Die Umsetzung der Unternehmensübergangsrichtlinie (Richtlinie 2001/23/EG - Betriebsübergangsrichtlinie) in Spanien: Zugleich eine Kurzeinführung in das spanische Recht der Kollektivverträge und der kollektiven Arbeitnehmervertretung sowie in das neue Konkursrecht aus arbeitsrechtlicher Perspektive [1 ed.] 9783428520756, 9783428120758

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Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Band 38

Die Umsetzung der Unternehmensübergangsrichtlinie (Richtlinie 2001/23/EG – Betriebsübergangsrichtlinie) in Spanien Von

Stefanie Martin

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

STEFANIE MARTIN

Die Umsetzung der Unternehmensübergangsrichtlinie (Richtlinie 2001/23/EG – Betriebsübergangsrichtlinie) in Spanien

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Herausgegeben im Auftrag des Instituts für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Erlangen-Nürnberg durch die Professoren Dr. Thomas Ackermann und Dr. Karl Albrecht Schachtschneider

Band 38

Die Umsetzung der Unternehmensübergangsrichtlinie (Richtlinie 2001/23/EG – Betriebsübergangsrichtlinie) in Spanien Zugleich eine Kurzeinführung in das spanische Recht der Kollektivverträge und der kollektiven Arbeitnehmervertretung sowie in das neue Konkursrecht aus arbeitsrechtlicher Perspektive

Von

Stefanie Martin

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 29 Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0947-2452 ISBN 3-428-12075-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Agustí, Helena und Marc

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2004 bei der Juristischen Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg als Dissertation eingereicht. Sie wurde im Wesentlichen bis zum Sommer 2003 erstellt. Die spanische Literatur wurde bis Oktober 2004 berücksichtigt, die Rechtsprechung des spanischen Tribunal Supremo ebenso wie die Rechtsprechung des EuGH und die deutschsprachige Literatur bis einschließlich August 2005. Herzlich danken möchte ich an erster Stelle meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Rüdiger Krause. Bei ihm fand ich nach dem Tod von Professor Dr. Blomeyer, von dem noch die thematische Idee zu der Arbeit stammt, von Anfang an wohlwollende Aufnahme und Begleitung für meine Dissertation. Wann immer es nötig war, stand er mit wertvollen Anregungen und Ratschlägen bereitwillig zur Verfügung. Er gab auch den Anstoß zur Veröffentlichung in der vorliegenden Form. Herrn Professor Dr. Ackermann danke ich herzlich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Beiden Professoren, den mündlichen Prüfern, Herren Professoren Dres. Greger und Mertens sowie der Leiterin der Fachbereichsverwaltung der Juristischen Fakultät, Frau Schwarzbach, bin ich dafür zu Dank verpflichtet, dass sie sich für einen raschen Fortgang des Promotionsverfahrens eingesetzt und seinen Abschluss noch in den Semesterferien, rechtzeitig vor der Geburt unseres Sohnes, ermöglicht haben. In Spanien möchte ich Herrn Dr. Xavier Solà Monells, wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Juristischen Fakultät der Universitat Autònoma de Barcelona, herzlich danken für seine praktischen Ratschläge, die interessante wissenschaftliche Diskussion und besonders für die Überlassung des Manuskripts seiner inzwischen im Buchhandel erschienenen Monographie über die Folgen des Unternehmensübergangs für die Arbeitnehmervertretung. Mein besonderer Dank aber gilt meiner Familie. Ohne die umfassende Unterstützung durch sie, insbesondere durch meine Schwiegereltern, meine Eltern und vor allem meinen lieben Gatten Agustí wäre es undenkbar gewesen, diese Arbeit zu erstellen. München, im September 2005

Stefanie Martin

Inhaltsübersicht Einleitung – Zielsetzung und Vorgehensweise der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Kapitel Kurzer Überblick über die Geschichte des Arbeitnehmerschutzes bei Unternehmens- und Betriebsübergängen in Spanien

25

A. Art. 90 LCT 1931 und Art. 79 LCT 1944 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

B. Art. 18.2 und 18.3 LRL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

C. Art. 44 ET a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

D. Die Reform vom 11. Juli 2001 – Art. 44 ET n. F. – sowie der neue Art. 149 LC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

2. Kapitel Begriffsbestimmungen durch Legaldefinitionen, Rechtsprechung und Lehre vor dem Hintergrund der Erweiterung der Definitionen durch die Neufassung der Richtlinie A. Objekt des Übergangs: Unternehmen, Betrieb, Unternehmens- oder Betriebsteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

35

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs: „durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 C. Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

3. Kapitel Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

187

A. Art. 3 – Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 B. Kündigungsverbot für den Arbeitgeber und Arbeitnehmerschutz bei Änderungen der Arbeitsbedingungen – Art. 4 der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . 230 C. Sonderfall: Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . 242

6

Inhaltsübersicht 4. Kapitel Die kollektivrechtlichen Auswirkungen des Übergangs

291

A. Vorübergehende Beibehaltung der kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen durch den Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 B. Kontinuität und Anpassungen bei den Arbeitnehmervertretungen . . . . . . . . . . . 341

5. Kapitel Konsultations- und Informationspflichten

407

A. Hinweise zu den 1998 in den aktuellen Art. 7 der Richtlinie aufgenommenen Neuerungen, insbesondere zum widersprüchlichen Anwendungsbereich der Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 B. Wörtliche Übernahme der in Art. 7 Abs. 1, 2, 4 und 6 der Richtlinie aufgestellten Grundregeln durch Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET nach bislang völlig unzureichender Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411

Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 Entscheidungen des EuGH zur Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533

Inhaltsverzeichnis Einleitung – Zielsetzung und Vorgehensweise der Untersuchung . . . . . . . . . . . . .

21

1. Kapitel Kurzer Überblick über die Geschichte des Arbeitnehmerschutzes bei Unternehmens- und Betriebsübergängen in Spanien

25

A. Art. 90 LCT 1931 und Art. 79 LCT 1944 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

B. Art. 18.2 und 18.3 LRL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

C. Art. 44 ET a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

D. Die Reform vom 11. Juli 2001 – Art. 44 ET n. F. – sowie der neue Art. 149 LC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

2. Kapitel Begriffsbestimmungen durch Legaldefinitionen, Rechtsprechung und Lehre vor dem Hintergrund der Erweiterung der Definitionen durch die Neufassung der Richtlinie A. Objekt des Übergangs: Unternehmen, Betrieb, Unternehmens- oder Betriebsteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Europarecht: Rezeption oder Korrektur der Begriffsfindung des Europäischen Gerichtshofs durch die Änderungsrichtlinie 98/50/EG? – Der europäische Normgeber im Dialog mit dem Europäischen Gerichtshof . . . 1. Übergang einer ihre Identität wahrenden wirtschaftlichen Einheit . . . . a) Die Entwicklung der Rechtsprechung: Spijkers – Schmidt – Süzen – Hernández Vidal –Temco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Spijkers – allgemeine Leitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vom Normzweck zum Schlüsselbegriff der ihre Identität wahrenden wirtschaftlichen Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Weiterführung der Tätigkeit der Einheit bzw. Weiterführung des Betriebes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die sieben Indizien für den Tatbestand der Identitätswahrung der wirtschaftlichen Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Beurteilungskompetenz des nationalen Gerichts . . . . . . . . . .

33

35

35 35 35 35 35 37 37 39

8

Inhaltsverzeichnis bb) Entwicklungen seit Spijkers – Funktions- contra Organisationsnachfolge: Zur Bedeutung der Identität der Tätigkeit, der Übernahme von Personal sowie zur Kompetenzabgrenzung zwischen den innerstaatlichen Gerichten und dem Gerichtshof

40

(1) Identität der Tätigkeit und Übernahme von Personal . . . . . .

40

(a) Spijkers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

(b) Redmond Stichting, Rask, Schmidt, Rygaard, Mercks

43

(aa) Redmond Stichting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

(bb) Rask . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

(cc) Schmidt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

(dd) Rygaard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

(ee) Mercks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

(ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

(c) Süzen und Nachfolgeentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . .

52

(aa) Süzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

(a) Differenzierung zwischen betriebsmittelreichen und betriebsmittelarmen Tätigkeiten . .

52

(b) Definition des Begriffs der wirtschaftlichen Einheit und Abkehr vom Einbezug der reinen Funktionsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

(g) Neue Identitätsmerkmale? . . . . . . . . . . . . . . . .

55

(d) Bedeutung der Übernahme von Personal als Anwendungsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . .

56

(e) Zusammenfassung – Formulierung einer Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

(bb) Hernández Vidal, Sánchez Hidalgo und spätere Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

(2) Kompetenzabgrenzung zwischen dem EuGH und den nationalen Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

(a) Die unterschiedliche Handhabe in den verschiedenen Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

(aa) Die Urteile in der Tradition von Spijkers . . . . . . .

66

(bb) 1992 bis 1996, Redmond Stichting bis Mercks . .

67

(cc) 2001 bis 2003, Liikenne, Temco und Abler . . . . .

70

(b) Bewertung und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

b) Chronologie des Normsetzungsverfahrens zu Art. 1 Abs. 1 b) der RiL 98/50/EG – Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

c) Änderungsvorschläge der Richtlinie und Rechtsprechungsänderung – actio und reactio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

d) Vergleich der geänderten Richtlinie mit den Termini der aktuellen EuGH-Rechtsprechung, Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

Inhaltsverzeichnis

9

2. Öffentliche und private Wirtschaftseinheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

3. Mit und ohne Gewinnerzielungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

II. Rechtsprechung und Lehrmeinungen zu Art. 44 ET; Übernahme der Richtliniendefinition in den Gesetzestext durch das Ley 12/2001 vom 9. Juli 2001 – Objektives Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

1. Grundsätzliches zu den Anforderungen an den Gegenstand des Übergangs: La transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma – der Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder einer selbständigen Produktionseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

a) Wörtliche Übereinstimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

b) Inhaltliche Übereinstimmung mit der bisherigen spanischen Rechtsprechung und herrschenden Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

aa) Die spanische Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

(1) Unternehmen, Betrieb, selbständige Produktionseinheit . . .

91

(2) Gemeinsames Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

(3) Ausgewählte Sonderprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

(a) Erwerb von Mehrheitsbeteiligungen an Aktiengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

(b) Auftragsnachfolge und Nachfolge in Verwaltungskonzessionen: Art. 44 ET und die reine Funktionsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

(c) Notar und Corredor de comercio . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

(d) Weiterführung eines Unternehmens durch Gründung einer Sociedad Anónima Laboral (SAL) . . . . . . . . . . . . . 101 (e) Zur Bedeutung der Übernahme von Personal, insbesondere im Bereich von Auftragsnachfolge und Nachfolge in Verwaltungskonzessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (aa) Auftragsnachfolge und Nachfolge in Verwaltungskonzessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (a) Entscheidungen des Tribunal Supremo bis zum 20.10.2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (b) Die Rechtsprechung des Tribunal Supremo seit dem 20.10.2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (bb) Sonstige Tätigkeitsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Die spanische Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 cc) Zwischenergebnis: Weitgehende Übereinstimmung mit der Neufassung der Richtlinie und dem umsetzenden Art. 44 ET n. F. . . . 124 2. Öffentliche und private Wirtschaftseinheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 3. Mit und ohne Gewinnerzielungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

10

Inhaltsverzeichnis

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs: „durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Bedeutungslosigkeit als Abgrenzungskriterium nach der Richtlinie in ihrer Auslegung durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick über die vom EuGH entschiedenen Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wesen des Übergangs bzw. der Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zur Terminologie des Gerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inhalt und Bedeutungsgehalt der Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedeutung der Zusätze „vertraglich“ und „durch Verschmelzung“ – Anforderungen an den Rechtsgrund der Übertragung . . . . . . . . . . . . aa) Konkurs- und ähnliche Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übergänge auf indirekter oder entfernter vertraglicher Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rückfall eines vertraglich übertragenen Unternehmens . . . (2) Zwischenschaltung Dritter beim Übergang . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Änderungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Spanien: Cambio de titularidad (Wechsel des Inhabers) – Subjektives Element – sowie transmisión (Übertragung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliche Bedeutung und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Subjektives Element: Inhaberwechsel durch Handlungen unter Lebenden oder von Todes wegen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gleichlauf des Richtlinienanwendungsbereichs mit Art. 44 ET . . . aa) Vertragliche Zweierbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertragliche Beziehung über einen Dritten als Mittler – Entfall des Merkmals des tracto directo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überschießender Anwendungsbereich von Art. 44 ET . . . . . . . . . . . aa) Unternehmensübergang mortis causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übergang außerhalb eines vertraglichen Rahmens . . . . . . . . . . . 3. Wesen und Inhalt des Begriffs der transmisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die enge Auslegung des Begriffs in der spanischen höchstrichterlichen Rechtsprechung der letzten Jahre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konsequenzen für die Auslegung des Begriffs in Art. 44 ET n. F. . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 I. Art. 2 Abs. 1 lit d) und Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 EG: Begriffsbestimmung nach nationalem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 II. Der Arbeitnehmerbegriff in Spanien, Art. 1 Abs. 1 ET . . . . . . . . . . . . . . . . 170

Inhaltsverzeichnis 1. Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundsätze und allgemeine Charakteristika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Naturaleza contractual y voluntariedad – Vertragliche Natur und Freiwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Prestación laboral personal – Persönliche Dienstleistungspflicht . . c) Retribución – Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Dependencia – Persönliche Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ajenidad – „Fremdheit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Art. 8 Abs. 1 ET – Vermutung eines Arbeitsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausnahmetatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beamte, statutarisches Personal der Sozialversicherungsträger und sonstige öffentliche Bedienstete, Art. 1 Abs. 3 lit. a) ET . . . . . . . . b) Ausschluss wegen fehlender Abhängigkeit oder wegen Tätigkeit für eigene Rechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Trabajadores autónomos, selbständige Arbeiter, DF 1.a ET . . . bb) Selbständige Handelsvertreter, Art. 1 Abs. 3 lit. f) ET . . . . . . . cc) Selbständige Fuhrunternehmer, Art. 1 Abs. 3 lit. g) S. 2 ET . . dd) Räte oder Mitglieder in Verwaltungsorganen von Unternehmen, Art. 1 Abs. 3 lit. c) ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausschluss wegen fehlender Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Freundschafts- und Gefälligkeitsdienste, Art. 1 Abs. 3 lit. d) ET bb) Dienstleistungen im familiären Bereich, Art. 1 Abs. 3 lit. e) ET d) Ausschluss wegen fehlender Freiwilligkeit – Art. 1 Abs. 3 lit. b) ET 5. Besondere Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Kapitel Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs A. Art. 3 – Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . I. Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1: Auswechslung des Arbeitgebers bei sonst gleich bleibendem Vertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wirkungsweise der Vorschrift: Übergang ipso iure, zwingender Normcharakter und arbeitnehmerseitiges Widerspruchsrecht . . . . . . . . . . . . . . 2. Vom Übergang erfasste Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zuordnung zur übergegangenen wirtschaftlichen Einheit in persönlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erfasste Arbeitnehmer in zeitlicher Hinsicht: Voraussetzung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses im maßgeblichen Zeitpunkt des Übergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonderregelungen für bestimmte Arten von Arbeitsverhältnissen . . 3. Inhalt und Umfang der Erwerberpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187 188 188 188 193 193

199 205 208

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Inhaltsverzeichnis 4. Zur Zulässigkeit von Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Haftung des Veräußerers gegenüber den übergehenden Arbeitnehmern, Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 und 2, und die Ausgestaltung des Regelungsspielraums in Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Haftung des Veräußerers für Altverbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . 2. Spanische Besonderheit: Gesamtschuldnerische Weiterhaftung des Veräußerers auch für nach dem Übergang entstandene Verbindlichkeiten bei „deliktischem“ Übergang, Art. 44 Abs. 3 UAbs. 2 ET . . . . . III. Der neue Art. 3 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Ausnahme der Ansprüche aus betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen in Art. 3 Abs. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Kündigungsverbot für den Arbeitgeber und Arbeitnehmerschutz bei Änderungen der Arbeitsbedingungen – Art. 4 der Richtlinie . . . . . . . . . . . . I. Doppelter Arbeitnehmerschutz durch Art. 4 Abs. 1 und 2 der Richtlinie . . II. Die Situation in Spanien: Fehlen einer ausdrücklichen Umsetzungsvorschrift im ET und nur partielle Anpassung der allgemeinen Kündigungsschutzvorschriften an die Richtlinienvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausreichende Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie . . . . . . . . . . 2. Analyse der Vorschriften im ET über wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen im Hinblick auf die Einhaltung der Vorgaben aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Art. 50 ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Art. 39, 40 und 41 ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Sonderfall: Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens . . . . . I. Bestätigung und Korrektur der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes durch den Richtliniengeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick über die zur Richtlinie 77/187/EWG ergangene EuGHRechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Neuregelung der Änderungsrichtlinie 98/50/EG . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fälle der Unternehmensauflösung: Differenzierte Bestätigung . . . . b) Sanierungssachverhalte: Differenzierte Korrektur . . . . . . . . . . . . . . . II. Insolvenz und Unternehmensübergang im spanischen Recht . . . . . . . . . . . . 1. Einführung in das neue Konkursrecht nach dem Ley Concursal aus arbeitsrechtlicher Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundprinzipien: Einheitlichkeit, Vereinfachung und Beschleunigung, Flexibilisierung, Bewahrung wirtschaftlicher Einheiten . . . . . b) Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Freiwilliger und notwendiger Konkurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Allgemeine Wirkungen der Konkurserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Auswirkungen der Konkurserklärung auf Bestand und Inhalt der Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis f) Rangordnung der Schulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Überblick über die Arbeitnehmermitbestimmung im Konkurs . . . . . 2. Der Unternehmensübergang nach dem neuen Konkursrecht . . . . . . . . . . a) Rechtslage vor Geltung des Ley Concursal als regelungspolitischer Hintergrund: Wirkungsweise von Art. 44 ET, Art. 51 Abs. 10 ET a. F. und Art. 51 Abs. 11 ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zusammenspiel von Art. 100 Abs. 2, Art. 149 Abs. 2 LC und Art. 44 ET sowie Art. 51 Abs. 11 ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Phase vor Eröffnung des förmlichen Insolvenzverfahrens nach dem LC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unternehmensübergang während des förmlichen Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Übergang im Rahmen der Vereinbarung, Art. 100 LC . . . . (a) Anhörungsrecht nach Art. 100 Abs. 2 letzter Satz LC (b) Bedeutung der Wendung „zu den im Vereinbarungsvorschlag festgelegten Konditionen“ in Art. 100 Abs. 2 Satz 2 LC für den Arbeitnehmerschutz nach Art. 44 ET (2) Unternehmensübergang in der Liquidationsphase, Art. 148 f. LC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Der Übergang im Rahmen eines Liquidationsplans, Art. 148 LC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Der Übergang nach den gesetzlichen Auffangregeln für die Liquidation, Art. 149 LC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Art. 149 Abs. 2 Satz 2 LC – Begrenzung der zu übernehmenden Arbeitsschulden . . . . . . . . . . . . . . (bb) Art. 149 Abs. 2 Satz 3 LC – Vereinbarung kollektiver Änderungen der Arbeitsbedingungen zwischen Arbeitnehmervertretern und Erwerber . . . . (3) Das Verhältnis der Art. 100, 148 und 149 LC zu den Vorschriften Art. 44 und 51 ET sowie zu Art. 44 LC . . . . . . . . c) Zusammenfassende Bewertung mit Blick auf die Richtlinienvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtspolitische Stellungnahme im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Kapitel Die kollektivrechtlichen Auswirkungen des Übergangs

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A. Vorübergehende Beibehaltung der kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen durch den Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 I. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie – Weitergeltung der kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

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Inhaltsverzeichnis II. Grundzüge des Rechts der Kollektivverträge in Spanien . . . . . . . . . . . . . . . 294 1. Die Verfassungsgarantie der Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 2. Der convenio colectivo estatutario, der Kollektivvertrag nach den Regeln des ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 a) Legitimation zur Kollektivverhandlung nach dem ET . . . . . . . . . . . . 296 aa) Haustarifverträge und Kollektivverträge mit untergeordnetem räumlichen Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 bb) Kollektivverträge mit umfassenderem Geltungsbereich . . . . . . . 297 (1) Legitimation auf Arbeitnehmerseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 (2) Legitimation auf Arbeitgeberseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 b) Zusammensetzung der Verhandlungskommission bei über das Unternehmen hinausreichenden Kollektivverträgen und Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 c) Zeitliche Geltung, Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 3. Der convenio colectivo extraestatutario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 III. Die Auswirkungen des Übergangs auf bestehende Kollektivverträge . . . . . 301 1. Übergang auf einen zuvor nicht kollektivvertraglich gebundenen Erwerber, Geltung desselben Kollektivvertrags bei Veräußerer und Erwerber oder Ausschluss der übergegangenen Arbeitnehmer aus dem allgemeinen Anwendungsbereich des beim Erwerber geltenden Kollektivvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 2. Übergang auf einen Erwerber im Geltungsbereich eines bestehenden, anderen Kollektivvertrags, in dessen allgemeinen Anwendungsbereich auch die übergegangenen Arbeitnehmer fallen – Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 a) Unter Geltung des Art. 44 ET a. F. gefundene Lösungen . . . . . . . . . 303 aa) Anwendung des Konkurrenzverbots, Art. 84 Abs. 1 ET . . . . . . 303 bb) Anwendung des Prinzips der einheitlichen kollektivvertraglichen Regelung in ein und demselben Anwendungsbereich, Art. 82 Abs. 3 ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 cc) Lösung nach dem Günstigkeitsprinzip, Art. 3 Abs. 3 ET . . . . . 305 dd) Rückkehr zur alleinigen Anwendung von Art. 44 ET und dem Verständnis als Tarifpluralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 b) Der neue Art. 44 Abs. 4 ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 aa) Grundsatz: Weitergeltung des beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrags für die betroffenen Arbeitnehmer . . . . . . . . . . 309 (1) Allgemeine Wirkungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 (2) Begriff und Wirksamkeitsvoraussetzung des Kollektivvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 (a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 (b) Wirksamkeit des Kollektivvertrags in zeitlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314

Inhaltsverzeichnis (3) Sonderproblem: Rückwirkende kollektivvertragliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ende der Fortgeltung und Möglichkeiten einer Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen im aufnehmenden Unternehmen I: Ablauf der Geltungszeit oder Anwendung eines neuen Kollektivvertrags, Art. 44 Abs. 4 UAbs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) In-Kraft-Treten eines neuen Kollektivvertrags im Unternehmen des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ablauf der Geltungsdauer des beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Tarifpluralität im Unternehmen des Erwerbers . . . . . . . (b) Aufnehmendes Unternehmen bislang außerhalb jeglicher Tarifgeltung oder übergegangene Arbeitnehmer vom persönlichen Anwendungsbereich des beim Erwerber geltenden Kollektivvertrags ausgeschlossen . . . (c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Möglichkeit zur Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen im aufnehmenden Unternehmen II: Zur umstrittenen Bedeutung des pactus contrarius, Art. 44 Abs. 4 UAbs. 1 ET . . . . . . . . . . . (1) Zeitpunkt der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Geltungsumfang in persönlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . (3) Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Rechtsnatur und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zur Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung von Art. 44 Abs. 4 ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Kontinuität und Anpassungen bei den Arbeitnehmervertretungen . . . . . . . I. Art. 6 der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art. 6 Abs. 1 – Sicherung einer „angemessenen“ Arbeitnehmervertretung nach dem Übergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Regelungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweifelsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 3 . . . . . . . . . . . . . bb) Reichweite von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Art. 6 Abs. 2 – Schutz der ausscheidenden Arbeitnehmervertreter . . . . II. Die Umsetzung in Spanien durch Art. 44 Abs. 5 ET sowie die allgemeinen Regeln über die Arbeitnehmervertretung im Unternehmen . . . . . . . . . . 1. Schematischer Überblick zur spanischen Arbeitnehmervertretung im Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die unitarische Arbeitnehmervertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 2. Arbeitnehmervertretung und Unternehmensübergang . . . . . . . . . . . . . . . 356 a) Art. 44 Abs. 5 ET – Kontinuität der Arbeitnehmervertretung bei Bewahrung der Selbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 aa) Grundsatz – Kodifizierung gefestigter Rechtsprechungskriterien 356 bb) Zur Bedeutung des Einbezugs der Produktionseinheit und zur Auslegung des Begriffs der Selbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 (1) Erster Ansatz: Konstitutiver Charakter von Art. 44 Abs. 5 ET durch die Aufnahme der Produktionseinheit in den Gesetzestext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 (2) Zweiter Ansatz: Restriktive Auslegung des Begriffs autonomía, Selbständigkeit, in Art. 44 Abs. 5 ET . . . . . . . . . . . . 362 (a) Gleiche Bedeutung des Begriffs in Art. 44 Abs. 5 und Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 (b) Natürliche Wortinterpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 (c) Bezug der Selbständigkeit auf die Eigenschaft als Wahleinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 cc) Der Begriff der gesetzlichen Arbeitnehmervertreter in Art. 44 Abs. 5 ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 (1) Einbezug der gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertreter . . 365 (2) Das comité intercentros und Art. 44 Abs. 5 ET . . . . . . . . . . 367 (3) Die Bedeutung von Art. 44 Abs. 5 ET für andere Vertretungsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 b) Die Vertretung der übergegangenen Arbeitnehmer in allen übrigen Fällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 aa) Vollständiger Übergang einer Wahleinheit und Verlust ihrer Selbständigkeit durch Bildung einer neuen Wahleinheit mit einem beim Erwerber bereits bestehenden Unternehmen(steil) . . 373 (1) Mögliche Konstellationen am Beispiel der unitarischen Arbeitnehmervertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 (2) Rechtliche Würdigung hinsichtlich Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 (3) Rechtliche Würdigung im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 (4) Gewerkschaftliche Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 (5) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 bb) Teilübergang einer Wahleinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 (1) Verselbständigung als neue, eigene Wahleinheit . . . . . . . . . . 385 (2) Zusammenfassung zu einer Wahleinheit mit mindestens einem Unternehmensteil des Veräußerers . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 (a) Bildung eines gemeinsamen Betriebs (Interessenvertretung auf betrieblicher Stufe) bzw. Unternehmens (Interessenvertretung auf Unternehmensebene) . . . . . . . 392

