Die Rechtsfigur des omnimodo facturus: Ein Beitrag zur Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe [1 ed.] 9783428533633, 9783428133635

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 226

Die Rechtsfigur des omnimodo facturus Ein Beitrag zur Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe

Von

Henning Steen

Duncker & Humblot · Berlin

HENNING STEEN

Die Rechtsfigur des omnimodo facturus

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Begründet von Dr. Eberhard Schmidhäuser (†) em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Hamburg

Herausgegeben von Dr. Dres. h. c. Friedrich-Christian Schroeder em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Regensburg

und Dr. Andreas Hoyer ord. Prof. der Rechte an der Universität Kiel

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 226

Die Rechtsfigur des omnimodo facturus Ein Beitrag zur Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe

Von

Henning Steen

Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung des Förderungsund Beihilfefonds Wissenschaft der VG WORT Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Prof. Dr. Andreas Hoyer, Kiel Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 978-3-428-13363-5 (Print) ISBN 978-3-428-53363-3 (E-Book) ISBN 978-3-428-83363-4 (Print & E-Book)

Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2009 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel als Dissertation angenommen. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Andreas Hoyer, für die umfassende Unterstützung bei der Entstehung dieser Arbeit. Er hat das Thema angeregt und die Arbeit durch wertvolle Diskussionen maßgeblich gefördert. Herrn Prof. Dr. Manfred Heinrich danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens, Herrn Prof. Dr. Dres. h.c. Friedrich-Christian Schroeder für die Aufnahme dieser Arbeit in die Schriftenreihe „Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge“. Mein größter Dank gilt meinen Eltern, die mir mein Studium ermöglicht haben, und meiner lieben Anna für ihre stetige Unterstützung und Geduld während der gesamten Promotionszeit. Schließlich gebührt meinem Vater sowie meinem Mitdoktoranden Herrn Hannes Tutt herzlicher Dank für das Korrekturlesen und die hilfreichen Anmerkungen in der Schlussphase der Arbeit. Bremen, im Dezember 2010

Henning Steen

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

A. Ausgangsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

B. Einzelne Elemente des Vorsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

I. Der Vorsatz bezüglich des Tatobjekts (Die Konkretheit des Wissens) . . . . . . .

19

1. Der Objektsvorsatz nach der sog. Konkretisierungstheorie . . . . . . . . . . . . . .

20

a) Das Argument der „Zufälligkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

b) Wahrnehmung als maßgeblicher Unterschied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

aa) Die sog. Normalfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

bb) Die sog. Problemfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

c) Konkretisierungstheorie und Ausgangsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

2. Der Objektsvorsatz nach der sog. Gleichwertigkeitstheorie . . . . . . . . . . . . . .

27

a) Die Notwendigkeit einer „eingeschränkten“ Gleichwertigkeitstheorie

28

b) Die Lehre von der Vorsatzgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

c) Vorsatzgefahr und Ausgangsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

II. Der Handlungsvorsatz (Die Koinzidenz des Vorsatzes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

1. Der sog. Entführungsfall (BGH NStZ 2002, 309) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

2. Das Strafbarkeitsdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

a) Strafbarkeitsdefizit im objektiven Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

aa) Fehlen einer „rechtlich relevanten Tathandlung“ bzw. einer „vorsätzlichen Tathandlung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

bb) Trennung zwischen Versuch und tatbestandsmäßiger Handlung

35

b) Strafbarkeitsdefizit im subjektiven Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

aa) Die unterschiedlichen Begründungen in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

8

Inhaltsverzeichnis III. Die Deutlichkeit des Wissens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

1. Platzgummers Lehre vom Mitbewusstsein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

2. Sachgedankliches Bewusstsein nach Schmidhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

3. Die gestalttheoretische Konzeption Schewes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

4. „Nicht-psychologische“ Auffassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

C. Zusammenfassung des ersten Abschnitts und Ergebnis zur Ausgangsthese . . . . . .

52

§ 2 Die Kausalität der Anstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

A. Kausalität nach der Äquivalenztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

I. Die conditio-sine-qua-non-Formel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

II. Die Formel von der gesetzmäßigen Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

III. Anstiftung und naturgesetzlicher Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

1. Anwendbarkeit der herkömmlichen Kausalitätsformeln . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

a) Teilweise naturgesetzlich bestimmtes Entscheidungsschema (Samson)

60

b) Starker und schwacher Ursachenbegriff (Hruschka) . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

2. Kausalität als empirischer Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

a) Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung und sog. retrospektive Erfahrungssätze (J. Schulz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

b) Kausalgesetze und freie Beweiswürdigung (§ 261 StPO) in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kritik: Kausalität als Blankettbegriff (Arm. Kaufmann) . . . . . . . .

67 69

bb) Die Kritik von Volk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zurechnung nach plausiblen Zusammenhängen und Grundsatz „in-dubio-pro-reo“ (Maiwald und Hoyer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71 75

3. Die Lehre vom plausiblen Zusammenhang im Bereich psychisch vermittelter Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

a) Ausschluss anderer Ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

b) Rückschluss auf einen naturgesetzlichen Zusammenhang . . . . . . . . . . .

81

B. Probabilistische Kausalität und sog. Motivationskausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

I. Hoyers probabilistischer Kausalitätsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

II. Motivationskausalität als Kausalität der Anstiftung (Puppe) . . . . . . . . . . . . . . . .

84

III. Intensivierungseffekt und omnimodo facturus-Konstellationen . . . . . . . . . . . . .

85

1. Exakte statistische Begründungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

2. Geschätzte Wahrscheinlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

Inhaltsverzeichnis

9

3. Begründung fehlender Intensivierung auf Grundlage eines probabilistisch-wertenden Kausalbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

C. Ein einheitlicher Kausalitätsbegriff im Rahmen der psychischen Teilnahme . . . .

91

I. Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

II. Der Begriff der psychischen Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

III. Die Beziehung zwischen psychischer Gehilfenhandlung und Haupttat . . . . .

94

1. Gesetzmäßige Zusammenhänge bei psychischer Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . .

94

2. Die Förderungsformel der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

3. Risikozusammenhang zwischen Gehilfenhandlung und Haupttat . . . . . . . .

96

a) Erhöhung des Risikos der Rechtsgutsverletzung ex ante . . . . . . . . . . . . .

96

b) Beihilfe als Gefährdungsdelikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

c) Risikobestimmung ex-post . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 d) Ex-post-Bestimmung des Risikozusammenhangs nach dem Prinzip der maximalen Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 4. Die Übernahme des Risikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 IV. Übernahme als gemeinsames Zurechnungskriterium? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 V. Objektive Zurechnung im engeren Sinn und psychische Teilnahme . . . . . . . . 117 D. Zusammenfassung der Ergebnisse des zweiten Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 § 3 Der Strafgrund der Anstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 A. Anstiftung als bloße Beeinträchtigung der Tätermotivation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 B. Die Lehre vom omnimodo facturus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 I. Stärke der Einwirkungshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 II. Übergang zum „festen Verwirklichungswillen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 III. Vereinbarkeit der Lehre vom omnimodo facturus mit den bisherigen Ergebnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 IV. Kritik am Abgrenzungskriterium des festen Verwirklichungswillens . . . . . . . 125 1. Das Argument der widersprechenden psychologischen Erfahrung . . . . . . . 126 a) Subjektive omnimodo facturus-Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 aa) Überwiegen des Verwirklichungswillens? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 bb) Vorbehaltloser Verwirklichungswille? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 b) Objektiv-subjektive omnimodo facturus-Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 c) Die psychische Zäsur nach einer „engen“ Lehre vom omnimodo facturus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

10

Inhaltsverzeichnis 2. Das Argument der Unrechtszurechnung (Hoyer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Die sog. akzessorische Verursachungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Die sog. gemischte Verursachungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 aa) Spezifisches Anstiftungsunrecht als abgeleitetes Haupttatunrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 bb) Spezifisches Anstiftungsunrecht als selbständiges Unrecht . . . . . (1) Rein subjektive Unrechtsbegründung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Begründung selbständigen Unrechts durch Aufforderung zur Tat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Hervorrufen des Verwirklichungswillens als Gefährdungserfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Figur des unentbehrlichen Gehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Das selbständige Unrecht der versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

139 140 144 144 147 147

V. Ergebnis zur Lehre vom omnimodo facturus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 C. Die Lehre vom Unrechtspakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 I. Die (Mit-) Motivierung des Täters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 II. Der Unrechtspakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Der Unrechtspakt als Abhängigkeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Der Unrechtspakt als Hierarchieverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 3. Der Unrechtspakt als vertragsähnliches Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Die Gegenleistung als motivierender Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 aa) Die „Verpflichtung“ zur eigenen Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 bb) Die Abhängigkeit der Gegenleistung von der eigenen Leistung 159 cc) Die Erbringung der Gegenleistung durch den Anstifter . . . . . . . . . 159 b) Der Unrechtspakt als äußere Form der Einwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 aa) Die Unrechtsdifferenz zur Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 bb) Der Unrechtspakt und der gemeinsame Tatplan der Mittäter . . . . 162 4. Ergebnis zur Lehre vom Unrechtspakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 D. Das eigene Kriterium: Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge 164 I. Die Unterscheidung im Rahmen physischer Tatbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Die Möglichkeit einer Unterscheidung zwischen äußeren Beteiligungsbeiträgen nach objektiven Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Zur Grundkonzeption der funktionalen Tatherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 3. Die Wesentlichkeit des Tatbeitrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Beurteilung aus Sicht ex-post . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

Inhaltsverzeichnis b) Erforderlichkeit des Tatbeitrags aus Sicht ex-ante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Einfluss hypothetischer Ersatzursachen auf die Zurechnung bb) Der Einfluss hypothetischer Ersatzursachen auf die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Tatherrschaft als „offener Begriff“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 170 172 175 176

4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 II. Die Unterscheidung im Bereich psychischer Tatbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. Die Anstiftung durch Rat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 2. Die Anstiftung durch Motivierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 a) Die Unterscheidung zwischen Primär- und Letzt-Zwecken . . . . . . . . . . 183 b) Das Kriterium des „notwendigen Beweggrundes“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 c) Die bestimmenden Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 aa) Die handlungsleitenden Motive und die sog. Bestärkung des Tatentschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 bb) Die Motivänderung und der Ausschluss hypothetischer Ersatzursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 3. Die Abstiftung, Aufstiftung und Umstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 a) Die Abstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Die Aufstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 c) Die Umstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 4. Der Zusammenhang zwischen dem Mittel der Beeinflussung und dessen Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

Einleitung Nach § 26 StGB wird als Anstifter bestraft, wer einen anderen zu dessen Haupttat bestimmt hat. Diese Arbeit befasst sich mit der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen jemand noch zu einer Tat bestimmt werden kann, der zur Begehung der Tat bereits entschlossen ist. Schon kurz nach Inkrafttreten des Strafgesetzbuches von 1871 beschäftigte sich das Reichsgericht mit dieser Frage.1 In dem vorausgegangenen Prozess hatte das Augsburger Schwurgericht Johann und Jakobine E. jeweils wegen selbständiger Anstiftung zum Mord verurteilt. Johann E. habe den Dienstknecht Leonhard J. am 29. und 30. November 1884 durch Geschenke und Versprechungen dazu bestimmt, den Söldner Johann Georg M. zu ermorden. Weiter war das Schwurgericht davon überzeugt, dass auch Jakobine E., allerdings in der Zeit zwischen dem 4. und 6. Dezember, den Dienstknecht zur Begehung des Mordes bestimmt hatte. Das Reichsgericht hob dieses Urteil auf. Die Annahme selbständiger Anstiftungen beinhalte einen „unlösbaren gegenseitigen Widerspruche“: Anstiftung (§ 48 StGB a.F.) setze voraus, dass der Hintermann den Täter zu dessen strafbarer Handlung „bestimmt“ hat. Dies bedeute, der „Entschluss zur Begehung der Handlung“ müsse „durch die Anstiftung verursacht sein“.2 Wenn aber, wie vom Schwurgericht festgestellt, der Täter bereits am 30. November durch Johann E. zur Begehung der Tat bestimmt worden war, dann sei der Dienstknecht ab diesem Zeitpunkt bereits zum Mord entschlossen gewesen. Die zeitlich nachfolgende Einwirkung durch Jakobine E. habe den Entschluss folglich nicht mehr verursachen, sondern nur bestärken können und eine Bestärkung des Tatentschlusses sei allenfalls als Beihilfe strafbar.3 Nach Auffassung des Reichsgerichts ist also nicht anstiftbar, wer zur Tat bereits entschlossen ist. Man bezeichnet einen solchen Täter schlagwortartig als omnimodo facturus4. Der Ursprung der Rechtsfigur des omnimodo facturus ist allerdings deutlich älter als die zitierte Entscheidung des Reichsgerichts. Bereits das römische Strafrecht kannte die Teilnahmeform der Anstiftung. Zwar handelte es sich dabei um einzelne Erscheinungsformen mit jeweils eigenen Bezeichnungen und nicht um einen einheitlichen dogmatischen Begriff; im Ergebnis aber wurde die EinwirRG 13, 121 ff. – unter Geltung des StGB v. 1871. RGSt. 13, 121 (122). 3 RGSt. 13, 121 (122). 4 Roxin, AT II, § 26 Rn. 65 Fn. 79: „einer, der die Tat auf jeden Fall begehen wird“. Anders Schroeder, GA 2006, 375 (376): „einer, der die Tat auf jede Art und Weise begehen wird.“ 1 2

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kung auf einen bereits zur Tat entschlossenen Vordermann ebenso behandelt wie später vom Reichsgericht, indem die Anstiftungsbegriffe in diesen Fällen nicht angewendet wurden.5 Schon die römischen Digesten sprachen in diesem Zusammenhang von der Einwirkung auf einen omnimodo facturus. Nach der Wiederentdeckung der Digesten im Mittelalter wurden diese Konstellationen zunächst von der italienischen Strafrechtswissenschaft kontrovers diskutiert. Hierdurch fand die Rechtsfigur Eingang in das von der italienischen Strafrechtslehre stark beeinflusste deutsche gemeine Recht.6 So schreibt der deutsche Strafrechtler Carpzov zum entschlossenen Mandatar7: „Ich bleibe dabei, auch wenn diese Meinung, die danach unterscheidet, ob der Mandatar anderenfalls das Delikt begangen hätte, oder nicht, von [Nachweise] verworfen wird. Es ist doch insofern gerechter, als aus der Mandatshandlung nicht das Delikt gefolgt ist. Hier ein Mandat anzunehmen, wäre ungerecht.“8 Dem folgten im Grundsatz die deutsche Strafrechtswissenschaft9 und das Preußische Obertribunal10 und auch das Reichsgericht schloss sich in der oben zitierten Entscheidung dieser Auffassung an. In der modernen Strafrechtswissenschaft und Judikatur sind die vom Reichsgericht zugrunde gelegte Definition des Bestimmens als „Verursachung des Tatentschlusses“ und die daraus abgeleitete Rechtsfigur des omnimodo facturus bis heute herrschend geblieben.11 Exemplarisch schreibt Kühl 12: „Für den Tatentschluss ursächlich werden kann aber eine Anstiftungshandlung dann nicht, wenn der anzustiftende Haupttäter schon fest zur Tatbegehung entschlossen ist.“ In diesen Fällen komme nur eine Beihilfe (oder versuchte Anstiftung) wegen Bestärkung des Tatentschlusses in Betracht.13 Wie schon die kurze stellvertretende Äußerung Kühls erkennen lässt, liegt der großen Verbreitung der Rechtsfigur folgende Überlegung zugrunde: Die AnstifDazu Bock, Römischrechtliche Ausgangspunkte, S. 149 ff. Zum Einfluss der italienischen Strafrechtslehre auf die Entwicklung in Deutschland Jescheck / Weigend, S. 94. 7 Bei dem mandatum handelt es sich um eine besondere Form der Anstiftung, bei der jemand (Mandant) gegen Zahlung einer Belohnung einen anderen (Mandatar) mit der Begehung einer Straftat beauftragt. Vgl. dazu Bock, ZIS 2006, 7 (9 f.). 8 Carpzov, Practica nova criminalium, Pars I, Quaestio IV Nr. 27 (Übersetzung zitiert nach Bock, JR 2008, 143 (146)). 9 Dazu Bock, JA 2008, 143 (146) m. w. N. 10 Erkenntnis des Pr. Ober-Tribunals 1, 303 (304) zu § 34 Nr. 2 des StGB für die Preußischen Staaten. 11 St. Rspr. BGHSt. 9, 370 (379); 45, 373 (374); BGH NStZ 1994, 29 (30); BGH NStZRR 1996, 1; BGH NStZ 2000, 421 (422); 2001, 41 (42); LK-Schünemann, § 26 Rn. 17; MKJoecks, § 26 Rn. 23; Sch / Schr-Cramer / Heine, § 26 Rn. 4; Fischer, § 26 Rn. 4; Kindhäuser, LPK; § 26 Rn. 11; Jakobs, AT2, 23. Abschn. Rn. 24; Jescheck / Weigend, § 64 II 2 c); Otto, GK AT, § 22 Rn. 37; Roxin, AT II, § 26 Rn. 65; Bemmann, FS Gallas, 273; Schulz, 1980, S. 161 f. 12 Kühl, AT, § 20 Rn. 177. 13 BGH NStZ-RR 1996, 1; Sch / Schr-Cramer / Heine, § 26 Rn. 7; Kühl, a. a. O.; Rudolphi, StV 1982, 518 (520 ff.). 5 6

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tung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Anstifter die Haupttat nicht selbst unmittelbar kausal beeinflusst. Einfluss hat er nur mittelbar über den Täter, nämlich über die Verursachung des Entschlusses zur Tat. Ein Verursachungszusammenhang wiederum setzt zwingend voraus, dass das als Ursache zu untersuchende Verhalten der Wirkung zeitlich vorausgeht. So wie ein Schlag die gebrochene Nase des Opfers nicht verursacht haben kann, wenn sie schon vorher gebrochen war, oder wie der Schuss nicht kausal für den Tod des vermeintlich schlafenden Opfers gewesen sein kann, wenn sich herausstellt, dass es bereits einige Minuten zuvor an einem Infarkt gestorben war, ist es zwingend, dass eine Einwirkung auf den Täter dessen Tatentschluss nicht verursacht haben kann, wenn der Täter seinen Entschluss zum Zeitpunkt der Einwirkung bereits gefasst hatte. Die Rechtsfigur des omnimodo facturus erscheint damit zunächst als – besonders benanntes – Ergebnis der Regel, dass es keine „nachfolgende Kausalität“ gibt. Allerdings kann diese Kausalitätsregel bei der Anstiftung nur dann gelten, wenn der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium der Tat schon gefasst werden kann. Denn nur in diesem Fall ist es möglich, dass der Täter zur Tat bereits entschlossen war, als der potentielle Anstifter an ihn herantrat. Nicht zu bezweifeln ist zunächst, dass jemand bereits deutlich vor Beginn der Ausführung zu einer Tat mehr oder weniger stark tendieren und deshalb im alltagssprachlichen Sinn schon entschlossen sein kann. Ein solcher Entschluss im alltagssprachlichen Sinn ist aber mit dem Begriff des Tatentschlusses nicht deckungsgleich, denn der Tatentschluss im strafrechtlichen Sinn beinhaltet alle deliktsrelevanten subjektiven Merkmale, also den Tatvorsatz und die besonderen subjektiven Unrechtsmerkmale.14 Dieser Tatentschluss soll nach der Lehre vom omnimodo facturus bereits im Vorbereitungsstadium gefasst werden können und in dieser Phase auch regelmäßig vorliegen. So meint Roxin, am Anfang stehe der Tatentschluss, der für den Täter jedoch während der Vorbereitung strafrechtlich irrelevant sei. Er müsse beim Eintritt in das Versuchsstadium vorliegen und bestehe normalerweise auch danach weiter.15 Dass der Tatentschluss bereits im Vorbereitungsstadium der Tat vorliegen kann und dann eine Anstiftung ausschließt, ist ausführlich zuerst von Puppe bestritten worden.16 Denn gegen diese Annahme sprächen sowohl die psychologische Erfahrung als auch normative Gründe. Zum einen fehle es im Vorbereitungsstadium der Tat schon an einem hinreichend festen Entschluss im alltagssprachlichen Sinn. Denn vor einer Tat, die Mut und Entschlossenheit erfordere, stehe nicht fest, ob man sich zu dieser Handlung entschließen wird. Denn selbst wenn man sich zu etwas entschlossen fühle, mache man in der kritischen Situation teilweise die Erfahrung, dass der Entschluss ins Wanken gerät oder zur Tatausführung nicht aus14 Roxin, AT II, § 29 Rn. 61; Stratenwerth / Kuhlen, § 11 Rn. 23; Maurach / Gössel / Zipf, § 52 II Rn. 10. 15 Roxin, AT II, § 29 Rn. 59. Ausdrücklich auch LK-Hillenkamp, § 22 Rn. 41: „Die Vorbereitungshandlungen unterscheiden sich nicht durch den fehlenden Entschluss von den Versuchshandlungen“. 16 Puppe, GA 1984, 101 ff.

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reicht.17 Zum anderen sei die Lehre vom omnimodo facturus auch mit der Versuchsdogmatik unvereinbar. Die herrschende Lehre grenze zwischen Vorbereitung und Versuch nämlich danach ab, ob der Vorsatz des Täters „die Feuerprobe der kritischen Situation bestanden“18 hat. Wenn aber nicht auf formale Kriterien oder die objektive Gefährlichkeit des Täters abgestellt werde, dann müsse auch die Lehre vom omnimodo facturus von einer Zäsur zwischen Vorbereitung und Versuch ausgehen, in der sich entscheide, ob ein tatmächtiger Deliktsvorsatz vorliegt. Diese Tatmächtigkeit sei nicht nur ein Indiz für den Deliktsvorsatz, sondern dessen konstitutives Element.19 Puppe hat daher eine Anstiftungskonzeption entwickelt, nach der es auf einen im Zeitpunkt der Einwirkung durch den Teilnehmer beim Täter bereits vorhandenen Willen, die Tat zu begehen, nicht ankommt.20 Dem haben sich – mit teilweise erheblichen Unterschieden sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis – Teile der Literatur angeschlossen.21 Auf diese Ansichten und die Auffassung Puppes soll an dieser Stelle noch nicht weiter eingegangen werden. Eine Auseinandersetzung mit ihnen ist Bestandteil der besonderen Untersuchung. Aus dem bisher Gesagten ergibt sich die erste für den Gegenstand dieser Untersuchung zentrale Frage. Es ist zu klären, ob der Tatentschluss, wie es die Lehre vom omnimodo facturus annimmt, bereits im Vorbereitungsstadium der Tat gefasst werden kann. Dies ist Gegenstand der Erörterungen in § 1 der Arbeit. Anhand einer Untersuchung einzelner Elemente des Vorsatzes – und damit Bestandteilen des Tatentschlusses – wird sich zeigen, dass der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium noch nicht gefasst werden kann, sondern vom Eintritt in das Ausführungsstadium abhängig ist. Auch wenn auf einen omnimodo facturus eingewirkt wird, kann dessen Tatentschluss also grundsätzlich noch (mit-)verursacht werden. Nachdem damit Klarheit über den Einwirkungsgegenstand der Anstiftung gewonnen wurde, stellt sich die weitere Frage, wie der Einfluss des Anstifters beschaffen sein muss, damit ein Bestimmen zur Tat vorliegt. Zunächst geht es damit um den ursächlichen Zusammenhang zwischen Einwirkung und Tatentschluss. Dieser ist Gegenstand von § 2 der Arbeit. Hierbei werden zwei Umstände besonders zu berücksichtigen sein. Erstens zeichnet sich die Anstiftung dadurch aus, dass auf einen frei entscheidenden Vordermann eingewirkt wird, es sich also um einen nicht determinierten Verlauf handelt. Es wird sich zeigen, dass die herkömmlichen Kausalitätsbegriffe demgegenüber determinierte Zusammenhänge voraussetzen und auf den Bereich der Anstiftung deshalb nicht anwendbar sind. Zweitens wird sich zeigen, dass die Kausalität der Anstiftung nicht unabhängig von der psychischen Beihilfe geklärt werden kann. Vielmehr ist für beide psychischen Teilnahmeformen die Verursachung des Tatentschlusses des Haupttäters Mindestvoraussetzung der Zurech17 18 19 20 21

Puppe, AT II, § 41 Rn. 12. Puppe, GA 1984, 101 (117). Puppe, a. a. O. Puppe, a. a. O. (118). SK-Hoyer, § 26 Rn. 7 f.; NK-Schild, § 26 Rn. 9; Scheinfeld, GA 2007, 695 (702 f.).

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nung. Nachdem geklärt ist, worin dieser Kausalzusammenhang besteht, wird im letzten Teil – § 3 der Arbeit – zu untersuchen sein, worin die Merkmale einer Anstiftung bestehen, aus denen sich die Unrechtsdifferenz im Verhältnis zur Beihilfe ergibt. Wie sich zeigen wird, entspricht der Unterschied zwischen der tätergleich zu bestrafenden Anstiftung und der Beihilfe strukturell dem Unterschied zwischen Mittäterschaft und Beihilfe. Zwar hat der Anstifter keine Tatherrschaft, aber sein Beitrag muss, anders als der des Gehilfen, für den Tatentschluss nicht nur (mit-)ursächlich sein, sondern diesen prägen. Schließlich werden die Auswirkungen dieser Konzeption auf die Fälle der Ab-, Auf- und Umstiftung dargestellt.

§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium A. Ausgangsthese Ausgangspunkt der Untersuchung ist die Annahme der Lehre vom omnimodo facturus, der von einem Anstifter zu verursachende Tatentschluss könne im Einwirkungszeitpunkt schon vorliegen. Klammert man zunächst die nur teilweise relevanten besonderen subjektiven Unrechtsmerkmale aus, dann lautet die zu untersuchende Ausgangsfrage, ob der Vorsatz schon im Vorbereitungsstadium der Tat vorliegen kann. Unmittelbar aus dem Gesetz ergibt sich durch einen Umkehrschluss aus § 16 Abs. 1 S. 1 StGB zunächst nur, dass der Vorsatz die „Kenntnis“ der zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstände umfasst. Daneben setzt der Vorsatz aber auch ein voluntatives Element voraus.1 Nach einer üblichen Kurzformel ist Vorsatz daher das Wissen und Wollen der Tatumstandsverwirklichung. Hinsichtlich des kognitiven Vorsatzelements ist zunächst festzustellen, dass der Täter die Tatumstände im Vorbereitungsstadium der Tat nicht im strengen Sinne „kennen“ kann, weil Kenntnis das Vorhandensein des Umstands voraussetzt2. Allerdings kann auch im Ausführungsstadium eine solche Kenntnis nicht bezüglich aller Tatumstände gefordert werden, weil es auch im Zeitpunkt der Vornahme der Tathandlung Tatumstände wie etwa den Taterfolg gibt, die noch nicht eingetreten sind. Hinsichtlich dieser Umstände genügt eine Prognose des Täters, eine Voraussicht oder Vorstellung der Verwirklichung.3 Eine solche Prognose ist auch im Vorbereitungsstadium bereits möglich. Ein Unterschied besteht allerdings insofern, als sich das kognitive Vorsatzelement im Ausführungsstadium der Tat aus Kenntnis und Vorstellung zusammensetzt, während es im Vorbereitungsstadium allein auf die prognostische Vorstellung ankommen kann. Zurückkehrend zur Ausgangsfrage muss die Lehre vom omnimodo facturus also davon ausgehen, dass Kenntnis und prognostische Vorstellung hinsichtlich der strafrechtlichen Beurteilung gleichwertig sind; es für den Tätervorsatz also keinen Unterschied macht, ob der Umstand bereits eingetreten ist oder noch nicht. Überwiegende Auffassung, vgl. MK-Joecks, § 16 Rn. 11. Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 57. 3 Küper, GA 1987, 479 (503); Kühl, AT, § 5 Rn. 7; LK11-Schroeder, § 16 Rn. 81 ff.; Roxin, AT I, § 12 Rn. 61. Anders Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 57 f. und 127, nach dem Gegenstand des Vorsatzes deshalb nicht alle Umstände des Tatbestandes, sondern nur die „tatbestandsmäßige Handlung“ sein kann. Zu dieser Ansicht sogleich. 1 2

B. Einzelne Elemente des Vorsatzes

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Demgegenüber meint Frisch, die Tatumstandskenntnis könne durch deren Vorstellung gar nicht ersetzt werden, da das Gesetz ausdrücklich Tatumstandskenntnis verlange.4 Den Widerspruch des § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, der dem Wortlaut nach die Kenntnis aller Tatumstände im Zeitpunkt der Tatbegehung verlangt, obwohl diese Umstände teilweise noch nicht vorliegen, könne man nur lösen, indem man nicht alle Tatumstände als Bezugspunkt des Vorsatzes heranzieht.5 Nach ihm kommt als Gegenstand des Vorsatzes deshalb nur dasjenige „Teilstück des Tatbestandes“ in Betracht, das bei Beginn der Tatausführung bereits vorhanden ist.6 Dieses maßgebliche Teilstück ist nach Frisch die „tatbestandsmäßige Handlung“,7 womit ein Verhalten gemeint ist, das das Risiko der Erfolgsverwirklichung aufweist.8 Folgt man dieser Vorsatzdefinition, dann ist ein Tatvorsatz im Vorbereitungsstadium ausgeschlossen. Denn in diesem Zeitpunkt kann der Täter die Risikoeignung seines Verhaltens nicht kennen, sondern sich nur vorstellen. Geht man demgegenüber davon aus, der Vorsatz müsse sich auf alle Umstände des Tatbestandes beziehen,9 dann stellt sich die Frage, ob die prognostische Vorstellung des Geschehens für das Vorliegen des Tatvorsatzes ausreicht. Diese Annahme soll hier nicht durch eine umfassende Erörterung des bis in Einzelheiten umstrittenen Vorsatzbegriffs geklärt werden. Denn die Annahme der Lehre vom omnimodo facturus wäre schon dann abzulehnen, wenn sich die These bestätigte, dass einzelne Bestandteile des Vorsatzes im Vorbereitungsstadium der Tat noch nicht vorliegen.

B. Einzelne Elemente des Vorsatzes I. Der Vorsatz bezüglich des Tatobjekts (Die Konkretheit des Wissens) Der Tatbestand der Verletzungsdelikte des Besonderen Teils enthält abstrakt umschriebene Tatobjekte. Geht es beispielsweise um Totschlag, muss der Täter also wissen, dass er einen „Menschen“ tötet, und dies muss er auch wollen. Diese den Vorsatz des Täters begründende Einstellung ist zunächst unabhängig von einer Konkretisierung auf ein bestimmtes Tatobjekt. Es genügt insofern ein genereller Tatobjektsvorsatz.10 Wegen vorsätzlicher Tötung ist also strafbar, wer in eine MenFrisch, Vorsatz und Risiko, S. 57 f., 63 f. Frisch, a. a. O., S. 66. 6 Ders., a. a. O., S. 72. 7 Ders., a. a. O., S. 101. 8 Ders., a. a. O., S. 127. 9 Küpper, ZStW 100, 758 (778); Hettinger, JZ 1990, 231 (232); Roxin, AT I, § 12, Rn. 61; Sch / Schr-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15, Rn. 15; LK11-Schroeder, § 16, Rn. 5. 10 Puppe, AT 1, § 20 Rn. 23; Prittwitz, GA 1983, 127; LK11-Schroeder, § 16 Rn. 4; Kühl, AT, § 13 Rn. 33. 4 5

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§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium

schenmenge schießt, um jemanden zu töten, sich dabei aber kein konkretes Ziel ausgesucht hat. Zweifelhaft ist aber, ob ein solcher genereller Vorsatz in jedem Fall die nach §§ 15 f. StGB maßgebliche Einstellung des Täters ist. Diese Frage stellt sich immer dann, wenn der Täter nicht nur irgendein Objekt einer Gattung, sondern ein bestimmtes Objekt (O1) treffen wollte, mit seinem Angriff aber nicht dieses vorgestellte Objekt, sondern ein anderes (O2) trifft. Sind diese Objekte gleichwertig, beispielsweise Menschen, ist entscheidend, ob auch in diesem Fall ein genereller Tatobjektsvorsatz ausreicht oder ob sich der Vorsatz auf das Objekt O1 begrenzt hatte. Läge ein begrenzter Objektsvorsatz vor, dann könnte die Verletzung von O2 dem Täter nicht als vorsätzlich verwirklicht zugerechnet werden. Erörtert wird diese Frage bei der Lösung von Fällen des sog. error in persona vel in obiecto und der sog. aberratio ictus. Die Konstellation eines error in persona ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter seinen Angriff auf O2 richtet und dieses auch trifft, wobei er glaubt, bei O2 handele es sich um O1. Als aberratio ictus werden demgegenüber Fälle bezeichnet, in denen der Täter seinen Angriff auf O1 richtet, dann aber eine andere Person O2 trifft. Mit unterschiedlicher Begründung, aber im Ergebnis einhellig, wird davon ausgegangen, dass der Vorsatz in den Fällen des error in persona nicht auf O1 begrenzt ist, die Verletzung von O2 also eine Vorsatztat ist.11 Die Fälle der aberratio ictus sind neben der dogmatischen Begründung des Ergebnisses auch im Ergebnis selbst umstritten.12 Eine Bestimmung des Tatobjektsvorsatzes erfordert damit eine Betrachtung der verschiedenen Ansichten.

1. Der Objektsvorsatz nach der sog. Konkretisierungstheorie Nach einer weit verbreiteten Auffassung ist hinsichtlich des Objektsvorsatzes eine vom Täter vorgenommene Individualisierung bzw. Konkretisierung entscheidend.13 Für die Fallgruppe der aberratio ictus wird also davon ausgegangen, dass indem der Täter seinen Angriff auf O1 richtet, er sich den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges nur bei O1 vorstellt und will. Den tatsächlich bei O2 eingetretenen Erfolg indes habe der Täter sich nicht vorgestellt, nicht gewollt und daher nicht vorsätzlich herbeigeführt. Deshalb komme es einer Vorsatzfiktion gleich, wenn man behaupte, der Täter, der bspw. einen bestimmten Menschen angreifen wollte, habe damit auch irgendeinen Menschen angreifen wollen.14 Vielmehr verdränge der Wille, ein bestimmtes Objekt einer Gattung zu treffen, den Willen, überhaupt Vgl. Nachw. bei Silva-Sanchez, ZStW 101, 352 (353). Vgl. Sch / Schr-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 57. 13 Herzberg, JA 1981, 369 ff.; Kühl AT, § 13 Rn. 38; Hettinger, GA 1990, 531 (549); Sch / Schr-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 57; SK-Rudolphi, § 16 Rn. 33. 14 SK-Rudolphi, § 16 Rn. 33. 11 12

B. Einzelne Elemente des Vorsatzes

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ein Objekt der Gattung zu treffen. Ein konkreter Objektsvorsatz des Täters ersetze folglich einen generellen Vorsatz.15 Allerdings sei der Täter in den Fällen des „error in persona vel in obiecto“ wegen vollendeter Vorsatztat zu bestrafen. Dieses Ergebnis überrascht deshalb, weil man auch bei einer Objektsverwechselung argumentieren könnte, der Täter habe seinen Verletzungsvorsatz auf O1 konkretisiert. Denn nur in Bezug auf diese Person habe der Täter ein Motiv, während er seinen Angriff nicht auf O2 gerichtet hätte, wenn er dessen tatsächliche Identität gekannt hätte. Wenn der Täter also nur O1 töten wollte, könne sein Vorsatz nicht auch eine Tötung von O2 umfassen. Da diese Lösung aber nicht (mehr) vertreten wird, kann auch nach der Konkretisierungstheorie die Identität des Opfers nicht das für die Vorsatzkonkretisierung maßgebliche Kriterium sein.16 Was aber ist dann der Unterschied, der zwar in den Fällen der aberratio ictus zu einer Begrenzung des Vorsatzes führt, bei der Objektsverwechselung hingegen nicht?

a) Das Argument der „Zufälligkeit“ Nach Gropp liegt der maßgebliche Unterschied beider Fälle in der Zufälligkeit der konkreten Objektsbeeinträchtigung. 17 Während in den Fällen des error in persona die Objektsabweichung „vorprogrammiert“ sei, hätte in den Fällen der aberratio ictus der Täter ebenso gut niemanden oder ein tatbestandlich nicht gleichwertiges Objekt treffen können. In diesen Fällen sei die Objektsabweichung als „Pech“ zufällig und nicht als vorsätzlich verwirklicht zurechenbar.18 Es ist allerdings nicht einleuchtend, weshalb etwa ein Danebenschießen in den Fällen der aberratio ictus zufällig sein soll. Denn üblicherweise wird als „Zufall“ ein Ereignis bezeichnet, das „ohne erkennbaren Grund“19 eintritt bzw. ohne dass „Gesetzmäßigkeiten zu erkennen“ sind20. Das aber ist gerade in den Standardfällen der aberratio ictus nicht der Fall. Denn dass der Schuss beispielsweise hauchdünn an der anvisierten Person vorbeigeht und einen „unbeteiligten“ Menschen trifft, geschieht nicht offenbar grundlos. Vielmehr ist diese Folge die Verwirklichung eines typischen Begleitrisikos einer solchermaßen gefährlichen Tathandlung. Dieses Ergebnis wird dadurch bestätigt, dass sich die Frage der subjektiven Zurechnung erst dann stellt, wenn feststeht, dass diese Beeinträchtigung überhaupt objektiv dem Täter zurechenbar ist. Die objektive Zurechnung setzt voraus, dass sich Kühl, AT, § 13 Rn. 33. Vgl. Kühl, AT, § 13 Rn. 24. 17 Gropp, Lenckner-FS, S. 64. Zustimmend Sch / Schr-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 57. 18 Gropp, a. a. O., S. 63. 19 Brockhaus Enzyklopädie, Bd. 30, S. 691. 20 Köbler, Juristisches Wörterbuch, S. 500. 15 16

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§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium

im eingetretenen Taterfolg ein vom Täter geschaffenes Erfolgsrisiko verwirklicht hat.21 Dieser Risikozusammenhang zwischen Handlung und konkretem Erfolg liegt aber gerade dann nicht vor, wenn die eingetretene Verletzung sich als Werk des Zufalls und nicht als Werk des Täters darstellt. Wenn aber der Zufall dem Täter schon nicht objektiv zurechenbar ist, stellt sich die Frage nach einer subjektiven Zurechnung nicht. Die Zufälligkeit der Objektsabweichung kann folglich nicht Kriterium der Zurechnung einer Objektsabweichung zum Tätervorsatz sein.22 b) Wahrnehmung als maßgeblicher Unterschied Ganz überwiegend wird im Hinblick auf den maßgeblichen Gegenstand der Konkretisierung zwischen „Normalfällen“23 und Fällen im „Grenzbereich“ 24 unterschieden. Die sog. Normalfälle des error in persona und der aberratio ictus sind dadurch gekennzeichnet, dass der Täter (wie im eingangs genannten Beispiel) das Opfer visuell oder sonst sinnlich wahrnimmt. Fälle im Grenzbereich sind demgegenüber solche, in denen diese Wahrnehmung fehlt. aa) Die sog. Normalfälle Hinsichtlich der sog. Normalfälle (Standardfälle) besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass die sinnliche Wahrnehmung das für die unterschiedliche strafrechtliche Bewertung maßgebliche Kriterium ist. Vielfach wird dies ohne nähere Begründung angenommen. Dem BGH etwa ist die Unbeachtlichkeit des Irrtums über die Person des Tatopfers (in der Konstellation des error in persona) nur einen Satz wert.25 Die aberratio ictus sei demgegenüber ein „Sonderfall“, der „für Geschehensabläufe entwickelt worden [ist], in denen der Täter das Angriffsobjekt vor sich sieht, an seiner Stelle aber ein anderes trifft“.26 Die Bedeutung der Wahrnehmung als Basis der Objektskonkretisierung hatte früher bereits das Reichsgericht betont: Wenn der Täter seine verbrecherische Tätigkeit „bewusst auf den konkreten, ihm sinnlich wahrnehmbaren Gegenstand richtet“, so handele er in Bezug auf diesen Gegenstand vorsätzlich.27 Ähnlich formuliert Fischer, eine vollendete Tat sei dann anzunehmen, wenn der Täter dasjenige Opfer getroffen hat, welches er vor sich sah.28 Sch / Schr-Lenckner / Eisele, Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 92. Gleiches gilt für das Kriterium der Beherrschbarkeit, welches Schreiber, JuS 1985, 873 (875) vorschlägt. Denn auch die Beherrschbarkeit der Schaffung einer Erfolgsgefahr ist Voraussetzung der objektiven Zurechnung, vgl. Otto, Jura 1992, 90 (97); Sch / Schr-Lenckner / Eisele, Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 92. 23 Kühl, AT, § 13 Rn. 27. Roxin, AT I, § 12 Rn. 196 spricht von „klassischen Fällen“. 24 Begriff von Jakobs, AT, 8. Abschn. Rn. 81. 25 BGHSt. 37, 214 (216). 26 BGHSt. 37, 214 (219). 27 RGSt. 18, 337 (338). 28 Fischer, § 16 Rn. 5. 21 22

B. Einzelne Elemente des Vorsatzes

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Von Jakobs wird die Bedeutung der Wahrnehmung damit begründet, dass nur die vom Täter gesehene Gefahr das Risiko sei, welches der Täter kennt. Das Abweichungsrisiko sei durch Maß und Art des gesehenen Risikos nicht zu bestimmen und deshalb sei die Verwirklichung dieses Abweichungsrisikos auch keine bloße Verlaufsvariante des gekannten Risikos.29 Herzberg führt aus, die Beantwortung der Frage, was als Zielobjekt des Täters anzusehen ist, richte sich danach, welchen individuellen Gegenstand er sich bei der Tatausführung „vorgesetzt“ hat. Der Täter erfasse ihn mit den Augen oder anderen Sinnen. Hierdurch bleibe die Wahrnehmung des Täters „am sinnlich Wahrgenommenen gleichsam hängen“.30 Eine ausführlichere Begründung findet sich bei Rath31. Er differenziert hinsichtlich des Objektsvorsatzes zunächst zwischen Erkennen und Wollen. Für das Erkennen / Denken sei die „Raum-Zeit-Befindlichkeit“ eines Objekts zwar unerheblich,32 das Gegenteil gelte aber für das voluntative Vorsatzelement. Das Wollen und Handeln beziehe sich immer auf Gegenstände der äußeren Welt und diese seien durch Raum und Zeit bestimmt. Ein gezielter Ausgriff auf einen Gegenstand bedürfe deshalb, um wirksam zu werden, einer „Koordination des Wollens mit derraumzeitlichen Befindlichkeit des Vorstellungsobjekts“.33 Die Umsetzung dieses Wollens nennt Rath „Praxisvollzug“.34 Dieser wiederum sei als Ausfluss der Freiheit für das „eigentliche Selbst“ des Täters bedeutsam. Erst indem die Freiheit durch den Praxisvollzug ausgeübt wird, komme das Subjekt in die Lage, sich „als Selbst [ . . . ] zu gründen“, es entstehe die „personale Wirklichkeit“ des Subjekts.35 Wenn aber der raumzeitlich bestimmte Gegenstand des Wollens nicht getroffen wird, dann sei das Ergebnis nicht die „personale Wirklichkeit“ des Täters: Indem dasjenige Objekt, auf das sich das „raumzeitkonkretisierte“ Wollen bezog, in der Realisation nicht erreicht wird, stimme die eingetretene Wirklichkeitsveränderung nicht mit derjenigen überein, für die sich der Täter frei entschieden hat.36 Maßgeblich sei demnach der Ort des Gegenstands im Zeitpunkt des „Praxisvollzuges“, um zu bestimmen, ob die Handlung als „personale Wirklichkeit“ gewollt war. Die bisher genannten Vertreter der Konkretisierungstheorie sind sich folglich darüber einig, dass sich der Tätervorsatz in den Fällen, in denen das Tatobjekt wahrgenommen wird, dadurch auf dieses Objekt konkretisiert. Andere Kriterien, wie etwa die vorgestellte Identität des Opfers, seien demgegenüber irrelevant. 29 30 31 32 33 34 35 36

Jakobs, AT, 8. Abschn. Rn. 80 f. Herzberg, JA 1981, 369 (473). Rath, S. 249 ff. Ders., S. 250. Ders., S. 251. Ders., S. 251 und 259. Ders., S. 260. Ders., S. 261.

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§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium

Eine im Ausgangspunkt andere Auffassung vertritt Roxin. Nach seinem sog. Tatplankriterium liegt eine Vorsatzkonkretisierung dann vor, wenn es nach dem Tatplan auf ein konkretes Objekt ankommt.37 Dabei sei der Regelfall, dass der Tatplan „auch bei objektiver Bewertung“ so stark an ein vom Täter ausgewähltes Objekt gebunden ist, dass der Vorsatz sich auf dieses Objekt begrenze.38 Als Indiz sei von Bedeutung, ob der Täter auch dann gehandelt hätte, wenn er gewusst hätte, dass er ein anderes als das geplante Objekt treffen wird.39 Wenn also der Täter auf seinen Feind schießt, aber eine daneben stehende, unbekannte Person trifft, dann sei die tatsächliche Verletzung nicht vorsätzlich, weil der Täter die Tat ja gerade deshalb ausgeführte, weil er seinen Feind beseitigen wollte. Auch hätte er den Schuss unterlassen, wenn er gewusst hätte, dass er seinen Feind verfehlen wird. Die Wahrnehmung des Objekts scheint hiernach für die Vorsatzkonkretisierung keine Rolle zu spielen. Allerdings ist das Kriterium der Planverwirklichung in Fällen des error in persona nicht brauchbar. Denn wenn der Täter seinen Feind mit dem Freund verwechselt, ändert sich nichts daran, dass der Täter nur zur Tötung des Feindes motiviert war. Auch hätte er ebenso wenig wie in der ersten Konstellation auf den Freund geschossen, wenn er gewusst hätte, dass nicht sein Feind vor ihm steht. Dass die nach dem Tatplankriterium für diese Fälle folgerichtige Lösung – der Täter hat die Tat nicht vollendet, sondern nur versucht – dem „sozialen Bedeutungsgehalt des Geschehens [ . . . ] widerspricht“40 und deshalb nicht richtig sein kann, räumt auch Roxin selbst ein. In den Fällen, in denen der Täter seinen Angriff auf ein wahrgenommenes Objekt richtet, geht er deshalb davon aus, dass sich die „Fixierung auf das sinnlich wahrgenommene und angezielte Objekt [ . . . ] bei der Vorsatzzurechnung so augenfällig in den Vordergrund [schiebt], das andere Kriterien [ . . . ] als irrelevant zurücktreten“41. Damit gilt im Ergebnis für die Vorsatzkonkretisierung nach der Tatplantheorie nichts anderes als nach den oben aufgeführten Vertretern der Konkretisierungstheorie: Indem der Täter seinen Vorsatz auf das wahrgenommene Objekt richtet, begrenze sich sein Vorsatz auf dieses Objekt. bb) Die sog. Problemfälle Als sog. Problemfälle der aberratio ictus und des error in persona werden diejenigen Fälle behandelt, in denen der Täter das Opfer im Moment der Tat nicht visuell oder sonst sinnlich wahrnimmt. Vor allem zwei Beispiele werden diskutiert. (Enzianfall): F will ihren Mann (M) töten und schickt ihm eine Flasche vergifteten Enzianschnaps. M trinkt aber nicht selbst, sondern lässt zunächst den O trinken. Damit hatte F nicht gerechnet. O stirbt. 37 38 39 40 41

Roxin, AT I, § 12 Rn. 166. Ders., a. a. O., Rn. 165. Ders., a. a. O., Rn. 166. Ders., a. a. O., Rn. 196. Ders., a. a. O., Rn. 196 und ähnlich bereits ders., FS-Spendel, 289 (293).

B. Einzelne Elemente des Vorsatzes

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(Autobombenfall42): Die Täter wollten R töten. Deshalb befestigten sie an einem Wagen, der vor einer Garage neben R’s Haus geparkt war, eine Handgranate. Diese Handgranate hatten die Täter so mit dem Auto verbunden, dass sie beim Losfahren explodieren sollte. Tatsächlich gehörte die Garage aber zum Haus des St, der sein Fahrzeug dort geparkt hatte. Als St in sein Fahrzeug stieg und losfuhr, explodierte die Bombe und tötete ihn. Teilweise wird die Wahrnehmung des Tatobjekts auch in den sog. Problemfällen für maßgeblich gehalten.43 Das führt nach Prittwitz dazu, dass indem eine Wahrnehmung des Tatobjekts fehlt, der Tätervorsatz sich nicht auf M (Enzianfall) beziehungsweise R (Autobombenfall) konkretisiert habe. Denn, so führt Prittwitz44 aus, die Relevanz der Individualisierung allein durch den Akt der Wahrnehmung entspreche einer sinnvollen kriminalpolitischen Wertung: Nimmt der Täter das Tatobjekt wahr, so habe er eine Kontrollmöglichkeit bis unmittelbar vor Vollendung der Tat. Dem entspreche eine geringere Gefährdung solcher Rechtsgüter, die der Täter nicht treffen will. Diese geringere Gefährlichkeit rechtfertige eine Privilegierung, wenn der Täter nicht das von ihm wahrgenommene Objekt trifft, also ein Standardfall der aberratio ictus vorliegt. Ein entsprechendes Privilegierungsbedürfnis bestehe in Fällen fehlender Objektswahrnehmung nicht. Der BGH kommt in dem von ihm entschiedenen Autobombenfall ebenfalls zum Ergebnis einer unerheblichen Abweichung zwischen ursprünglich gewolltem und tatsächlich getroffenem Tatobjekt. Dieses Ergebnis soll sich allerdings nicht daraus ergeben, dass eine Vorsatzkonkretisierung ohne das allein maßgebliche Kriterium der Objektswahrnehmung nicht vorliegen könne. Vielmehr nimmt der BGH einen Objektsvorsatz gerade deshalb an, weil der Täter das durch Wahrnehmung konkretisierte Objekt getroffen habe. Die Konkretisierung erfolge in diesem Fall zwar nicht durch die Wahrnehmung des Objekts selbst. Durch die Wahrnehmung des zur Sprengfalle umfunktionierten Fahrzeugs werde das Opfer aber „mittelbar individualisiert“.45 Eine andere Ansicht vertritt Herzberg46. Er zieht für die Lösung des Autobombenfalls einen Hilfsfall heran. Angenommen, die Täter hätten St in seinem Auto „optisch wahrgenommen“, für R gehalten und erschossen. Den allein relevanten Umstand eines im Auto sitzenden Menschen hätten die Täter dann gekannt. Denn dass sich nicht R in den Wagen gesetzt hat, sondern St, betreffe nur die „Entstehungsgeschichte eines den Tatbestand verwirklichenden Umstands“.47 Hier ist also nach Herzberg der Vorsatz nicht auf R konkretisiert, sondern umfasst auch 42 BGH NStZ 1998, 294 f. mit dem Unterschied, dass die Granate nicht zündete und somit nur ein Versuch vorlag. 43 BGH NStZ 1998, 294 (295); Prittwitz, GA 1983, 110 (127 f.). 44 Prittwitz, a. a. O., (128). 45 BGH NStZ 1998, a. a. O. 46 Herzberg, NStZ 1999, 217 (221). 47 Ders., a. a. O.

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§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium

eine Tötung von St. Wenn aber der Täter wie in dem vom BGH entschiedenen Ausgangsfall die Tat nicht durch seine Wahrnehmung lenkt, dann müsse der Täter die „Gefahr, dass [St] ins Auto steigt“ kennen, um wegen vorsätzlicher Tötung bestraft werden zu können. Herzberg selbst nennt den Unterschied beider Fälle „klein“; auf diesen Unterschied stelle § 16 I 1 StGB aber ab.48 Während die Identität des Tatobjekts für den Vorsatz dann irrelevant sei, wenn das Objekt wahrgenommen wird, soll die Identität also dann relevant sein, wenn das Objekt nicht wahrgenommen wird. Der Tätervorsatz sei dann also auf das Objekt mit der vom Täter vorgestellten Identität – im Fall die Person mit dem Namen R – konkretisiert. Herzberg nennt dies eine Konkretisierung durch die „geistige Identitätsvorstellung“.49 Im Autobombenfall wäre danach die Tötung des St und im Enzianfall die Tötung von O nicht vom Tätervorsatz umfasst. Die sog. Problemfälle brauchen hier nicht weiter betrachtet zu werden. Selbst wenn man mit Herzberg in diesen Fällen den Vorsatz auf das dem Tatplan entsprechende Objekt begrenzt, besteht ein Vorrang der Konkretisierung durch eine Objektswahrnehmung, weil diese Art der Konkretisierung alle anderen verdrängt.50 c) Konkretisierungstheorie und Ausgangsthese Auf Grundlage der Konkretisierungstheorie ist damit eine erste Feststellung zur Ausgangsthese möglich. Plant der Täter eine bestimmte Tat zu begehen, dann stellt er sich zwar in diesem Zeitpunkt regelmäßig schon das zu verletzende Objekt entweder konkret oder der Gattung nach bestimmt vor. Jedenfalls in den sog. Normalfällen ist diese Vorstellung aber mit dem die Zurechnung begründenden Objektsvorsatz nicht identisch. Der Umfang des Vorsatzes bestimmt sich vielmehr durch dasjenige Objekt, welches der Täter wahrnimmt und auf das er deshalb seine Tathandlung richtet. Welches Objekt der Täter als Ziel des Angriffts geplant hatte, wird dann irrelevant. Anders ausgedrückt kommt es nicht darauf an, wen oder was der Täter sich als Tatobjekt vorstellt, sondern wen oder was er als Angriffsziel seiner Tat durch Wahrnehmung erkennt. Zwar kann der Täter das Tatobjekt schon im Stadium der Tatplanung wahrnehmen, hierbei handelt es sich aber nicht um die für die Vorsatzkonkretisierung relevante Objektswahrnehmung. Verdeutlichen kann man dies anhand eines Falles, in dem ein error in persona mit einer aberratio ictus zusammentrifft: Durch Zufall sieht der Täter seinen Feind F in ein bestimmtes Haus gehen. In der Meinung, es sei eine gute Gelegenheit, F beim nächsten Verlassen des Hauses zu töten, holt T eine Waffe. In der Zwischenzeit ist O zu F gekommen, um diesen zu besuchen. Bei der Verabschiedung tritt O vor dem F aus der Haustür. T hält O für F, schießt Ders., a. a. O. Ders., JA 1981, 470 (473). 50 So auch Stratenwerth / Kuhlen, AT, § 8 Rn. 96. Ebenso Puppe, AT 1, § 20 Rn. 43, die allerdings die Konkretisierungstheorie ablehnt. 48 49

B. Einzelne Elemente des Vorsatzes

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auf O, trifft aber den hinter O stehenden F. In diesem Fall ist T nach der Konkretisierungstheorie nicht wegen vorsätzlichen Totschlags an F strafbar.51 Denn sein Vorsatz umfasste nur die Tötung des als Opfer wahrgenommenen O. Vorsatzrelevant ist also die der Tathandlung unmittelbar zugrunde liegende Objektswahrnehmung. Daran fehlt es im Planungsstadium der Tat.

2. Der Objektsvorsatz nach der sog. Gleichwertigkeitstheorie Nach einer der Konkretisierungstheorie entgegengesetzten Auffassung kommt es für den Objektsvorsatz auf eine Konkretisierung nicht an.52 Nach § 16 StGB müsse der Täter nur die Umstände kennen, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören. Weil aber die Vorschriften des Besonderen Teils nicht von einem konkreten Tatobjekt sprechen, sondern es nur der Gattung nach beschreiben, reiche ein entsprechender Gattungsvorsatz des Täters aus. Dieser Gattungsvorsatz sei logisch in dem Vorsatz enthalten, ein näher konkretisiertes Objekt zu treffen.53 Es sei deshalb gleichermaßen unerheblich, ob der Täter über die Identität des Tatobjekts irrt oder ob er ein anderes Objekt als das anvisierte trifft. Die Fälle des error in persona und der aberratio ictus seien also gleich zu behandeln. Wenn der Täter sich vorstellt, Person A zu treffen, dann aber Person B trifft, sei darin notwendig die Vorstellung enthalten, jedenfalls einen Menschen zu verletzen. Mehr setze § 16 I StGB nicht voraus.54 Zudem könne eine Vorsatzkonkretisierung des Täters deshalb nicht maßgeblich sein, weil ihm so die Kompetenz eingeräumt würde, über die ihm als Erfüllung seines Vorsatzes zurechenbaren Ereignisse selbst zu bestimmen.55 Das Monopol der Dispositionskompetenz über die Reichweite von Rechtsbegriffen liege aber beim Gesetzgeber.56 Hiernach scheint also der Objektsvorsatz des Täters zunächst unabhängig von dem Stadium der Deliktsverwirklichung zu sein. Denn von dem schon im Vorbereitungsstadium vorhandenen Willen, beispielsweise den Feind zu töten, interessiere nur der Wille, überhaupt jemanden zu töten. Auf den ersten Blick scheinen also Ereignisse des Ausführungsstadiums nach dieser Auffassung für die Vorsatzzurechnung irrelevant zu sein. Vgl. die Lösung eines ähnlichen Falls bei Wessels / Beulke, Rn. 257. Puppe, GA 1981, 1 (2); dies., AT I, § 20 Rn. 45; Heuchemer, JA 2005, 275 (280); Schroth, 1998, S. 102; Kuhlen, Irrtum, S. 492. Nach Hillenkamp, Vorsatzkonkretisierungen, S. 125 f. ist die Gleichwertigkeitstheorie nur im Rahmen solcher Tatbestände anzuwenden, die ganz oder überwiegend vermögensrechtliche Rechtsgüter schützen („materielle Gleichwertigkeitstheorie“). Schütze der Tatbestand demgegenüber ganz oder überwiegend höchstpersönliche Rechtsgüter, gelte die Konkretisierungstheorie. 53 Puppe, AT 1, § 20 Rn. 30. 54 Puppe, AT 1, § 20 Rn. 25. 55 Puppe, AT 1, § 20 Rn. 24. 56 Heuchemer, JA 2005, 275 (279). 51 52

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§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium

a) Die Notwendigkeit einer „eingeschränkten“ Gleichwertigkeitstheorie Gegen die Gleichwertigkeitstheorie hat Herzberg eingewendet, sie sei mit § 16 Abs. 2 StGB nicht vereinbar. Denn aus dieser Vorschrift ergebe sich, dass mit dem Begriff der „Umstände“ nicht die einzelnen abstrakt formulierten Tatbestandsmerkmale, sondern der tatsächliche Sachverhalt, das reale Geschehen57, gemeint sei.58 Aus dieser Feststellung lässt sich aber kein durchgreifender Einwand gegen die Gleichwertigkeitstheorie herleiten, denn auch § 16 Abs. 2 StGB bestimmt nicht, welcher Ausschnitt des realen Geschehens der für den Vorsatz relevante Bezugspunkt ist. Zum tatsächlichen Sachverhalt gehört etwa im Falle des Totschlags nicht nur eine vom Täter tatsächlich vorgenommene Individualisierung des Opfers, sondern auch der Umstand, dass überhaupt ein Mensch angegriffen wird. Problematisch erscheinen an der Gleichwertigkeitstheorie vielmehr die Ergebnisse. Eine vollendete Tötung etwa wäre nämlich immer dann zu bejahen, wenn der Täter mit Tötungswillen bewusst ein sich im Erfolg niederschlagendes Risiko für das Leben eines anderen gesetzt hat. Es läge also eine vorsätzliche Tötung nicht nur dann vor, wenn der Täter denjenigen trifft, auf den er gezielt hat, sondern auch dann, wenn der Täter jemanden trifft, der direkt oder einige Meter entfernt neben der anvisierten Person steht und getroffen wird, weil die Waffe fehlerhaft ist oder der Täter schlecht schießt. Eine vorsätzliche Tötung wäre sogar dann noch anzunehmen, wenn der Täter das anvisierte Opfer verfehlt, der Schuss an einem Baum abprallt und eine für den Täter nicht sichtbar hinter einer Mauer stehende Person trifft. Die Grenze der Haftung wegen vorsätzlicher Deliktsverwirklichung wäre erst dann erreicht, wenn der Erfolg dem Täter objektiv nicht mehr zurechenbar ist. Denn der subjektive Tatbestand wäre in all diesen Fällen erfüllt, weil der Täter einen Menschen töten wollte und das Risiko der Lebensgefährdung bewusst gesetzt hat. Auch wenn man als zusätzliches Merkmal verlangte, der Täter müsse im Hinblick auf die wesentlichen Züge des Kausalverlaufs vorsätzlich gehandelt haben59, ergäben sich keine anderen Ergebnisse. Denn der Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob eine Abweichung wesentlich ist, ist objektiv: Es ist danach zu fragen, ob die Abweichung für einen objektiven Beobachter vorhersehbar war.60 Dies ist die gleiche Wertungsfrage, wie sie im Rahmen der objektiven Zurechnung zu stellen ist, nämlich ob der Erfolg adäquate Folge des vom Täter geschaffenen Risikos ist.61 Nun ist aber die bewusste Risikoschaffung ebenso wie ihre Zurechenbarkeit zum Erfolg auch Merkmal der (bewussten) Fahrlässigkeit. Das vorsatzbegründende Kühl, AT, § 5 Rn. 13. Herzberg, NStZ 1999, 217 (219). 59 BGHSt. 7, 329. 60 MK-Joecks, § 16 Rn. 49. 61 Roxin, AT I, § 12 Rn. 153. Dementsprechend stellt Schroth, Vorsatz und Irrtum, S. 106 ausdrücklich fest, der Erfolg könne nur dann nicht zugerechnet werden, wenn sich im Erfolg ein „völlig andere[s] Risiko“ verwirklicht. 57 58

B. Einzelne Elemente des Vorsatzes

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„Plus“ ist nach der Gleichwertigkeitstheorie folglich nur der von dem konkreten Willen des Täters abstrahierte Wille, ein dem konkreten Willen gleichwertiges Rechtsgut zu verletzen. Indem eine solchermaßen formal verstandene Theorie der Rechtsgütergleichwertigkeit keine Differenzierung innerhalb des Kreises der durch die Risikoschaffung bedrohten Rechtsgüter erlaubt, verliert sie das zusätzliche Unterscheidungskriterium zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit, das die Konkretisierungstheorie dadurch hat, dass sie den Vorsatz auf das im Zeitpunkt der Tat anvisierte Objekt beschränkt. Eine solche Grenzziehung erscheint aber notwendig. Ansonsten fände zwar auf der Ebene der Erfolgszurechnung eine Abgrenzung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit statt, indem auf einen abstrakt-generellen Rechtsgutsverletzungswillen abgestellt würde. Gleiches würde aber nicht für den Zusammenhang der Tathandlung mit diesem Erfolg gelten, da in dieser Hinsicht die Zurechenbarkeit auf Grundlage der Gleichwertigkeitstheorie (wie soeben dargestellt) der Sache nach allein auf der Ebene des objektiven Tatbestandes geregelt würde. Zwar ist fraglich, ob die angesprochene Grenzziehung sachgerecht durch das Kriterium des vom Täter konkretisierten Tatobjekts erreicht werden kann. Dass aber überhaupt eine solche Grenzziehung notwendig ist, ergibt sich daraus, dass § 16 Abs. 1 StGB für die Unterscheidung von Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht nur auf die Rechtsgutsverletzung als Erfolg, sondern auch auf die übrigen Tatumstände abstellt.

b) Die Lehre von der Vorsatzgefahr Von den Vertretern der hier besprochenen Theorie trägt, soweit ersichtlich, nur Puppe dem soeben angesprochenen Bedürfnis Rechnung, eine Grenze zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Rechtsgutsbeeinträchtigung auch dann zu ziehen, wenn man den Willen einer generellen Rechtsgutsbeeinträchtigung für ausreichend hält. Während die Konkretisierungstheorie danach fragt, ob der Täter das von ihm konkret gewollte Objekt getroffen hat, unterscheidet Puppe62 zwischen Vorsatzgefahren und Fahrlässigkeitsgefahren. Sie geht davon aus, dass sich Vorsatz und Fahrlässigkeit bereits objektiv unterscheiden. Für das Vorsatzdelikt sei dementsprechend nicht das bewusste Schaffen irgendeines Risikos der Rechtsgutsbeeinträchtigung ausreichend, erforderlich vielmehr sei das wissentliche und willentliche Schaffen einer qualifizierten Gefahr.63 Eine solche Vorsatzgefahr liege dann vor, wenn die vom Täter geschaffene Gefahr „von solcher Quantität und Qualität ist, daß ein Vernünftiger sie nur unter der Maxime eingehen würde, daß der Verletzungserfolg sein soll oder doch mindestens sein darf“.64 Das wiederum sei dann der Fall, wenn ein Vertrauen auf das Ausbleiben der Rechtsgutsverletzung „un62 Puppe, ZStW 103, 1 (17 f.); dies., Vorsatz und Zurechnung, S. 49 ff.; dies., AT 1, § 16 Rn. 40 ff.; NK-Puppe, § 16 Rn. 75 ff. 63 NK-Puppe, § 16 Rn. 76. 64 Puppe, ZStW 103, 1 (41).

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§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium

realistisch und unvernünftig“ wäre und eine unmittelbare Realisierung der Gefahr droht.65 Unerlaubte Gefahren, die es nach dem Maßstab eines „nach allgemeinen Maximen handelnden Wesens“ noch gestatten, im „Vertrauen auf das Ausbleiben des Erfolgs“ zu handeln, begründeten nur Fahrlässigkeitsgefahren.66 Subjektiv müsse der Vorsatztäter nur die Tatsachen kennen, die eine Vorsatzgefahr begründen. Ob er selbst den Verletzungserfolg „billigt“, „in Kauf nimmt“, also in irgendeiner Form will, sei für die Bejahung des Vorsatzes unerheblich.67 Für die Lösung der oben angesprochenen Fälle ist nach dieser Ansicht also zu klären, ob der Täter jeweils eine qualifizierte Gefahr der Erfolgsverwirklichung – eine Vorsatzgefahr – geschaffen hat. Hinsichtlich der anvisierten und einer dicht daneben stehenden Person erscheint ein Schuss so gefährlich, dass ein Vertrauen auf eine Nichtverletzung unrealistisch wäre. Im Gegensatz dazu ist die Gefahr einer Tötung durch einen an einer Mauer abprallenden Schuss derart ungewöhnlich, dass in diesem Fall auch nach allgemeinem Maßstab ein Vertrauen auf das Ausbleiben dieser Verletzung nachvollziehbar ist. In dem Fall, dass eine einige Meter von der anvisierten Person entfernt stehende Person getroffen wird, kann die Höhe der Gefahr nur unter Berücksichtigung weiterer Umstände der Tat bestimmt werden. Denn die Höhe der Vorsatzgefahr ist eine Wertungsfrage, weil sie nicht nach „Zahlen und Quoten“ bestimmt werden kann68. Als weitere Tatsachen wären etwa die genaue Entfernung zwischen Täter und anvisierter Person sowie zwischen anvisierter und getroffener Person und beispielsweise das Wetter und die Helligkeit am Tatort für die Zuordnung als Vorsatzgefahr erforderlich.

c) Vorsatzgefahr und Ausgangsthese Vorsatz scheint nach der Lehre von der Vorsatzgefahr also zunächst abhängig von einer objektiven Gefährdung eines Rechtsguts zu sein. Besteht eine solche Gefährdung noch nicht, fehlt es notwendig auch an einer Vorsatzgefahr und damit überhaupt am Vorsatz. Dies scheint die Ausgangsthese zu stützen, wonach Vorsatz erst mit Beginn der Tatausführung vorliegt. Allerdings muss auch die Lehre von der Vorsatzgefahr teilweise auf die Vorstellungen des Täters abstellen und die objektive Lage demgegenüber für irrelevant erklären. Das gilt für Fälle, in denen das Gesetz vorsätzliches Handeln mit Strafe bedroht, ohne dass jemals eine tatsächliche Erfolgsgefahr besteht – den untauglichen Versuch, § 23 III StGB. Ein objektives Urteil über den Grad der Gefahr kommt in diesen Fällen zu dem Ergebnis der Ungefährlichkeit und demnach müsste ein solcher Versuch straflos sein. 65 66 67 68

Dies., ZStW 103, 1 (41 f.). Dies., Vorsatz und Zurechnung, S. 39 f. Dies., AT 1, § 16 Rn. 45 f. Puppe, AT 1, § 16 Rn. 45.

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Um auch diese Fälle mit dem Kriterium der Vorsatzgefahr lösen zu können, muss die Vorstellung des Täters als wahr unterstellt werden.69 Auf dieser Grundlage ist zu fragen, ob in diesem Fall eine vernünftige Person die Handlung für qualifiziert gefährlich gehalten hätte. Ist das der Fall, mache sich der Täter wegen Versuchs strafbar. Nach der Lehre von der Vorsatzgefahr ist also nicht – wie es zunächst scheint – in jedem Fall die Realität, sondern auch die Tätervorstellung für das Gefahrurteil maßgeblich. Hiervon ausgehend könnte man argumentieren, auch jemand der eine Tat später begehen will, diese aber bereits ausführlich geplant hat, habe den Tatvorsatz schon gefasst. Zwar mag seine Vorbereitung selbst noch nicht hinreichend gefährlich für das Opfer sein, er stelle sich aber eine künftige Situation vor, in der er das Opfer gezielt angreift. Unterstellt man wie im Fall des untauglichen Versuchs, dass diese Vorstellung der Wirklichkeit entspricht, ergebe sich eine qualifizierte Gefahr jedenfalls für das der Vorstellung nach anzugreifende Tatobjekt. Somit ließe sich bereits in diesem Stadium der Deliktsvorsatz begründen. Widerspricht also die Lehre von der Vorsatzgefahr der Ausgangsthese? Der Unterschied zwischen der Tätervorstellung, auf die im Fall des untauglichen Versuchs abgestellt wird, und der Vorstellung, die ein omnimodo facturus aufweist, liegt in dem vom Täter vorgestellten Zeitpunkt der Deliktsbegehung. Er liegt im Fall des untauglichen Versuchs in der Gegenwart und aus der Perspektive des Vorbereitungsstadiums in der Zukunft. Dieser zeitliche Unterschied ist deshalb für die Lehre von der Vorsatzgefahr entscheidend, weil – wie sich sogleich zeigen wird – ansonsten das Kriterium des Grades der Gefahr untauglich wird. Eine Tatplanung sieht notwendig einen Übergang von einem ungefährlichen Stadium zu einer Gefährdung vor. Zwischen beidem kann zudem das Schaffen eines unerlaubten Risikos liegen, das nicht den Grad einer Vorsatzgefahr erreicht. So ist es in einem Fall, den Puppe70 gebildet hat. Der Täter will seine Frau beseitigen. Er vergiftet hierfür eine Flasche Wein und deponiert sie im Weinregal des gemeinsamen Kellers. Dort will er sie aufbewahren und bei einer günstigen Gelegenheit seiner Frau anbieten. In seiner Abwesenheit greift die Frau die vergiftete Flasche, trinkt davon und verstirbt. Im Zeitpunkt des Todes hatte der Täter nur eine Fahrlässigkeitsgefahr objektiv begründet. Denn indem der Täter das nicht besonders gekennzeichnete Gift zwischen die anderen Flaschen stellte, hat er zwar eine Todesgefahr für seine Frau geschaffen. Hierbei handelt es sich aber nicht um eine Vorsatzgefahr, weil für ein „nach allgemeinen Maximen handelndes Wesen“ ein Vertrauen auf das Ausbleiben des Todeserfolges angesichts der Vielzahl unpräparierter Weine nicht unrealistisch ist. Berücksichtigte man demgegenüber die Vorstellung des Täters, das Gift später seiner Frau vorzusetzen, dann hatte er zu diesem Zeitpunkt den Tötungsvorsatz bereits gefasst. Ob der Täter seine Frau vorsätz69 70

Dies., AT 2, § 35 Rn. 35. Puppe, AT 1, § 16 Rn. 1.

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§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium

lich oder fahrlässig getötet hat, ließe sich also nicht bestimmen, wenn man die Vorstellung des Täters von einer künftigen Situation berücksichtigte. Das würde für alle Fälle gelten, in denen nach der Vorstellung des Täters bis zum Erfolg verschiedene Stadien durchlaufen werden sollen, die eine jeweils unterschiedlich intensive Rechtsgutsgefahr begründen. Soll auch in diesen Fällen die Lehre von der Vorsatzgefahr eine Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit erlauben, muss mithin für das Urteil über die Rechtsgutsgefährdung die Vorstellung einer künftigen Situation außer Betracht bleiben. Die (objektive) Beurteilung der Gefahr erfolgt damit aufgrund der vom Täter jeweils im Moment der Beurteilung vorgestellten Situation. Die vom Täter vorgestellte Situation kann aber erst dann hinreichend gefährlich sein, wenn mit der Tathandlung begonnen wird. Denn bis zu diesem Zeitpunkt droht keine unmittelbare Realisierung der Gefahr und ein Vernünftiger kann deshalb noch davon ausgehen, dass die Rechtsgutsbeeinträchtigung ausbleiben wird. Der Vorsatz ist nach der Lehre von der Vorsatzgefahr mithin abhängig vom Beginn der Tatausführung. 3. Zwischenergebnis Die Untersuchung des Tatobjektsvorsatzes bestätigt mithin die Ausgangsthese, dass einzelne Bestandteile des Vorsatzes im Vorbereitungsstadium der Tat noch nicht vorliegen: Auch ein omnimodo facturus kann sich zwar bereits im Planungsstadium der Tat das anzugreifende Tatobjekt vorstellen. In den Normalfällen erhält der Objektsvorsatz sowohl nach der Konkretisierungstheorie als auch nach der Gleichwertigkeitstheorie71 seine zurechnungsbegründende und daher maßgebliche Gestalt aber erst durch Umstände, die im Stadium der Tatplanung noch nicht vorliegen.

II. Der Handlungsvorsatz (Die Koinzidenz des Vorsatzes) Weiterer Gegenstand des Vorsatzes ist die tatbestandsmäßige Handlung. Der Täter muss also die tatbestandsmäßige Handlung kennen und vornehmen wollen. Dabei ist der Wille, überhaupt zu handeln, strenggenommen schon Voraussetzung dafür, dass überhaupt objektiv von einer Handlung gesprochen werden kann. Denn eine Handlung ist willensgesteuertes Verhalten.72 Was der Täter in Bezug auf seine Handlung wissen muss, um vorsätzlich zu handeln, ergibt sich teilweise aus einer Abgrenzung zur Fahrlässigkeit. Die unbewusste Fahrlässigkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter objektiv eine Gefahr für ein Rechtsgut setzt, diese Risikoeignung aber nicht erkennt.73 Erforderlich 71 72 73

In der vorzugswürdigen eingeschränkten Spielart. Baumann / Weber / Mitsch, AT, § 13 Rn. 96. Kühl, AT, § 17 Rn. 42.

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ist also zunächst, dass der Vorsatztäter eine Handlung vornehmen will, von der er erkannt hat, dass ihm die Gefahr der Rechtsgutsverletzung innewohnt. Aber auch in den Fällen der bewussten Fahrlässigkeit hat der Täter erkannt, dass sein Verhalten für andere Rechtsgüter gefährlich ist.74 Allein diese Kenntnis bzw. Vorstellung kann also nicht ausreichen. Dementsprechend wird von manchen die Vorstellung bzw. Kenntnis einer gesteigerten Gefährlichkeit der Handlung verlangt, andere grenzen nach der voluntativen Einstellung des Täters zum als möglich erkannten Erfolg ab. Geht man aber von dem Konsens aus, dass der Täter eines Verletzungsdelikts jedenfalls wissen muss, dass er ein Risiko für ein geschütztes Rechtsgut setzt, stellt sich mit Blick auf die Ausgangsthese die Frage, ob zu diesem Vorsatzelement auch die Vorstellung gehört, das Erfolgsrisiko aktuell zu setzen, weil ein solches Element im Planungsstadium der Tat fehlt. Um diese Frage zu untersuchen, sollen solche Fälle betrachtet werden, in denen ein omnimodo facturus die Tat, zu der er entschlossen ist, objektiv zurechenbar verwirklicht, obwohl er die Deliktsbegehung für später geplant hatte. Oder anders, mit den Worten eines Vertreters der Lehre vom omnimodo facturus ausgedrückt75, geht es darum, ob eine schon vom Tatentschluss getragene Vorbereitungshandlung eine vollendete Vorsatztat begründen kann. Bei unbefangener Betrachtung käme man zu dem Ergebnis, dass diese Frage zu bejahen ist. Wer objektiv zurechenbar beispielsweise den Tod einer Person herbeiführt, hat den objektiven Tatbestand des Totschlags erfüllt. War der Täter darüber hinaus zur Tötung des Opfers fest entschlossen, handelte es sich also um einen omnimodo facturus, dann hatte er auch Tötungsvorsatz und der subjektive Tatbestand des § 212 I wäre ebenfalls erfüllt. Einer Bestrafung nach § 212 I könnten dann nur noch Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe entgegenstehen.

1. Der sog. Entführungsfall (BGH NStZ 2002, 309) Trotzdem wird diese Frage von der Literatur fast einhellig verneint.76 Ebenso hat die Rechtsprechung unlängst entschieden.77 In diesem sog. Entführungsfall hatte der Täter, um seine Frau zu töten, folgenden Plan gefasst: Er wollte sie im gemeinsamen Wohnhaus durch Fesseln und / oder Knebeln und / oder Betäubung zunächst widerstandsunfähig machen. Danach wollte er sie mithilfe zweier nachDers., a. a. O., Rn. 4. Roxin, GA 2003, 257 (259). 76 Roxin, GA 2003, 257 (259 ff.); ders., AT I, § 12 Rn. 184; Stratenwerth / Kuhlen, AT I, § 8 Rn. 94; NK-Puppe, § 15 Rn. 104; LK-Vogel, § 15 Rn. 53; Sch / Schr-Cramer / SternbergLieben, § 15 Rn. 58; Jakobs, AT, 8. Abschn. Rn. 76; Freund, AT, § 7 Rn. 144. Anders Schliebitz, 2002, S. 131 f. nach dem sich jedenfalls in der Fallgruppe der Distanzdelikte ein Täter wegen vollendeter Tat strafbar machen kann, obwohl er mit seiner Handlung noch nicht die Schwelle zum Versuch i. S. d. § 22 StGB überschritten hat. 77 BGH NStZ 2002, 309 f. (Entführungsfall). Vgl. auch BGH NStZ 2002, 475 f. In diesem Fall hatten die Täter allerdings die Versuchsschwelle überschritten. 74 75

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§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium

einander einzusetzender Autos an einen ungefähr 100 km entfernten Ort bringen, ihr dort noch eine Unterschrift über eine Generalvollmacht abnötigen und sie dann töten. Die Frau starb aber entgegen der Tatplanung bereits durch die Fesselung, die Knebelung oder die Verabreichung des Betäubungsmittels. Zum Transport des Opfers kam es deshalb nicht mehr.78 Die Vorinstanz hatte den Täter wegen vollendeten Mordes verurteilt, weil die Abweichung des tatsächlichen vom intendierten Kausalverlauf unwesentlich sei. Diese Entscheidung hat der BGH aufgehoben, weil der Täter den Tod seiner Frau noch im Vorbereitungsstadium79 der Tat verursacht habe und sich dann die Frage nach der Wesentlichkeit der Kausalverlaufsabweichung nicht stelle.80 Eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Tötung komme nur in Betracht, wenn der Täter „die Schwelle zum Versuch überschritten hat oder sie zumindest mit dieser Handlung überschreitet“. Vor diesem Zeitpunkt liege kein „rechtlich relevant[er] Vorsatz“ vor.81

2. Das Strafbarkeitsdefizit Es fragt sich aber, weshalb der Vorsatz im Vorbereitungsstadium rechtlich nicht relevant sein soll, obwohl ein Tatentschluss „unbezweifelbar vorlieg[t]“82. Der Grund kann nur darin liegen, dass entweder objektive oder subjektive Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt sind.

a) Strafbarkeitsdefizit im objektiven Tatbestand aa) Fehlen einer „rechtlich relevanten Tathandlung“ bzw. einer „vorsätzlichen Tathandlung“ Nach Jäger83 lag im Entführungsfall als „subjektives Faktum“ zwar ein Tatvorsatz vor. Von einer Vorsatztat könne aber nicht gesprochen werden, solange der Täter nicht mit einer von seinem Vorsatz umfassten Tathandlung begonnen habe.84 Der Beginn dieser „rechtlich relevante[n] Tathandlung“ wird nach Jäger durch den 78 Da der Sachverhalt nicht näher aufgeklärt werden konnte, musste von dem geschilderten Tatverlauf ausgegangen werden, vgl. BGH NStZ 2002, 309 ff. (BGH Urt. v. 12. 12. 2001 – 3 StR 303 / 01, S. 3 ff.). 79 Auch in der Literatur wird im zitierten Fall ein Versuchsbeginn abgelehnt, vgl. Jäger, JR 2002, 383 (384); Roxin, GA 2003, 257 (260); Gaede, JuS 2002, 1058 (1061). 80 BGH NStZ 2002, 309. 81 BGH NStZ 2002, 309. Von einem rechtlich nicht „relevanten“ Vorsatz im Vorbereitungsstadium spricht auch Roxin, AT I3, § 12 Rn. 170. 82 Roxin, GA 2003, 257 (260). 83 Jäger, JR 2002, 383 (384). 84 Ders., JR 2002, 383 (385). Zustimmend wohl Lackner / Kühl, § 15 Rn. 11, wonach in Fällen der Erfolgsherbeiführung im Vorbereitungsstadium kein „strafrechtlich relevanter Kausalverlauf“ vorliege.

