirkungen des Projektes dargelegt werden, so wird dieses von der Wahrheitspflicht verfolgte Schutzziel verfehlt. Der Schutzzweck der Wahrheitspflicht ist es deshalb gerade auch, zu verhindern, dass der Verbraucher das Immobiliengeschäft abschließt. Folgerichtig ist die Bank dann dazu verpflichtet, den Verbraucher so zu stellen, als wäre er das finanzierte Geschäft nicht eingegangen. Übereinstimmend damit280 wird der Verbraucher nach der oben bereits angesprochenen281 Rechtsprechung zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrages ebenfalls nur als zur Übertragung der Beteiligung beziehungsweise der Wohnung verpflichtet angesehen.282 Anders als dort ist dies hier jedoch nicht aus dem Schutzzweck des Verbraucherschutzrechtes hergeleitet283 und damit vom rechtlichen Vorliegen eines verbundenen Geschäfts unabhängig. Eine tatsächlich erfolgte Anfechtung der abgegebenen Willenserklärungen wegen arglistiger Täuschung steht der Bejahung eines Schadens zudem nicht entgegen.284 Nach herrschender Meinung, welche zutreffenderweise einen Schadensersatzanspruch neben der Anfechtung anerkennt285, besteht dieser Anspruch auch bei Ausübung des Anfechtungsrechts.286 Das Vorliegen eines Schadens wird durch eventuelle Bereicherungsansprüche nicht ausgeschlossen.287 Inkonsequent ist es jedenfalls, den Schadensersatzanspruch dann wiederum zuzuerkennen, wenn eine Anfechtung wegen Verstreichens der Anfechtungsfrist ausscheidet.288

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Die Ähnlichkeit stellt auch Habersack, BKR 2006, 305, 308 fest. Vgl. unter 1. e) (S. 334 f.). 282 BGHZ 159, 280, 287 f.; WM 2004, 1527, 1529; 2004, 1536, 1541; BGHZ 159, 294, 309. 283 Vgl. die soeben (Fn. 282) Genannten; sowie Möller/Lutz, VuR 2005, 81, 85; C. Schäfer, BKR 2005, 98, 102; ders., DStR 2004, 1611, 1615; Ott, FS Raiser, S. 723, 744 f.; Staudinger-Kessal-Wulf § 359 Rn. 31; Wolf/Großerichter, ZfIR 2005, 41, 44. 284 Dafür jedoch Bülow, WuB I G 5. Immobilienanlagen 2.07. 285 Vgl. schon oben II. 4. b) (S. 296 ff.). 286 Vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Juni 1968 – Az: II ZR 68/66, WM 1968, 892, 893; AnwK-Feuerborn § 123 Rn. 99 f.; Staudinger-Otto § 280 Rn. C 36. 287 Zur Anspruchskonkurrenz vgl. nur Erman-Kindl § 311 Rn. 44; Soergel-Hefermehl § 123 Rn. 63. 288 So aber Bülow, WuB I G 5. Immobilienanlagen 2.07: „jenseits einer Anfechtung (insbesondere wegen Fristversäumnis)“. 281

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

bb) Beweislast Schaden sowie Kausalität der Pflichtverletzung für diesen hat nach allgemeinen Grundsätzen der Gläubiger zu beweisen.289 Hinsichtlich der im Rahmen des Vorteilsausgleichs anzurechnenden Beträge obliegt die Beweislast nach ständiger Rechtsprechung dem Schädiger.290 Das betrifft in den hier fraglichen Fällen die Erträge aus dem finanzierten Geschäft sowie etwaige Steuervorteile des Verbrauchers. Da es sich hierbei jeweils um Umstände handelt, die vornehmlich in der Sphäre des geschädigten Verbrauchers liegen und daher für das Kreditinstitut im Einzelnen schwer nachzuweisen sind, genügt es, wenn das Kreditinstitut auf die Erträge und Steuervorteile hinweist und die tatsächlichen Grundlagen darlegt. Die genaue Höhe der Beträge muss nicht nachgewiesen werden.291 Hinsichtlich der Kausalität der Verletzung von Aufklärungspflichten für den Schaden greift, wie oben292 bereits angesprochen, eine Beweislastumkehr zugunsten des Gläubigers. Es hat danach der Schuldner zu beweisen, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den unterlassenen Hinweis ohnehin unbeachtet gelassen hätte.293 Eine solche Beweislastumkehr scheint der Bankrechtssenat nun auch für die Kausalität der fehlerhaften Angaben der Vermittler in den hier problematisierten Fällen anzunehmen: die genannte Lebenserfahrung zu widerlegen sei „im konkreten Fall Sache des Kreditinstitutes“.294 Neu ist 289 BGH, Urteil vom 17. Dezember 1968 – Az: VI ZR 212/67, NJW 1969, 553, 554; Urteil vom 24. März 1977 – Az: III ZR 198/74, NJW 1978, 41, 42; Urteil vom 18. Dezember 1990 – Az: VI ZR 169/90, NJW 1991, 1540, 1541; Urteil vom 16. November 1993 – Az: XI ZR 214/92, NJW 1994, 512, 513; Urteil vom 6. April 2001 – Az: V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022; Müko-Ernst, BGB, § 280 Rn. 141; Soergel-Wiedemann Vor § 275 Rn. 260; Staudinger-Otto § 280 Rn. F 31. 290 BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 – Az: VII ZR 121/67, BGHZ 53, 132, 138; Urteil vom 17. Mai 1984 – Az: VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Urteil vom 10. Februar 1987 – Az: VI ZR 17/86, NJW 1987, 1814, 1815; Urteil vom 6. November 1989 – Az: II ZR 235/88, NJW 1990, 571 f.; Urteil vom 17. Oktober 2003 – Az: V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81; AnwK-Magnus Vor §§ 249–253 Rn. 132; Bamberger/Roth-Schubert § 249 Rn. 111; Erman-Kuckuk Vor §§ 249–253 Rn. 91a; Palandt-Heinrichs Vorb. § 249 Rn. 123. 291 BGH BGHZ 53, 132, 138; Urteil vom 10. Februar 1987 – Az: VI ZR 17/86, MDR 1987, 571; Baumgärtel-Strieder § 249 Rn. 14; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 33 V, S. 253; Staudinger-Schiemann § 249 Rn. 141. 292 Vgl. III. 1. b) (S. 330 ff.). 293 Vgl. die Nachweise oben Fn. 239. 294 BGH BGHZ 167, 239, 251 mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 16. November 1993 – Az: XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159 f.; ZIP 2007, 1452, 1455; wortgleich bei Verletzung einer Aufklärungspflicht durch die Bank BGH BGHZ 168, 1,

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daran, dass in den hier untersuchten Sachverhalten gerade aber nicht die Verletzung einer Aufklärungspflicht zugrunde lag, sondern jeweils eine positive Falschauskunft durch den Vermittler. Die Beweislastumkehr kann damit nicht an der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens anknüpfen. Der Bundesgerichtshof hatte diese Beweislastumkehr im Fall von positiven Falschauskünften ohne zunächst bestehende Aufklärungspflicht vereinzelt bereits in früheren Urteilen bejaht. Er hatte damals argumentiert, über den durch die falsche Auskunft hervorgerufenen Irrtum hätte aufgeklärt werden müssen295, und somit eine Aufklärungspflicht konstruiert.296 Eine solche Begründung führt der Bankrechtssenat nun jedoch nicht an, sondern belegt seine Meinung lediglich mit dem Verweis auf einen Abschnitt eines Senatsurteils, welches die genannte Beweislastverteilung bei Aufklärungspflichtverletzungen unter Zitierung der langjährigen Rechtsprechung anwendet.297 Er übernimmt damit die Beweislastumkehr der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens für die Fälle der Fehlinformation ohne Aufklärungspflicht. Dieser Übertragung ist zuzustimmen. Denn das Vorliegen einer Aufklärungspflicht ist für eine solche Beweislastumkehr nicht erforderlich. Vielmehr rechtfertigt sie sich aus der vergleichbaren Situation, die beiden Konstellationen zugrunde liegt. Wäre dem Schuldner nämlich die Einwendung erlaubt, der Gläubiger hätte bei richtiger Auskunft ebenso gehandelt, so wäre die Wahrheitspflicht als zugrunde liegende Pflicht ebenso ihrer Funktion beraubt, wie dies bei den Aufklärungs- und Warnpflichten ohne die Beweislastumkehr der Fall wäre.298 Denn es macht keinen Unterschied, ob der sich im Irrtum Befindliche beweisen muss, dass er bei einer Aufklärung anders gehandelt hätte, oder ob er positiv nachweisen muss, ohne eine bestimmte unrichtige Angabe anders agiert zu haben. In beiden Fällen ist seine Informationslage zur Zeit der Entscheidung dieselbe. Im zweiten Fall hat die Fehlvorstellung ihren Urspruch jedoch sogar in einer aktiven Handlung des anderen Teils, sodass die Beweislastumkehr erst recht angezeigt ist.299 Andernfalls hätte die Fehlinformation oftmals keine Sanktion. Nach oben zur Kausalität bei der Anfechtung Gesagtem kann dem nicht ent26; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v., unter II. 4. b) dd); BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter II. 4. b) dd); BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v., unter II. 4. b) dd); BGH, Az: XI ZR 15/05, n. v., unter II. 4. b) dd); WM 2007, 114, 116. 295 BGH NJW-RR 1997, 144, 145; NJW 1998, 302. 296 Diesen Begründungsansatz stützend Müko-Emmerich, BGB, § 311 Rn. 105; einschränkend Bamberger/Roth-Gehrlein/Grüneberg/Sutschet § 311 Rn. 76. 297 BGH BGHZ 124, 151, 159 f. 298 Vgl. Staudinger-Otto § 280 Rn. F 32 für den die Beweislastumkehr bei den Aufklärungspflichten tragenden Gedanken. 299 Vgl. zu dieser Argumentation schon oben B. I. 1. b) (S. 92 ff.).

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

gegengehalten werden, der fahrlässig Getäuschte stünde dann beweisrechtlich besser als der arglistig Getäuschte.300 3. Zwischenergebnis Der Verbraucher kann aufgrund der fehlerhaften Angaben des Vermittlers hinsichtlich des Immobilienprojektes zum einen den Darlehensvertrag anfechten als auch einen Schadensersatzanspruch wegen Verhandlungsverschulden geltend machen. Ein wesentliches Problem stellt für ihn dabei vor allem die Beweisbarkeit der Arglist dar. Denn im Gegensatz zur Anfechtung des Gesellschaftsbeitritts301 finden die von Initiatoren, Gründungsgesellschaftern und Prospektverantwortlichen zu verantwortenden Täuschungen hier keine Berücksichtigung. Daher ist allein der Wissensstand des Vermittlers entscheidend. Für die Ausübung der Anfechtung ist es, entsprechend der schon zur Kündigungserklärung hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung vertretenen Ansicht302, bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts ausreichend, wenn der Verbraucher die Anfechtung dem Partner des finanzierten Geschäfts gegenüber erklärt. Denn dieser ist passiver Stellvertreter des Kreditinstitutes. Die Vertretungsmacht ergibt sich aus der Verbundenheit der Geschäfte. Im Übrigen hat das Vorliegen einer rechtlichen Verbundenheit der Geschäfte im Sinn der §§ 9 VerbrKrG, 358 f. BGB entgegen dem Bankrechtssenat des BGH keine Bedeutung für die in diesem Abschnitt untersuchten Rechtsbehelfe. Die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs aus Verhandlungsverschulden ist für den Verbraucher dagegen einfacher. Sofern er die Pflichtverletzung durch eine unrichtige Aussage des Vermittlers über eine vertragswesentliche Einzelheit des Immobilienprojektes nachweisen kann, wird das Verschulden des Kreditinstitutes gemäß §§ 282 BGB a. F., 280 I 2 BGB vermutet. Die Bank muss somit nachweisen, dass der Vermittler nicht gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verstoßen hat, als er die falschen Angaben machte. Ebenso trifft die Bank die Beweislast dafür, dass diese Pflichtverletzung zu dem vom Verbraucher geltend gemachten Schaden geführt hat. Insofern wird die langjährige Rechtsprechung zur Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vom Bankrechtssenat richtigerweise auf die Verletzung der Wahrheitspflicht übertragen. Der zu leistende Scha300 So aber Baumgärtel-ders. § 276 Rn. 22. Unterschiedliche beweisrechtliche Anforderungen sind schon wegen des hier vertretenen Verhältnisses von Anfechtung und Schadensersatzansprüchen aus Verhandlungsverschulden möglich. 301 Vgl. dazu oben B. I. 1. (S. 88 ff.). 302 Vgl. dazu oben C. III. 2. (S. 192 ff.).

IV. Ergebnis

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densersatz ist darauf gerichtet, den Verbraucher so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er nicht getäuscht worden wäre. Danach ist er auch von der Immobilieninvestition freizustellen. Denn zu dieser ist der Verbraucher kausal durch die Täuschungen des Vermittlers und damit durch die Pflichtverletzung verursacht worden.

IV. Ergebnis Als Ergebnis ist festzuhalten, dass der Verbraucher aufgrund der fehlerhaften Angaben des Vermittlers hinsichtlich des finanzierten Objektes Rechte gegen die finanzierende Bank zustehen. Er kann den Darlehensvertrag entweder wegen arglistiger Täuschung anfechten oder über einen Schadensersatzanspruch aus Verhandlungsverschulden dessen Rückgängigmachung verlangen. Hindernisse stellen sich für den Verbraucher hauptsächlich in tatsächlicher Hinsicht bei der Beweisbarkeit der entsprechenden Tatbestandsmerkmale dieser Rechtsbehelfe. Dagegen steht es einer Geltendmachung der Rechte nicht entgegen, dass fehlerhafte Informationen nicht von der Bank selbst bzw. ihren Angestellten herrühren. Denn der Vermittler agiert, was auch für § 123 II BGB entscheidend ist, bei der Vermittlung des Darlehensvertrages als Erfüllungsgehilfe der Bank im Sinn des § 278 BGB. Jene muss sich daher die in den unwahren Angaben liegende Verletzung der Wahrheitspflicht zurechnen lassen. Diese Verletzung stellt, wie gezeigt wurde, auch keine derartige Überschreitung der dem Vermittler übertragenen Tätigkeit dar, dass eine Beschränkung der Zurechnung erforderlich wäre. Der Bankrechtssenat hat diese Zurechnung in Durchbrechung der Pflichtenkreistheorie ebenfalls zugelassen; allerdings soll sie nach weiteren von ihm aufgestellten Differenzierungen letztlich nur für einen kleinen Teilbereich zur Anwendung kommen. Die Unterscheidungskriterien sind jedoch dogmatisch nicht akzeptabel. Die Zurechnung greift vielmehr generell bei Vorliegen der Voraussetzungen. Die Kreditinstitute müssen daher aus der kombinierten Vermittlung von Beteiligungen und Immobilien mit dazugehöriger Finanzierung eine schadensersatzrechtliches Einstehen für das Verhalten der Vermittler gewärtigen, auch wenn dieses Verhalten sich nur auf das finanzierte Geschäft bezieht. Diese Verteilung der Risiken entspricht der Verteilung der Vorteile aus den Geschäften mit fremdfinanzierten Immobilieninvestitionen. Denn die Bank profitiert in erheblicher Weise vom gemeinsamen Vertrieb der Immobilieninvestition und den zugehörigen Darlehen.303 Einer Haftung konnte sie sich 303

Zu den tatsächlichen Abläufen vgl. schon unter A. I. 4. (S. 59 ff.).

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E. Haftung aus zugerechnetem Verschulden

aufgrund der Rechtsprechung jedoch dadurch entziehen, dass sie sich möglichst im Hintergrund hielt. Das steht der tatsächlichen Tragweite ihres Engagements diametral entgegen. Wie bereits dargelegt, sind die Banken in der ersten Phase der Immobilienprojekte zwingend erforderliche Partner der Initiatoren. Zudem ermöglicht das durch sie bereitgestellte Kapital den Verbrauchern die Investition in der Regel überhaupt erst. Muss die Bank nun für das gezielte Übervorteilen der Verbraucher ebenfalls geradestehen, hat dies neben dem Risikoausgleich längerfristig zudem zur Folge, dass sie von der Finanzierung derartiger auf Scheitern angelegter Projekte Abstand nimmt und bei den unterstützten Vorhaben einen zuverlässigen Vertrieb sicherstellt. Längerfristig hat dies das Gesunden dieses Marktsegmentes zur Folge. Sowohl die Anfechtung des Darlehensvertrages als auch die Schadensersatzhaftung knüpfen am Vermittlerverhalten und somit an aus Sicht der Bank fremdem Verhalten und Verschulden an. Es stellt sich deshalb abschließend die Frage, ob der Bank im Zusammenhang mit den fremdfinanzierten Immobilieninvestitionen auch ein eigener Verschuldensvorwurf zu machen ist.

F. Haftung aus Aufklärungspflichtverletzung Die obige1 Darstellung des üblichen Vorgehens bei den kreditfinanzierten Immobilienbeteiligungen hat bereits deutlich gemacht, dass sich die Kreditinstitute aus der Anbahnung der Verträge weitestgehend zurückhalten. Eine Verantwortlichkeit aus aktivem Tun ergibt sich infolgedessen regelmäßig allenfalls dadurch, dass ihnen das Verhalten der Vermittler zugerechnet wird.2 Neben diesem Einstehen für fremdes Verschulden kommt eine Haftung für eigenes Verschulden der Bank nur bei einer Anknüpfung an das Unterlassen einer gebotenen Handlung in Betracht. Geboten kann es für die Bank sein, den Verbraucher als ihren Kunden auf bestimmte Umstände im Zusammenhang mit dem abzuschließenden Darlehensvertrag und dem zu finanzierenden Geschäft hinzuweisen. Aus der Verletzung einer derartigen Aufklärungspflicht durch Unterlassen kann sich eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss ergeben. Der Anwendungsbereich solcher Aufklärungspflichten der Bank ist nach der Rechtsprechung allerdings erheblich einschränkt: Eine Aufklärung über mögliche Risiken des finanzierten Geschäfts obliegt dem Kreditinstitut grundsätzlich nicht. Bei finanzierten Immobiliengeschäften kann sich eine derartige Pflicht nur in bestimmten Fallgruppen, aufgrund ihrer Anzahl auch als „Viererkanon“3 bezeichnet, realisieren. Diese Fallgruppenrechtsprechung ist in einem ersten Schritt darzustellen (I.). Im Zusammenhang mit den hier untersuchten fremdfinanzierten Immobilienfinanzierungen modifizierte der Bankrechtssenat eine dieser Fallgruppen, indem er für sie nun unter bestimmten Voraussetzungen eine Beweislastumkehr zugunsten des Kreditnehmers annimmt. Diese gilt es im Anschluss hieran zu untersuchen und einer Bewertung zu unterziehen (II.). Schließlich sind praktische Fragen der Umsetzung und Rechtsfolgen einer danach gegebenenfalls bestehenden Aufklärungspflicht zu erörtern (III).

1 2 3

Vgl. A. I. 5. (S. 64 ff.). Dazu bereits ausführlich im E. (S. 274 ff.). Vgl. Köndgen, NJW 2000, 468, 469; Kulke, ZfIR 2004, 713, 718.

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F. Haftung aus Aufklärungspflichtverletzung

I. Aufklärungspflichten des finanzierenden Kreditinstituts hinsichtlich des finanzierten Vorhabens 1. Grundsatz der rollenbedingten Verantwortlichkeit Der Bundesgerichtshof geht in langjähriger Rechtsprechung von der Regel aus, die kreditgebende Bank sei grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über die wirtschaftlichen Risiken des von ihm beabsichtigten Einsatzes des Darlehens aufzuklären.4 Sie muss nur originär im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag bestehende Aufklärungspflichten einhalten und darf im Übrigen davon ausgehen, dass der Darlehensnehmer entweder selbst die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen hat, um die Sinnhaftigkeit der Darlehensaufnahme und der Verwendung der Valuta zu überprüfen, oder aber sich der Hilfe von Fachleuten bedient.5 In den zugrunde liegenden Verfahren lag dies insbesondere daran, dass die Darlehensnehmer mit der Valuta steuersparende Vermögensanlagen finanzieren wollten, weshalb sie als wirtschaftlich erfahren einzustufen waren.6 Nur in Ausnahmefällen kann sich aufgrund der speziellen Umstände des Einzelfalles ein besonderes Schutzbedürfnis und deshalb der Bedarf für eine Aufklärung ergeben.7 Nach diesem „Grundsatz der rollenbedingten Verantwortlichkeit“8 trägt die Bank, wenn sie sich auf die Rolle der bloßen Kreditgeberin beschränkt, nur die Verantwortung für ihre eigene Risikosphäre. Diese liegt in der Beurteilung 4 BGH, Urteil vom 17. Mai 1979 – Az: III ZR 118/77, NJW 1979, 2092, 2093; Urteil vom 20. März 1980 – Az: III ZR 172/78, NJW 1980, 1514, 1517; 1980, 389, 391; Urteil vom 17. Januar 1985 – Az: III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223; 1987, 1546, 1547; Urteil vom 15. Oktober 1987 – Az: III ZR 235/86, BGHZ 102, 60, 67; DB 1988, 1541, 1542; WM 1990, 920, 922; Urteil vom 28. April 1992 – Az: XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311; ZIP 2000, 1483, 1485; Urteil vom 14. Oktober 2003 – Az: XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333; ZIP 2004, 1188, 1191; BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20; WM 2005, 72, 76; 2005, 828, 830; BGHZ 168, 1, 19; 169, 109, 114; ZIP 2006, 2258, 2261; WM 2007, 114, 115; 2007, 1831, 1832; ZIP 2008, 210, 213; BKR 2008, 243, 245; 2008, 249, 250; WM 2008, 1121, 1122; 2008, 1346, 1347; ZIP 2008, 1368. 5 Vgl. die eben genannten Fundstellen; sowie Barnert, WM 2004, 2002, 2004; Bruchner, WM 1999, 825, 832; Ellenberger, WM 2001, Beilage 1, 12; Frisch, VuR 1999, 432, 438; Hofmann, WM 2006, 1847, 1852; Nobbe, WM 2007, Beilage 1, 28; Medicus, Bankrecht 2000, 259, 263; Strohn, WM 2005, 1441, 1443. 6 BGH NJW 1981, 389, 391; WM 1985, 221, 223; Urteil vom 9. Oktober 1986 – Az: III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562; BGHZ 102, 60, 67; Derleder, ZfIR 2003, 177, 178; Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, Rn. 47; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 467; Lang, WM 2007, 1728, 1730; Ott, FS Raiser, S. 723, 729; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 166; vgl. zur parallelen Begründung der Versagung des Einwendungsdurchgriffs zu Zeiten des AbzGs schon oben C. II. 1. c) (S. 166 ff.) und die Nachweise dort (Fn. 116). 7 Zu den hierbei entwickelten Fallgruppen sogleich unter 2. (S. 350 ff.).