Inhaltsverzeichnis (b) Fortführung übergegangener Einheiten als eigene Betriebe und Bildung eines comité de empresa conjunto mit Altbetrieben des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auswirkungen des Teilübergangs auf die Vertretung der beim Veräußerer verbleibenden Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Arbeitnehmervertretung im Konkurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schutz der ausscheidenden Arbeitnehmervertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung und Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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396 397 400 401 403

5. Kapitel Konsultations- und Informationspflichten A. Hinweise zu den 1998 in den aktuellen Art. 7 der Richtlinie aufgenommenen Neuerungen, insbesondere zum widersprüchlichen Anwendungsbereich der Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Inhalt der Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mitbestimmung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Lückenlose Informationspflicht für alle Unternehmensgrößen: Zum Verhältnis von Art. 7 Abs. 1, 5 und 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Wörtliche Übernahme der in Art. 7 Abs. 1, 2, 4 und 6 der Richtlinie aufgestellten Grundregeln durch Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET nach bislang völlig unzureichender Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick über die alte Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die neuen Mitbestimmungsvorschriften des Art. 44 Abs. 6–10 ET . . . . . . 1. Umsetzungsprinzip: Übernahme der Grundregeln aus Art. 7 der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zur Anwendbarkeit auf von Todes wegen erfolgte Unternehmensübergänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Adressaten der Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Selbständige Verpflichtung von Veräußerer und Erwerber . . . . . . . . b) Die Berechtigten auf Arbeitnehmerseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche Arbeitnehmervertreter, Art. 44 Abs. 6 und 9 . . . . . bb) Die Arbeitnehmer selbst, Art. 44 Abs. 7 ET . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Betroffenheit der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Form und Zeitpunkt von Information und Einleitung der Konsultation a) Konsultationsrecht, Art. 44 Abs. 9 ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Informationsrecht, Art. 44 Abs. 6 und 7 ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Behandlung von Konzernen, Art. 44 Abs. 10 ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Inhalt der Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Für den Übergang vorgesehenes Datum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gründe für den Übergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

407

407 407 407 409

411 411 412 412 414 418 418 418 418 419 420 421 423 423 425 426 426 427

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Inhaltsverzeichnis c) Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Hinsichtlich der Arbeitnehmer vorgesehene Maßnahmen . . . . . . . . . 7. Verhältnis zu anderweitig geregelten Informationsrechten der Arbeitnehmer(vertreter): Anspruchskonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Voraussetzungen und Inhalt der Konsultationspflichten. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Folgen aus der Verletzung der Mitbestimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . a) Verwaltungsrechtliche Sanktion: Ahndung mit Bußgeld als infracción grave, schwerer Verstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundsatz: Keine Folgen für die Wirksamkeit des Unternehmensübergangs und den Eintritt der in Art. 44 Abs. 1–5 bestimmten Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonderfall: Gesellschaftsfusionen und -Spaltungen . . . . . . . . . . . . . . d) Auswirkungen auf die Maßnahmen im Sinne von Art. 44 Abs. 6 lit. d) und Abs. 9 ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

427 428 429 431 438 438

440 443 444

Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Arbeitsrechtliche Gesetzesnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorschriften aus dem ET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Originalvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorschriften in deutscher Übersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorschriften aus dem LOLS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Originalvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorschriften in deutscher Übersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorschriften mit arbeitsrechtlichem Bezug aus dem LC . . . . . . . . . . . . . a) Originalvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorschriften in deutscher Übersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vorschriften aus dem Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Originalvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorschriften in deutscher Übersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

455 455 455 455 477 500 500 502 503 503 509 516 516 517

Entscheidungen des EuGH zur Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533

Abkürzungsverzeichnis AL AS BOCG BOE CC CCo CE DA DF DL DT EF (TSS) ET FD FJ FOGASA J LAU LAU 1964

LC LGSS lit. LO LOLS

LPL

Actualidad Laboral, Revista Semanal Técnico-Jurídica del trabajo y de la Seguridad Social (Zeitschrift), Hrsg.: Efrén Borrajo Dacruz Aranzadi Social (Zeitschrift) Boletín oficial del Congreso de los Diputados Boletín oficial del Estado Código Civil Código de Comercio Constitución española Disposición Adicional Disposición Final Documentación Laboral (Zeitschrift), Hrsg.: Asociación de Cajas de Ahorros para Relaciones Laborales, Madrid Disposición Transitoria Estudios Financieros, Revista de Trabajo y Seguridad Social, Hrsg.: Roque de las Heras Miguel, Centro de Estudios Financieros Estatuto de los Trabajadores Fundamentos de derecho (Entscheidungsgründe) Fundamentos jurídicos (Entscheidungsgründe, bei Urteilen des TC) Fondo de garantía salarial Juzgado (Instanzgericht) Ley de Arrendamientos Urbanos „Stadtpachtgesetz“, Ley 24 noviembre 1994, núm. 29/1994, BOE núm. 282 v. 25.11.1994, RCL 1994, 3272 Ley de Arrendamientos Urbanos „Stadtpachtgesetz“, Decreto 4104/ 1964 v. 24.12.1964, RCL 1964, 2885 und 1965, 86, zum 1.1.1995 abgelöst durch die neue Gesetzesfassung des LAU Ley 22/2003 Concursal v. 9.7.2003, BOE núm. 164 v. 10.7.2003 Ley General de la Seguridad Social, RDL 1/1994 v. 20. Juni, BOE núm. 154 v. 29.6.1994, RCL 1994, 1825 litera Ley Orgánica Ley Orgánica 11/1985 v. 2.8.1985, de Libertad Sindical [Gesetz über die gewerkschaftliche Freiheit], BOE núm. 189 v. 8.8.1985, RCL 1985, 1980 Ley de Procedimiento Laboral, Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, BOE núm. 86 v. 11.4.1995, RCL 1995, 1144 mit Fehlerberichtigung in BOE núm. 125 v. 26.5.1995, RCL 1995, 1563

20 LPRL LRL LSA

MTAS PJ RCL RD RDL RDLey RDS Rec. N.o

REDT RJ RL RMTS RTCT SAL SAN TC TCT TL

TS TSJ

Abkürzungsverzeichnis Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, BOE núm. 269 v. 10.11.1995, RCL 1995, 3053 Ley de Relaciones Laborales Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo 1564/1989 v. 22.12., por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, BOE núm. 310 v. 27.11.1989 mit Fehlerberichtigung in BOE núm. 28 v. 1.2.1990 Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Poder Judicial (Zeitschrift), Hrsg.: España. Consejo General del Poder Judicial Repertorio cronológico de legislación Aranzadi Real Decreto Real Decreto Legislativo Real Decreto-Ley Revista de Derecho Social (Zeitschrift) Recurso número = Rechtsmittel Nr. (Die mit Rechtsmittelnummer anstatt mit Fundstelle versehenen Entscheidungen des Tribunal Supremo sind, wenn nicht anders angegeben, zitiert nach ihrer Wiedergabe auf der Homepage des Tribunal Supremo, http://www.poder judicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/ts/principal.htm) Revista Española de Derecho del Trabajo (Zeitschrift) Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia (Entscheidungssammlung, zit.: RJ, Jahr, Nummer) Relaciones laborales, Revista crítica de teoría y práctica (Zeitschrift), Hrsg.: La Ley Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Zeitschrift), Madrid Aranzadi, Repertorio de sentencias del Tribunal Central de Trabajo (Entscheidungssammlung, zit.: RTCT Jahr, Nummer) Sociedad Anónima Laboral (Aktiengesellschaft) Audiencia Nacional, Sala de lo Social Tribunal Constitucional (Verfassungsgericht) Tribunal Central de Trabajo Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social (Zeitschrift), Hrsg.: Junta de Andalucía, Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla. Tribunal Supremo (Oberstes Gericht) Tribunal Superior de Justicia (zweitinstanzliches Gericht)

Die übrigen (deutschsprachigen) Abkürzungen sind entnommen: Kirchner, Hildebert/Butz, Cornelie, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Auflage, Berlin 2003.

Einleitung – Zielsetzung und Vorgehensweise der Untersuchung Mit der im Jahr 2004 erfolgten Aufnahme von zehn neuen Mitgliedsstaaten in die Europäische Union wurde der europäische Binnenmarkt und mit ihm der europäische Rechtsraum bedeutend erweitert. Die Geltung des Europarechts erstreckt sich damit – wenngleich für die neuen Mitglieder noch durch zahlreiche Übergangsfristen und -regelungen abgemildert – auf insgesamt 25 Staaten. Wie die Erfahrungen der Vergangenheit zeigen, geht von jeder Ausweitung des europäischen Wirtschaftsraums ein Impuls zur grenzüberschreitenden Veränderung von Unternehmensstrukturen aus. Von zentraler Bedeutung im europäischen Arbeits- und Wirtschaftsrecht ist daher nach wie vor die Richtlinie 2001/23/EG – früher: 77/187/EWG – des Rates vom 12. März 2001 zur Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen, im Folgenden Unternehmensübergangsrichtlinie genannt. Kaum eine andere Richtlinie hat bis heute zu so vielen Entscheidungen durch den Europäischen Gerichtshof geführt, darunter so viel diskutierte Urteile wie etwa Christel Schmidt oder Ayse Süzen. Während sich bereits zahlreiche deutschsprachige Arbeiten zur Richtlinie selbst, zu ihrer Umsetzung in Deutschland sowie aus jüngerer Zeit zu ihrer Umsetzung in anderen Ländern der EU wie etwa Großbritannien, Frankreich, Dänemark und Österreich finden, fehlt eine Auseinandersetzung mit den spanischen Umsetzungsvorschriften noch. Dabei hat gerade Spanien in den letzten Jahrzehnten seit dem Ende der Franco-Diktatur 1975 wie kaum ein anderes europäisches Land einen eindrucksvollen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Wandel erfahren. Dies führte unter anderem dazu, dass inzwischen etwa 1100 deutsche Unternehmen im spanischen Ausland Niederlassungen errichtet haben und Deutschland damit dort die größte Gruppe nichtspanischer Unternehmen stellt.1 Nach wie vor blickt Spanien auf ein stabiles Wirtschaftswachstum, das auch gegenwärtig, trotz der „Konkurrenz“ durch die Länder der aktuellen Osterweiterung der Gemeinschaft, vielfältige Investitionschancen für deutsche Unternehmen bietet. Nicht von ungefähr sind daher in den letzten Jahren verstärkt Publikationen in deutscher Sprache erschienen, die sich mit Problemstellungen aus dem spanischen Arbeits- und Wirtschaftsrecht auseinandersetzen.2 1 Bitterlich, in seinem Vorwort zu: Cremades, Javier, Gesellschaftsrecht in Spanien. Eine Einführung mit vergleichenden Tabellen, 3. Aufl., München 2001.

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Einleitung

In diesem Kontext widmet sich die vorliegende Arbeit der Umsetzung der Unternehmensübergangsrichtlinie in Spanien. Dabei ist der Titel in Abweichung von der in Deutschland verbreiteten Bezeichnung als „Betriebsübergangsrichtlinie“ bewusst gewählt. Die Terminologie bezweckt eine Anpassung an den Sprachgebrauch des EuGH. Das soll der besseren grenzüberschreitenden Verständlichkeit dienen und eine in gegenseitigem Austausch europaweit, also nicht nur auf den jeweiligen mitgliedsstaatlichen Bereich beschränkt geführte Diskussion über Inhalt und Auslegung der Richtlinie fördern. Im Übrigen wird zur besseren Lesbarkeit der Arbeit stets nur vom Unternehmensübergang gesprochen; wo nicht ausdrücklich anders vermerkt, ist damit der „Übergang eines Unternehmens, Betriebs, Unternehmens- oder Betriebsteils“ im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG gemeint. Mit demselben Ziel einer größeren Übersichtlichkeit wird mit „Richtlinie“ ohne weiteren Zusatz die im Titel der Arbeit genannte bezeichnet. Da die Beurteilung der Richtlinienumsetzung in nationales Recht eine zutreffende Interpretation der geltenden Richtlinie als Beurteilungsmaßstab logisch voraussetzt, bildet die Beschäftigung mit den durch die Richtlinie 98/50/EG eingeführten Änderungen neben den einschlägigen Vorschriften aus dem spanischen Arbeitsrecht einen weiteren, wichtigen Schwerpunkt. Während zur ursprünglichen Fassung der Richtlinie zahlreiche ausführliche wissenschaftliche Beiträge vorliegen, fehlen eine mehr als überblicksartige Beschäftigung mit dem neu gefassten Richtlinientext und eine detaillierte, systematische Auseinandersetzung mit der jüngeren EuGH-Rechtsprechung ab dem Urteil Ayse Süzen, die über die isolierte Besprechung einzelner Entscheidungen hinausgeht, im Rahmen monografischer Abhandlungen weitgehend. Die Untersuchung der Umsetzung jeder einzelnen Richtlinienvorschrift soll stets in drei logischen Schritten erfolgen. In einem ersten Schritt wird sich die Arbeit jeweils eingehend mit der europarechtlichen Vorgabe und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EuGH beschäftigen. Dabei gilt das Hauptaugenmerk der detaillierten Analyse der jüngeren Entscheidungen des Gerichtshofs seit 1997 sowie den durch die Richtlinie 98/50/EG eingeführten Änderungen. Insbesondere wird untersucht, inwieweit die Richtlinie 98/50/EG zu Änderungen der bisherigen Spruchpraxis zum Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187/EWG durch den EuGH führen muss oder diese bestätigt. Als zweiter Schritt ist dann auf die spanischen Umsetzungsvorschriften einzugehen. Hier wird je nach Bedarf ein kurzer Überblick über den Regelungs2 Vgl. stellvertretend für alle nur die Arbeit von Klaus Rentsch, Spanisches Konzern- und Übernahmerecht, München 2002, sowie die Monografie von Schnelle, Betriebsrat, die zugleich eine Einführung in das spanische Recht der Arbeitnehmervertretung bietet.

Einleitung

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kontext vorangestellt. Sodann liegt der Schwerpunkt auf der zur Umsetzungsnorm ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung, während die Literatur vor allem älteren Datums nur im Überblick referiert wird. Besondere Aufmerksamkeit soll der Frage gewidmet werden, inwieweit die Auslegung der bestehenden spanischen Umsetzungsvorschriften mit der Interpretation der entsprechenden Richtlinienvorgaben durch den EuGH übereinstimmt. Im dritten Schritt können dann aus den jeweils zuvor gefundenen Ergebnissen Schlussfolgerungen bezüglich der Umsetzung gezogen werden: Soweit im ersten Schritt eine Bestätigung der EuGH-Rechtsprechung durch die Neufassung der Richtlinie festgestellt wird, zieht die Arbeit aus dem Interpretationsvergleich zwischen europäischer Judikatur zur Richtlinie und spanischer Rechtsprechung zur Auslegung der jeweiligen Umsetzungsvorschrift entsprechende Konsequenzen für die Vereinbarkeit des nationalen Rechts in seiner Auslegung durch die aktuelle Rechtsprechung mit den europäischen Vorgaben auf der Grundlage der Änderungsrichtlinie. Soweit die geänderte Richtlinie dagegen von der bisherigen Jurisdiktion des Gerichtshofs abweicht, wird die Umsetzung der betreffenden Vorschriften durch einen Vergleich des geltenden spanischen Rechts in seiner höchstrichterlichen Auslegung und Anwendung mit dem abstrakt gefundenen Ergebnis aus der Analyse der Richtlinienänderung beurteilt. Eine flexible Handhabung dieses Schemas muss hinsichtlich der erst mit Gesetz vom 9. Juli 2001 vorgenommen umfassenden Änderungen des Estatuto de los Trabajadores (im Folgenden: ET) erfolgen: In Spanien wurde, buchstäblich in letzter Minute vor Ablauf der in der Änderungsrichtlinie bestimmten Umsetzungsfrist, mit Gesetz vom 9. Juli 2001 die bisherige Umsetzungsnorm, Art. 44 ET, einer umfassenden Erweiterung unter teilweiser wörtlicher Übernahme zahlreicher Artikel des Richtlinientexts unterzogen. Da zur Neufassung dieser Vorschrift bei Erstellung der Arbeit naturgemäß noch kaum höchstrichterliche Entscheidungen ergangen bzw. veröffentlicht waren, wird insoweit die bisherige Entscheidungspraxis untersucht und mit dem neuen Wortlaut bzw., soweit entsprechend, der Richtlinie und ihrer Anwendung durch den EuGH verglichen, um Schlussfolgerungen über die Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung auf der neuen Gesetzesgrundlage anstellen zu können. Eine Sondersituation besteht hinsichtlich der Übergänge im Rahmen von Insolvenzen. Während eine arbeitsrechtliche Spezialregelung bei Ablauf der Umsetzungsfrist im Juli 2001 noch fehlte, enthält das zum 1. September 2004 in Kraft getretene neue Konkursgesetzbuch (Ley Concursal), mit dem das bisherige Insolvenzrecht grundlegend reformiert wurde, umfassende arbeitsrechtliche Sondervorschriften, darunter auch eine Bestimmung über den Unternehmensübergang in der Liquidationsphase des förmlichen Konkursverfahrens. Wegen der großen Aktualität und dem noch sehr geringen Bekanntheitsgrad der neuer-

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Einleitung

dings im Konkurs anwendbaren Vorschriften insbesondere im deutschsprachigen Raum sowie um die Situation des Unternehmensübergangs im Konkurs umfassend einordnen zu können, erhält die überblicksartige Darstellung des gesamten Komplexes etwas breiteren Raum, als für die Themenstellung der Arbeit an sich erforderlich wäre. Die Arbeit verfolgt damit drei Ziele: 1. Eingehende Analyse und Fixierung der Richtlinienvorgaben unter besonderer Berücksichtigung der Änderungsrichtlinie 98/50/EWG und der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nach dem Urteil Christel Schmidt. 2. Darstellung der arbeitsrechtlichen Folgen eines Unternehmensübergangs in Spanien für einen Leserkreis mit deutschem Verständnishintergrund bei gleichzeitiger Einführung in grundlegende Mechanismen des vom deutschen Arbeitsrecht stärker abweichenden spanischen Rechts der Kollektivverträge sowie der Arbeitnehmervertretung. 3. Beurteilung, inwieweit das spanische Arbeitsrecht diesen europarechtlichen Vorgaben entspricht und Erörterung, wo bereits heute die Möglichkeit zu einer vollständigen Anpassung durch richtlinienkonforme Auslegung der bestehenden Rechtsnormen besteht und wo es dagegen noch einer Intervention des spanischen Gesetzgebers bedarf.

1. Kapitel

Kurzer Überblick über die Geschichte des Arbeitnehmerschutzes bei Unternehmens- und Betriebsübergängen in Spanien A. Art. 90 LCT 1931 und Art. 79 LCT 1944 Eine erste Regelung zum Schicksal der Arbeitnehmer beim Inhaberwechsel eines Gewerbebetriebs findet sich im Ley de Contrato de Trabajo1 („Arbeitsvertragsgesetz“) vom 21. November 1931, nachdem die Problematik bereits seit 1904 in den verschiedenen Entwurfstexten hierzu behandelt worden war.2 Der einschlägige Art. 90 bestimmt in seinem ersten Absatz: No terminará el contrato de trabajo por cesión, traspaso o venta de la industria, a no ser que en aquél se hubiera pactado expresamente lo contrario.3 Der Arbeitsvertrag endet nicht durch Zession, Übertragung oder Verkauf des Gewerbes, es sei denn, in jenem sei ausdrücklich das Gegenteil vereinbart worden. (Abs. 2 der Vorschrift nennt weitere Ereignisse, welche den Arbeitsvertrag nicht beenden, wie z. B. krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, Abwesenheit wegen Militärdienstes oder der Geburt eines Kindes).

Ganz ähnlich lautet die entsprechende Bestimmung des Nachfolgegesetzes vom 26. Januar 1944, Art. 79 LCT 1944:4 No terminará el contrato de trabajo por cesión, traspaso o venta de la industria, a no ser que en aquel contrato se hubiera pactado expresamente lo contrario, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior. Der Arbeitsvertrag endet nicht durch Zession, Übertragung oder Verkauf des Gewerbes, es sei denn, in jenem Vertrag sei ausdrücklich das Gegenteil vereinbart worden; der neue Unternehmer tritt in die Rechte und Pflichten des vorigen ein. 1

Im Folgenden: LCT 1931. Hierzu und zu einer Vorläuferregelung für den Reederwechsel eines Schiffes s. González Biedma, Cambio, S. 28 f. Fn. 12 m. w. N. 3 Ley de 21 de noviembre de 1931, relativa al Contrato de trabajo. España, Ministerio de Trabajo y Previsión, Sección de publicaciones, Madrid 1933. 4 Texto refundido de la Ley del Contrato de Trabajo, aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944 (B. O. del 24 de febrero), zit. nach „Contrato de Trabajo, Convenios Colectivos“, 4. Aufl., hrsg. von José Arturo Góngora Bernaldo de Quirós, Góngora S. A., Madrid 1967. 2

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1. Kap.: Überblick über die Geschichte des Arbeitnehmerschutzes

Beide Gesetze kennen noch keinen objektivierten Übergangstatbestand; vielmehr zählen sie als Übergangsmodalitäten cesión, traspaso o venta, d. h. Zession, Übertragung [Fachterminus für den Übergang im Rahmen von Pachtverhältnissen]5 oder Kauf, einzeln auf. Die Vorschriften beziehen sich damit nur auf Rechtsgeschäfte unter Lebenden, während Tod oder Berufsunfähigkeit des Unternehmers in der Regel zur Beendigung des Arbeitsvertrages führen, soweit kein gesetzlicher Repräsentant existiert, welcher das Unternehmen weiterführt.6 Während Art. 90 LCT 1931 sich noch darauf beschränkt, den Arbeitsvertrag durch den Übergang für nicht beendet zu erklären, setzt Art. 79 LCT 1944 bereits ausdrücklich und in einer mit der heute geltenden Vorschrift des Art. 44 Abs. 1 Estatuto de los Trabajadores7 fast wörtlich übereinstimmenden Formulierung den Übergang der (vertraglichen) Rechte und Pflichten auf den neuen Unternehmer fest. Es findet also eine Art automatischer subjektiver Novation (das Gesetz spricht von subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior, „Eintritt des neuen Unternehmers in die Rechte und Pflichten des vorigen“) statt.8 Beide Normen sehen jedoch einen pacto en contrario, die Möglichkeit einer gegenteiligen Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und (Alt)unternehmer, vor, wenngleich eine breite Strömung der Spezialliteratur eine solche Vereinbarung als missbräuchlich von Seiten des Unternehmers ansah.9 Ähnlich wie heute im Anwendungsbereich der Unternehmensübergangsrichtlinie war auch bei Art. 79 LCT 1944 die Abgrenzung der aufgezählten Fälle cesión, traspaso oder venta von anderen, der Norm nicht unterfallenden Phänomenen (etwa der Auflösung der Gesellschaft verbunden mit der Errichtung einer neuen, der Fusion zweier Gesellschaften oder der nur strukturellen Veränderung einer bestehenden Gesellschaft) Gegenstand lebhafter wissenschaftlicher Diskussion sowie zahlreicher Urteile.10 Dabei fanden sich zunehmend auch 5 Zur späteren Begriffsbedeutung von traspaso im Sinne der Art. 29 ff. des bis zum 31.12.1994 geltenden Ley de arrendamientos urbanos 1964 s. u. im 2. Kapitel unter A. II. 1. a). 6 Vgl. Art. Art. 89.3 LCT 1931: Los contratos individuales de trabajo terminarán por una de las causas siguientes: (. . .) 3.a Muerte o incapacidad del patrono, o extinción de la personalidad contratante, si no hay representante legal que continúe la industria o el trabajo. [Die Individualarbeitsverträge enden auf Grund einer der folgenden Ursachen: (. . .) 3. Tod oder Berufsunfähigkeit des Arbeitgebers oder Erlöschen der vertragsschließenden Persönlichkeit, wenn kein gesetzlicher Repräsentant existiert, der das Gewerbe oder die Arbeit fortsetzt.] Eine entsprechende Bestimmung findet sich auch in Art. 76.4 LCT 1944. 7 RDL 1/1995 v. 24.3.1995, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, BOE v. 29.3.1995, geändert durch Ley 12/2001 v. 9.7. 2001, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, BOE núm. 164 v. 10.7.2001; im Folgenden: ET. 8 Pérez Botija, Epígrafe 201. 9 Vgl. die Nachweise bei González Biedma, Cambio, S. 30 Fn. 14.

