Die Rückabwicklung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge [1 ed.] 9783428554034, 9783428154036

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 482

Die Rückabwicklung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge

Von

Frederic Glahe

Duncker & Humblot · Berlin

FREDERIC GLAHE

Die Rückabwicklung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 482

Die Rückabwicklung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge

Von

Frederic Glahe

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

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© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-15403-6 (Print) ISBN 978-3-428-55403-4 (E-Book) ISBN 978-3-428-85403-5 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Januar 2017 vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg als Dissertation angenommen. Die mündliche Prüfung fand am 18.10.2017 statt. Rechtsprechung und Schrifttum wurden bis Ende 2016 berücksichtigt. Ich danke besonders meinem Doktorvater Professor Dr. Steffen Klumpp für die vertrauensvolle Betreuung meiner Arbeit und für die lehrreiche Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg. Für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und den Anstoß des Themas danke ich Herrn Professor Dr. Georg Caspers. Dank gebührt auch meiner Kollegin Frau Sonia Cloppenburg und meinen Kollegen Herrn Daniel Holler, Herrn Alexander Schuhmann sowie Herrn Dr. Werner Thienemann für die hervorragende Zusammenarbeit am Lehrstuhl und die wertvollen Diskussionen. Meiner Familie gilt für ihre vorbehaltlose Unterstützung und stete Zuneigung großer Dank. Erlangen, im Januar 2018

Frederic Glahe

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung . . . . . . . . . 15 I. Begriffsbestimmung – zugleich Abgrenzung zu anderen Vertragstypen  . 15 II. Rechtliche Grundlage des Aufhebungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 III. Funktion des Aufhebungs- und Abwicklungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . 20 IV. Zeitliche Reichweite der Wirkung des Aufhebungsvertrags . . . . . . . . . . . 22 V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge . . . . . . . . . . . . . . 25 1. Der verfügende Teil von Aufhebungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 a) Der Verfügungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 aa) Der Gegenstand von Verfügungsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . 27 bb) Rechtsverhältnisse als Gegenstand von Verfügungsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 b) Die Aufhebung des Arbeitsvertrags als Verfügungsgeschäft . . . . . . 32 2. Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses als abstraktes oder kausales Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 a) Begriff und Bedeutung der causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 b) Abgrenzung des Anspruchs, der causa und des rechtlichen Grundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 c) Abstrakte und kausale Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 aa) Abstrakte Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 bb) Kausale Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 d) Ansichten der Literatur zum Aufhebungsvertrag als kausales oder abstraktes Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 e) Rechtsprechung zum Aufhebungsvertrag als kausales oder abstraktes Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 f) Einfluss von Vorverträgen auf die Bestimmung des Aufhebungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 g) Systematisierung des entgeltlichen Aufhebungsvertrags . . . . . . . . . 41 h) Systematisierung des unentgeltlichen Aufhebungsvertrags . . . . . . . 43 aa) Aufhebungsverträge als abstrakte Verfügungsgeschäfte trotz fehlender Abfindungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 bb) Rechtsgrundanalyse mittels Vergleichs zwischen Aufhebungsvertrag und Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 cc) Rechtsgrundanalyse mittels Vergleichs zwischen Aufhebungsvertrag und Erlassvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 dd) Rechtsgrundanalyse mittels Vergleichs zwischen Aufhebungsvertrag und Erbverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

8 Inhaltsverzeichnis ee) Rechtsgrundanalyse mittels Vergleichs zwischen Aufhebungs-, Ehe- und Erbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 ff) Rechtsgrundanalyse mittels Vergleichs zwischen Aufhebungsvertrag und Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 gg) Die kausale Lehre im Licht des Trennungs- und Abstrak­ tionsprinzips  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 (1) Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip . . . . . . . . . . . . . . 54 (2) Der Aufhebungsvertrag im Anwendungsbereich des Trennung- und Abstraktionsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (3) Der Aufhebungsvertrag als Ausnahme vom Trennungsund Abstraktionsprinzip? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 (a) Keine Anwendbarkeit des Bereicherungsrechts – Insolvenzrechtliche Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . 58 (b) Der Verkehrsschutz beim arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 i) Systematisierung von Aufhebungsverträgen mit weiteren Abreden  62 j) Anwendbarkeit des § 139 BGB bei Aufhebungsverträgen . . . . . . . 63 VI. AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. Gegenstand der AGB-Kontrolle bei arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Umfang des Ausschlusses der AGB-Kontrolle nach § 307 Abs. 3 BGB beim Aufhebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 b) Die Abfindungsklausel als Hauptleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . 66 c) Kontrollfähigkeit weiterer Abreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Aufhebungsverträge als Arbeitsverträge im Sinne von § 310 Abs. 4 S. 2 HS. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 I. Vertragliche Lösung vom Aufhebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 1. (Fiktive) Fortsetzung des erloschenen Arbeitsvertrags durch schuldrechtliche Nachbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. Die Aufhebung der Aufhebungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 a) Einfluss der causa der Aufhebungsverfügung auf die Aufhebung . 74 b) Rechtsnatur und Gegenstand der Aufhebung der Aufhebungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 c) Rückwirkende Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 aa) Die Aufhebung der Aufhebungsverfügung im Lichte der Deklarationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 bb) Die Aufhebung der Aufhebungsverfügung mit echter Rückwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 cc) Die Aufhebung der Aufhebungsverfügung als rückwirkende Fiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 II. Rückabwicklung über § 346 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 1. Gesetzliche Rücktrittsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

Inhaltsverzeichnis9 a) Rücktrittsrechte im Zusammenhang mit der Verletzung von Leistungspflichten – das Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB  . 85 aa) Das Gegenseitigkeitsverhältnis der §§ 320 ff. BGB – Abgrenzung der Schuldvertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (1) Unterschiede zwischen dem Gegenseitigkeitsverhältnis und der Entgeltlichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (2) Der entgeltliche Aufhebungsvertrag als gegenseitiger Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (3) Der Rücktritt aufgrund Nichterfüllung weiterer Leistungspflichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (4) Der unentgeltliche Aufhebungsvertrag – kein gegenseitiger Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 bb) Fälligkeit der Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 cc) (Kein) Konkludenter Ausschluss des Rücktrittsrechts . . . . . . . 93 dd) Abgrenzung des Aufhebungsvertrags von den Fällen des § 1a KSchG sowie Klageverzichtsverträgen  . . . . . . . . . . . . . . 96 b) Das Rücktrittsrecht nach § 324 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 aa) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 bb) Verhältnis von § 324 BGB zu §§ (311 Abs. 2) 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 c) Das Rücktrittsrecht nach § 313 Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 aa) Die Störung der Geschäftsgrundlage im Allgemeinen . . . . . . . 99 bb) Die Störung der Geschäftsgrundlage im Speziellen – Erscheinungsformen bei arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 cc) Rechtsfolgenbetrachtung: Anpassung oder Rücktritt? . . . . . . . 102 (1) Beim entgeltlichen Aufhebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . 102 (2) Beim unentgeltlichen Aufhebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . 104 d) (Kein) Rücktrittsrecht innerhalb einer Bedenkzeit . . . . . . . . . . . . . 106 2. Das vertragliche Rücktrittsrecht als Ersatz eines mangelnden speziellen gesetzlichen Rücktritts- beziehungsweise Widerrufsrechts bei arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Stand der Kodifikationsbestrebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Ausgleich durch die Vereinbarung eines einzel- oder tarifvertraglichen Rücktrittsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Rechtsfolgenbetrachtung des Rücktritts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 a) (Kein) Unmittelbares Aufleben des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses durch Erklärung des Rücktritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Die Aufhebung der Aufhebungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 c) Der Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses zu alten Kondi­ tionen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 d) Wertersatz nach § 346 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 e) Die Auswirkungen der Rückabwicklung auf die Arbeitsleistung und das Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

10 Inhaltsverzeichnis 4. Der Einfluss des Insolvenzrechts auf das Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . a) Auswirkungen der Insolvenz auf den Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Rücktrittsrecht im Insolvenzeröffnungsverfahren  . . . . . . . . . . c) Das Rücktrittsrecht im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sicherungsmaßnahmen für den Arbeitnehmer bei entgeltlichen Aufhebungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kein Widerrufsrecht nach §§ 355, 312g, 312b BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Arbeitnehmer als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB a. F. und § 13 BGB n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kein Widerrufsrecht nach §§ 355, 312 BGB a. F.  . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weiterhin kein Widerrufsrecht, §§ 355, 312g, 312b BGB n. F. . . . . . . a) Fortbestand des systematischen Einwands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Abschwächung des Überrumpelungseinwands . . . . . . . . . . . . . c) (Teils) Neue Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge . . . . . bb) Bereichsausnahmen von §§ 312b Abs. 2–6, 312g Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Aufhebungsvertrag als entgeltlicher Verbrauchervertrag . dd) Entwurfsbegründung zur Konkretisierung des Verbrauchervertrags im Sinne der §§ 312 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags über § 249 BGB . . . . . . . . . . . . 1. Anspruchsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Klagbarkeit als Abgrenzungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Abgrenzung nach der zeitlichen Fixierung der Pflicht . . . . . . . c) Die Abgrenzung nach dem betroffenen Interesse der Pflicht . . . . . d) Die Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten als nicht leistungsbezogene Nebenpflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags oder Schadensersatz in Geld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrags als systematischer Widerspruch zum Schadensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Der Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses zu alten Konditionen – keine Relevanz von § 251 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

119 119 122 123 125 126 127 128 128 128 129 130 130 131 132 133 134 135 135 136 137 138 139 140 142 146 149 150

D. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

A. Einleitung und Gang der Untersuchung Die Beendigungsgründe von Arbeitsverhältnissen lassen sich grundlegend dreifach unterteilen: So können Arbeitsverhältnisse zunächst aus tatsächlichen Gründen, wie dem Tod des Arbeitnehmers, enden.1 Im Regelfall werden Arbeitsverhältnisse allerdings weitgehend durch Kündigung beendet, wobei sich bereits aus der hohen Regelungsdichte – hinzuweisen ist allein auf die Normen zum formalen, materiellen sowie besonderen Kündigungsschutz – die große Bedeutung der Kündigung für die Praxis ablesen lässt.2 Vergleicht man dazu die wenigen gesetzlichen Regelungen zum Aufhebungsvertrag, mag sich der Eindruck aufdrängen, dass dieser, als Teil der dritten Kategorie der Beendigungsgründe, eine zu vernachlässigende Rolle einnimmt – allein dem ist nicht so.3 Auf der Grundlage empirischer Untersuchungen konnte ermittelt werden, dass konjunkturabhängig jährlich zwischen 350.000 und 450.000 Aufhebungsverträge geschlossen werden.4 Dabei kommt dem Aufhebungsvertrag vor allem in den Bereichen eine gewichtige Rolle zu, in denen das Arbeitsverhältnis nur eingeschränkt einseitig beendet werden kann oder eine Kündigung das Arbeitsverhältnis erst in einem zu großen zeitlichen Abstand beenden würde. So endet beispielsweise ein befristetes Arbeitsverhältnis erst mit Ablauf der vereinbarten Zeit oder mit Erreichen des Zwecks, für den es eingegangen wurde, § 15 Abs. 1, 2 TzBfG. Soll das befristete Arbeitsverhältnis hingegen vor diesem Zeitpunkten beendet werden, bedarf es eines Aufhebungsvertrags, soweit die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung nicht einzelvertraglich oder tarifvertraglich vereinbart ist, § 15 Abs. 3 TzBfG.5 Ähnliches gilt nach § 21 Abs. 1 S. 1 BBiG für Berufsausbildungsverhältnisse, die erst mit Ablauf der Ausbildungszeit enden und nach Ablauf 1  BAG v. 20.09.2011  − 9 AZR 416 / 10, NJW 2012, 634; MüKoBGB / Leipold, § 1922 Rn. 29; MüKoBGB / Müller-Glöge, § 613 Rn. 2, 10; ErfK / ders., § 620 Rn. 35; Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht I, § 6 Rn. 2; zu den Ausnahmen LAG SachsenAnhalt v. 08.03.2000 – 6 Sa 921 / 99, DB 2001, 931. 2  Zum Ganzen ausführlich Lingemann, Kündigungsschutz; Stahlhacke / Preis / Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis. 3  Dazu auch Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 31 f. 4  Bielenski / Hartmann / Pfarr / Seifert, AuR 2003, 81 (82, 85); siehe auch Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 6; mit weiterführenden Zahlen Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 31 Fn. 30. 5  Vgl. auch Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 8 f.; weiterführend Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 723 ff.

12

A. Einleitung und Gang der Untersuchung

der Probezeit vom Ausbildenden nur außerordentlich gekündigt werden können, § 22 Abs. 2 BBiG.6 Nicht zu vernachlässigen ist zudem die Relevanz des Aufhebungsvertrags in Form eines Prozessvergleichs, welcher bereits in der Güteverhandlung vielfach zu einer Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens führt.7 Da sich mittlerweile zahlreiche allgemeine und übergreifende Schriften zum Aufhebungsvertrag finden,8 wird durch die vorliegende Arbeit nicht der Versuch unternommen, etwa die Anfechtbarkeit von Aufhebungsverträgen weiter auszuleuchten9 oder den Aufhebungsvertrag im Lichte des kollektiven Arbeitsrechts näher zu betrachten.10 Das Folgende beschäftigt sich vielmehr mit der weitgehend unberücksichtigten Beseitigung des Aufhebungsvertrags. So wird im Genauen der Frage nachgegangen, wie sich die Lösung von einem Aufhebungsvertrag, etwa im Wege der Rückabwicklung nach § 346 BGB oder des Schadensersatzes nach § 249 BGB, dogmatisch vollzieht. Gleich ob im Wege des Rücktritts, Schadensersatzes oder Widerrufs sind dazu grundlegend zwei Ansätze denkbar: So könnte die Wirkung des Aufhebungsvertrag einerseits durch den erneuten Abschluss eines Arbeitsvertrags zu alten Konditionen beseitigt werden, sodass das aufgehobene Arbeitsverhältnis auf schuldrechtlich-verpflichtender Ebene wiederhergestellt würde.11 Andererseits ist – nach dem Vorbild der Beseitigung eines Erbverzichts – denkbar, den Aufhebungsvertrag selbst mit dem Ziel aufzuheben, durch seine Beseitigung das alte Arbeitsverhältnis unmittelbar wieder entstehen zu lassen.12 6  Vgl. wiederum Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 7 f.; weiterführend APS-Biebl, § 22 BBiG Rn. 13 ff. 7  Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 136 ff.; siehe auch Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 31 f. 8  Siehe etwa Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge; Burkard, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag und der arbeitsrechtliche Abwicklungsvertrag im Vergleich; Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag – Einvernehmliche Beendigung von Arbeitsverhältnissen unter Berücksichtigung der Rechtslage nach der Schuldrechtsreform; Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen; Franz, Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags; Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge. 9  Dazu etwa Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S.  196 ff. 10  Dazu u. a. Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 187 ff. 11  Vgl. LAG Düsseldorf v. 19.03.2010  – 9 Sa 1138 / 09, ZIP 2010, 1099; ArbG Siegburg v. 09.02.2010 – 5 Ca 2017 / 09, NZA-RR 2010, 345 (346 f.); Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (563). 12  Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 38; vgl. auch ArbG Siegburg v. 09.02.2010  – 5 Ca 2017 / 09, NZA-RR 2010, 345 (346); Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (563).



A. Einleitung und Gang der Untersuchung13

Um das Ob und Wie der zwei Ansätze beurteilen zu können, ist zuvor notwendig, den Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung zu beleuchten. Daher gilt es zunächst zu analysieren, ob sich für „den Aufhebungsvertrag“ überhaupt eine einheitliche dogmatische Struktur beschreiben lässt oder ob Aufhebungsverträge nicht vielmehr in verschiedenen dogmatischen Formen geschlossen werden (können). Um dieser Frage nachzugehen, wird zunächst der Inhalt eines Aufhebungsvertrags untersucht, welcher unmittelbar zur Beseitigung des Arbeitsvertrags führt. Ausgehend davon wird die Frage zu beantworten sein, ob der Teil des Aufhebungsvertrags, welcher den Arbeitsvertrag aufhebt, als kausales Rechtsgeschäft besteht oder zwingend einer schuldrechtlichen Verpflichtungsabrede bedarf. Würde die Aufhebung des Arbeitsvertrags etwa ausschließlich über ein kausales Verfügungsgeschäft erfolgen, fehlte schließlich bereits das für § 346 BGB oder §§ 280, 249 BGB notwendige Schuldverhältnis – weiterführende Untersuchungen zum Rücktritt oder Schadensersatz würden sich folglich erübrigen. Die Ergebnisse der Systematisierung von Aufhebungsverträgen bilden somit insbesondere die Grundlage für die darauffolgende Untersuchung, bei welcher zunächst der Frage nachgegangen wird, ob und gegebenenfalls wie die genannten Rückabwicklungswege dogmatisch umzusetzen sind. So wird einerseits die Frage geklärt, ob die Rechtsordnung überhaupt ein Rechtsgeschäft kennt, mit welchem Aufhebungsverträge (rückwirkend) aufgehoben werden können. Andererseits ist zu analysieren, was bei der Neubegründung des alten Arbeitsverhältnisses, bei der sich die Parteien auf schuldrechtlichverpflichtender Ebene so stellen wie sie stünden, wenn das Arbeitsverhältnis nie geendet hätte, zu beachten ist. Unter Berücksichtigung dieser Ergebnisse wird sodann die Beseitigung des Aufhebungsvertrags durch den Rücktritt beleuchtet. Dabei stellt sich zunächst die Frage, welche gesetzlichen Rücktrittsrechte in Betracht kommen und welche Rolle die vertraglichen Rücktrittsrechte einnehmen (sollten). Darauf aufbauend ist zu klären, wie sich die eigentliche Rückabwicklung von Aufhebungsverträgen nach § 346 BGB vollzieht: Führt also die bloße Erklärung des Rücktritts bereits zum Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses?13 Bedarf es nach § 346 Abs. 1 BGB einer vertraglichen Umsetzung des Rücktritts im Wege der zuvor untersuchten Ansätze14 oder führt der Rücktritt lediglich zu 13  Bauer, NZA 2002, 169 (171); Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 187; Moll / Bengelsdorf, MAH Arbeitsrecht, § 49 Rn. 395; ders., Aufhebungsvertrag und Abfindungsvereinbarung, S. 29; Burkard, Der Aufhebungsund Abwicklungsvertrag, S. 49; Reinfelder, NZA 2013, 62 (66); Schulze, dbr 2009, 14 (15); KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 29. 14  Für die schuldrechtliche Neubegründung Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (563); für eine Aufhebung des Aufhebungsvertrags Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 38.

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A. Einleitung und Gang der Untersuchung

einem Wertersatzanspruch nach § 346 Abs. 2 BGB? Da der Rücktritt vom Aufhebungsvertrag zudem von manchen als Heilmittel zur Abwendung insolvenzrechtlicher Nachteile für den Arbeitnehmer gepriesen wurde – so solle dieser über den Rücktritt die zumeist wertlose Abfindungsforderung gegen das vorteilhaftere Arbeitsverhältnis tauschen können –,15 gilt es beim Rücktritt vom Aufhebungsvertrag ferner die insolvenzrechtlichen Einflüsse zu berücksichtigen. Ein weiterer Weg, den Aufhebungsvertrag zu beseitigen, könnte über das geänderte Widerrufsrecht der §§ 312 ff. BGB führen. Da die Rechtslage zum Widerrufsrecht nach §§ 355, 312 BGB a.  F. umfassende Beachtung im Schrifttum gefunden hat, beschränken sich die Ausführungen der vorliegenden Arbeit ausschließlich auf die Auswirkungen des Gesetztes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung – mithin auf ein etwaiges Widerrufsrecht nach §§ 355, 312g, 312b BGB n. F. Zuletzt wird die Beseitigung des Aufhebungsvertrags über § 249 BGB untersucht. In diesem Zusammenhang meinen manche, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen Hinweis- und Aufklärungspflichten einen Schadensersatzanspruch nach sich zöge, welcher im Wege der Naturalrestitution auf die Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses gerichtet sei.16 Dementsprechend konzentrieren sich die letzten Ausführungen der Arbeit insbesondere auf den Umfang und Schutzzweck etwaiger Hinweis- und Aufklärungspflichten.

15  Schulze, dbr 2009, 14 (14 f.); siehe auch Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (561). 16  ArbG Freiburg v. 20.06.1991 – 2 Ca 145 / 91, DB 1991 2600.

B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung I. Begriffsbestimmung – zugleich Abgrenzung zu anderen Vertragstypen Soweit im Folgenden vom „Aufhebungsvertrag“ die Rede ist, ist damit übergeordnet ein Vertrag gemeint, mit welchem die Arbeitsvertragsparteien die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen. Bei genauerer Betrachtung wird dabei zwischen Aufhebungsverträgen in Gestalt von schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäften1 – wenn etwa die Abrede über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung vereinbart wird – sowie von Aufhebungsverträgen die lediglich in Form schuldrechtlicher Verfügungsgeschäfte geschlossen werden, die Rede sein.2 Vorsicht ist bei der Trennung zwischen „Aufhebungs-“ und „Auflösungsverträgen“ geboten. Auf den ersten Blick mag man versucht sein die Begriffe synonym zu verstehen. Der zweite Blick offenbart jedoch – zumindest wenn dieser auf § 623 BGB gerichtet wird – einen beträchtlichen Unterschied: Obwohl das Gesetz beim betreffenden Schriftformerfordernis vom „Auflösungsvertrag“ spricht, ist damit nur grundsätzlich – also gerade nicht ausnahmslos – ein Vertrag gemeint, welcher das Arbeitsverhältnis unmittelbar beendet.3 So erfasst § 623 BGB auch Klageverzichtsvereinbarungen, „die im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch einer [unwirksamen, Anm. d. Verf.] Kündigung getroffen werden“.4 Da der Klageverzicht in diesen Fällen mittelbar zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt, ist er, ausgehend vom Sinn und Zweck der Vorschrift, welche sich insbesondere in der Warnfunktion erschöpfen,5 nach zutreffen1  Dazu

mehr bei B. V. 2. g). mehr bei B. V. 2. h). 3  HWK / Bittner, § 623 BGB Rn. 15; ErfK / Müller-Glöge, § 623 BGB Rn. 4; Staudinger / Oetker (2016) § 623 Rn. 44; KR-Spilger, § 623 BGB Rn. 75; Trittin / Backmeister, DB 2000, 618 (621); vgl. demgegenüber Preis / Gotthardt, NZA 2000, 348 (354); zum Klageverzicht Bachner, in: Kittner / Zwanziger / Deinert, Arbeitsrecht, § 85 Rn. 3; Bauer / Günther, NJW 2008, 1617 (1617 ff.). 4  Zur Zulässigkeit dieser Vereinbarungen Bauer / Günther, NJW 2008, 1617. 5  Zur Warnfunktion bei § 623 BGB Franz, Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, S. 105; APS-Greiner, § 623 BGB Rn. 2; Staudinger / Oetker (2016), § 623 2  Dazu

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

der Ansicht dem Schriftformerfordernis zu unterziehen und damit Auflösungsvertrag im Sinne von § 623 BGB6 – ein Aufhebungsvertrag im für diese Arbeit maßgeblichen Sinn ist der Klageverzicht hingegen nicht. In Abgrenzung zum Aufhebungsvertrag führen Abwicklungsverträge nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses.7 Der reine – oder isolierte – Abwicklungsvertrag folgt vielmehr auf ein vertragsbeendigendes Element, indem er allein die Folgen der Vertragsbeendigung regelt.8 Im Gegensatz zum Aufhebungsvertrag entbehrt der Abwicklungsvertrag daher jeglicher Beendigungsfunktion.9 Abwicklungsverträge werden damit typischerweise im Anschluss an die Erklärung einer Kündigung geschlossen.10 Zum charakteristischen Regelungsumfang arbeitsrechtlicher Abwicklungsverträge zählen daher beispielsweise Klauseln über eine Freistellung des Arbeitnehmers (gegebenenfalls unter Anrechnung auf den Resturlaub),11 ein (wohlwollendes und qualifiziertes) Arbeitszeugnis,12 Diensterfindungen,13 ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot14 sowie die Erledigung sämtlicher Ansprüche.15 Rn. 7; zum Übereilungsschutz BAG v. 19.04.2007 – 2 AZR 208 / 06, NZA 2007, 1227 (1229). 6  BAG v. 19.04.2007 – 2 AZR 208 / 06, NZA 2007, 1227 (1229); MüKoBGB / Henss­ ler, § 623 Rn. 23a; Staudinger / Oetker (2016), § 623 Rn. 45; für eine direkte Anwendung Belling, in: Erman, § 623 Rn. 17; Kittner / Däubler / Zwanziger-Däubler, § 623 BGB Rn. 39; einschränkend ErfK / Müller-Glöge, § 623 BGB Rn. 8; KR-Spilger, § 623 BGB Rn. 51, 55; a. A. Bauer / Günther, NJW 2008, 1617 (1618); APS-Greiner, § 623 BGB Rn. 9. 7  Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 20; Beck­ OK-BGB / Fuchs (Stand: 01.05.2016), § 620 BGB Rn. 63; KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 3, 50. 8  KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 50, § 623 BGB Rn. 51; MüArbR / Wank, § 94 Rn. 1. 9  BeckOK-ArbR / Hesse (Stand: 01.06.2016), § 620 BGB Rn. 86; a. A. BeckOKBGB / Fuchs (Stand: 01.05.2016), § 620 BGB Rn. 63. 10  Bachner, in: Kittner / Zwanziger / Deinert, Arbeitsrecht, § 85 Rn. 3; APS-Greiner, § 623 BGB Rn. 8; MüKoBGB / Henssler, § 623 Rn. 21; Hümmerich, NZA 1994, 883; Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 45 f.; Preis / Rolfs, Der Arbeitsvertrag, II A 100 Rn. 21. 11  Dazu Grobys / Panzer / Regh, SWK-ArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn.  55 f. m. w. N. 12  Lingemann / Groneberg, NJW 2011, 2937 (2938); Grobys / Panzer / Regh, SWKArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn. 58 m. w. N. 13  Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. C 285; Lingemann / Groneberg, NJW 2011, 2028 (2029). 14  Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. C 294 ff.; Lingemann / Groneberg, NJW 2011, 2028 (2030). 15  Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. C 453 ff.; Lingemann / Groneberg, NJW 2011, 3629 (3631); Grobys / Panzer / Regh, SWK-ArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn. 59.



II. Rechtliche Grundlage des Aufhebungsvertrags17

Da die Beendigung des Arbeitsvertrags durch einen Aufhebungsvertrag automatisch zu Fragen der Durchführung der Vertragsbeendigung führt, begegnen die Parteien des Aufhebungsvertrags dieser Notwendigkeit regelmäßig mit einer Erweiterung des Aufhebungsvertrags durch Vertragsklauseln eines Abwicklungsvertrags. Ein solcher Aufhebungsvertrag im weiteren Sinne ist damit eine Mischform zwischen einem Aufhebungsvertrag im engeren Sinne und einem Abwicklungsvertrag. Geht es den Parteien allein um die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses (ohne Rücksicht auf die Entgeltlichkeit derselben), handelt es sich um einen Aufhebungsvertrag im engeren, beziehungsweise eigentlichen, Sinn – der Inhalt dieses Vertrags beschränkt sich insofern ausschließlich auf die Abrede, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich zu beenden. Zuletzt ist von den vorstehenden Vertragstypen die bereits angedeutete Klageverzichtsvereinbarung (losgelöst von § 623 BGB) abzugrenzen. Die hier relevante Erscheinungsform des Klageverzichts geht von einer arbeitgeberseitigen Kündigungserklärung aus, in deren Anschluss16 der Arbeitnehmer, unter Umständen gegen Zahlung einer Abfindung, den Verzicht auf die Kündigungsschutzklage erklärt. Damit führt die Klageverzichtsvereinbarung weder – wie der Aufhebungsvertrag – zur unmittelbaren Beendigung des Arbeitsverhältnisses, noch regelt sie – wie der Abwicklungsvertrag – deren Durchführung. Die Klageverzichtsvereinbarung führt vielmehr, gerade wegen des Verzichts auf die Kündigungsschutzklage, zur rechtssicheren Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung beziehungsweise die Wirksamkeitsfiktion des § 7 HS. 1 KSchG.

II. Rechtliche Grundlage des Aufhebungsvertrags Die Motive zum BGB zeigen, dass es möglich ist, einen Vertrag, bei dem noch keine Leistungen erbracht wurden, durch einen neuen Vertrag mit dem Inhalt aufzuheben, dass der alte Vertrag außer Kraft gesetzt oder als nie begründet angesehen wird.17 Für die grundlegende Zulässigkeit von Aufhebungsverträgen sprechen zudem einige gesetzliche Erwähnungen.18 So regelt beispielsweise § 113 Abs. 1 S. 1 BGB, dass sich die partielle Geschäftsfähigkeit eines Minderjährigen (bei entsprechender Ermächtigung durch den ge16  Zum Ausschluss des vorzeitigen Verzichts auf den Kündigungsschutz KRFriedrich / Klose, § 4 KSchG Rn. 361 m. w. N.; zum möglichen Klageverzicht nach Ausspruch einer Kündigung BAG v. 19.04.2007  – 2 AZR 208 / 06, NZA 2007, 1227 (1228); Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 13, C 472. 17  Mugdan, Bd. II, S. 43 f.; Flume, AT II, S. 607. 18  Vgl. Oßwald, Der Aufhebungsvertrag, S. 20 ff.

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

setzlichen Vertreter) nicht nur auf die Eingehung, sondern auch auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses erstreckt.19 Obgleich das Bürgerliche Gesetzbuch den Begriff des Aufhebungs- beziehungsweise Auflösungsvertrags kennt, gehört er nicht zu den gesetzlich ausdifferenzierten Vertragstypen.20 Da sich die Bestrebungen zur Kodifizierung eines arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrags nicht durchsetzen konnten, existiert bisher auch keine, außerhalb des BGB verortete, spezielle arbeitsrechtliche Regelung. So blieben etwa die Mühen während der Weimarer Republik zur Normierung des Aufhebungsvertrags genauso ergebnislos21 wie die 1959 vom Bundestag beauftragten Vorarbeiten zu einem umfassenden Arbeitsgesetzbuch durch die Regierung unter Konrad Adenauer. 1977 erarbeitete zudem eine von Willy Brandt eingesetzte unabhängige Arbeitsgesetzbuchkommission den „Entwurf eines Arbeitsgesetzbuches – Allgemeines Arbeitsvertragsrecht –“, welcher in § 110 eine Regelung über den Aufhebungsvertrag enthält.22 Dieser Entwurf sowie der Gegenentwurf des DGB wurden allerdings aus politischen Gründen nie umgesetzt.23 Gleiches gilt für den Diskussionsentwurf des Deutschen Juristentages, welcher in § 131 Regelungen zum Aufhebungsvertrag vorsieht.24 Mangels leges speciales gehen Aufhebungsverträge dementsprechend auf § 311 BGB zurück.25 Der grundgesetzliche Hintergrund liegt dabei in der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG.26 Diese gewährt Jedermann grundsätzlich die Freiheit zu jedem beliebigen Tun oder Unterlassen.27 19  Staudinger / Knothe (2012), § 113 Rn. 16; siehe auch mit zusätzlichen Hinweisen auf § 337 BGB sowie auf zahlreiche tarifvertragliche Regelungen Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 35. 20  Flume, AT II, S. 607; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 398; BGB-RGRK / Weber, § 397 Rn. 3; bei § 2346 BGB regelt das Gesetz lediglich mit dem Erbverzicht einen relativ ähnlichen Vertrag, siehe dazu Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], (2 f.); Dt. ErbRK / Güse, § 2346 Rn. 2; Staudinger / Schotten (2016), Einl zu §§ 2346–2352 Rn. 14 ff. 21  Schaub, in: Schaub / Koch, Arbeitsrecht von A-Z, Arbeitsgesetzbuch. 22  Zu dieser Entwicklung und der politischen Diskussion „Der Spiegel“ 38 / 1978, S.  113 ff. 23  Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 35. 24  Abgedruckt in: Verhandlungen des 59. Deutschen Juristentages – Bd I Gutachten, D 1 bis D 141. 25  Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 1; Schaub /  Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 2; vgl. auch BAG v. 30.06.1986 – 2 AZR 196 / 85, NZA 1989, 91 (92); MüKoBGB / Emmerich, § 311 Rn. 19 f.; Staudinger / Feldmann / Löwisch (2012), § 311 Rn. 80. 26  Staudinger / Busche (2014), Eckpfeiler F Rn. 4. 27  BVerfG v. 16.01.1957  – 1 BvR 253 / 56, BVerfGE 6, 32, (36 ff.) = NJW 1957, 297; m. w. N. zum Streitstand über den Schutzbereich Dreier, in: H. Dreier (Hrsg.),



II. Rechtliche Grundlage des Aufhebungsvertrags19

Damit gestattet Art. 2 Abs. 1 GG insbesondere die Freiheit, die privaten Rechtsverhältnisse autonom zu organisieren.28 Dieser Bestandteil der allgemeinen Handlungsfreiheit wird als Privatautonomie bezeichnet und gewährt im Einzelnen die Vereinigungs-, Testier-, Eigentums- und – vor allem die hier relevante – Vertragsfreiheit.29 Da die Vertragsfreiheit ein Unterfall der Privatautonomie ist, verbietet sich somit ein synonymer Gebrauch der Begriffe.30 Nach der Vertragsfreiheit steht es jedem frei, ob und mit wem (Abschlussfreiheit) sowie mit welchem Inhalt (Inhalts- und Gestaltungsfreiheit) ein entsprechender Vertrag geschlossen wird.31 Obwohl die Vertragsfreiheit nicht expressis verbis geregelt ist,32 bildet sie eines der wesentlichen Strukturelemente des allgemeinen bürgerlichen Rechts und damit auch des Arbeitsrechts.33 Da es sich bei Art. 2 Abs. 1 GG um ein Auffanggrundrecht handelt, wird die Vertragsfreiheit bei Arbeitsverträgen letztlich durch das speziellere Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG gewährt, welches sowohl für Arbeitgeber, wie auch für Arbeitnehmer gilt.34 Art. 12 Abs. 1 GG erfasst zum einen die positive Berufsfreiheit, also die Freiheit, einen Beruf frei zu wählen und ausüben zu können. Zum anderen gewährt Art. 12 Abs. 1 GG die negative Berufsfreiheit, mithin die Freiheit, gerade keinen Beruf auszuwählen, beziehungsweise auszuüben. Als actus contrarius zum Arbeitsvertrag geht der Aufhebungsvertrag damit auf die negative Komponente der Berufsfreiheit zurück.35 Da weder Art. 2 Abs. 1 GG noch Art. 12

Grundgesetz-Kommentar, Bd. I, Art. 2 I Rn. 21 ff., 26 ff.; J. Müller, Auswirkungen der unterschiedlichen Auffassungen zum Grundrechtscharakter des Art. 2 Abs. 1 GG und dessen Schranken, S. 13 ff.; Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 2 Rn.  8 ff. 28  BVerfG v. 12.11.1958  – 2 BvL 4, 26, 40 / 56, 1, 7 / 57, BVerfGE 8, 274 (328); auch zu den Grenzen der Privatautonomie im Arbeitsrecht Boemke, NZA 1993, 532; Flume, AT II, S. 19; Leipold, BGB I, § 10 Rn. 2; Preis / Rolfs, Der Arbeitsvertrag, II A 100 Rn. 1. 29  Wolf / Neuner, AT, S. 98 ff.; vgl. auch Dreier, in: H. Dreier (Hrsg.), GrundgesetzKommentar, Bd. I, Art. 2 I Rn. 31, 35, 62 f.; Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 2 Rn. 145. 30  So jedoch Nipperdey, in: Grundrechte Bd. IV HBd. 2, S. 887; demgegenüber kritisch Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 33 m. w. N.; Wolf, in: Athenäum-Zivilrecht 1, S. 29; siehe auch Flume, AT II, S. 1, 12 ff. 31  Boemke / Ulrici, BGB Allgemeiner Teil, § 4 Rn. 7 f.; Isensee, in: Schranken der Vertragsfreiheit, S. 15; Wolf, in: Athenäum-Zivilrecht 1, S. 31. 32  Staudinger / Busche (2014), Eckpfeiler F Rn. 4. 33  BAG v. 30.09.1993 – 2 AZR 268 / 93, AP Nr. 37 zu § 123 BGB, Boemke, NZA 1993, 532 (533). 34  Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 34. 35  Bauer, NJW 1994, 980 (981); Bengelsdorf, DB 1997, 874; Papier, RdA 1989, 137 (138); Preis / Rolfs, Der Arbeitsvertrag, II A 100 Rn. 1.

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

Abs. 1 GG unmittelbar zwischen Privaten gelten,36 bedarf es § 311 BGB als Norm, welche den grundgesetzlichen Regelungsgehalt in das Privatrecht transformiert.37 Die scheinbar konkretere Norm des § 105 GewO hat demgegenüber weder für den Arbeits- noch für den Aufhebungsvertrag selbstständige Bedeutung.38 Mit Blick auf die Grenzen der Vertragsfreiheit kann aus ihrer verfassungsmäßigen Gewährleistung über Art. 2 Abs. 1 GG, beziehungswese Art. 12 Abs. 1 GG nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Vertragsfreiheit nicht unter einfachem Gesetzesvorbehalt stünde.39 Richtig ist vielmehr, dass die Vertragsfreiheit nur im Rahmen der Rechtsordnung besteht, wobei die bedeutendste Einschränkung im Arbeitsrecht vom zwingenden (einfachen) Recht sowie den Generalklauseln ausgeht.40

III. Funktion des Aufhebungs- und Abwicklungsvertrags Der Aufhebungsvertrag dient offenkundig in erster Linie der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.41 Im Zusammenhang mit dem Beendigungszweck birgt der Aufhebungsvertrag jedoch noch weiteren Nutzen: Da bei Aufhebungsverträgen das Kündigungsschutzrecht, und allen voran das Kündigungsschutzgesetz, keine Anwendung findet,42 schließt der Abschluss eines Aufhebungsvertrags aus der Sicht des Arbeitgebers insbesondere die Gefahr von Kündigungsschutzprozessen aus.43 Umgekehrt stellt sich der Abschluss eines Aufhebungsvertrags für den Arbeitnehmer als faktischer Verzicht auf das Kündigungsschutzrecht dar.44 Vor diesem Hintergrund dienen Aufhebungsverträge auch der Schaffung von Rechtssicherheit und der Gewähr von 36  Zur Drittwirkung der Grundrechte Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 68 ff.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 1 Rn. 48, 52 ff.; Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 196 ff. 37  Staudinger / Löwisch / Feldmann (2012), § 311 Rn. 4; Oßwald, Der Aufhebungsvertrag, S. 20 f.; vgl. auch Heck, Grundriß des Schuldrechts, S. 172; BGB-RGRK / Weber, § 397 Rn. 3. 38  Kritisch insbesondere ErfK / Preis, § 105 GewO Rn. 2. 39  Demgegenüber Nipperdey, in: Grundrechte Bd. IV HBd. 2, S. 888. 40  Zu den Grenzen der Vertragsfreiheit im Arbeitsrecht Boemke, NZA 1993, 532 (533 f.); zu den Schranken der Privatautonomie im Rahmen von Art. 12 GG Papier, RdA 1989, 137 (138 ff.); zu den Grenzen der Vertragsfreiheit im Allgemeinen Flume, AT II, S. 17 ff. 41  Kittner / Däubler / Zwanziger / Däubler, Anhang zu § 623 BGB: Aufhebungsvertrag, Rn. 1. 42  Ehrich in: Handbuch Aufhebungsverträge, Teil 1 Rn. 1; Naber, Aufhebungsverträge, S. 7; KR-Spilger, Aufhebungsvertrag, Rn. 1. 43  Ehrich, DB 1992, 2239. 44  Nägele, BB 1992, 1274; Schulze, dbr 2009, 14 (15); MüArbR / Wank, § 94, Rn. 3; Wisskirchen / Worzalla, DB 1994, 577.



III. Funktion des Aufhebungs- und Abwicklungsvertrags21

Rechtsfrieden45 – vor allem wenn sie erst während eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens geschlossen werden.46 Wenngleich sich die Befriedungsfunktion hauptsächlich auf das Verhältnis der Aufhebungsvertragsparteien auswirkt, ist sie nicht auf diese beschränkt.47 Das zeigt sich besonders, wenn sich der Arbeitgeber zu betriebsbedingten Kündigungen gezwungen sieht. Können diese durch Aufhebungsverträge vermieden werden, wirkt sich das mangels Konkurrenz im Rahmen der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) nicht nur befriedend auf das Verhältnis des Arbeitgebers zu den verbleibenden Arbeitnehmern, sondern auch innerhalb der (verbleibenden und gekündigten) Arbeitnehmer aus.48 Daneben dienen Aufhebungsverträge – nicht nur aus der Sicht des Arbeitgebers – in erheblichem Ausmaß der Flexibilisierung bei der Arbeitsvertragsbeendigung.49 Hauptgrund dafür ist wiederum das nicht anwendbare Kündigungsschutzgesetz sowie die weiteren Arbeitnehmerschutzgesetzte, wie das MuSchG oder das SGB IX.50 Möchte der Arbeitgeber nicht auf § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG angewiesen sein, ist der Aufhebungsvertrag das einzige Instrument zur Arbeitsvertragsbeendigung bei unwirksamen potentiellen Kündigungen. Werden Aufhebungsverträge ferner an Stelle betrieblicher Kündigungen geschlossen, muss sich der Arbeitgeber auch nicht auf das Instrument des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG zur Absicherung einer ausgewogenen Personalstruktur beschränken, sondern kann (potentiell) gezielter – beispielsweise in Richtung Low Performer – handeln.51 Die Flexibilisierung zeigt sich weiterhin in zeitlicher Hinsicht. So müssen Arbeitgeber weder § 622 BGB noch tarifvertraglich verlängerte Kündigungsfristen beachten.52 Zudem bietet der Aufhebungsvertrag vor dem Hintergrund der Flexibilisierung für den Arbeitnehmer das notwendige Lösungsmittel bei befristeten Arbeitsverträgen, die keine einzel- oder tarifvertragliche Kündigungsmöglichkeit vorsehen, § 15 Abs. 3 TzBfG. 45  Zur (vermeintlichen) Verstärkung dieser Zwecke durch § 623 BGB siehe BTDrs. 14 / 626, S. 11; dazu weiterführend Richardi / Annuß, NJW 2000, 1231 (1231 f.); KR-Spilger, § 623 Rn. 24. 46  Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 1; Beckschulze, DB 1998, 417 (418); Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 31; Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 5 f.; Ehrich, in: Handbuch Aufhebungsverträge, Teil  1 Rn. 3; Wisskirchen / Worzalla, DB 1994, 557; Zwanziger, BB 1997, 42 (45). 47  Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 5. 48  Dazu weiterführend Andrzejewski, Trennungskultur, S.  1 ff. 49  Bengelsdorf, NZA 1994, 193 (194); Pauly, MDR 1995, 1081 (1082). 50  Zur betrieblichen Mitbestimmung bei Aufhebungsverträgen Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S.  125 ff. 51  Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 29. 52  Naber, Aufhebungsverträge, S. 7; Pauly, MDR 1995, 1081 (1082).

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

IV. Zeitliche Reichweite der Wirkung des Aufhebungsvertrags Vor dem Hintergrund der Vertragsfreiheit können die Parteien des Aufhebungsvertrags den Beendigungszeitpunkt für das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei bestimmen.53 Soll das Arbeitsverhältnis allerdings noch für eine gewisse Zeit fortgesetzt werden – insbesondere über die ordentliche Kündigungsfrist hinaus – und wird dazu ein Aufhebungsvertrag mit Auslauffrist (§ 163 BGB i. V. m. § 158 BGB) vereinbart, gilt es § 14 Abs. 1, Abs. 2 TzBfG zu beachten.54 Ohne Rücksicht darauf, ob formal ein (nachträglich) befristeter Arbeitsvertrag durch die Bestimmung eines Endtermins oder ein befristeter Aufhebungsvertrag über die Festlegung eines Anfangstermins vereinbart wurde, bedarf es in den betreffenden Fällen eines sachlichen Grundes, wenn nicht eine alsbaldige Beendigung, sondern eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für eine gewisse Zeit, Hintergrund der Befristungsabrede ist.55 Im Gegensatz zur relativ weiten Freiheit bei der Bestimmung eines zukünftigen Beendigungszeitpunktes, ist der vertragliche Gestaltungspielraum eingeschränkter, wenn das Arbeitsverhältnis mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben werden soll.56 Obgleich die dogmatische Wirkung einer Rückwirkungsvereinbarung kontrovers diskutiert wird,57 sind sich Schrifttum und Rechtsprechung darüber einig, dass zumindest Arbeitsverhältnisse, welche noch nicht in Vollzug gesetzt wurden, mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben werden können.58 53  Vgl.

AR-Fischermeier, § 626 BGB Rn. 28. Anhang zu § 623 BGB: Aufhebungsvertrag Rn. 7; Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 155 ff.; Preis, Individualarbeitsrecht, S.  966 f. 55  BAG v. 15.02.2007  – 6 AZR 286 / 06, NZA 2007, 614 (616); missverständlich hingegen BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 357 / 10, NZA 2012, 205 (206); zur Gesetzesund Rechtsprechungsentwicklung siehe ErfK / Müller-Glöge, § 14 TzBfG Rn. 1 ff.; der Rechtsprechung folgend KR / Bader, § 3 TzBfG Rn. 6; BeckOK-ArbR / Bayreuther (Stand: 01.06.2016), § 14 TzBfG Rn. 11; Hk-TzBfG / Boecken, § 14 Rn. 30; Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht I, § 10 Rn. 6; MHH / Meinel, § 14 Rn. 39; ErfK /  Müller-Glöge, § 14 TzBfG Rn. 14 f.; kritisch gegenüber der h. M. APS-Backhaus, § 3 TzBfG Rn. 37. 56  Vgl. Flume, AT II, S. 607; Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 2, 16 f.; v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 175. 57  Dazu weiterführend C. I. 2. c). 58  BAG v. 17.12.2009 – 6 AZR 242 / 09, NZA 2010, 273; BAG v. 10.12.1998 – 8 AZR 324 / 97, NZA 1999, 422 (424); Kittner / Däubler / Zwanziger-Däubler, Anhang zu § 623 BGB: Aufhebungsvertrag Rn. 6; AR-Fischermeier, § 626 BGB Rn. 28; Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 150; Grobys / Panzer / Regh, SWK-ArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn. 41; HWK / Rennpferdt, § 620 BGB Rn. 21; KRSpilger, Aufhebungsvertrag Rn. 20; MüArbR / Wank, § 94 Rn. 16; mit Blick auf das römische Recht Happek, ArchBürgR 35 [1910], 404 (404 f.). 54  Kittner / Däubler / Zwanziger-Däubler,



IV. Zeitliche Reichweite der Wirkung des Aufhebungsvertrags23

Nach Teilen des Schrifttums soll dies auch dann gelten, wenn bereits Leistungen erbracht wurden, mithin das Arbeitsverhältnis in Vollzug gesetzt worden ist.59 Dagegen wendet die herrschende Meinung ein, dass, wenn ein Aufhebungsvertrag mit solcher Wirkung geschlossen werden könnte, dem durchgeführten Arbeitsverhältnis nachträglich der Rechtsgrund entzogen würde, was letztlich zu bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüchen führen soll.60 Es entstünde also eine Situation, welche die, von der Anfechtung von Arbeitsverträgen oder sonstigen Nichtigkeitsgründen mit ex tunc Wirkung, bekannten Schwierigkeiten mit sich brächte.61 Mithin eine Situation, welche es mit den Argumenten der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsvertrag gerade zu vermeiden gälte. Bei der Übertragung der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis, welche auf Grundlage der gesetzlichen Nichtigkeitsgründe mit ex tunc Wirkung fußt, auf die Frage nach dem Ob eines rückwirkenden Aufhebungsvertrags, lässt die herrschende Meinung jedoch Entscheidendes außer Acht: der Aufhebungsvertrag ist eben ein Vertrag und kein gesetzlicher Nichtigkeitsgrund. Anders als beispielsweise § 134 BGB wirkt der Aufhebungsvertrag nicht gegenüber jedermann, sondern ausschließlich relativ zwischen den Vertragsparteien.62 Dementsprechend kann das Argument, dass eine ex tunc Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses zum Schutz der Rechte Dritter, beispielsweise der Sozialversicherung, vermieden werden muss, nicht zur Ablehnung einer etwaigen Rückwirkung des Aufhebungsvertrags fruchtbar gemacht werden.63 Maßgeblicher ist jedoch der Unterschied, dass die Parteien im Zuge des Aufhebungsvertragsschlusses Abreden über die Zeit treffen können, in denen 59  Staudinger / Neumann (2002), Vorb zu §§ 620 ff. Rn. 12; vgl. Ulrici / Schwenk, Jura 2011, 210 (210 f.); MüArbR / Wank, § 94 Rn. 16. 60  Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 1; Kittner /  Däubler / Zwanziger-Däubler, Anhang zu § 623 BGB: Aufhebungsvertrag Rn. 6; MüKoBGB / Hesse, Vorb zu § 620 Rn. 38; Staudinger / Oetker (2016), Vorb zu §§ 620 ff. Rn. 56; HWK / Rennpferdt, § 620 BGB Rn. 21; KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 20; a. A. Staudinger / Neumann (2002), Vorb zu §§ 620 ff. Rn. 12; Ulrici /  Schwenk, Jura 2011, 210; MüArbR / Wank, § 94 Rn. 16. 61  Dazu Staudinger / Roth (2015), § 142 Rn. 34; HWK / Thüsing, § 119 BGB Rn. 15; umfassend Verhoek, Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, S. 34 ff. 62  Statt vieler Staudinger / Busche (2014), Eckpfeiler F Rn. 17; Larenz, Schuldrecht AT, S.  6 f. 63  Ulrici / Schwenk, Jura 2011, 210 (213); unzutreffend hingegen Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 152 f.; im Übrigen kann wegen des sozialversicherungsrechtlichen Begriffs des Beschäftigungsverhältnisses die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis richtigerweise auch bei den gesetzlichen Nichtigkeitsgründen nicht mit etwaigen sozialversicherungsrechtlichen Problemen begründet werden, Beuthien, RdA 1969, 161 (170); Verhoek, Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, S. 58; vgl. auch Fuchs / Preis, Sozialversicherungsrecht, § 12; KR / Link, Sozialrecht Rn. 3.

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

tatsächlich ein Arbeitsverhältnis bestand, nun aber, nach Abschluss eines (rückwirkenden) Aufhebungsvertrags, keinen Bestand gehabt haben soll. So sind etwa nach Flume einem Aufhebungsvertrag bei abweichender Regelung, grundsätzlich wechselseitige Verpflichtungen zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen zu entnehmen.64 Vereinbaren die Parteien die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt, ergäben sich die Pflichten zur Rückabwicklung demnach nicht aus den §§ 812 ff. BGB, sondern regelmäßig aus dem Aufhebungsvertrag selbst. Lässt sich dem Aufhebungsvertrag allerdings nicht entnehmen, auf was und vor allem wie sich die Rückabwicklung zu vollziehen hat, ergäben sich – insofern der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung entsprechende – Schwierigkeiten. Da die Erwägungen zum fehlerhaften Arbeitsvertrag richtigerweise zu einer teleologischen Reduktion der jeweiligen Nichtigkeitsfolge führen (Nichtigkeit nicht ex tunc sondern ex nunc), muss die Übertragung dieser Grundsätze auf den Aufhebungsvertrag die Vertragsfreiheit derart kürzen, dass Aufhebungsverträge ohne entsprechende Rückabwicklungsvereinbarungen keine Rückwirkung für Zeiten vorsehen können, bei denen das Arbeitsverhältnis bereits vollzogen wurde. An diesem Ergebnis ist auch dann nichts zu ändern, wenn die §§ 346 ff. BGB als ergänzendes Gesetzesrecht zur Ausgestaltung der Rückabwicklung herangezogen würden.65 Schließlich blieben die Rückabwicklungsprobleme – abgesehen von der insofern entfallenen Gefahr einer potentiellen Entreicherung – auch in diesem Fall erhalten. Lässt sich dem Aufhebungsvertrag hingegen entnehmen, ob und wie rückabzuwickeln ist, bestehen also keine Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung, beziehungsweise keine bereicherungsrechtlichen Schwierigkeiten im übertragenen Sinne, so zerfällt das tragende Argument für die Lehre zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis. Da eine Kürzung der Vertragsfreiheit in diesen Fällen nicht zu rechtfertigen ist, müssen Aufhebungsverträge konsequenterweise inter partes Rückwirkung auch für die Zeiten entfalten können, in denen das Arbeitsverhältnis durchgeführt wurde.

64  Flume, AT II, S. 608; siehe auch Staudinger / Feldmann / Löwisch (2012), § 311 Rn. 84; v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 175. 65  Bei mangelndem Regelungsgehalt des Aufhebungsvertrags für einen Rückgriff auf die §§ 346 ff. BGB BGH v. 09.11.1995  – IX ZR 19 / 95, NJW-RR 1996, 336 (337); MüKoBGB / Emmerich, § 311 Rn. 20; Happek, ArchBürgR 35 [1910], 404 (426 ff., 442) Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 399 f.; BeckOKBGB / H. Schmidt (Stand: 01.08.2016), § 346 BGB Rn. 22; Palandt / Grüneberg, § 311 Rn. 7; MüKoBGB / Gaier, Vorb § 346 Rn. 22; Staudinger / Kaiser (2012), § 346 Rn. 67; Stadler, in: Jauernig, § 311 Rn. 19; demgegenüber für die Anwendung der §§  812 ff. BGB Reinicke / Tiedtke, NJW 1982, 2281; Siber, in: Jherings Jahrbücher Bd. 70 [1921], 223 (280); Wagner, in: Erman § 397 Rn. 2.



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge25

Es lässt sich sicherlich fragen, warum die Aufhebungsvertragsparteien überhaupt einen Aufhebungsvertrag inter partes auf Zeiten zurückwirken lassen sollten, in denen das Arbeitsverhältnis vollzogen wurde. Dennoch kann ihnen nicht in unreflektierter Anwendung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis die vertragliche Gestaltungsfreiheit in den Fällen genommen werden, in denen die Gründe für diese Lehre nicht gegeben sind. Vor diesem Hintergrund ist also sowohl die herrschende Meinung mangels notwendiger Differenzierung, wie auch die Mindermeinung wegen des widersinnigen Ergebnisses, zu kritisieren.

V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge Um den Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung vollständig abzubilden, bedarf es nicht nur eines Blicks auf seine gesetzliche Verankerung oder zeitliche Reichweite. Wenn es um die Untersuchung der Rückabwicklung von Aufhebungsverträgen geht, ist ein differenzierender Blick auf die dogmatische Konstruktion „des Aufhebungsvertrags“ unabdingbar. Obgleich jeder Aufhebungsvertrag auf die Beendigung des jeweiligen Arbeitsverhältnisses zielt,66 scheint die vertragliche Gestaltungsfreiheit zur Erreichung dieses Ziels mannigfaltig zu sein. So ist zunächst denkbar, den Aufhebungsvertrag als schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrag zu verstehen, welcher einerseits durch mehrere Erlassverträge oder andererseits durch ein umfassendes Verfügungsgeschäft vollzogen werden könnte.67 Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag entspräche insofern quasi dem Abschluss und der Durchführung eines gewöhnlichen Schuldvertrags wie dem Kauf- oder Werkvertrag. Spiegelbildlich könnte der Aufhebungsvertrag hingegen auch ausschließlich als ein kausales Rechtsgeschäft aufgefasst werden, welches das Arbeitsverhältnis durch singulären Akt auflöst.68 Insofern gäbe es weder einen außerhalb der Verfügung liegenden Rechtsgrund, beispielsweise in Form eines schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts, noch mehrere Erlassverträge. Bereits das Vorstehende lässt vermuten, dass arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge (zumindest häufig) aus mehreren Rechtsgeschäften bestehen: So beinhalten viele Aufhebungsverträge schuldrechtliche Abreden – beispiels66  Zu

den Funktionen des Aufhebungsvertrags bereits oben B. III. Bd. II, S. 43 f.; entsprechende Ansätze finden sich vor allem in der älteren Literatur, dazu Happek, ArchBürgR 35 [1910], 404 (418 ff.); Grothus, DB 1959, 763; Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 41; siehe auch Larenz, Schuldrecht AT, S. 273. 68  So beispielsweise Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S.  44 ff. 67  Mugdan,

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

weise über die Zahlung einer Abfindung. Der identitätsprägende Regelungsinhalt „eines Aufhebungsvertrags“ besteht jedoch nicht aus schuldrechtlichen Abreden, sondern aus der Einigung über die Beendigung des Arbeitsvertrags – mithin eines augenscheinlich verfügenden Rechtsgeschäfts. 1. Der verfügende Teil von Aufhebungsverträgen a) Der Verfügungsbegriff Bevor der Begriff der Verfügung durch das BGB in die aktuellen Gesetze eingeführt wurde, gab es bereits in den Pandekten mit der „Veräußerung“ (alienatio) einen ähnlichen Begriff.69 Dieser ging grundlegend von einer willentlichen Einwirkung auf ein Recht durch die entsprechenden Inhaber aus,70 wobei der Begriff, hinsichtlich der Reichweite der willentlichen Einwirkung, verschiedene Verwendung fand.71 Nach einem engen Verständnis erfasste eine Veräußerung lediglich die Einwirkung auf ein Recht durch Übertragung.72 Insofern steht das enge Verständnis zur Veräußerung in engem Zusammenhang mit dem Begriff der Zuwendung.73 Einem weitergehenden Verständnis nach zählte hingegen auch die endgültige Aufgabe eines Rechts, mithin die Aufgabe als solche, zum Kreis der betreffenden Einwirkung.74 Dieses zweite Verständnis ist daher nicht nur weiter, sondern auch unpräziser, da mit ihm die Unterscheidung zwischen Übertragung und Verzicht verschwimmt.75 Dennoch bildete dieses weite Verständnis der Veräußerung den Ausgangspunkt für den heutigen Verfügungsbegriff, welcher freilich vor allem durch die Entwicklung des BGB geprägt wurde.76 So ist der Übergang vom Veräußerungsbegriff zum Verfügungsbegriff bereits im ersten Entwurf zum BGB angelegt worden.77 Dabei geht aus den entsprechenden Motiven hervor, dass 69  Zur Entwicklung des Verfügungsbegriffs Wilhelm, in: Wissenschaft und Kodifikation, S. 213 ff.; siehe auch Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 7 f.; Flume, AT II, S. 140; Krücke, Die Verfügung, S. 1 ff. 70  Wilhelm, in: Wissenschaft und Kodifikation, S. 213 f. 71  Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, S. 179 f. 72  Regelsberger, Pandekten I, S. 450; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, S. 179. 73  Dazu ausführlich v. Tuhr, BGB AT, S. 49 ff. 74  Regelsberger, Pandekten I, S. 450 ff.; Wächter, Privatrecht II, S. 638 f., 642 f. 75  Vgl. Regelsberger, Pandekten I, S. 450 ff.; Wilutzky, ArchBürgR, 28 [1906], 53 (55, 58); Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, S. 179. 76  Sohm, ArchBürgR 28 [1906], 173 (193); vgl. auch Wilutzky, ArchBürgR 28 [1906], 53 (54). 77  Wilhelm, in: Wissenschaft und Kodifikation, S. 215.