I. Aufklärungspflichten des finanzierenden Kreditinstituts

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des Bonitätsrisikos des Darlehensnehmers, also dem Risiko, das Darlehen wieder zurückzuerhalten. Prüfungen, wie beispielsweise Wertgutachten hinsichtlich des finanzierten Objektes, erfolgen daher nur im Hinblick auf den Darlehensvertrag und gegebenenfalls öffentlich-rechtliche Pflichten9; sie nimmt das Kreditinstitut deshalb ausschließlich im eigenen Interesse vor.10 Auch eine Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Darlehensnehmers obliegt ihr nicht.11 Dieser trägt vielmehr die alleinige Verantwortung dafür, den Darlehensbetrag zurückzahlen zu können, wobei ihn auch das Risiko einer fehlerhaften Verwendung der Valuta trifft.12 Diese Rechtsprechung trifft in der Literatur auf weitgehende Zustimmung.13 Kritische Stimmen wehren sich jedoch gegen eine nach ihrem Dafürhalten zu bankenfreundliche Ausrichtung und regen die Erweiterung der Aufklärungspflichten in bestimmten Bereichen an.14 8 So die von der Literatur geprägte Formulierung, vgl. nur Edelmann, BB 2000, 1855; Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, Rn. 45; v. Heymann, NJW 1999, 1577; Lauer, BKR 2004, 92, 97; Richrath, WM 2004, 653, 656; Rösler, FS Thode, S. 673, 684; ders., WuB I G 5. Immobilienanlagen 3.00; Wallner, BKR 2003, 92. 9 Wie bspw. die Pflicht nach § 18 KWG, vgl. Hertel/Edelmann, DStR 2000, 331, 332; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1582. 10 BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 – Az: III ZR 111/84, NJW-RR 1986, 467, 469; Urteil vom 15. Oktober 1987 – Az: III ZR 235/86, BGHZ 102, 60, 67; Beschluss vom 26. Mai 1988 – Az: III ZR 263/87, NJW-RR 1988, 1450; BGHZ 147, 343, 349; ZIP 1997, 2195, 2196; Urteil vom 18. April 2000 – Az: XI ZR 193/99, ZIP 2000, 1051, 1052; BGHZ 168, 1, 20; NZM 2007, 540, 543; BKR 2008, 243, 247; Derleder, ZfIR 2003, 177, 182; Frisch, VuR 1999, 432, 438; ders./Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, Rn. 89; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1583; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten, II 2. b), Rn. 138. 11 BGH, Urteil vom 8. März 1982 – Az: II ZR 60/81, WM 1982, 480, 481; Urteil vom 7. April 1992 – Az: XI ZR 200/91, WM 1992, 977; Bruchner, WM 1999, 825, 831; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 335; Medicus, Bankrecht 2000, 259, 263; Richrath, WM 2004, 653, 658; Rösler, FS Thode, S. 673, 691. 12 BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 – Az: III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1563; BGHZ 102, 60, 67; Urteil vom 9. März 1989 – Az: III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666; Bruchner, WM 1999, 825, 831; Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, E. I. 1., S. 106; v. Heymann/Edelmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5 Rn. 301 ff.; Richrath, WM 2004, 653, 657; Schimansky/Bunte/Lwowski-Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 44 Rn. 17; Schwintowski, NJW 1989, 2087, 2089; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 166; Streit, ZIP 1999, 477, 479; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten, II 2. b), Rn. 134. 13 Barnert, WM 2004, 2002, 2004; Bruchner, WM 1999, 825, 831; Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, E. I. 1., S. 106; Münscher, BKR 2003, 86, 87; Nobbe, WM 2007, Beilage 1, 28; Ott, FS Raiser, S. 723, 729; Richrath, WM 2004, 653, 657; Rösler, FS Thode, S. 673, 684 f.; ders., WuB I G 5. Immobilienanlagen 1.00; Streit, ZIP 1999, 477, 479; Strohn, WM 2005, 1441, 1443; Westermann, ZIP 2002, 189, 193. 14 Binder, Bankrecht 2000, 279, 304; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 468 f.; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 943; Goette, DStR 2006, 1099, 1100; Köndgen,

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F. Haftung aus Aufklärungspflichtverletzung

2. Anerkannte Aufklärungspflichten Nach der Rechtsprechung bestehen vier Ausnahmetatbestände zum Grundsatz, dass eine Aufklärungspflicht der Bank nicht besteht. Sie lassen sich unter den Schlagwörtern Überschreitung der Rolle als Kreditgeber, Interessenkollision, Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes und konkreter Wissensvorsprung der Bank zusammenfassen.15 Zwischen den einzelnen Fallgruppen sind Überschneidungen durchaus möglich16 und regelmäßig auch gegeben, da meist (auch) eine Rollenüberschreitung oder ein konkreter Wissensvorsprung vorliegt.17 a) Überschreitung der Kreditgeberrolle Ihre Rolle als Kreditgeberin überschreitet die Bank nach der Rechtsprechung dann, wenn sie sich an der Planung, Durchführung oder dem Vertrieb des Projektes beteiligt und dadurch in nach außen erkennbarer Weise Funktionen und Rollen anderer Projektbeteiligter übernimmt.18 Bei dem Kunden entsteht hierdurch ein zusätzlicher Vertrauenstatbestand, da das Kreditinstitut ihm gleichsam als Partner des finanzierten Geschäftes erscheint. Noch nicht ausreichend dafür ist die Erwähnung der Bank als finanzierendes Kreditinstitut im Prospekt, die Ankündigung einer Mittelverwendungskontrolle durch sie oder wenn sie sich in einem Beiblatt des Prospektes vorbehaltlich einer eigenen Bonitätsprüfung zur Finanzierung der Erwerber bereiterklärt.19 Im Gegensatz zur namentlichen Benennung der Bank als Referenz NJW 2000, 468, 470 f.; Kulke, ZfIR 2004, 713, 718; Möller/Lutz, VuR 2005, 89, 89; Ott, FS Raiser, S. 723, 730; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 166. 15 Vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 – Az: III ZR 223/84, NJW-RR 1986, 1167; DB 1988, 1541; WM 1990, 920, 922; NJW-RR 1992, 373, 374; Urteil vom 11. Februar 1999 – Az: IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679; ZIP 2000, 1483, 1485; 2004, 1188, 1191; BGHZ 159, 294, 316; 168, 1, 19; 169, 109, 114; des Weiteren die Nachweise oben Fn. 4. 16 Bruchner, WM 1999, 825, 833; Derleder, ZfIR 2003, 177, 185; Köndgen, NJW 2000, 468, 470; Medicus, Bankrecht 2000, 259, 266; Richrath, WM 2004, 653, 658; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 166. 17 Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 942; Rösler, FS Thode, S. 673, 686. 18 BGH, Urteil vom 31. März 1992 – Az: XI ZR 70/91, NJW-RR 1992, 879, 882; 1992, 373; Urteil vom 12. November 2002 – Az: XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161; 2003, 984, 987; DB 2004, 647, 649; OLG München, Urteil vom 10. Juli 2007 – Az: 5 U 5578/06, BKR 2008, 125, 127; Bruchner, WM 1999, 825, 832; kritisch Derleder, ZfIR 2003, 177, 184 hinsichtlich des Erfordernisses der Erkennbarkeit der Überschreitung für den Kreditkunden, da so das besonders geschickt kaschierende Kreditinstitut bevorteilt sei. 19 BGH, Urteil vom 12. Juli 1979 – Az: III ZR 18/78, NJW 1980, 41, 43; Urteil vom 31. März 1992 – Az: XI ZR 70/91, NJW-RR 1992, 879, 882; NJW 2004,

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oder Garantin führt auch die Bewerbung der Anlage als „bankgeprüft“ oder „finanziert durch eine renommierte deutsche Großbank“ nicht zu einem Vertrauenstatbestand bei dem Kunden.20 Die bloße Überlassung von Darlehensantrags- oder Selbstauskunftsformularen führt ebenso wenig zu einer Überschreitung der Kreditgeberrolle wie das Finanzieren einer Mehrzahl von Erwerbern aus demselben Anlagemodell oder des Grundstückserwerbs durch die späteren Verkäufer.21 Eine haftungsbegründende Aufklärungspflicht besteht auch nicht generell über eine im Kaufpreis und damit in der Finanzierung enthaltene Innenprovision, über einen Sicherheiteneinbehalt oder über eine an den Finanzierungsvermittler gezahlte Provision.22 Keine Überschreitung der Kreditgeberrolle liegt schließlich in der Einwirkung auf die Konzeption des Anlagemodells hinsichtlich der Einrichtung eines Mietpools, da ein Bestreben nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements banküblich und typischerweise mit der Rolle eines Kreditgebers verknüpft ist.23 b) Interessenkollision Eine besondere Aufklärungspflicht besteht bei Interessenkonflikten der Bank im Zusammenhang mit der Kreditgewährung. Solche können sich insbesondere aus einer Doppelstellung der Bank als Kreditgeberin sowohl des Initiators des Projektes als auch des Anlegers ergeben. Allein die Kreditvergabe an beide Parteien genügt hierfür jedoch nicht.24 Ebenso führt die Ersetzung eines notleidenden Darlehensnehmers durch mehrere sicherere Kre1376; OLG München, Urteil vom 29. November 1993 – Az: 26 U 4680/93, WM 1995, 289, 291; ZIP 2008, 210, 214. 20 BGH NJW-RR 1992, 879, 882; OLG München WM 1995, 289, 291; 1997, 254, 256; im Gegensatz zu BGH WM 1992, 1269, 1270; dazu auch Ellenberger, WM 2001, Beilage 1, 12 f. 21 BGH NJW 1980, 41, 43; Urteil vom 21. Januar 1988 – Az: III ZR 179/86, DB 1988, 1541, 1542; NJW-RR 1992, 879, 882; ZIP 2003, 160, 161; OLG Köln, Urteil vom 27. Oktober 1993 – Az: 13 U 91/93, WM 1994, 197, 201; OLG München, Beschluss vom 18. Februar 1997 – Az: 5 W 3408/96, WM 1999, 1416, 1417; OLG Stuttgart, Urteil vom 3. November 1999 – Az: 9 U 108/99, WM 2000, 133, 135; Nobbe, WM 2007, Beilage 1, 32. 22 BGH, Urteil vom 12. November 2002 – Az: XI ZR 3/01, ZIP 2003, 22, 24; Urteil vom 14. Oktober 2003 – Az: XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332; DB 2004, 647, 649; BKR 2005, 73; WM 2005, 828, 830; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. August 1998 – Az: 6 U 52/98, OLGR 1999, 9. 23 BGH NJW-RR 1992, 879, 882; BGHZ 168, 1, 20; NZM 2007, 540, 541; Bruchner, WM 199, 825, 832; Lang, WM 2007, 1728, 1733. 24 BGH DB 1988, 1541, 1542; Urteil vom 27. November 1990 – Az: XI ZR 115/89, ZIP 1991, 90, 92; 2003, 984, 987; NJW 2004, 1376, 1379; BGHZ 161, 15, 21; NZM 2007, 540, 544; BKR 2008, 249, 253; OLG Zweibrücken, Urteil vom

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ditnehmer nicht zu einer Aufklärungspflicht.25 Anders ist es, wenn die Insolvenz des Darlehensnehmers zum Zeitpunkt der Kreditgewährung an den Erwerber bereits unausweichlich feststeht26, da die Bank sich dann in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt zulasten der Erwerber verwickelt.27 Ebenso ist eine Aufklärungspflicht zu bejahen, wenn die Bank mit der Kreditgewährung für das Projekt die Schuldentilgung eines hochverschuldeten Initiators zu erreichen hofft und sich deshalb die Kaufpreisforderungen zur Sicherheit abtreten lässt.28 Die Bank muss sodann über die konfliktbegründenden Umstände ausreichend informieren, nicht dagegen über die Mängel oder Risiken des zu finanzierenden Objekts.29 c) Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes Ein Gefährdungstatbestand, der zu den allgemeinen Risiken aus dem Geschäft für den Vertragspartner hinzutritt und deshalb eine Aufklärungspflicht begründet, ist dann anzunehmen, wenn die Bank das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht.30 Dies ist bei einer Kreditierung von mehr als 100% des Kaufpreises bei steuermotiviertem Immobilienerwerb wegen der dort üblicherweise anfallenden Nebenkosten ebenso wenig gegeben wie bei einem Verstoß gegen Beleihungsgrundsätze, da diese nicht dem Schutz des Kunden dienen.31 Dagegen stellt es eine Gefahrerhöhung dar, wenn die Bank Anlegern Kredit gewährt, mit dem diese in ein Projekt investieren sollen, von dem sie weiß, dass dessen Fertigstellung durch den bei der 21. Juni 1999 – Az: 7 U 48/99, WM 1999, 2022, 2023; OLG München, Urteil vom 29. November 2001 – Az: 19 U 86/01, WM 2002, 1297, 1299. 25 BGH NJW 1980, 41, 44; DB 1988, 1541, 1542. 26 BGH, Urteil vom 29. Mai 1978 – Az: II ZR 173/77, NJW 1978, 2547; Urteil vom 27. November 1990 – Az: XI ZR 308/89, NJW 1991, 693, 694; WM 1992, 1310, 1311. 27 Barnert, WM 2004, 2002, 2005; Bruchner, WM 1999, 825, 833; Rösler, FS Thode, S. 671, 696. 28 BGH WM 1990, 920, 922; WM 1992, 1310, 1311. 29 BGH, Urteil vom 10. April 1986 – Az: III ZR 121/84, WM 1986, 995, 996; DB 1988, 1541, 1542; Bruchner, WM 1999, 825, 833; Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, Rn. 68; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 166. 30 BGH, Urteil vom 28. April 1992 – Az: XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311; 1999, 678, 679; 2004, 172, 173 f.; BGHZ 168, 1, 20; Derleder, ZfIR 2003, 177, 185; Hertel/Edelmann, DStR 2000, 331, 333; Rösler, FS Thode, S. 671, 686. 31 BGH BKR 2008, 243, 247; 2008, 249, 253; OLG Braunschweig, Urteil vom 13. Februar 1997 – Az: 2 U 117/96, WM 1998, 1223, 1229; OLG München WM 1999, 1416, 1417.

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Bank bereits erheblich verschuldeten Initiator nicht sichergestellt ist.32 Ebenso ist es zu beurteilen, wenn eine Globalgrundschuld nicht nur für den Kredit hinsichtlich der Immobilie Sicherheit haftet, sondern auch für Altschulden des Initiators.33 Einen Gefährdungstatbestand schafft die Bank auch, wenn sie den Beitritt zu einem Mietpool verlangt, der bereits überschuldet ist, konstant überhöhte Ausschüttungen tätigt oder der Darlehensnehmer für dem Mietpool gewährte Darlehen mithaftet.34 Bei einer ungeeigneten Kreditform besteht eine Aufklärungspflicht nur, wenn das Kreditinstitut den Darlehensnehmer durch ein alternatives, unpassenderes Angebot von einem zweckdienlichen Ratenkredit abbringt, nicht dagegen, wenn der Anleger von sich aus diese Finanzierungsart wählt.35 d) Konkreter Wissensvorsprung der Bank Damit sich aus einem Wissensvorsprung der Bank eine Aufklärungspflicht ergibt, muss dieses Wissen konkret sein und sich auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens beziehen.36 Dazu ist erforderlich, dass es sich um Kenntnisse hinsichtlich des konkreten Vorhabens sowie um spezielle, über die üblichen wirtschaftlichen Unwägbarkeiten hinausgehende Risiken handelt, die sich der Bank aus Erkenntnisquellen erschließen, die dem Kreditnehmer nicht zur Verfügung stehen.37 Das schließt Mängel aus, die bei Besichtigung des Objekts oder bei sorgfältiger Lektüre des Prospektes erkennbar sind.38 Nur bereits bestehendes Wissen kann eine Aufklärungspflicht auslösen. Dagegen ist die Bank nicht verpflichtet, sich konkretes Wissen über das Finanzierungsobjekt erst zu verschaffen.39 Kein derarti32

BGH WM 1990, 920, 922; NJW-RR 1992, 373, 374. BGH WM 1992, 1310, 1311; 2004, 172, 174; Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, S. 108. 34 BGH NZM 2007, 540, 542; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v., unter II. 3. b) aa); BGH BKR 2008, 243, 245; 2008, 249, 251; Nobbe, WM 2007, Beilage 1, 31. 35 BGH WM 1989, 665, 666; 2004, 172, 174; Urteil vom 2. Dezember 2003 – Az: XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419; DB 2004, 647, 649; BKR 2008, 243, 247; Barnert, WM 2004, 2002, 2005. 36 BGH WM 1992, 901, 902; ZIP 1997, 2195, 2196; WM 1999, 678, 679; ZIP 2000, 1051, 1052; Derleder, ZfIR 2003, 177, 183; Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, S. 109. 37 BGH DB 1988, 1541, 1542; NJW 1991, 693, 694; NJW-RR 1992, 373, 374; ZIP 1997, 2195, 2196; 2000, 1430, 1431; Rösler, FS Thode, S. 671, 688. 38 BGH ZIP 2000, 1430, 1431; NJW-RR 1992, 879, 882; OLG Hamm, WM 1998, 1230, 1234; Lang, WM 2007, 1728, 1730. 39 BGH DB 1988, 1541, 1542; WM 1992, 602, 603; 1992, 977; NJW-RR 1992, 879, 882; Urteil vom 5. Mai 1992 – Az: XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1359; NJW 2004, 1376, 1379; Ellenberger, WM 2001, Beilage 1, 12. 33

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ges spezielles Risiko stellt es dar, wenn der Initiator und Gründungsgesellschafter des Projektes zugleich Treuhänder oder Geschäftsbesorger der Immobilienerwerber ist.40 Hinsichtlich des Wertes der Immobilie kommt ein konkreter Wissensvorsprung nur dann in Betracht, wenn die Bank weiß, dass das Objekt mit Mängeln behaftet ist, die dem Kreditnehmer unbekannt sind, und diese Unkenntnis der Bank erkennbar ist.41 Entsprechendes gilt hinsichtlich des Verhältnisses des Gesamtaufwandes zum Wert des zu erwerbenden Objektes: die Bank muss den Darlehensnehmer nur auf eine für sie erkennbare sittenwidrige Übervorteilung hinweisen.42 Dementsprechend hat sie ihn auch nur in diesem Fall auf eine im Kaufpreis enthaltene Innenprovision aufmerksam zu machen.43 Einen zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprung stellt es schließlich auch dar, wenn die Bank weiß, dass der zugrunde liegende Kaufvertrag auf einer arglistigen Täuschung des Anlegers, beispielsweise durch Manipulation von für die Bewertung des Immobilienobjektes wesentlichen Umständen, beruht.44 Dagegen trifft die Bank keine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Rentabilität der Immobilie, mithin den erzielbaren Mieten und der zu erwartenden Wertsteigerung, oder der Realisierbarkeit der Steuervorteile, da es sich hier um allgemeine Risiken handelt, die mit jeder Kapitalanlage verbunden sind.45 Hinzuweisen ist indessen auf die bekannte Insolvenzreife des Bauträgers oder die Überschuldung der Mietgarantin bereits im Zeitpunkt der Anwerbung des Anlegers.46

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BGH WM 2003, 1710, 1713; 2005, 72, 76. BGH DB 1988, 1541, 1542. 42 BGH BGHZ 102, 60, 67; DB 1988, 1541, 1542; ZIP 2000, 1051, 1053; BGHZ 146, 298, 302; ZIP 2003, 984, 987; WM 2003, 1370, 1372; 2004, 172, 174; DB 2004, 647, 649; ZIP 2004, 1188, 1192; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter II. 4. b) aa) (2) (d); BGHZ 169, 109, 114; WM 2007, 114, 115; 2008, 1121, 1122. 43 BGH ZIP 2003, 22, 24; Urteil vom 20. Mai 2003 – Az: XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372; Urteil vom 29. April 2003 – Az: XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 22; ZIP 2004, 1188, 1192; BGHZ 168, 1, 21; WM 2007, 1831, 1832; die Rechtsprechung des III. Zivilsenat (BGH BGHZ 158, 110, 121 ff.; BGH, Az: III ZR 355/02, n. v., unter I. 2. c) cc); ZIP 2005, 1599, 1602) hinsichtlich der Aufklärungspflicht eines Anlagevermittlers lässt sich nicht übertragen, soweit die Bank sich auf die Rolle der Kreditgeberin beschränkt, vgl. BGH ZIP 2004, 1188, 1192; BGHZ 161, 15, 21. 44 BGH, Urteil vom 1. Juni 1989 – Az: III ZR 277/87, NJW 1989, 2881, 2882; NJW-RR 1992, 373, 374; WM 1999, 678; 2007, 114, 115. 45 BGH DB 1988, 1541, 1542; WM 1992, 602, 603; 1999, 678, 679; ZIP 2004, 1188, 1191; WM 2005, 72, 76. 46 BGH ZIP 1991, 90, 91; BGHZ 159, 294, 316 f.; Strohn, WM 2005, 1441, 1443. 41

II. Sonderfall „Institutionalisiertes Zusammenwirken“

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II. Sonderfall „Institutionalisiertes Zusammenwirken“ 1. Beweiserleichterung für die Fallgruppe Wissensvorsprung Diese langjährige Rechtsprechung ergänzte der Bankrechtssenat kurze Zeit nach Übernahme der Gesamtzuständigkeit für die fremdfinanzierten Immobilienbeteiligungen. Mit dem erklärten Ziel der „Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen“ und um dem „Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen“ führte er für die Fallgruppe des Wissensvorsprungs47 eine Beweiserleichterung ein.48 Will der Darlehensnehmer die Aufklärungspflichtverletzung auf einen konkreten Wissensvorsprung der Bank über eine arglistige Täuschung durch den Verkäufer oder Vermittler hinsichtlich des finanzierten Objektes stützen, so muss er grundsätzlich neben den weiteren Tatbestandsmerkmalen auch die Kenntnis des Kreditinstitutes darlegen und beweisen.49 Nach dem XI. Zivilsenat soll nunmehr hierfür eine Beweiserleichterung zugunsten des Anlegers streiten. Danach wird die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung widerleglich vermutet, wenn sie mit den Verkäufern beziehungs47 Entgegen vereinzelter Stimmen (Oechsler, NJW 2006, 2451, 2453: „Der neu geschaffene Schadensersatzanspruch“; zumindest undeutlich Derleder, ZBB 2006, 375, 384: „Der neue Tatbestand einer Aufklärungspflicht wegen Wissensvorsprung bei institutionalisiertem Zusammenwirken“; ebenso ders., ZfIR 2007, 257, 262; zweifelhaft auch Jungmann, NJW 2007, 1562, 1563: „Fallgruppe ‚institutionalisiertes Zusammenwirken‘ “ und Buck-Heeb, WuB I G 5. Immobilienanlagen 5.08: „Fallgruppe des ‚vermuteten Wissensvorsprungs‘ “) handelt es sich lediglich um eine Ergänzung in beweisrechtlicher Hinsicht und nicht um eine eigenständige, neue Fallgruppe, zutreffend Blank, ZfIR 2007, 453, 454; Fischer, VuR 2007, 321, 323; Franzen, FS Canaris, S. 251, 270; Habersack, BKR 2006, 305, 311; Häublein, ZfIR 2006, 601; Hofmann, WM 2006, 1847; Lechner, NZM 2007, 145, 152; Nobbe, WM 2007, Beilage 1, 30; Münscher, WuB I G 5. Immobilienanlagen 3.08; Rösler, EWiR 2006, 463, 464; Sauer/Wittemann, BKR 2008, 1, 8. 48 Grundlegend BGH BGHZ 168, 1, 22 ff.; sowie BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter II. 4. b) bb); BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v., unter II. 4. b) bb); BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v., unter II. 4. b) bb); BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v., unter II. 4. b) bb); BKR 2006, 448, 450; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v., unter II. 1. b) bb) (1); BGHZ 169, 109, 115; ZIP 2006, 2258, 2262; WM 2007, 114, 115; BGH, Az: XI ZR 9/05, n. v.; WM 2007, 200, 202; WM 2007, 440, 443; BKR 2007, 152, 155; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v., unter II. 3. b); NZM 2007, 540, 544; BKR 2007, 325, 329; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v., unter II. 3. b) bb) (2); NJW 2007, 2989, 2992; BKR 2008, 157, 160; 2008, 249, 253; ZIP 2008, 1268, 1270; 2008, 1368, 1371; eine Übertragung der Beweiserleichterung auf andere Fallgruppen lehnt der BGH ab, vgl. ZIP 2008, 210, 214 f. 49 BGH ZIP 2003, 22, 24; BGHZ 168, 1, 22.

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weise Vertreibern des finanzierten Objektes in institutionalisierter Weise zusammenwirkt.50 Neben diesem neu geprägten Tatbestandsmerkmal des „institutionalisierten Zusammenwirkens“ ist für die Vermutung erforderlich, dass dem Verbraucher die Finanzierung der Beteiligung von dem Vermittler gemeinsam mit dem Immobilienprojekt angeboten wird und die Unrichtigkeit der Angaben so evident ist, dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung verschlossen. Ein institutionalisiertes Zusammenwirken ist anzunehmen, wenn zwischen der Bank auf der einen sowie Verkäufern, Initiatoren und Vermittlern auf der anderen Seite eine ständige Geschäftsbeziehung besteht. Eine allgemeine Finanzierungszusage der Bank reicht nicht aus.51 Das Zusammenwirken ist jedoch zu bejahen, wenn der Bank durch den Verkäufer oder die Vermittler wiederholt Finanzierungen desselben Objektes vermittelt werden.52 Es liegt dagegen nicht vor, wenn lediglich von Zeit zu Zeit auf Initiative des Verkäufers Finanzierungswünsche überprüft und gegebenenfalls entsprechende Finanzierungen durch die Bank übernommen werden.53 Ebenso ist die ständige Geschäftsbeziehung bei einer Vertriebsvereinbarung, einem Rahmenvertrag oder konkreten Vertriebsabsprachen sowie dann zu bejahen, wenn die Vermittler von der Bank Büroräume oder Darlehensformulare zur Verfügung gestellt bekommen.54 Dass die Finanzierung vom Verkäufer oder Vermittler gemeinsam mit der Investition angeboten wurde, ist dann anzunehmen, wenn nicht der Kreditnehmer aus eigener Initiative eine Bank zur Finanzierung des beabsichtigten Geschäfts sucht, sondern ihm von dem Vermittler im Werbungsgespräch gemeinsam mit den Unterlagen hinsichtlich der Investition ein Darlehensantrag des Kreditinstitutes vorgelegt wurde und sich dieses Institut zuvor bereits gegenüber dem Verkäufer zur Finanzierung bereit erklärt hatte.55 Evident unrichtig sind die Angaben von Verkäufer, Initiator oder Vermittler, wenn sie sich objektiv als grob falsch darstellen. Dann drängt sich auf, 50

BGH BGHZ 168, 1, 22; sowie die in Fn. 48 Genannten. BGH BGHZ 168, 1, 23. 52 BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter II. 4. b) cc) (2); BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v., unter II. 4. b) bb) (2); WM 2007, 114, 116; BKR 2007, 152, 155; ZIP 2008, 210, 216. 53 BGH ZIP 2006, 2258, 2262. 54 BGH BGHZ 168, 1, 24; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter II. 4. b) cc) (2); BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v., unter II. 4. b) bb) (2); BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v., unter II. 4. b) bb) (1); WM 2007, 114, 116; NZM 2007, 540, 544. 55 BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter II. 4. b) cc) (2); BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v., unter II. 3. b) bb); BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v., unter II. 4. b) bb) (2); BKR 2007, 325, 329. 51

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dass die Bank sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der zugrunde liegenden arglistigen Täuschung geradezu verschlossen hat.56 Für andere mögliche Fälle eines Wissensvorsprungs der Bank greift die Beweiserleichterung nicht.57 In einer zeitlich vorgelagerten Entscheidung schien der Bundesgerichtshof die Beweiserleichterung auch bei einer sittenwidrigen Kaufpreisvereinbarung anzuwenden und die Vermutung der Kenntnis der Bank hierauf zu erstrecken.58 Eine eindeutige Aussage in diese Richtung lässt sich der Entscheidung jedoch nicht entnehmen, vor allem da der XI. Zivilsenat im konkreten Fall zudem das Vorliegen einer arglistigen Täuschung durch die Vermittler bejaht hatte. Nunmehr schließt der Bundesgerichtshof die Anwendung bei einer sittenwidrigen Kaufpreisvereinbarung ausdrücklich aus.59 Einen Grund für diese Grenzziehung nennt der Bundesgerichtshof nicht. Während die Vermutung zunächst nur für die Geschäfte gelten sollte, die „nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können“60, wurde diese Einschränkung später ausdrücklich zurückgenommen.61 Die Grundsätze finden danach auch auf verbundene Geschäfte Anwendung, wenn die Täuschung von außerhalb des Verbundes stehenden Initiatoren und Gründungs56

Dies wurde beispielsweise bejaht bei einer Überteuerung (dem Wert von 156.000 DM stand ein Erwerbspreis von 256.650 DM gegenüber) der zudem mit Baumängeln behafteten Wohnung (BGH WM 2007, 114, 115), bei ausgewiesenen Sanierungskosten in Höhe von 9.198.000 DM statt tatsächlich aufgewendeter 4.562.720 DM sowie einer im Fondsprospekt nicht genannten dinglichen Belastung des Grundstücks zugunsten des Verkäufers (BGH BKR 2007, 325, 326), oder bei fehlerhaften Angaben zur Miethöhe (BGH BGHZ 168, 1, 24: versprochene Miete von 8,70 DM/qm statt tatsächlich erzielbarer Miete von 5,95 DM/qm; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter II. 4. b) cc) sowie BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v., unter II. 3. b) cc): versprochene 11,30 DM/qm statt erzielbarer 6,90 DM/qm; BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v., unter II. 4. b) cc), sowie BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v., unter II. 4. b) cc): versprochene 13 DM/qm statt erzielbarer 8,10 DM/qm; BGH NZM 2007, 540, 544: versprochene 11,40 DM/qm statt erzielbarer 8,20 DM/qm; BGH ZIP 2008, 210, 216: versprochene 34 DM/qm statt 17 DM/qm; BGH ZIP 2008, 1268: versprochene 11,41 DM/qm statt erzielbarer 7,25 DM/qm; BGH WM 2008, 1346: versprochene 8,64 DM/qm statt erzielbarer 4,86 DM/qm). 57 BGH BKR 2008, 157, 159; bestätigt in BGH WM 2008, 1121, 1122. 58 BGH WM 2007, 114, 115. 59 So BGH BKR 2008, 157, 159: die Vermutung komme „nur im Falle einer arglistigen Täuschung der Käufer über den Kaufpreis in Betracht“; BGH WM 2008, 1121, 1122. 60 BGH BGHZ 168, 1, 22, für verbundene Geschäfte wurde dort ausdrücklich auf BGH BGHZ 167, 252 verwiesen; in gleicher Weise differenzierend BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter II. 4. b) aa) (2) (d); BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v., unter II. 4. b) bb); BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v., unter II. 1. b) bb); BGHZ 169, 109, 114; ZIP 2006, 2258, 2261; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v., unter. II. 3. b) (1). 61 BGH WM 2007, 200, 202.