B. Art. 18.2 und 18.3 LRL

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Stimmen, die bereits im Sinne der späteren gesetzlichen Regelungen für eine extensive Auslegung im Sinne jeglicher unmittelbaren vertraglichen Übertragung (Handlungen unter Lebenden oder von Todes wegen, entgeltlich oder unentgeltlich) eintraten11 und sogar die öffentliche Versteigerung, den Konkurs, einige Fälle der Auftragsnachfolge und die Übertragung nur eines Betriebsteils unter die Vorschrift subsumierten.12

B. Art. 18.2 und 18.3 LRL Weitergehend und detaillierter war die Nachfolgeregelung in Art. 18.2 und 18.3 Ley de Relaciones Laborales13 („Gesetz über Arbeitsverhältnisse“) vom 8. April 1976:14 (Art. 18.1 behandelt die Voraussetzungen der technologisch oder wirtschaftlich bedingten Suspendierung oder des Erlöschens der Arbeitsvertragsbeziehungen.) 2. El cambio en la titularidad de la empresa, o en un centro autónomo de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos el cedente, y en su defecto el cesionario, están obligados a notificar dicho cambio a la representación sindical del personal de la empresa cedida, respondiendo ambos solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. 3. El cedente y el cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión esté incursa en el artículo 499 bis del Código Penal.15 2. Der Wechsel in der Inhaberschaft des Unternehmens oder eines unabhängigen Betriebes desselben bringt von sich aus das Arbeitsverhältnis nicht zum Erlöschen; der neue Unternehmer tritt in die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten des vorigen ein. Findet der Wechsel durch Handlungen unter Lebenden statt, sind der Zedent und in Ermangelung desselben der Zessionar verpflichtet, den 10 Vgl. hierzu die Problematisierung sowie die Nachweise bei Pérez Botija, Epígrafe 201, insbesondere in Fn. 20 (Rechtsprechung), 21 (Literatur) und 22. 11 Vgl. die bei Diéguez Cuervo, Sucesión, II Anm. 4, zitierten Beispiele aus der damaligen Rechtsprechung: Der fragliche Artikel erstrecke sich auf „andere [Verträge] ähnlicher Natur“ (STS 15. Juni 1953) wie die in Art. 79 LCT 1944 erwähnten; „. . . eine rationelle Auslegung [der Vorschrift] erfordert nicht eine genaue Existenz einer der drei Übertragungsvoraussetzungen“ (STS 24. November 1973). Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung zitiert González Biedma, Cambio, S. 32 f. Fn. 16. 12 González Biedma, Cambio, S. 36. 13 Im Folgenden: LRL. 14 RCL 1976, 766. 15 Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976 (BOE v. 21. April 1976), zitiert nach: José Luis Fernández Ruiz, Ley de relaciones laborales, Análisis y comentario, Ed. Deusto S. A., Bilbao 1976.

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1. Kap.: Überblick über die Geschichte des Arbeitnehmerschutzes genannten Wechsel der gewerkschaftlichen Vertretung des Personals des zedierten Unternehmens bekanntzugeben, und beide sind drei Jahre lang gesamtschuldnerisch verantwortlich für die Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis, die vor dem Übergang entstanden und nicht erfüllt worden sind.

3. Der Zedent und der Zessionar sind ebenfalls gesamtschuldnerisch verantwortlich für die nach dem Übergang entstandenen Verpflichtungen, wenn die Zession von Art. 499 bis des Strafgesetzbuchs erfasst wird.

Die neue Vorschrift führt den objektivierten Übergangsbegriff cambio en la titularidad de la empresa, „Wechsel in der Inhaberschaft des Unternehmens“, ein. Vor dem Hintergrund der oben beschriebenen Diskussion um den Anwendungsbereich von Art. 79 LCT 1944 verstand die Verwaltungs„rechtsprechung“, als das LRL von Rechtshandlungen inter vivos zu sprechen begann, dass damit die gefestigte Lehre, die eine extensive Auslegung befürwortet hatte, in Art. 18.2 LRL aufgenommen wurde, denn die neue Gesetzesredaktion führte „ein viel weiteres (. . .) Konzept“ ein, das „mit der Interpretation der Lehre“ des Art. 79 LCT 1944 „übereinstimmt“, wonach dieser „eine einfache Aufzählung“ beinhalte, „die andere, von den in ihr enthaltenen abweichende Voraussetzungen zulässt, welche die Kontinuität“ des Unternehmens bedeuten16. Die in der Vorgängerregelung des LCT 1931/1944 erwähnte Möglichkeit eines arbeitsvertraglichen pactus contrarius, durch den entgegen der von der Vorschrift vorgesehenen Rechtsfolge die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber ausgeschlossen werden konnte, entfällt im LRL. Ob hier von einem beredten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen ist mit der Folge der künftigen Unwirksamkeit solcher Abreden,17 oder ob eine entsprechende Vereinbarung dennoch weiterhin in den durch das Missbrauchsverbot gezogenen Grenzen als vertraglicher Beendigungsgrund in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden kann,18 ist seither und noch unter der Geltung des den Art. 18.2 LRL ablösenden Art. 44 ET a. F.19, der die Möglichkeit eines pactus contrarius 16 „,un concepto (. . .) mucho más amplio que viene a coincidir con la interpretación doctrinal‘ del artículo 79 de la LCT, según la cual éste contiene ,una simple enumeración, que admite otros supuestos, distintos a los en ella recogidos, que supongan continuidad‘ de la empresa“, Beschluss der Dirección General de Empleo vom 17. Februar 1977, zitiert nach Diéguez Cuervo, Sucesión, II Anm. 4. 17 So Diéguez Cuervo, Sucesión, III Anm. 3, der in der Zulassung des pactus contrarius durch das LCT 1931/1944 ein zivilistisches Relikt innerhalb einer bereits damals erklärt sozialen Gesetzlichkeit sieht; ebenso Montoya Melgar, Derecho, 23. Aufl., S. 433: „überlegtes Schweigen“ des Gesetzgebers; mit demselben Ergebnis Albiol Montesinos, Aspectos, S. 73: Eine solche Vereinbarung mit allen Arbeitnehmern wäre wegen Umgehung des Kündigungsschutzes und des Art. 44 ET missbräuchlich. Ebenso für den zwingenden, unabdingbaren Charakter von Art. 44 ET Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 46 f. und 69 f. 18 So etwa Camps Ruiz, Régimen, S. 240–242 sowie Alonso Olea, in: Alonso Olea/ Casas Baamonde, Derecho21, S. 417 zur aktuellen Rechtslage. 19 Mit ET a. F. werden Artikel der bis zur Gesetzesnovelle vom 9.7.2001 geltenden Fassung des Gesetzes bezeichnet.

C. Art. 44 ET a. F.

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ebensowenig erwähnt, umstritten. Hierauf wird wegen der noch aktuellen Bedeutung der Frage an anderer Stelle näher einzugehen sein.20 Neu ist seit Art. 18.2 LRL die Pflicht des alten oder hilfsweise des neuen Unternehmers zur Information der gewerkschaftlichen21 Arbeitnehmervertretung bei Übergängen unter Lebenden. Ebenfalls neu eingeführt wurde in Art. 18.2 LRL die drei Jahre lang bestehende gesamtschuldnerische Haftung von Veräußerer und Erwerber für offene Verbindlichkeiten aus der Zeit vor dem Übergang22 sowie in einem eigenen Absatz 3 eine ebensolche, zeitlich unbegrenzte Haftung für nach dem Übergang entstandene Verbindlichkeiten für den Fall, dass die Übertragung den genannten strafrechtlichen Deliktstatbestand erfüllt.23

C. Art. 44 ET a. F. Bis zur jüngsten Reform, die am 11. Juli 2001 in Kraft trat, galt die seit der Einführung des Estatuto de los Trabajadores („Arbeiterstatut“) am 10. März 1980 unveränderte Norm des Art. 44 ET in seiner ursprünglichen Fassung: La sucesión de empresa 1. El cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Cuando el cambio tenga lugar por actos „inter vivos“, el cedente, y en su defecto el cesionario, está obligado a notificar dicho cambio a los representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida, respondiendo ambos solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. 2. El cedente y el cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito. Die Unternehmensnachfolge 1. Der Inhaberwechsel des Unternehmens, Betriebes oder einer unabhängigen Produktionseinheit desselben bringt für sich allein genommen das Arbeitsverhältnis nicht zum Erlöschen; der neue Unternehmer tritt in die arbeitsrechtlichen Rechte 20

s. u. im 3. Kapitel unter A. I. 1. Im Gegensatz zu Art. 44 ET: „gesetzliche“ Arbeitnehmervertreter. Dazu näher unten im 4. Kapitel unter B. II. 2. a) cc). 22 Wenngleich eine solche Haftung bereits teilweise schon unter der Regelung des Art. 79 LCT 1944 gesehen wurde, vgl. die Nachweise bei González Biedma, Cambio, S. 33 Fn. 17. 23 Zu einer solchen bereits durch Ministerialerlass vom 10.7.1933 geregelten – wenngleich auf die Entlassungsentschädigung beschränkten – Haftung, s. González Biedma, Cambio, S. 33 Fn. 18. 21

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1. Kap.: Überblick über die Geschichte des Arbeitnehmerschutzes und Pflichten des Vorigen ein. Findet der Wechsel durch Handlungen unter Lebenden statt, ist der Zedent und in Ermangelung desselben der Zessionar verpflichtet, den genannten Wechsel den gesetzlichen Arbeitnehmervertretern des zedierten Unternehmens bekanntzugeben, und beide sind drei Jahre lang gesamtschuldnerisch verantwortlich für die Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis, die vor dem Übergang entstanden und nicht erfüllt worden sind.

2. Der Zedent und der Zessionar sind ebenfalls gesamtschuldnerisch verantwortlich für die nach dem Übergang entstandenen Verpflichtungen, wenn die Zession zur Straftat erklärt wurde.

Der Wortlaut der Vorschrift stimmt fast wörtlich mit ihrer Vorläuferregelung, Art. 18.2 und 18.3 LRL, überein; die wenigen Abweichungen bringen nur minimale inhaltliche Veränderungen mit sich. Eine gewisse Erweiterung wird etwa im Anwendungsbereich vorgenommen, der sich nunmehr neben dem Unternehmen und dem Betrieb auch auf den Übergang lediglich einer „unabhängigen Produktionseinheit“ erstreckt. Die gesamtschuldnerische Weiterhaftung auch des Veräußerers für nach dem Übergang entstandene Verbindlichkeiten wird dagegen eingeschränkt auf die „zur Straftat erklärten“ Fälle und setzt damit nach der Auslegung durch die Rechtsprechung ein rechtskräftiges Strafurteil voraus.24 Neu eingefügt wurde die Überschrift „Unternehmensnachfolge“ (sucesión de empresa).

D. Die Reform vom 11. Juli 2001 – Art. 44 ET n. F. – sowie der neue Art. 149 LC Die seit 11. Juli 2001 geltende Neufassung25 führt zu einer umfassenden Erweiterung der Vorschrift auf zehn Ziffern, in deren Rahmen der Inhalt der alten Fassung weitgehend wortgetreu beibehalten wird, jedoch zahlreiche, detaillierte Bestimmungen hinzutreten, die neben einer Definition des Übergangsbegriffs zum ersten Mal gesetzliche Spezialregeln für den Unternehmensübergang treffen über die Fortgeltung der Kollektivverträge, die Informationsrechte der Arbeitnehmer, deren Vertretungen sowie die Mitbestimmungsrechte dieser Arbeitnehmervertretungen. Die Änderung dient ausweislich der in der Präambel wiedergegebenen Exposition ihrer Motive der Umsetzung der „Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29. Juni, durch die die Richtlinie 77/187/EWG modifiziert wird“. Sie wurde anlässlich einer bereits geplanten Gesetzesänderung zur Arbeitsmarktreform mit dem Ziel der Beschäftigungsförderung26 erst im Laufe der 24

Hierzu näher im 3. Kapitel unter A. II. 2. Änderung durch Ley 12/2001 v. 9.7.2001, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad [Gesetz über dringende Reformmaßnahmen des Arbeitsmarkts zur Vermehrung der Beschäftigung und zur Förderung ihrer Qualität], BOE núm. 164 v. 10.7.2001. Der Wortlaut der Vorschrift ist im Anhang wiedergegeben. 25

D. Art. 44 ET n. F. sowie der neue Art. 149 LC

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parlamentarischen Verhandlungen auf Vorschlag des Grupo Popular27 kurzfristig in das Gesetzesvorhaben aufgenommen und verabschiedet28, offensichtlich in großer Eile, um dem drohenden Ablauf der Umsetzungsfrist am 17. Juli 2001 zuvorzukommen, und infolgedessen ohne zu bemerken, dass inzwischen bereits die konsolidierte Fassung der Unternehmensübergangsrichtlinie (Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001) in Kraft getreten war. Inwieweit das vom Gesetzgeber selbst gesteckte Ziel einer vollständigen Umsetzung der neu gefassten Richtlinie in nationales Recht tatsächlich erreicht wurde, ist Gegenstand der Erörterung in den folgenden Kapiteln. Ebenfalls in ein laufendes Reformvorhaben gleichsam „in letzter Minute“ eingefügt wurde Art. 149 Abs. 2 Proyecto de Ley Concursal, das am 27.6.2003 in seiner endgültigen Fassung vom Congreso de los Diputados verabschiedet wurde und am 1. September 2004 in Kraft getreten ist.29 Die Regelung ist Teil der grundlegenden Reform des Insolvenzrechts, welche zum genannten Datum wirksam wurde.30 Nachdem in der Literatur zu Art. 44 ET n. F. geäußert wurde, die rechtspolitisch notwendigen gesetzlichen Regelungen könnten oder müssten nunmehr mit der anstehenden Konkursrechtsreform getroffen werden,31 schien die Problematik im Regierungsentwurf für das neue LC und auch noch im Entwurf der Expertenkommission des Congreso de los Diputados vergessen worden zu sein.32 Erst die entsprechende Expertenkommission des Senado fügte neben anderen, meist technischen Änderungen Art. 149 Abs. 2 LC in den ihr vorgelegten Ge26 Vgl. RDL 5/2001 v. 2.3.2001, das die übrigen durch das Ley 12/2001 eingeführten Änderungen weitestgehend vorwegnimmt. 27 Parlamentsfraktion des Partido Popular, hier: Fraktion des Partido Popular im Congreso de los Diputados. 28 Enmienda 167 des Grupo Popular, BOCG Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 37-6 v. 27.4.2001, S. 110 f. Desdentado Bonete, RMTS 38 (2002), 241, 242, spricht deshalb von einer „Überraschungsreform“. 29 Proyecto de Ley 121/000101 Concursal, BOCG Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 27.6.2003, núm. 101-24; inzwischen als Ley 22/2003 v. 9.7. Concursal veröffentlicht im BOE núm. 164 v. 10.7.2003. 30 Das bereits genannte Ley Concursal wird ergänzt durch LO 8/2003 v. 9.7.2003 para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ebenfalls veröffentlicht im BOE núm. 164 v. 10.7.2003. 31 Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 141; Rodríguez-Piñero BravoFerrer, RL 2002 I, 645, 673, der warnt, die Verfasser des neuen Konkursrechts könnten stärker die Interessen des Konkurses als den Arbeitnehmerschutz berücksichtigen. 32 Anders als Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 201, offenbar annimmt, gelten die bereits im viel früheren Anteproyecto de Ley Concursal vorgesehenen Möglichkeiten einer Modifizierung der Arbeitsbedingungen an sich nur während der einem möglichen Übergang vorgelagerten Verfahrensabschnitte und sind daher grundsätzlich nicht auf den Unternehmensübergang im Sinne einer Einschränkung der Arbeitnehmerschutzgarantien, wie von Art. 5 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie für zulässig erklärt, zugeschnitten.

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1. Kap.: Überblick über die Geschichte des Arbeitnehmerschutzes

setzesentwurf ein. Dadurch erfährt der Unternehmensübergang im Konkurs zum ersten Mal in der Geschichte des spanischen Arbeitsrechts eine Sonderregelung, die gewisse Einschränkungen des Arbeitnehmerschutzes vorsieht. Art. 51 Abs. 11 ET kann dagegen nicht als Vorgängerregelung im eigentlichen Sinn angesehen werden, da er sich darauf beschränkte, die Anwendbarkeit von Art. 44 ET im früheren Konkursverfahren (quiebra) klarzustellen.

2. Kapitel

Begriffsbestimmungen durch Legaldefinitionen, Rechtsprechung und Lehre vor dem Hintergrund der Erweiterung der Definitionen durch die Neufassung der Richtlinie Eine der umstrittensten Fragen zur Richtlinie 77/187 EWG und damit Gegenstand der meisten Entscheidungen durch den EuGH hierzu war die Klärung ihres Anwendungsbereichs. Dabei ging es in erster Linie um die Problematik, wann ein Übergang im Sinne der Richtlinie vorlag, da sie zum einen ursprünglich nicht näher definierte, welche Vorgänge unter den Begriff „Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen“ zu subsumieren waren, zum anderen in den meisten sprachlichen Fassungen die Art des Übergangs mit „durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung“ relativ eng umschreiben schien. Entsprechend dem Richtlinienwortlaut unterscheidet der EuGH in seinen Urteilen von Anfang an systematisch klar zwischen dem Objekt und dem Rechtsgrund des Übergangs (vertraglich oder durch Verschmelzung). Zunächst hatte sich der Gerichtshof vor allem mit dem Rechtsgrund des Übergangs zu beschäftigen, zeigte jedoch in seinen Urteilen bald die Tendenz, mit Ausnahme des Übergangs im Konkurs mit dem Ziel der Liquidation de facto jedweden Inhaberwechsel, gleich ob durch Vertrag oder auf Grund gerichtlicher oder behördlicher Entscheidung, genügen zu lassen, so dass dieses Kriterium zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs praktisch bedeutungslos wurde.1

1 Vgl. die Entscheidungen Abels Rn 11–13 sowie 14–24 speziell für die Richtlinienanwendung in einem Verfahren des Zahlungsaufschubs mit den Parallelentscheidungen Botzen und Industriebond FNV, ebenso die weiteren Entscheidungen zur Anwendung in wirtschaftlichen Krisensituationen D’Urso Rn 21–34, Spano Rn 24–30, 33–36 und Dethier Rn 21–32; s. a. die Stellungnahme zum Rechtsgrund des Übergangs in den übrigen Urteilen Ny Mølle Kro Rn 38–45 (42–44), Daddy’s Dance Hall Rn 7–11 (9 f.), Berg Rn 15–20 (17–19), Bork International Rn 13 f., Redmond Stichting Rn 15–17, Merckx Rn 28–30, Süzen Rn 11 f., Sánchez Hidalgo Rn 22 f., Hernández Vidal Rn 25, Allen Rn 12 ff., Collino Rn 26–35 (34), Mayeur Rn 45, Liikenne Rn 28–30 und Temco Rn 30–33. – Zur Problematik ausführlich in diesem Kapitel unter B. I.

34

2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Daher rückte zunehmend der Gegenstand des Übergangs selbst in den Mittelpunkt der Entscheidungen und Diskussionen, der nunmehr allein über die Anwendbarkeit der Richtlinie im Einzelfall entschied.2 Weil die neugefasste Richtlinie unter Art. 1 Abs. 1 lit. b) und lit. c) hierzu Ergänzungen vornimmt, stellt sich im Rahmen der Auslegung dieser Ergänzungen die Frage nach ihrer Übereinstimmung oder Abweichung im Verhältnis zur bisherigen Abgrenzung des Richtlinienanwendungsbereichs durch den Gerichtshof. Ebenfalls Gegenstand einiger Urteile war die Frage nach der Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs, die nunmehr in Art. 2 Abs. 1 lit. d) der Neufassung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung beantwortet wird.3 Da vor allem diese drei Komplexe bislang umstritten waren, ist ihnen im Folgenden jeweils ein eigener Abschnitt gewidmet; in jedem dieser Abschnitte soll zunächst die europarechtliche Vorgabe unter Berücksichtigung der durch die Änderungsrichtlinie 98/50/EG eingefügten Neuerungen im Richtlinientext vor dem Hintergrund der bisherigen Auslegungspraxis durch den EuGH genau untersucht und sodann jeweils im Anschluss auf die Umsetzung in Spanien eingegangen werden. Dabei wird entsprechend der Bedeutung des jeweiligen Problems für die europäische Spruchpraxis und die begleitende politische und wissenschaftliche Diskussion die Frage, welche Sachverhalte unter die Voraussetzung des Übergangs eines Unternehmen, Betriebs, Unternehmens- oder Betriebsteils (im Folgenden kurz: Unternehmensübergang) zu subsumieren seien, an erster Stelle behandelt werden, gefolgt von der Frage des Rechtsgrundes für den Übergang und der Darstellung des Arbeitnehmerbegriffs, Letzterem mit Schwerpunktsetzung im nationalen Recht.

2 Vgl. ausführlich in diesem Kapitel unter A. I. 1. a), wo auf die zahlreichen Entscheidungen zu dieser Problematik detailliert einzugehen sein wird. 3 Danmols Inventar Rn 27 f.; Redmond Stichting Rn 18; Hidalgo Rn 24; Collino Rn 36–39, wo der EuGH in Rn 39 ausdrücklich auf die Bestätigung seiner Rechtsprechung durch die Richtlinienänderung hinweist.

A. Objekt des Übergangs

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A. Objekt des Übergangs: Unternehmen, Betrieb, Unternehmens- oder Betriebsteil I. Europarecht: Rezeption oder Korrektur der Begriffsfindung des Europäischen Gerichtshofs durch die Änderungsrichtlinie 98/50/EG? – Der europäische Normgeber im Dialog mit dem Europäischen Gerichtshof 1. Übergang einer ihre Identität wahrenden wirtschaftlichen Einheit a) Die Entwicklung der Rechtsprechung: Spijkers – Schmidt – Süzen – Hernández Vidal – Temco aa) Spijkers – allgemeine Leitlinien Richtungweisend zum Objekt des Übergangs ist die Entscheidung Spijkers.4 Die Urteilspassagen unter Rn 11 bis 14, die sich mit der Problematik befassen, werden vom EuGH in fast allen später hierzu ergehenden Urteilen zumindest sinngemäß wiederholt und lediglich um zusätzliche Aspekte ergänzt, so dass man mit Fug und Recht mit Valdés Dal-Ré behaupten kann, jener Ausspruch habe den Mörtel beigesteuert, mit dem der EuGH nach und nach den Anwendungsbereich der Richtlinie abgegrenzt habe.5 Danach sind zunächst vier Überlegungen entscheidungserheblich: (1) Vom Normzweck zum Schlüsselbegriff der ihre Identität wahrenden wirtschaftlichen Einheit Ausgangspunkt für die Interpretation der Richtlinienbegriffe ist für den Gerichtshof ihr Zweck, „die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel zu gewährleisten.“6 Dabei differenziert der EuGH für seine Auslegung nicht zwischen Unternehmen, Betrieb und Betriebsteil, sondern fasst alle drei Tatbestandsalternativen unter den Begriff der wirtschaftlichen Einheit zusammen.7 Aus deutscher Sicht ungewohnt entfällt damit die Differenzierung zwischen wirtschaftlicher Zielsetzung des Unternehmens und dem in den einzelnen Betrieben bzw. Betriebsteilen verfolgten arbeitstechnischen Zweck.8 Allerdings 4

EuGH v. 18.3.1986, Rs 24/85 – Spijkers –, Slg. 1986, I-1119. Valdés Dal-Ré, RL 23/2000, 1, 7. 6 Spijkers Rn 11. 7 Vgl. Schlussanträge van Gerven zum Urteil Schmidt, Rn 14; Schlussanträge Cosmas zum Urteil Hernández Vidal Rn 64. 5

36

2. Kap.: Begriffsbestimmungen

steht der jeweilige arbeitstechnische Zweck des einzelnen Betriebs(teils) stets im Dienste der vom Unternehmen verfolgten wirtschaftlichen Zielsetzung bzw. stellt der Betrieb keine vom Unternehmen verschiedene Organisation, sondern das arbeitstechnische Spiegelbild des Unternehmens9 dar, so dass insofern auch der Betrieb bzw. der Betriebsteil als wirtschaftliche Einheit angesehen werden können.10 Damit ist in Anbetracht der unterschiedslosen Rechtsfolgen, welche die Richtlinie an den Übergang der jeweiligen Einheit knüpft, eine Differenzierung zwischen Unternehmen, Betrieb oder Unternehmens- bzw. Betriebsteil nicht erforderlich.11 Dem entspricht auch die Entstehungsgeschichte der Norm. So stellte der Kommissionsentwurf vom 29.5.197412 u. a. auf den Oberbegriff der „arbeitsorganisatorischen Einheit“ ab. Mit der endgültigen Textfassung war lediglich eine sprachliche Straffung, jedoch keine inhaltliche Änderung des Entwurfs beabsichtigt.13 Aus der genannten Zielsetzung der Richtlinie, die Kontinuität der im Rahmen einer solchen wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse zu sichern, folgert der EuGH, „dass das entscheidende Kriterium für die Antwort auf die Frage, ob es sich um einen Übergang im Sinne dieser Richtlinie handelt, darin besteht, ob die fragliche Einheit ihre Identität bewahrt“14, ob es sich also nach dem Übergang noch um dieselbe Einheit handelt, in deren Rahmen diese Kontinuität allein zu schützen ist.