B. Einzelne Elemente des Vorsatzes

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Eintritt in das Stadium des Versuchs markiert.85 Deshalb bestehe im Entführungsfall ein „objektive[s] Defizit“, weil der Täter zur Tatbestandsverwirklichung nicht unmittelbar angesetzt hatte.86 Eine ähnliche Begründung für die Ablehnung einer Bestrafung wegen vorsätzlicher Tötung im sog. Entführungsfall vertritt Roxin87. Für die Bestrafung wegen vorsätzlicher Vollendung sei es notwendig, dass eine „vorsätzlich[e] Tatbestandshandlung“ vorliege und an dieser fehle es, wenn der Täter den Erfolg bereits im Vorbereitungsstadium der Tat herbeiführt.88 Diese Aussage lässt bei isolierter Betrachtung zwei Deutungsmöglichkeiten zu. Erstens könnte gemeint sein, dass es in den einschlägigen Fällen objektiv an einer tatbestandsmäßigen Handlung fehle. Zweitens könnte gemeint sein, es fehle am Vorsatz bezüglich der Tathandlung. Da aber nach Roxin der (Handlungs-)Vorsatz im Tatentschluss enthalten ist89 und der Tatentschluss im straflosen Vorbereitungsstadium schon vorliegt,90 muss es nach dieser Ansicht im „Entführungsfall“ an der Tatbestandshandlung fehlen. Begründet wird diese Auffassung damit, dass es sich bei der (vorsätzlichen) Tatbestandshandlung um ein Verhalten handele, welches die Schwelle des unmittelbaren Ansetzens überschritten hat und bis zum letzten Teilakt vor der Vollendung dauere. Diese Handlung brauche zwar nicht vollständig vorzuliegen, erforderlich sei aber, dass der Täter das Stadium des Versuchs erreicht habe und deshalb wenigstens eine „verkürzt[e]“ Tathandlung vorhanden ist.91

bb) Trennung zwischen Versuch und tatbestandsmäßiger Handlung Beide soeben angeführten Autoren stimmen also darin überein, dass in den Fällen der Erfolgsherbeiführung im Vorbereitungsstadium bereits der objektive Tatbestand des vollendeten Vorsatzdelikts nicht erfüllt sei, da eine Tathandlung erst dann vorliege, wenn die Schwelle des Versuchsbeginns überschritten wurde. Die Fixierung des Versuchsbeginns ist allerdings nicht unproblematisch. Indem gemäß § 22 StGB das unmittelbare Ansetzen auf der Grundlage der Tätervorstellung festzustellen ist, lässt sich die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch nicht rein objektiv festlegen und deshalb auch „niemals wirklich exakt bestimmen“92. Aus diesem Grund haben Rechtsprechung und Literatur Kriterien entJäger, JR 2002, 383 (384). Ders., JR 2002, 383 (384). 87 Roxin, GA 2003, 257 (260 f.); ders., AT I, § 12 Rn. 184. Zustimmend Sch / Schr-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 49. Ohne nähere Begründung der Irrelevanz des Vorsatzes im Vorbereitungsstadium noch Roxin, AT I3, § 12 Rn. 170. 88 Roxin, GA 2003, 257 (260 f.). 89 Ders., AT II, § 29 Rn. 61. 90 Ders., GA 2003, 257 (260); ders., AT II, § 29 Rn. 59. 91 Ders., GA 2003, 257 (261). 92 Stratenwerth / Kuhlen, § 11 Rn. 42. 85 86

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§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium

wickelt, um festzustellen, ob eine vom Täter vorgenommene Handlung nach dessen Vorstellung der tatbestandsmäßigen Handlung unmittelbar vorausgehen sollte. Diese Kriterien werden vielfach kombiniert zur Prüfung des Versuchsbeginns herangezogen. Zum einen wird gefordert, die Versuchshandlung müsse nach dem Plan des Täters in einem engen zeitlichen93 bzw. raumzeitlichen94 Zusammenhang zur Tatbestandserfüllung stehen. Zudem wird verlangt, nach dem Tatplan dürften keine95 oder jedenfalls keine wesentlichen96 Zwischenakte mehr auf dem Weg zur Deliktsverwirklichung liegen, und der Täter müsse deshalb die Schwelle zum „jetzt-geht-es-los“ 97 überwunden haben. Es kommt zusammenfassend also für die Überschreitung der Versuchsschwelle nicht auf die objektive Qualität des Täterverhaltens an. Entscheidend ist, wie „dicht“ an der Tatbestandsverwirklichung das Versuchsverhalten nach Tätervorstellung ist. Indem von Jäger und Roxin der Versuchbeginn als Bestandteil der tatbestandsmäßigen Handlung angesehen wird, wird ein bestimmter Vorgang in der Täterpsyche, nämlich die Vorstellung, zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar anzusetzen, zum Bestandteil der (objektiven) Tatbestandshandlung des vollendeten Vorsatzdelikts erklärt. Eine solche Ansicht erscheint aus mehreren Gründen bedenklich. Diese Bedenken ergeben sich zunächst daraus, dass die Vorstellung des Täters von der Einordnung seiner Handlung in einen bestimmten Tatverlauf nicht nur für den Beginn der Tathandlung, sondern auch für deren Ende von Bedeutung sein soll. Denn wenn nach Versuchsbeginn, aber vor der letzten vom Täter als notwendig geplanten Handlung der Erfolg eintritt, sei die „objektive Ausführungshandlung [ . . . ] verkürzt“,98 da der Täter sie „länger“ geplant hatte. Dies bedeutet, dass der Tatplan darüber entscheiden würde, welches Verhalten schon und noch Tathandlung ist. Wenn aber schon das Vorliegen der objektiven Ausführungshandlung davon abhängig ist, ob der Täter sein für den Erfolg kausales Verhalten auch als Ausführungshandlung geplant hatte, fragt sich, welche zusätzlichen Voraussetzungen dann die Zurechnung der Tathandlung zum Vorsatz haben soll. Das gilt insbesondere dann, wenn man mit Roxins Tatplankriterium 99 den Vorsatz danach bestimmt, ob die objektiven Veränderungen der Außenwelt durch den Täter dessen Plan von der Tat entsprechen. Des Weiteren wäre der Annahme, das unmittelbare Ansetzen des Täters zur Tatbestandsverwirklichung nach § 22 StGB bilde den Anfang der tatbestandsmäßigen Handlung, nur dann zuzustimmen, wenn auch der Umkehrschluss dieser Aussage 93 94 95 96 97 98 99

Roxin, JuS 1979, 1 (5); ders., AT II, § 29 Rn. 139. BGH NStZ 1989, 473; 1993, 133; BGHSt. 43, 177 (179). Gössel, GA 1971, 225 (226); Baumann / Weber / Mitsch, AT, § 26 Rn. 54. SK-Rudolphi, § 22, Rn. 13; Kühl, AT, § 15 Rn. 60. BGHSt. 36, 249 (250). Roxin, GA 2003, 257 (263). Ders., AT I, § 12 Rn. 6.

B. Einzelne Elemente des Vorsatzes

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zuträfe, dass ohne Tatbestandshandlung auch kein unmittelbares Ansetzen gegeben sein kann. Dieser Umkehrschluss entspricht im Ergebnis der heute nicht mehr vertretenen sog. formal-objektiven Theorie100 zum Versuchsbeginn. Weil aber nach dem Willen des Gesetzgebers101 die Versuchsstrafbarkeit eine Ausdehnung der Strafbarkeit über den Beginn der Tatbestandsverwirklichung hinaus ist, muss der Versuchbeginn nicht mit dem Beginn der Ausführungshandlung selbst zusammenfallen. Dies zeigt sich beispielsweise in den von Roxin102 genannten Auflauerungsund Erwartungsfällen. Obwohl das „Klingeln bewaffneter und verkleideter Räuber an der Tür des zu beraubenden Goldwarenhändlers“ als Versuch zu beurteilen ist103, kann man in diesem Fall nicht behaupten, die Täter hätten mit der Ausübung von Gewalt, der Nötigungshandlung oder gar der Wegnahmehandlung schon begonnen. Die Versuchshandlung bildet demnach nicht den Anfang der Tatbestandshandlung. Diesem Ergebnis entspricht auch die Funktion des Merkmals der „Vorstellung“ des Täters im Tatbestand des Versuchs. Die Vornahme einer Handlung, die in einem Tatbestand des Besonderen Teils als etwas grundsätzlich nicht Gedurftes vertypt ist, kann auch ohne Rückgriff auf die Einordnung in einen Tatplan als Verstoß gegen die Verhaltensnorm beurteilt werden: Die Aussage, dass es Unrecht ist, jemanden zu töten oder zu verletzen, kann man treffen, ohne die Tötungs- oder Verletzungshandlung in Bezug zu der Vorstellung des Täters von einer Tat zu setzen. Anders ist es im Zeitpunkt des Versuchs. Die Versuchshandlung ist häufig dadurch gekennzeichnet, dass sie äußerlich neutral ist. Man kann etwa im soeben genannten Fall des zu beraubenden Goldwarenhändlers das Läuten an der Tür rein äußerlich nicht als etwas strafrechtlich Verbotenes einordnen. Man benötigt insofern die Tätervorstellung als „subjektive Beurteilungsgrundlage der Ausführung“.104 Sie wäre dagegen weitgehend überflüssig, wenn der Versuch mit dem Beginn der tatbestandsmäßigen Ausführungshandlung einherginge. Darüber hinaus begegnet die Einfügung subjektiver Elemente in Merkmale des objektiven Tatbestandes auch unter Zurechnungsgesichtspunkten Bedenken. Diese zeigen sich im Rahmen der mittelbaren Täterschaft nach § 25 Abs. 1 Var. 2 StGB. Die mittelbare Täterschaft ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Hintermann zwar Zentralgestalt des Geschehens ist, er aber die Tat nicht unmittelbar selbst begeht, sondern sie „durch einen anderen“ begehen lässt. Dieser „andere“ (der Tatmittler) wiederum begeht zwar die Tat und verwirklicht somit die Voraussetzungen der unmittelbaren Täterschaft,105 kann aber (jedenfalls im Regelfall) nicht bestraft werden, weil er ein Strafbarkeitsdefizit aufweist. Benutzt der Hintermann kraft seiner 100 101 102 103 104 105

Dazu v. Hippel, II, S. 397 f. BT-Drs. V / 4095, 11. Roxin, AT II, § 29 Rn. 155 ff. Ders., a. a. O., Rn. 156. Hillenkamp, FS Roxin, 689 (706). SK-Hoyer, § 25 Rn. 40.

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§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium

Überlegenheit den unmittelbar Handelnden als „menschliches Werkzeug“, dann ist er mittelbarer Täter und ihm wird die Tathandlung des Tatmittlers als eigene Handlung zugerechnet.106 „Das gesichertste Beispiel mittelbarer Täterschaft“107 ist die Konstellation, dass der Vordermann den objektiven Tatbestand eines Delikts verwirklicht, die Tatumstände aber nicht kennt und vom Hintermann deshalb kraft überlegenen Wissens gesteuert wird. Die Tathandlung des vorsatzlos handelnden Werkzeugs wird dann dem Hintermann zugerechnet. Wenn man aber von den Grundsätzen ausgeht, die Roxin für die Fälle des vorzeitigen Erfolgseintritts im Vorbereitungsstadium aufstellt, dann läge in diesen Fällen gar keine Tathandlung des Werkzeugs vor, die dann zugerechnet werden könnte. Denn derjenige, der beispielsweise von einem Hintermann dazu gebracht wird, eine Pistole in Richtung auf eine andere Person „abzudrücken“, weil die Waffe doch nicht geladen und deshalb ungefährlich sei, stellt sich weder vor, das Opfer in engem zeitlichen oder räumlichen Zusammenhang zu töten noch es bereits unmittelbar zu gefährden. Auch fehlt einem solchen Werkzeug die Vorstellung des „jetzt geht es los“. Die zuzurechnende Tötungshandlung hätte dann mangels unmittelbaren Ansetzens keinen Anfang und existierte deshalb auch nicht. Jäger und Roxin beziehen sich auf Fälle, in denen bei üblicher Prüfung alles vorliegt, was objektiv für die Strafbarkeit notwendig ist – ein Taterfolg und eine dafür kausale Tathandlung; gleichzeitig handelt es sich aber um Fälle, in denen eine Bestrafung wegen vollendeter Vorsatztat unangemessen erscheint. Ausgehend von der Ansicht, dass ein zur Tat fest entschlossener Täter seinen Deliktsvorsatz schon gefasst habe, wird das Strafbarkeitsdefizit in den Fällen der Erfolgsherbeiführung im Vorbereitungsstadium gewissermaßen mit einem Kunstgriff im objektiven Tatbestand verortet. Denn unter dem Deckmantel eines objektiven Strafbarkeitsdefizits – es fehle an einer Tathandlung – werden letztlich doch subjektive Kriterien zur Verneinung der Strafbarkeit herangezogen, indem die für die Beurteilung der Versuchsstrafbarkeit notwendige Vorstellung des Täters, zur Tat unmittelbar anzusetzen, zu einer notwendigen Voraussetzung der tatbestandsmäßigen Handlung gemacht werden. Diese Vorstellung aber ist ein subjektsinterner Sachverhalt und die subjektsinternen Sachverhalte des Tatbestandes sind nicht Elemente des objektiven, sondern des subjektiven Tatbestandes108. b) Strafbarkeitsdefizit im subjektiven Tatbestand Aus den soeben genannten Gründen kann also das Strafbarkeitsdefizit in den Fällen der Erfolgsherbeiführung im Vorbereitungsstadium nur darin liegen, dass der Täter subjektive Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt. Ein solches subjektives Strafbarkeitsdefizit wird auf unterschiedliche Begründungen gestützt. 106 107 108

SK-Hoyer, § 25 Rn. 40; Sch / Schr-Cramer / Heine, § 25 Rn. 6a. Roxin, TuT, S. 671. Dencker, 1996, 149.

B. Einzelne Elemente des Vorsatzes

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aa) Die unterschiedlichen Begründungen in Rechtsprechung und Literatur Teilweise wird im Schrifttum darauf hingewiesen, dem Täter fehle im Vorbereitungsstadium noch jeder Verwirklichungswille.109 Der BGH führt in seiner Begründung zum Entführungsfall aus, der Vorsatz im Vorbereitungsstadium sei irrelevant, weil nach der „Vorstellung und dem Willen“ des Täters der „unmittelbar in die Tatvollendung einmündend[e] Kausalverlauf“ nicht in Gang gesetzt werden sollte.110 Daneben wird vielfach auf die Rechtsfigur der (un-)wesentlichen Abweichung vom Kausalverlauf verwiesen. Diese soll nach einer Ansicht im Vorbereitungsstadium nicht anwendbar sein und könne deshalb eine Strafbarkeit des Täters nicht begründen.111 Demgegenüber soll nach nach einer anderen Auffassung die Rechtsfigur der (un-)wesentlichen Abweichung vom Kausalverlauf zwar anzuwenden sein; diese Anwendung ergebe aber, dass Kausalabweichungen im Vorbereitungsstadium immer wesentlich seien.112 bb) Kritik Die Hinweise auf die Rechtsfigur der unwesentlichen Kausalabweichung und einen „irrelevanten“ Vorbereitungsvorsatz verstellen den Blick auf das maßgebliche subjektive Strafbarkeitsdefizit in Fällen der hier besprochenen Art. Mit der Rechtsfigur der (un-)wesentlichen Abweichung vom Kausalverlauf werden diejenigen Voraussetzungen beschrieben, bei deren Erfüllung ein Vorsatz des Täters bezüglich des Kausalverlaufs zu bejahen ist. Weil allgemein anerkannt ist, dass ein Täter den Kausalverlauf niemals in allen Einzelheiten voraussehen kann, braucht sich nach obiger Rechtsfigur der Vorsatz nur auf die wesentlichen Züge des Kausalverlaufs zu erstrecken.113 Als unwesentlich wird eine Abweichung dann angesehen, wenn sie sich noch innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren hält und keine andere Bewertung der Tat rechtfertigt.114 Stratenwerth / Kuhlen, § 8 Rn. 94. BGH NStZ 2002, 309. 111 Sowada, Jura 2004, 814 (817); Fad, JA 2002, 745 (748) und Gaede, JuS 2002, 1058 (1059), der zwar ausführt, bei vorzeitiger Erfolgsherbeiführung nach Versuchsbeginn folge die Strafbarkeit nicht aus der Rechtsfigur des unbeachtlichen Kausalirrtums, sondern aus den „Anforderungen an den Kausalvorsatz“. Es ist aber unklar, was die Kriterien der angesprochenen Rechtsfigur anderes sein sollen als die Anforderungen, die an die Übereinstimmung des vom Täter vorgestellten und tatsächlich eingetretenen Kausalverlauf zu stellen sind. 112 Joecks, § 15 Rn. 38; Otto, AT, § 18 Rn. 44; Kühl, AT, § 13 Rn. 48a. 113 BGHSt 7, 325 (329); BGH NStZ 2000, 29 (30); Lackner / Kühl, § 15 Rn. 11; Baumann / Weber / Mitsch, AT, § 20 Rn. 24; Roxin, AT I, § 12 Rn. 151. 114 BGHSt 7, 325 (329); BGH NStZ 2000, 29 (30); Baumann / Weber / Mitsch, AT, § 20 Rn. 24; Kindhäuser, AT, § 27 Rn. 43. 109 110

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§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium

Dass das Kriterium der objektiven Voraussehbarkeit die Straflosigkeit des Täters im „Entführungsfall“ nicht zu begründen vermag, zeigt sich schon daran, dass in diesem Fall zwar eine Bestrafung wegen Totschlags bzw. Mordes ausgeschlossen ist, nicht dagegen eine Verurteilung nach den §§ 222, 227 StGB.115 Wäre aber die Herbeiführung des Todes durch Fesselung, Knebelung oder das verabreichte Betäubungsmittel bereits nach objektiven Maßstäben nicht vorhersehbar, dann wäre auch eine Zurechnung des Erfolges als fahrlässig verursacht ausgeschlossen.116 Aus der Anwendung der Rechtsfigur der (un)wesentlichen Abweichung vom Kausalverlauf kann also die Straflosigkeit allenfalls mit dem zweiten darin enthaltenen Kriterium begründet werden, nämlich dass die Tat in diesen Fällen eine „andere Bewertung“ erfordere. Nach welchen Kriterien sich aber allgemein eine „andere Bewertung“ richtet, ist ungeklärt. Die Wissenschaft weiß mit dieser Voraussetzung „allgemein nichts anzufangen“.117 Dementsprechend wird auch für die Fälle der Erfolgsherbeiführung im Vorbereitungsstadium nicht begründet, welcher Umstand in diesem Stadium eine andere Bewertung erfordern soll. Der einzige Umstand, der im Stadium der Vorbereitung immer fehlt, im Versuchsstadium dagegen vorliegt, ist die Vorstellung des Täters, mit einer Handlung zur Verwirklichung des Tatbestandes anzusetzen bzw. angesetzt zu haben. Sollte diese fehlende Vorstellung der zu einer anderen Bewertung führende Umstand sein, dann ist der Hinweis auf eine in diesen Fällen immer wesentliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf nichts anderes als die Aussage, dass dem Täter im Vorbereitungsstadium der Tat der Vorsatz bezüglich des Kausalverlaufs immer fehlt, weil zum (Kausal-) Vorsatz die Vorstellung gehört, zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar anzusetzen bzw. bereits angesetzt zu haben. Deutlicher zu Tage tritt der maßgebliche Gesichtspunkt auch dann nicht, wenn man zur Lösung der hier besprochenen Fälle auf die Unanwendbarkeit der Rechtsfigur der unwesentlichen Kausalabweichung verweist. Danach seien Kausalabweichungen grundsätzlich wesentlich, wenn nicht die „Rechtsfigur“ eingreift.118 Die Unanwendbarkeit der „Rechtsfigur“ wird zum einen damit begründet, dass sich nur dann sagen ließe, ob der Taterfolg in einer gegenüber der Tätervorstellung lediglich unerheblich modifizierten Weise herbeigeführt wurde, wenn der Täter zumindest in „rechtlich erheblicher Weise mit dem Töten begonnen“ habe.119 Dieses Argument überzeugt nicht, weil der Täter im Vorbereitungsstadium den Tod des Opfers objektiv zurechenbar durch eine eigene Handlung herbeigeführt hat. Diese fahrlässige und daher rechtlich erhebliche Tötung hat zu dem Zeitpunkt begonnen, in dem der Täter mit der Fesselung, Knebelung oder dem Einsatz des BetäubungsBGH NStZ 2002, 309; Kühl, AT, § 13 Rn. 48a; Roxin, GA 2003, 257 (258). Vgl. zur Vorhersehbarkeit als Voraussetzung der Fahrlässigkeitsdelikte Kindhäuser, AT, § 33 Rn. 22 m. w. N. 117 Roxin, AT I, § 12 Rn. 159. 118 Sowada, Jura 2004, 814 (817). 119 Ders., a. a. O. 115 116

B. Einzelne Elemente des Vorsatzes

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mittels anfing, § 8 S. 1 StGB. Was fehlt, ist nicht der Beginn einer Tat, sondern die Vorstellung des Täters mit der Tat zu beginnen, also der Versuchsbeginn nach § 22 StGB. Damit ist dieses Argument zirkulär: Die Rechtsfigur soll im Vorbereitungsstadium nicht anwendbar sein, weil der Täter sich noch im Vorbereitungsstadium befindet. Zweitens wird angeführt, die Rechtsfigur der unwesentlichen Kausalabweichung sei nicht anwendbar, weil vor dem Zeitpunkt des Versuchsbeginns der Täter nicht im Irrtum über den Kausalverlauf sei, sondern bereits darüber irre, welches Verhalten Tathandlung ist.120 Allerdings kann der Täter auch nach Versuchsbeginn darüber irren, welches Verhalten die Tathandlung ist, ohne dass deswegen sein Vorsatz zu verneinen ist. Wenn nämlich der Täter nach Versuchsbeginn den Erfolg früher als vorgestellt herbeiführt, kommt es nach verbreiteter Ansticht darauf an, ob diese Abweichung beachtlich ist,121 was in der Regel nicht der Fall sein wird.122 Dieser Ansicht ist auch der Vertreter der hier besprochenen Argumentation.123 So wäre es in einer Abwandlung zum „Entführungsfall“ beispielsweise dann, wenn der Täter seine Frau betäuben wollte, um sie an „Ort und Stelle“ beispielsweise erdrosseln zu können, ohne Gegenwehr befürchten zu müssen. Wenn die Frau schon in Folge der Betäubung stirbt, irrte der Täter über seine Tathandlung, denn er wollte durch Erdrosseln und nicht durch die Wirkung des Betäubungsmittels töten. Trotz dieser Fehlvorstellung wird dem Täter die Tötung als vorsätzlich verwirklicht zugerechnet, weil diese Abweichung unbeachtlich ist. Irrt der Täter über seine Tathandlung, dann schließt dies folglich eine Zurechnung zum Vorsatz nicht aus. Diese Fehlvorstellung kann folglich auch bei einer Erfolgsherbeiführung im Vorbereitungsstadium nicht der für die Straflosigkeit (wegen vollendeter Vorsatztat) maßgebliche Gesichtspunkt sein. Letztlich nicht überzeugend ist auch die vom BGH vertretene Unterscheidung zwischen einem irrelevanten und einem relevanten Vorsatz. Nach Ansicht des BGH gehört zum „Vorsatz“ offenbar nicht die Vorstellung, den unmittelbar in die Tatvollendung einmündenden Kausalverlauf in Gang zu setzten. Vielmehr begründe der hinreichend feste Tatentschluss den Vorsatz, der ohne die Vorstellung des unmittelbaren Ansetzens lediglich irrelevant sei. Mit Hinzutreten dieser Vorstellung werde aus dem irrelevanten ein relevanter Vorsatz. Zum einen aber kennt das Gesetz den vom BGH sogenannten irrelevanten Vorsatz nicht. Es gibt nach Ders., a. a. O. BGH NStZ 2002, 475 (476); Roxin, AT II, § 29 Rn. 67; ders., GA 2003, 257 (268); SK-Rudolphi, § 16 Rn. 34; Sch / Schr-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 58; MK-Joecks, § 16 Rn. 51; Lackner / Kühl, § 15 Rn. 11; Kühl, AT, § 13 Rn. 48a. Andere Ansicht LK11Schroeder, § 16 Rn. 34; Wolter, ZStW 89 (1977), 649, (697 f.); Frisch, 1988, S. 623; Jakobs, AT, 8. Abschn. Rn. 76, nach denen der für eine vollendete Vorsatztat notwendige Vorsatz erst dann vorliegt, wenn der Täter alles zur Tatbestandserfüllung Notwendige getan zu haben glaubt, der Täter also das Stadium des beendeten Versuchs erreicht hat. 122 Sch / Schr-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 58 und SK-Rudolphi, § 16 Rn. 34. 123 Sowada, Jura 2004, 814 (819). 120 121

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§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium

§ 15 StGB nur ein „vorsätzliches Handeln“, das strafbar und deshalb relevant ist. Zum anderen hält der BGH seine Unterscheidung selbst nicht durch, wenn man die Fälle der Anstiftung betrachtet, die Gegenstand dieser Arbeit sind. Denn der Vorsatz des omnimodo facturus müsste nach Ansicht des BGH irrelevant sein, weil es diesem an der Vorstellung fehlt, den Kausalverlauf in Gang zu setzen. Für einen möglichen Anstifter dagegen soll nach Meinung des BGH dieser Vorsatz aber offenbar relevant sein, da er die Strafbarkeit eines Teilnehmers wegen vollendeter Anstiftung ausschließe. 3. Zwischenergebnis Es hat sich herausgestellt, dass eine Bestrafung wegen vollendeter Vorsatztat in den Fällen einer vorzeitigen Erfolgsherbeiführung nur dann möglich ist, wenn der Täter die Schwelle des Versuchs überschritten hat. Das strafbarkeitsbegründende Element, das der Täter im Vorbereitungsstadium noch nicht aufweist, ab Versuchsbeginn jedoch schon, ist die Vorstellung, zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar anzusetzen beziehungsweise angesetzt zu haben. Diese Vorstellung ist also notwendige Voraussetzung jedes Vorsatzdelikts. Diese Vorstellung ist aber nicht wie teilweise vertreten als Teil der Tathandlung eine objektive Tatbestandsvoraussetzung, sondern „Mindestgrenze der subjektiven Zurechnung“. Einem Täter wird sein Verhalten dann subjektiv zugerechnet, wenn er vorsätzlich gehandelt hat. Damit ist die Vorstellung des unmittelbaren Ansetzens zur Tat Bestandteil des Vorsatzes. Diese Erkenntnis wird nur verschleiert, wenn man auf einen „irrelevanten“ Vorsatz verweist, den das Gesetz nicht kennt oder auf die (in der Literatur ohnehin vielfach abgelehnte124) Rechtsfigur der unwesentlichen Kausalabweichung abstellt. Wie sich gezeigt hat, bedarf es beider Konstruktionen zur Begründung des Strafbarkeitsdefizits jedenfalls nicht. An dieser Stelle kann auf die am Anfang der Arbeit wiedergegebene Argumentation gegen die Lehre vom omnimodo facturus Bezug genommen werden. Ohne das Erlebnis der Feuerprobe der kritischen Situation als Merkmal des Versuchsbeginns gibt es keinen Vorsatz.125 Diese Feuerprobe hat aber der omnimodo facturus noch nicht erlebt. Unabhängig davon, wie sicher er sich selbst ist, eine bestimmte Tat zu begehen, fehlt ihm die notwendige Vorstellung, unmittelbar zur Tat anzusetzen, die den Tatentschluss erst konstituiert.

124 Roxin, AT I, § 12 Rn. 152; Maurach / Zipf, AT I, § 23 Rn. 29; LK-Hillenkamp, § 22 Rn. 23; SK-Rudolphi, § 16 Rn. 31; Schroeder, GA 1979, 321 (328); Driendl, GA 1986, 253 (272); Wolter, ZStW 89, 649 (670). 125 Ebenso Puppe, GA 1984, 101 (117).

B. Einzelne Elemente des Vorsatzes

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III. Die Deutlichkeit des Wissens Die bisher untersuchten Bezugspunkte des Vorsatzes waren das Tatobjekt und die Tathandlung. Beiden Gegenständen ist gemein, dass es sich bei ihnen vielfach um die für einen Täter zentralen Merkmale einer geplanten Tat handelt. Denn der Täter wird sich entsprechend seiner Motivation überwiegend ein bestimmtes Opfer bzw. Tatobjekt aussuchen und sich auf dieser Grundlage für eine bestimmte Art der Tatbegehung, also eine bestimmte Tathandlung, entscheiden. Sowohl das Opfer als auch die Tathandlung wird der Täter also zum Gegenstand einer (mehr oder weniger ausführlichen) Reflexion machen. Anders ist es aber vielfach im Hinblick auf andere Merkmale des Tatbestandes. Das gilt insbesondere für die Bedeutungskomponente von sinnlich wahrnehmbaren Tatbestandsmerkmalen (bzw. Regelbeispielen126) sowie für besondere Täterqualifikationen. Wer beispielsweise ein bestimmtes Heiligenbild stehlen will, weil er von diesem Bild auf dem Schwarzmarkt einen besonders hohen Preis erwartet, kann den Umstand, dass er das Bild dafür aus einer Kirche (§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB) entwenden muss, zwar zum Gegenstand besonderer Überlegungen machen. Für einen „religiös Gleichgültigen“127 wird aber diese Reflexion die Ausnahme bilden und ein solcher Täter wird sich vielfach nur darüber eine Vorstellung machen, wie er in den Besitz des Bildes kommt. Ähnlich wird es sein, wenn etwa ein Beamter Geld für die Vornahme einer bestimmten Handlung im Zusammenhang mit seinem Dienstverhältnis entgegennimmt. Ausdrücklich beachten wird er, dass angesichts seiner „Leistung“ die „Gegenleistung“ stimmt; eher am Rande wird er beachten, dass er im Rahmen eines besonderen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungsverhältnisses handelt. Für den Täter werden also manche Tatumstände, die für den Gesetzgeber entscheidend sind, so wenig Gewicht haben, dass er sich damit überhaupt nicht auseinandersetzt. 128 Wenn man aber verlangt, dass sich der Vorsatz auf sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestandes beziehen muss,129 stellt sich die Frage, ob „vorsätzliches Handeln“ auch dann vorliegt, wenn der Täter einzelne Umstände der Tat nicht ausdrücklich zum Gegenstand seiner Vorstellung macht. Diese Frage wird in Rechtsprechung und Literatur bejaht, obwohl andererseits anerkannt ist, dass ein bloß potentielles Bewusstsein, also lediglich die Möglichkeit, an einen Umstand zu denken, für den Vorsatz nicht ausreicht.130 Die überwiegende Auffassung geht im An126 Das Vorsatzerfordernis erstreckt sich auch auf Regelbeispiele. Für eine entsprechende Anwendung Roxin, AT I, § 12 Rn. 143; Kühl, AT, § 5 Rn. 14; Sch / Schr-Cramer / SternbergLieben, § 15 Rn. 27. Für eine direkte Anwendung Eisele, 2004, S. 285. 127 Platzgummer, Bewußtseinsform, S. 85. 128 Ders., a. a. O., S. 82. 129 Anders Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 101, dazu oben unter § 1 A. 130 BayObLG NJW 1977, 1974; BGH NStZ 2004, 201 (202); Schmidhäuser, FS H. Mayer, S. 317 (317 f.); Köhler, GA 1981, 285 (300); Roxin, AT I, § 12 Rn. 122; Kühl, AT, § 5 Rn. 98; SK-Rudolphi, § 16 Rn. 24; Sch / Schr-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 51.

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§ 1 Der Tatentschluss im Vorbereitungsstadium

schluss an Platzgummer131 davon aus, dass es genügt, wenn die Tatumstände dem Täter „mitbewusst“ sind.132

1. Platzgummers Lehre vom Mitbewusstsein Für Platzgummer macht die willentliche Verwirklichung des gesamten Tatbildes das Wesen des Vorsatzes aus.133 Die Aufnahme dieses Tatbildes in das Täterbewusstsein wiederum sei für den Willensbildungsprozess von entscheidender Bedeutung, weil man sich zu einem nicht gegenwärtig bewussten Sachverhalt nur „triebhaft oder affektiv“ verhalten, nicht aber willentlich Stellung nehmen könne.134 Wenn man also darauf verzichten müsse, dass alle Merkmale des Tatbestandes vom Täter bei der Tat „wirklich beachtet“ werden, dann stelle sich die Frage, ob nicht Merkmale auch ohne ausdrückliche Zuwendung vom Willen mitumfasst werden.135 Nach Platzgummer ist dies bei zwei Gruppen von Tatumstandsmerkmalen der Fall. Zum einen gelte dies für die sinnlich wahrnehmbaren Tatbestandsmerkmale, denen Bedeutungen, Eigenschaften und Sinnbezüge anhaften.136 Nach den Erkenntnissen der Wahrnehmungspsychologie könne der Mensch nämlich gar nicht umhin, seine Sinneseindrücke sofort in sein allgemeines Erfahrungswissen einzuordnen.137 Deshalb werde das, was dem Betrachter über einen Gegenstand bekannt ist, „automatisch in ihn ‘hineinempfunden’“.138 Das bedeute zwar nicht, dass die Bedeutungskomponente auch immer ausdrücklich beachtet wird.139 Aber auch wo es beim „unanalysierten, vagen Gesamteindruck bleibt“, könne der Täter nicht von einzelnen Bedeutungskomponenten absehen, wenn er den Gegenstand in sein Denken und Wollen einbezieht.140 Der äußere Reiz führe damit automatisch zur Wahrnehmung, die den Tatbestand als solchen auch in seinem Sinngehalt bewusst mache.141 Die zweite Gruppe von Tatbestandsmerkmalen, die dem Täter bewusst seien, obwohl sie von ihm nicht eigens zum Gegenstand der Reflexion gemacht werden, Platzgummer, Bewußtseinsform, S. 81 ff. BayObLG NJW 1977, 1974; Baumann / Weber / Mitsch, AT, § 20 Rn. 10; Kühl, AT, § 5 Rn. 99 f.; Maurach / Zipf, AT I, § 22 Rn. 48; LK-Vogel, § 15 Rn. 138. Ähnlich Schroth, S. 88 ff., der zwar den Begriff des Bewusstseins zur Kennzeichnung des kognitiven Vorsatzelements ablehnt, im Wesentlichen aber der Konzeption Platzgummers folgt. 133 Platzgummer, Bewußtseinsform, S. 56 f. 134 Ders., a. a. O., S. 57 und 59. 135 Ders., a. a. O., S. 83. 136 Ders., a. a. O., S. 83 ff. 137 Ders., a. a. O., S. 84. 138 Ders., a. a. O., S. 84. 139 Ders., a. a. O., S. 85. 140 Ders., a. a. O., S. 85. 141 Ders., a. a. O., S. 86. 131 132

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bildeten die besonderen Tätermerkmale.142 In diesem Zusammenhang zitiert Platzgummer eine Untersuchung Rohrachers. Dieser weist darauf hin, dass kein gesunder Mensch darüber im Zweifel ist, „wer er ist, welchen Beruf er hat [und] wer seine Angehörigen sind“.143 Man irre also grundsätzlich nicht über solche Inhalte, die für die Persönlichkeit und das Leben konstante Bedeutung besitzen. Der Unterschied dieser im Strafrecht vielfach relevanten, täterbeschreibenden Umstände zu anderen dem Täter bekannten Tatsachen liege darin, dass sie keiner Erinnerungsleistung bedürften: Merkmale mit Bedeutung für die Persönlichkeit seien jederzeit präsent, wenn man sie benötige, wohingegen andere Inhalte einer Anstrengung des Gedächtnisses bedürften.144 Diese Präsenz bedeutet nach Platzgummer, dass die täterschaftlichen Merkmale dem Täter „immer mitbewußt“ seien, sofern er überhaupt nur um sie wisse.145 Ausdrücklich will Platzgummer diese Lehre vom Mitbewusstsein nicht auf täterbezogene Umstände beschränken. Es sei Aufgabe des Besonderen Teils herauszuarbeiten, für welche Tatbildmerkmale die gleichen Erwägungen zu gelten haben.146 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass nach Platzgummer zwei Erkenntnisse der Psychologie dazu führen, dass für vorsätzliches Handeln eine Reflexion aller Tatumstände nicht immer erforderlich sei. Das gelte zum einen für sinnlich wahrnehmbare Merkmale mit einer Bedeutungskomponente. Bei ihnen führe die mit der Wahrnehmung notwendig einhergehende Bedeutungsassoziation dazu, dass dem Täter diese Umstände nicht unbewusst bleiben können.147 Zum anderen gebe es einen bestimmten Bestand an Bewusstseinsinhalten, die jeden ständig begleiten und einem Täter daher notwendig mitbewusst seien. Folgt man dieser Auffassung, dann ergibt sich eine weitere Bestätigung der These, dass sich das Wissen und Wollen eines omnimodo facturus wesentlich vom Vorsatz unterscheidet. Denn im Hinblick auf wahrnehmbare Tatbestandsmerkmale, deren Bedeutung der Täter erfassen muss, um vorsätzlich zu handeln, ist es ausgeschlossen, dass der Täter vom Zeitpunkt der Entschlussfassung bis zur Tatbegehung das erforderliche aktuelle Bewusstsein aufweist. Zwar kann ein omnimodo facturus, auch ohne in der Tatsituation zu sein, diese Umstände zum Gegenstand besonderer Überlegungen machen, er hätte dann in diesem Moment das für den Vorsatz hinreichende ausdrückliche Bewusstsein. Solche Überlegungen wird Ders., a. a. O., S. 87 und 90. Rohracher, 1963, S. 52 f. 144 Platzgummer, a. a. O., S. 88 f. 145 Ders., a. a. O., S. 89. 146 Ders., a. a. O., S. 91. 147 Teilweise wird darauf hingewiesen, dass ein „erheblicher Grad an Internalisierung“ der Bedeutungskomponente eines Tatbestandsmerkmals erreicht worden sein müsse (Roxin, AT I, § 12 Rn. 128), da ansonsten der Vorsatz zu Lasten der Fahrlässigkeit zu weit ausgedehnt werde (Köhler, GA 1981, 285 (290); SK-Rudolphi, § 16 Rn. 25). Schroth, 1998, S. 91 ff. schlägt vor, in jedem Einzelfall zu prüfen, ob dem Täter das Wissen in der Handlungssituation zur Verfügung stand. 142 143

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er aber nicht die gesamte Zeitspanne von der Fassung seines Entschlusses bis zur Tatbegehung anstellen. Wenn er trotzdem seinen Tatentschluss und den Tatvorsatz schon gebildet haben soll, wie dies die Lehre vom omnimodo facturus vertritt, müssten ihm die genannten Tatumstände deshalb jedenfalls „mitbewusst“ sein. Die Annahme eines solchen Mitbewusstseins setzt wie gezeigt aber voraus, dass der Täter den Umstand, dessen Bedeutung es zu erfassen gilt, sinnlich wahrnimmt. Weil es im Vorbereitungsstadium aber an dieser den Sinngehalt vermittelnden Wahrnehmung fehlt, fehlt es auch an der für den Vorsatz notwendigen Deutlichkeit des Bewusstseins in Bezug auf diese Umstände und damit am Vorsatz überhaupt. Für die zweite Gruppe von Tatumständen, d. h. solche, die dem Täter als ständiges Begleitwissen verfügbar sind, gilt das soeben Gesagte freilich nicht. Denn das ständige Begleitwissen habe eine Person unabhängig von einer Bedeutungsassoziation allein aufgrund dessen ständiger Bedeutung für die Persönlichkeit.

2. Sachgedankliches Bewusstsein nach Schmidhäuser Von einem anderen psychologischen Ansatz geht Schmidhäuser148 aus. Ihm zufolge seien die Tatumstände dann vom Vorsatz umfasst, wenn der Täter sie wenigstens sachgedanklich erfasst hat.149 Diese Konzeption beruht auf einer sprachpsychologischen Unterscheidung zwischen Sprachdenken und Sachdenken.150 Hiernach kommt Sprache neben ihrer Verständigungsfunktion in einer Sprachgemeinschaft die Aufgabe zu, den Begriff eines Wortes, dessen Bedeutung, zu erfassen. Denn erst durch die Sprache lerne der Mensch für sich im Gespräch mit anderen oder mit sich selbst die „Dinge der wirklichen und gedachten Welt“ kennen.151 Das Denken, welches sich in diesem Gespräch mit anderen oder sich selbst vollzieht und durch das der Mensch einen Gegenstand erfährt, kennen lernt und sich erschließt, sei das Sprachdenken.152 Wenn jemand aber bestimmte Dinge einmal sprachgedanklich für sein Denken „verfügbar bekommen habe“, bedürfe es der Sprache nicht mehr, um mit ihnen umzugehen.153 An die Stelle des Sprachdenkens trete dann das Sachdenken; dieses meine „den sprachfreien meinenden Umgang mit den Dingen selbst“.154 Dieses Denken vollziehe sich aufgrund einer „bildhaften Erinnerung“ dann unmittelbar und „im Augenblick“, ohne dass der Mensch Schmidhäuser, FS H. Mayer, S. 317 ff. Ders., FS H. Mayer, S. 317 (327); ders., AT2, 7 / 65 ff. 150 Vgl. die Nachweise bei Schmidhäuser, FS H. Mayer, S. 317 (325). 151 Ders., a. a. O., S. 325 f. 152 Ders., a. a. O. 153 Ders., a. a. O., S. 325. Kritisch hierzu Schroth, S. 88 f.: Es gebe kein Denken ohne Sprache. 154 Schmidhäuser, a. a. O., S. 326. 148 149

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diese Art des Denkens nach Belieben steuern könne: Wenn nur das im „Unterbewussten der Seele gespeicherte Bild“ anschaulich genug sei, dann trete es bei entsprechendem Erleben „mit seelischer Notwendigkeit ins Bewusstsein“.155 Ausgehend von einem anderen psychologischen Ansatz als Platzgummer kommt Schmidhäuser demnach zu einer im Wesentlichen gleichen Grenzziehung zwischen einem nur potentiellen Bewusstsein, das für den Vorsatz nicht ausreicht, und dem aktuellen Bewusstsein: Entscheidend für den Tatumstandsvorsatz sei, dass der Täter die Bedeutung des jeweiligen Tatumstands jedenfalls in der Vergangenheit einmal ausdrücklich erfasst hat. In Bezug auf die oben genannten Beispiele müsste der Täter also einmal den Bedeutungsgehalt von „Kirche“ bzw. „Beamter“ begriffen haben. Dieses Wissen sei dann im Unterbewusstsein des Täters gespeichert, für den Vorsatz allerdings noch nicht ausreichend. Erst durch die „Wahrnehmung“ des Merkmals, dem die Bedeutung anhaftet (Platzgummer), bzw. die „Erfahrung“ einer Situation, die der „bildhaften Erinnerung“ entspricht (Schmidhäuser), würden diese notwendig mitbewusst bzw. sachgedanklich erfasst und damit von potentiellen zu aktuellen Bewusstseinsinhalten. Wegen dieser wesentlichen Übereinstimmung beider Lehren156 werden die beiden besprochenen psychologischen Ansätze unter der Formel des „sachgedanklichen Mitbewusstseins“ teilweise verbunden.157 Auch hiernach weist der Täter das für vorsätzliches Handeln notwendige aktuelle Bewusstsein in Bezug auf alle Tatumstände erst dann auf, wenn er die Tatsituation erfährt. Es fehlt demgegenüber dem die Tat planenden omnimodo facturus.

3. Die gestalttheoretische Konzeption Schewes Die soeben dargestellten Konzeptionen gehen also übereinstimmend davon aus, dass die Wahrnehmung eines Umstands dazu führt, dass solche Informationen, die man früher einmal über diesen Umstand erhalten hat, ins Bewusstsein treten, ohne ausdrücklich beachtet werden zu müssen. Diese Sichtweise ist aber nicht unbestritten. Insbesondere Schewe wendet sich gegen einen solchen „Assoziationismus“.158 Er wirft der Theorie des Mitbewusstseins vor, mit der Unterscheidung zwischen der Wahrnehmung eines Umstands, dem ausdrücklichen Bewusstsein und dem Mitbewusstsein zusammenhängende Phänomene aufzuspalten und insofern eine „atomistische Auffassung“ zu verfolgen.159 Denn das Bewusstsein bezeichne diejenigen Inhalte, die „ausdrücklich beachtet“ werden und deshalb „wirklich gegenDers., a. a. O., S. 326 und 330. Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, S. 155; Köhler, GA 1981, 285 (288 Fn. 11). 157 Wessels / Beulke, AT, Rn. 240; SK-Rudolphi, § 16 Rn. 24; Sch / Schr-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 51. 158 Schewe, S. 85. 159 Schewe, a. a. O. 155 156

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wärtig“ seien.160 Wenn daneben ein niederer Beachtungsgrad (Mitbewusstsein) zur Lösung der Vorsatzfrage herangezogen werde, trage dies zur Problemlösung nichts bei und es handele sich um eine Scheinargumentation.161 Der Grad der Zuwendung auf einen bestimmten Umstand sei für die Unterscheidung von Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht weiterführend.162 Der maßgebliche Unterschied liege nicht im Bewusstsein, dessen Bedeutung für den Vorsatz überschätzt werde,163 sondern vielmehr im Unterschied zwischen dem aktuellen und dem potentiellen „Erlebnisfeld“: 164 Der Mensch reagiere auf eine gegebene Reizkonstellation mit einem Gesamtprozess, weil die einzelnen Erlebnisinhalte in wechselseitiger Abhängigkeit zueinander stünden.165 Dieses Erlebnisfeld sei gegliedert in ein „FigurGrund-Verhältnis“. Wegen der Enge des Bewusstseins sei es ausgeschlossen, dass der Mensch jeder Position im Erlebnisfeld seine Aufmerksamkeit zuwende. Deshalb stelle er solche Positionen, die keiner bewussten Zuwendung bedürfen, in den unscheinbaren (Hinter-)Grund: Seine „Unscheinbarkeit ist die Unscheinbarkeit des Selbstverständlichen, das im spezielleren Wahrnehmen, Denken und Handeln dessen Grundlage bildet und als unproblematisch, erledigt, bewältigt, die Voraussetzung für die weiteren oder spezielleren, dem Ausgesonderten zugewendeten psychischen Vorgängen ist“.166 Die ausgesonderten Vorgänge werden als „Figuren“ bezeichnet, die der Mensch sich deshalb bewusst mache, weil von ihnen der größte Informationswert zu erwarten sei. Somit geht Schewe also davon aus, dass der Mensch nur auf bestimmte Reize bewusst reagiere, gleichzeitig aber das Unbewusste, weil Selbstverständliche, als Bestandteil des Gesamtprozesses auch Bestandteil der Bewusstseinsinhalte ist. Unbewusst bedeute demnach „nicht: unbeachtet und daher unbewältigt, sondern: unbeachtet, weil selbstverständlich“.167 Wie bereits angesprochen, sind nach Schewe diejenigen Inhalte Bestandteil des Vorsatzes, die als „Grund“ oder „Figur“ Teil des aktuellen Erlebnisfeldes sind. Aktuell sei ein bestimmter Inhalt dann, wenn er im Zusammenhang mit der „erlebend und handelnd vollzogenen Wirklichkeit“ einbezogen und wirksam ist.168 Das „Feld der Potentialität“ umfasse demgegenüber die zwar beherrschbaren, aber nicht tatsächlich beherrschten Bestände der Umwelt und des Psychischen.169 Nach Schewe sind demnach die subsumtionsrelevanten Inhalte dann vom Vorsatz umfasst, wenn 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169

Ders., S. 108 f. Ders., S. 60. Ders., S. 58 ff. Ders., S. 120. Ders., S. 126. Ders., S. 86 f. Ders., S. 114. Ders., S. 115. Ders., S. 118 f. Ders., S. 126.

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sie als bewusste oder unbewusste Inhalte bei der Gesamtreaktion auf einen äußeren Reiz deshalb wirksam werden, weil sie beherrscht werden. Versucht man diese Konzeption mit der Lehre vom omnimodo facturus zu vereinbaren, dann müsste man davon ausgehen können, dass die Tatumstände desjenigen Delikts, zu dem der Täter entschlossen ist, ab der Fassung des Tatentschlusses bis zu dessen Aufgabe im oben beschriebenen Sinn vom Vorsatz umfasst sind. Betrachtet man zunächst den Zeitpunkt der Entschlussfassung, so erscheint es möglich, dass auf einen bestimmten Reiz hin die späteren Tatumstände von dem Erlebnisfeld des Täters erfasst werden. So wäre es im oben genannten Beispiel des Kirchendiebstahls beispielsweise dann, wenn der Täter die Kirche aufsucht, das Bild erblickt und sich einen Plan zum Diebstahl überlegt. Ausdrücklich würde ein religiös gleichgültiger Täter bedenken, wie er das Bild aus der Kirche fortschaffen kann und unbewusst im Hintergrund würde bei dieser Planung einfließen, dass er die Tat in einer Kirche begehen wird. Will aber der Täter die Tat nicht sofort begehen, dann wird dieses bei der Planung zustande gekommene Erlebnisfeld infolge anderer Reize ersetzt, und der Tatplan ist von nun an im Gedächtnis abgelegt. Wenn also, wovon die Lehre vom omnimodo facturus ausgehen müsste, der gefasste Tatplan als Tatentschluss dazu führt, dass der Täter im Hinblick auf den Diebstahl Vorsatz hat, dann müsste der im Gedächtnis gespeicherte Plan ab Entschlussfassung kontinuierlich zum aktuellen Erlebnisfeld des Täters gehören. Nun geht diese sog. gestalttheoretische Konzeption zwar davon aus, dass auch Gedächtnisinhalte zum „Feld der Aktualität“ gehören können. Der Einfluss von Gedächtnisinhalten erfolge aber nicht kontinuierlich, sondern reproduktiv.170 Ausschlaggebend für diese Reproduktion in Form einer Aktualisierung von Gedächtnisinhalten sei die Wahrnehmung eines äußeren Umstands, der mit der im Gedächtnis gespeicherten Information verknüpft ist. Denn „die Reproduktion von Gedächtnismaterial und die Integration des Reproduzierten mit den von außen aufgenommenen Informationen ist konstituierender Bestandteil der Wahrnehmung selbst“.171 Somit ist also davon auszugehen, das der Täter sich dann seines Planes erinnert, wenn er beispielsweise die Kirche nach Entschlussfassung wieder sieht oder ihn jemand auf das Heiligenbild anspricht, auf das der Täter es abgesehen hat. Diese Aktualisierung als Teil der Wahrnehmung begleitet den späteren Täter aber nicht die gesamte Zeitspanne ab Entschlussfassung bis zur Ausführung der Tat, wie dies die Lehre vom omnimodo facturus annehmen müsste. 170 Eine kontinuierliche Aktualität von Gedächtnisinhalten liegt nach Schewe nur in eng begrenzten Ausnahmefällen vor. Das gelte zum einen dann, wenn die Eigenart des Reizes eine zeitlich gestaffelte Bewältigung erfordere. Er nennt in diesem Zusammenhang das Beispiel der Autofahrt auf einer belebten Straße – das zeitlich aufeinander folgende Blicken in verschiedene Richtungen führe zu einem umfassenden Bild – und des Erlebens einer Melodie, bei deren Erfassung es einer Verbindung des momentan Wahrgenommenen mit dem vorausgegangenen Teil bedürfe (a. a. O., S. 128 ff.). Kontinuierlich aktuell seien zudem die verschiedenen Abschnitte einer Handlung – der zeitlich zurückliegende Teil dieser Handlung sowie das unmittelbar bevorstehende Handlungsziel (a. a. O., S. 133 f.). 171 Schewe, S. 140.

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Nach alledem ist festzustellen, dass der Unterschied der Konzeption Schewes zu der Lehre vom Mitbewusstsein geringer ist, als die Vorwürfe Schewes172 zunächst glauben lassen.173 Beide Auffassungen gehen davon aus, dass Tatumstände auch dann vom Vorsatz umfasst sind, wenn sie dem Täter nicht ausdrücklich bewusst sind. Denn auch unbewusste (Schewe) bzw. mitbewusste (Platzgummer) Inhalte können Einfluss auf das Handeln des Täters haben. Dieser Einfluss besteht dann, wenn diese Inhalte entweder für den Täter selbstverständlich sind, oder dann, wenn sie durch die Wahrnehmung eines Reizes aufgrund von persönlichen Erfahrungen mit dem Reiz verbunden sind. Ob dabei die Wahrnehmung dazu führt, dass der Inhalt mit dem Wahrgenommenen assoziiert wird (Platzgummer) oder ob die Reproduktion des Gedächtnisinhalts Teil der Wahrnehmung selbst ist (Schewe), ist eine psychologische Frage, die in dieser Arbeit nicht weiter erörtert zu werden braucht. Entscheidend ist die Übereinstimmung dahingehend, dass für die Kenntnis vorsatzrelevanter Inhalte auf das psychologische Phänomen abgestellt wird, dass der Mensch mit der Wahrnehmung eines Reizes bestimmte damit zusammenhängende Inhalte erinnert. Weil im Vorbereitungsstadium diese Wahrnehmung jedenfalls nicht durchgängig vorliegt, sind die Inhalte dem Täter auch nur potentiell und nicht aktuell bewusst, was der Vorsatz aber gerade voraussetzt. Die Annahme der Lehre vom omnimodo facturus, der Vorsatz werde im Vorbereitungsstadium gebildet und münde dann in das Ausführungsstadium ein, ist mit diesen Konzeptionen nicht vereinbar.

4. „Nicht-psychologische“ Auffassungen Allerdings lehnen einzelne Autoren solche psychologischen Ansätze ab.174 Schild meint, der Begriff des Mitbewusstseins sei zwar zur Kennzeichnung des Problems hervorragend geeignet, gleichzeitig trage er aber – wie alle anderen psychologischen Theorien – zur Problemlösung nichts bei.175 Denn diesen Ansichten sei nur insoweit zuzustimmen, dass Vorsatz nicht bedeute, dass sämtliche Tatumstände dem Täter als reflektierendes Denken klar bewusst sind. Darüber hinaus werde eine Wissenschaftlichkeit lediglich vorgetäuscht. Frisch habe deshalb Recht, wenn er konstatiere, dass insoweit die entscheidenden normativen Fragen unbeantwortet seien. Das gelte aber auch für dessen Ansicht, der zufolge Gegenstand des Vorsatzes nur die tatbestandsmäßige Handlung176 sei: Deren „rechtliche RichtigDers., S. 60: „Scheinargumentation“ und „Scheinlösungen“. Vgl. auch Platzgummer, JBl 1970, 219, der von einer Bestätigung der von der Assoziationspsychologie her gewonnenen Ergebnisse durch die Gestaltpsychologie spricht. Auch Roxin, AT I4, § 12 Fn. 247 und Schild, FS Stree / Wessels, 241 (260) konstatieren eine Übereinstimmung der Ergebnisse. 174 Bockelmann, Radbruch GS 1968, 252 (254); Schild, FS Stree / Wessels FS, 241 (266). 175 Schild, a. a. O., S. 263 u. 266. 176 Zu dieser Ansicht s. o. unter § 1 A. 172 173

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keit“ bleibe noch zu untersuchen.177 Schild kritisiert also alle zum hier behandelten Vorsatzproblem vertretenen Auffassungen. Einen eigenen Lösungsvorschlag unterbreitet er aber nicht. Nach Bockelmann kommt es für die Auslegung des strafrechtlichen Begriffs des Vorsatzes nicht darauf an, was die Psychologie unter dem den Vorsatz mitkonstituierenden Merkmal „Kennen“ versteht.178 Denn das Strafrecht habe seine Begriffe nach dem Zweck zu bilden, dessen Erreichung sie dienen sollen: der Etablierung einer „rationalen Ordnung des gesellschaftlichen Lebens“.179 Das Menschenbild an dem sich die Strafrechtsordnung orientiere, sei nicht das Bild eines ausschließlich nach verstandesmäßiger Planung handelnden Menschen. Anderenfalls würde der Begriff des Vorsatzes mit dem der Überlegung gleichgesetzt, den das Strafgesetzbuch heute nirgends mehr fordere. Vielmehr wisse der Kriminalist, dass das Handeln in vielen Fällen in „dumpfer Halbbewußtheit oder Unbewußtheit“ verlaufe. Hieraus schließt Bockelmann, dass alles das Vorstellungsinhalt sei und damit zum Vorsatz gehöre, „was sich als Kenntnis erwiesen haben würde, wenn es der Täter zum Gegenstand der Reflexion gemacht hätte“.180 Diesen Vorstellungsinhalten stellt Bockelmann das nicht zum Vorsatz gehörende potentielle Wissen gegenüber, das dadurch gekennzeichnet sei, dass es der Täter nicht gehabt hat, aber „bei gehöriger Anstrengung hätte gewinnen können“.181 Diese Auffassung exemplifiziert er an einem Sachverhalt, der einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs182 zugrunde lag.183 A hatte sich zwei 13 Jahre alten Mädchen gegenüber entblößt, ohne sich vorzustellen, dass die Mädchen vielleicht noch nicht 14 Jahre alt184 sind. Bockelmann verneint in diesem Fall einen entsprechenden Vorsatz des A, weil die Möglichkeit, es komme auf das Alter der Mädchen an, nicht in sein Blickfeld getreten sei. Allerdings ist dieses Ergebnis auf Grundlage der oben wiedergegebenen Differenzierung Bockelmanns zwischen aktuellem und potentiellem Bewusstsein nicht eindeutig. Denn dass die Tatumstände ins Blickfeld des Täters treten und ihm damit bewusst sind, ist, wie oben wiedergegeben, nach Bockelmann gerade keine notwendige Voraussetzung des Vorsatzes. Es fragt sich, weshalb nicht anzunehmen ist, dass A die Möglichkeit, dass es sich um Kinder handelt, erkannt hätte, wenn er das Alter seiner Opfer zum „Gegenstand der Reflexion“ gemacht hätte. Dass er diese Kenntnis nur bei „gehöriger Anstrengung“ hätte gewinnen können, ist eine BeSchild, a. a. O., S. 266. Bockelmann, Radbruch GS 1968, 252 (254). 179 Ders., a. a. O. 180 Ders., a. a. O. 181 Ders., a. a. O., 254 f. 182 BGHSt. NJW 1953, 152 f. 183 Bockelmann, a. a. O., 255. 184 Das Merkmal „Personen unter vierzehn Jahren“ war Voraussetzung der schweren Unzucht nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. 177 178

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hauptung, die einer näheren Begründung bedarf. Eine solche Begründung fehlt jedoch und Bockelmann liefert keine Kriterien, um zu bestimmen, wann bestimmte Bewusstseinsinhalte einem Täter so zur Verfügung stehen, dass es zu ihrer Kenntnisnahme bloßer Reflexion, nicht aber besonderer Bemühungen bedarf. Die austauschbaren Ergebnisse, der Ansicht Bockelmanns werden dann vermieden, wenn man die (psychologische) Erkenntnis heranzieht, dass die Wahrnehmung einer Person bzw. einer Sache solche Inhalte „aktuell bewusst“ macht, die mit der wahrgenommenen Person oder Sache zusammenhängen.185 Dies wird deutlich an Platzgummers Lösung des soeben genannten Falls.186 Es komme darauf an, ob der Täter das Alter des Kindes einmal erfahren hat.187 Wenn das der Fall ist, dann verknüpfe sich diese Information mit dem Anblick des Kindes, so dass, selbst wenn der Täter das Alter des Kindes im Zeitpunkt der Tatbegehung nicht ins Auge fasse, er diesen Umstand automatisch mitdenke. Da es im oben genannten Fall an einer solchen Erfahrung fehlt, kämen die Lehre vom (sachgedanklichen) Mitbewusstsein sowie die gestalttheoretische Auffassung in diesem Fall zu dem Ergebnis, dass A ohne Vorsatz gehandelt hat. Sie liefern also nachvollziehbare Kriterien zur Differenzierung innerhalb der nicht ausdrücklich beachteten Umstände, während Bockelmann nicht deutlich macht, wann ein Umstand zur ausdrücklichen Kenntnis eines geringen oder eines gehörigen Nachdenkens bedurft hätte und weshalb es auf den Grad der hypothetisch erforderlichen Denkanstrengung im Hinblick auf den Vorsatz überhaupt ankommen soll.

C. Zusammenfassung des ersten Abschnitts und Ergebnis zur Ausgangsthese Erster Gegenstand der Untersuchung war der Vorsatz bezüglich des Tatobjekts. In diesem Zusammenhang stellte sich die Frage, wann eine dem Täter objektiv zurechenbare Objektsverletzung diesem auch als „gewusst und gewollt“ zugerechnet werden kann. Das ist nach einer Ansicht dann der Fall, wenn der Täter das Objekt trifft, auf das er seinen Vorsatz „konkretisiert“ hatte (Konkretisierungstheorie). Eine nähere Betrachtung der Fallgruppen des „error in obiecto“ und der „aberratio ictus“ ergab, dass eine Objektskonkretisierung des Täters im Vorbereitungsstadium für den Vorsatz irrelevant ist. Denn nach allen Spielarten dieser Lehre sind die unterschiedlichen Ergebnisse beider Fallgruppen nur dann zu begründen, wenn man eine Objektskonkretisierung durch die Wahrnehmung des Opfers im Zeitpunkt der Tat als maßgeblich ansieht. Das gilt jedenfalls dann, wenn eine solche Wahrnehmung stattfindet. Auf bestimmte Vorstellungen von der Identität des Davon gehen, wie oben gezeigt, alle anderen bisher dargestellten Ansichten aus. Platzgummer, Bewußtseinsform, S. 84. 187 Teilweise wird aber ein erheblicher Grad an „Internalisierung“ gefordert, vgl. dazu bereits Fn. 147. 185 186

C. Zusammenfassung des ersten Abschnitts und Ergebnis zur Ausgangsthese

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Opfers kommt es demgegenüber nicht an. Es findet also durch die Lenkung des Angriffs auf das wahrgenommene Objekt eine Begrenzung des Vorsatzes statt. Ein solcher Einfluss der Situation bei Tatausführung scheint dem ersten Anschein nach dann nicht zu bestehen, wenn man mit einer anderen Ansicht davon ausgeht, es genüge für die Zurechnung zum Vorsatz, dass der Täter ein Objekt trifft, welches zu derselben Gattung gehört wie das von ihm vorgestellte (Gleichwertigkeitstheorie). Eine nähere Untersuchung verschiedener Varianten dieser Auffassungen ergab jedoch, dass nur dann eine überzeugende Abgrenzung zur Fahrlässigkeit erreicht wird, wenn man nicht jede objektiv zurechenbare Objektsverletzung auch als vorsätzliche Verletzung ansieht, solange der Täter sich nur vorgestellt hat, irgendein gleichwertiges Objekt zu treffen. Innerhalb dieser Ansicht wird dies erreicht, wenn man zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitstaten bereits objektiv danach abgrenzt, welche Qualität das vom Täter gesetzte Risiko hat. Ein qualifiziertes Risiko (Vorsatzgefahr) wird im Vorbereitungsstadium der Tat noch nicht begründet. Als zweiter Gegenstand wurde der Vorsatz bezüglich der Tathandlung untersucht. Es wurde festgestellt, dass die Vorstellung und der Wille, durch eine Handlung ein Risiko für ein fremdes Rechtsgut zu setzen, Bestandteil des Vorsatzes ist. Gleichzeitig kann nach der Lehre vom omnimodo facturus zum Vorsatz jedoch nicht die Vorstellung gehören, dieses Risiko aktuell zu schaffen, sondern es muss die Vorstellung ausreichen, ein solches Risiko künftig zu schaffen. Es stellt sich daher die Frage, wie diese Sichtweise mit der Fallgruppe der vorzeitigen Erfolgsherbeiführung im Vorbereitungsstadium vereinbar ist. In diesen Fällen wird eine Bestrafung wegen vollendeter Vorsatztat einhellig abgelehnt und zwar unabhängig davon, wie „wesentlich“ die Kausalabweichung ist. Zur Begründung wird überwiegend darauf hingewiesen, in diesen Fällen liege lediglich ein irrelevanter Vorsatz vor. Es fragt sich aber gerade, weshalb der Vorsatz in diesen Fällen nicht relevant sein soll, wenn der Täter doch zur Tat fest entschlossen war und insofern seinen Deliktsvorsatz schon gebildet hatte. Die einzige mit der Lehre vom omnimodo facturus zu vereinbarende Begründung stammt von Roxin: Ohne ein unmittelbares Ansetzen fehle es an einer vorsätzlichen Tathandlung. Hiermit kann nur gemeint sein, dass es an der Tathandlung selbst fehle, da der (Handlungs-)Vorsatz nach Roxin im Tatentschluss enthalten ist. Weil aber für den Versuchsbeginn eine bestimmte Vorstellung des Täters von entscheidender Bedeutung sei, müsste diese Vorstellung auch Bestandteil der Tathandlung und damit des objektiven Tatbestandes des vollendeten Vorsatzdelikts sein. Es wurde begründet, weshalb eine solche Auffassung mit der Versuchs- und Zurechnungsdogmatik nicht vereinbar ist. Letztlich wurde die Frage untersucht, wie deutlich der Täter die Tatumstände kennen muss. Die überwiegende Ansicht geht davon aus, dass zwar ein bloß potentielles Bewusstsein nicht ausreiche, andererseits ein ausdrückliches Bedenken aller Tatumstände für vorsätzliches Handeln nicht erforderlich sei. Diese nicht reflektierten, aber dennoch psychisch wirksamen Inhalte werden überwiegend als das Mitbewusste bezeichnet. Als entscheidend in Bezug auf die hier untersuchte These

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hat sich die Frage herausgestellt, unter welchen Voraussetzungen einem Täter die Bedeutungskomponente sinnlich wahrnehmbarer Merkmale „mitbewusst“ ist. Das ist dann der Fall, wenn der Täter erstens die Bedeutung dieses Merkmals einmal erfahren hat. Die Bedeutungskenntnis ist dann im Gedächtnis abgelegt. Des Weiteren ist erforderlich, dass der Täter das Merkmal wahrnimmt. Diese Voraussetzungen ergeben sich daraus, dass der Mensch die Dinge der Umwelt sofort mit dem gespeicherten Sinngehalt wahrnimmt. Diese Begründung ist aber mit der Annahme der Lehre vom omnimodo facturus, der Deliktsvorsatz werde im Vorbereitungsstadium gebildet und gehe später in das Ausführungsstadium über, nicht vereinbar. Denn man kann zwar bereits vor der Tat an alle Umstände der geplanten Tat ausdrücklich denken; in diesem Sinne reflektieren wird ein omnimodo facturus aber nicht die gesamte Zeitspanne bis zur Tatbegehung. Dann aber sind ihm die Tatumstände auch nicht mitbewusst im oben genannten Sinn, weil es an der Wahrnehmung fehlt, die den relevanten Sinngehalt vermitteln würde. Damit fehlt dem Täter im Vorbereitungsstadium auch der Vorsatz hinsichtlich dieser Tatbestandsmerkmale. Die Ausgangsthese, dass der Vorsatz – und folglich der Tatentschluss – Elemente enthält, die im Planungsstadium der Tat noch nicht vorliegen und daher dem omnimodo facturus fehlen, hat sich somit bestätigt.

§ 2 Die Kausalität der Anstiftung A. Kausalität nach der Äquivalenztheorie Die Untersuchung hat in § 1 gezeigt, dass ein omnimodo facturus den Tatentschluss jedenfalls noch nicht vollständig gefasst haben kann. Deshalb ist auch die (Mit-)Verursachung des Tatentschlusses durch einen hinzutretenden Hintermann in diesen Konstellationen nicht von vornherein ausgeschlossen. Festgestellt wurde aber bisher noch nicht, unter welchen Voraussetzungen ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Anstifters und dem Tatentschluss vorliegt. Zur Ermittlung von Kausalität werden im Strafrecht herkömmlich zwei Formeln angewendet.

I. Die conditio-sine-qua-non-Formel Die bereits vom Reichsgericht und auch heute noch vor allem von der Rechtsprechung angewandte Methode zur Ermittlung eines Kausalzusammenhangs ist die conditio-sine-qua-non-Formel. Danach ist ein Ereignis dann ursächlich für einen Erfolg, wenn es nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele.1 Die Schwäche dieser Formel besteht nach Auffassung der Literatur aber darin, dass sie zur Ermittlung eines Zusammenhangs zwischen zwei Ereignissen nichts beiträgt, sondern die Ursächlichkeit bereits voraussetzt. Denn um das geforderte Gedankenexperiment durchführen zu können, müssten diejenigen Gesetzmäßigkeiten bereits bekannt sein, nach denen das als Erfolg zu untersuchende Ereignis eintritt.2 Anderer Ansicht ist allerdings Toepel 3. Ihm zufolge ist in einfachen Fällen die Kenntnis des naturgesetzlichen Zusammenhangs überflüssig, um mit der Formel 1 RGSt 44, 137 (139); BGHSt 1, 332; 2, 20 (24); 7, 112 (114); 24, 31 (34); 31, 96 (98); 45, 270 (294 f.); 49, 1 (3); Joecks, vor § 13 Rn. 23 und 35; Gropp, AT, § 5 Rn. 14. 2 LK-Walter, vor § 13 Rn. 74; NK-Puppe, vor § 13, Rn. 90, 129 f.; Sch / Schr-Lenckner, vor § 13 Rn. 74; SK-Rudolphi, vor § 1 Rn. 40 ff.; Maurach / Zipf, AT 1, § 18 Rn. 41; Roxin, AT I, § 11 Rn. 12; Stratenwerth / Kuhlen, § 8 Rn. 18; Arm. Kaufmann, JZ 1971, 569 (574). So bereits Engisch, Kausalität, S. 18 ff. Entgegen Puppe, a. a. O. gehen auch Schaal, S. 66 und 89 f. und Samson, FS Rudolphi, S. 266 davon aus, dass die Anwendung der conditio-Formel die Kenntnis der einem Ablauf zugrunde liegenden Gesetzmäßigkeiten bereits voraussetzt, halten die Formel allerdings nicht für überflüssig. 3 Toepel, 1992, S. 52 ff. und 90 ff.

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§ 2 Die Kausalität der Anstiftung

vom Hinwegdenken den Kausalzusammenhang zu ermitteln, und dort, wo sich die Feststellung des ursächlichen Zusammenhangs schwierig gestalte, brauche man Naturgesetze allenfalls als argumentative Stütze.4 Die Entbehrlichkeit der Kenntnis von Naturgesetzen will Toepel an einem Fall demonstrieren, in dem Naturgesetze zur Erklärung eines Ereignisses nicht bekannt sind, weil in der Kette zwischen dem interessierenden Verhalten und dem Erfolg die Willensentscheidung einer frei entscheidenden Person eine Rolle spielt. Als Beispiel nennt er den Fall, dass jemand eine Geldspende erbittet und das erbetene Geld daraufhin gezahlt wird.5 Die Zahlung des Geldes müsse man sich wie die Leistung eines Automaten6 (den Toepel mit „L“ bezeichnet) vorstellen, der dadurch gekennzeichnet ist, dass die Leistung zwar nur dann erfolgt, wenn vorher eine Münze eingeworfen wurde, allerdings teilweise auch in Fällen des Münzeinwurfs aus unerklärbaren Gründen ausbleibt. Die Gesetzmäßigkeiten, nach denen die Leistung erfolgt, kenne man also nicht. Weil man sich aber sicher sein könne, dass ohne Münzeinwurf die Leistung nicht erfolgt wäre, sei es plausibel, mit der conditio-Formel Kausalität anzunehmen. Gleiches gelte im Fall der erbetenen Geldspende, so dass auch hier ein Kausalzusammenhang angenommen werden könne. Es fragt sich allerdings, weshalb der Bittsteller-Fall nicht ebenso gut mit dem Ablauf eines anderen Automaten – M – vergleichbar ist, den Toepel in gleichem Zusammenhang ebenfalls vorstellt. Der Automat M ist dadurch gekennzeichnet, dass er manchmal die Leistung erst aufgrund eines Münzeinwurfs erbringt, manchmal aber auch ohne. Auch bei Automat M kann man dieses „Verhalten“ nicht erklären. Automat M funktioniert also in der umgekehrten Form wie L, in beiden Fällen sind aber die Gesetzmäßigkeiten, nach denen die Leistung erbracht wird, unbekannt. Da man bei Automat M im Gegensatz zu Automat L nicht sagen könne, ob – wenn die Leistung erbracht wird – der Münzeinwurf oder die „indeterministische Anlage“ dafür verantwortlich ist, gebe es keine Möglichkeit festzustellen, worauf der Erfolg zurückzuführen ist. Ein kausaler Zusammenhang zwischen Münzeinwurf und Leistung sei bei Automat M demnach nicht anzunehmen. Menschliche Reaktionen kann man sich ebenso gut – und hierauf geht Toepel nicht ein – als Ablauf vorstellen, welcher der Funktionsweise dieses Automaten M entspricht. Denn es ist durchaus denkbar, dass es sich bei dem angesprochenen Geldgeber um eine Person handelt, die zwar teilweise solchen Bitten entspricht. Gleichzeitig könnte diese Person aber dadurch gekennzeichnet sein, dass sie anderen manchmal auch dann Geld schenkt, wenn diese nicht darum gebeten haben, beispielsweise deshalb, weil jemand den Geldgeber auf die finanzielle Notlage einer anderen Person aufmerksam gemacht hat oder weil dem Geldgeber diese 4 Ders., a. a. O., S. 53 f. Er differenziert in Anlehnung an Mackie, S. 55 und 77 ff. zwischen einfachen und schwierigen Fällen der Ermittlung des Zusammenhangs zwischen Verhalten und Erfolg. 5 Toepel, a. a. O., S. 92. 6 Das von Toepel, a. a. O., S. 91 verwendete Automaten-Beispiel stammt von Mackie, S. 40 ff.

A. Kausalität nach der Äquivalenztheorie

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Hilfsbedürftigkeit selbst aufgefallen war. Stellt man sich eine Person mit diesen Eigenschaften vor, dann kann man – wie bei Automat M – dessen Zahlung nicht kausal durch eine vorausgegangene Bitte erklären. Was der Grund für die Geldzahlung war, ist von der Persönlichkeit des Geldgebers abhängig und nur er selbst kann erklären, weshalb er gezahlt hat. Bei genauer Betrachtung ist es also auch in dem von Toepel gebildeten Fall notwendig zu wissen, weshalb das Geld gezahlt wurde, wenn man die Formel vom Hinwegdenken anwendet. Wie oben festgestellt, setzt die conditio-Formel die Kenntnis der Ursachen also bereits voraus. Allerdings ist Toepel zuzustimmen, dass in einfachen Fällen Kausalität auch ohne „genaue physikalische Beurteilung“ angenommen werden kann.7 So ist es etwa in einem weiteren von ihm gebildeten Fall, dass A dem B mit der Faust ins Gesicht geschlagen hat und das Gesicht des B danach Verletzungen aufweist. Dass in einem solchen Fall niemand zur Kausalerklärung auf Physikkenntnisse zurückgreift, liegt aber nicht, wie von Toepel behauptet, daran, dass nicht das Naturgesetz, sondern die durch die conditio-Formel ausgedrückte Beziehung den Zusammenhang von Schlag und Verletzung darstellt.8 Der Grund ist vielmehr, dass der naturgesetzliche Zusammenhang von Schlag ins Gesicht und Gesichtsverletzung aufgrund allgemeiner Erfahrung so plausibel ist, dass niemand eine nähere Aufschlüsselung des Vorgangs erwartet. Dass es die naturgesetzlichen Kausalketten sind, nach denen Ursache und Wirkung verbunden sind, und nicht die Formel vom Hinwegdenken, zeigt sich deutlich, wenn man Toepels Fall leicht abwandelt: Angenommen, einige Tage nach dem Schlag des A zeigt sich bei B eine pathologische Veränderung des Gehirns. Diese Schädigung ist nicht in der gleichen Weise plausibel auf den Schlag zurückzuführen, wie es im Ausgangsfall die Gesichtsverletzungen sind. Ob der Schlag für die Hirnschädigung conditio-sine-qua-non war, kann man nur dann beantworten, wenn man die Ursachen dieser Schädigung kennt. Allein durch Anwendung der conditio-Formel kann ein Kausalzusammenhang folglich nicht begründet werden.

II. Die Formel von der gesetzmäßigen Bedingung Das dargestellte Defizit der conditio-sine-qua-non-Formel besteht also darin, dass die Formel die Notwendigkeit einer Kenntnis der einem zu beurteilenden Sachverhalt zugrunde liegenden Gesetzmäßigkeiten verschleiert. Anders ist dies nach der von Engisch9 begründeten Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung. Nach dieser in der Literatur weitgehend10 anerkannten Formel ist eine Handlung Toepel, a. a. O., S. 53 f. So aber ders., a. a. O., S. 54. 9 Engisch, 1931, S. 21 ff. 10 Sch / Schr-Lenckner, vor § 13 Rn. 75; SK-Rudolphi, vor § 1 Rn. 41; Jakobs, AT, 7. Abschn. Rn. 12; Kühl, AT, § 4 Rn. 22 ff.; Roxin, AT I, § 11 Rn. 15; Samson, 1972, S. 31 f.; Walder, SchwZStR 93, 112 (139). 7 8

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§ 2 Die Kausalität der Anstiftung

dann kausal für einen Erfolg, wenn sich an die Handlung „zeitlich nachfolgende Veränderungen in der Außenwelt angeschlossen haben, die mit der Handlung nach den uns bekannten Naturgesetzen notwendig verbunden waren und sich als tatbestandsmäßiger Erfolg darstellen“11. Kausalität ist hiernach eine gesetzmäßige Verkettung zweier Ereignisse. Ob eine solche Verkettung vorliegt, ist durch einen Rückgriff auf die aus der Wissenschaftstheorie stammende Theorie der kausalen Erklärung zu beantworten.12 Nach ihr erklärt eine Gruppe von Einzelereignissen A1, B1, C1, . . . , N1 ein Ereignis E1 dann, wenn aufgrund allgemeiner Gesetze Ereignisse der Typen A, B, C, . . . , N regelmäßig von einem Ereignis des Typs E begleitet werden.13 Demnach hat ein Täter dann eine gesetzmäßige Bedingung für den Erfolg geschaffen, wenn er ein Einzelereignis nach dem oben aufgefassten Schema gesetzt hat. Damit hilft zwar auch diese Formel bei der Ermittlung der realen Kausalität nicht weiter, denn darüber, ob in einem Fall regelmäßige Abfolgen vorliegen, sagt sie nichts aus.14 Aber die Notwendigkeit der Kenntnis der Naturgesetze wird durch sie nicht verschleiert. Nach beiden Formeln ist also für die Bejahung eines Kausalzusammenhangs die Kenntnis eines gesetzmäßigen Zusammenhangs zwischen beiden Ereignissen erforderlich.

III. Anstiftung und naturgesetzlicher Zusammenhang Auf dieser Grundlage wirft die Feststellung der Kausalität bei der Anstiftung Probleme auf. Denn der zu untersuchende Erfolg des Tatentschlusses ist ein psychisches Phänomen, für das jedenfalls bisher keine naturgesetzlichen Bedingungen bekannt sind.15 Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der Tatentschluss überhaupt naturgesetzlichen Abläufen folgt. Die dafür grundlegende Frage, ob der Mensch in seinen Entscheidungen frei ist oder ob er determiniert handelt, ist in verschiedenen wissenschaftlichen Disziplinen umstritten. Insbesondere in der modernen Hirnforschung wird vielfach angezweifelt, dass es Willensfreiheit gibt.16 In den Geisteswissenschaften ist demgegenüber ein indeterministischer Standpunkt verbreitet, der von der Willensfreiheit als grundlegender Eigenschaft des Menschen ausgeht.17 Bisher Jescheck / Weigend, AT5, § 28 II 4. LK11-Jescheck, vor § 13 Rn. 51; SK-Rudolphi, vor § 1 Rn. 41 ff.; Samson, Hypothetische Kausalverläufe, S. 30 ff.; Bernsmann, ARSP 1982, 536 ff.; Schulz, FS Lackner, 39 (39 f.). 13 Hempel, S. 231 ff. und 245 ff.; Stegmüller, S. 86 f. 14 Ebenso LK-Walter, Vor § 13 Rn. 74; Roxin, AT I, § 11 Rn. 15. 15 LK-Walter, Vor § 13 Rn. 74. 16 Vgl. die Nachweise bei Roxin, a. a. O.; Hillenkamp, JZ 2005, 313 (313 f.) und Hirsch, ZIS 2010, 62. 17 Übersicht bei Roxin, AT I, § 19 Rn. 43 ff. m. w. Nachw. 11 12

A. Kausalität nach der Äquivalenztheorie

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konnten allerdings weder die Deterministen noch die Indeterministen ihre Auffassung beweisen.18 Dem geltenden Recht ist aber eine Entscheidung für den indeterministischen Standpunkt zu entnehmen, denn bestraft werden kann nur, wer eine Tat schuldhaft begangen hat. Die Schuld des Täters wiederum kann nur dann bejaht werden, wenn es dem Täter bei seiner Tat nach seiner geistigen und seelischen Verfassung möglich war, den „Anruf der Norm“ zu befolgen.19 Der Schuldvorwurf setzt damit ein Andersentscheidenkönnen und ein sich hieraus ergebendes Andershandelnkönnen voraus.20 Diese Entscheidungsmöglichkeit besteht aber nur dann, wenn davon auszugehen ist, dass sich der gesunde Mensch frei entscheidet und nicht in seinem Handeln durch Naturgesetze determiniert ist. Damit scheint die Entscheidung des Gesetzes für den im Grundsatz freien Willen eine Anwendung der oben wiedergegebenen Kausalitätstheorien im Bereich der Anstiftung unmöglich zu machen, weil es die nach ihnen erforderlichen Naturgesetzmäßigkeiten zur Kausalitätsfeststellung in diesem Bereich nicht gibt. Diese Konsequenz hat für die Fälle der Anstiftung in der neueren Literatur vor allem Puppe gezogen. Sie geht davon aus, dass aus der oben skizzierten Beschaffenheit des menschlichen Willens ein Regressverbot folgt.21 Dieser von Frank22 begründete Grundsatz besagt, dass ein Rückgriff auf Ursachen, die einem vorsätzlichen Delikt zeitlich vorauslagen, verboten ist. Demnach kann eine freie Handlung immer nur den Beginn einer Kausalkette darstellen. Von diesem Grundsatz hatte Frank noch eine Ausnahme für die Sonderregelungen der Anstiftung und Beihilfe gemacht,23 nach Puppe gilt dieses Regressverbot jedoch in allen Bereichen der psychisch vermittelten Kausalität.24 Allerdings ist Puppe zufolge Kausalität in diesen Fällen nicht schlechterdings ausgeschlossen. Ausgeschlossen sei lediglich die Erklärung der Verursachung mittels naturgesetzlicher Zusammenhänge und damit auch die Anwendung der conditio-Formel und der Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung.25 Puppe hält deshalb einen einheitlichen Kausalitätsbegriff für illusionär und schlägt für die Ermittlung psychisch vermittelter Kausalität ein eigenständiges Modell des „Bewirkens fremder Entschlüsse“ vor.26 18 Vgl. Hirsch, a. a. O., 63. Ihm zufolge kommt es auf den Streit ohnehin nicht an, weil Ordnungsnormen an das Selbstverständnis des Adressaten anknüpfen müssten und der Mensch sich bei seinen Handlungsentscheidungen frei empfinde. Zur Willensfreiheit aus wissenschaftstheoretischer Sicht Bernsmann, ARSP 1982, 536 (547). 19 Roxin, AT I, § 19 Rn. 36. 20 BGHSt. 2, 194 (200); Roxin, AT I, § 19 Rn. 20; Kühl, AT, § 10 Rn. 3. 21 Puppe, GA 1984, 101 (103 f.); NK-Puppe, vor § 13 Rn. 125 f. 22 Frank, StGB 1931, S. 14 f. 23 Frank, a. a. O. unterscheidet zwischen Ursachen und Bedingungen. Bei der Teilnahme bestehe kein Ursachen- wohl aber ein Bedingungszusammenhang. Diesen Bedingungszusammenhang bestimmt er i. S. der conditio-Formel (S. 11). 24 NK-Puppe, vor § 13 Rn. 125 f. 25 NK-Puppe, vor § 13 Rn. 129 f.; Puppe, NStZ 2006, 424 (425).

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§ 2 Die Kausalität der Anstiftung

Diesem Standpunkt folgen einige Stimmen in der Literatur, allerdings mit teilweise erheblichen Unterschieden im Einzelnen. Diese Auffassungen werden an späterer Stelle erörtert. Denn trotz der angesprochenen Bedenken greifen Rechtsprechung und Literatur auch im Bereich der Anstiftung vielfach auf die herkömmlichen Formeln zur Kausalitätsfeststellung zurück. Ob diesem Vorgehen gefolgt werden kann, ist im Folgenden zu erörtern. Dabei wird unterschieden zwischen Ansichten, nach denen die Feststellung der Kausalität der Anstiftung ohne Modifizierung der bzw. der Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung möglich sei (1.), und einer Ansicht, nach der sich mit einer etwas veränderten Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung sachgerechte Ergebnisse erzielen ließen (2.). 1. Anwendbarkeit der herkömmlichen Kausalitätsformeln a) Teilweise naturgesetzlich bestimmtes Entscheidungsschema (Samson) Samson27 hat versucht zu zeigen, dass die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung mit der Annahme von Willensfreiheit vereinbar ist. Er geht davon aus, dass man zwar die psychische Einwirkung auf einen willensfrei handelnden Menschen nicht so verstehen könne, dass diese mit naturgesetzlicher Zwangsläufigkeit zu einem Entschluss eines bestimmten Inhalts führe. Nichtsdestotrotz könne ein gesetzmäßiger Zusammenhang zwischen einem Ereignis und einer freien Entscheidung bestehen. Das liegt Samson zufolge daran, dass sich in der menschlichen Psyche Akte der Freiheit mit naturgesetzlich zwangsläufigen Verläufen abwechselten.28 Dies will er an dem Beispielsfall demonstrieren, dass A dem B rät, auf eine bestimmte Art und Weise in eine Bank einzubrechen. Zwischen der Durchführung der Tat in der beschriebenen Form und dem vorausgegangenen Einwirken durch A bestehe offensichtlich ein Zusammenhang, obwohl B bei der Durchführung nicht „unter dem Zwang eines Naturgesetzes stand“. Es lasse sich aber feststellen, dass aufgrund der Worte des A in der Vorstellung des B – naturgesetzlich zwangsläufig – ein „Bild der von A angeratenen Handlung“ entstand. Als Akt der Freiheit schließe sich daran die Entscheidung des B an, ob er den Ratschlag des A sofort zurückweisen soll. Entscheide er sich für das Gegenteil, schließe sich eine weitere freie Entscheidung an, die darin bestehe, dass B sich aufgrund seiner Wertvorstellungen für oder gegen die Tat entscheide. Es sei demnach festzustellen, dass die freien Akte sich weitgehend auf die zuvor abgelaufenen naturgesetzlich bestimmten Prozesse bezögen.29 26 Puppe, GA 1984, 101 (108 ff.); NK-Puppe, vor § 13 Rn. 127 f., 129 ff. Ähnlich Sch / Schr-Lenckner / Eisele, Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 75: Erforderlich sei ein „Ursachenmodell anderer Art“. 27 Samson, Hypothetische Kausalverläufe, S. 181 ff. 28 Ders., a. a. O., S. 184. 29 Ders., a. a. O.