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge27

die Veräußerung als Einwirkung auf ein Recht durch Übertragung, Aufhebung und Belastung vom Begriff der Verfügung umschlossen ist.78 Die Verfügung soll also über den Veräußerungsbegriff hinausgehen, indem beispielsweise zu den Verfügungen auch die Annahme geschuldeter Leistungen gezählt wird.79 Die Erweiterung des Verfügungsbegriffs durch den ersten Entwurf zum BGB hat – gemessen an der tatsächlichen Kodifikation des BGB – noch zugenommen.80 So können Verfügungen nicht nur vertraglich, sondern auch einseitig getroffen werden.81 Ferner wird zum Kreise der unmittelbaren Einwirkungen auf ein bestehendes Recht neben der Aufhebung, Übertragung und Belastung auch die Inhaltsänderung gezählt.82 Zudem hat auch der Gegenstand der Einwirkungen eine Erweiterung erfahren, sodass manche bereits die Konturen des Verfügungsbegriffs in Gefahr sehen.83 aa) Der Gegenstand von Verfügungsgeschäften Der Bezugspunkt von Verfügungsgeschäften macht sich am Begriff des Gegenstandes fest.84 Wenngleich Verfügungsgeschäfte ihre größte Bedeutung im Sachenrecht haben,85 sind Verfügungen ihrem Gegenstand nach weder auf körperliche Gegenstände im Sinne von § 90 BGB beschränkt noch bezogen.86 Obwohl der Übereignung letztlich eine Sache zugrunde liegt, wird nicht über diese, sondern über das Eigentum, also ein Recht, verfügt.87 Wie sich aus der Abtretung einer Forderung ergibt, zählen zu den „Gegenständen“ von Verfügungen jedoch auch Rechte, die weder absolut noch zwischen Rechtssubjekt 78  Mugdan, 79  Wilhelm,

Bd. I, S. 422, 470. in: Wissenschaft und Kodifikation, S. 216; vgl. auch Stark, Jura 2011,

5 (8). 80  Vgl. Flume, AT II, S. 141. 81  Beispielsweise als Zustimmung oder Aufrechnung, dazu Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 8. 82  MüKoBGB / Bayreuther, § 185 Rn. 3; Staudinger / Gursky (2014), § 185 Rn. 4; Flume, AT II, S. 140; Medicus, AT, Rn. 208; Wolf / Neuner, AT, § 29 Rn. 31. 83  Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 8; vgl. auch Flume, AT II, S. 141; vor bereits mehr als 100 Jahren mit gleichen Befürchtungen Crome, Bürgerliches Recht I, S. 326 f.; Sohm, ArchBürgR 28 [1906], 173 (194); Wilutzky, ArchBürgR 28 [1906], 53 (55 f., 58 f.). 84  Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 116. 85  Wilutzky, ArchBürgR 28 [1906], 53 (68). 86  Staudinger / Gursky (2014), § 185 Rn. 6; 1906 bereits Wilutzky, ArchBürgR 28 [1906], 53 (56 f., 71 f.); missverständlich dagegen Plagemann, Die privatrechtliche Verfügung, S. 22. 87  Bork, AT, Rn. 450 m. w. N.; Haedicke, JuS 2001, 200; vgl. auch Wilutzky, ArchBürgR 28 [1906], 53 (65 f.).

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

und Sache wirken.88 Vor diesem Hintergrund führt die Bezeichnung der Verfügung als dingliches Rechtsgeschäft zu einer fehlerhaften Verkürzung des Verfügungsbegriffs.89 Die Feststellung, dass Verfügungsgeschäfte nicht auf das Sachenrecht beschränkt sind, klärt allerdings noch nicht, welche Rechte als Verfügungsgegenstand in Betracht kommen. Nach Sohm ist der Gegenstand von Verfügungen durch drei Prinzipien geprägt, welche von dem Grundgedanken geleitet werden, dass „Vermögensrechte (…) die Rechte des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs“ sind.90 Wesensmarkmal von Verfügungen sei daher: „1. daß sie ein Vermögensrecht, 2. daß sie ein einzelnes Vermögensrecht als solches betreffen, 3. daß sie den Gegner einseitig bereichernde Geschäfte sind.“91 Seinem ersten Prinzip folgend, grenzt Sohm die Vermögensrechte von Personenrechten ab.92 Da es sich bei ihnen um kausale Rechtsgeschäfte handele, seien sowohl die ehevertragliche Vereinbarung der Gütergemeinschaft wie auch der Erbvertrag nicht als Verfügung anzusehen. Da sie um ihrer selbst willen geschlossen würden, fehle es ihnen gerade am notwendigen (Verfügungs-)Gegenstand.93 Diesem Gedanken muss allerdings entgegengehalten werden, dass er in seiner Konsequenz die Abstraktheit zum Wesensmerkmal von Verfügungen macht. Kausale Verfügungen, wie die Dereliktion,94 das Testament95 oder (nach Teilen der Wissenschaft) der Vergleich,96 dürfte es demnach als solche nicht geben.97 Gleiches gilt für Gestaltungsrechte wie den Rücktritt oder die Kündigung.98 Nach der früheren herrschenden Meinung gehörte in diese Aufzählung auch der Erbverzicht.99 88  MüKoBGB / Roth,

§ 398 Rn. 2 m. w. N. Krücke, Die Verfügung, S. 5. 90  Sohm, ArchBürgR 28 [1906], 173 (184); umfassend zur gegenstandsgeprägten Theorie des Verfügungsbegriffs Sohm, Der Gegenstand – Ein Grundbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches; dem folgend Plagemann, Die privatrechtliche Verfügung, S. 25. 91  Sohm, ArchBürgR 28 [1906], 173 (195). 92  Sohm, ArchBürgR 28 [1906], 173 (195 f.). 93  Sohm, ArchBürgR 28 [1906], 173 (192). 94  Bork, AT, Rn. 451; Medicus, AT, Rn. 218; Lorenz, JuS 2009, 489 (490); vgl. dazu auch Staudinger / Gursky (2011), § 959 Rn. 1. 95  Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 11 Fn. 30; Lorenz, JuS 2009, 489 (490); Medicus, AT, Rn. 218; v. Ohmeyer, Verfügung, S. 12 f.; Staudinger / Schiemann (2014), Eckpfeiler C Rn. 15; einschränkend jedoch MüKoBGB / Leipold, § 1937 Rn. 5; Staudinger / Otte (2008), § 1937 Rn. 2. 96  Staudinger / Marburger (2015), § 779 Rn. 45. 97  Vgl. auch Lorenz, JuS 2009, 489 (490). 98  v. Tuhr, BGB AT, S. 39; Sohm schließt die Gestaltungsrechte hingegen bereits aus dem Kreis der Verfügungen aus ders., ArchBürgR 28 [1906], 173 (199 ff.). 89  Vgl.



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge29

Nach dem zweiten Prinzip sei für Verfügungsgeschäfte kennzeichnend, dass sie unmittelbar auf einen bestimmten, einzelnen Gegenstand gerichtet seien.100 Es gelte daher der Grundsatz „ein Verfügungsgeschäft ein Gegenstand“, wobei ein Gegenstand ein (Vermögens-)Recht zu bedeuten habe.101 Demnach könnten sich Verfügungen gerade nicht auf Rechtsverhältnisse erstrecken. Zuletzt fordert Sohm für die Qualifizierung des Rechtsgeschäfts als „echte Verfügung“, dass es den anderen Teil einseitig bereichert.102 Folglich seien „verfügende Gestaltungsrechte“ aus dem Kreis der echten Verfügungen ausgenommen. Indem Sohm den Verfügungsgegenstand auf Vermögensrechte beschränkt, reduziert er mit seinen drei Prinzipien letztlich die Verfügung auf ihre veräußernde Komponente. Zu den Verfügungen zählt jedoch mehr als die bloße Übertragung von (Vermögens-)Rechten.103 Wird beispielsweise auf nachehelichen Unterhalt über § 397 Abs. 1 BGB verzichtet, so wird rechtsgeschäftlich in Form der Aufhebung unmittelbar auf ein Recht eingewirkt. Damit ist der Erlass auch in diesen Fällen offenkundig als Verfügung zu bewerten,104 auch wenn ihm nach Sohms Doktrin ein Personenrecht zugrunde liegt. Ferner konnte sich die Ansicht von Sohm, dass Gestaltungsrechte nur verfügende Wirkung hätten, aber keine „echten Verfügungen“ seien, zu Recht nicht durchsetzen.105 Damit lässt sich festhalten, dass die Ansätze von Sohm einen hilfreichen Impuls zur Bestimmung von Verfügungen geliefert haben, sich aber zu Recht nicht etablieren konnten.106 Neben Sohm hat auch Wilutzky einen Versuch unternommen, den Gegenstand von Verfügungen zu bestimmen.107 Dabei gelangt er zu dem Ergebnis, dass sich die Verfügung grundsätzlich auf das gesamte Rechtsgebiet erstrecken könne. Grund dafür sei, dass der Begriff der Verfügung mit dem Begriff der Erfüllung gleichgesetzt werden müsse. „Alles, was Gegenstand einer Verpflichtung sein kann, kann auch Gegenstand der Erfüllung, also auch der Verfügung sein.“108 99  Lange, in: FS Nottarp, 123 m. w. N.; Staudinger / Schotten (2016), Einl zu §§ 2346–2352 Rn. 19 m. w. N., § 2346 Rn. 115 m. w. N. 100  Sohm, ArchBürgR 28 [1906], 173 (196 f.). 101  Sohm, ArchBürgR 28 [1906], 173 (197, 184); demgegenüber Krücke, Die Verfügung, S. 10 ff.; v. Tuhr, BGB AT, S. 39; Wolf / Neuner, AT, § 29 Rn. 32 f. 102  Sohm, ArchBürgR 28 [1906], 173 (199 ff.). 103  Mugdan, Bd. I, S. 422; Krücke, Die Verfügung, S. 7 ff. 104  MüKoBGB / Maurer, § 1585c Rn. 22; MüKoBGB / Schlüter, § 397 Rn. 6; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 372. 105  Krücke, Die Verfügung, S. 39; v. Tuhr, BGB AT, S. 39. 106  Kritisch auch Wilhelm, Wissenschaft und Kodifikation, S. 229 ff. 107  Wilutzky, ArchBürgR 28 [1906], 53 ff. 108  Wilutzky, ArchBürgR 28 [1906], 53 (57).

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

Die Begriffe „Verfügung“ und „Erfüllung“ werden (zumindest) heute freilich klar voneinander geschieden. Dennoch trifft die Beobachtung, dass Verfügungen zur Erfüllung einer Schuld (solvendi causa) vorgenommen werden, häufig zu. Das gilt vor allem für zweiseitige Verfügungen.109 So kann das Eigentum an einer Sache selbstverständlich zur Erfüllung eines Kaufvertrags übertragen oder eine Geldschuld im Rahmen von § 488 BGB beglichen werden. Dennoch ist die Feststellung, dass alles, was Gegenstand einer Verpflichtung sein könne, auch potentieller Gegenstand einer Verfügung wäre, nicht richtig. Verpflichtet sich der Schuldner beispielsweise zu Unterlassungen oder Duldungen, fehlt der Leistungshandlung jeglicher rechtsgeschäftliche und damit verfügende Charakter. Ferner geht die Annahme von Wilutzky letztlich davon aus, dass Verfügungen stets abstrakter Natur seien, sodass hier die gleichen Einwände gelten, wie sie bereits bei Sohm an entsprechender Stelle zu erheben waren.110 Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass sich Verfügungen weder auf Vermögensrechte beschränken, noch als reine Erfüllungsgeschäfte verstehen lassen. Verfügungen können sich im Grundsatz vielmehr auf alle Rechte beziehen. Dazu zählen neben dinglichen Rechten auch Forderungen und andere immaterielle Rechte.111 bb) Rechtsverhältnisse als Gegenstand von Verfügungsgeschäften In Rechtsprechung und Literatur ist man sich richtigerweise vollkommen einig, dass (subjektive) Rechte Gegenstand von Verfügungsgeschäften sein können.112 Daneben sind jedoch auch Rechtsverhältnisse als solche zum Kreis der Verfügungsgeschäfte zu zählen.113 Die Privatautonomie gewährt die Freiheit zur eigenständigen Regelung der rechtlichen Angelegenheiten.114 Daraus folgt, dass es grundsätzlich möglich ist, nicht nur auf einzelne Rechte, sondern auch auf ganze Schuld- bezie109  Krücke,

Die Verfügung, S. 6. Hinweis auf die Dereliktion auch Krücke, Die Verfügung, S. 7. 111  Bork, AT, Rn. 451; Hk-BGB / Dörner, § 185 Rn. 1; v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 240 ff. 112  Siehe etwa Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 124 ff. m. w. N. 113  H. M. MüKoBGB / Bayreuther, § 185 Rn. 7; Bork, Der Vergleich, S. 71; Staudinger / Gursky (2014), § 185 Rn. 6; Flume, AT II, S. 142 f.; ders., in: FS Lorenz, 774 f.; Haedicke, JuS 2001, 766 (767); Larenz, Schuldrecht AT, S. 27; Mazza, Kausale Schuldverhältnisse, S. 66; v. Ohmeyer, Verfügung, S. 13; Thiele, Zustimmung, S. 41 f.; v. Tuhr, BGB AT, S. 39; Wolf / Neuner, AT, § 29 Rn. 32 f.; v. Tuhr, BGB AT, S. 39; vgl. demgegenüber Medicus, AT, Rn. 208; Staudinger / Schiemann (2014), Eckpfeiler C Rn. 15. 114  Hönn, Jura 1984, 57. 110  Mit



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge31

hungsweise Rechtsverhältnisse als solche verfügend einzuwirken, soweit diese Freiheit nicht durch sich selbst oder andere Rechtsgrundsätze eingeschränkt wird. Mit Blick auf den Verfügungsgegenstand ist hier die Frage aufzuwerfen, ob in Anlehnung an die Übereignung von Sachgesamtheiten eine ähnliche Einschränkung für die verfügende Einwirkung auf Rechtsverhältnisse gilt. Schließlich umfasst sowohl die Übereignung von Sachgesamtheiten wie die Verfügung über Rechtsverhältnisse nicht ein einzelnes, sondern ein Bündel von Rechten. Einigen sich Veräußerer und Erwerber über die Übereignung eines Warenlagers mit all seinen dazugehörigen Gegenständen, liegt nicht bloß eine Verfügung über das Ganze vor. In Wahrheit entspricht die Anzahl der geschlossenen Verfügungen der Anzahl der sich im Lager befindenden Gegenstände.115 Dies folgt aus dem (sachenrechtlichen) Bestimmtheitsgrundsatz,116 über welchen die Gewährleistung hinreichender Rechtssicherheit angestrebt wird.117 Im Unterschied zur Übereignung von Sachgesamtheiten sind die Rechte (und Pflichten) bei Rechtsverhältnissen wie dem Arbeitsverhältnis durch einen festen rechtlichen Rahmen, dem Schuldverhältnis im weiteren Sinne, miteinander verbunden. Die Elemente des Bündels stehen also nicht bloß örtlich, sondern rechtlich miteinander in Beziehung. Als Bündel von Rechten und Pflichten können Rechtsverhältnisse zwar nicht als „ein Recht“ verstanden werden.118 Wie sich jedoch am Rücktritt oder der Kündigung zeigt, gibt es Rechtsgeschäfte, die unmittelbar auf ein Rechtsverhältnis als solches einwirken, indem sie es zum Erlöschen bringen.119 Wie Larenz zum Schuldverhältnis zutreffend erkannt hat, stehen die „Elemente – also die verschiedenen Rechte, Pflichten und Zuständigkeiten der (…) Beteiligten – nicht unverbunden nebeneinander, sondern sind sinnvoll aufeinander bezogen.“120 Tritt das Rechtsverhältnis nach Larenz als ein „sinnhaftes Gefüge“ oder nach Thiele als „rechtlich organisierte Ganzheit“, beziehungsweise als „selbstständige Einheit“ auf,121 ist es in diesen Fällen auch zum Kreis der Verfügungsgegenstände zu zählen.122 115  Staudinger / Wiegand

(2011), § 929 Rn. 11 f. Ursprung des Bestimmtheitsgrundsatzes Staudinger / Wiegand (2011), §  929 Rn.  11 m. w. N. 117  Vieweg / Werner, Sachenrecht, § 4 Rn. 7. 118  Thiele, Zustimmung, S. 39 f. 119  Zum Verfügungscharakter Dreyfus, Die Verfügung, S. 67 ff. 120  Larenz, Schuldrecht AT, S. 27; maßgeblich zum Schuldverhältnis im weiteren Sinn Siber, in: Jherings Jahrbücher Bd. 70 [1921], 223 (278). 121  Larenz, Schuldrecht AT, S. 27; Thiele, Zustimmung, S. 41 f.; siehe auch Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. I HBd. 1, S. 427 f. 122  Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 366 f.; Flume, in: FS Lorenz, S. 774 f.; Haedicke, JuS 2001, 766 (767); Staudinger / Marburger (2015), § 779 116  Zum

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

Dass Rechtsverhältnisse Gegenstand von Verfügungen sein können, zeigt sich zudem an der Vertragsübernahme, bei welcher keine einzelne Forderung, sondern der Vertrag insgesamt auf eine andere Person übergeht und damit in seiner Identität erhalten bleibt.123 Ein gesetzlich geregelter Fall der Vertragsübernahme findet sich nach zutreffender Meinung etwa bei § 566 BGB, welcher den Übergang des Mietvertrags auf den Erwerber von vermietetem und überlassenem Wohnraum anordnet.124 b) Die Aufhebung des Arbeitsvertrags als Verfügungsgeschäft Im Ergebnis zielen Aufhebungsverträge (im engeren Sinn) darauf ab, die betreffenden Arbeitsverhältnisse zu beenden. Dies wird erreicht, indem die Vertragsparteien unmittelbar durch den (Aufhebungs-)Vertrag auf den Bestand des (Arbeits-)Rechtsverhältnisses einwirken, dieses also zum Erlöschen bringen.125 Da sich Verfügungen nicht nur auf Rechte, sondern auch auf Rechtsverhältnisse beziehen können,126 sind die Parteien nicht darauf angewiesen, die einzelnen Elemente des Arbeitsverhältnisses durch zahlreiche Erlassverträge zum Erliegen zu bringen.127 Stattdessen wird die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ein einzelnes Rechtsgeschäft, der Aufhebungsverfügung, beendet.128 Der Aufhebungsvertrag kann insofern als das vertragliche Gegenstück zur einseitigen Kündigung verstanden werden. Wenn neben der Arbeitsvertragsaufhebung in einem Aufhebungsvertrag (im weiteren Sinn) noch weitere Abreden, beispielsweise über den Resturlaub oder die Rückgabe des Diensthandys, getroffen werden, sind diese freilich kein Bestandteil der aufhebenden Verfügung.129 Rn. 41; Mazza, Kausale Schuldverhältnisse, S. 66; v. Ohmeyer, Verfügung, S. 13; HkBGB / Schulze, § 311 Rn. 8; Wolf / Neuner, AT, § 29 Rn. 32 f.; v. Tuhr, BGB AT, S. 39; vgl. demgegenüber Medicus, AT, Rn. 208. 123  Dazu ausführlich Grunsky, in: Athenäum-Zivilrecht 1, S. 690 ff.; siehe auch Stürner, in: Jauernig, § 398 Rn. 32 f. 124  MüKoBGB / Häublein, § 566 Rn. 23; Streyl, NZM 2010, 343 (347); demgegenüber für den Neuabschluss eines Mietvertrags und damit gegen die Vertragsübernahme BGH v. 02.02.2006 – IX ZR 67 / 02, NJW 2006, 1800 (1801). 125  Grothus, DB 1959, 763; zur Unmittelbarkeit von Verfügungen über Rechtsverhältnisse Bork, Der Vergleich, S. 74 ff. 126  Siehe dazu bereits oben B. V. 1. bb). 127  BAG v. 16.10.1969 – 2 AZR 373 / 68, AP Nr. 20 zu § 794 ZPO; MüKoBGB / Emmerich, § 311 Rn. 19; Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 50 f.; Grothus, DB 1959, 763. 128  So auch Medicus / Lorenz, Schuldrecht I AT, Rn. 590; vgl. auch Grothus, DB 1959, 763. 129  Dazu Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverträgen, S. 51.



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge33

2. Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses als abstraktes oder kausales Rechtsgeschäft Die Feststellung, dass beim Abschluss eines Aufhebungsvertrags stets ein Verfügungsgeschäft geschlossen wird, führt automatisch zu der Frage, ob der Rechtsgrund für die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses von dem aufhebenden Rechtsgeschäft umfasst wird oder ob die causa außerhalb der Aufhebungsverfügung zu suchen ist.130 Wäre etwa denjenigen zuzustimmen, die den Aufhebungsvertrag stets als lediglich kausales Rechtsgeschäft verstehen,131 wären sowohl der Rücktritt vom Aufhebungsvertrag wie auch eine etwaige schadensrechtliche Rückabwicklung von vornherein ausgeschlossen – es fehlte schließlich am schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft. Die Bestimmung der Abstraktheit oder Kausalität eines Aufhebungsvertrags ist damit die notwendige Antwort auf eine Vorfrage zu den Möglichkeiten der Rückabwicklung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge. a) Begriff und Bedeutung der causa In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird der Begriff der „causa“ seit Jahrzehnten uneinheitlich verwendet.132 Bereits von Tuhr hat festgestellt, dass unter causa der „Zweck einer Zuwendung, die Verabredung dieses Zweckes, aber auch das Rechtsverhältnis, auf welches sich die Zuwendung ihrem Zweck nach bezieht“, verstanden wird.133 Wenn also nach dieser Diktion die causa sowohl für den Beweggrund einer Zuwendung als auch für einen schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrag, mithin ein Rechtsverhältnis, auf welches sich die Zuwendung ihrem Zweck nach bezieht, steht, wird deutlich, dass es für die Zuordnung der causa beim Aufhebungsvertrag einer Begriffsklärung bedarf. Eine vertragliche Vereinbarung ist stets Mittel zur Verwirklichung von mindestens einem Zweck. So liegt bei einer Eigentumsübertragung nach § 929 S. 1 BGB der unmittelbare Zweck darin, das Eigentum von einer Perunterschiedlichen Bedeutung der causa sogleich unter B. V. 2. a). Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 53 ff.; Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. I HBd. 1, S. 334; BGB-RGRK / Weber, § 397 Rn. 3; Fikentscher / Heinemann, Schuldrecht Rn. 343; Staudinger / Olzen (2016), Einl zu §§ 362 ff. Rn. 49. 132  Detailliert Baus, Kausale Verfügung und gutgläubiger Erwerb, S. 5 ff.; Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. I HBd. 2, S. 915 f.; Marburger, Das kausale Schuldanerkenntnis, S. 55. 133  v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 2, S. 63 Fn. 4; Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. I HBd. 2, S. 916; nach Flume bezeichnet die causa hingegen lediglich den Rechtsgrund für eine Zuwendung ders., AT II, S. 152 ff. 130  Zur

131  Ernst,

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

son auf die andere übergehen zu lassen. Der eigentliche, beziehungsweise tiefere Beweggrund für die Eigentumsübertragung besteht jedoch regelmäßig in der Tilgung einer Schuld.134 Häufig verfolgen die Vertragsparteien zudem Zwecke, die über den Regelungsumfang des jeweiligen schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrags hinausgehen. So kann der Käufer die Kaufsache beispielsweise vor allem deshalb erwerben wollen, um sie im Anschluss verschenken oder weiterverkaufen zu können. Vor diesem Hintergrund lassen sich die verschiedenen Zwecke in unmittelbare, mittelbare und solche einteilen, die nicht Teil rechtsgeschäftlicher Abreden wurden. Wenn hier von der causa die Rede ist, ist damit stets und ausschließlich der nächste, mittelbar angestrebte Zweck gemeint,135 wobei der Zweck die Vorstellung über den Eintritt eines (rechtlichen) Erfolges beschreibt, der auf einer Handlung basiert.136 Die wichtigsten Zwecke der Rechtspraxis sind dabei die causa acquirendi (Zweck, dass sich ein anderer zur Leistung verpflichtet), die causa solvendi (Zweck der Schuldtilgung) und die causa donandi (Zweck der unentgeltlichen Bereicherung).137 Betrachtet man alle Zwecke, welche die Parteien mittelbar mit dem Rechtsgeschäft verfolgen, so teilen sich diese in die causa als nächstes, mittelbares Ziel und die weiteren Motive auf.138 Lorenz beschreibt die Motive insofern zutreffend „als die weiteren Ziele, welche die Parteien mit dem Vertrag verfolgen“.139 In Abgrenzung der causa zu den Motiven lässt sich also feststellen, dass die causa das Rechtsgeschäft und das Motiv den Handelnden bestimmt.140 Ausgehend von von Savignys Überlegungen hält die Literatur die Motive dementsprechend nahezu einheitlich für rechtlich unbedeutend.141 134  Flume,

AT II, S. 153, 173 ff.; Crome, Bürgerliches Recht I, S. 327 f. dazu auch Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. I HBd. 2, S. 915; Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (7); vgl. auch Marburger, Das kausale Schuldanerkenntnis, S. 55. 136  Nach diesem Verständnis deckt sich der Begriff der causa also nicht mit dem Rechtsgrund als Behaltensgrund, dazu sogleich unter C. II. 1. b). 137  Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. I HBd. 2, S. 916; Kegel, in: FS Mann, 57 (62 f.); vgl. auch v. Tuhr, BGB AT, S. 40 f.; zur causa donandi siehe Marburger, Das kausale Schuldanerkenntnis, S. 56 f. 138  Vgl. Bork, AT, Rn. 465, 468; Kegel, in: FS Mann, 57 (60 f.). 139  Lorenz, JuS 2009, 489; eine ähnliche Beschreibung findet sich auch bei Flume, AT II, S. 158. 140  Flume, AT II, S. 158; vgl. auch v. Tuhr, BGB AT, S. 41. 141  Baus, Kausale Verfügung und gutgläubiger Erwerb, S. 10 f.; Lehmann / Hübner, AT, S. 159; v. Tuhr, BGB AT, S. 41; zusammenfassend zu v. Savignys Thesen Stark, Jura 2011, 6; wenngleich die bloßen Motive für die Frage nach dem rechtlichen 135  Siehe



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge35

b) Abgrenzung des Anspruchs, der causa und des rechtlichen Grundes Der Anspruch auf eine Leistung soll „nur“ sicherstellen, dass die angestrebte Rechtsänderung durch Erfüllung eintritt. Er rechtfertigt diese jedoch nicht, sobald sie tatsächlich eingetreten ist.142 Wäre dem so, hinge die Rechtfertigung der Änderung der Rechtslage vom Fortbestand des Anspruchs ab,143 was offenkundig ungeeignet wäre, weil dieser mit Erfüllung untergeht. Vor diesem Hintergrund hat Kupisch richtig erkannt, dass die Änderung der Rechtslage nicht aus dem Anspruch folgt, sondern aus einer Abrede über den Zweck, welcher Auskunft darüber gibt, warum sie von den Vertragsparteien vorgenommen wurde.144 Damit bildet die Abrede über den Zweck den Rechtsgrund des Rechtsgeschäfts, mithin seinen Behaltensgrund.145 Als solcher sorgt er bei Rechtsgeschäften dafür, dass die Wirkung des Rechtsgeschäfts nicht bereicherungsrechtlich revidiert werden kann, also kondiktionsfest wird.146 Der rechtliche Grund wird häufig auch als die causa der Verfügung bezeichnet.147 Verwendet man den Begriff der causa allerdings nicht universell, sondern allein nach obiger Bedeutung, muss festgestellt werden, dass sich beides klar voneinander unterscheidet.148 Legt man die objektive Theorie zur Beschreibung des rechtlichen Grundes bei Leistungskondiktionen im Sinne von § 812 BGB zugrunde, so liegt der Behaltensgrund in einer Abrede über den Zweck der Handlung und nicht im Zweck an sich.149

Grund unbedeutend sind, wirken sie sich dennoch unter anderem auf vertragliche Bedingungen (§ 158 BGB), einen Wegfall der Geschäftsgrundlage sowie auf das Leistungsstörungsrecht aus, dazu Lorenz, JuS 2009, 489. 142  Kupisch, NJW 1985, 2370 (2374 f.); Lange, AcP 146 [1941], 28 (42). 143  Larenz, Schuldrecht AT, S. 29, 272. 144  Kupisch, NJW 1985, 2370 (2374). 145  MüKoBGB / Schwab, § 812 Rn. 338. 146  Ausführlich zum Rechtsgrund Kupisch, NJW 1985, 2370; Lorenz, JuS 2009, 489 (490). 147  Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. 1 HBd. 2, S. 915 f.; Flume, AT II, S.  152 ff. 148  Vgl. auch bei Baus, Kausale Verfügung und gutgläubiger Erwerb, S. 6 f., 16. 149  Dazu grundlegend Kupisch, NJW 1985, 2370 (2374 f.); siehe auch Baus, Kausale Verfügung und gutgläubiger Erwerb, S. 16; Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. 1 HBd. 2, S. 916; MüKoBGB / Schwab, § 812 Rn. 336; v. Tuhr, BGB AT, S. 41. An der Unterscheidung zwischen causa und rechtlichem Grund ändert im Übrigen auch die subjektive Theorie nichts, die den Rechtsgrund als die Verwirklichung des vereinbarten Zwecks ansieht, dazu Kupisch, NJW 1987, 2494.

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

c) Abstrakte und kausale Rechtsgeschäfte aa) Abstrakte Rechtsgeschäfte Bei den abstrakten Geschäften umfasst die Einigung über das Rechtsgeschäft nicht die Abrede über die causa.150 Im Gegensatz zu kausalen Rechtsgeschäften sind abstrakte Rechtsgeschäfte ihrer causa nach wandelbar.151 Obgleich die Vertragsparteien bei einer Übereignung nach § 929 S. 1 BGB zwar den unmittelbaren Zweck verfolgen, Eigentum von einer Person auf die andere übergehen zu lassen, haftet der Übereignung keine feste causa als nächster mittelbarer Zweck an. Da die Übereignung zwar aus einem Erfüllungs- (solvendi causa) wie auch Schenkungszweck (causa donandi) erfolgen kann,152 gibt es bei § 929 S. 1 BGB keine Einigung kaufes- oder schenkungshalber, sondern nur die Einigung an sich.153 So lässt sich mit den Worten von Crome treffend feststellen, dass insbesondere „Zuwendungen (…) unter vernünftigen Menschen nie um ihrer selbst willen zu geschehen“ pflegen.154 Neben den Verfügungen, welche regelmäßig – also nicht immer –155 abstrakte Rechtsgeschäfte sind,156 können jedoch auch schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäfte, wie das Schuldversprechen nach § 780 BGB, in Form abstrakter Rechtsgeschäfte vorkommen. § 780 BGB ermöglicht es, dass die Parteien eine Forderung entstehen lassen, ohne eine Abrede über den Entstehungszweck vereinbaren zu müssen.157 So kann die Entstehung der Forderung etwa als Sicherheit dienen oder eine Leistung erfüllungshalber (§ 364 Abs. 2 BGB) darstellen.158

150  Enneccerus / Nipperdey, 151  Bork,

BGB AT Bd. 1 HBd. 2, S. 916 ff. Der Vergleich, S. 57; Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. 1 HBd. 2,

S.  915 f. 152  Bork, AT, Rn.  469 ff. 153  Flume, AT II, S. 153. 154  Crome, Bürgerliches Recht I, S. 327; anschaulich auch Grunsky, in: AthenäumZivilrecht 1, S. 651; siehe ferner Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. 1 HBd. 2, S.  917 f. 155  Demgegenüber Fikentscher / Heinemann, Schuldrecht, Rn. 342; Staudinger / Rieble (2012), § 397 Rn. 30; MüKoBGB / Schlüter, § 397 Rn. 6; Wagner, in: Erman: § 397 Rn. 1; Westermann / Gursky / Eickmann, Sachenrecht, 7. Auflage, § 3 II 3. 156  Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. I HBd. 2, S. 917 f.; Kegel, in: FS Mann, 57 (71 f.); Lehmann / Hübner, AT, S. 164; Lorenz, JuS 2009, 489 (490); Soergel / Schreiber, § 397 Rn. 8. 157  Flume, AT II, S. 167 ff.; MüKoBGB / Habersack, § 780 Rn. 2. 158  Lorenz, JuS 2009, 489 (490); mit zahlreichen weiteren Beispielen MüKoBGB / Habersack, § 780 Rn. 25 ff.



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge37

bb) Kausale Rechtsgeschäfte Bei den kausalen Rechtsgeschäften umfasst die Einigung über das Rechtsgeschäft auch die Abrede über die causa.159 Da der Zweck des Rechtsgeschäfts Bestandteil desselben ist, erklärt sich das Rechtsgeschäft von daher selbst.160 Das trifft insofern vor allem auf gegenseitige Verpflichtungsgeschäfte zu.161 So liegt der Zweck eines Arbeitsvertrags darin, mit der Verpflichtung zur eigenen Leistung (sei es die Zahlung des Arbeitsentgelts oder die Erbringung der Arbeitsleistung) einen Anspruch auf die Gegenleistung zu erhalten. Da im Arbeitsvertrag die Lohnzahlung für die Erbringung der Arbeitsleistung vereinbart wird, liegt in der Einigung über den Arbeitsvertrag zugleich die Abrede über den nächsten Zweck (causa), sodass es keines Rechtsgrundes außerhalb des Arbeitsvertrags bedarf.162 Es gibt jedoch nicht nur kausale Verpflichtungs-, sondern auch kausale Verfügungsgeschäfte.163 Der obigen Diktion kausaler Rechtsgeschäfte folgend, sind „die Zuwendung und ihre causa untrennbare Bestandteile ein und desselben [insofern kausalen, Anm. d. Verf.] Geschäfts (…). Die Einigung über die Zuwendung ist also gleichzeitig die Einigung über ihren Zweck.“164 Vor diesem Hintergrund gilt für Verfügungen zunächst, dass sie dann kausal sind, wenn kein weiterer, über die Verfügung hinausgehender Zweck von den Parteien verfolgt wird.165 Andernfalls erfolgt die Einigung über die Verfügung „nur“ aus einem unmittelbaren Zweck und stellt insofern nicht den Rechtsgrund als Einigung über die causa, als das nächste mittelbar verfolgte Ziel, dar. Als Beispiel können dafür die Dereliktion gemäß § 959 BGB, die Kündigung und nach manchen das Testament angeführt werden.166 So bedarf es bei der Dereliktion, neben dem tatsächlichen Element der Besitzaufgabe,

159  Schäfer,

Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 74. AT, Rn.  464 ff. 161  Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. I HBd. 2, S. 916; Lehmann / Hübner, AT, S. 164; Lorenz, JuS 2009, 489. 162  Unter Bezugnahme auf den Kaufvertrag Flume, AT II, S. 154. 163  Bork, Der Vergleich, S. 56 f. m. w. N., 59 f.; Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 84; Lorenz, JuS 2009, 489 (490); unzutreffend demgegenüber Weidlich, in: Hausmann / Hohloch, Hdb Erbrecht, Kapitel 15 Rn. 69 f. 164  Baus, Kausale Verfügung und gutgläubiger Erwerb, S. 2; siehe auch Mansel, in: Jauernig, Vorb § 104 Rn. 11. 165  Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 73 f. 166  Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (6); Lorenz, JuS 2009, 489 (490); Medicus, AT, Rn. 218; Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 136; einschränkend zum Testament MüKoBGB / Leipold, § 1937 Rn. 5; Staudinger / Otte (2008), § 1937 Rn. 2; mit falschen Beispielen zu Sicherungsrechten Kegel, in: FS Mann, 57 (72). 160  Bork,

38

B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

der Absicht auf das Eigentum zu verzichten (Entschlagungswille).167 Da die Dereliktion ein Rechtsgeschäft ist, dessen einziger Zweck darin liegt, das Eigentum an einer beweglichen Sache aufzugeben,168 regelt § 959 BGB eines der (vermeintlich seltenen) kausalen Verfügungsgeschäfte des BGB.169 Im Übrigen gehörte nach ehemals herrschender Meinung auch der Erbverzicht in diese Reihe.170 Wer hingegen vertritt, dass es sich auch bei der Vormerkung, der Hypothek und beim Fahrnispfand um kausale Verfügungsgeschäfte handele, geht fehl,171 indem er, statt auf den Zweck des Rechtsgeschäfts, auf die Akzessorietät der genannten Sicherungsrechte abstellt.172 d) Ansichten der Literatur zum Aufhebungsvertrag als kausales oder abstraktes Rechtsgeschäft In der Literatur finden sich zur Systematisierung des Aufhebungsvertrags im Wesentlichen drei verschiedene Strömungen. Ausgehend vom gewohnten aber trügerischen Bild kausaler Verpflichtungs- und abstrakter Verfügungsgeschäfte wird der Aufhebungsvertrag von Teilen der Literatur stets als abstraktes Rechtsgeschäft verstanden.173 Nach anderer Ansicht trügen Aufhebungsverträge ihren Rechtsgrund ohne Ausnahme in sich, sodass es sich immer um kausale Rechtsgeschäfte handeln würde.174 Aufhebungsverträge werden allerdings nicht nur geschlossen, wenn das zugrundeliegende Arbeitsverhältnis seinen Wert für beide Parteien verloren hat,175 sondern auch dann, wenn durch die eigene Verpflichtung zur Leistungserbringung der andere Teil zu einer Gegenleistung verpflichtet werden 167  Nach h. M. hat sich diese Absicht in Form einer nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung zu verkörpern, dazu MüKoBGB / Oechsler, § 959 Rn. 3 m. w. N. 168  MüKoBGB / Oechsler, § 959 Rn. 1; vgl. auch Staudinger / Gursky (2011), § 959 Rn.  1 ff. 169  Lorenz, JuS 2009, 489 (490); vgl. auch Faust, AT, § 6 Rn. 3. 170  Dazu Staudinger / Schotten (2016), § 2346 Rn. 115 m. w. N.; Weidlich, in: Hausmann / Hohloch, Hdb Erbrecht, Kapitel 15 Rn. 69. 171  So jedoch Kegel, in: FS Mann, 58 (72). 172  Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 130 ff. 173  Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 186; Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 37; Heck, Grundriß des Schuldrechts, S. 173; Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 43 ff.; vgl. auch MüKoBGB / Emmerich, § 311 Rn. 19. 174  Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 53 ff.; Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. I HBd. 1, S. 334; BGB-RGRK / Weber, § 397 Rn. 3; Fikentscher / Heinemann, Schuldrecht Rn. 343; für eine grundsätzliche Kausalität Staudinger / Olzen (2016), Einl zu §§ 362 ff. Rn. 49. 175  Dazu BAG v. 31.08.2000  – 10 Sa 1728 / 00, AP Nr. 22 zu § 611 BGB Berufssport = NZA 2001, 53 (55).



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge39

soll, mithin auf Grundlage der causa acquirendi gehandelt wird.176 So verhält es sich beispielsweise, wenn ein Arbeitnehmer der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses nur deswegen zustimmt, weil sich der Arbeitgeber im Gegenzug zur Zahlung einer Abfindung bereit erklärt. Die Aufhebung des Arbeitsvertrags wird insofern zu einem Teil eines Austausches von Leistungsversprechen. Da es den Vertretern der kausalen Aufhebungslehre bisher nicht gelungen ist, das Verhältnis zwischen dem Rechtsgeschäft, welches das Arbeitsverhältnis aufhebt, und der Abrede über die Abfindung dogmatisch schlüssig darzustellen, kann dieser Ansicht nicht ohne Weiteres gefolgt werden.177 Spiegelbildlich muss der Ansicht, welche stets von der Abstraktheit des den Arbeitsvertrag aufhebenden Rechtsgeschäftes ausgeht, entgegengehalten werden, dass sie keine Erklärung für die Fälle bereithält, bei denen die Aufhebung mangels Abfindungszahlung oder Ähnlichem nicht zur Erlangung einer Pflicht (causa acquirendi) erfolgen kann.178 Da es folglich keiner der beiden Ansichten gelingt, die Fragen, welche das praktische Rechtsleben stellt, dogmatisch schlüssig zu begründen,179 finden sich Vertreter einer dritten Ansicht, welche nach der Entgeltlichkeit des Aufhebungsvertrags unterscheiden.180 Nach diesen sei der Aufhebungsvertrag bei unentgeltlicher Aufhebung ein kausales, bei Vereinbarung einer Abfindung hingegen ein abstraktes Verfügungsgeschäft. Dabei wird über das Merkmal der Entgeltlichkeit danach differenziert, ob der Vertragsauflösung eine Gegenleistung gegenübersteht.181 e) Rechtsprechung zum Aufhebungsvertrag als kausales oder abstraktes Rechtsgeschäft 1969 hat das Bundesarbeitsgericht in einem grundlegenden Urteil entschieden, dass der Aufhebungsvertrag ein zweiseitiger quasi dinglicher Akt sei und als solcher unmittelbar zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. I HBd. 2, S. 916. dem gleichen Problem standen im Übrigen auch die Vertreter der (mittlerweile überholten) kausalen Lehre beim Erbverzicht, dazu Lange, in: FS Nottarp, 119 (123). 178  Zum Begriff der causae siehe Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. I HBd. 2, S. 916; vgl. auch v. Tuhr, BGB AT, S. 40 f. 179  Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 398. 180  Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 398; vgl. auch Medicus / Lorenz, Schuldrecht I AT, Rn. 590; Staudinger / Rieble (2012), § 397 Rn. 36 ff., 61. 181  Vgl. bereits Wächter, Privatrecht II, S. 636 f.; soweit im Folgenden von der Entgeltlichkeit des Aufhebungsvertrags die Sprache ist, sollen die Ausführungen das Gegenseitigkeitsverhältnis der §§ 320 ff. BGB (noch) unberührt lassen. 176  Dazu 177  Vor

40

B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

führe, ohne dass sich die Parteien erst zur Aufhebung verpflichten würden.182 Das gelte sogar dann, wenn neben der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses auch die Zahlung einer Abfindung vereinbart wurde. Grund dafür sei, dass die Zahlung lediglich einseitig verpflichtend wäre und daher unabhängig vom quasi dinglichen Akt betrachtet werden müsse, welcher das Arbeitsverhältnis erlöschen lasse.183 1987 wendete sich das BAG schließlich vollumfänglich von dieser Auffassung ab, wobei es in der Argumentation den Ausführungen von G. Hueck folgte.184 Dieser hatte in einer Anmerkung zum erstgenannten Urteil vertreten, dass eine gegenseitige schuldrechtliche Verpflichtung nur scheinbar fehle, weil die Verpflichtung zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses (gegen Zahlung einer Abfindung) mit ihrer Erfüllung erklärungstatbestandlich zusammenfalle.185 Zusammen mit dem Hinweis, dass die Abfindung ein vermögensrechtliches Äquivalent für den Verlust des Arbeitsplatzes sei, wendet sich das BAG nun ausdrücklich und ständig gegen seine frühere Auffassung.186 f) Einfluss von Vorverträgen auf die Bestimmung des Aufhebungsvertrags Einigen sich die Arbeitsvertragsparteien auf einen Vorvertrag, welcher letztlich zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags führen soll, hat dies ausschlaggebende Bedeutung für die Natur des Aufhebungsvertrags. Da Vorverträge naturgemäß schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäfte zum Gegenstand haben, muss der Aufhebungsverfügung in diesen Fällen ein entsprechendes Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegen.187 Für die Systematisierung des Aufhebungsvertrags folgt daraus, dass die Aufhebungsverfügung in diesen Fällen nicht kausal sein kann. Das gilt freilich selbst dann, wenn der Aufhebungsvertag lediglich einseitig verpflichtend geschlossen wird – die Aufhebungsverfügung folgt insofern der causa solvendi.

182  BAG

v. 16.10.1969 – 2 AZR 373 / 68, BB 1970, 261. v. 16.10.1969 – 2 AZR 373 / 68, BB 1970, 261. 184  BAG v. 25.05.1987 – 2 AZR 504 / 86, NZA 1988, 466 (467). 185  G. Hueck, Anmerkung zu BAG v. 16.10.1969  – 2 AZR 373 / 68, AP Nr. 20 zu § 794 ZPO. 186  BAG v. 25.05.1987  – 2 AZR 504 / 86, NZA 1988, 466 (467); zuletzt BAG v. 10.11.2011 − 6 AZR 357 / 10, NZA 2012, 205 (207); zur Entwicklung der Rechtsprechung auch Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S.  55 f. 187  Staudinger / Bork (2015), Vorb zu §§ 145–156 Rn. 53; ausführlich zum Vorvertrag RG v. 24.04.1901 – V 58 / 01, RGZ 48, 133 (135 f.). 183  BAG



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge41

Die Schlussfolgerung, dass ein Vorvertrag zu einem verpflichtenden Aufhebungsvertrag und somit zu einer abstrakten Aufhebungsverfügung führt, kann jedoch nicht mit einem Umkehrschluss so weitergedacht werden, dass, quasi zum Zwecke einer einheitlichen dogmatischen Einordnung, die Aufhebungsverfügung auch ohne Vorvertrag stets abstrakt sein müsse.188 Würde den Vertretern gefolgt, welche den Aufhebungsvertrag stets als lediglich kausales Verfügungsgeschäft verstehen, müsste konsequenterweise gefordert werden, dass der Aufhebungsvertrag nicht Gegenstand eines Vorvertrags sein kann. Schließlich lässt sich ein verpflichtender Aufhebungsvertrag nicht mit einer kausalen Aufhebungsverfügung (schlüssig) vereinbaren. Der Ansicht, welche stets von der Kausalität der Aufhebungsverfügung ausgeht, muss insofern vorgehalten werden, dass sie nicht nur keine dogmatisch saubere Berücksichtigung der Abfindung bereithält, sondern ferner auch den Vorvertrag nicht einzubinden vermag. Würde man die Aufhebungsverfügung demgegenüber stets als abstrakt verstehen, würde man immerhin einen praktikableren Ansatz verfolgen, da sich der Vorvertrag problemlos mit diesem vereinbaren ließe. g) Systematisierung des entgeltlichen Aufhebungsvertrags Die Bestimmung, ob (entgeltliche) Aufhebungsverträge abstrakt oder kausal sind, richtet sich vor allem danach, ob der Aufhebungsvertrag seinen Rechtsgrund in sich trägt oder nicht. Aus den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch lässt sich diesbezüglich eine relativ klare Antwort entnehmen.189 Obwohl den Motiven, im Hinblick auf die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses durch eine Vielzahl von Erlassverträgen, eine insofern abzulehnende Vorstellung zugrunde liegt,190 zeigt sich, dass den verfügenden Elementen ein kausales Rechtsgeschäft zugrunde liegen soll.191 Im Übrigen ändert daran auch die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 623 BGB nichts. Bei BT-Drs. 14 / 626, S. 11 heißt es: „Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, die Befristung und auch die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Aufhebungsvertrag) bedürfen der Schriftform.“192 Obgleich der Wortlaut eher für ein enges Verständnis spricht, kann daraus nicht abgeleitet werden, jedoch Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 45. Bd. II, S. 43 f. 190  Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 47 ff.; Flume, AT II, S. 607; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 397; Larenz, Schuldrecht AT, S.  273 m. w. N. 191  Mugdan, Bd. II, S. 43 f., 63. 192  Ausführlich zum Schriftformerfordernis siehe Caspers, RdA 2001, 28; Richardi, NZA 2001, 57. 188  So

189  Mugdan,

42

B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

dass dem verfügenden Element der Arbeitsvertragsaufhebung kein schuldrechtlicher Verpflichtungsvertrag zugrunde liegen kann. Der Aufhebungsvertrag als abstraktes Rechtsgeschäft, welcher somit dem gewöhnlichen Bild schuldrechtlicher Verträge entspricht, steht also zumindest nicht mit der gesetzgeberischen Vorstellung in Widerspruch. Verstünde man den Aufhebungsvertrag als abstraktes Verfügungsgeschäft, welches den Rechtsgrund bei einem kausalen Verpflichtungsgeschäft verortet, erhielte man für den Fall, dass die Vertragsparteien die Aufhebung des Arbeitsvertrags gegen die Zahlung einer Abfindung vereinbaren, ein schlüssiges Modell. In diesem enthält das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft (im weiteren Sinne) zum einen die Verpflichtung zur Zahlung der Abfindung und zum anderen die Pflicht zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses.193 Der Rechtsgrund dieser Verpflichtungen liegt dementsprechend in einer Abrede über die causa acquirendi. Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses selbst erfolgt hingegen zum Zwecke der Erfüllung (causa solvendi).194 Insofern ähnelt die Vereinbarung zur Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses einem typischen schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft.195 Die Aufhebung des Arbeitsvertrags, also in diesem Sinne der Abschluss eines Verpflichtungs- sowie eines davon getrennten Verfügungsgeschäfts, erfolgen in der Praxis regelmäßig durch einheitlichen Erklärungsakt.196 Dementsprechend könnte das zeitliche und erklärungstatbestandliche Zusammenfallen als Grund angesehen werden, der gegen die Annahme spricht, dass der aufhebenden Verfügung ein schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegt.197 Dieser Einwand lässt sich jedoch bereits mit einfachem Hin193  BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 342 / 10, AP Nr. 43 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag, Rn. 23; BAG v. 25.06.1987 – 2 AZR 504 / 86, NZA 1988, 466 (467); Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 186; Besgen / Velten, NZARR 2010, 561 (561 f.); Burkard, Der Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag, S. 48 f.; Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 37; Grobys / Panzer / Regh, SWK-ArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn. 21; Reinfelder, NZA 2013, 62 (62 f.); a. A. Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 56; Germelmann, NZA 1997, 236 (240). 194  Vgl. Enneccerus / Nipperdey, BGB AT, S. 453. 195  Dazu BGH v. 10.11.2011  – 6 AZR 583 / 10, AP Nr. 45 zu § 629 BGB Aufhebungsvertrag, vgl. auch BGH v. 25.04.2013 – 8 AZR 453 / 12, AP Nr. 23 zu § 611 BGB Berufssport Rn. 19, 26 m. w. N.; Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 45. 196  BGH v. 10.11.2011 – 6 AZR 583 / 10, AP Nr. 45 zu § 629 BGB Aufhebungsvertrag; BGH v. 10.11.2011 – 6 AZR 357 / 10, AP Nr. 44 zu § 629 BGB Aufhebungsvertrag; G. Hueck, Anmerkung zu BAG v. 16.10.19169  – 2 AZR 373 / 68, AP Nr. 20 zu § 794 ZPO; vgl. auch Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 53. 197  Früher noch BAG v. 16.10.1969  – 2 AZR 373 / 68, BB 1970, 261; beachte jedoch BAG v. 25.06.1987  – 2 AZR 504 / 86, NZA 1988, 466 (467); Müller, Arbeits-



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge43

weis auf Handgeschäfte widerlegen.198 Wenn das Gesetz insbesondere bei § 516 Abs. 1 BGB zeigt, dass sich aus einem Erklärungsakt mehrere Rechtsgeschäfte ableiten lassen, muss dies auch für den Aufhebungsvertrag gelten,199 wobei stets durch Auslegung zu ermitteln ist, ob die Erklärung tatsächlich bereits beide Rechtsgeschäfte oder nur das Verpflichtungsgeschäft enthält.200 h) Systematisierung des unentgeltlichen Aufhebungsvertrags Das Modell, nach welchem Aufhebungsverfügungen stets abstrakte Rechtsgeschäfte sind, stößt allerdings auf Probleme, wenn die Aufhebung des Arbeitsvertrags ohne die Vereinbarung einer Abfindung erfolgt,201 was in der Praxis der weit überwiegende Regelfall zu sein scheint. So legt eine empirische Untersuchung über die Formen und den Ablauf der Beendigung von Arbeitsverhältnissen nahe, dass rund zwei Drittel aller Aufhebungsverträge ohne Abfindung geschlossen werden.202 In diesem Sinne gibt es einige Rechtsgeschäfte, welche allein die Herbeiführung des Erfolgs bezwecken, auf dessen Eintritt sie unmittelbar gerichtet sind.203 In diesem Sinne wird die Heirat um der Heirat willen eingegangen oder die Annahme eines Kindes gerade zu dessen Adoption erklärt.204 Haben sich die Arbeitsvertragsparteien darauf verständigt, dass die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses ohne Zahlung einer Abfindung erfolgt, geht es den Parteien in großer Regelmäßigkeit allein um die Aufhebung bedeutungsloser Arbeitsverhältnisse – also um einen Selbstzweck.205 Die Analyse der causa setzt damit ein starkes Argument dafür, den unentgeltlichen Aufhebungsver-

rechtliche Aufhebungsverträge, S. 43 f.; siehe auch Germelmann, NZA 1997, 236 (240). 198  Vgl. Mugdan, Bd. I, S. 422; demgegenüber Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S.  43 f. 199  v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 2, S. 87; vgl. Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 45. 200  Zur teleologischen Reduktion des Abstraktionsprinzips bei Handgeschäften, Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 92 ff. 201  Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 367 f.; dazu auch Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S.  43 f. 202  Bielenski / Hartmann / Pfarr / Seifert, AuR 2003, 81 (87 f.). 203  Larenz, in: Jherings Jahrbücher, Bd. 81 [1931], 1 (6 f.). 204  Crome, Bürgerliches Recht I, S. 328; Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. I HBd. 2, S. 914 f. 205  Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 53; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 367.

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

trag, wie die Heirat oder Annahme eines Kindes wegen des Selbstzwecks als kausales Verfügungsgeschäft zu qualifizieren.206 aa) Aufhebungsverträge als abstrakte Verfügungsgeschäfte trotz fehlender Abfindungsvereinbarung Bei entgeltlichen Aufhebungsverträgen handelt es sich stets um abstrakte Aufhebungsverfügungen, welche zur Erfüllung des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts vorgenommen werden. Mit dem Wegfall der Verpflichtung zur Zahlung einer Abfindung könnte die Verpflichtung zur Aufhebung des Arbeitsvertrags jedoch nicht mehr zur Erlangung einer anderen Pflicht (causa acquirendi) und damit die Aufhebungsverfügung selbst nicht mehr solvendi causa erfolgen. Das Modell eines abstrakten Verfügungsgeschäfts bei Unentgeltlichkeit ist demnach nur dann aufrecht zu erhalten, wenn sich beide Seiten spiegelbildlich zur Aufhebung des Arbeitsvertrags verpflichten würden. Da es keine entgegenstehende, zwingende gesetzliche Regelung zum Aufhebungsvertrag gibt,207 wäre ein solcher Vertragsschluss als Ausdruck der Privatautonomie durchaus zulässig.208 Gleiches gilt selbstverständlich, wenn sich der Arbeitnehmer einseitig zur Aufhebung verpflichtet. Für den Fall, dass sich die Vertragsparteien nicht ausdrücklich in diesem Sinn erklärt haben, kann dieses Modell allerdings nur schwer aus dem Willen der Parteien abgeleitet werden, §§ 133, 157 BGB. bb) Rechtsgrundanalyse mittels Vergleichs zwischen Aufhebungsvertrag und Schenkung Probleme, den Aufhebungsvertrag als kausales Verfügungsgeschäft zu verstehen, könnten sich jedoch aus einem Vergleich zur Schenkung ergeben. Nach § 516 BGB bedarf es bei einer Handschenkung zum einen einer Zuwendung, welche aus dem Vermögen des Schenkers in das Vermögen des Beschenkten fliest und zum anderen der Einigung, dass diese Vermögensverschiebung unentgeltlich erfolgt.209 Im Gegensatz zur Vertragsschenkung nach § 518 BGB, handelt es sich bei der Einigung über die Unentgeltlichkeit im 206  Nach Fikentscher und Heinemann träfe dies sogar auf alle Aufhebungsverträge ohne Rücksicht auf eine etwaige Abfindung zu dies. Schuldrecht, Rn. 343; siehe auch BGB-RGRK / Weber, § 397 Rn. 3; vgl. zudem Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 53 ff. m. w. N.; Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. I HBd. 1, S. 334. 207  Dazu bereits B. II. 208  Siehe etwa BAG v. 27.11.2003 – 2 AZR 135 / 03, NZA 2004, 597 (604). 209  Staudinger / Chiusi (2013), § 516 Rn. 8; MüKoBGB / Koch, § 516 Rn. 5 ff.; zur Vermögensverschiebung Mugdan, Bd. II, S. 159.