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gesellschaftern begangen wurde und das Kreditinstitut mit ihnen in institutionalisierter Art und Weise zusammengearbeitet hatte.62 Weder die anfängliche Begrenzung noch ihre spätere Aufhebung wurden begründet. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Beweiserleichterung hat freilich zunächst der Verbraucher zu beweisen. Dabei steht er, insbesondere hinsichtlich der arglistigen Täuschung durch Verkäufer, Initiatoren und Vermittler, vor denselben Schwierigkeiten wie bei der Anfechtung der Beteiligungserklärung und des Darlehensvertrages.63 Ist das Vorliegen der Anforderungen festgestellt64, kann die Bank die Vermutung widerlegen.65 2. Reaktionen der Literatur Die Literatur nahm die Ergänzung der Aufklärungspflichtrechtsprechung grundsätzlich durchweg positiv auf66, wobei die Zustimmung unterschiedlich ausfiel: die Beweislastregel wurde euphorisch als „deutlicher Fortschritt“67 sowie auch gedämpfter als „gewisse Wendung zu einem Mindest62

Vgl. die vorgehende Fußnote. Vgl. dazu schon ausführlich oben B. I. 1. (S. ff.) sowie E. III. 1. (S. ff.); so wurde bereits das Vorliegen einer arglistigen Täuschung durch den Vermittler verneint von BGH BGHZ 169, 109, 115; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v., unter II. 1. b) bb) (1); WM 2007, 440, 443; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v., unter II. 3. b) (2); für die Beweiserleichterung zu berücksichtigen ist aber auch eine eventuelle arglistige Täuschung durch die Initiatoren und Gründungsgesellschafter, vgl. nur BGH WM 2007, 200, 202. 64 Die notwendigen Feststellungen mussten die Instanzgerichte aufgrund der Neuheit der Ergänzung oftmals erst noch treffen bzw. musste den Parteien Gelegenheit gegeben werden, entsprechend darzulegen und Beweis anzubieten, vgl. nur BGH BKR 2006, 448, 450; BGH, Az: XI ZR 9/05, n. v.; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v., unter II. 3. b) bb) (2); NJW 2007, 2989, 2992; so auch in den Fällen, in denen nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachverhalt die Beweiserleichterung zu bejahen war, vgl. BGH BGHZ 168, 1, 26 f.; WM 2007, 114, 116; BKR 2007, 153, 156; NZM 2007, 540, 544. 65 Vgl. BGH NZM 2007, 540, 544; BKR 2007, 325, 329; BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v., unter II. 3. b) bb) (2), der Bank müsse hierzu Gelegenheit gegeben werden. 66 Ahr, VuR 2007, 339, 341; Buck-Heeb, WuB I G 5. Immobilienanlagen 5.08; Derleder, ZBB 2006, 375, 386; ders., ZfIR 2007, 257, 260; Fischer, VuR 2007, 321, 322; Goette, DStR 2006, 1099, 1100; Habersack, BKR 2006, 305, 312; Häublein, ZfIR 2006, 601; ders., ZfIR 2007, 680, 681; Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, S. 113; Hofmann, WM 2006, 1847, 1854; Hoppe, EuZW 2006, 446, 447; Jungmann, NJW 2007, 1562, 1563; ders., WuB IV A. § 311 BGB 2.07; Kern, BKR 2006, 345, 348; Kulke, EWiR 2007, 321, 322; Lang, WM 2007, 1728, 1736; Lechner, NZM 2007, 145, 152; Möllers/Wenninger, LMK 2007, 213; Nobbe, WM 2007, Beilage 1, 30; Oechsler, NJW 2007, 1418, 1420; ders., NJW 2006, 2451; Rösler, EWiR 2006, 463, 464; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1761; Schmitt, BB 2007, 290, 292; Wolf, EWiR 2007, 389, 390. 63

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maß an Anlegerschutz“68 gewürdigt. Mehrheitlich wurde betont, dass hierdurch ein „sachgerechter Ausgleich“69 ermöglicht werde, der zu „angemessenen Ergebnissen“70 führe.71 Denn es werde dadurch die „Lebenswirklichkeit“72, dass die Bank den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern deutlich näher stehe als die Anleger, juristisch berücksichtigt.73 Wenn auch sachlich die Aufklärungspflichten der Banken nicht ausgeweitet worden seien, stehe damit doch fest, dass sich die Bank in den erfassten Fällen nicht auf ihre bloße Kreditgeberrolle zurückziehen dürfe.74 Die anfängliche Beschränkung auf die Fälle der nicht verbundenen Geschäfte wurde von mancher Seite mit dem besseren Schutz des Anlegers bei verbundenen Geschäften begründet, der sich insbesondere aus dem erweiterten Täuschungsschutz ergebe.75 Andere Stimmen rügten dagegen die fehlende normative Anknüpfung für eine derartige Differenzierung76, weshalb die spätere Erstreckung als „nicht überraschend“, sondern „folgerichtig“ empfunden wurde.77 Die als Beschränkung rezipierten Ausführungen seien wohl eher als Motivation des Bankrechtssenats denn als Begrenzung zu verstehen gewesen.78 Auf Kritik traf die Begrenzung der Beweiserleichterung auf Fälle arglistiger Täuschung des Verbrauchers.79 Anknüpfungspunkt für die Vermutung müsse das institutionalisierte Zusammenwirken sein. Aus dieser Zusammen67 So C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1761; ähnlich Lang, WM 2007, 1728, 1736: „. . . weist in die richtige Richtung“. 68 So Derleder, ZfIR 2007, 257, 260. 69 So Möllers/Wenninger, LMK 2007, 213. 70 So Lang, WM 2007, 1728, 1736. 71 Ähnlich Goette, DStR 2006, 1099, 1100; Kern, BKR 2006, 345, 348; Rösler, EWiR 2006, 463, 464. 72 Derleder, ZBB 2006, 375, 384; ders., NZM 2006, 449, 451; Jungmann, NJW 2007, 1562, 1563. 73 Lang, WM 2007, 1728, 1736; Lechner, NZM 2007, 145, 152; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1756. 74 Habersack, BKR 2006, 305, 311; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1761. 75 Habersack, BKR 2006, 305, 311, mit Hinweis auf BGH BGHZ 167, 239, der dennoch die (später erfolgte) Ausdehnung auch auf verbundene Geschäfte fordert; ebenso Kern, BKR 2006, 345, 347, der die Unanwendbarkeit der Verbundvorschriften als „Vorvoraussetzung“ der Beweiserleichterung bezeichnet. 76 Derleder, ZfIR 2007, 257, 263; ebenso Lechner, NZM 2007, 145, 152; Wolters, ZfIR 2007, 135, 136. 77 Schmitt, BB 2007, 290, 291; Wolters, ZfIR 2007, 135, 136. 78 Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, S. 116. 79 Arnold, WuB I G 5. Immobilienanlagen 6.08; Jungmann, WuB IV A. § 311 BGB 2.08; A. Maier, EWiR 2008, 129, 130; ders., EWiR 2008, 453, 454; unkritisch Deblitz, ZfIR 2008, 427.

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arbeit ergebe sich, dass das „Insiderwissen“ der Bank zu vermuten sei. Diese habe jedoch nichts damit zu tun, welche Angaben dem Verbraucher gegenüber gemacht worden seien und welche Fallgruppe zu beurteilen sei.80 Mit Interesse wurde auf das neue81 Merkmal des „institutionalisierten Zusammenwirkens“ reagiert, dessen Ähnlichkeit in den Anforderungen mit dem Merkmal der „wirtschaftlichen Einheit“ im Sinn der Verbundvorschriften ins Auge springe.82 Die Nähe zeige sich an den vom Bankrechtssenat für das „institutionalisierte Zusammenwirken“ genannten Anhaltspunkten.83 Diese entsprächen im Wesentlichen den von der Rechtsprechung zu § 9 VerbrKrG verwandten Kriterien. Die Gleichartigkeit manifestiere sich auch in den vom XI. Zivilsenat zur Begründung angeführten Rechtsprechungsnachweisen. In den genannten Urteilen sei jeweils das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts und nicht eine Aufklärungspflicht untersucht und bejaht worden.84 Auch nach § 358 III BGB wäre eine Verbundenheit der Geschäfte bei diesen zu bejahen.85 Insgesamt seien die Anforderungen jedoch strenger; man könne also nicht generell vom Vorliegen eines verbundenen Geschäftes auf ein institutionalisiertes Zusammenwirken schließen.86 Zu kritisieren sei, dass der Bankrechtssenat trotz dieser offensichtlichen Parallelen keine Aussage zum Verhältnis der beiden Institute mache.87 Zumindest überprüfungsbedürftig sei für den unmittelbaren Anwendungsbereich der Verbundvorschriften doch, weshalb ein verbundenes Geschäft bei einmaligem oder nur fallweisem Zusammenwirken zu bejahen sei, ein institutionalisiertes Zusammenwirken aber nicht gegeben sein solle.88 Aufgrund dieser tatbestandlichen Nähe der Institute sei es als Kriterium für das institutionalisierte Zusammenwirken, ebenso wie bei § 9 VerbrKrG, zu berücksichtigen, wenn der Darlehensvertrag nicht auf Eigeninitiative des Anlegers abgeschlossen werde, sondern deshalb, weil der Vermittler einen Kre80

A. Maier, EWiR 2008, 129, 130. Vgl. Derleder, ZBB 2006, 375, 384: „. . . eine Fülle neuer Rechtsbegriffe“. 82 Franzen, FS Canaris, S. 251, 271; Hofmann, WM 2006, 1847, 1854; Kern, BKR 2006, 345, 347; Lechner, NZM 2007, 145, 152; Oechsler, NJW 2006, 2451; Derleder, ZBB 2006, 375, 385 kritisiert den Begriff als „schief“, passender wäre der Begriff des „planmäßigen Zusammenwirkens“ gewesen. 83 Derleder, ZfIR 2007, 257, 262; Habersack, BKR 2006, 301, 311; Kern, BKR 2006, 345, 347; Oechsler, NJW 2006, 2451. 84 Derleder, ZBB 2006, 375, 385, mit Hinweis auf die Zitierung von BGH WM 2003, 2232, 2234 durch den Bankrechtssenat; ebenso auf die Ähnlichkeit hinweisend Lang, WM 2007, 1728, 1731; Oechsler, NJW 2006, 2451. 85 Franzen, FS Canaris, S. 251, 271; Rösler, EWiR 2006, 463, 464. 86 Hofmann, WM 2006, 1847, 1854; Oechsler, NJW 2006, 2451; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1760; Wolters ZfIR 2007, 135, 136. 87 Franzen, FS Canaris, S. 251, 271. 88 So Habersack, BKR 2006, 305, 311. 81

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ditantrag der Bank vorgelegt habe.89 Präzisierungsbedarf bestehe auch hinsichtlich der „wiederholten“ Finanzierungsvermittlung. Fraglich sei, wie viele Finanzierungen erforderlich seien90 und welche Rolle hierbei subjektive Elemente spielten.91 Neben dem institutionalisierten Zusammenwirken müssten jeweils zudem die arglistige Täuschung des Anlegers sowie die sich aufdrängende Evidenz der Unrichtigkeit der Angaben festgestellt werden. Der Bankrechtssenat konkretisiere jedoch nicht, ab wann die Angaben sich „objektiv als grob falsch“ darstellten, sodass die Evidenz zu bejahen sei. Abzuwarten bleibe deshalb, wo die im Einzelfall zu ziehende Erheblichkeitsgrenze verlaufe.92 Es bestehe demgemäß für den Anleger eine nicht unerhebliche Hürde, insbesondere in beweisrechtlicher Hinsicht.93 Dies zeigten auch die ersten Urteile, welche die Vermutung ansprächen und konkretisierten.94 Die anfängliche Hoffnung der Anleger, sich auf leichte Weise von den Immobilieninvestitionen und Darlehen zu trennen, werde sich daher als trügerisch herausstellen.95 Während manche die Beweisschwierigkeiten der Anleger schon beim institutionalisierten Zusammenwirken erwarten96, sehen andere die Probleme eher beim Beweis der arglistigen Täuschung und der sich aufdrängenden Evidenz der Unrichtigkeit.97 Vereinzelt wird verlangt, der Anle89 C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1756, wenn auch nicht im Sinne einer unwiderleglichen Vermutung wie dort. Vgl. dazu schon oben C. II. 2. (S. 176 ff.). 90 Nach dem Wortlaut wäre dies bereits bei der zweiten Kreditierung der Fall, so Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, S. 113. 91 Häublein, ZfIR 2007, 680, 681; Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, S. 113; v. Heymann/Edelmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5 Rn. 336; Kulke, VuR 2007, 108, 112. 92 Kern, BKR 2006, 345, 347; Lang, WM 2007, 1728, 1736; Lechner, NZM 2007, 145, 154; Rösler, EWiR 2006, 463, 464. 93 Allmendinger, BGHReport 2006, 1042, 1043; Blank, ZfIR 2007, 453, 454; Buck-Heeb, WuB I G 5. Immobilienanlagen 5.08; v. Heymann/Edelmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5 Rn. 339; Jungmann, WuB IV A. § 311 BGB 2.07; Kern, BKR 2006, 345, 347; Lang, WM 2007, 1728, 1734; Oechsler, NJW 2007, 1418, 1420; ders., NJW 2006, 2451; Rösler, EWiR 2006, 463, 464; Sauer, BB 2006, 1581, 1583 f.; anders Lechner, NZM 2007, 145, 152; Schmitt, BB 2007, 290, 291, die einen „Auffangtatbestand“ mit „nicht sehr strengen“ Anforderungen erkennen. 94 Jungmann, WuB IV A. § 311 BGB 2.07, der zum Beleg auf BGH BKR 2007, 152 und ZIP 2006, 2258 verweist. 95 Allmendinger, BGHReport 2006, 1042, 1043. 96 So Derleder, ZBB 2006, 375, 385, da nur die Verwendung von Darlehensformularen und die Finanzierung eines Großteils der Anleger leicht zu beweisen sei, dagegen nicht die Existenz von Rahmenverträgen oder Vertriebsabsprachen; ebenso Blank, ZfIR 2007, 453, 454; Jungmann, WuB IV A. § 311 BGB 2.07; Lang, WM 2007, 1728, 1734. 97 Jungmann, NJW 2007, 1562, 1563; ders., WuB IV A. § 311 BGB 2.07; Kern, BKR 2006, 345, 347; Lang, WM 2007, 1728, 1734; Lechner, NZM 2007, 145, 152.

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ger müsse auch bei Vorliegen aller vom Bankrechtssenat aufgestellten Anforderungen noch beweisen, dass die Bank Kenntnis von den dem Anleger gegenüber gemachten Angaben hatte. Zur Begründung wird zum einen angeführt, die Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs verlange eine positive Kenntnis der Bank, nicht ausreichend sei hierfür die tatsächliche Vermutung eines konkreten Wissensvorsprungs.98 Zum anderen sei sonst nicht ersichtlich, warum sich der Bank eine etwaige arglistige Täuschung beispielsweise des Vermittlers hätte aufdrängen sollen.99 Schließlich bestehen teilweise Bedenken, ob dem Verbraucher mit einer widerleglichen Vermutung der Kenntnis der Bank überhaupt gedient ist. Denn es werde dem Kreditinstitut regelmäßig gelingen, die Vermutung zu widerlegen. Dieses Risiko werde viele Anleger von Prozessen abhalten.100 Unterschiedlich wird dabei beurteilt, welche Anforderungen an die Widerlegung der Vermutung zu stellen sind. Zum einen wird die Vermutung als Umkehr der Beweislast verstanden und deshalb von der Bank der Beweis des Gegenteils verlangt.101 Andere beschränken sich auf den Hinweis, die Bank könne die Vermutung „entkräften“102, „widerlegen“103 oder als Anscheinsbeweis „erschüttern“.104 3. Beurteilung der Beweiserleichterung a) Erneut: Differenzierung anhand der Verbundvorschriften Der Bankrechtssenat ergänzte die Aufklärungspflichtrechtsprechung zunächst ausdrücklich nur für die Fälle nicht verbundener Geschäfte. Damit beschränkte er die Neuerung diametral zur Differenzierung, die er bei der 98

Lang, WM 2007, 1728, 1736. Sauer, BB 2006, 1581, 1584. 100 Blank, ZfIR 2007, 453, 454; Hoppe, EuZW 2006, 446, 447. 101 Blank, ZfIR 2007, 453, 454; Bülow, WuB I G 5. Immobilienanlagen 2.07; Deblitz, ZfIR 2008, 427; Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, S. 113; Möllers/Wenninger, LMK 2007, 213; Münscher, WuB I G 5. Immobilienanlagen 3.08; Nobbe, WM 2007, Beilage 1, 31; Sauer, BB 2006, 1581, 1584. 102 Rösler, EWiR 2006, 463, 464; ähnlich Habersack, BKR 2007, 305, 312; C. Schäfer, DStR 2006, 1753, 1761, die den vom Bankrechtssenat (vgl. nur BGH BGHZ 168, 1, 25) benutzten Begriff der „Beweiserleichterung“ verwenden. 103 Allmendinger, BGHReport 2006, 1042, 1043; Edelmann, BB 2007, 1693, 1694; Fischer, VuR 2007, 321, 323; Hoppe, EuZW 2006, 446, 447; Jungmann, WuB IV A. § 311 BGB 2.08; Schmitt, BB 2007, 290, 292. 104 Lechner, NZM 2007, 145, 154 mit dem Hinweis, der BGH werde wohl kaum im Wege richterlicher Rechtsfortbildung eine „gesetzliche“ Vermutung im Sinn des § 292 ZPO schaffen, die den Beweis des Gegenteils erfordere. 99

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von ihm eingeführten Durchbrechung der Pflichtenkreistheorie vertritt.105 Welche Überlegung ihn hierzu verleitete, ist mangels einer Begründung nicht unmittelbar nachvollziehbar. Dass er hierdurch den Schutz des Verbrauchers erhöhen und dem beim verbundenen Geschäft aufgrund der genannten Verbesserung des Täuschungsschutzes Erreichten angleichen wollte106, erscheint zweifelhaft. Denn die vom Bankrechtsenat genannte Senatsentscheidung107 bezieht sich zum einen gerade nicht auf die Ausweitung des Täuschungsschutzes108, sondern auf die Folgen des Widerrufs des Darlehensvertrages bei einem verbundenen Geschäft. Zum anderen wäre es zur Erreichung eines solchen Ziels einfacher gewesen, die Durchbrechung der Trennungstheorie ohne Differenzierung anzuwenden. Der zunächst geltenden Beschränkung standen dieselben Bedenken gegenüber, wie sie schon bei der Pflichtenkreistheorie zu äußern waren.109 Ebenso wie dort handelt es sich um dogmatisch unterschiedliche Konstellationen mit anderen Schutzzwecken. Zudem wäre es auch hier nicht nachvollziehbar, weshalb die Vermutung der Kenntnis der Bank und damit das Bestehen einer Aufklärungspflicht wegen § 3 II Nr. 2 VerbrKrG davon abhängig sein sollte, ob und zu welchen Konditionen für das Darlehen eine grundpfandrechtliche Sicherung bestand. Es ist daher zu begrüßen, dass sich der XI. Zivilsenat später, wenn auch ohne Begründung, zu ihrer Aufhebung entschloss. Aufgrund der Formulierung des Bankrechtssenats110 fragt sich hinsichtlich der Aufhebung allerdings zum einen, ob die Beweiserleichterung nur bei verbundenen Geschäften greift, in denen das finanzierte Geschäft eine Fondsbeteiligung ist. Dies wäre jedoch wohl eine Überinterpretierung. Vielmehr wird man die Wendung so zu verstehen haben, dass der Bankrechtssenat davon ausging, die Finanzierung direkten Immobilienerwerbs sei ohnehin immer grundpfandrechtlich abgesichert.111 Zum anderen ist zu fragen, 105 106 107

Vgl. dazu ausführlich oben E. II. (S. 278 ff.). Dies vermuten Habersack, BKR 2006, 305, 311; Kern, BKR 2006, 345, 347. Er verweist, wie genannt, auf BGH BGHZ 167, 252, vgl. BGH BGHZ 168, 1,

22. 108 Diese findet sich in BGH BGHZ 168, 1 ff. Habersack zitiert denn auch diese zum Beleg seiner Einschätzung. 109 Vgl. schon oben E. II. 4. (S. 293 ff.). 110 Vgl. BGH WM 2007, 200, 202: „. . . Grundsätze gelten auch bei einem verbundenen Geschäft, wenn die außerhalb des Verbunds stehenden Fondsinitiatoren oder Gründungsgesellschafter die arglistige Täuschung begangen haben und die Klägerin mit ihnen in institutionalisierter Art und Weise zusammengewirkt hat.“ 111 Die Empirie stützt diese Annahme: in den hier betrachteten mehr als dreißig Fällen direkten Wohnungserwerbes wurde nur einmal keine Grundschuld erwähnt, vgl. BGH WM 2004, 1230.

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ob die Vermutung dann nicht greifen soll, wenn bei einem verbundenen Geschäft der Vertragspartner selbst die Täuschung verübt; denn er steht dann ja nicht „außerhalb“ des Verbunds. Dies würde bedeuten, dass eine Ausdehnung lediglich auf bestimmte Konstellationen verbundener Geschäfte erfolgen würde, in denen neben den Vertragspartnern weitere Personen auftreten. In einer späteren Entscheidung stellt der Bankrechtssenat jedoch nicht mehr explizit auf die Position des Täuschenden inner- oder außerhalb des verbundenen Geschäfts ab, sondern hält die Beweiserleichterung ohne weiteres für anwendbar.112 Dies ist auch zutreffend, denn eine derartige Differenzierung hätte sich ohnehin wohl kaum begründen lassen und hätte zudem mit der Anwendbarkeit der Beweiserleichterung auf nicht verbundene Geschäfte in Einklang gebracht werden müssen. Während die Formulierung des Bankrechtssenats somit auf den ersten Blick etwas verwirrend ist, ist letztlich festzustellen, dass die Beweiserleichterung nunmehr generell gelten soll. Zu hoffen bleibt, dass der Bankrechtssenat auch den Täuschungsschutz mit derselben Leichtigkeit auf die nicht verbundenen Geschäfte erstreckt, wie dies für die Beweiserleichterung geschah. b) Arglistige Täuschung als einziger Anwendungsfall? Fraglich ist, ob die Beweiserleichterung, wie der Bundesgerichtshof meint, auf den Fall der arglistigen Täuschung beschränkt werden kann. Ohne eine derartige Einschränkung wäre sie immer anzuwenden, wenn ein institutionalisiertes Zusammenwirken und die weiteren Voraussetzungen gegeben sind. Dies hätte letztlich zur Folge, dass die Beweiserleichterung auch bei gänzlichem Fehlen subjektiver Elemente zu bejahen sein könnte. Denn die Tatbestandsmerkmale der Beweiserleichterung, insbesondere das Merkmal der Evidenz, ersetzen die subjektive Kenntnis der Bank durch eine objektivierte Beurteilung.113 Die Beweiserleichterung könnte folglich selbst bei einer unverschuldeten Fehlinformation greifen, wenn diese evident unrichtig im Sinn der Anforderungen der Beweiserleichterungen ist. Die Folge wäre ein neues Institut einer Gesamtverantwortlichkeit der Bank für das Verhalten der Verkäuferseite, welches lediglich am institutionalisierten Zusammenwirken anknüpft. Die Notwendigkeit eines solchen sei hier offengelassen, es entspricht jedenfalls nicht der vom Bankrechtssenat mit der Beweiserleichterung verfolgten Intention. Der Verantwortungsbereich der Bank würde damit jedoch zu weit ausgedehnt. Anknüpfungspunkt für die Prüfung der Beweiserleichterung muss vielmehr eine willentliche Mitteilung an den Verbraucher durch die Verkäufer112 113

BGH NJW 2007, 2989, 2991. Vgl. dazu noch unten bei c) cc) (S. 370 ff.).