A. Kausalität nach der Äquivalenztheorie

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Aus dieser Demonstration entwickelt Samson ein theoretisches Modell der gesetzmäßigen Bedingung im psychisch vermittelten Bereich: Zunächst sei anzunehmen, es gebe ein Naturgesetz, nach dem immer dann, wenn die Faktoren a und b vorliegen, das Ereignis E folge. Hierbei folge der Faktor a Naturgesetzen, b hingegen entstehe rein zufällig. Werde nun der Faktor a1 gesetzt, sei das Eintreten von E1 zwar nicht sicher, weil das Eintreten von b1 nicht gesetzmäßig prognostizierbar sei. Wenn aber die Faktoren a1 und b1 beide vorliegen, dann lasse sich sagen, dass a1 den Erfolg verursacht habe. Denn es gelte das Gesetz, dass E immer folge, wenn a und b vorliegen. E1 sei tatsächlich eingetreten, a1 und b1 lagen vor. Folglich sei a1 Ursache von E1.30 Entgegen der Ansicht Samsons ist dieses Modell der gesetzmäßigen Bedingungen nicht mit der Annahme von Willensfreiheit vereinbar. Das Modell Samsons kommt, allen von ihm einbezogenen freien Vorgängen in der Täterpsyche zum Trotz, nicht ohne die Annahme hinreichender Bedingungen aus. Das ist auch erforderlich, weil die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung das Vorliegen regelmäßiger Abläufe voraussetzt. Es bedarf also eines dem Sachverhalt zugrunde liegenden Konditionalschemas, nach dem eine Gruppe von Faktoren hinreichend für einen Erfolg ist. Eine Verknüpfung dieser Art nimmt das Modell Samsons in zweierlei Hinsicht an. Das erste „wenn-dann-Schema“ bildet die Grundlage seines theoretischen Modells. Denn er muss davon ausgehen, dass es ein Naturgesetz gibt („Gesetzt, es bestehe ein Naturgesetz [ . . . ]“31), nach dem immer dann, wenn bestimmte Faktoren vorliegen, ein Tatentschluss (E) zu einer bestimmten Tat gefasst wird. Aber schon die Annahme, es gebe hinreichende Bedingungen für eine bestimmte menschliche Entscheidung, ist mit dem Postulat der Willensfreiheit nicht vereinbar. Denn der Unterschied zwischen der konditionalen „wenn, dann“ Verknüpfung und einer freien Entscheidung besteht darin, dass sich im ersten Fall eine Folge mit Sicherheit anschließt. Wenn sich ein Entschluss aber mit Sicherheit an bestimmte Faktoren anschließen würde, dann wäre die Möglichkeit eines Andersentscheidenkönnens gerade ausgeschlossen. Diesen Widerspruch versucht Samson dadurch zu umgehen, dass er als Bestandteil der hinreichenden Bedingung (a+b) den Faktor b als dem freien Willen folgend ansieht und den nach der Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung erforderlichen naturgesetzlichen Einfluss nur im Hinblick auf den (determinierten) Faktor a annimmt. Letzterer ist der zweite von Samson in ein Konditionalschema eingepasste Faktor. Denn immer dann, wenn eine bestimmte Handlung von außen (im Beispiel: durch A) angeraten wird, entstünde (bei B) „angesichts der Sprachenkenntnis“ zwangsläufig das Bild der angeratenen Handlung. Es braucht hier nicht untersucht werden, ob dieser psychische Ablauf zutrifft.32 Entgegen Samson ist nämlich nicht zutreffend, dass mit diesem inneren Vorgang schon ein Faktor (a) im Sinne eines 30 31 32

Ders., a. a. O., S. 184 f. Ders., a. a. O., S. 184 f. Dagegen Koriath, 1988, S. 155.

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§ 2 Die Kausalität der Anstiftung

Bestandteils der für E hinreichenden Gesamtbedingung entstanden ist. Denn damit das entstandene Bild von der Tathandlung überhaupt für das weitere Geschehen der Entschlussfassung relevant werden kann, muss B sich zur Umsetzung der angeratenen Handlung entscheiden. Diese Entscheidung erfolgt aber nicht naturgesetzlich bestimmt, sondern sie folgt dem freien Willen des B. Da also die von Samson als gesetzt bezeichneten Faktoren ihre Wirkung nur dann entfalten, wenn eine entsprechende Entscheidung erfolgt, ist die auf einen Erfolg hinauslaufende Verkettung einzelner Ereignisse insgesamt eine Verkettung nach dem Willen des Täters.33 Von dieser Art der Verkettung geht die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung aber gerade nicht aus, sondern sie verlangt eine naturgesetzliche Abfolge, also einen Verlauf, dem Regelmäßigkeiten zugrunde liegen34 und der deshalb ein Ablauf ist, der sich bildlich als „Dominoeffekt“35 beschreiben lässt. Aus dem Gesagten folgt nicht, dass es keine Einflussnahme auf eine fremde Willensbildung gibt. Aber mit der Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung in ihrer ursprünglichen und von Samson angewendeten Form kann dieser Einfluss nicht nachgewiesen werden.

b) Starker und schwacher Ursachenbegriff (Hruschka) Im Ergebnis ähnlicher Meinung wie Samson ist Hruschka36. Er vertritt die Auffassung, dass die Annahme von Willensfreiheit mit der Äquivalenztheorie in Form der conditio-sine-qua-non („condiciones sine quibus non“) Theorie vereinbar ist.37 Zu diesem Ergebnis gelangt Hruschka, obwohl auch er aus der Vermutung einer im Grundsatz freien Handlung ein Regressverbot folgert: Es sei ausgeschlossen, eine Handlung zugleich als frei und als verursacht aufzufassen. Deshalb könnten Vorbedingungen einer frei auf die Herbeiführung eines Erfolges gerichteten Bedingung keine Ursachen dieses Erfolges sein. Die freie Handlung sei also niemals ein Glied, sondern immer nur der Neuanfang einer Kausalkette.38 Es fragt sich allerdings, wie angesichts dieser Erkenntnis mittels der conditioFormel ein Kausalzusammenhang zwischen Vorbedingung und Erfolg nachgewiesen werden soll, wenn davon auszugehen ist, dass die Vorbedingung gerade nicht kausal werden kann. Diesen Widerspruch versucht Hruschka durch die Annahme verschiedener Begriffe von Verursachung aufzulösen.39 Er unterscheidet zum einen 33 Der Bezeichnung Samsons folgend entsprechen also sämtliche Einzelursachen der „freien“ Bedingung (b). 34 s. o. unter § 2 A. II. 35 Rönnau / Faust / Fehling, JuS 2004, 113 (114); Kühl, AT, § 4 Rn. 22. 36 Hruschka, ZStW 110, 581 ff. 37 Ders., a. a. O., 590. 38 Ders., a. a. O., 586 f. 39 Ders., a. a. O., 588 ff.

A. Kausalität nach der Äquivalenztheorie

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zwischen starken, die Haftung des Täters begründenden Ursachen und schwachen Ursachen, welche die Teilnehmerhaftung begründeten. Eine starke Ursache ist nach Hruschka ein Ereignis für einen Erfolg dann, wenn das Ereignis hinreichende Bedingung für den Erfolg ist, wenn man also sagen kann, dass stets dann, wenn das Ereignis gegeben ist, der Erfolg eintritt.40 In diesen Fällen gelte das Regressverbot, weil es ausgeschlossen sei, eine freie menschliche Handlung gleichzeitig als determiniert zu bezeichnen. Demnach könne eine freie Handlung nicht Wirkung einer Ursache im Sinne des starken Ursachenbegriffs sein.41 Demgegenüber stehen nach Hruschka die vom Teilnehmer gesetzten schwachen Ursachen. Dies seien alle diejenigen Bedingungen, die nicht hinweggedacht werden können, ohne dass der Erfolg entfiele. Alle beliebigen Einzelbedingungen der hinreichenden Bedingungsgesamtheit seien also schwache Ursachen, sofern sie einen notwendigen Beitrag zum Erfolg leisten.42 Für die Fälle der Anstiftung ergebe sich aus der soeben dargestellten Differenzierung ohne Weiteres ein ursächlicher Einfluss des Anstifters. Ohne seinen Beitrag wäre die Tat nicht begangen worden; dieser Beitrag sei also Bedingung für den Erfolg. Die Tatsache, dass zwischen seinem Beitrag und dem Erfolg noch die freie Entscheidung des Täters steht, führe lediglich dazu, dass der Anstifter nur im Sinne des schwachen Ursachenbegriffs kausal werde. Dies reiche für eine Zurechnung aber aus.43 Diese Argumentation begegnet Bedenken. Diese ergeben sich zunächst daraus, dass Hruschka der Meinung ist, eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme lasse sich bereits auf Kausalitätsebene treffen. Die der Logik entstammende Unterscheidung zwischen hinreichenden und notwendigen Bedingungen kann diesen Zweck aber nicht erfüllen. Denn im Bereich der strafrechtlichen Zurechnung ist Gegenstand der Betrachtung als Ursache für einen strafrechtlich relevanten Erfolg immer eine Handlung.44 Einzelne Handlungen sind für ein Ereignis aber für sich genommen nicht hinreichend. Hinzukommen müssen immer bestimmte Begleitumstände, damit der Erfolg mit Sicherheit eintritt. Menschliches Verhalten ist daher stets nur Teil einer für einen (strafrechtlich relevanten) Erfolg hinreichenden Bedingungsgesamtheit – „the sum total of the conditions“.45 Das bestreitet auch Hruschka nicht und setzt die starken Ursachen deshalb auch nicht mit den hinreichenden Ursachen im strengen Sinne der Logik gleich. Es genüge, dass bestimmte Handlungen in ihrer Wirkung auf einen Sachverhalt den hinreichenden Bedingungen entsprechen. Das sei dann der Fall, wenn die Handlung die Wirkung Ders., a. a. O., 588 f. Ders., a. a. O., 591. 42 Ders., a. a. O., 590. 43 Ders., a. a. O., 591. Zustimmend LK-Schünemann, § 26 Rn. 17 (Fn. 26). 44 Die (umstrittene) Problematik der Ursächlichkeit willensgesteuerter Unterlassungen wird an dieser Stelle aus Gründen der Übersichtlichkeit ausgeklammert. 45 Hruschka, a. a. O., 588 mit Verweis auf Mill, A System of Logic. Vgl. auch Puppe, ZStW 92, 863 (865 f.); NK-Puppe, vor § 13 Rn. 90 und Baumann / Weber / Mitsch, AT, § 14 Rn. 37. 40 41

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§ 2 Die Kausalität der Anstiftung

deshalb determiniere, weil sie in einer insgesamt gefahrträchtigen Situation den „Übergang von der Verletzungsgefahr zu der tatsächlichen Verletzung bewirkt“. Dies gelte grundsätzlich für die jeweils letzte, die Wirkung herbeiführende freie menschliche Handlung.46 Damit aber entspricht die Unterscheidung Hruschkas zwischen starken und schwachen Ursachen nicht dem Unterschied zwischen hinreichenden und notwendigen Bedingungen. Die von ihm sog. starken Ursachen sind nach den Regeln der Logik nur notwendige Bedingungen, denen Hruschka als letztem Glied in einer Kausalkette eine besondere Qualität47 zuschreibt. Allerdings kann auch diese Qualität nicht in allen Fällen der Täterschaft gefordert werden. Wie die Fälle der Mittäterschaft zeigen, muss es auch täterschaftsbegründende Ursachen geben, die nicht die letzte freie Handlung in einer insgesamt gefahrträchtigen Situation darstellen und trotzdem für die täterschaftliche Haftung genügen. Nach Hruschka soll in solchen Fällen deshalb ein Refugium bestehen, in dem die Äquivalenztheorie anwendbar bleibe.48 Wenn aber schon für Standardfälle der Täterschaft Ausnahmen von der Regel gemacht werden müssten, dann erscheint es vorzugswürdig, die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme nicht auf der Stufe der Kausalität zu suchen. Nach geltendem Strafrecht genügt also im Rahmen der Kausalität, dass der Täter sowie der Teilnehmer eine Ursache im Sinne einer (notwendigen) Bedingung der hinreichenden Bedingungsgesamtheit gesetzt haben, dass sie also – in den Worten Hruschkas – kausal im Sinne eines schwachen Ursachenbegriffs geworden sind. Auch dieser schwache Ursachenbegriff ist aber mit der Annahme von Willenfreiheit nicht vereinbar. Zwar gibt eine notwendige Bedingung lediglich an, dass ohne dieses Ereignis der Erfolg nicht vorliegen kann; sie lässt also eine Schlussfolgerung auf das Eintreten des Erfolges für sich genommen nicht zu und determiniert deshalb den Ablauf nicht.49 Aber wenn für den Eintritt eines Ereignisses notwendige Bedingungen existieren, dann existiert auch eine hinreichende Bedingung für diesen Erfolg. Denn wenn alle notwendigen Bedingungen vorliegen, also keine Bedingung mehr fehlt, ohne die der Erfolg nicht eintritt, dann tritt er ein. So verweist Hruschka zur Verdeutlichung des Begriffs der sog. schwachen Ursachen auf ein Mühlenbeispiel50, das von Buri gebildet hat. Um ein bestimmtes Mühlenrad anzutreiben, ist eine bestimmte Menge Wasser erforderlich. Diese Wassermenge setzt sich zu vier Fünfteln aus dem Wasser eines Flussarms und zu einem Fünftel aus dem Wasser eines zweiten Flussarms zusammen. Die einzelnen Flussarme leisten zur Bewegung nur einen notwendigen Beitrag, sind aber jeweils nicht hinreichend, um das Mühlenrad anzutreiben. Es handelt sich bei der Wassermenge 46 47 48 49 50

Hruschka, a. a. O., 589 f. Vgl. ders., a. a. O., 590: „besonders qualifizierte einzelne Bedingung“. Ders., a. a. O., 610. Ders., a. a. O., 590. Ders., a. a. O.

A. Kausalität nach der Äquivalenztheorie

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also jeweils um eine sog. schwache Ursache. Wenn nun aber die gesamte Wassermenge aus beiden Flussarmen sowie die anderen notwendigen Bedingungen vorliegen, dann dreht sich das Rad. Hinreichende Bedingung für die Bewegung des Mühlenrads ist also die Gesamtheit der für das Drehen der Mühle notwendigen Bedingungen. Wenn es für menschliche Entschlüsse schwache Ursachen gäbe, dann müsste es demnach auch zumindest eine – wenngleich im Einzelnen nicht bekannte – hinreichende Bedingung des Entschlusses geben: die Summe der für den Entschluss notwendigen Bedingungen. Die Annahme aber, dass es Konstellationen gibt, in denen eine bestimmte menschliche Entscheidung immer folgt, ist mit dem freien Willen nicht vereinbar.

2. Kausalität als empirischer Zusammenhang a) Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung und sog. retrospektive Erfahrungssätze (J. Schulz) Während die soeben besprochenen Ansichten darin übereinstimmen, dass auch in Fällen psychisch vermittelter Kausalität deren Feststellung durch die conditioFormel bzw. durch die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung erklärt werden kann, geht Schulz davon aus, dass in diesem Bereich eine andere Methode zur Kausalitätsfeststellung erforderlich ist. Denn folge man einer Theorie der Erfolgserklärung nach naturgesetzlichen Zusammenhängen, dann müsse konsequenterweise die Handlung einer anderen Person durch die Bedingung erklärt werden können. Weil menschliches Handeln aber nicht determiniert ist, scheide die dem Erklärungsmodell verpflichtete Theorie der gesetzmäßigen Bedingung zur Kausalitätsfeststellung in diesen Fällen aus.51 Aus dieser Feststellung folge aber nicht, dass die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung vollständig aufzugeben wäre. Vielmehr sei eine Modifizierung dieser Theorie möglich, weil sie in der ursprünglichen Fassung an die Kausalität so hohe Ansprüche stelle, dass sie auch dann die Ursächlichkeit einer Handlung für einen Erfolg verneinen müsse, wenn ein empirischer Zusammenhang wie selbstverständlich vorliege.52 Schulz schlägt deshalb vor, Kausalität jedenfalls in psychisch vermittelten Bereichen als empirischen Zusammenhang zu begreifen.53 Diesen Zusammenhang will er durch die Anwendung retrospektiver Erfahrungssätze feststellen. Dafür müsse auch bei beobachteten Regelmäßigkeiten ein All-Satz aufgestellt werden, unter den der konkrete Sachverhalt dann zu subsumieren sei. Im Unterschied zur herkömmlichen Lehre sei aber der Typus dieses Satzes unerheblich. Nicht erforderlich 51 52 53

Schulz, FS Lackner, 39 (45). Ders., a. a. O., 41. Ders., a. a. O., 43 und 46. Zustimmend Roxin, AT I, § 11 Rn. 31 (Fn. 70).

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sei insbesondere, dass es sich um ein Naturgesetz handelt. Ausreichend sei ein Satz, der besagt, dass nach der Erfahrung bestimmte Ereignisse nur dann auftreten, wenn andere Ereignisse zuvor aufgetreten sind.54 Die Anwendung solcher sog. retrospektiven Erfahrungssätze erläutert Schulz an einem in der Wissenschaftstheorie diskutierten Beispiel: „Progressive Paralyse wird nur an Personen beobachtet, die zuvor an Syphilis gelitten haben. Andererseits bekommt nur ein sehr geringer Prozentsatz von Syphiliskranken progressive Paralyse.“55 Stellt man die Frage nach der Ursächlichkeit von Syphilis für progressive Paralyse, dann müsste nach der herkömmlichen Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung zunächst ein Naturgesetz festgestellt werden, nach dem bei Vorliegen der Einzelfaktoren A, B, C, . . . , N progressive Paralyse auftritt. Wenn Syphilis einer der genannten Einzelfaktoren wäre, dann wäre diese Krankheit für progressive Paralyse kausal. Dass ein solches Naturgesetz nicht bekannt ist, führt nach Schulz indes nicht zur Verneinung eines Kausalzusammenhangs. Denn es sei ausreichend, dass die Erfahrung rückblickend zeigt, dass progressive Paralyse nur nach vorheriger Syphiliserkrankung auftritt.56 Eine so verstandene „Lehre vom empirischen Bedingungszusammenhang“ 57 führt nach Schulz auch für die Fälle der psychisch vermittelten Kausalität zu sachgerechten Ergebnissen. Denn wenn man davon ausgehe, dass menschliches Handeln nicht determiniert ist, dann könne diese Handlung zwar nicht gesetzmäßig erklärt werden, gleichzeitig lasse sich aber feststellen, dass in einer bestimmten Weise nur dann gehandelt wird, wenn der Handelnde durch Außenphänomene beeinflusst worden ist.58 So sei für den Bereich der (psychischen) Beihilfe durch Rat festzustellen, dass die Verwertung einer Information ihr Haben und das Haben wiederum ein Erlangen voraussetze. Zur Verdeutlichung bildet Schulz den Fall, dass A dem B erzählt, dass er Schmuck aus einem bestimmten Haus entwenden will. B weist A darauf hin, in das Haus könne A am leichtesten durch die nicht verschlossene Garage gelangen. Wenn A den Diebstahl begeht, wobei er den Weg durch die Garage benutzt, dann könne die Kausalität des Ratschlags bejaht werden, wenn A beim Betreten der Garage davon ausgegangen ist, die Tür sei nicht verschlossen, und er über diese Information nicht bereits vor dem Ratschlag des B verfügte.59 Schulz., a. a. O., 43. Ders., a. a. O., 44. 56 Ders., a. a. O. 57 Diese Bezeichnung verwendet Schulz nicht, sie wird hier zur besseren Unterscheidung gebraucht. 58 Ders., a. a. O., 45. 59 Ders., a. a. O., 46. 54 55

A. Kausalität nach der Äquivalenztheorie

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Auf prinzipiell gleiche Weise sei die Kausalität in Fällen der Anstiftung festzustellen. Auch in diesen Fällen könne man keine Gesetzmäßigkeiten dergestalt angeben, dass immer dann, wenn bestimmte Faktoren vorliegen, ein bestimmter Tatentschluss gefasst wird. Vielmehr ergebe sich aus der Annahme von Willensfreiheit, dass der Täter seinen Tatentschluss auch ohne Außeneinflüsse gebildet haben kann. Aber wenn ein äußerer Anreiz zur Begehung einer bestimmten Tat vorliegt und der Täter die Tat tatsächlich begeht, dann spreche nichts dagegen, aus rückblickender Perspektive beispielsweise das Zureden, einen Diebstahl zu begehen, für den Tatentschluss zur Begehung des Diebstahls als kausal anzusehen. Eher sei in diesem Fall eine Verneinung des Kausalzusammenhangs problematisch, denn dort, wo es sich bei der unbeeinflussten Entschlussfassung nur um eine rein theoretische Möglichkeit handele, untersage das Beweiswürdigungsrecht dem Richter, seine Feststellungen hierauf zu stützen.60 Zusammenfassend schlägt Schulz also vor, die Kausalitätsfeststellung anhand von Erfahrungssätzen rückblickend zu bestimmen.61 Diese Erfahrungssätze müssten nicht naturgesetzlich nachgewiesen sein, sondern es reiche aus, dass „insgesamt der Schluss von den Wirkungen auf die Bedingungen trägt“.62 Lägen mehrere solcher Erfahrungssätze vor, die den konkreten Erfolg erklären können, so sei es Aufgabe der Beweiswürdigung herauszufinden, welche Erfahrungssätze im konkreten Fall auszuschließen seien, um den zutreffenden Erfahrungssatz und den Kausalzusammenhang festzustellen.63 b) Kausalgesetze und freie Beweiswürdigung (§ 261 StPO) in der Rechtsprechung Dieser Vorschlag von Schulz scheint einer Methode zu entsprechen, mit der die Rechtsprechung in Fällen der strafrechtlichen Produkthaftung die Ursächlichkeit eines Produkts für Gesundheitsschäden angenommen hat, obwohl die Zusammenhänge wissenschaftlich nicht nachgewiesen waren. Diese Rechtsprechung in der Literatur jedoch vielfach auf Ablehnung gestoßen. Unter Umständen lassen sich aus der Diskussion auf diesem Gebiet Rückschlüsse auf die Anforderungen ziehen, die an die Kausalitätsfeststellung im Bereich der Anstiftung zu stellen sind. In beiden Bereichen besteht nämlich wegen des Fehlens naturgesetzlicher Zusammenhänge insofern die gleiche Ausgangslage, als keine naturgesetzlichen Zusammenhänge bekannt sind. Ausgangspunkt der angesprochenen Diskussion im Bereich der Produkthaftung sind drei Entscheidungen. Ders., a. a. O. Diesem Vorschlag zustimmend: Roxin, AT I, § 11 Rn. 31 (Fn. 70); Frisch, FS Gössel 2002, 51 (68). 62 Ders., a. a. O., 43. 63 Ders., a. a. O., 47. 60 61

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§ 2 Die Kausalität der Anstiftung

Im Contergan-Beschluss des LG Aachen64 ging es unter anderem um die Frage, ob ein Kausalzusammenhang zwischen der Einnahme des Schlafmittels Contergan und dem Auftreten von Nervenschäden sowie Missbildungen bei Neugeborenen bestand. Die Anhörung der Sachverständigen ergab, dass der Wirkungsmechanismus des in Contergan enthaltenen Wirkstoffs Thalidomid im Einzelnen nicht bekannt war. Zudem war wissenschaftlich nicht bewiesen, dass Thalidomid Nervenschäden und Missbildungen verursacht. Im Hinblick auf die Nervenschäden (Polyneuritis) konnte allerdings nach den Aussagen der Sachverständigen davon ausgegangen werden, dass ohne die Einnahme von Thalidomid eine Polyneuritis mit dem typischen Bild und Verlauf nicht auftritt.65 Anders war dies aber bei den aufgetretenen Missbildungen. Innerhalb der naturwissenschaftlichen Fachkreise herrschte Uneinigkeit darüber, ob nicht statt Thalidomid ein anderer Faktor für die aufgetretenen Missbildungen verantwortlich sei.66 Als andere Ursachen kamen beispielsweise radioaktiver Niederschlag und häufiges Fernsehen in Betracht. Trotz dieser Zweifel hat das Gericht hinsichtlich beider Schädigungen die Ursächlichkeit der Thalidomideinnahme bejaht. Denn auch wenn keine wissenschaftlichen Erkenntnisse vorlägen, genüge es für den Nachweis von Kausalität, wenn das Gericht von dem ursächlichen Zusammenhang voll überzeugt ist. Es komme also nicht auf eine objektive, sondern „nur auf eine subjektive Gewißheit an“.67 Im Fall von BGHSt. 37, 106 ging es um die Frage, ob ein von der W. u. M. GmbH hergestelltes Lederspray für Gesundheitsschäden ursächlich war, die bei Personen nach Gebrauch des Produkts aufgetreten waren. Obwohl nicht festgestellt werden konnte, welche Substanz oder Kombination von Substanzen des Sprays schadensursächlich war, hat der BGH die Kausalität des Sprays für die Gesundheitsschäden bejaht. Denn ein Kausalzusammenhang könne nicht nur durch den wissenschaftlich exakt geführten Nachweis eines Wirkungszusammenhangs festgestellt werden. Es reiche aus, wenn andere Schadensursachen nahezu ausgeschlossen werden könnten.68 So liege es im zu beurteilenden Fall, obwohl im Verhältnis zur Gesamtproduktion des Ledersprays nur eine geringe Anzahl von Schadensfällen aufgetreten war: Ein bloß zufälliges Zusammentreffen von Spraybenutzung und Schadenseintritt sei eine „bloß theoretische Denkmöglichkeit“69. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass das Lederspray über einen längeren Zeitraum hergestellt worden war, ohne dass es zu entsprechenden Schädigungen gekommen war.70 64 65 66 67 68 69 70

LG Aachen , JZ 1971, 507 ff. LG Aachen, a. a. O., 510 f. LG Aachen, a. a. O., 514. LG Aachen, a. a. O., 519. BGHSt, 37, 106 (112 f.). BGHSt. 37, 106 (113). BGHSt. 37, 106 (113).

A. Kausalität nach der Äquivalenztheorie

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Im sog. Holzschutzmittelfall hatte das LG Frankfurt71 die Frage zu entscheiden, ob durch ein Holzschutzmittel in mehreren Fällen Gesundheitsschäden verursacht worden waren. Die Wirkungsweise dieses Holzschutzmittels war wissenschaftlich nicht nachgewiesen. Das Gericht bejahte trotzdem die gesundheitsschädigende Wirkung dieses Produkts unter Hinweis auf ein Sachverständigengutachten, dessen Grundlagen jedoch vielfältiger wissenschaftlicher Kritik ausgesetzt waren.72 Der BGH hat zwar gerügt, dass die Darstellung anderer Sachverständigengutachten zu kurz gekommen sei.73 Wenn aber eine entsprechende Erörterung stattgefunden hätte, dann wäre die Entscheidung des Tatgerichts nach Meinung des BGH nicht zu beanstanden gewesen. Ein Ursachenzusammenhang könne nämlich nicht nur dann angenommen werden, wenn entweder die Wirkungsweise des Holzschutzmittels nachgewiesen oder alle in Betracht kommenden anderen Ursachen der Gesundheitsschäden ausgeschlossen werden können. Ein Ausschluss anderer Ursachen könne auch ohne deren vollständige Erörterung dadurch erfolgen, dass „nach einer Gesamtbewertung der naturwissenschaftlichen Erkenntnisse und anderer Indiztatsachen die – zumindest – Mitverursachung des Holzschutzmittels zweifelsfrei festgestellt wird“.74 Die soeben dargestellten Fälle zeigen, dass die Rechtsprechung zwar davon ausgeht, dass der Richter im Rahmen der Kausalitätsprüfung an feststehende Naturgesetze gebunden ist.75 Aber auch dann, wenn fachwissenschaftlich bewiesene Kausalgesetze fehlen, könne ein Ursachenzusammenhang festgestellt werden. Hierzu wird in den wiedergegebenen Produkthaftungsfällen eine prima-facie-Ursache dadurch überprüft, dass andere, für den Erfolg möglicherweise allein ursächliche Ereignisse mit einer gewissen Sicherheit ausgeschlossen werden. Es wird dabei für ausreichend gehalten, wenn das Gericht nach Erörterung der möglichen Ursachen vom Vorliegen eines bestimmten Zusammenhangs überzeugt ist. Dieses Vorgehen entspricht insofern der von Schulz vorgeschlagenen Methode zur Feststellung psychisch vermittelter Kausalität, als in beiden Fällen die Ursächlichkeit mittels eines Ausschlussverfahrens festgestellt werden soll, in dessen Rahmen es letztlich auf die Überzeugung des Richters vom Bestehen eines Kausalzusammenhangs ankommen soll. aa) Kritik: Kausalität als Blankettbegriff (Arm. Kaufmann) In seiner Besprechung76 des Contergan-Verfahrens kritisiert Arm. Kaufmann die Annahme eines Kausalzusammenhangs durch die Rechtsprechung. Er ist der An71 72 73 74 75 76

LG Frankfurt, ZUR 1994, 33 ff. BGHSt. 41, 206 (217); Hoyer, GA 1996, 160 (165). BGHSt. 41, 206 (217). BGHSt. 41, 206 (216). BGHSt. 6, 70 (73); 41, 206 (215). Arm. Kaufmann, JZ 1971, 569 ff.

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§ 2 Die Kausalität der Anstiftung

sicht, dass das Tatbestandsmerkmal der Kausalität nur dann bejaht werden kann, wenn dem Sachverhalt Kausalgesetze zugrunde liegen, die in den maßgeblichen Fachkreisen wissenschaftlich anerkannt sind.77 Diese Auffassung begründet Kaufmann mit der besonderen Struktur der Ursächlichkeit, die diese im Vergleich zu anderen Tatbestandsmerkmalen aufweise. Er stellt zunächst fest, dass die Kenntnis wissenschaftlich bewiesener Erfahrungssätze auch für andere Tatbestandsmerkmale als Kausalität Bedeutung erlangen könne. So könnten in dem Fall, dass eine Frau aussagt, ein bestimmter Mann sei Vater ihres Kindes, die Erfahrungssätze der Blutfaktorenzuordnung Bedeutung für die Beantwortung der Frage erhalten, ob die Frau falsch ausgesagt hat. Obwohl aber in diesem Fall die Vaterschaft eine Frage von naturgesetzlichen Zusammenhängen sei, könne die Frage auch durch andere Beweismittel geklärt werden. So könne beispielsweise davon ausgegangen werden, dass der Mann dann nicht der Vater sei, wenn durch Zeugenaussagen glaubhaft versichert worden ist, dass der Mann mit der betreffenden Frau nicht geschlechtlich verkehrt hat.78 Wenn also die Kenntnis der biologischen Verbindung von Mann und Kind unklar ist, weil etwa die Methode der Blutfaktorenzuordnung umstritten ist, könne ein richtiges Ergebnis auf andere Weise erlangt werden. Deshalb seien Erfahrungssätze in diesen Fällen nur mittelbar von Bedeutung. Anders sei dies aber im Rahmen der Kausalität. Denn dieses Tatbestandsmerkmal integriere die Vielzahl der in Frage kommenden Kausalgesetze, so dass die Kausalgesetze selbst den Obersatz bestimmten, unter den dann zu subsumieren sei. Deshalb fehle, wenn keine gesicherten Kausalgesetze zur Beurteilung eines Sachverhalts vorliegen, der Obersatz und eine Subsumtion des Sachverhalts sei nicht möglich.79 Nach Kaufmann ist das Tatbestandsmerkmal der Kausalität also ein Blankettbegriff, der durch die Kausalgesetze ausgefüllt wird, so dass die Kausalgesetze selbst zu den Tatbestandsmerkmalen gehören. Aber selbst wenn man die Richtigkeit der Behauptung unterstellt, die Gesamtheit der bekannten Kausalgesetze bilde den Inhalt des Tatbestandsmerkmals der Ursächlichkeit, so folgt aus dieser strukturellen Besonderheit nicht zwingend das von Kaufmann behauptete Ergebnis. Denn auch das Gericht ist im Contergan-Fall nicht davon ausgegangen, es könne Kausalität auch dann annehmen, wenn kein Wirkungszusammenhang besteht. Es hat vielmehr angenommen, für das Vorliegen eines Kausalgesetzes und damit dessen Anwendbarkeit auf den zu beurteilenden Fall sei nicht erforderlich, dass über dieses Kausalgesetz Einigkeit innerhalb der wissenschaftlichen Fachdisziplinen besteht. Statt dessen genüge es, wenn das Gericht selbst vom Bestehen eines Kausalgesetzes überzeugt ist. Der Unterschied zwischen der Auffassung des Gerichts und der Ansicht Kaufmanns besteht daher in der für die Annahme eines Kausalgesetzes maßgeblichen Perspektive: entweder 77 78 79

Ders., a. a. O., 575. Ders., a. a. O., 573. Ders., a. a. O., 574.

A. Kausalität nach der Äquivalenztheorie

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ist die Auffassung der wissenschaftlichen Fachkreise entscheidend oder die des Gerichts. Selbst wenn man also mit Kaufmann Kausalität als Gesamtheit aller Kausalgesetze verstünde, kann man mit der Rechtsprechung davon ausgehen, dass unter den Kausalgesetzen alle diejenigen Erfahrungssätze zu verstehen sind, von deren Richtigkeit das erkennende Gericht überzeugt ist. Aus der behaupteten strukturellen Besonderheit des Merkmals der Ursächlichkeit folgt also nicht zwingend, dass nur solche Kausalgesetze maßgeblich sein können, die in der Wissenschaft unumstritten sind. Darüber hinaus ist zu bezweifeln, dass die Kausalgesetze selbst das Tatbestandsmerkmal der Kausalität bilden. Die Kausalgesetze geben nämlich an, ob in Fällen einer bestimmten Art eine bestimmte Aufeinanderfolge erkennbar ist.80 Kausalität dagegen bezeichnet den Zusammenhang zwischen den Ereignissen selbst, die „konkrete Wirklichkeitsstruktur“.81 Damit helfen Kausalgesetze zwar dabei, Kausalität im Einzelfall nachzuweisen, weil die beobachtete Aufeinanderfolge einen Rückschluss auf eine bestimmte Wirklichkeitsstruktur zulässt. Sie bilden aber nicht den Begriff von Kausalität. bb) Die Kritik von Volk Grundsätzliche Kritik an der Kausalitätsfeststellung durch die Rechtsprechung übt aus anderen Gründen Volk.82 Er ist der Ansicht, die Rechtsprechung verändere mit dem angewandten Verfahren den Begriff von Kausalität. Während die Rechtsprechung davon ausgehe, sie reduziere mit der oben wiedergegebenen Kausalitätsfeststellung lediglich die Anforderungen, die an den Beweis eines Wirkungszusammenhangs zu stellen seien, werde tatsächlich auf das Vorliegen eines Wirkungszusammenhangs verzichtet. Der Ausschluss anderer Ursachen könne nämlich niemals vollständig sein. Das liege zum einen daran, dass es eine unendliche Fülle denkbarer Alternativursachen gebe und zudem solche Alternativursachen hinzukämen, die heute noch unbekannt sind. Könne man aber andere mögliche Ursachen nicht vollständig erörtern, so bliebe im Ergebnis ein Begriff von Kausalität, der von einer mehr oder weniger nachvollziehbaren Überzeugung des Richters abhängig sei. Entscheidend werde statt eines tatsächlichen ein möglicher Zusammenhang und aus der Lehre vom gesetzmäßigen Zusammenhang werde eine „Lehre vom plausiblen Zusammenhang“.83 Zwar ist Volk der Ansicht, dass jedenfalls dort, wo Alternativursachen eine nur theoretische Denkmöglichkeit darstellen, das Vorgehen der Rechtsprechung einigermaßen funktioniere und „pragmatisch brauchbar“84 sei. Dass ein so verstande80 81 82 83 84

Maiwald, Kausalität, S. 108. Ders., a. a. O.; Hoyer, 1987, S. 128. Zum Folgenden Volk, NStZ 1996, 105 (108 f.). Volk, a. a. O., 109. Ders., a. a. O.

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§ 2 Die Kausalität der Anstiftung

ner Begriff von Kausalität letztlich nicht sachgerecht sei, zeige sich aber zum einen an den Fällen der Mitverursachung und andererseits an der Unterscheidung zwischen Erfolgs- und Tätigkeitsdelikten. Mit dem Begriff der Mitverursachung85 werden Fälle bezeichnet, in denen mehrere Ereignisse erst durch ihr Zusammentreffen einen Erfolg herbeigeführt haben.86 Volk ist der Ansicht, diese Fälle ließen sich nur mit dem Prinzip des gesetzmäßigen Zusammenhangs, nicht aber mit einer auf richterlicher Überzeugung beruhenden Kausalitätsfeststellung lösen.87 Denn wenn neben dem auf seine Ursächlichkeit zu untersuchenden Ereignis dem Erfolg ein weiteres möglicherweise ursächliches Ereignis vorausgehe, dann sei es gleichermaßen plausibel, dass beide Ereignisse erst zusammengenommen den Erfolg herbeigeführt haben, wie dass eines der beiden Ereignisse den Erfolg für sich genommen herbeigeführt hat. So habe sich etwa im sog. Holzschutzmittelfall nachträglich der Verdacht ergeben, dass die aufgetretenen Gesundheitsschäden auch durch Amalgam verursacht werden. Wäre dies bei der Entscheidung bekannt gewesen, sei die Feststellung, dass die Wirkung des Holzschutzmittels sich mit der Wirkung des Amalgams summiert habe, nicht überzeugender als die Feststellung, dass nur einer der beiden Faktoren für sich genommen zu den Schäden geführt hat. Das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen der Holzschutzmittelexposition und den Gesundheitsschäden sei deshalb – mit der Methode der Rechtsprechung – nicht entscheidbar.88 Zu dieser Argumentation ist allerdings festzustellen, dass die Fälle der kumulativen Kausalität die Regel und nicht die Ausnahme darstellen. Wie bereits an anderer Stelle festgestellt wurde, sind einzelne Ereignisse isoliert nur selten für den Eintritt eines Erfolges hinreichend. Hinreichende Bedingung ist vielmehr grundsätzlich eine Bedingungsgesamtheit.89 Das zeigt sich selbst dann im Holzschutzmittelfall, wenn man annimmt, Amalgam komme als (Mit-)Ursache der aufgetretenen Gesundheitsschäden nicht in Betracht. Auch in diesem Fall ist anzunehmen, dass die Holzschutzmittelexposition nicht für sich genommen zu den aufgetretenen Schäden führt, sondern dass beispielsweise ein anfälliger körperlicher Zustand der geschädigten Person ebenfalls vorliegen muss, damit eine Gesundheitsschädigung eintritt. Dies lässt sich schon daraus ableiten, dass im Holzschutzmittelfall nicht alle Benutzer des Produkts erkranken, sondern „nur“ mehrere. Wann nun der BGH die Ursächlichkeit eines bestimmten Produkts für Schäden annehmen will, ist bereits gesagt worden: Wenn nach Überzeugung des Richters auszuschließen ist, dass andere in Betracht kommende Faktoren, wie im Beispiel etwa ein schwächlicher körperlicher Zustand, für sich genommen ohne Einwirkung des Produkts den Schaden herbeigeführt haben könnten, dann könne ein Wirkungszusammenhang zwi85 86 87 88 89

Die Mitverursachung wird auch als kumulative Kausalität bezeichnet. Vgl. Kühl, AT, § 4 Rn. 21. Volk, a. a. O., 109. Volk, a. a. O. s. o. unter § 2 A. III. 1. b).

A. Kausalität nach der Äquivalenztheorie

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schen Produkt und Schaden angenommen werden. In gleicher Weise ist auch das von Volk gebildete Beispiel zu lösen. Wenn die geschädigten Personen dem Einfluss von Amalgam und des Holzschutzmittels ausgesetzt waren, ist es für die Feststellung des Kausalzusammenhangs zwischen Holzschutzmittel und Schaden erforderlich aufzuklären, ob das Amalgam ohne Einfluss des Holzschutzmittels die aufgetretenen Schäden verursacht hat. Nach der Rechtsprechung hätte der Richter dafür die alleinige Verursachung der Schäden durch Amalgam auszuschließen. Kann er das in plausibeler Weise, etwa weil bei Personen die zwar dem Einfluss von Amalgam, nicht aber dem Einfluss des Holzschutzmittels ausgesetzt waren, entsprechende Schäden nicht aufgetreten sind, ist unerheblich, ob das Holzschutzmittel zusammen mit dem Amalgam gewirkt hat oder ob es allein die Gesundheitsschäden herbeigeführt hat. Wenn sich demgegenüber zeigt, dass auch ohne Holzschutzmittelexposition, aber bei Amalgameinfluss die gleichen Schäden auftreten, ist der Wirkungszusammenhang zwischen Holzschutzmittel und Schaden eben nicht plausibel, weil andere alleinige Ursachen nicht ausgeschlossen werden konnten. Kausalität kann in diesem Fall dann nicht bejaht werden. Zwar ist Volk insofern zuzustimmen, dass auch in diesem Fall eine gegenseitige Verstärkung der beiden Faktoren möglich, auf Grundlage plausibler Annahmen aber nicht entscheidbar ist. Nichts anderes gilt aber dann, wenn man wie Volk den Nachweis eines gesetzmäßigen Zusammenhangs verlangt, die einem Sachverhalt zugrundeliegenden Gesetzmäßigkeiten aber nicht kennt. Die Methode der Rechtsprechung erlaubt also in einigen Fällen der Mitverursachung durchaus plausible Feststellungen von Kausalität, wenn auch nicht in allen Fällen. Weil aber insofern kein Defizit gegenüber der Lehre vom gesetzmäßigen Zusammenhang besteht, spricht die Fallgruppe der kumulativen Kausalität nicht gegen die Lehre vom plausiblen Zusammenhang. Als weiteres Argument führt Volk an, es lasse sich auf Grundlage der zitierten Rechtsprechung der Begriff der konkreten Gefahr nicht handhaben. Denn wie immer man den Begriff der Gefahr bestimme, bei einer Kausalitätsermittlung nach dem Ausschlussverfahren könne man nicht sagen, ob die naheliegende Gefahr einer Verletzung, also eine konkrete Gefahr, bestand.90 Ob dieser Einwand zutreffend ist, hängt zunächst davon ab, was unter dem Begriff der Gefahr zu verstehen ist. Nach der sog. naturgesetzlichen Theorie liegt eine konkrete Gefahr unter zwei Voraussetzungen vor. Erforderlich sei erstens, dass der in Rede stehende Umständekomplex bereits einmal als Mitursache einer bestimmten Rechtsgutsverletzung erfahren worden ist und zweitens sei notwendig, dass das Ausbleiben der Verletzung im konkreten Fall naturwissenschaftlich nicht erklärbar ist.91 Im Holzschutzmittel-Fall könnte man nun argumentieren, durch das Auftreten von Gesundheitsschädigungen bei Benutzung des Produkts und die Möglichkeit, andere Faktoren 90 91

Volk, a. a. O. SK-Wolters / Horn, Vor § 306, Rn. 6 f.

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§ 2 Die Kausalität der Anstiftung

als (alleinige) Ursache dieser Schädigungen auszuschließen, habe sich gezeigt, dass das betreffende Holzschutzmittel zu den aufgetretenen Schädigungen führt. Die erste Voraussetzung für die Bejahung einer konkreten Gefahr ist demnach erfüllt. Da man naturwissenschaftlich nicht erklären kann, weshalb die Schädigungen nur bei einer Vielzahl92, nicht aber bei jedem Holzschutzmittelanwender aufgetreten sind, wäre eine konkrete Gefahr im vorliegenden Fall anzunehmen. Die konkurrierende sog. normative Gefahrverursachungstheorie stimmt hinsichtlich der ersten Voraussetzung mit der naturwissenschaftlichen Gefahrverursachungstheorie überein. Sei ein Sachverhalt für einen Schaden insofern als ursächlich erfahren worden, komme es aber als weitere Voraussetzung nicht darauf an, ob der Schaden im konkreten Fall naturgesetzlich unerklärbar ist. Entscheidend sei, ob die Verhinderung der Verletzung auf einer glücklichen Verkettung von Umständen beruht, weil die Rettung von dem Urheber der Situation nicht beherrschbar war.93 Da sich die oben wiedergegebenen Fälle zur Produkthaftung dadurch auszeichnen, dass die Hersteller keinen Einfluss auf den Zusammenhang zwischen inVerkehr-bringen des Produkts und Schaden haben, läge auch nach dieser Ansicht eine konkrete Gefährdung der Konsumenten vor. Legt man letztlich die Rechtsprechung des BGH zu den konkreten Gefährdungsdelikten zugrunde, dann erweist sich die Kausalitätsfeststellung nach dem Ausschlussverfahren damit ohnehin als vereinbar. Denn die Rechtsprechung geht davon aus, dass es nicht auf objektive Maßstäbe zur Feststellung einer Gefährdungslage ankommt. Entscheidend sei letztlich die Lebenserfahrung des Richters, um zu entscheiden, ob eine nahe liegende Gefahr bestand.94 Dem entspricht die Feststellung von Kausalität nach dem Ausschlussverfahren im Rahmen der Verletzungsdelikte, wo es letztlich auch darauf ankommt, ob der Richter nach seiner Lebenserfahrung von dem Bestehen eines Wirkungszusammenhangs ausgeht. Demnach ergibt sich, dass konkrete Gefährdungsdelikte – anders als von Volk behauptet – durchaus handhabbar sind, wenn man Kausalität durch ein Ausschlussverfahren feststellt. Die beiden von ihm vorgebrachten Argumente gegen die Kausalitätsfeststellung durch ein „plausibles Ausschlussverfahren“ greifen also nicht. Im Gegenteil, der von der Rechtsprechung beschrittene Weg erweist sich zumindest praktisch als durchaus durchführbar und scheint deshalb auch für das von Schulz im Rahmen der Anstiftung vorgeschlagene Vorgehen zu sprechen. Allerdings genügt es für sich genommen nicht, dass eine Rechtsfrage in einer Weise entschieden wird, die Falllösungen ermöglicht. Denn es ist eine Selbstverständlichkeit, dass eine vorgeschlagene Lösung sich auch innerhalb der rechtsstaatlichen Grenzen bewegen muss. Entsprechende Zweifel ergeben sich für den hier erörterten Bereich von Kausalzusammenhängen daraus, dass dann, wenn man 92 93 94

LG Frankfurt, NStZ 1990, 592. Roxin, AT I, § 11 Rn. 151. Vgl. Nachw. bei Roxin, AT I, § 11 Rn. 149 f.

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die Wirkungsfaktoren für ein eingetretenes Ereignis nicht kennt, objektiv Restzweifel über die Ursächlichkeit eines zeitlich vorausgegangenen Ereignisses bestehen bleiben. cc) Zurechnung nach plausiblen Zusammenhängen und der Grundsatz „in-dubio-pro-reo“ (Maiwald und Hoyer) Diesbezügliche Zweifel an dem Vorgehen der Rechtsprechung haben Maiwald und Hoyer geäußert. Stelle man Kausalität fest, ohne die Wirkungsfaktoren für das eingetretene Ereignis zu kennen, dann könne man zumindest theoretische Restzweifel, dass ein fremder Wirkungszusammenhang vorliegt, letztlich nicht ausschließen. Diese Unklarheit dürfe nicht übergangen werden, sondern müsse vielmehr zur Anwendung des Grundsatzes des „in-dubio-pro-reo“ führen.95 Zu diesem Ergebnis gelangt Maiwald, obwohl er im Grundsatz davon ausgeht, dass dem Gesetz keine Entscheidung dahingehend zu entnehmen ist, wann der Richter eine Tatsache als bewiesen anzusehen hat. Es sei daher grundsätzlich seiner Entscheidung überantwortet, ob er vom Bestehen der in Frage stehenden tatsächlichen Lage überzeugt ist.96 Allerdings sei diese Freiheit nicht grenzenlos gewährleistet. Insbesondere müsse das subjektive Fürwahr-halten dem Erfordernis einer rationalen Entscheidung entsprechen.97 Diese Rationalität will Maiwald insbesondere aus der Funktion des Rechts zur freien Beweiswürdigung herleiten. Neben dem Ziel, durch einen Prozess Werte wie Wahrheit und Gerechtigkeit durchzusetzen, sei es Zweck der Rechtsordnung, zu einem überzeugenden Ergebnis zu gelangen, dem der Einzelne zustimmen kann und das deshalb den Rechtsfrieden sichert.98 Indem die Rechtsprechung ihre Annahme von Kausalität in den wiedergegebenen Fällen der Produkthaftung allein auf die richterliche Überzeugung stütze, werde gegen diese Friedensfunktion verstoßen. Denn wenn es in den maßgeblichen Fachwissenschaften keine allgemein anerkannten Erkenntnisse in der Kausalitätsfrage gebe, dann könne die Frage nach der Kausalität auch durch den Richter nicht nachvollziehbar bejaht werden. Der Richter entscheide nämlich in diesem Fall als eine unkompetente Person, ihm fehle trotz eines aufrichtigen Bemühens um die Richtigkeit des Urteils insofern die Überzeugungskraft, die seine Entscheidung aus dem Bereich subjektiver Beliebigkeit herausheben könnte. Weil demnach die Grenze der Freiheit der Beweiswürdigung überschritten sei, müsse das Prinzip des in-dubio-pro-reo angewendet werden.99 95 Maiwald, Kausalität, S. 109; Hoyer, 1987, S. 130 f.; ders., GA 1996, 160 (166). Ähnlich Hassemer, 1996, S. 49. 96 Ders., a. a. O., S. 100. 97 Ders., a. a. O., S. 101. 98 Ders., a. a. O., S. 102. 99 Ders., a. a. O., S. 109.

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§ 2 Die Kausalität der Anstiftung

Dass aber die von der Rechtsprechung bejahte Haftung in den zitierten Entscheidungen den Rechtsfrieden nicht sichert und sich aus diesem Grund nicht im Rahmen der zulässigen Beweiswürdigung bewegt, ist nicht ohne Weiteres einsichtig. Auch dann, wenn die einem Prozess zugrundeliegenden Zusammenhänge wissenschaftlich nicht geklärt sind, muss der Richter eine Entscheidung fällen. Er musste also im Contergan-Fall – auf den Maiwald sich bezieht – die Ursächlichkeit des Schlafmittels für die Nervenschädigungen und Missbildungen entweder verneinen oder bejahen. Nun war der Contergan-Fall aber gerade dadurch gekennzeichnet, dass wegen der statistischen Häufigkeit der aufgetretenen Schädigungen die gesellschaftliche Meinung überwiegend eine strafrechtliche Haftung des Herstellers forderte. Die Verurteilung und damit die Annahme eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Einnahme des Schlafmittels und den aufgetretenen Nervenschäden und Missbildungen entsprach also durchaus dem Gerechtigkeitsempfinden der Allgemeinheit und diente damit auch der Sicherung des Rechtsfriedens.100 Die von Maiwald herausgestellte Funktion des Beweiswürdigungsrechts sprach damit eher für die Annahme eines Kausalzusammenhangs als für die von ihm präferierte Verneinung der Ursächlichkeit und Anwendung des in-dubioPrinzips. Hoyer ist im Ergebnis zwar der gleichen Ansicht wie Maiwald. Ihm zufolge kann allerdings die Abgrenzung zwischen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung und dem in-dubio-pro-reo-Prinzip nicht auf Grundlage des Gerechtigkeitsempfindens bzw. der Überzeugung der Allgemeinheit gefunden werden. Die Begrenzung des Beweiswürdigungsrechts ergebe sich vielmehr aus dem Rechtsstaatsprinzip101 und aus dem Gleichheitssatz102. Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben verlangten, dass staatliches Handeln berechenbar und voraussehbar sein müsse. Um dies zu gewährleisten, sei eine Orientierung an klaren und verlässlichen Maßstäben erforderlich. Für die Regelung des § 261 StPO folge daraus, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht schrankenlos gewährleistet sei. Insbesondere dürfe die nach Beweiserhebung gewonnene Überzeugung des Richters nicht allein subjektiv begründeter Gewissheitsschöpfung folgen, denn ein solchermaßen irrational zustande gekommenes Ergebnis sei intersubjektiv nicht erklärbar und öffne der Beliebigkeit Tür und Tor.103 Welcher Maßstab stattdessen anzulegen sei, erläutert Hoyer durch einen Vergleich mit Beurteilungsspielräumen im Verwaltungsrecht. Hier sei anerkannt, dass die Verwaltung bei der Ausschöpfung der ihr gewährleisteten Spielräume die gesetzlichen Bindungen nur dann einhalte, wenn sich das Ergebnis im Rahmen einer „objektiv ohne weiteres nachvollziehbare[n] Sachverhaltswürdigung“ bewege. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sei nur dann zu machen, wenn ein Erkenntnis100 101 102 103

Hoyer, Eignungsdelikte, S. 130. Ders., a. a. O., S. 130 f. Ders., GA 1996, 160 (166) Ders., Eignungsdelikte, S. 130.

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vorsprung des primär mit der Situation befassten bestehe und deshalb eine Subjektivität der Sachverhaltswürdigung hinzunehmen sei.104 Hoyer schlägt vor, diese Kriterien auf die Beweiswürdigung zu übertragen. Wenn also das Gericht einen Kausalzusammenhang annehme, obwohl dieser in den jeweiligen Fachwissenschaften nicht eindeutig105 anerkannt ist, dann werde der Rahmen der rechtsstaatlich zulässigen Beweiswürdigung überschritten. Denn in diesem Fall fehle es an einem objektiv nachvollziehbaren Vorgehen und die Subjektivität der Entscheidung sei auch nicht ausnahmsweise hinzunehmen, da ein Erkenntnisvorsprung des Richters gegenüber den Fachwissenschaftlern gerade nicht bestehe.106 Zunächst ist festzustellen, dass mit dem Hinweis auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende und durch Art. 20 Abs. 3 GG objektiv-rechtlich verankerte Willkürverbot107 in der von Hoyer herausgestellten Ausformung die äußerste Grenze freier Beweiswürdigung gezogen ist. Es handelt sich hierbei um ein grundlegendes Element des Rechtsstaates, das ausdrücklich die rechtsprechende Gewalt bindet, Art. 20 Abs. 3 GG. Allerdings erscheinen die zusätzlichen, aus einem Vergleich mit verwaltungsrechtlichen Spielräumen hergeleiteten Anforderungen an die Beweiswürdigung als zu eng. Denn der Grund dafür, dass die Rechtsprechung im Bereich des Verwaltungsrechts eine im Grundsatz ohne Weiteres objektiv nachvollziehbare Entscheidung der Verwaltung fordert und tatsächliche Entscheidungsfreiheit im Sinne einer nicht überprüfbaren, höchstpersönlichen Sachverhaltswürdigung nur in sehr eng umrissenen Ausnahmefällen zugesteht,108 ergibt sich aus Besonderheiten des Verwaltungsrechts, die nicht auf gerichtliche Entscheidungen im Strafverfahren zu übertragen sind. Denn mit der Gewährung von (nicht überprüfbarer) Entscheidungsfreiheit bei Tatbestandsmerkmalen mit Beurteilungsspielräumen wird der Verwaltung als Teil der Exekutive im Rahmen ihrer Rechtsetzung, bspw. durch Verwaltungsakte, Verordnungen oder Satzungen, in diesem Bereich die Möglichkeit zur endgültigen, da gerichtlich nicht kontrollierbaren Entscheidung eingeräumt. Dieser Spielraum beeinträchtigt aber die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Rechtsschutzgarantie. Dieser „wesentlich[e] Baustein des gewaltengegliederten Staates“109 gewährleistet nämlich dem Einzelnen das Recht, Rechtsverletzungen vor Gerichten geltend zu machen.110 Da es sich somit bei der Einräumung von Ders., a. a. O., S. 130 f. Genauer ders., ZStW 105, 523 (543) wonach für die Anwendung eines Beweissatzes eine Zustimmung von 96% aller Fachwissenschaftler erforderlich sei. 106 Ders., Eignungsdelikte, S. 131. 107 Jarass / Pieroth, Art. 20 Rn. 31c. 108 BVerfGE 84, 34 (50); 88, 40 (56 ff.); BVerwGE 16, 116 (129 f.); 29, 279 (280 f.); 72, 195; 81, 185 (190 ff.). 109 v. Mangoldt / Klein / Starck-Huber, Art. 19 Abs. 4, Rn. 333. 110 BVerfGE 11, 233; 49, 329 (340). 104 105

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Beurteilungsspielräumen gegenüber der Exekutive um eine Ausnahme von einem verfassungsrechtlichen Grundsatz handelt, bedarf die Einräumung entsprechender Spielräume einer Begrenzung auf eng umrissene Ausnahmefälle. Hieraus ergibt sich die von der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung aufgestellte Anforderung, dass Beurteilungsspielräume nur dann anzuerkennen seien, wenn die gerichtliche Kontrolle an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung111 stößt. Ein Bedürfnis für eine entsprechende Beschränkung im Rahmen der Beweiswürdigung besteht aber nicht, weil sie nicht durch die Exekutive, sondern durch das Gericht erfolgt. Dementsprechend geht auch das Strafprozessrecht im Übrigen davon aus, dass die Beweiswürdigung nicht einer objektiv zweifelsfreien Tatsachenlage entsprechen muss. Das ergibt sich insbesondere aus der Vorschrift über die Wiederaufnahme des Verfahrens wegen neuer Tatsachen nach § 359 Nr. 5 StPO. Würde man verlangen, dass die Annahme eines Kausalzusammenhangs dem Richter nur dann erlaubt ist, wenn eine objektive Gewissheit des Ursachenzusammenhangs besteht, weil etwa die Wirkungsweise eines Produkts bekannt ist, dann könnte es insofern eine Wiederaufnahme des Verfahrens niemals geben, weil es keine objektiven Zweifel gäbe, die sich im Nachhinein bewahrheiten und deshalb als neue Tatsachenlage112 darstellen könnten. Auch jenseits wissenschaftlich eindeutig geklärter Zusammenhänge muss also eine Bejahung von Kausalität im Strafprozess möglich sein. Es besteht insofern ein Freiraum richterlicher Entscheidung. Wie von Hoyer festgestellt, sind diesem Freiraum aber verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt. Um die insofern gebotene Objektivität sicherzustellen, muss die richterliche Entscheidung auf sachlich zureichenden, plausiblen Gründen beruhen,113 die Beweiswürdigung muss eine tragfähige tatsächliche Grundlage haben. Diesen Anforderungen genügt grundsätzlich auch das von der Rechtsprechung in den zitierten Produkthaftungsfällen angewendete Ausschlussverfahren. Allerdings muss dieses Verfahren selbst an größtmöglicher Objektivität orientiert sein. Hierfür ist es erforderlich, dass der Entscheidung des Gerichts eine umfassende Erörterung möglicher Alternativursachen114 vorausgeht und dass diese in Betracht kommenden Ursachen aus wissenschaftlich fundierten, sachlichen nachvollziehbaren Gründen ausgeschlossen werden. Hinsichtlich der Ursächlichkeit von Thalidomid für Nervenschäden ist im Contergan-Beschluss die nötige Objektivität der Beweiswürdigung eingehalten worden. Denn es wurde festgestellt, dass nach den wissenschaftlichen Erkenntnissen kein anderer Faktor allein imstande war, eine Polyneuritis mit dem typischen Verlauf hervorzurufen.115 Gleiches gilt für den Dazu BVerfGE 84, 34 (50). Unter den Begriff der „Tatsache“ nach § 259 Nr. 5 StPO fallen auch die Kausalgesetze als objektiv erkennbare Zusammenhänge, KK-Schmidt, § 359 Rn. 17. 113 BVerfGE 42, 64 (73); 55, 72 (89 f.). 114 So auch BGHSt. 37, 106 (112); Roxin, AT I, § 11 Rn. 17. 115 LG Aachen, JZ 1971, 507 (511). 111 112

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Lederspray-Fall. Auch hier hat das Gericht andere Ursachenzusammenhänge umfassend erörtert und aufgrund von Sachverständigengutachten ausgeschlossen.116 Wenn allerdings das Gericht im Contergan-Fall hinsichtlich der Missbildungen einen Ursachenzusammenhang bejaht hat, weil die alleinige Verursachung durch „Drittfaktoren“ trotz entsprechender Zweifel anerkannter Gutachter „außerordentlich unwahrscheinlich“ sei, erscheint das Maß an zulässiger Beweiswürdigung überschritten. Denn bei entsprechendem Zweifel mehrerer Fachwissenschaftler ist der Ausschluss anderer Ursachen nicht hinreichend objektiv fundiert und trägt damit die Kausalitätsfeststellung nicht. Auch in der Holzschutzmittelentscheidung ergeben sich Zweifel an der Einhaltung der notwendigen Objektivität der Entscheidungsgrundlage. Denn im Wege des Ausschlussverfahrens kann nur dann in sachlich plausibler Weise auf einen Kausalzusammenhang geschlossen werden, wenn alle in Betracht kommenden Drittfaktoren auch erörtert wurden. Die Entscheidung erscheint demgegenüber als beliebig, wenn – was von der Revisionsinstanz allerdings für ausreichend erachtet wurde117 – im Wege einer „Gesamtbewertung“ andere Ursachen „ohne deren vollständige Erörterung“ verneint werden.

3. Die Lehre vom plausiblen Zusammenhang im Bereich psychisch vermittelter Kausalität Überträgt man die soeben für die Fälle der Produkthaftung herausgearbeiteten Anforderungen an die Kausalitätsfeststellung auf die Fälle psychisch vermittelter Kausalität, so scheint auch dem von Schulz vorgeschlagenen Vorgehen zu folgen zu sein. Denn beide Bereiche sind übereinstimmend dadurch gekennzeichnet, dass die dem zu beurteilenden Sachverhalt zugrunde liegenden allgemeinen Gesetze wissenschaftlich zwar nicht nachgewiesen sind. Trotzdem ist in beiden Fällen teilweise festzustellen, dass einem bestimmten Ereignis (Gesundheitsschaden bzw. Entschließung zu einer Straftat) andere Ereignisse (Produktbenutzung bzw. Motivierung) erfahrungsgemäß vorausgehen. Weil sich für die Fälle der Produkthaftung gezeigt hat, dass auf dieser Grundlage die Feststellung von Kausalität nach einem – oben näher beschriebenen – objektivierten Ausschlussverfahren zulässig ist, müsste nach dem ersten Anschein dieses Verfahren auch für die ähnlich gelagerten Fälle psychisch vermittelter Kausalität anwendbar sein. Allerdings bestehen neben den Gemeinsamkeiten beider Fallgruppen auch Unterschiede. a) Ausschluss anderer Ursachen Kennt man die naturgesetzlichen Zusammenhänge nicht, durch die zwei Ereignisse verbunden sind, dann sind, wie sich gezeigt hat, an die Feststellung, dass 116 117

Vgl. BGHSt. 37, 106 (112). BGHSt. 41, 206 (216).

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zwischen beiden Ereignissen dennoch ein Kausalzusammenhang besteht, besondere Anforderungen zu stellen. Diese ergeben sich daraus, dass der Entscheidung des Richters durch das Fehlen positiver Kenntnis der Wirkungszusammenhänge ein objektives Defizit zugrunde liegt. Dieses Defizit kann nicht durch die Überzeugung des Richters ausgeglichen werden, dass irgendwo im Verborgenen ein Kausalzusammenhang schon bestehe, weil einer solchen Entscheidung eine tragfähige objektive Grundlage fehlte und sie sich daher als willkürlich darstellen würde. Das objektive Defizit muss also durch andere objektive Kriterien ersetzt werden. Diese Bedeutung kommt dem Ausschlussverfahren zu. Geht man zunächst von den Fällen der Produkthaftung aus, ist es für den Richter also erforderlich, sich bei den Fachwissenschaftlern zu erkundigen, welche Faktoren außer dem als Ursache vermuteten Produkt die Schädigung herbeigeführt haben könnten, und dann zu überprüfen, ob sie auch im konkreten Fall vorgelegen haben. Es werden also die positiv nicht vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse durch den wissenschaftlich fundierten Ausschluss anderer möglicherweise allein wirksamer Ursachen ersetzt. Dieses Verfahren ist aber in den Fällen vermuteter psychisch vermittelter Kausalität nicht anwendbar. Denn im Hinblick auf die Verneinung anderer Ursachen lässt sich hier keine objektiv höhere Sicherheit erlangen als hinsichtlich des als ursächlich vermuteten Ereignisses selbst. Verdeutlicht werden kann dies an einer höchstrichterlichen Entscheidung118 aus dem Bereich der Anstiftung. Dieser war ein Mord des A, einem „brüderlichen Freund“ des Angeklagten, an G vorausgegangen. Gegenstand des Verfahrens war, dass O zwei Tage vor der Tat dem A gegenüber eine hohe Geldsumme für die Tötung des G ausgelobt hatte. Zudem hatte O bei Übergabe der späteren Tatwaffe am Tattag auf den A wiederholt eingeredet, dieser solle die Tat noch am selben Tag begehen. Der Angeklagte hatte, nachdem O die Belohnung versprochen hatte, den A an dessen „Ehre gepackt“ und ihm nahegelegt, sich das Geld zu verdienen. Der BGH hat die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe aufgehoben, da eine Strafbarkeit wegen Anstiftung in Betracht komme. Der Beitrag des Angeklagten sei nämlich mitursächlich für den Tatentschluss des A gewesen, da „bei der Entschlussfassung das Zureden des Angekl. noch fortwirkte und ihn [A] mitbeeinflusst hat“.119 Überprüft man nun dieses vom BGH gefundene Ergebnis, stellt sich in Ermangelung von Naturgesetzen, die den Tatentschluss des A als Folge des Beitrags des Angeklagten erklären könnten, dem Vorschlag von Schulz entsprechend zunächst die Frage, ob ein retrospektiver Erfahrungssatz120 besteht, nach dem der Mordentschluss die Wirkung des Drängens durch den Angeklagten ist. Das kann man bejahen, zumal es sich bei dem Angeklagten und A um enge Freunde handelte. Allerdings kommt als andere Ursache insbesondere auch das Geldversprechen des O in 118 119 120

BGH NStZ 2000, 421 ff. BGH NStZ 2000, 421 (422). s. o. unter § 2 A. III. 2. a).

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Betracht. Auch zwischen einer solchen Offerte und einem darauf folgenden Tatentschluss besteht erfahrungsgemäß ein Zusammenhang. Weil demnach mehrere Erfahrungssätze zur Erfolgserklärung bestehen, kann die Kausalität des Beitrags des Angeklagten nur dann angenommen werden, wenn die alleinige Ursächlichkeit der Auslobung ausgeschlossen werden kann. Der Ausschluss dieser anderen Ursache ist aber – anderes als in Fällen der Produkthaftung – objektiv nicht möglich, weil über die Wirkung der Geldofferte genauso wenig bekannt ist wie über die Wirkung des Drängens durch den Angeklagten. Vielmehr ist hier nur ein Ausschluss nach der Überzeugung des Richters aufgrund von Plausibilitätserwägungen möglich. Dementsprechend hat auch der BGH die Möglichkeit, dass die Entschlussfassung unabhängig von der Beeinflussung durch den Angeklagten erfolgt sein könnte, deshalb ausgeschlossen, weil der A ausgesagt hatte, er habe kurz vor der Tat an die Worte des Angeklagten gedacht121. Damit ist aber keinesfalls bewiesen, dass nicht das Versprechen des Geldes letztlich allein zur Entschlussfassung des A geführt hat. Das oben angesprochene objektive Defizit, das wegen der Unkenntnis des Wirkungszusammenhangs besteht, kann also im Rahmen der psychisch vermittelten Kausalität nicht durch andere objektive Kriterien im Rahmen eines Ausschlussverfahrens ausgeglichen werden. Im Gegensatz zu den Fällen der Produkthaftung fehlt damit der Beweiswürdigung eine tragfähige objektive Grundlage.

b) Rückschluss auf einen naturgesetzlichen Zusammenhang Zudem besteht ein weiterer Unterschied zwischen der Kausalitätsfeststellung in den besprochenen Fällen der Produkthaftung einerseits und den Fällen psychisch vermittelter Kausalität andererseits. Betrachtet man zunächst das Ausschlussverfahren im Bereich der Produkthaftung, so hat dieses den Zweck, einen vermuteten naturgesetzlichen Zusammenhang zwischen Produkt und Schaden zu beweisen. Können andere Ursachen ausgeschlossen werden, dann erlaubt das den Rückschluss auf einen Wirkungszusammenhang zwischen Produkt und Schaden. Im Hinblick auf die zu beweisende Tatsache besteht damit kein Unterschied zu Fällen, in denen die zugrundeliegenden Kausalzusammenhänge wissenschaftlich nachgewiesen sind. Das ist in beiden Fällen der naturgesetzliche Zusammenhang. Der Unterschied besteht lediglich in der Art und Weise, wie dieser Zusammenhang bewiesen wird.122 Es fragt sich aber, welcher Art der Zusammenhang ist, der in den Fällen der Verursachung von fremden Entschlüssen mit dem Ausschlussverfahren bewiesen werden soll. Auf diese Frage liefert Schulz keine Antwort, sondern zieht sich auf die Aussage zurück, es müsse eine Beeinflussung vorgelegen haben.123 Was aber BGH NStZ 2000, 421. Anders aber Volk, NStZ 1996, 105 (108), dem zufolge der Begriff der Kausalität durch das Ausschlussverfahren in den Produkthaftungsfällen verändert werde. 123 s. o. unter § 2 A. III. 2. a). 121 122

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unter Beeinflussung zu verstehen ist, bleibt unklar. Denn während unter Beeinflussung im determinierten Bereich ein naturgesetzlicher Wirkungszusammenhang zu verstehen ist, kann ein solcher Zusammenhang in den Fällen psychisch vermittelter Kausalität nicht gemeint sein. Während also in den Produkthaftungsfällen Klarheit über den materiellrechtlichen Begriff von Kausalität besteht und lediglich ein verändertes prozessuales Verfahren angewendet wird, bleibt auf Grundlage der Konzeption von Schulz schon offen, was im Bereich der Verursachung fremder Entschlüsse unter Kausalität materiell überhaupt zu verstehen ist. Übergangen wird dieses Defizit dadurch, dass gefordert wird, es müsse einsichtig bzw. plausibel sein, dass das erste Ereignis Ursache und das zweite Wirkung ist. Und dieser anschauliche Zusammenhang soll dann den Kausalzusammenhang ausmachen, wenn die alleinige Wirkung anderer Faktoren weniger einsichtig und diese deshalb als andere Ursachen auszuschließen sind. Es handelt sich damit um ein Verfahren, bei dem andere Ursachen rein subjektiv ausgeschlossen werden, um einen Zusammenhang zu beweisen, von dem der Richter annimmt, es handele sich um einen Wirkungszusammenhang. Eine solche Art und Weise der Kausalitätsfeststellung hält aber die oben herausgearbeiteten Anforderungen an die Nachvollziehbarkeit und Sachlichkeit der Beweiswürdigung nicht ein. Es ist daher erforderlich, im Folgenden einen Begriff psychisch vermittelter Kausalität zu finden, der die Anforderungen an eine hinreichende Objektivität der Entscheidung erfüllt.

B. Probabilistische Kausalität und sog. Motivationskausalität I. Hoyers probabilistischer Kausalitätsbegriff In jüngerer Zeit hat eine Auffassung zunehmend Anhänger gefunden, nach der Kausalität anhand von Wahrscheinlichkeitsaussagen festzustellen ist.124 Zu ihrer Entwicklung haben insbesondere die Defizite der herkömmlichen Methoden zur Kausalitätsfeststellung in nicht determinierten Bereichen beigetragen. So erhofft man sich eine stärkere Nachvollziehbarkeit der Ergebnisse, als dies eine auf Plausibilitätserwägungen beruhende Kausaltheorie leistet,125 sowie eine Vereinbarkeit mit der Annahme von Willensfreiheit126 in Fällen psychisch vermittelter Kausalität. 124 Rolinski, FS Miyazawa, 483 ff.; Hoyer, GA 1996, 160 (168); SK-Hoyer, Anh. zu § 16 Rn. 65; Hilgendorf, Jura 1996, 9 (13); Hilgendorf, Jura 1995, 514 (520 ff.); Knauer, 2001, S. 111 ff. Auch Puppe, ZStW 95, 287 (299) befürwortete ursprünglich die Anwendung von Wahrscheinlichkeitssätzen im Bereich der Anstiftung, lehnt dies aber seit GA 1984, 101 (108) ab. Die statistischen bzw. probabilistischen Kausalitätsmodelle gründen auf der Arbeit von Suppes, A Probabilistic Theory of Causality. 125 Hoyer, GA 1996, 160 (166). 126 Dazu Puppe, GA 1984, 101 (106).

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Zwar ist der Gedanke, dass für die objektive Zurechnung eines Erfolges ein Risikozusammenhang erforderlich ist, in der Literatur über diese Auffassung hinaus vielfach anerkannt.127 Allerdings tritt nach der herkömmlichen Ansicht das Erfordernis der Risikoschaffung und -verwirklichung zum Erfordernis der Kausalität hinzu. Die Zurechenbarkeit eines Erfolges wird demnach traditionell in zwei getrennten Schritten geprüft. Zunächst sei mit der Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung bzw. der conditio-Formel festzustellen, ob Kausalität vorliegt. Ist das zu bejahen, wird im Anschluss gefragt, ob die kausale Herbeiführung eines Erfolges dem Handelnden auch objektiv zurechenbar im engeren Sinne ist. Das wiederum erfordere einen Risikozusammenhang zwischen Handlung und Erfolg. Im Unterschied dazu wollen die Vertreter einer auf Wahrscheinlichkeitsaussagen beruhenden Kausaltheorie die Trennung zwischen Risikozusammenhang und Kausalität aufheben. Die Gemeinsamkeit der verschiedenen Spielarten dieser Auffassung besteht also darin, dass bereits für die Feststellung, ob ein Ereignis für ein zweites Ereignis kausal geworden ist, die Diagnose erforderlich ist, dass mit dem Vorliegen des ersten Ereignisses die Wahrscheinlichkeit bzw. das Risiko des Eintritts des zweiten Ereignisses zunimmt bzw. zugenommen hat. Einen auf Wahrscheinlichkeitsaussagen beruhenden Kausalitätsbegriff hat Hoyer128 formuliert. Nach diesem sog. probalistischen129 Kausalbegriff ist ein Kausalzusammenhang durch einen Intensivierungs- und einen Übernahmeeffekt gekennzeichnet. Der Intensivierungseffekt liege dann vor, wenn sich durch das erste Ereignis die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des zweiten Ereignisses erhöht hat. Einen Übernahmeeffekt entfalte diese Risikosteigerung, wenn durch sie übrige Risikosteigerungen obsolet gemacht, Ersatzursachen also verdrängt werden.130 Voraussetzung einer Anstiftung sei demnach, dass der Beitrag des Hintermanns die Wahrscheinlichkeit der Entschlussfassung und damit einer Tatausführung er127 Die Vertreter dieser von Roxin begründeten Lehre sind aufgeführt bei dems., AT I, § 11 Rn. 90. 128 Hoyer, GA 1996, 101 (168 ff.). 129 Die Bezeichnung stammt von Hoyer, a. a. O., 168. Ziethen, 2004, S. 31 ff. macht deutlich, dass ausgehend von Wahrscheinlichkeitsaussagen zwei verschiedene Kausalitätsmodelle vertreten werden: statistische und probabilistische Lösungsansätze. Statistische Modelle seien durch die Entindividualisierung des Erfolges gekennzeichnet (a. a. O., S. 31). Für die Feststellung eines Ursächlichkeitszusammenhangs komme es demnach nicht darauf an, welcher konkrete Erfolg verursacht wurde, sondern nur darauf, ob sich nach Wahrscheinlichkeitserkenntnissen ein Zusammenhang zwischen einem Ereignis und Erfolgen einer bestimmten Art feststellen lässt. Demgegenüber stimmen probabilistische Ansätze darin überein, dass die Wahrscheinlichkeitsaussagen auf den Erfolg als individualisierbares Ereignis zu beziehen sind. Statistische Kausalitätsmodelle seien vor allem für die strafrechtliche Erfassung der Herstellung und Verabreichung schädigender Arzneimittel entwickelt worden (vgl. Ziethen, a. a. O., S. 31 ff. m. w. Nachw.). Für den Bereich der Anstiftung kommt ein statistischer Kausalitätsbegriff aber nicht in Betracht, weil die Anstiftung akzessorisch zur Haupttat ist. Also muss auch für den Kausalzusammenhang diese konkrete Haupttat entscheidend sein. 130 Hoyer, a. a. O., 169.

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höht hat. Das sei dann der Fall, wenn der Hintermann dem Täter ein Motiv für die Begehung der Tat liefert.131 Nach dem bisher Gesagten wäre für die Entfaltung des Übernahmeeffekts erforderlich, dass andere risikosteigernde Faktoren durch das vom Hintermann gelieferte Motiv überflüssig werden, dass also der Vordermann sich nicht mehr unbeeinflusst oder von Dritten beeinflusst zur Tatausführung zu entschließen braucht.132 Legte man diesen Maßstab an, dann läge aber in den Fällen der Anstiftung der Übernahmeeffekt grundsätzlich immer dann vor, wenn auch der Intensivierungseffekt vorliegt, nämlich bei jedem gelieferten Motiv. Denn wer für eine bestimmte Tat ein Motiv hat, also einen Grund zu handeln, der braucht eben kein weiteres. Anders wäre es hingegen, wenn zu dem einen gelieferten Motiv nach dem Willen des Vordermanns weitere hinzukommen müssen: Angenommen, A ist bereit, eine bestimmte Tat für 1000 Euro zu begehen, und B und C versprechen unabhängig voneinander jeweils 500 Euro. In diesem Fall könnte man zwar eine Intensivierung der Wahrscheinlichkeit der Entschließung durch jeden einzelnen Beitrag annehmen, weil nur noch 500 Euro zu zahlen sind. Es fehlte in einem solchen Fall aber am Übernahmeeffekt, weil eine zusätzliche Motivation nicht überflüssig wird, sondern noch hinzukommen muss. Sowohl B als auch C wären also nicht kausal geworden. In dieser Weise soll der probabilistische Kausalitätsbegriff aber nicht zu verstehen sein. In einem späteren Beitrag133 wird präzisiert, was stattdessen im Rahmen der Anstiftung mit dem Übernahmeeffekt gemeint ist. Erforderlich sei, dass eine durch das vom Hintermann gelieferte Motiv eintretende Risikoerhöhung sich auch im Erfolgseintritt niedergeschlagen hat. Das sei dann der Fall, wenn der Täter das Motiv bei Tatbegehung als Argument für die Tatausführung begreift, es also – eventuell neben anderen Motiven – tatsächlich (mit-)motivierend wirkt.134 Kausal für einen Tatentschluss ist demnach, wer dem Täter ein Motiv liefert (Intensivierungseffekt), das dieser übernimmt (Übernahmeeffekt).

II. Motivationskausalität als Kausalität der Anstiftung (Puppe) Demgegenüber ist Puppe der Ansicht, dass in allen Fällen, in denen auf den voluntativen Bereich der Psyche eingewirkt wird, die Zurechnung nicht auf Wahrscheinlichkeitsgesetze gestützt werden könne.135 Denn zum einen lasse sich mit Ders., a. a. O., 167 und 168; ders., FS Rudolphi, 95 (102). Ders., GA 1996, 160, 168. 133 Hoyer, FS Rudolphi, S. 95 ff. 134 Ders., a. a. O., S. 102. 135 NK-Puppe, Vor § 13 Rn. 129; dies., AT I, § 2 Rn. 48. Anders allerdings noch Puppe, ZStW 95, 287 (297 ff.): Im Bereich der Anstiftung und den sonstigen Fällen, in denen es 131 132

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einer solchen Risikoaussage im Einzelfall kaum etwas über die Bedeutung des psychischen Einflusses auf den Entschluss sagen.136 Zudem gebe es auch keine hinreichend plausiblen Wahrscheinlichkeitsregeln dafür, unter welchen Voraussetzungen bestimmte Entschlüsse gefasst werden.137 Da im Bereich psychischer Zurechnung die auf naturgesetzlichen Zusammenhängen beruhenden herkömmlichen Kausalitätsformeln nicht anwendbar seien, geht sie davon aus, dass der Zurechnungszusammenhang in diesen Fällen nicht als gesetzmäßiger Zusammenhang verstanden werden kann.138 Der Verzicht auf eine Zurechnung aufgrund von Gesetzmäßigkeiten bedeute, dass es in diesen Fällen entscheidend darauf ankomme, welche Erfahrungen „wir intuitiv davon haben, wie wir einander beeinflussen und uns beeinflussen lassen“.139 Dieser Einfluss bestehe darin, dass die sich zu einer bestimmten Handlung entschließende Person in ihrem Bewusstsein bestimmte Gründe für diese Handlung erlebe, die sie als eine Art Triebkraft zu einem bestimmten Verhalten drängen oder davon abhalten.140 Für den Zurechnungszusammenhang sei deshalb maßgeblich, welchen Einfluss der äußere Beitrag auf die den Handelnden antreibenden Gründe habe. Psychische Einflussnahmen auf den Täter seien folglich dann kausal für den Tatentschluss, wenn der Täter seinen Tatentschluss aus Gründen fasst, die der Hintermann geliefert hat.141 Nicht erforderlich sei dabei, dass der gelieferte Grund die einzige Triebkraft des Handelnden ist, es reiche aus, dass der gelieferte Grund eines von mehreren antreibenden Motiven ist.142 Puppes Begriff der Motivationskausalität stimmt also mit dem Übernahmekriterium des probabilistischen Kausalitätsbegriffs überein.

III. Intensivierungseffekt und omnimodo facturus-Konstellationen Der probabilistische Kausalitätsbegriff unterscheidet sich demnach von dem Modell der Motivationskausalität durch das Kriterium des Intensivierungseffekts. Das Kriterium der Risikoerhöhung erscheint im Bereich der Anstiftung aber klärungsbedürftig. Geht man wie Puppe und Hoyer davon aus, dass das Mittel des wegen der Willenfreiheit des Beeinflussten keine Kausalerklärung durch gesetzmäßige Bedingungen geben könne, sei der „allgemein gangbare Ausweg“ für die Frage der Zurechnung „die Anwendung von Wahrscheinlichkeitsgesetzen“ (a. a. O., S. 299). 136 Puppe, GA 1984, 101 (107). 137 Dies, AT I, § 2 Rn. 48. 138 Dies., GA 1984, 101 (105), dazu bereits oben unter § 2 A. III. 139 Dies., a. a. O., 108. 140 Puppe, GA 1984, 101 (109). So auch Bernsmann, ARSP 1982, 536 (553). 141 Puppe, AT I, § 2 Rn. 49; NK-Puppe, Vor § 13 Rn. 131. 142 Dies, AT I, § 2 Rn. 49.

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Anstifters die Lieferung eines Tatmotivs ist, dann bewirkt der Anstifter mit seinem Beitrag jedenfalls keine Risikosenkung in Bezug auf die Tat. Eigenständige Bedeutung hätte das Kriterium der Intensivierung im Bereich der Anstiftung folglich nur dann, wenn es Fälle gäbe, in denen ein Tatmotiv geliefert wird, die Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung sich dadurch aber nicht erhöht. Einen solchen Anwendungsbereich hatte ursprünglich Hoyer in den omnimodo facturus-Konstellationen gesehen. Er vertrat die Auffassung, in den Fällen der Einwirkung auf eine „fest zur Tatausführung entschlossen[e]“ Person werde das Risiko der Tatausführung nicht intensiviert, sondern bleibe gleich.143 Während Hoyer mittlerweile aber davon ausgeht, dass mit jeder zusätzlichen Motivschaffung ein Intensivierungseffekt verbunden ist,144 nehmen andere Vertreter probabilistischer Kausalitätsmodelle an, dass in den Konstellationen der Einwirkung auf einen omnimodo facturus eine Erhöhung der Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung ausbleibt145. Betrachtet man die Fälle der Einwirkung auf einen omnimodo facturus unter dem Gesichtspunkt der Risikoerhöhung, kommen verschiedene Ansätze in Betracht, um die Kausalität des Hintermanns in diesen Fällen zu verneinen.