8 Vgl. einerseits die in ihrem Kern auf Jacobi (Betrieb und Unternehmen als Rechtsbegriffe, 1926, S. 9) zurückgehende, in Deutschland überwiegend verwendete Definition des Betriebs als „organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe jemand allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt“, so Richardi, in: MünchArbR/12, § 31 Rn 5 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des BAG und der Literatur in Fn. 9, andererseits die Auffassung vom Unternehmen als „die Organisations- und Wirkungseinheit, durch die eine unternehmerische Zweckbestimmung verwirklicht wird“, vgl. Richardi a. a. O. § 31 Rn 20. 9 So Richardi, in: MünchArbR/12, § 31 Rn 11. 10 Vgl. v. Alvensleben, Rechte, S. 294: „Das in der deutschen Rechtsprechung anerkannte Verständnis der Begriffe Betrieb und Betriebsteil deckt sich inhaltlich mit dem Begriff der wirtschaftlichen Einheit, wie er in der Rechtsprechung des EuGH als Oberbegriff zu den Tatbestandsmerkmalen Unternehmen, Betrieb und Betriebsteil (Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie) verwendet wird.“ 11 So auch v. Alvensleben, Rechte, S. 172. Vgl. zur deutschen Umsetzungsnorm des § 613a BGB ähnlich Wank, in: MünchArbR/22, § 124 Rn 38. 12 Abgedruckt in ABl. C 104 v. 13.9.1974, S. 1 ff. Hierzu ausführlich v. Alvensleben, Rechte, S. 94 ff. 13 v. Alvensleben, Rechte, S. 172; Wank, in: Handbuch des europäischen Arbeitsund Sozialrechts, § 18 Rn 77. 14 Spijkers Rn 11.

A. Objekt des Übergangs

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(2) Weiterführung der Tätigkeit der Einheit bzw. Weiterführung des Betriebes Somit begründet nicht allein die Veräußerung der Aktiva eines Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils dessen Übergang. Vielmehr ist „zu prüfen, ob eine noch bestehende wirtschaftliche Einheit veräußert worden ist, was sich unter anderem daraus ergeben kann, dass ihr Betrieb von dem neuen Inhaber mit derselben oder einer gleichartigen Geschäftstätigkeit tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird.“15 Der EuGH prüft also nach seinen eigenen Worten, ob es sich vor und nach dem potentiellen Übergang noch um dieselbe oder eine gleichartige Geschäftstätigkeit handelt, die von der wirtschaftlichen Einheit wahrgenommen wird. Ist dies nicht der Fall, so ist die Identität bereits aus diesem Grund nicht gewahrt und der Anwendungsbereich der Richtlinie bleibt verschlossen. Diese knappen Feststellungen sollen hier genügen; auf die Bedeutung der Tätigkeit für den Übergang wird wegen der entscheidenden Rolle, die sie für die Rechtsprechungsentwicklung in späteren Urteilen spielt, noch gesondert einzugehen sein.16 (3) Die sieben Indizien für den Tatbestand der Identitätswahrung der wirtschaftlichen Einheit In der Entscheidung Spijkers wird nunmehr ein Bündel von Tatsachen genannt, welche diese Geschäftstätigkeit kennzeichnen und damit über ihre Gleichartigkeit vor und nach dem Übergang entscheiden. „Für die Feststellung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der Übergang oder Nichtübergang der materiellen Aktiva wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme oder Nichtübernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang oder Nichtübergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Es ist jedoch klarzustellen, dass alle diese Umstände nur Teilaspekte der vorzunehmenden globalen Bewertung sind und deshalb nicht isoliert beurteilt werden können.“17 Diese Passagen werden in allen späteren, zur Übergangsproblematik ergangenen Entscheidungen18 mit Ausnahme der Rechtssache Schmidt zitiert. 15 16 17

Spijkers Rn 12; Hervorhebung von der Verfasserin. s. ausführlich unter bb) (1). Spijkers Rn 13.

38

2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Auffällig ist, wie unterschiedlich die in Form einer Aufzählung und damit ohne Klärung ihres logischen Verhältnisses zueinander genannten Kriterien in der Praxis anzuwenden sind: (a) Die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs – im Urteil Spijkers wird noch nicht sichtbar, welcher Gewinn aus tatsächlichen Feststellungen des erkennenden Gerichts hierzu für die zu beantwortende Frage gezogen werden kann. Erst in der Entscheidung Mercks lässt sich zum ersten Mal die Bedeutung des Kriteriums für die Bestimmung des Richtlinienanwendungsbereichs erahnen, wenn es heißt, angesichts der Art der ausgeübten Tätigkeit (Kfz-Vertragshandel) sei die Übertragung von Aktiva für die Frage der Identitätswahrung der Einheit nicht ausschlaggebend.19 In der Entscheidung Süzen endlich wird deutlich: „Den für das Vorliegen eines Übergangs im Sinne der Richtlinie maßgeblichen Kriterien kommt notwendigerweise je nach der ausgeübten Tätigkeit und selbst nach den Produktions- oder Betriebsmethoden, die in dem betreffenden Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil angewendet werden, unterschiedliches Gewicht zu.“20 Mit anderen Worten: Die Art der Tätigkeit ist insoweit entscheidungserheblich, als sie den Schlüssel für die Gewichtung der übrigen vom EuGH genannten Kriterien im jeweiligen Einzelfall liefert. (b) Des Weiteren folgen drei Merkmale, deren Übergang oder Nichtübergang bzw. Übernahme oder Nichtübernahme vom Tatsachengericht schlicht festzustellen und unmittelbar als Indiz für oder gegen die Identitätswahrung in die Waagschale zu legen ist: – materielle Aktiva (wie Gebäude und bewegliche Güter), – Hauptbelegschaft, – Kundschaft. (c) Außerdem ist der Wert der immateriellen Aktiva zum Übergangszeitpunkt zu ermitteln. Hier bedürfte es wieder – wie beim Kriterium der Art der Tätigkeit – weiterer Klärung, wie dieser Wert zu berücksichtigen sein soll. Er gibt wohl ebenfalls Aufschluss über das Gewicht, das dem Übergang oder Nichtübergang der materiellen oder eben dieser immateriellen Aktiva im jeweiligen Einzelfall zukommt. (d) Ferner ist nach der Rechtsprechung der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit zu berücksichtigen. Hier ist die Ähnlichkeit der Tätigkeit nunmehr als eines von sieben Kriterien zur Prüfung genannt, ob der Betrieb von dem neuen Inhaber mit derselben oder 18 Redmond Stichting Rn 24; Rask Rn 20; Rygaard Rn 17; Mercks Rn 17; Süzen Rn 14; Hernández Vidal Rn 29; Sánchez Hidalgo Rn 29; Allen Rn 26; Mayeur Rn 52; Liikenne Rn 33; Temco Rn 24; Abler Rn 33 f. 19 Mercks Rn 21; Hervorhebung von der Verfasserin. 20 Süzen Rn 18.

A. Objekt des Übergangs

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einer gleichartigen Geschäftstätigkeit tatsächlich weitergeführt wird, woraus u. a. sich die Identitätswahrung der wirtschaftlichen Einheit ergeben soll – auf den ersten Blick eine petitio principii. Da dieses Problem in der Entscheidung Spijkers ungelöst bleibt und die im Laufe der Rechtsprechungspraxis uneinheitliche Bedeutung der Tätigkeit für den Übergang erst durch die Betrachtung späterer Entscheidungen zu klären ist, soll, wie bereits erwähnt, die nähere Beschäftigung hiermit einem eigenen Punkt an anderer Stelle vorbehalten bleiben.21 (e) Schließlich ist noch die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Tätigkeit von Bedeutung. Nicht jede Unterbrechung schließt jedoch einen Übergang im Sinne der Richtlinie aus. Insbesondere bei Saisonbetrieben,22 aber auch in anderen Konstellationen23 kann die wirtschaftliche Einheit trotz einer gewissen Unterbrechung ihrer Tätigkeit, etwa außerhalb der Saison oder zur Durchführung von Umbau- oder Renovierungsarbeiten, über den Übergang hinaus ihre Identität bewahren. (4) Beurteilungskompetenz des nationalen Gerichts Die trotz aller Ausnahmen vom EuGH großenteils bis in jüngerer Zeit respektierte und damit gültige Abgrenzung der Entscheidungskompetenz zwischen dem Gerichtshof und dem jeweiligen nationalen Gericht bei der Beurteilung, ob ein Übergang im Sinne der Richtlinie vorliegt, wird bereits im Urteil Spijkers vorgenommen. Dort formuliert der EuGH zunächst: „Für die Feststellung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind [und damit ein Übergang im Sinne der Richtlinie vorliegt], müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden.“24 Dann gibt der Gerichtshof eine Aufzählung der bereits erläuterten sieben „namentlich“ zu berücksichtigenden Indizien; es sei jedoch „klarzustellen, dass alle diese Umstände nur Teilaspekte der vorzunehmenden globalen Bewertung sind und deshalb nicht isoliert beurteilt werden können.“25 Schließlich heißt es in einem eigenen Absatz: „Für die tatsächliche Beurteilung, die zur Feststellung erforderlich ist, ob ein Übergang in dem angegebenen Sinn vorliegt, ist das nationale Gericht zuständig, das dabei die vorgenannten Auslegungskriterien zu beachten hat.“26 Mit dieser oder einer ähnlichen Wendung, gebetsmühlenartig in vielen Entscheidun21 22 23 24 25 26

Dazu ausführlich unter bb) (1). Vgl. das Urteil Ny Mølle Kro, Rn 19 f. Vgl. Bork International Rn 16. Spijkers Rn 13; Klammerzusatz von der Verfasserin. Spijkers Rn 13. Spijkers Rn 14.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

gen zur Übergangsproblematik wiederholt,27 wird das Verhältnis zwischen nationalen Gerichten und EuGH abgegrenzt: Der EuGH allein ist zuständig für die Auslegung der Richtlinie und gibt daher die Kriterien vor, die jeweils Indizien für oder gegen einen Übergang bilden können. Die konkrete Feststellung der Tatsachen, ihre Subsumtion unter die jeweiligen Vorgaben sowie die Gewichtung der Kriterien im Einzelfall28 bleiben dem jeweiligen nationalen Richter vorbehalten. bb) Entwicklungen seit Spijkers – Funktions- contra Organisationsnachfolge: Zur Bedeutung der Identität der Tätigkeit, der Übernahme von Personal sowie zur Kompetenzabgrenzung zwischen den innerstaatlichen Gerichten und dem Gerichtshof (1) Identität der Tätigkeit und Übernahme von Personal Mit der Einführung des Kriteriums der Identität der Tätigkeit beginnt geradezu ein Verwirrspiel, in dessen Rahmen die ungelöste Diskussion um die Frage einzuordnen ist, ob sich nun die Rechtsprechung vom Fall Spijkers hin zu Christel Schmidt und danach wiederum zu Ayse Süzen und den Folgeentscheidungen mehrfach geändert hat29 oder ob es sich um eine folgerichtige Entwicklung handelt,30 sowie im Zusammenhang hiermit, ob nach dem Urteil Sü27 So bereits früher in Ny Mølle Kro Rn 21; später in Bork International Rn 19; Redmond Stichting Rn 25; Rask Rn 18 („Dem nationalen Gericht obliegt die Beurteilung, ob die in seinem Vorlagebeschluß beschriebenen tatsächlichen Umstände insgesamt für einen ,Unternehmensübergang‘ im Sinne der Richtlinie sprechen. Daher ist es angebracht, das Gericht darauf hinzuweisen, dass es folgenden Erwägungen wird Rechnung tragen müssen“); Süzen Rn 22 („Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, anhand aller vorstehenden Auslegungsgesichtspunkte festzustellen, ob im vorliegenden Fall ein Übergang stattgefunden hat.“); Hernández Vidal Rn 34; Sánchez Hidalgo Rn 33; Allen Rn 38; Mayeur Rn 55. 28 Dass eine solche Gewichtung erfolgen muss, ergibt sich bereits nach der Spijkers-Rechtsprechung daraus, dass der EuGH statt einer isolierten Beurteilung eine globale Bewertung verlangt; deutlicher wird dies noch im Urteil Redmond Stichting Rn 29: „Die Bedeutung . . . muss das nationale Gericht im Rahmen der Gesamtbewertung . . . beurteilen.“ 29 Baudenbacher, in: FS Großfeld (1999), S. 55, 66 f.; Eisele, Richtlinie, S. 68 und – deutlicher – S. 96; Heinze, DB 1997, 677, 677 f.; Löwisch, Arbeitsrecht6, Rn 1446 (die 7. Auflage, Rn 1477 ff., äußert sich hierzu nicht mehr); Rebhahn, JBl. 1999, 621 u. 710, 622 Fn. 5; Soergel-Raab, BGB12, § 613a Rn 46; Wank, SAE 1998, 209, 209 f.; Wenking, Betriebsübergang, S. 219; wohl auch Blomeyer/Huep, Anm. zu EuGH EzA § 613a BGB Nr. 145 (= Süzen). Für die spanische Lehre vgl. nur RodríguezPiñero Royo, Transmisión, S. 13; Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 38 f.; Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 136 Fn. 77. „Neuartige Anmerkungen“ im Urteil Schmidt und eine „Abschattierung“ dieser Rechtsprechung in den späteren Urteile (u. a. Süzen) sieht auch Hernández Martín, AS 1999-V, 425, 426 f. 30 Vgl. Annuß, NZA 1998, 70, 72: „Sofern erste literarische Äußerungen im ,Süzen-Urteil‘ eine endgültige Abkehr von der ,Christel-Schmidt-Entscheidung‘ erblicken

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zen und der Richtlinienänderung eine Entscheidung „Christel Schmidt II“ noch möglich wäre31 oder nicht.32 Dabei geht es um die Frage, ob Funktionsnachfolge für einen Übergang im Sinne der Richtlinie genügt, oder ob die Richtlinie nur auf Fälle der Organisationsnachfolge anwendbar sein soll. Um Klarheit über die Bedeutung der Tätigkeitsidentität im Rahmen der Tatbestandsvoraussetzung „Unternehmensübergang“ und damit der Funktionsnachfolge, verstanden als alleinige Identität der Tätigkeit, in den verschiedenen Entscheidungen zu gewinnen, sind zum einen die jeweils gewählten Urteilsformulierungen zu analysieren, zum anderen die zugrunde liegenden Sachverhalte zu vergleichen. Dabei darf auch die Bedeutung der Übernahme von Personal nicht übersehen werden, da dieser Faktor, wie noch zu zeigen sein wird, bei betriebsmittelarmen Tätigkeiten als einziges Kriterium zur Bestimmung, ob auch eine Organisationsnachfolge stattgefunden hat oder nicht, übrigbleibt. (a) Spijkers Weder in der Entscheidung Spijkers noch in den Folgeentscheidungen wird ausdrücklich geklärt, was den als Voraussetzung festzustellenden „Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit“33 von der als Ergebnis u. a. dieser Feststellung resultierenden „Weiterführung mit derselben oder einer gleichartigen Geschäftstätigkeit“34 unterscheidet. wollen, dürfte . . . eher ein entsprechender Wunsch Vater des Gedankens gewesen sein als eine eingehende Auseinandersetzung mit den tragenden Erwägungen . . .“; a. a. O. S. 77: „. . . ,Süzen-Entscheidung‘ . . . auch wenn sie sich entgegen der überwiegend hierzu bislang vernommenen Stimmen in der Literatur weniger als Abkehr von ,Christel Schmidt‘, denn vielmehr als konsequente Weiterentwicklung dieses . . . Urteils erweist.“ Ebenso keine Rechtsprechungsänderung vom Urteil Schmidt zur Entscheidung Süzen nehmen an Blomeyer, EWiR 1997, 315, 316 unter Ziff. 3; Buschmann, AuR 1997, 215; Krimphove, Europäisches Arbeitsrecht, Rn 575 am Ende – 578 (insb. 577); Trittin, DB 1997, 1333; Zuleeg, ZEuP 1998, 506, 512 Fn. 28 und wohl auch Willemsen/Annuß, NJW 1999, 2073. Joost, in: FS Wlotzke, S. 683, 691 f., sieht das Urteil Schmidt als durch die bisherige EuGH-Rechtsprechung „im Ansatz vorprogrammiert“. Auch nach Ansicht von Jöst, Betriebsübergang, S. 25, 26, hat der EuGH „mit dem Urteil Schmidt . . . seine Rechtsprechungslinie nicht verlassen“. Unentschieden De Groot, CMLR 1998, 707, 719; Lorenz, ZIP 1997, 531; Thüsing, SAE 1997, 276, 279 f. Unklar Serrano Olivares, RL 1997-II, 1299, 1309–1315, zum Urteil Schmidt, die einerseits von nur „scheinbarer Verbiegung“ der bisherigen Rechtsprechung spricht, andererseits die Differenzen zur Entscheidung Spijkers sehr wohl aufzeigt. 31 Willemsen/Annuß, NJW 1999, 2073, 2074, II.1. a. E.: „. . . zu der von ihr [der Richtlinie] ohne weiteres in Bezug genommenen Rechtsprechung des EuGH gehört nun einmal auch „Christel Schmidt“; Waas, EuZW 1999, 458, 459: „Der Gesetzgeber [hat] dem EuGH insoweit jedenfalls keine Fesseln angelegt“. 32 Valdés Dal-Ré, RL 23/2000, 1, 11 am Ende. 33 Spijkers Rn 13. 34 Spijkers Rn 12.

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Da in der Regel jede Tätigkeit eines Unternehmens als Teil seiner gesamten Geschäftstätigkeit anzusehen ist, entsteht, wie bereits gesehen,35 bei wörtlicher Orientierung an den gerichtlichen Vorgaben ein Zirkelschluss. Dieser lässt sich bei genauerem Hinsehen jedoch als Formulierungsungenauigkeit auflösen: Ausgangspunkt der Argumentation des EuGH ist, dass entscheidend für die Frage, ob ein Übergang im Sinne der Richtlinie vorliegt, sei, ob die übergegangene Einheit ihre Identität bewahrt.36 Hierzu lässt der Gerichtshof prüfen, „ob eine noch bestehende wirtschaftliche Einheit veräußert worden ist, was sich unter anderem daraus ergibt, dass ihr Betrieb von dem neuen Inhaber mit derselben oder einer gleichartigen Geschäftstätigkeit tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird.“37 Die Formulierung „unter anderem“ zeigt, dass die Weiterführung einer zumindest gleichartigen Geschäftstätigkeit nicht allein ausschlaggebend ist. Wenn das Urteil nun fortfährt, „für die Feststellung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind“, müssten sämtliche den betreffenden Vorgang treffenden Tatsachen berücksichtigt werden38, so bezieht sich „diese Voraussetzungen“ sinnvollerweise, wenn auch sprachlich nicht ganz eindeutig, nicht auch auf die Fortführung der Tätigkeit, sondern nur auf die Wahrung der Einheit bzw. die Veräußerung einer noch bestehenden wirtschaftlichen Einheit. Damit ist die Weiterführung der Tätigkeit nur ein Kriterium von den sieben nunmehr eigens aufgezählten, die zu den „namentlich“ zu berücksichtigenden Tatsachen gehören. Allerdings wird es durch seine Erwähnung im Obersatz und die Übernahme in den Entscheidungstenor hervorgehoben, was auf seine besondere Wichtigkeit für die Übergangsproblematik hindeutet. Andererseits stellt sich im Fall Spijkers die Frage nicht, inwiefern dieses Kriterium auch dann den Ausschlag geben und damit letztlich zum alleinentscheidenden werden kann, wenn kaum sonstige Merkmale für einen Übergang vorliegen und insbesondere keine Aktiva übergegangen sind, da im Ausgangsrechtsstreit Spijkers ohnehin ein Übergang der Aktiva stattgefunden hat. Vielmehr wird lediglich deutlich, dass umgekehrt der tatsächliche Übergang der Aktiva allein noch keinen Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie begründet, sondern auch die Geschäftstätigkeit des Unternehmens, also seine Funktion im Wirtschaftsleben, von großer Bedeutung ist. Der Übergang der Aktiva ist also nur eines von sieben Kriterien; ebenso wichtig ist die Frage der Geschäftstätigkeit im Sinne der wirtschaftlichen Funktion, des unternehmerischen Ziels. Die Übernahme der 35 36 37 38

s. o. unter aa) (3) (d). Spijkers Rn 11 Satz 2. Spijkers Rn 12 a. E.; Hervorhebungen von der Verfasserin. Spijkers Rn 13 am Anfang.

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Hauptbelegschaft wird ebenfalls als eines von sieben Kriterien erwähnt, ohne dass ihr eine besondere Bedeutung zukäme. Das so gewonnene Ergebnis wird vor dem Hintergrund des Sachverhalts im Ausgangsrechtsstreit anschaulich: Alle materiellen Betriebsmittel eines Schlachthofs wurden übertragen, nachdem bereits der Betrieb eingestellt und keinerlei Goodwill mehr vorhanden war. Die neue Inhaberin übernahm die Belegschaft fast komplett und betrieb fünf Wochen nach der Veräußerung wieder einen Schlachthof mit neuer Kundschaft. Der EuGH gibt hier dem nationalen Gericht lediglich Leitkriterien für die Entscheidung an die Hand, ohne über die Anwendbarkeit der Richtlinie auf den konkreten Fall zu entscheiden. Es handelt sich allerdings um die typische Konstellation eines Veräußerungsvorgangs in einem Tätigkeitsbereich, in dem Betriebsmittel eine wichtige Rolle spielen; da alle Aktiva übergegangen sind, die Geschäftstätigkeit – Betreiben eines Schlachthofs – beibehalten und darüber hinaus die Belegschaft übernommen wurde, dürfte der Vorgang damit trotz Goodwillverlustes und längerer Schließung in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Im Fall Spijkers spielt also das Kriterium der Ähnlichkeit der Tätigkeit eine wichtige, keinesfalls aber die alleinentscheidende Rolle; vielmehr scheint, wenn für den Übergang u. a. auf Übertragung der Aktiva und der Belegschaft abgestellt wird, ein Unternehmensbegriff durch, der das Unternehmen nicht nur als Tätigkeit-Funktion, sondern wesentlich als organisatorische Einheit versteht. Der unter Bezugnahme auf die Entscheidungen Spijkers und Botzen erfolgten Feststellung des Generalanwalts van Gerven in der Rechtssache Schmidt ist zuzustimmen, wonach den Begriffen „Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil“ im Sinne der Richtlinie der Begriff einer wirtschaftlichen Einheit zu Grunde liegt, der „auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und (materiellen und/oder immateriellen) Vermögensgegenständen verweist, mit deren Hilfe eine wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener – in Bezug auf den Unternehmenszweck möglicherweise untergeordneter – Zielsetzung ausgeübt wird“.39 Führt man sich dies vor Augen, zeigt sich die starke Anknüpfung der jüngeren Urteile an die Entscheidung Spijkers, die ab dem Urteil Süzen eine ähnliche Definition benutzen: „organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung.“40 (b) Redmond Stichting, Rask, Schmidt, Rygaard, Mercks In den nun chronologisch nachfolgenden Entscheidungen zum Betriebsübergang rückt die Tätigkeit bzw. die wirtschaftliche Funktion der übergegangenen Einheit in den Mittelpunkt: 39 40

Slg. 1994, I-1311, 1319 Rn 14; s. hierzu auch Rn 13. Süzen Rn 13.