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seite sein. Zu befürworten wäre jedoch eine Anwendung bei nur fahrlässiger Fehlinformation. Denn eine Beschränkung auf arglistige Täuschung ließe sich nur dadurch rechtfertigen, dass die Kenntnis der Verkäuferseite quasi die Kenntnis der Bank, vermittelt über das institutionalisierte Zusammenwirken, „ersetzt“. Dies wiederum käme einer Zurechnung nahe, wie sie § 278 BGB zugrunde liegt und vom Bundesgerichtshof gerade abgelehnt wird. Festzuhalten ist zudem, dass das Eingreifen der Beweiserleichterung auch im Fall der sittenwidrigen Überteuerung und bei Festhalten am Erfordernis einer arglistigen Täuschung im Einzelfall durchaus möglich ist. Denn im Gegensatz zur Anfechtung des Darlehensvertrages, bei der nur die Täuschung durch den Vermittler selbst zu einer Anfechtung berechtigt114, reicht für die Beweiserleichterung nach dem XI. Zivilsenat aber auch die Täuschung durch falsche Angaben der Verkäufer, Fondsinitiatoren oder des Prospektes.115 Bei einem Festhalten des Bankrechtssenats am Erfordernis einer arglistigen Täuschung ergeben sich für den Verbraucher insbesondere die schon oben116 dargestellten Beweisprobleme. Dass im Beweis der arglistigen Täuschung eine der schwierigeren Hürden zu sehen ist, zeigen auch erste Urteile, welche die Beweiserleichterung mitunter bereits am Fehlen einer arglistigen Täuschung scheitern lassen.117 c) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale Im Folgenden sind die Tatbestandsmerkmale, die der XI. Zivilrechtssenat für das Eingreifen der Beweiserleichterung aufgestellt hat, im Einzelnen einer eingehenderen Würdigung zu unterziehen. aa) Institutionalisiertes Zusammenwirken Für das Vorliegen des institutionalisierten Zusammenwirkens ist eine ständige Geschäftsbeziehung erforderlich. Hierfür nennt der Bankrechts114

Vgl. oben E. III. 1. (S. 328 ff.). Vgl. BGH BGHZ 168, 1, 22. Dementsprechend stellte BGH BKR 2008, 157, 159 bei der sittenwidrigen Überteuerung fest, es fehle an ausreichendem Vortrag einer arglistigen Täuschung über den Kaufpreises; vgl. auch BGH WM 2007, 200, 202, das die vom Berufungsgericht bejahte Arglist bei Überteuerung als „rechtsfehlerfrei“ bestätigte; so auch Rösler, EWiR 2008, 21, 22. 116 Vgl. B. I. 1. (S. 88 ff.). 117 BGH BGHZ 169, 109, 115; BGH, Az: XI ZR 209/04, n. v., unter II. 1. b) bb) (2); WM 2007, 440, 443 f.; BGH, Az: XI ZR 159/05, n. v., unter II. 3. b) (2). 115

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senat, wie dargelegt118, verschiedene Konstellationen, in denen das institutionalisierte Zusammenwirken zu bejahen oder zu verneinen ist. Seine Auswahl begründet er ebenso wenig wie die Genese des Begriffs des „institutionalisierten Zusammenwirkens“. Fraglich ist deshalb zunächst, ob die Aufzählung abschließend zu verstehen ist. Dies wird aufgrund der sogleich näher darzulegenden Unbestimmtheit der Beispiele wohl zu verneinen sein. Dagegen spricht auch die Diktion des Bankrechtssenats: Er sieht das institutionalisierte Zusammenwirken nur „etwa“ bei deren Vorliegen als gegeben an.119 Eine ständige Geschäftsbeziehung kann somit offenbar auch bei anderer als der beispielhaft genannten Zusammenarbeit zwischen Bank und Verkäuferseite gegeben sein. Unsicherheit besteht hinsichtlich der Beispiele im Einzelnen. Es ist beispielsweise nicht ersichtlich, weshalb eine ständige Geschäftsbeziehung aus der Verwendung von Darlehensformularen durch die Vermittler geschlossen werden können soll. Diese Verwendung muss dabei, will man den Bankrechtssenat beim Wort nehmen, nicht auf einer bewussten Übergabe der Formulare durch einen Bankmitarbeiter an einen Vermittler beruhen. Ausreichend soll es auch sein, wenn sich die Vermittler, aus welcher Quelle auch immer, Darlehensantragsformulare besorgen und diese „– von der Bank unbeanstandet – “120 verwenden. Während dies bereits eine ständige Geschäftsbeziehung darstellen soll, genügt eine von dem Kreditinstitut abgegebene allgemeine Finanzierungszusage dagegen nicht. Soll dagegen tatsächlich die Zusammenarbeit von Bank und Verkäufern das entscheidende Kriterium sein, so kann eine ständige Geschäftsbeziehung in beiden Fällen durchaus gegeben oder aber fern liegend sein. Ausschlaggebend sollte vielmehr sein, welcher Kontakt zwischen Bank und Verkäufern der Überlassung der Formulare oder der Finanzierungszusage zugrunde liegt: hat die Bank sich mit dem Projekt konkret und detailliert auseinandergesetzt, wird aus der Finanzierungszusage die Zusammenarbeit mit der Verkäuferseite ebenso deutlich wie aus der (bewussten) Überlassung von Formularen. Mit einer Finanzierungszusage durch eine Bank kann im Prospekt und im Vermittlungsgespräch zudem effektiver geworben werden als dies die Verwendung von Darlehensformularen zulässt. Schon aus diesem Grund wird das Kreditinstitut eine Finanzierungszusage zögernder abgeben als Darle118

Vgl. oben II. 1. (S. 355 ff.). Vgl. BGH BGHZ 168, 1, 23. 120 So wörtlich BGH BGHZ 168, 1, 23; „unbeanstandet“ impliziert dabei, im Gegensatz zu bspw. „geduldet“, noch nicht einmal zwingend die Kenntnis der Bank von der Verwendung der Formulare. 119

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hensformulare an Vermittler und dies in der Regel wohl erst nach einer zumindest grundlegenden Befassung mit dem Vorhaben tun. Es ergibt sich auch dann nicht notwendig ein Unterschied, wenn man auf die Sicht des Verbrauchers abstellt: Der Vermittler kann mit überlassenen Darlehensformularen ebenso wie mit einer Finanzierungszusage bei dem Verbraucher den Eindruck erwecken, hinter dem geplanten Immobilienprojekt stehe die Zusammenarbeit mit einer Bank, die das Vorhaben überprüft habe. Schließlich ist die Finanzierungszusage auf zukünftige Vertragsabschlüsse gerichtet und hat insofern Ähnlichkeit mit Rahmenverträgen und Vertriebsabsprachen. Denn auch bei diesen besteht die Geschäftsbeziehung im Zeitpunkt der Vereinbarung lediglich in der Vereinbarung späterer Zusammenarbeit. Eine Finanzierungszusage sollte somit für die Beurteilung des institutionalisierten Zusammenwirkens ebenfalls Berücksichtigung finden, während die Verwendung von Darlehensformularen nicht zwingend auf eine Geschäftsbeziehung schließen lassen muss. Die Überlassung von Büroräumen wirft als Zeichen einer ständigen Geschäftsbeziehung die Frage auf, wie dieses „Überlassen“ beschaffen sein muss. Den vom Bankrechtssenat zu diesem Kriterium zitierten Entscheidungen121 lässt sich dazu nichts entnehmen. Die Anmietung von im Eigentum der Bank stehenden Büroräumen durch die Vertriebsfirma wird hierfür wohl nicht genügen, da sich allein aus der Eigentümerschaft der angemieteten Büroräume kein Hinweis auf ein institutionalisiertes Zusammenwirken folgern lässt. Als notwendig müsste man deshalb wohl, ohne dass der Bankrechtssenat dies spezifiziert, erachten, dass Büroräume in den Geschäftsräumen des Kreditinstitutes unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden. Anderenfalls lassen sich aus der Überlassung von Büroräumen keine Schlüsse auf eine etwaige Zusammenarbeit ziehen. Nicht ohne Zweifel ist schließlich die Differenzierung nach der Anzahl der Finanzierungen durch das Kreditinstitut. So soll ein institutionalisiertes Zusammenwirken vorliegen, wenn „wiederholt Finanzierungen“ vermittelt werden, nicht dagegen, wenn dies „von Zeit zu Zeit“ geschieht.122 Ob hier eine zahlenmäßige Grenze gezogen werden kann, ist fraglich. Problematisch ist zudem, ob eine ständige Geschäftsbeziehung dann zu bejahen wäre, wenn zu einer unzureichenden Anzahl von Finanzierungen eine allgemeine Finanzierungszusage der Bank hinzukäme. Mit anderen Worten, ob die ständige Geschäftsbeziehung auch aus dem Vorliegen verschiedener Indizien geschlossen werden kann. 121 BGH BGHZ 91, 9, 12; WM 1978, 459, 460; 1980, 327, 328 f.; 2003, 2232, 2234; BGHZ 159, 294, 301; BKR 2005, 73, 74; ZIP 2005, 67; WM 2005, 295, 297; BGHZ 167, 252. 122 BGH BGHZ 168, 1, 23 einer- und BGH ZIP 2006, 2258, 2262 andererseits.

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Die vom Bankrechtssenat vorgeschlagenen Kriterien sind somit in der bisher konkretisierten Form nicht eindeutig genug und lassen zahlreiche Fragen offen. Dasselbe gilt für die von ihm abgelehnten Merkmale. Letztlich wird man für die Entscheidung über eine ständige Geschäftsbeziehung auf eine Gesamtschau der zwischen Bank und Verkäuferseite bestehenden Berührungspunkte abstellen müssen. Während hierbei mitunter bereits ein einzelnes Kriterium, wie beispielsweise eine konkrete Vertriebsvereinbarung oder einen Rahmenvertrag, aufgrund der Intensität des Kontaktes für diese Feststellung ausreichen dürften, wird in anderen Fällen erst das Zusammentreffen verschiedener Momente zur Bejahung des institutionalisierten Zusammenwirkens führen. Hervorzuheben ist zudem die Ähnlichkeit des Begriffs des institutionalisierten Zusammenwirkens mit dem der wirtschaftlichen Einheit bei den verbundenen Geschäften. Wie oben dargestellt123 ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit neben der Finanzierungsfunktion des Darlehens für die Bejahung eines verbundenen Geschäfts erforderlich. Die in diesem Zusammenhang verwendeten Begrifflichkeiten stimmen mit den vom Bankrechtssenat eingeführten weitgehend überein.124 Die Nähe zeigt sich auch an den Urteilen und Kommentaren, die der XI. Zivilsenat bei den einzelnen beispielhaften Kriterien für das institutionalisierte Zusammenwirken als Beleg zitiert. Bei diesen handelt es sich ausschließlich um solche, in denen das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts bejaht wurde.125 Ebenso sind die zitierten Kommentare ausschließlich Kommentierungen der Verbundvorschriften.126 Diese Zitate führen einerseits zu der Frage, weshalb es der Bankrechtssenat überhaupt für notwendig hält, Nachweise anzuführen, wenn es sich beim institutionalisierten Zusammenwirken doch um ein neu gebildetes Tatbestandsmerkmal handelt. Andererseits ist nicht einleuchtend, weshalb er trotz dieser weitgehenden Anleihen beim verbundenen Geschäft nicht den Schritt wagt, auf ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal zu verzichten. Deutlich einfacher und mehr Rechtssicherheit versprechend wäre es nämlich, den gekünstelt wirkenden Begriff des institutionalisierten Zusammen123

Vgl. ausführlich C. II. 2. (S. 176 ff.). So wird auch dort bspw. auf das Zusammenwirken der Parteien, das Vorliegen eines Rahmenvertrages, die Verwendung von Darlehensformularen oder eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung abgestellt. 125 Es sind dies BGH NJW 1978, 1427, 1428; WM 1980, 327, 329; NJW 1980, 1514, 1515; BGHZ 91, 9, 12; WM 1992, 1355, 1358; 2003, 2232, 2234; BGHZ 159, 294, 301; BKR 2005, 73, 74; ZIP 2005, 67; WM 2005, 295, 297; BGHZ 167, 252. 126 Der Bankrechtssenat beruft sich auf die Kommentierungen von Habersack, Kessal-Wulf und Saenger jeweils zu § 358 BGB, vgl. BGH BGHZ 168, 1, 23. 124

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wirkens aufzugeben und stattdessen das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinn der Verbundvorschriften zu verlangen. Inhaltlich ergäbe sich hieraus keine Änderung. Denn, wie eben gezeigt, ist beim institutionalisierten Zusammenwirken, ebenso wie bei der wirtschaftlichen Einheit, ein Arbeiten mit Indizien für das Bejahen der ständigen Geschäftsverbindung notwendig. Ohne Bedeutung ist im Fall einer solchen Übertragung, ob die Voraussetzungen der verbundenen Geschäfte im Übrigen gegeben sind.127 Entscheidend ist lediglich das tatsächliche Vorliegen der Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Einheit. Dass hierdurch ein Tatbestandsmerkmal einer gesetzlichen Norm für die im Wesentlichen auf Rechtsprechung basierenden Aufklärungspflichten „ausgeliehen“ wird, steht dem nicht entgegen. Vielmehr ist ein solches Vorgehen üblich, findet sich mit dem Abstellen auf eine arglistige Täuschung beispielsweise auch in der hier zu behandelnden Beweiserleichterung. bb) Gleichzeitigkeit der Vertragsangebote Als am unproblematischsten dürfte sich das Erfordernis der Gleichzeitigkeit der Vertragsangebote erweisen. Dass der Vermittler neben der Investition auch die Finanzierung anbietet und dies nicht der Eigeninitiative des Kunden überlässt, entspricht dem üblichen Vorgehen beim Vertrieb der Immobilieninvestitionen. Fraglich ist allenfalls, ob der Bankrechtssenat zudem fordert, dass sich das Kreditinstitut, dessen Formulare verwendet werden, vorher dem Verkäufer oder dem Initiator gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hat.128 In späteren Urteilen, die ein Eingreifen der Beweiserleichterung bejahen, wird das Bestehen einer solchen Zusage meist, jedoch nicht immer erwähnt.129 Wäre die Finanzierungszusage tatsächlich zwingend erforderlich, erhielte sie, konträr zu der ihr vom Bankrechtssenat im Rahmen des institutionalisierten Zusammenwirkens beigemessenen Bedeutung, einen entscheidenden Charakter für die Beweiserleichterung. Eine solche Berücksichtigung wäre zum einen inkonsequent, ist das Ausmaß der Zusammenarbeit von Bank und Verkäuferseite doch schon beim Merkmal des institutionalisierten Zusammenwirkens abschließend untersucht 127 Insbesondere sind § 3 II Nr. 2 VerbrKrG und § 358 III 3 BGB nicht zu berücksichtigen. 128 So BGH BGHZ 168, 1, 24, im konkreten Fall war eine „konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft“ der Bank gegeben, vgl. S. 25; hinsichtlich dieser zuvor erklärten Finanzierungsbereitschaft bedurfte es weiterer Feststellungen des Berufungsgerichts, vgl. S. 27. 129 Vgl. BGH WM 2007, 114, 116; NZM 2007, 540, 544; BKR 2007, 325, 328; Feststellungen des Berufungsgerichtes werden hier jeweils nicht mehr verlangt; ohne Verweis auf die Zusage BGH BKR 2007, 152, 155.

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worden. Es könnte sich auf diese Weise das nach oben Gesagtem paradoxe Resultat ergeben, dass der Verbraucher zwar die Finanzierungszusage der Bank beweisen kann, hiermit allein jedoch nach dem XI. Zivilsenat nicht über das Erfordernis des institutionalisierten Zusammenwirkens hinwegkommt. Zum anderen sagt das Vorliegen einer Finanzierungszusage nichts darüber aus, ob der Darlehensvertrag auf Eigeninitiative des Verbrauchers oder aufgrund des unmittelbaren Vorlegens eines Formulars durch den Vermittler zustande kam. cc) Evidenz der Unrichtigkeit der Angaben Schließlich ist fraglich, wann die Angaben, die dem Verbraucher gegenüber gemacht wurden, so evident und objektiv grob falsch sind, dass die Bank sich der Kenntnis dieser Unrichtigkeit geradezu verschlossen hat. Mehr als diese dehnbare Umschreibung gibt der Bankrechtssenat nicht an die Hand. In den bisher bejahten Fällen begnügte er sich damit, die prozentuale Diskrepanz zwischen angegebener und tatsächlich erzielter Miete zu benennen, um sodann festzustellen, dass angesichts dessen die Angaben evident unrichtig seien.130 Oder aber gar nur mit dem Befund, die Täuschung sei objektiv evident gewesen.131 Allgemeingültige Maßstäbe lassen sich daraus nicht erkennen. Man wird insbesondere nicht davon ausgehen können, dass die Evidenz ab einer bestimmten Prozentzahl vorgetäuschter Mieterträge immer zu bejahen ist. Vielmehr ist zu vermuten, dass das Merkmal im Wesentlichen im Einzelfall ausgefüllt wird und es dabei einer Wertung der Gesamtumstände bedarf. Diese sind aus objektiver Sicht zu würdigen. Dann kann es freilich nicht darauf ankommen, welche Kenntnisse die Bank hatte oder hätte haben können.132 Vielmehr ist darauf abzustellen, ob ein objektiver Dritter die arglistige Täuschung nur dann nicht erkannt hätte, wenn er vor ihr quasi die Augen verschlossen hätte. Fraglich ist jedoch, welche Kenntnis des Sachverhalts man hierfür bei dem Dritten voraussetzen darf. Dies ist von entscheidender Bedeutung, denn je nach dem Umfang des Wissens, mit dem die Angaben verglichen werden können, kann die Täuschung 130

BGH BGHZ 168, 1, 25: „. . . angesichts einer gegenüber dem erzielten Mieterlös um 46% überhöhten Kalkulation . . .“; ebenso BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v., unter II. 4. b) cc): „64%“; BGH, Az: XI ZR 92/04, n. v., unter II. 4. b) cc): „60%“; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter II. 4. b) cc): „64%“; NZM 2007, 540, 544: „fast 40%“; ZIP 2008, 210, 216: „50%“. 131 BGH WM 2007, 114, 115 hinsichtlich Wert und baulichen Zustands der Wohnung; BGH BKR 2007, 325, 329 hinsichtlich überhöhter Sanierungskosten. 132 So aber tendenziell BGH WM 2007, 114, 115, der die Evidenz des abweichenden baulichen Zustandes bejaht, „zumal vor der Kreditvergabe eine Ortsbesichtigung durch Mitarbeiter der Beklagten stattgefunden haben soll“.

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evident sein oder nicht. So ist für den Verbraucher der angegebene zukünftige Mietertrag nicht evident grob falsch, da er die realistisch erzielbare Miete im Zweifel nicht kennt. Für den Initiator dagegen, der das Projekt von Beginn an kennt, ist diese Abweichung offensichtlich. Ersichtlich kann weder das eine noch das andere Extrem gelten. Sinnvollerweise ist auf das Wissen abzustellen, das ein außerhalb des Projektes stehender Interessent über das Immobilienvorhaben in Erfahrung bringen kann. Dieser wird sich Kenntnisse über die erzielbare Miete ebenso verschaffen können wie über den Renovierungszustand. Auch über den Wert des Grundstücks oder der zu verkaufenden Wohnung und den zu betreibenden Aufwand für die Sanierung kann er sich, zumindest bis zur Kenntnis einer ungefähren Größe, informieren. Diese Grundlage kann sodann mit den Angaben der Vermittler und im Prospekt verglichen werden. Klafft zwischen diesen Daten eine nicht zu erklärende und unüberbrückbare Kluft, so ist die Unrichtigkeit so grob und evident, dass die Bank sich der arglistigen Täuschung geradezu hätte verschließen müssen. Anders sind dagegen Differenzen zu beurteilen, die erst bei detaillierter Kenntnis der Abläufe innerhalb des Projektes feststellbar sind. Diese kann ein außerhalb stehender Dritter nicht ohne weiteres in Erfahrung bringen. Deshalb werden Umstände wie die mangelnde finanzielle Ausstattung der Mietgarantin, Innenprovisionen oder Verflechtungen zwischen den Beteiligten kaum in evidenten Unrichtigkeiten resultieren. Dem Kriterium kommt somit die Funktion zu, die subjektive Komponente der Fallgruppe konkreter Wissensvorsprung zu verobjektivieren. Die positive Kenntnis der Bank von der Täuschung wird durch die auf objektiver Grundlage basierende Feststellung ersetzt, dass die Bank die Täuschung hätte erkennen müssen. Trotz dieser eigentlich entscheidenden Bedeutung für die Beweiserleichterung wird dem Merkmal bislang wenig Beachtung geschenkt. So hat der Bankrechtssenat dem Verbraucher die Beweiserleichterung bisher noch nicht aus Gründen fehlender Offensichtlichkeit verwehrt, deren Vorliegen vielmehr beinahe „nebenbei“ festgestellt. Abzuwarten bleibt, ob sich das Erfordernis der Evidenz der Unrichtigkeit überhaupt zu einem eigenständigen Tatbestandsmerkmal für die Beweiserleichterung entwickelt. d) Rechtsfolge Gelingt es dem Verbraucher, das Vorliegen dieser Anknüpfungstatsachen zu beweisen, spricht für die Kenntnis der Bank von der Täuschung eine widerlegliche Vermutung.

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Fraglich ist, welche Wirkung diese Vermutung hat und demzufolge auch, auf welche Weise die Bank die Vermutung widerlegen kann. Um dies zu untersuchen, ist die vom Bankrechtssenat gewährte widerlegliche Vermutung in die beweisrechtliche Systematik einzuordnen. Von dem im Beweisrecht geltenden Grundsatz, dass jeder die ihm günstigen Voraussetzungen zu beweisen hat, existieren verschiedene Abweichungen. Zum einen bestehen gesetzliche Vermutungen.133 Diese verändern die Beweislast als solche, sodass gemäß § 292 ZPO nur bei Beweis des Gegenteils das Nichtvorliegen der gesetzlich vermuteten Tatsache festgestellt werden kann.134 Neben diesen hat die Rechtsprechung verschiedene Beweiserleichterungen eingeführt, die zwar die Beweislastverteilung nicht ändern, dem Beweispflichtigen die Führung des Beweises jedoch erleichtern. Zu nennen sind hier beispielsweise der Anscheinsbeweis und der Indizienbeweis.135 Während ersterer bei Vorliegen eines typischen Geschehensablaufs aufgrund eines qualifizierten Erfahrungssatzes den Schluss auf das Vorliegen einer zu beweisenden Tatsache zulässt, erlaubt der Indizienbeweis die Beweisführung für ein unmittelbares Tatbestandsmerkmal dadurch, dass eine tatbestandsfremde, mittelbare Hilfstatsache bewiesen wird.136 Daneben kommen in der Rechtsprechung so genannte „tatsächliche Vermutungen“137 zur Anwendung. So bestehen Vermutungen unter anderem für die Richtigkeit und Vollständigkeit einer Privaturkunde138, für das Vorliegen des Fremdgeschäftsführungswillens bei einer berechtigten Geschäftsführung 133

So beispielsweise §§ 891 I, 938, 1006, 1117 III, 1362 II BGB. Baumgärtel, FS Schwab, S. 43, 44; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 111 Rn. 33; Zöller-Greger § 292 Rn. 2. 135 Vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Mai 1951 – Az: IV ZR 69/50, BGHZ 2, 82, 85; Urteil vom 6. April 1982 – Az: VI ZR 152/80, NJW 1982, 1595, 1596; Urteil vom 2. Juni 2005 – Az: III ZR 358/04, NJW 2005, 2454, 2555; sowie BGH BGHZ 53, 245, 260; Urteil vom 18. Januar 1983 – Az: VI ZB 18/82, VersR 1983, 375; Urteil vom 30. April 1992 – Az: VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489; Urteil vom 27. Januar 1994 – Az: I ZR 326/91, NJW 1994, 2289, 2291. 136 Im Einzelnen ausführlich Baumgärtel, Beweislastpraxis, Teil 2 B. III. 2. Rn. 227 ff., 3. Rn. 272 ff. 137 Sog. „praesumtiones facti“, vgl. Müko-Prütting, ZPO, § 292 Rn. 26; Stein/Jonas – Leipold § 292 Rn. 6. 138 BGH, Urteil vom 23. Februar 1956 – Az: II ZR 207/54, BGHZ 20, 109; Urteil vom 11. November 1977 – Az: V ZR 105/75, MDR 1978, 567; Urteil vom 19. März 1980 – Az: VIII ZR 183/79, NJW 1980, 1680, 1681; Urteil vom 11. Mai 1989 – Az: III ZR 2/88, NJW-RR 1989, 1323, 1324; Urteil vom 5. Februar 1999 – Az: V ZR 353/97, NJW 1999, 1702, 1703; Urteil vom 5. Juli 2002 – Az: V ZR 143/01, MDR 2002, 1361; Urteil vom 19. Februar 2004 – Az: III ZR 147/03, MDR 2004, 678, 679; dazu ausführlich Elzer, JR 2006, 447 ff. m. w. N. 134