1. Exakte statistische Begründungen Der Annahme, dass in den Konstellationen des omnimodo facturus das Risiko der Tatbegehung nicht gesteigert wird, wäre jedenfalls dann zu folgen, wenn sich dieses Ergebnis statistisch exakt begründen ließe. Eine Risikosteigerung wäre erstens dann ausgeschlossen, wenn bei einem omnimodo facturus die Wahrscheinlichkeit der vorsätzlichen Tatbegehung einhundert Prozent betragen würde. Das bedeutete aber, dass in diesen Fällen mit Sicherheit feststünde, dass der Vordermann eine bestimmten Vorsatztat in Zukunft begehen wird. Dann aber wäre diese Person in ihrer Entscheidung determiniert. Diese Annahme ist also mit der Willensfreiheit nicht vereinbar.146 Es ist demnach davon auszugehen, dass die Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung auch bei einem omnimodo facturus weniger als 100 Prozent beträgt. Bei einem Risiko der Ausführung von 99 Prozent oder weniger ist aber eine weitere Steigerung des Risikos durch einen hinzutretenden Hintermann zumindest denkbar. Zweitens läge aber trotzdem keine Intensivierung des Risikos vor, wenn die Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung bei Einwirkung auf einen omnimodo facturus durch die von einem Hintermann zusätzlich gelieferten Motive nicht einmal ge143 144 145 146

Hoyer, GA 1996, 160 (168). Ders., FS Rudolphi, 95 (102). Knauer, S. 113 ff. Vgl. oben unter § 2 A. III.

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ringfügig erhöht wird. Dann müsste die statistische Häufigkeit der Tatbegehung bei ursprünglicher Motivationslage genauso hoch (oder höher) sein, wie die Häufigkeit der Tatbegehung bei ursprünglicher Motivationslage zusammen mit den zusätzlich vom Hintermann geschaffenen Motiven für eine Tatbegehung.147 Ob das der Fall ist, lässt sich aber nicht ermitteln. Denn zum einen verfügt die Wissenschaft bisher über keine Daten darüber, wie häufig sich bestimmte Personen oder Personengruppen bei verschiedener Motivationslage zu einer bestimmten Handlung entschließen.148 Auch begegnet eine statistische Erfassung des Wahrscheinlichkeitsgrades bestimmter Motive für einen bestimmten Entschluss grundsätzlichen Bedenken. Denn Wahrscheinlichkeiten sind durch Experimente zu ermitteln und diese Experimente ermöglichen nur dann nicht-willkürliche Aussagen, wenn die Versuche unter konstanten allgemeinen Bedingungen erfolgen.149 Die Häufigkeit bestimmter menschlicher Entscheidungen kann aber nicht unter (nahezu) identischen Versuchsbedingungen gemessen werden. Denn der Mensch ist lernfähig, er verändert dadurch seine Reaktion auf bestimmte Reize und kann deshalb nie in die gleiche Situation gebracht werden. Die Übertragung statistisch ermittelter Verhaltenswahrscheinlichkeiten einer Gruppe von Personen auf andere birgt daneben das Problem, dass menschliches Verhalten persönlichkeitsbestimmt ist. Es hängt von nicht messbaren Faktoren wie besonderen Eigenschaften, dem Charakter und der psychischen Situation einer Person ab.150 Die Angabe eines Wahrscheinlichkeitsgrades für die Verhaltenswahrscheinlichkeit aufgrund einer bestimmten Motivationslage ist demzufolge mit Unsicherheiten behaftet. Es lässt sich also jedenfalls nicht exakt bestimmen, ob sich die Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung bei Einwirkung auf einen omnimodo facturus erhöht oder nicht.151

2. Geschätzte Wahrscheinlichkeiten Teilweise wird aber vertreten, es sei gar nicht notwendig, eine Risikozunahme exakt anzugeben. So ist Hilgendorf 152 der Ansicht, insbesondere die sich aus einer Anwendung der statistischen Methode auf menschliches Verhalten ergebenden Ungenauigkeiten seien unschädlich. Das ergebe sich daraus, dass eine juristische Kau147 Nach Hoyer, GA 1996, 160 (170) müsste für das vom Hintermann gelieferte Motiv (A), die ursprüngliche vorhandene Motivationslage (C) und die Wahrscheinlichkeit (P) der Tatverwirklichung (B) folgender Zusammenhang gelten: P(B, A ^ C) = P (B, C) sowie P (B, A ^ C) > oder = P (B, A). 148 Vgl. Hilgendorf, Jura 1996, 9 (12). 149 Rott / Lübbe, S. 606; Hafner, 1989, S. 3 f. 150 Puppe, GA 1984, 101 (106); Hilgendorf, Jura 1996, 9 (11). 151 Von einer Risikoerhöhung geht aber offenbar die Lehre vom omnimodo facturus selbst aus, wenn sie in diesen Fällen eine psychische Beihilfe durch „Bestärkung des Tatentschlusses“ annimmt, vgl. Kühl, AT, § 20 Rn. 177. 152 Hilgendorf, Jura 1996, 9 ff.

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saltheorie nur so präzise zu sein brauche, wie es die Bedürfnisse der Rechtspraxis erfordern.153 Es genüge daher, das Risiko der Tatbegehung anhand von Vergleichsfällen zu bestimmen. Dadurch könne man den konkret zu beurteilenden Fall der Klasse der relativ ungefährlichen („sozialadäquaten“) oder der Klasse der riskanten („nicht mehr sozialadäquaten“) Tatanreize zuordnen.154 Diese Methode verdeutlicht er am Beispiel einer Geldzahlung für einen zu begehenden Totschlag. Wenn jemand einem anderen 50.000 Euro155 für diese Tat biete, dann verwirkliche er den Standardfall der Anstiftung. Daraus folge, dass derjenige sich nicht gemäß §§ 212, 26 StGB strafbar mache, der für die gleiche Tat nur 5 Euro bezahlt, denn in diesem Fall sei die Risikoerhöhung nur minimal.156 Betrachtet man den Beitrag eines Hintermanns in einem Fall bereits vorhandener Tatentschlossenheit157 des Vordermanns zunächst isoliert, so kann dieser Beitrag zur Fallklasse der riskanten Anstiftungshandlungen gehören. Angenommen, ein Hintermann A1 habe dem Vordermann T 50.000 Euro für die Tötung des O versprochen. Danach verspreche ein weiterer Hintermann A2 dem T ebenfalls 50.000 Euro für die gleiche Tat. Für sich genommen ist der Beitrag von A2 der Standardfall eines nicht mehr sozialadäquaten Tatanreizes, womit A2, wenn T die Tat begeht, wegen Anstiftung zum Tötungsdelikt zu bestrafen wäre. Bezieht man andererseits in die Beurteilung des Beitrages von A2 den vorhergegangenen Beitrag von A1 ein, so könnte man argumentieren, der Tatanreiz von A2 entspreche gerade nicht einem typischen Vergleichsfall der Anstiftung, weil eine Erhöhung des Risikos auf die Stufe einer erheblichen Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung bereits durch den Anreiz von A1 erfolgt sei. Denn der typische Vergleichsfall sei nicht nur äußerlich durch die Höhe der Geldsumme, sondern daneben durch den Effekt gekennzeichnet, dass durch ihn die Schwelle des Begehungsrisikos von einem minimalen zu einem erheblichen überschritten wird. Ausreichend sei demnach nicht, dass ein Beitrag nur äußerlich zu der Fallklasse der riskanten Anstifterhandlungen gehört, sondern dass er den gleichen Effekt wie der Standardfall hat. Auf Grundlage der Ansicht Hilgendorfs lässt sich also der Beitrag von A2 sowohl der für eine Anstiftungsstrafbarkeit nicht ausreichenden Klasse von Beiträgen als auch der anderen Fallklasse zuordnen. Für Fälle, in denen die Zuordnung zur einen oder anderen Fallklasse unsicher ist, schlägt Hilgendorf vor, auf die „Wahrscheinlichkeitsannahmen des Alltags“158 abzustellen. Es ist aber fraglich, worin der Unterschied dieses Kriteriums im Verhältnis zum Abstellen auf Vergleichsfälle liegen soll. Die Alltagsannahme etwa, dass 153 So speziell zur Anstiftung Hilgendorf, Jura 1996, 9 (12) und allgemein zur psychisch vermittelten Kausalität ders., Jura 1995, 514 (521). 154 Hilgendorf, Jura 1996, 9 (12 f.). 155 Der zitierte Beitrag von Hilgendorf geht von der Währung „DM“ aus. 156 Hilgendorf, Jura 1996, 9 (12 f.). 157 Die Rechtsfigur des omnimodo facturus wird von Hilgendorf, Jura 1996, 9 ff. nicht angesprochen. 158 Hilgendorf, Jura 1996, 9 (13).

B. Probabilistische Kausalität und sog. Motivationskausalität

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ein vom Teller gerutschtes Marmeladenbrot üblicherweise auf die Marmeladenseite fällt, beruht entweder auf der Beobachtung eigener oder fremder Missgeschicke oder darauf, dass einem Andere von entsprechenden Erfahrungen berichtet haben. Die Alltagsannahmen von Wahrscheinlichkeiten gehen also daraus hervor, dass man wegen einer vermeintlichen Vergleichbarkeit mit anderen Fällen eine allgemeine Aussage glaubt treffen zu können. Ein zusätzliches Kriterium zur Zuordnung eines Zweifelsfalls zu einer der beiden Fallklassen sind diese Wahrscheinlichkeitsannahmen des Alltags nicht. Im Übrigen wird der Zurechnungszusammenhang mit diesem Vorgehen weitgehend auf einen plausiblen Zusammenhang zwischen Anstifterverhalten und Tatentschluss reduziert, indem der Rechtsanwender letztlich auf ein mehr oder weniger diffuses Gefühl vom Bestehen eines empirischen Zusammenhangs verwiesen wird. Dagegen sprechen dieselben Gründe, die gegen entsprechende Zurechnungsmodelle bereits angeführt worden sind.159

3. Begründung fehlender Intensivierung auf Grundlage eines probabilistisch-wertenden Kausalbegriffs Die Schwierigkeiten, die sich aus Wahrscheinlichkeitsaussagen für Fälle des omnimodo facturus ergeben, würden dann umgangen, wenn man offen ließe, ob in diesen Fällen die Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung erhöht worden ist, weil eine solche Risikoerhöhung für die Begründung eines Kausalzusammenhangs ohnehin nicht ausreichend sein könne. Um auf das oben genannte Beispiel160 zurückzukommen, würde das bedeuten, dass sich zunächst durch die erstgezahlten 50.000 Euro das Risiko der Tatbegehung erheblich erhöht hat. Selbst wenn nicht ausgeschlossen ist, dass die zweiten 50.000 Euro das Risiko der Tatbegehung weiter erhöht haben, könnte man vertreten, diese Risikoerhöhung sei für die Verursachung des Tatentschlusses nicht ausreichend. Einen entsprechenden Kausalitätsbegriff hat Knauer161 entwickelt. In Anlehnung an Hoyer geht er zunächst von dem Erfordernis eines Intensivierungs- und eines Übernahmeeffekts aus. Allerdings will Knauer die Bejahung dieser Kriterien nicht allein von Wahrscheinlichkeitsaussagen abhängig machen, weil eine Trennung zwischen „rein naturalistischer Feststellung der Kausalität und rein normativistischer objektiver Zurechnung“162 nicht möglich sei. In den Begriff der Kausalität seien deshalb Wertungsentscheidungen einzubeziehen. 163 Für die Feststellung Dazu oben unter § 2 A. III. 3. A1 und A2 versprechen T unabhängig voneinander und nacheinander jeweils 50.000 Euro für die Tötung des O. 161 Knauer, S. 113 ff. 162 Ders., S. 117. 163 Ders., a. a. O. 159 160

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der Kausalität eines Anstifterbeitrags sei auf die Wertungen des § 26 zurückzugreifen. Dies führe dazu, dass in den Fällen der Einwirkung auf einen zum Zeitpunkt der Anstiftung bereits zur Tat motivierten Vordermann kein Intensivierungseffekt eintrete. Denn wenn eine Intensivierung voraussetze, dass erstens durch die Einflussnahme die Wahrscheinlichkeit einer Tatausführung erhöht worden sein muss und „zweitens der Vordermann nicht bereits vor der Einflussnahme durch den Hintermann fest zur Tatausführung entschlossen sein durfte“164, so sei darin die „Wertungsentscheidung des § 26 enthalten, daß Anstifter nicht sein kann, wer einen omnimodo facturus anstiftet“165. Nach Knauer ist die Rechtsfigur des omnimodo facturus also kein Ergebnis, das sich stochastisch begründen ließe. Ihm zufolge ist der Ausschluss einer Kausalbeziehung in diesen Fällen das Ergebnis der gesetzlichen Regelung selbst.166 Ohne es näher zu begründen, ergibt sich dieses Ergebnis für Knauer offenbar aus folgendem Schluss: Notwendige Voraussetzung von Anstiftung ist, dass ein (psychisch vermittelter) Kausalzusammenhang zwischen dem Beitrag des Vordermanns und dem Tatentschluss des Hintermanns besteht. Gleichzeitig sei bei bereits vorhandener Tatmotivation Anstiftung ausgeschlossen. Demnach könne ein Beitrag für einen Tatentschluss niemals ursächlich sein, wenn der Vordermann zur Tat bereits motiviert ist. Diese Schlussfolgerung überzeugt nicht. Der Ausgangspunkt Knauers ist der Begriff der Kausalität. Um diesen zu bestimmen, nimmt er auf die gesetzliche Regelung des § 26 StGB Bezug und will eine hierin (angeblich) enthaltene Wertentscheidung für den Begriff der Kausalität fruchtbar machen. In Betracht kommt insofern nur das Tatbestandsmerkmal des Bestimmens. Dieses Merkmal zerfällt aber in verschiedene Elemente. Dies sind nach überwiegender Auffassung eine bestimmte Form der Einflussnahme sowie die Kausalität dieses Beitrags für den Tatentschluss des Vordermanns.167 Die Rechtsfigur des omnimodo facturus hat aber mit der Art und Weise der Anstifterverhaltens nichts zu tun und könnte deshalb nur in dem Kausalitätserfordernis enthalten sein. Ob das der Fall ist, ob also das Kausalitätserfordernis in Fällen der Einwirkung auf einen bereits motivierten Vordermann erfüllt ist oder nicht, müsste dann wiederum mit einem Verweis auf die „Wertungsentscheidung des § 26“168 begründet werden. Diese Definition von Kausalität ist also zirkulär. Setzt man entgegen Knauer das zu begründende Ergebnis nicht bereits voraus, dann kann die Frage, ob in den omnimodo facturus-KonstelDers., S. 114. Ders., a. a. O. 166 Zum Begriff der Wertungsentscheidung vgl. Podlech, AöR 95, 185 (195): Eine Wertung ist immer eine Vorzugsregel. Da jede gesetzliche Regelung eine Vorzugsentscheidung für gerade diese und gegen eine andere Regelung ist, meint Knauer, a. a. O. mit dem Begriff der „Wertungsentscheidung des § 26“ offenbar nichts anderes als die gesetzliche Regelung selbst. 167 Vgl. dazu ausführlich unten unter § 3 B. 168 Knauer, S. 114. 164 165

C. Ein einheitlicher Kausalitätsbegriff im Rahmen der psychischen Teilnahme

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lationen die Verursachung des Tatentschlusses noch möglich ist, offenbar nicht isoliert aus der Regelung des § 26 StGB beantwortet werden.

C. Ein einheitlicher Kausalitätsbegriff im Rahmen der psychischen Teilnahme I. Das Problem Im Rahmen der Erörterungen zur Kausalität der Anstiftung ist die Beihilfe gem. § 27 StGB bisher nicht erörtert worden. Diese zweite Teilnahmeform umfasst neben physischen auch psychische Hilfeleitungen in Bezug auf eine Haupttat. Hinsichtlich der Zurechnung stellt sich bei psychischen Gehilfenbeiträgen ein der Anstiftung entsprechendes Problem. Denn auch der psychisch zur Tat Hilfeleistende – nach der Lehre vom omnimodo facturus beispielsweise derjenige, der einen bereits „entschlossenen“ Vordermann weiter motiviert – beeinflusst die Haupttat nur über den Tatentschluss des Haupttäters.169 Nun kann aber ein Kausalitätsbegriff, dessen Bestandteil ein Intensivierungseffekt in der oben beschriebenen Form ist, nicht Voraussetzung der Beihilfe sein, weil die Fälle der Einwirkung auf einen omnimodo facturus von der Beihilfe gerade umfasst sein sollen. Diese Diagnose könnte entweder dazu führen, im Rahmen der psychischen Beihilfe auf einen Kausalzusammenhang zu verzichten oder Kausalität in diesem Bereich anders zu definieren als im Rahmen der Anstiftung. Diesen Weg beschreitet beispielsweise Roxin, wenn er zwar einerseits feststellt, bei vorhandener Tatmotivation könne der Tatentschluss nicht mehr (mit-)verursacht werden, eine Anstiftung sei also ausgeschlossen.170 Beihilfe sei in diesen Fällen aber zu bejahen, weil der Hintermann „für die konkrete Beschaffenheit des ausgeführten Tatentschlusses [ . . . ] kausal“ sei.171 Ein solcher gespaltener Kausalitätsbegriff widerspricht aber jedenfalls der Funktion, die Kausalität im determinierten Bereich hat: Dass jemand für einen bestimmten Erfolg haftet, lässt sich nur dann begründen, wenn sein Verhalten mit diesem Erfolg verbunden ist, und die Existenz einer Verbindung zwischen zwei Ereignissen drückt sich im determinierten Bereich durch Gesetzmäßigkeiten aus. Die Kausalität ist demnach das „Fundament für jede Zurechnung“172. Da im Rahmen der psychischen Teilnahme der im determinierten Bereich geltende Kausalitätsbegriff nicht anwendbar ist, ist an dieser Stelle nicht auszuschließen, dass ein gemeinsames Fundament der Zurechnung nicht existiert. Vorzugs169 170 171 172

Hins. der sog. Rathilfe s. u. unter § 2 C. III. 1. Roxin, AT II, § 26 Rn. 65. Ders., a. a. O., § 26 Rn. 200. Ders., AT I, § 11 Rn. 1.

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würdig wäre es allerdings, wenn ein Begriff der Kausalität gefunden werden könnte, mit dem die Zurechenbarkeit von Einwirkungen auf die Psyche des Haupttäters geprüft werden kann. Ein solcher Begriff beinhaltete die Vorteile, die sich generell aus der Verwendung systematisch einheitlicher Begriffe ergeben: Sie tragen zu einer nicht zusammenhangslosen, sondern vorhersehbareren Rechtsanwendung bei.173 Ein solcher Begriff würde zudem einen Beitrag zur Klärung des hier vorrangig interessierenden Begriffs des Bestimmens leisten. Wenn nämlich feststünde, in welchen Fällen der Einflussnahme auf die Täterpsyche überhaupt ein zurechnungsbegründender Zusammenhang besteht, so könnten unter diesen Beiträgen diejenigen abgeschichtet werden, die eine tätergleiche Bestrafung erfordern. Allerdings bestehen auch Bedenken, ob das Kriterium des Übernahmeeffekts einer psychischen Teilnahmehandlung Grundlage eines einheitlichen Kausalitätsbegriffs sein kann. Zwar ist Puppe der Auffassung, dass dieses Zurechnungsmerkmal nicht nur für den Bereich der Anstiftung, sondern auch in anderen Fällen psychischer Einflussnahme wie beispielsweise beim Betrug gelte. Nicht anwendbar sei der vorgeschlagene Kausalbegriff aber in den Fällen einer psychischen Beihilfe.174 Unklar sei nämlich zum einen, worin der psychische Befund des Bestärkungserfolges liege, und zum anderen, wie er festzustellen sei.175 Einen einheitlichen Kausalbegriff hält Puppe folglich für illusionär.176 Im Folgenden ist daher die Zurechnung in Fällen psychischer Beihilfe näher zu untersuchen.

II. Der Begriff der psychischen Beihilfe Die genaue Reichweise der psychischen Beihilfe lässt sich an dieser Stelle allerdings noch nicht angeben. Denn welche psychischen Einflussnahmen eines Teilnehmers auf den Haupttäter nach § 27 StGB zu bestrafen sind, hängt unter anderem von der Reichweite der Anstiftung ab. Diese steht aber noch nicht fest, sondern ist im weiteren Verlauf der Arbeit erst noch zu klären. Es sollen daher in erster Linie weitgehend anerkannte Fälle der psychischen Beihilfe betrachtet werden. Psychische Hilfeleistungen werden üblicherweise unterteilt in die Fälle einer sog. technischen Rathilfe einerseits und der Hilfeleistung durch Bestärkung des Tatentschlusses andererseits.177 Die technische Rathilfe ist dadurch gekennzeichnet, dass der Gehilfe auf den intellektuellen Bereich der Täterpsyche einwirkt.178 173 Zu den Vorteilen systematisch einheitlicher Begriffe vgl. Ordeig, ZStW 80, 379 ff. Er weist darauf hin, dass je weniger dogmatisch die Rechtsanwendung ist, die Gefahr umso größer ist, dass Verurteilung und Freispruch vom Zufall abhängig sind (S. 405). 174 Puppe, AT II, § 42 Rn. 14. 175 Dies., a. a. O., § 42 Rn. 14. 176 NK-Puppe, Vor § 13 Rn. 131. 177 LK-Schünemann, § 27 Rn. 11 ff.; Kühl, AT, § 20 Rn. 225; Roxin, AT II, § 26 Rn. 197 ff. 178 Kühl, a. a. O.

C. Ein einheitlicher Kausalitätsbegriff im Rahmen der psychischen Teilnahme

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Als Gegenstand dieser Wissensverschaffung kommen beispielsweise Informationen über eine günstige Tatgelegenheit oder Vorschläge zur optimierten Tatausführung in Betracht. Als Bestärkung des Tatentschlusses werden demgegenüber Einwirkungen auf die voluntative Täterpsyche bezeichnet.179 Teilweise werden die Konstellationen einer Bestärkung des Tatentschlusses allerdings vollständig aus der Beihilfe ausgeklammert.180 So meint Hruschka, die Straflosigkeit einer Bestärkung des Tatentschlusses ergebe sich trotz einer „wirklichen oder vermeintlichen Unbilligkeit des Ergebnisses“ daraus, dass nach § 27 StGB eine Hilfeleistung „zu der Tat“ erforderlich sei. Bei der Einwirkung auf die voluntative Täterpsyche handele es sich aber um eine Einwirkung auf den Täter.181 Aus dem Wortlaut des § 27 StGB folgte das von Hruschka behauptete Ergebnis aber nur dann, wenn eine unmittelbare Einwirkung des Gehilfen auf die Tat überhaupt erforderlich wäre. Dass dies aber nicht der Fall ist, zeigt Hruschka selbst, indem er intellektuelle psychische Hilfeleistungen als Beihilfe ansieht182. Aber wenn beispielsweise der Gehilfe dem Täter mitteilt, wie man unerkannt an den Tatort gelangen kann, so entfaltet auch dieser Beitrag nicht unmittelbar Wirkung in Bezug auf die Tat. Er „wirkt“ nur dann, wenn der Täter den Ratschlag umsetzt und deshalb lediglich mittelbar über den Täter. Wenn demnach ein mittelbar über den intellektuellen Bereich der Täterpsyche wirkender Beitrag für Beihilfe ausreicht, ist nicht ersichtlich, weshalb Gleiches nicht auch für eine Beeinflussung im voluntativen Bereich gelten soll. In welchen Fällen eine Einwirkung auf den Willen des Täters eine Beihilfe darstellt, wird allerdings nicht einheitlich beurteilt. Verbreitet werden die Fallgruppen der Lieferung zusätzlicher Tatmotive an einen bereits zur Tat motivierten Vordermann183, das Ausreden noch bestehender Bedenken184 sowie die Zusage von Beiträgen, die eine Entdeckung oder Bestrafung des Täters verhindern oder durch die Vorteile der Tat gesichert werden sollen185, genannt. Allein die Zustimmung zu einer fremden Tat sei dagegen nicht als Beihilfe zu bestrafen.186

Kühl, a. a. O. Hruschka, JR 1983, 177 ff. Im Ergebnis ebenso Samson, Hypothetische Kausalverläufe, S. 189 ff., der in diesen Fällen die Kausalität für nicht feststellbar hält. Ob dies zutrifft, ist Gegenstand der folgenden Untersuchung. 181 Hruschka, JR 1983, 177 (178). 182 Ders., a. a. O. 183 BGH NStZ-RR 1996, 1; Roxin, AT II, § 26 Rn. 200; Otto, GK AT, § 22 Rn. 56 f.; Osnabrügge, S. 224 f.; Rudolphi, StV 1982, 518 (520); Geppert, Jura 1999; 266 (270). 184 Roxin, a. a. O.; Otto, a. a. O.; Rudolphi, a. a. O.; Geppert, a. a. O. 185 Beihilfe durch sachliche und / oder persönliche Begünstigung: BGH NStZ 1993, 535; 1999, 609 (610); BGH, Urteil v. 29.04 2008 – 4 StR 148 / 08, S. 6; LK11-Ruß, § 257 Rn. 24; SK-Hoyer, § 257 Rn. 22; Fischer, § 257 Rn. 12; Köhler, AT, S. 534; Puppe, AT II, § 42 Rn. 15; Roxin, AT II, § 26 Rn. 201; Küper, JZ 1981, 251 (256 f.); Geppert, a. a. O. 186 Roxin, AT II, § 26 Rn. 202 f.; Otto, a. a. O.; Rudolphi, a. a. O.; Geppert, a. a. O. 179 180

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II. Die Beziehung zwischen psychischer Gehilfenhandlung und Haupttat 1. Gesetzmäßige Zusammenhänge bei psychischer Beihilfe Nach üblicher Sichtweise ist das Vorliegen eines Zurechnungszusammenhangs bei der psychischen Beihilfe nicht anders zu beurteilen als in den Fällen physischer Beihilfe auch. Erforderlich sei, dass der Gehilfenbeitrag den Tatentschluss des Haupttäters entweder durch Rat oder Bestärkung verursacht habe.187 Aber auch der Einfluss eines Gehilfen, der in einer Einwirkung auf die Täterpsyche besteht, kann nicht im Sinne eines gesetzmäßigen Zusammenhangs für die Haupttat ursächlich sein.188 Eine teilweise andere Auffassung vertritt allerdings Osnabrügge189. Auch er geht zwar davon aus, dass die Fälle einer Bestärkung des Tatentschlusses nicht nach den herkömmlichen Kausalitätstheorien gelöst werden können. Anders sei dies aber in den Fällen der psychischen Beihilfe durch Rat. In diesen Fällen könne die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung für die Zurechnung herangezogen werden. Die Besonderheit der Rathilfe gegenüber einer Einwirkung auf den voluntativen Bereich der Täterpsyche bestehe nämlich darin, dass durch die Tatbegehung deutlich werde, welche Informationen der Täter verwertet hat. Voraussetzung dieser Informationsverwertung sei, dass das Wissen in der Täterpsyche vorhanden war. Dieses Vorhandensein wiederum erfordere einen Informationszufluss von außen, da kein Mensch über angeborenes Wissen verfüge.190 Osnabrügge sieht also einen gesetzmäßigen Zusammenhang zwischen der im Taterfolg verwirklichten Information und der Schaffung dieser Information von außen. Es sei deshalb nicht Gegenstand der Erklärung, ob und wie der Täter das Wissen umgesetzt habe, sondern „nur die Existenz des Wissens als solches“,191 und diese Frage sei beweisrechtlich zu klären. Es ist aber nicht zutreffend, dass sich aus der äußeren Tatbegehung immer entnehmen lässt, welche Informationen Teil der Erfolgserklärung sind. Angenommen, T erzählt dem G, er wolle in ein bestimmtes Haus einbrechen, um ein Gemälde zu stehlen, er wisse aber nicht, ob er den Haupt- oder den Hintereingang benutzen solle. G erklärt T, der Hintereingang sei bei diesem Haus leichter zu öffnen, er rate deshalb dazu, diesen Weg zu nehmen. Wenn T den Einbruchsdiebstahl begeht, wobei er durch die von G vorgeschlagene Tür in das Haus gelangt, steht nicht fest, 187 LK-Schünemann, § 27 Rn. 2 ff.; Sch / Schr-Cramer / Heine, § 27 Rn. 10; Lackner / Kühl, § 27 Rn. 2; Roxin, AT II, § 26 Rn. 184; Maurach / Gössel / Zipf, § 52 Rn. 18 ff.; Schmidhäuser, AT, § 14 Rn. 143; Samson, 1972, S. 55 ff. 188 Dazu (allgemein) oben unter § 2 A. III. 189 Osnabrügge, Beihilfe, S. 160 ff. 190 Osnabrügge, a. a. O., S. 162 f. 191 Osnabrügge, a. a. O., S. 162 unter Hinweis auf Altenhain.

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dass die Aussage des G irgendwie auf die Begehung der Tat eingewirkt hat. Denn möglicherweise hält T den G für unzuverlässig und hat sich für die Hintertür deshalb entschieden, weil er bei der Annäherung an das Haus bemerkt hat, dass die Hintertür nicht beleuchtet ist. Auf die Existenz einer äußerlich verwerteten Information kann es also nicht allein ankommen. Entgegen Osnabrügge ist also entscheidend, ob die Information verwertet worden ist. Nur über den Zwischenschritt der freien Entscheidung und nicht infolge eines gesetzmäßigen Ablaufs kann sich eine von außen geschaffene Information auf die Tat auswirken. Der herkömmliche Kausalitätsbegriff ist also sowohl in den Fällen einer Rathilfe als auch einer Bestärkung des Tatentschlusses nicht anwendbar.

2. Die Förderungsformel der Rechtsprechung Die Rechtsprechung geht demgegenüber davon aus, dass der Beitrag des Gehilfen für den Erfolg der Haupttat nicht ursächlich zu sein braucht. Zwar reiche die bloße Absicht zur Unterstützung der Haupttat nicht aus, es genüge in objektiver Hinsicht aber, dass die Gehilfentätigkeit die tatbestandsmäßige Handlung des Haupttäters gefördert hat.192 Zwar ist schon fraglich, ob die Förderung der Tathandlung nicht auch gleichzeitig eine Verursachung des Taterfolges ist,193 hierauf kommt es aber vorliegend nicht an. Denn die Fälle psychischer Beihilfe sind dadurch gekennzeichnet, dass weder ein unmittelbarer Einfluss des Gehilfen auf die Tathandlung noch auf den Taterfolg besteht. Die Hilfeleistung muss sich auf die Psyche des Täters, genauer auf den strafrechtlich relevanten Tatentschluss beziehen. Wann aber eine Förderung des Tatentschlusses zu bejahen ist, wird von der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Ursprünglich wurde mit diesem Kriterium Beihilfe schon dann angenommen, wenn ein Beitrag geleistet wurde, dem äußerlich eine Solidarisierung mit dem Täter zu entnehmen war. So hat der BGH für eine Strafbarkeit als Gehilfe ausreichen lassen, dass eine Person an einer Körperverletzung nur durch bloße Anwesenheit teilgenommen hatte. Denn in dieser Anwesenheit sei eine geistige Unterstützung zu sehen, da durch das Dabeistehen den Schlägern ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit vermittelt worden sei.194 In jüngerer Zeit hingegen will der BGH den Begriff der Förderung im Sinne einer Risikoerhöhung verstanden wissen. Es sei für Beihilfe erforderlich, dass der Gehilfe das tatbestandsmäßige Verhalten des Haupttäters gefördert und damit bewusst das Risiko erhöht hat, dass die Haupttat begangen wird.195 192 RGSt. 58, 113 (114 f.); 67, 191 (193); 71, 176 (178); BGH VRS 8, 199 (201); BGH bei Dallinger MDR 1972, 16; BGH StV 1982, 72; BGH NJW 2007, 384 (388 f.). 193 Vgl. LK-Schünemann, § 27 Rn. 29; Fischer, § 27 Rn. 14 f.; Roxin, FS Miyazawa, 501 (502 f.). 194 BGH bei Dallinger MDR 1967, 173. Aus dem Zivilrecht vgl. BGHZ 63, 124 (130 f.). 195 BGH NStZ 1997, 272 (273); BGH NJW 2007, 384 (389).

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Gegen die frühere Rechtsprechung, nach der ein Fördern des Tatentschlusses schon dann vorliegt, wenn sich aus einem Beitrag äußerlich irgendwie auf eine Billigung der Haupttat schließen lässt, sprechen die oben gegen eine Lehre vom plausiblen Zusammenhang vorgebrachten Bedenken. Auch wenn statt Kausalität nur ein Fördern erforderlich sein soll, muss die Bejahung dieses Kriteriums auf einer nachvollziehbaren Grundlage beruhen. Dafür ist es wenigstens erforderlich anzugeben, worin der positive Effekt auf den Tatentschluss besteht, was also die Wirkung des Beitrags ist. Dafür reicht es nicht aus, auf ein gutes Gefühl des Täters zu verweisen, nur weil andere Personen äußerlich Sympathie mit dem Täter erkennen lassen.196 Davon geht offenbar auch die neuere Rechtsprechung aus, indem sie fordert, die Wirkung des Gehilfenbeitrags müsse in einer Risikosteigerung bestehen.

3. Risikozusammenhang zwischen Gehilfenhandlung und Haupttat Auch in der Literatur wird eine Zurechnung nach dem Kriterium des Risikozusammenhangs vielfach befürwortet.197 Allerdings besteht Uneinigkeit über die Voraussetzungen, unter denen ein solcher Zusammenhang anzunehmen ist.

a) Erhöhung des Risikos der Rechtsgutsverletzung ex ante Schaffstein198 hat früh die Auffassung vertreten, für die Zurechnung im Rahmen der Beihilfe komme nur das Prinzip der Risikoerhöhung in Betracht. Dies gelte unabhängig davon, ob es sich um den Bereich physischer oder psychischer Beihilfe handelt. Ob eine Risikoerhöhung vorliegt, bestimmt sich Schaffstein zufolge aus der Sicht eines objektiven Beobachters. Dieser habe unter Berücksichtigung eventuellen Sonderwissens des Täters zu prognostizieren, ob der Gehilfenbeitrag die Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Rechtsgutsverletzung erhöht hat.199 Hinsichtlich des Zeitpunkts dieser Prognose komme es auf den Zeitpunkt an, in dem der Täter über den Gehilfenbeitrag erstmals verfügen konnte.200 Die Risikoprognose sei demnach ex ante201 zu stellen. 196 So auch LK-Schünemann, § 27 Rn. 14; Roxin, AT II, § 26 Rn. 202; Stratenwerth / Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 159; Baunack, S. 104 f. und S. 161. 197 Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rn. 158; Schaffstein, FS Honig, S. 169 (184); Herzberg, GA 1971, 1 ff.; Osnabrügge, S. 203 ff.; Zieschang, FS Küper, 733 (746). Für ein Zurechnungskriterium der Risikoerhöhung neben der Kausalität LK-Schünemann, § 27 Rn. 5 f.; Roxin, AT II, § 26 Rn. 210 ff. Ders., FS Miyazawa, 501 (510 ff.); Geppert, Jura 1999, 266 (268 f.). 198 Schaffstein, FS Honig, S. 169 ff. 199 Ders., a. a. O., S. 180. 200 Ders., a. a. O. 201 Osnabrügge, 2002, S. 193 hingegen meint, Schaffstein stelle auf eine Risikoerhöhung ex post ab. Zwar spricht Schaffstein, a. a. O. von einem „nachträglich ( . . . ) objektiven ein-

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Für die hier interessierenden Fälle einer psychischen Beihilfe ist nach der Konzeption Schaffsteins demnach der Zeitpunkt entscheidend, in dem der Täter den Vorschlag des Gehilfen wahrnimmt.202 Wenn also ein Taschendieb einem Passanten die Brieftasche stiehlt, wobei ein Kollege des Diebes in der Nähe steht, um notfalls ein künstliches Gedränge hervorzurufen, dann sei das Verhalten des Kollegen Beihilfe unabhängig davon, ob sein Eingreifen tatsächlich nötig geworden ist. Denn entscheidend sei, dass ein einsichtiger Beobachter zum Zeitpunkt des Angebots der Hilfe einem solchermaßen abgesicherten Diebstahl eine größere Chance für sein Gelingen attestieren würde.203 Aber auch auf Grundlage dieser Ausführungen ist die Bestimmung des Risikozusammenhangs noch weitgehend unklar. Denn die entscheidende Frage, welche Beiträge aus ex ante-Sicht objektiv risikosteigernd wirken, ist offen. Insbesondere stellt sich für den hier interessierenden Bereich psychischer Kausalität die Frage, ob schon irgendeine, aus Sicht eines einsichtigen Beobachters zu prognostizierende Bestärkung des Täters in seinem Vorhaben ausreicht oder ob an das Kriterium der Risikosteigerung strengere Anforderungen zu stellen sind. Schaffstein ist der Ansicht, es reiche nicht aus, dass einem Gehilfenbeitrag ein beliebiger positiver Effekt in Bezug auf den Erfolg der Haupttat zu entnehmen ist.204 Fälle einer nicht als Beihilfe strafbaren Erleichterung der Tat seien von solchen einer echten Chancenerhöhung zu unterscheiden. Um in dieser Hinsicht straflose Beiträge von Gehilfenhandlungen abzugrenzen, komme es nur auf die Wahrscheinlichkeit der Rechtsgutsverletzung, nicht aber auf die konkreten Umstände der Tat an. Ein Beitrag des Gehilfen wirke deshalb nur dann risikosteigernd, wenn er nicht durch den Täter ersetzt werden könnte: Sage etwa der Gehilfe dem Täter bei dessen geplantem Einbruchsdiebstahl Unterstützung dadurch zu, dass er die für den Einbruch erforderliche Leiter zum Tatort schaffen wird, dann sei für die Strafbarkeit wegen Beihilfe entscheidend, ob der Täter die Leiter auch selbst hätte tragen können. Nur wenn von vornherein feststehe, dass – etwa weil die Leiter zu schwer ist – der Täter auf fremde Hilfe angewiesen ist, liege Beihilfe vor.205 Entsprechend sei zu entscheiden, wenn der Gehilfe den Täter zum Tatort fährt; in diesem Beitrag liege nur dann eine risikoerhöhende Beihilfehandlung, wenn der Täter den Weg nicht auch „zu Fuß oder mit dem Fahrrad hätte zurücklegen können“.206 sichtigen Beobachter“. Damit ist aber nicht gemeint, dass die Beurteilung des Risikozusammenhangs aus rückblickender Sicht zu erfolgen habe. Sondern „nachträglich“ sei die „Prognose“ nur insofern, als der Richter sich „in die Rolle des sachkundigen Beobachters zurückzuversetzen“ und ausgehend von diesem Zeitpunkt zu entscheiden habe, Schaffstein, a. a. O. 202 Ders., a. a. O. 203 Ders., a. a. O. 204 Ders., a. a. O., S. 182. 205 Ders., a. a. O. 206 Ders., a. a. O.

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§ 2 Die Kausalität der Anstiftung

In den Fällen einer Bestärkung des Tatentschlusses kann mit dieser Bestimmung des Risikozusammenhangs eine Beihilfe nicht angenommen werden. Denn diese Fälle sind gerade dadurch gekennzeichnet, dass der Gehilfe auf die voluntative Psyche des Täters einwirkt, obwohl der Täter zur Begehung der Tat bereits motiviert ist. Aufgrund dieser bereits vorhandenen Motivation kommt ein objektiver Betrachter ex ante zu dem Ergebnis, dass der Täter auch ohne eine Bestärkung durch den Gehilfen zur Tat schreiten und das Rechtsgut verletzen wird. Die Bestärkung des Tatentschlusses stellt sich nach den Kriterien Schaffsteins demnach als Erleichterung, nicht aber als Chancenerhöhung dar. Deshalb sei eine psychische Förderung der Haupttat im Sinne einer Bestärkung des Täterwillens nur dann strafbar, wenn dieser Beitrag aus ex ante Sicht für die Tatbegehung notwendig ist. Das sei dann aber kein Fall der Beihilfe, sondern der Anstiftung.207 Die Bedenken gegen diese Auffassung ergeben sich daraus, dass der für die Risikobeurteilung maßgebliche Gegenstand der Betrachtung die abstrakte Rechtsgutsverletzung, nicht dagegen der konkret eingetretene Erfolg ist. Um im Hinblick auf die Rechtsgutsverletzung eine Aussage über die Wahrscheinlichkeit ihres Eintretens oder Ausbleibens zu treffen, stellt Schaffstein auf einen Verlauf ab, der zwar real nicht vorlag, hypothetisch aber hätte eintreten können. Auf Ersatzursachen kommt es aber bei der Zurechnung grundsätzlich nicht an, denn wer an einer Rechtsgutsverletzung mitwirkt, kann sich nicht dadurch entlasten, dass erforderlichenfalls andere ebenso gehandelt hätten. Dieser Grundsatz wird schon dadurch bestätigt, dass ansonsten die Beteiligung an einer Tat privilegiert würde, an der mehrere mitwirken. In diesem Fall wird es nämlich häufig so sein, dass die Komplizen einen einzelnen Beitrag hätten übernehmen können. Das Gesetz will aber in solchen Fällen den Einzelnen nicht privilegieren, sondern, wie die Vorschriften über eine gemeinschaftliche oder bandenmäßige Tatbegehung zeigen, diesen Umstand strafschärfend berücksichtigen. Zutreffend sind nach Rechtsprechung und überwiegender Literatur Ersatztäter für die Bestimmung des Zurechnungszusammenhangs nicht zu berücksichtigen.208

b) Beihilfe als Gefährdungsdelikt Stellt man dagegen nicht darauf ab, ob die Haupttat ohne den Beitrag des Gehilfen überhaupt hätte gelingen können, wendet aber gleichzeitig die von Schaffstein vorgeschlagene ex-ante Methode zur Bestimmung des Risikozusammenhangs an, dann wären als Beihilfe solche Beiträge strafbar, denen aus Sicht eines objektiven Ders., a. a. O., S. 183. BGHSt. 2, 20 (24); 30, 228; LK-Schünemann, § 27 Rn. 7; SK-Hoyer, § 27 Rn. 9; Sch / Schr-Cramer / Heine, § 27 Rn. 10; Jakobs, AT, 22. Abschn. Rn. 35; Roxin, AT II, § 26 Rn. 213; Kühl, JR 1983, 32 (34); Osnabrügge, 2002, S. 193. Differenzierend Samson, Hypothetische Kausalverläufe, S. 86 ff., der rechtmäßige Handlungen von Ersatztätern berücksichtigen will (S. 142 f.), dazu eingehend unten unter § 3 D. I. 3. b) aa). 207 208

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Beobachters ein risikosteigernder Effekt hinsichtlich der Haupttat zu entnehmen ist. Eine entsprechende Auffassung vertritt Herzberg. Ihm zufolge handelt es sich bei der Beihilfe um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Der Gehilfe brauche allein die Hilfe mit Tatherrschaft zu verursachen, ein Einfluss des Beitrags auf die konkrete Haupttat sei nicht erforderlich.209 In ähnlicher Weise stellt auch Zieschang für die Beurteilung der Gefährlichkeit des Gehilfenbeitrags auf den Zeitpunkt seiner Erbringung ab.210 Im Gegensatz zur Auffassung Herzbergs reiche allerdings eine abstrakte Beurteilung des Risikos nicht aus,211 sondern es seien „Sonderfähigkeiten und eventuelles Sonderwissen des Gehilfen“212 zu berücksichtigen. Beihilfe bezeichne demnach ein aus ex-ante Sicht konkret gefährliches Verhalten.213 Die Einordnung der Beihilfe als Gefährdungsdelikt führt im Gegensatz zur Auffassung Schaffsteins zu einer sehr weitgehenden Einbeziehung von psychischen Unterstützungshandlungen. Auf dieser Grundlage kommt es nämlich nicht darauf an, ob der gute Rat oder die Bestärkung des Täters in seinem Vorhaben tatsächlich einen Effekt in Bezug auf die Haupttat hatte. Es soll vielmehr ausreichen, dass eine den Täter bestärkende Wirkung zu prognostizieren ist. Beiden Auffassungen könnte aber nur dann gefolgt werden, wenn auf einen Zusammenhang zwischen dem Beitrag des Gehilfen und der Haupttat verzichtet werden könnte – oder anders, mit Herzberg formuliert, wenn auch dort von einer zur Begehung der Straftat geleisteten Hilfe gesprochen werden könnte, „wo die Tätigkeit des Mitwirkenden den Erfolg der Haupttat gar nicht berührt“214. Dies führte aber einerseits dazu, dass man die Beihilfe in den Versuchsbereich ausdehnte, weil ein objektives Strafbarkeitsdefizit kaum bestehen kann, wenn die objektiven Voraussetzungen der Beihilfe schon bei jedem abstrakt gefährlichen Verhalten oder bloßen Solidaritätsbekundungen erfüllt wären, ohne dass es auf deren Wirkung ankäme. Diese Konsequenz sehen zwar auch Herzberg und Zieschang, meinen aber, für diese Ausdehnung der Strafbarkeit habe sich der Gesetzgeber entschieden.215 Aber die Pönalisierung solcher Handlungen, die zwar für sich genommen geeignet sind, das Risiko einer Haupttatbegehung zu befördern, ohne dass es auf eine Haupttat ankommt, ist Gegenstand der Regelung von § 30 StGB. Nach dieser Vorschrift sind entsprechende Konstellationen jedoch nur in engen Grenzen strafbar, nämlich in Herzberg, GA 1971, 1 (5 ff.). Zieschang, FS Küper, 733 (746). 211 Ders., a. a. O. (737 Fn. 28). 212 Ders., a. a. O. (746). 213 Ders., a. a. O. (744). 214 Herzberg, a. a. O., 6. 215 Herzberg, a. a. O., 7. Zieschang, a. a. O. (744) behauptet, § 27 StGB weise eine Versuchsstruktur auf. 209 210

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§ 2 Die Kausalität der Anstiftung

Fällen der Anstiftung zu einem Verbrechen. Es ist deshalb abzulehnen, entsprechende Fälle im Bereich der Beihilfe als vollendete Tat zu erfassen und damit die Straflosigkeit der versuchten Beihilfe in weiten Bereichen zu umgehen. Verzichtete man wie Herzberg und Zieschang auf einen Zusammenhang zwischen dem teilnehmerschaftlichen Verhalten und der Haupttat, müsste sich zudem das Unrecht der Teilnahme unabhängig von dem Haupttatunrecht begründen lassen. In dieser Grundaussage stimmen drei Lehren zum Strafgrund der Teilnahme überein, die Solidarisierungs-, die Unrechtsteilnahme- und die reine Verursachungstheorie. Nach der sog. Unrechtsteilnahmetheorie wird der Teilnehmer deshalb bestraft, weil er das Rechtsgut der „sozialen Desintegration des Haupttäters“ verletzte216, nach der Solidarisierungstheorie besteht das Unrecht des Teilnehmers demgegenüber in dem besonderen Aktunwert einer Solidarisierung mit fremdem Unrecht.217 Diese stelle ein unerträgliches Beispiel für die Rechtsgemeinschaft dar und beinhalte deshalb einen besonderen Unwert.218 Nach beiden Auffassungen handelt es sich bei dem vom Teilnehmer angegriffenen Rechtsgut demnach um ein anderes Rechtsgut als das, welches der Täter unmittelbar angreift: Der Teilnehmer verletze die soziale Integration des Täters in die Rechtsgemeinschaft bzw. das Interesse der Gesellschaft an einer Isolierung des Täters. Auf dieser Grundlage lässt sich aber nicht erklären, weshalb die Strafe der Teilnahme sich danach richtet, welches Delikt der Haupttäter verwirklicht, also welches Rechtsgut er angreift. Denn das Ausmaß der Desintegration oder der Durchbrechung der Täterisolation hängt nicht überwiegend von der Haupttat, sondern von anderen Faktoren wie etwa Vorstrafen des Täters oder dessen Sozialprognose ab. Herzberg selbst begründet den Strafgrund der Teilnahme mit der sog. reinen Verursachungstheorie.219 Nach dieser Ansicht greift der Teilnehmer zwar dasselbe Rechtsgut an wie der Haupttäter, dieser Angriff sei aber eigenständig und das Unrecht der Teilnahme folglich nicht aus der Haupttat abgeleitet, sondern gänzlich selbständig.220 Indem der Teilnehmer einen kausalen Beitrag für die Rechtsgutsverletzung leiste, verletze er „selbst den Rechtsgutsanspruch“.221 Wäre die Teilnahme, wie von dieser Auffassung behauptet, eine eigenständige Form der Verletzung der Rechtsgüter des Besonderen Teils,222 dann wäre bei den echten Sonderdelikten eine Teilnahme nur dann möglich, wenn der Teilnehmer selbst die Täterqualifikation aufweist. Die Teilnahme durch einen Extraneus müsste hingegen straflos sein, weil nur ein Intraneus das geschützte Rechtsgut selbst verTrechsel, S. 55. Schumann, S. 49 ff. 218 Schild-Trappe, S. 118 ff. 219 Herzberg, GA 1971, 1 ff. 220 Schmidhäuser, AT, 14 / 57; Herzberg, GA 1971, 1 ff. 221 Schmidhäuser, a. a. O. 222 Lüderssen, Strafgrund, S. 161 ff. Allerdings hat Lüderssen diese Ansticht mittlerweile weitgehend aufgegeben, vgl. ders., FS Miyazawa, 449 (451 ff. und 464 a.E.). 216 217

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letzen kann: Nur wer Amtsträger ist, kann das Rechtsgut der Reinheit der Amtsführung verletzen, und nur derjenige, der zur Wahrung eines Geheimnisses verpflichtet ist, kann ein Interesse von Betroffenen an der Geheimhaltung in strafrechtlich relevanter Weise beeinträchtigen. Die Straflosigkeit einer Teilnahme in diesen Fällen ist aber mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren. Denn aus § 28 Abs. 1 StGB ergibt sich, dass die Strafe des Außenstehenden nur zu mildern ist. Schon aufgrund dieser Regelung, die von den Vertretern einer reinen Verursachungstheorie als „sachwidrig“223 bezeichnet wird, kommt man um eine jedenfalls teilweise Bindung des Teilnahmeunrechts an das Haupttatunrecht nicht herum.224 Das gilt neben der Teilnahme an Sonderdelikten auch im Übrigen. Denn nach §§ 26, 27 StGB setzt jede Teilnahme eine begangene Haupttat voraus. Wegen der angeblichen Selbständigkeit des Teilnahmeunrechts fasst die reine Verursachungstheorie diese Akzessorietät nur als Strafwürdigkeitsbedingung auf.225 Dass die Bindung der Teilnahme an die Haupttat nur rein faktischer Natur sein soll, leuchtet aber nicht ein. Denn dann hätte es genügt, eine nur objektiv tatbestandsmäßige Haupttat zu fordern. Wenn hingegen eine „vorsätzlich rechtswidrige“ Haupttat vorausgesetzt wird, muss das gesamte Haupttatunrecht vorliegen. Der Grund hierfür kann nur darin liegen, dass die Teilnahme (jedenfalls auch) von diesem Unrecht abhängig ist.226 In der neueren Literatur wird daher eine vollständige Trennung der Teilnahme vom Unrecht der Haupttat allenfalls als Grundlage einer Gesetzesänderung vorgeschlagen.227 Da das Unrecht der Teilnahme somit (jedenfalls auch) abgeleitetes Haupttatunrecht ist, reicht es auch nicht aus, dass das teilnehmerschaftliche Verhalten die Haupttat gar nicht berührt. Da man fremdes Unrecht grundsätzlich nicht zu verantworten hat, kann dem Teilnehmer das Unrecht der Haupttat nicht zugerechnet werden, ohne dass eine Verbindung zwischen dem Zurechnungsobjekt228 und dem Zurechnungssubjekt229 besteht. Auch für die Beihilfe ist demnach ein Zusammenhang zwischen dem Teilnehmerbeitrag und der Haupttat zu verlangen.

c) Risikobestimmung ex-post Es genügt also nicht, dass der Gehilfenbeitrag in Bezug auf die Haupttat unabhängig von seiner tatsächlichen Wirkung lediglich aus ex-ante Sicht gefährlich ist. Auch eine Erklärung des Zurechnungszusammenhangs nach Wahrscheinlichkeits223 224 225 226 227 228 229

Schmidhäuser, AT, 14 / 85 Fn. 25. Vgl. dazu auch Roxin, AT II, § 26 Rn. 15. Schmidhäuser, AT, 14 / 57. Ebenso SK-Hoyer, Vor § 26 Rn. 14. So der Vorschlag von Dencker, FS Lüderssen, 525 (534 f.). Der Gegenstand, der zugerechnet wird. Die Person oder Sache, der etwas zugerechnet wird.

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gesetzen muss deshalb als Aussage über den Einzelfall den Gehilfenbeitrag in eine Beziehung zum tatbestandlichen Erfolg setzen.230 Vorgeschlagen wird deshalb, aus nachträglicher Sicht festzustellen, ob sich der Gehilfenbeitrag in Bezug auf die Haupttat risikosteigernd ausgewirkt hat.231 Für den Bereich der physischen Beihilfe wird üblicherweise darauf verwiesen, dass der Gehilfenbeitrag die Begehung der Haupttat ermöglicht, erleichtert, intensiviert oder abgesichert haben muss.232 Wegen fehlender Risikosteigerung nicht zurechenbar sei das Unrecht der Haupttat dem Gehilfen also dann, wenn sich aus nachträglicher Sicht feststellen lasse, dass der Gehilfe für die Tatbegehung nicht nützlich war. Weil aber diese Feststellung in den Fällen einer psychischen Beihilfe nicht aus den äußeren Umständen der Tatbegehung zu gewinnen ist, komme es darauf an, dass durch die psychische Einflussnahme der Tatentschluss auf eine „breitere und festere Grundlage“233 gestellt bzw. der Entschluss „stabilisiert“234 worden ist. Diese Voraussetzung scheint aber in den einschlägigen Fällen immer erfüllt zu sein. Denn unabhängig davon, wie die psychische Einflussnahme sich tatsächlich ausgewirkt hat, lag es in der freien Entscheidung des Täters, die psychische Unterstützung anzunehmen oder nicht. Die Grundlage des Entschlusses war also breiter als zuvor. Angenommen, jemand verspricht einer Schwangeren, die ihr Kind abtreiben will, für die Tat zusätzlich Geld235 oder seinem Geliebten, der die Tötung seiner Frau plant, zusätzlich die Heirat236, so ist festzustellen, dass nun mehr Motive vorliegen als vorher. Bestrafte man aber den Gehilfen allein wegen der insofern breiteren Grundlage des Entschlusses, so wäre dies inhaltlich nichts anderes als eine Bestrafung wegen einer Risikoschaffung ex-ante. Denn im Zeitpunkt der Einflussnahme steht bereits fest, dass dem Täter, verglichen mit der Ausgangssituation, mehr Gründe pro Tatbegehung zur Verfügung stehen als vorher. Gegen eine Zurechnung des Unrechts der Haupttat auf dieser Grundlage bestehen demnach die gleichen Bedenken, die gegen eine ex-ante Bestimmung des Risikozusammenhangs bereits zuvor237 vorgebracht worden sind.

Osnabrügge, 2002, S. 215. SK-Rudolphi, vor § 1, Rn. 69; Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rn. 158; Stratenwerth, FS Gallas, 227 (230); Osnabrügge, 2002, S. 205 ff. 232 Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rn. 158; Roxin, AT II, § 26 Rn. 212. 233 Rudolphi, StV 1982, 518 (520). 234 Roxin, FS Miyazawa, 501 (506). 235 RG HRR 1939, Nr. 1275. 236 RGSt. 73, 52. 237 s. o. unter § 2 C. III. 3. a) und b). 230 231

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d) Ex-post-Bestimmung des Risikozusammenhangs nach dem Prinzip der maximalen Bestimmtheit Wenn es also für die Gehilfenstrafbarkeit nicht ausreicht, dass der Gehilfe durch Rat oder Bestärkung Gründe für die Tatbegehung in die Welt gesetzt hat, müssen zusätzliche Kriterien herangezogen werden, um die Beiträge abzuschichten, die tatsächlich risikosteigernd für die Haupttat gewirkt haben. Eine entsprechende Konzeption hat Osnabrügge238 vorgeschlagen. Ausgangspunkt seiner Überlegungen ist die Erkenntnis, dass es Kausalität im Sinne einer gesetzmäßigen Bedingung in den Fällen psychischer Beihilfe nicht gibt.239 Ob ein Gehilfenbeitrag im Einzelfall Wirkung entfaltet hat, müsse deshalb im Rahmen der Anwendung von Wahrscheinlichkeitsgesetzen bzw. nach dem Prinzip der Risikoerhöhung240 festgestellt werden.241 Grundlage dieser Risikobestimmung ist nach Osnabrügge zunächst ein allgemeines Wahrscheinlichkeitsgesetz.242 Dieses gebe an, ob und wie der Mensch üblicherweise auf einen bestimmten Umstand reagiert, ob er sich durch ihn beeinflussen lässt oder nicht. Es müsse also zunächst festgestellt werden können, dass durch den Gehilfenbeitrag bei abstrakt psychologisierender Betrachtung die Begehung der Haupttat wahrscheinlicher geworden ist. Weil vernünftig denkende Menschen Straftaten vermeiden, sei auf den Rechtskreis des kriminellen Täters – auf die sog. Verbrechervernunft – abzustellen; maßgeblich sei, ob ein kühl abwägender Täter sich typischerweise von einem Beitrag, wie ihn der Gehilfe geleistet hat, beeinflussen lässt und zur Straftat schreitet.243 Dass im konkreten Fall ein solches Wahrscheinlichkeitsgesetz vorliegt, ist nach Osnabrügge für die Annahme eines Risikozusammenhangs aber noch nicht hinreichend. Um zu einer Wahrscheinlichkeitsaussage über den Einzelfall zu gelangen, sei das Prinzip der maximalen Bestimmtheit der Wahrscheinlichkeitserklärung244 anzuwenden. Das bedeute, für das Wahrscheinlichkeitsurteil seien alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und es dürften keine Antezedensbedingungen bekannt sein, die zu einem von dem allgemeinen Wahrscheinlichkeitsgesetz abweichenden Risikourteil führen.245 Wann auf dieser Grundlage ein ZurechnungsOsnabrügge, S. 203 ff. (außer im Bereich der Rathilfe, dazu oben unter § 2 C. III. 1.). Ders., S. 203. 240 Die Begriffe einer Zurechnung nach Wahrscheinlichkeitsgesetzen und dem Risikoerhöhungsprinzip setzt auch Osnabrügge gleich, S. 206. 241 Ders., S. 222. Der Konzeption Osnabrügges wohl zustimmend LK-Schünemann, § 27 Rn. 4. 242 Ders., S. 219. 243 Ders., a. a. O. 244 Osnabrügge, S. 208. Das Prinzip der maximalen Bestimmtheit der Wahrscheinlichkeitserklärung zur wissenschaftlichen Erklärung von Tatsachen stammt von Hempel, 1966, 98 (138 f.). Ausführlich zur Theorie der maximalen Bestimmtheit der Datenbasis Rüßmann, ZZP 103 (1990), 62 ff. 245 Osnabrügge, S. 208 f. und 223. Der Begriff der Antezedensbedingungen bezeichnet alle Umstände, die einer zu erklärenden Tatsache vorausgehen oder sie begleiten, vgl. Lorenz, Enzyklopädie Philosophie und Wissenschaftstheorie, Band 1, S. 126. 238 239

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zusammenhang zwischen Gehilfenbeitrag und Haupttat anzunehmen ist, verdeutlicht Osnabrügge zunächst an einem Beispiel der Einwirkung auf die Tatmotivation des Täters. Er bildet den Fall246, dass B den ausländisch aussehenden C verprügelt. Der vorbeikommende A stellt sich in die Nähe des Geschehens und feuert den B durch die Worte „Ja, gib’s dem Sozialparasiten“ an. B prügelt weiter auf C ein. Für anfeuernde Zurufe gebe es einen allgemeinen Erfahrungssatz der besagt, dass eine solche intensive Solidarisierung den Effekt hat, dass der solchermaßen Angefeuerte seine Handlung fortsetzen oder intensivieren wird. Typischerweise wird also der Schläger bei einer Anfeuerung die Misshandlung seines Opfers verstärken. Wenn keine besonderen Umstände ersichtlich sind, die gegen diese Annahme im konkreten Fall sprechen, sei A wegen Beihilfe zur Körperverletzung strafbar. Besondere Umstände des Einzelfalls bestünden aber in einer Abwandlung247 des soeben wiedergegebenen Falls: Wie zuvor feuert A den auf C einschlagenden B an. Im Prozess allerdings sagt B aus, Grund für sein Einschlagen auf C sei eine „Meinungsverschiedenheit“ unter Fußballfans gewesen: C sei Fan von „Schalke 04“ und habe sich abfällig über den von B favorisierten Verein „Borussia Dortmund“ geäußert. Damit, dass C Ausländer ist, habe die Tat nichts zu tun, da er, B, Mitglied der „Antifa“ sei und Ausländerfeindlichkeit aufs Schärfste verurteile. Als er die Zurufe des kahlrasierten A hörte, sei er bereits deshalb versucht gewesen, von C abzulassen. Kurz darauf sei aber schon die Polizei eingetroffen. Das tatsächliche Vorbringen des B ist erwiesen. Im Unterschied zum Ausgangsfall sei in der Abwandlung das allgemeine Wahrscheinlichkeitsgesetz, nach dem eine ausdrückliche Solidarisierung mit dem Täter die Wahrscheinlichkeit einer (weiteren) Verletzung erhöht, nicht anwendbar. Die bekannten Einzelheiten über die Motivation des B, dessen politische Einstellung und die Motivation des A ließen auf die gegenteilige Wirkung schließen, dass nämlich der Beitrag des A die Verletzungswahrscheinlichkeit vermindert hat. Die Geltung des allgemeinen Wahrscheinlichkeitsgesetzes sei also kontraindiziert und A im abgewandelten Fall deshalb nicht wegen Beihilfe zu bestrafen.248 Zu dieser Konzeption ist zunächst festzustellen, dass sie ein höheres Maß an Sicherheit gewährleistet, dass ein für sich genommen gefährlicher psychischer Unterstützungsbeitrag tatsächlich im konkreten Fall gewirkt hat, als dies bei einer Beurteilung einer Risikoerhöhung aus ex-ante Sicht der Fall ist. Jedenfalls in Fällen wie der soeben wiedergegebenen Abwandlung können solche Beiträge aus der Gehilfenstrafbarkeit ausgeklammert werden, die die Rechtsgutsverletzung zwar hätten beeinflussen können, tatsächlich aber wirkungslos geblieben sind. Nun kann es aber so sein, dass auch ein maximal bestimmtes Wahrscheinlichkeitsgesetz keine 246 247 248

Fallbeispiel 7.1 bei Osnabrügge, S. 225. Fallbeispiel 7.2 bei Osnabrügge, S. 225 f. Ders., S. 226.

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zutreffende Aussage über eine bestehende oder fehlende Verknüpfung zwischen Gehilfenhandlung und dem Erfolg der Haupttat liefert. So können beispielsweise im Ausgangsfall die Anfeuerungsrufe des A den B auch dann unbeeindruckt gelassen haben, wenn B nicht Mitglied der Antifa ist. Der Grundsatz der maximalen Bestimmtheit der Wahrscheinlichkeitserklärung ermöglicht also nur eine Aussage darüber, ob ein Beitrag wahrscheinlich gewirkt hat, nicht dagegen, ob dies tatsächlich der Fall war. Wie auch Osnabrügge einräumt, ist die von ihm vorgeschlagene Bestimmung des Zurechnungszusammenhangs damit „in letzter Konsequenz unabhängig vom Einzelfall“249. In diesem Bereich wird auch nach der Konzeption Osnabrügges eine Gefährdung als Beihilfe bestraft, ohne dass es auf eine die Verletzung fördernde Wirkung des Beitrags ankommt.

4. Die Übernahme des Risikos Diese Folge sieht auch Osnabrügge selbst. Er ist aber der Ansicht, die von ihm vorgeschlagene Bestimmung des Zurechnungszusammenhangs sei im Bereich der psychischen Beihilfe die „einzig mögliche Aussage über den Einzelfall“.250 Das ist aber zu bezweifeln. Zwar ist Osnabrügge nach den in dieser Arbeit bereits festgestellten Ergebnissen darin zuzustimmen, dass in den Fällen der psychischen Hilfeleistung die Wirkung des Beitrags nicht in einer gesetzmäßig kausalen Verletzung bestehen kann.251 Aber auch auf Grundlage des freien Willens des Täters ist eine Aussage über den Zurechnungszusammenhang möglich, die Fälle einer bloßen Gefährdung nicht erfasst. Auch wenn man von der Handlungsfreiheit des Täters ausgeht, ist nicht anzunehmen, dass dieser seine Entscheidungen unbeeinflusst von äußeren Umständen trifft. Er handelt beeinflusst, wenn er sich beeinflussen lässt, wenn er sich dafür entscheidet, den Beeinflussungsbeitrag zu übernehmen. Ratschläge und Motive entfalten ihre Wirkung also dadurch, dass der Täter sich entscheidet, sie (neben anderen Überlegungen und evtl. äußeren Beiträgen) zur Grundlage seiner Entscheidung für die Tat zu machen und nicht zurückzuweisen. Es liegt demnach nahe, die Risikorealisierung durch Übernahme eines Ratschlags bzw. Motivs als Voraussetzung des Zurechnungszusammenhangs bei psychischer Beihilfe anzusehen. Gegen diesen Vorschlag sprechen aber dem ersten Anschein nach zwei Überlegungen, mit denen Osnabrügge seine soeben vorgestellte Konzeption begründet. Zum einen ist er der Ansicht, auch der Gesetzgeber gehe davon aus, dass für eine Strafbarkeit wegen psychischer Beihilfe die Feststellung genüge, dass der Beitrag des Gehilfen höchstwahrscheinlich gewirkt hat.252 Es sei deshalb nicht 249 250 251 252

Ders., S. 222. Ders., a. a. O. Ders., a. a. O. und dazu oben unter § 2 A. III. Ders., S. 220 f.

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erforderlich, einen Begriff des Zurechnungszusammenhangs zu entwickeln, der auf eine tatsächliche Wirkung des psychischen Gehilfenbeitrags im Einzelfall abstellt. Um seine Auffassung zu untermauern, verweist Osnabrügge auf die Fälle einer vor der Tat zugesagten Begünstigung. Diese Konstellationen sind dadurch gekennzeichnet, dass der Hintermann dem späteren Täter zusagt, diesem nach der Tat bei der Vorteilssicherung behilflich zu sein. Osnabrügge bildet den Beispielsfall253, dass B plant, einen Nahrungsmittelhersteller zu erpressen, aber weiß, dass er nur registriertes Geld erhalten wird. A sagt B vor der Tat zu, das Geld im Ausland zu waschen. Erbringt A tatsächlich den vorab zugesagten Beitrag, so liegt darin eine Restitutionsvereitelung, die eine tatbestandsmäßige Begünstigung nach § 257 Abs. 1 StGB254 (sowie eine Geldwäsche nach § 261 Abs. 1 StGB) darstellt. Dennoch will die überwiegende Meinung in den Fällen einer bereits vorab zugesagten Begünstigungshandlung regelmäßig nicht wegen Begünstigung, sondern wegen Beihilfe bestrafen, §§ 257 Abs. 3 S. 1 StGB i. V. m. § 27 Abs. 1 StGB.255 Der Grund hierfür kann nur darin liegen, dass die vorab zugesagte Begünstigung in der Regel bereits eine (psychische) Hilfe in Bezug auf die Entschließung zur Haupttat bedeutet. Dem ist zuzustimmen, weil ein Täter üblicherweise eine Tat eher dann begehen wird, wenn er sich um die Verwertung der Beute keine Sorgen macht. Allerdings reicht es für eine Bestrafung wegen Beihilfe im Einzelfall nicht aus, dass entsprechende Zusagen regelmäßig diesen fördernden Effekt haben. Erforderlich ist ein Zurechnungszusammenhang zwischen der Zusage und dem Tatentschluss. Allerdings kann die Kausalität hier – wie in allen Fällen der psychischen Einflussnahme – nicht wie im determinierten Bereich festgestellt werden, weil die Zusage einer Begünstigungshandlung nicht Bestandteil einer gesetzmäßigen Bedingung für die Begehung der Haupttat ist.256 Um in einem konkreten Fall der vorab zugesagten Begünstigung eine Beihilfe bejahen zu können, sind nach Osnabrügge wiederum maximal bestimmte Wahrscheinlichkeitsgesetze anzuwenden. Auszugehen sei von dem generellen Wahrscheinlichkeitsgesetz, dass die Tatbegehung durch einen rational kalkulierenden Täter wahrscheinlicher wird, wenn diesem die Sorge um die nachtatliche Verwertung abgenommen wird.257 Um dieses Wahrscheinlichkeitsgesetz auf den Einzelfall anwenden zu können, sei weiter eine Betrachtung aller ex post feststellbaren Umstände des Einzelfalls erforderlich. Nur wenn diese das „Maß des statistischen Risikos“ nicht verändern,258 bleibe es bei der Risikofeststellung des generellen Beispielsfall 6.1 bei Osnabrügge, S. 215. SK-Hoyer, § 257 Rn. 24; Sch / Schr-Stree, § 257 Rn. 7. 255 BGH, Urteil v. 29.04 2008 – 4 StR 148 / 08, S. 6; LK11-Ruß, § 257 Rn. 24; SK-Hoyer, § 257 Rn. 22; Fischer, § 257 Rn. 12; Köhler, AT, S. 534; Küper, JZ 1981, 251 (256 f.). 256 Dazu oben unter § 2 A. III. 257 Osnabrügge, S. 220. 258 Ders., S. 223. 253 254

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Wahrscheinlichkeitsgesetzes. Weil im Beispielsfall259 keine Umstände ersichtlich sind, nach denen die allgemeine Risikoaussage zu korrigieren wäre, habe A sich durch die Zusage, das Geld zu waschen, wegen Beihilfe strafbar gemacht.260 Aber auch wenn es im Einzelfall wahrscheinlich ist, dass der Gehilfenbeitrag risikosteigernd gewirkt hat, heißt das nicht, dass tatsächlich ein Zusammenhang besteht. Es könnte etwa so sein, dass der B sich gar keine Sorgen um die Verwertbarkeit des registrierten Geldes gemacht hat und ihm deshalb der Vorschlag des A einerlei gewesen ist.261 Diese Zweifel sind nach Osnabrügge aber unerheblich, weil es auf das „Kausalerlebnis“ des Täters nicht ankommen könne.262 Genau diese Überlegungen entsprächen auch dem Willen des Gesetzgebers.263 Denn § 257 Abs. 3 StGB a.F. regelte, dass eine vor der Tat zugesagte Begünstigung als Beihilfe strafbar sei. Diese Vorschrift wurde von Rechtsprechung und Literatur so verstanden, dass eine unwiderlegbare Vermutung dafür existiert, dass die Zusage den Täter in seinem Entschluss, die Haupttat zu begehen, bestärkt hat. Ob dies auch tatsächlich der Fall gewesen ist, wurde als unerheblich angesehen.264 Zwar wurde die Vorschrift durch das EGStGB vom 02. 03. 1974 aufgehoben,265 Osnabrügge ist aber der Ansicht, dass mit dieser Gesetzesänderung nicht bezweckt gewesen sei, die Strafbarkeit wegen Beihilfe bei Zusage von Begünstigungshandlungen nunmehr von ihrer tatsächlich entschlussstärkenden Wirkung abhängig zu machen. Der Gesetzgeber sei vielmehr davon ausgegangen, dass eine solche Verhaltensweise auch ohne die Regelung des § 257 Abs. 3 StGB a.F. durch § 27 erfasst wird.266 Die Gesetzesänderung zeige zudem, dass es nicht nur für den ursprünglich in § 257 Abs. 3 besonders geregelten Fall der psychischen Beihilfe – sondern allgemein bei § 27 StGB und damit im gesamten Bereich psychischer Beihilfe – genüge, dass der Beitrag des Gehilfen den Entschluss des Täters wahrscheinlich bestärkt hat.267 Diese Argumentation hält aber einer näheren Betrachtung der Gesetzgebungsmaterialien nicht stand. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs wurde die Vorschrift des § 257 Abs. 3 StGB a.F. abgeschafft, da, „soweit eine solche Zusage Beispielsfall 6.1 bei Osnabrügge, S. 215. Osnabrügge, S. 221. 261 Diese Möglichkeit sieht auch Osnabrügge, S. 221. 262 Ders., S. 222. Kritisch zu einem Abstellen allein auf die „erlebte Motivation“ bereits Engisch, FS v. Weber, 247 (267), der auch keine „Diskrepanz zwischen äußerer und innerer Kausalität“ sieht. Ebenfalls kritisch zu einer Zurechnung nach dem „Kausalerlebnis“ Vogel, S. 83 f. 263 Osnabrügge, S. 220 f. 264 BGHSt. 6, 20 (23); 11, 316 (317); Sch-Schr17-Schröder, § 257 Rn. 50; Pfeiffer / Maul / Schulte, § 257 Rn. 11. 265 BGBl. I, 469. 266 Osnabrügge, S. 221. Er beruft sich auf die Begründung des Regierungsentwurfs für die Gesetzesänderung, BT-Drs. 7 / 550, 248. 267 Osnabrügge, S. 220 f. 259 260

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als Hilfeleistung zur Vortat zu werten ist“,268 sie auch ohne besondere Regelung als Beihilfe zu bestrafen sei. Stelle sie sich hingegen nicht als Hilfeleistung dar, dann „fehlt es an einem ausreichenden Grund für eine strengere Behandlung“.269 Es gibt also offenbar Fälle einer Zusage von Begünstigungshandlungen, bei denen es sich nicht um psychische Beihilfe handelt. Das bedeutet, dass es gerade nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein kann, die von Rechtsprechung und Literatur zu § 257 Abs. 3 StGB a.F. vertretene Auslegung auf § 27 StGB zu übertragen, nach der in jeder Zusage einer späteren Begünstigungshandlung unwiderlegbar eine Hilfeleistung bezüglich der Haupttat gesehen wurde. Wenn die einer solchen Zusage innewohnende Wahrscheinlichkeit einer den Täter bestärkenden Wirkung nicht ausreicht, kann es nur auf die bestärkende Wirkung selbst ankommen. Das wiederum wird aber nur dann erreicht, wenn man darauf abstellt, ob der Gehilfenbeitrag vom Täter übernommen wurde und sich nicht mit einer Zurechnung nach (maximal bestimmten) Wahrscheinlichkeitssätzen begnügt. Die Gesetzgebungsmaterialien zu dem früher besonders geregelten Fall psychischer Beihilfe durch vor der Tat zugesagte Begünstigungshandlungen sprechen daher nicht, wie von Osnabrügge behauptet, für, sondern gegen die von ihm vorgeschlagene Bestimmung des Zurechnungszusammenhangs bei psychischer Beihilfe. Zum anderen sieht Osnabrügge einen Vorteil der von ihm vorgeschlagenen Bestimmung des Zurechnungszusammenhangs darin, dass nicht auf die vom Haupttäter empfundene Wirkung des Gehilfenbeitrags abgestellt werden müsse. Dadurch werde gewährleistet, dass das Ergebnis nicht der freien Manipulierbarkeit des Täters offen stehe, der ein besonderes Interesse an der Strafbarkeit oder Straflosigkeit des Gehilfen haben könne.270 Auch diese Erwägung spricht auf den ersten Blick gegen das hier vorgeschlagene Zurechnungskriterium der Risikoübernahme. Scheinbar stellt man die Strafbarkeit des Gehilfen nämlich den Aussagen des Täters anheim, wenn man dessen Übernahmeentscheidung für maßgeblich hält. Es ist hier bereits mehrfach festgestellt worden, dass der Täter sich frei zur Begehung einer Tat entschließt. Das bedeutet, dass unabhängig davon, wie viele gute Gründe für die Tatbegehung sprechen, es immer die Entscheidung des Täters ist, ob und weshalb er die Tat begeht. Es kann also nur dann ein Zusammenhang zwischen einem äußeren Beitrag und der durch einen frei handelnden Täter begangenen Tat bestehen, wenn der Täter diesen Einfluss zulässt. Dass aus diesem Grund für den Begriff psychischer Beeinflussung nicht nur auf objektive äußere Umstände abgestellt werden kann, sondern auch subjektive Umstände für die Zurechnung relevant sind, erkennt im Prinzip auch Osnabrügge an. Dies zeigt sich an weiteren von ihm vorgebrachten Beispielen. In der Abwandlung des FußballfanFalls271 kommt er nur dadurch zu einer Verneinung der Gehilfenstrafbarkeit von A, 268 269 270 271

BT-Drs. 7 / 550, 248. BT-Drs. 7 / 550, 248. Osnabrügge, S. 222. Fallbeispiel 7.2 bei Osnabrügge, S. 225 f.

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weil die Aussage des allgemeinen Wahrscheinlichkeitsgesetzes anhand der „vorhandenen Informationen über [ . . . ] die Motivation des B und seine gesellschaftspolitische Einstellung“272 dem Einzelfall angepasst wird. Subjektive Tatsachen verändern nach dieser Ansicht also, sofern sie bewiesen sind, die Aussage der für die Zurechnung maßgeblichen Wahrscheinlichkeitssätze. Wenn aber die Berücksichtigung subjektiver Tatsachen offenbar unerlässlich ist, fragt sich, weshalb es für die Zurechnung bei psychischer Beihilfe nicht unmittelbar auf die subjektive Tatsache der Übernahme ankommen können soll. Dieses Vorgehen führt auch nicht zu der behaupteten freien Manipulierbarkeit der Zurechnung. Denn eine unwahre Einlassung des Täters, dass ihn beispielsweise in der Ausgangskonstellation des Fußballfan-Falls273 das Anfeuern des A oder im Begünstigungsfall274 die Zusage, das erbeutete Geld später zu waschen, nicht interessiert habe und deshalb nicht Grundlage seines Tatentschlusses geworden sei, ist nicht unwiderlegbar. Insofern bestehen keine Unterschiede zum Beweis subjektiver Tatsachen in anderen Bereichen. Hierfür stehen zwei Beweismittel zur Verfügung.275 Ist die psychische Tatsache für die Strafbarkeit des Täters maßgeblich, steht an erster Stelle das Geständnis des Täters. Aber auch ohne dessen Mitwirkung kann der volle Beweis der inneren Tatsachen erbracht werden. Denn neben dem Geständnis kommt ein Indizienbeweis in Betracht.276 Das Gericht kann demnach insbesondere durch die Anwendung bestimmter Erfahrungssätze auf die zu beweisende innere Tatsache schließen.277 Die hier interessierende Frage, ob der Täter seinen Tatentschluss auf psychische Beiträge eines Hintermanns gestützt hat, hängt also im Prozess vor allem davon ab, ob der Beitrag erfahrungsgemäß tatbestärkend wirkt. Um das zu entscheiden, muss geklärt werden, wie sich eine Person mit ähnlicher Persönlichkeit wie der Täter in einer ähnlichen Situation üblicherweise verhält. Zum Beweis der Übernahme eines psychischen Beitrags kommt es also insbesondere auch auf die Risikoaussage an, mit der Osnabrügge unmittelbar den Zurechnungszusammenhang feststellt: die maximal bestimmten Wahrscheinlichkeitssätze. Es ist nicht erforderlich, allein dem Gerede des Täters zu vertrauen. Diese Feststellung könnte aber zu einem weiteren Kritikpunkt an dem hier vorgeschlagenen Zurechnungskriterium der Risikoübernahme herausfordern. Denn wenn man für die Zurechnung auf die Entscheidung des Täters abstellt, diese dann Ders., S. 226. Fallbeispiel 7.1 bei Osnabrügge, S. 225. 274 Fallbeispiel 6.1 bei Osnabrügge, S. 215. 275 Hruschka, FS Kleinknecht, 191 (199). 276 BGHSt. 12, 289 (290); OLG Stuttgart, JR 1977, 205 (206); KK-Fischer, § 244 Rn. 5 f.; Ragués, GA 2004, 257 (262). Die traditionelle Trennung zwischen dem Beweis durch ein Geständnis einerseits und Indizien andererseits ist allerdings insofern ungenau, als auch das Geständnis falsch sein kann und deshalb auch ein bloßes Indiz dafür ist, dass der Täter die Tat vorsätzlich begangen hat, vgl. Hruschka, a. a. O. 277 KK-Fischer, a. a. O.; Ragués, a. a. O. 272 273

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aber mit Wahrscheinlichkeitsgesetzen beweist, fragt sich, ob nicht das Übernahmekriterium überflüssig ist. Man könnte anführen, dass nur mit einem anderen Begriff gearbeitet werde, inhaltlich aber keine Unterschiede zu einer Zurechung nach Wahrscheinlichkeitsgesetzen erkennbar seien. So kommen bei den oben genannten Fallbeispielen auch beide Auffassungen zum gleichen Ergebnis: Im Begünstigungsfall278 ist A dann Gehilfe, wenn B die Zusage des A, das erbeutete Geld zu waschen, zur Grundlage seines Tatentschlusses gemacht hat. Aufgrund des zum Beweis heranzuziehenden Wahrscheinlichkeitsgesetzes wäre, wenn keine weiteren Umstände bekannt sind, die Übernahme des tatbestärkenden Beitrags durch B anzunehmen. Auch in der Ausgangsvariante des Fußballfan-Falls279 wäre aufgrund von Wahrscheinlichkeitsgesetzen eine tatsächliche Bestärkung des B durch die Zurufe des A als erwiesen anzusehen. In der Abwandlung280 wäre hingegen eine Beihilfe des A abzulehnen, weil dessen Zurufe in dieser Situation erfahrungsgemäß für einen Täter wie B nicht bestärkend, sondern hemmend wirken und dies nach der Aussage des B auch tatsächlich der Fall war. Die Unterschiede zeigen sich aber in weniger eindeutigen Fällen. So ist als Abwandlung zum Begünstigungsfall folgende Konstellation denkbar: B erzählt von seinem Erpressungsvorhaben in einer größeren Ganovenrunde. Danach bieten sowohl A1 als auch A2 unabhängig voneinander dem B an, das registrierte Geld im Ausland zu waschen. Kurz nach der Tat wird B gefasst. Versucht man die Strafbarkeit von A1 und A2 nach maximal bestimmten Wahrscheinlichkeitsgesetzen zu bestimmen, ist zunächst festzustellen, dass für jeden Beitrag isoliert betrachtet das generelle Wahrscheinlichkeitsgesetz gilt, dass eine solche Zusage dem Täter die Angst nimmt, von der geplanten Tat keinen Gewinn zu haben, und ihn deshalb zur Tat anspornt. Diese generelle Risikoaussage führt dazu, dass, wenn Umstände des Einzelfalles fehlen, die gegen diese Risikoaussage sprechen, eine Beihilfe von A1 und A2 zu bejahen wäre. Allerdings kann B sein Geld nur einmal waschen lassen. Deshalb ist anzunehmen, dass B sich bereits bei Tatbegehung dafür entschieden hatte, wer ihm die nachtatliche Verwertung abnehmen soll. Das bedeutet, dass aber nur entweder A1 oder A2 dem B tatsächlich die entsprechende Angst genommen und dadurch seinen Tatentschluss bestärkt hat. Es ist also im Einzelfall ein Umstand bekannt, nämlich eine zweite Verwertungszusage, durch die der generelle Wahrscheinlichkeitswert in Bezug auf die andere Zusage reduziert wird. Die generelle Wahrscheinlichkeitsaussage ist in diesem Fall also kontraindiziert und deshalb nicht anwendbar. Diese Feststellung gilt wegen der äußeren Gleichwertigkeit der Beiträge sowohl für die Zusage von A1 als auch für die von A2. Beide wären demnach nicht wegen Beihilfe zu bestrafen. An diesem Ergebnis ändert sich auf der Grundlage der Konzeption Osnabrügges auch dann nichts, wenn B im Prozess aussagt, er halte A2 für den zuverlässigeren 278 279 280

Fallbeispiel 6.1 bei Osnabrügge, S. 215. Fallbeispiel 7.1 bei Osnabrügge, S. 225. Fallbeispiel 7.2 bei Osnabrügge, S. 225 f.