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(aa) Redmond Stichting Im Fall Redmond Stichting gewährte die Dr. Sophie Redmond Stichting (Dr. Sophie Redmond Stiftung), von einer Gemeinde subventioniert, in erster Linie Hilfeleistung für Süchtige, förderte jedoch auch die Begegnung und Erholung ihrer Zielgruppen. Später subventionierte die Gemeinde statt ihrer die Stichting (Stiftung) Sigma, die einen Teil des Personals übernahm, in denselben, von der Gemeinde vermieteten Räumen tätig wurde und nur die Hilfeleistungsfunktion ausübte; das nahezu ausschließlich der Begegnungs- und Erholungsfunktion dienende Inventar wurde nicht übernommen. Der EuGH zitiert im Urteil Redmond Stichting leicht verändert die Textbausteine seiner Entscheidung Spijkers: Entscheidend sei erstens, ob die fragliche Einheit ihre Identität bewahre, was namentlich (nicht mehr nur: u. a.) der Fall sei, wenn der Betrieb (nicht mehr: „. . . mit derselben oder einer gleichartigen Geschäftstätigkeit“) tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen werde.41 Damit ist bereits der Zirkelschluss der Entscheidung Spijkers vermieden. Zweitens müssten für die Feststellung, ob diese Voraussetzungen erfüllt seien, sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden, namentlich die oben im Einzelnen besprochenen sieben Kriterien.42 Bis hierher ergeben sich in der Formulierung nur minimale Abweichungen im Vergleich zum Urteil Spijkers. An anderer Stelle43 heißt es jedoch zum einen, Tätigkeiten besonderer Art könnten Betrieben oder Betriebsteilen gleichgestellt werden. Diese Aussage bezieht sich auf die Tatsache, dass im Ausgangsrechtsstreit nur die Hilfeleistungsfunktion, nicht jedoch Begegnungs- und Erholungsfunktion von einer Stiftung auf die andere übergegangen sind. Zudem lauten der Tenor der Entscheidung und die Antwort auf die Vorlagefragen nach der Auslegung des Übergangsbegriffs, um festzustellen, ob eine Übertragung im Sinne der Richtlinie vorliege, sei zu prüfen, „ob die ausgeübten Funktionen von der neuen juristischen Person mit den gleichen oder ähnlichen Tätigkeiten tatsächlich fortgesetzt oder wiederaufgenommen werden“44. Diese Aussage an so zentraler Stelle wie dem Urteilstenor macht deutlich, dass der EuGH als entscheidendes Kriterium nunmehr die Funktionsnachfolge ansieht, neben welchem der Übernahme von Elementen der Unternehmensorganisation – wie etwa Aktiva oder Personalstruktur – durch ihre Erwähnung lediglich in den Entscheidungsgründen nur noch eine untergeordnete Rolle zugewiesen wird. 41

Redmond Redmond 43 Redmond 44 Redmond fasserin. 42

Stichting Rn 23. Stichting Rn 24 unter Bezugnahme von Spijkers Rn 13. Stichting Rn 30. Stichting Rn 31 und Tenor unter Ziffer 2; Hervorhebung von der Ver-

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(bb) Rask Im Fall Rask überträgt Philips die Verantwortung für die Bewirtschaftung seiner zuvor von ihm selbst geführten Betriebskantinen an ein anderes Unternehmen, das die Räumlichkeiten und das Inventar von Philips benutzt und die Mitarbeiter übernimmt. Die Argumentation in diesem Urteil steht weitgehend, bis hin zum Problem des Zirkelschlusses, in der Tradition der Entscheidung Spijkers, deren namentlich zu berücksichtigenden Kriterien zitiert werden. Eine leichte Abweichung besteht im Obersatz, wonach die Identitätswahrung „insbesondere aus der tatsächlichen Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit folgt“45, während es im Fall Spijkers noch „u. a.“ hieß. Hierdurch wird der Akzent von den übrigen Merkmalen zur Kontinuität der Tätigkeit hin leicht verschoben, was ein geringes Übergewicht der Bedeutung der Funktionsnachfolge ergibt, ohne dass jedoch die Organisationsnachfolge bedeutungslos würde. Zum einen ist nämlich im Ausgangsfall nicht nur die Funktion des Kantinenbetriebs, sondern auch ein Großteil der von Philips eingesetzten organisatorischen Mittel übergegangen, da sich der Dienstleister der Räume und des Inventars – und damit der für die Führung eines Kantinenbetriebs wichtigsten Aktiva – von Philips bedient sowie das Personal übernimmt; es handelt sich also nicht um eine Konstellation der reinen Funktionsnachfolge. Zum anderen beschränkt sich der Gerichtshof auf die Feststellung, dass „die Richtlinie Anwendung finden kann, wenn ein Unternehmer durch Vertrag einem anderen Unternehmer die Verantwortung für die Bewirtschaftung einer zuvor von ihm selbst geleiteten innerbetrieblichen Dienstleistungseinrichtung . . . überträgt.“46 Damit verbleibt dem nationalen Gericht generell die Möglichkeit, auf der Grundlage aller zu berücksichtigenden Kriterien Fälle der reinen Funktionsnachfolge auszusondern und nur Fälle, in denen auch eine Organisationsnachfolge vorliegt, unter die entsprechenden nationalen Umsetzungsnormen zu subsumieren. Die einzige wesentliche Neuerung gegenüber der Entscheidung Spijkers liegt in der Klarstellung, es könne nicht zum Ausschluss dieses Vorgangs vom Anwendungsbereich der Richtlinie führen, dass der übertragene Tätigkeitsbereich für das übertragende Unternehmen nur von untergeordneter Bedeutung ist.47 Danach nimmt die Entscheidung Rask innerhalb der hier besprochenen Gruppe von Urteilen eine nach rückwärts gewandte Position ein, da sie sich stärker als die übrigen an den Fall Spijkers anlehnt.

45 46 47

Rask Rn 19; Hervorhebung von der Verfasserin. Rask Leitsatz 1 und Rn 21; Hervorhebung von der Verfasserin. Rask Rn 17.

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(cc) Schmidt Im Fall Schmidt ließ eine Bank eine ihrer Filialen durch eine Teilzeitkraft reinigen. Nach dem Umbau der Filiale, der zu einer wesentlichen Vergrößerung der zu reinigenden Räumlichkeiten führte, übertrug die Bank deren Reinigung an ein Dienstleistungsunternehmen, das der genannten Teilzeitkraft einen Arbeitsvertrag zur Fortsetzung ihrer Reinigungstätigkeit in der Filiale gegen ein höheres Entgelt, jedoch einen – wie sie behauptet – im Ergebnis geringeren Stundenlohn anbot.48 Das Urteil Schmidt ist bisher die einzige Entscheidung, in der der EuGH auf das Zitat der im Urteil Spijkers erstmalig genannten sieben Kriterien, die vom nationalen Gericht bei der Sachverhaltswürdigung besonders zu berücksichtigen seien, verzichtet. Sie kommen lediglich als Argument dafür ins Spiel, dass die Nichtübertragung von Aktiva einen Übergang nicht ausschließt, da dieser Umstand, wie in der Rechtssache Spijkers entschieden, nur einer unter vielen und nicht allein entscheidend sei.49 Hierzu ist kritisch anzumerken, dass eine solche Schlussfolgerung aus der Spijkers-Argumentation nicht zwingend ist, da damals, wie oben dargelegt, die Aktiva unstreitig übergegangen waren. Der EuGH hatte sich demnach nur zu dem umgekehrten Fall geäußert, nämlich dass die Übertragung der Aktiva allein noch keinen Unternehmensübergang begründet, also keine hinreichende Bedingung hierfür darstellt. Ob ihre Nichtübertragung dagegen einen Übergang – im Sinne einer notwendigen Bedingung – ausschließt oder nicht, stand nicht zur Entscheidung und wurde auch nicht als obiter dictum behandelt. Wie an anderer Stelle noch näher zu erörtern sein wird,50 schließt im später entschiedenen Fall Liikenne der EuGH, ohne deswegen mit der Entscheidung Spijkers zu brechen, in betriebsmittelreichen Branchen einen Übergang sogar schon auf Grund der Tatsache aus, dass die „für den ordnungsgemäßen Betrieb der Wirtschaftseinheit unerlässlichen Mittel [gemeint sind hier die Aktiva, nicht das Personal] nicht in nennenswertem Umfang . . . übergehen“51. Bereits insoweit befindet sich das Urteil Schmidt daher nicht so eindeutig auf einer Linie mit der Entscheidung Spijkers, wie ihr Zitat auf den ersten Blick Glauben machen könnte. Unter Rn 17 gibt der Gerichtshof dann noch wortgetreu die Formulierung seines Urteils Spijkers wieder, die Wahrung der Identität ergebe sich „u. a. daraus, dass dieselbe oder eine gleichartige Geschäftstätigkeit vom neuen Inhaber tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird.“52 Im Folgesatz wen48 Vgl. die Sachverhaltsschilderung in den Schlussanträgen des Generalanwalts van Gerven Rn 2. 49 Schmidt Rn 16. 50 s. u. unter (c) (bb). 51 Liikenne Rn 41; Klammerzusatz von der Verfasserin.

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det sich jedoch das Blatt, und es wird eine andere Gewichtung vorgenommen: Im Ausgangsverfahren stelle „die Gleichartigkeit der vor und nach der Übertragung ausgeführten Reinigungsaufgaben . . . ein typisches Merkmal eines Vorgangs dar, der in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt“53, Gleichartigkeit, die „im Übrigen durch das der betreffenden Arbeitnehmerin unterbreitete Angebot der Weiterbeschäftigung zum Ausdruck“ komme: Durch den Zusatz „im Übrigen“ wird gekennzeichnet, dass es sich um ein zusätzliches, also nicht unbedingt erforderliches Element handelt. So kann dem Einwand, bei dem Urteil handele es sich um eine in keiner Weise verallgemeinerungsfähige Einzelfallentscheidung,54 bei der maßgeblich auch das Übernahmeangebot an die einzige Reinigungskraft und damit an die gesamte Belegschaft war,55 nicht gefolgt werden. Die fehlende Entscheidungserheblichkeit dieses Umstandes kommt durch den Zusatz „im Übrigen“ deutlich zum Ausdruck.56 Wenn auf der Grundlage dieser Begründungserwägungen tenoriert wird, dass ein Fall „wie der im Vorlagebeschluss beschriebene, in dem ein Unternehmer durch Vertrag einem anderen Unternehmer die Verantwortung für die Erledigung der früher von ihm selbst wahrgenommenen Reinigungsaufgaben überträgt, auch dann dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterliegt, wenn diese Aufgaben vor der Übertragung von einer einzigen Arbeitnehmerin erledigt wurden“, so steht damit sowohl der Begründung als auch dem Ergebnis der Entscheidung nach fest, dass der Gerichtshof nunmehr die reine Funktionsnachfolge als für einen Übergang im Sinne der Richtlinie genügend ansieht. Denn die Reinigung einer Bankfiliale durch eine einzige Arbeitnehmerin, die noch dazu nur eine Teilzeitkraft ist, 52 Schmidt Rn 17 unter Verweis auf Spijkers Rn 11; Hervorhebung von der Verfasserin. 53 Schmidt Rn 17 Satz 3; Hervorhebung von der Verfasserin. 54 Hanau, ZIP 1994, 1568 etwa hält es nicht für zwingend, aus dem Urteil die Gleichstellung von bloßem Funktionsübergang und Betriebs- oder Betriebsteilübergang zu entnehmen, „da sich die Begründung der EuGH-Entscheidung ganz auf den konkreten Fall beschränkt und ihre allgemeine Tragweite gar nicht erkennen lässt.“ Eine nur begrenzte Verallgemeinerungsfähigkeit sieht auch Serrano Olivares, RL 1997-II, 1299, 1312. 55 U. a. auf das Übernahmeangebot an die Arbeitnehmerin stellt etwa Alsbæk ab, die zusätzlich noch für ausschlaggebend hält, dass die betreffende Tätigkeit vor und nach dem Übergang am selben Ort ausgeführt werden sollte, Alsbæk, Betriebsübergang, S. 229 unten. Bei einer ortsgebundenen Tätigkeit wie die der Reinigung bestimmter Räumlichkeiten folgt die Beibehaltung des Ortes der Arbeitsleistung jedoch schon allein aus dem Vorliegen einer echten Funktionsnachfolge, da diese konkrete Funktion eben nur am konkreten Belegenheitsort der Räumlichkeiten erfüllt werden kann. 56 Dies übersieht offensichtlich auch Jöst, Betriebsübergang, der argumentiert, mit dem Angebot des neuen Auftragnehmers an Frau Schmidt habe er kundgetan, auch das hinter der Funktion stehende „Substrat“ nutzen zu wollen. Der EuGH stellt jedoch in seiner tragenden Begründung gerade nicht auf die Beibehaltung einer irgendwie gearteten, noch so rudimentären Organisation oder eines „Substrats“ ab, sondern allein auf die Identität der Tätigkeit und damit auf die Funktionsnachfolge.

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weist keinerlei organisatorische Elemente auf, die übertragen wurden, es sei denn, man wollte argumentieren, der Verzicht auf eine Organisation durch die unternehmerische Entscheidung, die Aufgabe in die Hand einer einzigen (und nicht etwa mehrerer) Beschäftigten zu legen, sei auch eine Form der Organisation und es handele sich bei Frau Schmidt eben um die Hauptbelegschaft eines Unternehmensteils, die damit ein Übernahmeangebot erhalten hätte.57 Eine so einfache Struktur entspricht jedoch dem Begriff der Organisation58 nicht. Damit ist die Wende von der Organisations- zur Funktionsnachfolge als allein entscheidendes Kriterium, die sich in der Entscheidung Redmond Stichting bereits angedeutet hatte, vollzogen.59 (dd) Rygaard Im Fall Rygaard übernimmt ein Unternehmen von einer Bautischlerei die Fertigstellung des Baus einer Kantine, hierzu erforderliches Material sowie zu diesem Zweck befristet zwei Lehrlinge. Der EuGH stützt sich in seiner Entscheidung wieder verstärkt auf das Urteil Spijkers, indem etwa die in der Rechtssache Schmidt fehlenden, vom Tatsachengericht zu berücksichtigenden sieben Kriterien wieder vollständig zitiert werden.60 Grundsätzlich schließt der EuGH nicht aus, dass die Übertragung einer Baustelle auf ein anderes Unternehmen zwecks Fertigstellung unter die Richtlinie fallen könnte.61 Hierauf wird in der späteren Entscheidung Allen nochmals ausdrücklich hingewiesen.62 Somit ergibt sich allein aus der Ablehnung eines Übergangs für den zugrunde liegenden Streitfall noch keine grundsätzliche Abkehr vom Gedanken der Funktionsnachfolge. Denn diese Ablehnung wird getragen von der Feststellung, dass 57 In diese Richtung etwa Jöst, Betriebsübergang, S. 25, der argumentiert, ein Grund, die Organisationsgrenzen eines Betriebsteils nach der Zahl der Arbeitnehmer zu ziehen, sei seines Erachtens nach nicht zu finden. Es könne nur auf das den Betriebsteil charakterisierende Know-how ankommen. 58 Duden, Deutsches Universalwörterbuch3, definiert den Begriff der Organisation u. a. als „der Funktionstüchtigkeit einer Institution o. ä. dienende [planmäßige] Zusammensetzung, Struktur, Beschaffenheit“. Von einer Zusammensetzung oder Struktur kann bei der Gebäudereinigung mit einfachsten Hilfsmitteln durch eine einzige Arbeitskraft jedoch nicht die Rede sein. 59 Vgl. Valdés Dal-Re, RL 23/2000, 1, 8: „. . . Aufgabe einer organischen Unternehmenskonzeption und Ersetzung durch ein scharf funktionelles Konzept.“ 60 Rn 17. 61 Rygaard Rn 21 S. 2: „Eine solche Übertragung könnte nur dann unter die Richtlinie fallen, wenn . . .“ (Hervorhebungen von der Verfasserin). 62 Allen Rn 37.

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das vom EuGH in der Entscheidung neu eingeführte Kriterium der auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit nicht erfüllt war.63 Diese Differenzierung bei der Nachfolge eines Unternehmers in einen Werkvertrag erscheint sinnvoll, da die zu schützenden Arbeitsverträge Dauerschuldverhältnisse darstellen, während dagegen der Werkvertrag mit Vollendung bzw. Abnahme des jeweiligen Werks seinen Zweck erfüllt hat. In solchen Fällen ist eine Bindung der Arbeitsverhältnisse an die Funktion einer einzigen Werksausführung für die Arbeitnehmer wenig hilfreich, da dann später mit Beendigung des Werkvertrags immer ein (betriebsbedingter) Kündigungsgrund vorliegen würde. Dem Schutzzweck der Richtlinie entspricht daher auch die weitere Entscheidungsaussage, eine solche Übertragung könne gleichwohl – aber auch nur dann – unter die Richtlinie fallen, „wenn sie mit der Übertragung einer organisierten Gesamtheit von Faktoren einherginge, die eine dauerhafte Fortsetzung der Tätigkeiten oder bestimmter Tätigkeiten des übertragenden Unternehmens erlauben würden“,64 weil dann eine Einheit übergeht, die es ermöglicht, weitere Werkverträge einzuwerben und mit ihrer Hilfe zu erfüllen und somit der Grund für eine dauerhafte Beschäftigungsmöglichkeit der Arbeitnehmer beim Erwerber gelegt ist. Bemerkenswerterweise taucht jedoch in der soeben zitierten Passage, hier noch eher beiläufig, zum ersten Mal der Begriff der organisierten Gesamtheit von Faktoren auf,65 bevor der EuGH im Fall Süzen schließlich erstmals den Begriff der wirtschaftlichen Einheit als „organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung“66 näher bestimmt, eine Definition, die in allen nunmehr folgenden Entscheidungen zur Übergangsproblematik zitiert wird.67 Mit der Forderung des Übergangs einer solchen organisierten Gesamtheit von Faktoren wiederum sind Fälle einer reinen Funktionsnachfolge vom Richtlinienanwendungsbereich ausgeschlossen; vielmehr setzt dieses Kriterium einen Vorgang der Organisationsnachfolge voraus. Insofern – aber eben nur insofern – ist es zutreffend, wenn in 63 Rygaard Rn 20, Rn 21 S. 1. Vgl. zum Erfordernis der Dauerhaftigkeit auch aus jüngster Zeit Abler Rn 30, wonach eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übergegangen sein muss, „deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist.“, wenngleich dieses Kriterium dort unzweifelhaft vorlag und damit nicht ausschlaggebend war. 64 Rygaard Rn 21; Hervorhebung von der Verfasserin. 65 Rn 21, wohl unter dem Einfluss der Auseinandersetzung mit dem Begriff der wirtschaftlichen Einheit in den Schlussanträgen von Generalanwalt Cosmas unter Ziff. 12, der unter Berufung auf das Urteil Spijkers darlegt, die wirtschaftliche Einheit sei „als organisatorisch unabhängige Gesamtheit von Personen und Sachen im Dienste einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit anzusehen“. In der Rechtssache Mercks dagegen fehlt die Auseinandersetzung mit dem dort in Rn 20 genannten Argument des Klägers, Aufbau und Organisation seien nicht übernommen worden, wieder. 66 Rn 13. 67 Hernández Vidal Rn 26, Sánchez Hidalgo Rn 25; Allen Rn 24; Liikenne Rn 31; Temco Rn 23, Abler Rn 30.

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dieser Entscheidung eine Kehrtwende gegenüber dem Fall Schmidt gesehen wird.68 Ausschlaggebend für das Entscheidungsergebnis war jedoch nicht die fehlende Organisationsnachfolge, sondern die auf Grund der übergegangenen Elemente nicht mögliche dauerhafte Fortsetzung der Tätigkeit.69 Die Voraussetzung einer irgendwie gearteten Organisationsnachfolge zählt damit nicht zu den tragenden Erwägungen der Entscheidung.70 (ee) Mercks Ein Kfz-Vertragshändler stellte seine Tätigkeit ein; die Konzession wurde von einem anderen Unternehmen in einem anderen Geschäftslokal im selben Einzugsbereich weitergeführt, das 14 von 64 Arbeitnehmern übernahm und für das vom aufgebenden Vertragshändler bei den Kunden geworben wurde. Das Urteil zitiert zunächst die Passagen aus der Entscheidung Redmond Stichting,71 die letztendlich auf die zentrale Argumentation im Fall Spijkers72 zurückgehen.73 Es vermeidet, wie die Entscheidung Redmond Stichting, jedoch den Zirkelschluss, indem im Obersatz darauf abgestellt wird, ob der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird; sodann werden die bei der Entscheidung vom nationalen Gericht namentlich zu berücksichtigenden sieben Kriterien einzeln aufgeführt. Die im Fall Rygaard eingeführte Voraussetzung einer organisierten Gesamtheit von Faktoren wird nicht mehr erwähnt. Augenfällig fehlt auch eine Auseinandersetzung mit dem im Urteil nur wiedergegebenen74 klägerischen Einwand, Aufbau und Organisation des Unternehmens seien nicht einmal teilweise beibehalten worden. Das Urteil argumentiert lediglich gegen das ebenfalls angeführte klägerische Vorbringen, es seien keinerlei Aktiva übertragen worden, angesichts 68 Vgl. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament vom Februar 1996, Bericht in EuroAS 3/1996, S. 42. Ebenso Hergenröder, Anm. zu BAG AR-Blattei ES 500 Nr. 114 unter I 3; Wank, Anm. zu EuGH v. 19.9.1995, AP Nr. 133 zu § 613a BGB unter VII; Ziemons, ZIP 1995, 1805. 69 Vgl. auch Alsbæk, Betriebsübergang, S. 225. 70 Daher ist es nicht verwunderlich, wenn im Gegensatz zu den unter Fn. 76 zitierten Meinungen Löwisch in seinem Lehrbuch Arbeitsrecht4, S. 439 Fn. 8, der Ansicht ist, eine Abkehr von der alten Rechtsprechung sei mit dem Urteil Rygaard „wohl nicht intendiert“. Noch entschiedener Franzen, RdA 1999, 361, 363 f., unter III 1 b: „Dieses Verständnis der EuGH-Entscheidung ,Rygaard‘ [wonach der EuGH dort implizit von den Aussagen in ,Christel Schmidt‘ abgerückt sei] erscheint allerdings unzutreffend.“ Keine Abkehr von der „Christel-Schmidt-Rechtsprechung“ sieht auch Alsbæk, Betriebsübergang, S. 225. 71 Rn 23 f. 72 Rn 12 f. 73 Mercks Rn 16 f. 74 Mercks Rn 20.