II. Sonderfall „Institutionalisiertes Zusammenwirken“

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ohne Auftrag139, für die Wiederholungsgefahr bei Wettbewerbsverstößen140, für das aufklärungsrichtige Verhalten des Aufklärungsgläubigers141 oder für die Fortdauer des Übereignungswillens bei § 929 S. 1 BGB.142 Die Literatur beurteilt sie dogmatisch unterschiedlich. Teilweise werden sie generell als Anscheinsbeweis verstanden, andere wollen die Vermutungen einzeln dem Anscheins- oder dem Indizienbeweis zuordnen.143 Einigkeit besteht lediglich darin, dass die tatsächlichen Vermutungen dem Bereich der Beweiswürdigung zuzuordnen sind, sie demnach nicht die Beweislast als solche ändern.144 Denn diese Befugnis stehe allein dem Gesetzgeber 139 BGH, Urteil vom 20. Juni 1963 – Az: VII ZR 263/61, BGHZ 40, 28, 31; Urteil vom 24. Oktober 1974 – Az: VII ZR 223/72, BGHZ 63, 167, 169; Urteil vom 18. September 1986 – Az: III ZR 227/84, BGHZ 98, 235, 240; Urteil vom 8. März 1990 – Az: III ZR 81/88, BGHZ 110, 313, 314; Urteil vom 26. November 1998 – Az: III ZR 223/97, NJW 1999, 858, 860; Urteil vom 23. September 1999 – Az: III ZR 322/98, WM 1999, 2411, 2412; Urteil vom 21. Oktober 1999 – Az: III ZR 319/98, BGHZ 143, 9, 14; vgl. AnwK-Schwab § 677 Rn. 48; Baumgärtel-Laumen § 677 Rn. 2 m. w. N. 140 BGH, Urteil vom 25. Mai 1965 – Az: VI ZR 19/64, GRUR 1966, 157, 159; BGH Urteil vom 9. November 1971 – Az: VI ZR 57/70, GRUR 1972, 435, 437; Urteil vom 8. Februar 1980 – Az: I ZR 22/78, NJW 1980, 1793, 1794; Urteil vom 27. Mai 1986 – Az: VI ZR 169/85, NJW 1986, 2503, 2505; Urteil vom 8. Februar 1994 – Az: VI ZR 286/93, NJW 1994, 1281, 1283; vgl. auch Hirtz, MDR 1988, 182 ff. m. w. N. 141 BGH, Urteil vom 10. November 1970 – Az: VI ZR 83/69, NJW 1971, 241, 242; Urteil vom 5. Juli 1973 – Az: VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118; Urteil vom 8. Juni 1978 – Az: III ZR 136/76, BGHZ 72, 92, 106; Urteil vom 28. November 1983 – Az: II ZR 72/83, WM 1984, 221, 222; Urteil vom 30. Oktober 1987 – Az: V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350; Urteil vom 28. März 1990 – Az: VIII ZR 169/89, BGHZ 111, 75, 81; 124, 151, 159 f.; Urteil vom 8. Februar 1994 – Az: XI ZR 74/93, WM 1994, 492, 493; NJW-RR 1997, 144, 145; Urteil vom 7. Mai 2002 – Az: XI ZR 197/01, JZ 2003, 97, 99; vgl. dazu schon oben E. III. 2. c) (S. 338 ff.) sowie unten IV. 2. (S. 391 ff.). 142 BGH, Urteil vom 27. September 1960 – Az: VIII ZR 230/59, WM 1960, 1223, 1227; Urteil vom 24. November 1965 – Az: VIII ZR 222/63, WM 1965, 1248, 1249; Urteil vom 1. Dezember 1976 – Az: VIII ZR 127/75, DB 1977, 675; Urteil vom 14. November 1977 – Az: VIII ZR 66/76, NJW 1978, 696, 697; Urteil vom 9. Januar 1992 – Az: IX ZR 277/90, NJW 1992, 1162, 1163; Müko-Quack, BGB, § 929 Rn. 64 m. w. N. 143 Für Anscheinsbeweis bspw. Elzer, JR 2006, 477; Stein/Jonas – Leipold § 292 Rn. 6; wohl auch Zöller-Greger Vor § 284 Rn. 33; für Anscheinsbeweis im Fall des § 929 BGB Bamberger/Roth-Kindl § 929 Rn. 18; für differenzierte Beurteilung Baumgärtel, FS Schwab, S. 43, 48 f.; ders., Beweislastpraxis, Teil 2 B. II 1. Rn. 376; Müko-Prütting, ZPO, § 292 Rn. 26. 144 Baumgärtel, Beweislastpraxis, Teil 2 B. II 1. Rn. 366; Elzer, JR 2006, 447; Müko-Prütting, ZPO, § 292 Rn. 26; Musielak – Huber § 292 Rn. 1; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 111 Rn. 37; Schellhammer, Zivilprozess, Rn. 404; Stein/Jonas – Leipold § 292 Rn. 6; Zöller-Greger Vor § 284 Rn. 33; an-

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zu. Wegen seiner Nähe zu § 292 ZPO sei deshalb auch der Begriff der „tatsächlichen Vermutung“ zumindest irreführend.145 Die Rechtsprechung hat sich zur dogmatischen Klassifizierung bislang nicht ausdrücklich geäußert. Lediglich aus den Anforderungen, die zur Widerlegung der Vermutung jeweils erforderlich sind, lässt sich ein Rückschluss ziehen. Teilweise wird dabei, beispielsweise für die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Privaturkunde oder die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens, vom Gegner der „volle Beweis des Gegenteils“ verlangt.146 Damit wird die tatsächliche Vermutung faktisch als Beweislastumkehr verstanden.147 Die Vermutung der Wiederholungsgefahr im Wettbewerbsrecht kann der andere Teil dagegen „im Einzelfall durch Darlegung besonderer Umstände“ widerlegen.148 Ebenso ist eine „Widerlegung“ der Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens149 und des Fortbestehens des Übereignungswillens möglich.150 Die Anforderungen hierfür werden zwar nicht genau spezifiziert; inhaltlich besteht jedoch eine gewisse Ähnlichkeit zum Anscheinsbeweis.151 Jedenfalls verlangt die Rechtsprechung vom Gegner der durch die Vermutung begünstigten Partei nicht den Beweis des Nichtvorliegens der vermuteten Tatsache. ders noch Bruns, Zivilprozessrecht, S. 255; Hirtz, MDR 1988, 182, 186 für Analogie zu § 292 ZPO. 145 Elzer, JR 2006, 447; Müko-Prütting, ZPO, § 292 Rn. 26; Zöller-Greger Vor § 284 Rn. 33 146 So für die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit einer Privaturkunde BGH MDR 1978, 567; NJW 1980, 1680, 1681; NJW-RR 1989, 1323, 1324; NJW 1999, 1702, 1703; MDR 2002, 1361; 2004, 678, 679; für die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens BGH BGHZ 61, 118; 72, 92, 106; WM 1984, 221, 222; NJW-RR 1988, 348, 350; BGHZ 111, 75, 81; NJW-RR 1997, 144, 145; BGHZ 124, 151, 159 f.; JZ 2003, 97, 99; ausdrücklich und in Abgrenzung zur als Anscheinsbeweis eingeordneten Vermutung bei anwaltlicher oder steuerberaterlicher Beratung BGH, Urteil vom 30. September 1993 – Az: IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311, 314 f. m. w. N. 147 Hiergegen ausführlich Baumgärtel, Beweislastpraxis, Teil 2 B. II. 1. Rn. 355 ff.; ders., FS Karl-Heinz Schwab, S. 43, 45 ff.; sowie Elzer, JR 2006, 477; für Einordnung als Anscheinsbeweis zudem Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 114 Rn. 31, welche jedoch die in Fn. 146 aufgezeigte Differenzierung des BGH zwischen anwaltlicher und steuerberaterlicher einerseits und sonstiger Aufklärung andererseits unterschlagen. 148 Vgl. nur BGH GRUR 1966, 157, 159; 1972, 435, 437; NJW 1980, 1793, 1794; 1994, 1281, 1283. 149 Vgl. BGH BGHZ 40, 28, 31; 98, 235, 240; WM 1999, 2411, 2412; BGHZ 143, 9, 14; zudem AnwK-Schwab § 677 Rn. 50 m. w. N. 150 BGH WM 1960, 1223, 1227; 1965, 1248, 1249; NJW 1978, 696, 697; 1992, 1162. 151 So spricht auch BGH BGHZ 40, 28, 31 ausdrücklich davon, dass der „Gegenbeweis zu führen“ sei.

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Somit lassen sich die tatsächlichen Vermutungen in ihrer Wirkung in zwei Gruppen aufteilen. In der einen führt die Vermutung zu einer Umkehr der Beweislast; in der anderen ist die Vermutung bereits dadurch zu widerlegen, dass die Gegenpartei einen Gegenbeweis führt, mithin erreicht, dass das Gericht von der vermuteten Tatsache nicht mehr überzeugt ist. Eine erfolgreiche positive Beweisführung, dass das Tatbestandsmerkmal nicht vorliegt, obliegt ihr nicht. Bei der vom Bankrechtssenat eingeführten widerlegbaren Vermutung des Wissens der Bank handelt es sich augenscheinlich um eine derartige „tatsächliche Vermutung“.152 Dies zeigt sich an der Wortwahl, welche der bei dieser üblicherweise gebrauchten entspricht. Ob der Bank durch die Vermutung allerdings die Beweislast für das Nichtwissen auferlegt wird oder ob sie sich auch ohne den kaum zu führenden Beweis des Gegenteils entlasten kann, macht der XI. Zivilsenat dabei jedoch nicht deutlich. Deshalb muss versucht werden, anhand der sonstigen Ausführungen des Bankrechtssenats einen Schluss zu ziehen. Als Anzeichen dafür, dass die Beweislast nicht auf die Bank übergewälzt werden soll, ist zunächst die Charakterisierung der Vermutung als „widerlegbar“ anzuführen. Da jedoch auch im Bereich derjenigen tatsächlichen Vermutungen, die nach der Rechtsprechung zu einer Beweislastumkehr führen153, ebenso wie im Anwendungsbereich des § 292 ZPO154 von einer Widerlegung der Vermutung gesprochen wird, kommt diesem Anzeichen geringe Aussagekraft zu. Soweit der Bankrechtssenat sich in folgenden Urteilen, welche das Vorliegen der Beweiserleichterung nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt bejahen, zu den Anforderungen für die Bank äußert, bleiben diese ebenfalls uneindeutig. So stellt er fest, das Berufungsgericht müsse ergänzende Feststellungen treffen „dazu, ob die Beklagte die vermutete Kenntnis von den vorsätzlich überhöhten Mietausschüttungen widerlegen kann“155, der Bank müsse „Gelegenheit gegeben werden, die Ver152 So nunmehr auch BGH WM 2007, 114, 115: „. . . modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank . . .“. 153 Vgl. bspw. BGH WM 1994, 492, 493; BGHZ 124, 151, 159 f.; MDR 2002, 1361; Bamberger/Roth-Unberath § 280 Rn. 93; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 118 Rn. 29. 154 Vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Februar 1984 – Az: V ZR 177/82, NJW 1984, 2157; Urteil vom 29. März 1996 – Az: V ZR 326/94, BGHZ 132, 245, 253 zu § 891 BGB; Urteil vom 25. Januar 1984 – Az: VIII ZR 270/82, NJW 1984, 1456, 1457; Urteil vom 11. Mai 1989 – Az: IX ZR 6/88, NJW-RR 1989, 1453 zu § 1006 BGB; Urteil vom 9. Januar 1992 – Az: IX ZR 277/90, NJW 1992, 1162, 1163; Urteil vom 14. Januar 1993 – Az: IX ZR 238/91, MDR 1993, 1239, 1242 zu § 1362 BGB. 155 BGH NZM 2007, 540, 544.

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mutung zu widerlegen“156 oder sie müsse „widerlegen, dass sie von der objektiv evidenten Täuschung der Kläger durch den Fondsprospekt Kenntnis hatte“.157 Was für dieses Widerlegen notwendig ist, wird auch hier nicht klargestellt. Ein Rückschluss lässt sich nur aus dem letztgenannten Urteil ziehen. Dort war, wie bereits oben dargestellt158, im Prospekt über die Höhe der Sanierungskosten und die dingliche Belastung des Grundstücks zugunsten des ursprünglichen Verkäufers getäuscht worden. Der XI. Zivilsenat gibt dem Berufungsgericht für die Neuverhandlung an die Hand, die Bank könne die vermutete Kenntnis widerlegen, indem sie darlege und beweise, von dem Grundstückskaufvertrag, aus dem sich die Unrichtigkeit der Prospektangaben ergebe, bei Abschluss des Darlehensvertrages keine Kenntnis gehabt zu haben.159 Damit wird der Bank zwar nicht ausdrücklich die Beweislast für ihre Nichtkenntnis auferlegt. Eine Aussage wird nur für eine Einzeltatsache, einen Anknüpfungspunkt, getroffen. Es genügt danach nicht, wie es bei den tatsächlichen Vermutungen ohne Beweislastumkehr sonst ausreichend ist, dass das Kreditinstitut einen Sachverhalt vorträgt, nach welchem die Kenntnis hinsichtlich der arglistigen Täuschung zu verneinen wäre. Ausreichend ist somit nicht, dass die Bank bei dem Gericht Unsicherheit hinsichtlich ihrer zunächst vermuteten Kenntnis hervorruft. Muss die Bank jedoch für die einzelnen Tatsachen der von ihr vorgetragene Sachverhaltsalternative Beweis anbieten und führen, trifft sie die Beweislast für ihre Nichtkenntnis. Dies wird durch die Überlegung bestätigt, für welche Tatsachen den Verbraucher die Beweislast träfe, wenn die von Bankrechtssenat eingeführte Vermutung nicht existierte: dieser könnte die Wissen der Bank über die arglistige Täuschung durch den Nachweis ihrer Kenntnis von den Aussagen des Prospektes über die Sanierungskosten und die Belastungsfreiheit des Gebäudes sowie ihrer Kenntnis von dem zugrunde liegenden Kaufvertrag beweisen. Muss die Bank nun nachweisen, dass sie diese Kenntnisse nicht hatte, liegt die Beweislast hinsichtlich des nicht bestehenden Wissens über die arglistige Täuschung bei ihr. Dass somit mit der Vermutung die Beweislast auf die Bank übertragen wird, ist aus Verbraucherschutzgesichtspunkten, die der Bankrechtssenat als Beweggrund für die Einführung der Vermutung nennt, zu begrüßen. Anders 156

BGH, Az: XI ZR 112/05, n. v., unter II. 3. b) bb) (2) (c). BGH BKR 2007, 325, 329. 158 Vgl. Fn. 56. 159 BGH BKR 2007, 325, 329; ähnlich BGH ZIP 2008, 1268, 1271 hinsichtlich der Unkenntnis von unrichtigen Angaben der zu erwartenden Mietpoolausschüttungen und eines erheblichen Leerstandes. 157

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als durch diese Beweislastumkehr wäre die beabsichtigte „Effektivierung des Verbraucherschutzes“160 nicht zu erreichen. e) Zusammenfassung Die widerlegliche Vermutung der Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung des Verbrauchers durch die Verkäufer, Initiatoren und Vermittler im Falle eines institutionalisierten Zusammenwirkens wirft zahlreiche Fragen zu den Tatbestandsmerkmalen und der Rechtsfolge auf, ist jedoch insgesamt zu begrüßen. Im Gegensatz zur Zurechnung der Aussagen des Vermittlers und der damit zusammenhängenden Anfechtbarkeit des Darlehensvertrages wendet der Bankrechtssenat die Vermutung nach anfänglicher Beschränkung nun zu Recht auch bei verbundenen Geschäften an. Anwendungsgebiet der Vermutung ist die Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs der Bank. Hier greift sie für den Fall einer arglistigen Täuschung. Eine Vermutung der Kenntnis der Bank von anderen speziellen Risiken des finanzierten Vorhabens nimmt der Bankrechtssenat nicht an. Anderslautende Passagen in einem Urteil hinsichtlich einer sittenwidrigen Kaufpreisvereinbarung beruhen auf der Besonderheit dieses konkreten Falles. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale der widerleglichen Vermutung sind zu ungenau und bedürfen einer weiteren Präzisierung. Dies gilt insbesondere für das zentrale Kriterium des institutionalisierten Zusammenwirkens. Aufgrund der inhaltlichen Nähe dieses Merkmals zum Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Einheit bei verbundenen Geschäften ist zudem zu fragen, weshalb der XI. Zivilsenat die Einführung eines neuen Tatbestandsmerkmales der Übernahme der zu den Verbundgeschäften gefundenen Ergebnisse vorzieht. Eine solche Übertragung würde die Unklarheiten über das Eingreifen der Vermutung beseitigen und dadurch zugunsten aller Beteiligten zu mehr Rechtssicherheit führen. Hinsichtlich der Gleichzeitigkeit der Vertragsangebote stellt sich die richtigerweise zu verneinende Frage, ob es hierfür zudem einer Finanzierungszusage durch die Bank bedarf. Schließlich ist auch das Merkmal der objektiv groben und evidenten Unrichtigkeit der Angaben konkretisierungsbedürftig. Hinsichtlich des Maßstabes, an denen die Angaben der Verkäufer, Initiatoren und Vermittler zu messen sind, ist auf die Erkenntnisse abzustellen, die ein objektiver, außerhalb des Projektes stehender Dritter über das Immobilienvorhaben in Erfahrung bringen kann. Die widerlegliche Vermutung führt zu einer Verschiebung der Beweislast. Es handelt sich bei ihr um eine der so genannten „tatsächlichen Vermutun160

Vgl. BGH BGHZ 168, 1, 22.

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gen“, die von der Rechtsprechung geprägt werden. Aus den Äußerungen des Bankrechtssenats in späteren Verfahren, in denen die Vermutung zur Anwendung kam, lässt sich der Rückschluss ziehen, dass er der Bank die Beweislast hinsichtlich ihrer Nichtkenntnis von der arglistigen Täuschung auferlegt. Insgesamt ist die Beweiserleichterung zu befürworten. Sie wird jedoch insbesondere wegen der hohen Anforderungen keine wesentlichen Änderungen zugunsten der Verbraucher bewirken. Denn diese müssen neben der als solche bereits mit hohen Anforderungen verbundenen arglistigen Täuschung zudem die weiteren Merkmale für die Vermutung darlegen und beweisen.

III. Berücksichtigung der Sondersituation in Form einer Aufklärungspflicht der Bank Ist der Ansatz einer Beweiserleichterung zugunsten des Verbrauchers für diesen somit nur bedingt erfolgversprechend und tatbestandlich insgesamt präzisierungsbedürftig161, so fragt sich zudem, ob der Bankrechtssenat damit den Charakteristika des hier untersuchten ab Beginn der 90er Jahre auftretenden Modells der finanzierten Immobiliengeschäfte ausreichend Rechnung trägt. Dies soll im Folgenden untersucht werden, wobei zunächst die besondere Struktur der finanzierten Immobilienanlagegeschäfte der 90er Jahre im Vergleich zu früheren derartigen Modellen herausgearbeitet wird. Aus dieser Struktur ergeben sich Auswirkungen auch für das Darlehensgeschäft. Deshalb können sich aus ihr Konsequenzen für den Pflichtenkatalog der Bank im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag ergeben. 1. Strukturelle Besonderheit der behandelten finanzierten Immobilienanlagegeschäfte Die Fallgruppenbildung der Rechtsprechung hinsichtlich der Aufklärungspflichten der Bank bei der Finanzierung steuersparender Immobiliengeschäfte basierte, wie bereits erwähnt, auf der Beurteilung, dass es sich bei den Anlegern zumeist um wohlhabende Personen handelte, welche die Investition allein zu Steuersparzwecken tätigten.162 Die Fremdfinanzierung der Investition erfolgte demgemäß zur Erreichung steuerlicher Vorteile, nicht dagegen aufgrund fehlender eigener wirtschaftlicher Potenz.163 Diese 161

Vgl. ausführlich unter 3. (S. 384 ff.). Vgl. dazu schon unter I. 1. (S. 348 ff.) sowie oben unter E. II. 1. (S. 279 ff.). Zu den steuerlichen Einzelheiten vgl. A. I. 3. (S. 43 ff.). 163 So ausdrücklich BGH NJW 1981, 389, 390: „Durch die Aufnahme eines Darlehens bei der Kl. sollte der steuerliche Verlustanteil der Erwerbsinteressenten er162

III. Berücksichtigung der Sondersituation

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Steuervorteile bildeten neben den tatsächlichen, direkten Erträgen der Investition einen Hauptbestandteil der Gesamtkonzeption. Dies hatte seinen Grund zum einen darin, dass es zu diesem Zeitpunkt noch bedeutendere steuerliche Berücksichtigungsmöglichkeiten gab, die erst im Laufe der folgenden Jahre eingeschränkt wurden.164 Steuerlich rechnen konnten sich die Modelle aber überhaupt nur deshalb, weil bei den geworbenen Anlegerkreisen nennenswertes Steuersparpotential bestand. Die Anleger wurden aufgrund dieser Ausrichtung der Investition als geschäftlich erfahren eingestuft, zumindest jedoch, so nahm die Rechtsprechung an, hätten sie sich der Hilfe von Fachleuten bedienen können, um die Risiken zutreffend zu beurteilen.165 Unausgesprochen aber doch wahrscheinlicher Beweggrund für diese Rechtsprechung war zudem, dass die beteiligten Kreise den Verlust finanziell durchweg verkraften konnten.166 Die in der quasi „zweiten Welle“ der Vermittlung finanzierter Immobilienprojekte seit Anfang der 90er Jahre geworbenen Anleger entstammen dagegen Schichten mittleren und geringeren Einkommens, die oftmals noch nicht einmal das Kapital haben, um eine Eigentumswohnung zur eigenen Nutzung zu erwerben.167 Bei ihnen besteht aus diesem Grund, meist entgegen den im Vermittlungsgespräch von den Vermittlern gemachten Versprechungen168, ohnehin kein erwähnenswertes Steuersparpotential. Auch sind die Steuersparmöglichkeiten schon von Gesetzes wegen aufgrund entsprechender gesetzlicher Neuerungen insgesamt geringer. Hinzu kommt, höht werden.“; ebenso BGH WM 1985, 221, 233: „. . . weil die Fremdfinanzierung der vollen Ausschöpfung der steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten dienen sollte.“; BGH WM 1986, 1562, 1563: „. . . die Erzielung steuerlicher Vorteile, vor allem im Falle der Fremdfinanzierung.“; vgl. auch Edelmann, BKR 2002, 801, 803; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 337; Lenenbach, WM 2004, 501; Wallner, BKR 2003, 92, 95; Westermann, ZIP 2002, 189, 199. 164 Zur den einzelnen Phasen der steuerlichen Entwicklung schon oben unter A. I. 3. b) (S. 51 ff.), ausführlich auch Wagner, BB 2000, Beilage 11, 9 ff. 165 BGH NJW 1981, 389, 391; WM 1983, 652, 653; BGHZ 93, 264, 268; WM 1985, 993, 994; 1986, 1561, 1562; BGHZ 102, 60, 67; WM 1987, 1546, 1547; 1992, 1310, 1311. 166 Derleder, ZfIR 2003, 177, 178; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 937; ders./Rieger, ZIP 1999, 465, 466; Gummert, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II, § 61 Rn. 3 ff.; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 334; Wagner, BB 2000, Beilage 11, 9, 11 f. 167 Ahr, VuR 2000, 263; Deutsch, NJW 2003, 2881, 2882; Derleder, VuR 2000, 155; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 466; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 334; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165; Strohn, WM 2005, 1441; dazu bereits oben unter A. I. 2. (S. 39 ff.). 168 Teilweise basieren solche Berechnungen auf prophezeiten Einkommenssteigerungen durch die Vermittler, die jeglicher Grundlage entbehren, vgl. nur Frisch, VuR 1999, 432, 439; Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 923; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 432; Gallandi, WM 2000, 279, 280; Westermann, Bankrecht 2002, 237, 240.

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dass die Verbraucher die Investition aus eigener Kraft nicht realisieren könnten. Die Beteiligung muss deshalb schon aus diesem Grunde zwingend fremdfinanziert werden, in den meisten Fällen sogar vollständig.169 Dementsprechend wirkt sich ein Scheitern des Projektes für die Anleger verheerend aus, da sie dies finanziell kaum kompensieren können. Die Steuerersparnisse spielen dabei wegen ihres geringen Umfangs für die Befähigung zur Rückzahlung des Kredits lediglich eine untergeordnete Rolle. Entscheidend kommt es vielmehr auf die von den Vermittlern versprochene Ertragsfähigkeit der Immobilie an. Vergleicht man beide Gruppen anhand dieser Umstände, so zeigt sich, dass sie lediglich darin Berührungspunkte haben, dass sie jeweils aufgrund arglistiger Täuschung zu Investitionen mit Fremdmitteln in Immobilienprojekte verleitet wurden. Deutlich wird zudem, dass die angekündigte Rentabilität des Immobilienprojektes für die zweite Gruppe von größerer Wesentlichkeit ist als für die erste. Die weitere Besonderheit der finanzierten Immobilienanlagegeschäfte stellt der wirtschaftliche Zusammenhang, die zwischen den Verträgen bestehende Interdependenz dar. Üblicherweise erfolgt eine Kreditaufnahme durch einen Verbraucher zur Finanzierung eines Geschäftes, welches keine Auswirkung auf die Finanzierung hat, sondern zu Konsumzwecken erfolgt. Die Ausrichtung des finanzierten Geschäftes ist damit eine konsumtive. Die Erwirtschaftung des Kapitals zur Rückzahlung der Valuta erfolgt auf anderem Wege, meist durch das Arbeitseinkommen des Verbrauchers. Beispielhaft lassen sich dafür der finanzierte Erwerb eines Automobils oder von Einrichtungsgegenständen anführen. Dagegen ist die Ausrichtung des finanzierten Immobilienanlagegeschäftes eine produktive.170 Das Immobilienprojekt soll Erträge erwirtschaften, mit deren Hilfe der Verbraucher das Darlehen zurückzahlen kann. Die Situation ist daher vergleichbar der eines Investitionskredits in der Wirtschaft, als mit dem Kapital ein Prozess in Gang gesetzt werden soll, aus dem die Rückzahlung des Kredites erfolgen kann.171 Der Investor hat von vornherein die Absicht, mit dem finanzierten Geschäft zumindest soviel zu 169

Vgl. im Einzelnen und mit Nachweisen oben A. I. 3. (S. 43 f.), dort Fn. 191 f. 170 Dies wird von Böh, Aufklärungspflicht einer Bank, S. 320 ff., nicht ausreichend berücksichtigt. Die Ertragsfähigkeit der Investition ist für den Verbraucher in den hier problematisierten Konstellationen nicht nur „häufig“ (S. 325) und im „Sonderfall“ (S. 320) entscheidend; vielmehr kann er die Darlehensvaluta bei einem Scheitern nicht aus eigener Kraft zurückführen, vgl. schon ausführlich oben bei A. I. 3. c) (S. 55 f.). 171 Derart zwischen Konsumenten- und Investitionskredit unterscheidend Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht, S. 114.