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Geldwäscher und habe diesem das Geld zur Verwertung geben wollen; der Vorschlag von A1 habe ihn, den B, bei Tatbegehung deshalb nicht mehr interessiert. Denn hierbei handele es sich um das Kausalerlebnis, das für das Risikourteil und damit den Zurechnungszusammenhang nicht zu berücksichtigen sein soll.281 Sowohl A1 als auch A2 wären also straflos. Das einleuchtendere Ergebnis, dass A2 als Gehilfe zu bestrafen und A1 straflos282 ist, kann mit dieser Auffassung nicht erreicht werden. Dieses Ergebnis ergibt sich aber dann, wenn man nicht allein auf Wahrscheinlichkeitssätze abstellt, sondern die tatsächliche Wirkung des Beitrags für maßgeblich hält. Im Prozess gegen A1 und A2 kommt es dann darauf an, ob A1 und / oder A2 Beiträge geleistet haben, die B bei der Tatbegehung tatsächlich bestärkt haben. Das ist dann der Fall, wenn B einen oder beide Beiträge übernommen hat. Zu beweisen ist diese Tatsache durch Indizien: Zunächst entspricht es der generellen Erfahrung, dass entsprechende Beiträge Hemmungen des Täters beseitigen und deshalb von B übernommen worden sind. Allerdings ist es im konkreten Fall unwahrscheinlich, dass beide Beträge gewirkt haben, da B nur eine Nachtathilfe gebrauchen konnte. Für welchen der beiden Beiträge das zutrifft, kann offenbar nur B sagen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb nun von vornherein ausgeschlossen sein soll, dass das Gericht auch die Aussage des B zur Grundlage seiner Entscheidung macht. Hält das Gericht die Aussage des B für glaubhaft, ist eine Verurteilung von A2 wegen Beihilfe nicht zu beanstanden. Während also bei einer Zurechnung allein nach Wahrscheinlichkeitsaussagen keine Beihilfe angenommen werden kann, wenn mehrere grundsätzlich bestärkende Beiträge geleistet werden, von denen aber nur einer tatsächlich den Täter bestärkt hat, besteht auf Grundlage dieser Ansicht aber auch – in der entgegengesetzten Richtung – die Gefahr einer zu weitgehenden Ausdehnung der Gehilfenstrafbarkeit. Soll in einem konkreten Fall aufgrund von Wahrscheinlichkeitsgesetzen geklärt werden, ob A den Tatentschluss von B bestärkt, also auf diese Weise zur Begehung der Tat Hilfe geleistet hat, muss von dem konkreten Fall abstrahiert werden. Denn die Aussage, dass „wenn B, dann mit der Wahrscheinlichkeit von  % E“283 kann nur dann getroffen werden, wenn auf Vergleichsfälle abgestellt wird, deren genaue Umstände notwendigerweise von dem zu untersuchenden Fall abweichen. Zeigen die zum Vergleich herangezogenen typischen Verhaltensmuster, dass in einer hinreichenden Anzahl von Fällen eine Bestärkung des Tatentschlusses stattgefunden hat, liegt ein genereller Risikozusammenhang vor.284 Um aber nicht schon wegen einer abstrakten Gefährdung zu bestrafen, ist der Wahrscheinlichkeitssatz am Einzelfall zu überprüfen (Grundsatz der maximalen Bestimmtheit). Es kann allerdings nicht jeder Umstand, der den konkreten Fall von den Vergleichs281 282 283 284

Osnabrügge, S. 222. Skeptisch auch Engisch, FS v. Weber, 247 (267) und Vogel, S. 83 f. A1 begeht eine versuchte Beihilfe, die nach § 30 StGB straflos ist. Ders., S. 214. Osnabrügge, S. 219.

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fällen unterscheidet, für diese Überprüfung relevant sein. Denn jeder noch so geringe Unterschied führte dann dazu, dass die generelle Wahrscheinlichkeitsaussage auf den zu untersuchenden Fall nicht mehr anwendbar wäre. Berücksichtigt werden können daher nur „bestimmte [ . . . ] Umstände des Einzelfalls“,285 also starke Abweichungen von den Vergleichsfällen. Für relevant hält Osnabrügge deshalb nur solche Umstände des Einzelfalls, die zu der Annahme führen, dass der generelle Wahrscheinlichkeitswert sich im Einzelfall mit „hinreichender Sicherheit nicht realisiert“ hat.286 Damit verfährt diese Auffassung nach einem Regel-AusnahmeGrundsatz: Grundsätzlich ist die generelle Wahrscheinlichkeitsaussage auf den Einzelfall anzuwenden, es sei denn, starke Gründe sprechen dagegen. Nun sind aber die Konstellationen, in denen eine psychische Beihilfe in Betracht kommt, dadurch gekennzeichnet, dass sie generell das Risiko der Entschlussfassung erhöhen. Werden etwa einem Täter zusätzliche Gründe für die Tatbegehung geliefert, ist davon auszugehen, dass der Täter auch diese Motive zur Grundlage seines Tatentschlusses gemacht hat. Ebenso verhält es sich im Hinblick auf das Ausreden von Bedenken und die Zusage, die Tat zu sichern oder nach der Tat bei der Verwertung der Beute behilflich zu sein, sowie bei Ratschlägen, wie die Tat auszuführen sei. Weil demnach der generelle Wahrscheinlichkeitssatz regelmäßig für die Bejahung des Zurechnungszusammenhangs im konkreten Fall spricht, bildet die Ablehnung des Zurechnungszusammenhangs die Ausnahme. Dies führt dazu, dass in Grenzfällen, in denen zweifelhaft ist, ob genügend starke Gründe gegen die Anwendung der generellen Wahrscheinlichkeitsaussage sprechen, nach der Regel ein Zurechnungszusammenhang anzunehmen und wegen Beihilfe zu bestrafen wäre. Ein solcher Umgang mit Zweifelsfällen ist aber nach dem indubio-pro-reo-Grundsatz unzulässig. Im Zweifel ist eine Strafbarkeit gerade nicht zu bejahen, sondern abzulehnen.287 Dass sein Zurechnungsmodell mit dem Zweifelgrundsatz in Konflikt geraten könnte, hält Osnabrügge allerdings für ausgeschlossen. Denn das Prinzip des in-dubio-pro-reo sei im Bereich der psychischen Beihilfe nicht anwendbar, was sich daraus ergebe, dass von Zweifeln nur dann gesprochen werden könne, wenn sich in der zu beurteilenden Frage eine objektive Gewissheit überhaupt erlangen lasse.288 Teilweise ist für gerichtliche Entscheidungen eine eindeutige Sachverhaltsfeststellung nicht erforderlich, sondern es reicht der Verdacht bzw. die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens eines bestimmten Sachverhalts aus.289 Naturgemäß können in diesen Fällen mit der Entscheidung Restzweifel verbunden sein, die sich aber nicht Ders., S. 217. Ders., a. a. O. 287 Zum Grundsatz des in-dubio-pro-reo siehe bereits oben unter § 2 A. III. 2. b) cc). 288 Osnabrügge, S. 165 f. und S. 210 f. unter Hinweis auf NK1-Puppe, Vor § 13 Rn. 130. Ebenso NK2-Puppe, Vor § 13, Rn. 146 f. 289 Vgl. dazu Peters, S. 291. 285 286

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zugunsten des Angeklagten290 auswirken.291 Nichts anderes kann in solchen Bereichen gelten, in denen sich selbst bei optimaler Beweislage mehr als eine Wahrscheinlichkeitsaussage gar nicht erreichen lässt. Das ist aber in den Fällen psychischer Beihilfe nicht der Fall. Zumindest der Täter weiß, weshalb er die Straftat begeht und weshalb er diese in einer bestimmten Art und Weise ausführt. Er weiß deshalb auch, ob der als psychische Hilfe gedachte Beitrag des Teilnehmers ihm auch tatsächlich hilft. Zwar könnte man anführen, dass diese Übernahmeentscheidung einer unmittelbaren Erforschung durch das Gericht immer entzogen sei, deshalb nicht anders als durch Indizien bewiesen werden könne und die Feststellung der Übernahme des psychischen Gehilfenbeitrags damit stets das Restmaß an objektiver Unsicherheit beinhalte, das jedem Indizienbeweis innewohne. Diese Feststellung bildet aber keine Besonderheit des Übernahmekriteriums, sondern gilt für alle inneren Tatsachen. Auch beispielsweise der Vorsatz kann nicht anders als durch Indizien bewiesen werden.292 Aus dieser Erkenntnis ist aber zu Recht nicht die Konsequenz gezogen worden, dass der Zweifelsgrundsatz in Bezug auf den Vorsatzbeweis abgedankt habe. Es reicht nicht aus, dass das Gericht davon überzeugt ist, dass der Täter wahrscheinlich vorsätzlich gehandelt hat. Erforderlich ist die volle richterliche Überzeugung, die subjektive Gewissheit, dass der Täter die Tatumstände wissentlich und willentlich verwirklicht hat.293 Dementsprechend ist auch für die psychische Beihilfe zu fordern, dass das Gericht der Überzeugung ist, dass der Teilnehmerbeitrag dem Täter psychisch geholfen hat. Diese Feststellung kann mit den Wahrscheinlichkeitsgesetzen übereinstimmen, umgekehrt kann sie aber auch von ihnen abweichen.

IV. Übernahme als gemeinsames Zurechnungskriterium? Nach alledem scheint die gemeinsame Grundlage der Zurechnung im Bereich der psychischen Teilnahme gefunden worden zu sein. Da das Unrecht der Teilnahme sich zumindest auch aus zugerechnetem Unrecht der Haupttat ergibt, muss eine Verbindung zwischen Teilnehmerhandlung und Haupttat bestehen, über die diese Zurechnung erfolgen kann. Wie dargestellt worden ist, erfüllt eine Zurechnung allein nach dem Prinzip der Risikoerhöhung diese Voraussetzung nicht. Vorzugswürdig ist es, im Rahmen der als psychische Teilnahme in Betracht kommenden Fälle der Motivierung und Rathilfe auf die Übernahme dieser Beiträge durch den Täter abzustellen. Dieses Kriterium entspricht im Bereich einer Teilnahme durch Einwirkung auf die voluntative Täterpsyche den Kriterien des Übernahmeeffekts und der Motiva290 291 292 293

Oder je nach Abschnitt des Strafverfahrens des Beschuldigten oder Angeschuldigten. LR-Gollwitzer, § 261 Rn. 106; Meyer-Goßner, § 261 Rn. 28; Peters, S. 291. Zur Indizienwirkung eines Geständnisses s. o. unter Fn. 276. LR-Gollwitzer, § 261 Rn. 62, 114.

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tionskausalität.294 Einen Zusammenhang dieser Art scheint Otto im psychisch vermittelten Bereich insgesamt zu fordern, wenn er ausführt, dass im psychischen Bereich der Nachweis eines Motivationszusammenhangs maßgeblich sei.295 Eine solche Verbindung sei dann anzunehmen, wenn „ein Ereignis als Motiv für die Handlung einer Person als hinreichend notwendig nachgewiesen ist“.296 Otto selbst versteht den Begriff des Motivationszusammenhangs aber offenbar anders. Denn er relativiert seine soeben zitierte Aussage, indem er ausführt, dass ein Verhalten die Zurechnung des Erfolges bereits dann begründe, wenn es den Erfolgseintritt wahrscheinlicher gemacht habe.297 Wenn aber die Wirksamkeit eines konkreten Ereignisses als Motiv für eine bestimmte Handlung des Täters bereits immer dann anzunehmen ist, wenn nach dem wissenschaftlich gesicherten Erfahrungswissen ein Ereignis als Motiv zu beurteilen ist,298 handelt es sich bei dem Zurechnungskriterium Ottos der Sache nach nicht um einen Motivations-, sondern um einen Risikozusammenhang. Denn wie soeben ausgeführt worden ist, erlauben wissenschaftliche Erfahrungssätze letztlich keine Aussage über die tatsächliche Motivation des Täters im konkreten Fall, sondern nur eine Aussage über die Wahrscheinlichkeit der tatsächlichen Motivation.299 Einschlägige Erfahrungssätze begründen den Motivationszusammenhang im konkreten Fall nicht, sondern sind nur ein Indiz zur Feststellung einer solchen Verbindung. Zurückzukommen ist allerdings noch auf die oben bereits angesprochenen Bedenken Puppes gegen einen einheitlichen Begriff psychischer Kausalität. Wie sie ausführt, sei ein solcher Begriff illusionär.300 Zwar könne das Kriterium der Motivationskausalität nicht nur im Bereich der Anstiftung, sondern auch in anderen Fällen psychischer Einflussnahme wie beispielsweise beim Betrug für die Zurechnung herangezogen werden. Nicht anwendbar sei der vorgeschlagene Kausalbegriff aber in den Fällen einer psychischen Beihilfe.301 Die herrschende Meinung begebe sich mit ihrer Annahme, Beihilfe könne auch durch eine Bestärkung des Tatentschlusses geleistet werden, auf „schlüpfriges Terrain“302. Denn unklar sei zum einen, worin der psychische Befund des Bestärkungserfolges liege und zum anderen, wie er festzustellen sei. Weil also eine Aussage über den kausalen Einfluss eines psychischen Gehilfen nicht zu treffen sei, schlägt Puppe vor, „die verschiedenen fördernden Beiträge genauer zu bezeichnen“. 303 Diesen Vorschlag verdeutlicht 294 295 296 297 298 299 300 301 302 303

Dazu oben unter § 2 B. I und II. Otto, GK AT, § 6 Rn. 38. Ders., a. a. O. Ders., a. a. O., Rn. 39. Ders., a. a. O., Rn. 41 f. s. o. unter § 2 C. III. 3. d). NK-Puppe, Vor § 13 Rn. 131. Puppe, AT II, § 42 Rn. 14. Dies., a. a. O. Dies., a. a. O.

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sie an der Fallgruppe der vorgeleisteten Begünstigung. Hier ergebe sich aus der Gesetzgebungsgeschichte zu § 257 StGB, dass diese Fälle als Beihilfe zu bestrafen seien. Die Fallgruppe der vorgeleisteten Begünstigung gehöre damit zu dem Bereich der (psychischen) Beihilfe. Damit reiche im Einzelfall die Feststellung aus, dass eine nachtatliche Begünstigung vor der Tat zugesagt worden ist, um wegen Beihilfe zu bestrafen. Einer weiteren Begründung bedürfe es nicht.304 Der Vorschlag Puppes läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass für den Bereich der psychischen Beihilfe ein Katalog von Fallgruppen zu entwickeln wäre, die per se als Beihilfe zu behandeln sind. Es stellt sich allerdings die Frage, welches die genauer zu bezeichnenden Fälle der psychischen Tatförderung sein sollen. Dies wird von Puppe ebenso wenig beantwortet wie die Frage, nach welchen Kriterien sich die Aufstellung dieses Fallgruppenkataloges richten soll. Aber selbst wenn man den Katalog der als Beihilfe strafbaren psychischen Beiträge gefunden hätte und beispielsweise die Fälle des Lieferns zusätzlicher Motive, eines Ausredens von Bedenken und einer vor der Tat zugesagten Begünstigung oder Strafvereitelung als Formen der Beihilfe bezeichnen würde,305 begegnet eine Begründung der Gehilfenstrafbarkeit auf dieser Grundlage Bedenken. Denn unabhängig vom Bestärkungserfolg, also der tatsächlichen Einwirkung dieses Beitrags auf den Entschluss des Haupttäters, wäre die einwirkende Person schon wegen der Vornahme eines unter die Katalogfallgruppen zu subsumierenden Beitrags als Gehilfe zu bestrafen. Wenn es demnach nicht auf die Wirkung des Beitrags im konkreten Fall ankäme, bedeutete dies eine Bestrafung allein wegen der grundsätzlichen Gefährlichkeit eines solchen Beitrags und die voluntative Beihilfe hätte die Struktur eines abstrakten Gefährdungsdelikts. Es wurde bereits begründet, weshalb eine Unrechtszurechnung auf dieser Grundlage abzulehnen ist.306 Auch im Hinblick auf die einzige von Puppe ausdrücklich genannte Fallgruppe, die vor der Tat zugesagte Begünstigung, ist das von ihr vorgeschlagene Vorgehen nicht überzeugend. Hier ist in anderem Zusammenhang bereits darauf hingewiesen worden, dass sich der Gesetzgeber gerade nicht dazu entschlossen hat, in jedem Fall einer vor Tatbegehung zugesagten Nachtathilfe wegen Beihilfe zu bestrafen. Eine Beihilfe liege in dieser Zusage nur, soweit sich diese Hilfszusage auch tatsächlich als Hilfeleistung bei Tatbegehung darstellt.307 Anders als von Puppe behauptet, ist die vorab zugesagte Begünstigung also gerade nicht „per se ein Beihilfeerfolg“ 308 Dies., a. a. O. Zur Geschichte dieser Regelung bereits oben unter § 2 C. III. 4. Dies sind die Fälle in denen die grundsätzliche Möglichkeit einer Beihilfe überwiegend anerkannt ist, vgl. LK-Schünemann, § 27 Rn. 13 f.; MK-Joecks, § 27 Rn. 8 ff.; Sch / SchrCramer / Heine, § 27 Rn. 12; Roxin, AT II, § 26 Rn. 199 ff. Zur Beseitigung von Gegenmotiven und dem Setzen zusätzlicher Motive NK-Schild, § 27 Rn. 9 und Rudolphi, StV 1982, 518 (520). 306 s. o. unter § 2 C. III. 3. b). 307 BT-Drs. 7 / 550, 248. Dazu oben unter § 2 C. III. 4. 308 So aber Puppe, AT II, § 42 Rn. 15. 304 305

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und eine weitere Begründung des Zurechnungszusammenhangs nicht entbehrlich, sondern es ist erforderlich festzustellen, ob die Zusage einen bestärkenden Einfluss auf den Tatentschluss hatte. Allerdings meint Puppe, es lasse sich gar nicht sagen, worin dieser Bestärkungserfolg besteht.309 Offenbar soll dieser Befund aber nur in den Fällen der psychischen Beihilfe gelten. Denn betrachtet man die von Puppe aufgestellten Zurechnungskriterien im Bereich der Anstiftung und beim Betrug, ist es anscheinend nicht prinzipiell ausgeschlossen anzugeben, worin der Einfluss auf den Entschluss zur Vornahme eines bestimmten Verhaltens besteht: Der Anstifter und der Täuschende liefern Gründe für ein bestimmtes Verhalten, die dann kausal für den Entschluss zu der entsprechenden Handlung seien, wenn der Handelnde seinen Handlungsentschluss – jedenfalls auch – aus diesen Gründen fasse.310 Der Grund für eine bestimmte Handlung liegt entweder darin, dass dieses Tun selbst für richtig gehalten wird, oder darin, dass diese Handlung für zweckmäßig gehalten wird, um ein erstrebtes Ziel zu erreichen.311 Worin besteht aber nun der Einfluss des Gehilfen auf die Täterpsyche? Kommt man auf den bereits an anderer Stelle behandelten Beispielsfall312 Osnabrügges zur vor der Tat zugesagten Begünstigung zurück, liegt der Grund für die von B geplante Tat offenbar nicht in der Erpressung selbst. Das Ziel des B ist die Befriedigung von Bedürfnissen, die viel Geld kosten. Allerdings ist dieses Ziel mit einer Erpressung, durch die man nur registriertes Geld erlangt, selbst nicht zu erreichen. Anders ist es aber, wenn man das registrierte Geld nutzbar machen kann, etwa weil man es im Ausland waschen lässt. Erst unter Berücksichtigung der Geldwäsche stellt sich die Erpressung als zweckmäßige Handlung dar, um das vom Täter erstrebte Ziel zu erreichen. Begeht im Beispielsfall B die Erpressung auch deshalb, weil er sich auf das Angebot des A verlässt, dann hat also A den Beweggrund für die Tat mitgeschaffen und ist dadurch für den Tatentschluss des B (mit-)ursächlich geworden. Der Entschluss zu einem bestimmten Verhalten kann aber nicht nur dadurch verursacht werden, dass Gründe geliefert werden, die für dieses Verhalten sprechen. Denn die Entscheidung, in einer bestimmten Weise zu handeln, beruht auf einer Abwägung zwischen den für die Handlung sprechenden Gründen und den Gegengründen, den Bedenken oder Zweifeln.313 Wenn es sich bei der Handlung um eine Straftat handelt, liegen die gegen die Tatbegehung sprechenden Gründe häufig in Puppe, AT II, § 42 Rn. 14. s. o. unter § 2 B. II. 311 Puppe, AT I, § 2 Rn. 49. 312 Osnabrügge, 2002, S. 215, Beispielsfall 6.1: B plant, einen Nahrungsmittelhersteller zu erpressen, weiß aber, dass er nur registriertes Geld erhalten wird. A sagt B vor der Tat zu, das Geld im Ausland zu waschen. 313 LK-Schünemann, § 26 Rn. 19; Roxin, AT II, § 26 Rn. 67; Puppe, GA 1984, 101 (109): Motiv und Gegenmotiv seien „eine Art Triebkraft, die uns zu einem Verhalten drängt oder davon abhält“. 309 310

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dem Bedenken des Täters, entdeckt und verurteilt zu werden. Wer dem Täter in dieser Situation beispielsweise zusagt, zu einer Falschaussage zu schweigen314, oder dem Täter für den Fall einer polizeilichen Untersuchung ein Alibi verspricht,315 verstärkt dann, wenn der Täter sich von dieser Zusage leiten lässt und seine Bedenken zurückstellt, den Tatentschluss in gleicher Weise, wie es beim Liefern zusätzlicher Motive der Fall ist. Das Gewicht der für die Tatbegehung sprechenden Gründe wird in beiden Fällen erhöht. Demnach lässt sich also durchaus sagen, worin in den als (voluntative) psychische Beihilfe angesehenen Konstellationen der tatsächliche Einfluss des Gehilfen besteht. Der Gehilfe erhöht dann, wenn der Täter die gelieferten psychischen Beiträge bei Tatbegehung übernimmt, das Gewicht der zur Tat hindrängenden Motivation dadurch, dass er Gründe für die Tatbegehung geschaffen oder Gegengründe beseitigt hat. Damit unterscheidet sich allerdings die Art Einflussnahme in diesen Fällen nicht von der Einflussnahme eines Anstifters oder Betrügers. Das bedeutet, dass auch die Feststellung der Kausalität des auf die voluntative Täterpsyche einwirkenden Gehilfen nicht, wie von Puppe behauptet, unklar ist.316 Die Feststellung erfolgt nicht anders als der Nachweis der Kausalität des Anstifters oder des Betrügers. Hier wie dort kommt es zum einen auf die Aussage des Haupttäters (bzw. des Verfügenden beim Betrug) als Zeuge an, ob der von außen gelieferte Grund den Täter (bzw. den Verfügenden) bei Tatbegehung tatsächlich mitbewogen hat bzw. Bedenken gegen die Begehung fallen gelassen wurden.317 Daneben kommt, wie bei der Feststellung sonstiger subjektiver Tatsachen auch, ein Beweis mittels Erfahrungssätzen als Indizien in Betracht.318 Für die hier interessierenden Bereiche der psychischen Teilnahme ist damit eine gemeinsame Zurechnungsgrundlage gefunden. Psychisch kausal für den Tatentschluss des Täters wird derjenige, der dem Täter ein Motiv oder einen Ratschlag geliefert hat, den dieser bei Tatbegehung übernimmt.

V. Objektive Zurechnung im engeren Sinn und psychische Teilnahme Innerhalb des Anwendungsbereichs der conditio-Formel und der Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung ist anerkannt, dass die Kausalität allein die Zurechenbarkeit eines Erfolges noch nicht begründet, weil auch ganz entfernte Bedingungen als ursächlich erfasst werden. Als Instrument zur Korrektur des Kausalitätsergebnisses wird bei der Alleintäterschaft verbreitet die Lehre der objektiven Zurech314 315 316 317 318

RG HRR 1938, Nr. 629. BGH, NJW 1951, 451. So aber Puppe, AT II, § 42 Rn. 14. So auch Puppe, GA 1984, 101 (109) zum Nachweis der Anstifterkausalität. Zur Frage des Beweises der Kausalität des psychischen Gehilfen s. o. unter § 2 C. III. 4.

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nung herangezogen. Fraglich ist, ob mit den in dieser Lehre enthaltenen Kriterien der Realisierung einer qualifizierten Gefahr319 auch im Rahmen der psychischen Teilnahme eine sachgerechte Begrenzung zu ausufernder Kausalzusammenhänge erreicht werden kann,320 oder ob diese Aufgabe dem subjektiven Tatbestand und der Rechtfertigungsebene überlassen bleiben muss321. Nachdem aber festgestellt worden ist, dass die psychische Beihilfe und die Anstiftung sich strukturell entsprechen und daher das gleiche Zurechnungsfundament voraussetzen, kann die Lehre von der objektiven Zurechnung im Bereich der psychischen Teilnahme nicht mehr leisten, als diesen gemeinsamen Zurechnungszusammenhang in einzelnen Fällen zu korrigieren. Läge ein korrekturbedürftiger Fall vor, dann wäre folglich sowohl eine Anstiftung als auch eine Beihilfe ausgeschlossen. Weil sich deshalb aus der Lehre von der objektiven Zurechnung keine Kriterien für die Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe ergeben, dies aber die in dieser Arbeit interessierende Aufgabe ist, wird im Folgenden auf eine nähere Untersuchung dieser Lehre verzichtet. Angesprochen werden soll nur ein Teilaspekt, der zur näheren Konturierung des Zurechnungszusammenhangs hilfreich erscheint. Es geht dabei um die Frage, inwieweit die Haupttat im Zeitpunkt der Teilnahmehandlung bestimmt sein muss. Dies ist wenig geklärt322 und weitgehend gesichert ist nur, dass eine völlige Unbestimmtheit jedenfalls nicht ausreicht. Vielfach wird dieses Problem erst beim Vorsatz des Teilnehmers behandelt.323 Warnecke etwa fasst als Meinungsstand in der Literatur zusammen, dass nach fast allen Autoren die „laienhafte Kenntnis“324 des Tatbestandes erforderlich sei und teilweise darüber hinausgehende Anforderungen aufgestellt würden.325 Beachtet man aber, dass Anstiftung und Teilnahme erfolgskongruente Delikte sind und folglich keine überschießenden Innentendenzen aufweisen, muss sich nicht nur der Vorsatz des Teilnehmers auf ein individualisierbares Delikt beziehen, sondern das teilnehmerschaftliche Verhalten muss bereits objektiv diesen Bestimmtheitsanforderungen genügen.326 Als Standort der Prüfung bietet sich daher das Kriterium der Schaffung einer qualifizierten Gefahr an. Eine Konkretisierung So die Grundformel dieser Lehre, vgl. Kühl, AT, § 4 Rn. 43. Zur Anwendbarkeit der Lehre von der objektiven Zurechnung innerhalb der Teilnahme insb. Christmann, 1997, S. 90 ff. und 108 ff. und Kretschmer, Jura 2008, 265 (266 ff.). 321 So bspw. Samson, AT I, S. 16 f. 322 Vgl. zur Anstiftung LK-Schünemann, § 26 Rn. 39 und allgemein zur Teilnahme Warneke, a. a. O., S. 17 ff. 323 BGHSt. 34, 63 (66); Geppert, Jura 1997, 358 ff. Vgl. auch Warneke, Beteiligungsvorsatz, S. 17 ff. 324 Warneke, a. a. O., S. 36. 325 Ders., a. a. O. 326 Puppe, AT II, § 41 Rn. 2. Für die Einordnung im objektiven Tatbestand auch LKSchünemann, § 26 Rn. 44; Kühl, AT, § 20 Rn. 188 und wohl auch Warneke, a. a. O., S. 169. 319 320

D. Zusammenfassung der Ergebnisse des zweiten Teils

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dieser objektiven Bestimmtheitsanforderungen kann an dieser Stelle nicht geleistet werden. Als Mindestanforderung ist aber festzuhalten, dass Ratschläge oder Motivierungen zu einer gänzlich unbestimmten Tat für die Zurechnung und damit für eine Haftung wegen Teilnahme nicht ausreichen. Dem psychischen Teilnahmebeitrag muss zu entnehmen sein, zu welcher den Umrissen nach bestimmten Tat er einen Rat liefern oder motivieren soll.

D. Zusammenfassung der Ergebnisse des zweiten Teils Weil die Lehre vom omnimodo facturus die Strafbarkeit wegen Anstiftung durch das Merkmal der Verursachung des Tatentschlusses von der Beihilfe abgrenzt, war im zweiten Teil der Kausalzusammenhang näher zu untersuchen. Ganz überwiegend wird Kausalität entweder nach der conditio-sine-qua-nonFormel oder nach der Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung festgestellt. Diese Theorien unterscheiden sich zwar in der Methode der Feststellung von Kausalität. Sie stimmen aber darin überein, dass es sich bei Kausalität um eine nach Naturgesetzen zu erklärende Verbindung zwischen zwei Ereignissen handelt. Zwischen dem Beitrag des Anstifters und dem Tatentschluss des Haupttäters kann dieser naturgesetzliche Zusammenhang aber nicht bestehen. Denn das Strafrecht geht davon aus, dass der Mensch sich frei für oder gegen eine Handlung entschließt. Aus diesem Grund wird teilweise vertreten, im Bereich der Anstiftung auf gesetzmäßige Zusammenhänge ganz zu verzichten und Kausalität stattdessen durch einen auf Plausibilitätserwägungen beruhenden Erklärungszusammenhang festzustellen. Dieser Vorschlag läuft darauf hinaus, die Kausalität des Anstifters für den Tatentschluss des Haupttäters dann zu bejahen, wenn nach Überzeugung des Gerichts der Entschluss auf dem Anstifterbeitrag beruht. Diese Theorie hat zwei entscheidende Defizite. Zum einen erlaubt sie die Bejahung von Kausalität, ohne angeben zu können, worin allgemein die Verknüpfung von Ursache und Wirkung in diesen Fällen besteht. Zum anderen käme es für die Feststellung des Kausalzusammenhangs auf dieser Grundlage entscheidend auf die Überzeugung des Rechtsanwenders an. Damit fehlte der Annahme von Kausalität eine tragfähige objektive Grundlage und die Annahme bzw. Ablehnung des Zurechnungszusammenhangs wäre einer Überprüfung weitgehend entzogen. Darüber hinaus wird vertreten, Kausalität im Bereich der psychischen Verursachung nach den Kriterien der Risikoerhöhung oder des Motivationszusammenhangs zu bestimmen. Im Hinblick auf Einwirkungen auf die voluntative Täterpsyche besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen diesen Auffassungen dann, wenn man eine für die Kausalität (hinreichende) Risikoerhöhung nur dann bejaht, wenn der Haupttäter nicht bereits gewillt war, die angesonnene Tat zu begehen.

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§ 2 Die Kausalität der Anstiftung

Ein solcher Kausalbegriff kann aber für die Beihilfe nicht gelten, da ansonsten Einwirkungen auf einen omnimodo facturus straflos wären. Ein solches systematisch unbefriedigendes Ergebnis, das in der Verwendung unterschiedlicher Begriffe von Kausalität für den Bereich der psychischen Teilnahme besteht, wäre nur dann hinzunehmen, wenn ein einheitliches Fundament der Zurechnung für Anstiftung und psychische Beihilfe nicht gefunden werden könnte. Um dies zu klären, waren die Zurechnungsvoraussetzungen der Beihilfe näher zu untersuchen. Festzustellen war zunächst, dass der Kausalzusammenhang zwischen einer psychischen Beihilfe und der Haupttat – ebenso wie bei der Anstiftung auch – wegen der Entscheidungsfreiheit des Haupttäters nicht in einer naturgesetzlichen Verbindung bestehen kann. Vielfach wird daher die Zurechnung auf das Kriterium der Risikoerhöhung gestützt, wobei sich die Auffassungen im Einzelnen deutlich unterscheiden. Es hat sich herausgestellt, dass die Unrechtszurechnung nach allen auf dieser Grundlage vertretenen Spielarten letztlich unabhängig vom Einzelfall ist und in Zweifelsfällen die Gefahr einer Zurechnung zu Lasten des Angeklagten birgt. Als vorzugswürdig hat sich herausgestellt, psychische Beihilfe nur dann anzunehmen, wenn der Täter einen vom Gehilfen gelieferten Grund für die Tat (sog. Beihilfe durch Bestärkung des Tatentschlusses) oder einen Ratschlag zur zweckmäßigen Durchführung der Tat (sog. Rathilfe) bei der Tatausführung übernimmt. Mit diesem Übernahmekriterium wurde eine für alle Bereiche der psychischen Teilnahme notwendige Voraussetzung gefunden. Die Anstiftung stimmt nämlich mit einer Beihilfe durch Bestärkung des Tatentschlusses darin überein, dass dem Täter ein Grund für die Tatbegehung geliefert wird. Auch in diesen Fällen kann diese Motivschaffung die Unrechtszurechnung nur dann begründen, wenn der Beitrag auch tatsächlich wirkt, weil der Täter sich zur Tatbegehung – jedenfalls auch – aus dem gelieferten Grund entschließt. Kausal für einen Tatentschluss und damit für das von diesem Entschluss getragene Verhalten ist nach alledem derjenige, der einen Grund oder einen Ratschlag geliefert hat, den der Täter bei Tatbegehung übernimmt. Festzustellen ist diese Beitragsübernahme ebenso wie andere innere Tatsachen auch: Beweismittel sind die Zeugenaussage des Haupttäters und (maximal bestimmte) Erfahrungssätze als Indizien. Die kausale Einwirkung auf den Tatentschluss ist damit auch im Bereich der Anstiftung nicht ausgeschlossen, wenn auf einen präsumtiven Täter eingewirkt wird, der ein omnimodo facturus ist.

§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung Im ersten und zweiten Teil ist herausgearbeitet worden, worin der Einfluss des psychischen Teilnehmers auf die Tat besteht. Sowohl der psychische Gehilfe als auch der Anstifter verursachen den Tatentschluss des Haupttäters. Unter dem Tatentschluss sind die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des Delikts zu verstehen, also der Tatvorsatz sowie überschießende Innentendenzen. Der nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB für die Strafbarkeit des Täters maßgebliche Zeitpunkt der Tatbegehung ist auch für die Bildung des Tatentschlusses entscheidend: Vor Beginn der Tatausführung kann der Tatentschluss nicht vorliegen. Ursächlich ist ein vorausgehender Beitrag für den Tatentschluss dann, wenn durch den Beitrag ein Grund für die Tat oder Ratschlag zur Durchführung der Tat geliefert worden ist, den der Täter bei Tatbegehung übernimmt. Bei dem Zurechnungskriterium der „Verursachung des Tatentschlusses“ handelt es sich demnach nicht um eine nur für die Anstiftung geltende Voraussetzung. Das bedeutet, dass die Beantwortung der zentralen Fragestellung dieser Arbeit, ob auch in den Konstellationen der Einwirkung auf einen omnimodo facturus Anstiftung noch möglich ist oder nur Beihilfe in Betracht kommt, nicht auf Kausalitätsebene gefunden werden kann, sondern die Lösung dieses Problems von der Beantwortung einer weiteren Frage abhängt. Es ist zu klären, in welchen Fällen sich die Verursachung des Tatentschlusses als „Bestimmen zur Tat“ darstellt und deshalb tätergleich zu bestrafen ist und in welchen Fällen es sich bei der Verursachung des Tatentschlusses nur um eine „Hilfeleistung“ zur Tat handelt und die Strafe deshalb gemäß § 27 Abs. 2 S. 2 StGB zu mildern ist. Gegenstand der folgenden Untersuchung sind deshalb die Kriterien, mit denen die Anstiftung von der Beihilfe abzugrenzen ist.

A. Anstiftung als bloße Beeinträchtigung der Tätermotivation Teilweise wird diese Abgrenzung aber in weiten Bereichen der psychischen Teilnahme für überflüssig gehalten. Zum einen ergibt sich dies zwar nicht ausdrücklich, jedoch bei konsequenter Anwendung des von Stein1 vorgeschlagenen Kriteriums zur Bestimmung der Anstifterstrafbarkeit. Ihm zufolge liegt in einem „teilnehmerschaftlichen“ Verhalten dann Anstiftung, wenn es die „Motivationskraft der 1

Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 270 – 273.

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

dem Vordermann auferlegten Verhaltenspflicht“ beeinträchtigt.2 Darunter versteht er zum einen eine Einflussnahme des Anstifters auf die „Bewertungsfunktion“ des Normverstoßes, die darin liege, dass der Täter dazu gebracht wird, den in der Rechtsgutsverletzung liegenden Unwert so gering zu schätzen, dass die Verhaltenspflicht „als ungerecht“ empfunden wird.3 Zum anderen könne der Anstifter auch direkt die „verhaltenssteuernde Funktion der Verhaltenspflicht“ angreifen, was beispielsweise dann geschehe, wenn dem Täter Bedenken vor negativen Konsequenzen ausgeredet bzw. die Nachteile kompensierende Vorteile versprochen werden oder wenn der Täter zur Pflichtverletzung – etwa durch „Anregung“ – aufgefordert wird.4 Stein geht also davon aus, dass dem Tatentschluss eine Abwägung zwischen den zur Tat hindrängenden Gründen einerseits und den tathemmenden Vorstellungen – wie der Erkenntnis, unrechtmäßig zu handeln oder andere negative Konsequenzen fürchten zu müssen – andererseits zugrunde liege und es sich bei der Anstiftung um eine für das Rechtsgut nachteilige Beeinflussung dieser Abwägung handele. Wie an anderer Stelle bereits festgestellt worden ist, liegt aber in jeder Verursachung des Tatentschlusses jedenfalls dann eine Beeinflussung der Abwägung des Täters, wenn der Beitrag nicht in einer technischen Rathilfe besteht. Wer dem Täter erfolgreich Zweifel oder Bedenken ausredet, (zusätzliche) Gründe für die Tatbegehung liefert oder Hilfe für die Zeit nach der Tat zusagt, hat dann, wenn der Täter diese Beiträge übernimmt, Anteil an der zur Tat hindrängenden Motivation des Täters.5 In allen genannten Konstellationen wäre nach der Konzeption Steins also Anstiftung anzunehmen. Damit bliebe für die psychische Beihilfe nur der Bereich der Rathilfe übrig.6 Zu einem ähnlich weiten Anwendungsbereich der Anstiftung kommt Charalambakis7. In den Fällen des Lieferns zusätzlicher Motive für die Tatbegehung und beim Ausreden noch vorhandener Bedenken komme es für die Strafbarkeit wegen Teilnahme wesentlich darauf an, ob der „den Tatentschluss hervorbringende Motivationsprozeß“ im Einwirkungszeitpunkt bereits abgeschlossen ist.8 Ist dies nicht der Fall, dann führten diese Beiträge zu einer Steigerung der zur Tat hindrängenden Motivation. Da § 26 StGB nicht verlange, dass es sich beim Anstifterbeitrag um den einzigen für die Begehung der Tat bestimmenden Faktor handelt, sondern eine „Mitbestimmung“ ausreiche, seien die genannten Fälle psychischer Beeinflussung als Anstiftungsfälle anzusehen.9 Ders., a. a. O. (270). Ders., a. a. O. (270). 4 Ders., a. a. O. (270 f.). 5 s. o. unter § 2 C. IV. 6 Vgl. Roxin, AT II, § 26 Rn. 72: Stein schlage „jede Bestärkung des Tatentschlusses“ der Anstiftung zu. 7 Charalambakis, FS Roxin, 625 (633 ff.). 8 Ders., a. a. O. (635 f.). 9 Ders., a. a. O. (636 f.). 2 3

B. Die Lehre vom omnimodo facturus

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Diese Ansichten überzeugen aber schon wegen der tätergleichen Bestrafung des Anstifters nicht.10 Wie auch Stein in anderem Zusammenhang einräumt, setzt eine Strafbarkeit wegen Anstiftung voraus, dass der Beitrag des Teilnehmers „die gleiche Unwertqualität aufweisen [muss] wie die Täterschaft“.11 Das ist aber in den von Stein und Charalambakis als Anstiftung erfassten Fällen jedenfalls nicht durchweg der Fall: Demjenigen, der dem Täter einer Körperverletzung vor der Tat gesagt hat, dass körperliche Misshandlungen alltäglich und nicht besonders verurteilenswert seien, ist auch dann weniger vorzuwerfen als dem zuschlagenden Täter selbst, wenn die Äußerung die moralischen Bedenken des Täters tatsächlich verringert hat. Jede noch so geringe Beeinträchtigung der Tatmotivation reicht für die Strafbarkeit wegen Anstiftung demnach nicht aus.

B. Die Lehre vom omnimodo facturus Nach überwiegender Auffassung ist die Anstiftung durch zwei Kriterien von der Beihilfe abzuschichten.

I. Stärke der Einwirkungshandlung Für die Anstiftung sei zum einen eine besondere Qualität des Einflussnahmebeitrags zu fordern, während für die Beihilfe jede Verursachung des Tatentschlusses genüge.12 Umstritten ist dabei allerdings, welche Qualität der Anstifterbeitrag aufweisen muss. Nach teilweise vertretener Auffassung genügt eine Einwirkung im Wege eines geistigen Kontakts, also eine verbale oder sonstige Kommunikation zwischen Täter und Anstifter.13 Nach restriktiverer Ansicht ist demgegenüber erforderlich, dass der Anstifter auf den Willen des Täters auffordernd einwirkt.14 Auf diese Frage nach der Form der Einwirkungshandlung des Anstifters wird an späterer Stelle zurückzukommen sein.

II. Übergang zum „festen Verwirklichungswillen“ Nach der Lehre vom omnimodo facturus reicht nämlich eine bestimmte Form der Einwirkung nicht aus, um Anstiftung anzunehmen. Auch wer lediglich letzte ZweiEbenso Roxin, AT II, § 26 Rn. 72 und 200. Stein, a. a. O. (268). 12 LK-Schünemann, § 26 Rn. 2 ff.; Sch / Schr-Cramer / Heine, § 26 Rn. 4 f.; Jakobs, AT, 22. Abschn. Rn. 22; Jescheck / Weigend, § 64 II. 2. a); Otto, GK AT, § 22 II. 2. a); Roxin, AT II, § 26 Rn. 74 ff.; Wessels / Beulke, Rn. 568 und 582; Rogall, GA 1979, 11 (12). 13 Jescheck / Weigend, a. a. O.; Rogall, a. a. O.; Krüger, JA 2008, 492 (498). 14 LK-Schünemann, a. a. O.; Roxin, a. a. O.; Jakobs, a. a. O. 10 11

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

fel ausredet, Nachtathilfe zusagt oder dem Täter einen technischen Ratschlag zur Durchführung der Tat erteilt und damit nach ganz herrschender Sichtweise nur eine Beihilfe begeht, fordert in der Regel den Täter zur Begehung der Tat auf. Fehlen soll in diesen Fällen aber ein Effekt, den die Lehre vom omnimodo facturus unzutreffend als „Verursachung des Tatentschlusses“ bezeichnet: die Bewirkung eines bestimmten Motivationsgrades im Sinne eines „Erst-Erfolges“15 beim späteren Täter, einem Phänomen, das einem eher alltagssprachlichen Verständnis eines Tatentschlusses entspricht. Dieser Motivationsgrad wird wegen der erforderlichen Abgrenzung zum Tatentschluss im Folgenden als „fester Verwirklichungswille“ bezeichnet. Das Kriterium des Hervorrufens dieses Verwirklichungswillens durch den Anstifter setze wiederum zweierlei voraus: Der spätere Täter dürfe bei Einwirkung durch den Anstifter die Tat noch nicht fest wollen, sondern seine Motivation müsse weniger stark sein – er dürfe bloß tatgeneigt sein –, und der Übergang von der Stufe der Geneigtheit zur festen Motivation müsse durch den Beitrag des Anstifters erfolgen.

III. Vereinbarkeit der Lehre vom omnimodo facturus mit den bisherigen Ergebnissen Verbindet man die in dieser Arbeit bisher herausgearbeiteten Ergebnisse mit dieser Konzeption, zeigt sich folgendes Bild: Sowohl Anstiftung als auch Beihilfe erfordern einen Zusammenhang zwischen Teilnehmerbeitrag und Haupttat. Der psychische Teilnehmer kann aber keinen unmittelbaren Einfluss auf die Tat haben, möglich ist nur ein mittelbarer Einfluss über den Tatentschluss des Täters. Dieser Tatentschluss, verstanden als Gesamtheit der subjektiven Tatbestandsmerkmale, entsteht erst mit Beginn der Tatausführung. Der Einfluss eines Teilnehmers auf diesen Tatentschluss liegt darin, dass er dem Täter ein Motiv oder einen Ratschlag liefert, den dieser bei der Tatbegehung übernimmt (psychische Kausalität). Es kann deshalb für die Strafbarkeit wegen Anstiftung nicht hinreichen, dass der Einfluss des Hintermanns sich auf die Herbeiführung des Verwirklichungswillens als „Erst-Erfolg“ beschränkt. Wer dem Täter zwar ursprünglich ein Motiv für die Tatbegehung in Aussicht gestellt hat, kann deshalb weder als Anstifter noch als Gehilfe bestraft werden, wenn das Angebot rechtzeitig vor Tatbegehung zurückgenommen wurde und der Täter die Tat aus anderen Gründen trotzdem begeht.16 Eine Teilnahmestrafbarkeit kann nur dann bejaht werden, wenn der Täter die Tat (jedenfalls auch) wegen der Geldzahlung begangen hat. Die Lehre vom omnimodo facturus wäre mit den bisherigen Ergebnissen aber dann vereinbar, wenn man das Kriterium der Hervorrufung des VerwirklichungsDer Begriff stammt von Christmann, S. 90. So aber LK11-Roxin, § 26 Rn. 12; LK-Schünemann, § 26 Rn. 11. Dagegen SK-Hoyer, § 26 Rn. 5 und Jakobs, AT, 22. Abschn. Rn. 22. 15 16

B. Die Lehre vom omnimodo facturus

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willens als „Erst-Erfolg“ zur Voraussetzung einer Verursachung des Tatentschlusses hinzutreten ließe. Diesem Erfordernis wird die Lehre vom omnimodo facturus in einer von Jakobs vorgeschlagenen Spielart gerecht. Ihm zufolge ist es erforderlich, dass der Täter seinen Tatentschluss „in Abhängigkeit vom Willen des Beeinflussenden faßt und durchhält“.17 Der vom Anstifter gelieferte Beitrag müsse also einerseits bei Tatbegehung übernommen werden. Andererseits erfordere Anstiftung aber auch das Hervorrufen des zur Tat hindrängenden festen Verwirklichungswillens. Liege dieser Wille im Zeitpunkt der Einflussnahme schon vor, scheide Anstiftung aus.18 Es bleibt demnach eine Spielart der Lehre vom omnimodo facturus zu untersuchen, nach der die Voraussetzung der Hervorrufung des Verwirklichungswillens beim späteren Täter neben die für jede Teilnahmeform erforderliche19 Verursachung des Tatentschlusses tritt. Es geht daher im Folgenden um die Frage, ob einvom Teilnehmer herbeigeführter „Erst-Erfolg“ im Vorbereitungsstadium (neben einer bestimmten Qualität der Einwirkungshandlung) die Strafrahmendifferenz zwischen Anstiftung und Beihilfe rechtfertigt und sich deshalb als taugliches Abgrenzungskriterium für beide Teilnahmeformen darstellt.

IV. Kritik am Abgrenzungskriterium des festen Verwirklichungswillens Festzustellen ist zunächst, dass einige der gegen die Lehre vom omnimodo facturus vorgebrachten Einwände nicht mehr greifen, wenn man zwischen dem Einfluss auf den Tatentschluss und dem Einfluss auf den Verwirklichungswillen im Vorbereitungsstadium trennt. Das gilt zum einen für den Vorwurf, die Lehre vom omnimodo facturus sei mit der Versuchsdogmatik unvereinbar, weil die Tatmächtigkeit des Täters mit Beginn des Ausführungsstadiums der Tat für den Tatentschluss konstitutiv sei.20 Gleiches gilt für den Einwand, die Lehre vom omnimodo facturus rechne dem Anstifter das Unrecht der Haupttat zu, ohne dass dieser einen Einfluss auf die Unrechtsverwirklichung haben müsse.21 Denn dass jeder Teilnehmer einen Einfluss auf die Unrechtsverwirklichung im Ausführungsstadium hat, wird durch die Voraussetzung der Verursachung des Tatentschlusses sichergestellt. Es bleiben aber Einwände zu diskutieren, die sich gegen die Hervorrufung des Verwirklichungswillen im Sinne eines „Erst-Erfolges“ als Abgrenzungskriterium überhaupt richten. Jakobs, AT, Abschn. 22 Rn. 22. Jakobs, AT, Abschn. 22 Rn. 24 i. V. m. Abschn. 25 Rn. 29. 19 s. o. unter § 2 C. IV. Unklar insoweit aber Jakobs, nach dem einerseits zwar Beihilfe Kausalität voraussetze, a. a. O., Abschn. 22 Rn. 34 a.E., psychische Beihilfe aber möglich sein soll, „ohne daß der Wille des Beeinflussenden kausal wird“, a. a. O., Abschn. 22 Rn. 22. 20 Puppe, GA 1984, 101 (117). 21 SK-Hoyer, § 26 Rn. 8. 17 18

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1. Das Argument der widersprechenden psychologischen Erfahrung Puppe22 hat gegen die Lehre vom omnimodo facturus ein „psychologisches“ Argument vorgebracht. Es sei falsch zu behaupten, dass es die von der Lehre vom omnimodo facturus zugrunde gelegte Zäsur innerhalb der Tatvorbereitung als einen „inneren Akt“ dergestalt gebe, dass der Täter auf die Tatbegehung „wie ein Automat“ zusteuert.23 Vielmehr lehre uns die Erfahrung, dass bei einer Handlung, die Mut und Entschlossenheit erfordere, die tatmächtige Entscheidung für die Tat erst im Moment der Ausführung falle. Auch routinierte Straftäter machten in dieser Situation die Erfahrung, dass ihre Tatmotivation ins Wanken gerate oder gar zur Tatausführung nicht ausreiche. Das von manchem Täter als Entschluss empfundene innere Erlebnis sei also trügerisch.24 Überdies hätten andere Täter ein entsprechendes Erlebnis gar nicht; sie könnten „bei ehrlicher Gewissenserforschung keinen bestimmten Zeitpunkt zwischen Tatplanung und Ausführung angeben“, ab dem sie nicht mehr nur bloß tatgeneigt, sondern fest zur Tatbegehung motiviert waren.25 Einen ähnlichen Einwand hat Schild26 erhoben. Zwar gebe es auch im Vorbereitungsstadium Motive, die zu einer bestimmten Handlung drängen oder von ihr abhalten. Dies seien aber nur die „möglichen“ im Gegensatz zu den „wirklichen Motiven“, die als Beweggründe ein Verhalten im Zeitpunkt seiner Ausführung tragen.27 Darüber hinaus sieht Schild ein Beweisproblem. Die Lehre vom omnimodo facturus erfordere eine Berücksichtigung des gesamten Motivationshorizontes des Täters, was praktisch nicht durchführbar sei.28 Eine Stellungnahme zu diesen Einwänden erfordert zunächst eine Klärung der Frage, was unter dem hier als fester Verwirklichungswille29 und ansonsten als „Tatentschluss“ bezeichneten Erst-Erfolg zu verstehen ist. Einigkeit besteht innerhalb der Lehre vom omnimodo facturus zwar insofern, als eine bloße Tatneigung des Vordermanns, ein unentschlossenes Schwanken, als nicht ausreichend angesehen wird.30 Nicht einheitlich beurteilt wird aber, wann sich der Wille zur Tatbegehung Puppe, GA 1984, 101 (117); dies., AT 2, § 41 Rn. 12. Dies., AT 2, a. a. O. 24 Dies., AT 2, a. a. O. 25 Dies., GA 1984, 101 (117). 26 NK-Schild, § 26 Rn. 8. 27 Ders., a. a. O. 28 Ders., a. a. O. 29 Von der Lehre vom omnimodo facturus als „Tatentschluss“ bezeichnet. 30 RGSt. 37, 171 (172); BGH bei Dallinger MDR 1972, 569; BGHSt. 45, 373 (374); BGH NStZ 1994, 29 (30); BGH NStZ 2001, 41 (42); Lackner / Kühl, § 26 Rn. 2a; LK-Schünemann, § 26 Rn. 18 f.; LK-Hillenkamp, § 22 Rn. 43; MK-Joecks, § 26 Rn. 25 f.; Jescheck / Weigend, § 62 II. 2. c) (Fn. 24); Roxin, AT II, § 26 Rn. 66; Baunack, S. 145; Rudolphi, StV 1982, 518 (520) und Arzt, JZ 1969, 54 ff. nach dem der Täter mit der Vorbereitung begonnen haben müsse. 22 23

B. Die Lehre vom omnimodo facturus

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so verfestigt hat, dass es sich bei dem Vordermann um einen omnimodo facturus handelt. In dieser Frage sind im Wesentlichen drei Abgrenzungstheorien zu unterscheiden. Nach zwei Theorien ist die Abgrenzung auf subjektiver Grundlage zu treffen; einer anderen Ansicht zufolge hängt die Möglichkeit einer Anstiftung maßgeblich von einer objektiven Zäsur innerhalb der Deliktsentwicklung ab.

a) Subjektive omnimodo facturus-Theorien aa) Überwiegen des Verwirklichungswillens? Vielfach wird unter Berufung auf einen Vorschlag Roxins31 nach der Intensität von Tatmotivation und Gegengründen abgegrenzt.32 Anstiftung sei dann ausgeschlossen, wenn die „zur Tat hindrängenden Motive beim Täter ein deutliches Übergewicht über die etwa noch bestehenden Bedenken erlangt haben“.33 Solange der Täter noch „hin- und hergerissen“ ist und deshalb noch „schwankt“, sei dieses Übergewicht nicht erreicht. Ebenso reiche es nicht aus, wenn der Täter sich zwar zunächst für die Tatbegehung entschieden hatte, nachträglich aber wieder Zweifel die Oberhand gewinnen und der Täter „umfällt“.34 Habe sich der Täter hingegen „an sich“ für die Tatbegehung entschieden und deshalb nur noch „gewisse Gegengründe“, so handele es sich bei ihm um einen omnimodo facturus.35 Zu einer ähnlichen Abgrenzung kommt auf Grundlage eines aus der Psychologie stammenden Motivations- und Handlungsmodells Baunack.36 Die im Vorbereitungsstadium der Tat maßgebliche Zäsur in der Täterpsyche liege in der Überwindung der „moralischen Hemmschwelle“. Diese gewährleiste einen entscheidenden Schutz vor der Rechtsgutsverletzung. Wenn dagegen diese Hemmschwelle bereits überwunden wurde, sei die gefährliche Phase der Deliktsentwicklung erreicht.37 Da Baunack den Grund für die Strafbarkeit des Anstifters in dessen besonderer Gefährlichkeit sieht,38 sei die Überwindung dieser Hemmschwelle auch für die Anstiftung maßgeblich. Nicht mehr angestiftet werden könne demnach, wer die Roxin, GS Schröder, 145 (154 ff.). LK-Schünemann, § 26 Rn. 18 f.; MK-Joecks, § 26 Rn. 25 f.; Sch / Schr-Cramer / Heine, § 26 Rn. 7; Jescheck / Weigend, § 62 II. 2. c) (Fn. 24). 33 Roxin, AT II, § 26 Rn. 67. In ähnlicher Weise stellt Neidlinger, S. 192, darauf ab, ob der Teilnehmer den „zur Ausführung der Tat drängenden Handlungswillen entscheidend ausgelöst hat“. Unklar bleibt allerdings, wann dieser Handlungswille nach Neidlingers Ansicht (bereits) vorliegt, vgl. dens., S. 141 f.: Es handele sich um eine Frage, die „am individuellen Einzelfall zu beurteilen“ sei. 34 Roxin, GS Schröder, 145 (159); ders., AT II, § 26 Rn. 68. 35 Ders., a. a. O. 36 Baunack, S. 115 ff. und 132 ff. entwickelt ihre Konzeption auf Grundlage der Arbeiten von Kuhl, vgl. Baunack, S. 115 ff. m. w. Nachw. 37 Dies., S. 145. 38 Dies., S. 144 f. 31 32

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„deliktische Handlungstendenz“ zugelassen und die Durchführung einer Straftat als Verhaltensziel akzeptiert habe.39 Diese psychische Zäsur sei allerdings nicht im Sinne eines unumstößlichen Deliktsverwirklichungswillens zu verstehen. Auch wenn der Täter die Tatbegehung noch unter Bedingungen stelle, habe er das deliktische Motiv zugelassen und seinen „Tatentschluss“ gefasst.40 Sowohl nach Roxin als auch nach Baunack ist Anstiftung also nicht mehr möglich, wenn der Täter eine hinreichend konkretisierte Tat an sich begehen will, obgleich er noch (letzte) Hindernisse auf dem Weg zur Tatverwirklichung sieht. Allerdings ergeben sich auf Grundlage dieser Abgrenzung Probleme für die Lösung von Fällen, in denen der Täter die Tat zwar grundsätzlich begehen will, aber die Durchführung noch von äußeren Umständen abhängig macht. Denn „an sich“ entschlossen, die Tat zu begehen, ist beispielsweise auch der „Berufskiller“, der sich einem anderen gegenüber erbietet, für eine Belohnung jemanden zu töten.41 Das bedeutet, dass der Täter als omnimodo facturus nicht mehr angestiftet werden könnte, gerade weil er die Bereitschaft zeigt, sich anstiften zu lassen. Hier nur eine Beihilfe anzunehmen ist aber kriminalpolitisch nicht sinnvoll und kann nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen.42 Daher ist eine Anstiftung in diesen Fällen nicht von vornherein auszuschließen. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Ausnutzung der Tatbereitschaft des Vordermanns nicht schon als Konstellation einer (mittelbaren) Täterschaft anzusehen ist.43 Dagegen spricht aber, dass die Vorschrift des § 30 Abs. 2 Var. 2 StGB dann keinen eigenständigen Regelungsgehalt hätte, weil der Versuch der Täterschaft ohnehin strafbar ist.44 Roxin will deshalb differenzieren; handele es sich bei dem Vorbehalt des präsumtiven Täters um eine willentliche Aufforderung durch eine andere Person, so sei der Täter noch anstiftbar. Stelle der Täter die Tatbegehung dagegen unter eine „sonstige äußere Voraussetzung“, so sei der Täter ein omnimodo facturus.45 Exakt Dies., S. 122 und 145. Dies., S. 146 f. 41 Vgl. dazu MK-Joecks, § 26 Rn. 27. 42 Dazu Roxin, GS Schröder, 145 (155). Im Ergebnis ebenso RGSt. 37, 171 (172); BGH NStZ 1994, 29 (30); LK-Schünemann, § 26 Rn. 17; Sch / Schr-Cramer / Heine, § 26 Rn. 7. Anders Baunack, S. 144 ff.: Die Willensbeeinflussung durch den Teilnehmer sei in diesen Fällen nicht mehr besonders gefährlich, weil die „moralische Hemmschwelle“ des Täters bereits überwunden sei. Diese Argumentation überzeugt aber nicht, da Berufsverbrecher sich durch die fehlende moralische Hemmschwelle auszeichnen. Die besondere Gefährlichkeit besteht demnach gerade darin, dass sie für eine Gegenleistung bereit sind, zur Tat zu schreiten. 43 So v. a. Schroeder, Täter hinter dem Täter, S. 145 ff.; ders., ZIS 2009, 569. 44 Hierauf weist Schroeder, ZIS 2009, 569 (570) selbst hin. § 30 Abs. 2 Var. 2 StGB sei als lediglich als Klarstellung zu verstehen. Zu der Entwicklung allgemeiner Anstiftungsgrundsätze aus dem mandatum, der Beauftragung eines anderen mit einer Straftat gegen eine Belohnung, seit den Glossatoren vgl. Bock, ZIS 2006, 7 (9 ff.). 45 Roxin, a. a. O. 39 40

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formuliert, sei Anstiftung daher erst dann ausgeschlossen, wenn der Täter bei Einwirkung durch den Teilnehmer bereits überwiegend zur Tatbegehung motiviert ist und nicht mehr auf den Anstoß durch einen anderen wartet.46 Den Grund für diese Einschränkung sieht Roxin allerdings nicht zuvorderst in der Korrektur unbilliger Ergebnisse, sondern in einem „dem rechtlichen Bedeutungsgehalt nach [ . . . ] wesentliche[n] Unterschied“47 zwischen beiden Konstellationen. Im ersten Fall wolle der Täter die Tat nur dann, wenn ein anderer will; im zweiten Fall wolle der Täter zwar, lasse sich aber noch durch äußere Umstände abhalten.48 Die Maßgeblichkeit dieser Differenzierung erscheint aber zweifelhaft, was an zwei Beispielsfällen zu verdeutlichen ist. Zunächst soll das Roxinsche Kriterium anhand einer Abwandlung einer im Anschluss zu untersuchenden höchstrichterlichen Entscheidung verdeutlicht werden. Der Arzt A untersucht die schwangere B. A will am nächsten Tag das Kind abtreiben, wenn der Freund (F) der B ihm ein großzügiges Honorar bezahlt. Weil A die Abtreibung in diesem Fall von einem fremden Willensentschluss abhängig macht, kommt man auf Grundlage der vorgeschlagenen Differenzierung zu dem Ergebnis, dass A noch zur Abtreibung angestiftet werden kann. Anders entscheidet Roxin dagegen in einem von ihm zitierten BGH-Fall.49 In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Arzt A die Patientin B in der Absicht untersucht, eine Abtreibung dann vorzunehmen, wenn dies für B noch gefahrlos möglich sein sollte. In diesem Fall habe A seinen „Tatentschluss“ schon gefasst50 und sei damit im Hinblick auf die Abtreibung ein omnimodo facturus. Dieses Ergebnis entspricht der von ihm vorgeschlagenen Differenzierung, weil es sich bei dem Untersuchungsergebnis nicht um die Willensentschließung einer anderen Person, sondern um eine „sonstige äußere Voraussetzung“ handelt. Eine Anstiftung wäre deshalb auch dann ausgeschlossen, wenn man den Fall folgendermaßen weiterdenkt: Der A wird in dieser Situation durch den Freund der B aufgefordert, die Abtreibung unabhängig von dem Ergebnis der Untersuchung gegen Zahlung eines großzügigen Honorars vorzunehmen. Der A beachtet daraufhin das Untersuchungsergebnis wegen des verlockenden Angebotes nicht mehr und treibt das Kind ab. Nach der von Roxin vorgeschlagenen Differenzierung kann die Aufforderung des Freundes der B nur als Beihilfe bestraft werden.51 Dieses Ergebnis überzeugt aber nicht, weil zwischen beiden Fällen vor allem Gemeinsamkeiten und nicht der behauptete „wesentliche Unterschied“ feststellbar 46 47 48 49 50 51

Ders., a. a. O. Ders., a. a. O. Ders., a. a. O. Bei Roxin, AT II, § 29 Rn. 84, Fall 6: BGH bei Dallinger MDR 1953, 18 (19). Roxin, AT II, § 29 Rn. 86 ff. Zur Beihilfe in den Fällen der Auswechselung des Tatmotivs Roxin, AT II, § 26 Rn. 99.

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sind. A stellt jeweils für die Tatausführung eine notwendige Voraussetzung auf, deren Eintritt er nicht beherrscht. In beiden Fällen wird diese Voraussetzung durch ein von F geliefertes Motiv (die Zahlung) obsolet und A begeht für das gebotene Geld die Tat. Der festzustellende Unterschied besteht zwar darin, dass nur im ersten Fall die aufgestellte Bedingung „erfüllt“ wird. Dass dieser Unterschied aber nicht wesentlich ist, zeigt sich im zweiten Fall. Denn wenn man die Vornahme einer Handlung unter eine Bedingung stellt, ist es offenbar für die Vornahme dieser Handlung nicht in jedem Fall notwendig, dass die Bedingung selbst erfüllt wird. Zu der Handlung kann es auch dadurch kommen, dass die aufgestellte Bedingung als Handlungshindernis auf andere Weise beseitigt wird. Der eigentliche Grund für die von Roxin vorgeschlagene Differenzierung ist deshalb auch an anderer Stelle zu vermuten. Die von ihm vorgeschlagene Bestimmung des omnimodo facturus ist nämlich in den Versuch eingebettet, unter dem Begriff des Tatentschlusses die Anstiftungslehre mit der Versuchsdogmatik in Übereinstimmung zu bringen.52 Aus der Existenz des § 24 StGB ergibt sich, dass der bloße Vorbehalt, beim Eintritt oder Ausbleiben bestimmter Umstände von der (weiteren) Tatausführung abzusehen, eine Versuchsstrafbarkeit nicht ausschließt.53 Daraus folgt, dass auch der Tatentschluss des Versuchstäters trotz solcher Vorbehalte vorliegt. Will man wie Roxin die Grundsätze der Versuchsdogmatik mit der Anstiftung vereinheitlichen, müsste demnach auch der Verwirklichungswille des omnimodo facturus von dem Vorbehalt des Eintritts äußerer Umstände unabhängig sein. Der so gewonnene Grundsatz muss dann aber durch eine Ausnahme an solche Fälle angepasst werden, in denen der Vorbehalt des Täters in einer fremden Willensentschließung besteht, da sich ansonsten die oben aufgezeigten Strafbarkeitslücken ergäben, wenn sich Personen gegenüber anderen zur Begehung von Straftaten anbieten. Die von Roxin vorgeschlagene Bestimmung des omnimodo facturus ergibt sich demnach aus unterschiedlichen Anforderungen der Versuchsdogmatik einerseits und der Anstiftung andererseits. Im ersten Abschnitt ist jedoch gezeigt worden, dass der Tatentschluss des Versuchstäters etwas anderes ist als die innere Einstellung, die der präsumtive Täter im Vorbereitungsstadium aufweisen kann. Weil insofern die Versuchsdogmatik mit der Anstiftung nicht vereinbar ist, besteht auch kein Grund für die von Roxin vorgeschlagene Differenzierung. Zwischen tatgeneigtem Vordermann und omnimodo facturus ist demnach nicht durch einen Rückgriff auf die Versuchslehre abzugrenzen, sondern die Lösung kann nur von den Anforderungen der Teilnahmedogmatik abhängen. Wie die Fälle eines sich zur Begehung von Straftaten anbietenden Vgl. Roxin, a. a. O. (147 ff.). SK-Rudolphi, § 22 Rn. 5. Eine bloße Formulierungsfrage ist dabei, ob es sich bei dem Vorbehalt des Täters um eine auflösende Bedingung (Rücktrittsvorbehalt im engeren Sinn) oder eine aufschiebende Bedingung (sog. Entschluss auf bewusst unsicherer Tatsachengrundlage) handelt, vgl. Arzt, JZ 1969, 54. 52 53

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„Berufsverbrechers“ sowie die beiden Varianten des Abtreibungsfalls zeigen, ist es vorzugswürdig, Anstiftung nicht von vornherein auszuschließen, wenn der Vordermann die Tatausführung noch vom Eintritt äußerer Umstände abhängig macht. Dies gilt unabhängig davon, ob der Vorbehalt in einer fremden Willensentschließung oder dem Eintritt eines sonstigen, vom Täter nicht zu beherrschenden Umstands liegt. bb) Vorbehaltloser Verwirklichungswille? Grenzt man zwischen Anstiftung und Beihilfe nach dem „Verwirklichungswillen“ des Vordermanns im Zeitpunkt der Einwirkung ab, ist es deshalb vorzugswürdig, die Voraussetzungen des omnimodo facturus enger zu fassen, als dies Roxin vorschlägt. Diesem Bedürfnis entspricht eine Auffassung, nach der Anstiftung erst dann ausgeschlossen ist, wenn die Begehung der in Aussicht genommene Tat vom Täter nicht mehr unter Vorbehalte gestellt wird.54 Ein omnimodo facturus sei also nicht bereits, wer die Tat „lieber begehen als lassen will“.55 Erforderlich sei vielmehr, dass der Täter sich „endgültig“ und „unwiderruflich“ sicher ist, die Tat zu begehen.56 Allerdings kommt Hillenkamp zu paradoxen Ergebnissen, indem auch er – wie Roxin – die von ihm vorgeschlagene Begriffsbestimmung des im Rahmen der Anstiftung maßgeblichen „Tatentschlusses“ auf Versuchsfälle anwendet. So sei der unmittelbar ansetzende Täter, nach dessen Willen über die weitere Tatausführung erst bei Eintritt oder Ausbleiben der von ihm nicht zu beeinflussenden Bedingungen entschieden werden soll, deshalb wegen Versuchs strafbar, weil er seinen Entschluss vorbehaltlos, „fest und endgültig“ gefasst habe.57 Einen bedingten Willen kann man aber nicht als vorbehaltlos bezeichnen. Da sich der Tatentschluss des Versuchstäters aber von dem planenden Willen im Vorbereitungsstadium der Tat unterscheidet,58 ist die Unvereinbarkeit beider Begriffe unerheblich. Bei richtiger Sichtweise liegt ein Versuch in der soeben genannten Konstellation deshalb vor, weil sich aus § 24 StGB ergibt, dass ein Rücktrittsvorbehalt den Tatvorsatz nicht ausschließt. Ob ein entsprechender Vorbehalt auch eine Anstiftung des späteren 54 LK-Hillenkamp, § 22 Rn. 43; Kühl, AT, § 15 Rn. 30 und § 20 Rn. 177 f.; Welzel, § 13 I 2 vor a) und § 16 II. Die Rechtsprechung hat nur ganz vereinzelt zu der Frage Stellung bezogen, wo genau die Grenze zwischen unentschlossenem Schwanken und einem im Vorbereitungsstadium bereits vorliegenden „Tatentschluss“ verläuft. Ähnlich der restriktiven Literaturauffassung wird in RGSt. 37, 171 (172) und RGSt. 72, 373 (375) Anstiftung dann ausgeschlossen, wenn der Täter bereits „für alle Fälle entschlossen“ ist. Nach Ansicht des BGH bei Dallinger MDR 1972, 569 kommt es darauf an, dass der Täter keine Bedenken mehr hat und daher den „endgültigen Entschluss“ bereits aufweist. 55 LK-Hillenkamp, § 22 Rn. 43. 56 Ders., a. a. O. 57 LK-Hillenkamp, § 22 Rn. 44. 58 So das Ergebnis des 1. Teils, s. o. unter § 1 C.

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Haupttäters ausschließt, ist eine damit nicht zu vermengende Frage. Wie sich aus dem oben59 genannten Beispiel eines sich erbietenden Berufsverbrechers ergibt, ist es vorzugwürdig, dass ein solcher Vorbehalt die Möglichkeit einer Anstiftung nicht ausschließt. Auf der Grundlage der hier diskutierten Abgrenzung nach dem Verwirklichungswillen des Täters im Vorbereitungsstadium erreichte man dieses Ergebnis dann, wenn man als omnimodo facturus nur denjenigen Täter bezeichnet, der sich innerlich endgültig sicher ist, weil er die Tatbegehung nicht mehr unter Bedingungen stellt.

b) Objektiv-subjektive omnimodo facturus-Theorien Demgegenüber will Arzt 60 die Rechtsfigur des omnimodo facturus in erster Linie anhand objektiver Kriterien bestimmen. Nach seiner Auffassung ist für den „Tatentschluss“ in subjektiver Hinsicht nur erforderlich, dass man bei Vornahme einer Handlung die Möglichkeit erkennt, mit ihr für eine Rechtsgutsverletzung kausal zu werden und diesen Erfolg billigt.61 Ob in den Fällen einer bloßen Tatgeneigtheit eine Anstiftung des Täters noch möglich ist, sei auf objektiver Grundlage zu bestimmen. Wer die Tat noch nicht vorbereitet, habe seinen „Tatentschluss“ noch nicht gefasst. Wer hingegen „auf den Erfolg hinarbeitet, aber die endgültige Entschließung aufschiebt“, könne nicht mehr angestiftet werden.62 Zu diesem Ergebnis gelangt Arzt, indem er den für die Anstiftung maßgeblichen „Tatentschluss“ im Vorbereitungsstadium der Tat mit dem Tatentschluss des Versuchstäters und diesen wiederum mit dem Tatvorsatz gleichsetzt. Wie sich aus der Vorsatzform des dolus eventualis im Vergleich zum dolus directus ergebe, sei ein unbedingter Wille zur Tatbestandsverwirklichung nicht erforderlich.63 Für den Vorsatz reiche es vielmehr aus, dass der Täter bei Vornahme seiner Handlung die Möglichkeit der Erfolgsherbeiführung kennt und diesen Erfolg billigt. Diese Voraussetzungen lägen bereits dann vor, wenn der Täter mit Vorbereitungshandlungen beginnt. Damit sei in diesem Stadium auch der „Tatentschluss“ des Täters zu bejahen.64 Den zentralen dogmatischen Einwand gegen diese Begründung sieht Roxin darin, dass ein noch Unentschlossener den Erfolg gerade nicht im Rechtssinne billige, da er die Tat nur erwäge. Arzt fingiere das voluntative Vorsatzelement, denn wer zur Tatbegehung nur geneigt ist, nehme den Erfolg weder in Kauf noch rechne er mit der Erfolgsherbeiführung oder finde sich mit ihr ab.65 59 60 61 62 63 64

s. o. unter § 3 B. IV. 1. a) aa). Arzt, JZ 1969, 54 ff. Ders., a. a. O., S. 55. Ders., a. a. O., S. 56 f. Ders., a. a. O., S. 55. Ders., a. a. O., S. 56.

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Auf diese Streitfrage braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Unabhängig davon, ob bei einer zielgerichteten Vorbereitung schon von einer „Billigung“ der Tat gesprochen werden kann, ergibt sich der maßgebliche dogmatische Einwand gegen die von Arzt gelieferte Begründung aus der Unvereinbarkeit von Tatvorsatz und Vorbereitungsstadium. Da im Vorbereitungsstadium notwendig mehrere Elemente des Vorsatzes fehlen, kann eine Anstiftung nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass der vorbereitende Täter bereits vorsätzlich handele.66 Es bleibt aber die Frage zu beantworten, ob nicht, ungeachtet der abzulehnenden Begründung, der von Arzt vorgeschlagenen objektiven Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe aus anderen Gründen und damit jedenfalls im Ergebnis zu folgen ist. Indem man eine Anstiftung nach Eintritt des Täters ins Vorbereitungsstadium ausschließt, ergibt sich nämlich eine Verkürzung des Bereichs der Anstiftung zu Gunsten der Beihilfe. Darin liege „kein Schaden“, denn der tätergleiche Strafrahmen der Anstiftung „sollte Anlass genug sein, die Anstiftung eng zu fassen“.67 Auch diese Argumentation hat allerdings Ablehnung erfahren. Ein Täter, der eine Tat nur erwägt, sei, obgleich er die Tat bereits vorbereite, in keiner Hinsicht vorentschieden. Ein in dieser Situation den Täter zur Tat antreibender oder verführender Hintermann könne daher noch entscheidenden Einfluss auf den Willen des Täters nehmen und ihn zur Tatausführung bewegen. Bei einer solchermaßen zentralen Einflussnahme des Hintermanns sei kriminalpolitisch nicht lediglich eine Bestrafung wegen Beihilfe, sondern wegen Anstiftung angemessen.68 Dem ist im Grundsatz zuzustimmen. Die angesichts des Strafrahmens gebotene restriktive Bestimmung der Anstiftung darf nicht dazu führen, dass als Anstiftung strafwürdige Fälle als Beihilfe behandelt werden. Wie die Fälle des sich erbietenden Berufsverbrechers zeigen, kann Anstiftung nicht dadurch ausgeschlossen sein, dass sich jemand anstiften lassen will. Zu diesem Ergebnis käme man aber auf Grundlage der Ansicht von Arzt, weil in dem Angebot, gegen Belohnung eine bestimmte Tat zu begehen, bereits eine Vorbereitungshandlung liegt. Entscheidend ist zudem, dass der Abgrenzungsvorschlag von Arzt nicht in jedem Fall zu der von ihm favorisierten Begrenzung der Anstiftung führt. Denn indem auch er Anstiftung bei einer „Hervorrufung des Tatentschlusses“ bejaht,69 wäre bei konsequenter Anwendung seiner Konzeption derjenige Teilnehmer als Anstifter zu bestrafen, der den Täter dazu gebracht hat, mit Vorbereitungshandlungen zu beginnen. Das ist an folgendem Beispiel zu verdeutlichen: Gesetzt den Fall, T erwägt die Begehung einer Tat. A bringt T dazu, sich bereits in diesem Stadium die Tatwaffe zu besorgen. T ist zunächst weiter unentschlossen, lässt sich dann aber von B über65 Roxin, GS Schröder, 145 (151 ff.). Ähnlich LK-Hillenkamp, § 22 Rn. 42 und Baunack, S. 108 f. 66 Vgl. das Ergebnis zum ersten Teil. 67 Arzt, a. a. O., S. 57. 68 LK-Hillenkamp, § 22 Rn. 42; Roxin, AT II, § 26 Rn. 71; ders., GS Schröder, 145 (153). 69 Arzt, a. a. O., S. 57.

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reden, die Tat zu begehen. Auf Grundlage der Lehre von Arzt käme man zu dem Ergebnis, dass A als Anstifter und B als Gehilfe zu bestrafen ist, obwohl der für die Tatbegehung entscheidende Beitrag offenbar der des B war. Hinsichtlich des Beitrags von A ist eine tätergleiche Bestrafung nicht angemessen; in Bezug auf die Einwirkung durch B sollte sie dagegen nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Die Konzeption von Arzt stellt sich demnach auch im Ergebnis als nicht überzeugend dar.

c) Die psychische Zäsur nach einer „engen“ Lehre vom omnimodo facturus Festzuhalten ist nach dem bisher Gesagten, dass eine Strafbarkeit wegen Anstiftung dann nicht ausgeschlossen sein darf, wenn der Täter im Zeitpunkt der Einwirkung durch den Teilnehmer eine geplante Tat noch unter Vorbehalte stellt. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich diese Vorbehalte für den Täter als notwendige Bedingungen für die Tatbegehung darstellen. Denn in dieser Situation ist es einem Anstifter grundsätzlich noch möglich, durch eine Beseitigung dieses Hindernisses auf die Tatbegehung entscheidenden Einfluss zu nehmen. Diesem Bedürfnis kann man auf Grundlage der Lehre vom omnimodo facturus nur dann Rechnung tragen, wenn man die Voraussetzung dieser Rechtsfigur eng als vorbehaltlosen Verwirklichungswillen bestimmt. Diese Variante der Lehre vom omnimodo facturus begegnet allerdings den von Puppe und Schild vorgebrachten und eingangs70 angesprochenen psychologischen Einwänden am deutlichsten. Denn hinter der Bezeichnung eines Deliktsverwirklichungswillens als nicht nur überwiegend, sondern „vorbehaltlos“, „felsenfest“ und „unumstößlich“, scheint die Auffassung zu stehen, dass ein Täter ab diesem Stadium bedenkenlos auf die Tat zusteuert. Puppe ist aber zuzustimmen, dass ein solcher innerer „Automatismus“ jedenfalls nicht den Regelfall darstellt, sondern es sich dabei allenfalls um eine Ausnahme handelt.71 Demgegenüber ist der behaupteten Unbeweisbarkeit einer solchen inneren Zäsur nicht zuzustimmen. Schild begründet diesen Befund damit, dass im Alltag „meist nur“ dann von einem Willen gesprochen werde, wenn man wegen eines Verhaltens zur Rede gestellt wird.72 In einer solchen Verantwortungssituation werde dann von der sich rechtfertigenden Person entweder bejaht oder verneint, willentlich gehandelt zu haben. Ob diese Aussage akzeptiert wird, hänge dann von den näheren Umständen des zu verantwortenden Verhaltens und anderen Faktoren ab. Alltagssprachlich werde deshalb ein „Wille“ niemals „festgestellt“, sondern nur durch s. o. unter § 3 B. IV. 1. Ähnlich SK-Rudolphi, § 22 Rn. 5; Rath, JuS 1998, 1006 (1012). 72 NK2-Schild, § 26 Rn. 14 mit Verweis auf die Kommentierung NK1-Schild, Vorbem. §§ 25 Rn. 237 ff. 70 71

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Interaktion zugeschrieben, wenn die Handlung bereits abgeschlossen ist oder gerade stattfindet.73 Entscheidend ist aber nicht die Möglichkeit einer alltagssprachlichen, sondern einer gerichtlichen Feststellung des Verwirklichungswillens. Wie an anderer Stelle bereits festgestellt, werden innere Tatsachen anhand von Indizien bewiesen.74 Wenn der Täter bereits wichtige Vorbereitungen für die Ausführung einer Tat abgeschlossen hat, ist dies ein Indiz für den bereits vorhandenen Willen, die Tat auch zu begehen.75 Ebenso lassen Aussagen des Täters gegenüber Bekannten oder Vernehmungsbeamten Rückschlüsse darauf zu, ob der Täter im Zeitpunkt der Einwirkung durch den Anstifter bereits fest gewillt war, die Tat zu begehen.76 Auch wenn der Täter die Tat nicht bereits ausführt, ist der auf eine spätere Tatbegehung gerichtete Wille also durchaus feststellbar. Zurückzukommen ist damit auf den Einwand, eine (hier sog.) enge Lehre vom omnimodo facturus unterstelle einen wirklichkeitsfremden „Automatismus“ des planenden Vordermanns. Diesen Bedenken wird teilweise versucht, dadurch zu entgehen, dass man zwischen echten Vorbehalten und Zweifeln trennt. Es sei nämlich nicht erforderlich, einen vorbehaltlosen Verwirklichungswillen als völlig zweifelsfrei zu verstehen. Auch wer eine Tat begehen will und diese nicht vom Eintritt weiterer Bedingungen abhängig macht, könne noch letzte Bedenken und Hemmungen haben. Es sei zudem nicht ausgeschlossen, dass diese Zweifel wieder die Oberhand gewinnen und den Täter letztlich doch von der Tat abhalten.77 Ob eine solche Unterscheidung von Vorbehalten und Zweifeln den psychischen Realitäten entspricht, braucht hier nicht weiter untersucht zu werden. Den trotz einer solchen Trennung erscheint eine Lehre vom omnimodo facturus als nicht durchweg praktikabel. Die Bedenken ergeben sich daraus, dass der als Kriterium vorgeschlagene feste Verwirklichungswille in zweierlei Hinsicht entscheidend sein soll. Es soll nicht nur einerseits eine Anstiftung ausgeschlossen sein, wenn der Vordermann im Einwirkungsstadium bereits gewillt war, die Tat zu begehen, sondern dieser Verwirklichungswille soll andererseits auch den „Erst-Erfolg“ einer vollendeten Anstiftung darstellen.78 Wenn aber Anstiftung das Hervorrufen eines vorbehaltlosen Verwirklichungswillens voraussetzte, würde dies zu einer erheblichen Einschränkung des Bereichs der Anstiftung führen. So ist im bereits genannten Beispiel des Berufsverbrechers denkbar, dass T wegen der Geldzahlung von A zur Tat schreitet, gleichzeitig aber bis zur Deliktsvollendung die Tatausführung jeweils von der weiteren Entwicklung bestimmter Umweltfaktoren abhängig gemacht hatte. Wie § 24 StGB zeigt, ist T trotz dieser Vorbehalte wegen vollendeter NK1-Schild, Vorbem. §§ 25 ff., Rn. 239. 74 s. o. unter § 2 C. III. 4. 75 LK-Hillenkamp, § 22 Rn. 42; Kühl, AT, § 15 Rn. 34; Roxin, AT II, § 26 Rn. 67; Rath, JuS 1998, 1006 (1012). 76 Baunack, S. 111. 77 LK-Hillenkamp, § 22 Rn. 43. 78 s. o. unter § 3 B. II. 73

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

Vorsatztat zu bestrafen. A könnte aber nicht Anstifter sein, weil T niemals „vorbehaltlos“ und „felsenfest“ entschlossen war. Hier scheint eine sachgerechte Lösung nur mit einer weiten Bestimmung des omnimodo facturus, wie Roxin sie vorgeschlagen hat, erreichbar zu sein. Zusammenfassend besteht bei einer Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe nach der Lehre vom omnimodo facturus folgendes Problem: Setzt man dieser Rechtsfigur relativ weite Grenzen, dann schließt man Anstiftung aus, obwohl ein Hintermann noch entscheidenden Einfluss auf die Tat nehmen kann. Setzt man der Rechtsfigur enge Grenzen, so stellt man für eine vollendete Anstiftung hohe Hürden auf, weil Täter vielfach das Stadium eines felsenfesten Deliktswillens bis zur Tatvollendung gar nicht erreichen. Ein Ausweg aus diesem Dilemma bestünde darin, auf eine generelle Bestimmung der omnimodo facturus-Qualität zu verzichten und diese Zäsur statt dessen wertend im Einzelfall zu bestimmen.79 Aber auch diesem Weg wäre dann nicht zu folgen, wenn eine Abgrenzung innerhalb der psychischen Teilnahme nach dem Kriterium des Hervorrufens des Verwirklichungswillens im Vorbereitungsstadium der Tat insgesamt abzulehnen wäre.