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge45

Rahmen einer Handschenkung zwar nicht um einen verpflichtenden Schuldvertrag, aber immerhin um eine (schuldrechtliche) Rechtsgrundabrede.210 Aus § 516 BGB ergibt sich demnach eindeutig, dass eine Handschenkung nicht lediglich durch kausales Verfügungsgeschäft erfolgt, was auf den ersten Blick verständlich wäre.211 Schließlich bezweckt die Zuwendung bei einer Schenkung gerade nicht die Erreichung einer Gegenleistung, sondern folgt allein dem Schenkungszweck, also der causa donandi.212 Diese liegt vor, wenn die Zuwendung keinen anderen rechtlichen Zweck verfolgt, „als die in jeder Zuwendung begrifflich enthaltene Bereicherung des Empfängers“.213 Die causa donandi lässt sich also ausschließlich negativ umreißen.214 Insofern drängt sich die Frage auf, warum das Gesetz sowohl die Hand(§ 516 BGB) wie auch die Versprechensschenkung im Besonderen (§ 518 BGB) nach dem Vertragsprinzip des § 311 Abs. 1 BGB gestaltet.215 Das liegt zum einen daran, dass eine Fremdbestimmung durch aufgedrängte Schenkung ausgeschlossen werden soll216 und zum anderen daran, dass der Schenker Gewissheit über die Bindungswirkung seiner Willenserklärung erlangen soll.217 Obgleich das Gesetz bei der Schenkung somit zeigt, dass Rechtsgeschäfte, die nicht auf einer causa acquirendi beruhen, nicht automatisch zu kausalen Verfügungsgeschäften werden, stellt sich die Frage, ob diese Wertung auch den (arbeitsrechtlichen) Aufhebungsvertrag prägen muss. Insofern ist zunächst festzustellen, dass der arbeitsvertragliche Aufhebungsvertrag bereits mangels Vermögensverschiebung keine Schenkung ist. Dementsprechend kann das, was für die Schenkung gilt, nicht pauschal auf den Aufhebungsvertrag übertragen werden. Unterschiede lassen sich ferner bei den Zwecken von Schenkungs- und Aufhebungsvertrag feststellen. Beim Schenkungsvertrag besteht die Verfügung in der Übertragung eines Rechts, welche dem Schenkungszweck (causa donandi) folgt. Dabei ist entscheidend, dass der 210  MüKoBGB / Koch, § 516 Rn. 14; Kupisch, NJW 1985, 2370 (2374); v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 2, S. 75. 211  Dazu anschaulich v. Savigny, System Bd. III, S. 313. 212  Umfassend dazu Haymann, in: Jherings Jahrbücher Bd. 56 [1910], 86 (106 ff.); zu den Motiven v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 2, S. 66; zur causa der Schenkung Staudinger / Chiusi (2013), § 516 Rn. 37 f. 213  v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 2, S. 74; siehe auch Haymann, in: Jherings Jahrbücher Bd. 56 [1910], 86 (106). 214  Haymann, in: Jherings Jahrbücher Bd. 56 [1910], 86 (109). 215  Mugdan, Bd. II, S. 159 f.; Staudinger / Chiusi (2013), § 516 Rn. 49; Herrmann, in: Erman, § 516 Rn. 7. 216  Mugdan, Bd. II, S. 160; Haymann, in: Jherings Jahrbücher Bd. 56 [1910], 86 (103); Staudinger / Chiusi (2013), § 516 Rn. 62; Stoll, in: FS Flume Bd. I, 741 (748 f.). 217  MüKoBGB / Koch, § 516 Rn. 14 m. w. N.

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

Schenkungszweck nicht mit dem Selbstzweck der Übertragung gleichgesetzt werden kann. Es geht eben nicht bloß um die Übertragung eines Rechts an sich, sondern gerade darum, dass die Übertragung unentgeltlich erfolgt.218 Beim Aufhebungsvertrag betrifft die Verfügung die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses. Erfolgt die Aufhebung ohne Vereinbarung einer Abfindung, wird es den Parteien darum gehen, ein bedeutungsloses Arbeitsverhältnis aufzuheben. So verhält es sich beispielsweise, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer keinen Änderungsvertrag, sondern einen neuen, eigenständigen Arbeitsvertrag abschließen, welcher an die Stelle des alten Arbeitsvertrags treten soll. Wie das BAG richtig festgestellt hat, liegt im Abschluss des neuen Arbeitsvertrags zugleich eine (konkludente) Aufhebung des alten – nunmehr wertlosen – Arbeitsvertrags.219 Dies gilt freilich nur, soweit das Schriftformerfordernis des § 623 BGB gewahrt wird.220 Mangels Abfindungsvereinbarung könnte man insofern meinen, dass der Zweck der Vereinbarung, ähnlich zur Schenkung, nicht allein in der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses an sich liegt, sondern eben „unentgeltlich“ erfolgt.221 Nach einem solchen Verständnis würde die Verfügung den Rechtsgrund, also die Abrede über den Zweck, nicht in sich tragen, sondern wäre eine eigene schuldrechtliche Rechtsgrundabrede, sodass auch der unentgeltliche Aufhebungsvertrag als abstraktes Verfügungsgeschäft eingestuft werden müsste. Der unentgeltliche Aufhebungsvertrag wäre damit, wie jedes andere abstrakte Verfügungsgeschäft, in seinem rechtlichen Bestand unabhängig von der Wirksamkeit des Schuldgeschäfts. Die Argumente eines solchen Ansatzes müssten dann jedoch konsequent jeder kausalen Verfügung entgegengehalten werden. Wird ein Rechtsgeschäft um seiner selbst willen geschlossen, kann eine Abrede über die Unentgeltlichkeit nicht automatisch hineingelesen werden. Geht es den Parteien ausschließlich darum, das Arbeitsverhältnis zu beenden, spielt die (Un-)Entgeltlichkeit für die Aufhebungsverfügung an sich keine Rolle. Die Notwendigkeit einer Abrede über die Unentgeltlichkeit besteht nur, soweit eine Verfügung zu einer Vermögensverschiebung führt. Wird die Aufhebung des Arbeitsvertrags um ihrer selbst willen vorgenommen, führt die Beendigung des Arbeits218  Haymann,

in: Jherings Jahrbücher Bd. 56 [1910], 86 (103). v. 31.08.2000 – 10 Sa 1728 / 00, AP Nr. 22 zu § 611 BGB Berufssport = NZA 2001, 53 (55). 220  Dazu MüKoBGB / Henssler, § 623 Rn. 25; Kamanabrou, DB 2002, 146 (150); Staudinger / Oetker (2016), § 623 Rn. 49, 95; Staudinger / Oetker (2016), Vorb zu §§ 620 ff. Rn. 51 f.; Sasse / Schnitger, BB 2007, 154 (156); zur Reichweite des Schriftformerfordernisses Bauer, NZA 2002, 169; Seel, JA 2006, 366 (367), siehe auch Caspers, RdA 2001, 28. 221  Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 37; a. A. Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 53, 56; BGB-RGRK / Weber, § 397 Rn. 3; vgl. auch Fikentscher / Heinemann, Schuldrecht Rn. 343. 219  BAG



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge47

verhältnisses allerdings zu keiner Vermögensverschiebung, sondern auf beiden Seiten zu einer Vermögensminderung in Form des Wegfalls der jeweiligen Rechte des Arbeitsverhältnisses. cc) Rechtsgrundanalyse mittels Vergleichs zwischen Aufhebungsvertrag und Erlassvertrag Zur Beantwortung der Frage nach der Abstraktheit der Aufhebungsverfügung bietet sich auch ein Vergleich zum Erlassvertrag nach § 397 Abs. 1 BGB an. Der Erlass ist ein schuldrechtlicher Verfügungsvertrag, wobei § 397 Abs. 1 BGB dem Vertragsprinzip folgt.222 Dabei bedarf der nach § 397 BGB abstrakte Erlass zur Kondiktionsfestigkeit eines weiteren schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts.223 Beachtlich ist, dass sich eine überwiegende Kommentarliteratur dafür ausspricht, dass der Erlass stets abstrakter Natur sei.224 Nach anderen regele § 397 BGB zwar den abstrakten Erlass, stünde diesem jedoch nicht in seiner, im Verhältnis zu § 397 BGB unabhängigen, kausalen Form entgegen.225 So sei es insbesondere möglich, dass der Erlass als kausales Rechtsgeschäft als Teil eines Vergleichs vorkäme.226 Das verpflichtende Grundgeschäft des Erlasses kann vor allem in Form einer Schenkung vorliegen, wenn der Forderungsverzicht ohne Gegenleistung erfolgt, mithin die den Gläubiger des Erlassvertrags bereichernde Zuwendung unentgeltlich erfolgt.227 Im Verhältnis zum Aufhebungsvertrag ist jedoch zu beachten, dass sich der Erlassvertrag auf eine einzelne Forderung bezieht – der Aufhebungsvertrag hingegen auf das Schuldverhältnis im weiteren Sinne. Da der Aufhebungsvertrag demnach zu keiner Vermögensverschiebung führt, kann einer Aufhebungsverfügung auch kein Schenkungsvertrag als Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegen. Dieser Unterschied im Vertragsgegenstand bildet sich auch in der grundlegenden Interessenlage der 222  Mot. II, S. 116; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 370 f.; Staudinger / Rieble (2012), § 397 Rn. 1; MüKoBGB / Schlüter, § 397 Rn. 1. 223  RG v. 03.03.1924  – IV 386 / 23, RGZ 108, 105 (107); Palandt / Grüneberg, § 397 Rn. 2; Staudinger / Rieble (2012), § 397 Rn. 43; MüKoBGB / Schlüter, § 397 Rn. 6; zu früheren Ansichten Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 372 ff. m. w. N. 224  Mot. II, 114;  Staudinger / Rieble (2012), § 397 Rn. 37; Rüßmann, in: jurisPKBGB, § 397 Rn. 4; MüKoBGB / Schlüter, § 397 Rn. 6; Wagner, in: Erman, § 397 Rn. 1. 225  Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 343 f.; Larenz, Schuldrecht AT, S. 269; siehe auch Soergel / Schreiber, § 397 Rn. 6. 226  Fikentscher / Heinemann, Rn. 342; Gerhardt, in: Athenäum-Zivilrecht 1, S.  766 f. 227  Staudinger / Rieble (2012), § 397 Rn. 45; Palandt / Weidenkaff, § 516 Rn. 5 f.

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

Vertragsparteien ab, indem sich beim unentgeltlichen Aufhebungsvertrag beide Vertragsseiten eigene Vorteile durch die Aufhebung versprechen.228 dd) Rechtsgrundanalyse mittels Vergleichs zwischen Aufhebungsvertrag und Erbverzicht Für die Einordnung des arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrags als abstraktes Rechtsgeschäft, könnte jedoch ein Vergleich zum Erbverzicht sprechen. Der Erbverzicht ist ein Vertrag zwischen dem künftigen Erblasser und einem künftigen gesetzlichen Erben oder Pflichtteilsberechtigten, durch welchen entweder der Anfall des (gesetzlichen) Erbrechts oder die Entstehung des Pflichtteilsrechts ganz oder teilweise ausgeschlossen wird.229 Häufig, aber dennoch seltener als man annehmen möchte, wird der Ausschluss des Erboder Pflichtteilsrechts gegen Zahlung einer Abfindung vereinbart,230 sodass es sich in diesen Fällen um entgeltliche Erbverzichtsverträge handelt.231 Wie heute beim arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag, wurde die Frage nach der Abstraktheit des Erbverzichts früher streitig beantwortet.232 Entgegen der mittlerweile überholten herrschenden Meinung sollte es sich beim Erbverzicht um ein Rechtsgeschäft handeln, welches stets einem Selbstzweck folge und daher seinen Rechtsgrund in sich trage.233 Soweit die Parteien die Zahlung einer Abfindung vereinbarten, solle es sich dabei um ein einseitig bindendes Rechtsgeschäft handeln, welches losgelöst von der kausalen Erbverzichtsverfügung bestehe.234 Überzeugend war dies freilich nie.235 Demgegenüber wird von der heutigen herrschenden Meinung spiegelbildlich vertre228  Fikentscher / Heinemann,

Schuldrecht, Rn. 343. ErbRK / Güse, § 2346 Rn. 2, 9 ff.; Muscheler, Erbrecht Bd. I, Rn. 2329; Simon, in: Erman, § 2346 Rn. 1 ff. 230  Lange, in: FS Nottarp, 119; Schotten, DNotZ 1998, 163 (164 f.); Staudinger /  Schotten (2016), § 2346 Rn. 120; MüKoBGB / Wegerhoff, § 2346 Rn. 21. 231  Simon, in: Erman Vorb zu §§ 2346 Rn. 6; siehe auch Staudinger / Schotten (2016), § 2346 Rn. 122. 232  Staudinger / Schotten (2016), Einl zu §§ 2346–2352 Rn. 19 m.  w. N., § 2346 Rn. 115 m. w. N.; für den Erbverzicht als stets kausales Rechtsgeschäft Crome, Erbrecht V, S. 177. 233  Strohal, Das deutsche Erbrecht Bd. I, S. 528; Walsmann, Der Verzicht, S. 297; dazu auch Lange, in: FS Nottarp, 119 (123) m. w. N.; mit parallelen Argumenten zum arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S.  54 ff. 234  Crome, Erbrecht V, S. 177; Walsmann, Der Verzicht, S. 297 f.; dazu auch Lange, in: FS Nottarp, 119 (123 ff.). 235  BayObLG v. 04.01.2006  – 1Z BR 097 / 03, MittBayNot 2006, 249 (249 f.); Lange, in: FS Nottarp, 119 (123 ff.); Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (9 f.); Schotten, DNotZ 1998, 163 (163 f.); MüKoBGB / Wegerhoff, § 2346 Rn. 21 ff. 229  Dt.



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge49

ten, dass der Erbverzicht selbst – ohne Rücksicht auf seinen (un-)entgeltlichen Charakter – als abstraktes Rechtsgeschäft ausgeformt sei.236 Als verfügendes Rechtsgeschäft bedürfe der Erbverzicht daher – wie (vermeintlich) jede Verfügung – zur Kondiktionsfestigkeit eines zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäfts.237 Soweit der Erbverzicht gegen Zahlung einer Abfindung vereinbart wird, sei das Kausalgeschäft ein gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 320 ff. BGB. Dieser enthalte zum einen die Pflicht zur Mitwirkung beim Verzicht auf das Erbe und zum anderen die Pflicht zur Zahlung einer Abfindung.238 Soweit der Erbverzicht hingegen ohne Abfindungsvereinbarung geschlossen wird, ordnet die herrschende Meinung den Kausalvertrag lapidar als unentgeltliches Rechtsgeschäft sui generis ein, ohne dieses näher zu konkretisieren.239 Wiedergeben lässt sich lediglich, dass der Kausalvertrag nach dem Verständnis der herrschenden Meinung den potentiellen Erben zur Mitwirkung beim Verzichtsvertrag verpflichten soll und mangels Vermögensverschiebung keine Schenkung vorliegt.240 Der Grund für diesen Wandel der herrschenden Meinung liegt zweifelsfrei an den Ausführungen von Larenz zum Rechtsgrund des Erbverzichts als Entgegnung auf die Ansicht von Crome.241 Mit dem Hinweis, dass sich die Unterscheidung zwischen kausalen und abstrakten Rechtsgeschäften allein auf Zuwendungsgeschäfte beschränken würde, hat Crome vertreten, dass es sich beim Erbverzicht stets um ein kausales Rechtsgeschäft handeln müsse, da dieser offenkundig nicht als Zuwendungsgeschäft angesehen werden könne.242 Dem wurde von Larenz Folgendes entgegengehalten: 236  BGH v. 29.11.1996  – BLw 16 / 96, DNotZ 1997, 806 (808); BGH v. 04.07.1962 – V ZR 14 / 61, NJW 1962, 1910 (1912); Dt. ErbRK / Güse, § 2346 Rn. 2; H. Keller, ZEV 2005, 229; Muscheler, Erbrecht Bd. I, Rn. 2337 ff.; Staudinger / Schotten (2016), Einl zu §§ 2346–2353 Rn. 19; ders., DNotZ 1998, 163; Simon, in: Erman Vorb zu §§ 2346 Rn. 1, 6; MüKoBGB / Wegerhoff, § 2346 Rn. 3. 237  Kuchinke, ZEV 2000, 169 (169 f.); Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (6 ff.); Muscheler, Erbrecht Bd. I, Rn. 2338; Schotten, DNotZ 1998, 163; Staudinger / Schotten (2016), § 2346 Rn. 115 m. w. N.; zurückhaltender H. Keller, ZEV 2005, 229. 238  BGH v. 29.11.1996  – BLw 16 / 96, NJW 1997, 653 (653 f.) m. w. N.; Dt. ErbRK / Güse, § 2346 Rn. 39; Keim, NotBZ 1999, 1 (5 f.); H. Keller, ZEV 2005, 229 (232); Schotten, DNotZ 1998, 163 (165); MüKoBGB / Wegerhoff, § 2346 Rn. 22; siehe auch Gutachten DNotI-Report 1995, 141. 239  Keim, NotBZ 1999, 1 (5 f.); H. Keller, ZEV 2005, 229 (232); BeckOKBGB / Litzenburger (Stand: 01.05.2016), § 2346 BGB Rn. 27; Schotten, DNotZ 1998, 163 (164); MüKoBGB / Wegerhoff, § 2346 Rn. 5. 240  BeckOK-BGB / Litzenburger (Stand: 01.05.2016), § 2346 BGB Rn. 27; Staudinger / Schotten (2016), § 2346 Rn. 121; Walsmann, Der Verzicht, S. 297 f.; MüKoBGB / Wegerhoff, § 2346 Rn. 5. 241  Staudinger / Schotten (2016), § 2346 Rn. 115. 242  Crome, Erbrecht V, S. 177.

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

„Es fragt sich aber, ob diese Einschränkung auf Zuwendungen berechtigt ist. Sie ist darin begründet, dass eine Zuwendung regelmäßig um eines damit erstrebten weiteren Rechtserfolges willen zu geschehen pflegt; (…) Wenn man die causa als Geschäftszweck oder als Leistungszweck bezeichnet, so muß hinzugefügt werden, dass es sich dabei gerade um den mit der Zuwendung bezweckten weiteren Rechtserfolg handelt. Ein solcher kann aber nicht nur bei Zuwendungsgeschäften, sondern auch bei anderen Geschäften vorliegen, die etwa zwecks Tilgung einer Verbindlichkeit, also solvendi causa, vorgenommen werden. (…) Ist der Erbverzicht auch nicht Zuwendung, so ist er doch Leistung, sofern er sich als Erfüllung einer Verbindlichkeit darstellt. (…) Bezeichnet „Leistung“ den möglichen Inhalt einer Verpflichtung, so kann jedes Leistungsgeschäft solvendi causa erfolgen und insofern als ein von seiner causa unabhängiges, also abstraktes Rechtsgeschäft gedacht werden. (…) Daraus ergibt sich, dass die abstrakte Natur des Erbverzichts nicht mit Crome schon deshalb verneint werden kann, weil der Erbverzicht keine Vermögensverschiebung bewirkt“.243

Wenn die herrschende Meinung ausgehend von diesen Ausführungen schlussfolgert, dass der Erbverzicht stets abstrakter Natur sein müsse, verkennt sie, dass Larenz – vollkommen richtig – lediglich festgestellt hat, dass der Erbverzicht nur abstrakt ist, „sofern er sich als Erfüllung einer Verbindlichkeit darstellt“.244 Demgegenüber ist den Ausführungen gerade nicht zu entnehmen, dass der Erbverzicht auch dann als abstraktes Rechtsgeschäft anzusehen ist, wenn er nicht als Erfüllung einer Verbindlichkeit geschlossen wird, was vor allem der Fall ist, wenn keine Abfindung gezahlt werden soll – mithin der verfügende Erbverzicht weder solvendi causa245 noch acquirendi causa246 vorgenommen werden kann. Im Übrigen gilt entsprechendes, soweit sich die herrschende Meinung auf die Ausführungen von Lange stützt,247 welcher neben Larenz den Wandel zur heutigen herrschenden Meinung herbeigeführt hat.248 Vor diesem Hintergrund ist der herrschenden Meinung, soweit sie die (Un-)Entgeltlichkeit des Erbverzichts unberücksichtigt lässt, der gleiche Vorwurf zu machen, der bereits denjenigen entgegenzubringen ist, welche die arbeitsrechtliche Aufhebungsverfügung stets als abstraktes Rechtsgeschäft einstufen wollen.249 Wird der Erbverzicht ohne Abfindungsvereinbarung oder Entsprechendes geschlossen, trägt er seinen Zweck in sich.250 Eine Ausnahme ist davon nur zu machen, wenn sich aus den Willenserklärungen der Ab243  Larenz,

in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (7 f.). in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (8, 19). 245  Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (9 ff.). 246  Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (11 f.). 247  So etwa Staudinger / Schotten (2016), § 2346 Rn. 115. 248  Lange, in: FS Nottarp, 119 (129 ff., 132). 249  Dazu mehr bei B. V. 2. d), sowie bei B. V. 2. h). 250  Walsmann, Der Verzicht, S. 297. 244  Larenz,



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge51

schluss eines (einseitigen) Verpflichtungsgeschäfts zur Abgabe der Verzichtserklärung ableiten lässt. Dafür müssten jedoch konkrete Anzeichen für eine entsprechende Auslegung gegeben sein. Die schlichte Annahme der herrschenden Meinung, dass ein solches Rechtsgeschäft sui generis immer abgeschlossen würde – und das müsste es, damit der Erbverzicht stets als abstraktes Verfügungsgeschäft angesehen werden könnte – ist letztlich mehr Behauptung als Begründung.251 Der herrschenden Meinung ist ferner zu entgegnen, dass es beim unentgeltlichen Erbverzicht, wie beim unentgeltlichen arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag, keine Notwendigkeit gibt, das Rechtsgeschäft in eine abstrakte Natur zu zwingen. Schließlich kann der Abschluss des Erbverzichts nicht seinen Zweck verfehlen, wenn er gerade aus einem Selbstzweck heraus geschlossen wird.252 Ferner bedarf der Rechtsverkehr keines Schutzes durch eine Ausgestaltung des Erbverzichts als abstraktes Verfügungsgeschäft. Beim Erbverzicht sind schließlich keine Veräußerungsketten denkbar, §§ 2346 Abs. 1 S. 1, 2347 Abs. 2 S. 1 HS. 1 BGB.253 Nach herrschender Meinung ist weiterhin auch der Aufhebungsvertrag zu einem Erbverzicht, wie der Erbverzicht selbst,254 ein abstraktes Verfügungsgeschäft.255 Hier wie dort gelingt es der herrschenden Meinung wegen der dargelegten Einwände allerdings nicht, darzulegen, warum es beim unentgeltlichen Aufhebungsvertrag zum Erbverzicht unbedingt eines Verpflichtungsgeschäfts bedürfe. Statt stets von der Abstraktheit des Verfügungsgeschäfts auszugehen, ist richtigerweise auch hier zu differenzieren: Liegt ein entgeltlicher Aufhebungsvertrag zum Erbverzicht vor, werden die Vertragsparteien regelmäßig entsprechende Verpflichtungen getroffen haben. Wird die Aufhebung des Erbverzichts hingegen unentgeltlich vorgenommen, fehlt es also an einer Abfindungsvereinbarung oder einer anderen, dieser entsprechenden Abrede, erfolgt die Aufhebung regelmäßig aus einem Selbstzweck und ist damit als lediglich kausales Verfügungsgeschäft vereinbart.

251  So aber H. Keller, ZEV 2005, 229 (232); Staudinger / Schotten (2016), Einl zu §§ 2346–2352 Rn. 19; ders., DNotZ 1998, 163 (163 f.); MüKoBGB / Wegerhoff, § 2346 Rn. 5. 252  Vgl. auch Strohal, Das deutsche Erbrecht Bd. I, S. 528 Fn. 6. 253  Dazu sogleich mehr bei B. V. 2. h) gg). 254  BGH v. 04.07.1962 – V ZR 14 / 61, NJW 1962, 1910 (1912); Dt. ErbRK / Güse, § 2346 Rn. 2; Muscheler, Erbrecht Bd. I, Rn. 2337 ff.; Staudinger / Schotten (2016), Einl zu §§ 2346–2352 Rn. 19; MüKoBGB / Wegerhoff, § 2346 Rn. 3. 255  Kuchinke, ZEV 2000, 169 (169 f.); Staudinger / Schotten (2016), §  2346 Rn. 193, § 2351 Rn. 5; Simon, in: Erman, § 2351 Rn. 4; vgl. auch Keim, NotBZ 1999, 1 (6).

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

ee) Rechtsgrundanalyse mittels Vergleichs zwischen Aufhebungs-, Ehe- und Erbvertrag Wenn das Gesetz kausale Verfügungen regelt, handelt es sich regelmäßig um einseitige Rechtsgeschäfte, wie die Eigentumsaufgabe nach § 959 BGB, das Testament oder die Aufrechnung.256 Kausale Verfügungen können allerdings auch bei zweiseitigen Rechtsgeschäften vorkommen – wenngleich Verfügungen in Form eines Vertrages in der Regel abstrakt ausgestaltet sind.257 Als Ausnahmen von diesem Grundsatz können insbesondere der Erbvertrag sowie die ehevertragliche Vereinbarung der Gütergemeinschaft genannt werden.258 Die gesetzliche Erbfolge kann vom Erblasser nicht nur einseitig durch Testament, sondern auch zweiseitig mittels Erbvertrags modifiziert werden. Wie sich aus der Nichtigkeitsanordnung des § 2302 BGB ergibt, regelt das Gesetz den Erbvertrag nicht als (schuldrechtlichen oder gegenseitigen) Verpflichtungsvertrag, sondern vielmehr als erbrechtlichen Verfügungsvertrag sui generis.259 Da der Rechtsgrund in der Bindungswirkung der betreffenden Verfügungen liegt,260 handelt es sich um ein kausales Rechtsgeschäft. Einen weiteren kausalen Verfügungsvertrag stellt grundsätzlich auch die ehevertragliche Vereinbarung der Gütergemeinschaft dar. Einigen sich die Eheleute darauf, dass für sie der Güterstand der §§ 1415 ff. BGB gelten soll, gehen die Vermögensgegenstände der Eheleute im Wege der Universalsukzession nach § 1416 Abs. 2 BGB ohne weiteren Übertragungsakt in das Gesamtgut über.261 Die Vereinbarung der Gütergemeinschaft zielt grundsätzlich lediglich auf die Ordnung des beiderseitigen Vermögens ab, sodass sie als kausales Verfügungsgeschäft einzustufen ist. Sollte der Zweck der Vereinbarung ausnahmsweise ein anderer sein – etwa in Gestalt einer unentgeltlichen Zuwendung, sodass die Güterrechtsvereinbarung als Schenkung geschlossen wird – handelt es sich freilich um ein abstraktes Rechtsgeschäft.262 256  Lorenz, JuS 2009, 489 (490); Medicus, AT, Rn. 218; Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 136; vgl. auch Bork, AT, Rn. 447; einschränkend zum Testament MüKoBGB / Leipold, § 1937 Rn. 5; Staudinger / Otte (2008), § 1937 Rn. 2. 257  Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 372; Kegel, in: FS Mann, 57 (71 f.); Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (6 f.). 258  Vgl. demgegenüber Wolf / Wellenhofer, Sachenrecht, § 6 Rn. 13. 259  Leipold, Erbrecht, Rn. 495; MüKoBGB / ders., § 1941 Rn. 4; Staudinger / Otte (2008), § 1941 Rn. 1 ff.; Strohal, Das deutsche Erbrecht Bd. I, S. 367; Palandt / Weidlich, § 1941 Rn. 2; vgl. demgegenüber Röthel, Jura 2014, 781 (782 f.). 260  Leipold, Erbrecht, Rn. 491; Staudinger / Otte (2008), § 1941 Rn. 1; vgl. auch Strohal, Das deutsche Erbrecht Bd. I, S. 368. 261  MüKoBGB / Kanzleiter, § 1416 Rn. 17; Staudinger / Thiele (2007), §  1416 Rn.  17 f. 262  Zur Güterrechtsvereinbarung als Schenkung BGH v. 27.01.1991 – IV ZR 266 / 90, NJW 1992, 558.



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge53

ff) Rechtsgrundanalyse mittels Vergleichs zwischen Aufhebungsvertrag und Kündigung Mit der Dereliktion, dem Ehe- und Erbvertrag sowie nach manchem Testament oder Erbverzicht sind bereits einige kausale Verfügungsgeschäfte zur Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge in die Untersuchung eingeflossen.263 Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang ferner die Kündigung. In deren Kontext hat bereits Larenz festgehalten, dass es Verfügungen gibt, auf welche die Unterscheidung zwischen abstrakten und kausalen Rechtsgeschäften „keine Anwendung finden kann, weil bei ihnen in aller Regel eine Beziehung auf einen außerhalb ihrer selbst liegenden Rechtszweck nicht in Frage kommt.“264 Genau das ist bei der Kündigung (grundsätzlich) der Fall. Sie dient in häufigster Regelmäßigkeit einzig dazu, das jeweilige Vertragsverhältnis zu beenden.265 Weitergehende Ziele, die der Erklärende mit der Kündigung verfolgt – etwa den Wechsel zu einem anderen Arbeitgeber zu ermöglichen – sind lediglich den Motiven zuzuordnen und damit unbeachtlich.266 Soweit die Kündigung also nicht ausnahmsweise in Erfüllung einer Verpflichtung vorgenommen wird, was privatautonom zwar denkbar wäre, aber in der Praxis keine erkennbare Rolle spielt, ist sie ein kausales Rechtsgeschäft.267 Die Gemeinsamkeit, dass kausale Verfügungsgeschäfte ihren Rechtsgrund in sich tragen, zeigt sich also nicht nur bei der Dereliktion, dem unentgeltlichen Erbverzicht, Erb- und Ehevertrag, sondern auch bei der Kündigung. Der unentgeltliche Aufhebungsvertrag ist dazu keine Ausnahme. Es liegt vielmehr so, dass sich der Zweck des unentgelt­ lichen Aufhebungsvertrags mit dem der Kündigung gleicht, indem beide Rechtsgeschäfte lediglich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzielen.

263  Siehe oben B. V. 2. h) ee); siehe auch Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (6); Lorenz, JuS 2009, 489 (490); Medicus, AT, Rn. 218; Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 136; einschränkend zum Testament MüKo­ BGB / Leipold, § 1937 Rn. 5; Staudinger / Otte (2008), § 1937 Rn. 2. 264  Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (6). 265  Siehe etwa KR-Griebeling / Rachor, § 1 KSchG Rn. 151; Preis, Individualarbeitsrecht, S. 723. 266  Zur Unbeachtlichkeit der Motive im Hinblick auf den Rechtsgrund eines Rechtsgeschäfts Baus, Kausale Verfügung und gutgläubiger Erwerb, S. 10 f.; Lehmann / Hübner, AT, S. 159; v. Tuhr, BGB AT, S. 41; zusammenfassend zu v. Savignys Thesen Stark, Jura 2011, 5 (6); zur Relevanz der Motive für Bedingungen (§ 158 BGB), den Wegfall der Geschäftsgrundlage sowie für das Leistungsstörungsrecht siehe Lorenz, JuS 2009, 489. 267  Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (6 f.).

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

gg) Die kausale Lehre im Licht des Trennungs- und Abstraktionsprinzips Da das Bürgerliche Gesetzbuch nicht vom Konsens-, sondern Trennungsund Abstraktionsprinzip ausgeht,268 stellt sich mit grundlegendem Blick die Frage, ob die Gestaltung des Aufhebungsvertrags als kausales Verfügungsgeschäft überhaupt mit diesen Prinzipien vereinbar ist.269 (1) Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip geht auf die Erkenntnisse von von Savigny zurück, welcher diese anhand der Eigentumsübertragung entwickelte.270 So unterschied von Savigny zwischen der „Tradition“ und der „Obligation“, mithin zwischen dem Vertrag, der das Eigentum an einer Sache von einer auf die andere Person übergehen lässt und dem Vertrag, „welcher jene Handlung [mithin die Übertragung des Eigentums, Anm. d. Verf.] gewöhnlich vorbereitet und begleitet.“271 Nachdem von Savigny diesen Grundstein gelegt hatte, wurde seine Lehre zur allgemeinen Meinung und später auf andere Rechtsgeschäfte, wie den Erlass oder die Zession, erweitert.272 Obgleich die Verfasser des BGB eine ausdrückliche Klarstellung für unnötig hielten,273 ist das Trennungs- und Abstraktionsprinzip zu einem der prägendsten Prinzipien des Bürgerlichen Gesetzbuches geworden.274 Dabei bezieht sich das Trennungsprinzip bekanntlich darauf, dass überhaupt zwischen 268  Zum Einheits-, Kausal- und Abstraktionsprinzip Bayerle, JuS 2009, 1079 (1079 f.); Jauernig, JuS 1994, 721 f.; Lange, AcP 146 [1941], 28 (28 ff., 41 f.); Rüthers / Stadler, AT, § 16 Rn. 15 ff.; zur Entwicklung des Abstraktionsprinzips Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 75 f. 269  Mit (ähnlichen) Bedenken Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 44 f.; zur parallelen Frage beim Vergleich Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S.  73 ff. 270  v. Savigny, System Bd. III, S. 312 f.; weiterführend auch Wolf / Neuner, AT, § 29 Rn. 65 m. w. N.; siehe auch Flume, AT II, S. 175; Staudinger / Seiler (2012), Einleitung zum Sachenrecht Rn. 49. 271  v. Savigny, System Bd. III, S. 323; aus heutiger Sicht Bork, AT, Rn. 445; zur Bedeutung des Abstraktionsprinzips für das römische Recht Dernburg, AcP 40 [1857], 1 ff. 272  Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 75. 273  Mugdan, Bd. III, S. 531; demgegenüber beinhaltete der erste Entwurf das Trennungs- und Abstraktionsprinzip noch ausdrückliche Regelungen wie § 829, dazu Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 75 f.; Staudinger / Seiler (2012), Einleitung zum Sachenrecht Rn. 49. 274  Staudinger / Seiler (2012), Einleitung zum Sachenrecht Rn. 49; zur Kritik am Trennungs- und Abstraktionsprinzip Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S.  77 ff.



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge55

Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zu unterscheiden ist.275 Darauf aufbauend besagt das Abstraktionsprinzip, dass die Unwirksamkeit des einen Rechtsgeschäfts nicht die Unwirksam des anderen Rechtsgeschäfts mit sich bringt.276 Indem die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts unberührt lässt, dient das Abstraktionsprinzip somit dem Verkehrsschutz,277 wobei es bei der Verwirklichung des Verkehrsschutzes in Konkurrenz zu den Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten steht.278 Anders als im römischen Recht, bei welchem es keinen (sofortigen) gutgläubigen Eigentumserwerb gab,279 ist der „Nachmann“ bei einer Weiterveräußerung heute (in der Regel) nicht mehr auf das Abstraktionsprinzip angewiesen, weil bei Unwirksamkeit der vorangegangenen Verfügung immerhin nach §§ 892 f., 932 ff. BGB Eigentum erworben werden kann.280 Das Abstraktionsprinzip erlangt insofern nur volle Entfaltung, wenn ein Rechtserwerb vom Nichtberechtigten ausscheidet oder das Verpflichtungsgeschäft angefochten wird.281 (2) D  er Aufhebungsvertrag im Anwendungsbereich des Trennung- und Abstraktionsprinzips Obgleich der Aufhebungsvertrag im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht ausdifferenziert ist, finden sich in den Materialien ausführliche Hinweise, wie ein solcher Vertrag nach der Vorstellung des Gesetzgebers auszusehen habe.282 Demnach sei zweifellos, dass es den Parteien im Wege der Vertragsfreiheit offen stehe, einen Vertrag zu schließen, welcher darauf gerichtet ist, einen früheren Vertrag so zum Erlöschen zu bringen, als hätte dieses Schuldverhältnis im weiteren Sinne nie bestanden.283 Wenngleich das „Ob“ eines Auf275  Mugdan,

Bd. I, S. 422; statt vieler Bork, AT, Rn. 445. AcP 146 [1941], 28 ff.; Petersen, Jura 2004, 98 f. 277  Mugdan, Bd. III, S. 4; Flume, AT II, S. 176; Schlüter, JuS 1969, 10 (11 f.); Staudinger / Seiler (2012), Einleitung zum Sachenrecht Rn. 49; Kegel, in: FS Mann, 58 (79 ff.). 278  Flume, AT II, S. 176 f.; Staudinger / Seiler (2012), Einleitung zum Sachenrecht Rn. 49; Rodríguez-Rosado, Abstraktionsprinzip und redlicher Erwerb, S. 115 ff. 279  Honsell, Römisches Recht, S. 62 f.; zur Bedeutung des Abstraktionsprinzips für das römische Recht Dernburg, AcP 40 [1857], 1 ff. 280  Flume, AT II, S. 176 f.; Staudinger / Seiler (2012), Einleitung zum Sachenrecht Rn. 49. 281  Dazu mit Beispiel Flume, AT II, S. 176 f.; kritisch zum Abstraktionsprinzip Staudinger / Seiler (2012), Einleitung zum Sachenrecht Rn. 49 m. w. N.; Westermann / Gursky / Eickmann, Sachenrecht, 8. Auflage, § 3 Rn. 9; kritisch auch RodríguezRosado, Abstraktionsprinzip und redlicher Erwerb, S. 115 ff. 282  Mugdan, Bd. II, S. 43 f. 283  Mugdan, Bd. II, S. 43 f. 276  Lange,

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

hebungsvertrags somit außerhalb jeder Diskussion steht, ist damit allein das „Wie“ des Vertrags noch ungeklärt. Um dieses zu bestimmen, sei nach den Verfassern des Bürgerlichen Gesetzbuches in einem ersten Schritt grundlegend danach zu unterscheiden, ob bereits ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Mit einem zweiten Schritt sei sodann zu differenzieren, ob das Schuldverhältnis, welches aufgehoben werden soll, ein streng einseitiges oder gegenseitiges ist. Bei streng einseitigen Schuldverhältnissen müsse die Aufhebung über einen Erlassvertrag, bei gegenseitigen Schuldverhältnissen hingegen über zwei Erlassverträge, erfolgen.284 Beachtlich sei dabei, dass der aufhebende Vertrag „die Eigenschaft eines (…) die materielle causa enthaltenden Vertrages annimmt, ohne aber den dinglichen Charakter abzustreifen und zu einem obligatorischen zu werden.“285 Wurden hingegen bereits Leistungen erbracht, handele es sich bei dem aufhebenden Vertrag nach den Verfassern des BGB um einen obligatorischen Vertrag, soweit dieser die Rückabwicklung des Geleisteten regelt.286 Bei der Darstellung des Aufhebungsvertrags in den Motiven zum BGB zeigt sich, dass das Verständnis zur Rechtsnatur gegenseitiger Aufhebungsverträge, welche zu einem Zeitpunkt geschlossen werden, zu dem noch keine Leistungen erbracht wurden, sich nicht in das System der (heutigen) Vertragsgestaltungsmöglichkeiten einfügen lässt. Ein Vertrag, welcher zwei verfügende Rechtsgeschäfte so miteinander verbindet, dass diese in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinanderstehen, ist typischerweise als kausales Verpflichtungsgeschäft einzustufen. Ein solcher Vertrag kann nicht geschlossen werden, „ohne den dinglichen Charakter abzustreifen und zu einem obligatorischen zu werden.“287 Die Motive zum BGB können auch nicht so verstanden werden, als werde das Abhängigkeitsverhältnis nicht durch einen kausalen Verpflichtungsvertrag, sondern durch die jeweilige Bedingung der zwei Erlassverträge auf die Wirksamkeit des jeweils anderen, quasi erzeugt. Schließlich bezieht sich der Entwurf bei der Verortung des Rechtsgrundes für die Verfügung (-en) auf „den aufhebenden Vertrag“ und nicht „die aufhebenden (Erlass-)Verträge“.288 Möchte man den betreffenden Ausführungen eine Aussage über das Verhältnis zwischen Trennungs- und Abstraktionsprinzip auf der einen und dem Aufhebungsvertrag auf der anderen Seite entnehmen, geht dies mithin nur 284  Mugdan,

Bd. II, Bd. II, 286  Mugdan, Bd. II, 287  Mugdan, Bd. II, 288  Mugdan, Bd. II, 285  Mugdan,

S. 44. S. 44. S. 44. S. 44. S. 44.



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge57

unter der Annahme eines redaktionellen Versehens. Wenn es sich dementsprechend bei dem aufhebenden Vertrag in Wahrheit um einen kausalen Verpflichtungsvertrag handeln sollte, gehen die Verfasser des BGB folglich davon aus, dass der Aufhebungsvertrag das Trennungs- und Abstraktionsprinzip zu beachten habe, also nicht als lediglich kausales Verfügungsgeschäft geschlossen werden kann. Da die Verfasser des BGB die fehlende Kodifizierung des Aufhebungsvertrags damit begründen, dass eine entsprechende Rechtsnorm die verschiedenartigen Fälle der Aufhebungsverträge nicht hinreichend abdecken könne,289 darf diese unsichere Schlussfolgerung (wenn überhaupt) nur subsidiär in die Bestimmung des fraglichen Verhältnisses einfließen. Das Trennungsprinzip gilt freilich nur dort, wo eine Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften überhaupt vorgenommen werden kann.290 Manche verweisen in diesem Zusammenhang darauf, dass diese Trennung auf Zuwendungsgeschäfte, mithin Rechtsgeschäfte, welche zu einer Vermögensverschiebung führen, beschränkt sei.291 So hat beispielsweise Crome aus diesen Gründen die Abstraktheit des Erbverzichts abgelehnt.292 Da es sich auch beim Aufhebungsvertrag mangels Vermögensverschiebung nicht um eine Zuwendung handelt, wäre demnach auch der Aufhebungsvertrag nicht für das Trennungs- und Abstraktionsprinzip zugänglich. Der Einwand, dass die Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften auf den Bereich der Zuwendungen beschränkt ist, konnte jedoch bereits 1931 von Larenz mit überzeugender Begründung widerlegt werden.293 Richtigerweise scheidet der unentgeltliche Aufhebungsvertrag in seiner Form als lediglich kausales Verfügungsgeschäft insofern nicht aus dem Anwendungsbereich des Trennungs- und Abstraktionsprinzips aus, weil es sich bei diesem nicht um eine Zuwendung handelt. Entscheidender ist vielmehr, dass das Trennungs- und Abstraktionsprinzip nur bei Rechtsgeschäften ansetzen kann, welche nicht aus einem Selbstzweck heraus vorgenommen werden.294 Genau das ist jedoch beim unentgeltlichen Aufhebungsvertrag (regelmäßig) der Fall.

289  Mugdan,

Bd. II, S. 44. in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (6); ungenau insofern Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 73. 291  Palandt / Ellenberger, Überbl v § 104 Rn. 19; vgl. Flume, AT II, S. 152. 292  Crome, Erbrecht V, S. 177; dazu auch Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (6 f.). 293  Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (7 f.); vgl. demgegenüber Flume, AT II, S. 152; Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 73 f. 294  Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (6). 290  Larenz,

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

(3) D  er Aufhebungsvertrag als Ausnahme vom Trennungs- und Abstraktionsprinzip? Würde man der hier vertretenen Ansicht zum Anwendungsbereich des Trennungs- und Abstraktionsprinzips nicht folgen, stellt sich die Frage, ob der Aufhebungsvertrag als kausales Verfügungsgeschäft mit dem Trennungsund Abstraktionsprinzip vereinbar ist.295 (a) K  eine Anwendbarkeit des Bereicherungsrechts – Insolvenzrechtliche Auswirkungen Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung ist Ausfluss des Trennungsund Abstraktionsprinzips. Somit hat die Entscheidung, ob der Aufhebungsvertrag auch als lediglich kausales Verfügungsgeschäft geschlossen werden kann, Einfluss auf die Anwendbarkeit der §§ 812 ff. BGB. Wenn das Trennungs- und Abstraktionsprinzip vorgäbe, dass der Aufhebungsvertrag einer verpflichtenden Grundlage bedarf, stünde den Parteien des Aufhebungsvertrags jeweils ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wiederherstellung des alten Arbeitsverhältnisses zu, wenn lediglich der verpflichtende Aufhebungsvertrag unwirksam, das Verfügungsgeschäft hingegen wirksam wäre. Diese Konstellation kann – in Abhängigkeit zu den Fällen der Fehleridentität – in der Praxis insbesondere nach erfolgreicher Anfechtung auftreten oder wenn der Aufhebungsvertrag gegen die guten Sitten oder ein Verbotsgesetz verstößt.296 Würde der Aufhebungsvertrag als lediglich kausales Verfügungsgeschäft geschlossen, würde ein Verstoß gegen § 138 BGB oder § 134 BGB sowie eine Anfechtung den vermeintlich aufgehobenen Arbeitsvertrag unmittelbaren wiederaufleben lassen. Dieser Unterschied hat keineswegs bloß theoretische Auswirkungen, was sich bei der Insolvenz zeigt.297 Das Abstraktionsprinzip führt dazu, dass demjenigen, der aufgrund eines unwirksamen Verpflichtungsgeschäfts eine vermeintliche Leistung erbracht hat, nur ein bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsanspruch als einfache Insolvenzforderung zusteht. Bei einer kausalen Verfügung stünde dem Veräußerer hingegen ein dinglicher Herausgabeanspruch zu, welcher insolvenzrechtlich mit einem Aussonderungsrecht 295  Zur Parallelproblematik beim Vergleich Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 73 ff.; siehe auch Bork, Der Vergleich, S. 59 ff. 296  Zur Nichtigkeit von Aufhebungsverträgen Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 236 ff. 297  Zum Folgenden Rodríguez-Rosado, Abstraktionsprinzip und redlicher Erwerb, S. 120 ff.; Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 80 ff.; siehe auch Lange, AcP 146 [1941], 28 (32).



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge59

nach § 47 InsO begleitet wird. Aus der Entscheidung für das Abstraktionsprinzip folgt somit im Falle der Insolvenz des Empfängers eine erhebliche Belastung für den Veräußerer.298 Aus der Entscheidung für das Abstraktionsprinzip folgt allerdings auch ein bewusster Schutz299 der Insolvenzmasse durch insoweit vorrangfreie Wertverfolgung.300 Wird der Aufhebungsvertrag als lediglich kausales Verfügungsgeschäft geschlossen, besteht das Arbeitsverhältnis wegen der Unwirksamkeit des Verfügungsgeschäfts automatisch unterbrechungsfrei fort. Der Arbeitnehmer könnte somit das Arbeitsentgelt, welches nach Insolvenzeröffnung fällig wird, als Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO sowie für drei Monate nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Insolvenzgeld nach §§ 165 ff. SGB III verlangen und bei einem etwaigen Insolvenzsozialplan berücksichtigt werden.301 Wäre der Aufhebungsvertrag in Gestalt eines abstrakten Verfügungsgeschäfts geschlossen, führt die Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts zu einem bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Neubegründung des Arbeitsverhältnisses. Bei diesem Anspruch handelt es sich nicht um eine einfache Insolvenzforderung, sondern vielmehr um einen Anspruch, welcher auf die Abgabe einer Willenserklärung, mithin auf die Vornahme einer unvertretbaren Handlung, gerichtet ist. Da im Unterschied zu Zuwendungen beim Aufhebungsvertrag insoweit keine Insolvenzforderung entsteht, ist der Aufhebungsvertrag als lediglich kausales Verfügungsgeschäft durchaus mit den insolvenzrechtlichen Erwägungen zu vereinbaren. Sollte der kausalen Gestaltung der Aufhebungsverfügung dennoch insolvenzrechtliche Ablehnung begegnet, ist diese mit dem Hinweis zu begegnen, dass die Parteien, welche einen Aufhebungsvertrag im Sinne des Trennungs- und Abstraktionsprinzips schließen, den verfügenden Teil ohnehin auflösend auf den (insolvenzunabhängigen) Fall bedingen können, dass der Schuldner in Verzug gerät oder eine Verschlechterung seiner Vermögenslage eintritt.302 Da das Insolvenzrecht solche insolvenzunabhängigen Gestaltungsmöglichkeiten zulässt,303 kann es der Vereinbarung eines Aufhebungsvertrags als lediglich kausalem Verfügungsvertrag nicht entgegenstehen.

298  v.

Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 2, S. 111 f. Bd. II, S. 1191 f. 300  Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 81 ff.; zur vorrangigen Wertverfolgung Behr, Wertverfolgung, S.  574 f., 594 f. 301  Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561. 302  BGH v. 17.11.2005  – IX ZR 162 / 04, NZI 2006, 229 (231); Andres / Leithaus / Andres, § 119 Rn. 3; MüKoInsO / Huber, § 119 Rn. 18 ff.; Uhlenbruck / Sinz, § 119 Rn. 12. 303  Zu insolvenzabhängigen Bedingungen BGH v. 15.11.2012  − IX ZR 169 / 11, NZI 2013, 178; MüKoInsO / Huber, § 119 Rn. 22 ff.; Braun / Kroth, § 119 Rn. 9 ff. 299  Mugdan,

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

Im Übrigen ist dem Arbeitnehmer stets zu raten, die Aufhebungsverfügung, sei sie abstrakt oder kausal, auflösend auf den Fall zu bedingen, dass der Arbeitgeber in Verzug gerät oder sich seine Vermögenslage erheblich verschlechtert.304 Da mit dem Eintritt der Bedingung das ursprüngliche Arbeitsverhältnis automatisch und unterbrechungsfrei fortbesteht, ist der Arbeitnehmer somit nicht darauf angewiesen, dass Arbeitsverhältnis über den wenig erfolgversprechenden Rücktritt neu entstehen zu lassen oder den Abfindungsanspruch als Insolvenzgläubiger gemäß § 38 InsO geltend zu machen.305 (b) Der Verkehrsschutz beim arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag Bei einer Rechtsordnung, die auf dem Kausal- oder Einheitsprinzip fußt und keinen gutgläubigen Erwerb kennt, erwerben innerhalb einer Veräußerungskette weder der Ersterwerber noch seine Nachfolger, sobald das erste Erwerbsgeschäft unwirksam ist.306 Eine Rechtsordnung, welche weder das Abstraktionsprinzip noch einen gutgläubigen Erwerb kennt, bringt also die größtmögliche Rechtsunsicherheit für alle Erwerber mit sich. Um dieser Rechtsunsicherheit zu begegnen, regeln Rechtsordnungen, wie etwa der französische Code civil, welche auf dem Kausal- beziehungsweise Einheitsprinzip beruhen, einen redlichen Erwerb, sodass im Verlauf einer Erwerbskette einschließlich des Ersterwerbers alle weiteren Erwerber das betreffende Recht erlangen (können).307 Obgleich die Regelung eines gutgläubigen Erwerbs einen hinreichenden Verkehrsschutz bietet,308 entschieden sich die Redakteure des Bürgerlichen Gesetzbuches ferner zur Aufnahme des Trennungs- und Abstraktionsprinzips, welches den Verkehrsschutz weiter erhöht309 – nach Einschätzung mancher gar überhöht.310 304  Mit Beispielklauseln Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. E 16 f. 305  Dazu ausführlich unten C. II. 4. 306  Soweit im Folgenden vom Erst – und Zweiterwerb die Rede ist, ist damit nicht die Unterscheidung zwischen der Entstehung und Übertragung eines Rechts gemeint – vgl. insofern Vieweg / Werner, Sachenrecht, § 14 Rn. 8, 14 – sondern die bloße Stelle bei einer Veräußerungskette. 307  Rodríguez-Rosado, Abstraktionsprinzip und redlicher Erwerb, S. 125 ff.; unter Berücksichtigung von Rechtsordnungen weiterer Länder siehe Honsell, Römisches Recht, S.  58 ff. 308  Dazu ausführlich Rodríguez-Rosado, Abstraktionsprinzip und redlicher Erwerb, S. 115 ff.; demgegenüber Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 79 f. 309  Mugdan, Bd. III, S. 4; Bork, Der Vergleich, S. 62 ff., 88; Lorenz, JuS 2009, 489 (490); Rother, AcP 169 [1969], 1 (16); Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 78 ff., 100 ff.; siehe ferner Flume, AT II, S. 177; Kegel, in: FS Mann, 57 (79) m. w. N.



V. Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge61

Würde das Bürgerliche Gesetzbuch dem Kausalprinzip folgen und einen gutgläubigen Rechtserwerb regeln, würde zwar der Zweit- nicht jedoch der Ersterwerber geschützt. Grund dafür ist, dass die Verbotsgesetze, welche zur Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts führen, nicht durch den gutgläubigen Erwerb ausgehöhlt werden dürfen.311 Da jedoch das verfügende Rechtsgeschäft vom verpflichtenden abstrahiert, können sowohl der erste wie auch alle weiteren Erwerber Inhaber des betreffenden Rechts werden. Im Gegensatz zum Kausalprinzip ist der Rechtsverkehr in Gestalt des Ersterwerbers beim Abstraktionsprinzip lediglich bereicherungsrechtlichen und nicht Vindikationsansprüchen ausgesetzt.312 Unabhängig von der Frage, ob die Erhöhung des Verkehrsschutzes durch das Abstraktionsprinzip überzogen ist, kann sicher festgestellt werden, dass der Verkehrsschutz das Kernelement dieses Prinzips ist.313 Für den arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag spielt der durch das Abstraktionsprinzip gewährleistete Verkehrsschutz allerdings keine Rolle. Das ist zum einen darauf zurückzuführen, dass der Aufhebungsvertrag selbst nicht übertragen werden kann, mithin schon nicht verkehrsfähig ist.314 Zum anderen hat der Aufhebungsvertrag mit dem Arbeitsvertrag kein Handelsgut oder Vergleichbares zum Gegenstand. Im Gegensatz zu Kaufsachen oder Ähn­ lichem werden Arbeitsverhältnisse weder gutgläubig erworben noch deren Forderungen in ähnlichem Umfang abgetreten. Das zeigt sich für das Arbeitseinkommen bereits am Pfändungsschutz der §§ 850a ff. ZPO und dem korrespondierenden Abtretungsverbot des § 400 BGB.315 Zudem ist auch die Verkehrsfähigkeit des Anspruchs auf die Arbeitsleistung regelmäßig ausgeschlossen (§ 613 S. 2 BGB). Obschon in Bezug auf den Arbeitsvertrag Veräußerungsketten keine (nennenswerte) Relevanz haben, scheiden sie bei unentgeltlichen Aufhebungsverträgen gänzlich aus. Versteht man den unentgeltlichen Aufhebungsvertrag richtigerweise als lediglich kausale Aufhebungsverfügung, gibt es kein Recht, welches Gegenstand von Erwerbsgeschäften sein könnte. Verkehrsschutz ist hier also vollkommen bedeutungslos. Somit kann es letztlich nicht sein, dass das Trennungs- und Abstraktionsprinzip der 310  Kegel, in: FS Mann, 58 (79 ff.); Rodríguez-Rosado, Abstraktionsprinzip und redlicher Erwerb, S. 115 ff., 130. 311  Vgl. MüKoBGB / Armbrüster, § 135 Rn. 8; Staudinger / Kohler (2011), § 135 Rn. 4; Vieweg / Werner, Sachenrecht, § 5 Rn. 3. 312  Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 78 f. 313  Rother, AcP 169 [1969], 1 (16); dazu auch Rodríguez-Rosado, Abstraktionsprinzip und redlicher Erwerb, S. 117 ff.; siehe ferner Flume, AT II, S. 177. 314  Zur Parallele beim Erlass Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S.  100 f. 315  Weiterführend Moll / Boudon, MAH Arbeitsrecht, § 22 Rn. 64 ff.; Löwisch / Caspers / Klumpp, Arbeitsrecht, Rn.  345 ff.

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

dogmatischen Analyse – nach welcher unentgeltliche, arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, die ihre causa in sich tragen, regelmäßig als lediglich kausale Verfügungsgeschäfte auftreten – aus Erwägungen entgegenstehen, welche in den betreffenden Fällen keine Relevanz haben.316 Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip verfolgt schließlich keinen reinen Selbstzweck.317 Wer dennoch annimmt, dass das Trennungs- und Abstraktionsprinzip der hier vertretenen Auffassung entgegensteht, müsste darlegen, warum dies nicht bei Dereliktionen, Testamenten, Kündigungen, Erb- und den genannten Eheverträgen der Fall ist. i) Systematisierung von Aufhebungsverträgen mit weiteren Abreden In der Praxis enthalten Aufhebungsverträge häufig Regelungen, welche über die bloße Vertragsaufhebung hinausgehen. So werden die Parteien bei der Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses regelmäßig über ausstehenden Urlaub, eine Freistellung des Arbeitnehmers oder die Rückgabe eines Dienstwagens zu befinden haben.318 Treffen die Parteien eines Aufhebungsvertrags derlei Vereinbarungen, hängen diese jeweils über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses miteinander zusammen. Die Vereinbarungen bilden insofern ein sinnhaftes Gefüge konkreter Rechtsfolgen und als solches ein Schuldverhältnis im weiteren Sinne.319 Das Vorliegen eines solchen Schuldverhältnisses allein führt jedoch nicht automatisch dazu, dass das Verfügungsgeschäft zur Arbeitsvertragsaufhebung von dem übergeordneten Schuldverhältnis abstrahiert, wie es bei den meisten anderen Verfügungsgeschäften der Fall ist.320 Vielmehr ist auch in diesen Fällen stets nach dem Zweck und dem damit in Zusammenhang stehenden Rechtsgrund der Verfügung zu fragen, wobei grundsätzlich nichts Anderes gilt, als das, was bereits bei der Systematisierung der entgeltlichen und unentgeltlichen Aufhebungsverträge festgestellt wurde. Das Schuldverhältnis im weiteren Sinne kann also neben den entsprechenden Nebenpflichten den Aufhebungsvertrag sowohl als kausales wie auch als abstraktes Verfügungsgeschäft beinhalten.

316  Kritisch im Hinblick auf die parallele Fragestellung beim Änderungsvertrag Bork, Der Vergleich, S. 88 ff. 317  Vgl. Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 343. 318  Zum Inhalt von Aufhebungsverträgen Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. C 8 ff.; Lingemann / Groneberg, NJW 2010, 3496 ff. 319  Zum Begriff des Schuldverhältnisses Larenz, Schuldrecht AT, S.  26 f. m. w. N. 320  So jedoch Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 398; im Gegensatz dazu Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 56.



VI. AGB-Kontrolle63

j) Anwendbarkeit des § 139 BGB bei Aufhebungsverträgen Wird der Aufhebungsvertrag (unabhängig seines un- beziehungsweise entgeltlichen Charakters) als abstraktes Verfügungsgeschäft verstanden, würde die Anwendbarkeit des § 139 BGB in diesen Fällen zu einer Geltungsparallele zwischen abstrakter Aufhebungsverfügung und kausalem Verpflichtungsgeschäft führen. Entscheidend ist insofern, ob das Tatbestandsmerkmal des „einheitlichen Rechtsgeschäfts“ auch im Verhältnis zwischen Rechtsgrundund Erfüllungsgeschäft Geltung erlangen kann.321 Wäre dies jedoch der Fall, würde das Abstraktionsprinzip in erheblichem Umfang untergraben.322 Die Annahme, dass das Abstraktionsprinzip dem (Einheits-)Willen der Parteien unterliege, geht hingegen fehl.323 Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die (Aufhebungsvertrags-)Parteien über § 158 BGB das Erfüllungsgeschäft (mithin die abstrakte Aufhebungsverfügung) von der Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts abhängig machen können. Im Unterschied zu § 139 BGB werden das Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft bei § 158 BGB gerade nicht zu einem „einheitlichen Rechtsgeschäft“.324

VI. AGB-Kontrolle Aufhebungsverträge werden in der Praxis regelmäßig in erweiterter Form geschlossen, indem neben der zentralen Aufhebungsverfügung häufig noch weitere Abreden, etwa über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot oder die Erledigung sonstiger Rechte, Inhalt des Vertrags werden. Damit stellt sich für erweiterte Aufhebungsverträge unmittelbar die Frage nach der Vereinbarkeit mit den §§ 305 ff. BGB, wobei sich die wissenschaftliche Diskussion derzeit vor allem um den Ausschluss der Kontrollfähigkeit der Haupt321  Zurückhaltend BGH v. 26.10.1990  – V ZR 22 / 89, NJW 1991, 917 (918); für eine grundsätzliche Anwendbarkeit BAG v. 14.12.1966 – 5 AZR 168 / 66, NJW 1967, 751; bejahend Palandt / Ellenberger, § 139 Rn. 7; Faust, AT, § 12 Rn. 6; vgl. auch MüKoBGB / Busche, § 139 Rn. 20; ablehnend Flume, AT II, S. 177 f.; Mansel, in: Jauernig, § 139 Rn. 3; Medicus, AT, Rn. 241, 504; Staudinger / Roth (2015), § 139 Rn.  54 ff. m. w. N. 322  A. Arnold, in: Erman, § 139 Rn. 14 m. w. N.; Staudinger / Roth (2015), § 139 Rn. 54; Schlüter, JuS 1969, 10 (12); demgegenüber ausnahmsweise für die Zusammenfassung zu einem einheitlichen Geschäft BGH v. 25.11.2004 – V ZB 13 / 04, NJW 2005, 415 (417); BGH v. 26.10.1990  – V ZR 22 / 89, NJW 1991, 917 (918); Tiedke, DB 1982, 1709 (1711); Lieder / Berneith, JuS 2016, 673 (675 f.); abwägend auch MüKoBGB / Busche, § 139 Rn. 20. 323  Zur Begründung sei hier statt vieler nur auf die überzeugenden Ausführungen von Flume verwiesen ders., AT II, S. 178. 324  Vgl. Staudinger / Roth (2015), § 139 Rn. 46; demgegenüber Lieder / Berneith, JuS 2016, 673 (675).