III. Berücksichtigung der Sondersituation

381

erwirtschaften, um das Finanzierungskapital zurückzahlen zu können. Die Höhe und Wahrscheinlichkeit der zu erzielenden Erträge sind daher wesentlicher und entscheidender Bestandteil der Berechnung und damit der Entscheidung, ob die Investition und ihre Finanzierung getätigt werden soll. Dabei können die Einnahmen unmittelbare sein oder nur mittelbar dem Vermögen des Investierenden zufließen. So fließen beispielsweise die Mieterträge unmittelbar dem Vermögen des Anlegers zu, während die Steuerersparnisse eigene Zahlungen des Verbrauchers auf das Darlehen nur mittelbar kompensieren. Diese Ausrichtung unterscheidet die hier untersuchte Konstellation grundsätzlich von den „üblichen“ fremdfinanzierten Geschäften wie sie auch den Regelungen des verbundenen Geschäfts zugrunde liegen.172 Als Ausgangspunkt für die weitere Betrachtung ist somit festzuhalten, dass es sich bei den Krediten für die Immobilieninvestitionen um einen für den Verbraucherbereich in seiner Ausrichtung unüblichen Kredittypus handelt. Zum anderen ist für die in der zweiten Phase der finanzierten Immobiliengeschäfte angeworbenen Verbraucher eine andere finanzielle Ausgangssituation festzustellen. Da sie wirtschaftlich weniger potent sind, haben die auch insgesamt geringer vorzufindenden Steuerersparnismöglichkeiten keine primäre Bedeutung für sie. Vielmehr liegt das Hauptaugenmerk auf den tatsächlichen Erträgen der Investition. Ohne diese ist den Verbrauchern die Rückzahlung der Valuta kaum möglich. 2. Der Vertragszweck und seine drohende Vereitelung Berücksichtigt man diese Wechselbeziehung zwischen dem finanzierten Vertrag und dem Kreditvertrag, so ergeben sich folgende Abhängigkeiten: die Aufnahme des Kredites erfolgt mit dem Ziel, damit eine Immobilieninvestition zu tätigen. Diese Investition soll produktiv arbeiten und Erträge abwerfen, welche die Rückzahlung ermöglichen soll. Beide Geschäfte sind damit in Beziehung aufeinander abgeschlossen und haben den Zweck, sich jeweils gegenseitig in ihrer Durchführung zu ermöglichen. Dieses gegenseitige Bedingen geht deshalb über die bei den verbundenen Geschäften vorzufindende Verbindung der Verträge hinaus, die üblicherweise mit der Formulierung umschrieben wird, dass beide Geschäfte miteinander stehen oder fallen.173 Denn während es dort allein um die Frage des Ab172 Dementsprechend ist dort jeweils vom „Konsumentenkredit“ die Rede, vgl. nur Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-Emmerich § 9 Rn. 64; Köndgen, NJW 2000, 468, 480; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 56; Schwintowski, NJW 1989, 2087, 2089; Wallner, BKR 2003, 92, 96.

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schlusses der Verträge geht, betrifft die Abhängigkeit im hier behandelten Bereich auch die Vertragsdurchführung. So könnte der Anleger, ebenso wie der Käufer eines Pkws beim verbundenen Geschäft, ohne die gleichzeitig angebotene Finanzierung den Fondsanteil oder die Wohnung nicht erwerben. Anders als beim Autokauf steht und fällt hier aber auch die Rückzahlung der Darlehensvaluta mit dem Erfolg der Immobilieninvestition. Es ermöglicht also nicht nur das Darlehen das finanzierte Geschäft, sondern das finanzierte Geschäft ermöglicht zudem überhaupt erst das Finanzierungsgeschäft. Dass in tatsächlicher Hinsicht ein verbundenes Geschäft zu bejahen wäre, kann deshalb nicht als eigenständiger Fall neben diese interdependente Ausrichtung der beiden Geschäfte gestellt werden.174 Vielmehr ist die entscheidende Besonderheit nicht die überhaupt bestehende Verknüpfung von Darlehensvertrag und Immobilieninvestition, sondern die Tatsache, dass es sich nach der Konzeption um ein selbsttragendes Gesamtkonstrukt handelt. Indem die Erträge des Immobiliengeschäftes die Valuta zur Rückzahlung des Darlehens erwirtschaften sollen, wird der Zweck des Kreditvertrages untrennbar mit dem Erfolg der Investition verknüpft. Denn Gründe, die das Immobiliengeschäft zum Scheitern bringen können, sind damit Gründe, die auch dem Erfolg des Finanzierungsgeschäfts entgegenstehen. Grundsätzlich hat eine derartige finale Verknüpfung zweier Verträge allerdings keine Bedeutung für den Geschäftspartner des Investierenden. Die Absichten eines Vertragspartners sind vielmehr nach allgemeinen Regeln unbeachtlich, sofern sie nicht in den Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien Berücksichtigung gefunden haben.175 Hat ein Vertragspartner jedoch Kenntnis von Zweck und Absicht erlangt, welche die andere Seite mit dem Geschäft verfolgt, und verfügt er zudem über Wissen hinsichtlich von Umständen, aus dem das Scheitern dieser Absichten folgen kann, so fordern die Grundsätze von Treu und Glauben, dass er die andere Seite auf diese Umstände hinweist. Dementsprechend besteht nach ständiger Rechtsprechung für einen Vertragspartner selbst bei entgegengesetzten Interessen die Pflicht, die Gegenseite aufzuklären, wenn er von Hindernissen Kenntnis erlangt, die den von 173

BGH BGHZ 47, 253, 256; 83, 301, 306; NJW 1980, 1514, 1516; BGHZ 91, 9, 11; 91, 338, 339; NJW 1987, 1698, 1700; 2000, 3065, 3066; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott § 9 Rn. 52; Dauner-Lieb, WM 1991, Beilage 6, 15; Müko-Habersack, BGB, § 358 Rn. 36; Soergel-Häuser § 9 Rn. 13. 174 So aber Böh, Aufklärungspflicht einer Bank, S. 327, der offenbar sogar das rechtliche Vorliegen eines verbundenen Geschäfts für erforderlich hält. Offen bleibt dabei, wie sich die Einschlägigkeit der §§ 3 II Nr. 2 VerbrKrG, 358 III 3 BGB auswirken würde. 175 Vgl. nur Esser/Schmidt, Schuldrecht I/1, § 5 IV, S. 96; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, § 25 I, Rn. 146; Larenz, Schuldrecht AT, § 21 II, S. 322.

III. Berücksichtigung der Sondersituation

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dem anderen Teil verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für ihn von wesentlicher Bedeutung sind, sofern die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwartet werden durfte.176 Dies ist gewöhnlich nur bei solchen Umständen der Fall, welche der andere Teil nicht kennt und auch nicht kennen kann oder aber nicht durchschaut.177 Die Rechtsprechung folgert diese Pflicht aus dem gebotenen redlichen Verhalten bei Vertragsverhandlungen, das nach Treu und Glauben die Rücksichtnahme auch auf die Interessen des anderen Teils verlange.178 Kenntnis ist dabei nicht mit einer Einigung über diesen Vertragszweck gleichzusetzen.179 Andernfalls müsste der einen gescheiterten Vertragszweck verfolgende Vertragsteil dem anderen Teil nachweisen, dass dieser dem verfolgten Vertragszweck zustimmte. Diesem wäre wiederum die Möglichkeit eröffnet, dies zu bestreiten. Wird allerdings im Widerspruch zur grundsätzlichen rechtsgeschäftlichen Unbeachtlichkeit des Schweigens180 das kommentarlose Erkennen des Vertragszwecks als dessen Akzeptanz und ausreichende Zustimmung gewertet181, so ergibt sich im Ergebnis kein Unterschied.

176

BGH, Urteil vom 22. Februar 1973 – Az: VII ZR 119/71, BGHZ 60, 221, 223 f.; Urteil vom 27. Oktober 1969 – Az: III ZR 135/66, WM 1970, 68, 70; Urteil vom 28. Mai 1971 – Az: V ZR 23/69, WM 1971, 1096, 1097; Urteil vom 27. Februar 1974 – Az: V ZR 85/72, NJW 1974, 849, 851; Urteil vom 2. März 1979 – Az: V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urteil vom 25. Juni 1982 – Az: V ZR 143/81, WM 1982, 960, 961; Urteil vom 16. Oktober 1987 – Az: V ZR 170/86, NJW-RR 1988, 394; Urteil vom 5. März 1993 – Az: V ZR 140/91, WM 1993, 1343, 1345; Urteil vom 6. Dezember 1995 – Az: VIII ZR 192/94, NJW-RR 1996, 429; Urteil vom 15. April 1997 – Az: IX ZR 112/96, NJW 1997, 3230, 3231; Urteil vom 19. November 1999 – Az: V ZR 321/98, NJW 2000, 803, 804; Urteil vom 20. Oktober 2000 – Az: V ZR 285/99, NJW 2001, 64; Urteil vom 12. Januar 2001 – Az: V ZR 322/99, BGHReport 2001, 362, 363; Urteil vom 15. März 2002 – Az: V ZR 293/00, n. v.; Urteil vom 19. Mai 2006 – Az: V ZR 264/05, BGHZ 168, 35, 38. 177 BGH NJW 1997, 3230, 3231; 2001, 64; BGHReport 2001, 362, 363; BGH, Az: V ZR 293/00, n. v.; BGHZ 168, 35, 38. 178 BGH BGHZ 60, 221, 223; NJW 1974, 849, 851; NJW-RR 1996, 429; NJW 1997, 3230, 3231. 179 Eine vertragliche Einigung über den Vertragszweck fordert aber Böh, Aufklärungspflicht einer Bank, S. 311 ff. 180 Vgl. nur BGH, Urteil vom 4. April 1951 – Az: II ZR 52/50, BGHZ 1, 353, 355; Urteil vom 24. September 1980 – Az: VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44; Beschluss vom 19. September 2002 – Az: V ZB 37/02, BGHZ 152, 63, 68; AnwKFeuerborn Vor §§ 116–144 Rn. 13; Medicus, AT, Rn. 345; Palandt-Heinrichs Vor § 116 Rn. 7, jeweils m. w. N. 181 Nach Böh, Aufklärungspflicht einer Bank, S. 327, reicht es aus, wenn die Bank den Vertragszweck des Darlehensnehmers hinsichtlich des Selbsttragens der Gesamtkonstruktion „erkennt“ und damit ohne weiteres Zutun auch „akzeptiert“.

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3. Voraussetzungen der Aufklärungspflicht Fraglich ist angesichts dessen, ob das finanzierende Kreditinstitut Kenntnis zum einen von der Absicht hat, die der Verbraucher hinsichtlich des Darlehensvertrages verfolgt. Und zum anderen, ob es über Wissen hinsichtlich von Umständen verfügt, die den Zweck des Vertrages vereiteln könnten. Schließlich müsste der Darlehensnehmer nach der Verkehrsauffassung eine Mitteilung über diese Umstände erwarten dürfen. Ist dies der Fall, besteht eine Aufklärungspflicht der Bank, die sie bei schuldhafter Nichterfüllung schadensersatzpflichtig machen kann. a) Kenntnis des Vertragszwecks Eine Kenntnis der Bank von dem Vertragszweck des Verbrauchers wird regelmäßig zu bejahen sein. Zwar ergibt sich diese Kenntnis nicht aus direkten Kreditvertragsverhandlungen zwischen Bank und Verbraucher, in denen der kreditsuchende Verbraucher seine Zwecke erläutert. Denn in den hier untersuchten Fällen besteht in der Vertragsanbahnungsphase, wie bereits erwähnt182, regelmäßig kein direkter Kontakt zwischen Kreditinstitut und Verbraucher. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Verbindung der beiden Geschäfte nicht der Vorstellung und dem Profitstreben des Verbrauchers entstammt, sondern im Rahmen der Vermittlung beider Geschäfte durch die Aussagen der Vermittler, Initiatoren und des Prospektes in ihm geweckt wird. Diese verkaufen ihm das „Gesamtpaket“ der finanzierten Immobilieninvestition und rufen in ihm den Eindruck hervor, dass sich der Darlehensvertrag durch die Erträge der Immobilie quasi selbst trage. Der Verbraucher wäre aus eigenem Antrieb keinesfalls auf die Idee gekommen, eine derartige Investition mit kreditiertem Kapital zu unternehmen. Ebenfalls bereits dargestellt183 und mehrfach erwähnt184 wurde des Weiteren die Einbindung der Finanzierungsinstitute in die Vermarktung der Immobilieninvestitionen. Diese resultiert in allgemeinen Finanzierungszusagen der Banken, Überlassung von Darlehensformularen und anderen Formen der Zusammenarbeit in der Vertragsabschlussphase. Wird der Vertragszweck des Verbrauchers vom Vertrieb hervorgerufen und ist die Bank über den Vertrieb und dessen Vermarktungsstrategien informiert und unterstützt diese, kann sie kaum ernsthaft behaupten, den Zweck des Verbrauchers nicht gekannt zu haben. 182 183 184

Vgl. schon oben A. I. 5. (S. 64 ff.). Vgl. oben A. I. 4. (S. 59 ff.). Zuletzt oben unter II. (S. 355 ff.).

III. Berücksichtigung der Sondersituation

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Zudem lassen sich die Banken an den Immobilien des Projektes Grundpfandrechte zur Sicherung ihrer Ansprüche bestellen, die Mieterträge aus der Immobilie fließen direkt an die Bank und schließlich stößt die Bank auch bei der Bonitätsprüfung des Verbrauchers auf den mit der Darlehensvaluta verfolgten Zweck. In einer derartigen Konstellation kann die Bank sich schwerlich darauf berufen, die Absicht des Verbrauchers nicht gekannt zu haben. Für den gegebenenfalls dennoch streitigen Nachweis dieser Kenntnis wird es ausreichen, wenn der Verbraucher dem Gericht eine Feststellung anhand von Indizien ermöglicht, indem er die eben genannten Anknüpfungstatsachen darlegt und beweist. Der Bank ist es sodann anheim gestellt, einzelne der Anknüpfungstatsachen anzugreifen und die Indizienkette zu unterbrechen oder aber direkten Beweis für ihre Nichtkenntnis anzubieten. b) Kenntnis von der möglichen Zweckvereitelung Die Gründe für das Scheitern des dem Anleger als selbsttragende finanzierte Immobilieninvestition verkaufte Vorhaben können, wie bereits dargestellt185, zum einen bei der Immobilie selbst oder bei der wirtschaftlichen Ausgestaltung liegen. In beiden Varianten resultiert die Gefahr der Vereitelung des Zwecks daraus, dass dem Verbraucher einzelne Details des Projektes entgegen der Realität als angemessen, notwendig, sicher oder eben bewusst nicht mitgeteilt werden. Dies kann die Angemessenheit des Kaufpreises betreffen, die Notwendigkeit diverser kostenproduzierender weiterer Dienstleistungen, die Sicherheit der prognostizierten Mieten, eines späteren Verkaufs der Wohnung oder der Solvenz der Mietgarantin und schließlich das bewusste Verschweigen von Innenprovisionen und Verflechtungen der Beteiligten. Diese fehlerhaften Angaben führen letztlich dazu, dass der Verbraucher bei Abschluss der Verträge der Meinung ist, einen angemessenen Preis für die Beteiligung oder die Wohnung zu zahlen und das zu seiner Finanzierung erforderliche Darlehen aus den Erträgen zurückzahlen zu können. Erforderlich ist für eine Kenntnis der Bank von der möglichen Zweckvereitelung daher, dass die Bank zum einen die tatsächliche Sachlage kennt und zum anderen die dem Verbraucher „verkauften“ Angaben. Das finanzierende Kreditinstitut kennt die maßgeblichen Umstände, die später zum Scheitern des Immobilienprojektes führen, regelmäßig bereits vor der Anwerbung der Verbraucher.186 Denn zumeist hat sich die Bank, 185 186

Vgl. ausführlich oben A. II. (S. 75 ff.). Ebenso Fuellmich, FS Deutsch, S. 919, 933.

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wie ebenfalls bereits dargestellt187, schon vor der Endfinanzierung der Verbraucher, teils bereits in der Vorbereitungs- und Zwischenfinanzierungsphase mit dem Projekt befasst. In diesem Zusammenhang erhält sie Einblick in die Gesamtkonzeption des Vorhabens und damit auch Kenntnis der Interna wie der Kostenstruktur, Vermittlungsprovisionen, sonstiger weicher Kosten, der erzielbaren Miete, des Wertes des Grundstücks und der Wohnungen oder der Solvenz der Mietgarantin.188 Hat die Zusammenarbeit zwischen finanzierendem Institut und den Beteiligten des Immobilienprojektes erst später begonnen, erhält sie diese Kenntnisse mit der Bearbeitung des Darlehensantrages. Denn hierbei wird neben den persönlichen finanziellen Verhältnissen des Verbrauchers auch das Immobilienprojekt eingehend untersucht. Eine solche Prüfung des zu finanzierenden Objektes erfolgt zwar grundsätzlich in eigenem Sicherungsinteresse der Bank.189 Die entsprechende Kenntnis der Bank von den Details des Projektes ist damit dennoch gegeben. Mit Eingang und Bearbeitung des Darlehensantrages des Verbrauchers hat das Kreditinstitut somit detaillierte Kenntnisse hinsichtlich des finanzierten Objektes und der persönlichen Finanzsituation des Verbrauchers. Fraglich ist nun, ob es damit bereits im Sinn der Rechtsprechung „von Hindernissen Kenntnis erlangt, die den von dem anderen Teil verfolgten Vertragszweck vereiteln können“. Herausgearbeitet werden muss dazu zum einen, ab wann eine solche Zweckvereitelung zu besorgen ist. Zum anderen ist festzustellen, welche Art und Menge an Hindernissen dafür vorliegen müssen. Der vom Verbraucher bei dem Darlehensvertrag verfolgte Zweck ist die Investition in ein Immobilienprojekt, das profitabel genug arbeitet, um das zur Rückzahlung des Darlehens erforderliche Kapital ganz oder bis auf den durch Eigenzuzahlung zu leistenden Teil zu erwirtschaften. Wann dieser Zweck zu scheitern droht, kann nicht an einem bestimmten Kriterium oder einer Zahl festgemacht werden. Vielmehr ist dies eine Frage des Einzelfalles. Eindeutig zu bejahen wird ein solches Scheitern nur sein, wenn das Immobilienprojekt nur über kurze Zeit Erträge abwirft und danach komplett zusammenbricht. Dem ist es gleichzustellen, wenn die garantierte Miete, die in der Berechnung regelmäßig den entscheidenden Faktor darstellt, lediglich für einen Bruchteil der Garantiezeit geleistet werden kann und sodann wegfällt. Schwieriger fällt die Beurteilung, wenn das Vorhaben zwar nicht kollabiert, die Erträge jedoch deutlich unter der angegebenen Höhe bleiben. So zum Beispiel, wenn die prognostizierten Mieterträge tatsächlich 187 188 189

Vgl. oben A. I. 4. (S. 59 ff.). Vgl. im Einzelnen schon oben A. I. 4. (S. 59 f.). Vgl. dazu schon oben I. 1. (S. 348 ff.).

III. Berücksichtigung der Sondersituation

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nicht erzielbar sind und deshalb geringer ausfallen. Ab wann von einem Scheitern der Absicht des Verbrauchers auszugehen ist, ist dabei das Ergebnis einer Gesamtwürdigung der Situation im Einzelfall. Es ist hierzu die Abweichung zwischen dem angekündigten Verhältnis von Erträgen zur Eigenleistung des Verbrauchers und das tatsächlich eintretende Verhältnis zu würdigen. In den meisten der hier betrachteten Fälle war eine Vereitelung des Zweckes tatsächlich zu besorgen, entweder weil die Immobilienprojekte strukturell insgesamt zum Scheitern bestimmt waren oder aber die angesprochene Abweichung zwischen angekündigtem und realistischem Ablauf eklatant war. Ausschlaggebend ist für die Beurteilung dabei nicht die ex post festgestellte Erkenntnis, dass das Projekt gescheitert ist und der Zweck somit vereitelt wurde. Vielmehr muss aus ex ante Sicht geprüft werden, ob die Bank aufgrund der bei Vertragsschluss bekannten Situation und Tatsachen erkennen konnte, dass das Immobilienprojekt unrentabel sein wird, die Absicht des Verbrauchers somit aller Voraussicht nach scheitern wird. Als Hindernisse für den Zweck können für diese Betrachtung dabei nur solche gelten, die nicht zum üblichen wirtschaftlichen Risiko einer solchen Investition gehören. Andernfalls würde durch die Aufklärungspflicht, entgegen ihrem Sinn, das wirtschaftliche Risiko auf die Bank übertragen. Zu diesem vom Verbraucher als Anleger zu tragenden Risiko gehört die Unwägbarkeit, dass die Wohnungen sich aufgrund negativer Marktentwicklungen wider Erwarten doch nicht wie angekündigt vermieten lassen oder der Mietzins deshalb geringer ausfällt. Ebenso ist eine Vertriebsprovision nicht automatisch und unabhängig von ihrer Höhe deshalb ein derartiges Hindernis, weil sie den Preis für den Fonds oder die Wohnung erhöht. Entscheidend ist, ob das Hindernis ein solches ist, dass auch bei einem seriösen Anbieter einer derartigen Immobilieninvestition ebenso bestehen würde, weil es in den Gesetzen des Marktes begründet ist und deshalb nicht vollständig ausgeschaltet werden kann. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der angekündigte Mietpreis seriös und anhand einer vernünftigen wirtschaftlichen Prognose ermittelt wurde. Nicht dagegen, wenn auf den realistisch erzielbaren Mietzins ohne wirtschaftlich nachvollziehbaren Grund Aufschläge von vierzig Prozent und mehr gemacht werden.190 Ebenso ist ein im Kaufpreis für die Immobilie enthaltener Gewinn zugunsten des Verkäufers Teil der Marktwirtschaft. Dagegen entspringt die gezielte Verdoppelung des Kaufpreises durch Zwischenschaltung eines Zwischenhändlers nicht den Gesetzen des Marktes.191 Dass 190 Vgl. BGH BGHZ 168, 1, 25: „. . . um 46% überhöhten Kalkulation“; des Weiteren die Nachweise oben Fn. 56. 191 So in BGH WM 2003, 1086; zudem BGHZ 156, 46; vgl. auch BGH BKR 2007, 325, bei dem selbst diese Mühe einer Zwischenschaltung eingespart wurde und im Prospekt direkt ein doppelt so hoher Kaufpreis für das Fondsgrundstück angegeben wurde.

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alle an dem Geschäft Beteiligten etwas verdienen wollen und müssen, ist schließlich ebenfalls als üblich zu erwarten. Dagegen widerspricht es den Erwartungen an wirtschaftliches und rentables Arbeiten, wenn bis zu vierzig Prozent des eingesetzten Kapitals dafür vereinnahmt werden.192 Während das mögliche Scheitern in diesen Beispielen sich bereits aus einem einzelnen Hindernis ergibt, führt in anderen Fällen erst die Kombination verschiedener Hindernisse zu einer Kumulation von Risiken, aus der das Scheitern der Absicht des Verbrauchers befürchtet werden muss. Es ist somit eine Einschätzung zu treffen, ob bei einer Betrachtung ex ante diese einzelnen Probleme zusammen eine Gefahr für den Zweck darstellen könnten. Eine Kenntnis kann sich daher auch aus Umständen ergeben, welche die Bank nach der Fallgruppenrechtsprechung einzeln nicht zur Aufklärung verpflichtet hätten. Zugunsten der Bank ist bei der Prognose eine positive Entwicklung der Marktverhältnisse zugrundezulegen. Andernfalls bestünde erneut die Tendenz, das wirtschaftliche Risiko der Anlage auf die Bank zu verlagern. Fraglich ist, ob der Verbraucher die Kenntnis der Bank von den Hindernissen im Einzelnen beweisen muss. Dies wird ihm kaum gelingen, sofern er nicht Mitarbeiter der Bank oder der Verkäuferseite als Zeugen gewinnen kann, welche die eingehende Befassung der Bank mit dem Projekt und die Kenntnis der Details bezeugen können. Ausreichend ist es daher, wenn der Verbraucher die einzelnen Unstimmigkeiten benennt und substantiiert darlegt, woraus sich die Kenntnis der Bank ergibt. Dies erfolgt in zwei Schritten. Zunächst hat der Verbraucher die Befassung der Bank mit dem Projekt vorzutragen. Dazu kann er zum einen unter Angabe von Tatsachen vorbringen, die Bank habe bereits in der Vorbereitungs- und Zwischenfinanzierungsphase mit den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern zusammengearbeitet. Bestand eine solche frühe Kooperation nicht, kann er anführen, dass die Bank sich spätestens im Rahmen der Prüfung für seinen Kreditantrag Kenntnisse über das Immobilienvorhaben verschafft habe. Das Kreditinstitut hat sodann die Möglichkeit, diesen Vortrag substantiiert zu bestreiten, wofür jedoch letztlich nur die kaum glaubwürdige Erklärung in Frage kommt, die Finanzierung sei ohne irgendwelche vorherige Prüfung des Objektes erfolgt. Mit dem Beweis der Prüfung des Objektes ist nachgewiesen, dass der Bank der Wert der Immobilie insgesamt, beziehungsweise der „Rohwert“ des Immobilienfondsanteils und der einzelnen Wohnung, bekannt war. Ihr ist damit gleichzeitig, da sie die Höhe des beantragten und ausgereichten 192 So in BGH ZIP 2004, 1188, 1192: „. . . lediglich in Höhe von 39,3% verteuert.“; vergleichbar BGH BGHZ 158, 110; ZfIR 2005, 396.