2. Das Argument der Unrechtszurechnung (Hoyer) Nach Hoyer kann es im Rahmen der Teilnahme nicht darauf ankommen, welchen Einfluss der Teilnehmer auf die Willensbildung des Täters im Vorbereitungsstadium der Tat hat. Denn die Teilnahme bewirke eine Zurechnung des Unrechts der Haupttat. Weil der Haupttäter aber erst ab Versuchsbeginn Unrecht verwirkliche, komme es entgegen der Lehre vom omnimodo facturus entscheidend darauf an, „welchen Einfluß auf den Täter der Teilnehmer bei Ausführung der Tat hat“.80 Diese Argumentation enthält bei genauer Betrachtung zwei Aussagen. Zum einen könne es für die Strafbarkeit wegen Teilnahme nicht genügen, dass der Teilnehmer einen Beitrag leistet, der nur vor Tatbegehung Wirkung entfaltet. Nach der hier zugrunde gelegten Spielart der Lehre vom omnimodo facturus ist allerdings erforderlich, dass der Teilnehmerbeitrag auch im Ausführungsstadium wirkt, weil der Täter die Tat in „Abhängigkeit“ vom Teilnehmerbeitrag begehen muss.81 Die Verursachung des Tatentschlusses ist Voraussetzung jeder psychischen Teilnahme. Die Argumentation Hoyers bezieht sich darüber hinaus aber auf das Kriterium der Herbeiführung des Verwirklichungswillens als besondere Voraussetzung der Anstiftung. Denn der Unterschied zwischen Anstiftung und Beihilfe liege darin, dass dem Gehilfen nur ein Teil des Unrechts der Haupttat zugerechnet werde, nämlich das vom Täter verwirklichte Erfolgsunrecht. Die tätergleiche Bestrafung des 79 Vgl. dazu den Vorschlag von Schulz, Ratgeber, S. 163 Fn. 34, der eine normative Begründung der omnimodo facturus-Qualität für erforderlich hält. 80 SK-Hoyer, § 26 Rn. 8. 81 Jakobs, AT, 22. Abschn. Rn. 22.

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Anstifters ergebe sich demgegenüber daraus, dass dem Anstifter neben dem Erfolgsunrecht auch das Handlungsunrecht der Haupttat zugerechnet werde.82 Daraus folge, dass die „konkreten Zurechnungsvoraussetzungen der Anstiftung“ so bestimmt werden müssten, dass sie die zusätzliche Unrechtszurechnung rechtfertigten.83 Da das gesamte Unrecht und damit auch das Handlungsunrecht vom Täter erst ab Versuchsbeginn verwirklicht werde, könne zwischen Anstiftung und Beihilfe nicht nach Kriterien abgegrenzt werden, die sich auf den Einfluss im Vorbereitungsstadium beziehen. Mithin komme es allein auf die Art des Einflusses an, den der Teilnehmer auf die Motivation des Täters bei Ausführung der Tat habe.84 Festzuhalten ist also, dass sich das Unrecht der Teilnahme Hoyer zufolge neben selbständig verwirklichtem Unrecht85 maßgeblich aus zugerechnetem Haupttatunrecht ergibt. Das soll insbesondere für die Unrechtsdifferenz zwischen Anstiftung und Beihilfe gelten: diese ergebe sich aus einem Mehr an zugerechnetem Unrecht, weshalb das von der Lehre vom omnimodo facturus vorgeschlagene Abgrenzungskriterium abzulehnen sei. Im Rahmen der Erörterungen zum Zurechnungszusammenhang bei der Beihilfe ist auch hier bereits festgestellt worden, dass das Unrecht der Teilnahme jedenfalls auch aus abgeleitetem Haupttatunrecht besteht.86 Auf dieser Grundlage bleiben zwei Modelle, um das Teilnahmeunrecht näher zu bestimmen.

a) Die sog. akzessorische Verursachungstheorie Den Gedanken, dass das Unrecht der Teilnahme an das Unrecht der Haupttat gebunden ist, stellt die sog. akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie ganz in den Vordergrund. Das Unrecht der Teilnahme besteht nach dieser Auffassung demnach nicht darin, dass der Teilnehmer selbst den Rechtsgutsanspruch verletzt, sondern durch die (Mit-)Verursachung der vom Haupttäter begangenen rechtswidrigen Tat werde dem Anstifter und Gehilfe das Haupttatunrecht zugerechnet.87 Das Teilnehmerunrecht sei also „nach Grund und Maß vom Unrecht der Haupttat abhängig“.88 Käme es aber isoliert auf das Haupttatunrecht an, dann müsste der Teilnehmer auch dann strafbar sein, wenn das vom Haupttäter angegriffene Rechtsgut dem Teilnehmer gegenüber nicht geschützt ist. Denn entscheidend wäre nur das durch SK-Hoyer, Vor § 26 Rn. 20. SK-Hoyer, Vor § 26 Rn. 21. 84 SK-Hoyer, § 27 Rn. 13. 85 SK-Hoyer, Vor § 26 Rn. 21. 86 s. o. unter § 2 C. III. 3. b). 87 BGHSt. 4, 355 (358); BGH NStZ 1999, 513 (514); LK11-Rissing-van Saan, Vor §§ 52 ff. Rn. 58; Jescheck / Weigend, § 63 I 2; Kühl, AT, § 20 Rn. 132; Keller, S. 169. 88 Jescheck / Weigend, a. a. O. 82 83

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die Tätertat verwirklichte Unrecht, das aufgrund des kausalen Beitrags des Teilnehmers diesem dann zugerechnet würde. Dieses Ergebnis könnte aber nur dann überzeugen, wenn sich die Strafe allein daraus ergäbe, dass eine Norm verletzt oder an einer Normverletzung mitgewirkt wird. Dementsprechend wird auch von Vertretern der akzessorietätsorientierten Verursachungstheorie der Grund des Strafens in der Wahrung der Normgeltung gesehen.89 Die Strafbarkeit von Normverletzungen ist aber kein Selbstzweck, sondern sie dient der Durchsetzung des Rechtsgüterschutzes.90 Wenn aber das angegriffenen Rechtsgut dem Teilnehmer gegenüber nicht geschützt ist, dann verstößt dieser auch nicht gegen den Schutzzweck der Norm.91 Selbst diejenigen Stimmen in der Literatur, die den Strafgrund der Teilnahme in erster Linie in der Mitwirkung an fremdem Unrecht sehen, erkennen deshalb selbständige Unrechtselemente der Teilnahme vielfach an.92

b) Die sog. gemischte Verursachungstheorie Dass das Unrecht der Teilnahme weder ausschließlich als selbständiges Unrecht noch allein als abgeleitetes Unrecht aufgefasst werden kann, ist die Grundaussage der sog. gemischten Verursachungstheorie. Beide Elemente sind nach dieser Ansicht also jeweils keine hinreichenden, sondern nur notwendige Voraussetzungen der Teilnehmerstrafbarkeit.93 Allerdings ist innerhalb dieser gemischten Verursachungstheorie das „Mischungsverhältnis“ ungeklärt. Während teilweise darauf abgestellt wird, dass das Teilnehmerunrecht in erster Linie akzessorisch aus dem Unrecht der Haupttat abzuleiten sei,94 geht die Gegenposition davon aus, dass es entscheidend auf das eigene Unrecht des Teilnehmers ankomme, weil die Akzessorietät vor allem der „rechtsstaatlichen Konturierung der Teilnahmehandlung“ diene95. Auf der Grundlage dieser Theorie ist die Erklärung der Unrechtsdifferenz zwischen Anstiftung und Beihilfe also auf zwei Weisen möglich. aa) Spezifisches Anstiftungsunrecht als abgeleitetes Haupttatunrecht Geht man davon aus, dass sich das Teilnehmerunrecht in erster Linie aus zugerechnetem Unrecht ergibt, ist es – wie von Hoyer vertreten – folgerichtig, auch die Keller, S. 167. SK-Hoyer, Vor § 26 Rn. 16. Vgl auch unten unter § 3 B. IV. 2. b) bb) (1). 91 SK-Hoyer, a. a. O. 92 Sch / Schr-Cramer / Heine, Vorbem §§ 25 ff. Rn. 17a; Baumann / Weber / Mitsch, § 30 Rn. 7; Maurach / Gössel / Zipf, § 50 Rn. 58. 93 SK-Hoyer, Vor § 26 Rn. 17 ff.; Roxin, AT II, § 26 Rn. 11. 94 Sch / Schr-Cramer / Heine, a. a. O.; SK-Hoyer, Vor § 26 Rn. 18 ff.; Baumann / Weber / Mitsch, a. a. O.; Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rn. 121; Bloy, JA 1987, 490 (492). 95 LK-Schünemann, Vor § 26 Rn. 5; Geppert, Jura 1997, 299 (300). 89 90

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Unrechtsdifferenz zwischen Anstiftung und Beihilfe dadurch zu erklären, dass dem Anstifter mehr Unrecht zugerechnet wird als dem Gehilfen. Die besonderen Voraussetzungen der Anstiftung müssten dann diese Zurechnung rechtfertigen. Dass dem Teilnehmer überhaupt fremdes Unrecht zugerechnet werden kann, ergibt sich nach den bisherigen Ergebnissen dieser Arbeit daraus, dass der Täter bei Tatbegehung einen Rat oder einen Grund für die Tat übernimmt, den ihm der Teilnehmer geliefert hat. Denn diese psychische Kausalität ist die Verbindung zwischen Teilnehmerhandlung und Unrechtsverwirklichung. Über diese Verbindung hinaus müsste aber bei der Anstiftung ein besonderer Einfluss des Anstifterbeitrags auf die Haupttat bestehen, wenn sich das Mehr an Unrecht des Anstifters aus einem Mehr an zugerechnetem Unrecht ergäbe. Die Lehre vom omnimodo facturus stellt aber mit den Voraussetzungen einer bestimmten Qualität der Einwirkungshandlung (Aufforderung etc.) und der Hervorrufung des Verwirklichungswillens auf zwei Kriterien ab, die das Vorbereitungsstadium der Tat betreffen. Mit diesen Kriterien werden mithin keine Fälle eines besonderen Einflusses des Teilnehmers auf die Unrechtsverwirklichung erfasst.96 Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn im Vorbereitungsstadium bereits eine Vorentscheidung über die spätere Tat und damit über die Rechtsgutsverletzung gefallen wäre. Einer solchen Sichtweise entspricht die Äußerung Baunacks, nach der ein fester Verwirklichungswille im Vorbereitungsstadium ein „gewisses Maß an subjektiver Verbindlichkeit“ in Bezug auf die spätere Vorsatztat entfaltet.97 Wie an anderer Stelle bereits festgestellt, gibt es diesen behaupteten Automatismus im Sinne einer Anhängigkeit vom eigenen Entschluss aber nicht: Denn, wie Puppe ausführt, macht „mancher, der sich im Vorbereitungsstadium fest zur Tat entschlossen fühlt, die Erfahrung, dass sein Entschluss ins Wanken gerät oder gar zur Tatausführung nicht ausreicht“.98 Zudem ergibt sich die Straflosigkeit des Hauttäters im Vorbereitungsstadium maßgeblich daraus, dass er den Willen, eine Straftat zu begehen, jederzeit wieder aufgeben kann.99 Eine Vorentscheidung über die Tat fällt erst mit der Vorstellung des „jetzt-geht-es-los“, also im Zeitpunkt des Versuchsbeginns. Die von der Lehre vom omnimodo facturus vorgeschlagenen Abgrenzungskriterien sind also auf das Vorbereitungsstadium bezogen und daher nicht geeignet, eine im Vergleich zum Gehilfen stärkere Unrechtszurechnung beim Anstifter zu rechtfertigen. bb) Spezifisches Anstiftungsunrecht als selbständiges Unrecht In Betracht kommt aber auch, dass sich die Unrechtsdifferenz zwischen Anstiftung und Beihilfe daraus ergibt, dass der Anstifter mehr selbständiges Unrecht ver96 97 98 99

SK-Hoyer, § 26 Rn. 8. Baunack, S. 110. Puppe, AT 2, § 41 Rn. 12. LK-Hillenkamp, Vor § 22 Rn. 6; Stratenwerth / Kuhlen, § 11 Rn. 8.

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wirklicht. Folgt man der Lehre vom omnimodo facturus, dann müsste dies dann der Fall sein, weil der Anstifter durch seine Tataufforderung den Verwirklichungswillen in Bezug auf die spätere Tatbegehung hervorgerufen hat. Um zu klären, ob durch die Herbeiführung dieses Erfolgs Unrecht verwirklicht wird, kommt es darauf an, woraus sich das (selbständige) Unrecht einer Tat ergibt. (1) Rein subjektive Unrechtsbegründung? Sieht man die Aufgabe des Strafrechts darin, Rechtsgüter zu schützen, dann ergibt sich das strafrechtliche Unrecht aus der Rechtsgutsbeeinträchtigung. Da das Strafrecht die Rechtsgüter gegen menschliche Beeinträchtigungen schützen will, könne es allerdings nicht allein auf dieses Erfolgsunrecht im Sinne einer „inhaltlich abgelösten Erfolgsverursachung“ ankommen.100 Entscheidend sei vielmehr die Tat als Werk des Täters, als personales Unrecht. Zum einen komme es deshalb maßgeblich darauf an, ob sich die Rechtsgutsverletzung als zurechenbare Folge einer rechtlich missbilligten Risikoschaffung darstellt.101 Zum anderen sei für die Bewertung des Tatwerkes als Unrecht maßgeblich, welche Zielsetzung der Täter mit der objektiven Tat verfolgte und welche Pflichten ihm dabei oblagen.102 Zusammenfassend zerfällt das Unrecht nach dieser Lehre in Erfolgsunrecht und Handlungsunrecht. Das Handlungsunrecht wiederum setze sich aus der Art und Weise der Erfolgherbeiführung sowie der subjektiven Tatseite zusammen.103 Demgegenüber sieht Jakobs die Aufgabe des Strafrechts im Schutz der Normgeltung.104 Deshalb sei die „Rede vom Handlungsunwert und vom Erfolgsunwert [ . . . ] ungeeignet zu erfassen, worum es geht“, denn das Unrecht des Täters bestehe in der „Nichtanerkennung der Normgeltung durch den Sinnausdruck einer Person“.105 Insoweit scheint Jakobs zunächst einen Gesinnungsunwert – also die subjektiven Umstände der Tat – als unrechtsbegründend in den Vordergrund zu stellen. Welzel, S. 62. Roxin, ZStW 116 (2004), 928 (930) 102 Welzel, a. a. O.; Roxin, AT I, § 10 Rn. 88. 103 Kühl, AT, § 3 Rn. 3 ff. Innerhalb dieser Lehre vom personalen Unrecht ist allerdings umstritten, ob die objektiven und subjektiven Umstände der Tat jeweils zum Handlungs- oder zum Erfolgsunrecht zu zählen sind. So geht eine Spielart dieser Auffassung davon aus, dass sich das Handlungsunrecht in den subjektiven Umständen der Tat erschöpft, Rudolphi, FS Maurach, 51 (69); Sch / Schr-Lenckner / Eisele, Vorbem §§ 13 ff. Rn. 56 und „der wertwidrige äußere Sachverhalt“ demnach zum Erfolgsunrecht gehört, Sch / Schr-Lenckner / Eisele, a. a. O. (Rn. 57). Gallas, FS Bockelmann, 155 (165) hingegen sieht die Handlung als „finalkausale Sinneinheit“ und zählt zum Begriff des Handlungsunrechts folglich auch objektive Handlungsmerkmale. Andere gehen davon aus, dass Handlung und Erfolg eine „subjektivobjektive Sinneinheit“ darstellen und deshalb auch der Erfolg das Handlungsunrecht beeinflusse, Roxin, AT I, § 10 Rn. 97; LK-Walter, Vor § 13 Rn. 17; Hirsch, FS Meurer, 3 (15); Samson, FS Grünwald, 585 (587). 104 Jakobs, AT, 2. Abschn. Rn. 2 ff.; ders., Handlungsbegriff, S. 33 f. 105 Jakobs, Handlungsbegriff, S. 34. 100 101

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Denn die Anerkennung oder Ablehnung von Normen ist ein innerer Vorgang und das Erfordernis einer äußeren Betätigung dieser Gesinnung ergibt sich schon daraus, dass eine intern gebliebene Gesinnung strafrechtlich nicht interessieren darf. Jakobs hingegen wendet sich gegen eine solche vorrangig subjektive Sichtweise. Die Notwendigkeit, die äußere Tatseite zu berücksichtigen, ergebe sich daraus, dass die subjektive Nichtberücksichtigung der Norm als „kommunikativer Vorgang immer einer Objektivierung“ bedürfe.106 Diese verlaufe durch mehre Stadien vom Versuchsbeginn über die Tathandlung bis zum Eintritt des äußeren Erfolges, sei also quantitativ steigerbar.107 Letztlich sei deshalb sogar der Erfolg der Rechtsgutsverletzung für das Unrecht der Tat konstituierend, denn bei der vollendeten Tat habe der Normbruch durch die Rechtsgutsverletzung „mehr Signifikanz“.108 Trotz des unterschiedlichen Ausgangspunkts wird das Unrecht Jakobs zufolge ebenso wie nach der Lehre vom personalen Unrecht durch die subjektiven und objektiven Umstände der Tat gleichermaßen gebildet. Der Streit zwischen beiden Auffassungen ist im Hinblick auf die unrechtskonstituierenden Elemente mithin ein „Streit um Worte“.109 Sancinetti konstatiert allerdings bei Jakobs eine Inkonsequenz, die darin bestehe, dass das Unrecht von einer „Objektivierung“ unabhängig sein müsse, gerade weil das Entscheidende der Tat der Normgeltungsschaden sei.110 Denn der Normbruch sei auch dann perfekt, wenn ein tatbestandsmäßiger äußerer Erfolg gar nicht eintritt.111 Sancinetti folgt deshalb einer von Kaufmann begründeten monistischsubjektiven112 Unrechtskonzeption. Nach dieser Auffassung ist das Unrecht im Sinne eines Intentionsunwertes des Verhaltens zu verstehen.113 Bei den Vorsatzdelikten konstituiere demnach allein der Vorsatz das Unrecht: Bereits dann, wenn der Täter meint, alles für die Erfolgsverwirklichung Erforderliche getan zu haben, verstoße er gegen die Norm. Ob Handlungsobjekt und Handlungsmodalitäten objektiv vorliegen, sei dagegen unerheblich.114 Weitgehend unabhängig von den objektiven Umständen der Tat sei das Unrecht auch bei den Fahrlässigkeitsdelikten. Denn die bewusste Fahrlässigkeit stelle sich bei genauerer Betrachtung als Vorsatztat dar115 und auch bei den unbewusst fahrlässigen Delikten bestehe das Unrecht in einer normwidrigen finalen Handlung.116 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116

Ders., a. a. O. Ders., a. a. O. Ders., AT, 6. Abschn. Rn. 73. Roxin, ZStW 116 (2004), 929 (941). Sancinetti, Unrechtsbegründung, S. 22 f. Ders., a. a. O., S. 22 f., 283 f. Begriff übernommen von Roxin, AT I, § 10 Rn. 94. Arm. Kaufmann, ZStW 80, 34; Horn, S. 78 ff.; Zielinski, S. 143, 266, 308 f. Sancinetti, a. a. O., S. 284; Zielinski, S. 144. Zielinski, S. 168. Ders., S. 191.

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Diese Ansicht stützt sich neben dem von Sancinetti hervorgehobenen Zweck der Sicherung der Normgeltung auf zwei weitere Argumente. Erstens wird auf die verhaltenssteuernde Funktion der Normen hingewiesen. Diese Appellfunktion setze voraus, dass der gesamte Norminhalt dem Normadressaten zum Zeitpunkt der Handlung zu Verfügung stehe. Das sei aber dann nicht der Fall, wenn man die verhaltenssteuernden Pflichten von objektiven Umständen wie dem Taterfolg abhängig macht, denn dieser Erfolg sei erst eine Wirkung der Handlung und liege, vom Zeitpunkt des Handlungsvollzuges aus betrachtet, in der Zukunft. Das sei aber zu spät, als dass er die Bildung und Betätigung des Tatentschlusses noch beeinflussen könnte.117 Zweitens sei der tatsächliche Erfolg auch deshalb unerheblich, weil er, wie die gesamte weitere Entwicklung des Geschehens nach Beendigung des Versuchs, für den Täter nicht beherrschbar sei. Wenn aber das weitere Geschehen ab diesem Zeitpunkt vom Zufall abhänge, dann dürften diese Umstände auch für das Unrecht keine Rolle spielen.118 Zu kritisieren ist zunächst, dass die extrem subjektive Unrechtsauffassung die normschützende und verhaltenssteuernde Funktion der Strafnormen ganz in den Vordergrund stellt. Indem bestimmte Handlungen unter Strafandrohung verboten werden, stellen Strafgesetze grundrechtssystematisch Beschränkungen der grundrechtlich geschützten Freiheiten dar. Daraus folgt, dass Verhaltenssteuerung und Normschutz niemals einen Selbstzweck darstellen dürfen. Ein Grundrechtseingriff ist vielmehr nur dann gerechtfertigt, wenn er in verhältnismäßiger Weise der Durchsetzung eines legitimen Ziels dient. Dieses Ziel ist im Strafrecht ganz überwiegend der Schutz von positiv bewerteten Interessen, der Rechtsgüter. Nur soweit diese Rechtsgüter vor einer Verletzung oder Zerstörung zu bewahren sind, kann also der Gesetzgeber Maßnahmen treffen, durch die in Freiheiten anderer eingegriffen wird. Daraus folgt allerdings zunächst nur eine Rechtfertigung für ein Verbot tatsächlich „erfolgsmächtiger“ Handlungen.119 Alle nicht erfolgsmächtigen Handlungen können den Normzweck des Rechtsgüterbewahrung nicht verletzen und brauchen dem Normadressaten deshalb nicht verboten zu werden. Ob eine Handlung tatsächlich erfolgsmächtig ist oder nicht, hängt allerdings nicht isoliert von der Handlung selbst ab, sondern die Handlung stellt nur einen Bestandteil einer hinreichenden Gesamtbedingung für den Erfolg dar.120 Diese sämtlichen den Erfolgseintritt determinierenden Umstände kann der Gesetzgeber aber bei der Formulierung des Handlungsverbotes nicht berücksichtigen und auch der Handelnde kann nicht wissen, ob seine Handlung tatsächlich zur Rechtsgutsverletzung führen wird. Die verhaltenssteuernde Verbotsnorm muss sich deshalb auf eine Prognose der Verletzungstaug117 Zielinski, S. 116 ff., und 137. Zu diesem „Zeitargument“ bei Arm. Kaufmann vgl. Hoyer, Strafrechtsdogmatik, S. 168 f. 118 Arm. Kaufmann, ZStW 80, 34 (51); Zielinski, S. 143; Sancinetti, a. a. O., S. 283. 119 Samson, FS Grünwald, 585 (596); Hirsch, FS Meurer, 3 (13). 120 Dazu oben unter § 2 A. III. 1. b).

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lichkeit der Handlung beschränken.121 Dieser Prognose dient das Vorsatzerfordernis, indem eine Handlung verboten wird, von der der Täter selbst annimmt, dass sie eine Rechtsgutsverletzung verursachen wird.122 Damit werden allerdings auch solche Handlungen als strafbar erfasst, die angesichts der vorhandenen Umweltfaktoren den rechtsgutsverletzenden Erfolg nicht herbeiführen können. In diesen Fällen lässt sich das strafrechtliche Handlungsverbot aus dem Zweck der Rechtsguterhaltung nicht mehr ableiten. Ob deshalb die Versuchsstrafbarkeit in diesen Fällen, wie Samson meint, „allein durch eine mittelbare Legitimation getragen [wird], die ihren Ursprung in der Unvollkommenheit menschlichen Erkenntnisvermögens hat“,123 oder ob nicht auch schon die „Betätigung des rechtsfeindlichen Willens“ einen strafwürdigen Unwert im Sinne eines abstrakten Rechtsgutsangriffs darstellt,124 braucht hier nicht weiter untersucht zu werden. Denn die freiheitseinschränkenden Strafnormen dienen jedenfalls in erster Linie der Bewahrung von Rechtsgütern und richten sich daher vornehmlich gegen erfolgreiche Verletzungshandlungen. Der tatbestandliche Unwert ist deshalb auch nicht unabhängig davon, ob das geschützte Rechtsgut verletzt wird oder nicht. Zudem wird dem Handelnden diese Rechtsgutsverletzung auch nicht, wie von der extrem subjektiven Unrechtsauffassung behauptet, als zufällig verwirklicht vorgeworfen. Wenn jemand einen anderen gezielt erschießt, dann lässt sich nicht davon sprechen, dass es sich bei dem Tod des Opfers um ein Ereignis handelt, das ohne erkennbaren Grund eingetreten ist, sondern der Tod ist eine zurechenbare Folge der Handlung des Täters und diesem deshalb in Rechnung zu stellen. Im Übrigen handelt es sich auch vielfach dann nicht um Zufall, wenn der Erfolg ausbleibt. Dass etwa die Waffe nicht geladen ist oder der Täter daneben schießt, wird zumeist daran liegen, dass dieser nicht genügend Energie und Umsicht aufgebracht hat, um ein Scheitern der Tat zu verhindern.125 Die äußere Tatseite ist mithin unrechtsrelevant, was zudem auch unmittelbar durch das Gesetz selbst bestätigt wird. Denn wenn, wie von der monistisch-subjektiven Theorie behauptet, nur unrechtsrelevant wäre, was der Täter bzw. Teilnehmer sich vorstellt, nicht dagegen das, was er anrichtet, dann müsste der (untaugliche) beendete Versuch gleich dem vollendeten Delikt bestraft werden. Dass dies gemäß § 23 StGB nicht der Fall ist, zeigt, dass die Rechtsgutsverletzung für das Unrecht mitentscheidend ist. Vorzugswürdig ist demnach eine personale Unrechtslehre, nach der sich das Unrecht der Tat objektiv aus der Art des Angriffs auf ein Rechtsgut, dessen tatsächlicher Beeinträchtigung sowie dem subjektiven Intentionsunwert der Tat ergibt. Samson, a. a. O. (597). Ders., a. a. O. (598). 123 Ders., a. a. O. (598). 124 So vor allem die sog. subjektive Theorie, vgl. dazu LK-Hillenkamp, Vor § 22 Rn. 64 sowie die sog. Eindruckstheorie, vgl. Jescheck / Weigend, § 49 II 3. 125 Hirsch, FS Meurer, 3 (8). 121 122

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Geht man davon aus, dass der Anstifter im Vergleich zum Gehilfen mehr selbständiges Unrecht verwirklicht, dann folgt aus dem bisher Gesagten, dass sich diese Unrechtsdifferenz zwischen Anstiftung und Beihilfe entweder aus größerem eigenem Handlungsunrecht und oder größerem eigenem Erfolgsunrecht des Anstifters ergeben muss. Der Begriff des Bestimmens wäre dann so auszulegen, dass er Fälle erfasst, die sich durch eine im Vergleich zur Hilfeleistung besondere Art und Weise der Angriffshandlung (objektives Handlungsunrecht) oder durch eine besondere Rechtsgutsbeeinträchtigung (Erfolgsunrecht) auszeichnen. Es ist im Folgenden zu untersuchen, ob dies von der Lehre vom omnimodo facturus erreicht wird. (2) Begründung selbständigen Unrechts durch Aufforderung zur Tat Zu bejahen ist das zunächst im Hinblick auf eine teilweise geforderte besondere Qualität der Einwirkungshandlung des Anstifters. Das zeigt sich insbesondere dann, wenn man darauf abstellt, dass der Anstifter den Haupttäter nicht nur irgendwie geistig beeinflussen, sondern zur Tatbegehung auffordern muss.126 Denn für die Beihilfe genügt jedes für die Haupttat kausale Verhalten.127 Eine Aufforderung beinhaltet demgegenüber den „eindeutige[n] Sinngehalt einer auf die Hervorrufung des deliktischen Entschlusses gerichteten Aktion“.128 Damit ist die Aufforderung zur Tatbegehung eine besonders intensive Form einer teilnehmerschaftlichen Angriffshandlung und begründet folglich mehr selbständiges (Handlungs-) Unrecht als die Beihilfe.129 (3) Hervorrufen des Verwirklichungswillens als Gefährdungserfolg Der Verwirklichungswille als Erst-Erfolg im Vorbereitungsstadium ist dagegen kein Kriterium, durch das besonders intensive Formen teilnehmerschaftlicher Handlungen erfasst werden. Bewirken, dass der Täter eine Tat begehen will, kann man auch durch äußerlich neutrale Handlungen wie etwa das Schaffen von Situationen, durch die der Täter sich zur Tatbegehung provoziert fühlt.130 Das Kriterium des Hervorrufens des Verwirklichungswillens erfasst damit keine Fälle, die sich durch ein im Vergleich zur Beihilfe höheres Handlungsunrecht des Teilnehmers auszeichnen. Dieser Wille ist vielmehr ein Erfolg in der Person des späteren Täters. Es kommt also nur in Betracht, dass der Anstifter, indem er den festen Verwirklichungswillen beim Haupttäter hervorruft, im Vergleich zum Gehilfen größeres Dazu oben unter § 3 B. I. Zur Bestimmtheit jedes Teilnehmerbeitrags in Bezug auf die Haupttat s. o. unter § 2 C. V. Teilweise werden an die Qualität des Gehilfenbeitrags gesteigerte Anforderungen gestellt, um neutrale Alltagshandlungen nicht als Beihilfe bestrafen zu müssen. Vgl. zu dieser hier nicht relevanten Frage SK-Hoyer, § 27 Rn. 25 ff. 128 Frisch, Zurechnung, S. 343 f. 129 Roxin, FS Stree / Wessels, 365 (378); ders., AT II, § 26 Rn. 8, 9, 11, 74 ff. 130 Roxin, AT II, § 26 Rn. 75. 126 127

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selbständiges Erfolgsunrecht verwirklicht. Nachdem oben bereits zur Korrumpierungstheorie und zur Solidarisierungstheorie Stellung genommen worden ist, steht fest, das sich dieser Erfolgsunwert nur aus einer Beeinträchtigung desjenigen Rechtsguts ergeben kann, welches der Täter unmittelbar angreift.131 Allerdings hat das Hervorrufen des Verwirklichungswillens beim Täter nicht zwangsläufig einen Einfluss auf die Intensität der durch diesen unmittelbar bewirkten Rechtsgutsverletzung. Das zeigt sich insbesondere in Fällen mehrfacher Motivierung. Beispielsweise bietet A1 dem T 100.000 Euro für die Tötung des O. T ist daraufhin fest entschlossen, die Tat zu begehen. Noch vor Tatbegehung bietet auch A2 (unabhängig von A1) dem T 100.000 Euro für die gleiche Tat. Wenn T nun die Tat begeht, um die 200.000 Euro zu bekommen, sind sowohl A1 als auch A2 für den Tatentschluss und damit für die Tat ursächlich geworden.132 Es ist nicht feststellbar, dass A1, indem er den festen Willen zur Tat hervorgerufen hat, auf die Tötung einen größeren Einfluss hat als A2. A1 und A2 verwirklichen also nicht nur gleiches Handlungsunrecht, sondern in Bezug auf die Tötung des O auch gleiches Erfolgsunrecht. Gleichwohl soll aber nach der Lehre vom omnimodo facturus in Fällen wie diesem nur A1 Anstifter, A2 dagegen Gehilfe sein. Übrig bleibt deshalb nur, das größere Unrecht von A1 dadurch zu erklären, dass bereits das Hervorrufen des Verwirklichungswillens als Erst-Erfolg selbständiges Unrecht für A1 begründet. Da im Vorbereitungsstadium das Rechtsgut noch nicht verletzt wird, kann dieses Erfolgsunrecht nur in einer Rechtsgutsgefährdung bestehen. In jüngerer Zeit hat vor allem Baunack auf einen entsprechenden Unwert der Anstiftung hingewiesen. Nach ihrer Auffassung muss zur Begründung der Anstifterstrafbarkeit an die Gefährlichkeit des Anstifterhandelns angeknüpft werden.133 Deren eigentümliche Gefährlichkeit sieht sie darin, dass der für das Rechtsgut ungefährliche Zustand der Unentschlossenheit beendet werde, indem der Anstifter beim Täter den psychischen Zustand auslöst, die Tat begehen zu wollen. Damit beginne die kritische Phase für das geschützte Rechtsgut.134 Auch Bloy sieht den Grund für das gegenüber der Beihilfe gesteigerte Unrecht der Anstiftung vor allem in deren Gefährlichkeit.135 Indem der Hintermann den Willen zur Tatbegehung hervorrufe, gewinne der Tatplan eine neue Qualität. Denn aus der anfänglichen Gedankenspielerei werde ein festes Vorhaben und den Vordermann trenne von der 131 Anders Heghmanns, GA 2000, 473 (482 ff.), der das spezifische Anstiftungsunrecht in Anlehnung an die Korruptionslehren (auch) in der Herbeiführung abstrakter Begleitrisiken sieht. So bewirke der Anstifter, dass der Täter die Bewertungsnorm dauerhaft als für sich nicht mehr geltend betrachte (a. a. O., S. 284) und verursache dadurch nicht beherrschbare Exzeß- und Wiederholungsgefahren, was die tätergleiche Bestrafung des Anstifters rechtfertige (a. a. O., S. 489). 132 Siehe zur Kausalität psychischer Teilnehmerbeiträge oben unter § 2 C IV. 133 Baunack, S. 144. 134 Dies., S. 145. 135 Bloy, Zurechnungstypus, S. 338, der darüber hinaus auf einen besonderen Handlungsunwert hinweist, der darin bestünde, dass der Anstifter – anders als der Gehilfe – im Planungsstadium der Tat eine skrupellose und dominierende Stellung ausübe (a. a. O., S. 338 f.).

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Rechtsgutsverletzung nur noch die Umsetzung seines Planes in die Tat. Dadurch beginne eine für das Rechtsgut gefährlichere Phase der Bedrohung.136 Diesen Ausführungen ist zunächst im Hinblick auf die Diagnose insofern zuzustimmen, dass mit dem Hervorrufen des Verwirklichungswillens beim Vordermann eine Risikoerhöhung in Bezug auf das anvisierte Rechtsgut verbunden ist. Dieses ist in größerer Gefahr, wenn jemand es verletzen will, als es ohne einen planenden Täter der Fall ist. Auch kann man diese Gefährdung als selbständigen Unwert des Hintermanns ansehen. Allerdings ist diese Rechtsgutsgefährdung kein Erfolg, der nur dem Anstifter vorzuwerfen ist. Auch der (psychische) Gehilfe erhöht mit seinem Beitrag regelmäßig das Risiko, dass es zur Rechtsgutsverletzung kommt. Das zeigt sich auch in dem soeben genannten Beispielsfall. Das Angebot von A2 besteht auch für den Fall, dass A1 nicht mehr bereit ist, die Tat finanziell zu unterstützen. Wie der Reaktion auf das Angebot von A1 zu entnehmen ist, ist aber T offenbar bereit, die Tat auch für 100.000 Euro zu begehen. A2 verringert durch sein Angebot also die Chance für den Erhalt des Rechtsguts, welche sich aus der Möglichkeit eines Ausfalls von A1 ergibt. Allein der Umstand, dass eine Gefahr für das Rechtsgut erhöht wird, kann demnach das spezielle Anstifterunrecht nicht begründen. Plausibel ist der Gesichtspunkt der Rechtsgutsgefährdung allenfalls dann, wenn mit einem Beitrag, durch den der Verwirklichungswillens hervorgerufen wird, eine höhere Gefahr verbunden wäre als mit den übrigen teilnehmerschaftlichen Beiträgen. Nach Baunack liegt die besondere Gefährlichkeit der Anstiftung darin, dass der Täter durch den Beitrag des Anstifters seine „moralische Hemmschwelle“ überwindet. Diese Hemmschwelle biete aber gerade den wirksamen Schutz vor Straftaten und markiere deshalb neben dem Ausführungsimpuls bei Beginn der Tatausführung die erste bedeutsame Zäsur innerhalb der Deliktsentwicklung von der Idee bis zur Vollendung.137 Diese Konzeption führt zu einem Ausschluss der Anstiftung in den Fällen, in denen der Vordermann die Begehung einer Straftat als Verhaltensziel bereits akzeptiert und etwaige moralische Barrieren bereits überwunden hat.138 Dementsprechend soll nicht anstiftbar sein, wer sich gegen Zahlung einer Belohnung zur Begehung einer Straftat anbietet.139 Wie bereits ausgeführt wurde, ist es aber kriminalpolitisch nicht sinnvoll, eine Anstiftung dann auszuschließen, wenn jemand bereit ist, sich anstiften zu lassen.140 Zudem überzeugt dieses Ergebnis auch unter dem von Baunack als maßgeblich erachteten Gesichtspunkt der Rechtsgutsgefährdung nicht. Denn ein Berufsverbrecher zeichnet sich dadurch aus, 136 Bloy, a. a. O., S. 338. Ähnlich auch Schulz, Ratgeber, S. 135 f.; Schroeder, Täter hinter dem Täter, S. 215 und Heghmanns, GA 2000, 473 (482 ff.), der allerdings auch auf die Verwirklichung abstrakter Begleitrisiken abstellt (a. a. O., S. 489). 137 Baunack, S. 144 f. 138 Dies., S. 146. 139 Dies., S. 123, 146. 140 s. o. unter § 3 B. IV. 1. a) aa).

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dass er (mittlerweile) keine moralischen Hemmungen mehr hat, Straftaten zu begehen. Seine besondere Gefährlichkeit besteht gerade darin, dass er für eine Gegenleistung bereit ist, zur Tat zu schreiten. Zudem ergeben sich auch dann Zweifel an der Erklärung des spezifischen Anstiftungsunrechts nach der Gefährlichkeitstheorie, wenn man dieses Unrecht nicht mit der Beseitigung einer moralischen Barriere beim Vordermann begründet:141 (a) Die Figur des unentbehrlichen Gehilfen Eine Situation, in der mit einem Teilnehmerbeitrag besondere Risiken für ein vom präsumtivem Täter anvisiertes Rechtsgut verbunden sind, liegt dann vor, wenn der Täter die geplante Tat ohne diesen Beitrag nicht begehen kann. Das Erbringen eines solchen unentbehrlichen (physischen oder psychischen) Beitrags erhöht dann, wenn der Täter die Tat im Übrigen nicht mehr unter Vorbehalte stellt, dass Risiko der Rechtsgutsverletzung von der Stufe der völligen Ungefährlichkeit auf die Stufe höchster Gefahr. Will man zwischen den Teilnahmeformen nach der Gefahr dieses Beitrags für das vom Haupttäter anzugreifende Rechtsgut abgrenzen, dann müsste bei konsequenter Anwendung dieses Kriteriums etwa ein unentbehrlicher Hinweis des Teilnehmers immer zu einer Bestrafung wegen Anstiftung führen. Dass ein solcher Beitrag ohne weiteres nur eine Haftung als Gehilfe begründet, erkennen aber auch die Vertreter einer Gefährlichkeitstheorie an.142 (b) Das selbständige Unrecht der versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB Des Weiteren soll untersucht werden, ob sich eine Konzeption, nach die Unrechtsdifferenz zwischen Beihilfe und Anstiftung dadurch zu erklären ist, dass der Anstifter einen besonderen Gefährdungserfolg dadurch verwirklicht, dass er den festen Verwirklichungswillen hervorruft, mit den übrigen Bestimmungen zur Teilnahmestrafbarkeit vereinbaren lässt. Ein Unterschied zwischen Anstiftung und Beihilfe besteht insofern, als nur bei der Anstiftung der Versuch (in Bezug auf ein Verbrechen) strafbar ist, § 30 Abs. 1 StGB. Da die versuchte Anstiftung dadurch gekennzeichnet ist, dass es an einer akzessorischen Haupttat fehlt, besteht das Unrecht in diesen Fällen – anders als bei der vollendeten Anstiftung – nicht aus selbständigem und zugerechnetem Unrecht, sondern es ist gänzlich selbständig. Zur Bestimmung des selbständigen Unrechts der Anstiftung erscheint es somit förderlich, die Regelung des § 30 Abs. 1 StGB näher zu beleuchten. Teilweise wird der Begriff des Versuchs des Bestimmens in Abgrenzung zur straflosen Vorbereitung der Anstiftung durch einen Rückgriff auf die allgemeinen 141 So etwa Bloy, Zurechnungstypus, S. 338, der davon spricht, dass der Tatplan eine neue „Qualität“ gewinnt, wenn der Vordermann dazu gebracht wird, den festen Willen zu fassen, die Tat zu verwirklichen. 142 Baunack, S. 146; Bloy, Zurechnungstypus, S. 375 Fn. 361.

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Versuchsgrundsätze definiert. Deshalb seien die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 StGB nicht erst dann erfüllt, wenn der Hintermann die Anstiftungshandlung schon vorgenommen hat. Ausreichend sei, dass er mit einer beliebigen Tätigkeit zur Einwirkung auf den Vordermann unmittelbar angesetzt hat.143 Im Rahmen einer mündlichen Anstiftung sei die Grenze zur Strafbarkeit demnach „mit dem ersten Wort des Satzes, mit dem der Anstiftende seinen Anstiftungsvorsatz zu erkennen geben will“144, überschritten. Bei einer schriftlichen Anstiftung genüge es, dass der die Aufforderung zur Tat enthaltende Brief vor seiner Absendung verloren gehe.145 Nach dieser Auffassung werden also bereits solche Handlungen nach § 30 Abs. 1 StGB bestraft, die sowohl objektiv als auch nach der Vorstellung des Hintermanns noch völlig ungefährlich sind. Der Strafgrund der versuchten Anstiftung ist nach dieser Ansicht also nicht in einer Gefährdung der Rechtsgüter des anvisierten Opfers, sondern in der Entäußerung einer rechtsfeindlichen Absicht, einem Normbruch, zu sehen.146 Diese Sichtweise ist aber in zweifacher Hinsicht bedenklich. Zum einen werden Normverletzungen nicht um ihrer selbst willen bestraft, sondern nur zur Durchsetzung eines legitimen Ziels, des Rechtsgüterschutzes.147 Befindet sich eine Anstiftungserklärung aber noch in der Sphäre des Anstifters und behält dieser deshalb noch die volle Herrschaft über sie, dann folgt aus einer noch fehlenden Bedrohung fremder Rechtsgüter, dass das Freiheitsinteresse des Handelnden vorrangig und deshalb eine Sanktion nicht gerechtfertigt ist. Zum anderen ist ausgehend vom Gedanken des Normbruchs nicht zu erklären, weshalb Vorbereitungshandlungen des Einzeltäters selbst bei schwersten Verbrechen straflos sind. Denn derjenige, der sich beispielsweise unter Kundgabe seiner Ziele ein Tötungswerkzeug beschafft, entäußert seine deliktischen Absichten ebenso wie derjenige, der zu einer Verbrechensaufforderung ansetzt. Die gesetzliche Differenzierung zwischen beiden Konstellationen beruht darauf, dass der Einzeltäter die volle Herrschaft über den weiteren Tatverlauf nicht aus der Hand gibt und sein Verhalten deshalb sowohl objektiv als auch subjektiv noch ungefährlich ist. Die Schwelle zur Strafbarkeit überschreitet der Einzeltäter deshalb erst, wenn sein Verhalten nach seiner Vorstellung zeitlich und räumlich derart eng mit der Tatbestandsverwirklichung zusammenhängt, dass das Rechtsgut auf Grundlage dieser Vorstellung bereits gefährdet erscheint.148 Dass demgegenüber die versuchte Anstiftung trotz des weiten Abstands zur geplanten Haupttat schon strafbar ist, liegt daran, dass der Anstifter – anders als der Einzeltäter – bereits im Vorbereitungsstadium die volle Herrschaft über den von ihm angestoßenen Kausalverlauf regelmäßig verliert. Ob der Vordermann das 143 Sch / Schr-Cramer / Heine, § 30 Rn. 19; SK-Hoyer, § 30 Rn. 31 f.; Maurach / Gössel / Zipf, § 53 Rn. 15 f. 144 SK-Hoyer, § 30 Rn. 32. 145 Maurach / Gössel / Zipf, § 53 Rn. 16. 146 Sch / Schr-Cramer / Heine, § 30 Rn. 1. 147 s. o. unter § 3 B. IV. 2. b) bb) (1). 148 s. o. unter § 1 B. II. 2. a) bb).

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gelieferte Motiv aufgreift und die Tat begeht, hängt nämlich von ihm und nicht mehr vom Anstifter ab. Die mit diesem Herrschaftsverlust einhergehende Rechtsgutsgefährdung bildet den Strafgrund der versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB.149 Für die Strafbarkeit nach § 30 I StGB reicht demnach nicht bereits der Beginn der Entäußerung der rechtsfeindlichen Angriffsabsichten durch den Anstifter aus, sondern hinzutreten muss der Erfolg einer Rechtsgutsgefährdung. Für eine mündliche Anstiftung folgt daraus, dass die Grenze zur Strafbarkeit frühestens dann überschritten ist, wenn der Anstifter den Vordermann zur Tatbegehung aufgefordert hat.150 Problematisch ist allerdings, welche Anforderungen an die Rechtsgutsgefährdung dann zu stellen sind, wenn die Entäußerung der Anstiftungserklärung und deren Kenntnisnahme auseinander fallen. Hierbei geht es um Konstellationen wie in der Entscheidung von BGHSt. 8, 261 ff. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein Häftling versucht, aus dem Zellenfester einer außerhalb des Gefängnisses stehenden Person einen Brief zuzuwerfen, in dem der Häftling den Adressaten aufforderte, vor Gericht unwahre Angaben zu machen. Der Brief erreichte sein Ziel jedoch nicht, sondern fiel in den Gefängnishof. Nach Auffassung der Rechtsprechung hat sich der Häftling durch das „Absenden“ der Botschaft wegen versuchter Anstiftung strafbar gemacht, da § 30 Abs. 1 StGB anders als die Vorgängervorschrift in § 49a Abs. 1 StGB keine Kenntnisnahme der Aufforderung durch den Empfänger voraussetze.151 Dieser Auffassung folgt ein Teil der Literatur152 und führt zur Begründung den Strafgrund der versuchten Anstiftung an. Denn wenn der Hintermann die Anstiftungserklärung auf den Weg in Richtung des Empfängers gegeben habe, dann sei der weitere Verlauf für den Anstifter nicht weiter beherrschbar und es trete eine Rechtsgutsbedrohung ein.153 Dieser Sichtweise wird teilweise entgegnet, dass mit einer Abgabe der Anstiftungserklärung „das Minimum an Gefährlichkeit nicht erreicht ist, das für die Strafwürdigkeit der Tat erforderlich erscheint“154. Notwendig sei deshalb ein Zugang der Anstiftungserklärung beim Adressaten, sie müsse also derart in dessen Machtbereich gelangt sein, dass zumindest die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestehe.155 Beide soeben genannten Ansichten schränken die Reichweite der versuchten Anstiftung unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgutsgefährdung in unterschiedlicher 149 BGH NStZ 1998, 347 (348); Roxin, AT II, § 28 Rn. 5; LK-Schünemann, § 30 Rn. 3; SK-Hoyer, § 30 Rn. 11; Kühl, AT, § 20 Rn. 244; Bloy, JR 1992, 493 (497); Geppert, Jura 1997, 546 (547). 150 Roxin, AT II, § 28 Rn. 13; Kühl, AT, § 20 Rn. 249; Bloy, a. a. O. (496). 151 BGHSt. 8, 261 (262). Zum Erfordernis der Kenntnisnahme der Aufforderung bei § 49a Abs. 1 StGB a.F. vgl. RGSt. 26, 81 (82); 47, 230. 152 LK-Schünemann, § 30 Rn. 17; Roxin, AT II, § 28 Rn. 12; Kühl, AT, § 20 Rn. 249; Bloy, a. a. O. (496); Geppert, a. a. O. (551). 153 Roxin, AT II, § 28 Rn. 12; LK-Schünemann, § 30 Rn. 17. 154 Jescheck / Weigend, § 65 II 1. 155 Jescheck / Weigend, a. a. O.; Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rn. 175; Busch, 1964, S. 175.

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

Weise ein. Sie stimmen allerdings darin überein, das für die Strafbarkeit nach § 30 Abs. 1 StGB der „feste Verwirklichungswille“ des präsumtiven Täter unerheblich sei. Wegen versuchter Anstiftung müsse also auch dann bestraft werden, wenn der feste Verwirklichungswille beim Vordermann ausbleibe (sog. misslungene Anstiftung) oder wenn der Vordermann die Tat bereits begehen wolle (sog. untaugliche Anstiftung).156 Dies ist deshalb beachtenswert, weil auf der Grundlage der Lehre vom omnimodo facturus eigentlich zu erwarten wäre, dass das Erfolgsunrecht der Rechtsgutsgefährdung durch den Anstifter entscheidend davon abhängt, ob beim präsumtiven Täter der „feste Verwirklichungswille“ durch die Einwirkungshandlung herbeigeführt wird. Auf die besondere Bedeutung dieses Erst-Erfolges hat vor allem Letzgus hingewiesen. Die Abgrenzung zwischen Vorbereitung und Versuch der Anstiftung müsse von der Herbeiführung dieses Erfolges abhängen, denn „dieser Tatentschluß des präsumtiven Täters stellt gleichzeitig gewissermaßen die Gefährdungsgrenze dar, vor deren Erreichen die vorbereitenden Handlungen auf keinen Fall strafwürdig sind“157. Daraus folge, dass sowohl die misslungene Anstiftung als auch die untaugliche Anstiftung straflos seien, weil in beiden Konstellationen die maßgebliche Gefährlichkeitsschwelle nicht überschritten werde.158 Diese Auffassung führt zu einer systematisch einheitlichen Unrechtsbegründung bei der versuchten und der vollendeten Anstiftung auf der Grundlage der Lehre vom omnimodo facturus: Nach den bisherigen Ergebnissen ist das Unrecht der vollendeten Anstiftung sowohl abgeleitetes als auch zugerechnetes Unrecht. Die Unrechtszurechnung rechtfertigt sich aus dem Einfluss des Anstifters auf die fremde Unrechtsverwirklichung. Dieser Einfluss wiederum besteht in der Übernahme eines vom Anstifter gelieferten Motivs oder Ratschlags durch den Täter – der Kausalität. Das selbständige Anstifterunrecht kann demgegenüber nur in dem eigenständigen Rechtsgutsangriff des Anstifters gesehen werden. Nach der Lehre vom omnimodo facturus ergibt es sich (neben einem Handlungsunwert) aus dem Erfolgsunrecht der Gefährdung eines fremden Rechtsguts, das wiederum maßgeblich dadurch bestimmt werde, ob beim präsumtiven Täter der feste Verwirklichungswille zur Tatbegehung hervorgerufen wird. Dieses selbständige Unrecht bleibt aber auch dann bestehen, wenn das zugerechnete Unrecht fehlt. Im Rahmen der versuchten Anstiftung müsste es folgerichtig – wie von Letzgus vorgeschlagen – ebenfalls entscheidend sein, ob die Einwirkung beim Vordermann den festen Verwirklichungswillen hervorgerufen hat. Gegen diese Konzeption wird eingewandt, sie sei mit der Regelung über den untauglichen Versuch der Anstiftung nicht vereinbar. Da § 30 Abs. 1 S. 3 StGB auf Vgl. zu den Bezeichnungen LK-Schünemann, § 30 Rn. 13. Letzgus, S. 135. Ebenso verlangt NK-Zaczyk, § 30 Rn. 12 einen Teilerfolg in Gestalt eines festen Verwirklichungswillens des präsumtiven Täters. 158 Zur Straflosigkeit der misslungenen Anstiftung Letzgus, S. 145 und zur Straflosigkeit der untauglichen Anstiftung ders., S. 143 f. 156 157

B. Die Lehre vom omnimodo facturus

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die Unverstandsklausel in § 23 Abs. 3 StGB verweise, sei auch dann wegen versuchter Anstiftung zu bestrafen, wenn der Anstifter auf einen omnimodo facturus einwirke oder wenn der präsumtive Täter die angesonnene Tat nicht begehen wolle.159 Dieser Einwand ist allerdings nicht zwingend, denn die Regelung des § 30 Abs. 1 S. 3 StGB kann auch so verstanden werden, dass durch sie nur solche Fälle erfasst werden, in denen die präsumtive Tat nicht verwirklicht werden kann und deshalb ein untauglicher Versuch ist.160 Für diese einschränkende Sichtweise spricht, dass die Reaktion des Vordermanns auf die Einwirkungshandlung nicht determiniert ist und deshalb beispielsweise im Fall einer misslungenen Anstiftung zum Zeitpunkt der Einwirkungshandlung gar nicht feststeht, ob die Anstifterhandlung tauglich oder untauglich ist. Die Beteiligungshandlung selbst kann deshalb nicht Gegenstand der angesprochenen Regelung sein. Die Auffassung von Letzgus und Zaczyk ist aber aus anderen Gründen abzulehnen. Zum einen ist sie mit der Regelung über den Rücktritt von der versuchten Anstiftung nicht zu vereinbaren. § 31 Abs. 1 Nr. 1 StGB sieht zwei verschiedene Verhaltensalternativen vor: Das „Aufgeben“ des Versuchs und das „Abwenden“ der Gefahr der Tatbegehung. Welche dieser Verhaltensalternativen der Anstifter ergreifen muss, um Straffreiheit zu erlangen, hängt davon ab, ob die mit dem Anstiftungsversuch verbundene Rechtsgutsgefährdung nach der Vorstellung des Anstifters bereits durch das Unterlassen einer weiteren Einwirkung beseitigt wird oder ob dafür aktive Gegenmaßnahmen erforderlich sind.161 Es gibt nach der Rücktrittsregelung also offenbar Fälle, die nach § 30 Abs. 1 S. 1 StGB strafbar sind, ohne zusätzliche Handlungen des Hintermanns aber keine weitere Gefahr darstellen. Ein solcher unbeendeter Anstiftungsversuch liegt beispielsweise vor, wenn sich der Aufgeforderte erst dann zur Tatbegehung bereit erklären will, wenn der Anstifter weitere Anstrengungen zur Überzeugung unternimmt.162 Wenn man demgegenüber die versuchte Anstiftung, wie von Letzgus und Zaczyk vertreten, auf Fälle beschränkte, in denen beim präsumtiven Täter der „feste Verwirklichungswille“ hervorgerufen worden ist, dann käme als Rücktrittsverhalten in jedem Fall nur eine „Abwendung“ der Gefahr durch aktive Gegenmaßnahmen in Betracht, da die Rechtsgutsgefährdung in diesen Fällen durch schlichte Untätigkeit des Hintermanns nicht beseitigt werden könnte. Zum anderen bereitet es dieser Ansicht Schwierigkeiten, die Straflosigkeit des Einzeltäters im Vorbereitungsstadium zu begründen. Wie bereits ausgeführt, ist diese dann plausibel zu erklären, wenn unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgutsgefährdung auf die Herrschaft über den weiteren Geschehensablauf abgestellt wird. LK-Schünemann, § 30 Rn. 31. NK-Zaczyk, § 30 Rn. 30. 161 Zu dieser subjektiven Rücktrittslehre LK-Schünemann, § 31 Rn. 5; SK-Hoyer, § 31 Rn. 9; Roxin, AT II, § 28 Rn. 94. Dagegen Maurach / Gössel / Zipf, § 53 Rn. 62, nach denen die Frage des Bestehens einer Gefahr objektiv zu bestimmen ist. 162 Roxin, AT II, § 28 Rn. 13. 159 160

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

Denn während der Anstifter diese Kontrolle bereits im Vorbereitungsstadium regelmäßig verliert, behält sie der Einzeltäter. Der Zeitpunkt dieses Kontrollverlustes ist die Abgabe der Anstiftungserklärung, weshalb die Abgabe folgerichtig auch für den Beginn des Anstiftungsversuchs entscheidend sein muss. Stellt man aus Gründen der Gefährlichkeit demgegenüber auf die Überschreitung einer bestimmten Motivationsschwelle als Reaktion des präsumtiven Täters und nicht auf die Herrschaft des Anstifters über das weitere Geschehen ab, dann kann mit dem Herrschaftsverlust auch nicht die Strafbarkeit der versuchten Anstiftung und die Straflosigkeit des vorbereitenden Einzeltäters erklärt werden. Vielmehr ist dann zu begründen, weshalb es gefährlicher sein soll, dass jemand (in der Zukunft) eine Tat begehen will, zu der er aufgefordert worden ist, als wenn er diesen Willen ohne Aufforderung gefasst hat. Letzgus führt dies auf die besondere Bedeutung einer konspirativen geistigen Bindung zurück, die er in einem suggestiven Einfluss der Beteiligten sieht.163 Eine derartige suggestive Beeinflussung bewirke eine Steigerung der Bewusstseinsinhalte und eine Schmälerung der Gegenkräfte. Sie trete bei der Anstiftung in der Weise auf, dass eine – meist überlegene – Persönlichkeit einen anderen Menschen beeinflusse, wodurch eine Willensbindung entstehe, aufgrund derer der präsumtive Täter in wesentlich geringerem Maße in der Lage sei, von einem gefassten Handlungswillen selbständig wieder Abstand zu nehmen oder durch andere von seinem Vorhaben abgebracht zu werden.164 Diese Tatsache wiederum bedeute eine wesentlich höhere Gefährlichkeit eines durch Anstiftung zustande gekommenen Willens zur Tatbegehung als dies bei einem Einzeltäter der Fall sei.165 Es ist allerdings schon zu bezweifeln, dass in allen Fällen der Anstiftung die von Letzgus angenommene Willensbindung des präsumtiven Täters besteht. Denn neben Konstellationen, die sich für den Vordermann dadurch auszeichnen, dass „dessen freie Willensbindung beeinträchtigt, ja häufig sogar gelenkt wird“166, sind – worauf Maiwald hingewiesen hat – aus der kriminologischen Erfahrung auch Täter bekannt, die einen Vorschlag der Tatbegehung unter Einbeziehung der Risiken abwägen und eine freie Entscheidung fällen.167 Davon, dass in diesen Fällen der kühl berechnende Vordermann sich in einer psychologischen Abhängigkeit vom Auftraggeber befindet, lässt sich nicht sprechen. Doch selbst wenn man davon ausgeht, dass in den Fällen der Anstiftung andere psychische Abläufe stattfinden als bei einem allein handelnden Täter, fragt sich, ob mit dieser Suggestion auch die von Letzgus angenommene besondere Bindung einhergeht und deshalb eine gesteigerte Gefahr für das Rechtsgut begründet wird. Schünemann bemerkt dazu, dass die suggestionspsychologischen Annahmen von Letzgus nicht anhand strafrechtlicher Beteiligungsverhältnisse entwickelt worden 163 164 165 166 167

Letzgus, S. 126. Ders., S. 127 f. Ders., S. 128. Ders., S. 127. Maiwald, ZStW 88 (1976), 712 (719).

B. Die Lehre vom omnimodo facturus

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sind. Die Annahme, es gebe ein allgemeines Gesetz, nach dem man von fremden Anregungen schwerer Abstand nehmen kann als von selbst gefassten Entschlüssen, bedarf deshalb einer empirischen Überprüfung, die allerdings bis heute nicht vorliegt.168 Da somit keine besondere Gefährlichkeit eines von außen hervorgerufenen Verwirklichungswillens anzunehmen ist, kann mit diesem Kriterium auch nicht das Unrecht der versuchten Anstiftung begründet werden. Diesem Ergebnis entsprechen letztlich auch die Gesetzgebungsmaterialien zum Versuch der Beteiligung in § 30 StGB. Zwar spricht die Begründung des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs von 1962169 davon, dass der Grund für die Vorschrift auch in der Gefährlichkeit bestehe, die in der Bindung Mehrerer an einen Verbrechensplan liege, und auch der Bericht des Sonderausschusses170 geht davon aus, dass durch eine Beteiligung mehrerer bei der Tatplanung gefährlichere Bindungen entstehen könnten als bei Handlungen Einzelner. Diese Begründung bezieht sich aber ausdrücklich nicht auf die Strafbarkeit der versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB, sondern auf die übrigen Formen des Versuchs der Beteiligung in § 30 Abs. 2 StGB.171 Die Strafbarkeit der versuchten Anstiftung hat ihren Grund demnach nicht in einer suggestionspsychologischen Bindung. Die Strafbarkeit der versuchten Anstiftung erklärt sich gegenüber der Straflosigkeit des vorbereitenden Einzeltäters vielmehr daraus, dass der Anstifter einen für ihn nicht mehr beherrschbaren Kausalverlauf in Gang setzt. Nach alledem ist festzustellen, dass es für das Unrecht der versuchten Anstiftung unerheblich ist, ob der Anstifter beim Vordermann einen „Erst-Erfolg“ in Gestalt eines „festen Verwirklichungswillens“ hervorgerufen hat.

V. Ergebnis zur Lehre vom omnimodo facturus Das Unrecht der vollendeten Anstiftung setzt sich zusammen aus abgeleitetem und selbständigem Unrecht. Daraus folgt, dass die Voraussetzungen der Anstiftung entweder als Zurechnungsvoraussetzungen die Ableitung fremden Unrechts rechtfertigen oder selbst unrechtsbegründende Merkmale darstellen müssen. Eine Unrechtszurechnung rechtfertigt das von der Lehre vom omnimodo facturus herangezogene Merkmal der Hervorrufung des festen Verwirklichungswillens als Erst-Erfolg der Anstiftung nicht, denn hierbei handelt es sich um einen Einfluss des Hintermanns auf den späteren Täter im Vorbereitungsstadium der Tat, einem Abschnitt, in dem das Haupttatunrecht nicht vorliegt. Zu untersuchen war deshalb, ob dieser Einfluss selbständiges Anstiftungsunrecht begründet. Auch das ist aber selbst dann zu verneinen, wenn man eine zur Tatbegehung fest entschlossene Person als besonders gefährlich für das geschützte Rechts168 169 170 171

LK-Schünemann, § 30 Rn. 7, ebenso bereits LK11-Roxin, § 30 Rn. 7. BT-Drucks. IV / 650, S. 154. BT-Drucks. V / 4095, S. 13. BT-Drucks. IV / 650, a. a. O. und V / 4095, a. a. O.

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

gut ansieht. Dies ergibt sich aus der Regelung über die versuchte Anstiftung in § 30 Abs. 1 StGB, weil diese Vorschrift die Fälle einer Anstiftung (zu einem Verbrechen) regelt, in denen eine Haupttat fehlt. Damit erfasst § 30 Abs. 1 StGB dasjenige Unrecht, welches der Anstifter verwirklicht, ohne dass zurechenbares Haupttatunrecht vorliegt. Das Unrecht einer versuchten Anstiftung ist also das selbständige Unrecht der vollendeten Anstiftung. Es hat sich gezeigt, dass es im Rahmen der versuchten Anstiftung nicht darauf ankommt, ob der Teilnehmer beim Vordermann den festen Willen zur Tatbegehung hervorruft. Das Unrecht ergibt sich in diesen Fällen vielmehr aus dem Handlungsunwert einer auf ein Verbrechen gerichteten Aufforderung einerseits sowie dem Gefährdungsunwert des Verlusts der Herrschaft über das weitere Geschehen andererseits. Daraus folgt, dass auch das selbständige Unrecht der vollendeten Anstiftung unabhängig davon ist, ob ein Hintermann beim Vordermann den festen Willen hervorruft, eine bestimmte Tat zu begehen. Dieses Kriterium ist als Voraussetzung der Anstiftung folglich abzulehnen und der Lehre vom omnimodo facturus demnach nicht zu folgen.

C. Die Lehre vom Unrechtspakt I. Die (Mit-)Motivierung des Täters Ob der Hintermann irgendwann vor Tatbegehung beim späteren Täter den festen Willen hervorgerufen hat, die Tat zu begehen,172 ist nach der Lehre vom Unrechtspakt für eine Strafbarkeit wegen Anstiftung unerheblich. Nach dieser Auffassung bestimmt ein Anstifter den Täter dann zu dessen Tat, wenn dieser bei Tatbegehung durch einen mit dem Anstifter geschlossenen Unrechtspakt zur Tat motiviert oder wenigstens mitmotiviert wird.173 Entscheidend sind demnach zwei Kriterien, wobei sich das Erfordernis einer Motivation des Täters durch den Beitrag des Hintermanns im Zeitpunkt der Tatausführung schon aus der Notwendigkeit der Kausalität eines teilnehmerschaftlichen Beitrags ergibt. So wie der einen Rat erteilende Hintermann nur dann als Teilnehmer bestraft werden kann, wenn der Täter den Ratschlag übernommen hat, so kann auch das Liefern eines Tatmotivs nur dann eine Teilnahmestrafbarkeit begründen, wenn das Motiv vom Täter übernommen wird und ihn deshalb bei Tatbegehung jedenfalls mitmotiviert. Da diese Voraussetzung demnach sowohl im Rahmen der psychischen Beihilfe als auch im Rahmen der Anstiftung gilt, erlaubt es keine Abgrenzung der beiden Teilnahmeformen.174 172 Die hier als „fester Verwirklichungswille“ und von der Lehre vom omnimodo facturus als „Tatentschluss“ bezeichnete innere Einstellung des präsumtiven Täters. 173 Puppe, GA 1984, 101 (118); dies., AT II, § 41 Rn. 3 f.; dies., NStZ 2006, 424 (425); SK-Hoyer, § 26 Rn. 14. 174 Dazu oben unter § 2 C. IV.

C. Die Lehre vom Unrechtspakt

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II. Der Unrechtspakt Von den beiden genannten Kriterien kann demnach nur der Unrechtspakt diejenige Voraussetzung darstellen, welche das tätergleiche Unrecht der Anstiftung begründet. Allerdings wird dieses Kriterium unterschiedlich bestimmt. 1. Der Unrechtspakt als Abhängigkeitsverhältnis Ursprünglich hatte Puppe den Unrechtspakt vor allem als Abhängigkeitsverhältnis verstanden, da nur eine solchermaßen starke Bindung des Täters an den Hintermann dessen tätergleiche Bestrafung rechtfertigen könne.175 Um Anstiftung bejahen zu können, sei es daher erforderlich, dass Anstifter und Täter eine Vereinbarung über die Tatbegehung treffen, die den Täter bis zur Tatausführung faktisch bindet. Festzustellen sei diese Anhängigkeit des Vordermanns anhand einer heuristischen Formel: „Anstiftung [ . . . ] liegt dann vor, wenn der Täter die Tat ebenfalls aufgegeben hätte, sofern der Anstifter von der gemeinsamen Unrechtsabrede zurückgetreten wäre“176. Auf diese Weise kann das Verhältnis von Anstifter und Täter aber nicht gekennzeichnet werden. Denn um das von Puppe geforderte Gedankenexperiment durchführen zu können, müsste man wissen, wie sich der Täter ohne den Einfluss des Anstifters verhalten hätte. Wie Puppe aber im Rahmen der Erörterung einer Anwendbarkeit der im determinierten Bereich üblichen Kausalitätsformeln auf nichtdeterminierte Bereiche selbst feststellt, kann auf hypothetische Abläufe dann nicht abgestellt werden, wenn diese Abläufe wie im Bereich psychischer Beeinflussung nicht gesetzmäßig erklärbar sind.177 Vielmehr ist der Täter selbst dann, wenn noch so viele „gute“ Gründe für die Tatbegehung sprechen, in seiner Entscheidung letztlich frei. Sein Verhältnis zum Hintermann ist deshalb – anders als das des Tatmittlers zu seinem Hintermann – kein Abhängigkeitsverhältnis, sondern eine durch Entscheidungsfreiheit gekennzeichnete Zusammenarbeit. 178 2. Der Unrechtspakt als Hierarchieverhältnis Diese Sichtweise dominiert in jüngeren Äußerungen Puppes zur Lehre vom Unrechtspakt. Anstiftung sei dann anzunehmen, wenn sich der Täter freiwillig einem mit dem Anstifter geschlossenen Unrechtspakt unterordnet.179 Erforderlich sei also Puppe, GA 1984, 101 (112). Dies., a. a. O. (114). 177 Dies., a. a. O. (104 f.). Dazu auch oben unter § 2 A. III. Zu diesem Widerspruch bei Puppe auch Scheinfeld, GA 2007, 695 (705). 178 Ebenso LK-Schünemann, § 26 Rn. 13; Roxin, AT II, § 26 Rn. 89; Heghmanns, GA 2000, 473 (483). 179 Dies., AT II, § 41 Rn. 3. 175 176

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

eine Vereinbarung zwischen Anstifter und Täter mit dem Inhalt, dass eine bestimmte Tat stattfinden soll und der Täter müsse die Tat entweder ausschließlich oder jedenfalls auch deshalb begehen, weil er sie mit dem Anstifter verabredet hat.180 Näher bezeichnen lasse sich dieses Verhältnis zwischen beiden Personen durch die Kriterien der sog. subjektiven Täterlehre. Während der Anstifter durch einen animus auctoris gekennzeichnet sei,181 könne man die Unterordnung des Täters unter die Vereinbarung daran erkennen, dass er genau die Geisteshaltung entwickelt, die als animus socii bezeichnet wird182. Ohne eine entsprechende Willensunterordnung des Täters komme für den Hintermann nur Beihilfe in Betracht.183 Gegen diesen Abgrenzungsvorschlag sprechen aber die gleichen Gründe wie gegen eine Anwendung der subjektiven Lehre im Bereich der Täterschaft. Selbst in der Rechtsprechung, in der seit jeher die Animus-Theorie zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme dominiert, ist anerkannt, dass es einen Täter- bzw. Teilnehmerwillen als psychische Realität nicht gibt, so dass die Formel ohne zusätzliche Kriterien inhaltsleer ist und zu beliebigen Ergebnissen führt.184 Anhand welcher zusätzlichen Kriterien das Hierarchieverhältnis bei der Anstiftung beurteilt werden soll, lässt Puppe aber offen. Zieht man das im Bereich der Täterschaft besonders häufig bemühte Merkmal des Grads des Eigeninteresses des Beteiligten am Taterfolg heran, so lassen sich eindeutige Anstiftungsfälle nicht befriedigend lösen. Keine Anstiftung könnte beispielsweise dann angenommen werden, wenn ein Hintermann für die Begehung einer Tat dem Täter Lohn verspricht. Denn dem Täter kommt es in diesen Fällen darauf an, das versprochene Geld zu erlangen und nicht darauf, in fremdem Interesse zu handeln. Sein Eigeninteresse begründet seinen animus auctoris und die fehlende Unterordnung führt auf der Grundlage von Puppes Vorschlag zur Ablehnung einer Anstifterstrafbarkeit des Hintermanns. Kein befriedigenderes Ergebnis ergäbe sich auch dann, wenn man die anderen zur Abgrenzung des animus auctoris vom animus socii gebräuchlichen Kriterien185 heranzöge: Der Umfang der Tatbeteiligung des Vordermanns ist größer und nur er hat die Tatherrschaft inne.

3. Der Unrechtspakt als vertragsähnliches Verhältnis Um Anstiftung bejahen zu können, ist es deshalb nicht erforderlich, dass sich der Täter dem Willen des Anstifters unterordnet. Es muss vielmehr ausreichen, Dies., a. a. O. Dies., a. a. O. 182 Dies., NStZ 2006, 424 (425). 183 Dies., AT II, § 41 Rn. 6 f. 184 BGHSt. 8, 70 (73); BGH NStZ 1985, 165; BGHSt. 37, 289 (291); BGH NStZ 2000, 482; BGH StV 2006, 184 (185). Dies kritisiert Puppe im Übrigen an anderer Stelle auch selbst, AT II, § 38 Rn. 12. 185 Vgl. dazu exemplarisch BGHSt. 37, 289 (291). 180 181

C. Die Lehre vom Unrechtspakt

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dass der Täter sich als gleichrangiger Partner des Anstifters begreift und die Tat nicht begeht, um fremde Interessen zu erfüllen, sondern weil er aus der Tat einen eigenen Vorteil erlangen möchte. Für das Kriterium des Unrechtspaktes folgt hieraus nach Hoyer, dass der Täter die Abrede mit dem Anstifter nicht notwendigerweise als einseitige Verpflichtung betrachten und die Tat begehen müsse, um seiner Zusage nachzukommen. Neben diesen Fällen reiche es aus, dass der Täter die Tat als „Leistung“ erbringt, um eine mit dem Pakt versprochene – materielle oder immaterielle – „Gegenleistung“ zu erlangen.186 Der Täter sei demnach dann durch einen mit dem Anstifter geschlossenen Unrechtspakt zur Tat motiviert, wenn er die Tat begeht, um dem Willen des Anstifters nachzukommen (etwa weil dieser die Tat erbeten hat) oder um sich eine Gegenleistung zu verdienen.187

a) Die Gegenleistung als motivierender Vorteil Legt man diese „weite“ Spielart der Lehre vom Unrechtspakt zugrunde, bleiben für den Bereich der voluntativen Beihilfe die Fälle, in denen der Täter eigennützig handelt und durch einen vom Teilnehmer gelieferten Grund (mit-)motiviert wird, bei dem es sich nicht um eine Gegenleistung handelt.188 Es ist deshalb im Folgenden zunächst zu untersuchen, ob der Begriff der Gegenleistung ein taugliches Abgrenzungsmerkmal zwischen Anstiftung und Beihilfe darstellt. Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst zu klären, wann es sich bei einem den Täter motivierenden Vorteil um eine „Gegenleistung“ handelt. Der zivilrechtliche Begriff der Gegenleistung bezeichnet eine Verpflichtung, der ein gegenseitiger Vertrag zugrunde liegt. Dieser ist wiederum dadurch gekennzeichnet, dass jede Partei sich zur eigenen Leistung verpflichtet, weil und damit sich auch die andere Partei verpflichtet.189 Aus diesem Grund sind die gegenseitigen Pflichten in Durchsetzung und Fortbestand voneinander abhängig (§§ 320 ff. und 326 BGB). Für das Gegenseitigkeitsverhältnis sind demnach zunächst zwei Kriterien kennzeichnend: Die Verpflichtung zur eigenen Leistung und die Abhängigkeit beider Leitungen voneinander. Charakteristisch für die Gegenleistung ist zudem ein drittes Kriterium, das allerdings für alle Leistungen und daher nicht nur in Gegenseitigkeitsverhältnissen gilt: Geschuldet ist die Zuwendung eines Vorteils und damit grundsätzlich ein Tätigwerden des Leistenden in Richtung des Gläubigers. Die genannten Grundsätze lassen sich auf den hier relevanten Bereich der Vereinbarung einer Straftat allerdings nur in engen Grenzen übertragen.

186 SK-Hoyer, § 26 Rn. 14. Anders offenbar Puppe, GA 1984, 101 (115) der zufolge ein Hehler nur dann Anstifter zu einem von ihm vorgeschlagenen Diebstahl ist, wenn der Dieb die Tat begeht, „um den Wunsch des Hehlers zu erfüllen und ihm sein Wort zu halten“. 187 SK-Hoyer, § 27 Rn. 14. 188 SK-Hoyer, a. a. O. 189 Medicus, Rn. 213.

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

aa) Die „Verpflichtung“ zur eigenen Leistung So ist im Hinblick auf das Merkmal der Leistungsverpflichtung zunächst festzustellen, dass eine rechtliche Verpflichtung der Parteien zur Erbringung der eigenen Leistung in den Fällen einer Deliktsabrede nicht besteht, da diese Vereinbarung nichtig ist. Wenn also die Tat trotz der Vereinbarung nicht begangen wird, bekommt der Vordermann zwar die Gegenleitung nicht; darüber hinaus gehende rechtliche Nachteile (wie bspw. Schadensersatz) hat er aber nicht zu befürchten. Man könnte allerdings erwägen, ob im deliktischen Bereich statt der rechtlichen Verpflichtung nicht eine faktische Verpflichtung zur Leistung besteht. Diese könnte darin gesehen werden, dass die „Vertragspartner“ sich im deliktischen Milieu bewegen und im Falle der Nicht-Leistung teilweise außerrechtliche Konsequenzen zu erwarten haben. Auf solche drohenden Zwangmaßnahmen soll es im Bereich der Anstiftung Köhler zufolge entscheidend ankommen. So verlangt er den „Einsatz äußerer Handlungsmacht“ durch den Anstifter im Hinblick auf die konkrete „Guts- und Wohlkonzeption“ des Täters,190 die dem Anstifter eine Willensmacht über den Täter gebe und durch die dieser eine „täterschaftsähnliche Tatmacht“ innehabe191. Köhler will folglich nur täterschaftsnahe Verhaltensweisen wie Täuschungen, den Einsatz von Nötigungsdruck oder von Autorität in Abhängigkeitsverhältnissen als Bestimmungshandlungen i. S. von § 26 StGB erfassen.192 Fälle, in denen kein willensbestimmendes Machtverhältnis besteht, seien lediglich als Beihilfe zu behandeln.193 Diese Begrenzung der Anstiftung auf Konstellationen der Willensbeugung erscheint aber bedenklich. Zwar regelte die bis 1975 geltende Vorschrift zur Anstiftung in § 48 StGB a.F.194, dass insbesondere auch der Einsatz von Zwang als Mittel der Anstiftung in Betracht kommt, wenn der Zwang nicht bereits eine mittelbare Täterschaft des Hintermanns begründet. Darüber hinaus reichte es aber ausdrücklich aus, dass der Anstifter dem Täter eine Gegenleistung („Geschenke“) für die Tatbegehung in Aussicht stellt. Dass die geltende Vorschrift in § 26 StGB keine Anstiftungsmittel mehr aufführt, liegt nicht daran, dass insofern eine inhaltliche Änderung beabsichtigt war, sondern dass diese Aufzählung als überflüssig angesehen wird.195 Köhler versucht, dem Willen des Gesetzgebers dadurch Rechnung zu tragen, dass er die Fälle der Tatbegehung für ein „Lohnver190 Köhler, AT, S. 521. Eine ähnlich enge Auslegung des Merkmals des Bestimmens vertritt Noltenius, 2003, S. 283 ff.: Der Anstifter müsse eine der Täterschaft gleichende Machtstellung innehaben. 191 Ders., S. 522. Der Unterschied zur mittelbaren Täterschaft bestehe darin, dass der Vordermann in der Fassung seines Unrechtsentschlusses als solchem frei sei, ders., S. 521. 192 Ders., S. 525. 193 Ders., S. 526. 194 § 48 Abs. 1 StGB a.F.: „Als Anstifter wird bestraft, wer einem anderen zu der von demselben mit Strafe bedrohten Handlung durch Geschenke oder Versprechen, durch Drohung, durch Mißbrauch des Ansehens oder der Gewalt, durch absichtliche Herbeiführung oder Beförderung eines Irrtums oder durch andere Mittel vorsätzlich bestimmt hat.“ 195 Begründung zu § 30 E 1962, BT-Drucks. IV / 650, S. 150.