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

leistungspflichten und deren Abgrenzung von den weiteren Nebenabreden des Aufhebungsvertrags dreht. Da die voranstehenden Ergebnisse zur Systematisierung des Aufhebungsvertrags Auswirkungen auf die AGB-Kontrolle arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge mit sich bringen, sind diese Auswirkungen im Folgenden zu betrachten. 1. Gegenstand der AGB-Kontrolle bei arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen Nach der ursprünglichen Regelung des § 8 AGBG war die Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen auf Klauseln beschränkt, „durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzenden Regelungen vereinbart werden.“ Da es Vorschriften gibt, welche Hauptleistungspflichten regeln – zu nennen sind insbesondere die Gebührenordnungen von manchen freien Berufen –,325 läge die Vermutung nahe, dass sich nach dem reinen Wortlaut von § 8 AGBG die AGB-Kontrolle auch auf Hauptleistungspflichten beziehen könnte.326 Eine europarechtskonforme Auslegung muss jedoch zu einem anderen Ergebnis kommen.327 Nach der europarechtlichen Grundlage des Art. 4 Abs. 2 RL 930 / 13 / EWG betrifft die Beurteilung der Missbräuchlichkeit weder den Hauptgegenstand des Vertrages noch die Angemessenheit zwischen dem Entgelt auf der einen und den Dienstleistungen beziehungsweise Gütern auf der anderen Seite.328 Einen (ausdrücklichen) Grund für diese Regelung liefert der europäische Gesetzgeber allerdings nicht.329 Demgegenüber lässt sich sowohl § 8 AGBG wie auch § 307 Abs. 3 BGB ein deutlicherer Telos entnehmen. So waren – beziehungsweise sind – beide Vorschriften mit den zutreffenden Worten von Stoffels „als Teil einer liberalen, marktwirtschaftlich geprägten und auf dem Grundsatz der Privatautonomie beruhenden Wirtschaftsordnung zu verstehen. (…) Gefährdet wäre dieses Modell, wenn dem Staat (…) die Kompetenz zufiele, das Leistungsangebot, die Preisfestsetzung und damit das Äquivalenzverhältnis einer Angemessenheitskontrolle zu unterziehen.“330 Aus diesem Grund ist zunächst grundlegend festzustellen, dass die Haupt325  DBD / Däubler,

§ 307 Rn. 265. DBD / Däubler, § 307 Rn. 263 f.; siehe demgegenüber den klarer formulierten Art. 4 Abs. 2 RL 93 / 13 / EWG. 327  Preis, NZA-Sonderbeilage (16) 2003, 19 (31); Stoffels, JZ 2001, 843 (845); kritisch auch DBD / Däubler, § 307 Rn. 267 f., 271. 328  Siehe auch Erwägungsgrund 19 der RL 93 / 13 / EWG. 329  Siehe lediglich den erklärungsarmen Erwägungsgrund 19 der RL 93 / 13 / EWG. 330  Stoffels, JZ 2001, 843 (844); ferner BT-Drs. 7 / 3919, S. 22; BGH v. 06.02.1985 – VIII ZR 61 / 84, NJW 1985, 3013 (3013 f.); KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 36; Thüsing, AGB-Kontrolle, Rn. 71. 326  Dazu



VI. AGB-Kontrolle65

leistungspflichten als unmittelbarer Gegenstand eines Vertrags von der Inhaltskontrolle ausgenommen sind.331 a) Umfang des Ausschlusses der AGB-Kontrolle nach § 307 Abs. 3 BGB beim Aufhebungsvertrag Bei der Übertragung dieser Erkenntnis auf arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge vernachlässigt die Literatur weitgehend die Unterscheidung nach der Entgeltlichkeit der Aufhebungsvereinbarung – und damit die Unterschiede, welche sich bei der Systematisierung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge gezeigt haben.332 So scheinen manche die Möglichkeit, dass ein Arbeitsverhältnis auch ohne Vereinbarung einer Abfindung durch einen Aufhebungsvertrag beendet werden kann, erst gar nicht in Betracht zu ziehen, indem angenommen wird, dass die Hauptleistungspflichten in der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und der Zahlung einer Abfindung bestünden.333 Damit wird also offengelassen, ob die AGB-Kontrolle auch dann anzuwenden ist, wenn gerade keine Abfindung vereinbart wurde. Andere meinen, dass die Aufhebungsvereinbarung, unabhängig von der Zahlung einer Abfindung, stets als Hauptleistungspflicht anzusehen und daher gemäß § 307 Abs. 3 BGB der AGB-Kontrolle entzogen sei.334 Wer das vertritt, muss jedoch von der Annahme ausgehen, dass die Aufhebung des Arbeitsvertrags stets in Form eines abstrakten Verfügungsgeschäfts auf Grundlage eines schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts vorgenommen wird. Diese Annahme ist jedoch vor dem Hintergrund der Erkenntnisse zur Systematisierung des (unentgeltlichen) Aufhebungsvertrags zu verwerfen.335 Für die Beurteilung der Hauptpflichten von Aufhebungsverträgen ist vielmehr nach deren Entgeltlichkeit zu unterscheiden. Wird die Arbeitsvertragsaufhebung gegen Zahlung einer Abfindung vorgenommen, handelt es sich bei der Pflicht zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und Zahlung einer Abfindung um die Hauptleistungspflicht eines 331  Bauer, NZA 2002, 169 (172); DBD / Däubler, Einl Rn. 156; Clemenz / Kreft / Krause / Klumpp, AGB-Arbeitsrecht, § 307 Rn. 129; Lingemann, NZA 2002, 181 (185); KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 36; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 1115; siehe auch Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 192. 332  Siehe dazu B. V. 2. g) sowie B. V. 2. h). 333  Vgl. Bauer, NZA 2002, 169 (172); Grobys / Panzer / Regh, SWK-ArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn. 49. 334  DBD / Däubler, Einl Rn. 158; Clemenz / Kreft / Krause / Klumpp, AGB-Arbeitsrecht, § 307 Rn. 129; Thüsing, AGB-Kontrolle, Rn. 68. 335  Dazu bereits B. V. 2. h); siehe auch Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 398.

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

schuldrechtlichen Aufhebungsvertrags. Als Hauptleistungspflichten sind also die Pflichten zur Arbeitsvertragsaufhebung und Zahlung der Abfindung der AGB-Kontrolle entzogen.336 Wird der Arbeitsvertrag ohne Abfindung aufgehoben, geht es also den Parteien lediglich um die Aufhebung an sich, wird lediglich eine kausale Aufhebungsverfügung geschlossen, ohne dass die Parteien zusätzlich gegenseitige oder einseitige Verpflichtungen eingehen.337. Obgleich der Ausschluss der AGB-Kontrolle bei unentgeltlichen Aufhebungsverträgen somit nicht mit dem vermeintlichen Hauptleistungscharakter der Aufhebung und mit dem Hinweis, dass die Inhaltskontrolle das Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung unberührt lässt, begründet werden kann, gelangt die betreffende Ansicht dennoch zum richtigen Ergebnis. Wie die Hauptleistungspflichten bei schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäften ist auch der unmittelbare Inhalt eines schuldrechtlichen Verfügungsgeschäfts von der AGBKontrolle auszunehmen. Der Verwendungsgegner eines schuldrechtlichen Verfügungsgeschäfts ist nicht schutzwürdiger als der Verwendungsgegner eines schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts, soweit die Hauptleistungspflichten, beziehungsweise der unmittelbare Inhalt des Verfügungsgeschäfts, betroffen sind. Im Übrigen gilt es darauf hinzuweisen, dass sich die AGBKontrolle nicht von vornherein auf schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäfte beschränkt, sondern auch auf schuldrechtliche Verfügungsgeschäfte anwendbar ist338 und damit die Inhaltskontrolle bei (unentgeltlichen) Aufhebungsverträgen nicht a priori wegen des Charakters des Aufhebungsvertrags als kausalem Verfügungsgeschäft auszuschließen ist. b) Die Abfindungsklausel als Hauptleistungspflicht In der Literatur finden sich Stimmen, welche die Abfindungsklausel als bloße Nebenabrede einstufen und damit der AGB-Kontrolle unterziehen wollen.339 Statt die Abfindung jedoch lebensfremd als Nebenabrede einzustufen, 336  Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 248; Moll / Bengelsdorf, MAH Arbeitsrecht, § 49 Aufhebungsverträge, Rn. 351; Kroeschell, NZA 2008, 560 (560 f.); Clemenz / Kreft / Krause / Klumpp, AGB-Arbeitsrecht, § 307 Rn. 129; Preis, NZA- Sonderbeilage (16) 2003, 19 (31); Grobys / Panzer / Regh, SWKArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV  Rn. 49; vgl. BAG v. 08.05.2008  – 6 AZR 517 / 07, NZA 2008, 1148 (1149); BAG v. 22.04.2004 – 2 AZR 281 / 03, NJOZ 2004, 4096 (4101). 337  Dazu bereits B. V. 2. h). 338  MüKoBGB / Basedow, § 305 Rn. 9; Staudinger / Schlosser (2013), § 305 Rn. 13; bereits zum AGBG BAG v. 15.03.2005  – 9 AZR 502 / 03, NJW 2005, 3164; OLG Celle v. 12.01.1994 – 2 U 28 / 93, NZA-RR 1994, 562. 339  Für Kontrollfähigkeit DBD / Däubler, Einl Rn. 158; Lakies, Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen, Rn. 106; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 1116; gegen Kontrollfähig-



VI. AGB-Kontrolle67

handelt es sich bei dieser vielmehr um eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Hauptleistungspflicht.340 So wird man bei der Auslegung der Willenserklärung des Arbeitnehmers vom Standpunkt des verobjektivierten Empfängerhorizonts nur in den seltensten Fällen zu dem Ergebnis kommen, dass der Arbeitnehmer die Zahlung einer Abfindung nicht zu den vertragsprägenden Merkmalen zählt, sondern ihr lediglich eine untergeordnete oder ergänzende Funktion im Zusammenhang mit der Aufgabe seines Arbeitsplatzes zugedenkt.341 Die Bedeutung der Einstufung der Abfindungsklausel als Haupt- oder Nebenleistungspflicht ist jedoch mit dem Hinweis zu relativieren, dass die Höhe der Abfindung regelmäßig ausgehandelt wird, sodass eine AGB-Kontrolle wegen § 305b BGB ohnehin nur selten in Betracht kommt.342 Für diejenigen, welche die Abfindungsklausel dennoch als bloße Nebenabrede ansehen wollen und damit den Weg für die AGB-Kontrolle öffnen, stellt sich die Frage, ob § 1a KSchG den Maßstab für die Angemessenheit der Abfindungszahlung festlegt.343 § 1a KSchG gewährt einen gesetzlichen Anspruch, welcher eine Kündigung durch den Arbeitgeber unter Hinweis auf dringende betriebliche Erfordernisse sowie das Verstreichenlassen der Klagefrist durch den Arbeitnehmer voraussetzt.344 Dabei formuliert § 1a KSchG über diesen Anwendungsbereich hinaus keinen Maßstab für rechtsgeschäft­ liche Abfindungsansprüche aus Aufhebungs- oder Abwicklungsverträgen.345 Soweit Aufhebungsverträge die Zahlung einer Abfindung vorsehen, weichen diese Vereinbarungen also weder direkt von § 1a KSchG noch von einem sich aus dieser Vorschrift ergebenden, gesetzlichen Leitbild ab.346 Im Zusammenhang mit § 307 Abs. 3 BGB lässt sich somit im Übrigen auch keine Pa­ rallele zwischen § 1a KSchG und den Gebührenordnungen mancher freien Berufe feststellen, bei denen das BAG abweichende Preisabsprachen der AGB-Kontrolle unterzieht.347 keit LAG Hamm v. 01.04.2003 – 19 Sa 1901 / 02, DB 2003, 1443; Bauer, NZA 2002, 169 (172); Thüsing, AGB-Kontrolle, Rn. 68, 71. 340  Dazu später mehr bei C. II. 1. a) aa). 341  Zur Abgrenzung von Haupt- und Nebenleistungspflichten MüKoBGB / Bachmann, § 241 Rn. 29 ff.; Mansel, in: Jauernig, § 241 Rn. 9; Medicus / Lorenz, Schuldrecht I AT, Rn. 108 ff.; Staudinger / Olzen (2015), § 241 Rn. 144 ff. 342  Dazu Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 248 f. 343  Dazu Clemenz / Kreft / Krause / Klumpp, AGB-Arbeitsrecht, § 307 Rn. 129. 344  Zum Anwendungsbereich und str. Rechtsnatur MüKoBGB / Hergenröder, § 1a KSchG Rn. 4 ff., 8, 9 ff.; ErfK / Oetker, § 1a KSchG Rn. 7 ff. 345  DBD / Däubler, Einl Rn. 158; HWK / Gotthardt / Roloff, Anh. §§ 305–310 BGB: ABC der Klauseltypen Rn. 4; Clemenz / Kreft / Krause / Klumpp, AGB-Arbeitsrecht, § 307 Rn. 129; vgl. auch Heinrich, NZA 2007, 962 (963). 346  Thüsing, AGB-Kontrolle, Rn. 68. 347  BGH v. 19.02.1998  – III ZR 106 / 97, NJW 1998, 1786 (1789 f.); BGH v. 30.10.1991 – VIII ZR 51 / 91, NJW 1992, 746; Thüsing, RdA 2005, 257 (267).

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

c) Kontrollfähigkeit weiterer Abreden Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge enthalten neben der Aufhebungsund gegebenenfalls Abfindungsklausel häufig noch weitere Abreden.348 Unter den Voraussetzungen der §§ 305, 305b, 305c BGB349 sowie der Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 S. 2 BGB unterliegen diese unstreitig der AGB-Kontrolle.350 Dazu zählen insbesondere Klauseln über die Abgeltung von Urlaubsansprüchen oder Überstunden, die Begründung von Wiedereinstellungsansprüchen,351 der Verzicht auf noch offene Ansprüche352 oder die Vereinbarung einer Freistellung. Im Übrigen hat das BAG vor dem Hintergrund des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB entschieden, dass die Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers durch Abgabe der Willenserklärung zur Arbeitsvertragsaufhebung mit Abschluss des Aufhebungsvertrags keine unangemessene Benachteiligung darstellt.353 2. Aufhebungsverträge als Arbeitsverträge im Sinne von § 310 Abs. 4 S. 2 HS. 1 BGB Vor der Übertragung des AGBG in das Bürgerliche Gesetzbuch durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurden nach § 23 Abs. 1 AGBG sämtliche Verträge auf dem Gebiet des Arbeitsrechts vom Anwendungsbereich des AGBG ausgenommen.354 Um den Schutz des Arbeitnehmers nicht hinter den Schutz der übrigen Teilnehmer am allgemeinen Zivilrechtsverkehr zurückfallen zu lassen,355 sieht § 310 Abs. 4 S. 2 HS. 1 BGB nunmehr bei der Anwen348  Dazu insbesondere Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. C 8 ff.; Bengelsdorf, Aufhebungsvertrag und Abfindungsvereinbarung, S. 133 ff.; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 1116. 349  Zu § 305c BGB siehe BAG v. 15.02.2007  – 6 AZR 286 / 06, NZA 2007, 614 (616 f.); DBD / Däubler, AGB-Kontrolle, Einl Rn. 157. 350  Moll / Bengelsdorf, MAH Arbeitsrecht, § 49 Aufhebungsverträge Rn. 352; Lakies, Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen, Rn. 106; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 1116. 351  BAG v. 13.03.2013 – 7 AZR 334 / 11, NZA 2013, 804 (807); BAG v. 09.02.2011 − 7 AZR 91 / 10, NZA-RR 2012, 232 (233 f.). 352  Zur Grenze solcher Klauseln zur unangemessenen Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB Bachner, in: Kittner / Zwanziger / Deinert, Arbeitsrecht, § 85 Rn. 56c f.; Stoffels, AGB-Recht, Rn.  1117 m. w. N. 353  BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 357 / 10, AP Nr. 44 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag, Rn. 17b. 354  Weiterführend Lingemann, NZA 2002, 181 (182 f.). 355  BT-Drs. 14 / 6857, S. 53 f; ErfK / Preis, § 310 BGB Rn. 2; Reuter, in: 50 Jahre BAG, 177; siehe auch Henssler, RdA 2002, 129 (135) mit Verweis auf BAG v. 13.12.2000 – 10 AZR 168 / 00, NZA 2001, 723; Preis, NZA-Sonderbeilage (16) 2003, 19 (25); ders. RdA 2002, 42 (46).



VI. AGB-Kontrolle69

dung der betreffenden Normen auf Arbeitsverträge eine angemessene Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten vor. Die „Angstklausel“ des § 310 Abs. 4 BGB ist insofern als Überbleibsel des umfangreicheren § 23 Abs. 1 AGBG zu verstehen.356 Statt auf das Arbeitsrecht als Ganzes, bezieht sich der vollständige Ausschluss vom AGB-Recht nur noch auf Tarifverträge sowie Betriebs- und Dienstvereinbarungen, § 310 Abs. 4 S. 1 BGB.357 Die Regelung, das Arbeitsrecht nicht mehr in Gänze von der AGB-Kon­ trolle auszuschließen, sondern bei „Arbeitsverträgen die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen“ führt zu der streitigen Frage, wie weit das Tatbestandsmerkmal „des Arbeitsvertrags“ in § 310 Abs. 4 S. 2 HS. 1 BGB auszulegen ist. Sind vor diesem Hintergrund auch Aufhebungsverträge als Arbeitsverträge im Sinne der Vorschrift zu verstehen? Da § 310 Abs. 4 S. 2 HS. 1 BGB ausdrücklich von „Arbeitsverträgen“ spricht, legt eine am reinen, beziehungsweise engen Wortlaut verhaftete Auslegung den Schluss nahe, dass mit Arbeitsverträgen nur diejenigen Verträge gemeint sind, welche zu einer Begründung eines Arbeitsverhältnisses führen. Indem Aufhebungsverträge das Arbeitsverhältnis beenden, mithin das genaue Gegenteil zu einem Arbeitsvertrag bilden,358 dürfte § 310 Abs. 4 S. 2 HS. 1 BGB vor diesem Hintergrund keine Anwendung finden. Als Arbeitsvertrag können allerdings auch diejenigen Verträge bezeichnet werden, die auf dem Gebiet des Arbeitsrechts geschlossen werden. In diesem Sinn wäre das Tatbestandsmerkmal des „Arbeitsvertrags“ also nicht lediglich als „Arbeitsvertrag im engeren Sinne“, sondern weiter als „arbeitsrechtlicher Vertrag“ zu verstehen.359 Da der Wortlaut für sich genommen für das gebräuchlichere, engere Verständnis spricht, kann dem weiten Verständnis nur gefolgt werden, wenn es durch weitere Aspekte der Gesetzesauslegung gestützt wird. Obgleich der Gesetzesbegründung keine ausdrücklichen Hinweise zu entnehmen sind,360 ist für die weite Auslegung anzuführen, dass durch diese ein Wertungswiderspruch vermieden wird.361 Würden arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge in einem Umkehrschluss nicht vom Tatbestand des § 310 Abs. 4 S. 2 HS. 1 BGB erfasst, wäre die AGB-Kontrolle of356  Lieb,

in: FS Ulmer, 1231 (1232 f.); siehe auch Dorndorf, in: 50 Jahre BAG, 19. RdA 2002, 129 (135). 358  Thüsing, AGB-Kontrolle, Rn. 65. 359  Als Vertreter der h. L. siehe Bachner, in: Kittner / Zwanziger / Deinert, Arbeitsrecht, § 85 Rn. 56a; Bauer, NZA 2002, 169 (172); DBD / Däubler, Einl Rn. 27, 156; Henssler, RdA 2002, 129 (139); Clemenz / Kreft / Krause / Krause, AGB-Arbeitsrecht, Einführung Rn. 110; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 1116. 360  Thüsing, AGB-Kontrolle, Rn. 65; demgegenüber wohl Bauer, NZA 2002, 169 (172). 361  Bauer, NZA 2002, 169 (172). 357  Hessler,

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B. Der Aufhebungsvertrag als Gegenstand der Rückabwicklung

fenkundig ohne Berücksichtigung der Besonderheit des Arbeitsrechts vorzunehmen, dass es an dem strukturellen Ungleichgewicht bei arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen fehlt. Die AGB-Kontrolle dient grundlegend dem Schutz des Verwendungsgegners vor der einseitigen Vertragsgestaltungsmacht des Verwenders der AGB.362 Da der Arbeitnehmer den Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit einfachem Nein ablehnen und damit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses verhindern kann, nimmt der Arbeitnehmer keine strukturell unterlegene Verhandlungsposition ein.363 Dem Arbeitgeber fehlt also die Macht zur einseitigen Vertragsgestaltung. Wegen des Telos von § 310 Abs. 4 S. 2 HS. 1 BGB ist das Tatbestandsmerkmal des Arbeitsvertrags daher weit auszulegen. Es umfasst damit alle arbeitsrechtlichen Verträge – mithin auch Aufhebungsverträge.364

362  BGH v. 19.11.2009 – III ZR 108 / 08, NJW 2010, 1277 (1278); Palandt / Grüneberg, Überbl v § 305 Rn. 6 ff.; siehe auch zum AGBG BT-Drs. 7 / 3919, S. 13, 22. 363  BAG v. 14.02.1996 – 2 AZR 234 / 95, NZA 1996, 811 (812); Bauer, NZA 2002, 169 (172); Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 247; Bengelsdorf, DB 1997, 874 (876 f.); Ernst, Aufhebungsverhältnisse zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 2; Henssler, RdA 2002, 129 (139); Lingemann, NZA 2002, 181 (185); vgl. auch BAG v. 30.09.1993  – 2 AZR 268 / 93, NZA 1994, 209 (211); a. A. Dieterich, RdA 1995, 129 (135); Thüsing, AGB-Kontrolle, Rn. 66; vgl. auch Stoffels, SAE 1995, 176 (181); Zwanziger, DB 1994, 982 (983). 364  Bauer, NZA 2002, 169 (172); Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 247; DBD / Däubler, Einl Rn. 27, 156; Henssler, RdA 2002, 129 (139); Clemenz / Kreft / Krause / Krause, AGB-Arbeitsrecht, Einführung Rn. 110; Staudinger / Oetker (2016), Vorb zu §§ 620 ff. Rn. 58; Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 13; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 1116; Lingemann, NZA 2002, 181 (185); a. A. Thüsing, AGB-Kontrolle, Rn. 66; Thüsing / Leder, BB 2004, 42 (44).

C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags Indem das Gesetz bei § 346 Abs. 1 BGB anordnet, dass die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben sind, oder bei § 249 Abs. 1 BGB die Regelung trifft, dass der Zustand herzustellen ist, der bestehen würde, wenn der zum Schadensersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, bestimmt es, wie der zugrundeliegende Anspruch – hier also die Beseitigung eines Aufhebungsvertrags – zu vollziehen ist. Die Verwirklichung dieser Ansprüche erfolgt dabei freilich nicht von selbst, sondern bedarf regelmäßig eines Vertrags,1 wobei die Beseitigung des Aufhebungsvertrags, beziehungsweise die Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses auf mehreren Wegen denkbar ist.2 Da diese im Ausgangspunkt von den gesetzlichen Rechtsfolgenanordnungen abstrahieren, werden sie zunächst losgelöst von § 346 Abs. 1 BGB oder § 249 BGB untersucht. Im Anschluss daran gilt es die konkreten Umsetzungswege unter Berücksichtigung der gesetzlichen Rechtsfolgenanordnung genauer auszu­ leuchten.

I. Vertragliche Lösung vom Aufhebungsvertrag In der Literatur findet die Beseitigung von Aufhebungsverträgen mit dem Ziel der Wiederherstellung des vergangenen Arbeitsverhältnisses überwiegend nur beiläufig Beachtung.3 So bleibt die Frage in der Regel ungeklärt oder auf die Feststellung beschränkt, dass ein Aufhebungsvertrag so beseitigt werden könne, dass das alte Arbeitsverhältnis fortbestehe.4 Aus den wenigen tiefergehenden Quellen lassen sich lediglich zwei verschiedene Ansätze zu den Rechtsfolgen der Beseitigung von Aufhebungsverträgen herausarbeiten, welche beide das Ziel verfolgen, das alte Arbeitsverhältnis zumindest im Ergebnis wieder herzustellen. Nach einer Ansicht würde das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses durch den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags zu 1  Vgl.

KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn.  26 ff. sogleich mehr bei C. I 1.; sowie C. I. 2. 3  Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (562); Burkard, Der Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag, S. 49. 4  Bauer, NZA 1992, 1015; Moll / Bengelsdorf, MAH Arbeitsrecht, § 49 Rn. 395; KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 26; MüArbR / Wank, § 94 Rn. 31 ff.; vgl. auch Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 187. 2  Dazu

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

alten Konditionen erreicht.5 Dieser Ansicht geht es also letztlich darum, den alten vertraglichen Zustand durch gleichwertige neue Abreden herzustellen. Nach einer anderen Ansicht solle der alte Arbeitsvertrag durch eine Aufhebung des Aufhebungsvertrags – genauer: der Aufhebungsverfügung – unmittelbar wiederaufleben.6 1. (Fiktive) Fortsetzung des erloschenen Arbeitsvertrags durch schuldrechtliche Nachbildung Zumindest im Ergebnis kann die Beseitigung des Aufhebungsvertrags zunächst dadurch erreicht werden, dass die Parteien des vormaligen Arbeitsbeziehungsweise Aufhebungsvertrags einen neuen, erweiterten Arbeitsvertrag schließen, in welchem sie vereinbaren, sich so zu stellen wie sie stünden, wenn das Arbeitsverhältnis nicht durch Aufhebungsvertrag aufgehoben worden wäre.7 Dieser neue Arbeitsvertrag beinhaltet somit zum einen zukunftsorientierte Abreden, die den Konditionen des alten Arbeitsvertrags folgen. Zu nennen sind insbesondere die Höhe des Arbeitsentgelts sowie die nähere Ausgestaltung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung – insbesondere mit Blick auf Zeit, Ort und Art derselben. Zum anderen muss der neue Arbeitsvertrag jedoch auch Regelungen für die Zeit beinhalten, während der faktisch kein Arbeitsverhältnis bestand, aber nach dem neuen – um eben diese Regelungen erweiterten – Arbeitsvertrag als bestanden gilt. Die vertragliche Nachbildung des Zustandes, der bestehen würde, wenn das Arbeitsverhältnis nicht geendet hätte, erfolgt dabei ausschließlich auf schuldrechtlich verpflichtender Ebene – die Aufhebungsverfügung bleibt folglich vollkommen unberührt. Verständigen sich die Parteien undifferenziert darauf, sich gegenseitig so zu stellen, wie man stünde, wenn das Arbeitsverhältnis unterbrechungsfrei fortbestanden hätte, konkretisiert sich diese allgemeine Klausel in zahlreichen konkreten schuldrechtlichen Rechten und Pflichten. Bei entgeltlichen Aufhebungsverträgen zählt dazu vor allem 5  Vgl. LAG Baden-Württemberg v. 17.06.2011  – 12 Sa 1 / 10, BeckRS 2011, 77577; LAG Niedersachsen v. 15.12.2010 – 2 Sa 742 / 10, LAGE Nr. 9 zu § 611 BGB 2002; LAG Düsseldorf v. 19.03.2010  – 9 Sa 1138 / 09, ZIP 2010, 1099 (1100); vgl. auch ArbG Siegburg v. 09.02.2010  – 5 Ca 2017 / 09, NZA-RR 2010, 345 (346 f.); Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (562 f.). 6  Vgl. Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 38; Staudinger / Schiemann (2005), § 249 Rn. 195. 7  Vgl. LAG Düsseldorf v. 19.03.2010  – 9 Sa 1138 / 09, ZIP 2010, 1099; ArbG Siegburg v. 09.02.2010  – 5 Ca 2017 / 09, NZA-RR 2010, 345 (346 f.); Bengelsdorf, LAGE Nr. 6 zu § 611 BGB Aufhebungsvertrag; Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (563).



I. Vertragliche Lösung vom Aufhebungsvertrag73

ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers auf eine geleistete Abfindung. Die Klausel kann sich jedoch ebenso zu einer entsprechenden Pflicht zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall konkretisieren, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der Zeit, während der das Arbeitsverhältnis tatsächlich nicht bestand, arbeitsunfähig erkrankt war. Darüberhinausgehend hat der erweiterte Regelungsgehalt des Arbeitsvertrags vor allem für die Höhe der Anwartschaft auf eine betriebliche Altersrente und andere, an die Dauer des Arbeitsverhältnisses anknüpfende, Sonderzuwendungen ohne Entgeltcharakter Auswirkung. Vor diesem Hintergrund ist den betreffenden Vertragsparteien nahezulegen, neben einer solchen zielbestimmenden, allgemeinen Klausel, die jeweils relevanten Einzelfragen durch weitere Abreden näher auszudifferenzieren. So darf gewiss davon ausgegangen werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei näherer Betrachtung häufig unterschiedlicher Meinung darüber sind, ob beispielsweise für Zeiten, in denen die Arbeitsleistung nicht erbracht wurde, (trotzdem) ein entsprechender Anspruch auf Arbeitsentgelt oder dessen Surrogate – unter Umständen in Abweichung zu §§ 326 Abs. 2 S. 1, 615, 616 BGB, § 2 PflegeZG, § 37 Abs. 2 BetrVG, § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG, etc. – bestehen soll.8 Wollen sich die Parteien so stellen, wie sie stünden, wenn das alte Arbeitsverhältnis nicht geendet hätte, können sie dieses Ziel auch durch entsprechende Rückdatierung eines deckungsgleichen Formulararbeitsvertrags zu erreichen suchen.9 Die Rückdatierung hat dabei lediglich obligatorische Wirkung.10 Richtigerweise kann einer Rückdatierung des neuen Arbeitsvertrags im Rahmen der Vertragsauslegung zwar regelmäßig der übereinstimmende Wille zu einer fingierten, unterbrechungsfreien Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu entnehmen sein,11 empfehlenswert ist die Rückdatierung jedoch bei fehlender weiterführender Vertragsausgestaltung nicht. Den Parteien ist vielmehr auch hier nahezulegen, eine grundlegende Klausel als Zielbestimmung nach obigem Vorbild zu vereinbaren und diese durch weitere Abreden näher auszugestalten. Aufgrund der lediglich relativen Wirkung der schuldrechtlichen Vereinbarungen bleiben zwar die Rechte Dritter unberührt,12 nichtsdestotrotz kann 8  Dazu ausführlich MüArbR / Boewer, §§ 69 ff.; Preis, Individualarbeitsrecht, S. 589 ff.; zum Annahmeverzug bei Aufhebungsverträgen vgl. Franzen, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 257 ff. 9  Vgl. MüKoBGB / Westermann, § 159 Rn. 5; kritisch Seel, JA 2006, 366 (367). 10  C. Armbrüster, in: Erman, § 159 Rn. 1; Staudinger / Bork (2015), § 159 Rn. 6; Latzel, AcP 216 [2016], 674 (680); Mansel, in: Jauernig, § 159 Rn. 1; siehe auch v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 29 ff. 11  Schneider, AcP 175 [1975], 279 (287 f., 291 ff.). 12  Larenz, Schuldrecht AT, S. 15 ff.; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 29 f.; v. Tuhr, BGB AT Bd. I, S. 203 ff., 209 ff.

74

C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

die Vereinbarung Auswirkungen auf die Sozialversicherungspflicht haben, sodass unter Umständen Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen sind.13 Wenn die Parteien einen neuen, erweiterten Arbeitsvertrag zur Beseitigung eines Aufhebungsvertrags abschließen, wirkt sich dieser Arbeitsvertrag nicht unmittelbar oder zwingend auf den Bestand oder den Regelungsgehalt des Aufhebungsvertrags aus. Der neue, erweiterte Arbeitsvertrag verhindert insofern lediglich im Ergebnis die Wirkungen des Aufhebungsvertrags, mithin die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, lässt den Aufhebungsvertrag selbst jedoch in seinem Bestand unberührt.14 Vor diesem Hintergrund ist bei diesem vertraglichen Vorgehen vollkommen unerheblich, ob der Aufhebungsvertrag als lediglich kausales Verfügungsgeschäft geschlossen wurde oder die Aufhebungsverfügung auf einem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft basiert. 2. Die Aufhebung der Aufhebungsverfügung Neben einer schuldrechtlichen Nachbildung der Rechtslage, die bestehen würde, wenn der Aufhebungsvertrag nicht geschlossen worden wäre, ist fraglich, ob die Parteien die Wirkung der Verfügung, welche das Arbeitsverhältnis aufgehoben hat, auch unmittelbar beseitigen können, indem sie die Aufhebungsverfügung selbst aufheben.15 Dogmatisch erinnert dieses Verständnis somit an die herrschende Meinung zur Aufhebung eines Aufhebungsvertrags zu einem Erbvertrag.16 a) Einfluss der causa der Aufhebungsverfügung auf die Aufhebung Streben die Parteien die rechtsgeschäftliche Aufhebung der Aufhebungsverfügung an, ist bedeutsam, ob der Aufhebungsvertrag als lediglich kausales Verfügungsgeschäft oder auf Grundlage eines Verpflichtungsgeschäfts – und damit als abstraktes Rechtsgeschäft – geschlossen wurde. Liegt der Aufhebungsverfügung ein schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft zugrunde, widerspricht die Aufhebung der Aufhebungsverfügung offenkundig dem schuldrechtlichen Aufhebungsvertrag. Beabsichtigen die Vertragsparteien die 13  Dazu KKW / Berchtold, § 7 SGB IV Rn. 24 ff.; KassKomm / Seewald, § 7 SGB IV Rn. 126 ff.; Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. H 1 ff.; Muckel / Ogorek, Sozialrecht, § 7 Rn. 20 ff. 14  Vgl. Schneider, AcP 175 [1975], 279 (290 f.). 15  Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 38; vgl. auch ArbG Siegburg v. 09.02.2010  – 5 Ca 2017 / 09, NZA-RR 2010, 345 (346); Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (563). 16  MüKoBGB / Musielak, § 2290 Rn. 9 m. w. N.; Palandt / Weidlich, § 2290 Rn. 4.



I. Vertragliche Lösung vom Aufhebungsvertrag75

Aufhebungsverfügung aufzuheben, sind den Willenserklärungen über eben dieses Rechtsgeschäft somit regelmäßig auch Erklärungen über die Aufhebung des zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäfts zu entnehmen, §§ 133, 157 BGB. Bei genauer Betrachtung liegen also in diesen Fällen zwei aufhebende Rechtsgeschäfte vor: eines über die Aufhebungsverfügung zum alten Arbeitsvertrag und eines über den Aufhebungsvertrag als schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft. Besteht der Aufhebungsvertrag hingegen ohne schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft, würde bereits die Aufhebung der Aufhebungsverfügung zur Wiederbelebung des Arbeitsverhältnisses ausreichen – freilich unter der Voraussetzung, dass die Rechtsordnung überhaupt ein solches Rechtsgeschäft vorsieht.17 b) Rechtsnatur und Gegenstand der Aufhebung der Aufhebungsverfügung Rechtsgeschäfte lassen sich bekanntlich grundlegend in Verpflichtungsund Verfügungsgeschäfte untergliedern.18 Verfügungsgeschäfte sind Rechtsgeschäfte, welche unmittelbar auf den Verfügungsgegenstand einwirken, indem dieser durch die Verfügung aufgehoben, übertragen, belastet oder inhaltlich verändert wird.19 Vor diesem Hintergrund müsste ein Rechtsgeschäft, welches (ausdrücklich) die Aufhebung der Aufhebungsverfügung vorsieht, den Verfügungsgeschäften zugeordnet werden. Möchten die Vertragsparteien jedoch die Wirkungen eines arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrags beseitigen, liegt das eigentliche Ziel dieses Rechtsgeschäfts in der Wiederbelebung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses, mithin in der Begründung von Rechten und Pflichten. Die Begründung von Rechten und Pflichten ist jedoch nicht Aufgabe von Verfügungs- sondern Verpflichtungsgeschäften. Verfügungen wirken eben „nur“ durch Übertragung, Aufhebung, Belastung oder inhaltliche Änderung auf bestehende Rechte ein20 – sie „erschaffen“ das Recht jedoch nicht. Da die Aufhebung der Aufhebungsverfügung allerdings im Ergebnis genau dazu führen soll, fügt sie sich nicht reibungslos in das System der Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte ein. Unabhängig davon stellt sich die noch dringendere Frage, ob dieses vermeintliche Verfügungsgeschäft überhaupt einen tauglichen Verfügungsgegenstand hat. Neben den dinglichen Rechten zählen zum relativ weiten Begriff des Verfügungsgegenstands auch Forderungen, immaterielle Rechte sowie 17  Zur

b).

Ablehnung der Aufhebung der Aufhebungsverfügung sogleich bei C. I. 2

Bork, AT, Rn.  448 ff. AT II, S. 140; Staudinger / Schiemann (2014), Eckpfeiler C Rn. 15; v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 238 f. 20  Mugdan, Bd. I, S. 422, 470. 18  Dazu

19  Flume,

76

C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

Rechtsverhältnisse,21 wobei der Begriff des Rechtsverhältnisses in diesem Zusammenhang als Schuldverhältnis im weiten Sinne zu verstehen ist.22 Im Gegensatz zur Aufhebungsverfügung selbst, welche das Arbeitsverhältnis zum Gegenstand hat, hätte die Aufhebung der Aufhebungsverfügung mithin eine Verfügung zum Gegenstand. Da Verfügungen allerdings keine Rechte, sondern vielmehr Rechtsgeschäfte über Rechte sind, fehlt es der Aufhebung einer Aufhebungsverfügung somit an einem tauglichen Verfügungsgegenstand. Folglich kann die Aufhebung einer Aufhebungsverfügung nicht zum Kreis der Verfügungen gezählt werden. Demnach könnte die Aufhebung der Aufhebungsverfügung lediglich als Rechtsgeschäft sui generis eingeordnet werden. Damit stellt sich allerdings die Frage, ob sich eine solche „Quasiverfügung“ über eine Verfügung mit der Rechtsordnung im Allgemeinen oder immerhin mit dem Arbeitsrecht im Speziellen vereinbaren lässt. Obgleich das Schuldrecht vor allem vom Grundsatz der Privatautonomie geprägt ist, lässt es derartigen Quasiverfügungen nicht zu. Grund dafür ist zum einen eine erhebliche Beeinträchtigung der Rechtssicherheit sowie eine mangelnde gesetzliche Grundlage. Das Gesetz deutet vielmehr in eine andere Richtung: Die Aufhebung einer Aufhebungsverfügung zielt letztlich auf die Neubegründung beziehungsweise Wiederherstellung des Rechts oder Rechtsverhältnisses, welches durch die Aufhebungsverfügung aufgelöst wurde. Die Begründung von Rechten ist allerdings die Aufgabe von Verpflichtungs-, nicht die von Verfügungsgeschäften. Da die Rechtsordnung demnach die notwendigen und ausreichenden Mittel zur Schaffung und Veränderung von Rechten bereithält, besteht weder eine allgemeine, noch eine speziell arbeitsrechtliche Notwendigkeit, das System von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften durch eine Mischform in Gestalt einer solchen Quasiverfügung zu erweitern. c) Rückwirkende Aufhebung Soweit die Aufhebung einer Aufhebungsverfügung dennoch für möglich gehalten wird, was aus den soeben genannten Gründen ausdrücklich abzulehnen ist, stellte sich die Frage nach der zeitlichen Reichweite der Aufhebung 21  Bork, AT, Rn. 451; Hk-BGB / Dörner, § 185 Rn. 1; v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 240 ff.; umfassend zur gegenstandsgeprägten Theorie des Verfügungsbegriffs Sohm, Der Gegenstand  – Ein Grundbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches; dem folgend Plagemann, Die privatrechtliche Verfügung, S. 25; siehe auch Wilutzky, ArchBürgR 28 [1906], 53 ff.; zum Rechtsverhältnis als Verfügungsgegenstand Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 366 f.; Flume, AT II, S. 142 f.; Larenz, Schuldrecht AT, S. 27; Mazza, Kausale Schuldverhältnisse, S. 66; v. Ohmeyer, Verfügung, S. 13; v. Tuhr, BGB AT, S. 39; vgl. demgegenüber Medicus, AT, Rn. 208. 22  Happek, ArchBürgR 35 [1910], 404 (420 f.) Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 366; v. Ohmeyer, Verfügung, S. 13; v. Tuhr, BGB AT, S. 39.



I. Vertragliche Lösung vom Aufhebungsvertrag77

der Aufhebungsverfügung. Die Aufhebung der Aufhebungsverfügung hätte zunächst – wie jedes Rechtsgeschäft – lediglich ex nunc Wirkung, sie entfaltete ihre Rechtswirkung ab dem Zeitpunkt ihrer Vornahme. Geht es den Parteien der Aufhebungsverfügung jedoch darum, die Aufhebung des Arbeitsvertrags zeitlich umfassend zu beseitigen, sind sie darauf angewiesen, die Aufhebungsverfügung über den Arbeitsvertrag mit ex tunc Wirkung zu beseitigen, soweit das alte Arbeitsverhältnis nicht durch Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags neu begründet werden soll.23 Sie müssten also die Aufhebung der Aufhebungsverfügung – zumindest im Ergebnis – zurück auf den Zeitpunkt wirken lassen, zu dem die Aufhebungsverfügung über den Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, beziehungsweise begann, ihre Wirkung zu entfalten. Vor diesem Hintergrund ist im Folgenden der Frage nachzugehen, ob und gegebenenfalls innerhalb welcher Grenzen Verfügungsgeschäfte im Allgemeinen sowie die Aufhebung der Aufhebungsverfügung im Speziellen mit Rückwirkung ausgestaltet werden können. aa) Die Aufhebung der Aufhebungsverfügung im Lichte der Deklarationstheorie Im Gegensatz zu den weiteren Erklärungsmodellen zur Rückwirkung, gibt es, ausgehend vom römischen Recht,24 Versuche, etwaige Rückbeziehungen im Recht als lediglich scheinbare Phänomene zu erklären.25 Dieses Verständnis basiert grundlegend auf der Annahme, dass das die vermeintliche Rückwirkung auslösende Ereignis lediglich deklaratorischer Natur sei, indem es nur eine vorherige Ungewissheit oder Schwebe aufkläre.26 Das scheinbar retroaktive Ereignis gestalte also nicht die Vergangenheit eines Rechts oder Rechtsverhältnisses um, sondern offenbare lediglich die wahre Rechtslage der Vergangenheit.27 Als Beispiel führte Fitting bereits im Jahr 1856 aus: „es ist Jemand, der sonst keine Kinder hat, während der Schwangerschaft seiner Frau gestorben. Hier ist es natürlich zunächst noch ungewiß, ob er mit Hinter23  Vgl. dazu Bauer, NZA 2002, 169 (171); Moll / Bengelsdorf, MAH Arbeitsrecht, § 49 Rn. 395; Reinfelder, NZA 2013, 62 (66); Staudinger / Schiemann (2005), § 249 Rn. 195; KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 26. 24  Fitting, Über den Begriff der Rückziehung, S. 6. 25  Jacobi, Über Rückwirkungsanordnungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 8 ff.; Schneider, AcP 175 [1975], 279 (286 f.); Fitting, Über den Begriff der Rückziehung, S.  6 f. 26  Fitting, Über den Begriff der Rückziehung, S. 6 f., 19; Philipsborn, in: Gruchots Beiträge Bd. 64 [1920], 10 (11 f.); Rothkugel, Die Rückwirkung der Genehmigung, S.  6 f. 27  Fitting, Über den Begriff der Rückziehung, S. 19; zuletzt auch Latzel, AcP 216 [2016], 674 (683 f.).

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

lassung eines Sohns oder einer Tochter gestorben ist; erst die Niederkunft der Frau wird darüber entscheiden. (…) Hätte (…) der Verstorbene in seinem Testament einem Sklaven die Freiheit erteilt unter der Bedingung: ‚wenn er (der Testator) ohne Hinterlassung eines Sohnes versterben sollte‘: so wäre vor der Niederkunft der Witwe auch die Freiheit des Sklaven noch ungewiß. Wird dann aber kein Sohn geboren, so zeigt sich, daß schon beim Tode des Testators die Bedingung erfüllt war; mithin ist jetzt rückwärts der Sklave als frei gewesen zu betrachten.“28

Die grundlegende Annahme einer Deklarationswirkung wurde später von Enneccerus aufgegriffen und auf einen einheitlichen Begriff der Pendenz der Rechte erweitert.29 So soll selbst bei Fällen, bei denen ein bestehendes Rechtsverhältnis scheinbar retroaktiv aufgehoben wird, das aufhebende Rechtsgeschäft lediglich die Wahrheit, also in diesem Fall das Nichtbestehen des vermeintlich rückwirkend aufgehobenen Rechtsgeschäfts zu jeder Zeit, offenbaren.30 Der Zwischenzustand erscheine daher „nur als eine provisorische Regelung, welche zwar so lange als begründet erscheint, bis die wahre oder eigentliche Natur des Rechtsverhältnisses aufgedeckt ist, dann aber als ein bloßer falscher Schein in nichts zerfällt.“31 Als Beispiel führen Enneccerus und Nipperdey dazu die Wirkung der Anfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB an.32 Beachtlich ist, dass sich unter anderem aus dem Hinweis auf § 142 Abs. 1 BGB ergibt, dass Enneccerus und Nipperdey nicht bloß von einer subjektiven, sondern objektiven Ungewissheit ausgehen.33 Der Vorteil dieses Modells liegt freilich auf der Hand: Es kommt ohne jede Fiktion aus, ist dogmatisch klar zu beschreiben und praktikabel –34 al28  Fitting, Über den Begriff der Rückziehung, S. 6 f.; mit ähnlichem Beispiel Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 232 ff. 29  Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 232 ff., 240; Enneccerus-Nipperdey, AT Bd. I HBd. 1, S. 472 ff.; Jacobi, Über Rückwirkungsanordnungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 11 f., 15; in Abgrenzung zur weniger weitreichenden Pendenztheorie Armgardt, AcP 206 [2006], 654 ff.; Eichenhofer, AcP 185 [1985], 163 ff. 30  Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 238; so später auch Rothkugel, Rückwirkung der Genehmigung, S. 6 f.; vgl. auch Philipsborn, Gruchots Beiträge Bd. 64 [1920], 10 (16 ff.). 31  Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 238 f.; siehe auch Jacobi, Über Rückwirkungsanordnungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 12; Latzel, AcP 216 [2016], 674 (683). 32  Enneccerus-Nipperdey, AT Bd. I HBd. 1, S. 474; vgl. zuvor bereits Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 240. 33  Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 240; Enneccerus-Nipperdey, AT Bd. I HBd. 1, S. 474; zur Unterscheidung zwischen objektiver und subjektiver Ungewissheit, Blomeyer, Studien zur Bedingungslehre, S. 50 ff. m. w. N.; Jacobi, Über Rückwirkungsanordnungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 17; vgl. auch Rothkugel, Die Rückwirkung der Genehmigung, S. 7. 34  Vgl. bereits Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 239.



I. Vertragliche Lösung vom Aufhebungsvertrag79

lein es ist nicht schlüssig.35 Wäre das vermeintlich rückwirkende Ereignis bloß deklaratorisch, wäre es nicht sonderlich hilfreich. Es würde bloß offenbaren, dass ein objektiv ungewisser Zustand gegeben war.36 Mangels Rechtswirkung käme dieses Ereignis letztlich einem Beweismittel gleich.37 Würde man der Deklarationstheorie folgen, ergäbe sich für den arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag, dass diesem eine objektive Ungewissheit über den eigenen Bestand innewohnen müsste. Diese würde sodann durch die rechtsgeschäftliche Aufhebung offenbart werden, wobei der aufhebenden Quasiverfügung jegliche (originäre) Rechtswirkung aberkannt werden müsste. Es kann jedoch schlicht nicht angenommen werden, dass jedem Rechtsgeschäft oder jedem Vertrag eine objektive Ungewissheit über den eigenen Bestand immanent ist. Genau davon müsste allerdings ausgegangen werden, wenn durch die Aufhebung der ersten Aufhebungsverfügung lediglich deren Nichtbestehen aufgedeckt würde. Hinzukommt, dass sich die Deklarationstheorie in diesen Fällen nur unter Ablehnung einer freien Willensbildung vertreten ließe. Die Deklarationstheorie geht schließlich davon aus, dass der wahre Bestand eines Rechtsgeschäfts feststehe, aber bis zum deklaratorisch wirkenden Ereignis objektiv unbekannt sei.38 Heben also die Parteien den Aufhebungsvertrag durch eine zweite Aufhebungsverfügung wieder auf, konnten sie sich im Sinne der Deklarationstheorie dazu nicht frei entschließen, sondern wären lediglich ihrer Bestimmung gefolgt.39 Dem Anspruch der Deklarationstheorie, die Rückwirkung von Rechtsgeschäften dogmatisch zu erklären, wird die Theorie zudem auch an anderer Stelle nicht gerecht. Wollen die Parteien die Wirkung des Aufhebungsvertrags nicht über eine Aufhebung der Aufhebungsverfügung beseitigen, sondern einen neuen Arbeitsvertrag zu alten Konditionen zurückwirken lassen,40 beispielsweise indem sie diesen zurückdatieren, fehlt es bereits an einem Ereignis, welches die lediglich angenommene objektive Ungewissheit überhaupt auslösen könnte.41

35  Jacobi, Über Rückwirkungsanordnungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 17 ff.; Schneider, AcP 175 [1975], 279 (287). 36  Bekker, System des Heutigen Pandektenrechts Bd. 2, S. 307 ff.; Blomeyer, Studien zur Bedingungslehre, S. 50; Jacobi, Über Rückwirkungsanordnungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 18; v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 23 f. 37  Weigelin, Das Recht zur Aufrechnung, S. 15; Jacobi, Über Rückwirkungsanordnungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 19. 38  Rothkugel, Die Rückwirkung der Genehmigung, S. 7. 39  Blomeyer, Studien zur Bedingungslehre, S. 55. 40  Dazu oben mehr bei C. I. 1. 41  Jacobi, Über Rückwirkungsanordnungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 20 f.; Schneider, AcP 175 [1975], 279 (287).

80

C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

Obgleich Fitting für das römische Recht darlegt, „daß dies (…) wirklich die rechtliche Natur aller Fälle einer wahren Rückziehung ist“,42 ist die Deklarationstheorie zumindest bei der Rückwirkung einer aufhebenden Quasiverfügung nicht mit der Rechtsordnung kompatibel. Es mag sein, dass an anderer Stelle Ungewissheit durch retroaktive Ereignisse beseitigt wird, bei der Beseitigung der Wirkung eines arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrags ist dies zumindest nicht der Fall. bb) Die Aufhebung der Aufhebungsverfügung mit echter Rückwirkung Wird vereinbart, dass die Wirkung des Aufhebungsvertrags vollständig beseitigt werden soll, könnte diese Vereinbarung als ein aufhebendes Rechtsgeschäft mit echter Rückwirkung zu verstehen sein. In diesem Sinn wäre die Wirkung des Rechtsgeschäfts unmittelbar auf einen gewissen Zeitpunkt in der Vergangenheit zurückzuverlegen.43 Obgleich einige Hinweise in der Literatur zu einem solchen Verständnis auffindbar sind,44 wird dieser Ansatz insgesamt ganz überwiegend abgelehnt.45 So lässt sich – unabhängig von der Simultanitätstheorie – feststellen, dass der Eintritt der betreffenden Rechtsfolgen erst erfolgt, wenn alle relevanten Merkmale des jeweiligen Tatbestands vorliegen.46 Insofern wäre eine Rückwirkung im wörtlichen Sinne nicht möglich. Schließlich war zu dem Zeitpunkt, auf den die Wirkung des Rechtsgeschäfts zurückverlegt werden soll, der Tatbestand sowohl als Ganzes wie auch in Teilen noch nicht erfüllt. 42  Fitting,

Über den Begriff der Rückziehung, S. 6. Latzel, AcP 216 [2016], 674 (685); siehe auch Schneider, AcP 175 [1975], 279 (286 f.). 44  Musielak / Hau führen aus: „Mit der Anfechtung wird das anfechtbare Rechtsgeschäft von Anfang an nichtig (§ 142  I); die Anfechtung wirkt also auf den Zeitpunkt der Vornahme des anfechtbaren Rechtsgeschäfts zurück“, dies., Grundkurs BGB, Rn. 309; mit weiteren Beispielen Schneider, AcP 175 [1975], 279 (286). 45  Staudinger / Bork (2015), § 159 Rn. 11; ders., Der Vergleich, S. 140 f.; Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 238 f.; Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 273; Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, S. 174 f.; Rieble, NZA 2004, 1 (4); Schneider, AcP 175 [1975], 279 (286 f.); v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 22, 28; Weigelin, Das Recht zur Aufrechnung, S. 13; MüKoBGB /  Westermann, § 159 Rn. 5; vgl. auch Larenz, Methodenlehre, S. 264; Philipsborn, in: Gruchots Beiträge Bd. 64 [1920], 10 (15 f.); Zunft, AcP 152 [1952 / 1953], 289 (312). 46  Zur Simultanitätstheorie Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 219 ff.; Kühne, Tatbestandsteilung, S. 14 ff.; Schiemann, Pendenz und Rückwirkung der Bedingung, S. 103 ff.; zum Eintritt von Rechtsfolgen Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 47 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 251 ff.; Schneider, AcP 175 [1975], 279 (284 f.). 43  So



I. Vertragliche Lösung vom Aufhebungsvertrag81

Mit anderem Weg bei gleichem Ziel äußert Enneccerus, dass „Ein Rechtszustand, der eine gewisse Zeit hindurch bestanden hat, (…) nicht rückwärts aufgehoben d. h. für die Vergangenheit auf den Kopf gestellt werden [kann]. Es ist unmöglich Gewesenes zu nicht Gewesenem und nicht Gewesenes zu Gewesenem zu machen.“47 Im Anschluss daran wird in der Literatur eine echte Rückwirkung regelmäßig mit dem Hinweis verworfen, dass es schlicht unmöglich ist, die rechtliche Vergangenheit im wörtlichen Sinne zu verändern.48 So spricht beispielsweise von Tuhr davon, dass das Kausalitätsgesetz nicht umgekehrt werden dürfe, indem die Wirkung zeitlich vor ihre Ursache gezogen werde.49 Da das Recht jedoch nicht den Naturgesetzen unterworfen ist,50 ließe sich einwenden, dass das Unmöglichkeitsargument allein nicht ausreicht, um eine unmittelbare Veränderung der rechtlichen Vergangenheit auszuschließen. Insofern sei auf den Anordnungs- und Gebotscharakter des Rechts hingewiesen.51 Versteht man „Recht“ als Anordnung oder Gebot, so können diese nur die Gegenwart und Zukunft, nicht aber die Vergangenheit sinnvoll regeln.52 Letztlich hat das Recht als Anordnung schon keine Notwendigkeit die vergangene Rechtslage im wörtlichen Sinne unmittelbar rückwirkend umzugestalten. Entscheidend ist vielmehr, welche Anordnung gegenwärtig für einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt gilt. Vor diesem Hintergrund können die Parteien des Aufhebungsvertrags diesen nicht durch eine Aufhebung mit echter Rückwirkung beseitigen. cc) Die Aufhebung der Aufhebungsverfügung als rückwirkende Fiktion Neben der Deklarationstheorie und der Beschreibung der Rückwirkung von Rechten als unmittelbarer Veränderung der rechtlichen Historie kann die 47  Enneccerus,

Rechtsgeschäft, S. 238; Latzel, AcP 216 [2016], 674 (681 f.). Der Vergleich, S. 140; Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 273; Hellwig, in: FS Gießen, 23 (26 f.); Schneider, AcP 175 [1975], 279 (287); Weigelin, Das Recht zur Aufrechnung, S. 13; MüKoBGB / Westermann, § 159 Rn. 5; Wiedemann, RdA 1959, 454. 49  v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 22. 50  Dazu allein Kipp, in: FS Martitz, 211 ff. 51  Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. I HBd. 1, S. 196 ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 41 ff., 51; Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, S. 175; Gerhardinger, ARSP 38 [1950]; 523 ff.; Jacobi, Über Rückwirkungsanordnungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 6 ff.; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, S. 3; weiterführend zu den Imperativformen Hare, Die Sprache der Moral, S.  19 ff., 205 ff. 52  Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, S. 175; Gerhardinger, in: ARSP 38, 523 ff. 48  Bork,

82

C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

Rückwirkung von Rechten auch als bloße Fiktion aufgefasst werden.53 Die Beschreibung von Rückwirkungen im Recht als Fiktion fußt auf einem Verständnis des Rechts als Anordnung und Gebot.54 Da das Recht als Anordnung letztlich weder eine Notwendigkeit noch eine Möglichkeit hat, die rechtliche Vergangenheit durch echte Rückwirkung zu regeln, beziehungsweise zu ändern,55 sind „Rückwirkungen im Recht“ richtigerweise stets Fiktionen.56 Im Unterschied zur echten unmittelbaren Rückwirkung tritt die Rechtswirkung bei der „rückwirkenden“ Fiktion nicht ex tunc beziehungsweise in praeteritum sondern ex nunc ein.57 Die „Rückwirkung“ beschränkt sich dabei insofern lediglich auf den Regelungsgehalt, welcher einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt so behandelt, als wäre die Vergangenheit eine andere gewesen.58 Es handelt sich demnach bei gesetzlichen Fiktionen letztlich nur um Verweisungen, welche in Kurzform zwei Tatbestände normativ gleichsetzen.59 Bei § 263 Abs. 2 BGB ordnet das Gesetz beispielsweise an, dass „die gewählte Leistung als die von Anfang an allein geschuldete gilt“. Regelungstechnisch wird hier also angeordnet, dass der „Tatbestand einer nachträglich gewählten Leistung (T1)“ dem „Tatbestand einer von Anfang an geschuldeten Leistung (T2)“ entspräche.60 Es gilt also: T1 = T2. Bei rückwirkenden Fiktionen ist die Formulierung, das T1 ein Fall von T2 sei, letztlich das Mittel zur Erreichung des Zweckes, die Regelungen beziehungsweise Rechtsfolgen, welche für T1 gelten, auch für T2 gelten zu lassen. Die Fiktion ist insofern nicht mehr als eine verdeckte Verweisung.61 Die rückwirkende Fiktion in diesem Sinne lässt sich mit Blick auf die Rechtsfolge beziehungsweise Tatbestandsverwirklichung von der Fiktion 53  Jacobi, Über Rückwirkungsanordnungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 4 ff., 9 ff., 27 ff.; Schneider, AcP 175 [1975], 279 (286 f.); Weigelin, Das Recht zur Aufrechnung, S. 14 f.; vgl. auch Happek, ArchBürgR 35 [1910], 404 (411 f.). 54  Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, S. 175; Gerhardinger, in: ARSP 38, 523; kritisch Larenz, Methodenlehre, S. 253 ff. 55  Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, S. 175. 56  Vgl. Bork, Der Vergleich, S. 140; Jacobi, Über Rückwirkungsanordnungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 31 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 264; Schneider, AcP 175 [1975], 279 (287); v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 22. 57  Demgegenüber missverständlich Happek, ArchBürgR 35 [1910], S. 404 (411). 58  Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, S. 175; Hellwig, in: FS Giessen, 23 (26 f.). 59  Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, S. 26 ff., 29 f., 175; Demelius, Rechtsfiktion, S. 39, 76 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 262 f.; v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 13. 60  Larenz, Methodenlehre, S. 262; v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 13. 61  Dazu umfassend Larenz, Methodenlehre, S. 262; v. Tuhr, BGB AT Bd.  II HBd. 1, S. 13; siehe auch Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktion, S. 30.