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der Art der ausgeübten Tätigkeit sei die Übertragung von Aktiva für die Frage, ob die betroffene Einheit ihre Identität bewahrt habe, nicht ausschlaggebend.75 Da in den Entscheidungsgründen aber ganz offenkundig nicht nur die Aktiva, sondern auch die Organisation keinerlei Rolle spielen, scheint in dieser Entscheidung die Tatsache der Funktionsnachfolge allein maßgeblich zu sein. Denn außer der Funktionsübernahme – Vertragshandel mit Kraftfahrzeugen einer bestimmten Marke in einem bestimmten Einzugsbereich und einem als Erfolg der entsprechenden Kundenempfehlung durch den aufgebenden Betrieb wohl weitgehend gleich bleibenden Kundenkreis – spricht nur noch ein einziger Umstand für die Identitätswahrung der Einheit, nämlich die Übernahme von weniger als einem Viertel des Personals. Angesichts dieses geringen Anteils dürfte der Umstand jedoch kaum von Gewicht sein, so dass schwerlich von einer Organisationsnachfolge auch im weitesten Sinne ausgegangen werden kann. Damit liegt die Entscheidung, in der, wenn auch nicht in der gesamten Argumentation, so doch im Ergebnis allein auf die Funktionsnachfolge abgestellt wird, auf einer Linie mit den Urteilen Redmond Stichting und vor allem Schmidt, in denen ebenfalls die Funktionsnachfolge eine wichtige bzw. in letzterer sogar die Hauptrolle spielt. (ff) Ergebnis In den fünf zwischen dem 19. Mai 1992 und dem 7. März 1996 ergangenen Urteilen schwankt der Übergangsbegriff der Rechtsprechung uneinheitlich zwischen reiner Funktionsnachfolge und Organisationsnachfolge. Den Weg zur Funktionsnachfolge bereitet bereits die Entscheidung Redmond Stichting, bevor der Fall Schmidt auch in seiner Begründung nur noch hierauf als ausschlaggebendes Kriterium abstellt und sich damit am weitesten von der Rechtsprechung in der Sache Spijkers entfernt. Die Mercks-Entscheidung bemüht sich dagegen zwar, wieder stärker an die Tradition Spijkers anzuknüpfen; dies gelingt allerdings nur teilweise mit Blick auf die Argumentation, nicht jedoch auf das Entscheidungsergebnis. Denn im Ausgangsfall handelte es sich wie in der Rechtssache Schmidt um einen Fall der Funktionsnachfolge, ohne dass nennenswerte organisatorische Elemente übernommen worden wären. Die Entscheidung Rask wiederum behandelt einen Fall, in dem neben der Funktion eindeutig auch die wesentliche Organisation übergegangen ist. Auch der stark an Spijkers orientierten Argumentation nach werden nur Fälle der Organisationsnachfolge vom Richtlinienschutzbereich umfasst. Ebenso setzt das

75

Mercks Rn 21.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Urteil Rygaard das Vorliegen von Organisationsnachfolge voraus, wenn auch nicht als tragende Begründung, sondern eher beiläufig erwähnt. Da die Entscheidungen zu Gunsten der reinen Funktionsnachfolge als für einen Übergang im Sinne der Richtlinie ausreichend immer im Wechsel mit Urteilen ergehen, die Organisationsnachfolge in irgendeiner Form voraussetzen, lässt sich innerhalb dieser Gruppe von Entscheidungen keine einheitliche Linie ausmachen; die Fälle der reinen Funktionsnachfolge überwiegen aber im Verhältnis drei zu zwei. (c) Süzen und Nachfolgeentscheidungen (aa) Süzen Wie im Fall Schmidt ging es im Urteil Süzen um Arbeitsverhältnisse im Bereich der Gebäudereinigung: Ein Dienstleistungsunternehmen verlor den Auftrag zur Reinigung eines Schulgebäudes an ein Konkurrenzunternehmen und entließ daraufhin acht zuvor dort eingesetzte Arbeitnehmer. Die Entscheidung ist für die Folgejudikatur ebenso bedeutend wie zuvor das Urteil Spijkers. Sie birgt vier Neuerungen bzw. Präzisierungen: (a) Differenzierung zwischen betriebsmittelreichen und betriebsmittelarmen Tätigkeiten Vorbereitet von der Entscheidung Mercks, in der allerdings nur für den im Ausgangsrechtsstreit zugrunde liegenden konkreten Sachverhalt gesagt wurde, angesichts der Art der ausgeübten Tätigkeit sei die Übertragung von Aktiva für die Frage der Identitätswahrung nicht ausschlaggebend76, argumentiert der EuGH nun differenzierter: Bei der Tatsachenbewertung sei die Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebes zu berücksichtigen. „Den für das Vorliegen eines Übergangs im Sinne der Richtlinie maßgeblichen Kriterien kommt notwendigerweise je nach der ausgeübten Tätigkeit und selbst nach den Produktions- oder Betriebsmethoden, die in dem betreffenden Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil angewendet werden, unterschiedliches Gewicht zu. Da eine wirtschaftliche Einheit insoweit in bestimmten Branchen ohne relevante materielle oder immaterielle Betriebsmittel tätig sein kann, kann die Wahrung der Identität einer solchen Einheit über ihren Übergang hinaus nicht von der Übertragung von Betriebsmitteln abhängen.“77 Bei den hier angesprochenen Branchen handelt es sich demnach um betriebsmittelarme Tätigkeiten; an anderer 76 77

Mercks Rn 21; dazu bereits näher o. unter (b) (ee). Süzen Rn 18.

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Stelle werden sie umschrieben als „Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt“78. Hiermit ist zunächst geklärt, wann dem Nichtübergang von Aktiva keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt: Dann, wenn sie für das Funktionieren der Einheit keine oder nur eine ganz untergeordnete Rolle spielen, also bei von Haus aus betriebsmittelarmen Tätigkeiten.79 Damit ist jedoch gleichzeitig auch die umgekehrte Entscheidung im Fall Liikenne vorbereitet, nach der in einem Bereich, in dem die materiellen Betriebsmittel von erheblicher Bedeutung für die Ausübung der Tätigkeit sind, die Anwendung der Richtlinie ausgeschlossen ist, wenn ein Übergang der für den ordnungsgemäßen Betrieb der Einheit unerlässlichen Aktiva nicht oder nur in nicht nennenswertem Umfang erfolgt.80 (b) Definition des Begriffs der wirtschaftlichen Einheit und Abkehr vom Einbezug der reinen Funktionsnachfolge Erstmals nach der bereits genannten entsprechenden Erwähnung in der Entscheidung Rygaard81 definiert der EuGH den Begriff der Einheit ausdrücklich als „organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung.“82 Hiermit hat der EuGH das Fundament für alle Folgeentscheidungen zur Übergangsproblematik gelegt, da diese Definition dort regelmäßig zitiert wird.83 Eine fast identische Definition prägte bemerkenswerterweise zuvor schon Generalanwalt van Gerven, und zwar ausgerechnet in seinen Schlussanträgen in der vom Gerichtshof dann ganz anders entschiedenen Rechtssache Schmidt: „. . . der Begriff einer wirtschaftlichen Einheit . . ., der auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und (materiellen und/oder immateriellen) Vermögensgegenständen verweist, mit deren Hilfe eine wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener . . . Zielsetzung ausgeübt wird“.84 78

Süzen Rn 21. Marlene Schmidt, Arbeitsrecht, III Rn 245 kritisiert, die Entscheidung überzeuge nicht, denn auch Unternehmen dieser Branchen verfügten zumindest über immaterielle Betriebsmittel wie Kundenstamm, Kundenlisten etc. Die Existenz dieser immateriellen Betriebsmittel ist nicht zu bezweifeln. Sie sind jedoch im Vergleich zum Personalbestand von relativ geringer Bedeutung, so dass sie die Identität eines solchen Unternehmens kaum prägen. 80 Rn 42. Näher dazu unter (bb). 81 Rn 21; s. o. unter (b) (dd). 82 Süzen Rn 13. 83 Hernández Vidal Rn 26, Sánchez Hidalgo Rn 25; Allen Rn 24; Liikenne Rn 31; Temco Rn 23; Abler Rn 30. 84 Schlussanträge Schmidt Nummer 13. Auch Generalanwalt Lenz geht in seinen bereits vor Erlass des Urteils Rygaard gestellten Schlussanträgen in Sachen Mercks in Ziff. 27 unter Berufung auf die zitierten Schlussanträge seines Kollegen van Gervens 79

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Damit sind Fälle der reinen Funktionsnachfolge nunmehr vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen. Denn wenn in solchen Konstellationen die Funktion losgelöst von der Organisation des sie ausführenden Unternehmens oder Betriebs übernommen wird, wahrt die die betreffende Tätigkeit ausführende Einheit gerade nicht ihre Identität als organisierte Gesamtheit, sondern es tritt eine andere Organisation an ihre Stelle. Dies führt der EuGH auch ausdrücklich aus, wenn es in dem Urteil weiter heißt, „allein der Umstand, dass die von dem alten und dem neuen Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen ähnlich sind, [erlaubt] nicht den Schluß, dass der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit vorliege. Eine Einheit darf nämlich nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden.“85 Im Rahmen der Differenzierung zwischen betriebsmittelreichen und betriebsmittelarmen, dafür aber personalintensiven Tätigkeiten versteht der EuGH bei letzteren auch eine „Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind“,86 als Einheit. Dabei handelt es sich um eine konsequente Weiterentwicklung der Definition des Begriffs der Einheit. Wenn diese nämlich verstanden wird als „organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen“, so entfallen in betriebsmittelarmen Branchen zunächst die Sachen als prägendes Element, da sie eben nicht in nennenswertem Umfang erforderlich und vorhanden sind; es bleibt die „organisierte Gesamtheit von Personen“. In diesen Sparten, die meist kaum Spezialwissen erfordern, ist aber auch die Personalorganisation oft sehr primitiv und manifestiert sich nur in der Entscheidung, welche Gruppe von Arbeitnehmern für welchen Auftrag eingesetzt wird sowie in der arbeitsteiligen Aufteilung der dort ausgeführten Tätigkeiten unter die einzelnen Mitglieder dieser Gruppe. Somit verbleibt, will man die Arbeitnehmer, die in betriebsmittelarmen und wegen des äußerst geringen erforderlichen know-hows personell kaum strukturierten Branchen tätig sind, nicht generell aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausnehmen, als Substrat der dort tätigen Einheiten eben nur diese „Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind“, übrig. Andererseits ist diese Mindestanforderung an das Vorliegen einer Einheit auch notwendig, wenn nicht auch die reine Funktionsnachfolge unter die Richtlinie fallen soll.87

immerhin davon aus, der Begriff der wirtschaftlichen Einheit verweise „auf ein Minimum an organisatorisch selbständiger Einheit“ (Hervorhebung im Original). 85 Süzen Rn 15. 86 Süzen Rn 21. 87 Eine grundsätzliche Stellungnahme zur Berücksichtigung des Personals im Rahmen des Übergangstatbestands erfolgt unter (d).

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(g) Neue Identitätsmerkmale? Wenn der EuGH nach der Definition des Begriffs der Einheit weiterfährt: „Ihre Identität ergibt sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln“ 88, so stimmt dies nicht genau überein mit den im selben Urteil zuvor aus der Rechtssache Spijkers zitierten sieben Indizien für einen Übergang:89 Spijkers-Indizien

Süzen-Identitätsmerkmale

Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes

nicht erwähnt, aber an anderer Stelle ausführlich (Rn 18); hier nur ein Begriffsausschnitt: „Betriebsmethoden“

etwaiger Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter

gegebenenfalls die ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmittel

Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber

Personal Führungskräfte

etwaiger Übergang der Kundschaft Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten

„. . . darf . . . nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden.“

Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit Arbeitsorganisation

Wie aus der tabellarischen Gegenüberstellung ersichtlich, sind die meisten Merkmale doppelt erwähnt, andere weichen leicht ab oder fehlen in der einen oder anderen Aufzählung. Dies lässt sich vermutlich dadurch erklären, dass der Gerichtshof einerseits durch das genaue Zitat der bereits im Urteil Spijkers enthaltenen Kriterien die Kontinuität seiner Rechtsprechung aufzeigen und wahren möchte, sich andererseits aber auch dem Erfordernis einer differenzierteren oder leicht abweichenden Gewichtung, welche die zugrunde liegende Fallkonstellation verlangt, stellt. So ergibt sich die Aufnahme der Arbeitsorganisation in die Liste der Identitätsmerkmale zwingend aus der ausdrücklichen Betrachtung der 88 89

Süzen Rn 15. Süzen Rn 14 unter Bezugnahme auf Spijkers Rn 13.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

wirtschaftlichen Einheit als organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen, wonach das Unternehmen oder sein Teil als Organisation, nicht dagegen als bloße Funktion betrachtet wird.90 Die Differenzierung der Hauptbelegschaft nach Personal im Allgemeinen und Führungskräften im Besonderen kann ebenfalls in einem gewissen Zusammenhang hiermit gesehen werden, da die Unternehmensorganisation stärker von den oft als Know-how-Träger fungierenden oder zumindest die Tätigkeit koordinierenden Führungskräften als von den untergeordneten und damit leichter austauschbaren einfachen Arbeitnehmern geprägt wird.91 (d) Bedeutung der Übernahme von Personal als Anwendungsvoraussetzung Bei betriebsmittelarmen Tätigkeiten kommt der Übernahme von Personal – an sich erst von der Richtlinie angeordnete Rechtsfolge – wesentliche Bedeutung für die Bestimmung eines Übergangs im Sinne der Richtlinie zu. Dies ist die logische Konsequenz aus dem hier geltenden Begriff der Einheit als einer „Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind“.92 Eine solche Einheit kann „ihre Identität über ihren Übergang hinaus bewahren, wenn der neue Unternehmensinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte.“93 Wird die Einheit nur noch von den dort tätigen Arbeitnehmern gebildet und charakterisiert, so bleibt sie nach dem Übergang nur dann identisch, wenn auch die neue Einheit von denselben Arbeitnehmern formiert wird oder wenn zumindest die „prägenden Köpfe“ weiter vorhanden sind. Bei dem nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals ist vor dem Hintergrund der deutschen Arbeitsrechtsprechung zunächst an Know-howTräger zu denken.94 Wie Brößke bereits festgestellt hat, ist der Begriff des sachkundigen Personals nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch weiter zu verstehen, da in den Fällen, in denen der EuGH den Übergang von Arbeitnehmern als entscheidend ansieht, oft Branchen betroffen sind,95 in denen die Ar90 Vgl. die Gegenüberstellung der Begriffe empresa-organización (Unternehmen-Organisation) und empresa-actividad (Unternehmen-Tätigkeit) bei Valdés Dal-Ré, RL 23/2000, 1, 10. 91 Hierzu ausführlich sogleich. 92 Süzen Rn 21. Siehe dazu bereits oben unter (b). 93 Süzen Rn 21. 94 Ihre Übernahme konnte bereits nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein konstitutives Merkmal für einen Betriebsübergang darstellen, vgl. BAG vom 9.2.1994 – 2 AZR 781/93 – AP Nr. 104 unter § 613a BGB unter III 1 b der Gründe sowie BAG vom 27.7.1994 – 7 ABR 37/93 – AP Nr. 118 zu § 613a BGB unter B I 2 c cc der Gründe.

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beitnehmer grundsätzlich über kein besonderes know-how verfügen.96 Die Identität einer wirtschaftlichen Einheit ist nach der Rechtsprechung des EuGH dann gewahrt, wenn der neue Unternehmensinhaber eine organisierte Gesamtheit von Faktoren erwirbt, die ihm die Fortsetzung der Tätigkeiten oder bestimmter Tätigkeiten des übertragenden Unternehmens auf Dauer erlauben.97 Dies ist der Fall, wenn Anzahl und Sachkunde der übernommenen Arbeitnehmer ausreichen, um ohne bedeutende eigene organisatorische Anstrengungen und ohne erheblichen Einsatz von eigenem Personal die Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit zu ermöglichen.98 Daher kommt es für die Auslegung der Begriffe Anzahl und Sachkunde auf die bisher ausgeübte Tätigkeit und ihre personellen Anforderungen an.99 Diese hat das nationale Gericht in jedem Einzelfall zu ermitteln, um sodann je nach der Komplexität der betreffenden Tätigkeit das Gewicht stärker auf die Zahl oder die Sachkunde der übergegangenen Arbeitnehmer zu legen. Wenn gegen die Aufnahme der Personalübernahme als sogar entscheidendes Merkmal in den Voraussetzungskatalog für eine Richtlinienanwendung der Einwand erhoben wird, hier würden Voraussetzung und Rechtsfolge in unzulässiger Weise miteinander vermengt,100 so lassen sich zwei Argumente gegen diese Kritik anführen: 95

Z. B. Reinigungs- und Bewachungsdienste. Brößke, BB 1997, 1412, 1413; ihm folgend Alsbæk, Betriebsübergang, S. 228; ähnlich Wank, SAE 1998, 209, 213; mit dem Hinweis, die neuere ,Know-how-Rechtsprechung‘ des BAG greife wohl noch nicht weit genug, auch Thüsing, SAE 1997, 276, 279; Lorenz, ZIP 1997, 531, 533. Schmidt, Arbeitsrecht, III Rn 245 äußert deswegen kritisch, worin die besondere Sachkunde in solchen Branchen beschäftigter Arbeitnehmer liegen solle, bleibe unklar. 97 Rygaard Rn 21; Süzen Rn 21. 98 Vgl. auch Brößke, BB 1997, 1412, 1413; Wank, SAE 1998, 209, 213; Alsbæk, Betriebsübergang, S. 228. Ähnlich der Ansatz von Blomeyer/Huep, Anm. zu EzA § 613a Nr. 145 (= Süzen), S. 18: Es komme darauf an, „ob die übernommene Belegschaft noch in der Lage ist, die wesentlichen Funktionen des Betriebs bzw. -teils so fortzusetzen, dass für einen Außenstehenden der Anschein einer Identität mit dem bisherigen Betrieb erweckt wird.“ 99 Vgl. Alsbæk, Betriebsübergang, S. 228. 100 So das lange Zeit vom BAG vertretene Konfusionsargument, BAG vom 2.5.1979 – 1 ABR 17/177 – AP Nr. 4 zu § 111 BetrVG 1972 unter B II 1 b aa der Gründe sowie die Urteile des BAG zu § 613a BGB vom 25.2.1981 – 5 AZR 991/78, AP Nr. 24 unter 1 der Gründe, vom 27.9.1984 – 2 AZR 309/83 – Nr. 39 unter B II 2 b der Gründe und vom 22.5.1985 – 5 AZR 30/84 – Nr. 42 unter II 1 der Gründe. Dem zustimmend Loritz, ZfA 1991, 585, 586 f., Schaub, Rechtsfragen, S. 71, 72 f.; weitere Nachweise bei Pietzko, Tatbestand, S. 4 Fn. 16, 14. Inzwischen hat sich das BAG der EuGH-Rechtsprechung jedoch seit seinem Urteil vom 22.5.1997 – 8 AZR 101/96 – AP Nr. 154 zu § 613a BGB (LS 2 sowie unter B II 2 c bb der Gründe) angeschlossen; bestätigend die Urteile des BAG zu § 613a BGB vom 26.6.1997 – 8 AZR 426/95 – AP Nr. 165 LS 2, unter I 3 a und I 3 c cc der Gründe, vom 13.11.1997 – 8 AZR 295/95 – AP Nr. 169 LS 2 und unter II 3 der 96

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Zum einen ist es nicht exakt, wenn die Rechtsprechung des EuGH zum Betriebsübergang bei betriebsmittelarmen Tätigkeiten mit dem – allerdings einen Zirkelschluss enthaltenden – Satz wiedergegeben wird: „Wenn die Arbeitsverhältnisse kraft Vertrages übergehen, dann gehen die Arbeitsverhältnisse gemäß Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie kraft Gesetz über.“ Vielmehr lautet der Satz richtig: „Wenn ein Teil der Arbeitnehmer kraft Vertrages übernommen wird (und auch die anderen Merkmale für einen Betriebsübergang vorliegen), dann gehen die Arbeitsverhältnisse der übrigen Arbeitnehmer kraft Gesetzes über.“ Damit wird erkennbar, dass kein Verstoß gegen die Logik vorliegt.101 Voraussetzung und Rechtsfolgen unterscheiden sich sogar noch stärker: Selbst wenn die meisten oder sogar alle Arbeitnehmer zunächst freiwillig übernommen werden (= Voraussetzung nach der Süzen-Rechtsprechung), so beinhaltet die Rechtsfolge des Übergangs ihrer Arbeitsverhältnisse viel mehr als nur ihre Weiterbeschäftigung in Arbeitnehmereigenschaft am angestammten Einsatzort, nämlich darüber hinaus individualrechtlich etwa die Garantie unveränderter Konditionen und die Haftung des Erwerbers für Ansprüche der Arbeitnehmer gegen den Veräußerer aus der Zeit vor der Übernahme sowie kollektivrechtlich unter anderem das Entstehen von umfassenden Informations- und Konsultationsrechten.102 Zum anderen ist es im Interesse des von der Richtlinie bezweckten Arbeitnehmerschutzes notwendig, für bestimmte Konstellationen auf die Personalübernahme als Tatbestandsvoraussetzung abzustellen: Ein anderer Ausweg, einerseits die in betriebsmittelarmen Bereichen tätigen Arbeitnehmer nicht völlig vom Schutzbereich der Richtlinie auszuschließen, andererseits aber auch nicht jeden Funktionsübergang unter die Richtlinie zu subsumieren und die daraus resultierende erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vor allem im Dienstleistungsbereich in Kauf zu nehmen, ist nicht ersichtlich. An einem Beispiel Gründe, vom 13.11.1997 – 8 AZR 375/96 – AP Nr. 170 und vom 11.12.1997 – 8 AZR – AP Nr. 171 unter B I der Gründe; ebenso BAG vom 11.9.1997 – 8 AZR 555/95 – AP Nr. 16 zu EWG-RL 77/187; BAG vom 26.8.1999 – 8 AZR 718/98 – AP Nr. 196 zu § 613a BGB; BAG vom 26.8.1999 – 8 AZR 827/98 – AP 197 zu § 613a BGB. Kritisch zur Berücksichtigung der Personalübernahme auf der Tatbestandsseite auch Joost, FS Kraft, S. 281 ff. und ders., ZIP 1997, 531, 533. Anders dagegen Richardi, in: Jabornegg/Resch, Betriebsübergang, S. 25–37, 31: Konfusionsargument war strenggenommen niemals überzeugend. Auch in der spanischen Literatur wird das Argument der Konfusion angeführt: Rodríguez-Piñero Royo, Transmisión, S. 13; Camps Ruiz, Puntos críticos, S. 28; Rodríguez Fernández, RL 2000-II, 519, 527 f. („Zirkelschluss“); sehr kritisch aus diesem Grund Martínez Moreno, RL 1999 I, 601, 611 f., die Handhabung dieses Merkmals durch den EuGH im Fall Süzen sei „hochgradig verwirrend“. 101 Wank, Anm. zu BAG AP Nr. 133 zu § 613a BGB und SAE 1998, 209, 212; vgl. auch Schwanda, Betriebsübergang, S. 124. Auch der Kritiker Rodríguez Fernández, RL 2000 II, 519, 527 f., gesteht als positive Wirkung der EuGH-Rechtsprechung zur Bedeutung der Personalübernahme ein, sie verhindere die selektive Nichtübernahme einiger weniger Arbeitnehmer durch den Auftragsnachfolger. 102 s. a. Gómez Abelleira, AL 2002-1, Doctrina XX, 315, 334 f.

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plastisch dargestellt, unterscheidet sich die Reinigungsfirma A eben nur darin wesentlich von der Firma B, dass in ersterer Frau Meier und Herr Müller, in letzterer Herr Huber und Frau Schmidt tätig sind. Ansonsten benutzen beide Firmen unterschiedslos Putzeimer, Lappen, Scheuermittel etc. und die Arbeitnehmer verfügen über keinerlei berufsspezifische Ausbildung. Charakteristisch für die Qualität der Firmen sind daher weder die eingesetzten Hilfsmittel noch irgendeine spezielle Reinigungsstrategie, sondern allein die Zuverlässigkeit und Arbeitsgenauigkeit des von ihr eingesetzten Personals. So bietet in betriebsmittelarmen Branchen (und nur hier, da sich anderswo das Problem nicht in dieser Form stellt) die alleinige Frage nach der Übernahme wesentlicher Personalelemente in Ermangelung anderer Charakteristika ausnahmsweise ein legitimes Kriterium für die Entscheidung über die Richtlinienanwendung. Dadurch wird einerseits die Einbeziehung von Fällen der reinen Funktionsnachfolge vermieden. Eine solche würde einen erheblichen Eingriff in die unternehmerische Freiheit darstellen und zu einer zu starken Beeinträchtigung des Wettbewerbs in den entsprechenden Wirtschaftszweigen führen, da einmal bei einem Auftrag eingesetztes Personal – Lebenszeitbeamten gleich – bis zum Wegfall der Tätigkeit immer dort verbleiben würde, auch wenn der Auftraggeber, etwa wegen der schlechten Erfüllungsleistungen oder weil ein anderer Unternehmer sein Personal rationeller einsetzt und kostengünstiger wirtschaftet, den Auftrag anderweitig neu vergeben möchte. In einer freien Marktwirtschaft muss es möglich sein, mit einem eigenen Dienstleistungsunternehmen und bereits bestehender oder bei Bedarf eigenständig aufgebauter Personalstruktur auch um die Nachfolge bereits vergebener Aufträge zu konkurrieren, ohne dadurch zur Übernahme der Personalorganisation des Vorgängers verpflichtet zu werden.103 Andererseits werden die im Dienstleistungsbereich tätigen Arbeitnehmer so nicht völlig schutzlos gestellt. Denn macht sich der neue Auftragnehmer aus eigener Initiative die bereits beim Vorgänger bestehende Personalorganisation durch die Übernahme zu wesentlichen Teilen zu Nutze, ist es nun ausgeschlossen, durch die selektive Nichtübernahme einiger weniger etwa aus Altersgründen nicht so leistungsfähig erscheinender Kräfte deren Kündigungsschutz mit seinem häufig z. B. gerade wegen des Alters bzw. der u. U. damit verbundenen langen Betriebszugehörigkeit besonders hohen Sozialschutz zu umgehen. Ebensowenig kann durch die einfache Auftragsneuvergabe erreicht werden, dass die eingearbeitete Belegschaft ohne entsprechende, nur unter engen Voraussetzungen mögliche Änderungskündigungen (z. B. in Deutschland) bzw. wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen (z. B. in Spanien) zu schlechteren Konditionen an ihrem angestammten Arbeitsplatz weiter eingesetzt wird. So wird eine ausgewogene Berücksichtigung der gegenläufigen Interessen – unternehmerische Freiheit auf der einen, Arbeitnehmersozialschutz auf der anderen Seite – erreicht.104 103 Vgl. a. die parallele Argumentation Generalanwalt Geelhoeds in den Schlussanträgen Abler Ziff. 81.