C. Die Lehre vom Unrechtspakt

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sprechen“ als Konstellationen willenbestimmender Machtausübung ansieht, da der Anstifter die „vorausgesetzte Lebenskonzeption des Täters“196 von sich abhängig mache. Ob die Bezahlung einer Tat tatsächlich ein Fall nötigungsähnlicher Willenbeeinflussung ist, kann hier offen bleiben. Denn auch Köhler erkennt an, dass es für Anstiftung ausreicht, dass der Täter die Tat begeht, um Vorteile zu erlangen, und es nicht erforderlich ist, dass der Täter für den Fall der Nicht-Leistung Nachteile zu befürchten hat. Die für einen gegenseitigen Vertrag notwendige Verpflichtung beider Parteien zur Erbringung der zugesagten Leistung kann mithin kein Kriterium der Anstiftung sein und deshalb auch nicht den Unrechtspakt kennzeichnen.

bb) Die Abhängigkeit der Gegenleistung von der eigenen Leistung Da die Leistungszusagen aus einer Deliktsabrede unwirksam sind, sind beide Zusagen auch nicht rechtlich voneinander abhängig. Es besteht aber eine faktische Abhängigkeit dergestalt, dass der Vordermann den zugesagten Vorteil nicht erlangen wird, wenn er die verabredete Tat nicht begeht. Allerdings besteht diese Form der Abhängigkeit in allen Fällen der Motivierung zu einer Tatbegehung. Denn dass der Täter ein geliefertes Motiv zur Grundlage seiner Tatbegehung macht, bedeutet, dass er davon ausgeht, den ihn motivierenden Vorteil ohne Tatbegehung nicht erlangen zu können. Deshalb liegt die Abhängigkeit des gelieferten Motivs auch in solchen Konstellationen vor, die als typische Fälle einer psychischen Beihilfe angesehen werden. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Teilnehmer dem Täter vor dessen geplanter Tat die Sicherung der Tatvorteile zusagt.197 Der Vorteil, dass der Täter den Lohn seiner Bemühungen nicht alsbald wieder zu verlieren glaubt, ist davon abhängig, dass die Tat begangen wird. Oder wer den Täter darauf hinweist, welche weiteren Gründe für die geplante Tat sprechen,198 macht deutlich, dass diese Gründe von der Tat abhängig sind. Das Kriterium der Abhängigkeit des den Täter motivierenden Vorteils von der Tat ermöglicht mithin keine Abgrenzung der Anstiftung von der Beihilfe.

cc) Die Erbringung der Gegenleistung durch den Anstifter Übrig bleibt demnach, den relevanten Unterschied zwischen einer den Täter motivierenden „Gegenleistung“ und einer nur eine Beihilfe begründenden Tatmotivation im Leistungsbegriff, also darin zu sehen, dass im Verhältnis Anstifter und Täter durch deren Tathandlungen eine wechselseitige Vorteilszuwendung stattfindet. Gegen eine Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe auf dieser Grundlage bestehen aber Bedenken. Köhler, a. a. O. Zur Strafbarkeit wegen Beihilfe bei vor der Tat zugesagter Begünstigung vgl. Puppe, AT II, § 42 Rn. 15. 198 Vgl. dazu SK-Hoyer, § 27 Rn. 14 und Roxin, AT II, § 26 Rn. 200. 196 197

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

Zum einen gibt es Fallgruppen, in denen der Teilnehmer wegen seines untergeordneten Beitrags regelmäßig nur als Gehilfe bestraft werden kann, in denen seine Hilfeleistung sich aber als Leistung an den Täter und dessen Tatbegehung sich als Leistung an den Teilnehmer darstellt. Dies gilt für die bereits mehrfach angesprochenen Fälle einer vor der Tat zugesagten Begünstigung, Geldwäsche etc.199 Angenommen, Hintermann und Täter vereinbaren für den Fall der Tatbegehung eine Geldwäsche durch den Hintermann. Wie dem Täter bekannt ist, liegt der Grund für dieses Hilfsangebot in dem Ziel des Hintermanns, das Erpressungsopfer aus Rache zu schädigen. In der Zusage der Beutesicherung liegt die Zuwendung eines Vorteils an den Täter und auch dieser weiß, dass er mit seiner Tat dem Teilnehmer einen Vorteil zuwendet. Daraus folgt, dass wenn man hinsichtlich der Zuordnung zu den Teilnahmeformen darauf abstellte, ob zwischen Teilnehmer und Täter eine Leistungsbeziehung besteht, im Beispielsfall der Hintermann als Anstifter zu bestrafen wäre. Eine tätergleiche Bestrafung ist in diesen Fällen aber abzulehnen und wird – soweit ersichtlich – zumindest ausdrücklich auch nicht vertreten.200 Zum anderen ist eine Zuordnung zur Anstiftung nach dem Kriterium der (Gegen-)Leistung auch deshalb nicht überzeugend, weil es schwerwiegende Beeinflussungen des Täters gibt, die den Täter entscheidend zur Tatbegehung motivieren, ohne dass der Täter handelt, um eine versprochene Zuwendung des Teilnehmers zu erlangen. Wer etwa den Täter auffordert, eine bestimmte Tat zu begehen und ihm erklärt, wie er sich den Lohn direkt beim vermögenden Opfer besorgen kann, ist nicht durchweg nur als Gehilfe zu bestrafen, denn es besteht kein geringerer Einfluss des Hintermanns auf die Tat als in den Fällen eines Lohnversprechens. Der Unterschied zwischen beiden Fällen besteht zwar darin, dass der Hintermann ein Lohnversprechen wieder zurückziehen könnte. Wenn eine solche Möglichkeit im konkreten Fall nicht besteht, kann dies den Teilnehmer aber nicht entlasten.201 Darüber hinaus macht es auch für die Motivation des Täters keinen Unterschied, ob der ihn bewegende Vorteil durch den Teilnehmer erbracht werden soll, weil nicht anzunehmen ist, dass der Täter eine Tat dann stärker will, wenn er den Lohn vom Hintermann bekommt, als wenn er den Vorteil in anderer Weise erlangt. Es hat sich gezeigt, dass das Kriterium der den Täter motivierenden Gegenleistung kein taugliches Abgrenzungsmerkmal zwischen Anstiftung und Beihilfe ist. Vielmehr kommt Anstiftung auch dann in Betracht, wenn der Teilnehmer dem Täter sonstige Vorteile in Aussicht gestellt hat, die diesen zur Tatbegehung motivieren.

s. o. unter § 2 C. III. 4. (Beispielsfall 6.1 bei Osnabrügge, S. 215). Vgl. dazu oben a. a. O. 201 Vgl. auch Roxin, AT II, § 26 Rn. 89; LK-Schünemann, § 26 Rn. 13 und Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 173, die auf eine besondere Gefährlichkeit hinweisen, wenn der Hintermann das einmal gelieferte Motiv nicht mehr einseitig beseitigen kann. 199 200

C. Die Lehre vom Unrechtspakt

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b) Der Unrechtspakt als äußere Form der Einwirkung Erstens kann der Unrechtspakt demnach nicht als Abhängigkeitsverhältnis oder Über- / bzw. Unterordnungsverhältnis verstanden werden und zweitens ist auch ein Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen Teilnehmer und Täter für die Anstiftung weder notwendig noch hinreichend. Mit dem Paktkriterium können daher keine Fälle eines besonderen Einflusses des Teilnehmers auf den Täter im Zeitpunkt der Tatbegehung erfasst werden. Es bleibt daher übrig, den Unrechtspakt als eine besonders intensive Form der Lieferung des tatwirksamen Motivs aufzufassen. Anstiftung wäre demnach dann anzunehmen, wenn Hintermann und Täter die Tatbegehung durch den Täter verabredet haben, der Täter also erklärt hat, die Tat begehen zu wollen, weil der Anstifter ihm für diesen Fall einen Vorteil in Aussicht gestellt hat. Eine (voluntative) psychische Beihilfe wäre demgegenüber anzunehmen, wenn der motivierende Vorteil nicht im Rahmen einer solchen Abrede geliefert worden ist, sondern der Teilnehmer einseitig tätig geworden ist, etwa indem er eine zur Tat provozierende oder verführende Situation hergestellt oder die Tatbegehung vorgeschlagen hat. Mit einem solchen Verständnis des Bestimmens lässt sich das tätergleiche Unrecht der Anstiftung aber nicht rechtfertigen. aa) Die Unrechtsdifferenz zur Beihilfe Wie an anderer Stelle202 bereits ausgeführt wurde, kann sich die Unrechtsdifferenz zwischen Anstiftung und Beihilfe aus zwei Gründen ergeben. Entweder wird dem Anstifter mehr Haupttatunrecht zugerechnet als dem Gehilfen oder aber der Anstifter verwirklicht mehr eigenes Unrecht als der Gehilfe. Unterstellt man zunächst, dass dem Anstifter mehr Unrecht zugerechnet wird, dann müssten die Voraussetzungen der Anstiftung als „Zurechnungsvoraussetzungen“ diese Zurechnung rechtfertigen.203 Der Unrechtspakt müsste dann Fälle erfassen, in denen der Teilnehmer einen besonderen Einfluss auf die Haupttat hat, weil erst durch sie das zuzurechnende Unrecht verwirklicht wird. Dies wird aber durch das Paktkriterium nicht geleistet, sondern es bezeichnet nur ein bestimmtes Mittel der Einflussnahme. Mit dem Kriterium des Unrechtspaktes werden allerdings Fälle einer besonders starken Einflussnahme auf den präsumtiven Täter erfasst. Dieser intensive selbständige Rechtsgutsangriff durch den Teilnehmer begründet eigenes (Handlungs-) Unrecht.204 Dieses Handlungsunrecht ist aber kein spezifisches Anstifterunrecht, was sich besonders deutlich in den Fällen einer vor der Tat zugesagten und den s. o. unter § 3 B. IV. 2. b) aa) und bb). SK-Hoyer, Vor § 26 Rn. 21. 204 Zur Maß des verwirklichten Unrechts je nach der Intensität der Angriffshandlung s. o. unter § 3 B. IV. 2. b) bb) (2). 202 203

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

Täter motivierenden Begünstigung zeigt. Eine Teilnahme dieser Art ist ohne eine Tatverabredung zwischen den Beteiligten kaum vorstellbar. Um mit dem Unrechtspakt dennoch ein sachgerechtes Ergebnis zu erzielen, müsste man diese Fälle – wie von Puppe vorgeschlagen – trotz der Einwirkung in Form eines Paktes „per se“ der Beihilfe zuordnen.205 Eine solche genaue Bezeichnung der „verschiedenen fördernden Beiträge“206 bedeutet aber einen Verzicht auf allgemeine Abgrenzungskriterien. Worin die Unrechtsdifferenz zwischen Anstiftung und Beihilfe liegt, lässt sich auf diese Weise nicht erklären.

bb) Der Unrechtspakt und der gemeinsame Tatplan der Mittäter Ungeachtet dieser Abgrenzungsprobleme innerhalb der Teilnahmeformen sieht Puppe die Stärke der Lehre vom Unrechtspakt aber darin, dass durch sie die Anstiftung an die Mittäterschaft angenähert wird.207 Zwar bestehe ein Unterschied insofern, als nur bei der Mittäterschaft beiderseits Ausführungsbeiträge verabredet werden. Im Übrigen sei aber in beiden Fällen eine kommunikative und nicht bloß konkludente Verabredung der Tat erforderlich,208 so dass der Unrechtspakt „genau dem gemeinsamen Tatplan der Mittäter“ entspreche und die Mittäterschaft sich deshalb als gegenseitige Anstiftung darstelle209. Diese Annäherung erst rechtfertige die tätergleiche Bestrafung des Anstifters.210 Schulz sieht dagegen in diesem Interpretationsvorschlag eine zu weitgehende Angleichung von Anstiftung und (Mit-)Täterschaft. Denn mit dem Kriterium des Unrechtspaktes würden „auftragsähnliche Verhältnisse“ erfasst, aufgrund derer der Anstifter den Täter zwar nicht rechtlich, wohl aber tatsächlich als Werkzeug lenke.211 Der Hintermann eines solchen Auftragsverhältnisses bestimme nämlich über das Ob und Wie der Tat und erfülle damit die Voraussetzungen, die nach der Tatherrschaftslehre an die Täterschaft zu stellen seien.212 Eine Abgrenzung zwischen Anstiftung und (Mit-)Täterschaft ließe sich auf der Grundlage des Paktkriteriums daher allenfalls dann treffen, wenn man für das Innehaben von Tatherrschaft einen Beitrag im Ausführungsstadium der Tat verlangte und / oder andererseits Tatherrschaft dann ablehnte, wenn der „Beherrschte“ selbst voll verantwortlich handelt. Da nach Schulz beides für Tatherrschaft aber nicht erforderlich ist, stelle die Lehre vom Unrechtspakt Voraussetzungen auf, die denen der Täterlehre entsprächen.213 205 206 207 208 209 210 211 212 213

Puppe, AT II, § 42 Rn. 15. Dazu bereits oben unter § 2 C. IV. Dies., a. a. O. Dies., AT II, § 39 Rn. 14; dies., NStZ 2006, 424 (425). Dies., AT II, § 39 Rn. 14, 17. Dies., AT II, § 39 Rn. 14; dies., NStZ 2006, 424 (425). Dies., GA 1984, 101 (114); dies., NStZ 2006, 424 (425). Schulz, JuS 1986, 933 (940). Ders., a. a. O. Ders., a. a. O. (940 f.).

C. Die Lehre vom Unrechtspakt

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Dies verstoße gegen das „Verbot der Gleichartigkeit von Anstiftung und Täterschaft“214. Auch auf der Grundlage eines „weiten“ Begriffs von Tatherrschaft, wie Schulz ihn vertritt, ist seiner Sichtwiese nach den obigen Ausführungen zur Lehre vom Unrechtspakt nur im Ergebnis, nicht aber hinsichtlich der Begründung beizupflichten. Denn der Unrechtspakt – also das von Schulz als auftragsähnlich bezeichnete Verhältnis – macht den Hintermann gerade nicht zur Zentralgestalt des Geschehens. Es ist nicht so, dass der frei handelnde Vordermann nur „rechtlich nicht als Werkzeug erscheint“215, sondern weil er frei handelt, ist er auch tatsächlich kein Werkzeug, sondern unabhängig. Nicht der Auftraggeber, sondern der Täter bestimmt über das Ob und Wie der Tat.216 Der Unrechtspakt ist also nicht mit einer Tatherrschaftsbeziehung gleichzusetzen. Andererseits hat sich gezeigt, dass in dem Unrechtspakt auch keine andersartige Bindung des Täters an den Auftraggeber gesehen werden kann. Zwar führen entsprechende Abreden im Zivilrecht regelmäßig zu besonderen Abhängigkeiten,217 diese Grundsätze lassen sich aber – wie dargestellt – auf strafrechtliche Konstellationen nicht übertragen. Da das Kriterium der (Mit-)Motivierung auch für die voluntative Beihilfe gilt, ist der Lehre vom Unrechtspakt deshalb vorzuwerfen, dass sie nicht plausibel machen kann, worin im Rahmen der tätergleich zu bestrafenden Anstiftung der die Tatherrschaftsbeziehung „ersetzende“ Einfluss des Hintermanns bestehen soll. Ohne ein solches „aliud zur Tatmitherrschaft“218 wäre schon dann wegen Anstiftung zu bestrafen, wenn Hintermann und Täter die Tat gemeinsam geplant haben und sich der Täter bei Tatbegehung nur irgendwie – und sei diese Planung für ihn noch so nebensächlich – zu Tatbegehung mitmotivieren lässt. Damit verstößt die Lehre vom Unrechtspakt aber gegen das „Gebot der Gleichwertigkeit“ von Anstiftung und Täterschaft, das sich aus der tätergleichen Bestrafung der Anstiftung ergibt. Es entspricht deshalb zwar einer konsequenten Anwendung des Paktkriteriums, wenn Puppe einen Komplizen, „der nach Verabredung einer mittäterschaftlichen Tatbeteiligung aus irgend einem Grund nicht mehr dazu kommt, seinen Tatbeitrag im Ausführungsstadium zu erbringen“, ohne Weiteres als Anstifter zu der von den Tatgenossen begangenen Tat behandelt.219 Dieses Ergebnis kann aber nicht überzeugen, wenn man sich vergegenwärtigt, dass gerade der wesentliche Ausführungsbeitrag den Mittäter vom Gehilfen unterscheidet. Erst diese Mitwirkung führt Ders., a. a. O., (940). So aber ders., a. a. O. 216 Heghmanns, GA 2000, 473 (483). 217 s. o. unter § 3 C. II. 3. a). Der Auftrag ist zwar kein gegenseitiger Vertrag. Die von Schulz, a. a. O. (939) gemeinten Fälle wie die Beauftragung eines bezahlten Killers sind aber (nichtige) Verträge über eine entgeltliche Geschäftsbesorgung. 218 Heghmanns, GA 2000, 473 (482). 219 Puppe, AT II, § 39 Rn. 14. 214 215

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

dazu, dass dem Beteiligten das Verhalten seiner Tatgenossen wie eigenes Handeln zugerechnet werden kann und er deshalb als Täter zu bestrafen ist. Dieses Kriterium wird aber im Hinblick auf die Höhe des zu verantwortenden Unrechts unerheblich, wenn man für eine Anstiftung und damit für eine Bestrafung „gleich einem Täter“ schon das Durchhalten eines gemeinsamen Tatplans genügen ließe. Dass man zwei Beteiligungsformen nicht gleich bestrafen kann, wenn man die eine Form auf einen Teil der anderen reduziert, erkennt im Prinzip auch Puppe an. Der fehlenden Beteiligung an der Ausführung will sie deshalb durch den Vorschlag Rechnung tragen, den Anstifter „in der Regel milder zu bestrafen als den Täter“220. Dem ist aber schon deshalb nicht zuzustimmen, weil dieses Vorgehen bei den Tatbeständen mit absoluter Strafandrohung nicht möglich ist.

4. Ergebnis zur Lehre vom Unrechtspakt Anders als von den Vertretern der Lehre vom Unrechtspakt teilweise behauptet, können mit dem Paktkriterium keine Fälle erfasst werden, die durch einen besonderen Einfluss des Hintermanns auf den Täter bei Tatbegehung gekennzeichnet sind. Es ist zwar begrifflich möglich, den Unrechtspakt auf herrschaftsähnliche Hierarchieverhältnisse zu begrenzen. Das führte aber dazu, dass eindeutige Anstiftungskonstellationen wie die Beauftragung eines „Lohnkillers“ nicht als Anstiftung erfasst werden könnten. Da es letztlich auch nicht darauf ankommen kann, ob der den Täter motivierende Vorteil sich als Gegenleistung des Teilnehmers darstellt, müsste es ausgehend vom Paktkriterium ausreichen, dass der Täter irgendwie durch eine Vereinbarung mit dem Hintermann zur Tat (mit-)motiviert wird. Dies führte aber zu Kollisionen mit anderen Formen der Tatbeteiligung, da auch der voluntative Gehilfe sich teilweise mit dem Täter verabredet und auch die Mittäter einen gemeinsamen Tatplan fassen. Während an der Schnittstelle zwischen Beihilfe und Mittäterschaft die Zuordnung der sich verabredenden Beteiligten nach dem Kriterium der Tatherrschaft erfolgen kann, bleibt auf der Grundlage der Lehre vom Unrechtspakt offen, anhand welcher Merkmale die Anstiftung von der Beihilfe bzw. der Mittäterschaft anzugrenzen ist.

D. Das eigene Kriterium: Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge Die bisher untersuchten Interpretationsvorschläge beurteilen die Frage, ob der Täter durch einen Hintermann zur Begehung der Tat „bestimmt“ worden ist, in erster Linie anhand von Kriterien, die sich auf die Planung der Tat, also das Vorbereitungsstadium beziehen. 220

Puppe, a. a. O., § 38 Rn. 8.

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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Während es nach der Lehre vom omnimodo facturus entscheidend darauf ankommen soll, ob der Hintermann beim präsumtiven Täter einen „Erst-Erfolg“ in Gestalt eines hinreichend festen Willens zur Tatverwirklichung hervorgerufen hat, stellt die Lehre vom Unrechtspakt darauf ab, in welcher Form der Hintermann dem Täter das tatwirksame Motiv geliefert hat: Nur eine Motivierung, der ein Zusammenwirken in Form eines gemeinsamen Tatplans zugrunde liegt, soll für die Anstiftung ausreichen. Das Kriterium der Herbeiführung eines „Erst-Erfolges“ nach der Lehre vom omnimodo facturus hat sich unter zwei Gesichtspunkten als nicht überzeugend erwiesen. Zum einen ist innerhalb dieser Auffassung bisher keine allgemeine Kennzeichnung des „Tatentschlusses“ im Vorbereitungsstadium gefunden worden, mit der sich in den einschlägigen Fallgruppen eine überzeugende Grenze zwischen einer noch möglichen und einer wegen „Entschlossenheit“ des Vordermanns nicht mehr möglichen Anstiftung ziehen lässt.221 Zudem hat sich gezeigt, dass die Herbeiführung dieses „Erst-Erfolges“ das Unrecht der Anstiftung nicht begründen kann. Das gilt unabhängig von der umstrittenen Frage, ob dieses Unrecht in erster Linie selbständig oder aus der Haupttat abzuleiten ist.222 Demgegenüber führt die Lehre vom Unrechtspakt zu den soeben dargestellten Abgrenzungsproblemen im Verhältnis zur Beihilfe und zur Mittäterschaft. 223 Wenn es demnach für die Bestimmung des Unrechts der Anstiftung nicht ausreichen kann, dass eine besonders intensive Form einer psychischen Teilnehmerhandlung vorliegt (der Teilnehmer als Partner eines Unrechtspaktes), und es ebenfalls nicht darauf ankommen kann, ob mit dem psychischen Teilnehmerbeitrag ein Erfolg im Vorbereitungsstadium der Tat hervorgerufen worden ist, dann muss entscheidend sein, welchen Einfluss der Teilnehmer durch seinen Beitrag auf den Täter bei Tatausführung hat. Kommt man auf die bisherigen Ergebnisse dieser Arbeit zurück, ist es im Rahmen der psychischen Teilnahme zunächst erforderlich, dass ein gelieferter Grund für die Tat bzw. ein Ratschlag zur Tatbegehung dadurch kausal für die Haupttat wird, dass der Täter ihn bei Tatbegehung übernimmt. Um innerhalb der Gruppe dieser Beiträge die Anstiftungs- von den Gehilfenbeiträgen abzuschichten, ist ein Kriterium zu finden, das nach dem Gewicht ihres Einflusses auf die Tat unterscheidet und dadurch das unterschiedliche Unrecht von Anstiftung und Beihilfe erklären kann. Mehr als dieser vage Umriss kann an dieser Stelle noch nicht geleistet werden. Es ist erst Aufgabe der folgenden Untersuchungen, das angedeutete Kriterium herauszuarbeiten.

221 222 223

s. o. unter § 3 B. IV. 1. c). s. o. unter § 3 B. IV. 2. b). s. o. unter § 3 C. II. 4.

166

§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

I. Die Unterscheidung im Rahmen physischer Tatbeiträge Es ist also die Frage zu beantworten, wie innerhalb der Ratschläge einerseits und der motivierenden Beiträge andererseits eine unrechtsrelevante Unterscheidung zu treffen ist. Um eine Antwort für diesen psychischen Bereich geben zu können, erscheint es zweckdienlich, zunächst zu untersuchen, wie im entgegengesetzten Bereich, also im Rahmen physischer Tatbeteiligung eine entsprechende Unterscheidung zu treffen ist. Dort stellt sich ein insofern vergleichbares Problem, als innerhalb der Gruppe der äußeren Tatbeiträge ebenfalls eine Zuordnung erforderlich ist: Der Beitrag begründet entweder die Täterschaft oder nur die Gehilfenstellung des Beteiligten. Dabei handelt es sich zwar nicht um eine Abgrenzung innerhalb der Teilnahme. Aus der Grenzziehung in diesem Bereich lassen sich aber unter Umständen Rückschlüsse für die hier interessierende Frage ziehen, wie bei psychischen Tatbeiträgen abgegrenzt werden kann.

1. Die Möglichkeit einer Unterscheidung zwischen äußeren Beteiligungsbeiträgen nach objektiven Kriterien Um einen kausalen (physischen) Tatbeitrag als Täter- oder Teilnehmerbeitrag einzuordnen, ist gemäß der Tatherrschaftslehre in objektiver Hinsicht abzugrenzen. Täter ist danach, wer durch seinen Beitrag das zur Deliktsverwirklichung führende Geschehen beherrscht und dadurch Zentralgestalt der Tat ist.224 Diese Auffassung setzt zunächst allerdings voraus, dass sich unabhängig von der Kausalitätsbeziehung objektive Unterschiede zwischen verschiedenen Tatbeiträgen überhaupt feststellen lassen. Dies ist von der sog. subjektiven Theorie bestritten worden: Die kausalen Tatbeiträge seien objektiv gleichartig, äquivalent.225 Aus diesem Grund sei eine Unterscheidung zwischen den kausalen Tatbeiträgen nur in subjektiver Hinsicht möglich; es komme auf den Täterwillen des Beteiligten an. Oben226 ist aber bereits festgestellt worden, dass der Täterwille für sich genommen kein feststellbares Phänomen ist, sondern ohne weitere Kriterien zu seiner Kennzeichnung inhaltsleer bleibt. Davon geht mittlerweile selbst die Rechtsprechung aus, die zwischen Täterschaft und Teilnahme traditionell auf subjektiver Grundlage abgrenzt. Zur Bestimmung des Täterwillens soll es deshalb auf den Grad des Tatinteresses des Beteiligten, seinen Willen zur Tatherrschaft und teilweise sogar auf die Tatherrschaft selbst ankommen.227 Schon das Kriterium des Herrschaftswillens macht aber deutlich, dass die subjektive Theorie eine objektive Unterscheidbarkeit zwischen den kausalen Tatbeiträgen mittlerweile anerkennt. Denn wenn es einen 224 225 226 227

Statt vieler Roxin, AT II, § 25 Rn. 13. Baumann, JuS 1963, 51 (58 f.); v. Buri, Causalität, S. 41. s. unter § 3 C. II. 2. LK-Schünemann, § 25 Rn. 28 mit einer Auflistung der entsprechenden Entscheidungen.

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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Willen zur Tatherrschaft gibt, dann existiert Tatherrschaft auch objektiv.228 Es stellt sich daher nicht mehr die Frage, ob kausale Tatbeiträge objektiv unterschieden werden können, sondern wie diese Unterscheidung im Einzelnen zu treffen ist.

2. Zur Grundkonzeption der funktionalen Tatherrschaft Beteiligt sich jemand durch einen kausalen äußeren Beitrag an einer Deliktsverwirklichung, dann ist der Beteiligte nach der Grundkonzeption der Tatherrschaftslehre „Zentralgestalt des Geschehens“, wenn sein Beitrag drei Voraussetzungen erfüllt. Der Beitrag muss erstens auf der Grundlage eines gemeinsam mit den potentiellen Mittätern vereinbarten Tatplans erbracht worden sein, es muss sich zweitens um einen Beitrag im Ausführungsstadium der Tat handeln und drittens muss die Mitwirkung wesentlich sein.229 Diese Kriterien sind allerdings Gegenstand vielfältiger Kritik. So wird insbesondere bezweifelt, dass für Mittäterschaft ein gemeinsamer Tatplan notwendig ist230 und dass Mittäter nur sein kann, wer einen Beitrag im Ausführungsstadium der Tat erbringt231. Von einer einheitlichen Tatherrschaftslehre kann im Bereich der Mittäterschaft demnach nicht ausgegangen werden. Auf die beiden genannten Streitpunkte braucht hier allerdings nicht weiter eingegangen zu werden. Denn die Frage, wie äußere Beiträge voneinander abzugrenzen sind, bleibt auch dann bestehen, wenn beide Voraussetzungen erfüllt sind – die Mitwirkung also verabredet war und der Mitwirkungsbeitrag nach Versuchsbeginn erbracht wird. Auch der Gehilfe, der dem schwer arbeitenden Einbrecher ein Erfrischungsgetränk reicht,232 kann diesen Beitrag vorher abgesprochen haben. Für die Einordnung der Beteiligungshandlung ist deshalb entscheidend, ob der erbrachte Beitrag „wesentlich“ ist.

3. Die Wesentlichkeit des Tatbeitrags a) Beurteilung aus Sicht ex-post Um das Merkmal der Wesentlichkeit näher zu bestimmen, kommt es zunächst darauf an, nach welchem Maßstab diese Frage zu beurteilen ist. Nach Herzberg233 ist eine Betrachtung des Geschehens ex-post entscheidend. Funktionelle TatherrSamson, Strafrecht I, S. 215. Roxin, AT II, § 25 Rn. 189. 230 Anders bspw. Jakobs, AT, 21 / 43, der einen einseitigen „Einpassungsentschluß“ für ausreichend hält. 231 Für eine Einbeziehung von Beitragen, die im Vorbereitungsstadium erbracht werden vgl. statt vieler Stratenwerth / Kuhlen, AT, § 12 Rn. 93. 232 Das Beispiel stammt von Roxin, TuT, S. 733. 233 Herzberg, Täterschaft, S. 57 f. 228 229

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

schaft könne nur dann bejaht werden, wenn es auf den einzelnen Beitrag für die Deliktsverwirklichung ankam. Keine Tatherrschaft der Beteiligten liege deshalb vor, wenn bei einem Attentat zwanzig Verschwörer gleichzeitig auf den Heeresminister schießen, um das Gelingen wahrscheinlicher zu machen und auch erfolgreich sind, es sich aber nicht feststellen lässt, welche der Schützen das Opfer getroffen haben.234 In diesem Beispiel sog. additiver Mittäterschaft sei für jeden Schützen nach dem Grundsatz in-dubio-pro-reo zunächst zu unterstellen, dass er das Opfer verfehlt hat. Daran scheitere eine funktionelle Mitherrschaft der Schützen. Denn denke man sich den sein Ziel verfehlenden Schuss hinweg, dann wäre „die Kollektivtat nach Hergang und Auswirkung dieselbe geblieben“235. Der Fehlschuss sei deshalb „unwesentlich“.236 Nach der von Herzberg vorgeschlagenen Betrachtung ex-post ist die Wesentlichkeit des Tatbeitrags demnach auf die gleiche Art festzustellen, auf die auch Kausalität nach der sog. conditio-Formel festzustellen ist. Entscheidend sei das Gedankenexperiment des Hinwegdenkens, um zu klären, wie das Geschehen andernfalls verlaufen wäre. Nach der Tatherrschaftslehre wäre aus dem von Herzberg erzielten Ergebnis, dass die einzelnen Schützen keine Tatherrschaft innehatten, zu folgern, dass die Schützen auch nicht Mittäter der Tötung sind. Diese Konsequenz hält Herzberg aber für nicht sachgerecht. Es sei deshalb in den Konstellationen „additiver Mittäterschaft“ davon auszugehen, „daß als Mittäter u. U. auch haftet, wer die Tatherrschaft nicht innehat“237. Statt des wesentlichen Beitrags bei der Tatausführung reiche es aus, wenn die verschiedenen Tatbeitrage einander gleichzustellen seien. Mittäter sei deshalb, wer in der deliktischen „Kernzone“ einen gleichrangigen Tatbeitrag leiste.238 Das könne im Attentatsfall für jeden einzelnen Schützen bejaht werden.239 Die Auffassung Herzbergs ist in zweierlei Hinsicht zu kritisieren. Der erste Einwand betrifft den Verzicht auf die Tatherrschaft des Komplizen in der von ihm verstandenen Form. Weil Herzberg die Tatherrschaft unter den gleichen Voraussetzungen annehmen will wie Kausalität, bedeutet sein Verzicht auf die Tatherrschaft im Rahmen von § 25 Abs. 2 StGB auch den Verzicht auf einen Kausalzusammenhang zwischen dem Komplizenbeitrag und der Tatbestandsverwirklichung. Eine Bestrafung des einzelnen Komplizen als Mittäter hält Herzberg aber trotzdem für legitim, weil die wegen fehlender Kausalität entstehende Subsumtionslücke durch den strafbarkeitserweiternden § 25 Abs. 2 StGB geschlossen werde.240 Der Fall stammt von Herzberg, a. a. O., S. 56. Ders., a. a. O., S. 58. 236 Ders., a. a. O. 237 Ders., JuS 1974, 719 (720). 238 Ders.; Täterschaft, S. 69. 239 Ders., a. a. O., S. 70. 240 Herzberg, Täterschaft, S. 60. Ebenso BGHSt. 37, 106 (126 ff.); Roxin, AT II, § 25 Rn. 213; ders., TuT, S. 734; Kuhlen, NStZ 1990, 566 (570); Otto, Jura 1990, 47 (49); Brammsen, Jura 1991, 533 (537 f.); Bloy, Zurechnungstypus, S. 373 f. 234 235

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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Die besonderen Voraussetzungen der Mittäterschaft müssen aber zum eigenen kausalen Beitrag des Beteiligten hinzutreten und können diesen nicht ersetzen.241 Dies ergibt sich daraus, dass bereits die Haftung als Teilnehmer das Erbringen eines kausalen Tatbeitrags voraussetzt.242 Die strengere Täterhaftung kann, ohne dass diese Mindestgrenze der Zurechnung erfüllt ist, erst recht nicht bejaht werden.243 Dem Kausalitätserfordernis will der BGH in ähnlichen Fällen Rechnung tragen, indem er die Kausalität nicht für jeden Angeklagten gesondert, sondern für die „Angeklagten zusammen“ feststellt.244 Auf diese Weise lässt sich indes keine Aussage über das Verhalten des Einzelnen treffen, auf das es aber für seine Strafbarkeit ankommt. Denn mit der vom BGH vorgeschlagenen Methode kann jeder völlig Unbeteiligte zum Mitverursacher eines Erfolges gemacht werden, solange man ihn nur als Mitglied einer Gruppe untersucht, aus der zumindest einer den Erfolg (allein) verursacht hat.245 Dem einzelnen Mittäter können über § 25 Abs. 2 StGB fremde Tatbeiträge daher nur dann zugerechnet werden, wenn ein eigener kausaler Beitrag erbracht worden ist. Trotzdem ist im Herzbergschen Attentatsfall die Kausalität der einzelnen Schützen für den Taterfolg nicht abzulehnen.246 Zwar ist zu Gunsten des Schützen jeweils zu unterstellen, dass sein Schuss nicht Bestandteil der zum Tod des Opfers führenden naturgesetzlichen Kausalkette ist. Für einen Erfolg kann man aber auch dadurch kausal werden, dass man den Entschluss zur Vornahme derjenigen Handlung verursacht, durch die der Erfolg unmittelbar herbeigeführt wird.247 Diese Form der Verursachung liegt dann vor, wenn ein Beitrag geleistet wird, durch den der unmittelbar Handelnde im Zeitpunkt der Vornahme der Handlung wenigstens mitmotiviert wird.248 Diese Voraussetzungen sind im Attentatsfall auch dann erfüllt, wenn der Todesschütze unbekannt ist. Denn um das Gelingen der Tat wahrscheinlicher zu machen, hatten sich die Verschwörer dazu verabredet, dass jeder von ihnen selbst schießt. Wenn sich diese Einstellung nicht geändert hat, dann ist auch das tatsächliche Ansetzen der Anderen zur Tatverwirklichung für jeden anderen Verschwörer Grundlage des eigenen Schusses. Die von den Verschwörern im Ausführungsstadium geleisteten Tatbeiträge sind also für den Todesschuss und damit auch für den Tod des Ministers (psychisch) kausal. Mit der Bejahung des Kausalzusammenhangs zwischen dem einzelnen Tatbeitrag und dem Taterfolg steht aber noch nicht fest, dass der Tatbeteiligte auch Tat241 Puppe, JR 1992, 30 (32); dies., ZIS 2007, 234 (240); Hoyer, GA 1996, 160 (173); Sofos, S. 158; SK5-Samson, § 25 Rn. 188 f. So ursprünglich auch Roxin, AT I3, § 11 Rn. 18. 242 Dazu oben unter § 2 C. III. 3. b). 243 Hoyer, GA 1996, 160 (173). 244 BGHSt. 37, 106 (129). Ähnlich Otto, a. a. O. und Kuhlen, a. a. O., der in diesem Vorgehen eine „Ausnahme von der Formel der Äquivalenztheorie“ sieht. 245 Puppe, AT I, § 2 Rn. 66; dies.; AT II, § 38 Rn. 3. 246 Anders Herzberg, Täterschaft, S. 59 f. und Roxin, TuT, S. 734. 247 s. o. unter § 2 D. 248 s. o. a. a. O.

170

§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

herrschaft hatte. Hierin liegt der zweite Einwand gegen die Auffassung Herzbergs. Da schon ein Gehilfe für die Tatbestandsverwirklichung kausal geworden sein muss, kann der kausale Beitrag den Tatbeteiligten nicht ohne weiteres zum Mittäter machen. Die „Wesentlichkeit“ eines Tatbeitrages muss also offenbar anders bestimmt werden als dessen Kausalität.

b) Erforderlichkeit des Tatbeitrags aus Sicht ex-ante Um die wesentlichen und damit täterschaftlichen Tatbeiträge von den unwesentlichen und damit nur teilnehmerschaftlichen Beiträgen zu unterscheiden, geht Roxin249 von der Struktur des Zusammenwirkens in den charakteristischen Fällen der Mittäterschaft aus. Für diese Konstellationen sei kennzeichnend, dass der Einzelne allein nichts ausrichten könne. Wenn etwa zwei Komplizen derart zusammenarbeiten, dass der eine das Mordopfer festhält, während der andere den tödlichen Stich versetzt, dann gelinge die Tat nur dann, wenn beide mitmachen. Das Festhalten des Opfers allein führe den Erfolg nicht herbei, aber ohne diesen Beitrag würde das Opfer entfliehen. Die Lage stelle sich für die Komplizen demnach so dar, dass sie nur zusammen die geplante Tat verwirklichen können, jeder Einzelne aber durch Zurückziehen seines Tatbeitrags die Tat zunichte machen könne.250 Daraus folgert Roxin allgemein, dass ein tatherrschaftlicher Beitrag vorliegt, wenn er genau die soeben skizzierte Funktion erfüllt. Der Beitrag sei demnach wesentlich, wenn er bei der arbeitsteiligen Ausführung der Tat eine notwendige Aufgabe darstellt. Umgekehrt liege nur Teilnahme vor, wenn der Beitrag keine derart selbständige Funktion hat, was insbesondere für bloße Handlangerdienste gelte.251 Mit dem Kriterium der notwendigen Funktion allein lässt sich die erforderliche Abgrenzung allerdings noch nicht erzielen. Denn auch für die nur untergeordneten Handlangerdienste gilt, dass sie für die Verwirklichung der geplanten Tat eine conditio-sine-qua-non sind. So ist es auch in dem von Roxin als Beispiel252 einer Beihilfe angeführten Fall, in dem ein Beteiligter dem Urkundenfälscher das Tintenfass oder Löschblatt reicht. Denkt man sich das Anreichen dieser Utensilien hinweg, dann wäre es jedenfalls nicht zu der Fälschung gekommen, die tatsächlich stattgefunden hat. Logisch sind also „alle Bedingungen für einen Erfolg von gleicher Notwendigkeit“253. Um die tatherrschaftlichen Beiträge dennoch mit dem Kriterium der Notwendigkeit herauszufiltern, ist Roxin zufolge eine Betrachtung ex-ante erforderlich.254 Roxin, TuT, S. 277 ff. Ders., a. a. O., S. 278. Ähnlich Bloy, Zurechnungstypus, S. 375; Jakobs, AT, 21. Abschn. Rn. 51; Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rn. 93; Rudolphi, FS Bockelmann, 369 (373). 251 Ders., AT II, § 25 Rn. 188, 211; ders., TuT, S. 280 f. 252 Roxin, TuT, S. 280. 253 Ders., TuT, S. 283 (Zitat) und SK-Hoyer, § 25 Rn. 116. 254 Ders., AT II, § 25 Rn. 212. 249 250

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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Nun liegt aber der Unterschied zwischen einer Betrachtung aus der Perspektive des Handlungszeitpunktes im Vergleich zu einer nachträglichen Betrachtung, wie sie bei der Anwendung der conditio-Formel erfolgt, zunächst einmal nur darin, Beiträge erfassen zu können, die für das Geschehen zwar eine Rolle spielen sollten, tatsächlich aber wirkungslos geblieben sind. Es soll also ausreichen, wenn es auf den Beitrag zwar nicht tatsächlich ankam, aber wenn es auf ihn – falls das Geschehen anders verlaufen wäre – hätte ankommen können.255 Derjenige etwa, der bei einer Tat Wache steht, könne deshalb auch dann Mittäter sein, wenn niemand erscheint.256 Eine Gewichtung der Beiträge lässt sich damit aber noch nicht vornehmen. Denn eine ex-post logisch notwendige Bedingung für einen Erfolg verliert ihre notwendige Funktion innerhalb des Geschehens nicht dadurch, dass man die Perspektive der Betrachtung ändert. Roxin verbindet deshalb mit der ex-ante Perspektive der Sache nach eine „natürlichlebensmäßige Betrachtung“ und fragt danach, wie sich die anderen Komplizen verhalten hätten, wenn der eine Komplize seinen Beitrag zurückgezogen hätte.257 Dieses Vorgehen liefert durchaus andere Ergebnisse als eine rein logische Betrachtung des Geschehens. So kann man bei lebensnaher Betrachtung im Beispiel der Urkundenfälschung davon ausgehen, dass der Täter sich bei einem Ausfall seines Handlangers Tintenfass und Löschblatt selbst genommen und die Urkunde auch ohne Zutun seines Komplizen gefälscht hätte. In entsprechender Weise beurteilt Roxin die Fälle des Schmierestehens, bei denen wie folgt zu unterscheiden sei:258 Ist der Beteiligte an einer unwichtigen Stelle postiert – etwa weil er nur erste deliktische Erfahrungen machen soll –, so sei davon auszugehen, dass die anderen die Tat trotzdem begangen hätten. Ein solcher Beitrag begründe als für die Tat unwesentliche Mitwirkung nur eine Beihilfe. Anders sei es dagegen, wenn der Schmieresteher an einer Stelle postiert wird, an der ernsthafte Gefahr droht. In dieser Konstellation sei davon auszugehen, dass die Komplizen ohne die Wache die Durchführung der Tat nicht gewagt hätten. Daraus folge die Wesentlichkeit des Beitrags des Schmierestehers, was dessen Mittäterschaft begründe.259 Schon diese Fallanwendung macht deutlich, dass das von Roxin als „Akt sinnhaften Verstehens“260 bezeichnete Vorgehen nichts anderes ist als eine lebensnahe Prognose darüber, wie sich das Geschehen ohne den zu untersuchenden Beitrag entwickelt hätte. Ein solches Vorgehen ist aber problematisch.

Ders., TuT, S. 283. Im Grundsatz ebenso Bloy, Beteiligungsformenlehre, S. 375. Ders., AT II, § 25 Rn. 212. Anders für die Fälle des „Schmierestehens“ aber Bloy, Beteiligungsformenlehre, S. 376 Fn. 367. 257 Ders., TuT, S. 280 und 282 f. (Zitat S. 283); ders., AT II, § 25 Rn. 188. 258 Dazu Roxin, TuT, S. 282 f. 259 Ders., a. a. O.; ders., AT II, § 25 Rn. 212. 260 Ders., TuT, S. 283. 255 256

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aa) Der Einfluss hypothetischer Ersatzursachen auf die Zurechnung Mit der von Roxin vorgeschlagenen Methode wird die Beurteilung der Tatherrschaft des Beteiligten von hypothetischen Kausalverläufen abhängig. Kommt man in der einen Variante des Schmierestehers zu dem Ergebnis, dass die Tat trotzdem stattgefunden hätte, weil nur der Lehrling Wache halten sollte, dann ist diese ungesicherte Tat eine andere Tat als diejenige, die tatsächlich stattgefunden hat.261 Noch deutlicher wird die Berücksichtigung eines anderen Tatverlaufs im soeben angesprochenen Urkundenfall. Ohne Tintenfass bzw. Füller wäre die Tat auch bei lebensnaher Betrachtung nicht durchführbar. Will man den Handlanger trotzdem nicht zum Mittäter machen, so muss man davon ausgehen, dass der Täter sich das Tintenfass oder den Füller selbst genommen hätte. Wie an früherer Stelle262 bereits festgestellt wurde, darf die Zurechnung aber grundsätzlich nicht davon abhängig gemacht werden, ob der gleiche Erfolg auch durch einen hypothetischen Kausalverlauf herbeigeführt worden wäre. Denn das Opfer darf nicht deshalb schutzlos sein, weil es von mehreren Tätern bedroht wird.263 Allerdings hat insbesondere Samson darauf hingewiesen, dass das Verbot, hypothetische Ersatzursachen zu berücksichtigen, nicht uneingeschränkt gelten kann. Er verweist zum einen auf die Konstellationen eines Abbruchs rettender Kausalverläufe.264 Wenn der Täter den auf einen Ertrinkenden zutreibenden Rettungsring zurückzieht, dann ist mit dieser Handlung keine Abfolge von positiven Veränderungen der Außenwelt verbunden, die gesetzmäßig mit dem Tod durch Ertrinken zusammenhängen. Für die Haftung des Täters muss daher maßgeblich sein, wie sich das Geschehen ohne die Täterhandlung weiterentwickelt hätte. Wäre der Erfolg dann verhindert worden, kann dem Täter der Todeserfolg zugerechnet werden, andernfalls nicht.265 Für die Zurechnung ist in diesen Fällen also entscheidend, ob hypothetische Umstände hinzugedacht werden können, die den Erfolg verhindert hätten. Samson zufolge sind hypothetische Ersatzursachen aber nicht nur beim Abbruch rettender Kausalverläufe relevant, sondern können auch im Rahmen anders gelagerter Begehungsdelikte zu beachten sein. Zur Demonstration hat er folgenden Fall266 erdacht: „F befährt mit einem Eisenbahntriebwagen eine zweigleisige Strecke, die durch einen Bergrutsch derart gesperrt ist, daß F nicht mehr rechtzeitig bremsen kann und an den Felsen zerschellen wird. A stellt eine Weiche um, so daß der Wagen 261 262 263 264 265 266

So auch Roxin, AT II, § 26 Rn. 214. s. o. unter § 2 C. III. 3. a). Kühl, JR 1983, 32 (35). Samson, Hypothetische Kausalverläufe, S. 94 f. Ders., a. a. O.; Kühl, AT, § 4 Rn. 18; Roxin, AT I, § 11 Rn. 34. Samson, a. a. O., S. 98.

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vom linken auf das rechte, ebenfalls durch denselben Bergrutsch gesperrte Gleis umgeleitet wird und F an dieser Stelle zu Tode kommt.“ Die Anwendung der üblichen Kausalitätsformeln führt zu einer Haftung des A für den Tod des F, weil das Umstellen der Weiche gesetzmäßig mit dem Zerschellen des Zuges auf dem rechten Gleis verbunden ist. Dieses Ergebnis sei aber mit der Aufgabe des Strafrechts nicht vereinbar, den Schutz der Rechtsgüter sicherzustellen. Es stehe unabhängig vom Verhalten des A fest, dass F mit seinem Zug zerschellen wird und A verkürze auch nicht die dem F noch verbleibende Lebenszeit. Rechnete man dem A den Todeserfolg dennoch zu, müsste man dieses Ergebnis folglich damit begründen, dass A eine auf Verletzung angelegte Kausalkette verändert habe; auf eine Verschlechterung der Rechtsgutssituation käme es dann nicht an.267 Eine solche Argumentation sei aber nicht haltbar. Der Unwertgehalt der Verletzungsdelikte werde maßgeblich durch die Verschlechterung der Rechtsgutssituation bestimmt und auf diese Normalfälle sei der in den Tatbeständen fixierte Strafrahmen bezogen. Da eine Verschlechterung der Rechtsgutssituation in den Fällen mit bereit sehenden Ersatzursachen gerade fehle, sei eine Gleichbehandlung nicht gerechtfertigt und der vorgesehene Strafrahmen folglich zu hoch.268 Für die Zurechnung eines Erfolges seien Ersatzursachen deshalb beachtlich: Nur wenn der Täter gegenüber einem angelegten Kausalverlauf die Rechtsgutslage verschlechtere, könne ihm der verursachte Erfolg zugerechnet werden (sog. Intensivierungsprinzip).269 Trotzdem ist auch nach Samson die Zurechnung dann nicht ausgeschlossen, wenn statt des kausalen Täters ein Ersatztäter bereitstand, der die Tat andernfalls ausgeführt hätte. Zwar sei in diesen Konstellationen ebenso davon auszugehen, dass das geschützte Rechtsgut durch ein Unterlassen der kausalen Handlung regelmäßig nicht zu retten ist,270 es bestehe aber im Vergleich zu den Fällen ersatzweise drohender Naturkausalität ein struktureller Unterschied. Ist ein Ersatztäter vorhanden, dann bleibe die Rechtsgutsverletzung nur dann aus, wenn sowohl der Täter als auch der Ersatztäter zum Unterlassen verpflichtet werden. Die Rechtsordnung müsse deshalb ein erfolgskausales Verhalten solange verbieten, bis einer von beiden den zur Tatausführung erforderlichen Beitrag vollständig erbracht hat. Die Bestrafung des Täters trotz eines bereit stehenden Ersatztäters sei deshalb – anders als bei selbständig ablaufenden Ersatzursachen – unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes sinnvoll.271 Der Erfolg sei folglich demjenigen zuzurechnen, Ders., a. a. O., S. 102. Samson, a. a. O., S. 106 f. 269 Ders., a. a. O., S. 124. Diese Verschlechterung liege bei den Tatbeständen, die nur die Vernichtung von Rechtsgütern erfassen, dann vor, wenn der Verfügungszeitraum verkürzt wird. Bei den Tatbeständen, die bereits eine geringere Beeinträchtigung des Rechtsguts erfassen, könne die Verschlechterung entweder in einer Vergrößerung des Schadensumfangs oder in einer Verkürzung des Verfügungszeitraums bestehen (a. a. O., S. 100). 270 Ders., a. a. O., S. 139. 271 Ders., a. a. O., S. 137 f. 267 268

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der den erforderlichen Schritt zur Ausführung übernommen hat (sog. Übernahmeprinzip).272 Die dargestellte Einschränkung des Verbots, die Zurechnung aufgrund hypothetischer Kausalverläufe auszuschließen, hat in der Literatur teilweise Zustimmung erfahren.273 Als Begründung wird in Anlehnung an die Argumentation Samsons darauf verwiesen, dass in den Fällen einer auf die Verletzung eines Rechtsguts zulaufenden Naturkausalität die Gründe nicht gelten, die ansonsten gegen eine Berücksichtigung von Ersatzursachen sprechen.274 Unterschiedlich beurteilt werden allerdings einzelne Aspekte des Intensivierungs- und des Übernahmeprinzips. Als zu weitgehend wird zum einen die von Samson vertretene Straflosigkeit in den Fällen beurteilt, in denen der Täter eine Naturkausalität nicht bloß modifiziert, sondern ersetzt.275 Nicht zugestimmt wird ferner der Auffassung, die Zurechnung sei bei bereit stehendem Ersatztäter dann ausgeschlossen, wenn der Ersatztäter rechtmäßig gehandelt hätte.276 Unabhängig von den Unterschieden im Einzelnen lässt sich innerhalb der Meinungsgruppe, die eine Berücksichtigung hypothetischer Kausalverläufe im Rahmen der Zurechnung nicht vollständig ausschließt, aber folgender Konsens feststellen: Hypothetische Ersatzursachen sind für die Zurechnung grundsätzlich irrelevant. Eine Ausnahme liegt vor, wenn im Zeitpunkt der Vornahme der tatsächlich erfolgskausalen Handlung ein naturgesetzlicher Verlauf vorlag, der den eingetretenen Schaden ebenfalls verursacht hätte. Das Vorhandensein eines Ersatztäters ist daher für die Zurechnung in der Regel unerheblich. Etwas anderes gilt bei einem rechtswidrig handelnden Ersatztäter nur dann, wenn der Ersatztäter im Zeitpunkt der in Rede stehenden, tatsächlich erfolgskausalen Handlung bereits einen Beitrag erbracht hatte, der sich mit anderen bereits vorhandenen Umständen naturgesetzlich „verkettet“ hätte, so dass der Erfolg ebenso eingetreten wäre.277 Ders., a. a. O., S. 142. Grundsätzlich zustimmend Sch / Schr-Lenckner / Eisele, Vorbem §§ 13 ff. Rn. 98; SKRudolphi, Vor § 1 Rn. 59 f.; Roxin, AT I, § 11 Rn. 61, nach denen es um eine Frage der objektiven Zurechnung geht. Ablehnend dagegen LK-Walter, Vor § 13 Rn. 93; Baumann / Weber / Mitsch, § 14 Rn. 67; Köhler, AT, S. 147 f.; Maiwald, FS Miyazawa, S. 466 ff., nach denen hypothetische Kausalverläufe nur auf der Stufe der Rechtfertigung Beachtung finden könnten. 274 Roxin, AT I, § 11 Rn. 61. Schatz, NStZ 2003, 581 (582 ff.) weist darauf hin, dass es auch bei der vielfach als Problem der Zurechnung angesehenen Fallgruppe des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ um die Relevanz hypothetischer Kausalverläufe geht. Entsprechend der Differenzierung Samsons schließt die Tatsache, dass ein verursachter Erfolg auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Täters eingetreten wäre, die Erfolgszurechnung nicht immer, sondern allenfalls dann aus, wenn das Festhalten an dem Schutzanspruch des Rechtsgutes „erkennbar sinnlos“ wäre, weil das verhaltenssteuernde Verbot die Rechtsgutsverletzung nicht verhindern kann (a. a. O. (586)). Zustimmend Roxin, StV 2004, 485 (486). 275 Für einen Ausschluss der Zurechnung Samson, a. a. O., S. 115. Dagegen Sch / SchrLenckner / Eisele, Vorbem §§ 13 ff. Rn. 98; Roxin, AT I, § 11 Rn. 61. 276 Für einen Ausschluss der Zurechnung Samson, a. a. O., S. 142 f. Dagegen SK-Rudolphi, Vor § 1 Rn. 61; Roxin, AT I, § 11 Rn. 60. 277 Ebenso Roxin, AT I, § 11 Rn. 61. 272 273

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bb) Der Einfluss hypothetischer Ersatzursachen auf die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme Bisher wurde allerdings lediglich die Frage behandelt, welche hypothetischen Kausalverläufe die Zurechnung eines verursachten Erfolges ganz ausschließen, so dass weder eine Haftung als Teilnehmer noch als Täter vorliegt. Eine andere Frage stellt sich dahingehend, inwieweit hypothetische Kausalverläufe für die Feststellung der Tatherrschaft zu berücksichtigen sind. Aus dem bisher Gesagten folgt zunächst, dass im Rahmen der Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme nicht die gleichen Grundsätze angewendet werden können, wie im Rahmen der objektiven Zurechnung. Denn sowohl Täter als auch Teilnehmer kann nur derjenige sein, dem der Erfolg auch objektiv zurechenbar ist. Dies ist an einem bereits genannten Beispiel zu verdeutlichen. Um wegen des Schmierestehens überhaupt bestraft werden zu können, muss der Wachposten die Tat mitverursacht haben und sie muss ihm auch im Übrigen zurechenbar sein. Ob das der Fall ist, kann man unter anderem davon abhängig machen, ob ohne seinen Beitrag ein hypothetischer Kausalverlauf stattgefunden hätte, der im Rahmen der Zurechnung nach den oben genannten Grundsätzen berücksichtigt werden darf. Die anderen Beteiligten hätten die Tat im Beispielsfall möglicherweise zwar trotzdem begangen; dieser gedachte Umstand ist aber unerheblich, weil die Tatbeiträge im Zeitpunkt des Wachstehens noch nicht vollständig erbracht worden waren. Der Taterfolg ist dem Schmieresteher also zurechenbar. Geht es im Anschluss an diese Feststellung darum, den Tatbeitrag des Schmierestehers als für die Tat wesentlich oder unwesentlich zu gewichten, kann man erneut die Frage nach dem Eingreifen eines hypothetischen Kausalverlaufs stellen. Zu einem sinnvollen, weil möglicherweise anderen Ergebnis kann man aber nur dann kommen, wenn man auf dieser Stufe hypothetische Kausalverläufe berücksichtigt, die auf der vorangegangenen Stufe nicht berücksichtigt wurden. Dies geschieht, indem darauf abgestellt wird, ob die anderen Beteiligten sich zur Tat trotzdem entschlossen, den fraglichen Beitrag also irgendwie ersetzt hätten, und folglich Ersatzverläufe berücksichtigt werden, die im Rahmen der objektiven Zurechnung nicht zu berücksichtigen waren. Dieses Vorgehen ist nur dann zulässig, wenn für die Beurteilung der Tatherrschaft jene Gründe nicht gelten, die ansonsten gegen eine Einbeziehung von Ersatztätern sprechen. Das Übernahmeprinzip war für die Alleintäterfälle mit der Erwägung begründet worden, dass sowohl die Handlung des Täters als auch die des Ersatztäters verboten werden muss, um das bedrohte Rechtsgut zu bewahren. Die Situation ist in den Fällen des Zusammenwirkens Mehrerer insofern anders, als der einzelne Beteiligte mit seinem Beitrag allein die Rechtsgutsverletzung noch nicht herbeiführen kann.278 Man könnte deshalb argumentieren, das an ihn gerichtete Verbot sei weniger dringlich, weil es für den Rechtsgüterschutz genüge, wenn einer 278

Samson, a. a. O., S. 171 f.

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das Handlungsverbot befolgt. Dieser Umstand kennzeichnet aber den Regelfall der gemeinschaftlichen Tatbegehung und bewirkt nach § 25 Abs. 2 StGB gerade keine Privilegierung, sondern eine Gleichstellung mit dem Alleintäter. Anders als in den Fällen einer auf die Verletzung bereits zulaufenden Naturkausalität handelt es sich um eine Situation, in der die Befolgung der strafrechtlichen Handlungsverbote das geschützte Rechtsgut bewahrt. Zudem ist eine Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe nach der Frage, ob der Beitrag ersetzbar war, auch praktisch nicht durchzuführen. Wie Roxin selbst einräumt, ist auch in eindeutigen Fällen von Mittäterschaft die Verwirklichung des Erfolges bei Ausfall eines Mittäters nicht schlechterdings unmöglich.279 Beispielsweise kann man bei entsprechend schwacher Konstitution des Opfers im eingangs erwähnten Fall des Messerstechers durchaus zu dem Ergebnis gelangen, dass der eine Täter den tödlichen Stich auch dann hätte setzen können, wenn das Opfer nicht festgehalten worden wäre. Dies wäre dann zwar, wie Roxin sagt, eine „andere Tat“280, eine andere Tat ist der hypothetische Verlauf aber ohnehin. Hypothetische Kausalverläufe, die für die Zurechnung unbeachtlich sind, sind daher auch für die Täterschaft unbeachtlich.281

cc) Tatherrschaft als „offener Begriff“ Obwohl Roxin die funktionelle Tatherrschaft in der soeben dargestellten Weise danach bestimmt, ob der Beitrag eine ersetzbare oder eine „unersetzliche Funktion“ innerhalb des Tatgeschehens übernimmt, kommt auch er letztlich zu dem Ergebnis, dass sich in Grenzbereichen eine abstrakte Lösung nicht vorzeichnen lasse. Der Begriff der wesentlichen Bedeutung habe für sich genommen keinen greifbaren Inhalt und nur den Sinn, „dem Richter mit Hilfe des materiellen Leitgedankens der funktionsbedingten Abhängigkeit eine den Besonderheiten des Einzelfalls Roxin, TuT, S. 283. Roxin, TuT, S. 283. 281 Obwohl auch Roxin, AT II, § 26 Rn. 213 die Einbeziehung hypothetischer Kausalverläufe bei der Beurteilung der Täterschaft ausdrücklich als „unzulässig“ und „untragbar“ bezeichnet, verfährt er tatsächlich gegensätzlich und berücksichtigt diese Verläufe in der oben beschriebenen Weise. Vgl. zu diesem bislang kaum erörterten Widerspruch der Tatherrschaftslehre mit der allgemeinen Zurechnungslehre auch SK-Hoyer, § 25 Rn. 90 ff. und Renzikowski, S. 89, die der Tatherrschaftslehre im Rahmen der sog. „Organisationsherrschaft“ eine unzulässige Einbeziehung hypothetischer Kausalverläufe vorwerfen. Der Unterschied zwischen der Berücksichtigung hypothetischer Verläufe im Rahmen der Feststellung der Wesentlichkeit des Tatbeitrags einerseits und der Organisationsherrschaft andererseits besteht allerdings darin, dass die „Ersetzbarkeit“ eines Beitrags im ersten Fall für den Täter entlastend (nur Beihilfe) wirken soll, bei der Organisationsherrschaft soll die Austauschbarkeit des Vordermanns die Zurechnung dagegen begründen. 279 280

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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gerecht werdende Lösung zu ermöglichen“282. Bei dem Merkmal der Wesentlichkeit handele es sich deshalb um ein „regulatives Prinzip“.283 Diese Konsequenz offenbart sich mit noch größerer Deutlichkeit, wenn man wie hier die Frage nach der Ersetzbarkeit eines Beitrag für unmaßgeblich hält. Übrig bleibt dann, die Beiträge nach dem Gewicht ihrer Funktion innerhalb des Geschehens zu bewerten. Hat ein Beitrag innerhalb des Tatgeschehens eine zentrale Funktion, begründet das die Täterschaft. Ist der Beteiligte dagegen wegen seines nur untergeordneten Beitrags nur Randgestalt des Geschehens, wie dies beim bloßen Handlanger der Fall ist, dann ist der Beteiligte Gehilfe. Mit den Worten von Jakobs ist also letztlich das „Aussehen“ der Tat entscheidend.284 Gegen allzu weite Entscheidungsspielräume des Richters sind in dieser Arbeit an früherer Stelle285 allerdings Einwände erhoben worden. So wie der Kausalzusammenhang als Mindestvoraussetzung der Zurechnung nicht schon dann angenommen werden kann, wenn der Richter von der Kausalität überzeugt ist, erscheint auch für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ein Verweis auf eine Gewichtung durch den Richter angesichts der erforderlichen Objektivität und Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen als ebenfalls nicht unbedenklich. Diese Bedenken gegen einen offenen Begriff der Tatherrschaft können allerdings nur dann greifen, wenn zwischen Mittäterschaft und Beihilfe nach einem fixierten Kriterium überhaupt abgegrenzt werden könnte. Roxin selbst verneint eine entsprechende Möglichkeit unter Hinweis auf nicht typisierbare Konstellationen der Mittäterschaft.286 Auch in jüngeren Monographien sowie der Kommentarund Lehrbuchliteratur ist eine größere Präzisierung des Begriffs der Wesentlichkeit des Tatbeitrags bisher nicht erreicht worden. Dabei wird teilweise ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit dem Begriff der funktionellen Tatherrschaft Unsicherheiten prinzipieller Natur notwendig verbunden sind,287 andere ersetzen die Voraussetzung der Wesentlichkeit des Tatbeitrags durch andere offene Begriffe288. Roxin, TuT, S. 284. Ders., a. a. O. 284 Jakobs, AT, 21. Abschn. Rn. 51. 285 s. o. unter § 2 A. III. 3. 286 Roxin, TuT, S. 284. 287 Schmidhäuser, AT 14 / 18; Bloy, Zurechnungstypus, S. 375; Dencker, Gesamttat, S. 207. 288 Sch / Schr-Cramer / Heine, § 25 Rn. 64: Beitrag von „nicht bloß untergeordneter Bedeutung“; Jakobs, AT, 21. Abschn. Rn. 51 stellt darauf ab, ob der Beitrag das „Aussehen“ der Tat prägt. Offene Begriffe verwenden auch Kühl, AT, § 20 Rn. 107 und Otto, AT, § 21 Rn. 61. Herzberg, Täterschaft, S. 70, stellt für das von ihm vorgeschlagene Kriterium der gleichrangigen Tatbeiträge (s. dazu oben unter § 3 D. I. 3. a)) darauf ab, ob die Beiträge „ungefähr gleichgewichtig“ sind. Ein fixiertes Kriterium zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe stellt auch das von Heinrich, Entscheidungsträgerschaft, S. 285 ff. vorgeschlagene Merkmal der Entscheidungsträgerschaft nicht dar. Denn die Frage, ob der Beteiligte selbst Entscheidungsträger war, oder bloß an einem fremden Entscheidungsverbund mitgewirkt hat, könne nur anhand einer normativ-wertenden Betrachtung entschieden werden (S. 147 ff.). 282 283

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Eine stärkere Fixierung der Voraussetzungen der Mittäterschaft ließe sich allerdings dann erreichen, wenn man die Mittäterschaft auf tatbestandsmäßige Handlungen – die sog. positive Tatherrschaft – beschränkte.289 Nach dieser restriktiven Konzeption sei der hier bereits erwähnte Fall des Messerstechers dahingehend zu lösen, dass nur der eigenhändig zustehende Beteiligte Mittäter sei, da der Festhaltende den Tod des Opfers gar nicht bewirken könne.290 Und bei einem Diebstahl, an dem mehrere beteiligt sind, seien nur diejenigen Mittäter, die die Sache wegnehmen.291 Demnach würden aber als Mittäter im Wesentlichen nur diejenigen erfasst, die schon unmittelbare Täter sind,292 während die übrigen zentralen Tatbeiträge nur als Beihilfe bestraft werden könnten. Die gegenüber dem Täter obligatorisch zu mildernde Gehilfenstrafe ist für diese Fälle aber zu gering.293 Demgegenüber erzielt Hoyer eine exaktere Bestimmung des Kriteriums des wesentlichen Tatbeitrags, indem er verlangt, dass jeder zugesagte Tatbeitrag schon bei isolierter Betrachtung als rechtwidrig zu beurteilen sein muss.294 Die gegenseitige Zurechnung der Tatbeiträge sei nämlich nur dann zu rechtfertigen, wenn der einzelne Mittäter auf „Umstände Rücksicht nimmt, deren Nichteintritt die Rechtordung unabhängig von seinem Verhalten ohnehin garantiert“295. Aber auch mit diesem Kriterium lässt sich die Rolle des Einzelnen bei der gemeinschaftlich begangenen Tat nicht durchweg adäquat erfassen. Das folgt daraus, dass sich die Gefährlichkeit der Mittäterschaft vielfach erst aus dem Zusammenspiel der einzelnen Beiträge ergibt. Deshalb kann auch ein für sich gesehen erlaubtes Verhalten ein zentraler Bestandteil des Tatganzen sein. Erinnert sei insofern an die hier in anderem Zusammenhang bereits besprochenen Klingel- und Auflauerungsfälle. Wenn etwa ein Komplize aufgrund der Absprache mit den anderen Beteiligten an der Tür des zu bestehlenden Opfers klingelt und dessen Aufmerksamkeit ablenkt, damit die anderen Beteiligten beim Fortschaffen der Wertgegenstände nicht gestört werden, so ist sein Verhalten zwar isoliert betrachtet nicht rechtswidrig, gleichwohl aber für den Diebstahl von entscheidender Bedeutung. Ebenso könnte auch der Schmieresteher regelmäßig nicht als Mittäter bestraft werden, weil der Wert seines Beitrags gerade darin besteht, sich unauffällig und nicht unmittelbar rechtswidrig zu verhalten und so die anderen frühzeitig warnen zu können. Es erscheint wenig einsichtig, den Schmieresteher gerade wegen dieser die anderen Komplizen unter Umständen beflügelnden Besonderheit seines Beitrags nicht als Täter zu erfassen. Demnach erscheint es vorzugwürdig, auch solche Beiträge für 289 Luzón Pen ˜ a / Díaz y García Conlledo, FS Roxin, 575 (596 f.). Zustimmend NK-Schild, § 25 Rn. 139. 290 Dies., a. a. O., S. 594 (Fn. 66). 291 Dies., a. a. O., S. 594. 292 Roxin, TuT, S. 721. 293 Ähnlich Luzón Pen ˜ a / Díaz y García Conlledo, a. a. O., S. 597, die auf die tätergleich zu bestrafende Hauptbeihilfe im spanischen Recht verweisen. 294 SK-Hoyer, § 25 Rn. 135. 295 Ders., a. a. O.

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die Mittäterschaft ausreichen zu lassen, die bei isolierter Betrachtung nicht rechtswidrig sind. Diese hier nur kurz behandelten (Gegen-)Auffassungen zeigen, dass die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe eine Wertung erfordert. Es spricht daher nicht gegen die Lehre von der funktionellen Tatherrschaft, dass es sich bei dem Kriterium der funktionellen Tatherrschaft um einen offenen Begriff handelt.

4. Fazit Nach alledem lässt sich zusammenfassend feststellen, dass eine objektive Unterscheidung innerhalb der Gruppe der äußeren Tatbeiträge zwar möglich ist, allerdings nicht trennscharf gezogen werden kann. Die Beurteilung eines Beitrag als wesentlich bzw. unwesentlich ist eine normative Frage, die sich daran zu orientieren hat, ob der Beitrag innerhalb der Deliktsverwirklichung eine zentrale Funktion erfüllt. Es ist nicht möglich, die zentrale Funktion dadurch näher zu bestimmen, dass man danach fragt, ob die anderen Beteiligten die Tat ebenso begangen hätten, wenn der in Rede stehende Beitrag nicht erbracht worden wäre. Auf hypothetische Ersatzursachen kann es im Bereich der Täterschaft ebenso wenig ankommen wie im Bereich der Zurechnung auch sonst. Angesichts dieser Offenheit des Begriffs der funktionellen Tatherrschaft lassen sich nur geringe Rückschlüsse auf die in dieser Arbeit zentrale Frage nach dem Kriterium zur Unterscheidung innerhalb der Gruppe der psychischen Tatbeiträge treffen. Wenn aber schon die Abgrenzung innerhalb der äußeren Tatbeiträge eine Wertung erfordert, ist zu erwarten, dass auch zwischen Anstiftung und psychischer Beihilfe nicht anhand eines fixierten Kriteriums abgegrenzt werden kann.

II. Die Unterscheidung im Bereich psychischer Tatbeiträge Entsprechend der oben vorgenommenen Differenzierung sind zwei Bereiche der Tatbeteiligung durch psychische Beeinflussung zu behandeln: die intellektuelle und die voluntative Beteiligung. Beide Bereiche werden zunächst getrennt betrachtet.

1. Die Anstiftung durch Rat Um ein deliktisches Ziel zu verwirklichen, bedarf es einer Vorstellung darüber, auf welche Weise dieses Ziel verwirklicht werden kann. Wer sich etwa eine fremde Sache zueignen will, muss zur Umsetzung dieses Willens wissen, wie er die Sache wegnehmen kann. Das zur erfolgreichen Tatverwirklichung erforderliche Wissen kann je nach Einzelfall unterschiedlich umfangreich sein. So muss, wer eine Flasche Whisky einer bestimmten Sorte stehlen will, wissen, in welchem Geschäft es

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sie gibt und ob dort besondere Vorkehrungen gegen Diebstähle getroffen wurden. Wer dagegen aus dem Tresor einer Zentralbank die Goldreserven stehlen will, braucht detailliertes Wissen darüber, wie er die zahlreichen Sicherheitsvorkehrungen überwinden kann. Erst wenn der Täter die seiner Meinung nach erforderlichen Einzelheiten kennt, spricht man von einem Tatplan. Dementsprechend kann auch eine intellektuelle Beeinflussung durch einen Ratgeber unterschiedlichen Umfang haben. Von außen kann zum einen darauf hingewiesen werden, wie ein bestimmter Schritt innerhalb des vorgestellten Geschehens zu bewältigen ist, man spricht dann gemeinhin von einem Hinweis oder Ratschlag. Von außen kann aber auch der gesamte Plan geliefert werden. Es ist naheliegend, an diesen tatsächlichen Unterschied auch rechtlich unterschiedliche Folgen zu knüpfen. Von dieser Differenzierung scheint Schulz auszugehen, wenn er die intellektuelle Anstiftung als „Herrschaft über die Planung“ versteht.296 Entscheidend sei, ob der Hintermann die der Tat zugrunde liegende Vorgabe geschaffen oder modifiziert oder ob er sich nur in eine vom Täter gesetzte Vorgabe eingefügt habe. Allerdings bezeichnet Schulz mit dem Begriff der Planung nicht nur den Weg zur Verwirklichung eines bestimmten Ziels, sondern die Verschränkung von Mittel und Zweck, den von ihm sogenannten „deliktischen Sinnzusammenhang“.297 Die Dominanz eines Hintermanns über den Tatplan erfordere immer eine Beeinflussung dieser Zweck-Mittel-Relation als Ganzer. Das Schaffen eines Motivs für die Tat reiche für eine Bestrafung nach § 26 StGB daher ebenso wenig aus298 wie eine Einflussnahme, die sich nur auf die Art und Weise der Ausführung bezieht299. Wie oben bereits angesprochen, werden die Fälle einer Beteiligung durch Motivierung erst später behandelt. Im Hinblick auf die Beteiligung durch Rat stellt sich aber die Frage, ob Schulz insofern zuzustimmen ist, als er Anstiftung immer dann ausschließt, wenn sich der Beitrag des Beteiligten nur auf das Beibringen von Informationen zur Durchführung der Tat beschränkt. Schulz begründet dieses Ergebnis mit einem Hinweis auf das Maß des verwirklichten Unrechts. Um wegen Anstiftung zu bestrafen, müsse ein Übergewicht zum Unrecht der Beihilfe bestehen. Wann eine solche Unrechtsdifferenz bei Auswahl des Opfers oder der Tatmodalitäten wie Tatzeit, Tatort, usw. durch den Hintermann vorliegt, lasse sich aber nicht feststellen.300 Dieser grundsätzlichen Stellungnahme ist zu widersprechen. Ein Tatbeteiligter, dessen Beitrag sich auf die Planung und Organisation beschränkt und der deshalb an der Ausführung selbst nicht mitwirkt, wird in der strafrechtlichen Literatur üblicherweise als „Bandenchef“301 bezeichnet. Seine Bestrafung ist umstritten. Die 296 Schulz, Ratgeber, S. 142. Diese „Planherrschaft“ betrachtet Schulz als den Regelfall der Anstiftung. Zu Ausnahmen von diesem Grundsatz, a. a. O., S. 164 ff. 297 Ders., a. a. O., S. 151. 298 Ders., a. a. O., S. 153 und ders., JuS 1986, 933 (938). 299 Ders., Ratgeber, S. 153. 300 Ders., a. a. O., S. 153. 301 Statt vieler LK-Schünemann, § 25 Rn. 185.

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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Rechtsprechung beurteilt den Bandenchef wegen seines „Täterwillens“ als Mittäter.302 Zum gleichen Ergebnis kommt eine Spielart der Tatherrschaftslehre, nach der auch wesentliche Beiträge, die im Vorbereitungsstadium der Tat erbracht worden sind, die Tatherrschaft begründen.303 Zur Begründung wird angeführt, dass der Organisator das Verhalten der Beteiligten im Ausführungsstadium vorzeichne und die einzelnen Rollen gestalte. Wenn diese Zuordnung bei Tatbegehung umgesetzt wird, habe der Planer innerhalb des Geschehens eine ebenso zentrale Position wie ein Mittäter, der seinen Tatbeitrag erst im Ausführungsstadium erbringt.304 Eine „strenge“ Variante der Tatherrschaftslehre verneint demgegenüber eine Mittäterschaft des nur vorbereitend tätigen Tatbeteiligten. 305 Allerdings wird auch von dieser Auffassung nicht bestritten, dass der Organisator die Tatbegehung wesentlich beeinflusst. Deshalb soll auch derjenige, der bei Tatbegehung mit den übrigen Beteiligten etwa durch Funk oder per Telefon verbunden ist und über diese Verbindung die Tatausführung koordiniert, als Mittäter haften.306 Wenn aber die Organisation bereits vor Tatbegehung abgeschlossen ist, dann habe der Bandenchef die Herrschaft im Zeitpunkt der Tat aus der Hand gegeben, weil die Realisierung des Planes von den Entschlüssen und der Tatgestaltung der vor Ort handelnden, frei verantwortlichen Bandenmitglieder abhänge.307 Entgegen der Auffassung von Schulz ist ein unrechtsrelevanter Unterschied im Rahmen einer Tatbeteiligung durch Ratschläge in Bezug auf die Tatausführung durchaus feststellbar. Ob die intellektuelle Gestaltung der Tat ein Fall der Anstiftung ist, hängt aber davon ab, dass der planende Hintermann nicht schon Täter ist.308 Lässt man für die Mittäterschaft Beiträge im Vorbereitungsstadium der Tat ausreichen, stellt sich die Frage, ob in diesen Konstellationen überhaupt ein Vorsatz des Beteiligten vorliegt. Nach dem Ergebnis des ersten Teils dieser Arbeit genügt als Tatvorsatz nicht irgendein abstraktes Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Es ist vielmehr erforderlich, dass der Täter zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar ansetzt. Erst mit der Feuerprobe der kritischen Situation konstituiert sich der Vorsatz.309 Es ist auch nicht möglich, das Defizit bei der Tatausführung dadurch zu überwinden, dass man dem Komplizen den Eintritt eines andeBGHSt. 33, 50 (53). Kühl, AT, § 20 Rn. 111; Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rn. 93 f.; Wessels / Beulke, Rn. 528 ff.; Küpper, GA 1986, 437 (445 f.). 304 Kühl, a. a. O.; Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rn. 94; Küpper, a. a. O. (446). 305 Roxin, TuT, S. 294 – 300; ders., AT II, § 25 Rn. 203 (m. w. N.); Köhler, AT, S. 510 f.; Rudolphi, FS Bockelmann, 369 (372 ff.). 306 Roxin, TuT, S. 280. 307 Roxin, TuT, S. 294 f.; LK-Schünemann, § 25 Rn. 182. 308 Zur Teilnahme als gegenüber der Täterschaft sekundärem Begriff vgl. Roxin, AT II, § 26 Rn. 10. 309 Vgl. das Ergebnis zu § 1. 302 303

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

ren Komplizen in das Versuchsstadium zurechnet.310 Denn die Tatherrschaft kann nur eine Zurechnung fremder Tathandlungen bewirken, nicht dagegen die Zurechnung subjektiver Tatbestandselemente. Für die Mittäterschaft ist demnach erforderlich, dass jeder Mittäter selbst einen Beitrag im Ausführungsstadium der Tat erbringt. Wer eine Tat geplant oder organisiert hat, ist deshalb, wenn er an der Ausführung nicht mitwirkt, dann Anstifter, wenn der oder die Täter den entwickelten Plan übernommen und den Vorgaben entsprechend umgesetzt haben. Damit kann eine erste Unterscheidung innerhalb der Gruppe der psychischen Tatbeiträge festgehalten werden. Die vom Täter übernommenen und daher kausalen intellektuellen Beiträge eines Hintermanns können ein unterschiedliches Gewicht haben. Sie können als Plan die Art der Tatausführung prägen oder als bloßer Hinweis die Art und Weise der Ausführung nur am Rande beeinflussen. Wegen der dominierenden Stellung liegt im ersten Fall eine Anstiftung vor. Wegen der untergeordneten Stellung des Beitrags handelt es sich im zweiten Fall dagegen nur um eine Rathilfe, die als Beihilfe zu bestrafen ist. Diese grundsätzliche Unterscheidung wirft allerdings die Frage auf, wo die Grenze zwischen Planung und Rathilfe verläuft. Die Beantwortung hängt davon ab, welche einzelnen Umstände einer Tat durch einen Hintermann, dem nicht die gesamte Tatplanung zufällt, beeinflusst worden sind. Dies soll hier, wie auch sonst311, im Rahmen der Fallgruppen der Um-, Ab- und Aufstiftung312 erörtert werden. Zunächst aber ist zu untersuchen, ob auch im Bereich der voluntativen Beteiligung innerhalb der kausalen Tatbeiträge unterschieden werden kann.

2. Die Anstiftung durch Motivierung Wie bereits festgestellt, schließt Schulz Anstiftung aus, wenn ein Hintermann dem Täter nur das Tatmotiv geliefert hat, ohne auf den Ablauf der Tat Einfluss zu nehmen.313 Dieser Aussage ist in ihrer Allgemeinheit aber nicht zuzustimmen. Wer als Auftragstäter eine Tat begeht, deren Ausführung er selbst ausgearbeitet hat, ist vom Auftraggeber angestiftet worden, obwohl dieser ihm „nur“ den Grund für die Tat geliefert hat. Andererseits ist Schulz nach den bisherigen Ergebnissen der Arbeit aber insofern zuzustimmen, als nicht jedes von außen geschaffene tatwirksame Motiv eine Bestrafung nach § 26 StGB begründen kann. Eine Abschichtung innerhalb der Gruppe der einen Täter zu einem strafbaren Verhalten motivierenden Gründe ist nicht nur im Rahmen der Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe erforderlich. Eine ähnliche Aufgabe stellt sich im Besonderen 310 So aber die sog. Gesamtlösung, BGHSt. 11, 268 (271); 36, 249 (250); BGH NStZ 1999, 609 (610); LK-Hillenkamp, § 22 Rn. 173; Kühl, AT, § 20 Rn. 123. 311 Vgl. LK-Schünemann, § 26 Rn. 21 ff. 312 Dazu unten unter § 3 D. II.3. 313 Schulz, JuS 1986, 933 (938).

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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Teil, namentlich im Rahmen der Tötungsdelikte. Dies gilt zum einen bei der Feststellung subjektiver Mordmerkmale. Da menschliches Handeln regelmäßig nicht nur einzelnen Antrieben, sondern einer Vielzahl motivierender Komponenten entspringt,314 stellt sich die Frage, wann ein in diesem „Motivbündel“ vorhandenes Mordmerkmal eine Tötung zum Mord macht. Angesichts der lebenslangen Freiheitsstrafe kann es für eine Bestrafung nach § 211 StGB nicht ausreichen, wenn der Täter auch aus Beweggründen gehandelt hat, die zwar ein Mordmerkmal darstellen, diese Motive bei der Tat aber nur eine untergeordnete, nebensächliche Rolle gespielt haben. Ein tatwirksames subjektives Mordmerkmal muss deshalb das „handlungsleitende“ oder „bewusstseinsdominante“ Motiv sein.315 Zum anderen wird vielfach angenommen, dass auch die Privilegierung einer „Tötung auf Verlangen“ nicht bereits dann zu bejahen ist, wenn das Tötungsverlangen des Opfers in einem Motivbündel des Täters nur mitläuft. Vielmehr sei die „außerordentliche Strafmilderung des § 216 StGB [ . . . ] nur dann zu rechtfertigen“, wenn die Willensäußerung des Opfers (bzw. die dieser Äußerung zugrunde liegende Situation des Opfers) das für die Tötungshandlung leitende Motiv war.316 Es stellt sich aber die Frage, wie zwischen handlungsleitenden Motiven auf der einen Seite und nebensächlichen Motiven anderseits unterschieden werden kann.

a) Die Unterscheidung zwischen Primär- und Letzt-Zwecken Paeffgen zufolge ist innerhalb eines Motivationsgefüges das dominante Motiv dadurch zu ermitteln, dass man die den Täter leitenden Bestrebungen bis zu ihrem Endpunkt verfolgt. Dominant sei daher derjenige Beweggrund des Handelnden, der sich als „Letzt-Zweck“ des Verhaltens darstellt.317 Etwa auf das Mordmerkmal der Habgier bezogen, komme es also darauf an, ob das Besitzstreben das letzte Ziel der Tötung ist, weil sich aus dem Besitzerwerb Glücks- oder Zufriedenheitsgefühle ergeben, die „das Antriebsmoment zur Ruhe bringen“318. Arzt hat gegen eine solche Unterscheidung zwischen Nah- und Fernzielen vorgebracht, es sei verfehlt, ein Paeffgen, GA 1982, 255 (261). Relevant ist die Frage insbesondere für die „Habgier“ und die „sonst niedrigen Beweggründe“. Zur erforderlichen Dominanz dieser Motive: BGH NStZ 1993, 341 (342); BGHSt. 42, 301 (304); BGH NStZ 1997, 81; BGH StV 2000, 76; BGH NStZ 2001, 194 (195); LK11-Jähnke, § 211 Rn. 8, 23; MK-Schneider, § 211 Rn. 66, 77; NK-Neumann, § 211 Rn. 19, 31; Sch / Schr-Eser, § 211 Rn. 17 f.; SK-Horn, § 211 Rn. 18; Paeffgen, GA 1982, 255 (261 f.). Dagegen reicht es nach Arzt / Weber, § 2 Rn. 58 aus, wenn es sich bei dem Mordmerkmal um ein Motiv innerhalb eines Motivbündels handelt; allerdings sollen „nebensächliche Erwägungen“ für § 211 StGB nicht ausreichen. Nach Bockelmann, BT 2, § 3 I 1, genügt hingegen jedes Motiv. 316 BGHSt. 50, 80 (92) (Zitat); LK11-Jähnke, § 216 Rn. 8; MK-Schneider, § 216 Rn. 26; Otto, JZ 2005, 799 (800). Dagegen Scheinfeld, GA 2007, 695 (709). 317 Paeffgen, GA 1982, 255 (260). 318 Ders., a. a. O. (262). 314 315

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Handeln aus Habgier etwa in einem Fall abzulehnen, in dem jemand einen anderen tötet, um an dessen Geld zu gelangen, weil die eigene Freundin nur einen wohlhabenden Mann heiraten will und der Täter die Heirat wünscht. Denn Vermögensvorteile seien in aller Regel nicht Selbstzweck, sondern Mittel zu anderen Zwecken, und bei entsprechender Zielrichtung des Täters müsse das Motiv der Habgier bejaht werden.319 Dieser Argumentation hält Paeffgen entgegen, dass es sich im genannten Fall bei dem Ziel der Heirat nicht um den Letzt-Zweck des Täters handele; die Heirat sei vielmehr nur ein Durchgangsstadium. Es komme auf die Gründe der Heirat an, so dass ein Handeln aus Habgier etwa dann anzunehmen sei, wenn der Täter jene verwöhnte Frau ihres Geldes wegen heiraten will. Anders sei es hingegen, wenn er die Frau aus Geltungssucht oder sexueller Hörigkeit heiraten will.320 Es ist allerdings zu bezweifeln, dass in der Möglichkeit, über das Geld der späteren Ehefrau mit zu verfügen, das letzte Ziel des Täters liegt, sondern dieser Vermögensvorteil wird wiederum nur ein Mittel sein, um andere Ziele – etwa sich viel Freizeit nehmen zu können – zu verwirklichen. Eine Unterscheidung zwischen Nah- und Letzt-Zwecken ist also nicht weiterführend.321

b) Das Kriterium des „notwendigen Beweggrundes“ Eine andere Abgrenzung zwischen handlungsleitenden und nebensächlichen Motiven hat Otto vorgeschlagen. Wie die Rechtsprechung geht auch Otto im Grundsatz davon aus, dass die Privilegierung des § 216 StGB nicht bereits für jeden Täter anzuwenden ist, der durch ein Tötungsverlangen des Opfers irgendwie mitmotiviert wird. Das Privileg greife aber dann, wenn der Täter ohne das ausdrückliche Verlangen des Opfers die Tat nicht begangen hätte. Entscheidend sei nämlich „nicht, ob der Täter auch durch andere Motive zur Tat bestimmt wurde, sondern ob das Verlangen in dem Sinne handlungsleitend war, dass der Täter ohne das ausdrückliche und ernsthafte Verlangen des Opfers die Tat keinesfalls begangen hätte“322. Nach Otto ist demnach ein Motiv dann so gewichtig, dass dadurch der Täter gem. § 216 Abs. 1 S. 1 StGB bestimmt worden ist, wenn das Motiv eine notwendige Bedingung der Tötungshandlung ist. Wendet man dieses Kriterium auf die Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe an, käme es darauf an, ob das vom Hintermann gelieferte Tatmotiv eine notwendige Bedingung für die Tathandlung war. Die Beantwortung der Frage, ob eine Bedingung für einen Erfolg notwendig ist, erfordert aber Kenntnisse über die dem Sachverhalt zugrunde liegenden Gesetzmäßigkeiten.323 Da menschliches Verhalten aber keinen Gesetzmäßigkeiten folgt 319 320 321 322 323

Arzt / Weber, § 2 Rn. 57. Paeffgen, GA 1982, 255 (262 f.). Ebenso LK11-Jähnke, § 211 Rn. 8. Otto, JZ 2005, 799 (800). s. o. unter § 2 A. I.