I. Vertragliche Lösung vom Aufhebungsvertrag83

durch schuldrechtliche Nachbildung unterscheiden. Beim Begriff der Rechtsfolge sind zunächst zwei unterschiedliche Bedeutungen zu trennen. Zunächst ist damit die abstrakte Rechtsfolgeanordnung als unmittelbarer Ausfluss einer Tatbestandsverwirklichung gemeint.62 Nach diesem Verständnis bilden Rechtsfolge und Tatbestand die zwei Bestandteile eines Rechtssatzes.63 Der Begriff der Rechtsfolge ist also zunächst Teil des objektiven Rechts. Derselbe Begriff umfasst jedoch auch das, was über die originäre Rechtsfolge­ anordnung eines Rechtssatzes hinausgeht, beziehungsweise sich aus diesem herausbildet.64 Der Begriff der Rechtsfolge findet also auch als Teil der subjektiven Rechte Verwendung. Wird beispielsweise ein Arbeitsvertrag geschlossen, ergibt sich aus der Verwirklichung des tatbestandlichen Rechtssatzes von § 611 BGB, losgelöst von der abstrakten Rechtsfolge der Norm, die subjektive Rechtsfolge eines Anspruchs auf Erbringung der Arbeitsleistung gegen Zahlung des Arbeitsentgelts.65 Darüberhinausgehend löst der Abschluss eines Arbeitsvertrags nicht nur die subjektiven Rechtsfolgen in diesem Sinne aus, sondern verwirklicht zumindest teilweise auch die Tatbestände anderer Rechtssätze. So führt der Abschluss eines Arbeitsvertrags beispielswese auch dazu, dass das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz Anwendung findet oder der Arbeitnehmer nur noch nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs für Schäden gegenüber dem Arbeitgeber haftet.66 Obgleich die rückwirkende Fiktion in diesem Sinne keinen Vertrag zu Lasten Dritter darstellt,67 hat das Rechtsgeschäft eine über die Parteien hinausgehende Wirkung.68 Somit unterscheidet sich die rückwirkende Fiktion deutlich von der Fiktion durch schuldrechtliche Nachbildung, welche wegen der Relativität der Schuldverhältnisse lediglich zwischen den Vertragsparteien wirkt.69 Die Feststellung, dass die rückwirkende Aufhebung der Aufhebungsverfügung weder im Sinne der Deklarationstheorie als Offenbarungsakt noch als echte historische Verlegung der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts verstanden werden kann, sondern vielmehr als Fiktion angesehen werden müsste, beantwortet jedoch noch nicht die Frage, ob die Parteien des Aufhebungsvertrags 62  Engisch,

Einführung in das juristische Denken, S. 49. Methodenlehre, S. 250 f.; Schneider, AcP 175 [1975], 279 (289). 64  Schneider, AcP 175 [1975], 279 (289). 65  Siehe allein ErfK / Preis, § 611 Rn. 389 ff., 639 ff. 66  Zur Arbeitnehmerhaftung BAG GS v. 27.09.1994  – GS 1 / 89 (A), NZA 1994, 1083; Krause, NZA 2003, 577 (577 ff.); Waltermann, RdA 2005, 98 (98 ff.). 67  Zum Vertrag zu Lasten Dritter siehe Staudinger / Klumpp (2015), Vorb zu §§ 328 ff. Rn. 53. 68  Vgl. auch MüKoBGB / Westermann, § 159 Rn. 5. 69  Zur Relativität der Schuldverhältnisse statt vieler Staudinger / Busche (2014), Eckpfeiler F Rn. 17; Larenz, Schuldrecht AT, S. 6 f. 63  Larenz,

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

die Aufhebung der Aufhebungsverfügung mit entsprechender Rückwirkung gestalten können. Mangels entsprechender Verkürzung von Rechten oder Mehrung von Pflichten scheitert die rechtsgeschäftliche Rückwirkungsanordnung nicht bereits am Verbot des Vertrags zu Lasten Dritter, wenngleich die Abrede nicht bloß relativ wirkt.70 Gleichwohl gibt das Gesetz bei § 159 BGB zu erkennen, dass Rückwirkungen im Recht nicht über die Parteien des jeweiligen Rechtsgeschäfts hinaus Wirkung entfalten.71 Obgleich § 159 BGB diese Regelung nach dem Wortlaut und der Systematik zunächst nur mit Bezug auf Bedingungen (sowie Zeitbestimmungen) aufstellt, muss Gleiches erst recht für die Fälle gelten, bei denen nicht bloß eine Bedingung, sondern ein Rechtsgeschäft als solches zurückwirken soll.72 An dieser Schlussfolgerung ändert auch der Umstand nichts, dass das BGB an anderer Stelle Rechtsgeschäfte mit rückwirkenden Fiktionen zulässt. So führt beispielsweise die Anfechtung einer Willenserklärung, die im Rahmen einer Eigentumsübertragung abgegeben wurde, nach § 142 Abs. 1 BGB zur ex tunc Nichtigkeit der Willenserklärung, beziehungsweise des Verfügungsgeschäfts.73 Diesem und anderen Fällen – wie etwa der Genehmigung nach § 184 Abs. 1 BGB – ist jedoch gemein, dass die fiktionale Rückwirkung nicht aus einer privatautonomen Abrede, sondern einer gesetzlichen Anordnung fliest.74 Wollen sich die Parteien des Aufhebungsvertrags so stellen, wie sie ohne den Abschluss des Aufhebungsvertrags stünden, könnten sie – vorausgesetzt die Aufhebung der Aufhebungsverfügung wäre möglich – die betreffende Quasiverfügung zudem auch nicht über eine Fiktion im dargestellten Sinne zurückwirken lassen. Die Zeit zwischen dem Abschluss der Aufhebungsverfügung und dessen Aufhebung kann, wie sich zweifelsfrei aus § 159 BGB ergibt, lediglich über schuldrechtliche Abreden gestaltet werden. Vor diesem Hintergrund muss die Ansicht, welche den alten Arbeitsvertrag durch Aufhebung der Aufhebungsverfügung wiederbeleben möchte, nicht nur wegen der Frage nach der Rechtsnatur dieses Rechtsgeschäfts, sondern auch aus Gründen der Rückwirkung, abgelehnt werden.

auch MüKoBGB / Westermann, § 159 Rn. 5. AcP 216 [2016], 674 (679 f.). 72  Im Ergebnis so auch C. Armbrüster, in: Erman, § 159 Rn. 1; Staudinger / Bork (2015), § 159 Rn. 1, 6, 11; Mansel, in: Jauernig, § 159 Rn. 1; BeckOK-BGB / Rövekamp (Stand: 01.08.2016), § 159 BGB Rn. 5; MüKoBGB / Westermann, § 159 Rn. 5; vgl. auch v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 28 f. 73  Zum Streit über den Anknüpfungspunkt der Anfechtung statt vieler Staudinger / Roth (2015), § 142 Rn. 15 m. w. N. 74  Schneider, AcP 175 [1975], 279 (295 ff.); mit weiteren Beispielen Latzel, AcP 216 [2016], 674 (675 f.). 70  Vgl.

71  Latzel,



II. Rückabwicklung über § 346 BGB85

II. Rückabwicklung über § 346 BGB Neben der vertraglichen Rückabwicklung eines Aufhebungsvertrags kann die Beseitigung desselbigen freilich auch einseitig über den Rücktritt angestrebt werden. Zum Eintritt der Rechtsfolgen des § 346 BGB bedarf es dazu einer Rücktrittserklärung sowie eines Rücktrittsgrundes.75 Wie § 349 BGB zu entnehmen ist, erfolgt die Rücktrittserklärung durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber „dem anderen Teil“.76 Die Ausübung des Rücktritts hängt demnach nicht von der Mitwirkung des Vertragspartners ab.77 Beim Vorliegen eines Rücktrittgrundes hat der Berechtigte also letztlich ein Wahlrecht zwischen zwei Rechtszuständen: er kann entweder am Vertrag festhalten und weiter Erfüllung verlangen oder aber durch Ausübung des Rücktritts den Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgestalten.78 Bei der Erklärung des Rücktritts ist dabei maßgeblich, dass dem Erklärungstatbestand nach §§ 133, 157 BGB analog der Wille zur Beendigung des Vertrags und Rückgewähr der gegebenenfalls empfangenen Leistungen entnommen werden kann.79 Für die wirksame Erklärung des Rücktritts bedarf es hingegen keines Angebots zur Rückgewähr80 oder einer Angabe zum Rücktrittsgrund.81 1. Gesetzliche Rücktrittsrechte a) Rücktrittsrechte im Zusammenhang mit der Verletzung von Leistungspflichten  – das Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB Innerhalb der gesetzlichen Rücktrittsrechte, welche (seltener) auf der Verletzung von Rücksichtnahmepflichten fußen, kommt ein Rücktritt vor allem bei Nichtleistung trotz Fristsetzung nach § 323 Abs. 1 BGB in Betracht. 75  Mugdan, Bd. II, S. 155; BGH v. 13.11.1998  – V ZR 386 / 97, NJW 1999, 352 (353); zum Rücktritt als Gestaltungsrecht Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 223 ff.; Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, S. 54 ff. 76  Staudinger / Kaiser (2012), § 349 Rn. 1, 21. 77  Mugdan, Bd. II, S. 155; Faust, in: jurisPK-BGB, § 439 Rn. 2. 78  Staudinger / Kaiser (2012), Vorb zu § 346 Rn. 1 f.; BGH v. 28.11.2007  – VIII ZR 16 / 07, NJW 2008, 911 (911 f.). 79  Faust, in: jurisPK-BGB, § 439 Rn. 7; Staudinger / Kaiser (2012), § 349 Rn. 1, 25; Muthers, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 203 f.; vgl. zudem BGH v. 27.10.1982  – VIII ZR 190 / 81, WM 1982, 1384 (1386); BGH v. 06.07.1988  – VIII ZR 256 / 87, WM 1988, 1564 (1566). 80  RG v. 06.07.1901  – V 150 / 01, RGZ 49, 38 (40); Palandt / Grüneberg, § 349 Rn. 1. 81  Röthel in: Erman, § 349 Rn. 2.

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

aa) Das Gegenseitigkeitsverhältnis der §§ 320 ff. BGB – Abgrenzung der Schuldvertragstypen Das Gesetz unterscheidet bekanntermaßen drei verschiedene Arten von Schuldverträgen: einseitig verpflichtende, unvollkommen zweiseitige und gegenseitige Verträge.82 Der erste Schuldvertragstyp ist dadurch gekennzeichnet, dass nur eine Vertragspartei eine Leistungspflicht eingeht, wie beispielsweise ein Schenkungsversprechen nach § 518 BGB.83 Zu den einseitig verpflichtenden Verträgen werden jedoch auch diejenigen Verträge gezählt, bei welchen die andere Vertragspartei, trotz mangelnder Pflicht zur Leistung, dennoch eine Verfügung vornimmt.84 Als Beispiel lässt sich insofern der entgeltliche Erb- beziehungsweise Verpfründungsvertrag nennen, bei dem sich nur der Erbe zu (wiederkehrenden) Leistungen verpflichtet, die erbrechtliche Verfügung hingegen pflichtfrei vorgenommen wird.85 Als weiteres Beispiel könnte unter Umständen der, bei der Rechtsgrundbetrachtung des Aufhebungsvertrags untersuchte, Erbverzicht in Betracht kommen,86 was zunächst davon abhängt, ob der Erbverzicht als kausales oder als abstraktes Rechtsgeschäft verstanden wird.87 Folgt man der mittlerweile herrschenden Meinung zum entgeltlichen Erbverzicht,88 ist dieser ein abstraktes Verfügungsgeschäft, welches gegen Zahlung einer Abfindung im Rahmen eines schuldrechtlichen Kausalgeschäfts synallagmatisch verknüpft wird.89 Fehlt eine Verpflichtung zur Zahlung einer Abfindung, handele es sich hingegen um ein unentgeltliches Rechtsgeschäft sui generis.90 Da dem Erbverzicht 82  MüKoBGB / Emmerich,

Vorb zu § 320 Rn. 1. (2015), Vorb zu §§ 320–326 Rn. 13. 84  MüKoBGB / Emmerich, Vorb zu § 320 Rn. 2; Staudinger / Schwarze (2015), Vorb zu §§ 320–326 Rn. 13. 85  BGH v. 05.10.2010  – IV ZR 30 / 10, NJW 2010, 224; Medicus / Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 216 / 217; S. Kappler / T. Kappler in: Erman, § 2295 Rn. 1; siehe auch Weiler, DNotZ 1994, 427 (436). 86  Medicus / Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 216 / 217; Damrau / Tanck / Kurze, § 2346 Rn. 8. 87  Staudinger / Schotten (2016), § 2346 Rn. 115. 88  Grundlegend Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (6 ff.); Schotten, DNotZ 1998, 163 (165 ff.); MüKoBGB / Wegerhoff, § 2346 Rn. 21. 89  Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (9 ff.); Medicus / Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 216 / 217 Fn. 5; MüKoBGB / Wegerhoff, § 2346 Rn. 22, 28; Weidlich, in: Hausmann / Hohloch, Hdb Erbrecht, Kapitel 15 Rn. 90; siehe auch BeckOK-BGB / Litzenburger, (Stand: 01.05.2016), § 2346 BGB Rn. 29 ff. 90  BeckOK-BGB / Litzenburger (Stand: 01.05.2016), § 2346 BGB Rn. 27; Staudinger / Schotten (2016), § 2346 Rn. 121; MüKoBGB / Wegerhoff, § 2346 Rn. 5; Weidlich, in: Hausmann / Hohloch, Hdb Erbrecht, Kapitel 15 Rn. 70; vgl. auch Damrau / Tanck / Kurze, § 2346 Rn. 7. 83  Staudinger / Schwarze



II. Rückabwicklung über § 346 BGB87

ausnahmslos ein Kausalgeschäft zugrunde läge,91 handele es sich folglich bei diesem entweder um einen einseitig verpflichtenden Vertrag oder eine bloße Rechtsgrundabrede. Eine pauschale Zuordnung des Erbverzichts zu den einseitig verpflichtenden oder gegenseitigen Verträgen ist daher nicht möglich. In Abgrenzung zum einseitig verpflichtenden Vertrag enthalten sowohl die unvollkommen zweiseitigen wie auch die gegenseitigen Verträge für beide Parteien (Haupt-)Leistungspflichten,92 wobei nur die (Haupt-)Leistungspflich­ ten gegenseitiger Verträge in einem Austausch- beziehungsweise (genetischen) synallagmatischen Verhältnis zueinander stehen.93 Das ist immer dann der Fall, wenn die Parteien ihre jeweilige Leistungspflicht zur Leistungsverpflichtung des anderen Vertragspartners übernehmen.94 Dieser Tausch der Leistungsverpflichtungen lässt sich damit auf die Formel „do ut des – ich gebe, damit du gibst“ verkürzen.95 (1) U  nterschiede zwischen dem Gegenseitigkeitsverhältnis und der Entgeltlichkeit Die Systematisierung des Aufhebungsvertrags als kausales oder abstraktes Verfügungsgeschäft, wird besonders von der Entgeltlichkeit der Arbeitsvertragsaufhebung beeinflusst.96 So handelt es sich letztlich regelmäßig um eine abstrakte Aufhebungsverfügung, wenn zugleich die Zahlung einer Abfindung als Entgelt vereinbart wird.97 Demgegenüber wird die unentgeltliche Arbeitsvertragsaufhebung regelmäßig ohne schuldrechtliches Kausalgeschäft geschlossen, indem die Arbeitsvertragsaufhebung aus einem Selbstzweck und nicht acquirendi causa erfolgt.98 Aus der Unterteilung des Aufhebungsvertrags in entgeltliche und unentgeltliche Aufhebungen kann jedoch nicht ohne weiteres auf das Bestehen eines Gegenseitigkeitsverhältnisses im Sinne 91  Staudinger / Schotten (2016), § 2346 Rn. 115; ders., DNotZ 1998, 163, Weidlich, in: Hausmann / Hohloch, Hdb Erbrecht, Kapitel 15 Rn. 70; siehe auch Hau, in: jurisPK-BGB, § 2346 Rn. 8, 27; Damrau / Tanck / Kurze, § 2346 Rn. 5. 92  MüKoBGB / Emmerich, Vorb zu § 320 Rn. 2; Staudinger / Schwarze (2015), Vorb zu §§ 320–326 Rn. 5, 12. 93  MüKoBGB / Emmerich, Vorb zu § 320 Rn. 2 f.; Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. I HBd. 1, S. 217 ff.; Larenz, Schuldrecht AT, S. 202 f.; Staudinger / Schwarze (2015), Vorb zu §§ 320–326 Rn. 10. 94  Blomeyer, Studien zur Bedingungslehre, S. 111; Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. I HBd. 1, S. 218 . 95  MüKoBGB / Emmerich, Vorb zu § 320 Rn. 3; Härle, Die Äquivalenzstörung, S. 65; Staudinger / Schwarze (2015), Vorb zu §§ 320–326 Rn. 5. 96  Dazu bereits B. V. 2. 97  Ausführlich bei B. V. 2. g). 98  Dazu mehr bei B. V. 2. h).

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

der §§ 320 ff. BGB bei Aufhebungsverträgen mit Abfindungsvereinbarung, beziehungsweise auf ein mangelndes Gegenseitigkeitsverhältnis bei Arbeitsvertragsaufhebungen ohne Abfindung, geschlossen werden. Das liegt vor allem daran, dass entgeltliche Leistungen nicht zwingend über eine synallagmatische Verbindung, sondern ebenso gut konditional oder kausal miteinander verknüpft werden können.99 Im Gegensatz zur Entgeltlichkeit, welche eine wirtschaftliche Beziehung zweier Leistungen beschreibt, ist das Gegenseitigkeitsverhältnis ein bestimmter funktional-rechtlicher Zustand.100 Neben den Verknüpfungsmöglichkeiten unterscheidet sich also auch das Wesen der beiden Merkmale. Wie bereits bei der Systematisierung der causa der Aufhebungsverfügung dargelegt wurde, kann auch hier letztlich keine allgemeine Unterscheidung nach der Entgeltlichkeit der Arbeitsvertragsaufhebung vorgenommen werden. (2) Der entgeltliche Aufhebungsvertrag als gegenseitiger Vertrag Die Systematisierung des entgeltlichen Aufhebungsvertrags hat bereits gezeigt, dass keine verpfründungsvertragsähnliche Situation gegeben ist, bei der sich nur eine Vertragspartei verpflichtet und die andere Partei unmittelbar – ohne zugrundeliegende Verpflichtung – verfügt.101 Wird in einem Aufhebungsvertrag unter anderem die Zahlung einer Abfindung vereinbart, muss es sich bei diesem also entweder um einen unvollkommen zweiseitigen oder einen gegenseitigen Vertrag handeln. Da bei gegenseitigen Verträgen die (Haupt-)Leistungspflichten im wechselseitigen Zweck eingegangen werden, lässt sich mit dem Begriff des genetischen Synallagmas der Umstand beschreiben, dass nach dem Willen der Parteien die Unwirksamkeit der einen Leistungspflicht die Unwirksamkeit der anderen Leistungspflicht nach sich ziehen soll.102 Vor diesem Hintergrund lässt sich ein gegenseitiger Vertrag ausschließen, wenn die Frage mit Ja zu beantworten ist, ob die Parteien an ihrer Leistungspflicht auch dann festhalten wollen, wenn die andere, im fraglichen Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Leistungspflicht, nicht entstanden wäre.103 Für den entgeltlichen Aufhebungsvertrag bedeutet dies also: Will sich der Arbeitgeber auch dann zur 99  Blomeyer, Studien zur Bedingungslehre, S. 109 ff.; Staudinger / Schwarze (2015), Vorb zu §§ 320–326 Rn. 8; zur konditionellen und kausalen Verknüpfung MüKoBGB / Emmerich, Vorb zu § 320 Rn. 7 f., 9 ff. 100  Staudinger / Schwarze (2015), Vorb zu §§ 320–326 Rn. 11. 101  Demgegenüber v. Puttkamer, BB 1996, 1440 (1440 f.); früher auch noch Bauer, NZA 2002, 169 (170). 102  Larenz, Schuldrecht AT, S. 202 ff.; Staudinger / Schwarze (2015), Vorb zu §§ 320–326 Rn. 18; van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, S. 24 f. 103  Dazu van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, S. 24.



II. Rückabwicklung über § 346 BGB89

Zahlung einer Abfindung verpflichten, wenn die Pflicht zur Arbeitsvertragsbeendigung nicht entsteht? Darf vom Standpunkt des verobjektivierten Empfängerhorizonts davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer die Pflicht zur rechtsgeschäftlichen Arbeitsvertragsbeendigung auch eingegangen ist, obwohl keine Pflicht zur Abfindungszahlung entstand? Nach Ernst stünde (auch) beim entgeltlichen Aufhebungsvertrag die gegenseitige Entlassung der Vertragsparteien aus ihren Pflichten so sehr im Vordergrund, dass weitere Vertragsbestandteile als sekundär erschienen.104 Die Pflicht zur Abfindungszahlung könne zwar ebenso wie die Ausstellung eines Dienstzeugnisses Gegenstand eines Erfüllungsanspruchs sein, aber als bloße Nebenabreden kein Gegenseitigkeitsverhältnis begründen.105 Dem ist entschieden zu widersprechen. Möchte man dem Arbeitgeber nicht unterstellen, irrational zu handeln, muss die erste Frage offenkundig mit Nein beantwortet werden – gleiches gilt für die zweite.106 Bereits bei der Zweckbestimmung entgeltlicher Aufhebungsverträge war festzuhalten, dass die Verpflichtungen der causa acquirendi folgen. Der Arbeitgeber übernimmt die Pflicht zur Zahlung einer Abfindung gerade aus dem Grund, dass sich der Arbeitnehmer zur Mitwirkung bei der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses verpflichtet.107 Eine andere Bewertung würde mit der Diktion von van den Daele letztlich „den ursprünglichen Sinn des Vertrages zerstören“, indem der Schuldner – gleichgültig ob in Gestalt des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers – an etwas festgehalten wird, was er nicht wollte und dem Gläubiger etwas gewährt wird, auf das er kein Vertrauen setzen durfte.108 Legt man richtigerweise der näheren Bestimmung des genetischen Synallagmas die Causatheorie zugrunde,109 ist unter Rückgriff auf das, was bereits bei der Systematisierung entgeltlicher Aufhebungsverträge zur Abstraktheit beziehungsweise Kausalität der Aufhebungsverfügung ermittelt wurde,110 festzustellen, dass Aufhebungsverträge, welche unter anderem eine Pflicht zur Abfindungszahlung regeln, als gegenseitige Verträge im Sinne der §§ 320 ff. BGB einzustufen sind.111 104  Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 56; diesem folgend auch Germelmann, NZA 1997, 236 (240). 105  Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 56. 106  Vgl. Bauer / Haußmann, BB 1996, 901 (901). 107  BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 342 / 10, AP Nr. 43 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag, Rn. 23. 108  van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, S. 24. 109  Dazu Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 116 ff.; zur Austausch- und Bedingungstheorie Staudinger / Schwarze (2015) Vorb zu §§ 320–326 Rn. 27 f. 110  Siehe dazu B. V. 2. g). 111  BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 342 / 10, AP Nr. 43 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag, Rn. 23; BAG v. 25.06.1987 – 2 AZR 504 / 86, NZA 1988, 466 (467); zur gegen-

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

(3) Der Rücktritt aufgrund Nichterfüllung weiterer Leistungspflichten Soll ein Arbeitsverhältnis einvernehmlich beendet werden, stellen sich neben der eigentlichen Arbeitsvertragsaufhebung gegen Vereinbarung einer Abfindungszahlung noch eine Reihe weiterer Fragen: Soll eine Sprinterprämie gewährt werden,112 wie soll das Arbeitszeugnis ausfallen, werden die Kosten für eine etwaige Outplacement-Beratung vom (ehemaligen) Arbeitgeber übernommen und vieles mehr. Werden derlei Fragen mit Klauseln geregelt, die beispielsweise den Wortlaut, beziehungsweise die Qualitätsstufe des Arbeitszeugnisses festlegen, handelt es sich bei diesen regelmäßig um Nebenleistungspflichten. Da § 323 Abs. 1 BGB entgegen § 326 BGB a. F. nicht mehr zwischen Haupt- und Nebenleistungspflichten differenziert,113 kommt bei Nichterfüllung der betreffenden Nebenleistungspflichten grundsätzlich auch ein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB in Betracht.114 Strittig ist hingegen, ob die Nebenleistungspflichten Teil des Synallagmas sein müssen, um bei Nichterfüllung zum Rücktritt zu berechtigen.115 Auch wenn diese Einschränkung (politisch) sinnvoll erscheinen mag, ist sie mit der herrschenden Meinung im Ergebnis abzulehnen.116 Grund dafür ist bereits der eindeutige Wille des Reformgesetzgebers.117 Somit bleibt nach zutreffender Ansicht letztlich nur die Schranke des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB analog,118 um bei bedeutungsarmen Nebenleistungspflichten die insofern unverhältnismäßige Rückabwicklung des Vertrags zu vermeiden. Rechtstechnisch ist dazu das Tatbestandsmerkmal der „unerheblichen (Nebenleistungs-)Pflichtverletzung“ zu konkretiteiligen, inzwischen überholten Ansicht des BAG siehe Urteil v. 16.10.1969 – 2 AZR 373 / 68  – AP Nr. 20 zu § 794 ZPO; Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 186; Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (561 f.); Burkard, Der Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag, S. 48 f.; Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 37; Grobys / Panzer / Regh, SWK-ArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn. 21; Reinfelder, NZA 2013, 62 (62 f.); MüArbR / Wank, § 94 Rn. 38; demgegenüber v. Puttkamer, BB 1996, 1440 (1440 f.); zum Gegenseitigkeitsverhältnis im Rahmen von § 324 BGB siehe C. II. 1. b) aa). 112  Zur Sprinterklausel siehe Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. C 5. 113  Zu § 326 BGB a. F. siehe BGH v. 30.09.1971 – VII ZR 20 / 70, NJW 1972, 99; Staudinger / Schwarze (2015), § 323 Rn. B 6. 114  MüKoBGB / Ernst, § 323 Rn. 12; Staudinger / Schwarze (2015), § 323 Rn. B 6 ff. 115  So MüKoBGB / Ernst, § 323 Rn. 12. 116  Soergel / Gsell, § 323 Rn. 25 ff.; Westermann, in: Erman, § 323 Rn. 5; Stadler, in: Jauernig, § 323 Rn. 5a; Bamberger / Roth / Grothe, § 323 Rn. 4; siehe auch Palandt / Grüneberg, § 323 Rn. 1, 10; Staudinger / Schwarze (2015), § 323 Rn. B 9 ff. 117  BT-Drs. 14 / 1640, S. 183; Staudinger / Schwarze (2015), § 323 Rn. B 6. 118  Bamberger / Roth / Grothe, § 323 Rn. 40; Palandt / Grüneberg, § 323 Rn. 1, 10, 32; Stadler, in: Jauernig, § 323 Rn. 5a, 20.



II. Rückabwicklung über § 346 BGB91

sieren. Bei direkter Anwendung erfasst § 323 Abs. 5 S. 2 BGB Fälle der nicht vertragsgemäßen Erfüllung, also der mangelhaften Leistung.119 Zur Bestimmung, wann die mangelhafte Leistung als unerhebliche Pflichtverletzung anzusehen ist, nimmt die überwiegende Meinung eine umfassende Interessenabwägung vor.120 Einleitend müsse dazu grundlegend zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln mit der Folge unterschieden werden, dass unbehebbare Mängel grundsätzlich erheblich seien und damit das Rücktrittsrecht nicht ausschließen könnten.121 Bei behebbaren Mängeln sei demgegenüber determinierungsfrei das Verhältnis der Mangelbeseitigung zur primären Gegenleistung maßgeblich.122 In Abgrenzung zu § 326 Abs. 5 BGB handelt es sich bei den Fällen der Nichterbringung von Nebenleistungspflichten (regelmäßig) um erbringbare Leistungen, sodass die Erheblichkeit der Pflichtverletzung durch Nichterbringung einer Nebenleistungspflicht – in Übertragung der Rechtsprechung zu § 323 Abs. 5 S. 2 BGB direkt – nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden kann. Vor diesem Hintergrund sind zur Ermittlung der Erheblichkeit die Schuldner- und Gläubigerinteressen vielmehr danach abzuwägen, wie schwer die Nichterbringung der Nebenleistungspflicht im Verhältnis zum gesamten Pflichtenkatalog des Aufhebungsvertrags wiegt. Da die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB (analog) die Bagatellgrenze des § 459 Abs. 1 S. 2 a. F. übersteigt,123 kann für den Aufhebungsvertrag einerseits als Untergrenze festgehalten werden, dass das Rücktrittsrecht nicht nur bei geringfügigsten Pflichtverstößen, welche mit unmerklichem Aufwand beseitigt werden können, ausgeschlossen ist.124 Obgleich der Aufhebungsvertrag regelmäßig auf eine rasche und endgültige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist und insbesondere der Arbeitgeber ein gesteigertes Interesse an Rechtssicherheit hat,125 kann dem Aufhebungsvertrag im Vergleich zu anderen Verträgen andererseits keine per se innewohnende erhöhte Bestandskraft eingeräumt werden, welche letztlich zu erhöhten Anforderungen an die Erheblichkeit im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB führen würde. 119  MüKoBGB / Ernst,

§ 323 Rn. 242 f.; Stadler, in: Jauernig, § 323 Rn. 20. v. 28.05.2014  – VIII ZR 94 / 13, NJW 2014, 3229 (3231 ff.); vgl. zuletzt BGH v. 04.02.2016  – IX ZR 133 / 15; Palandt / Grüneberg, § 323 Rn. 32; Stadler, in: Jauernig, § 323 Rn. 20; Westermann, in: Erman, § 323 Rn. 27; zurückhaltender MüKoBGB / Ernst, § 323 Rn. 248 f.; ablehnend demgegenüber Staudinger / Schwarze (2015), § 323 Rn. C 26. 121  MüKoBGB / Ernst, § 323 Rn. 251. 122  MüKoBGB / Ernst, § 323 Rn. 251. 123  MüKoBGB / Ernst, § 323 Rn. 243, 247; Staudinger / Schwarze (2015), § 323 Rn. C 24 f.; Westermann, in: Erman, § 323 Rn. 27. 124  Vgl. KG v. 23.02.1989 – 12 U 2500 / 88, NJW-RR 1989, 972; MüKoBGB / Ernst, § 323 Rn. 247. 125  Vgl. LAG Köln v. 05.01.1996  – 4 Sa 909 / 94, BB 1996, 907; Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 37; Staudinger / Schwarze (2015), Vorb zu §§ 320–326 Rn. 46. 120  BGH

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

Soweit eine Sprinterklausel als Nebenleistungspflicht vereinbart wird, kann im Grundsatz von einer erheblichen Pflichtverletzung durch Nichtleistung ausgegangen werden, wenn die Sprinterklausel im Verhältnis zur Abfindung 5 % übersteigt. Gleiches sollte grundsätzlich auch für Klauseln gelten, mit denen sich der Arbeitgeber zur Kostenübernahme einer OutplacementBeratung verpflichtet. Damit orientiert sich dieser Wert letztlich am Verhältnis zwischen den Kosten der Mangelbeseitigung zum Kaufpreis.126 Darüber hinausgehend lassen sich für weitere Nebenleistungspflichtverletzungen nahezu keine verlässlichen allgemeinen Kriterien aufstellen. Selbst die Nicht­ erstellung eines vertraglich geschuldeten, qualifizierten Arbeitszeugnisses kann aufgrund der konkreten Umstände durchaus die Schwelle der Erheblichkeit überschreiten. (4) Der unentgeltliche Aufhebungsvertrag  – kein gegenseitiger Vertrag Wird die Auflösung des Arbeitsverhältnisses um ihrer selbst willen vorgenommen – handelt es sich also um einen unentgeltlichen Aufhebungsvertrag – einigen sich die Vertragsparteien (grundsätzlich) auf eine kausale Aufhebungsverfügung.127 Da also weder ein Schuld- und noch weniger ein gegenseitiger Vertrag geschlossen wurde, scheidet der Rücktritt bei unentgeltlichen Aufhebungsverträgen offenkundig aus. bb) Fälligkeit der Abfindung Das Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB fordert neben dem Verstreichenlassen der Frist, soweit diese nicht nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich ist, dass die Leistung überhaupt fällig ist. Da bei entgeltlichen Aufhebungsverträgen der Abschluss der Aufhebungsverfügung regelmäßig mit dem Abschluss des schuldrechtlichen Aufhebungsvertrags zusammenfällt128 und der Rücktritt in der Praxis insbesondere von Arbeitnehmern wegen Nichtzahlung der Abfindung erklärt wird,129 stellt sich die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Abfindung fällig wird. Ausgehend von § 271 Abs. 1 BGB wäre die Abfindung „sofort“, also mit Abschluss des Aufhebungsvertrags als schuldrecht126  Für einen erheblichen Mangel BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 94 / 13, NJW 2014, 3229 (3231); demgegenüber für einen unerheblichen Mangel BGH v. 29.06.2011  – VIII ZR 202 / 10, NJW 2011, 2872 (2874). 127  Siehe oben B. V. 2. h). 128  Siehe etwa Anmerkung von G. Hueck zu BAG v. 16.10.19169 – 2 AZR 373 / 68, AP Nr. 20 zu § 794 ZPO. 129  Bachner, in: Kittner / Zwanziger / Deinert, Arbeitsrecht, § 85 Rn. 70; Grobys / Panzer / Regh, SWK-Arbeitsrecht, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn. 21.



II. Rückabwicklung über § 346 BGB93

lichem Verpflichtungsgeschäft fällig, soweit die Parteien nicht ausdrücklich einen abweichenden Zeitpunkt für die Fälligkeit vereinbart haben oder ein solcher aus den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldgeschäfts, zu entnehmen ist.130 Die Praxis zeigt, dass die Parteien häufig auf eine ausdrückliche Regelung zur Fälligkeit der Abfindung verzichten131 – ratsam ist dies jedoch nicht. Da Abfindungen zu versteuern sind und die Versteuerung zum Zeitpunkt der Auszahlung erfolgt, kann der Arbeitnehmer über eine entsprechende Fälligkeitsabrede Steuervorteile erzielen, indem beispielsweise vereinbart wird, dass die Abfindung erst zu Beginn des auf die Arbeitsvertragsbeendigung folgenden Kalenderjahres fällig wird.132 Soweit solche Vereinbarungen fehlen, ergibt sich bei entgeltlichen Aufhebungsverträgen regelmäßig aus den Umständen, dass die Abfindung nicht mit Abschluss des schuldrechtlichen Aufhebungsvertrags fällig wird. Die Abfindung ist (in der Regel) die Gegenleistung für die Mitwirkung des Arbeitnehmers bei der einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.133 Damit ergibt sich aus den Umständen, beziehungsweise aus der Natur des entgeltlichen Aufhebungsvertrags, dass die Abfindung zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintritt.134 Einigen sich die Parteien des Aufhebungsvertrags darauf, dass das Arbeitsverhältnis sofort beendet wird, wird auch die Abfindung sofort fällig. Soll das Arbeitsverhältnis demgegenüber zu einem späteren Zeitpunkt enden, wird die Abfindung nicht mit Abschluss des Aufhebungsvertrags, sondern im Zeitpunkt der rechtlichen Be­ endigung des Arbeitsverhältnisses fällig. cc) (Kein) Konkludenter Ausschluss des Rücktrittsrechts Teilweise wird vertreten, dass die Parteien eines Aufhebungsvertrags im Grundsatz konkludent auf etwaige Rücktrittsrechte verzichten.135 Angestoßen 130  Zur Bestimmung der Leistungszeit nach den Umständen siehe Artz, in: Ermann, § 271 Rn. 3, 7; MüKoBGB / Krüger, § 271 Rn. 30. 131  Gerauer, BB 1988, 1817. 132  HWK / Kliemt, Anhang § 9 KSchG: Aufhebungsverträge Rn. 40. 133  Dazu bereits oben C. II. 1. a) aa). 134  BAG v. 15.07.2004 – 2 AZR 630 / 03, NZA 2005, 292 (293); LAG Düsseldorf v. 23.05.1989 – 16 Sa 475 / 89, NZA 1989, 850; Bachner, Kittner / Zwanziger / Deinert, Arbeitsrecht, § 85 Rn. 39; Gerauer, BB 1988, 1817; HWK / Kliemt, Anhang § 9 KSchG: Aufhebungsverträge Rn. 41; Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 205. 135  LAG Köln v. 05.01.1996  – 4 Sa 909 / 94, BB 1996, 907; Preis / Rolfs, Der Arbeitsvertrag, II A 100 Rn. 71; APS-ders., Aufhebungsvertrag Rn. 64, 105; Staudinger / Schwarze (2015), Vorb zu §§ 320–326 Rn. 46; vgl. auch HWK / Kliemt, Anhang

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

wurde diese Diskussion vom LAG Köln durch Urteil vom 05.01.1996, indem das Gericht entschied, dass ein zuvor vereinbarter Prozessvergleich nicht durch den erklärten Rücktritt unwirksam wurde, weil selbiger zuvor stillschweigend ausgeschlossen worden sei.136 Zur Begründung führte das LAG Köln an, dass rechtsgestaltende Regelungen – so auch Aufhebungsverfügungen – bereits an sich einen konkludenten Ausschluss von Rücktrittsrechten nahelegen würden.137 Im Besonderen spräche zudem die gesetzliche Ausgestaltung des Kündigungsschutzrechts für diese Auslegung. So weist das LAG Köln darauf hin, dass die Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage – vor allem im Vergleich zu anderen zivilrechtlichen Klagefristen – äußerst kurz und die nachträgliche Zulassung besonders restriktiv ausgestaltet ist. Das Verstreichenlassen der Frist führt nach § 7 KSchG ferner dazu, dass die Kündigung als wirksam fingiert wird. Wie das LAG Köln richtig feststellt, streben diese Regelungen in hohem Maße Rechtssicherheit beziehungsweise Rechtsklarheit an.138 Diesem Argument muss einschränkend jedoch entgegengehalten werden, dass es – wenn überhaupt – nur für Aufhebungsverträge, die in Form eines Prozessvergleichs geschlossen werden, gelten kann.139 Das Kündigungsschutzgesetz soll schließlich Rechtssicherheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach erfolgter Kündigung gewähren und nicht nach Abschluss eines Aufhebungsvertrags. Nach dem LAG Köln fände sich die Rechtssicherheit als gesetzgeberisches Ziel jedoch auch spiegelbildlich in der Interessenlage der Parteien des Aufhebungsvertrags wieder.140 So sei ein Schwebezustand für den Arbeitgeber unter Umständen sogar von „ruinöser Tragweite“, wobei sich diese für den Arbeitgeber noch vergrößere, wenn bereits ein neuer Arbeitnehmer eingestellt wurde.141 Ein Verzicht auf das Rücktrittsrecht entspräche zudem auch den Interessen des Arbeitnehmers.142 Dieser erhalte (bei Prozessvergleichen) sofort einen Vollstreckungstitel für die Abfindung und stehe „damit nicht § 9 KSchG: Aufhebungsverträge Rn. 30; offengelassen bei BAG v. 10.11.2011  − 6 AZR 357 / 10, NZA 2012, 205 (207). 136  LAG Köln v. 05.01.1996 – 4 Sa 909 / 94, BB 1996, 907 (908). 137  LAG Köln v. 05.01.1996 – 4 Sa 909 / 94, BB 1996, 907 (908); zu Recht ablehnend Bauer / Haußmann, BB 1996, 901. 138  KR-Friedrich / Klose, § 4 KSchG Rn. 11; einschränkend Bauer / Haußmann, BB 1996, 901. 139  Vgl. auch Bauer / Haußmann, BB 1996, 901. 140  LAG Köln v. 05.01.1996 – 4 Sa 909 / 94, BB 1996, 907 (908); mit Hinweis auf die Interessenlage der Parteien auch APS-Rolfs, Aufhebungsvertrag Rn. 64, 105. 141  LAG Köln v. 05.01.1996 – 4 Sa 909 / 94, BB 1996, 907 (908). 142  Demgegenüber zu Recht Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (562); Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 250.



II. Rückabwicklung über § 346 BGB95

schlechter als er stünde, wenn das Arbeitsverhältnis noch bestünde.“143 Schließlich seien seine Lohnansprüche in den betreffenden Fällen faktisch auch nicht durchsetzbar. Vor dem Hintergrund des Insolvenzrechts kann dem jedoch nicht gefolgt werden.144 Da der Abfindungsanspruch lediglich als einfache Insolvenzforderung zu behandeln, das Arbeitsentgelt jedoch als Masseverbindlichkeit nach § 108 Abs. 1 InsO einzustufen ist, führt allein dieser Unterschied zu einer anderen Interessenlage des Arbeitnehmers. Ferner kommt für den Arbeitnehmer ein Anspruch auf Insolvenzgeld nach §§ 165 ff. SGB III sowie die Beteiligung an einem Insolvenzsozialplan nur dann in Betracht, wenn ein entsprechendes Arbeitsverhältnis besteht.145 Durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrags setzt sich der Arbeitnehmer zudem der Gefahr aus, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld nach §§ 158, 159 SGB III ruht. Mit Hinweis auf § 158 Abs. 4 SGB III sind, vor allem wegen der mangelnden Zahlung der Abfindung, die sozialrechtlichen Nachteile als weiteres Gegenargument anzuführen. Mit dem Blick auf die Interessen des Arbeitgebers wird die Argumentation des LAG Köln beinahe hanebüchen. Die Annahme, dass die Rückabwicklung des Arbeitsverhältnisses, mithin die Wiederherstellung des konkreten Arbeitsverhältnisses, für den Arbeitgeber potentiell existenzgefährdend sei, ist bestenfalls lebensfremd. Obgleich Aufhebungsverträge insbesondere bei Sanierungen ein zweckmäßiges Mittel sein können, lässt sich daraus kein Grundsatz für den Abschluss von Aufhebungsverträgen schlechthin ableiten, sondern äußerstenfalls eine Ausnahme für Einzelfälle.146 Die Herleitung eines stillschweigenden Ausschlusses lässt sich auch nicht aus einem gesteigerten Bedürfnis des Arbeitgebers nach Rechtssicherheit herleiten. Schließlich hängt der Fortbestand der Arbeitsvertragsaufhebung (als der eine Teil des konditionellen Synallagmas) unmittelbar vom Verhalten des Arbeitgebers ab.147 Da ein grundsätzlicher Ausschluss des Rücktrittsrechts nur in Verkehrung der Wertung von § 323 Abs. 1 BGB angenommen werden kann, bedarf es dazu entsprechend gewichtiger Anhaltspunkte im Einzelfall.148 Solche sind 143  LAG

Köln v. 05.01.1996 – 4 Sa 909 / 94, BB 1996, 907 (908). kritisch Bauer / Haußmann, BB 1996, 901 (902). 145  Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (562); Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 250; Löwisch / Spinner / Wertheimer / Löwisch, Vor § 1 Rn. 155. 146  A. A. LAG Köln v. 05.01.1996 – 4 Sa 909 / 94, BB 1996, 907 (908); Preis / Rolfs, Der Arbeitsvertrag, II A 100 Rn. 34, 71. 147  Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (562). 148  ArbG Siegburg v. 09.02.2010 – 5 Ca 2017 / 09, NZA-RR 2010, 345 (346); Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (562); Burkard, Der Aufhebungs- und Abwicklungs144  Ebenfalls

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

beim Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge – gleich ob gerichtlich oder außergerichtlich – per se nicht strukturell gegeben.149 dd) Abgrenzung des Aufhebungsvertrags von den Fällen des § 1a KSchG sowie Klageverzichtsverträgen § 1a KSchG regelt einen Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das Arbeitsverhältnis wird in diesen Fällen jedoch nicht im Zuge eines Aufhebungsvertrags beendet, sondern durch eine betriebsbedingte Kündigung in Verbindung mit § 7 KSchG.150 Nach manchen Stimmen in der Literatur sei dieser Abfindungsanspruch vertrag­ licher Natur.151 Dem wurde jedoch entgegengehalten, dass zwar der Hinweis des Arbeitgebers auf § 1a KSchG als Willenserklärung aufzufassen sei, das Verstreichenlassen der Kündigungserklärungsfrist allerdings bloß einen Realakt darstelle.152 Insbesondere wegen des Wortlauts von § 1a KSchG sprechen die besseren Argumente für die Auslegung als gesetzliche Anspruchsgrundlage.153 Insofern steht dem Arbeitnehmer – unabhängig davon, dass der Arbeitgeber die Abfindung trotz Fristsetzung nicht leistet – kein Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB zu. Daneben gibt es allerdings Fallgestaltungen bei denen, nach Ausspruch einer (betriebsbedingten) Kündigung, ein Klageverzicht gegen Zahlung einer Abfindung vereinbart wird.154 Da es sich hierbei um originär vertragliche vertag, S. 53 ff.; Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 250; Löwisch / Spinner / Wertheimer / Löwisch, Vor § 1 Rn. 155; Staudinger / Oetker (2016), Vorb zu §§ 620 ff. Rn. 61; Reinfelder, NZA 2013, 62 (63); Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 37; vgl. auch ErfK / Müller-Glöge, § 620 BGB Rn. 15; Schulze, dbr 2009, 14 (15). 149  A. A. Preis / Rolfs, Der Arbeitsvertrag, II A 100 Rn. 34, 71; APS-ders., Aufhebungsvertrag Rn. 64, 105; Staudinger / Schwarze (2015), Vorb zu §§ 320–326 Rn. 46; vgl. auch HWK / Kliemt, Anhang § 9 KSchG: Aufhebungsverträge Rn. 30. 150  Zur Reichweite dieses Tatbestandsmerkmals BAG v. 13.12.2007 – 2 AZR 663 / 06, NZA 2008, 528 (528 f.); Giesen / Besgen, NJW 2004, 185 (186); Preis, DB 2004, 70 (73); Rolfs, ZIP 2004, 333 (334 f.). 151  Löwisch, NZA 2003, 689 (694); Preis, DB 2004, 70 (72); Rolfs, ZIP 2004, 333 (338); demgegenüber ausdrücklich BT-Drs. 15 / 1204, S. 9, 12. 152  Bader, NZA 2004, 65 (70); HWK / Quecke, § 1a KSchG Rn. 5 f.; Raab, RdA 2005, 1 (2 ff.); Staudinger / Schwarze (2015), Vorb zu §§ 320–326 Rn. 46; vgl. auch Giesen / Besgen, NJW 2004, 185; Hanau, ZIP 2004, 1169 (1177); Willemsen / Annuß, NJW 2004, 177 (182). 153  Hanau, ZIP 2004, 1169 (1177); Grobys, DB 2003, 2174; HWK / Quecke, § 1a KSchG Rn. 5 f.; Staudinger / Schwarze (2015), Vorb zu §§ 320–326 Rn. 46; KR-Spilger, § 1a KSchG Rn. 86; Willemsen / Annuß, NJW 2004, 177 (182). 154  BT-Drs. 15 / 1204, S. 12; BAG v. 10.07.2008  – 2 AZR 209 / 07, NZA 2008, 1292 (1292 f.); ErfK / Oetker, § 1 KSchG Rn. 14; HWK / Quecke, § 1a KSchG Rn. 3.



II. Rückabwicklung über § 346 BGB97

Vereinbarungen handelt, sind diese Fälle zwar nicht vom Anwendungsbereich des § 1a KSchG umfasst,155 können daher aber zu einem Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB führen. Obwohl ein solcher Klageverzicht in gewisser Weise Aufhebungsverträgen ähnelt – so fällt der Klageverzicht nach § 623 BGB analog beispielsweise unter das Schriftformgebot für Auflösungsverträge –,156 verschwimmen die Grenzen nur scheinbar. Im Unterschied zum Aufhebungsvertrag, bei dem das Arbeitsverhältnis durch ein aufhebendes Verfügungsgeschäft beendet wird, wird der Arbeitsvertrag in den betreffenden Fällen nur mittelbar, durch den Klageverzicht samt Wirksamkeitsfiktion nach § 7 KSchG, beseitigt. b) Das Rücktrittsrecht nach § 324 BGB aa) Anwendungsbereich Im Gegensatz zu § 323 Abs. 1 BGB, welcher die Verletzung von Leistungspflichten zum Gegenstand hat, berechtigt § 324 BGB bei der Verletzung von Schutz- und Rücksichtnahmepflichten zum Rücktritt, wenn dem Schuldner das Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann.157 Wie bei § 323 Abs. 1 BGB kommt es auch nach dem Wortlaut des § 324 BGB darauf an, dass es sich um einen gegenseitigen Vertrag handelt, was zumindest bei entgeltlichen Aufhebungsverträgen der Fall ist.158 Da bei unentgeltlichen Aufhebungsverträgen kein Gegenseitigkeitsverhältnis besteht,159 kann § 324 BGB folglich keine Anwendung finden. In Anbetracht der wenig zweckmäßigen Begrenzung des § 324 BGB auf gegenseitige Verträge,160 besteht das Rücktrittsrecht nach ganz herrschender Meinung in analoger Anwendung jedoch auch bei unvollkommen zweiseitig und einseitig verpflichtenden Verträgen.161 Schließlich geht es bei § 324 BGB nicht um den Rück155  HWK / Quecke,

§ 1a KSchG Rn. 3. § 623 Rn. 23a; Staudinger / Oetker (2016), § 623 Rn. 45; für eine direkte Anwendung Belling, in: Erman, § 623 Rn. 17; Kittner / Däubler / Zwanziger-Däubler, § 623 BGB Rn. 39; a. A. Bauer / Günther, NJW 2008, 1617 (1618); APS-Greiner, § 623 BGB Rn. 9. 157  MüKoBGB / Ernst, § 324 Rn. 1; Muthers, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 160 f.; zum Aufhebungsvertrag als Prozessvergleich vgl. auch Staudinger / Marburger (2015), § 779 Rn. 52. 158  Dazu bereits C. II. 1. a) aa) (2). 159  Siehe oben C. II. 1. a) aa) (4). 160  Canaris, in: FS Kropholler, 3 (18); MüKoBGB / Ernst, § 324 Rn. 4; Soergel / Gsell, § 324 Rn. 2; Muthers, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 162; Staudinger /  Schwarze (2015), § 324 Rn. 22; a. A. Palandt / Grüneberg, § 324 Rn. 2. 161  Canaris, in: FS Kropholler, 3 (18) m. w. N.; Westermann, in: Erman, § 324 Rn. 3. 156  MüKoBGB / Henssler,

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

tritt bei Störungen der in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Leistungen, sondern um „die Befreiung von der Verpflichtung zur Annahme einer Leistung unter unzumutbaren Umständen“,162 beziehungsweise um das Verhältnis der Vertragsparteien als Personen.163 Bei unentgeltlichen Aufhebungsverträgen geht es jedoch grundsätzlich um die Aufhebung des Arbeitsvertrags an sich. Die Aufhebung erfolgt insofern regelmäßig allein durch ein kausales Verfügungsgeschäft.164 Bei fehlendem, schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft, ist § 324 BGB daher auch nicht analog auf unentgeltliche Aufhebungsverträge anzuwenden. bb) Verhältnis von § 324 BGB zu §§ (311 Abs. 2) 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB Bei § 324 BGB bildet die Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten die bedeutsamste Fallgruppe.165 Insofern wird es vor allem bei arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen regelmäßig zu einer Überscheidung mit dem (vermeintlichen) Anspruch auf Aufhebung des Aufhebungsvertrags nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB kommen.166 Dabei gilt es zu beachten, dass das Rücktrittsrecht aus § 324 BGB und der genannte Schadensersatz zwar grundsätzlich nebeneinander stehen,167 sich jedoch sowohl auf Tatbestandswie auf Rechtsfolgenseite erheblich unterscheiden. So ist das Vertretenmüssen nur Tatbestandsmerkmal von § 280 BGB, nicht jedoch von § 324 BGB. Auf Seiten der Rechtsfolge führt § 324 BGB zu einem Rückgewährschuldverhältnis, welches auf die Neubegründung des Arbeitsvertrags zielt.168 Demgegenüber führen die §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB – insbesondere wegen des Schutzzwecks der Aufklärungs- und Hinweispflichten – nur zum Schadensersatz in Geld.169 Vorstehendes gilt allerdings nicht, soweit der Schadensersatzanspruch nach §§ (311 Abs. 2,) 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB aus einer vorvertraglichen Pflichtverletzung hergeleitet wird. Grund dafür ist, dass § 324 BGB die Verletzung einer nachvertraglichen Pflicht fordert.170 Im Hinblick auf den be162  Muthers,

Der Rücktritt vom Vertrag, S. 162. § 324 Rn. 1. 164  Dazu ausführlich B. V. 2. h). 165  Vgl. Staudinger / Schwarze (2015), § 324 Rn. 35. 166  Dazu später mehr C. IV. 167  Staudinger / Schwarze (2015), § 324 Rn. 37. 168  Zu den Rechtsfolgen des Rücktritts sogleich mehr bei C. II. 3. 169  Siehe unten C. IV. 3. 170  Mankowski, ZGS 2003, 91 (92 f.); Mertens, ZGS 2004, 67 (68); Muthers, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 165 ff.; Staudinger / Schwarze (2015), § 324 Rn. 15 f., 37; 163  MüKoBGB / Ernst,



II. Rückabwicklung über § 346 BGB99

deutsamsten Anwendungsfall bei arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen, mithin der Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten, bleibt diese Einschränkung von § 324 BGB im Ergebnis jedoch folgenlos. Nach zutreffender Ansicht lassen sich die betreffenden Aufklärungspflichten – vorausgesetzt sie bestehen ausnahmsweise –171 sowohl als vorvertragliche Pflicht des Aufhebungsvertrags, wie auch als nachvertragliche Pflicht des (aufzuhebenden) Arbeitsvertrags auffassen.172 c) Das Rücktrittsrecht nach § 313 Abs. 3 BGB Ist bei einem Aufhebungsvertrag die Geschäftsgrundlage gestört, stellt sich mit Blick auf § 313 BGB die Frage nach einer insofern vorrangigen Vertragsanpassung oder eines subsidiären Rücktrittsrechts.173 aa) Die Störung der Geschäftsgrundlage im Allgemeinen Obgleich die Störung der Geschäftsgrundlage seit der Schuldrechtsmodernisierung ausdrücklich in § 313 BGB kodifiziert ist, handelt es sich dem Ursprung nach um eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben.174 Da mit der Normierung von § 313 BGB kein neuer Anwendungsbereich geschaffen, sondern vielmehr das lang bekannte175 und gewohnheitsrechtlich anerkannte Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage fixiert werden sollte,176 hat die Auslegung der betreffenden Tatbestandsmerkmale die betreffende Rechtsprechung und Literatur zu berücksichtigen. Diese trennt bekanntlich zwischen einer objektiven und subjektiven Ausprägung Stadler, in: Jauernig, § 324 Rn. 4; a. A. MüKoBGB / Ernst, § 324 Rn. 6; Grunewald, in: FS Wiedemann, 75 (76 f.); Soergel / Gsell, § 324 Rn. 6. 171  Zu den hohen Anforderungen siehe C. IV. 2. 172  Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 179; Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 85 ff.; Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 118 ff. 173  BAG v. 11.07.2012 − 2 AZR 42 / 11, NJW 2012, 3390 (3392); Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 258 ff.; Beckschulze, DB 1998, 417; Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 253 ff.; Ehrich, in: Handbuch Aufhebungsverträge, Teil  3 Rn. 94 ff.; KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 28. 174  BT-Drs. 14 / 6040, S. 174 f.; BGH v. 24.11.1995  – V ZR 164 / 94, NJW 1996, 990 (991 f.); BGH v. 21.02.1952 – IV ZR 103 / 51, NJW 1952, 778. 175  Zu den Ursprüngen der Störung der Geschäftsgrundlage im römischen Rechtssatz clausula rebus sic stantibus siehe MüKoBGB / Finkenauer, § 313 Rn. 20 m. w. N.; dazu auch L. Böttcher in: Erman, § 313 Rn. 2; Honsell, Römisches Recht, S. 27. 176  L. Böttcher in: Erman, § 313 Rn. 2, 4 f.; MüKoBGB / Finkenauer, § 313 Rn. 26; Stadler, in: Jauernig, § 313 Rn. 1.