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e) Zusammenfassung – Formulierung einer Definition Wollte man auf der Basis des Urteils Süzen den Übergangsbegriff neu definieren, könnte das etwa so lauten: „Als Übergang im Sinne dieser Richtlinie wird der Übergang einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit, d. h. einer organisierten Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkten wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung,105 in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, ggf. einer Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind,106 angesehen, die ihre Identität, die sich vor allem aus ihrer Tätigkeit,107 daneben aber auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergibt,108 über den Übergang hinaus bewahrt,109 wobei in betriebsmittelarmen Branchen neben der Tätigkeit ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil ihres Personals ausreichend identitätsstiftend ist.110“ (bb) Hernández Vidal, Sánchez Hidalgo und spätere Urteile Die beiden Entscheidungen Hernández Vidal und Sánchez Hidalgo befassen sich ebenfalls mit der Neuvergabe von Aufträgen an Dienstleistungsunternehmen bzw. mit der Kündigung solcher Aufträge und ihrer Übernahme durch eigene Arbeitnehmer des Auftraggebers. In den dem Urteil Hernández Vidal zugrunde liegenden Streitfällen geht es um Reinigungsaufträge, die Entscheidung Sánchez Hidalgo erging auf Vorlagen im Streit um die Übernahme von Arbeitnehmern im Bereich der Objektbewachung bzw. eines Haushilfedienstes für Personen in einer Notlage. Zur Übergangsproblematik werden die wesentlichen Argumente des Urteils Süzen angeführt. Lediglich zum Begriff der Einheit erfolgt eine Ergänzung dahingehend, eine solche Einheit müsse zwar hinreichend strukturiert und selbständig sein, umfasse aber nicht notwendigerweise bedeutsame materielle oder immaterielle Betriebsmittel. 111 Das Erfordernis einer hinreichenden Strukturie104 105 106 107 108 109 110 111

s. a. Gómez Abelleira, AL 2002-1, Doctrina XX, 315, 334. Süzen Rn 13. Süzen Rn 21. Süzen Rn 10 und 15. Süzen Rn 15. Süzen Rn 10. Süzen Rn 21. Hernández Vidal Rn 27; Sánchez Hidalgo Rn 26.

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rung und Selbständigkeit macht deutlich, dass der Gerichtshof als kleinste von der Richtlinie erfasste Einheit mindestens das Vorliegen eines Betriebsteils112 und seinen Übergang verlangt. Der Verzicht auf Betriebsmittel als notwendige Voraussetzung dagegen wurde bereits im Urteil Süzen ausgesprochen.113 Eine systematische Verbesserung der Argumentation erfolgt insoweit, als nunmehr der allgemeinen Definition des Begriffs der Einheit als organisierter Gesamtheit etc. die Abwandlung dieser Definition für betriebsmittelarme Branchen unmittelbar nachfolgt und nicht mehr, wie im Fall Süzen, nur beiläufig in einem Nebensatz im Rahmen der Prüfung der Identitätswahrung erwähnt wird. Diese Unterscheidung zwischen dem Vorliegen einer Einheit als übergangsfähigem Substrat und der Wahrung ihrer Identität nach dem Inhaberwechsel war von den Schlussanträgen des Generalanwalts Cosmas in aller Deutlichkeit vorgezeichnet.114 Inhaltlich ergibt sich daraus jedoch keine Neuerung. Diese systematische Klarheit lassen die Folgeentscheidungen115 allerdings wieder vermissen, ohne dass sich hieraus eine Rechtsprechungsänderung in der Sache ergeben würde. Im Übrigen beinhalten die späteren Entscheidungen im Wesentlichen Hinweise zur Anwendung der bisher aufgestellten Rechtsprechungsgrundsätze auf die jeweils zugrunde liegenden Fallkonstellationen, die daher im Folgenden, soweit für die Frage des Übergangs von Bedeutung, jeweils kurz geschildert werden sollen. Allein die Entscheidung Liikenne birgt eine echte Neuerung. Hierzu im Einzelnen: Im Fall Allen überträgt eine Bergbaugesellschaft Aufträge über Stollenvortriebsarbeiten sowie die dort eingesetzten Arbeitnehmer an ein zum selben Konzern gehörendes Subunternehmen, bevor sie Aufträge und Arbeitnehmer später wieder selbst übernimmt. Die erforderlichen Gerätschaften werden, wie üblich, vom Zechenbesitzer dem jeweils tätigen Unternehmen zur Verfügung gestellt. Das Urteil behält die bereits bekannten Prinzipien bei und erläutert lediglich ihre Anwendung auf die spezielle, im Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits zugrunde liegende Situation: Der Gerichtshof stellt fest, dass es sich beim Stollenvortrieb im Bergbau nicht um eine betriebsmittelarme Tätigkeit handelt, bei der daher Personalübertragung für einen Übergang nicht genügt. Allerdings sei nicht erforderlich, dass von einem zum anderen Unternehmen Aktiva übergin112 Vgl. die Definition des Betriebsteils im deutschen Betriebsverfassungsrecht als durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständiger Teil eines Betriebs, welcher durch eine von der Betriebsleitung abgehobene eigene Leitung verselbständigt ist. In diesem Sinne Richardi, MünchArbR/12, § 31 Rn 32. 113 Süzen Rn 17. 114 Schlussanträge des Generalanwalts Cosmas in den Rechtssachen Hernández Vidal u. a., Rn 60, 64 ff. 115 Wie bei Süzen nur beiläufige Erwähnung der besonderen Definition der Einheit im betriebsmittelarmen Bereich in Allen Rn 29, Liikenne Rn 38, Temco Rn 26.

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gen; es genüge, wenn die Gerätschaften wie üblich vom Zechenbesitzer gestellt würden und damit zunächst dem abgebenden und später dem übernehmenden Unternehmen zur Verfügung stünden.116 Auch die Tatsache, dass auf das Nachfolgeunternehmen kein Führungspersonal übergegangen sei – es handelt sich um einen Vorgang zwischen Mutter- und Tochterfirma, die sich dasselbe Management und dieselben Räumlichkeiten teilen – hindere einen Übergang nicht, da sich der Vorgang tatsächlich auf eine wirtschaftliche Einheit im Sinne der Rechtsprechung bezogen habe.117 Der Entscheidung Didier Mayeur liegt ein Sachverhalt zu Grunde, nach dem zunächst ein Verein den Zweck verfolgt, für die Stadt Metz als Gewerbestandort zu werben. Nach seiner Auflösung werden diese Tätigkeiten von der Stadt Metz selbst übernommen. Das Urteil enthält lediglich die Stellungnahme des Gerichtshofs zur Anwendung der von ihm aufgestellten Grundsätze zur Bestimmung eines Übergangs auf den entsprechenden Sachverhalt. Allein die Definition der wirtschaftlichen Einheit verwendet abweichend von der früheren Rechtsprechung das Adjektiv „strukturierte“ statt „organisierte“ Gesamtheit,118 ohne dass jedoch Konsequenzen hieraus ersichtlich wären oder diese Formulierung in späteren Urteilen übernommen würde. Es könnte sich um eine schlichte Übersetzungsabweichung handeln, da etwa entsprechend der sonst vom EuGH gewählten Formulierung die englische Urteilsfassung „organized“, die spanische „organizado“ verwendet, während es auf französisch „structuré“ im Gegensatz zu „organisé“ im dort zitierten Urteil Allen heißt. In der Rechtssache Liikenne geht es um die Neuvergabe des Betriebs sieben regionaler Buslinien. Das Nachfolgeunternehmen übernimmt keine Fahrzeuge von seinem Vorgänger, stellt aber 33 der 45 Fahrer auf deren Bewerbung hin (zu schlechteren Konditionen als zuvor) ein, d. h. alle, die sich beworben haben. Zunächst stellt der Gerichtshof im Rahmen seiner Differenzierung zwischen betriebsmittelreichen und betriebsmittelarmen Tätigkeiten fest, dass „der Busverkehr nicht als Tätigkeit angesehen werden [kann], für die es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, da er in erheblichem Umfang Material und Einrichtungen erfordert.“119 Wenn es nun weiter heißt: „Daher ist der Umstand, dass keine materiellen Güter, die für den Betrieb der betreffenden Buslinien eingesetzt worden sind, vom alten auf den neuen Auftragnehmer übergegangen sind, bei der Würdigung zu berücksichtigen“,120 so ist dies zu116 Allen Rn 30. Auch im Fall Abler wurden die wesentlichen sächlichen Betriebsmittel dem Veräußerer und dem Erwerber lediglich nacheinander vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt. 117 Allen Rn 34. 118 Mayeur Rn 32. 119 Liikenne Rn 39.

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nächst noch nicht überraschend. Denn es ist gerade die Besonderheit beim Vorliegen einer betriebsmittelarmen Tätigkeit, dass sich dort die Frage nach dem Übergang von Aktiva wegen deren Bedeutungslosigkeit für die jeweilige Unternehmenstätigkeit nicht stellt bzw. ihrer Beantwortung zumindest kein entscheidendes Gewicht zukommt. Ist nun dort das Kriterium des Übergangs von Aktiva deshalb nicht entscheidungserheblich, weil Aktiva an sich kaum von Bedeutung für die entsprechende Tätigkeit sind und damit auch kein identitätsstiftendes Merkmal darstellen, erscheint es nur logisch folgerichtig, wenn der Gerichtshof im Urteil Liikenne in Branchen, in denen Betriebsmittel eine wesentliche Rolle für das Funktionieren eines Unternehmens spielen und damit auch seine Identität stark prägen, ihrer Übertragung besondere Wichtigkeit bei der Würdigung aller Umstände, die für oder gegen einen Übergang sprechen, zumisst. Neu ist jedoch die Feststellung: „In einem Bereich . . ., in dem die materiellen Betriebsmittel von erheblicher Bedeutung für die Ausübung der Tätigkeit sind, schließt . . . die Tatsache, dass diese für den ordnungsgemäßen Betrieb der Einheit unerlässlichen Mittel nicht in nennenswertem Umfang vom alten auf den neuen Auftragnehmer übergehen, aus, dass diese Einheit ihre Identität bewahrt.“121 Danach gilt nunmehr: Bei betriebsmittelreichen Tätigkeiten führt, wie im Fall Spijkers dargelegt,122 zwar der Übergang der Aktiva noch nicht automatisch zur Anwendung der Richtlinie. Wohl aber schließt nach dem letzten Zitat123 der unterbliebene oder jedenfalls nicht in nennenswertem Umfang erfolgte Übergang von Betriebsmitteln ihre Anwendung aus, ohne dass es noch irgendwelcher weiterer Kriterien bedürfte. Damit kann hier schon dieses eine von sieben Kriterien allein entscheidend sein, ohne dass eine Gesamtbetrachtung aller (weiteren) Umstände nötig wäre.124 Hierin liegt ein klarer Gegensatz zu der Aussage der Entscheidung Spijkers, alle diese Umstände seien nur Teilaspekte der vorzunehmenden globalen Bewertung und könnten deshalb nicht isoliert betrachtet werden.125 Stattdessen wird der Übergang der wesentlichen erforderlichen Betriebsmittel – mit Ausnahme des betriebsmittelarmen Sektors – zur zwar nicht hinreichenden, aber notwendigen Voraussetzung für einen Übergang erhoben. Die Fallkonstellation des Urteils Temco befasst sich erneut mit einem Auftragnehmerwechsel bei der Reinigung von Betriebsräumen. 75% des zuvor in den Räumen eingesetzten Personals werden auf Grund tarifvertraglicher Verpflichtung von der Nachfolgerin übernommen. 120 121 122 123 124

Liikenne Rn 39. Liikenne Rn 42. Spijkers Rn 12. Liikenne Rn 42. So auch die Beobachtung von Gómez Abelleira, AL 2002-1, Doctrina XX, 315,

323 f. 125

Spijkers Rn 13 a. E.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Neben den Zitaten der bekannten Kriterien für den Übergang im Allgemeinen und für den Übergang im betriebsmittelarmen Dienstleistungsbereich im Besonderen ist lediglich eine Aussage von größerem Interesse: Die Tatsache, dass die Übernahme eines wesentlichen Teils der Belegschaft nur wegen einer entsprechenden tarifvertraglichen Verpflichtung erfolgt ist, „ist unerheblich für die Frage, ob eine wirtschaftliche Einheit übertragen wird“.126 Im Fall Abler werden nacheinander zwei Großküchenunternehmen mit der Speiseverpflegung eines Krankenhauses beauftragt. Das Urteil steht ganz in der Tradition der Entscheidungen Spijkers und überrascht insbesondere mit Blick auf die Judikatur in der Rechtssache Rask nicht. Da es sich bei der Verpflegung, wie der EuGH zutreffend feststellt, nicht um eine Tätigkeit handelt, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt,127 sind die Besonderheiten der Rechtsprechung zur Bedeutung der Übernahme von Personal (Süzen und Nachfolgeentscheidungen) nicht einschlägig. Insbesondere verhindert die unterbliebene Übernahme von Personal das Vorliegen eines Übergangs im Sinne der Richtlinie nicht.128 Allerdings wird die Entscheidung unter anderem mit dem Argument abgelehnt, der EuGH verschiebe hier die Grenze zwischen Produktionsbetrieb und Dienstleistung.129 Die Kritik verkennt jedoch, dass der Gerichtshof die Grenze nicht nach der Einordnung des Betriebs in den primären oder sekundären Sektor einerseits und in den terziären Sektor andererseits zieht. Vielmehr unterscheidet das Luxemburger Gericht in ständiger Rechtsprechung seit 1997 danach, ob es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt oder nicht. Zwar sind unternehmeri126 Temco Rn 27. Diese deutliche Aussage des EuGH ist von großer praktischer Bedeutung in Spanien, da im Reinigungsgewerbe, aber auch in anderen Branchen tarifvertragliche Klauseln, welche den Auftragsnachfolger unter bestimmten Voraussetzungen zur Personalübernahme von seinem Vorgänger verpflichten, weit verbreitet sind. Dazu näher unter II. 1. b) aa) (e) und II. 1. cc). 127 Abler Rn 36 S. 1. Zustimmend Diller/Grzyb, EWiR 2004, 85, 86. 128 Dies betont der EuGH ausdrücklich in Rn 37. Daran knüpft die Kritik von Jochums, NJW 2005, 2580, 2583 f. Wenn der Gerichtshof herausstellt, eine gegenteilige Beurteilung widerspreche dem Normzweck der Richtlinie, die Arbeitsverträge auch gegen den Willen des Erwerbers aufrecht zu erhalten, so sieht Jochums darin einen methodischen Fehlgriff und den Ausdruck eines bedenklichen Normverständnisses zu Gunsten des Arbeitnehmerschutzes. Hiergegen ist jedoch daran zu erinnern, dass die Übernahme von Personal eben nur bei bestimmten Tätigkeiten, bei denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, allein über Anwendung oder Nichtanwendung der Richtlinie auf Tätigkeitsnachfolgen entscheidet. Dagegen kann die vom Erwerber freiwillig vollzogene Übernahme von Personal in anderen Branchen zwar ein positives Indiz für einen Übergang darstellen. Aus der Nichtübernahme den Schluss auf Nichtvorliegen eines Übergangs zu ziehen, würde, wie der EuGH zu Recht anmerkt, dem Schutzzweck zu wider laufen, weil es den Funktionsmechanismus der Richtlinie, bei welcher der Übergang der Arbeitsverhältnisse – wenngleich nicht isoliert – auf der Rechtsfolgenseite steht, auf den Kopf stellen würde. 129 Bauer, NZA 2004, 14, 16.

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sche Aktivitäten im primären und sekundären Sektor in aller Regel in erheblichem Umfang auf materielle Betriebsmittel angewiesen, so dass die vom EuGH im Fall Süzen entwickelte Rechtsprechung zur Bedeutung der Übernahme von Personal dort keinen Anwendungsbereich hat. Im terziären Sektor dagegen gibt es sowohl Dienstleistungen, bei denen neben der menschlichen Arbeitskraft auch materielle und immaterielle Betriebsmittel wesentlich sind, als auch unternehmerische Aktivitäten, bei denen es in der Tat, wie der EuGH formuliert, im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, andere Betriebsmittel dagegen, wenn sie auch notwendig sind, im Vergleich zum eingesetzten Personal nur eine untergeordnete Rolle spielen.130 Das Urteil Abler unterscheidet sich insofern deutlich vom Fall Schmidt, als im Verpflegungsgewerbe sowohl die materiellen Betriebsmittel (wie Räumlichkeiten, in denen die Speisen zubereitet und serviert werden sowie die zur Zubereitung und Servierung notwendigen Groß- und Kleingeräte) als auch die immateriellen Betriebsmittel (Rezepte etc.)131 einen bedeutenden Wirtschaftsfaktor verkörpern, im Bereich der Gebäudereinigung dagegen zwar auch materielle Betriebsmittel zur Ausführung der Tätigkeit unabdingbar notwendig sind, jedoch eine im Vergleich zur menschlichen Arbeitskraft – etwa im Hinblick auf die Kosten – wirtschaftlich völlig untergeordnete Rolle spielen. Daher greift die Bewertung von Bauer, der im Fall Abler eine Tendenz „zurück zu Christel Schmidt“ sieht,132 zu kurz.133 Die 130 Zutreffend deshalb die Einschätzung Jochums, NJW 2005, 2580, 2581, wenn der EuGH wesentlich auf die sächlichen Betriebsmittel abstelle, sei dies noch nicht deshalb „abwegig“, weil es sich um eine Dienstleistung handele. 131 Mit Blick auf die Bedeutung dieser immateriellen Betriebsmittel für den besonderen Zweck der Krankenhausverpflegung sowie unter Berufung auf die Notwendigkeit spezieller Erfahrungen und Kenntnisse hierfür ablehnend Jochums, NJW 2005, 2580, 2582. Der Verzicht auf die Übernahme solcher immateriellen Betriebsmittel sei ein wesentliches Indiz dafür, dass im vorliegenden Fall keine Organisation übergegangen sei, sondern der Erwerber eine eigene, neue geschaffen habe. Ähnlich, wenn auch mit etwas anderem Akzent die Kritik von Kreßel, SAE 2004, 343, 345, die Tätigkeit als Caterer werde im Wesetlichen durch die dort arbeitenden Menschen und deren Know-how geprägt. Beiden ist allerdings entgegenzuhalten, dass die Rezepte und das Personal mit dem wesentlichen Know-how wie etwa der Koch grundsätzlich für jeden Verpflegungsbetrieb – etwa auch für den Betrieb einer Gaststätte auf dem freien Markt – von ähnlich großer Bedeutung sind. Bei solchen Gaststätten dagegen dürfte das Vorliegen eines Betriebsübergangs kaum anzuzweifeln sein, wenn die wesentliche Ausrichtung (z. B. bürgerliche Küche, orientalisches Spezialitätenrestaurant etc.) beibehalten wird, der Erwerber jedoch den Koch und die Rezepte nicht übernimmt. Die grundsätzliche Ausrichtung – Verpflegung von Patienten und Krankenhauspersonal – blieb im Fall Abler gleich, so dass die Entscheidung des EuGH zumindest gut nachvollziehbar erscheint und nicht, wie Kreßel, SAE 2004, 343, 345, meint, letztendlich nur Fragen aufwirft und die Anforderungen an einen Betriebsübergang nicht mehr vorhersehbar gestaltet. 132 Bauer, NZA 2004, 14, 17. 133 Zutreffend dagegen Schnitker/Grau, BB 2004, 275, die bemerken, ein Paradigmenwechsel sei bei der Beurteilung von Outsourcing-Sachverhalten oder Fällen der Auftragsneuvergabe nicht geboten.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

reine Funktionsnachfolge löst nach der jüngsten Entscheidung des europäischen Gerichtshofs zum Übergangsbegriff keinen Unternehmensübergang aus; vielmehr wird mit dem Urteil Abler die im Fall Süzen begonnene Rechtsprechungstradition fortgesetzt.134 Auch die teilweise kritisierte Zurechnung der nur vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Betriebsmittel zum Betrieb des Erwerbers135 stellt nur die geradlinige Fortsetzung der gefestigten EuGH-Rechtsprechung dar, die seit jeher im Ergebnis nicht auf die Eigentums- oder sonstigen Rechtsverhältnisse des Erwerbers an den Betriebsmitteln abstellt, sondern ausschließlich darauf, ob sie tatsächlich zunächst vom Veräußerer und sodann vom Erwerber zum selben wirtschaftlichen Zweck genutzt werden.136 (2) Kompetenzabgrenzung zwischen dem EuGH und den nationalen Gerichten (a) Die unterschiedliche Handhabe in den verschiedenen Entscheidungen (aa) Die Urteile in der Tradition von Spijkers Wie bereits gesehen,137 wird das Verhältnis zwischen nationalen Gerichten und EuGH bereits in der Entscheidung Spijkers genau und für die meisten Nachfolgeentscheidungen gültig abgegrenzt: Der EuGH ist allein zuständig für die Auslegung der Richtlinie und gibt daher die Kriterien vor, die jeweils Indizien für oder gegen einen Übergang bilden. Die konkrete Feststellung der Tatsachen jedoch, ihre Subsumtion unter die jeweiligen Vorgaben sowie die Gewichtung der Kriterien im Einzelfall bleiben dem jeweiligen nationalen Richter vorbehalten. 134 Vgl. auch Willemsen/Annuß, DB 2004, 134, 135: „Auch künftig wird die bloße Auftragsnachfolge bei Dienstleistungstätigkeiten nicht von der Betriebsübergangsrichtlinie erfasst werden.“ In seiner Entscheidung Kommission gegen Italien III vom 9. Dezember 2004 hat der Gerichtshof seine Ansicht, nach der die reine Funktionsnachfolge der Richtlinie nicht unterfällt, nochmals bestätigt, wenn er in Rn 42 ausführt: „Allerdings ist es wichtig, festzustellen, dass Artikel 14 des Decreto legislative Nr. 18/99 unabhängig von den Besonderheiten des jeweiligen Vorgangs für jede ,Übertragung einer Tätigkeit‘ in dem betreffenden Sektor gilt und dass ein solches Verständnis des Begriffes der Übertragung eindeutig über den in der Richtlinie 2001/23, wie sie der Gerichtshof ausgelegt hat, verwendeten Begriff hinausgeht.“ 135 Kreßel, SAE 2004, 343, 345; w. N. zu solcher Kritik bei Reissner, ZESAR 2004, 135, 140 in Fn. 30. 136 Vgl. nur die Entscheidungen Rask, insbesondere Rn 15; Allen insbesondere Rn 30. Zustimmend deshalb Reissner, ZESAR 2004, 135, 140, sowie mit ausführlicher Argumentation Jochums, NJW 2005, 2580, 2582 f. 137 s. o. in diesem Kapitel unter A. I. 1. a) aa) (4).