III. Berücksichtigung der Sondersituation

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Darlehens kennt, das Ausmaß der Differenz zwischen Wert und Verkaufspreis der Investition bekannt. Im zweiten Schritt hat der Verbraucher sodann substantiiert darzulegen, aus welchen Details der Bank das mögliche Scheitern des Zwecks erkennbar sein musste. Hierzu kann er beispielsweise vortragen, aus dem Prospekt habe das Kreditinstitut die Höhe der versprochenen Mieten erkennen können. Aus einem Vergleich dieses Betrages mit den durch die Bewertung der Immobilie bekannten Standortwerten ergebe sich, dass die angegebene Miete nicht erzielbar sei. Dem Prospekt lasse sich zudem die Gesamtpreis für den Fonds beziehungsweise die Wohnung entnehmen. Daraus könne die Bank aufgrund der Kenntnis des wahren Wertes die Höhe der vom Verbraucher zu zahlenden „weichen“ Kosten erkennen, die dieser ebenfalls durch die Erträge der Immobilie zu erwirtschaften gedenke. Die Kenntnis des Prospektinhaltes und der Projektdetails lassen die Bank schließlich auch Verflechtungen erkennen, die dem Verbraucher vorenthalten werden, beispielsweise hinsichtlich der Identität eines Initiators mit dem Mietgaranten. Aus dieser substantiierten Auflistung der Bank bekannter Mängel des Immobilienvorhabens hat der Verbraucher sodann den Schluss zu begründen, dass die Bank damit Kenntnis von Hindernissen hatte, welche die Rentabilität des Vorhabens ausschließen und damit den Zweck des Verbrauchers vereiteln konnten. Die Bank hat sodann die Möglichkeit, ihre Unkenntnis bezüglich der einzelnen Hindernisse substantiiert zu bestreiten oder aber sich gegen die Schlussfolgerung zur Wehr zu setzen, dass sie hieraus das mögliche Scheitern des Zwecks habe erkennen können. c) Verkehrsauffassung Schließlich muss der Verbraucher die Mitteilung von den Hindernissen nach der Verkehrsauffassung erwarten dürfen. Dies ist unproblematisch der Fall, sofern festgestellt wird, dass der Bank Hindernisse für die Zweckerreichung auf Seiten des Immobilienprojektes bekannt sind. Nach der Verkehrsauffassung ist von der Bank sodann zu erwarten, dass sie ihren Vertragspartner auf die Gründe für ein mögliches Scheitern hinweist und ihn nicht in einen Vertrag laufen lässt, den er aller Voraussicht nach nicht so erfüllen wird können, wie dies seinem Zweck entspricht. 4. Zwischenergebnis Neben den genannten Aufklärungspflichten der Bank, die der Bankrechtssenat durch die Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken modifiziert hat, greift in den hier behandelten Fällen eine Aufklärungspflicht hinsichtlich des Finanzierungsvertrages.

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Diese begründet sich aus der strukturellen Besonderheit, welche sich aus der Verbindung von finanziertem und Finanzierungsvertrag ergibt. Denn anders als bei sonstigen Finanzierungsgeschäften ist das finanzierte Geschäft hier produktiv ausgerichtet: Es soll die zur Rückzahlung des Darlehens erforderliche Valuta erwirtschaften. Die beiden Geschäfte bedingen sich dadurch gegenseitig; jedes Geschäft ermöglicht das andere in der Durchführung. Da die geworbenen Verbraucher wirtschaftlich regelmäßig nicht besonders potent sind, ist der Erfolg dieser gegenseitigen Finanzierung essentiell und stellt den Vertragszweck des Darlehensvertrages dar. Diese Zwecksetzung des Verbrauchers ist der Bank regelmäßig bekannt. Ebenso ist ihr bekannt, dass der Realisierung der Absicht des Verbrauchers Hindernisse entgegenstehen, die sich aus der Konzeption des Immobilienprojektes ergeben. Eine derartige Kenntnis von Umständen, die den Vertragszweck einer Partei vereiteln können, verpflichtet nach ständiger Rechtsprechung selbst bei entgegengesetzten Interessen der Vertragsparteien zur Aufklärung der anderen Seite. Eine Aufklärungspflicht der Bank kann sich in den hier untersuchten Fällen daher auch aus Umständen ergeben, die einzeln nach der bisherigen Rechtsprechung nicht zur Aufklärung verpflichtet hätten. Ihre Kumulation kann jedoch die Annahme einer Zweckvereitelung begründen. Die Bank kann sich dementsprechend schadensersatzpflichtig machen, wenn sie in einem derartigen Fall die Aufklärung des Verbrauchers unterlässt.

IV. Rechte des Verbrauchers Führt die Betrachtung des konkreten Falles nach den zuvor dargestellten Grundsätzen dazu, dass eine Aufklärungspflicht der Bank zu bejahen ist, stellt diese bei ihrer Verletzung den Anknüpfungspunkt für einen Schadensersatzanspruch des Verbrauchers dar. Die weiter notwendigen Tatbestandsmerkmale sind im Folgenden anzusprechen. 1. Schadensersatzanspruch Die Verletzung einer Aufklärungspflicht führt ebenso wie andere Pflichtverletzungen im Vertragsabschlussstadium zu einer Schadensersatzpflicht aus culpa in contrahendo beziehungsweise §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB, wenn diese schuldhaft geschieht und dem Aufklärungsgläubiger dadurch ein ersatzfähiger Schaden entsteht.193 193

Zu den Tatbestandsmerkmalen im Einzelnen schon oben unter E. III. 2. (S. 335 ff.); im Folgenden werden lediglich Besonderheiten der Anspruchsbegründung angesprochen.

IV. Rechte des Verbrauchers

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Das für den Verbraucher am schwierigsten zu beweisende Tatbestandsmerkmal ist dabei das Bestehen einer Aufklärungspflicht.194 Gelingt ihm dies, ist der Beweis einer Verletzung dieser Pflicht verhältnismäßig einfach. Denn ein Kontakt zwischen Bank und Verbraucher hat regelmäßig nicht stattgefunden, eine Aufklärung konnte somit gar nicht erfolgen. Sofern ausnahmsweise doch einmal ein Kontakt erfolgt ist, muss die Bank zunächst substantiiert darlegen, in welcher Weise sie ihre Aufklärungspflichten erfüllt haben will.195 Der Verbraucher hat sodann nachzuweisen, dass diese Darstellung unzutreffend ist oder damit keine den Erfordernissen genügende Aufklärung erfolgt ist. Dass die durch die nicht genügende Aufklärung erfolgte Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis schuldhaft erfolgte, wird nach den §§ 282 a. F., 280 I 2 BGB vermutet. 2. Kausal herbeigeführter Schaden Auch hinsichtlich des ersatzfähigen Schadens kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.196 Problematisch ist allenfalls die Kausalität der Verletzung der Aufklärungspflicht für den Schaden. Grundsätzlich hat der Verbraucher zu beweisen, dass die fehlerhafte Aufklärung ursächlich war für den geltend gemachten Schaden. Dies bedeutet, dass er nachweisen muss, dass er bei ordnungsgemäßer und ausreichender Information sich anders verhalten hätte und der Schaden dann nicht entstanden wäre. Hierfür kommt ihm die in ständiger Rechtsprechung angewandte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu Hilfe. Danach besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sich der Aufklärungsgläubiger bei pflichtgemäßer Information so verhalten hätte, dass der Schaden nicht entstanden wäre.197 Es trifft sodann den Schuldner der Aufklärungspflicht die Beweislast dafür, dass sich der Geschädigte über die Information hinweggesetzt hätte und seine Entscheidung gleich ausgefallen 194

Vgl. zur Beweislast nur BGH ZIP 2000, 1430, 1431 m. w. N. Ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Januar 1986 – Az: IVa ZR 105/84, NJW 1986, 2570; Urteil vom 5. Februar 1987 – Az: IX ZR 65/86, ZIP 1987, 581, 582; Urteil vom 11. Mai 1995 – Az: IX ZR 130/94, WM 1995, 1500, 1501; Urteil vom 4. Juni 1996 – Az: IX ZR 246/95, NJW 1996, 2571. 196 Vgl. E. III. 2. (S. 335 ff.). 197 BGH NJW 1971, 241, 242; BGHZ 61, 118; 72, 92, 106; WM 1984, 221, 222; NJW-RR 1988, 348, 350; BGHZ 111, 75, 81; 124, 151, 159 f.; WM 1994, 492, 493; NJW-RR 1997, 144, 145; JZ 2003, 97, 99; Nobbe, WM 2007, Beilage 1, 33; Rohlfing, ZfIR 2007, 217 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 114 Rn. 31; Staudinger-Otto § 280 Rn. F 31 jeweils m. w. N.; vgl. schon oben II. 3. d) (S. 371 ff.). 195

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F. Haftung aus Aufklärungspflichtverletzung

wäre.198 Voraussetzung für die Vermutung ist, dass es bei gehöriger Information für den Aufzuklärenden vernünftigerweise nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens und somit keine Alternative gab.199 Danach ist also zu fragen, ob der Verbraucher, wenn er zutreffend über das Immobilienprojekt informiert worden wäre, sich eventuell dennoch an dem Projekt beteiligt und dazu einen Finanzierungsvertrag abgeschlossen hätte. Dies ist zu verneinen. Dass der Verbraucher keinesfalls dem Immobilienfonds beigetreten wäre oder eine Wohnung gekauft hätte, wenn er die später aufgetretenen Mängel und Unstimmigkeiten bereits gekannt hätte, ist eindeutig. Und auch den Darlehensvertrag hätte er, unterstellt die Bank hätte einen solchen ohne gleichzeitige Beteiligung am Immobilienprojekt überhaupt angeboten, nicht abgeschlossen. Denn beide Verträge waren, wie gezeigt, von Anfang an zwingend aufeinander bezogen und bedingten sich gegenseitig.200 Dies entspricht der Sicht der Rechtsprechung in den Urteilen, in denen eine Aufklärungspflicht bejaht wird. Dort wird ohne weitere Begründung darauf verwiesen, „nach der Lebenserfahrung“ sei „davon auszugehen“, dass der Verbraucher sich mangels Rentabilität nicht an dem Immobilienprojekt beteiligt hätte und deshalb das zugehörige Darlehen nicht abgeschlossen hätte.201

V. Ergebnis Nach ständiger Rechtsprechung ist die Bank bei einer Finanzierung steuersparender Immobilieninvestitionen nur in Ausnahmefällen dazu verpflichtet, den Kreditnehmer über das zu finanzierende Objekt aufzuklären. Solche Ausnahmefälle können bei einer Überschreitung der Kreditgeberrolle durch die Bank, einem Interessenkonflikt, der Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes sowie bei einem konkreten Wissensvorsprung der Bank bestehen. Danach ist eine Aufklärungspflicht in den hier behandelten Fällen kreditfinanzierter Immobilieninvestitionen sehr selten zu bejahen. 198 BGH WM 1984, 221, 222; NJW-RR 1997, 144, 145; BGHZ 124, 151, 160; Urteil vom 26. September 1997 – Az: V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303; Urteil vom 6. April 2001 – Az: V ZR 402/99, ZIP 2001, 1152. 199 BGH BGHZ 124, 151, 161; Urteil vom 10. Mai 1994 – Az: XI ZR 115/93, ZIP 1994, 1168; Urteil vom 9. Juni 1998 – Az: XI ZR 220/97, WM 1998, 1527, 1529; JZ 2003, 97, 99. 200 So auch schon Früh, ZIP 1999, 701, 704; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 474; Medicus, Bankrecht 2000, 259, 271. 201 BGH BGHZ 168, 1, 26; BGH, Az: XI ZR 48/04, n. v., unter II. 4. b) dd); BGH, Az: XI ZR 15/04, n. v., unter II. 3. b) dd); BGH, Az: XI ZR 26/04, n. v., unter II. 4. b) dd); WM 2007, 114, 116; BKR 2007, 152, 156; 2007, 325, 329.

V. Ergebnis

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Auch die Einführung einer Beweiserleichterung in Form einer „tatsächlichen Vermutung“, mit welcher der Bankrechtssenat eine „Effektivierung des Verbraucherschutzes“ zu erreichen versucht, wird dies nicht grundlegend ändern. Danach wird im Rahmen der Fallgruppe Wissensvorsprung die Kenntnis der Bank von einer arglistigen Täuschung des Verbrauchers durch den Vermittler, die Initiatoren oder Verkäufer widerleglich vermutet, wenn die Bank mit den Verkäufern und Vermittlern in institutionalisierter Weise zusammenarbeitet und die von den Verkäufern gemachten Angaben über das Immobilienprojekt so grob und evident unrichtig sind, dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung verschlossen. Hierdurch wird dem Verbraucher nur bedingt geholfen, da die von ihm nachzuweisenden Tatbestandsmerkmale hohe Anforderungen aufstellen. Gleichzeitig werfen die einzelnen Kriterien der Beweiserleichterung trotz zwischenzeitlicher Konkretisierungen durch die Rechtsprechung in inhaltlicher Hinsicht noch zahlreiche Fragen auf. Dennoch ist die Beweiserleichterung für das Ziel eines verbesserten Verbraucherschutzes als ein Schritt in die richtige Richtung zu begrüßen. Zudem ist jedoch die Besonderheit der hier untersuchten finanzierten Immobilienprojekte im Rahmen der Aufklärungspflichten deutlicher zu berücksichtigen. Diese ist darin zu finden, dass, anders als bei sonstigen finanzierten Geschäften, das finanzierte Immobiliengeschäft kein konsumtives ist, sondern das Kapital zur Rückzahlung des Darlehens erwirtschaften soll, also produktiv ausgerichtet ist. Aufgrund der finanziellen Situation der Verbraucher, die in der zweiten Phase derartiger Immobilienprojekte in den 90er Jahren geworben wurden, ist die Ausreichung eines Darlehens zur Ermöglichung der Investition zwingend erforderlich. Zugleich ist deshalb auch zwingend erforderlich, dass die Erträge des Immobilienprojektes so erwirtschaftet werden, wie dies dem Verbraucher von Vermittlerseite dargestellt wurde. Denn der Verbraucher könnte das Darlehen aus eigener Kraft kaum zurückzahlen. Beide Geschäfte bedingen sich somit in der Durchführung. Die Ermöglichung einer Investition in ein Immobilienprojekt, das so rentabel arbeitet, dass das Kapital zur Rückzahlung erwirtschaftet wird, stellt deshalb den von dem Verbraucher bei der Darlehensaufnahme verfolgten Zweck dar. Dieser Zweck ist der Bank aufgrund der Umstände, in denen der Darlehensvertrag zustande kommt, bekannt. Erkennt sie nun aufgrund ihrer regelmäßig frühzeitigen Einbindung in das Immobilienvorhaben, dass der Erreichung dieses Vertragszwecks strukturelle Hindernisse des gesamten Projektes im Wege stehen, so ist sie verpflichtet, den Verbraucher als ihren Vertragspartner hierüber aufzuklären. Dies entspricht der ständigen Recht-

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F. Haftung aus Aufklärungspflichtverletzung

sprechung, nach der selbst bei entgegengesetzten Interessen die Pflicht besteht, die Gegenseite aufzuklären, wenn eine Seite von Hindernissen Kenntnis erlangt, die den von der anderen Seite verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für sie von wesentlicher Bedeutung sind. Geschieht eine solche Aufklärung nicht oder in unzureichendem Maße, macht sich das Kreditinstitut schadensersatzpflichtig. Durch diese Lösung wird den Besonderheiten des hier behandelten Geschäftstypus in angemessener Weise Rechnung getragen. Berücksichtigung findet zum einen, dass die Bank nicht wie im üblichen Kreditgeschäft mit einem eigenständigen Kreditwunsch eines Darlehensnehmers konfrontiert wird, sondern das Darlehen von Anbeginn an in untrennbarer Verbindung mit dem Vertrag hinsichtlich des Immobilienprojektes steht. Zum anderen wird die Nähe zwischen der das Projekt initiierenden Seite und der Bank in die rechtliche Bewertung miteinbezogen. Denn aus Sicht der Verbraucher ist das Kreditinstitut eindeutig der Seite der Anbieter zuzuordnen. Beruft sich die Bank später auf die rechtliche Unabhängigkeit des Darlehensvertrages und auf die damit verbundene Unbeachtlichkeit des Schicksals des finanzierten Vertrages, so entpuppt sich diese Sichtweise für die Verbraucher überraschenderweise als Trugschluss. Im Rahmen einer Aufklärungspflicht wegen Zweckvereitelung wird die Einbindung der Bank in den Komplex des finanzierten Vertrages berücksichtigt und damit dieses an venire contra factum proprium grenzende Verhalten unterbunden.

Zusammenfassung in Thesen Abschnitt A 1. Bei den Anlegern der so genannten „Schrottimmobilien“-Fälle handelt es sich um mittel- bis geringverdienende Verbraucher, die mit der Verheißung einer „selbstfinanzierenden“ Kapitalanlage zu einer Beteiligung an einer Kapitalanlage und einer Finanzierung des Anlagebetrages durch ein Darlehen bewegt werden. 2. Die Anleger investieren zum einen in geschlossene Immobilienfonds. Dabei handelt es sich um Sonderformen von Kommanditgesellschaften oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die als Kapitalanlagegesellschaften dem von der Rechtsprechung entwickelten Sonderrecht der Publikumsgesellschaften unterfallen. Zum anderen legen sie das Kapital direkt in Immobilien an. Dies geschieht in den hier behandelten Fällen meist im Rahmen so genannter Bauträger- und Erwerbermodelle. 3. Steuerlich kann eine derartige Kapitalanlage vorteilhaft sein, indem Verluste generiert werden, die mit anderen Einkünften des Anlegers verrechnet werden. Auf diese Weise ergibt sich insgesamt ein geringeres zu versteuerndes Einkommen. Die Einkünfte aus der Beteiligung können solche aus Gewerbebetrieb oder aus Vermietung und Verpachtung sein. Der Gesetzgeber hat die Verlustverrechnungsmöglichkeiten in den vergangenen Jahren jedoch erheblich eingeschränkt. Zudem sind Steuersparmöglichkeiten bei den geworbenen Anlegern aufgrund deren geringen Einkommens nur beschränkt vorhanden. Die Finanzierung des Anlagebetrages hat gegenüber der jahrzehntelangen finanziellen Verpflichtung keine relevanten steuerlichen Vorteile. Hauptgrund für die Finanzierung ist vielmehr die mangelnde wirtschaftliche Kraft der beteiligten Verbraucher. 4. Das den Anlagebetrag der Verbraucher finanzierende Kreditinstitut ist regelmäßig bereits in der Anfangsphase mit dem Immobilienkapitalanlageprojekt befasst. Es ist an der Zwischenfinanzierung und der Gesamtkonstruktion des Projektes beteiligt und erhält dabei detaillierten Einblick in die Konzeption. Dabei erteilt es meist eine Endfinanzierungszusage für die durch den Vertrieb geworbenen Anleger. Die Finanzierung folgt regelmäßig einem einheitlichen Schema. Die Aussetzung der Tilgung des Kredits und das gleichzeitige Ansparen einer Lebensversicherung oder eines Bausparvertrages macht die Finanzierung für die Anleger insbesondere in

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den ersten Jahren und für die Anwerbung attraktiv. Insgesamt ist diese Finanzierungsform für sie jedoch nachteilig und bringt vor allem Vorteile für die Vermittler und die involvierten Banken. 5. Die Werbung der Anleger für die finanzierten Immobilienkapitalanlagen übernehmen professionalisierte Strukturvertriebe. Den Verbrauchern wird die Kapitalanlage im „Paket“ mit einer Finanzierung durch die kooperierende Bank angeboten. Die Vermittler erhalten von den Kreditinstituten für die Werbung der Anleger Darlehensformulare und sonstige Formulare sowie eine Endfinanzierungszusage. Das Vertrauen der Anleger wird durch die Kontaktaufnahme über Bekannte, die emotionsbesetzte Bewerbung der Anlage, stimmige „Beispielsrechnungen“ und das Hervorstellen der Zusammenarbeit mit einer Bank erworben. 6. Die Kapitalanlagen sind regelmäßig bereits von Anfang an konzeptionell zum Scheitern verurteilt. Dies hat seinen Grund einerseits in Mängeln der Immobilie und andererseits in solchen der wirtschaftlichen Durchführbarkeit. Meist liegen kumulativ verschiedene Mängel vor, die sich gegenseitig bedingen. Die Rentabilität des Projekts ist deshalb unrealistisch.

Abschnitt B 7. Die dem Anleger gegenüber geäußerten unrichtigen Angaben über die Immobilienkapitalanlage stellen eine arglistige Täuschung dar. Daraus kann sich ein Anfechtungsrecht hinsichtlich der Willenserklärung für die Investition ergeben. Problematisch ist dabei zum einen die Abgrenzung zwischen Tatsachenbehauptungen und marktschreierischen Anpreisungen über die Kapitalanlage durch den Vermittler sowie die dem anfechtenden Anleger obliegende Beweisbarkeit der einzelnen Tatbestandsmerkmale. 8. Bei direktem Wohnungserwerb im Rahmen eines Erwerber- oder Bauträgermodells ergibt sich aus der Anfechtung des Kaufvertrages, dass die bereits erfolgten Leistungen nach Bereicherungsrecht rückabgewickelt werden müssen. Der Verbraucher muss damit das Eigentum an der Wohnung zurückübertragen und hat seinerseits einen Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des gezahlten Kaufpreises. 9. Beteiligt sich der Anleger an einem geschlossenen Immobilienfonds, steht einer Anfechtung und einer daraus folgenden Unwirksamkeit ex tunc des Gesellschaftsbeitritts die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft entgegen. Dem Verbraucher steht ein Kündigungsrecht zu, mit dessen Ausübung er ex nunc aus der Gesellschaft ausscheidet und einen Abfindungsanspruch in Höhe des Wertes seines Gesellschaftsanteils erhält. Anspruchsgegner des Abfindungsanspruchs ist die Gesellschaft. Eine Haftung der

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verbleibenden Mitgesellschafter scheidet bei einer als Publikumsgesellschaft organisierten GbR aus. 10. Zudem stehen dem Anleger wegen der unrichtigen Angaben Schadensersatzansprüche zu. Ein direkter Anspruch gegen die Gesellschaft scheidet aufgrund der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft aus. Ansprüchen gegen die übrigen Mitgesellschafter steht nach ständiger Rechtsprechung entgegen, dass der Beitretende bei einer Publikumsgesellschaft nur den Gründungsgesellschaftern Vertrauen entgegenbringt. Ansprüche bestehen daher im Wesentlichen gegen die Initiatoren, also Gründungsgesellschafter beziehungsweise Verkäufer der Wohnungen, sowie gegen die Vermittler. Diese Ansprüche sind allerdings aufgrund der großen Anzahl Geschädigter und des erheblichen Schadensumfanges regelmäßig nicht werthaltig.

Abschnitt C 11. Der Einwendungsdurchgriff soll die Aufspaltungsgefahr beseitigen. Diese ergibt sich daraus, dass der Verbraucher zwei Vertragspartnern gegenüber steht und Mängel des finanzierten Geschäftes nach dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse deshalb keine Auswirkungen auf das Finanzierungsgeschäft hätten. 12. § 3 II Nr. 2 VerbrKrG steht einer Anwendung des § 9 VerbrKrG auch dann entgegen, wenn das Grundpfandrecht schon vor der Darlehensgewährung und ohne Beteiligung des Verbrauchers eingetragen wurde. Die Auslegung der Norm führt zu keinem anderen Ergebnis. Ein Ausschluss des Einwendungsdurchgriffs nach § 358 III 3 BGB scheidet in den hier untersuchten Fällen einer Fondsbeteiligung dagegen aus, denn der Zweck des Darlehens ist der Beitritt zu einer Gesellschaft, nicht der Erwerb einer Immobilie. 13. Ein Gesellschaftsbeitritt und das die Einlage finanzierende Darlehen können verbundene Geschäfte sein. Die Gesellschaftseinlage ist eine „andere Leistung“ im Sinn der §§ 9 IV VerbrKrG, 358 III 1 BGB. Es besteht durch diese Einordnung weder die Gefahr eines „Windhundrennens“ noch wird dem Anleger hierdurch das wirtschaftliche Risiko abgenommen. 14. Die Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung ist eine mögliche Einwendung im Sinn des Einwendungsdurchgriffs. Dem stehen die Besonderheiten der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht entgegen. In welcher Höhe die Einwendung besteht, ergibt sich aus der Abschichtungsbilanz, die für den Abfindungsanspruch zu erstellen ist. Der Anleger kann dem Kreditinstitut den Abfindungsanspruch auch vor dessen endgültiger Feststellung durch die Gesellschaft entgegenhalten.