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

der Geschäftsgrundlage.177 Zur objektiven Geschäftsgrundlage gehören diejenigen Umstände, deren Vorhandensein und Fortdauern objektiv erforderlich sind, damit der Vertrag nach den Vorstellungen der Parteien als sinnvolle Regelung fortbestehen kann.178 Subjektiv umfasst die Geschäftsgrundlage hingegen „die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut.“179 Zum Eintritt der Rechtsfolgen des § 313 BGB müsste die Geschäftsgrundlage ferner aufgrund nachträglicher Ereignisse wegfallen oder bereits von Anfang an fehlen, sodass der betroffenen Partei das Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann.180 bb) Die Störung der Geschäftsgrundlage im Speziellen – Erscheinungsformen bei arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen Wenn es um die Störung der Geschäftsgrundlage bei entgeltlichen, arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen geht, gilt es zunächst auf die phänomenologische Parallele zum Wiedereinstellungsanspruch bei Kündigungen als Korrektiv einer fehlerhaften Zukunftsprognose hinzuweisen.181 Diese weitgehende Parallele lässt sich darauf zurückführen, dass sich beide Rechtsfiguren zumindest ursprünglich aus § 242 BGB ableiten und an ähnliche Voraussetzungen gebunden sind.182

177  Larenz, Schuldrecht AT, S. 321 ff.; L. Böttcher, in: Erman, § 313 Rn. 8; kritisch MüKoBGB / Finkenauer, § 313 Rn. 12 ff. 178  L. Böttcher, in: Erman, § 313 Rn. 8; Palandt / Grüneberg, § 313 Rn. 4; Larenz, Schuldrecht AT, S.  324 ff. 179  BGH v. 01.02.2012  − VIII ZR 307 / 10, NJW 2012, 1718 (1720); so auch Palandt / Grüneberg, § 313 Rn. 3; Stadler, in: Jauernig, § 313 Rn. 4. 180  BGH v. 26.09.1996  – I ZR 265 / 95, NJW 1997, 1702 (1703 f.); BGH v. 23.10.1957  – V ZR 219 / 55, NJW 1958, 297 (298); MüKoBGB / Finkenauer, § 313 Rn. 58, 76 ff.; Palandt / Grüneberg, § 313 Rn. 6, 24; Stadler, in: Jauernig, § 313 Rn. 16 ff., 23 ff.; zur Risikoverteilung BGH v. 21.09.2005  – XII ZR 66 / 03, NJW 2006, 899 (901). 181  Dazu umfassend Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 253 ff.; Ehrich, in: Handbuch Aufhebungsverträge, Teil  3 Rn. 94 ff.; Meinel / Bauer, NZA 1999, 575 (577); siehe auch BAG v. 27.02.1997  – 2 AZR 160 / 96, NZA 1997, 757 (759); kritisch Raab, RdA 2000, 147 (150). 182  Vgl. BAG v. 27.02.1997  – 2 AZR 160 / 96, NZA 1997, 757 (759); Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 254; ausführlich zum Wiedereinstellungsanspruch Boewer, NZA 1999, 1121; KR-Griebeling / Rachor, § 1 KSchG Rn. 729 ff.



II. Rückabwicklung über § 346 BGB101

Vor diesem Hintergrund ist offenkundig, dass eine Störung der Geschäftsgrundlage des Aufhebungsvertrags vor allem in Betracht kommt, wenn der Aufhebungsvertrag aus betrieblichen Gründen geschlossen wurde.183 So sind die Voraussetzungen des § 313 BGB beispielsweise erfüllt, wenn der Aufhebungsvertrag im Zuge einer geplanten Betriebsstilllegung geschlossen wird, sich aber unerwartet noch ein Erwerber findet oder der Betrieb entgegen der ursprünglichen Planungen doch weitergeführt wird.184 Wird der Aufhebungsvertrag zur Vermeidung einer personenbedingten, beziehungsweise krankheitsbedingten Kündigung geschlossen, kommt eine Vertragsanpassung über § 313 BGB in Betracht, wenn die zugrunde liegende Krankheit nach Abschluss des Aufhebungsvertrags vollständig ausheilt und die Arbeitsleistung somit (wieder) pflichtgemäß erbracht werden kann.185 Gleiches gilt, wenn die Parteien den Aufhebungsvertrag aufgrund eines Entzugs der Arbeitserlaubnis geschlossen hatten und die behördliche Entscheidung im Anschluss daran ihrerseits aufgehoben wird.186 Indes ist § 313 BGB nicht anwendbar, wenn sich der Aufhebungsvertrag auf das Verhalten des Arbeitnehmers stützt oder der Arbeitnehmer mit dem Aufhebungsvertrag von einer verhaltensbedingten Kündigung verschont werden soll.187 Da in beiden Fällen davon auszugehen ist, dass der Arbeitnehmer sein (wahres) Verhalten kennt, fehlt es regelmäßig bereits an der Geschäftsgrundlage.188

183  Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 257 f.; Ehrich, in: Handbuch Aufhebungsverträge, Teil  3 Rn. 97; vgl. auch Bengelsdorf, Aufhebungsvertrag und Abfindungsvereinbarungen, S. 33 f.; KR-Griebeling / Rachor, § 1 KSchG Rn. 736. 184  BAG v. 08.05.2008 – 6 AZR 517 / 07, NZA 2008, 1148; BAG v. 27.02.1997 – 2 AZR 160 / 96, NZA 1997, 757 (759); Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 258; Ehrich, in: Handbuch Aufhebungsverträge, Teil  3 Rn. 97; vgl. auch Raab, RdA 2000, 147 (153 f.). 185  Ehrich, in: Handbuch Aufhebungsverträge, Teil  3 Rn. 98; vgl. auch KR-Griebeling / Rachor, § 1 KSchG Rn. 739 m. w. N.; a. A. Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S.  258 f. 186  Vgl. Raab, RdA 2000, 147 (153). 187  Zum Wiedereinstellungsanspruch nach verhaltensbedingter Kündigung Bengelsdorf, NZA 2001, 993 (997). 188  Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 259 f.; a. A. Ehrich, in: Handbuch Aufhebungsverträge, Teil 3 Rn. 103.

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

cc) Rechtsfolgenbetrachtung: Anpassung oder Rücktritt? (1) Beim entgeltlichen Aufhebungsvertrag Vor der Kodifizierung des § 313 BGB führten die Rechtsfigur des Wegfalls der Geschäftsgrundlage auf Rechtsfolgenseite im Grundsatz zur Anpassung des Vertrages (ipso iure) und nur in Ausnahmefällen zu dessen Aufhebung.189 Obgleich der Gesetzgeber die Vertragsanpassung von Gesetzes wegen durch die Anspruchslösung ersetze, hat sich nichts an dem Regel-Ausnahme-Verhältnis geändert.190 Als Abgrenzungskriterium kommt es nach wie vor darauf an, ob die Anpassung des Vertrags unter Umständen nicht möglich oder einem Teil nicht zuzumuten ist.191 Ist im jeweiligen Einzelfall der Tatbestand des § 313 Abs. 1 BGB erfüllt, stellt sich die Frage, wie sich die Vertragsanpassung beim entgeltlichen Aufhebungsvertrag vollziehen kann. Obgleich es beim Aufhebungsvertrag „ein bisschen Aufhebung“ nicht geben kann und insofern zunächst nur die Auf­ hebung des Aufhebungsvertrags, als (vermeintliche) Vertragsanpassung auf null, beziehungsweise die Begründung eines Wiedereinstellungsanspruchs, in Betracht käme,192 könnte die Vertragsanpassung auch über die Höhe der Abfindung gesteuert werden. So wird in diesem Zusammenhang teilweise vertreten, dass dem Arbeitnehmer das Festhalten am unveränderten Aufhebungsvertrag zumutbar sein könne, wenn bereits eine angemessene Abfindung vereinbart wurde.193 Soll sich die Anpassung des Aufhebungsvertrags nach § 313 Abs. 1 BGB hingegen durch eine Aufhebung des Aufhebungsvertrags, beziehungsweise der Aufhebungsverfügung vollziehen,194 wäre den Parteien nur geholfen, wenn derlei Aufhebungen tatsächlich zum Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses führen würden. Wie später festzustellen sein wird, ist das jedoch gerade nicht der Fall. Ließe man also eine Anpassung über die Abfindung außer Acht,195 kommt von vornherein als zielführende Vertragsanpassung nur 189  BGH v. 15.12.1983 – III ZR 226 / 82, NJW 1984, 2947 (2949 f.); Eidenmüller, Jura 2001, 824 (829); MüKoBGB / Finkenauer, § 313 Rn. 82; Stadler, in: Jauernig, § 313 Rn. 27; zur Vertragsanpassung BGH v. 08.02.1984  – VIII ZR 254 / 82, NJW 1984, 1746 (1747). 190  Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 264 f.; MüKoBGB / Finkenauer, § 313 Rn. 82; Germelmann, NZA 1997, 236 (240). 191  BAG v. 28.06.2000 – 7 AZR 904 / 98, NZA 2000, 1098 (1101); MüKoBGB / Finkenauer, § 313 Rn. 81; Palandt / Grüneberg, § 313 Rn. 42. 192  BAG v. 08.05.2008 – 6 AZR 517 / 07, NZA 2008, 1148 (1150). 193  Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 259. 194  Siehe dazu Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 265.



II. Rückabwicklung über § 346 BGB103

ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht.196 Vor dem Hintergrund der ­Systematik sowie des Sinns und Zwecks von § 313 BGB, ist jedoch auch diesem Vorgehen zu widersprechen.197 Würde die Vertragsanpassung zu einem Wiedereinstellungsanspruch führen, verbliebe für § 313 Abs. 3 BGB kein Anwendungsbereich. Durch die Kodifikation des dritten Absatzes hat der Gesetzgeber gerade zum Ausdruck gebracht, dass sich die Rückabwicklung des Vertrags (freilich erst nach Ausübung des Rücktrittsrechts) nach §§ 346 ff. BGB vollziehen soll und nicht auf Grundlage eines Wiedereinstellungsanspruchs.198 Teleologisch lässt sich ferner anführen, dass § 313 Abs. 1 BGB unter anderem dazu dient, Störungen des Äquivalenzverhältnisses auszugleichen und nicht selbiges vollständig zu beseitigen oder in sein Gegenteil zu verkehren.199 Weiterhin gelingt es denjenigen, welche sich für eine Anpassung im Wege eines Wiedereinstellungsanspruchs aussprechen, gemeinhin nicht, die Auswirkungen auf die Abfindung stringent zu integrieren. Würde sich die Anpassung allein in einem Wiedereinstellungsanspruch erschöpfen, bliebe der Anspruch auf die Abfindung bestehen. Da dieses Ergebnis offenkundig nicht den Interessen der Aufhebungsvertragsparteien entspräche, indem es einseitig den Arbeitnehmer begünstigen würde, solle die Anpassung auch zu einem Anspruch auf Aufhebung des schuldrechtlichen Aufhebungsvertrags führen.200 Somit entfiele entweder der Anspruch auf die Abfindung oder es entstünde ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch, wenn die Abfindung bereits gezahlt wurde.201 Dabei scheint man teilweise zu übersehen, dass der Arbeitgeber bei diesem Vorgehen der Gefahr der Entreicherung ausgesetzt würde – mithin ein Ergebnis, welches § 313 Abs. 3 BGB in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gerade zu vermeiden sucht. Wollte man tatsächlich eine Lösung über § 313 Abs. 1 BGB erzwingen und dabei die Interessen beider Parteien berücksichtigen, gelänge dies nur, wenn die Anpassung neben dem Wiedereinstellungsanspruch und der Aufhebung des (schuldrechtlichen) Aufhebungsvertrags auch zu einem Rückzahlungsanspruch führen 195  So etwa Boewer, NZA 1999, 1121 (1127); Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 264 ff.; Nicolai / Noack, ZfA 2000, 87 (110); vgl. auch Germelmann, NZA 1997, 236 (240). 196  Boewer, NZA 1999, 1121 (1127); Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 264 ff.; Otto, in: FS Kraft, 451 (464 f.); vgl. auch Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 258; früher noch BAG v. 04.12.1997  – 2 AZR 140 / 97, NZA 1998, 701 (702, 704); BAG v. 27.02.1997  – 2 AZR 160 / 96; NZA 1997, 757 (759). 197  A. A. BAG v. 08.05.2008 – 6 AZR 517 / 07, NZA 2008, 1148 (1150); Bengelsdorf, Aufhebungsvertrag und Abfindungsvereinbarungen, S. 34. 198  Vgl. Ehrich, in: Handbuch Aufhebungsverträge, Teil 3 Rn. 112 f. 199  Nicolai / Noack, ZfA 2000, 87 (110). 200  Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 268 f. 201  Ehrich, in: Handbuch Aufhebungsverträge, Teil 3 Rn. 113.

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

würde, welcher (gerade nicht nach Bereicherungsrecht, sondern)202 im Sinne der §§ 346 ff. BGB auszugestalten wäre.203 Vor diesem Hintergrund kann nach allen vernünftigen Überlegungen § 313 Abs. 1 BGB nicht anwendbar sein. Dem Arbeitnehmer steht vielmehr, in den oben dargelegten Fällen, grundsätzlich ein Rücktrittsrecht aus § 313 Abs. 3 BGB zu.204 Dies gilt jedoch ausnahmsweise nicht, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen entgeltlichen, gerichtlichen Aufhebungsvergleich herbeigeführt wurde. Da ein solcher Aufhebungsvergleich naturgemäß auf die endgültige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist und abschließend für Rechtssicherheit sorgen soll, ist dem Arbeitnehmer das Festhalten am Aufhebungsvergleich durchaus zuzumuten.205 (2) Beim unentgeltlichen Aufhebungsvertrag Ausgehend von dem, was Teile der Literatur gegen die Übertragung des Wiedereinstellungsanspruchs aus § 242 BGB bei Kündigungen mit fehlerhafter Zukunftsprognose auf den Aufhebungsvertrag einwenden, stellt sich die Frage, ob das Merkmal der Zumutbarkeit bei unentgeltlichen Aufhebungsverträgen erfüllt sein kann. Insofern wird eingewendet, dass der Arbeitnehmer, welcher nach freier Entscheidung durch den Abschluss des Aufhebungsvertrags auf den Kündigungsschutz verzichtet hat, keinen Schutz durch die Anerkennung eines Wiedereinstellungsanspruchs verdiene.206 Würde allerdings ein solcher Maßstab für die Frage gelten, ob das Festhalten am Vertrag zumutbar ist, wäre dies gleichsam der Todesstoß für die Vertragsanpassung über § 313 Abs. 1 BGB. Schließlich ließe sich bei (nahezu) jedem Vertrag einwenden, dass selbiger aus freien Stücken eingegangen wurde. Fraglich erscheint jedoch, ob der unentgeltliche Aufhebungsvertrag überhaupt ein Vertrag im Sinne von § 313 BGB ist. Obgleich § 313 Abs. 1 BGB lediglich von der Geschäftsgrundlage „des Vertrags“ spricht, also nach dem reinen Wortlaut die Art des Vertrags nicht näher eingrenzt, ergibt sich zunächst aus der systematischen Stellung des § 313 BGB im zweiten Buch des aber Ehrich, in: Handbuch Aufhebungsverträge, Teil 3 Rn. 113. Bengelsdorf, Aufhebungsvertrag und Abfindungsvereinbarungen, S. 34; dazu auch BGH v. 09.11.1995  – IX ZR 19 / 95, NJW-RR 1996, 336 (337); MüKoBGB / Gaier, Vorb zu §§ 346 ff. Rn. 22; Staudinger / Kaiser (2012), § 346 Rn. 67 m. w. N. 204  Bachner, in: Kittner / Zwanziger / Deinert, Arbeitsrecht, § 85 Rn. 73. 205  Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 259; Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 268. 206  Nicolai / Noack, ZfA 2000, 87 (111); vgl. demgegenüber BAG v. 27.02.1997  – 2 AZR 160 / 96; NZA 1997, 757 (758). 202  So

203  Vgl.



II. Rückabwicklung über § 346 BGB105

Bürgerlichen Gesetzbuches, mithin dem Recht der Schuldverhältnisse, dass es sich um einen schuldrechtlichen Vertrag handeln muss. Das Rechtsgeschäft, mit welchem der Arbeitsvertrag aufgehoben wird, ist zwar ein Verfügungsgeschäft,207 aber kein dingliches, sondern ein schuldrechtliches. Wenngleich die Anwendbarkeit von § 313 BGB auf unentgeltliche Aufhebungsverträge nicht wegen seiner systematischen Stellung der Norm ausscheidet, scheitert sie dennoch wegen der kausal-verfügenden Natur des Vertrags. Nach dem Wortlaut von § 313 Abs. 1 BGB wird nur die „Anpassung des Vertrags“, nicht aber die „Schaffung eines neuen, eigenständigen Vertrags“ ermöglicht. Würde beim unentgeltlichen Aufhebungsvertrag ein Wiedereinstellungsanspruch nach § 313 Abs. 1 BGB gebildet, könnte dieser nicht, wie beim entgeltlichen Aufhebungsvertrag, den Aufhebungsvertrag in seiner Form als schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft „anpassen“. Damit der Wiedereinstellungsanspruch bestehen könnte, müsste vielmehr neben die unveränderte Aufhebungsverfügung ein neues, eigenständiges Verpflichtungsgeschäft treten, welches den Arbeitgeber zur Wiedereinstellung des Arbeitnehmers verpflichtet. Weiterhin spricht auch die Rechtsfolge des § 313 Abs. 3 BGB gegen die Anwendbarkeit der Norm auf kausale Verfügungsgeschäfte. Schließlich kann sowohl die Kündigung wie auch der Rücktritt nur in Anknüpfung an ein Verpflichtungsgeschäft erklärt werden. Da § 313 BGB keine Abhilfe für geänderte Geschäftsgrundlagen bei unentgeltlichen Aufhebungsverträgen schafft, hilft auch eine Analogie oder teleologische Extension nicht weiter. Wie bereits von Nicolai und Noack angedacht wurde, sollten vielmehr die Grundsätze, die zum Wiedereinstellungsanspruch bei Arbeitgeberkündigungen entwickelt wurden, auf den unentgeltlichen Aufhebungsvertrag übertragen werden,208 wobei die Wertung des BAG, nach welcher der Arbeitnehmer nach Abschluss eines Aufhebungsvertrag nicht schlechter stehen kann, als nach Empfang einer Kündigung, Zustimmung verdient.209 Der Einwand von Nicolai und Noack, dass im Unterschied zur Kündigung der Grundsatz pacta sunt servanda gelte und der Arbeitnehmer insofern am freiwillig geschlossenen Aufhebungsvertrag festzuhalten sei, überzeugt letztlich nicht. Der Grundsatz pacta sunt servanda schließt den Wiedereinstellungsanspruch nicht im Voraus vollkommen aus, sondern bindet die grundsätzlich mögliche Wiedereinstellung an entsprechend hohe und insofern die Durchbrechung des Grundsatzes rechtfertigende Voraussetzun207  Siehe

oben B. V. 1. b). ZfA 2000, 87 (111); zum Wiedereinstellungsanspruch BAG v. 25.10.2007  – 8 AZR 989 / 06, NZA 2008, 357; BGH v. 13.07.1956  – VI ZR 88 / 55, NJW 1957, 1513; Beckschulze, DB 1998, 417; KR-Griebeling / Rachor, § 1 KSchG Rn. 729 ff.; Hambitzer, NJW 1985, 2239; Zwanziger, BB 1997, 42; kritisch Adam, ZTR 1999, 113; Raab, RdA 2000, 147. 209  BAG v. 27.02.1997 – 2 AZR 160 / 96, NZA 1997, 757 (759). 208  Nicolai / Noack,

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

gen. Folglich unterliegt die Wiedereinstellung nach Abschluss eines unentgeltlichen Aufhebungsvertrags im Ergebnis strengeren Anforderungen als die Wiedereinstellung nach einer betrieblichen- oder personenbedingten Kündigung. Vor dem Hintergrund der Risikoverteilung des Vertragsschlusses wird von daher zumindest zu verlangen sein, dass die Initiative zum Vertragsschluss vom Arbeitgeber ausging. d) (Kein) Rücktrittsrecht innerhalb einer Bedenkzeit Parallel zu dem Ansatz, welcher bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen Informationspflichten ein Rücktrittsrecht aus § 249 BGB herzuleiten versucht, wird auch die Einräumung einer Bedenkzeit diskutiert, während der der Arbeitnehmer vom Arbeitsvertrag nach § 242 BGB zurücktreten können soll.210 Angestoßen wurden diese Überlegungen durch ein Urteil des LAG Hamburg vom 03.07.1991 (Überrumpelungs-Entscheidung), welches entschied, dass sich Arbeitgeber nicht auf den Abschluss eines Aufhebungsvertrages berufen dürften, wenn selbiger durch eine Überrumpelung des Arbeitnehmers geschlossen wurde.211 Eine solche Überrumpelungssituation sei insbesondere anzunehmen, wenn dem Arbeitnehmer weder vor dem Gespräch das Thema des selbigen mitgeteilt, noch nach dem Gespräch eine gewisse Bedenkzeit eingeräumt wurde und der Arbeitnehmer beim Vertragsschluss unter zeitlichen Druck gesetzt wurde.212 Mit solchen Methoden dürfe der Arbeitgeber keine für ihn günstigen Abreden erzwingen, welche zugleich die Existenzgrundlage des Arbeitnehmers durch Verlust des Arbeitsplatzes gefährden. Nachdem das BAG diese Frage bei der Revisionsentscheidung noch offen lassen konnte,213 wandte es sich später mit überzeugenden Argumenten gegen die Rechtsprechung des LAG Hamburg.214 So ist dem BAG und der herrschenden Lehre215 zuzustimmen, dass ein Rücktrittsrecht bei fehlender 210  Becker-Schaffner, BB 1993, S. 1281 (1281 f.); Kittner / Däubler / ZwanzigerDäubler, Anhang zu § 623 BGB: Aufhebungsvertrag Rn. 106; Hoyer, AiB 1992, 365 (366); Kocher / Ewald, AiB 1990, 430; vgl. auch Dieterich, RdA 1995, 129 (135); K. Richter / K. Richter, AiB 1988, 140 (144). 211  LAG Hamburg v. 03.07.1991 – 5 Sa 20 / 91, LAGE Nr. 6 zu § 611 BGB Aufhebungsvertrag = NZA 1992, 309, zuvor bereits ArbG Hamburg v. 10.05.1989 – 23 Ca 29 / 89, AiB 1990, 427 (428). 212  LAG Hamburg v. 03.07.1991 – 5 Sa 20 / 91, LAGE Nr. 6 zu § 611 BGB Aufhebungsvertrag. 213  BAG v. 16.01.1992 – 2 AZR 412 / 91, NZA 1992, 1023. 214  BAG v. 30.09.1993 – 2 AZR 268 / 93, NZA 1994, 209; Ehrich, NZA 1994, 438 (439 f.). 215  Bauer, NZA 1992, 1015 (1016); Bengelsdorf, LAGE Nr. 6 zu § 611 BGB Aufhebungsvertrag; Ehrich, DB 1992, 2239 (2243 ff.); ders. NZA 1994, 438 (439 f.);



II. Rückabwicklung über § 346 BGB107

Bedenkzeit den Grundsatz des pacta sunt servanda durchbrechen sowie die §§ 145 ff. BGB modifizieren würde und nicht mit der Generalklausel des § 242 BGB gerechtfertigt werden kann.216 Da der Arbeitnehmer über das (materielle) Kündigungsschutzrecht weitgehend abgesichert ist, wird er dem etwaigen Druck des Arbeitgebers zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags regelmäßig ein einfaches „Nein“ entgegensetzen können.217 Zudem widerspricht ein solches Lösungsrecht den Wertungen der §§ 119, 123 Abs. 1 BGB,218 nach denen die Bildung eines rechtlich erheblichen Willens nur bei arglistiger Täuschung sowie widerrechtlicher Drohung geschützt sein soll.219 Im Übrigen scheidet aus diesem Grund auch eine analoge Anwendung des § 123 Abs. 1 BGB aus.220 Vor diesem Hintergrund kann sich der Arbeitgeber grundsätzlich auch dann auf den Abschluss des Aufhebungsvertrags berufen, wenn er den Arbeitnehmer nicht zuvor über das Gespräch informiert oder nachträglich eine Bedenkzeit eingeräumt hat.221 Davon zu scheiden sind allerdings die Fälle, in denen der Arbeitgeber gegen das Gebot der fairen Vertragsverhandlungen verstößt. Derlei Verstößen sind jedoch nicht mit Einschränkungen nach § 242 BGB, sondern mit Schadensersatzansprüchen aus culpa in contrahendo zu begegnen.222 Boemke, NZA 1993, 532 (537); Kittner / Däubler / Zwanziger-Däubler, Anhang zu § 623 BGB: Aufhebungsvertrag Rn. 56; Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 113 ff.; Nägele, BB 1992, 1274 (1276); Pauly, MDR 1994, 1081 (1084); KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 29; Wisskirchen / Worzalla, DB 1994, 577 (580 f.); vgl. auch Lorenz, JZ 1997, 277 (281 f.); vgl. demgegenüber Franz, Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, S. 434; grundlegend zur Fürsorgepflicht Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. I, S. 128 f., 241 f.; Nikisch, Arbeitsrecht Bd. I, S. 470 ff. 216  BAG v. 30.09.1993  – 2 AZR 268 / 93, NZA 1994, 209 (211 f.); Burkard, Der Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag, S. 46; Franz, Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, S. 208 ff.; vgl. Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 111; Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht I, § 10 Rn. 15 f.; Junker, NZA 1997, 1305 (1310 f.). 217  Ehrich, DB 1992, 2239 (2244); siehe auch allgemeiner Bengelsdorf, DB 1997, 874 (876 f.). 218  Ehrich, DB 1992, 2239 (2243 f.); ders. NZA 1994, 438 (439); Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 114 f., 203 ff.; vgl. auch Bauer, NZA 1992, 1015 (1017); Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 207, A 210; a. A. Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 130; Popp, BlStSozArbR 1981, 17 (21). 219  Staudinger / Singer (2012), § 123 Rn. 1. 220  BAG v. 30.09.1993  – 2 AZR 268 / 93, NZA 1994, 209 (210 f.); dem folgend Ehrich, NZA 1994, 438 (440). 221  Ehrich, DB 1992, 2239 (2243 f.); Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 7. 222  Mehr dazu bei C. IV.; siehe auch Lorenz, JZ 1997, 277 (282).

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

2. Das vertragliche Rücktrittsrecht als Ersatz eines mangelnden speziellen gesetzlichen Rücktritts- beziehungsweise Widerrufsrechts bei arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen a) Stand der Kodifikationsbestrebungen Für einen Vertragsschluss bedarf es nach §§ 145, 147 BGB lediglich einer zum Ausdruck gebrachten Willensübereinkunft, wobei es ausreicht, dass diese Übereinkunft lediglich für einen gewissen Moment bestand – sei er auch noch so kurz oder bei zu spät zugegangenen Widerrufserklärungen im Sinne von § 130 Abs. 1 S. 2 BGB sogar nie zeitlich überlappend vorhanden gewesen.223 In Abweichung vom Grundsatz pacta sunt servanda hat es der Gesetzgeber über die Kodifizierung von Rücktritts- und Widerrufsrechten in manchen Fällen für nötig befunden, diese zeitliche Verdichtung der Willensübereinkunft auszudehnen.224 So sei beispielsweise notwendig, dass ein Reisender vor Antritt der Reise jederzeit und ohne besonderen Grund vom Reisevertrag zurücktreten können muss.225 Dieser politische Wille hat sich letztlich mit Kodifizierung des § 651i Abs. 1 BGB in Gesetzesform verfestigt.226 Da für Aufhebungsverträge kein vergleichbares Rücktritts- oder Widerrufsrecht ausdrücklich normiert wurde oder sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ableiten lässt,227 finden sich dazu im Schrifttum immer wieder entsprechende rechtspolitische Forderungen.228 Dabei gipfelten die Überlegungen in diese Richtung vorerst im „Entwurf des Arbeitskreises Deutsche Rechtseinheit im Arbeitsrecht für ein Arbeitsvertragsgesetz“.229 Nach diesem soll dem Arbeitnehmer gemäß § 131 Abs. 2 ein einwöchiges Widerrufsrecht zustehen, wenn ihm vom Arbeitgeber keine Überlegungsfrist von mindestens drei Tagen eingeräumt wurde. Obgleich dieser Entwurf nicht über sein Stadium als solcher hinausgelangt ist, sind vergleichbare Rücktrittsrechte insbe-

223  v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 458 ff., 485 f.; siehe auch Enneccerus / Nipperdey, BGB AT Bd. I HBd. 2, S. 989, 996 f. 224  Vgl. BT-Drs. 14 / 6040, S. 189 f. 225  BT-Drs. 8 / 2343, S. 12. 226  Ausführlich bei Staudinger / A. Staudinger (2016), Vorb zu §§ 651a – 651m Rn.  7 ff. 227  Burkard, Der Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag, S. 47. 228  Dieterich, RdA 1995, 129 (135); Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 360 f.; Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 136; Pauly, MDR 1995, 1081 (1085) m. w. N.; K. Richter / K. Richter, AiB 1988, 140 (145). 229  Verhandlungen des 59. Deutschen Juristentages, Bd. I Gutachten D.



II. Rückabwicklung über § 346 BGB109

sondere über Manteltarifverträge in die Praxis gelangt.230 So regelt zum Beispiel § 11 Abs. 10 MTV Einzelhandel NRW vom 20.09.1996, dass „jede der Parteien (…) [nach dem Abschluss eines Auflösungsvertrags, Anm. d. Verf.] eine Bedenkzeit von 3 Werktagen in Anspruch nehmen“ kann.231 § 23 MTV Einzelhandel Baden-Württemberg in der Fassung vom 10.06.2011 sieht hingegen eine Widerrufsfrist von einem Werktag ab dem Tag des Aufhebungsvertragsschlusses vor. Im Schrifttum werden die Überlegungen zur Kodifizierung eines allgemeinen Rücktritts- oder Widerrufsrecht – wenig überraschend – kontrovers diskutiert.232 Gegen die Normierung eines solchen Widerrufsrechts wird zu bedenken gegeben, dass die Befriedungsfunktion des Aufhebungsvertrags durch das Widerrufsrecht abgeschwächt würde,233 was tatsächlich bei jedem Widerruf zutrifft. Da das Widerrufsrecht jedoch auch zu einer tiefergehenden beziehungsweise umfassenderen Befriedung führt, indem sie nur dort eintritt, wo sie nachhaltig gewollt ist, ist dieses Argument nicht geeignet, um ein Widerrufsrecht von vornherein oder gar pauschal auszuschließen.234 Gegen ein Widerrufsrecht wird richtigerweise auch hervorgebracht, dass wegen des Kündigungsschutzes kein generelles Verhandlungsungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht.235 Der Arbeitnehmer kann schließlich dem Begehren des Arbeitgebers auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit schlichter Ablehnung begegnen.236 Däubler gibt demgegenüber zu Bedenken, dass der Arbeitgeber die Verhandlungssituation über einen Aufhebungsvertrag hinsichtlich Art und Umfang einseitig im Rahmen seines Direktionsrechts nach § 106 GewO gestalten könne und regelmäßig auch würde.237 230  Beispielsweise § 23 MTV Einzelhandel Baden-Württemberg vom 29.06.1986; siehe auch Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 184; Wisskirchen / Worzalla, DB 1994, 557 (581). 231  Siehe dazu LAG Hamm v. 07.11.2013 – 16 Sa 879 / 13, BeckRS 2014, 65840. 232  Für eine Kodifizierung Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 360 f.; Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 136 f.; Pauly, MDR 1995, 1081 (1085); KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 29; demgegenüber Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 201; Bengelsdorf, NZA 1994, 193 (199); Boemke, NZA 1993, 532 (537); Wisskirchen / Worzalla, DB 1994, 557 (582). 233  Wisskirchen / Worzalla, DB 1994, 577 (582). 234  Vgl. auch Grunewald, AuR 1994, 260 (261 f.), der zusätzlich eine Erhöhung der Rechtssicherheit durch das Widerrufsrecht annimmt. 235  Demgegenüber Grunewald, AuR 1994, 260 (261); K. Richter / K. Richter, AiB 1988, 140 (145); Zwanziger, DB 1994, 982 (984). 236  Bengelsdorf, NZA 1994, 193 (199); ders., BB 1995, 978 (982 ff.); Boemke, NZA 1993, 532 (537); siehe auch Ehrich, DB 1992, 2239 (2244). 237  Kittner / Däubler / Zwanziger-Däubler, Anhang zu §  623: Aufhebungsvertrag Rn. 105; vgl. auch Hümmerich, NZA 2004, 809 (811).

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

Gegen Däubler ist allerdings anzuführen, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers lediglich hinsichtlich der Festsetzung von Inhalt, Ort und Zeit „der Arbeitsleistung“ besteht. Da Gespräche über den Abschluss eines Aufhebungsvertrags nicht zur Arbeitsleistung gehören, ist die Annahme, dass entsprechende Weisungen des Arbeitgebers von § 106 GewO gedeckt seien, folglich unzutreffend. Statt die vom Arbeitgeber vermeintlich wirksam diktierte Dauer im Personalbüro zu verbringen,238 steht es dem Arbeitnehmer vielmehr frei, die Verhandlungen jederzeit abzubrechen und seine Arbeitsleistung in Annahmeverzug begründender Weise anzubieten, §§ 615, 293 BGB. Stärker gegen das Widerrufsrecht bei Aufhebungsverträgen spricht jedoch, dass ein solches Widerrufsrecht mit dem Leitbild eines mündigen und in Selbstverantwortung handelnden Bürgers schwer zur vereinbaren ist.239 Dieser Einwand, welcher insbesondere dem Widerrufsrecht bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen entgegenzuhalten ist, hat den Gesetzgeber allerdings nicht daran gehindert § 312b BGB zu schaffen.240 Ausgehend von den aktuellen Bestrebungen zur Einführung eines 14-tägigen Widerrufsrechts von Verbraucherbauverträgen241 wird der genannte Einwand den Gesetzgeber wohl auch nicht daran hindern, diesen Weg, weg von der Selbstverantwortung, weiter zu beschreiten. Vor diesem Hintergrund leitet sich das Hauptargument der Befürworter eines Widerrufsrechts von arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen aus einem Wertungsvergleich zu den kodifizierten Widerrufsrechten ab.242 Wenn es der Gesetzgeber beim mündigen Bürger als Verbraucher für notwendig befindet, diesem beim Abschluss eines Fernabsatzvertrags ein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1 BGB ohne Rücksicht auf eine Bagatellgrenze (siehe § 312g Abs. 2 BGB) zuzugestehen, bedarf es tatsächlich hinreichend starker, allein dem Aufhebungsvertrag innewohnender Argumente, die begründen, warum demselben mündigen Bürger als Arbeitnehmer ein entsprechendes Lösungsrecht vom Vertrag gänzlich zu versagen ist, wenn dieser mittels Aufhebungsvertrags unmittelbar über seine wirtschaftliche Existenzgrundlage entscheidet.243 Das Schriftformerfordernis 238  So Kittner / Däubler / Zwanziger-Däubler, Anhang zu § 623: Aufhebungsvertrag Rn. 105. 239  Boemke, NZA 1993, 532 (537). 240  Freilich auf Grundlage der RL 2011 / 83 / EU. 241  Zur Einführung des § 650k BGB siehe BT-Drs. 18 / 8486, S. 17, 63. 242  Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 360 f.; Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 136 f.; Pauly, MDR 1995, 1081 (1085). 243  Vgl. auch Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 360 f.; Grunewald, AuR 1994, 260 (261); Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S. 136 f.; Pauly, MDR 1995, 1081 (1085).



II. Rückabwicklung über § 346 BGB111

des § 623 BGB mit der darin verorteten Warnfunktion gewährt zumindest keinen hinreichenden Ausgleich.244 b) Ausgleich durch die Vereinbarung eines einzel- oder tarifvertraglichen Rücktrittsrechts Unabhängig davon, dass man das „Ob“ eines gesetzlichen Rücktritts- oder Widerrufsrechts grundsätzlich für politisch notwendig halten kann, lässt die geringe gesetzliche Regelungsdichte zum Aufhebungsvertrag insgesamt aus rein tatsächlichen Gesichtspunkten keine spezielle und ausdifferenzierte Regelung über ein Rücktritts- oder Widerrufsrecht erwarten. Sinnvoller erscheint daher der Frage nachzugehen, „wie“ ein solches Rücktritts- oder Widerrufsrecht vor dem Hintergrund der Interessenlage des Arbeitgebers und Arbeitnehmers, einzel- oder tarifvertraglich ausgestaltet werden könnte. Wird der Aufhebungsvertrag als Prozessvergleich geschlossen, darf davon ausgegangen werden, dass beide Seiten zuvor Gelegenheit hatten, sich ausreichend mit der konkreten Situation und deren potentiellen Lösungen zu befassen. Werden zudem prozessökonomische Erwägungen berücksichtigt, spricht letztlich vieles dafür, ein Widerrufsrecht nur bei außergerichtlichen Aufhebungsverträgen zu vereinbaren. Da das Widerrufsrecht zudem die Vertragsbindung schwächt, sollte es offenkundig einer Frist unterliegen. Dabei sollte die Widerrufsfrist einerseits dem Arbeitnehmer ausreichend Gelegenheit geben, den Vertragsschluss zu überdenken, sowie Informationen, beispielsweise über die sozialrechtlichen Folgen des Aufhebungsvertrags oder die Höhe üblicher Abfindungszahlungen, einzuholen. Andererseits darf die Frist nicht das (Arbeitgeber-)Interesse an einer wirksamen, rechtssicheren Arbeitsvertragsaufhebung übermäßig belasten. Ferner spricht die Mündigkeit und Selbstverantwortung beider Vertragsparteien für eine möglichst kurze Frist.245 Für die genaue Festlegung der Dauer der Frist, empfiehlt sich ein Blick in die Tarifpraxis, bei welcher die Frist in der Regel auf drei Tage begrenzt ist – freilich unter der Voraussetzung, dass der Tarifvertrag überhaupt ein entsprechendes Widerrufsrecht vorsieht.246 Da der Widerruf die Möglichkeit gewähren soll, den konkreten 244  KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 29; zur Warnfunktion des § 623 BGB Bachner, in: Kittner / Zwanziger / Deinert, Arbeitsrecht, § 85 Rn. 4. 245  Für eine einwöchige Widerrufsfrist, Becker / Rommelspacher, ZRP 1976, 40 (42). 246  Mit Berücksichtigung eines Widerrufs in § 23 MTV Einzelhandel Baden-Württemberg vom 29.06.1986; mit Hinweisen auf weitere Tarifverträge Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 184; Däubler TVG / Heuschmid / Klein, § 1 Rn. 1121; Wisskirchen / Worzalla, DB 1994, 557 (581).

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

Vertragsabschluss und Vertragsinhalt zu überdenken, sollte die Rücktrittsfrist konsequenterweise gekürzt werden, wenn zuvor konkrete Verhandlungen an mehreren Tagen stattgefunden haben. Soweit ein Tarifvertrag ein Widerrufsrecht vorsieht, sollte zudem die Möglichkeit eines Verzichts für Fallgruppen bedacht werden, bei denen es schnellerer Rechtssicherheit ob der Arbeitsvertragsbeendigung bedarf. 3. Rechtsfolgenbetrachtung des Rücktritts Da der Rücktritt stets an einen verpflichtenden Schuldvertrag anknüpft, scheidet ein Rücktritt von vornherein bei (unentgeltlichen) Aufhebungsverträgen aus, soweit diese als lediglich kausales Verfügungsgeschäft geschlossen werden. Beim Rücktritt von entgeltlichen Aufhebungsverträgen, beziehungsweise von Aufhebungsverträgen, welchen ein schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegt, ist sich die Literatur einig, dass der Rücktritt im Ergebnis zum unterbrechungsfreien Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses führt.247 Strittig ist dagegen, wie sich das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses im Einzelnen dogmatisch vollziehen soll. So gehen manche davon aus, dass die Erklärung des Rücktritts unmittelbar zum Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses führe.248 Andere meinen, dass der ursprüngliche Aufhebungsvertrag durch ein zweites, aufhebendes Rechtsgeschäft wiederaufleben könne.249 Wieder anderen zufolge, könne das Fortbestehen des alten Arbeitsverhältnisses nur durch Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses zu alten Konditionen erreicht werden.250 a) (Kein) Unmittelbares Aufleben des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses durch Erklärung des Rücktritts Der Rücktritt hat das Ziel, den status quo ante herzustellen, mithin den Zustand, der ohne den entsprechenden Vertrag bestehen würde.251 Um das zu erreichen wird das betreffende Rechtsgeschäft ex nunc in ein Rückgewähr247  Bauer / Krieger / Arnold,

Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 187. Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 187; Burkard, Der Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag, S. 49; Schulze, dbr 2009, 14 (15). 249  Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (563); Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 38; Reinfelder, NZA 2013, 62 (66); KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 26. 250  LAG Düsseldorf v. 19.03.2010, ZIP 2010, 1099; Roth, EWiR 2010, 449 (450); vgl. auch ArbG Siegburg v. 09.02.2010 – 5 Ca 2017 / 09, NZA-RR 2010, 345 (346 f.); Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (563); Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 266. 251  Staudinger / Kaiser (2012), Vorb zu §§ 346–354 Rn. 1; A. Röthel, in: Erman, Vorb § 346 Rn. 1. 248  Bauer / Krieger / Arnold,



II. Rückabwicklung über § 346 BGB113

schuldverhältnis umgewandelt, sodass der, um die nicht erfüllten primären Leistungspflichten gekürzte252 Vertrag inhaltlich verändert fortbesteht.253 Übertragen auf den entgeltlichen Aufhebungsvertrag folgt daraus, dass dieser nur in seiner Gestalt als schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft Gegenstand der Gestaltungswirkung des Rücktritts sein kann. Demgegenüber bleibt die Aufhebungsverfügung, wie jede andere Verfügung auch, vom Rücktritt vollkommen unberührt.254 Die gestaltende Wirkung eines wirksamen Rücktritts vom entgeltlichen Aufhebungsvertrag hat demnach keinerlei Einfluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses. Die vielfach vertretene Ansicht, dass der Rücktritt vom Aufhebungsvertrag das unmittelbare Fortbestehen oder Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses nach sich zöge,255 ist insofern mit § 346 Abs. 1 BGB unvereinbar und daher zu verwerfen. Damit das alte Arbeitsverhältnis wiederauflebt oder fortbesteht, bedarf es vielmehr einer rechtsgeschäftlichen Umsetzung. Diese könnte entweder durch eine rechtsgeschäftliche Aufhebung der Aufhebungsverfügung oder durch eine Neubegründung des Arbeitsverhältnisses erfolgen.256 b) Die Aufhebung der Aufhebungsverfügung Soweit in der Literatur vertreten wird, dass sich die Rückabwicklung des Aufhebungsvertrags durch eine Aufhebung der Aufhebungsverfügung vollzöge, wird lediglich darauf verwiesen, dass beim Aufhebungsvertrag die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers in der Zustimmung zur Aufhebungsverfügung bestehe.257 Vor diesem Hintergrund müsse sich die Rückgewähr dieser Willenserklärung durch Beseitigung selbiger vollziehen, wobei die Beseitigung der Willenserklärung im Rahmen von § 346 Abs. 1 BGB dazu führe, dass das alte Arbeitsverhältnis unverändert fortbestehe.258 252  BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258 / 07, NJW 2009, 575 (577); MüKoBGB / Gaier, § 346 Rn. 15; Staudinger / Kaiser (2012), § 346 Rn. 69. 253  BGH v. 14.04.2010  – VIII ZR 145 / 09, NJW 2010, 2426 (2427); BGH v. 03.03.2016 – IX ZR 132 / 15, BeckRS 2016, 05554; Wolf, AcP 153 [1954] 97 (105 ff.); Staudinger / Kaiser (2012), Vorb zu §§ 346–354 Rn. 1, § 346 Rn. 1 ff., 69; A. Röthel, in: Erman, Vorb § 346 Rn. 1; vgl. auch BT-Drs. 14 / 6040, S. 189. 254  BGH v. 25.06.2010 – V ZR 151 / 09, NJOZ 2010, 2217 (2218); Staudinger / Kaiser (2012), § 346 Rn. 4. 255  Bauer, NZA 2002, 169 (171); Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 187; Moll / Bengelsdorf, MAH Arbeitsrecht, § 49 Rn. 395; ders., Aufhebungsvertrag und Abfindungsvereinbarung, S. 29; Burkard, Der Aufhebungsund Abwicklungsvertrag, S. 49; Reinfelder, NZA 2013, 62 (66); Schulze, dbr 2009, 14 (15); KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 29. 256  Dazu ausführlich bereits oben C. I. 257  Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 38. 258  Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 38.

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

Damit sich die Rückabwicklung nach diesem Verständnis vollziehen ließe, müsste die Rechtsordnung allerdings ein solches, die Aufhebungsverfügung aufhebendes, Rechtsgeschäft überhaupt vorsehen. Dies ist jedoch nicht der Fall.259 Da die Begründung von Rechten und Pflichten, worauf die Rückabwicklung letztlich abzielt, Aufgabe der Verpflichtungs- und nicht der Verfügungsgeschäfte ist,260 sind entsprechende Ansichten bereits aus diesem Grund zu verwerfen. Das Bürgerliche Gesetzbuch kennt keine rechtsbegründende Verfügung.261 Möchte man die Aufhebung der Aufhebungsverfügung dennoch als Verfügung einstufen, muss dem entgegengehalten werden, dass diese vermeintliche Verfügung keinen tauglichen Verfügungsgegenstand hat und somit nur als verfügungsähnliches Rechtsgeschäft sui generis aufgefasst werden könnte. Da allerdings mit der Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses zu alten Konditionen ein gangbarer Weg für die Rückabwicklung besteht,262 welcher mit der Natur von Verpflichtungs- beziehungsweise Verfügungsgeschäften vereinbar ist, besteht für ein vermeintliches verfügungsähnliches Rechtsgeschäft sui generis zudem kein Bedürfnis. Neben diesen, gegenüber § 346 Abs. 1 BGB unabhängigen Argumenten, wäre die Rückabwicklung über eine Aufhebung der Aufhebungsverfügung zudem ein dogmatischer Sonderweg, für welchen aus arbeitsrechtlicher Perspektive ebenfalls keine Notwendigkeit besteht. Nach § 346 Abs. 1 BGB hat der Rückgewährschuldner neben den gezogenen Nutzungen die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Beim Aufhebungsvertrag besteht die Leistung des Arbeitnehmers in der Abgabe einer Willenserklärung zur Aufhebungsverfügung.263 Insofern ist den betreffenden Literaturstimmen immerhin zuzugestehen, dass sich die Rückabwicklung nach § 346 Abs. 1 BGB zumindest auf den ersten Blick durch eine Beseitigung dieser Willenserklärung vollziehen müsste.264 Wenn dem jedoch so wäre, müsste konsequenterweise auch beim Forderungskauf die ursprüngliche Abtretung beseitigt oder beim Kauf einer Sache die Übereignung aufgehoben werden. Beides ist bekanntermaßen nicht der Fall. Stattdessen ist sich die Literatur und Rechtsprechung richtigerweise darüber einig, dass eine Forderung zurück abzutreten und eine Sache zurück zu übereignen ist.265 Statt die ursprünglichen Verfügungsgeschäfte (also etwa 259  Siehe oben C. I. 2 b); vgl. auch parallel zur bereicherungsrechtlichen Rück­ abwicklung eines Erbverzichts Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (13). 260  Dazu Flume, AT II, S. 141; v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 250 ff. 261  Bork, Der Vergleich, S. 74; Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 51; Flume, AT II, S. 140 f.; v. Tuhr, BGB AT Bd. II HBd. 1, S. 238. 262  Dazu bereits oben C. I. 1. 263  Insofern zutreffend Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 38. 264  Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 38.



II. Rückabwicklung über § 346 BGB115

eine Abtretung oder Übereignung) aufzuheben, bleiben diese folglich sowohl durch die Rücktrittserklärung, wie auch durch die Rückabwicklung vollkommen unberührt. Rechtfertigen lässt sich dies insbesondere mit dem Zweck des § 346 Abs. 1 BGB, welcher darauf abzielt, beide Vertragspartner so zu stellen, wie sie vor dem Vertragsschluss beziehungsweise vor dem Leistungsaustausch standen.266 Dieses Ziel wird sowohl mit einer Rückabtretung wie auch mit einer Rückübereignung erreicht. In Übertragung auf den arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag verlangt § 346 Abs. 1 BGB dementsprechend nach einer Neubegründung des Arbeitsverhältnisses.267 c) Der Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses zu alten Konditionen Die zuletzt genannte Ansicht zur Rückabwicklung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge geht vor diesem Hintergrund richtigerweise davon aus, dass § 346 Abs. 1 BGB dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsverhältnisses verschafft, bei welchem sich die Parteien über schuldrechtliche Abreden so stellen, als wäre das Arbeitsverhältnis nicht durch die Aufhebungsverfügung beendet worden.268 Da die Aufhebungsvertragsparteien die Aufhebungsverfügung nicht unmittelbar durch ein aufhebendes Rechtsgeschäft beseitigen können und die Ausübung des Rücktritts nicht automatisch zum Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses führt, beschreibt diese Ansicht die einzige, mit der Rechtsordnung grundsätzlich zu vereinbarende Rückabwicklungsmöglichkeit eines Aufhebungsvertrags. Unverständlich ist hingegen, warum manche meinen, dass § 346 Abs. 1 BGB neben dem Anspruch auf Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses auch einen Anspruch auf Beseitigung „des Aufhebungsvertrags“ beinhalte.269 Sollte dabei das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft gemeint sein, wird dieses durch den Rücktritt in ein Rückgewährschuld- beziehungsweise Abwicklungsverhältnis umgewandelt. Sollte mit „dem Aufhebungsvertrag“ hingegen die Aufhebungsverfügung gemeint sein, wäre ein solcher Anspruch zum einen 265  Zur Rückabwicklung von Forderungen MüKoBGB / Gaier, § 346 Rn. 17; Staudinger / Kaiser (2012), § 346 Rn. 74; zur Rückgewähr von Sachen BGH v. 05.06.2009  – V  ZR 168 / 08, NJW 2009, 3155; Palandt / Grüneberg, § 346 Rn. 5; A. Röthel, in: Erman, § 346 Rn. 3; Stadler, in: Jauernig, § 346 Rn. 2. 266  BT-Drs. 14 / 6040, S. 189; Staudinger / Kaiser (2012), § 346 Rn. 71. 267  Vgl. auch unter Bezugnahme auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung eines Erbverzichts Larenz, in: Jherings Jahrbücher Bd. 81 [1931], 1 (13). 268  LAG Düsseldorf v. 19.03.2009 – 9 Sa 1138 / 09, ZIP 2010, 1099 (1100); Roth, EWiR 2010, 449 (450); vgl. auch ArbG Siegburg v. 09.02.2010  – 5 Ca 2017 / 09, NZA-RR 2010, 345 (346); Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (563); Palandt / Grüneberg, § 346 Rn. 5. 269  ArbG Siegburg v. 09.02.2010 – 5 Ca 2017 / 09, NZA-RR 2010, 345 (346); Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (563).

116

C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

nicht umsetzbar270 und zum anderen überflüssig oder zumindest widersprüchlich. Sie fordern die Neubegründung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses schließlich – zu Recht – selbst. d) Wertersatz nach § 346 Abs. 2 BGB Unabhängig davon, dass die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses nach § 346 Abs. 1 BGB die richtige Art der Rückabwicklung ist, bleibt zu klären, warum der erneute Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrags den Anforderungen an eine Rückgewähr in Natur gerecht wird, also der Rücktritt vom Aufhebungsvertrag nicht bloß einen Anspruch auf Wertersatz nach sich zieht, § 346 Abs. 2 BGB.271 Die Abgrenzung zwischen dem Anspruch auf Rückgewähr in Natur und dem Anspruch auf Wertersatz verläuft nach zutreffender Ansicht dort, wo die empfangene Leistung nicht mehr zurückgewährt werden kann, mithin Unmöglichkeit der Leistungserbringung eingetreten ist.272 Da die Neubegründung des alten Arbeitsverhältnisses zur Herstellung des status quo ante auf schuldrechtliche Fiktionen angewiesen ist, unterscheiden sich die Rechte und Pflichten des neuen notwendigerweise von denen des aufgehobenen Arbeitsvertrags. Bei der Rückabwicklung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge lässt sich also zu bedenken geben, dass mit einer Neubegründung des alten Arbeitsverhältnisses, bei welchem sich die Parteien so stellen, wie sie stünden, wenn das Arbeitsverhältnis nicht geendet hätte, ein „Doppelgänger“ geschaffen wird, welcher dem aufgehobenen Arbeitsvertrag nur scheinbar gleicht. Etwaigen Bedenken in diese Richtung sind jedoch mit dem Zweck des § 346 BGB zu begegnen. § 346 BGB zielt darauf ab, den Zustand vor Leistungsaustausch herzustellen.273 Angenommen, die Rückabwicklung des Aufhebungsvertrags durch erneuten Abschluss eines äquivalenten Arbeitsvertrags entspräche nicht der Rückgewähr in Natur, könnte der Arbeitnehmer eben nur Wertersatz verlangen, wobei dessen Höhe in etwa der ursprünglichen Abfindung entspräche. Indem das Rückabwicklungsschuldverhältnis die Regelungen des Aufhebungsvertrags somit in ähnlicher Weise fortbestehen ließe, verlöre der Rücktritt vom Aufhebungsvertrag nahezu jede 270  Siehe

oben C. I. 2. b). eine Rückabwicklung in Natur beziehungsweise gegen Wertersatz LAG Düsseldorf v. 19.03.2010 – 9 Sa 1138 / 09, ZIP 2010, 1099; Palandt / Grüneberg, § 346 Rn. 5; für Wertersatz bei der Befreiung von Verbindlichkeiten jedoch Stadler, in: Jauernig, § 346 Rn. 5; offengelassen bei Rieble / Klumpp, ZIP 2002, 2153 (2160). 272  BGH v. 10.10.2008 – V ZR 131 / 07, NJW 2009, 63 (64); Gaier, WM 2002, 1 (8 f.); Palandt / Grüneberg, § 346 Rn. 7; Kemmeries, Das Rückgewährschuldverhältnis, S. 52 f.; a. A. Fest, ZGS 2009, 78. 273  Bamberger / Roth / Grothe, § 346 Rn. 23. 271  Für



II. Rückabwicklung über § 346 BGB117

Funktion. Zur Verhinderung dieses zweckwiderstrebenden Ergebnisses muss bei der Auslegung der Anforderungen an eine Rückgewähr in Natur der Umstand, dass mit dem Abschluss eines erneuten Arbeitsvertrags zu alten Konditionen ein identisches Äquivalent geschaffen werden kann, den Aspekt überwiegen, dass sich der Aufhebungsvertrag formal nicht wiederbeleben lässt. Im Übrigen lässt sich dieses Ergebnis mit einem Blick auf die Rückabwicklung erlassener Forderungen stärken. Bestand die Leistung im Erlass einer Forderung wird die Rückgewähr durch erneute Begründung der Forderung vollzogen. Der Rückgewährgläubiger muss sich insofern auch nicht mit Wertersatz nach § 346 Abs. 2 BGB begnügen, sondern kann direkt über § 346 Abs. 1 BGB auf Leistung klagen.274 Entsprechendes gilt für Forderungen, die durch Aufrechnung erloschen sind.275 In Anbetracht der Aufhebungsverfügung führt der Rücktritt von entgeltlichen Aufhebungsverträgen also zu einem Anspruch auf Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses, welches die Parteien so stellt, wie sie bei unterbrechungsfreiem Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses stünden, § 346 Abs. 1 BGB.276 Im Übrigen gestaltet der Rücktritt in bekannter Weise: nicht erfüllte Ansprüche erlöschen, empfangene Leistungen, wie beispielsweise eine Abfindungszahlung, sind in gewohnter Weise zurückzugewähren. e) Die Auswirkungen der Rückabwicklung auf die Arbeitsleistung und das Arbeitsentgelt Der Zweck von § 346 Abs. 1 BGB liegt darin, den Zustand herzustellen, der vor dem Leistungsaustausch bestand.277 Beim Rücktritt vom Aufhebungsvertrag folgt daraus ein Anspruch auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags, welcher die Parteien gegenseitig so berechtigt und verpflichtet, wie sie es wären, wenn das alte Arbeitsverhältnis unterbrechungsfrei fortbestanden hätte. Damit erzeugt der neue Arbeitsvertrag vor allem Hauptleistungspflichten, die ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erfüllen sind. Indem die Vertragsparteien jedoch so gestellt werden, wie sie bei unterbrechungs274  MüKoBGB / Gaier, § 346 Rn. 17; Soergel / Lobinger § 346 Rn. 31 f.; vgl. auch zum Verhältnis von § 812 Abs. 1 BGB und § 818 Abs. 2 BGB Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 343 f. 275  MüKoBGB / Gaier, § 346 Rn. 17; Staudinger / Kaiser (2012), § 346 Rn. 76. 276  LAG Düsseldorf v. 19.03.2010 – 9 Sa 1138 / 09, ZIP 2010, 1099; Palandt / Grüneberg, § 346 Rn. 5; vgl. auch Staudinger / Kaiser (2012), § 346 Rn. 77; Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 32; demgegenüber Stadler, in: Jauernig, § 346 Rn. 5. 277  Mugdan, Bd. II, S. 155; Bamberger / Roth / Grothe, § 346 Rn. 23; Staudinger /  Kaiser (2012), § 346 Rn. 4.