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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bzw. diese Gesetzmäßigkeiten nicht bekannt sind, kann nicht festgestellt werden, ob ein Ereignis eine notwendige Bedingung für ein bestimmtes Verhalten war. Das ist im Rahmen der Kausalität der Anstiftung bereits ausführlich besprochen worden. Mit dem Kriterium der „Notwendigkeit“ eines Beweggrundes für ein bestimmtes Verhalten können daher allenfalls lebensnahe Prognosen darüber getroffen werden, wie sich der Täter ohne dieses Motiv verhalten hätte. Ein solches Abstellen auf ein hypothetisches Alternativverhalten entspräche einer zur Abgrenzung tatherrschaftlicher Tatbeiträge von Gehilfenbeiträgen herangezogenen und hier bereits besprochenen324 Methode. Entscheidend wäre dann, ob die anderen ebenfalls tatwirksamen Motive das „ausgefallene“ Motiv ersetzt hätten. Für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme bei der Tatbeteiligung durch äußere Tatbeiträge ist die Zulässigkeit einer solchen hypothetischen Betrachtung verneint worden. Ob dies ebenfalls im Rahmen der Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe gilt, kann zunächst offen bleiben, denn das Kriterium des „notwendigen Beweggrundes“ ermöglicht die erforderliche Abgrenzung innerhalb der Gruppe der tatwirksamen Motive gerade in den Fällen nicht, für die es entwickelt wurde. Wenn der Täter zur Tatbegehung durch ein Bündel von Motiven bewegt wird, ist nämlich bei lebensnaher Betrachtung fast durchweg davon auszugehen, dass ein einzelnes Motiv hinweggedacht werden kann, aber der Täter trotzdem zur Tat geschritten wäre.325

c) Die bestimmenden Motive Es führt demnach zur Bestimmung des Begriffs der handlungsleitenden Motivation nicht weiter, auf das letzte Ziel des Täters oder die für sein Verhalten „notwendigen“ Beweggründe abzustellen. Allerdings hat der BGH dem Kriterium des „handlungsleitenden Motivs“ in einem kürzlich entschiedenen und vielbeachteten Fall326 Konturen gegeben. Der Angeklagte (M.) verband seit seiner Pubertät mit der Vorstellung, junge männliche Personen zu schlachten und zu verspeisen, sexuelle Erregung. Er beschäftigte sich daher immer stärker mit dem Thema Kannibalismus und begann mit der Suche nach entsprechenden Opfern. Er fand ein solches in B., der sich unter der Bedingung, dass M. ihm den Penis amputiere, bereit erklärte, auf die Interessen des M. einzugehen und sich schlachten und verspeisen zu lassen. M. stimmte zu und nahm die Schlachtung des B auf Video auf. Aufgrund der Zustimmung des B. zu seiner eigenen Tötung stellt sich die Frage, ob M. nach § 216 Abs. 1 StGB zu privilegieren ist. Geht man davon aus, dass ein ausdrückliches und ernstliches Verlangen des B. zu bejahen ist,327 dann ist maßgeblich, ob M. durch dieses Verlangen auch zur Tötung „bestimmt worden“ war. Siehe oben unter § 3 D. I. 3. b). So auch Scheinfeld, GA 2007, 695 (704). 326 BGHSt. 50, 80 ff. („Kannibale von Rothenburg“). Der Sachverhalt wird nur verkürzt wiedergegeben. 327 Dazu Kudlich, JR 2005, 342 f. 324 325

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

Schiemann greift zur Beantwortung dieser Frage auf die Anstiftungsdogmatik der Lehre vom omnimodo facturus zurück. M. habe offenbar schon bevor das Opfer sein Einverständnis bekundete, das Opfer töten, zerlegen und verzehren wollen. Er sei daher zur Tat bereits motiviert und „tatentschlossen“ gewesen und habe durch das Verlangen des Opfers nicht mehr bestimmt werden können.328 Auch Kudlich wendet die Lehre vom omnimodo facturus an. Er kommt allerdings im Sinne einer strengeren Spielart329 zu dem Ergebnis, der „Tatentschluss“ des M. habe vor der Zustimmung des B. noch nicht vorgelegen, weil er die Tat noch unter den Vorbehalt der Einwilligung gestellt habe.330 Auch der BGH folgt im Rahmen des § 26 StGB der Lehre vom omnimodo facturus. Da nach Auffassung des Gerichts der Begriff des Bestimmens bei § 216 Abs. 1 StGB – ebenso wie bei § 26 StGB – das Hervorrufen des Tatentschlusses voraussetze,331 hätte es folgerichtig Ausführungen dazu bedurft, ab welchem Zeitpunkt M. zur Tötung des B. entschlossen war. Einem solchen Vorgehen wäre aber nicht zu folgen. Es hat sich in dieser Arbeit nämlich herausgestellt, dass es für die Anstiftung unerheblich ist, wann sich der Täter im Vorbereitungsstadium überlegt, eine Tat zu begehen. Es kommt also nicht darauf an, wann ein Motiv den Täter erreicht, sondern ob das Motiv bei Tatbegehung ein hinreichend großes Gewicht hat. Im Ergebnis ist daher dem Gericht zuzustimmen, wenn es zur Klärung der Voraussetzung des Bestimmens nicht danach fragt, wie motiviert M. war, als B. auf den Wunsch von M. einging, sondern darauf abstellt, wie stark das Verlangen des B. ihn bei Tatbegehung motiviert hat, und prüft, ob das Verlangen des B. für M. „tatsächlich handlungsleitend“ war.332 Dem B. kam es nicht in erster Linie darauf an, getötet zu werden, sondern für ihn war die Penisamputation entscheidend, von der er sich als „finalem Akt“ ein ultimatives Hochgefühl versprach. Der Tod war für ihn „irrelevant“, er hat aber verlangt, getötet zu werden, um die Interessen des M. zu verwirklichen.333 Insofern zielte die Tötungshandlung des M. nicht primär darauf ab, dem Verlangen des B. zu entsprechen, sondern es kam ihm auf das Einverständnis des B. bloß im Sinne einer formellen Voraussetzung an, die seinen Tötungsvorsatz mithin nicht geprägt hat. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass M. zur Tötung durch das Ziel der sexuellen Erregung angetrieben wurde.334 Die Sachverhaltsfeststellungen des Landgerichts sind insofern zwar lückenhaft, aber angesichts der Tatsache, dass M. sich aufgrund seiner kannibalistischen und fetischistischen Phantasien auf die Suche nach Opfern begeben hat und dass er B., als dieser bereits abreisen wollte, 328 329 330 331 332 333 334

Schiemann, NJW 2005, 2350 (2351). s. o. unter § 3 B. IV. 1 a) bb). Kudlich, JR 2005, 342. BGHSt. 50, 80 (92). BGHSt. 50, 80 (92) (gleiches gelte für das Mordmerkmal der Habgier). BGHSt. 50, 80 (82 f.). BGHSt. 50, 80 (85 f.).

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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zum Weitermachen überredete, ist davon auszugehen, dass M. den B. in erster Linie zum Zwecke sexueller Erregung tötete.335 Eine Berücksichtigung der für die Motivationslage des M. maßgeblichen Umstände erlaubt also die Feststellung eines unterschiedlichen Gewichts der den M. mitmotivierenden Gründe: Bei dem Ziel der Erregung handelte es sich um das handlungsleitende und deshalb bestimmende Motiv für die Tötungshandlung, das Verlangen des B. spielte demgegenüber eine nur untergeordnete Rolle. Gegen eine Gewichtung innerhalb der verschiedenen tatwirksamen Motive sind allerdings Einwände erhoben worden. Lackner hat ein solches Vorgehen als „äußerst problematisch“ bezeichnet, weil Motivbündel unentwirrbar seien. Man würde deshalb den Richter mit der Aufgabe überfordern, unter mehreren Motiven das eine tragende Motiv herauszufiltern.336 Dieses Argument hat jüngst Scheinfeld aufgegriffen.337 Er fügt hinzu, dass sich die Unzulänglichkeit einer Abgrenzung nach dem „handlungsleitenden Motiv“ insbesondere bei der Feststellung subjektiver Mordmerkmale zeige. Wenn der Täter nämlich aus zwei gleich starken Motiven handelt, komme man auf dieser Grundlage zu unhaltbaren Ergebnissen, weil man in diesem Fall beide Mordmerkmale unter Hinweis auf ihre fehlende Dominanz verneinen müsste.338 Es ist zunächst festzustellen, dass das Kriterium des „handlungsleitenden Motivs“ nicht zwingend so zu verstehen ist, dass nur eines der tatwirksamen Motive der tragende Beweggrund für die Tatbegehung sein kann. Wenn, wie in dem von Scheinfeld geschilderten Beispiel, zwei Motive als gleich gewichtig dominieren, so sind dies die handlungsleitenden Beweggründe. Es ist aber auch in dieser Konstellation nicht ausgeschlossen, dass andere Motive hinzukommen, die für den Täter nur eine untergeordnete Rolle spielen. Entscheidender erscheint deshalb der andere Kritikpunkt: dem Gericht könne die Aufgabe einer Gewichtung der Tatmotive nicht übertragen werden. Nicht zu leugnen sind die mit einer gerichtlichen Feststellung des oder der handlungsleitenden Motive verbundenen „forensisch-psychologischen“ Schwierigkeiten.339 Diese ergeben sich insbesondere deshalb, weil Täter dazu neigen, innerhalb eines Motivbündels die sittlich höherstehenden Beweggründe als leitende Motive zu nennen.340 Diese Herausforderung lässt sich nur auf zwei Weisen bewältigen: Ent335 Ob die sexuelle Erregung bereits durch die Tötungshandlung selbst, das Ansehen der Videoaufzeichnung oder die Erinnerung an die gewonnen Eindrücke erreicht werden sollte, kann hier offen bleiben. Ebenso kommt es hier nicht darauf an, ob das handlungsleitende Ziel der sexuellen Erregung Mordmerkmale erfüllt, dazu Kudlich, JR 2005, 342 (343 f.). 336 Lackner, in den Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, Bd. 7 (1959), S. 85. Anders aber – für eine solche Abgrenzung – ders., StGB20, § 216 Rn. 2. 337 Scheinfeld, GA 2007, 695 (699 f.). 338 Ders., a. a. O. (699). 339 Bernsmann, JZ 1983, 45 (52); Scheinfeld, a. a. O. 340 MK-Schneider, § 211 Rn. 77.

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

weder wird die Aufgabe einer Gewichtung der den Täter motivierenden Gründe trotz der damit verbundenen Schwierigkeiten dem Richter übertragen341 oder man verzichtet auf eine solche Unterscheidung. Scheinfeld hält den letztgenannten Weg nicht nur wegen der sonst auftretenden Beweisschwierigkeiten, sondern auch im Übrigen für vorzugswürdig. Dies begründet er zunächst anhand des § 216 StGB. Bei richtiger Betrachtung handele es sich bei dieser Vorschrift nicht um eine „außerordentliche Strafmilderung“,342 sondern um eine außerordentliche Bestimmung der Strafbarkeit.343 Gäbe es diese Norm nicht, dann wäre nämlich der Täter in den einschlägigen Fallkonstellationen straflos, weil wegen des Tötungsverlangens des Opfers eine rechtfertigende Einwilligung vorläge. Zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sei es deshalb erforderlich, die Voraussetzungen des § 216 StGB zu Gunsten des Täters weit zu fassen und die Privilegierung schon dann anzuwenden, wenn der Täter durch das Verlangen des Opfers irgendwie mitmotiviert wurde. Auf eine handlungsleitende Funktion des Opferverlangens für den Täter komme es daher nicht an.344 Im Ergebnis nichts anderes gelte auch für das Bestimmen des Täters zur Tat durch einen Teilnehmer in § 26 StGB. Wenn der Teilnehmer irgendein tatwirksames Motiv geschaffen habe, dann habe er damit eine tatbestandsspezifische Gefahr begründet, die für eine Bestrafung wegen Anstiftung ausreiche. Eine Gewichtung der einzelnen Tatmotive sei auch hier nicht erforderlich.345 Zusammenfassend müsse das Merkmal des Bestimmens in den §§ 216, 26 StGB also deckungsgleich als Eingeben eines tatwirksamen Grundes verstanden werden.346 Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. Im Hinblick auf § 216 StGB ist zunächst der Hinweis auf die Fälle einer rechtfertigenden Einwilligung schief. Der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung beruht auf der Freiheit der Selbstbestimmung.347 Aus dieser Freiheit folgt die Möglichkeit des Einzelnen, eigene Rechtsgüter preiszugeben und Schädigungen durch Dritte zuzulassen. Deshalb ist eine Rechtsgutsbeeinträchtigung, die auf der Disposition des Rechtsgutsinhabers beruht, kein Unrecht. Dieser Grundsatz kann aber nur soweit gelten, wie der Rechtsgutsträger über seine Rechtsgüter verfügen kann. Die Grenze dieser Dispositionsfreiheit wird insbesondere durch die Verfassung gezogen. Diese gewährt dem Leben eine herausragende Stellung, weil das Leben nicht nur als höchstpersönliches Rechtsgut geschützt wird, sondern weil es zugleich ein der gesamten Verfassungsordnung zugrundeliegendes objektives Prinzip ist.348 Ebenso wenig wie der 341 So auch trotz der genannten ursprünglichen Bedenken auch Lackner, StGB20, § 216 Rn. 2. Zum Beweis innerer Tatsachen s. o. unter § 2 C. IV. und speziell zur Feststellung des handlungsleitenden Motivs MK-Schneider, a. a. O. 342 So aber BGHSt. 50, 80 (92). 343 Scheinfeld, a. a. O. (700). 344 Ders., a. a. O. (701 u. 709). 345 Ders., a. a. O. (706 ff.). 346 Ders., a. a. O. (708). 347 Rönnau, S. 9. 348 Maunz / Dürig-Di Fabio, Art. 2 Abs. 2 Rn. 47.

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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einzelne Grundrechtsträger über seine Würde disponieren kann, steht auch das eigene Leben nicht zur freien Verfügung des Einzelnen.349 Es ist deshalb nicht richtig, wenn Scheinfeld meint, es bestehe kein prinzipieller Unterschied zwischen dem einverständlichen Zertrümmern eines fremden Stuhls und der einverständlichen Tötung eines Lebensmüden.350 Der entscheidende Unterschied liegt darin, dass im einen Fall bloß ein Rechtsobjekt, im anderen Fall aber ein Rechtssubjekt vernichtet wird. Angesichts der herausragenden Bedeutung des Lebensschutzes ist es auch nicht geboten, den Begriff des Bestimmens in § 216 StGB möglichst weit zu fassen. Der Grund für diese Privilegierung liegt in der Konfliktlage des Täters, in der er sich angesichts des Sterbeverlangens des Opfers befindet.351 Es erscheint deshalb folgerichtig, eine Tötung auf Verlangen nur dann zu bejahen, wenn das Verlangen des Opfers für die Tötungshandlung tatsächlich den Ausschlag gegeben hat – also handlungsleitend war – und nicht eine bloß untergeordnete Rolle gespielt hat. Im Rahmen der Anstiftung führt der Vorschlag von Scheinfeld zu ähnlichen Ergebnissen wie die Auffassungen von Stein und Charalambakis, nach denen ebenfalls jede (tatwirksame) Beeinflussung der Motivationslage des Täters durch einen Hintermann Anstiftung sein soll. Die gegen eine derart weite Ausdehnung der Anstifterstrafbarkeit sprechenden Gründe sind oben352 bereits besprochen worden. Eine darüber hinaus gehende Differenzierung ermöglicht auch das von Scheinfeld angeführte Kriterium der Gefahrschaffung nicht, dem er das Merkmal der Gefahrerhöhung bei der Beihilfe gegenüberstellt.353 Denn die Gefahr werde durch die „konkrete Motivationslage“ gebildet.354 Wenn es aber für die Beschreibung der Gefahr auf jeden einzelnen Grund für die Tat ankommt, dann ist jeder dieser Gründe auch konstituierendes Element der Gefahr. Für eine Beihilfe durch Beeinflussung der voluntativen Täterpsyche bleibt auf dieser Grundlage kein Raum. Sowohl bei § 216 als auch § 26 StGB kann demnach trotz der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten das Merkmal des Bestimmens nur dann bejaht werden, wenn das Verlangen des Opfers bzw. das vom Hintermann gelieferte Motiv für die Tötung bzw. die Begehung der Haupttat handlungsleitend war.

349 Maunz / Dürig-Di Fabio, a. a. O. Gegen die Disponibilität des Rechtsguts Leben auch MK-Schneider, § 216 Rn. 2 ff.; NK-Neumann, § 216 Rn. 1 f. jeweils mit weiteren Nachweisen. Für eine Verfügungsfreiheit über das eigene Leben dagegen Hoerster, ZRP 1988, 1 (4). 350 So aber Scheinfeld, a. a. O. (700), der dieses Beispiel von Merkel übernommen hat. 351 Schmidhäuser, BT, 2 / 35. 352 s. o. unter § 3 A. 353 Scheinfeld übernimmt diese Unterscheidung aus einer bisher unveröffentlichten Arbeit von Schlehofer, vgl. Scheinfeld, a. a. O. (706). 354 Ders., a. a. O. (707).

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

aa) Die handlungsleitenden Motive und die sog. Bestärkung des Tatentschlusses Mit dem Kriterium des handlungsleitenden oder bestimmenden Motivs lässt sich auch begründen, weshalb in den üblicherweise als „Bestärkung des Tatentschlusses“ bezeichneten Fällen entsprechend der herkömmlichen Meinung regelmäßig nur wegen Beihilfe zu bestrafen ist. Zu dieser Fallgruppe werden die Fälle einer vor der Tat zugesagten Begünstigung gezählt.355 Wer also – um ein bereits genanntes Beispiel356 aufzugreifen – einem Erpresser, der möglicherweise aus der Tat markiertes Geld bekommen wird, zusagt, erforderlichenfalls das Geld im Ausland zu „waschen“, soll als Gehilfe haften. Die überwiegende Auffassung kommt zu diesem Ergebnis, indem sie darauf abstellt, dass der Täter bereits im Einwirkungszeitpunkt zur Tat entschlossen gewesen sei und deshalb keine Anstiftung vorliege. Trotz dieser überwiegenden Tatmotivation sei aber eine Beihilfe anzunehmen, wenn der Motivationsprozess noch nicht vollständig abgeschlossen war (also noch kein unumstößlicher Entschluss vorlag), sondern noch weiter beeinflusst und gestärkt werden konnte.357 Eine solche Bestärkung der zur Tat hindrängenden Motivation sei bei einer vor der Tat zugesagten Begünstigung regelmäßig zu bejahen.358 Richtigerweise kommt es aber nicht auf die Motivationslage des Täter im Zeitpunkt Einwirkung des Teilnehmers – also vor Tatbegehung – an, sondern entscheidend ist die Motivationslage bei Tatbegehung. Um im soeben genannten Fall überhaupt eine Teilnahme des Hintermanns bejahen zu können, muss zunächst festgestellt werden, dass die grundsätzlich motivierende Zusage des Hintermanns den Täter auch tatsächlich motiviert, er das Angebot also angenommen hat. Eine Bestrafung wegen Anstiftung setzte darüber hinaus voraus, dass die Zusage nicht nur zu den tatwirksamen, sondern zu den handlungsleitenden Motiven des Täters gehörte. Dies ist in den Konstellationen einer vor der Tat zugesagten Begünstigung regelmäßig zu verneinen. Das handlungsleitende Motiv ist die Erlangung des Vorteils aus der Tat. Der in dem Angebot der Begünstigung liegende weitere Grund für die Tat, diese Vorteile im Bedarfsfall zu sichern, ist dagegen von dem leitenden Motiv der Vorteilserlangung abhängig: Der Täter wird auf die Zusage des Hintermanns nur möglicherweise zurückgreifen müssen und ohne das erstrebte Geld aus der Erpressung ist die Zusage des Hintermanns für den Täter wertlos. Es handelt sich bei der Zusage einer Begünstigung daher um eine Unterstützung des Täters, dem von ihm mit der Tat angestrebten Ziel weiter nachzugehen, aber regelmäßig nicht um die tatprägende Motivation. Dementsprechend ist auch zu entscheiden, wenn der Teilnehmer dem Täter Gründe für die Tat liefert, die andere Bedenken des Täters ausräumen und ihn daher bes. o. unter § 2 C. III. 4. s. o. a. a. O. (Beispielsfall 6.1 bei Osnabrügge, S. 215). 357 Roxin, AT II, § 26 Rn. 200; Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rn. 159; Rudolphi, StV 1982, 518 (520). Zu den gegen diese Unterscheidung sprechenden Gründen s. o. unter § 3 B. IV. 358 s. o. unter § 2 C. III. 4. 355 356

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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stärken. Im Fall von BGH NStZ 1998, 245 f. hatte der Täter ein von ihm gepachtetes Sägewerk in Brand gesetzt. Die Freundin des Angeklagten bestätigte bei der Polizei die unwahre Aussage des Täters, dieser habe sich in der Brandnacht durchgehend bei ihr aufgehalten. Unterstellt man, dass die Freundin dem Täter bereits vor der Tat das falsche Alibi zugesagt hatte359 und dass der Täter die Tat im Bewusstsein durchgeführt hat, durch sie gedeckt zu werden, ist die Freundin Teilnehmerin an der Tat ihres Freundes. Nach der Lehre vom omnimodo facturus ist sie als Gehilfin zu bestrafen, weil im Einwirkungszeitpunkt mit dem Ziel, die Versicherungssumme zu erlangen, bereits eine hinreichend starke Tatmotivation des T vorlag. Richtigerweise kommt es aber auch hier wieder auf die Auswirkung des teilnehmerschaftlichen Beitrags bei Tatbegehung an. Gehilfe und nicht Anstifter ist die Freundin des Angeklagten deshalb, weil der von ihr gelieferte Grund für den Täter eine nur unterstützende Rolle gespielt hat. Handlungsleitend und tatprägend war demgegenüber das Ziel, mit dem Anzünden des Sägewerkes Geld von der Versicherung zu erlangen. In diesen Fällen einer zugesagten Begünstigung oder Strafvereitelung liefert das Kriterium des handlungsleitenden Motivs die gleichen Ergebnisse wie die Lehre vom omnimodo facturus. Das liegt daran, dass es sich bei diesen Beiträgen regelmäßig nur um untergeordnete, unterstützende Beiträge handelt, die als zusätzliche Gründe für die Tat typischerweise auf eine bereits vorhandene Tatmotivation treffen. Unterschiedliche Ergebnisse ergeben sich aber dann, wenn von außen gelieferte Gründe auf eine bereits vorhandene Motivation treffen, aber bei Tatbegehung nicht eine nur untergeordnete, sondern prägende Rolle spielen. Das ist erstens dann der Fall, wenn der Täter zwei gleiche, nacheinander gelieferte Motive übernimmt und deshalb die Tat begeht. Einschlägig ist hier die bereits angesprochene Konstellation, dass ein Berufverbrecher (T) für beispielsweise 100.000 Euro bereit ist, jemanden zu töten. A und B wissen das und bieten dem T nacheinander und unabhängig voneinander den geforderten Betrag, damit T den gemeinsamen Feind X umbringt. T begeht die Tat, um 200.000 Euro zu erhalten. Nach der Lehre vom omnimodo facturus kann das zeitlich nachfolgende Angebot des B nur eine Beihilfe begründen, da T bereits durch das von A angebotene Geld hinreichend stark zur Tatbegehung motiviert war. Nur A wäre demnach wegen Anstiftung zu bestrafen. Dieses Ergebnis überzeugt nicht, weil eine Unrechtsdifferenz zwischen dem Beitrag des A und dem des B nicht feststellbar ist. A und B verwirklichen jeweils das gleiche Maß an selbständigem Unrecht und auch ihr Einfluss auf das Unrecht der Haupttat ist gleich. Beide sind deshalb entweder Gehilfen oder Anstifter. Die Beantwortung dieser Frage ist davon abhängig, wie groß der Einfluss der Beiträge auf die Tatbegehung war. T hat die Tat wegen des angebotenen Geldes begangen und dieses handlungsleitende Motiv haben A und B zu gleichen Teilen geschaffen. Ihre Beiträge prägen also den Willen zur Tatbegehung und unterstützen 359 Ob die Freundin das falsche Alibi dem Angeklagten bereits vor dessen Tat zugesagt hatte, konnte nicht sicher festgestellt werden, BGH NStZ 1998, 245.

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

nicht etwa eine andere dominierende Motivation. A und B haben T deshalb zur Tötung angestiftet. Unterschiedliche Ergebnisse ergeben sich zweitens, wenn ein neues gewichtiges Tatmotiv auf eine andere bereits vorhandene Motivation trifft. Nach der herrschenden Meinung ist hier wiederum eine Anstiftung durch einen einwirkenden Teilnehmer ausgeschlossen, falls die ursprüngliche Motivation bereits hinreichend stark war. Wer der Schwangeren, die die Abtreibung ihres Kindes bereits aus anderen Gründen plant, zusätzlich Geld zur Durchführung der Tat gibt360, oder wer als Geliebte dem bereits zur Tötung der Ehefrau motivierten Mann die Heirat zusichert361, sei demnach nur Gehilfe.362 Auch hier kommt es wiederum darauf an, welchen Einfluss die verschiedenen Gründe tatsächlich bei Tatbegehung hatten. Nur wenn die Aussicht auf den Vermögensvorteil oder die Heirat als unwesentlicher Tatgrund mitlief und für den Täter nur von untergeordneter Bedeutung war, liegt Beihilfe vor. Wenn hingegen die von außen gelieferten Motive die ursprünglichen Tatgründe überlagerten oder gleichrangig neben einen bereits vorhandenen wesentlichen Beweggrund getreten sind und daher als tatsächlich handlungsleitende Motivation eine zentrale Bedeutung für die Tatbegehung erlangt haben, ist der Teilnehmer wegen Anstiftung zu bestrafen.363

bb) Die Motivänderung und der Ausschluss hypothetischer Ersatzursachen Die soeben behandelten Konstellationen zeichneten sich dadurch aus, dass bei Tatbegehung mehrere den Täter motivierende Gründe wirksam sind. Um die Strafbarkeit eines motivierenden Hintermanns zu beurteilen, bestand in diesen Fällen die Aufgabe, das Gewicht des gelieferten Motivs für die Tatbegehung zu beurteilen. Unproblematisch als Anstiftung zu beurteilen sind demgegenüber die Fälle, in denen überhaupt nur ein Motiv als handlungsleitend in Betracht kommt und dieser Grund von einem Teilnehmer geliefert worden ist. Wenn (A) etwa empfiehlt, der Täter (T) solle in einem bestimmten Spirituosengeschäft Whisky stehlen, weil mit dem Verkauf viel Geld zu verdienen sei, ist A Anstifter des Diebstahls, wenn dieser wegen des erwarteten Gewinns begangen wird. Nichts anderes gilt auch dann, wenn der Täter die Tat im Zeitpunkt der Einwirkung durch den Anstifter aus einem anderen Grund, etwa um seine Gäste zu bewirten, bereits geplant hatte. Denn auch in diesem Fall ist das einzige tatwirksame Motiv der erhoffte Verkaufserlös. RG HRR 1939, Nr. 1275. RGSt. 73, 52. 362 MK-Joecks, § 27 Rn. 12; Roxin, AT II, § 26 Rn. 200. 363 Für die beiden zitierten Entscheidungen des Reichsgerichts kann diese Frage nicht beantwortet werden, weil die Tatgerichte schon die ursprünglichen Motive nicht festgestellt haben. 360 361

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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Die letztgenannte Konstellation wird dagegen üblicherweise als Lehrbeispiel einer sog. bloßen Motivänderung angeführt. Es handele sich hierbei nur um eine Beihilfe, weil die tatsächliche ausgeführte Tat mit derjenigen Tat übereinstimme, zu der der Täter bereits „entschlossen“ war.364 Fraglich ist aber, ob es für die Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe auf einen Vergleich zwischen der tatsächlich begangenen und der ursprünglich geplanten Tat überhaupt ankommen kann. Zunächst ist festzustellen, dass jedenfalls keine vollständige Identität zwischen beiden Verläufen besteht, denn die der geplanten Tat zugrundeliegende Motivation ist eine andere als die der tatsächlich begangenen Tathandlung. Man kann deshalb nicht auf eine vollständige Übereinstimmung beider Verläufe, sondern allenfalls auf eine Übereinstimmung hinsichtlich wesentlicher Elemente verweisen und die Motivänderung als unwesentlichen Unterschied beurteilen. Nun ist aber das Tatmotiv bei isolierter Betrachtung kein unwesentlicher Umstand. Falls T im obigen Fall den Diebstahl des Whiskys zwar schon ins Auge gefasst hatte, aber noch einen Abnehmer suchte und A in dieser Situation einen Ankauf zusagte, wäre A auch nach herkömmlicher Auffassung als Anstifter zu bestrafen. Die Unwesentlichkeit des tatsächlich wirksamen Motivs ließe sich also nur durch den Hinweis auf die bereits vorhandene Motivation des T begründen, indem man darauf abstellt, dass der Whisky für den Geschäftsinhaber ohnehin verloren war. Diese ersatzweise begangene Tat ist aber nicht diejenige Tat, die tatsächlich begangen worden ist, sondern ein hypothetischer Verlauf, auf den es nach den allgemeinen Grundsätzen nicht ankommt: Es entlastet den A nicht, dass T sich möglicherweise oder sogar höchstwahrscheinlich auch ohne Zutun des A für die Verletzung des Rechtsguts entschieden hätte. Für das Verbot des Hinzudenkens hypothetischer Ersatzursachen ist oben zudem auf die Gewährleistung des Rechtsgüterschutzes abgestellt worden.365 So ist in den Konstellationen eines ebenfalls zur Verletzung bereit stehenden Ersatztäters das Rechtsgut nur dann zu bewahren, wenn sowohl dem Täter als auch dem Ersatztäter das auf die Verletzung gerichtete Handeln verboten wird. Der Bereich der Anstiftung unterscheidet sich hiervon, weil der Anstifter das Rechtsgut nicht selbst verletzt, sondern die unmittelbare Beeinträchtigung dem Haupttäter überlässt. Da der Haupttäter nicht grundlos zur Tat schreiten wird, verbietet § 26 StGB Handlungen, bei denen der Teilnehmer davon ausgeht, sie könnten einen anderen zur Vornahme einer Rechtsgutsverletzung motivieren. Dieses Verbot ist auch dann noch zweckmäßig, wenn im Einwirkungszeitpunkt bereits ein anderes Handlungsmotiv vorliegt. Denn der Prozess der Entscheidungsbildung des Täter ist nicht determiniert und bereits vorhandene Gründe können während der Planungsphase vom Vordermann zurückgewiesen werden oder aus anderen Gründen wegfallen. Auch in dieser 364 Zu diesem von Schulz, Ratgeber, S. 152 ff. gebildeten Fall auch LK-Schünemann, § 26 Rn. 26 und Roxin, AT II, § 26 Rn. 99. In der Sache ebenso MK-Joecks, § 26 Rn. 41 f.; Sch / Schr-Cramer / Heine, § 26 Rn. 8; SK-Hoyer, § 26 Rn. 23. Anders Jakobs, 22. Abschn. Rn. 26. 365 s. o. unter § 3 D. I. 3. b) aa).

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

Situation verwirklicht der motivierende Hintermann das Handlungsunrecht der Anstiftung. Kommt zu diesem Handlungsunrecht hinzu, dass der Täter sich tatsächlich in der vom Hintermann intendierten Weise leiten lässt, dann liegt genau der dominierende Einfluss des Hintermanns auf den Haupttäter vor, den § 26 StGB verbietet. Der Teilnehmer verwirklicht dann das gesamte Unrecht einer Anstiftung.

3. Die Abstiftung, Aufstiftung und Umstiftung Mit dem bisher Gesagten sind jedenfalls die grundsätzlichen Zurechnungskriterien der psychischen Teilnahme gefunden. Ob einem Ratgeber oder Motivator überhaupt Haupttatunrecht zugerechnet werden kann, hängt davon ab, ob der Täter bei Tatbegehung den Ratschlag oder das Motiv übernommen hat. Ob der Teilnehmer in diesen Fällen als Anstifter oder Gehilfe zu bestrafen ist, hängt davon ab, ob der Hintermann bei einer Tat, deren Durchführung organisiert werden muss, den Tatplan geschaffen hat oder ob der Hintermann das handlungsleitende und damit tatprägende Motiv geliefert hat. Diese Abgrenzungskriterien sind allerdings noch anhand weiterer umstrittener und daher problematischer Konstellationen zu überprüfen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die tatsächlich begangene Tat in Teilen mit einer anderen Tat übereinstimmt, die der Täter ohnehin begehen wollte. Der Teilnehmer verändert also einzelne Elemente einer geplanten Tat. Die zu diesem Bereich gehörenden Fälle einer Motivänderung sind soeben behandelt worden. Übrig bleiben deshalb die Fälle, in denen wegen des Teilnehmerbeitrags der Tatbestand, das Tatobjekt oder die Tatmodalitäten verändert werden. Hierbei handelt es sich zumeist um eine Teilnahme durch Rat, teilweise wird die geplante Tat aber auch durch eine Motivierung des Täters verändert. Die strafrechtliche Behandlung dieser Fälle wird üblicherweise von einem Vergleich zwischen der hypothetischen Tat und der tatsächlich begangenen Tat abhängig gemacht. Es komme grundsätzlich darauf an, ob die beeinflusste Tat im Vergleich zur geplanten Tat ein Weniger, ein Mehr oder ein Aliud ist.366 a) Die Abstiftung Von einer sog. Abstiftung spricht man dann, wenn die hypothetische Tat verglichen mit der tatsächlichen Tat einen Qualifikationstatbestand verwirklicht hätte oder innerhalb desselben Tatbestandes eine schwerere Form der Begehung gewesen wäre.367 In diesen Fällen könne der Hintermann nicht als Anstifter bestraft werden, da der Täter hinsichtlich der weniger intensiven Form der Tatbegehung ein omnimodo facturus sei: der Vorsatz der erschwerten Begehung schließe den Vorsatz 366 367

Statt vieler SK-Hoyer, § 26 Rn. 16. Ders., § 26 Rn. 17.

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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eines weniger schädigenden Verhaltens ein.368 Zudem wird grundsätzlich auch eine Bestrafung wegen Beihilfe abgelehnt. Begründet wird das mit dem Argument, dass derjenige, der durch Untätigkeit einem Verbrechen seinen Lauf lasse, nicht besser stehen könne als derjenige, der durch sein Zutun das Schlimmste verhindert.369 Eine solche Risikoverringerung hindere die Zurechnung des Erfolges.370 Es komme daher nur ausnahmsweise Beihilfe in Betracht, nämlich wenn die vom Hintermann vorgeschlagene schwächere Tat die Begehung insgesamt erleichtern soll.371 Die dargestellte Lösung macht die Zurechnung wie in den Fällen der Motivänderung von hypothetischen Kausalverläufen abhängig. Der Unterschied besteht allerdings darin, dass der Ersatzverlauf nicht nur für das Wie der Haftung, also die Unterscheidung zwischen Anstiftung und Beihilfe maßgeblich sein soll, sondern darüber hinaus auch für das Ob der Zurechnung. Der Hintermann sei also „aus doppeltem Grund“ nicht nach § 26 zu bestrafen.372 Diesem Vorgehen liegt wiederum eine Vorstellung zugrunde, die auch sonst die Lehre vom omnimodo facturus kennzeichnet. Es wird davon ausgegangen, dass ein einmal entschlossener Täter auf die geplante Tat gleichsam „wie ein Automat“ zusteuert373. Wäre das tatsächlich der Fall, dann bestünde eine Konstellation, die einer auf eine Rechtsgutsverletzung zulaufenden Naturkausalität entspricht. Es handelte sich dann um eine Situation, vor der das Strafrecht mit seiner handlungsleitenden Funktion kapitulieren muss.374 Dass aber diese Annahme psychologisch nicht zutrifft, wurde schon an anderer Stelle begründet.375 In den Fällen der Abstiftung zeigt sich das mit besonderer Deutlichkeit: So fest entschlossen wie behauptet war der Täter offenbar nicht, wenn er durch das Zureden von außen von seiner ursprünglich geplanten Tat abgebracht worden ist. Lässt man ein fremdes, bei hypothetischer Betrachtung ebenfalls schädigendes Verhalten außer Betracht, ist hinsichtlich der Lösung von Abstiftungskonstellationen zu differenzieren. Ob dem Hintermann das Unrecht der Haupttat überhaupt zugerechnet werden kann, hängt davon ab, ob der Hintermann die Tat (mit-)verursacht hat. Das ist dann zu bejahen, wenn der Täter den Ratschlag oder das gelieferte Motiv übernommen hat. Für die dann zu beantwortende Frage, ob der Teilnehmer bloß Hilfe geleistet oder ob er den Täter zur Tat bestimmt hat, kommt es auch hier auf den Einfluss des Beitrags auf die tatsächlich begangene Tat an. Be368 Sch / Schr-Cramer / Heine, § 26 Rn. 8; Kühl, AT, § 20 Rn. 185; Roxin, AT II, § 26 Rn. 69; Geppert, Jura 1997, 299 (304). 369 Bemmann, FS Gallas, 273 (276). 370 Kühl, a. a. O.; Roxin, a. a. O.; Geppert, a. a. O. 371 Roxin, AT II, § 26 Rn. 70. 372 Geppert, a. a. O. 373 Puppe, AT 2, § 41 Rn. 12. 374 Zu dem Ausschluss der Zurechnung in diesem Fällen, s. o. unter § 3 D. I. 3. b) aa). 375 s. o. unter § 2 A. III.

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

schränkt sich der Einfluss des Teilnehmers darauf, dass der Täter einen Ratschlag umsetzt und liefert der Teilnehmer auch nicht den zentralen Beweggrund zur Tatbegehung, dann verwirklicht der Hintermann nur den objektiven Tatbestand einer Beihilfe. Aber auch in Fällen einer sog. Abstiftung kann der Teilnehmer Anstifter sein. Eine Anstiftung durch intellektuelle Einflussnahme wäre beispielsweise in dem Fall anzunehmen, dass jemand plant, ein Juweliergeschäft auszurauben, aber ein zunächst Außenstehender auf das mit dieser Tat verbundene Risiko hinweist und statt dessen einen ausgeklügelten Plan entwickelt, mit dem unbemerkt einzelne Schmuckstücke gestohlen werden können. Setzt der Täter diesen Diebstahlsplan um, so hat der Hintermann nicht nur Einfluss auf einzelne Modalitäten einer ansonsten von ihm unabhängigen Tat, sondern er hat den gesamten Ablauf vorgegeben und dadurch einen zentralen Einfluss auf das tatsächliche Geschehen. Sein Plan prägt somit den begangenen Diebstahl. In den Fällen einer Abstiftung ist zum anderen auch eine Anstiftung durch Motivierung denkbar. Das wäre etwa in folgendem Fall anzunehmen: T plant aus Rache O in dauerhaft entstellender Weise zu verletzen. A, der von diesem Vorhaben nichts weiß, verfolgt ähnliche Ziele und bietet dem T Geld, wenn dieser dem O „einen ordentlichen Schlag ins Gesicht gibt“. Wegen des angebotenen Geldes verfolgt T seinen ursprünglichen Plan nicht weiter, sondern setzt den Vorschlag des A um. Regelmäßig ist in den Fällen einer Abstiftung also zumindest der Tatbestand einer Beihilfe, teilweise sogar der einer Anstiftung erfüllt. Andererseits ist der herkömmlichen Auffassung insofern zuzustimmen, dass kein Unrecht begeht, wer durch sein Handeln das Schlimmste verhindert. Dieser Kollisionslage kann aber auch dann Rechnung getragen werden, wenn man der hier vorgeschlagenen Abgrenzung folgt. Ebenso wie auch sonst eine Verletzung fremder Rechtsgüter oder eine Beteiligung an einer solchen Verletzung ausnahmsweise erlaubt sein kann, kann auch der „Abstifter“ im Einzelfall gerechtfertigt handeln. Als Rechtfertigungsgrund kommt hier grundsätzlich der rechtfertigende Notstand (§ 34 StGB) in Betracht.376 Allerdings bestehen hier Zweifel an der Anwendbarkeit dieser Vorschrift. Diese ergeben sich daraus, dass der rechtfertigende Notstand teilweise ausschließlich mit dem Solidaritätsprinzip begründet wird.377 Die mit der Rechtfertigung des Täters einhergehende Duldungspflicht des Notstandsopfers betrifft nach dieser Sicht also die Frage, welche Eingriffe man in einer Gemeinschaft mit Rücksicht auf den jeweils anderen hinnehmen muss. Mit dieser Begründung lassen sich die üblichen Notstandskonstellationen erfassen, weil es dort um die Verletzung von Rechtsgütern eines unbeteiligten Rechtsgutsträgers geht, damit Rechtsgüter eines anderen Rechtsgutsträgers bewahrt werden können. Die Fälle der Abstiftung unterscheiden 376 Vgl. hierzu Roxin, AT II, § 26 Rn. 70 und Geppert, Jura 1997, 299 (304), die § 34 StGB allerdings nur dann heranziehen, wenn sie den Abstiftungsfällen ausnahmsweise eine Beihilfe annehmen. 377 Kühl, AT, § 8 Rn. 9.

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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sich von diesen Standardfällen aber insofern, als hier das Eingriffsrechtsgut mit dem Erhaltungsrechtsgut übereinstimmt und diese Güter demselben Rechtsgutsträger zustehen. Es handelt sich also nicht um Konstellationen, in denen der Beeinträchtigte seine Güter aus Solidarität preisgeben muss. Ob der Täter auch in dieser Lage durch Notstand gerechtfertigt sein kann, ist umstritten. Teilweise wird vertreten, § 34 StGB sei auch dann anwendbar, wenn die kollidierenden Rechtsgüter demselben Rechtsgutsträger zustehen.378 Dagegen hält eine andere Auffassung in diesen Fällen die Regeln über die (mutmaßliche oder tatsächliche) Einwilligung für abschließend, außer der Rechtsgutsträger sei einwilligungsunfähig oder hinsichtlich des gefährdeten Individualrechtsguts nicht verfügungsbefugt.379 Folgt man der letztgenannten Ansicht, dann kommt eine Rechtfertigung des Abstifters nur ausnahmsweise in Betracht. Denn eine tatsächliche Einwilligung liegt nicht vor und eine mutmaßliche Einwilligung wird regelmäßig daran scheitern, dass eine Entscheidung des Rechtsgutsträgers hätte eingeholt werden können.380 Die Anwendbarkeit von § 34 StGB muss davon abhängen, ob hier das Interesse des Beeinträchtigten an einer möglichst eng begrenzten Pflicht zur Duldung fremder Eingriffe in die eigenen Güter dominiert oder ob das Interesse des Eingreifenden an einer möglichst weitreichenden Eingriffserlaubnis vorrangig ist. Für einen Vorrang des Interesses des Betroffenen kann angeführt werden, dass in einer auf der Freiheit des Einzelnen fußenden Rechtsordnung dem unfreiwilligen Verlust rechtlich geschützter Interessen größtmögliche Grenzen gesetzt werden müssen. Wenn das Rechtsgut nicht zum Schutze anderer ausnahmsweise geopfert werden darf, ist die Dispositionsfreiheit des Einzelnen über seine Güter vorrangig. Andererseits spricht für eine Anwendbarkeit von § 34 StGB, dass aufgrund des Rechtsgutseingriffs eine positive Güterbilanz besteht. Das tatbestandsmäßige Verhalten ist also nicht sozialschädlich, sondern gerade sozial nützlich. Sozial nützliches Verhalten kann aber schwerlich Unrecht sein. Letztlich braucht das Problem in dieser Arbeit nicht umfassend erörtert werden.381 Denn die Freiheit des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe seiner Güter zu entscheiden, kann in Fällen der Abstiftung jedenfalls nicht dadurch umgangen werden, dass man jegliche Erfolgszurechnung ausschließt. Wird dem Hintermann eine Rechtsgutsbeeinträchtigung erlaubt und damit der Rechtsgutsträger verpflichtet, das Verhalten des Hintermanns ohne Rücksicht auf den eigenen Willen und außerhalb der durch das Solidaritätsprinzip gezogenen Grenzen zu dulden, dann bedarf das einer besonderen Begründung. Diese kann allenfalls darin 378 Stratenwerth / Kuhlen, § 9 Rn. 104; Wessels / Beulke, Rn. 322; Welzel, § 16 IV; Bottke, GA 1982, 346 (356). 379 Roxin, AT I, § 16 Rn. 101 f. und für die ausschließliche Anwendbarkeit der Einwilligung Jakobs, AT, 13. Abschn. Rn. 34. 380 Zur Subsidiarität der mutmaßlichen Einwilligung vgl. BGHSt. 35, 246 (249). 381 Zum Problem ausführlich Pawlik, S. 29 ff.

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

gesehen werden, dass man den Beeinträchtigten darauf verweist, dass der Hintermann in einer von ihm erkannten Konfliktsituation gehandelt hat, in der die Anstiftung oder Beihilfe zu einer Straftat das aussichtsreichste Mittel382 war, um dem Rechtsgutsträger einen objektiv wesentlichen Nutzen zu bescheren. Es ist demgegenüber nicht einzusehen, weshalb dem Hintermann fremde Rechtsgüter – etwa zur Durchsetzung eigener deliktischer Pläne – offen stehen sollen, nur weil der von ihm eingesetzte Haupttäter eine noch schlimmere Tat geplant hatte. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es sich hier um einen nicht determinierten Bereich handelt, so dass die spätere Ausführung der Haupttat im Zeitpunkt der Einflussnahme durch den Hintermann nur mehr oder weniger wahrscheinlich ist. Das Unrecht einer Anstiftung oder Beihilfe ist demnach auch in den Fällen einer Abstiftung erfüllt, außer es liegen neben der Gefahr für das fremde Rechtsgut – der hypothetischen Ersatztat – auch die weiteren Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes vor. b) Die Aufstiftung Als Aufstiftung werden Fälle bezeichnet, in denen die Einflussnahme eines Teilnehmers dazu führt, dass der Täter eine schwerere Tat als ursprünglich geplant begeht. Insbesondere seit der Entscheidung von BGHSt. 19, 339 ff. stehen dabei Konstellationen im Zentrum der Diskussion, in denen die tatsächlich begangene Tat eine Qualifikation des vom Täter ursprünglich geplanten Delikts ist. So hatten die Täter im zitierten sog. Knüppelfall geplant, M zu berauben. Der Angeklagte, der sich an der Tat nicht beteiligen wollte, riet den Tätern zur Mitnahme eines Knüppels, mit dem die Täter die M niederschlugen.383 Es stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Teilnehmer Anstifter zur qualifizierten Tat ist, ob also hier der Angeklagte gem. §§ 250 Abs. 2 Nr. 1, 26 StGB zu bestrafen ist. Nach der sog. Theorie vom analytischen Trennungsprinzip kann der Aufstifter nicht Anstifter zum Tatganzen sein. Entscheidend sei nämlich, dass der Täter zum Grunddelikt bereits „entschlossen“ war und deshalb zu diesem Deliktsteil nicht mehr „bestimmt“ werden konnte. Eine Anstiftung komme deshalb nur zu dem erweiterten Teil in Betracht, wenn dieser Teil für sich genommen einen Straftatbestand erfüllt.384 Im Übrigen könne in der „Aufstiftung“ nur eine Beihilfe zum Tatganzen liegen.385 382 Obwohl § 34 StGB von einer „nicht anders abwendbaren Gefahr“ spricht, ist gerechtfertigt, wer unter mehreren möglichen ein gravierenderes Mittel wählt, wenn dies gleichzeitig das aussichtsreichste Mittel ist, vgl. Sch / Schr-Lenckner / Perron, § 34 Rn. 20a (m. w. N.). 383 Tatsächlich war M infolge der Hiebe verstorben. Der Sachverhalt wird hier insofern verkürzt. 384 Sch / Schr-Cramer / Heine, § 26 Rn. 8; SK-Hoyer, § 26 Rn. 19 f.; Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rn. 145; Bemmann, FS Gallas, 273 (278). 385 SK-Hoyer, a. a. O. Vereinzelt wird die Beihilfe allerdings auf das Grunddelikt bezogen, vgl. dazu Schulz, JuS 1986, 933 (936).

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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Als Haupteinwand wird gegen diese Auffassung angeführt, dass sie die Tat künstlich aufspalte und auf einer „Atomisierung des Geschehens“386 beruhe. Eine schwerere Begehungsform sei mehr als die Addition ihrer getrennten Elemente, und das Unrecht der qualifizierten Tat lasse sich deshalb umgekehrt auch nicht in diese einzelnen Teile zerlegen. Der erschwerte Tatbestand sei vielmehr ein „Unrecht von ganz eigener Prägung“.387 Das zeige sich besonders deutlich dann, wenn die qualifizierte Tat ein eigenständiges Delikt ist, weil etwa die Strafandrohung eines Raubes deutlich höher sei, als die eines Diebstahls addiert mit der Strafe einer Nötigung.388 Nichts anderes gelte auch für andere Qualifikationstatbestände, 389 zumal sich qualifizierte und eigenständige Delikte ohnehin nicht gegeneinander abgrenzen ließen390. Vorzugwürdig sei daher eine sog. synthetische Konzeption. Wer als Aufstifter die erschwerte Begehung der Tat veranlasst habe, könne grundsätzlich als Anstifter zu dieser neuen selbständigen Unrechtseinheit bestraft werden.391 Neben dieser grundsätzlichen Übereinstimmung besteht aber innerhalb dieser Auffassung Uneinigkeit in der Frage, in welchen Fällen nach § 26 StGB zu bestrafen ist. Jedenfalls reiche nicht jede beliebige Modifizierung, durch die es zu einer schwereren Begehung als ursprünglich geplant kommt, aus, um Anstiftung zu bejahen. Zur Beantwortung dieser Frage wird das Kriterium der „Wesentlichkeit“ oder „Erheblichkeit“ der Abweichung herangezogen, wobei allerdings unterschiedliche Ergebnisse erzielt werden. Nach einer vereinzelt vertretenen Auffassung kann die Veränderung der Tat durch den Hintermann selbst dann unwesentlich sein, wenn es sich bei dem hinzutretenden Mehr um ein qualifizierendes Merkmal handelt. So liege eine unwesentliche Abwandlung etwa dann vor, wenn der Täter dazu gebracht wird, beim geplanten Raub eine Waffe mitzunehmen.392 Nach einer anderen Spielart ist die Modifizierung der Tat durch den Hintermann dagegen immer wesentlich, wenn die Übersteigerung zur Verwirklichung eines qualifizierten Tatbestands führt.393 Teilweise wird darüber hinaus auch eine Anstiftung zum Tatganzen für möglich gehalten, wenn die Einwirkung des Hintermanns nur zu einer innertatbestandlichen Intensivierung führt. Erforderlich sei insofern eine „wesentliche Unrechtserhöhung“.394 Krey, AT II, Rn. 264. Roxin, AT II, § 26 Rn. 104 (Zitat); Stree, FS Heinitz, 277 (291 f.). 388 Stree, a. a. O., 283. 389 Stree, a. a. O., 284 – 292. 390 Roxin, AT II, § 26 Rn. 107. 391 BGHSt. 19, 339 (340 f.); Fischer, § 26 Rn. 3; Krey, AT II, Rn. 264; Roxin, AT II, § 26 Rn. 104; Stree, a. a. O., 293. 392 Cramer, JZ 1965, 31 (32). Ähnlich Schulz, Ratgeber, S. 169 ff. der darauf abstellt, dass der Hintermann in diesen Fällen den deliktischen Sinnzusammenhang nicht dominiert (zu dieser Ansicht s. o. unter § 3 D. II. 1.). 393 Fischer, § 26 Rn. 3; Krey, AT II, Rn. 265 f.; Stree, FS Heinitz, 277 (393). 394 Roxin, AT II, § 26 Rn. 105. Ähnlich LK-Schünemann, § 26 Rn. 35; BGHSt. 19, 339 (340 f.): Veranlassung eines „erheblich erhöhten Unrechtsgehalts“. 386 387

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

Die Lehre vom analytischen Trennungsprinzip ist die konsequente Umsetzung der Lehre vom omnimodo facturus in den speziellen Konstellationen der Aufstiftung. Gegen beide Auffassungen sprechen daher dieselben Gründe. Nach den bisherigen Ergebnissen dieser Arbeit ist eine Anstiftung also auch in den Fällen der Aufstiftung jedenfalls nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Täter eine weniger intensive Tat schon geplant hatte. Aus dieser Feststellung ergibt sich aber zugleich ein erster Einwand gegen die synthetische Konzeption. So kann Anstiftung nur durch einen Verstoß gegen das von den Vertretern dieser Auffassung ansonsten verfochtene Dogma angenommen werden, ein Teilnehmer könne nicht zu einer Tat anstiften, zur der der Täter bereits entschlossen ist.395 Dieser Widerspruch kann auch nicht durch den Hinweis auf das neue und selbständige Unrecht der qualifizierten Tat umgangen werden: Zwar ist der synthetischen Konzeption insofern zuzustimmen, als sich das Unrecht etwa eines Raubes nicht allein aus der Addition von Diebstahls- und Nötigungsunrecht ergibt. Daraus folgt aber nicht im Umkehrschluss, dass beide Elemente im Unrecht des Raubes gar nicht enthalten sind. Ist der Täter zu einem dieser Elemente bereits unabhängig vom Hintermann „entschlossen“, kann er nach der Lehre vom omnimodo facturus für dieses Unrecht nicht mehr als Anstifter haftbar gemacht werden. Genau dazu führt aber die Lösung nach der synthetischen Konzeption. Unabhängig von dieser Inkonsequenz bestehen auch grundsätzliche Bedenken, Anstiftung und Beihilfe in den Fällen der Aufstiftung von der Wesentlichkeit des Unterschieds zwischen geplanter und begangener Tat abhängig zu machen. Der Einwand betrifft dabei nicht das Kriterium der Wesentlichkeit an sich. Denn wie sich in den vorausgehenden Untersuchungen gezeigt hat, sind Wertungen für eine Abgrenzung zwischen kausalen äußeren Beiträgen ebenso unerlässlich wie zur Unterscheidung innerhalb der kausalen psychischen Beiträge. Einwände bestehen aber gegenüber dem Gegenstand der wertenden Betrachtung: der Differenz zwischen geplanter und ausgeführter Tat. Eine geplante Tat ist zunächst für die Strafbarkeit des Haupttäters selbst unerheblich, relevant wird die Tat erst dann, wenn zur Ausführung unmittelbar angesetzt wird. Nichts anderes kann aber auch für den Teilnehmer gelten, weil das Gesetz nach dem Einfluss des Teilnehmers – bloßes „Hilfeleisten“ oder „bestimmen“ – auf die begangene Tat unterscheidet. Daraus folgt, dass das Kriterium der Wesentlichkeit des Teilnehmerbeitrags nicht auf die Differenz zwischen geplanter und begangener Tat, sondern auf den Einfluss zu beziehen ist, den der Teilnehmer auf die ausgeführte Tat hat. Dieser Einfluss kann unwesentlich sein, obwohl zwischen geplanter und ausgeführter Tat ein erheblicher Unterschied besteht, er kann aber andererseits auch wesentlich sein, obwohl der Unterschied zwischen den Taten gering ist. Ein wesentlicher Einfluss des Teilnehmers auf die Tat liegt dann vor, wenn er entweder das einzige bzw. eines der dominierenden Motive geliefert oder den Tat395 Zu dieser Inkonsequenz bereits Puppe, AT II, § 41 Rn. 14; Scheinfeld, GA 2007, 695 (703, Fn. 36).

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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plan geschaffen hat, der durch den Täter umgesetzt wird. Nicht tatprägend ist demgegenüber ein Beitrag des Hintermanns, der sich bloß auf einzelne Modalitäten der Tat beschränkt. Wer lediglich die Tatzeit, den Tatort oder das Tatmittel beeinflusst, ist nicht Anstifter, sondern nur Gehilfe. Auch im sog. Knüppelfall ist der Einfluss des Angeklagten auf den schweren Raub zu gering, als dass er als Anstifter tätergleich zu bestrafen wäre. Anders wäre es aber dann, wenn der Angeklagte zusätzlich zum Hinweis, einen Knüppel mitzunehmen, weitere planende Ratschläge gegeben hätte, deren Zusammenspiel beispielsweise eine besonders effektive Ausführung sicherstellen sollte, und deshalb eine Planung des Hintermanns vorliegt, die der Täter umsetzt. Im Ergebnis ist daher Roxin zuzustimmen, dass als Anstifter zu bestrafen ist, wer „den zu einer kleinen Gaunerei Entschlossenen durch Lieferung eines ausgeklügelten Planes und gegen Gewinnbeteiligung dazu beredet, einen Millionenbetrug zu verüben“396. Das ergibt sich allerdings nicht daraus, dass der Unterschied zwischen einer Gaunerei und einem Millionenbetrug sehr groß ist, sondern entscheidend ist, dass der Hintermann die tatsächlich begangene Tat organisiert hat. Zwischen den Fällen der Abstiftung und denen der Aufstiftung ist daher folgende Parallele festzustellen: Ebenso wenig wie eine hypothetisch begangene intensivere Tat eine Anstiftung zu der tatsächlich ausgeführten schwächeren Tat ausschließt, führt die Tatsache, dass ursprünglich eine weniger intensive Tat geplant worden war, dazu, dass ein den Täter zu einer intensiveren Tat motivierender Teilnehmerbeitrag unabhängig von seiner Qualität als Anstiftung zu beurteilen ist. Es kommt also nicht darauf an, ob an die Stelle des tatsächlichen Tatentschlusses ein anderer hätte treten können. c) Die Umstiftung Nach dem bisher Gesagten ist auch die Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe in den Fällen einer sog. Umstiftung vorgezeichnet. Es geht dabei um Konstellationen, in denen der Teilnehmer den Täter dazu bewegt, eine Tat zu begehen, die zwar anders, aber nicht oder jedenfalls nicht wesentlich schwächer oder intensiver ist, als die vom Täter bereits geplante Tat. Innerhalb dieser Fallgruppe wird herkömmlich danach unterschieden, ob der Teilnehmer einen Wechsel des angegriffenen Rechtsguts, der Tatmodalitäten wie Zeit, Ort oder Mittel oder des Tatobjekts veranlasst.397 Ob die Veränderung der geplanten Tat Anstiftung ist, wird wiederum nach dem Unterschied zwischen ursprünglich geplanter und ausgeführter Tat beurteilt. Nur eine Beihilfe sei anzunehmen, wenn die geplante Tat nur modifiziert wurde, Anstiftung liege demgegenüber vor, wenn die Tat durch den Einfluss des Teilnehmers eine andere geworden ist.398 Dementsprechend wird ein Roxin, AT II, § 26 Rn. 105. Zu dieser Fallgruppe wird ebenfalls die Motivänderung gezählt, die oben unter § 3 D. II. 2. c) bb) behandelt wurde. 398 LK-Schünemann, § 26 Rn. 22. 396 397

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

Wechsel des angegriffenen Rechtsguts überwiegend als Übergang zu einer neuen Tat angesehen, ein Wechsel der Tatmodalitäten wird dagegen nur als Veränderung der bereits geplanten Tat beurteilt. Ein Tatobjektswechsel ändert nach Jakobs immer die Tatidentität. 399 Überwiegend wird in den Fällen des Objektswechsels dagegen eine Änderung der Tatidentität nur dann bejaht, wenn neben dem Objekt auch das Tatmotiv verändert wird, weil dadurch ein neuer sog. deliktischer Sinnzusammenhang entstehe.400 Die gegen eine Heranziehung der nur geplanten Tat angeführten Gründe gelten auch hier. Es ist daher auf den Einfluss des Teilnehmers auf die begangene Tat abzustellen, wodurch man allerdings regelmäßig zu den gleichen Ergebnissen gelangt wie die herkömmliche Ansicht. Denn wer nur einzelne Modalitäten der Tat beeinflusst und die Planung im Übrigen dem Täter überlässt, ist nicht planender Hintermann, sondern beeinflusst das Handlungsprogramm nur als Randgestalt. Die intellektuelle Lenkung einer Tat setzt mehr voraus. Erst wer mehrere Elemente der Tat miteinander verknüpft und damit das Programm schafft, welches der Täter bei Tatbegehung „abspult“, übt als planende Zentralgestalt einen derart prägenden Einfluss aus, dass seine tätergleiche Bestrafung gerechtfertigt ist. Nur eine Beihilfe liegt deshalb dann vor, wenn der Teilnehmer lediglich das Tatobjekt vorgibt, er etwa – um ein bereits genanntes Beispiel aufzugreifen – dem Täter mitteilt, dass dieser besser Wodka statt Whisky stehlen solle, weil sein Gast diesen lieber trinke.401 Eine planende Lenkung ist dieser Ratschlag nicht. Anstiftung liegt aber dann vor, wenn mit dem Ratschlag ein tatgestaltender Einfluss verbunden ist, etwa weil der Hintermann ein Motiv liefert, das der Täter als Beweggrund übernimmt. Unterschiedliche Ergebnisse ergeben sich bei einem Wechsel des angegriffenen Rechtsguts. Darin liegt nicht ausnahmslos, sondern nur dann eine Anstiftung, wenn der Teilnehmer auf diejenige Tat einen prägenden Einfluss hat, durch die tatsächlich ein Rechtsgut angegriffen wird. Nach den gleichen Grundsätzen sind auch die Konstellationen einer Veranlassung zur Vorverlegung der Tatzeit zu lösen. Dies ist an einem von Stork und Schulz erörterten Fall zu verdeutlichen. T will seine Ehefrau wegen ihrer häufigen Eheverfehlungen töten. Mit der Tat will er allerdings warten, bis seine Kinder selbständig sind. R weist T darauf hin, dass er die Kinder auch ins Heim geben könne. T wird dadurch überzeugt, sofort zur Tat zu schreiten.402 Die Lehre vom omnimodo facturus kommt in diesem Fall über einen Umweg zur Annahme einer Anstiftung: T wird durch R dazu bewegt, die geplante Tat früJakobs, AT, 22. Abschn. Rn. 26. Schulz, Ratgeber, S. 148 Dazu (zur sog. Planherrschaft) bereits oben unter § 3 D. II. 1.). Zustimmend LK-Schünemann, § 26 Rn. 24; Roxin, AT II, § 26 Rn. 95 ff. Eine andere Auffassung nimmt eine Anstiftung nur dann an, wenn es sich um ein höchstpersönliches Rechtsgut handelt, vgl. dazu Schulz, Ratgeber, S. 156 ff. m. w. N. 401 s. o. unter § 3 D. II. 2. c) bb). 402 Stork, S. 57 f.; Schulz, Ratgeber, S. 163. 399 400

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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her als geplant zu begehen. Eine solche Vorverlegung führt nach herkömmlicher Sichtweise nicht zu einer neuen Tat, sondern modifiziere nur diejenige Tat, zu der sich der Täter bereits entschlossen hatte. Demnach wäre R nur Gehilfe,403 tatsächlich sei er aber Anstifter404. Roxin begründet das damit, dass noch angestiftet werden könne, wer wie R die Tat erst für die weitere Zukunft in Aussicht genommen hat, weil mit der bloßen Inaussichtnahme einer Tat noch kein Entschluss verbunden sei.405 Diese Argumentation überzeugt aber nicht, denn es kennzeichnet denjenigen, „der die Tat auf jede Art und Weise begehen will“ ja gerade, dass die Tat erst in Zukunft stattfinden soll. Demgegenüber bejahen Hoyer und Schroeder bei der Vorverlegung einer geplanten Tötung immer eine Anstiftung. Tötung bedeute nämlich nichts anderes als die Vorverlagerung des sonst zu erwartenden Todeszeitpunktes. Deshalb führe die weitere Vorverlegung durch einen Hintermann zu einem zusätzlichen Unrechtserfolg und die ausgeführte Tat stelle sich als andere Tat dar.406 Um zu beurteilen, ob R im zitierten Fall Anstifter oder Gehilfe ist, benötigt man die ursprünglich geplante Tat aber nicht. Der nicht umgesetzte Tatplan ist nicht nur für die Strafbarkeit des Täters, sondern auch für die des Teilnehmers irrelevant.407 Maßgeblich ist vielmehr der Einfluss des Hintermanns bei Tatausführung. Die Frage, ob Anstiftung vorliegt, hängt daher (auch) im vorliegenden Fall von der Qualität der motivierenden Einwirkung durch R ab. Anstiftung liegt vor, wenn die Vorstellung, die Kinder im Heim versorgt zu wissen, für T handlungsleitend war. Das wäre etwa dann anzunehmen, wenn T die Verfehlungen seiner Frau auch in einer unzureichenden Versorgung der Kinder gesehen hat und er infolge des Zuredens durch R davon ausging, seine Kinder wären im Heim besser aufgehoben. Tötet T seine Frau, um dieses Ziel – neben möglicherweise auch anderen Zielen – zu erreichen, hat R ein tatprägendes Motiv geliefert. Wenn T die Versorgung seiner Kinder dagegen lediglich als formale Bedingung zur Erreichung anderer Ziele gesehen hat, dann prägt die Einflussnahme durch R nicht den Tötungsentschluss, sondern dient der Erreichung anderer, von R nicht beeinflusster Ziele. An dieser Beurteilung ändert sich auch dann nichts, wenn das Wissen um die weitere Versorgung der Kinder für T eine notwendige Bedingung der Tötung war. Es besteht insofern eine Parallele zur Feststellung der Tatherrschaft, weil auch der Beteiligte, dessen Beitrag von den anderen Beteiligten als notwendig angesehen wird, nicht allein dadurch zur „Zentralgestalt“ des Geschehens wird.

Schulz, a. a. O. Roxin, AT II, § 26 Rn. 101; Stork, a. a. O.; Schulz, a. a. O. 405 Roxin, a. a. O. 406 SK-Hoyer, § 26 Rn. 24. Grds. zustimmend, aber weiter Schroeder, GA 2006, 375 (377), der immer dann eine Anstiftung annimmt, wenn die Verletzung eines Rechtsguts mit absehbarer Lebensdauer vorverlegt wird. 407 s. o. unter § 3 D. II. 3. b). 403 404

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

4. Der Zusammenhang zwischen dem Mittel der Beeinflussung und dessen Wirkung Die bisherigen Ausführungen behandelten im Wesentlichen die Frage, welchen Einfluss der Teilnehmer über den Tatentschluss des Vordermanns auf die Haupttat haben muss, um Anstifter zu sein. Es ging also um die für ein Bestimmen erforderliche Wirkung der psychischen Teilnehmerhandlung. Mit dem Begriff des Bestimmens ist aber eine weitere, hier bisher nur am Rande erörterte Frage verbunden, nämlich die nach der Qualität des Anstifterverhaltens selbst. Dazu wurde bisher nur festgestellt, dass sich der Anstifterbeitrag, ebenso wie jeder andere Teilnehmerbeitrag auch, objektiv auf eine den Umrissen nach bestimmte Tat beziehen muss. Im Übrigen zerfällt die aufgeworfene Frage in zwei Unterfragen. Erstens ist zu klären, ob der Teilnehmer in einer bestimmten Art und Weise auf den Täter einwirken muss, um bei entsprechender Wirkung seines Beitrags als Anstifter bestraft werden zu können. Zweitens stellt sich die Frage, ob besonders intensive Maßnahmen zur Willensbeeinflussung des Täters dem Hintermann immer den für eine Anstiftung erforderlichen prägenden Einfluss auf den Entschluss des Vordermanns verschaffen. Im Hinblick auf die für ein Bestimmen notwendige Qualität der Einwirkungshandlung ist zunächst festzustellen, dass die Mittel der Anstiftung grundsätzlich nicht beschränkt sind. Die in der Vorgängerregelung des § 48 StGB a.F. noch beispielhaft aufgezählten Anstifterhandlungen wurden gestrichen, „denn jedes Mittel genügt im Grunde, wenn es einen anderen ,zu dessen Tat bestimmt‘“408. Am konsequentesten folgt diesem Grundsatz die sog. Verursachungstheorie, nach der es auf die Art und Weise des Teilnehmerverhaltens gar nicht ankommt.409 Für Anstiftung sei jedes kausale Verhalten ausreichend, so dass Anstiftung auch dann anzunehmen sei, wenn der Hintermann den Täter durch eine provozierende Situation zur Tat motiviert hat.410 Engere Voraussetzungen stellt demgegenüber eine Literaturauffassung auf, nach der eine kommunikative Beeinflussung des Täters erforderlich ist. Anstifter sei nur, wer den Täter zur Tat „auffordert“, ihm die Tat vorschlägt oder sie billigt.411 Nur in diesem Rahmen seien die Anstiftungsmittel beliebig. Die Beantwortung der Frage, ob Anstifter auch derjenige Teilnehmer sein kann, dessen Beitrag keinen Aufforderungscharakter hat, kann aus den bisherigen Ausführungen zum Strafgrund der Teilnahme im Allgemeinen und dem Strafgrund der Anstiftung im Besonderen abgeleitet werden. Das Unrecht der Teilnahme zerfällt BT-Drucks. IV / 650, S. 150. BGH GA 1980 183 (184); Lackner / Kühl, § 26 Rn. 2; Bloy, Zurechnungstypus, S. 329; Heghmanns, GA 2000, 473 (487). 410 Bloy, a. a. O. 411 LK-Schünemann, § 26 Rn. 2 ff. und Krüger, JA 2008, 492 (498), jeweils m. w. N. Zu der noch restriktiveren Lehre vom Unrechtspakt, nach der eine Verabredung der Tat erforderlich ist, siehe oben unter § 3 C. 408 409

D. Die handlungsleitenden tatwirksamen Teilnehmerbeiträge

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in eigenes Unrecht und zugerechnetes Unrecht. Das eigene Unrecht folgt dabei aus dem selbständigen Rechtsgutsangriff des Teilnehmers, das zugerechnete aus seinem Einfluss auf die Haupttat. Weil der Anstifter im Unterschied zum Gehilfen tätergleich bestraft wird, muss das von ihm zu verantwortende Unrecht größer sein. Diese Unrechtsdifferenz rechtfertigt sich erstens durch den größeren Einfluss des Anstifters auf das durch die Haupttat verwirklichte Unrecht. Während der Anstifter einen prägenden Einfluss auf die Tat dadurch haben muss, dass er den Tatplan vorgegeben bzw. dem Täter das handlungsleitende Motiv geliefert hat, wird dem Gehilfen weniger Unrecht zugerechnet, weil er durch einen Ratschlag oder eine bloß unterstützende Motivation keinen tatprägenden, sondern einen nur unterstützenden und damit untergeordneten Einfluss auf die Tat hat. Neben diesem Unterschied bezüglich der Wirkung der Beiträge ergibt sich die Unrechtsdifferenz aber zweitens auch aus unterschiedlich großem selbständigen Unrecht. Das folgt aus der Vorschrift des § 30 Abs. 1 StGB, durch die teilnehmerschaftliches Unrecht erfasst wird, obwohl kein Haupttatunrecht vorliegt. Ohne zurechenbares Haupttatunrecht ist die Beihilfe straflos, die Anstiftung zum Verbrechen dagegen gemäß § 30 Abs. 1 StGB strafbar. Handelt es sich um ein Verbrechen, dann entspricht das durch § 30 Abs. 1 StGB erfasste Unrecht demnach dem selbständigen Anstifterunrecht. Wie oben412 bereits ausgeführt, ergibt sich dieses Unrecht zum einen aus einem vom Anstifter geschaffenen Risiko, das in dem Verlust der Herrschaft über das weitere Geschehen nach Lieferung des Beitrags liegt. Wie sich aus einer Zusammenschau der beiden Absätze des § 30 StGB ergibt, ist das (selbständige) Unrecht der Anstiftung zum anderen aber auch von einer bestimmten Art und Weise der Risikoschaffung abhängig.413 Diese Vorschrift erfasst in § 30 Abs. 2 StGB ebenfalls die Schaffung besonderer Risiken im Vorbereitungsstadium eines Verbrechens.414 Das gilt aber nur für Tathandlungen, deren gemeinsames Merkmal eine Kommunikation zwischen den Beteiligten ist. Da § 30 Abs. 2 StGB die gleiche Strafandrohung vorsieht wie die versuchte Anstiftung und deshalb auch annähernd gleiches Unrecht erfasst, ist für die versuchte Anstiftung eine Tathandlung von vergleichbarer Intensität zu fordern.415 Als Anstiftungsmittel reicht deshalb nicht jeder Verursachungsbeitrag wie die Schaffung einer provozierenden Situation aus, sondern die Verwirklichung des selbstständigen Unrechts der Anstiftung setzt eine intensivere, eindeutig auf die Hervorrufung des deliktischen Entschlusses gerichtete Aktion voraus.416 Anstiftungsmittel kann demnach nur eine Verhaltensweise mit Aufforderungscharakter sein. Nachdem damit festgestellt ist, welche notwendige Voraussetzung ein Anstiftungsmittel erfüllen muss, stellt sich die Frage, ob es einzelne hinreichende Anstif412 413 414 415 416

s. o. unter § 3 B. IV. 2. b) bb) (3) (b). So auch Krüger, JA 2008, 492 (497). s. o. unter § 3 B. IV. 2. b) bb) (3) (b). Krüger, a. a. O. Roxin, FS Stree / Wessels, 365 (378).

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§ 3 Der Strafgrund der Anstiftung

tungsmittel gibt, – Einflussnahmen also, die immer einen tatprägenden Einfluss auf den Tatentschluss des Täters haben. Als intensivste Anstiftungsmittel kommen Maßnahmen zur Willensbeeinflussung in Betracht, die unabhängig davon strafbar sind, ob mit ihnen eine andere Straftat verursacht wird, also Nötigungsmittel nach § 240 Abs. 1 StGB. Als Anstiftung auszuklammern sind hierbei allerdings diejenigen Fälle, in denen der Hintermann den Ausführenden im Sinne des § 35 nötigt, denn die darin liegende Willensherrschaft erfüllt die Voraussetzungen einer mittelbaren Täterschaft.417 Führt die Nötigung dagegen nicht zu einer Entschuldigung des Vordermanns und bleibt dieser deshalb voll verantwortlich, bleibt Raum für eine Anstiftung. Da es sich in diesen Fällen um eine Einflussnahme auf die Motivation des Vordermanns handelt, ist nach den oben herausgearbeiteten Grundsätzen Anstiftung dann zu bejahen, wenn das vom Hintermann gelieferte Motiv – der Gewalt oder dem in Aussicht gestellten Übel zu entgehen – für den Täter das oder zumindest eines der handlungsleitenden Motive ist. Ein solcher Einfluss des Hintermanns liegt in den Fällen der Nötigung immer vor. Denn eine Handlung, durch die das Rechtsgut der Willensbildung und Willensbetätigung verletzt wird, stellt im Hinblick auf das daraus hervorgegangene (strafbare) Verhalten keine nur untergeordnete Beeinflussung dar, sondern es folgt bereits aus der Strafbarkeit des beeinflussenden Verhaltens, dass der Nötigungsdruck das abgenötigte Verhalten prägt. Für die unter der Nötigungsschwelle liegenden nötigungsähnlichen Willensbeeinflussungen gilt dies nicht. Für diese Fälle verbleibt es demnach bei der Aufgabe, den zentralen Einfluss des Hintermanns auf den Tatentschluss des Vordermanns festzustellen. Je näher die Beeinflussung an eine Nötigung heranreicht, desto eher wird insbesondere im Bereich der Motivierung allerdings ein dominierender Einfluss auf den Entschluss des Vordermanns anzunehmen sein. Die Intensität, mit der auf den Vordermann eingewirkt wird, ist also ein Indiz zur Feststellung eines bestimmenden Einflusses des Hintermanns.

417 LK-Schünemann, § 25 Rn. 69 f. Zu dem Vorrang der Täterschaft vor der Teilnahme vgl. Roxin, AT II, § 26 Rn. 10.

Gesamtergebnis Die Lehre vom omnimodo facturus verneint eine Anstiftung, wenn der Haupttäter die Tat im Zeitpunkt der Einwirkung durch den Teilnehmer bereits begehen wollte. Das ergebe sich daraus, dass der Teilnehmer in diesen Fällen den Tatentschluss des Täters nicht mehr verursachen könne. Der Tatentschluss im strafrechtlichen Sinn umfasst alle subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen. Im Vorbereitungsstadium der Tat fehlen aber noch Elemente dieses Tatentschlusses, er konstituiert sich erst mit dem Eintritt des Täters in das Ausführungsstadium.1 Auch wenn der Täter die Tat bereits begehen wollte, kann dessen Tatentschluss durch einen Hintermann also grundsätzlich noch verursacht werden. Üblicherweise wird der Kausalzusammenhang im Strafrecht nach der Conditiosine-qua-non-Formel und der Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung festgestellt. Diese Formeln setzen aber einen naturgesetzlichen Zusammenhang zwischen zwei Ereignissen voraus,2 der im Bereich der Anstiftung nicht besteht, weil der Haupttäter sich frei zur Begehung der Tat entscheidet.3 Dieses Defizit kann auch nicht, wie teilweise vorgeschlagen, durch einen Rückgriff auf irgendwie plausible Zusammenhänge ersetzt werden, so dass die herkömmlichen Formeln zur Kausalitätsfeststellung im Rahmen der Anstiftung nicht anwendbar sind.4 In diesem Punkt stimmt die Anstiftung mit der psychischen Beihilfe überein. Der Teilnehmer hat in beiden Fällen keinen (unmittelbaren) Einfluss auf die äußere Tatseite, sondern sein Einfluss bezieht sich auf die subjektive Seite der Tat – den oben beschriebenen Tatentschluss. Diese Beeinflussung kann entweder dadurch erfolgen, dass der Teilnehmer durch Ratschläge auf die intellektuelle Täterpsyche einwirkt, oder dadurch, dass er durch die Lieferung von Motiven auf die voluntative Täterpsyche einwirkt.5 Diese Beiträge werden dann (mit-) kausal für den Tatentschluss des Täters, wenn dieser den Ratschlag und / oder das Motiv bei der Tatbegehung übernimmt und so zur Grundlage der Tat macht.6 Beide Teilnahmeformen unterscheiden sich auf der Stufe der Ursächlichkeit daher nicht. 1 2 3 4 5 6

s. o. unter § 1 C. s. o. unter § 2 A. I. und II. s. o. unter § 2 A. III. 1. s. o. unter § 2 A. III. 3. s. o. unter § 2 C. II. s. o. unter § 2 C. IV. Dort auch zum Beweis einer solchen Übernahmeentscheidung.

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Gesamtergebnis

Für die Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe greift die Lehre vom omnimodo facturus der Sache nach auf das Kriterium eines Tatentschlusses im alltagssprachlichen Sinn zurück. Anstifter sei, wer beim präsumtiven Täter den festen Willen hervorgerufen habe, die Tat zu verwirklichen.7 Gegen dieses Kriterium bestehen zwei durchgreifende Einwände. Weil erstens auch ein planender Täter nicht wie ein Automat auf die Tat zusteuert, kann ein vorbehaltloser und zweifelfreier Wille nicht verlangt werden. Bejahte man daher einen Tatentschluss (im alltagssprachlichen Sinn) bereits dann, wenn der Vordermann noch Vorbehalte in Bezug auf die Tatbegehung hat, so müsste bei konsequenter Anwendung dieses Kriteriums Anstiftung auch in solchen Fällen ausgeschlossen sein, in denen ein hinzutretender Hintermann noch entscheidenden Einfluss auf die Tat nehmen kann. Stellte man andererseits auf einen Verwirklichungswillen ab, der nur von allerletzten Restzweifeln begleitet ist, so verlangte man als Erst-Erfolg der Anstiftung mehr, als für die Haupttat erforderlich ist. Der Täter ist nämlich auch dann wegen einer Vorsatztat zu bestrafen, wenn er die (weitere) Tatbegehung bis zu Vollendung unter Vorbehalte gestellt hatte.8 Zweitens kann mit dem Kriterium des festen Verwirklichungswillens die Unrechtsdifferenz zwischen Anstiftung und Beihilfe nicht gerechtfertigt werden: Sowohl das selbständige Unrecht der Teilnahme als auch die Höhe des zugerechneten Unrechts der Haupttat ist unabhängig davon, ob ein solcher Erst-Erfolg im Vorbereitungsstadium der Tat hervorgerufen worden ist.9 Das spezifische Unrecht der Anstiftung ist auch nicht darin zu sehen, dass der Anstifter durch einen Unrechtspakt mit dem Täter verbunden ist. Es lassen sich mit diesem Kriterium nämlich nicht, wie von den Vertretern dieser Ansticht behauptet, Fälle erfassen, die durch einen besonderen Einfluss des Hintermanns auf die Tat gekennzeichnet sind. Beschränkte man das Merkmal des Unrechtspaktes deshalb auf die äußere Form der Einflussnahme, so kollidierte die Anstiftung mit anderen Formen der Tatbeteiligung: Auch der Gehilfe vereinbart mit dem Täter teilweise die Tat und die Mittäterschaft erfordert einen gemeinsamen Tatplan.10 Der Unterschied zwischen der tätergleich zu bestrafenden Anstiftung und der psychischen Beihilfe entspricht strukturell dem Unterschied zwischen (Mit-)Täterschaft und Beihilfe.11 Hier wie dort hängt die Höhe des zu verantwortenden Unrechts von dem Gewicht des kausalen Tatbeitrags für die Tat ab. Während sich die Wirkung des psychischen Gehilfenbeitrags im Kausalzusammenhang erschöpft, muss der Anstifter den Tatentschluss durch seine Aufforderung zur Tat12 prägen. Dies kann einmal dadurch geschehen, dass er die Art und Weise der Tatausführung bestimmt, indem er nicht nur einen Ratschlag zur Durchführung der Tat liefert, s. o. unter § 3 B. II. s. o. unter § 3 B. IV. 1. 9 s. o. unter § 3 B. IV. 2. 10 s. o. unter § 3 C. II. 11 Zum Tatbeitrag des Mittäters s. o. unter § 3 D. I. 12 Zur Notwendigkeit eines auffordernden Verhaltens des Anstifters s. o. unter § 3 D. II. 4. 7 8

Gesamtergebnis

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sondern den Weg zur Tatausführung durch einen Tatplan vorzeichnet, den der Täter umgesetzt.13 Der organisierende Bandenchef ist deshalb ein Prototyp des Anstifters. Der Anstifter kann andererseits die Tat auch durch eine Einflussnahme auf die voluntative Täterpsyche prägen, indem er ein den Täter bestimmendes Motiv liefert. Die Unterscheidung zwischen bestimmenden und untergeordneten Motiven ist – ebenso wie von Rechtsprechung und Lehre im Besonderen Teil für die Behandlung von sog. Motivbündeln vertreten – danach zu treffen, ob das Motiv für den Täter tatsächlich handlungsleitend war.14 Das Kriterium des prägenden oder handlungsleitenden psychischen Teilnehmerbeitrags ist damit ebenso ein offener Begriff wie der Begriff der Tatherrschaft. In letzter Konsequenz erfordert die Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe damit eine gerichtliche Wertungsentscheidung.

13 14

s. o. unter § 3 D. II. 1. und 3. s. o. unter § 3 D. II. 2. und 3.

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Sachverzeichnis aberratio ictus 20 Abstiftung 194 Alternativursachen, s. Kausalität Anstiftung – durch Motivierung 182 – durch Rat 179 – Strafgrund 121 – versuchte 99, 147, 205 Anstiftungsunrecht 138 Äquivalenztheorie, s. Kausalität Aufforderung zur Tatbegehung 144 Aufstiftung 198 Begünstigung 106, 110, 115 Beihilfe, psychische – Bestärkung des Tatentschlusses 92, 106 – intellektuelle 92 Contergan-Beschluss 68, 70, 79

Handlungsunrecht 137 Handlungsvorsatz 32, 53 Holzschutzmittel-Fall 69 hypothetische Ersatzursachen 98, 172, 175 in-dubio-pro-reo 75, 112 Intensivierungseffekt 83, 85, 173 Kausalität – Alternativursachen 71 – Äquivalenztheorie 55 – conditio-sine-qua-non-Formel 55, 83 – gesetzmäßige Bedingung 57, 65, 69, 81, 83, 85, 94 – kumulative 72 – probabilistische 82 – psychisch vermittelte 79 – retrospektive Erfahrungssätze 65 – starke und schwache Ursachen 62 Konkretisierungstheorie 20, 26

Digesten 14

Lederspray-Fall 68

Einwirkungshandlung 123, 144, 161, 204 Entführungsfall 33 Erfolgsunrecht 136 Erlebnisfeld 48 error in persona 20 Erst-Erfolg der Anstiftung 125, 135

Mitbewusstsein 44, 50, 53 Mittäterschaft 162, 167 Motivänderung 192 Motivation zur Tatbegehung 84, 113, 126, 185, 190 Motivbündel 187

Fahrlässigkeit (bewusste) 28 Fahrlässigkeitsgefahr 29 Förderungsformel 95 freie Beweiswürdigung 67, 76, 78

Nötigungsmittel 206

Gefährdungsdelikt – abstraktes 99 – konkretes 73, 74 Gefährdungserfolg 144 Gehilfe (unentbehrlicher) 147 Gleichwertigkeitstheorie 27

objektive Zurechnung 117 Objektsvorsatz 20, 52 omnimodo facturus, 13, 18, 54, 123, 127, 132, 136, 153 Produkthaftung 67, 80 Risikoerhöhung 83, 96, 104 römisches Strafrecht 13 Rücktritt 130, 151

Sachverzeichnis Strafgrund der Teilnahme 100, 121 Tötung auf Verlangen 188 Übernahme eines Tatbeitrags 83, 120 Umstiftung 201 Unrechtspakt 16, 154 Unrechtszurechnung, s. Zurechnung unwesentliche Abweichung vom Kausalverlauf 39 Versuchsbeginn 35, 41 Verwirklichungswille 39 Vorbereitungsstadium der Tat 18, 34, 39 Vorsatz 18 ff.

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– bei Regelbeispielen 43 – hins. sinnlich wahrnehmbarer Merkmale 43, 54 – relevanter und irrelevanter 39, 41 Vorsatzgefahr 29, 30 vorzeitige Erfolgsherbeiführung 33, 42, 53 wesentlicher Tatbeitrag 167, 177 Willensfreiheit 58, 60 Willkürverbot 77 Zurechnung – nach Wahrscheinlichkeitsgesetzen 82, 101, 113 – Unrechtszurechnung 136