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15. Eine zur Entstehung der Einwendung notwendige Gestaltungserklärung, wie hier die Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung, kann bei einem verbundenen Geschäft auch durch Erklärung gegenüber dem Kreditinstitut erfolgen. Dies ergibt sich aus dem Regelungszweck des verbundenen Geschäfts. Andernfalls könnte sich für den Verbraucher die durch den Einwendungsdurchgriff gerade zu vermeidende Aufspaltungsgefahr realisieren, indem er einer Einrede verlustig geht, weil er sie dem falschen Vertragspartner gegenüber erklärt. Das Kreditinstitut hat insoweit passive Vertretungsmacht im Sinn des § 164 III BGB für den Vertragspartner des finanzierten Geschäftes. 16. Der Verbraucher hat bei einem verbundenen Geschäft gegen den Verkäufer einen Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Zinsen und Finanzierungskosten, die er an den Kreditgeber geleistet hat, wenn seine erhobene Einwendung zur Rückabwicklung des finanzierten Vertrages geführt hat. Dies ergibt sich ebenfalls aus dem Ziel des Einwendungsdurchgriffs, die Aufspaltungsgefahr zu vermeiden. Anspruchsgrundlage sind die gewohnheitsrechtliche positive Vertragsverletzung beziehungsweise die §§ 280 I, III, 281 I, II, 284 BGB. Diesen Anspruch kann er neben dem Rückabwicklungsanspruch der Bank entgegenhalten. 17. Dem Anleger, der seine Gesellschaftsbeteiligung durch ein Darlehen finanziert hat, steht ein derartiger Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Zinsen und Finanzierungskosten nicht zu. Denn ein solcher Anspruch gegen die Gesellschaft würde der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft widersprechen. Zudem wäre der fremdfinanzierende Anleger besser gestellt als der „Teilzahlungsgesellschafter“, die Aufspaltungsgefahr würde somit zum Aufspaltungsvorteil. 18. Der Anleger kann Schadensersatzansprüche, die er bei den „Schrottimmobilien“-Fällen gegen Initiatoren, Gründungsgesellschafter und Vermittler hat, nicht mit Hilfe des Einwendungsdurchgriffs der Bank entgegenhalten. Dem steht entgegen, dass die Voraussetzungen für ein verbundenes Geschäft nicht vorliegen. Insbesondere fehlt es an einem Finanzierungszusammenhang zwischen diesen Ansprüchen und dem Darlehen. 19. Ziel der den Einwendungsdurchgriff erweiternden Rechtsprechung des II. Zivilrechtssenats war es, eine Verantwortlichkeit der Kreditinstitute entsprechend ihres Verursachungsbeitrages an den „Schrottimmobilien“-Fällen zu begründen. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Abzulehnen ist jedoch der Versuch, die Beschränkungen, welche einer solchen Haftbarkeit durch die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und den Einwendungsdurchgriff gesetzt sind, unter Missachtung der gesetzlichen Vorgaben und der Regelungsziele dieser Institute zu überwinden.

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Abschnitt D 20. Ein Rückforderungsdurchgriff als die Berechtigung des Verbrauchers, bei einem verbundenen Geschäft neben dem Einwendungsdurchgriff bereits geleistete Zahlungen auf das Darlehen von dem Kreditinstitut zurückfordern zu können, ist gesetzlich nicht geregelt. Sofern er zu begründen ist, muss diese Herleitung an der bestehenden gesetzlichen Regelung des Einwendungsdurchgriffs ansetzen. Danach sind beide Verträge selbstständig und der Einwendungsdurchgriff hat keine Auswirkung auf die Wirksamkeit des Darlehensvertrages. Begründungsansätze, die den Bestand des Darlehensvertrages mit dem Bestand des finanzierten Vertrages verknüpfen, widersprechen dieser Ausgangslage. 21. Der Rückforderungsdurchgriff lässt sich auf der Grundlage von § 813 I 1 BGB auch dann nicht begründen, wenn die geltend gemachte Einwendung eine dauernde Einrede im Sinn dieser Norm ist. Dem drittfinanzierenden Käufer wäre dadurch in der Bank ein zweiter solventer Schuldner zur Verfügung gestellt. Er stünde damit ohne Rechtfertigung besser als der Teilzahlungskäufer, der die Insolvenzgefahr des Verkäufers hinsichtlich der bereits geleisteten Tilgungsraten zu tragen hat. Die Regelungen des verbundenen Geschäfts sind daher als spezialgesetzliche Normen zu verstehen, welche dem Bereicherungsrecht vorgehen. 22. Für eine Analogie zu den Regelungen des Rückforderungsdurchgriffs bei Widerruf in den §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB fehlt es an einer Vergleichbarkeit der Interessenlagen. Die Widerrufsregeln haben den Schutz der Vertragsentschließungsfreiheit des Verbrauchers zum Ziel. Diese soll durch den Rückforderungsdurchgriff gewährleistet werden. Der Einwendungsdurchgriff bezweckt dagegen den Schutz vor der Aufspaltungsgefahr und damit vor den Nachteilen aus der künstlichen rechtlichen Trennung eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts. 23. Eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen ergibt sich auch nicht aus dem Argument, der drittfinanzierende Unternehmer sei wirtschaftlich regelmäßig weniger leistungsfähig als der selbst kreditierende Unternehmer. Dieser Sichtweise steht die geschichtliche Entwicklung des drittfinanzierten Geschäftes entgegen, die sich im Wesentlichen aus den Notwendigkeiten des Massenkonsums und der Entstehung des Konsumentenkreditgeschäftes erklärt. Zudem ergeben sich aus der Drittfinanzierung wirtschaftliche Vorteile für den Unternehmer. 24. Eine analoge Anwendung der Regelungen der §§ 9 II 4 VerbrKrG, 358 IV 3 BGB hätte das Eintreten des Kreditinstitutes in die Rechte und Pflichten des Verkäufers zur Folge. Dagegen kann sich hieraus keine Rückabwicklung der Verträge nach den Regelungen für den Widerruf ergeben.

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Bei einem Einrücken des Kreditinstitutes in die Rechte und Pflichten des Verkäufers wäre dieses ohne eine betragsmäßige Begrenzung sämtlichen Ansprüchen ausgesetzt, die dem Verbraucher gegen den Verkäufer aus dem finanzierten Vertragsverhältnis zustünden. Abschnitt E 25. Nach der Pflichtenkreistheorie der Rechtsprechung muss sich ein Kreditinstitut Aussagen eines Vermittlers nur insoweit nach § 278 BGB zurechnen lassen, als es sich um solche hinsichtlich des Finanzierungsgeschäftes handelt. Im Übrigen ist der Vermittler als Dritter im Sinn des § 123 II BGB einzuordnen. In Ausnahme hierzu erfolgt eine Zurechnung an die Bank nunmehr dann, wenn der Vermittler die falschen Angaben über das finanzierte Geschäft im Rahmen eines verbundenen Geschäfts und vorsätzlich macht. 26. Die Differenzierung der Anwendung der Zurechnungsregeln danach, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt, überzeugt nicht. Beide Regelungskomplexe haben verschiedene Zielrichtungen und überschneiden sich auch in den Anforderungen in keiner Weise: Die Verbundregelungen haben den Verbraucherschutz zum Zweck und verbinden zwei selbstständige Verträge. § 278 BGB zielt dagegen auf eine gerechte Verteilung der Risiken aus der Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen durch den Schuldner. Notwendig sind für die Zurechnung somit zwei Personen. Zudem könnte systemwidrig das Bestehen einer grundpfandrechtlichen Sicherung nach § 3 II Nr. 2 VerbrKrG über den Zurechnungsmaßstab entscheiden. 27. Ebenso kann eine Unterscheidung der Zurechnung nach der Willensrichtung des Handelnden nicht begründet werden. Dies widerspricht dem dogmatischen Verständnis des § 278 BGB als einer Ausgleichsnorm für die Vorteile, welche der Schuldner durch die Einschaltung des Erfüllungsgehilfen hat. Zudem ist durch §§ 278 S. 2, 276 III, 309 Nr. 7 BGB eine abweichende Verschuldenszurechnung eröffnet, die allerdings von einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien abhängig ist. Ein automatischer Ausschluss der Zurechnung ist dem Gesetz dagegen fremd. 28. Die Zurechnung des Verschuldens eines Erfüllungsgehilfen bedarf einer Einschränkung. Denn es widerspräche dem Normzweck des § 278 BGB, wenn der Schuldner für jegliches Verhalten einer Person zur Verantwortung gezogen würde, die er zur Erfüllung einer Verbindlichkeit eingesetzt hat. Eine Haftung könnte sich sonst auch für Verhaltensweisen ergeben, die von der eigentlichen Verpflichtung völlig losgelöst sind und mit ihr keinerlei verbindendes Element aufweisen. 29. Die von der Rechtsprechung praktizierte Unterscheidung danach, ob das Verhalten des Gehilfen „in Erfüllung“ oder „bei Gelegenheit“ der über-

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tragenen Verbindlichkeit des verpflichteten Geschäftsherrn geschehen ist, ist für die Einschränkung der Zurechung nur bedingt geeignet. Denn sie kaschiert hinter plakativen Begriffen die Notwendigkeit einer einzelfallbezogenen Wertung der Gesamtumstände. Ebenso abzulehnen sind die Ansätze der Literatur, die zwischen vertragsspezifischen Schutzpflichten und nicht vertragsspezifischen Schutzpflichten unterscheiden, oder auf die Gefahrerhöhung durch die Einschaltung des Gehilfen abstellen. Hierdurch werden mitunter zufällige Ergebnisse produziert. Sie eignen sich zudem vorwiegend für die Einordnung von vorsätzlichem Verhalten des Gehilfen. Das erforderliche Einschränkungskriterium muss dagegen für alle Fälle des Gehilfenhandelns nachvollziehbare Ergebnisse liefern. 30. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Zurechnungsbeschränkung muss vielmehr das zwischen den Parteien bestehende Schuldverhältnis und das sich daraus ergebende Pflichtenprogramm sein. Für den konkreten Einzelfall ist herauszuarbeiten, gegen welche Sorgfaltspflicht das Verhalten des Erfüllungsgehilfen verstößt und ob ihm vom Schuldner auch die Einhaltung dieser Schutzpflicht übertragen wurde. Abzustellen ist hierfür darauf, ob der Gläubiger aus Sicht eines objektiven Dritter, der die Vertragsabsprachen und die dem Erfüllungsgehilfen übertragene Aufgabe kennt, vernünftigerweise erwarten konnte, dass dem Erfüllungsgehilfen mit der Erfüllung der Aufgabe, die ihm der Schuldner zur Ausführung übertragen hatte, auch die Einhaltung der verletzten Sorgfaltspflicht übertragen wurde. 31. Die Bank treffen mit Aufnahme von Darlehensvertragsverhandlungen mit dem Verbraucher die in der Vertragsanbahnung geltenden Schutzpflichten. Hierzu gehört unter anderem in Gestalt der „Wahrheitspflicht“ die Verpflichtung, Täuschungen des Vertragspartners über vertragswesentliche Umstände zu unterlassen. Das Kreditinstitut ist zwar nicht verpflichtet, den Verbraucher hinsichtlich des beabsichtigten Verwendungszwecks zu beraten und auf mögliche Risiken hinzuweisen. Soweit jedoch in einer dem Kreditinstitut zurechenbaren Weise Informationen erteilt werden, müssen diese zutreffend sein. 32. Der Vermittler der finanzierten Immobilienkapitalanlagen ist hinsichtlich der Anbahnung des Darlehenvertrages Erfüllungsgehilfe der Bank. Durch die falschen Aussagen über die Kapitalanlage und die Steuersparmöglichkeiten verletzt er die das Kreditinstitut treffende „Wahrheitspflicht“. Diese Verletzung erfolgt nicht „bei Gelegenheit“ sondern „in Erfüllung“ der Schutzpflichten im Rahmen der Vertragsverhandlungen. Die Einschaltung des Gehilfen in die Vertragsverhandlungen wirkt auch gefahrerhöhend. Der Verbraucher darf zudem vernünftigerweise erwarten, dass dem Vermittler von der Bank auch die Einhaltung der Wahrheitspflicht übertragen wurde.

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Abschnitt F 33. Ein Kreditinstitut ist nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über die wirtschaftlichen Risiken des von ihm beabsichtigten Einsatzes des Darlehens aufzuklären. Nur in Ausnahmefällen kann sich aufgrund der speziellen Umstände des Einzelfalles ein besonderes Schutzbedürfnis und deshalb der Bedarf für eine Aufklärung ergeben. Ein solches Schutzbedürfnis kann gegeben sein, wenn die Bank ihre Rolle als Kreditgeberin überschreitet, wenn eine Interessenkollision besteht, wenn sie einen besonderen Gefährdungstatbestand schafft oder einen konkreten Wissensvorsprung hat. 34. In der Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs wird nach der Rechtsprechung die Kenntnis der Bank von einer arglistigen Täuschung des Kreditnehmers durch einen Vermittler widerleglich vermutet. Erforderlich ist dafür, dass sie mit den Verkäufern beziehungsweise Vertreibern des finanzierten Objektes in institutionalisierter Weise zusammenwirkt, dem Verbraucher die Finanzierung der Beteiligung von dem Vermittler gemeinsam mit dem Immobilienprojekt angeboten wird und die Unrichtigkeit der Angaben so evident ist, dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung verschlossen. 35. Die Beweiserleichterung ist auf verbundene ebenso wie auf nicht verbundene Geschäfte anwendbar. Eine Einschränkung besteht auch nicht hinsichtlich des Gegenstandes des finanzierten Geschäftes. Sie greift jedoch lediglich bei einer arglistigen Täuschung des Kreditnehmers, nicht dagegen bei anderen Fällen eines Wissensvorsprungs der Bank. Die arglistige Täuschung kann von dem Vertragspartner des finanzierten Geschäftes oder von sonstigen involvierten Personen herrühren. 36. Das Tatbestandsmerkmal des „institutionalisierten Zusammenwirkens“ ist zu unbestimmt. Daran ändern auch die vom Bundesgerichtshof genannten Beispiele für sein Vorliegen nichts, denn diese werfen weitere Fragen auf. Vorzugswürdig ist es deshalb, auf den neu geschaffenen Begriff zu verzichten. Stattdessen sollte hinsichtlich der Enge der Zusammenarbeit von Kreditinstitut und Verkäufern, Initiatoren und Vermittlern auf das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinn der Verbundvorschriften abgestellt werden. 37. Ein gleichzeitiges Anbieten von Finanzierung und Immobilienanlage durch den Vermittler ist auch dann zu bejahen, wenn das Kreditinstitut zuvor keine Finanzierungszusage abgegeben hat. Denn die Finanzierungszusage ist allenfalls für die Zusammenarbeit von Bank und Verkäuferseite, mithin für das „institutionalisierte Zusammenwirken“ entscheidend. Sie sagt jedoch nichts über die Gleichzeitigkeit der Angebote aus.

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38. Dem Kriterium der Evidenz der Unrichtigkeit der Angebote kommt die Funktion zu, die subjektive Komponente der Fallgruppe konkreter Wissensvorsprung zu verobjektivieren. Das Merkmal muss im Einzelfall ausgefüllt werden, wobei es auf eine Wertung der Gesamtumstände ankommt. Diese sind aus objektiver Sicht zu würdigen. Es ist hierfür auf das Wissen abzustellen, das ein außerhalb des Projektes stehender Interessent über das Immobilienvorhaben in Erfahrung bringen kann. 39. Die „widerlegliche Vermutung“ der Kenntnis der Bank ist eine „tatsächliche Vermutung“ im Sinn der Rechtsprechung. Die beweisrechtlichen Folgen einer tatsächlichen Vermutung sind unterschiedlich. Teilweise führen sie zu einer Umkehr der Beweislast, teilweise können sie, ähnlich wie beim Anscheinsbeweis, durch Darlegung besonderer Umstände entkräftet werden. Die widerlegliche Vermutung der Kenntnis der Bank ist als Beweislastumkehr zu verstehen. Die Bank muss deshalb ihre Nichtkenntnis von der arglistigen Täuschung beweisen. Dies ergibt sich aus den Aussagen des Bundesgerichtshofs hinsichtlich der Anforderungen, die die Bank erfüllen muss, um die Kennntis zu widerlegen. 40. Der Versuch der Rechtsprechung, eine „Effektivierung des Verbraucherschutzes“ durch die Einführung einer Beweiserleichterung zu erreichen, ist als positiv zu begrüßen. Angesichts der tatbestandlichen Unklarheiten und der immer noch erheblichen Beweisschwierigkeiten für die Verbraucher wird sich zu ihren Gunsten hierdurch allerdings wenig ändern. Wesentlicher Schwachpunkt der Rechtsprechung ist, dass sie die entscheidenden Besonderheiten der „Schrottimmobilien“-Fälle nicht ausreichend berücksichtigt. Diese liegen zum einen darin, dass die finanzierten Immobilienanlagegeschäfte produktiv ausgerichtet sind, während andere finanzierte Geschäfte von Verbrauchern üblicherweise konsumtiv sind. Zum anderen besteht in wirtschaftlicher Hinsicht ein erheblicher Unterschied zwischen den Verbrauchern der ersten „Welle“ steuerorientierter Immobilienkapitalanlagen und den Verbrauchern der hier behandelten „Schrottimmobilien“-Fälle. 41. Die geworbenen Anleger können ein Scheitern des Immobilienprojektes finanziell nicht verkraften. Sie sind deshalb nur dann zur Rückzahlung des Darlehens imstande, wenn die Angaben des Vermittlers hinsichtlich der Immobilienanlage zutreffen. Der von ihnen mit der Darlehenaufnahme verfolgte Zweck ist deshalb die Investition in ein produktives Immobilienprojekt, das ausreichende Erträge erwirtschaftet, um das Darlehen zurückzuzahlen. Es besteht daher die Gefahr einer Zweckvereitelung, wenn das Immobilienprojekt konzeptionell von Anfang an unrentabel und vom kompletten Zusammenbruch bedroht ist. 42. Ein Vertragspartner, der Kenntnis von dem Zweck erlangt, welchen die andere Seite mit dem Geschäft verfolgt, hat nach den Grundsätzen von

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Zusammenfassung in Thesen

Treu und Glauben die andere Seite auf Umstände hinzuweisen, aus denen nach seinem Wissen das Scheitern dieses Zwecks folgen kann. Das Kreditinstitut hat deshalb bei den „Schrottimmobilien“-Fällen den Verbraucher darüber aufzuklären, dass der vom Verbraucher verfolgte Zweck aufgrund der Mängel des Immobilienprojektes scheitern kann, wenn es diesen Zweck sowie die Mängel des Projektes kennt. 43. Der von den Verbrauchern mit der Darlehensaufnahme verfolgte Zweck ist den Kreditinstituten bekannt. Diese Kenntnis ergibt sich aus der frühzeitigen Involvierung der Bank in das Immobilienprojekt und der Zusammenarbeit mit den Vertriebsunternehmen, die mit ihrem Wissen Finanzierung und Immobilienanlage im „Paket“ vertreiben. Die finanzielle Lage der Verbraucher ist den Kreditinstituten aus der Kreditvergabe bekannt. 44. Dem finanzierenden Kreditinstitut waren die maßgeblichen Umstände, die später zum Scheitern des Immobilienprojektes führen, regelmäßig bereits vor der Anwerbung der Anleger gekannt. Ob sie auf dieser Grundlage erkennen konnte, dass das Immobilienprojekt unrentabel sein wird, die Absicht des Verbrauchers somit aller Voraussicht nach scheitern wird, ist aus ex ante Sicht zu beurteilen. Als Hindernisse gelten dabei nur solche, die nicht zum üblichen wirtschaftlichen Risiko einer solchen Investition gehören. Andernfalls wäre das wirtschaftliche Risiko der Anlage auf die Bank übertragen. Zugunsten der Bank ist deshalb bei der Prognose zudem eine positive Entwicklung der Marktverhältnisse zugrundezulegen. 45. Zum Beweis der Kenntnis der Bank vom Zweck des Verbrauchers und dem möglichen Scheitern muss der Verbraucher Indizien substantiiert darlegen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich die Involvierung der Bank in die Anfangsphase des Immobilienprojektes und die Zusammenarbeit im Vertrieb ergibt. Des Weiteren hat er die einzelnen Hindernisse darzutun, aus denen die Bank auf das mögliche Scheitern hätte schließen können. Die Bank kann sodann diese Umstände im Einzelnen bestreiten oder direkt Beweis über ihre fehlende Kenntnis anbieten.

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Sachwortverzeichnis Analogie 234, 238 Anfechtung 88, 328 – Arglist 93, 332 – Dritter 96, 275 – Anlagegeschäft 89 – Darlehensvertrag 275 – Erfüllungsgehilfe 277 – Kausalität 92, 330 – Anlagegeschäft 92 – Darlehensvertrag 330 – Rechtsfolge 99, 101, 334 – Darlehensvertrag 334 – Fondsbeteiligung 101 – Wohnungserwerb 99 – Täuschung 89, 329 – Anlagegeschäft 89 – Begriff 89 – Darlehensvertrag 329 – Vermittler 96 Aufklärungspflicht 347 – Gefährdungstatbestand 352 – Institutionalisiertes Zusammenwirken siehe dort – Interessenkollision 351 – rollenbedingte Verantwortlichkeit 348 – Schadensersatz siehe dort – Überschreiten der Kreditgeberrolle 350 – Verletzung 390 – Vertragszweckvereitelung 381, 389 – Kenntnis des Zwecks 384 – Kenntnis möglicher Vereitelung 385 – Verkehrsauffassung 389 – Wissensvorsprung 353

Darlehensvertrag – Abschluss 70 – Anfechtung siehe dort – Schadensersatz siehe dort – Sicherheiten 61 – Tilgungsaussetzung 63 – Vertragsmodalitäten 61 Einwendungsdurchgriff 146 – Ausschluss 158 – Begriff 147 – Begriff der Einwendung 187 – Entstehung 148 – Geltendmachung 192 – gegenüber Kreditgeber 193 – grundpfandrechtliche Sicherung 158 – hypothetische Betrachtung 188 – Rechtsfolge – bei Fondsbeteiligung 213 – bei Wandlung/Rücktritt 205 – Zinsen und Finanzierungskosten 208 – Risikoverteilung 150 – Tatbestand 182 – Finanzierungsfunktion 182 – wirtschaftliche Einheit 182 – und Gesellschaftsbeteiligung 156, 178 – und Schadensersatzansprüche 215 – verbundenes Geschäft 176 – Windhundrennen 180 – zugrunde liegende Wertung 150 Erfüllungsgehilfe siehe auch Zurechnung – Begriff 276 – Tatbestandsmerkmale 299

432

Sachwortverzeichnis

– und Dritter 277 – Zurechnungsbeschränkung siehe dort Erfüllungsgehilfe siehe auch Zurechnung Fehlerhafte Gesellschaft 102 – Abfindungsanspruch 122 – dogmatische Grundlage 103 – Kündigung 118 – Rechtsfolge 118 – Tatbestandsvoraussetzungen 109 – und Publikumspersonengesellschaft 119 – und Widerruf 114 – Verbrauchereigenschaft 114 Geschäftsbesorgungsvertrag 69 – Vollmacht 70 Institutionalisiertes Zusammenwirken 355 – Anforderungen 356, 365 – Beweiserleichterung 371 – Evidenz 370 – tatsächliche Vermutung 375 – Tatsächliches 59, 84 – widerlegliche Vermutung 371 Kreditvertrag siehe Darlehensvertrag Pflichtenkreistheorie siehe auch Zurechnung Prospekthaftung – gesetzliche 139 – im engeren Sinne 131 – im weiteren Sinn 142 Publikumspersonengesellschaft – Beitrittsvertrag 33 – fehlerhafte Gesellschaft 119 – Formen 26 – Sonderrecht 29

Rückforderungsdurchgriff 225 – Analogie zu Widerrufsvorschriften 238–239 – Folgen einer Analogie 261 – Regelungslücke 239 – Vergleichbare Interessenlage 243, 257–258 – Besserstellung 257 – Schlechterstellung – Anspruchsgrundlage 226, 231 – Analogie zu Widerrufsregeln 234 – Bereicherungsrecht 231 – grundsätzliche Ablehnung 237 – Gesetzgebungsgeschichte 239 – und Schadensersatzansprüche 270 – Widerrufsvorschriften 244, 252 – Rückabwicklung 244 – Vertragsentschließungsfreiheit 252 – zugrunde liegende Wertung 246 – und Einwendungsdurchgriff 253 Schadensersatz – Anspruch – gegen Bank 336, 390 – gegen Fondsgesellschaft 126 – gegen Gesellschafter 129 – gegen Initiatoren 131 – gegen Vermittler 141 – aus Aufklärungspflichtverletzung 390 – aus Verhandlungverschulden 336 – Beweislast 342 – Umfang 339 – und Einwendungsdurchgriff 215 – und Rückforderungsdurchgriff 270 Steuern 43 – Anschaffungs- und Herstellungskosten 49 – Gewerbetrieb 44 – Gewinn 49 – Steuerstundungsmodell 55

Sachwortverzeichnis – – – – –

Verlustausgleichsbeschränkungen 51 Verlustzuweisungsmodell 45, 52 Vermietung und Verpachtung 47 Vorteile 43 Werbungskosten 49

Treuhand – bei Fondsbeteiligung 37 – bei Wohnungserwerb 42 Verbundenes Geschäft siehe Einwendungsdurchgriff Vermittler – Vertriebsvorgehen 65 – Zurechnung siehe dort Vermutung – gesetzliche 372 – tatsächliche 372 – Widerlegung 374 Widerruf – Analogie 234, 238 – Rückabwicklung 244 Windhundrennen 97, 116, 129, 180

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Wohnungserwerb – Anfechtung siehe dort – Bauherrenmodell 40 – Bauträgermodell 40 – Erwerbermodell 41 – Schadensersatz siehe dort Zurechnung 274 – Beschränkung 305, 315 – „bei Gelegenheit“ 307 – Gefahrerhöhung 315 – „in Erfüllung“ 307 – Notwendigkeit 305 – Übertragung der Nebenpflicht 318 – und Vermittler von Schrottimmobilien 323 – Pflichtenkreistheorie 279 – Einschränkung der 286 – Grundsatz 279 – Tatbestandsmerkmale 299 – und Dritter 277 – Wahrheitspflicht 302