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

freiem Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses stünden, beinhaltet der neue Arbeitsvertrag auch zurückwirkende Hauptleistungspflichten. Da zu erwarten ist, dass in der Zeit, während der das Arbeitsverhältnis tatsächlich aufgehoben war, keine Leistungen erbracht wurden, stellt sich die Frage, ob die zurückwirkenden Hauptleistungspflichten überhaupt zu erfüllen sind. Könnte also der Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt verlangen, obwohl keine Arbeitsleistung erbracht wurde? Da die Pflicht zur Arbeitsleistung rückwirkend entstand, ist diese, soweit sie nicht erbracht wurde und nicht nachgeholt werden kann, als insofern absolute Fixschuld von Anfang an unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB.278 Für den Anspruch auf das Arbeitsentgelt folgt daraus, dass dieser (in entsprechendem Umfang) wegen § 326 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich ebenfalls entfällt – ohne Arbeit kein Lohn.279 Abweichendes könnte jedoch nach § 615 BGB gelten, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug wäre. § 615 BGB setzt jedoch ein erfüllbares, beziehungsweise tatsächlich erbringbares Arbeitsverhältnis voraus.280 Bei der Rückabwicklung des Aufhebungsvertrags entsteht die Arbeitspflicht im betreffenden Umfang jedoch erst rückwirkend. § 615 BGB ist insofern bereits wegen eines fehlenden erfüllbaren Arbeitsverhältnisses nicht anwendbar.281 Im Gegensatz zu den Fällen, bei denen der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung wegen einer nur scheinbar wirksamen Kündigung nicht erbringt, führt § 615 BGB im Rahmen der rückwirkenden Begründung des Arbeitsverhältnisses somit nicht dazu, dass der Anspruch auf das Arbeitsentgelt erhalten bleibt.282 Vor diesem Hintergrund kann der Arbeitnehmer nicht über § 346 Abs. 1 BGB das Arbeitsentgelt für die Zeit verlangen, während der er nicht gearbeitet hat.283 Zögert der Arbeitgeber die Erfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses jedoch hinaus, kann der Arbeitnehmer für die entsprechende Zeit das vergangene Arbeitsentgelt als Verzugsschaden beanspruchen, § 346 Abs. 4 BGB.284 Damit ist die retroaktiv wirkende Fiktion des Arbeitsverhält278  MüKoBGB / Ernst, § 275 Rn. 49; Löwisch / Caspers / Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 216; ErfK / Preis, § 611 Rn. 675 ff.; HWK / Thüsing, § 611 BGB Rn. 390. 279  ErfK / Preis, § 611 Rn. 697; Staudinger / Richardi / Fischinger (2016), §  611 Rn. 1108; HWK / Thüsing, § 611 BGB Rn. 399. 280  BAG v. 19.08.2015  – 5 AZR 975 / 13, NJW 2015, 3678 (3679); Staudinger /  Feldmann (2014), § 293 Rn. 12; Schwarze, JA 2016, 390 (391). 281  Zum erfüllbaren Arbeitsverhältnis MüKoBGB / Henssler, § 615 Rn. 13; BeckOK-ArbR / Joussen (Stand: 01.09.2016), § 615 Rn. 12; siehe auch Latzel, AcP 216 [2016], 674 (698 ff.). 282  Vgl. dazu HWK / Krause, § 615 BGB Rn. 46; ErfK / Preis, § 615 Rn. 27 ff. 283  Vgl. auch HWK / Krause, § 615 BGB Rn. 42. 284  Vgl. dazu die Ausführungen von Latzel zum Schadensersatz bei rückbewirkten Leistungsstörungen ders., AcP 216 [2016], 674 (692 ff.).



II. Rückabwicklung über § 346 BGB119

nisses somit vor allem für diejenigen Rechte bedeutsam, die an die reine Dauer oder das bloße Bestehen des Arbeitsverhältnisses anknüpfen. Bindet der Arbeitgeber also beispielsweise die Höhe des Weihnachtsgeldes prozentual an die Dauer des Arbeitsverhältnisses, ist dem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis über § 346 Abs. 1 BGB wiederhergestellt wurde, der volle Betrag zu zahlen. 4. Der Einfluss des Insolvenzrechts auf das Rücktrittsrecht Nach manchen sei der Rücktritt vom Arbeitsvertrag bei der Insolvenz des Arbeitgebers ein vielversprechendes Instrument für den Arbeitnehmer. Da dieser den Abfindungsanspruch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur noch als Insolvenzgläubiger gemäß § 38 InsO geltend machen könne,285 sei es für den Arbeitnehmer über den Rücktritt vom Aufhebungsvertrag günstiger, in das alte Arbeitsverhältnis zurück zu kehren, statt am nahezu wert­ losen Abfindungsanspruch festzuhalten.286 So könnte der Arbeitnehmer bei Neubegründung des Arbeitsverhältnisses das Arbeitsentgelt, welches nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu zahlen ist, als Massegläubiger nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO geltend machen, sowie an einem Insolvenz­ sozialplan partizipieren und hätte einen Anspruch auf Insolvenzgeld nach §§ 165 ff. SGB III. a) Auswirkungen der Insolvenz auf den Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers Bevor geklärt wird, ob ein solcher Rücktritt für den Arbeitnehmer tatsächlich erfolgversprechend ist, stellt sich die Frage, welche Auswirkungen die Insolvenz des Arbeitgebers auf den Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers hat – besteht für den Arbeitnehmer also überhaupt ein Interesse sich vom entgeltlichen Aufhebungsvertrag zu lösen? Für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bleiben fällige Abfindungsansprüche vom Insolvenzrecht grundsätzlich unberührt. Der Arbeitnehmer kann also seinen Zahlungsanspruch gegebenenfalls mittels Leistungsklage gerichtlich durchsetzen und über §§ 753, 803 ff. ZPO vollstrecken lassen. Zu diesen Grundsätzen kennt das Insolvenzrecht allerdings mit der Eingriffstrias einige Ausnahmen:287 So regelt zunächst § 88 InsO eine Rück285  Schaub / Linck, 286  Schulze,

(561).

ArbR-Hdb, § 122 Rn. 37. dbr 2009, 14 (14 f.); siehe auch Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561

287  MüKoInsO / Breuer, § 88 Rn. 1; Grothe, KTS 2001, S. 205 (205 f.); zur Behandlung des Abfindungsanspruchs im Konkurs des Arbeitgebers Ernst, Aufhebungs-

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

schlagssperre, nach welcher eine durch Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung an dem Vermögen der Insolvenzmasse, mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam wird, soweit die Sicherung im Monat vor dem Insolvenz­ antrag oder nach selbigem erlangt wurde.288 Ferner kann das Insolvenzgericht Maßnahmen der Zwangsvollstreckung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO untersagen oder einstweilen einstellen.289 Zudem besteht für den Arbeitnehmer die Gefahr, dass die Auszahlung der Abfindung noch gemäß §§ 129 ff. InsO vom Insolvenzverwalter angefochten wird.290 Der Blick ins Insolvenzrecht zeigt also, dass die Erfolgsaussichten auf den tatsächlichen Erhalt der Abfindung bereits im Vorfeld einer sich abzeichnenden Insolvenz (äußerst) gering sein können – wegen § 89 InsO gehen sie im Übrigen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gänzlich unter.291 Da es sich bei dem Abfindungsanspruch um einen Vermögensanspruch handelt, welcher unmittelbar auf Zahlung einer Geldsumme gerichtet ist, wird der Anspruch mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzforderung nach § 38 InsO.292 Als einfacher Insolvenzgläubiger bleibt dem (ehemaligen) Arbeitnehmer also nicht mehr, als die Forderung beim Insolvenzverwalter zur Insolvenztabelle anzumelden und auf eine möglichst hohe Insolvenzquote zu hoffen, § 174 InsO.293 Zur Vermeidung dieser unbefriedigenden Folgen, könnte es sich für den Arbeitnehmer demnach anbieten, den Rücktritt vom Aufhebungsvertrag zu erklären, bevor der Insolvenzantrag gestellt, beziehungsweise das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.294 Mit Erklärung des Rücktritts wandelt sich der (schuldrechtliche) Aufhebungsvertrag unmittelbar in ein Rückgewährschuldverhältnis um, sodass der Abfindungsanspruch (auf Grundlage des Aufhebungsvertrags) ohne zeitverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 320 f.; Müller, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, S.  240 ff. 288  Dazu ausführlicher Gottwald / Eckardt, InsR-Hdb, § 33 Rn. 51 ff.; Uhlenbruck / Mock, Inso, § 88 Rn. 1 ff.; Reischl, Insolvenzrecht, Rn. 333 ff. 289  Braun / Böhm, InsO, § 21 Rn. 48 ff.; MüKoInsO / Haarmeyer, § 21 Rn. 70 ff.; Gottwald / Vuia, InsR-Hdb, § 14 Rn. 44. 290  Zur Insolvenzanfechtung Gottwald / Huber, InsR-Hdb, § 46 Rn. 1 ff. 291  Näheres bei MüKoInsO / Breuer, § 89 Rn. 7 ff.; Uhlenbruck / Mock, InsO, § 89 Rn. 5 ff., 19 ff., 38 f.; Reischl, Insolvenzrecht, Rn. 345 ff. 292  BAG v. 11.07.2012  – 2 AZR 42 / 11, NJW 2012, 3390 (3392); Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 304; Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrecht­ liche Aufhebungsverträge, Rn. E 13; Grobys / Panzer / Regh, SWK-ArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn. 22; zur mittlerweile überholten Erlöschenstheorie BGH v. 11.02.1988 – IX ZR 36 / 87, NJW 1988, 1790; U. Keller, Insolvenzrecht, Rn. 1217 f. 293  BAG v. 11.07.2012 − 2 AZR 42 / 11, NJW 2012, 3390. 294  So insbesondere Schulze, dbr 2009, 14 (15).



II. Rückabwicklung über § 346 BGB121

liche Unterbrechung von dem Anspruch auf Neubegründung des alten Arbeitsverhältnisses (auf Grundlage des § 346 Abs. 1 BGB) abgelöst wird.295 Insofern stellt sich für den Arbeitnehmer die Frage, ob er mit dem Anspruch auf Neubegründung des alten Arbeitsverhältnisses tatsächlich besser steht. Schließlich könnte auch dieser Anspruch mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens wiederum nur zu einer einfachen Insolvenzforderung führen. Dazu müsste es sich bei dem Anspruch auf Neubegründung des Arbeitsverhältnisses um einen Anspruch handeln, welcher entweder unmittelbar auf Zahlung einer Geldsumme gerichtet ist oder sich nach § 45 InsO in einen solchen umwandeln ließe. § 38 InsO hat also ausschließlich Vermögensansprüche zum Gegenstand.296 Zu diesen Ansprüchen gehören nur diejenigen, die im Wege der Einzelzwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners beigetrieben werden können.297 Davon abzugrenzen sind unter anderem die Ansprüche, die auf die Vornahme unvertretbarer Handlungen abzielen, also nur vom Schuldner selbst und gerade nicht durch dessen Vermögen beglichen werden können.298 Der Anspruch auf Neubegründung des Arbeitsverhältnisses aus § 346 Abs. 1 BGB ist auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet. Dieser Anspruch ist nicht aus dem Vermögen des Schuldners beizutreiben, sondern hat vielmehr eine unvertretbare Handlung zum Gegenstand, deren Vollstreckung nach § 894 ZPO vorzunehmen ist.299 Als lex specialis zu § 888 ZPO, welcher die Zwangsvollstreckung unvertretbarer Handlungen regelt, fingiert § 894 ZPO die Abgabe der Willens­ erklärung mit Rechtskraft des Urteils. Als unvertretbare Handlung wird der Anspruch auf Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses – im Gegensatz zum Abfindungsanspruch – damit nicht von § 38 InsO erfasst,300 sondern kann als Anspruch, welcher nicht der Insolvenzmasse zuzuordnen ist, unabhängig von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchgesetzt werden. Das gilt vor allem dann, wenn man mit dem BAG davon ausgeht, dass Arbeitnehmer bei Wiedereinstellungsansprüchen wegen „Treu und Glauben nicht auf den Umweg einer Vollstreckung nach § 894 ZPO“ zu verweisen 295  Vgl. MüKoBGB / Gaier, § 346 Rn. 15; Staudinger / Kaiser (2012), § 346 Rn. 1; Stadler, in: Jauernig, Vorb zu den §§ 346–354 Rn. 3. 296  Braun / Bäuerle, InsO, § 38 Rn. 2; MüKoInsO / Ehricke, § 38 Rn. 14. 297  Braun / Bäuerle, InsO, § 38 Rn. 9; Karsten Schmidt / Büteröwe, InsO, §  38 Rn. 5; vgl. auch Nerlich / Römermann / Andres, § 38 Rn. 5, 9; MüKoInsO / Ehricke, § 38 Rn. 14. 298  Braun / Bäuerle, InsO, § 38 Rn. 4; MüKoInsO / Ehricke, § 38 Rn. 43 ff.; Uhlenbruck / Sinz, InsO, § 38 Rn. 21 ff. 299  BAG v. 15.10.2013 – 9 AZR 572 / 12, NZA-RR 2014, 119 (120); Boewer, NZA 1999, 1177 (1182); Musielak / Voit / Lackmann, § 894 Rn. 1, 4; Hk-ZPO / Pukall, § 894 Rn. 1. 300  A. A. LAG Mainz v. 02.05.2013 – 2 Sa 423 / 12, ZIP 2013, 1638 (1639 f.).

122

C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

sind, sondern unmittelbar auf die tatsächliche Weiterbeschäftigung klagen können.301 b) Das Rücktrittsrecht im Insolvenzeröffnungsverfahren Für das Bestehen eines Rücktrittsrechts verlangt § 323 Abs. 1 BGB ausdrücklich, dass bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung trotz Fristablauf nicht erbringt.302 Daneben bedarf es, gleichsam als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, der Durchsetzbarkeit der betreffenden Forderung, wobei die Durchsetzbarkeit nach mittlerweile einhelliger Meinung mit „einredefrei“ gleichzusetzen sei.303 Der Ausschluss des Rücktrittsrechts aus § 323 Abs. 1 BGB ist insofern nicht an die tatsächliche Ausübung der Einrede, sondern vielmehr an das Bestehen der jeweiligen Voraussetzungen der Einrede gebunden.304 Im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens kann die Durchsetzbarkeit des Abfindungsanspruchs – und damit der Rücktritt vom Aufhebungsvertrag – an folgenden Punkten scheitern: Nach § 21 Abs. 1 InsO hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Insolvenzantrag eine die Insolvenzgläubiger benachteiligende Veränderung der Vermögenslage des Insolvenzschuldners zu verhüten. Als vorläufige Maßnahme stehen dem Insolvenzgericht dazu insbesondere die Anordnung eines Verfügungsverbots, beziehungsweise Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 InsO sowie ein Vollstreckungsverbot gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 InsO offen, wobei die Anordnung derlei Maßnahmen jeweils die Durchsetzbarkeit des Abfindungsanspruchs hindern.305 Weiterhin kann die Durchsetzbarkeit auf Grundlage des Rechtssatzes dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est ausscheiden. Gläubiger, die etwas verlangen, was sie augenblicklich zurück zu gewähren haben, handeln ohne schutzwürdiges (Eigen-)Interesse und beschweren mit

301  BAG v. 27.02.1997  – 2 AZR 160 / 96, NZA 1997, 757 (760); Gottwald /  Klopp / Kluth / Pechartscheck, InsR-Hdb, § 19 Rn. 10. 302  MüKoBGB / Ernst, § 323 Rn. 8 f., 45 ff.; Palandt / Grüneberg, § 323 Rn. 3, 12 ff.; Muthers, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 60 ff. 303  BAG v. 11.07.2012 − 2 AZR 42 / 11, NJW 2012, 3390 (3392); MüKoBGB / Ernst, § 323 Rn. 47 f.; Herresthal, Jura 2008, 561; Muthers, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 61 f.; Staudinger / Schwarze (2015), § 323 Rn. B 28; Westermann, in: Erman, § 323 Rn. 10. 304  Herresthal, Jura 2008, 561 (564); Palandt / Grüneberg, § 323 Rn. 11; Muthers, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 62; Westermann, in: Erman, § 323 Rn. 10. 305  BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 357 / 11, AP Nr. 44 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag; Grobys / Panzer / Regh, SWK-ArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn. 22.



II. Rückabwicklung über § 346 BGB123

dem Leistungsverlangen allein den Schuldner.306 Vor diesem Hintergrund hat das BAG zutreffend festgestellt, dass das Begehren eines Arbeitnehmers auf Auszahlung einer Abfindung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen kann, wenn die Abfindung über § 143 InsO alsbald zurück zu gewähren ist.307 Damit die Einrede nach § 242 BGB erhoben werden kann, müssen hier zum einen die Voraussetzungen der §§ 129 ff. InsO erfüllt sowie hinreichend sicher sein, dass das Insolvenzverfahren auch eröffnet wird. Schließlich mündet nicht jeder Insolvenzantrag in einem Insolvenzverfahren.308 c) Das Rücktrittsrecht im Insolvenzverfahren Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird der (fällige) Abfindungsanspruch zur Insolvenzforderung nach § 38 InsO. Da es nunmehr an der Durchsetzbarkeit der Leistung fehlt,309 entfällt das Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB.310 Ähnliches gilt auch dann, wenn der Abfindungsanspruch erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig wird. Im Unterschied zur Fälligkeit vor Insolvenzeröffnung, entsteht der Anspruch in diesen Fällen allerdings direkt als Insolvenzforderung. Beachtenswert ist allein, dass der Arbeitnehmer in beiden Konstellationen den Anspruch nur noch nach §§ 174 ff. InsO verfolgen kann.311 Im Übrigen ist dieses Ergebnis nicht über § 103 InsO (analog) in Frage zu stellen.312 Nach dieser Vorschrift kann der Insolvenzverwalter bei gegenseitigen Verträgen entweder Erfüllung verlangen und im Gegenzug die Forderung 306  MüKoBGB / Schubert,

§ 242 Rn. 440 ff.; Wacke, JA 1982, 477 (477 f.). v. 10.11.2011 – 6 AZR 357 / 10, AP Nr. 44 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag; dem folgend Grobys / Panzer / Regh, SWK-ArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn. 22. 308  BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 357 / 10, AP Nr. 44 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag; Reischl, Insolvenzrecht, Rn. 166 ff. 309  Zur Durchsetzbarkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von §  323 Abs. 1 BGB siehe MüKoBGB / Ernst, § 323 Rn. 47 f.; Herresthal, Jura 2008, 561; Palandt / Grüneberg, § 323 Rn. 11; Westermann, in: Erman, § 323 Rn. 10. 310  Stehle, Jura 2005, 78 (81); Uhlenbruck / Wegener, InsO, § 103 Rn. 107. 311  BAG v. 11.07.2012  – 2 AZR 42 / 11, NJW 2012, 3390 (3392); Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 304; Grobys / Panzer / Regh, SWK-ArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn. 22. 312  BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 342 / 10, AP Nr. 43 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag; LAG Düsseldorf v. 19.03.2010 – 9 Sa 1138 / 09, ZIP 2010, 1099; ArbG Siegburg v. 09.02.2010  – 5 Ca 2017 / 09, NZA-RR 2010, 345; Grobys / Panzer / Regh, SWKArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn. 22; a. A. Roth, EWiR 2010, 449 (450); vgl. auch Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (563). 307  BAG

124

C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

des anderen Teils als Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO befriedigen oder die Erfüllung mit der Folge verweigern, dass die gegenseitigen Forderungen erlöschen und der andere Teil den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nur noch nach §§ 174 ff. InsO verfolgen kann, § 103 Abs. 2 S. 1 InsO.313 Obgleich der entgeltliche Aufhebungsvertrag ein gegenseitiger Vertrag ist, besteht das Wahlrecht des § 103 Abs. 1 InsO nur, wenn noch von keiner Seite vollständig erfüllt wurde.314 Da sich die Parteien in großer Regelmäßigkeit neben dem (schuldrechtlichen) Aufhebungsvertrag auch auf die (gegebenenfalls aufschiebend bedingte oder befristete) Aufhebungsverfügung einigen, tritt der Arbeitnehmer nur in den seltensten Fällen nicht in Vorleistung.315 Da eine unmittelbare Anwendung insofern weitestgehend ausscheidet, wurde die Frage aufgeworfen, ob § 103 Abs. 1 InsO immerhin analog anzuwenden ist, wenn der Arbeitnehmer seine Willenserklärung zur Aufhebungsverfügung abgegeben hat und damit seiner Verpflichtung aus dem Aufhebungsvertrag (vollständig) nachgekommen ist.316 Da § 103 Abs. 1 InsO das Wahlrecht ausdrücklich und eindeutig an die Voraussetzung bindet, dass noch von keiner Seite (vollständig) erfüllt wurde, ergibt sich aus einem Umkehrschluss, dass gerade kein Wahlrecht besteht, wenn eine Seite in Vorleistung getreten ist. Folglich muss eine Analogie bereits mangels planwidriger Regelungslücke offenkundig ausscheiden. Gleiches gilt für das Merkmal der vergleichbaren Interessenlage.317 § 103 InsO gewährt dem Insolvenzverwalter einerseits die Möglichkeit vorteilhafte Rechtsgeschäfte zu vollziehen, dadurch die Masse anzureichern und somit letztlich die Insolvenz­ gläubiger umfassender befriedigen zu können.318 Andererseits überträgt § 103 Abs. 1 InsO das funktionelle Synallagma in das Insolvenzverfahren und schützt dadurch den Vertragspartner, welcher ohne die Vorschrift vollständig erfüllen müsste, obwohl er seinen Anspruch nur als Insolvenzforderung geltend machen könnte, also nur in Höhe der Insolvenzquote Befriedi-

313  Nerlich / Römermann / Balthasar, § 103 Rn. 60; MüKoInsO / Huber, § 103 Rn. 176; siehe auch Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (563). 314  Andres / Leithaus / Andres, § 122 Rn. 16; Nerlich / Römermann / Balthasar, § 103 Rn. 27 ff.; MüKoInsO / Huber, § 103 Rn. 122 ff. 315  Siehe etwa BAG v. 10.11.2011  – 6 AZR 357 / 10, AP Nr. 44 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag; BAG v. 16.10.1969  – 2 AZR 373 / 68, AP Nr. 20 zu § 794 ZPO mit Anmerkung von G. Hueck. 316  Siehe dazu ablehnend BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 357 / 10, AP Nr. 43 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag. 317  Vgl. BAG v. 10.11.2011  – 6 AZR 342 / 10, AP Nr. 43 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag. 318  BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 342 / 10, AP Nr. 43 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag; BGH v. 07.03.2002 – IX ZR 457 / 99, NZI 2002, 380 (382); Braun / Kroth, InsO, § 103 Rn. 1 f.; Uhlenbruck / Wegener, InsO, § 103 Rn. 1 ff.



II. Rückabwicklung über § 346 BGB125

gung fände.319 Hat der Arbeitnehmer mit Abgabe der Willenserklärung zur Aufhebungsverfügung bereits seine Leistungspflicht erfüllt, wird der Arbeitsvertrag auch ohne Erfüllung der Abfindungsforderung beseitigt. Eine etwaige Leistung des Insolvenzverwalters würde insofern die Masse schmälern und widerspräche insofern dem Zweck des § 103 Abs. 1 InsO. Da der Arbeitnehmer in den fraglichen Fällen vorgeleistet hat, besteht zudem kein funktionelles Synallagma, welches mit § 103 Abs. 1 InsO fortgeführt werden könnte. d) Sicherungsmaßnahmen für den Arbeitnehmer bei entgeltlichen Aufhebungsverträgen Die entgeltliche Aufhebung von Arbeitsverhältnissen besteht im Wesent­ lichen aus drei Rechtsgeschäften: der Aufhebungsverfügung, der Abfindungszahlung sowie dem schuldrechtlich verpflichtenden Aufhebungsvertrag selbst. Da zumindest die Aufhebungsverfügung und der (schuldrechtliche) Aufhebungsvertrag häufig zusammen abgeschlossen werden, geht der Arbeitnehmer regelmäßig in Vorleistung.320 Ist die Aufhebungsverfügung aufschiebend bedingt oder befristet, wird die Abfindung unter Umständen erst Monate nach Abschluss der Aufhebungsverfügung – mit Beendigung des Arbeitsvertrags – fällig.321 Da solchen Phasen stets ein abstraktes Insolvenzrisiko innewohnt, ist es für Arbeitnehmer folglich ratsam, auf eine Sicherung des Abfindungsanspruchs hinzuwirken.322 Das gilt freilich vor allem und umso mehr, je unsicherer die wirtschaftliche Zukunft des Arbeitgebers zum Zeitpunkt des Aufhebungsvertragsschlusses ist. Zunächst ist festzustellen, dass ein Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB in der Insolvenz des Arbeitgebers mangels Durchsetzbarkeit des Abfindungsanspruchs keine Hilfe ist. Demnach könnte es sich empfehlen, ein einzeloder tarifvertragliches Rücktrittsrecht zu vereinbaren, welches unabhängig von der Durchsetzbarkeit des Abfindungsanspruchs besteht.323 Die Ausübung 319  Diesen Zweck hervorhebend RG v. 23.02.1914  – VI 557 / 13, RGZ 84, 228 (234); RG v. 25.11.1933  – I 141 / 33, RGZ 142, 296 (300); zur Rechtsprechungsentwicklung Nerlich / Römermann / Balthasar, § 103 Rn. 3 f. 320  BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 357 / 10, AP Nr. 44 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag; BAG v. 16.10.1969 – 2 AZR 373 / 68, AP Nr. 20 zu § 794 ZPO mit Anmerkung von G. Hueck. 321  Zur Fälligkeit siehe Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 297 ff.; Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 316; KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn. 63. 322  So auch Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. E 15. 323  Zu einzelvertraglichen Rücktritts- und Widerrufsrechten Bengelsdorf, Aufhebungsvertrag und Abfindungsvereinbarungen, S. 31 f.

126

C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

des Widerrufsrechts würde immerhin dazu führen, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Neubegründung des Arbeitsverhältnisses erhielte, § 346 Abs. 1 BGB.324 Praktikabler wäre es jedoch, die Aufhebungsverfügung unter die Bedingung der vollständigen Zahlung der Abfindung zu stellen.325 Zahlt der Arbeitgeber die Abfindung nicht oder nicht vollständig, so müsste das Arbeitsverhältnis nicht neu begründet werden, sondern bestünde unterbrechungsfrei fort. Steht statt der Absicherung des Arbeitsverhältnisses der Erhalt der Abfindungszahlung im Vordergrund, empfiehlt sich die Vereinbarung einer Sicherungstreuhand. Bei dieser ist der Arbeitnehmer durch ein Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Treuhänders, hier des Arbeitgebers, geschützt.326 Zu bedenken bleibt freilich, dass sich nur die wenigsten Arbeitgeber auf solch aufwendige und daher wenig praktikable Sicherungen einlassen werden.

III. Kein Widerrufsrecht nach §§ 355, 312g, 312b BGB Die Frage nach einem Widerrufsrecht vom arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag nach §§ 355, 312 BGB a. F. hat die herrschende Meinung aus überzeugenden Gründen verneint.327 Im Gegensatz zur alten Rechtslage, zu welcher alles gesagt wurde, was zu sagen war, zeigt sich die arbeitsrechtliche Literatur bei der Auseinandersetzung mit den neuen Vorschriften zum Widerrufsrecht eher zurückhaltend und überwiegend auf den Hinweis beschränkt, dass sich durch das am 13.06.2014 in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung nichts geändert habe.328

324  Dazu

bereits oben C. II. 3. c) sowie C. I. 1. Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. E 16 f.; Grobys / Panzer / Regh, SWK-ArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn. 14. 326  Vgl. dazu Braun / Bäuerle, InsO, § 47 Rn. 68; MüKoInsO / Ganter, § 47 Rn.  373 ff. 327  BAG v. 27.11.2003 – 2 AZR 177 / 03, AP Nr. 2 zu § 312 BGB; LAG RheinlandPfalz v. 28.01.2016 – 5 Sa 398 / 15; Bauer, NZA 2002, 169 (171 f.); Bauer / Kock, DB 2002, 42 (44 f.); AR-Fischermeier, § 626 BGB Rn. 32; Henssler, RdA 2002, 129 (133 f); Jacobs / Naber, RdA 2006, 181 (182 f); Lieb, in: FS Ulmer, S. 1231 (1237 ff.); Reichold, ZTR 2002, 202 (203 f.); Rieble / Klumpp, ZIP 2002, 2153 (2158 ff.); siehe auch Hromadka, NJW 2002, 2523 (2524); Löwisch, NZA 2001, 465 (466); Richardi, NZA 2002, 1004 (1008 f); a. A. Bachner, in: Kittner / Zwanziger / Deinert, Arbeitsrecht, § 85 Rn. 83; Hümmerich / Holthausen, NZA 2002, 173 (178); Reim, DB 2002, 2434 (2437 f); Schleusener, NZA 2002, 949 (950 ff); Lorenz, JZ 1997, 277 (277 ff). 328  Siehe etwa Junker, GK Arbeitsrecht, Rn. 428; ErfK / Müller-Glöge, § 620 BGB Rn. 14; Schwab / Hromek, JZ 2015, 271 (273); ausführlich demgegenüber Bauer / Arnold / Zeh, NZA 2016, 449; Fischinger / Werthmüller, NZA 2016, 193. 325  Bauer / Krieger / Arnold,



III. Kein Widerrufsrecht nach §§ 355, 312g, 312b BGB127

1. Arbeitnehmer als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB a. F. und § 13 BGB n. F. Richtigerweise scheitert das Widerrufsrecht nach wie vor nicht bereits daran, dass Arbeitnehmer beim Abschluss eines arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrags nicht unter § 13 BGB (a. F.) fallen. Für den relativen Verbraucherbegriff, nach welchem der Arbeitnehmer nur bei Vertragsschlüssen außerhalb des Arbeitsrechts als Verbraucher anzusehen sei, wurde mit Blick auf § 13 BGB a. F. angeführt, dass Arbeitnehmer nach dem allgemeinen Wortsinn keine Waren oder Dienstleistungen „verbrauchen“329 und der Begriff des Verbrauchers das Gegenstück zum Unternehmer und nicht zum Arbeitgeber sei.330 Ferner wurde versucht den Arbeitnehmer aus historischen und teleologischen Gründen vom Anwendungsbereich des § 13 BGB a. F. auszuklammern.331 Zumindest für die Praxis haben jedoch sowohl das BVerfG wie auch das BAG klargestellt, dass Arbeitnehmer als solche, also auch beim Abschluss arbeitsrechtlicher Verträge, Verbraucher im Sinne von § 13 BGB a. F. sind.332 Aufgrund des eindeutigen Wortlauts von § 13 BGB a. F. sowie Sinn und Zwecks ist dem mit der herrschenden Meinung zuzustimmen.333 An diesem Ergebnis hat auch die Umsetzung zur Verbraucherrechterichtlinie (RL 2011 /  83 / EU) nichts geändert. Die Änderung der Legaldefinition des Verbrauchers in § 13 BGB beschränkt sich im Wesentlichen auf die Einfügung des Wortes „überwiegend“, sodass lediglich das Problem der Verträge mit doppeltem Verwendungszweck gelöst wurde.334 329  Bauer / Kock, DB 2002, 42 (43); a. A. Preis, Individualarbeitsrecht, S. 86; dazu auch Däubler, NZA 2001, 1329 (1333 f.); Hümmerich / Holthausen, NZA 2002, 173 (175); Lorenz, JZ 1997, 277 f.; Schleusener, NZA 2002, 949 (950). 330  Pfeiffer, in: Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 133 (139); Joussen, NZA 2001, 745 (749); Löwisch, NZA 2001, 465 (466); kritisch Däubler, NZA 2001, 1329 (1333); Hümmerich / Holthausen, NZA 2002, 173 (175 ff.). 331  Herbert / Oberrath, NJW 2005, 3745; Singer, RdA 2003, 194 (196 ff.); Tschöpe / Pirscher, RdA 2004, 358 (360); kritisch auch Rieble / Klumpp, ZIP 2153 (2154 ff.). 332  BVerfG v. 23.11.2006 – 1 BvR 1909 / 06, NJW 2007, 286; BAG v. 19.05.2010 – 5 AZR 253 / 09, NZA 2010, 939; zuvor grundlegend BAG v. 25.05.2005  – 5 AZR 572 / 04, NZA 2005, 1111. 333  Däubler, NZA 2001, 1329 (1333); Herbert / Oberrath, NJW 2005, 3745; MüKoBGB / Micklitz / Purnhagen, § 13 Rn. 57; Preis, Individualarbeitsrecht, S. 84 ff.; Staudinger / Richardi / Fischinger (2016), § 611 Rn. 131; Staudinger / Schlosser (2013), § 310 Rn. 48; demgegenüber Annuß, NJW 2002, 2844; Rieble / Klumpp, ZIP 2002, 2153 (2155 ff.). 334  Dazu Koch, JZ 2014, 758 (759); Schwab / Hromek, JZ 2015, 271 (271 f.); siehe auch die konvergierende Wertung des europäischen Gesetzgebers in Erwägungsgrund 17 der RL 2011 / 83 / EU.

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

2. Kein Widerrufsrecht nach §§ 355, 312 BGB a. F. Soweit ein Widerrufsrecht nach §§ 355, 312 BGB a. F. abgelehnt wurde, geschah dies regelmäßig mit dem Hinweis auf die systematische Stellung des § 312 BGB a. F. Da § 312 BGB a. F. im „Untertitel 2. Besondere Vertriebsformen“ stand und der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag keine besondere Vertriebsform war, konnte dem Arbeitnehmer auch kein Widerrufsrecht zustehen.335 Neben diesem systematischen Argument, lehnte die herrschende Meinung das Widerrufsrecht jedoch vor allem aus teleologischen Gründen ab. Obgleich der reine Wortlaut des § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB ein Widerrufsrecht nahelegte, wenn der Aufhebungsvertrag am Arbeitsplatz geschlossen wurde, wurde zu Recht darauf verwiesen, dass der Verbraucher nach dem Sinn und Zweck der §§ 355, 312 BGB a. F. vor Überrumpelungen des Unternehmers geschützt werden solle. Da der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz mit arbeitsrechtlichen Verhandlungen zu rechnen hat und es daher am notwendigen Überrumpelungsmoment fehlt, war dem Arbeitnehmer in den betreffenden Fällen keine Überlegungsfrist nach den §§ 312 ff. BGB a. F. einzuräumen.336 3. Weiterhin kein Widerrufsrecht, §§ 355, 312g, 312b BGB n. F. Vor dem Hintergrund der RL 2011 / 83 / EU und der Änderungen der §§ 312 ff. BGB durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung stellt sich nunmehr die Frage, ob Gleiches immer noch gilt. a) Fortbestand des systematischen Einwands Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Reform der §§ 312 ff. BGB zu einer systematischen Neuordnung geführt hat. So steht der für das Widerrufsrecht maßgebliche § 312b BGB nicht mehr im Untertitel 2 über „Besondere Vertriebsformen“, sondern über die „Grundsätze bei Verbraucherverträgen und besondere Vertriebsformen“.337 Folgt man der herrschenden Meinung darin, dass Arbeitnehmer auch in ihrer Rolle als solche Verbraucher sind, 335  BAG v. 27.11.2003 – 2 AZR 135 / 03, AP Nr. 1 zu § 312 BGB m. w. N.; Bauer, NZA 2002, 169 (171); Rieble / Klumpp, ZIP 2002, 2153 (2159); siehe dazu auch Hümmerich / Holthausen, NZA 2002, 173 (178); Schleusener, NZA 2002, 949 (951). 336  BT‑Drs. 10 / 2876, S. 6 f.; BAG v. 27.11.2003  – 2 AZR 135 / 03, AP Nr. 1 zu § 312 BGB; Rieble / Klumpp, ZIP 2002, 2153 (2159 f.); a. A. Bachner, in: Kittner /  Zwanziger / Deinert, Arbeitsrecht, § 85 Rn. 83. 337  BGBl. I 2013, S. 3643.



III. Kein Widerrufsrecht nach §§ 355, 312g, 312b BGB129

müsste der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag eigentlich als Verbrauchervertrag (§ 310 Abs. 3 BGB) anzusehen sein. In Folge dessen wäre das Widerrufsrecht nunmehr mit der systematischen Stellung von § 312b BGB vereinbar, also nicht mehr aus systematischen Erwägungen abzulehnen.338 Fischinger und Werthmüller gehen sogar noch einen Schritt weiter und folgern aus der geänderten Systematik ein Argument für das Bestehen des Widerrufsrechts bei Aufhebungsverträgen.339 Wer so argumentiert, lässt jedoch außer Acht, was der Gesetzgeber beim Untertitel 2 und § 312 BGB n. F. unter einem Verbrauchervertrag versteht. Aus der Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, dass die betreffende Überschrift „wegen des neuen § 312c [BGB-E, Anm. d. Verf.], der für Verbraucherverträge im stationären Handel bzw. für Verbraucherverträge unabhängig von ihrer Vertriebsform gilt“ erweitert wurde.340 „Entsprechend der Schutzrichtung der Richtlinie ist jedoch nur dann von einem Verbrauchervertrag im Sinne der Richtlinie auszugehen, wenn sich der Unternehmer (§ 14) zur Lieferung einer Ware oder Erbringung einer Dienstleistung und der Ver­ braucher (§ 13) zu Zahlung eines Entgelts verpflichtet.“341 Da der Gesetzgeber den Begriff des Verbrauchervertrags der RL 2011 / 83 / EU „entsprechend“ ausgestalten wollte und beim arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag keine Ware oder Dienstleistung zu erbringen ist, ist dieser Vertrag auch nicht als Verbrauchervertrag im Sinne der §§ 312 ff. BGB aufzufassen.342 Vor diesem Hintergrund ist das systematische Argument nach wie vor gegen das Widerrufsrecht bei Aufhebungsverträgen hervorzubringen.343 b) Die Abschwächung des Überrumpelungseinwands Die dem § 312 BGB a. F. zugrundeliegende RL 85 / 577 / EWG ging davon aus, dass der Verbraucher auf die Verhandlung nicht vorbereitet sei, und sprach in diesem Zusammenhang von dem oft und zu Recht bemühten Über338  So Kamanabrou, NZA 2016, 919 (920); Staudinger / Richardi / Fischinger (2016), § 611 Rn. 130; demgegenüber ohne Rücksicht auf die geänderte Systematik Koch, in: Erman, § 312 Rn. 22; ErfK / Müller-Glöge, § 620 BGB Rn. 14; Staudinger / Oetker (2016), Vorb zu §§ 620 ff. Rn. 62; Schwab / Hromek, JZ 2015, 271 (273); zur ehemaligen Systematik Lieb, in: FS Ulmer, S. 1231 (1238). 339  So Fischinger / Werthmüller, NZA 2016, 193 (194 f.). 340  BT-Drs. 17 / 12637, S. 45; zu § 312c BGB-E siehe BT-Drs. 17 / 12637, S. 7, 51 ff. 341  BT-Drs. 17 / 12637, S. 45. 342  Vgl. demgegenüber Bauer / Arnold / Zeh, NZA 2016, 449 (450). 343  A. A. Fischinger / Werthmüller, NZA 2016, 193 (194 f.); Staudinger / Richardi / Fischinger (2016), § 611 Rn. 130.

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

raschungs- oder Überrumpelungsmoment.344 Demgegenüber erweitert die RL 2011 / 83 / EU das Überraschungsmoment durch das Merkmal des psychischen Drucks. So heißt es bei Erwägungsgrund 21 der RL 2011 / 83 / EU: „Außerhalb von Geschäftsräumen steht der Verbraucher möglicherweise psychisch unter Druck oder ist einem Überraschungsmoment ausgesetzt“. Mit Hinweis auf den genannten Erwägungsgrund findet sich dieselbe Erläuterung in der Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung.345 Bei § 312 BGB a. F. war insofern zu Recht darauf hinzuweisen, dass der Arbeitnehmer gerade am Arbeitsplatz mit arbeitsrechtlichen Verhandlungen rechnen muss und es daher am nötigen Überraschungsmoment fehlte. Bei § 312b BGB n. F. kann, unabhängig vom Ort der Verhandlung, jedoch nicht angenommen werden, dass der Arbeitnehmer nicht „möglicherweise“ psychischem Druck ausgesetzt ist – immerhin entscheidet der Arbeitnehmer beim Abschluss eines Aufhebungsvertrags über seine wirtschaftliche Existenzgrundlage.346 Obgleich die Erweiterung um den Schutz vor potentiellem psychischen Druck kritisch zu beäugen ist, ändert dies nichts daran, dass der alte Einwand zur fehlenden Überrumpelung nicht mehr solitär dazu geeignet ist, das Widerrufsrecht bei Aufhebungsverträgen auszuschließen. c) (Teils) Neue Argumente aa) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge Damit ein Widerrufsrecht beim Aufhebungsvertrag bestehen könnte, müsste es sich bei diesem um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag nach § 312b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB handeln.347 Daraus folgt, dass bei am Arbeitsplatz geschlossenen Aufhebungsverträgen eindeutig kein Widerrufsrecht besteht.348 Daraus folgt aber auch, dass Aufhebungsverträge, die an anderen Orten – beispielsweise in Rechtsanwaltskanzleien, Konferenzzentren, Hotels oder Restaurants –349 geschlossen werden, als Verträge im Sinne von § 312b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB widerrufbar sein müssten.

vieler Rieble / Klumpp, ZIP 2002, 2153 (2159 f.) m. w. N. 17 / 12637, S. 49. 346  Demgegenüber Kamanabrou, NZA 2016, 919. 347  Dazu Janal, WM 2012, 2314 (2315). 348  Bauer / Arnold / Zeh, NZA 2016, 449 (449 f.); Fischinger / Werthmüller, NZA 2016, 193 (193 f.); Staudinger / Richardi / Fischinger (2016), § 611 Rn. 130; Schwab /  Hromek, JZ 2015, 271 (273); demgegenüber Kamanabrou, NZA 2016, 919. 349  Bauer / Arnold / Zeh, NZA 2016, 449 (450); Fischinger / Werthmüller, NZA 2016, 193 (194). 344  Statt

345  BT-Drs.



III. Kein Widerrufsrecht nach §§ 355, 312g, 312b BGB131

Damit ergibt sich ein deutlicher Unterschied zur alten Rechtslage und eine Verschiebung der Diskussion um das Widerrufsrecht: Nach alter Rechtslage kam der Widerruf von Aufhebungsverträgen, die nicht am Arbeitsplatz geschlossen wurden mangels Haustürsituation von vornherein nicht in Betracht. Wurde der Aufhebungsvertrag hingegen am Arbeitsplatz geschlossen, war § 312 BGB a. F. nach dem reinen Wortlaut zwar anwendbar, aber aus teleologischen Gründen zu reduzieren. Mit der Reform der §§ 312 ff. BGB hat sich diese Situation ins Gegenteil verkehrt: ein Aufhebungsvertrag, der am Arbeitsplatz geschlossen wird, ist kein außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag und als solcher eindeutig nicht widerrufbar. Aufhebungsverträge, die nicht am Arbeitsplatz geschlossen werden, sind zwar nach dem Wortlaut von § 312b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB n. F. erfasst, aber unter Umständen aus anderen Gründen nicht widerrufbar.350 bb) Bereichsausnahmen von §§ 312b Abs. 2–6, 312g Abs. 2 BGB Die §§ 312 ff. BGB n. F. enthalten in § 312b Abs. 2–6 BGB spezielle und in § 312g Abs. 2 BGB generelle Bereichsausnahmen. Aufgrund der detaillierten Regelungen und dem Fehlen einer arbeitsrechtlichen Bereichsausnahme sei nach Fischinger und Werthmüller demnach ein Widerrufsrecht auch bei Aufhebungsverträgen anzunehmen. Dies gelte umso mehr, da mit § 312 Abs. 2 Nr. 7 mit dem Behandlungsvertrag ein Spezialfall des Dienstvertrags ausgeklammert werde.351 Der Hinweis auf den Ausschluss des Behandlungsvertrags ist jedoch nicht zielführend. Schließlich handelt es sich bei arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen, im Gegensatz zum Arbeitsvertrag, nicht um einen Unterfall des Dienstvertrags. Bei einem Dienstvertrag kann sich der Dienstschuldner zwar zur Leistung von „Diensten jeder Art“ verpflichten,352 nicht jedoch zur Herbeiführung eines konkreten Leistungserfolges.353 Ein solcher wird jedoch in Form der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Abschluss einer Aufhebungsverfügung vom (noch) Arbeitnehmer geschuldet.

dieser Unterscheidung Fischinger / Werthmüller, NZA 2016, 193 (194). NZA 2016, 193 (195). 352  Medicus / Lorenz, Schuldrecht II BT, Rn. 614, 624. 353  Mugdan, Bd. II, S. 253 f.; jurisPK-BGB / Fandel / Hausch (2014), § 611 Rn. 111 f.; MüKoBGB / Müller-Glöge, § 611 Rn. 22; Staudinger / Richardi / Fischinger (2016), Vorb zu §§ 611–613 Rn. 26 f. 350  Zu

351  Fischinger / Werthmüller,

132

C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

Der Umkehrschluss geht ferner fehl, da der Aufhebungsvertrag bereits kein Verbrauchervertrag im Sinne der §§ 312 ff. BGB ist und somit keine Notwendigkeit für eine entsprechende Bereichsausnahme besteht.354 cc) Der Aufhebungsvertrag als entgeltlicher Verbrauchervertrag Nach § 312 Abs. 1 BGB ist der Anwendungsbereich auf (Verbraucher-)Verträge beschränkt, die eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben. Ausgehend von der Schutzrichtung der §§ 312 ff. BGB n. F. und in Abweichung zu § 312 Abs. 1 BGB a. F. ist damit gemeint, dass es einer Leistung des Verbrauchers bedarf, welche ein Entgelt für die Leistung des Unternehmers darstellt.355 Da die §§ 312 ff. BGB n. F. einen hohen Verbraucherschutz anstreben, ist das Tatbestandsmerkmal richtlinienkonform weit auszulegen.356 Nach Wendehorst komme daher als Entgelt für die Leistung des Unternehmers grundsätzlich alles in Betracht, was dieser vom Verbraucher erhält und für ihn nützlich ist.357 Vor diesem Hintergrund liegt das Entgelt, welches der Arbeitnehmer für die Zahlung einer Abfindung leistet, in der Zustimmung zur Aufhebungsverfügung. Demnach sind solche Aufhebungsverträge nicht nur nach dem allgemeinen Sprachgebrauch entgeltlich358 – und im Übrigen regelmäßig ein gegenseitiger Vertrag nach den §§ 320 ff. BGB – sondern auch entgeltlich im Sinne der §§ 312 ff. BGB. Demgegenüber liegt die Entgeltlichkeit insbesondere nicht in einem Verzicht auf künftiges Arbeitseinkommen.359 Obgleich ein solcher Verzicht eine tatsächliche Folge eines wirksamen Aufhebungsvertrags ist, ist der Verzicht kein Teil der vertraglichen Abreden des schuldrechtlichen Aufhebungsvertrags. Da es bei Aufhebungsverträgen ohne Abfindungsvereinbarung bereits an einer Leistung des (noch) Arbeitgebers fehle, handele es sich bei diesen Aufhebungsverträgen nach einheitlicher Auffassung der Literatur nicht um ent-

354  Zur Ausklammerung des Aufhebungsvertrags vom Begriff des Verbrauchervertrags im Sinne der §§ 312 ff. BGB siehe Staudinger / Richardi / Fischinger (2016), § 611 Rn. 130. 355  Bauer / Arnold / Zeh, NZA 2016, 449 (451). 356  Zum Verhältnis zwischen der Entgeltlichkeit und der RL 2011 / 83 / EU sowie zur weiten Auslegung der Entgeltlichkeit Bauer / Arnold / Zeh, NZA 2016, 449 (450); Ehmann / Forster, GWR 2014, 163 (163 f.); Schwab / Hromek, JZ 2015, 271 (273); Wendehorst, NJW 2014, 577 (580); für eine weite Auslegung auch Brönneke / Schmidt, VuR 2014, 3; zur Entgeltlichkeit des § 312 BGB a. F. Staudinger / Thüsing (2012), § 312 Rn. 19 ff. 357  MüKoBGB / Wendehorst, § 312 Rn. 19. 358  Weiterführend zur Entgeltlichkeit oben bei C. V. 2. g) sowie C. II. 1. a) aa) (1). 359  Dazu Rieble / Klumpp, ZIP 2002, 2153 (2159).



III. Kein Widerrufsrecht nach §§ 355, 312g, 312b BGB133

geltliche Verträge.360 Soweit solche unentgeltlichen Aufhebungsverträge jedoch lediglich als kausales Verfügungsgeschäft geschlossen werden, was regelmäßig der Fall ist,361 fehlt es nicht nur an der Leistung des Arbeitgebers. Mangels schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrags, an dessen Stelle lediglich eine schuldrechtliche Rechtsgrundabrede zur Kondiktionsfestigkeit der Aufhebungsverfügung tritt, fehlt es gänzlich an Leistungen.362 Statt erst an der mangelnden Entgeltlichkeit zu scheitern, kommen die §§ 312 ff. BGB insofern von vornherein nicht in Betracht. dd) Entwurfsbegründung zur Konkretisierung des Verbrauchervertrags im Sinne der §§ 312 ff. BGB Das gewichtigste Argument gegen ein Widerrufsrecht bei arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen findet sich jedoch in der Entwurfsbegründung zum Reformgesetz zu den §§ 312 ff. BGB. Danach ist nur dann von einem Verbrauchervertrag auszugehen, „wenn sich der Unternehmer zur Lieferung einer Ware oder Erbringung einer Dienstleistung und der Verbraucher zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet.“363 Folglich muss gegen das vermeintliche Widerrufsrecht bei arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen eingewendet werden, dass der Gesetzgeber nur den (gewöhnlichen) Absatzvertrag, nicht aber arbeitsrechtliche Verträge mit den §§ 312 ff. BGB erfassen möchte.364 Neben der Entwurfsbegründung offenbart sich dieses Verständnis im Übrigen auch in der Ausgestaltung der Informationspflichten nach § 312d BGB n. F. in Verbindung mit Art. 246a EGBGB. Den Informationspflichten ist gerade gemeinsam, dass sie sich ausschließlich auf Verträge beziehen, welche den Kauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben, was vor dem Hintergrund der Begründung zum betreffenden Reformgesetz wenig überrascht.365 Würde man beim Aufhebungsvertrag, entgegen dem Sinn und Zweck der §§ 312 ff. BGB, jedoch tatsächlich ein

360  Bauer / Arnold / Zeh, NZA 2016, 449 (451); Staudinger / Richardi / Fischinger (2016), § 611 Rn. 130; Schwab / Hromek, JZ 2015, 271 (273); vgl. demgegenüber Rieble / Klumpp, ZIP 2002, 2153 (2159). 361  Dazu bereits oben B. V. 2. h). 362  Dazu bereits oben B. V. 2. h). 363  BT-Drs. 17 / 12637, S. 45. 364  Staudinger / Richardi / Fischinger (2016), § 611 Rn. 130; ähnlich Bauer / Arnold / Zeh, NZA 2016, 449 (451 f.); Palandt / Grüneberg, § 312 Rn. 2 f.; vgl. auch Janal, WM 2012, 2314 (2315), welche mit Bezug zur RL 2011 / 83 / EU vom Direktvertrieb schreibt. 365  BT-Drs. 17 / 12637, S. 45.

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

Widerrufsrecht annehmen, wären die Informationspflichten – nicht nur auf den ersten Blick – nicht in sinnvoller Weise anwendbar.366 Der Einwand, dass die §§ 312 ff. BGB nur den Absatzvertrag und nicht arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge erfassen, erschöpft sich ferner nicht nur in diesem teleologischen Einwand, sondern lässt sich, vorausgesetzt man folgt diesem Verständnis, auch in systematischer Form erheben. Obgleich der reine Wortlaut des zweiten Untertitels scheinbar eine Anwendbarkeit der §§ 312 ff. BGB auf jeden erdenklichen Verbrauchervertrag nahelegt, reduziert sich die Anwendbarkeit – und damit im gleichen Zug die Systematik – vielmehr auf solche Verbraucherverträge, welche die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.367

IV. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags über § 249 BGB In Rechtsprechung und Literatur wird zum Teil sehr kontrovers zu einer schadensrechtlichen Rückabwicklung des Aufhebungsvertrags Stellung genommen.368 Ausgangspunkt für die Rückabwicklung bildet dabei ein Verstoß des Arbeitgebers gegen etwaige Aufklärungs- und Hinweispflichten in Zusammenhang mit dem Vertragsschluss. Angestoßen wurde die Diskussion vor allem durch ein Urteil des ArbG Freiburg,369 welches in seiner Folge auf umfassende Kritik in der Lehre gestoßen ist.370 Möchte man den Aufhebungsvertrag über die Naturalrestitution beseitigen, stellt sich zunächst die Frage nach der passenden Anspruchsgrundlage und damit nach der rechtlichen Natur der fraglichen Aufklärungs- und Hinweispflichten. Ferner ist zu klären, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber zur Aufklärung verpflichtet werden kann und welche Folgen sich aus der schadensrechtlichen Naturalrestitution des § 249 BGB ergeben.371 366  Bauer / Arnold / Zeh, NZA 2016, 449 (451); Staudinger / Richardi / Fischinger (2016), § 611 Rn. 130; a. A. Fischinger / Werthmüller, NZA 2016, 193 (195). 367  Ähnlich auch Bauer / Arnold / Zeh, NZA 2016, 449 (451 f.). 368  BAG v. 15.12.2005  – 6 AZR 197 / 05, NZA 2006, 841 (845); LAG Hamm v. 25.10.2013  – 10 Sa 99 / 13, BeckRS 2014, 65099; DBD / Däubler, AGB-Kontrolle, Einl Rn. 153; vgl. Kittner / Däubler / Zwanziger-Däubler, Anhang zu § 623 BGB: Aufhebungsvertrag Rn. 104; Franz, Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, S. 511 f. m. w. N.; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 399; Lorenz, JZ 1997, 277 (280); siehe auch Medicus / Lorenz, Schuldrecht I AT, Rn. 590. 369  ArbG Freiburg v. 20.06.1991 – 2 Ca 145 / 91, DB 1991 2600. 370  Wisskirchen / Worzalla, DB 1994, 557 (579 ff.) m. w. N.; Nägele, BB 1992, 1274 (1275 f.). 371  ArbG Freiburg v. 20.06.1991  – 2 Ca 145 / 91, DB 1991 2600; Kittner / Däubler / Zwanziger-Däubler, Anhang zu § 623 BGB: Aufhebungsvertrag Rn. 102 ff.; Lorenz, JZ 1997, 277 (280 f.); KR-Spilger, Aufhebungsvertrag Rn.  5 f.



IV. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags über § 249 BGB135

1. Anspruchsgrundlage Zur Bestimmung der richtigen Anspruchsgrundlage muss zunächst ermittelt werden ob es sich bei den Informationspflichten um Schutz- (§ 241 Abs. 2 BGB) oder Leistungspflichten (§ 241 Abs. 1 BGB) handelt, sodass gegebenenfalls neben § 280 Abs. 1 BGB die zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 281, 283 BGB (Schadensersatz statt der Leistung) oder des § 286 BGB372 (Schadensersatz neben der Leistung) beachtet werden müssten.373 Zur Abgrenzung dieser Pflichten werden verschiedene Ansätze vertreten.374 Mit dem Wissen um die Schwierigkeit einer deutlichen Trennung, wollen unter anderem Roth und Bachmann die meisten Fälle anhand der Klagbarkeit375 oder des betroffenen Interesses (Äquivalenz- beziehungsweise Integritätsinteresse)376 der jeweiligen Leistung entscheiden. Nach Weller müsse sich die Abgrenzung von leistungsbezogenen und nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten hingegen am Zeitpunkt der konkreten Pflichtfixierung orientieren.377 a) Die Klagbarkeit als Abgrenzungskriterium Früher bestand Einigkeit darüber, dass Schutzpflichten, im Gegensatz zu Leistungspflichten nicht eingeklagt werden können.378 Vor dem Hintergrund Begründung Ehrich, DB 1992, 2239 (2242). Pflichten des § 241 Abs. 2 BGB werden in dieser Arbeit als Schutzpflichten bezeichnet; zur (uneinheitlichen) Terminologie bei § 241 Abs. 2 BGB siehe Staudinger / Olzen (2015), § 241 Rn. 154; allgemein zu den Folgen der Trennung von leistungsbezogenen und nicht leistungsbezogenen Pflichten Madaus, Jura 2004, 289; für §§ 280, 286, 249 BGB a. F. als Anspruchsgrundlage BAG v. 10.03.1988 – 8 AZR 420 / 85, NZA 1988, 837; zustimmend Ehrich, DB 1992, 2239 (2242); demgegenüber für §§ 311 Abs. 2, 280, 249 BGB als Anspruchsgrundlage BAG v. 15.12.2005 – 6 AZR 197 / 05, NZA 2006, 841 (845); siehe auch Medicus / Lorenz, Schuldrecht I AT, Rn. 590; nur mit Hinweis auf §§ 249 ff. BGB ArbG Freiburg v. 20.06.1991  – 2 Ca 145 / 91, DB 1991, 2600; siehe auch Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 111. 374  Staudinger / Olzen (2015), § 241 Rn. 157 ff. 375  MüKoBGB / Roth / Bachmann, § 241 Rn. 53; Heinze, DB 1985, 111 (113); kritisch Staudinger / Olzen (2015), § 241 Rn. 158 f.; m. w. N. Weller, Vertragstreue, S.  254 f. 376  MüKoBGB / Roth / Bachmann, § 241 Rn. 53; Madaus, Jura 2004, 289 (291); Staudinger / Olzen (2015), § 241 Rn. 161 f.; differenzierend Weller, Vertragstreue, S.  255 f. 377  Weller, Vertragstreue, S. 256 f.; zustimmend MüKoBGB / Roth / Bachmann, § 241 Rn. 53. 378  Madaus, Jura 2004, 289 (290 f.). 372  Ohne 373  Die

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

dieser klaren Trennung käme die Klagbarkeit als Abgrenzungskriterium also zu eindeutigen Ergebnissen. Die Klagbarkeit ist jedoch nur dann ein hilfreiches Abgrenzungskriterium, wenn diese Trennung auch heute noch fortbestünde. In Bezug auf Treue- und Sorgfaltspflichten hat Stürner eine Wandlung eingeleitet, sodass mittlerweile die allgemeine Meinung die Klagbarkeit von manchen gesetzlichen Schutzpflichten (beispielsweise bei § 618 BGB) annimmt.379 Insofern könnte eingewendet werden, dass die Klagbarkeit als Abgrenzungskriterium zumindest bei solchen gesetzlichen Schutzpflichten kein taugliches Abgrenzungskriterium mehr wäre. Folglich müsste diese Methode von vornherein auf die Abgrenzung vertraglicher Schutzpflichten beschränkt werden. Im Hinblick auf vertragliche Schutzpflichten ist die Klagbarkeit allerdings mittlerweile umstritten.380 Folgt man der Ansicht, welche die Klagbarkeit von Pflichten des § 241 Abs. 2 BGB annimmt oder zumindest nicht gänzlich ausschließt, wird die Klagbarkeit daher wie bei den gesetzlichen Schutzpflichten zu einem untauglichen Abgrenzungsmittel. Demnach kann die Klagbarkeit nur als Abgrenzungskriterium herangezogen werden, wenn zugleich die Klagbarkeit von nicht ausdrücklich geregelten Schutzpflichten ausgeschlossen wird. Wegen des offenen Streitstands führt eine Abgrenzung nach diesem Merkmal faktisch zu erheblicher Rechtsun­ sicherheit, sodass diese Methode keine überzeugenden Ergebnisse liefern kann.381 b) Die Abgrenzung nach der zeitlichen Fixierung der Pflicht Nach dem Ansatz von Weller ist entscheidend, zu welchem Zeitpunkt die konkrete Pflicht fixiert wurde. Demnach handele es sich um eine Leistungspflicht, wenn die fragliche Pflicht beim Vertragsschluss auf autonomer oder gesetzlicher Grundlage fixiert wurde. Hintergrund sei, dass sich Leistungspflichten immer direkt aus dem Schuldverhältnis ergäben. Demgegenüber liege eine nicht leistungsbezogene Pflicht vor, wenn diese erst nach Vertragsschluss, mithin während der Durchführung des Vertrags, entstünde. In diesem Fall sei die Pflicht nicht autonom, sondern heteronom zur Schließung vertraglicher Lücken vereinbart worden.382

379  Stürner, JZ 1976, 384 ff.; Staudinger / Olzen (2015), § 241 Rn. 555; demgegenüber ErfK / Wank, § 618 BGB Rn. 23. 380  Staudinger / Olzen (2015), § 241 Rn. 554 ff.; Medicus / Lorenz, Schuldrecht I AT, Rn. 524. 381  Kritisch auch Madaus, Jura 2004, 289 (290 f.); Staudinger / Olzen (2015), § 241 Rn. 158; Weller, Vertragstreue, S.  254 f. 382  Weller, Vertragstreue, S. 256 f.; vgl. auch MüKoBGB / Roth / Bachmann, § 241 Rn. 53; Medicus, in: FS Canaris Bd. I, 835 (840).



IV. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags über § 249 BGB137

Nach Olzen sei der Vorschlag von Weller bei isolierter Betrachtung wenig hilfreich. Obgleich die zeitliche Abgrenzung Treuepflichten schlüssig einordnen könne, überzeuge sie wegen der verschiedenen Interessen nicht.383 Probleme ergeben sich jedoch vor allem in Zusammenhang mit dem culpa in contrahendo. Die Annahme, dass Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB erst während der Vertragsdurchführung entstehen, ist bei konsequenter Anwendung nicht mit § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu vereinbaren. Diesem Einwand könnte allerdings mit einer Beschränkung der Abgrenzungsmethode auf autonome, beziehungsweise heteronome Gründe begegnet werden, sodass letztlich weitgehend parallele Ergebnisse zur Abgrenzung nach dem betroffenen Interesse entstünden. So beruht bspw. der Gegenstand des Integritätsinteresses regelmäßig auf heterogener Grundlage. Der Vorschlag von Weller stößt letztlich jedoch beim Kontrahierungszwang an seine Grenzen. In diesen Fällen ist die Vertragsfreiheit als autonome Grundlage für die Begründung von Leistungspflichten gerade (weitgehend) eingeschränkt.384 Obgleich evident Leistungspflichten vorliegen, beruhen diese nicht auf autonomer Grundlage und müssten daher als Schutzpflichten eingestuft werden. c) Die Abgrenzung nach dem betroffenen Interesse der Pflicht Nach dem Entwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (SMG) sei für Leistungspflichten kennzeichnend, dass sie in der Regel zu einer veränderten Güterlage des Gläubigers führen sollen.385 Demnach betreffen Leistungspflichten das sogenannte Äquivalenzinteresse, beziehungsweise den status ad quem. Im Gegensatz dazu seien nach der gesetzgeberischen Konzeption die Schutzpflichten des § 241 Abs. 2 BGB darauf ausgerichtet, die bestehende Güterlage, also den status quo, zu wahren.386 Folglich geht es insofern um das Integritätsinteresse des Gläubigers.387 Solange eine klare Grenze zwischen dem Äquivalenz- und Integritätsinteresse erkennbar ist, kommt die Unterscheidung nach dem Zweck der Leistung demnach zu eindeutigen E ­ rgebnissen. Aus dem Umkehrschluss folgt also, dass eine exakte Trennung ausscheidet, sobald das Äquivalenz- mit dem Integritätsinteresse

383  Staudinger / Olzen

(2015), § 241 Rn. 160. Verhältnis des Kontrahierungszwangs und der Vertragsfreiheit Vykydal, JuS-L 1996, 33 (36 f.); Westphal, Der Kontrahierungszwang als notwendiges Korrelat der Vertragsfreiheit. 385  BT-Drs. 14 / 6040, S. 125; Medicus / Lorenz, Schuldrecht I AT, Rn. 107. 386  BT-Drs. 14 / 6040, S. 125. 387  Medicus / Lorenz, Schuldrecht I AT, Rn. 113; ferner auch MüKoBGB / Bachmann, § 241 Rn. 59, 117; Palandt / Grüneberg, § 241 Rn. 6; Staudinger / Olzen (2015), § 241 Rn. 161. 384  Zum

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

verschwimmt.388 Dies kann jedoch nicht dem Abgrenzungsansatz zum Vorwurf gemacht werden, da sich bereits aus dem Entwurf zum SMG ergibt, dass eine solch klare Trennung zwischen Leistungs- und Schutzpflichten nicht vorgesehen ist.389 Soweit man ein dogmatisches Verschwimmen der Pflichten nach § 241 Abs. 1 und Abs. 2 BGB zulässt, führt die Frage nach dem betroffenen Interesse also zu stimmigen Ergebnissen. Begrifflich ist demnach zwischen unmittelbar und mittelbar leistungsbezogenen Nebenpflichten sowie reinen nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten zu unterscheiden. d) Die Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten als nicht leistungsbezogene Nebenpflichtverletzung Wenn es sich bei den Aufklärungs- und Hinweispflichten des Arbeitgebers um nicht leistungsbezogene Nebenpflichten handelt, könnte sich ein Schadensersatzanspruch auf Beseitigung des Aufhebungsvertrags aus §§ 280 Abs. 1, 249 BGB ohne die zusätzlichen, leistungsbezogenen Voraussetzungen der §§ 281–283, 286 BGB ableiten lassen. Wie sind also Informationspflichten des Arbeitgebers in das System des § 241 Abs. 1 und Abs. 2 BGB einzuordnen? Die Klagbarkeit von Informationspflichten beim Abschluss eines Aufhebungsvertrags wird bis auf wenige Aufnahmefälle nicht gegeben sein, sodass die Pflichten regelmäßig § 241 Abs. 2 BGB zuzuordnen wären. Aufgrund der beschriebenen Kritik kann dieser Abgrenzungsmethode allerdings keine tragende Bedeutung zukommen. Mit der Frage nach der zeitlichen Fixierung, könnten die fraglichen Informationspflichten des Arbeitgebers als nicht leistungsbezogene Nebenpflicht eingestuft werden, wenn die Pflicht dem Arbeitsvertrag zugeordnet wird. Leitet man hingegen die Pflicht aus dem Aufhebungsvertrag ab, so handelt es sich bei der Nichtaufklärung durch den Arbeitgeber um eine vorvertragliche Pflichtverletzung mit der Folge, dass eine Abgrenzung mit diesem Ansatz nicht möglich wäre. Damit muss es bei der Abgrenzung vor allem auf das betroffene Interesse ankommen. Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags kann für den Arbeitnehmer sozialrechtlich Nachteile mit sich bringen. Diese machen sich vor allem an § 158 Abs. 1 S. 1 SGB III (Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld bei Entlassungsentschädigung) sowie § 159 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB III 388  Madaus, Jura 2004, 289 (291); Staudinger / Olzen (2015), § 241 Rn. 162; Weller, Vertragstreue, S. 256. 389  BT-Drs. 14 / 6040, S. 125.



IV. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags über § 249 BGB139

(Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe) fest.390 Die Aufklärung des Arbeitgebers über diese Folgen wahrt demnach zunächst das Integritätsinteresse des Arbeitnehmers. Daneben ist jedoch auch das Äquivalenzinteresse mittelbar betroffen, da die Informationslage des Arbeitnehmers seine Entscheidung über den ­Inhalt des konkreten Aufhebungsvertrags beeinflusst.391 Folglich dient die Aufklärung des Arbeitgebers mittelbar auch der Sicherung der Hauptleistung des Aufhebungsvertrags. Eine Gesamtschau aller Abgrenzungsmethoden spricht damit dafür, dass Informationspflichten beim Aufhebungsvertrag § 241 Abs. 2 BGB zuzuordnen sind, wenngleich Anzeichen eines Leistungsbezugs nach der Abgrenzung des betroffenen Interesses bestehen. Richtige Anspruchsgrundlage ist damit §§ (311 Abs. 2) 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 BGB.392 2. Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten Die zum Schadensersatz und damit potentiell zur Beseitigung des Aufhebungsvertrags führende Pflichtverletzung könnte vorliegen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht hinreichend über die Folgen des Abschlusses eines Aufhebungsvertrags informiert hat. Dafür müssten den Arbeitgeber jedoch überhaupt entsprechende Aufklärungs- oder Hinweispflichten treffen.393 Soweit keine ausdrückliche vertragliche Informationspflicht besteht, stellt sich die Frage, ob sich eine konvergierende Pflicht aus ergänzender Vertragsauslegung beziehungsweise der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, mithin aus § 242 BGB, ableiten lässt. Gegenstand potentieller Aufklärungs- und Hinweispflichten ist dabei regelmäßig die konkrete Ausgestaltung einer betrieblichen Altersvorsorge394 oder die sozialrechtlichen Folgen der Arbeitsvertragsaufhebung (§§ 158, 159 SGB III).395 Im Gegensatz zu diesen offenen Fällen hat das BAG entschieden, dass der Arbeitgeber vor Abschluss eines 390  Zu den sozialrechtlichen Folgen bei Aufhebungsverträgen Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. H 1 ff., 67 ff., 98 ff.; ausführlich Grobys / Panzer / Regh, SWK-ArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn. 69 ff.; Schewiola, Der arbeitsrechtliche Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag, S. 133 ff.; Seel, JA 2006, 366 (370 ff.). 391  Vgl. BT-Drs. 14 / 6040, S. 125. 392  Franz, Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, S. 511; Medicus / Lorenz, Schuldrecht I AT, Rn. 590; a. A. Ehrich, DB 1992, 2239 (2242). 393  MwN zum Streitstand Hoß / Ehrich, DB 1997, 625. 394  Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 10; mit Hinweisen auf verschiedenste Hinweispflichten Nägele, BB 1992, 1274 (1277). 395  Kittner / Däubler / Zwanziger-Däubler, Anhang zu § 623 BGB: Aufhebungsvertrag Rn. 93; mit Hinweisen auf weitere Auswirkungen Hoß / Ehrich, DB 1997, 625 (625 f.); Winter, Aufklärungspflichten beim Aufhebungsvertrag, S. 74 ff.

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

Aufhebungsvertrags nicht ungefragt auf einen beabsichtigten Sozialplan hinweisen muss, auch wenn dieser unter Umständen eine höhere Abfindung als der angestrebte Aufhebungsvertrag vorsieht.396 a) Rechtsprechung Das BAG verweist zutreffend darauf, dass es grundsätzlich jeder Vertragspartei selbst obliegt für die Wahrung der eigenen Interessen zu sorgen.397 Dennoch wurde wiederholt entschieden, dass den Arbeitgeber in Ausnahmefällen Aufklärungs- und Hinweispflichten als vertragliche Nebenabreden nach § 241 Abs. 2 BGB treffen können.398 Dabei sei jedoch nicht ein abschließender Katalog abstrakter Merkmale maßgeblich, sondern eine umfassende Interessenabwägung, bei welcher die besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen seien.399 Dabei müssten innerhalb der Abwägung „die erkennbaren Informationsbedürfnisse des Arbeitnehmers einerseits und die Beratungsmöglichkeiten des Arbeitgebers andererseits“ beachtet werden.400 Damit dies gelingt, haben sich in den Entscheidungen des BAG einige konstante Kriterien herausgebildet. Das BAG fragt insofern regelmäßig danach, ob der Arbeitgeber einen entsprechenden Vertrauenstatbestand geschaffen hat.401 Für die Interessenabwägung sei demnach entscheidend, ob der Arbeitnehmer davon ausgehen darf, dass der Arbeitgeber die Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigt und ihn vor unbedachten Nachteilen bewahrt. Nach dem BAG komme es in diesem Zusammenhang vor allem darauf an, welche Seite den Abschluss des Aufhebungsvertrags angeregt hat.402 Dabei hält es das BAG richtigerweise für unbeachtlich, welche Seite letztlich das Angebot zum Aufhebungsvertrag abgegeben hat oder ob die Vertragsparteien vereinbart haben, dass das Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Arbeitgebers endet.403 396  BAG

v. 13.11.1996 – 10 AZR 340 / 96, DB 1997, 936 (937 f.). v. 12.12.2002  – 8 AZR 497 / 01, AP Nr. 25 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitgebers m. w. N. 398  Statt vieler BAG v. 16.11.2005  – 7 AZR 86 / 05, NZA 2006, 535 (538); zur früheren Rechtsprechung Nägele, BB 1992, 1274 (1275 f.). 399  BAG v. 16.11.2005 – 7 AZR 86 / 05, NZA 2006, 535 (538); BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 339 / 00, NZA 2002, 1150 (1152); ähnlich bereits BAG v. 10.03.1988 – 8 AZR 420 / 85, NZA 1988, 837 (838). 400  BAG v. 16.11.2005 – 7 AZR 86 / 05, NZA 2006, 535 (538). 401  BAG v. 11.12.2001  – 3 AZR 339 / 00, NZA 2002, 1150 (1152); BAG v. 17.10.2000 – 3 AZR 605 / 99, NZA 2001, 206 (207). 402  BAG v. 11.12.2001  – 3 AZR 339 / 00, NZA 2002, 1150 (1152); BAG v. 17.10.2000 – 3 AZR 605 / 99, NZA 2001, 206 (207). 403  BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 339 / 00, NZA 2002, 1150 (1152). 397  BAG



IV. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags über § 249 BGB141

Neben der Initiative stellt das BAG ferner darauf ab, in wessen Interesse der Abschluss des Aufhebungsvertrags liegt. So hat das BAG beispielsweise Aufklärungs- und Hinweispflichten damit abgelehnt, dass der Aufhebungsvertrag im Interesse des Arbeitnehmers geschlossen wurde, weil dieser über den Aufhebungsvertrag in Vorruhestand gehen wollte.404 Weiterhin ist nach dem BAG innerhalb der Interessenabwägung entscheidend, ob der Arbeitnehmer ein außergewöhnliches Informationsbedürfnis hat und ob dies für den Arbeitgeber zu erkennen war. Dabei unterscheidet das BAG zwischen persönlichen Merkmalen des Arbeitnehmers auf der einen, sowie der Komplexität und Vorhersehbarkeit der Folgen des Aufhebungsvertrags auf der anderen Seite.405 Zu den persönlichen Merkmalen zählt das BAG die berufliche Stellung des Arbeitnehmers, sowie seine Fähigkeiten und Kenntnisse. Vor diesem Hintergrund wurde einer Reinemachefrau nicht zugetraut, das Ergebnis des Aufhebungsvertrags zu erfassen.406 Von einem Handlungsbevollmächtigten mit höherer Position im Immobilienbereich wurde hingegen erwartet, dass er sich über die Folgen des Aufhebungsvertrags selbst informiert.407 Im Rahmen der Interessenabwägung untersucht das BAG ferner, ob der Arbeitgeber eine Gefahrenquelle für den Arbeitnehmer geschaffen hat. Den Ursprung einer solchen Gefahrenquelle sieht das BAG hierbei regelmäßig in der Initiative zum Aufhebungsvertrag.408 Wie die stets kurzen Ausführungen des BAG zu dieser Frage zeigen, sind von diesem Merkmal keine bedeutenden, beziehungsweise originären Erkenntnisse für die Interessenabwägung zu erwarten. Dies begründet sich darin, dass sich die Frage nach der Schaffung einer Gefahrenlage mit der Verursachung eines Vertrauenstatbestands überschneidet. So erkennt das BAG beispielsweise richtig, dass der Ursprung beider Kriterien regelmäßig in der Initiative zum Aufhebungsvertrag liegt. Ferner wird auch die Gefahrenlage als solche, bereits vom Merkmal eines außergewöhnlichen Informationsbedürfnisses des Arbeitnehmers abgedeckt, indem danach gefragt wird, ob mit dem Aufhebungsvertrag atypische Folgen herbeigeführt werden. Da die Frage nach der Schaffung einer Gefahrenlage nur an bereits berücksichtigten Merkmalen anknüpft, gibt dieses

404  BAG v. 11.12.2001  – 3 AZR 339 / 00, NZA 2002, 1150 (1152); anschaulich LAG Rheinland-Pfalz v. 28.02.2007 – 9 Sa 833 / 06. 405  Zu den Folgen des Aufhebungsvertrags BAG v. 17.10.2000  – 3 AZR 605 / 99, NZA 2001, 206 (208). 406  BAG v. 17.10.2000 – 3 AZR 605 / 99, NZA 2001, 206 (208). 407  BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 339 / 00, NZA 2002, 1150 (1153). 408  BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 339 / 00, NZA 2002, 1150 (1153); vgl. auch LAG Nürnberg v. 14.11.2013 – 8 Sa 143 / 13.

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

Kriterium der Interessenabwägung keinen eigenen Richtungsimpuls, sondern wirkt sich nur verstärkend aus. b) Lehre Die Lehre beurteilt das Bestehen und die Umfänge der Aufklärungs- und Hinweispflichten höchst unterschiedlich.409 Die arbeitnehmerfreundlichste Ansicht wird von Kunst vertreten.410 Ausgehend von einem großen Informationsgefälle, welches typischerweise zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestehe, sei es dem Arbeitgeber aufgrund seiner Routine in Angelegenheiten der Arbeitsvertragsaufhebung leichter möglich, dieses Ungleichgewicht aufzulösen. Obgleich das Ende des Arbeitsvertrags die Selbstverantwortung der Parteien stärke, bestehe im Zeitpunkt des (Aufhebungs-)Vertragsschlusses noch eine enge Vertrauensbeziehung. Insofern sei „von einem grundsätzlichen Informationsrecht des Arbeitnehmers beim Abschluss von Auflösungsverträgen auszugehen.“411 Im Hinblick auf die Beschreibung des Informationsgefälles ist dieser Ansicht durchaus zuzustimmen. So basieren beispielsweise auch das Nachweisgesetz (NachwG) vom 20.07.1995 sowie die zugrundeliegende Richtlinie 91 / 533 / EWG auf der Annahme eines solchen Informationsgefälles zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber.412 Obgleich sich die Situation beim NachwG zeitlich und gegenständlich von derjenigen des Abschlusses eines Aufhebungsvertrags unterscheidet, zeigen sich dennoch grundlegende Gemeinsamkeiten. Da für Arbeitgeber rechts- und wirtschaftliche Beratung leichter einzuholen ist oder sogar (durch entsprechende Abteilungen) unternehmensimmanent ist, wird er in der Regel wissensmäßig überlegen sein.413 Insofern treten die zeitlichen und gegenständlichen Unterschiede zur (generellen) Situation beim NachwG in den Hintergrund. Der Ansicht von Kunst muss dennoch entgegengehalten werden, dass ein grundlegendes Informationsrecht, welches sich allein aus einem potentiellen Wissensgefälle und der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ergeben soll, das 409  Winter, 410  Kunst,

Aufklärungspflichten bei Aufhebungsverträgen, S. 84 f. Individualarbeitsrechtliche Informationsrechte des Arbeitnehmers,

S.  214 f. 411  Kunst, Individualarbeitsrechtliche Informationsrechte des Arbeitnehmers, S. 215. 412  Zum NachwG Kunst, Individualarbeitsrechtliche Informationsrechte des Arbeitnehmers, S.  78 ff. 413  Grunewald, AuR 1994, 260; Keppeler, AuR 1996, 263 (265); kritisch Franz, Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, S. 96; vgl. auch Bauer / Diller, DB 1995, 1810 (1812).



IV. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags über § 249 BGB143

Prinzip der Eigenverantwortlichkeit im bürgerlichen Recht zu stark vernachlässigt. Dies zeigt sich insbesondere darin, dass nach Kunst ausdrücklich nicht nach der Initiative zum Vertragsschluss zu unterscheiden sei.414 Ferner bleibt unklar, in welchen Fällen Ausnahmen von diesem Grundsatz zu machen sind – beziehungsweise, ob solche überhaupt vorgesehen sind. Weniger weitrechend als Kunst, aber immer noch umfassender als das BAG, werden die Aufklärungspflichten von Bachner sowie Däubler beurteilt. Danach habe der Arbeitgeber zwar auch auf alle nachteiligen Folgen des Aufhebungsvertrags hinzuweisen, allerdings nur, wenn der Vertragsschluss zuvor von diesem angeregt wurde.415 Demgegenüber träfen den Arbeitgeber nach Franz, und damit diametral entgegengesetzt zu der Ansicht von Kunst, nur in absoluten Ausnahmefällen vertragliche Aufklärungspflichten.416 Zu den Ausnahmefällen würden insbesondere keine arbeits-, steuer- und sozialrechtlichen Folgen zählen, da diese typische Risiken des Abschlusses eines Aufhebungsvertrags darstellen würden, sodass sie pauschal durch den Arbeitnehmer zu registrieren seien.417 Statt eines Informationsrechts, stünde dem Arbeitnehmer jedoch ein Widerrufsrecht vom Aufhebungsvertrag nach §§ 312, 355 BGB a. F. zu.418 Nähme man – entgegen dem Gesetz in diesen Fällen – ein Widerrufsrecht an, so blieben dem Arbeitnehmer 14 Tage, um entsprechende Informationen einzuholen und das endgültige Festhalten am Aufhebungsvertrag zu überdenken. Eine zusätzliche, gar umfassende Informationspflicht des Arbeitgebers ließe sich dementsprechend nur schwer begründen. Nach Ernst spräche weiterhin ein Vergleich zur Kündigung gegen eine Aufklärungspflicht zu Lasten des Arbeitgebers. So kann tatsächlich eine Informationspflicht weder bei einer Arbeitnehmer- noch bei einer Arbeitgeberkündigung sinnhaft ausgestaltet, beziehungsweise ernsthaft verlangt werden.419 Da sich die Kündigung jedoch grundlegend vom Aufhebungsvertrag unterscheidet, können die zutreffenden Überlegungen zur Kündigung nicht übertragen werden.420 414  Kunst, Individualarbeitsrechtliche Informationsrechte des Arbeitnehmers, S. 214; a. A. Staudinger / Oetker (2016), Vorb zu §§ 620 ff. Rn. 55. 415  Bachner, in: Kittner / Zwanziger / Deinert, Arbeitsrecht, § 85 Rn. 84 f.; Kittner / Däubler / Zwanziger-Däubler, Anhang zu § 623 BGB: Aufhebungsvertrag Rn. 102. 416  Franz, Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, S. 428 ff., 434. 417  Franz, Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, S. 434. 418  Franz, Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, S. 386; Winter, Aufklärungspflichten beim Aufhebungsvertrag, S. 84 f. 419  Ernst, Aufhebungsverträge zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen, S. 124 f. 420  Im Hinblick auf die Unterschiede zwischen Kündigung und Aufhebungsvertrag und deren Auswirkung auf die Ablehnung etwaiger Informationspflichten ist den Aus-

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

Die übrige Lehre beurteilt das Bestehen von Aufklärungs- und Hinweispflichten eher kritisch beziehungsweise restriktiv.421 Dabei sprächen vor allem privatautonome Erwägungen gegen eine voreilige Annahme solcher Pflichten, sodass dieser Aspekt im Vergleich zur Rechtsprechung vor allem im Ergebnis stärker betont wird.422 Besonders deutlich wird dies am Urteil des ArbG Freiburg vom 20.06.1991.423 Hier wurde geurteilt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor (jeglichen) potentiellen Schäden durch den Aufhebungsvertrag zu bewahren habe. Insofern habe der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor Vertragsschluss „vollständig und umfassend auf die arbeits- und sozialrechtlichen Rechtsfolgen hinzuweisen“.424 Möchte man den Arbeitgeber jedoch nicht zum Vormund des Arbeitnehmers machen, kann ein grundlegendes oder allgemeines Informationsrecht des Arbeitnehmers, insbesondere ohne Rücksicht auf die weiteren Umstände des Vertragsschlusses, nicht angenommen werden.425 Es gilt allerdings auch zu beachten, das Prinzip der Selbstverantwortung bei der Frage nach dem Bestehen von Informationspflichten nicht übermäßig zu betonen.426 Soweit selbstverantwortbares Handeln eine gewisse Informationslage voraussetzt, die Informationspflicht aber mit dem Prinzip der Selbstverantwortung ausgeschlossen wird, besteht sogar die Gefahr eines Zirkelschlusses. Insofern kann das Prinzip der Selbstverantwortung nicht zu einem umfassenden Ausschluss, sondern nur zu dem Grundsatz führen, dass dem Arbeitnehmer in der Regel kein Informationsrecht zusteht. Die Selbstverantwortung erstreckt sich nicht nur auf die Freiheit zu handeln, sondern auch darauf, für die Folgen der eigenen Handlungen einzustehen.427 Insofern kommt dem Prinzip der Selbstverantwortung nicht nur bei führungen von Franz uneingeschränkt zu folgen ders., Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, S.  416 f. 421  Umfassend dazu Winter, Aufklärungspflichten beim Aufhebungsvertrag, S. 73, 93 ff.; Staudinger / Oetker (2016), Vorb zu §§ 620 ff. Rn. 55; Schwerdtner, Arbeitsund Sozialrecht, S. 492 ff.; BeckOK-BGB / Sutschet (Stand: 01.08.2016), § 241 BGB Rn. 86. 422  Hoß / Ehrich, DB 1997, 625 (625 ff.); Wisskirchen / Worzalla, DB 1004, 577 (580 f.); vgl. auch Boemke, NZA 1993, 532 (537); Ehrich, NZA 1994, 438 (440); ders., DB 1992, 2239 (2242); allgemein zu den Aufklärungspflichten des c.i.c. MüKoBGB / Emmerich, § 311 Rn. 72. 423  ArbG Freiburg v. 20.06.1991 – 2 Ca 145 / 91, DB 1991, 2600. 424  ArbG Freiburg v. 20.06.1991 – 2 Ca 145 / 91, DB 1991, 2600. 425  LAG Düsseldorf v. 12.06.1980 – 7 Ta 83 / 80, BB 1980, 941; Nägele, BB 1992, 1274 (1277); Wisskirchen / Worzalla, DB 1994, 577 (580). 426  Zum Prinzip der Selbstverantwortung Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 106; vgl. auch Riesenhuber, in: Das Prinzip der Selbstverantwortung, S.  1 ff. 427  Zum gegenseitigen Verhältnis dieser Aspekte siehe unten C. IV. 3.



IV. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags über § 249 BGB145

der Frage, ob überhaupt Informationspflichten bestehen, Bedeutung zu, sondern auch dann, wenn es um die Folgen der Verletzung von bestehenden Informationspflichten geht. Die Entscheidung, inwiefern der Arbeitnehmer für die Abgabe der Willenserklärung zum Aufhebungsvertrag einzustehen hat, wird insbesondere beim Schutzzweck, beziehungsweise Schutzumfang bestehender Informationspflichten getroffen. Dort ist letztlich darüber zu befinden, ob ein Verstoß gegen Informationspflichten dazu führt, dass sich der Arbeitnehmer über § 249 BGB von seiner Erklärung lösen können soll, mithin nicht an seiner Handlung festgehalten wird. Insofern bleibt zu klären, wann den Arbeitgeber ausnahmsweise Informa­ tionspflichten treffen. Vor diesem Hintergrund vertritt Nägele die Auffassung, dass Hinweispflichten des Arbeitgebers auf sein Wissenspotential zu begrenzen seien.428 Das Wissenspotential müsse wiederum auf das beschränkt werden, was in der Sphäre des Arbeitgebers liegt. Das gelte selbst dann, wenn dem Arbeitgeber weitere, nicht in seiner Sphäre liegende potentielle Belehrungsgegenstände bekannt sind. Demnach könne der Arbeitgeber insbesondere nicht zur Aufklärung über die sozialrechtlichen Folgen der Arbeitsvertragsaufhebung verpflichtet werden.429 Je näher der Aufklärungsgegenstand beim Arbeitnehmer liegt, desto stärker wird man von ihm verlangen können, dass er sich selbst um entsprechende Informationen kümmert. Würden vor diesem Hintergrund die Aufklärungspflichten jedoch auf Umstände beschränkt, welche nicht im Lager des Arbeitnehmers liegen, sind nahezu keine Gestaltungen denkbar, in denen überhaupt noch Informationspflichten bestehen können.430 Statt den Sphärengedanken von Nägele als umfassenden Ausschluss zu begreifen, sollte er vielmehr innerhalb einer Interessenabwägung nach dem Vorbild des BAG fruchtbar gemacht werden, sodass insbesondere Informationspflichten, welche nicht im Lager des Arbeitgebers liegen, nicht pauschal ausgeschlossen, sondern von überwiegenden Arbeitnehmerinteressen abhängig gemacht werden.431 Ferner gilt es zu bedenken, dass für die Annahme von Informationspflichten vor allem der tatsächliche Kenntnisstand des Arbeitgebers maßgeblich sein muss.432 Sollten dem Arbeitgeber relevante Kenntnisse fehlen, würde 428  Nägele,

(626).

429  Nägele,

BB 1992, 1274 (1277); dem folgend auch Hoß / Ehrich, DB 1997, 625

BB 1992, 1274 (1277 f.). auch Franz, Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, S. 417 f. 431  Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 9; zur Interessenabwägung BAG v. 12.12.2002  – 8 AZR 497 / 01, AP Nr. 25 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitgebers = NZA 2003, 687 (Ls); Grobys / Panzer / Regh, SWK-ArbR, 29. AufhebungsV / AbwicklungsV Rn.  16 ff. 432  Demgegenüber Nägele, BB 1992, 1274 (1277). 430  Kritisch

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

eine entsprechende Informationspflicht im jeweiligen Fall zu einer vorausgehenden Nachforschungspflicht des Arbeitgebers führen. Die zusätzlichen Voraussetzungen, welcher es zur Annahme entsprechender Nachforschungspflichten bedarf, müssen sich letztlich aus der Stärke des vom Arbeitgeber begründeten Vertrauenstatbestandes ableiten lassen und sind damit eine Frage des jeweiligen Einzelfalls.433 3. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags oder Schadensersatz in Geld Die Feststellung, dass der Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen in Ausnahmefällen zur Aufklärung verpflichtet ist, führt zu der Frage, ob die Pflichtverletzung zur Beseitigung des Aufhebungsvertrags oder zum Schadensersatz in Geld führt. Das BAG ließ diese Frage bisher offen.434 Die Lehre lehnt die Auflösung des Aufhebungsvertrags im Wege der Naturalrestitution hingegen überwiegend ab.435 Bei der Frage nach dem Bestehen von Hinweispflichten wird zu Recht eingewandt, dass dies der Selbstständigkeit des Arbeitnehmers zuwiderläuft. Diese Kritik verfängt noch stärker, wenn es darum geht, ob ein Verstoß gegen diese Pflichten sogar zur Beseitigung des Aufhebungsvertrags über § 249 BGB führt.436 Aus diesem Grund spricht sich die Literatur zwar regelmäßig für Schadensersatz in Geld, aber nicht für die Beseitigung des Aufhebungsvertrags aus.437 Dem ist zuzustimmen, wenn die haftungsausfüllende Kausalität im jeweiligen Fall nur zwischen der Pflichtverletzung und dem „Wie“ des Vertragsschlusses besteht. War die Pflichtverletzung hingegen ursächlich für das „Ob“ des Vertragsschlusses, folgt aus dem schadensrechtlichen „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ auch die Beseitigung des jeweiligen (Aufhebungs-)Vertrags.438 Bestätigen lässt sich dies mit der Normierung von § 15 vieler MüKoBGB / Emmerich, § 311 Rn. 76. v. 15.12.2005  – 6 AZR 197 / 05, NZA 2006, 841 (845); zuvor ausdrücklich gegen ein Rücktrittsrecht BAG v. 30.09.1993  – 2 AZR 268 / 93, DB 1994, 279; siehe auch Ehrich, NZA 1994, 438. 435  Hoß / Ehrich, DB 1997, 625 (627); Staudinger / Oetker (2016), Vorb zu §§ 620 ff. Rn. 60; demgegenüber DBD / Däubler, AGB-Kontrolle, Einl Rn. 153; Kittner / Däubler / Zwanziger-Däubler, Anhang zu § 623 BGB: Aufhebungsvertrag Rn. 104; Lorenz, JZ 1997, 277 (280 f.); vgl. auch Bengelsdorf, LAGE Nr. 6 zu § 611 BGB Aufhebungsvertrag. 436  Vgl. bereits oben C. IV. 2. b). 437  Boemke, NZA 1993, 532 (537); Ehrich, in: Handbuch Aufhebungsverträge, Teil 3 Rn. 93; Hoß / Ehrich, DB 1997, 625 (627); Nägele, BB 1992, 1274 (1278). 438  Vgl. BGH v. 26.09.1997  – V ZR 29 / 96, NJW 1998, 302; zum Grundsatz der Totalreparation Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 220 f.; Staudin433  Statt

434  BAG



IV. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags über § 249 BGB147

Abs. 6 AGG – könnte § 249 BGB nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses führen, bedürfte es § 15 Abs. 6 AGG nicht. Unabhängig davon, ob die Pflichtverletzung conditio sine qua non, mithin äquivalent kausal, sowie adäquat ursächlich für den Abschluss des Aufhebungsvertrags war, stellt sich die Frage, ob der Vertragsschluss als Schaden überhaupt vom Haftungsumfang der Informationspflicht gedeckt ist. Nach der von Rabel,439 ursprünglich für Vertragsverhältnisse entwickelten und heute weithin anerkannten,440 Lehre vom Schutzzweck der Norm, müsste die konkrete Informationspflicht auch vor dem Abschluss des Aufhebungsvertrags schützen. Ob der Verstoß gegen Aufklärungspflichten letztlich zur Beseitigung des Aufhebungsvertrags führen soll, ist durch (ergänzende) Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB, beziehungsweise subsidiär über die Ergänzungs- und Konkretisierungsfunktion des § 242 BGB zu ermitteln.441 Ob den Arbeitgeber Informationspflichten treffen, welche vor dem Vertragsschluss als solchem schützen, ist aus der Perspektive des Arbeitnehmers vor allem und wiederum eine Frage der Selbstverantwortung. Die Selbstverantwortung ist als Pflicht zum Einstehen für die eigenen Handlungen fest mit der Freiheit verbunden.442 Nach Bydlinski ist das Prinzip der Selbstverantwortung eines der drei grundlegenden Prinzipien des bürgerlichen Rechts.443 Das zeigt sich unter anderem bereits an den §§ 104 ff. BGB. Nur wer die Folgen seiner Handlungen hinreichend abschätzen kann, kann eigenverantwortlich am Geschäftsverkehr teilnehmen. Soweit die Geschäftsfähigkeit abweichend vom gesetzlichen Grundsatz aberkannt wird, geschieht dies insbesondere zum Schutz des Einzelnen vor den Folgen seiner Handlungen.444 Übertragen auf die Frage nach arbeitgeberseitigen Informationspflichten ist festzustellen, dass es keinen sachlichen Grund gibt, den Arbeitnehmer ger / Schiemann (2005), § 249 Rn. 1 ff.; kritisch Canaris, JZ 1987, 1001 f.; grundlegend zum Schadensersatz bereits Mommsen, Zur Lehre von dem Interesse. 439  Rabel, Das Recht des Warenkaufs I, S. 496. 440  BGH v. 30.01.1990  – XI ZR 63 / 89, NJW 1990, 2057; zu vorvertraglichen Schuldverhältnissen BGH v. 03.12.1991  – XI ZR 300 / 90, NJW 1992, 555; ausführlich Raiser, Haftungsbegrenzung nach dem Vertragszweck, S. 18 ff., 23 ff.; ders. JZ 1963, 462 (464 ff.); Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, S. 244; a. A. Schack, JZ 1986, 306 ff. m. w. N. 441  Vgl. BGH v. 03.12.1991  – XI ZR 300 / 90, NJW 1992, 555; Raiser, Haftungsbegrenzung nach dem Vertragszweck, S. 24 ff.; zur Abgrenzung zwischen ergänzender Vertragsauslegung und § 242 BGB siehe Staudinger / Olzen / Looschelders (2015), § 242 Rn. 352 ff.; MüKoBGB / Roth / Schubert, § 242 Rn. 118. 442  Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 106; vgl. auch Riesenhuber, in: Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 1. 443  Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 99 ff. 444  Staudinger / Knothe (2012), Vorb zu §§ 104–115 Rn. 19.

148

C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

nicht an seiner Erklärung festzuhalten. Der, aus der Selbstverantwortung fließende, Grundsatz pacta sunt servanda muss sich hier letztlich (voll) durchsetzen. Ferner gilt zu bedenken, dass in den Fällen des culpa in contrahendo die Rückabwicklung des Vertrags im Wege der Naturalrestitution eine weitreichende Rechtsfolge darstellt. Dementsprechend hält es vor allem Canaris für unverhältnismäßig, dem Käufer die Lösung vom Vertrag zuzugestehen, wenn seine Interessen auch durch reinen Geldausgleich angemessen berücksichtigt werden können.445 Dieser Wertung folgend, stellt sich für den arbeitsrecht­ lichen Aufhebungsvertrag die Frage, ob und wann Gründe oder Umstände vorliegen, welche hier einen anderen Schluss zulassen. Sieht der Aufhebungsvertrag die Zahlung einer Abfindung vor, wird der Arbeitnehmer dem Aufhebungsvertrag vor allem dann zustimmen, wenn er deren Höhe als angemessen erachtet. Wurde der Aufhebungsvertrag zum Beispiel ohne Berücksichtigung sozialrechtlicher Vermögensnachteile oder mit Einbußen bei der betrieblichen Altersvorsorge geschlossen, muss der Arbeitgeber dementsprechend davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer nur bei Berücksichtigung dieser Vermögensnachteile dem Aufhebungsvertrag zugestimmt hätte. Da solche Vermögensnachteile gänzlich durch Schadensersatz in Geld ausgeglichen werden können, fehlt es letztlich an rationalen Erwägungen, warum die Informationspflichten über den finanziellen Aspekt hinaus, auch vor dem Abschluss des Vertrags als solchem schützen sollen. Zudem widerspricht die Einbeziehung des Vertragsschlusses in den Schutzumfang der Aufklärungspflichten der Interessenlage des Arbeitgebers, wenn durch oder mit der Beseitigung des Aufhebungsvertrags wieder ein Arbeitsverhältnis entstünde. Insofern darf auch der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, dass der Arbeitgeber so weitreichende Verpflichtungen eingehen wollte. Würde das „Ob“ des Vertragsschlusses in den Schutzbereich der Aufklärungspflichten fallen, hätte dies weiterhin potentiell negative Auswirkungen auf einen dritten Arbeitnehmer, der wegen des Aufhebungsvertrags als Ersatz für den ausscheidenden Arbeitnehmer eingestellt wurde. Da der Arbeitgeber grundsätzlich kein Interesse an einem Überhang an Arbeitskraft hat, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, dass der Arbeitgeber ersichtlich eine Situation schaffen will, welche er im Zweifel nur durch erneuten Aufhebungsvertrag oder betriebsbedingte Kündigung begegnen kann. Vor diesem Hintergrund wird eine ergänzende Vertragsauslegung regelmäßig dazu kommen (müssen), dass der Schutzbereich der Aufklärungspflichten nicht das Ob des Vertragsschlusses umfasst. Insofern ist das schadensrechtliche Alles-oder-Nichts-Prinzip im Hinblick auf „alles“ durch den Schutzzweck 445  Canaris,

ZGR 1982, 395 (418).



IV. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags über § 249 BGB149

der Informationspflicht begrenzt.446 Im Übrigen kann auch aus § 242 BGB nichts Anderes abgeleitet werden, da insofern die gleichen Wertungen gelten.447 Damit lässt sich festhalten, dass auf der einen Seite die Interessen des Arbeitnehmers grundsätzlich über einen Schadensersatz in Geld ausreichend berücksichtigt werden und andererseits häufig keine Gründe vorliegen, welche eine darüberhinausgehende Einbeziehung des Vertragsschlusses in den Schutzbereich der Informationspflichten rechtfertigen. Die Rückabwicklung des Aufhebungsvertrags über § 249 BGB wird daher in der Regel am mangelnden Schutzzweck der Informationspflichten scheitern.448 Aus dieser Schlussfolgerung ergibt sich jedoch auch, dass den Teilen der Literatur,449 welche die Kausalität und damit die Beseitigung des Aufhebungsvertrags pauschal ausschließen, nicht gefolgt werden kann.450 4. Die Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrags als systematischer Widerspruch zum Schadensrecht In der Literatur finden sich ausgehend von Burkardt über Franz bis hin zu Winter Vertreter, nach denen der Aufhebungsvertrag letztlich nicht beseitigt werden könne,451 weil zum einen kein gesetzlicher Unwirksamkeitsgrund vorläge und zum anderen § 249 BGB – unabhängig davon, ob die übrigen Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB vorliegen – nicht zur Unwirksamkeit des Vertrags führe. Ein anderes Ergebnis verstieße gegen die schadensrechtliche Systematik.452 Nach § 249 BGB ist der Geschädigte so zu stellen, wie er stünde, wenn der zum Schadensersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Da der zu ersetzende Schaden in der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und nicht im Aufhebungsvertrag selbst läge, könne dieser als dazu Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 220. Erläuternde und ergänzende Auslegung, S. 198 ff., 201; Staudinger / Olzen / Looschelders (2015), § 242 Rn. 352; MüKoBGB / Roth / Schubert, § 242 Rn. 118. 448  Vgl. demgegenüber Staudinger / Schwarze (2015), § 324 Rn. 37. 449  Bauer / Krieger / Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. A 179; Ehrich, DB 1992, 2239 (2242); Hoß / Ehrich, DB 1997, 625 (627); Nägele, BB 1992, 1274 (1278). 450  Winter, Aufklärungspflichten beim Aufhebungsvertrag, S. 191 f.; siehe auch Ehrich, in: Handbuch Aufhebungsverträge, Teil 3 Rn. 93. 451  Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 117 ff.; Franz, Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, S. 520 f.; Winter, Aufklärungspflichten beim Aufhebungsvertrag, S.  192 f. 452  Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 118; Franz, Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, S. 520; Winter, Aufklärungspflichten beim Aufhebungsvertrag, S. 193. 446  Abstrakt 447  Stumpf,

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C. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags

das Schaden stiftende Ereignis nicht beseitigt werden.453 Diese Ansicht verkennt jedoch, dass das Schadensersatz auslösende Ereignis nicht im Abschluss des Aufhebungsvertrags, sondern – wenn überhaupt – im Verstoß gegen eine Informationspflicht liegt.454 Wenn der Arbeitnehmer also den Aufhebungsvertrag bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht abgeschlossen hätte, verstößt die Beseitigung des Aufhebungsvertrags nicht gegen die Systematik der §§ 249 ff. BGB, sondern könnte vielmehr vom Grundsatz der Totalreparation umfasst sein, wobei freilich die Begrenzung des Schutzumfangs der Informationspflicht zu beachten ist.455 Dementsprechend ist das Bestehen eines gesetzlichen Unwirksamkeitsgrundes für die Beseitigung des Aufhebungsvertrags unerheblich. 5. Der Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses zu alten Konditionen – keine Relevanz von § 251 BGB Vorausgesetzt der Schadensersatzanspruch würde nicht zum Schadensersatz in Geld, sondern zur Beseitigung des Aufhebungsvertrags führen, stellt sich – wie bereits bei der vertraglichen Lösung vom Aufhebungsvertrag oder dessen Rückabwicklung über § 346 BGB – die Frage nach der Art der Beseitigung. So wäre auch hier zunächst denkbar, die Rechtsfolge des § 249 Abs. 1 BGB in einem Anspruch auf Aufhebung der Aufhebungsverfügung zu sehen.456 Da diesem Ansatz jedoch nur mit der Wiederholung der bereits erhobenen Einwände begegnet werden kann,457 kann die Umsetzung der Beseitigung des Aufhebungsvertrags hier wiederum nur im Abschluss eines „neuen“ Arbeitsvertrags erfolgen, mit dem sich die Parteien über schuldvertragliche Abreden so stellen, wie sie stünden, wenn das Arbeitsverhältnis nicht durch den Aufhebungsvertrag beendet worden wäre.458 Im Übrigen wird dieses Ergebnis nicht durch § 251 BGB geändert. Nach § 251 Abs. 1 Alt. 1 BGB hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen, soweit die Herstellung des Zustandes vor Eintritt des schädigenden Ereignisses unmöglich ist. Indem sich die Parteien so stellen, wie sie stünden, wenn das ursprüngliche Arbeitsverhältnis nicht durch den Aufhe453  Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 118; Franz, Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, S. 520; Winter, Aufklärungspflichten beim Aufhebungsvertrag, S. 193. 454  Vgl. Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, S. 117 f. 455  Dazu bereits oben C. IV. 3. 456  Vgl. dazu Schaub / Linck, ArbR-Hdb, § 122 Rn. 38; vgl. auch ArbG Siegburg v. 09.02.2010  – 5 Ca 2017 / 09, NZA-RR 2010, 345 (346); Besgen / Velten, NZA-RR 2010, 561 (563). 457  Siehe oben C. I. 2. sowie C. II. 3. b). 458  Dazu oben mehr bei C. I. 1.



IV. Die Beseitigung des Aufhebungsvertrags über § 249 BGB151

bungsvertrag beendet worden wäre, wird das alte Arbeitsverhältnis im neuen Gewand – und damit der Zustand, der vor Eintritt des Schadens bestand – wiederhergestellt. Für § 251 Abs. 1 Alt. 1 BGB bleibt somit kein Raum. Gleiches gilt für § 251 Abs. 2 S. 1 BGB – und zwar auch dann, wenn ein durch den Abschluss des Aufhebungsvertrags frei gewordener Arbeitsplatz zwischenzeitlich neu besetzt wurde. Obgleich die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses in diesen Fällen zu einem Überhang an Arbeitskraft führt und somit die Basis für eine betriebsbedingte Kündigung gelegt ist, ist dies kein Fall, bei dem die „Herstellung“ des Zustandes vor Schadenseintritt mit unverhältnismäßigen Kosten im Sinne von § 251 Abs. 2 S. 1 BGB verbunden wäre.

D. Ergebnisse 1. Aufhebungsverträge können das Arbeitsverhältnis mit Wirkung für die Zukunft uneingeschränkt beenden. Für die Vergangenheit gilt das Gleiche, soweit das Arbeitsverhältnis während der betreffenden Zeit außer Vollzug gesetzt war. Ist dies nicht der Fall muss differenziert werden. So kann nur ein Aufhebungsvertrag, welcher die Rückabwicklung des vollzogenen Arbeitsverhältnisses regelt, inter partes zurückwirken. 2.  Verfügungen sind ihrem Gegenstand nach weder auf Vermögensrechte beschränkt, noch lassen sie sich als reine Erfüllungsgeschäfte verstehen. Verfügungen können sich grundsätzlich vielmehr auf Rechte jeglicher Art beziehen. Neben einzelnen Rechten kann auch über Rechtsverhältnisse, als Bündel von Rechten und Pflichten, verfügt werden. Die Vereinbarung, ein Arbeitsverhältnis zu beenden, ist somit ein Verfügungsgeschäft, welches unmittelbar an den Arbeitsvertrag als Ganzes anknüpft und aufhebend auf diesen wirkt. 3.  Der Abschluss eines Vorvertrags führt dazu, dass der Aufhebungsverfügung ein schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegt. Unabhängig von der Entgeltlichkeit des Aufhebungsvertrags ist die Aufhebungsverfügung insofern ein abstraktes Verfügungsgeschäft. 4.  Im Übrigen ist bei der Systematisierung des Aufhebungsvertrags nach der Entgeltlichkeit zu differenzieren. Wird die Beendigung des Arbeitsvertrags gegen Zahlung einer Abfindung vereinbart, handelt es sich mithin um einen entgeltlichen Aufhebungsvertrag. In diesem Fall liegt der Aufhebungsverfügung ein schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft zugrunde. Die Aufhebungsverfügung ist in diesen Fällen somit abstrakt – sie erfolgt solvendi causa. 5. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen ohne Zahlung einer Abfindung oder entsprechendes Äquivalent beendet, handelt es sich also um einen unentgeltlichen Aufhebungsvertrag, folgt die Beendigung des Arbeitsvertrags allein einem Selbstzweck. Unentgeltliche Aufhebungsverträge werden daher grundsätzlich als kausale Aufhebungsverfügungen geschlossen. Ein schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft besteht nur, wenn die Vertragsparteien ausdrücklich ein solches vereinbaren. 6. Vergleiche des unentgeltlichen Aufhebungsvertrags mit dem Ehe- und Erbvertrag sowie der Kündigung stützen die Auffassung, dass es sich bei unentgeltlichen Aufhebungsverträgen grundsätzlich um kausale Verpflich-



D. Ergebnisse153

tungsgeschäfte handelt. Mangels Zuwendungsgeschäfts ist der unentgeltliche Aufhebungsvertrag nicht in Anlehnung an die Schenkung als abstraktes Rechtsgeschäft einzustufen. Die Abstraktheit des unentgeltlichen Aufhebungsvertrags lässt sich ferner weder aus einem Vergleich mit dem Erlass noch Erbverzicht herleiten. 7.  Der unentgeltliche Aufhebungsvertrag als kausales Verfügungsgeschäft berührt das Trennungs- und Abstraktionsprinzip nicht. Obgleich das Trennungsprinzip nicht auf Zuwendungsgeschäfte beschränkt ist – zu welchen der Aufhebungsvertrag mangels Vermögensverschiebung nicht gehört –, berührt es die kausale Aufhebungsverfügung nicht, da diese einem Selbstzweck folgt. Im Übrigen führt der unentgeltliche Aufhebungsvertrag als kausale Aufhebungsverfügung zu keinem Konflikt mit der Verkehrsschutzfunktion des Abstraktionsprinzips. 8. Die AGB-Kontrolle arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge erstreckt sich nicht auf die Hauptleistungspflichten des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts – bei entgeltlichen Aufhebungsverträgen sind dies in der Regel die Verpflichtung des Arbeitnehmers zum Abschluss einer Aufhebungsverfügung sowie die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Abfindung. Bei unentgeltlichen Aufhebungsverträgen ist der unmittelbare Inhalt des schuldrechtlichen Verfügungsgeschäfts – mithin die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses – von der AGB-Kontrolle ausgenommen. Ferner sind Aufhebungsverträge Arbeitsverträge im Sinne von § 310 Abs. 4 S. 2 BGB. Die Norm ist zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs entsprechend weit auszulegen. 9. Aufhebungsverträge können nicht beseitigt werden, indem sie selbst aufgehoben werden. Eine Einigung, welche den Aufhebungsvertrag nur als schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrag aufhebt, lässt bereits die Aufhebungsverfügung unberührt. Die unmittelbare Aufhebung der Aufhebungsverfügung kann nicht wirksam vereinbart werden, da sich Verfügungen nur auf Rechte oder Rechtsverhältnisse, nicht jedoch auf Verfügungsgeschäfte beziehen können. 10.  Hielte man die Aufhebung der Aufhebungsverfügung dennoch für möglich, ließe sich der Aufhebungsvertrag lediglich mit ex nunc Wirkung beseitigen, sodass das ursprüngliche Arbeitsverhältnis nur mit Wirkung für die Zukunft wieder entstünde. Soll der Aufhebungsvertrag zeitlich umfassend, mithin auch rückwirkend, beseitigt werden, kann dies nur durch ein schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft als rückwirkende Fiktion geschehen. 11.  Die Wirkung eines Aufhebungsvertrags lässt sich nur durch Abschluss eines neuen, erweiterten Arbeitsvertrags beseitigen, indem sich die Parteien über schuldrechtliche Abreden so stellen, wie sie stünden, wenn das Arbeits-

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D. Ergebnisse

verhältnis unterbrechungsfrei fortbestanden hätte. Diese fiktive Fortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses durch schuldrechtliche Nachbildung lässt den Aufhebungsvertrag selbst vollkommen unberührt. 12.  Zahlt der Arbeitgeber die Abfindung nicht oder verletzt er nicht unerhebliche Nebenleistungspflichten, kann der Arbeitnehmer über § 323 BGB zum Rücktritt berechtigt sein. Ein konkludenter Ausschluss des Rücktrittsrechts lässt sich dabei nicht grundsätzlich aus den Willenserklärungen zum Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge entnehmen. Als gegenseitiger Vertrag kommt (grundsätzlich) nur der entgeltliche Aufhebungsvertrag in Betracht. Der Rücktritt vom unentgeltlichen Aufhebungsvertrag scheidet bereits mangels Schuldvertrags aus. 13. Die Störung der Geschäftsgrundlage führt aus systematischen sowie teleologischen Gründen nicht zu einer Neubegründung des Arbeitsverhältnisses im Wege der Vertragsanpassung über § 313 Abs. 1 BGB. Es kommt vielmehr zu einem Rücktrittsrecht nach § 313 Abs. 3 BGB. Die Anwendbarkeit von § 313 BGB beschränkt sich dabei auf entgeltliche Aufhebungsverträge. 14. Aus § 242 BGB lässt sich kein Rücktrittsrecht von arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen bei fehlender Bedenkzeit ableiten, da die Einräumung eines entsprechenden Rücktrittsrechts den Grundsatz pacta sunt servanda durchbrechen, die §§ 145 ff. BGB modifizieren sowie den Wertungen der §§ 119, 123 BGB zuwiderlaufen würde. 15. Auf Rechtsfolgenseite führt der Rücktritt vom Aufhebungsvertrag nicht zu bloßem Wertersatz nach § 346 Abs. 2 BGB, sondern zu einem Anspruch auf Neubegründung des Arbeitsverhältnisses, wobei sich die Parteien so zu stellen haben, wie sie bei unterbrechungsfreiem Fortbestehen des Arbeitsvertrags stünden. Das mit Rückwirkung neu zu begründende Arbeitsverhältnis durchbricht dabei nicht den Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“. 16. Bei einer Insolvenz des Arbeitgebers ist der Rücktritt vom Aufhebungsvertrag wenig hilfreich. So scheidet ein Rücktritt vom Aufhebungsvertrag auf Grundlage des § 323 BGB häufig mangels Durchsetzbarkeit des Abfindungsanspruchs aus. § 103 InsO (analog) hat dabei keinen Einfluss auf die Durchsetzbarkeit. Zur Verringerung des Insolvenzrisikos ist es erfolgsversprechender die Aufhebungsverfügung aufschiebend auf die vollständige Zahlung der Abfindung zu bedingen, als ein vertragliches Rücktritts- oder Widerrufsrecht zu vereinbaren. 17. Das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung hat im Ergebnis keinen Einfluss darauf, dass kein Widerrufsrecht von arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen besteht. Einem vermeintlichen Widerrufsrecht aus



D. Ergebnisse155

§§ 355, 312g, 312b BGB stehen insbesondere systematische sowie (in abgeschwächter Form) teleologische Erwägungen entgegen. 18. Beim Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge treffen den Arbeitgeber nur ausnahmsweise Aufklärungs- und Hinweispflichten. Soweit der Arbeitgeber diese in zurechenbarer Weise verletzt, kann dem Arbeitnehmer ein vertraglicher Schadensersatzanspruch zustehen. Dieser ist wegen des Schutzzweckes der Aufklärungs- und Hinweispflichten jedoch lediglich auf Schadensersatz in Geld und nicht auf Beseitigung des Aufhebungsvertrags gerichtet.

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Sachwortverzeichnis Abfindung  39 f., 44, 66 f.,119 ff. –– Fälligkeit  92 f. Abstraktionsprinzip  54 ff., 58 ff. Abwicklungsvertrag  16 –– Funktion  20 f. Actus contrarius  19 Allgemeine Geschäftsbedingungen  63 ff. –– Hauptleistungspflichten  65 ff. Arbeitnehmer als Verbraucher  127 Arbeitsverhältnis –– Beendigung  11 –– Beendigungszeitpunkt  22 ff. Aufhebungsvertrag  25 ff., 32, 68 ff. –– Anfechtung  12 –– Aufklärungs- und Hinweispflichten  134, 139 ff. –– Begriff  15 ff. –– Entgeltlich  siehe Entgelt –– Frist  22 –– Funktion  20 f. –– Rechtliche Grundlage  17 ff. –– Schriftform  15 –– Vorvertrag  40 f. Auflösungsvertrag  15 Causa  33 ff., 74 f. –– Begriff  33 f. –– Causa acquirendi  34, 39, 42 –– Causa donandi  34, 36, 45 –– Causa solvendi  34, 36, 42 Deklarationstheorie  77 ff. Dereliktion  37 f., 52 Ehevertrag  52 Eigentumsaufgabe  siehe Dereliktion Entgelt  41 ff., 43 ff.

Erbvertrag  52 Erbverzicht  38, 48 ff., 57 Erlassvertrag  41, 47 f., 56 Fahrnispfand  38 Gegenseitigkeitsverhältnis  86 ff., 92 Hypothek  38 Kausalprinzip  60 ff. Klageverzicht  17, 96 Kündigung  53 –– Ausschluss des Kündigungsschutzrechts  20 f. Rechtsgeschäft –– Abstrakt  36, 44 –– Kausal  37 f., 49 ff. –– Vorvertrag  40 Rechtsgrund  35, 37 f., 41 ff. Rückabwicklung –– Bereicherungsrechtliche  58 –– nach Rücktritt  85 ff. –– Schadensrechtlich  134 ff. Rücktritt  71, 85 ff. –– Wertersatz  116 f. Rücktrittsrecht –– Ausschluss  93 –– Bedenkzeit  106 –– Gesetzlich  85 ff., 97 f., 99 ff. –– Vertraglich  111 f. Rückwirkung  22 ff., 76 ff. –– Fiktion  81 ff. Schenkung  44 ff. Störung der Geschäftsgrundlage  99 ff.

Sachwortverzeichnis179 Trennungsprinzip  54 ff. Verfügung  26 ff., 55 –– Aufhebungsverfügung  32, 75 f. –– Begriff  26 f. –– Erfüllung  29 f. –– Gegenstand  27 ff.

–– Kausal  siehe Rechtsgeschäft, Kausal –– Veräußerung  26 f., 29 Verkehrsschutz  60 ff. Widerruf  126 ff. Widerrufsrecht  128 ff.