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Dieselbe Abgrenzung findet sich in den Urteilen aus der Zeit von 1997 bis 2000, Süzen, Hernández Vidal, Sánchez Hidalgo, Allen und Mayeur, sowie in der Entscheidung Rask vom 12. November 1992. In den Urteilen Hernández Vidal und Sánchez Hidalgo überlässt der Gerichtshof darüber hinaus auch die Feststellung, ob vor dem fraglichen Vorgang, der einen Übergang darstellen könnte, überhaupt eine Einheit als übergangsfähiges Substrat vorhanden war, dem zuständigen nationalen Gericht: „Es ist Sache der vorlegenden Gerichte, anhand der vorstehenden Auslegungskriterien festzustellen, ob . . . [die fragliche Dienstleistungstätigkeit] als wirtschaftliche Einheit [Sánchez Hidalgo] [bzw.] in Form einer wirtschaftlichen Einheit . . . [Hernández Vidal] organisiert war.“138 Der Gerichtshof stellt also die Kriterien auf, das jeweilige nationale Gericht ermittelt, subsumiert und gewichtet: Hier wird das Kooperationsverhältnis zwischen dem EuGH und den Gerichten der Mitgliedstaaten geradezu beispielhaft deutlich. Es gibt jedoch Ausnahmen: Die ersten betreffen Urteile aus den Jahren 1992 bis 1996, die letzten die drei jüngsten Entscheidungen zur Übergangsproblematik, Liikenne, Temco und Abler, ergangen in den Jahren 2001 bis 2003. (bb) 1992 bis 1996, Redmond Stichting bis Mercks Nachdem der EuGH bereits im Urteil Redmond Stichting recht eindeutig die Richtung für den von ihm befürworteten Spruch des Vorlagegerichts weist, entscheidet der Gerichtshof, wie Generalanwalt Lenz139 später feststellt, im Fall Schmidt auf der Grundlage des vom Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein geschilderten Sachverhalts selbst. Ebenso verfährt er in den Fällen Rygaard und Mercks. Die einzige Ausnahme in dieser Gruppe von Entscheidungen stellt das Urteil Rask dar, in dem die Kompetenzabgrenzung der Entscheidung Spijkers beibehalten wird. Dazu im Einzelnen: Im Urteil Redmond Stichting findet sich zwar noch das oben angeführte Zitat aus der Entscheidung Spijkers, wonach das nationale Gericht für die tatsächliche Beurteilung zuständig ist, ob ein Übergang vorliegt. Hieran schließt sich jedoch unmittelbar eine Auflistung aller im Vorlagebeschluss wiedergegebenen Tatsachen an, die für einen Übergang sprechen, und es folgt die Bemerkung des Gerichtshofs, diese Umstände seien „von großer, wenn nicht ausschlagge138 139

Sánchez Hidalgo Rn 28 bzw. Hernández Vidal Rn 28. Schlussanträge Mercks Rn 18.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

bender Bedeutung für die Feststellung, ob ein Übergang vorliegt, und sie können bei der Auslegung und Anwendung von Artikel 1 der Richtlinie berücksichtigt werden.“140 Klarer kann man kaum das Ergebnis andeuten, zu dem nach den eigenen Vorstellungen eine solche Tatsachenbewertung führen soll, ohne die Entscheidung unmittelbar selbst zu treffen. Dagegen ist der Tenor der Entscheidung wieder offen formuliert: „Um festzustellen, ob eine Übertragung im genannten Sinne in einem Fall wie dem vorliegt, der Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits ist, ist unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände, die den fraglichen Vorgang kennzeichnen, zu prüfen, ob die ausgeübten Funktionen von der neuen juristischen Person wiederaufgenommen werden . . .“141 Insofern wird der Tenor der Spijkers-Entscheidung fast wörtlich übernommen. Die Entscheidung Rask steht, wie auch bei der Frage der Funktionsnachfolge, ganz in der Tradition des Urteils Spijkers. Der EuGH beschränkt sich in den Entscheidungsgründen auf ein Zitat der wesentlichen Grundsätze aus dem Urteil Spijkers. Sodann prägt er einen neuen Typus von Entscheidungstenor zu Vorlagebeschlüssen, die darauf abzielen zu klären, ob der Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits einen Übergang im Sinne der Richtlinie darstellt oder nicht: „Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie . . . ist so auszulegen, dass die Richtlinie Anwendung finden kann, wenn . . .“142 (Es folgt die andeutungsweise Umschreibung des Sachverhalts in allgemeinen Termini). Trotz der andersartigen Formulierung des Tenors wird die im Fall Spijkers vorgegebene Kompetenzabgrenzung in diesem Urteil vollständig gewahrt, da die Aufgabe, anhand des konkreten Sachverhalts über die Richtlinienanwendung zu entscheiden, beim nationalen Gericht verbleibt. Das Urteil Schmidt hebt sich nicht nur durch die Anerkennung der reinen Funktionsfolge als vom Schutzbereich der Richtlinie umfasst gegenüber der bis dahin ergangenen Rechtsprechung ab, sondern auch, weil in ihm der EuGH erstmals selbst über die Subsumtion des vom nationalen Gericht festgestellten und im Vorlagebeschluss mitgeteilten Sachverhalts des Ausgangsrechtsstreits unter den Übergangsbegriff der Richtlinie entscheidet. Anders als die zurückhaltenden Formulierungen in den Entscheidungsgründen143 lässt der Tenor keinerlei Entscheidungsspielraum mehr, indem der Gerichtshof selbst feststellt, der Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits sei unter den Übergangsbegriff zu subsumieren: „Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie . . . ist so auszulegen, dass ein Fall wie der im Vorlagebeschluss beschriebene . . . auch dann dem Anwendungsbe-

140

Redmond Stichting Rn 27. Redmond Stichting Rn 31 bzw. Tenor unter Ziff. 2; Hervorhebung von der Verfasserin. 142 Rask Leitsatz Ziff. 1; Hervorhebung von der Verfasserin. 143 Insbesondere Rn 14 und 17. 141

A. Objekt des Übergangs

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reich der Richtlinie unterliegt, wenn diese Aufgaben vor der Übertragung von einer einzigen Arbeitnehmerin erledigt wurden.“144 Im Fall Rygaard entscheidet der Gerichtshof zwar ebenfalls selbst, nämlich dass der Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt. Allerdings liegt hierin insofern keine Missachtung der im Urteil Spijkers aufgestellten Kompetenzabgrenzungskriterien, als der Übergang hier nicht auf Grund eines oder mehrerer der sieben dort genannten namentlich zu berücksichtigenden Kriterien ausscheidet, sondern deswegen, weil das im Urteil Rygaard neu eingeführte Erfordernis nicht erfüllt ist, wonach die übernommenen Elemente beim Erwerber eine dauerhafte Fortsetzung der Tätigkeit ermöglichen müssen. Das Urteil Mercks dagegen, das wie die Entscheidung Schmidt einen Fall der fehlenden Organisationsnachfolge dennoch zu Gunsten einer Richtlinienanwendung auf den Ausgangsrechtsstreit entscheidet, ergeht wie dieses Urteil unter Verletzung eben dieser Prinzipien zur Kompetenzabgrenzung. Wie im Urteil Schmidt zeigt sich dies noch nicht in den Entscheidungsgründen.145 Der Tenor jedoch, in dem allgemein formuliert die wesentlichen Umstände des Ausgangssachverhalts wiedergegeben werden, belässt dem nationalen Gericht keinerlei Entscheidungsspielraum: „Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie . . . ist dahin auszulegen, dass die Richtlinie auf den Fall anwendbar ist [nicht mehr: ,anwendbar sein kann‘], dass ein Unternehmen, das eine Berechtigung zum Vertrieb von Kraftfahrzeugen für ein bestimmtes Gebiet besitzt, seine Tätigkeit einstellt und die Vertriebsberechtigung sodann auf ein anderes Unternehmen übertragen wird, das ohne Übertragung von Aktiva einen Teil der Belegschaft übernimmt und für das bei der Kundschaft geworben wird.“146 Ergebnis: Parallel zur verstärkten Tendenz, die reine Funktionsnachfolge unter den Übergangsbegriff zu subsumieren, ist in den Urteilen aus der Zeit von 1992 bis 1996, Redmond Stichting bis Mercks, auch ein Hang zur eigenen Entscheidung durch den Gerichtshof über den im Vorlagebeschluss mitgeteilten Sachverhalt zu beobachten. Ebenso wie bei der Entscheidung zwischen Organisations- und Funktionsnachfolge bildet jedoch auch hinsichtlich der Kompetenzverteilung zwischen EuGH und nationalem Gericht das Urteil Rask eine Ausnahme, da es auch hier ganz in der Tradition der Entscheidung Spijkers steht.

144 145 146

Schmidt Entscheidungstenor; Hervorhebungen von der Verfasserin. s. insbesondere Rn 19. Mercks Tenor Ziff. 1; Hervorhebung und Klammerzusatz von der Verfasserin.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

(cc) 2001 bis 2003, Liikenne, Temco und Abler Nach einer Rückbesinnung auf die in der Rechtssache Spijkers praktizierte Kompetenzabgrenzung in den Jahren 1997 bis 2000 mit den bereits besprochenen Urteilen Süzen,147 Hernández Vidal,148 Sánchez Hidalgo,149 Allen150 und Mayeur151 erfolgt ein erneuter Bruch mit dieser Tradition im Urteil Liikenne, in welchem die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits gegen die Anwendbarkeit der Richtlinie genau vorgegeben wird: Zwar finden sich entsprechende Spuren der alten Tradition noch im Urteil Liikenne in Wendungen wie „. . . hat das innerstaatliche Gericht bei der Würdigung der für den betreffenden Vorgang maßgeblichen Tatsachen . . . zu berücksichtigen“152 oder „. . . ist der Umstand . . . bei der Würdigung zu berücksichtigen . . .“153. Sie können jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass der EuGH hier tatsächlich in der Sache selbst entschieden hat. Zunächst führt der Gerichtshof nämlich in den Entscheidungsgründen aus, der Busverkehr stelle keine betriebsmittelarme Tätigkeit dar, so dass der unterbliebene Übergang von Aktiva eine Identitätswahrung der übergegangenen Einheit ausschließe. Sodann ist der Tenor zwar teilweise allgemein formuliert, entscheidet jedoch eindeutig auch den konkreten Fall des Ausgangsverfahrens, in dem, wie in den Entscheidungsgründen dargelegt, materielle Betriebsmittel in nennenswertem Umfang gerade nicht übergegangen sind, mit: „Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 ist dahin auszulegen, dass . . . die Richtlinie 77/187 auf einen Fall wie den des Ausgangsverfahrens nicht anwendbar ist, wenn keine nennenswerten materiellen Betriebsmittel zwischen den beiden genannten Unternehmen übertragen worden sind.“154 Differenzierter stellt sich die Situation im Fall Temco dar: Während der EuGH im Urteil Hernández Vidal mit einem ähnlich gelagerten Sachverhalt aus dem Bereich der Gebäudereinigung im Ausgangsrechtsstreit die Beurteilung, ob die Reinigungstätigkeit bis zu dem möglichen Übergang in Form einer wirtschaftlichen Einheit organisiert war, ebenso wie im Parallelfall aus dem Dienstleistungsbereich Sánchez Hidalgo155 noch den vorlegenden Gerichten überlassen hat,156 entscheidet er im Fall Temco hierüber implizit selbst. 147 148 149 150 151 152 153 154

Süzen Rn 22. Hernández Vidal Rn 34. Sánchez Hidalgo Rn 33. Allen Rn 38. Mayeur Rn 55. Rn 35. Rn 39. Liikenne Tenor Ziff. 2, zweiter Spiegelstrich; Hervorhebung von der Verfasse-

rin. 155 156

Sánchez Hidalgo Rn 28. Hernández Vidal Rn 28.

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Denn systematisch wird in den Entscheidungsgründen, anders als in den beiden erwähnten Ureilen, nicht mehr deutlich zwischen dem Vorliegen einer Einheit und der Wahrung ihrer Identität unterschieden,157 und der Tenor, nach dem die Richtlinie auf einen entsprechenden Sachverhalt anwendbar ist, stellt nur noch auf das Erfülltsein einer Bedingung ab, die sich mit der Frage der Identitätswahrung befasst. Damit wird die Organisation der übergegangen Tätigkeit als Einheit stillschweigend vorausgesetzt. Ob eine solche Einheit dagegen tatsächlich übergegangen ist, ergibt sich nicht allein aus dem Tenor; vielmehr richtet sich die Anwendung der Richtlinie danach, ob es sich beim übernommenen Personal um einen nach Zahl und Sachkunde erheblichen Teil handelt: „Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie . . . ist so auszulegen, dass diese auf einen Sachverhalt anwendbar ist, bei dem . . . wenn . . . sofern die Übernahme des Personals einen nach Zahl und Sachkunde erheblichen Teil des vom Subunternehmer für die Durchführung des untervergebenen Auftrags verwendeten Personals erfasst.“158 Dem nationalen Richter verbleibt also noch die Ermittlung und Bewertung, ob diese zuletzt genannte Bedingung im Ausgangsfall erfüllt ist oder nicht. Das Urteil Abler wiederum gibt dem nationalen Gericht die Einzelfallentscheidung genau vor. Wie im Fall Liikenne stellt der Gerichtshof fest, dass es sich bei der Verpflegung nicht um eine Tätigkeit handelt, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt.159 Der Tenor umschreibt dann, ähnlich wie in der Rechtssache Mercks, den Ausgangssachverhalt so detailliert, dass kein Zweifel an der Vorgabe des EuGH gegenüber dem vorlegenden Gericht verbleibt, ihn unter den Übergangsbegriff der Richtlinie zu subsumieren. Damit hat der EuGH zugleich entschieden, dass im vorgelegten Fall identitätsstiftendes Merkmal nicht die vom Übergang ausgenommen immateriellen Betriebsmittel (Know-how des Personals, Rezepte, Diät- und Organisationspläne) waren, sondern die übernommenen materiellen Betriebsmittel im Zusammenwirken mit der im Wesentlichen erfolgten Übernahme der Kunden.160 Für eine eigenständige „Gesamtbewertung“161 durch das vorlegende Gericht bleibt damit kein Raum mehr.

157

s. o. unter (1) (c) (bb). Temco Tenor Ziffer 1; Hervorhebung von der Verfasserin. 159 Abler Rn 36. 160 Diesem Ergebnis zustimmend Willemsen/Annuß, DB 2004, 134, 135, ablehnend dagegen Bauer, NZA 2004, 14, 16 r. Sp. 161 Abler Rn 34. 158

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

(b) Bewertung und Kritik Die im Fall Spijkers aufgestellten und in den Urteilen Hernández Vidal und Sánchez Hidalgo verfeinerten Prinzipien zur Abgrenzung der Entscheidungskompetenz zwischen dem Gerichtshof und den jeweiligen Vorlagegerichten erscheinen in hohem Maße sachgerecht. Denn sie wahren einerseits das im Interesse einer europaweit möglichst einheitlichen Rechtsanwendung gemäß Art. 234 lit. a) EGV im Gemeinschaftsrecht geltende Auslegungsmonopol des EuGH, indem der Gerichtshof die Kriterien vorgibt, die jeweils zu berücksichtigen sind, um über das Vorliegen eines übergangsfähigen Substrats sowie des Übergangs selbst zu entscheiden. Andererseits ist es sinnvoll und entspricht der Intention des Art. 234 lit. a) EGV, nicht nur die Ermittlung der in jedem Einzelfall entscheidungserheblichen Tatsachen den nationalen Gerichten zu überlassen, sondern auch ihre Subsumtion unter die vorgegebenen Begriffe sowie ihre konkrete Gewichtung.162 Angesichts der komplexen Wirklichkeit ist es nämlich weitgehend unmöglich, so differenzierte Kriterien vorzugeben, dass sich jede Fallkonstellation schematisch nach ihnen subsumieren und entscheiden ließe. Demzufolge müsste, wollte man der Entscheidungskompetenz des EuGH jede konkrete Gewichtung und Subsumtion zubilligen, so gut wie jeder Rechtsstreit vorgelegt werden. Dann aber würde der EuGH zu einer europäischen Superrevisionsinstanz werden, wogegen zwei Einwände zu erheben sind: Zum einen verleiht Art. 234 lit. a) EGV keine solche Kompetenz. Denn danach entscheidet der EuGH lediglich über die „Auslegung“ des Gemeinschaftsrechts, nicht dagegen über seine „Anwendung auf den streitigen Einzelfall“. Zum anderen kann auch der nationale Gesetzgeber nur allgemeine Kriterien und Regeln vorgeben, anhand derer die Gerichte selbständig entscheiden, ohne jedes denkbare Detail zu berücksichtigen. Das kann auf europäischer Ebene nicht anders sein und kann auch nicht stellvertretend für den Gesetzgeber vom EuGH geleistet werden. Durch das Instrument der Vorlageentscheidung wurde ein wirkungsvolles Instrument zur Vereinheitlichung der Rechtsanwendung geschaffen, da hier, anders als auf nationaler Ebene, kein gemeinsames oberstes Gericht existiert. Dieses Instrument bleibt jedoch nur funktionsfähig, wenn eine ausreichende Entscheidungskompetenz bei den nationalen Gerichten verbleibt, die ihnen einerseits die Möglichkeit gibt, ihre Entscheidungen im Bereich des 162 A. A. hinsichtlich der Gewichtung Thüsing, SAE 1997, 276, 278, der die Spijkers-Formel, wonach anhand der vorgegebenen Kriterien das Gericht unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls entscheidet, als sehr unbestimmt und viele Fragen offenlassend kritisiert; der EuGH zähle in seinen Entscheidungen wiederholt die Kriterien, die für und gegen einem Betriebsübergang sprechen, auf, gebe aber nur selten eine Anleitung zu ihrer Gewichtung im Einzelfall. Ähnlich wie hier dagegen v. Alvensleben, Rechte, S. 185.

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Gemeinschaftsrechts mit ihrer jeweiligen Rechtsprechungstradition in Einklang zu bringen, und die andererseits eine Funktion des Gerichtshofs als Superrevisionsinstanz verhindert, welche zu seiner hoffnungslosen Überlastung führen müsste. Aus diesen Gründen erschien die Neigung dazu, selbst „durchzuentscheiden“, die in den Urteilen Schmidt und Mercks zu Tage trat, äußerst bedenklich. Aus denselben Gründen verdient aber auch die neueste Tendenz hierzu, die sich in den Rechtssachen Liikenne, Temco sowie Abler mehr als eindeutig abzeichnet, keine Zustimmung. Zudem sind für die weitere Entwicklung des Europarechts und als Richtschnur für andere nationale Gerichtsentscheidungen Formulierungen nicht besonders hilfreich wie etwa im Urteil Liikenne: „. . . die Richtlinie . . . auf einen Fall wie den des Ausgangsverfahrens nicht anwendbar ist . . .“. Denn so ist eine rasche Orientierung anhand der Leitsätze nicht möglich, sondern erst die genaue Lektüre der Entscheidungsgründe gibt Aufschluss darüber, welche Sachverhalte vergleichbar und daher ebenso zu entscheiden sind.163 Nach alldem wäre es zu begrüßen, wenn der EuGH in künftigen Entscheidungen nicht nur wieder zur klaren systematischen Trennung zwischen Vorliegen einer Einheit als übergangsfähigem Substrat und deren Identitätswahrung seiner Urteile Hernández Vidal und Sánchez Hidalgo zurückkehren, sondern auch die in diesen beiden Entscheidungen beispielhaft durchgeführte Kompetenzabgrenzung zwischen Vorlagegericht und Gerichtshof erneut aufgreifen würde. b) Chronologie des Normsetzungsverfahrens zu Art. 1 Abs. 1 b) der RiL 98/50/EG 164 – Überblick Der erste Richtlinienentwurf der Kommission vom 8. September 1994165 stellt in seinem Artikel 1 Abs. 1 UAbs. 2 zum Begriff des Übergangs klar: „Als Übergang im Sinne dieser Richtlinie wird der Übergang einer Tätigkeit angesehen, die vom Übergang einer Wirtschaftseinheit, die ihre Identität bewahrt, begleitet wird. Der alleinige Übergang einer Tätigkeit des Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils, unabhängig davon, ob sie mittelbar oder unmittelbar ausgeübt wird, stellt als solcher keinen Übergang im Sinne der Richtlinie dar.“

163 Dieser Vorwurf kann freilich im Fall Abler nicht mehr erhoben werden, da dort die wesentlichen Kriterien für eine Subsumtion unter den Übergangsbegriff im Tenor selbst formuliert sind. 164 Im Folgenden wird nur auf die Geschichte der Änderungsrichtlinie eingegangen, da nur sie für die hier gestellte Frage der Rezeption oder Änderung der bisherigen Richtlinienauslegung durch den EuGH eine Rolle spielt. Zur Entstehungsgeschichte der Richtlinie in den siebziger Jahren soll nur auf die ausführliche Darstellung bei v. Alvensleben, Rechte, 2. Kapitel, S. 87 ff. verwiesen werden. 165 ABl. C 274 v. 1.10.1994, S. 10 ff.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

In der 7. Begründungserwägung heißt es hierzu: „Erwägungen der rechtlichen Sicherheit und Transparenz machen es außerdem erforderlich, dass unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofes eine klare Unterscheidung zwischen den Fällen von Übergängen von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen und den Fällen festgelegt wird, in denen es sich um den Übergang einer einzigen Funktion des Unternehmens handelt. Der Fall, in welchem der Übergang einer einzigen Funktion nicht vom Übergang einer Wirtschaftseinheit, die nach dem Übergang ihre Identität bewahren wird, begleitet wird, darf nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen.“ Der Wirtschafts- und Sozialausschuss übt in seiner Stellungsnahme vom 29.3.1995166 herbe Kritik an der ausdrücklichen Herausnahme des alleinigen Übergangs einer Tätigkeit aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie. So heißt es bereits in den Allgemeinen Bemerkungen unter 1.2.4: „Der Vorschlag der Kommission, außer dem ,Übergang einer Wirtschaftseinheit, die ihre Identität bewahrt‘, auch den ,alleinigen Übergang einer Tätigkeit des Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteiles‘ zu berücksichtigen, führt ein neues Element der Ungewißheit ein, da nicht geklärt wird, ob der letztgenannte Ausdruck unter den in die Rechtsprechung eingegangenen Begriff einer ,Wirtschaftseinheit, die ihre Identität bewahrt‘, fällt oder vielmehr etwas Zusätzliches (,quid pluris‘) zu diesem Begriff darstellt.“ In den Besonderen Bemerkungen kritisiert der Ausschuss, da die Rechtsprechung diesen neuen Begriff erst noch klären (2.3.5) und gegebenenfalls die Begriffe „Wirtschaftseinheit“ und „Tätigkeit“ voneinander abgrenzen müsse (2.3.4), würden erneut Fragen aufgeworfen, die durch die Rechtsprechung geklärt schienen. Dies bedeute daher einen Rückschritt im Vergleich zur geltenden Rechtslage (2.3.6) und würde de facto eine Schwächung der Rechte der Arbeitnehmer nach sich ziehen, ganz im Gegensatz zum erklärten Ziel des Richtlinienvorschlags, dem Arbeitnehmerschutz (2.3.7). Auch der Ausschuss der Regionen befürchtet in seiner Stellungsnahme vom 21.4.1995167, dass der Kommissionsvorschlag zum Anwendungsbereich mit der ausdrücklichen Ausnahme des bloßen Übergangs der Tätigkeit eines Unternehmens keinesfalls zur Klärung beitragen werde. Aufgrund ihrer Erfahrungen seien die Verantwortlichen der lokalen und regionalen Behörden der Auffassung, dass es einfacher sei, diese Unterscheidung abstrakt vorzunehmen, als sie konkret anzuwenden (1.1.3). Angesichts des Bestehens einer gewissen Rechtssicherheit im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Unternehmensübergang sei aber jede Änderung abzulehnen, die neue Zweifel auslösen würde (1.1.4). Gleichzeitig fordert der Ausschuss der Regionen eine Definition des Übergangs im Sinne der Richtlinie „mit aller terminologischen, begrifflichen und juristischen Deutlichkeit“ (1.1.5). 166 167

ABl. C 133 v. 31.5.1995, S. 13 ff. ABl. C 100 v. 2.4.1996, S. 25 ff.

A. Objekt des Übergangs

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In der Stellungnahme des Parlaments168 entfällt Art. 1 Abs. 1 UAbs. 2 des Richtlinienvorschlags ersatzlos. Der geänderte Kommissionsvorschlag vom 24.2.1997169 enthält die umstrittenen Passagen nicht mehr; danach soll die ursprüngliche Fassung der Richtlinie hinsichtlich der Frage des Übergangs unverändert weitergelten. Der endgültige, auf einen Vorschlag Großbritanniens zurückgehende Text wiederum definiert zwar den Begriff des Übergangs näher als „Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Hauptoder Nebentätigkeit“, verzichtet jedoch darauf, den Übergang einer Tätigkeit ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen. Dabei kann dem aufmerksamen Beobachter nicht entgehen, dass diese Formulierung in gewisser Weise bereits von der Gegenstellungnahme einer beachtlichen Minderheit des Wirtschafts- und Sozialausschusses (84 zu 99 Stimmen bei 2 Enthaltungen) vorgezeichnet wurde: „Als Übergang im Sinne dieser Richtlinie gilt der Übergang einer Wirtschaftseinheit, die ihre Identität bewahrt, d. h. einer Gesamtheit unabhängig organisierter Ressourcen, die der Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit dienen, ob es sich dabei um eine Haupt- oder eine Nebentätigkeit handelt.“ Keinen Eingang in die Neufassung fand allerdings die sich hier noch anschließende Klarstellung, durch die in Fällen des contracting out, den umgekehrten Fallgestaltungen oder beim Auftragnehmerwechsel eine Vermutung gegen das Vorliegen eines Überganges aufgestellt werden sollte, was in der Praxis, gemessen an der bis dahin gültigen Rechtsprechung des EuGH, wonach bereits dem Übergang einer Tätigkeit starke Indizwirkung für das Vorliegen eines Übergangs im Sinne der Richtlinie zukam, zu einer Änderung der Beweislast geführt hätte: „Folgende Maßnahmen werden nicht als Übergang im Sinne dieser Richtlinie angesehen, es sei denn, die im vorhergehenden Unterabsatz festgelegten Voraussetzungen sind nachweislich erfüllt: – Heranziehung eines auswärtigen Leistungserbringers durch ein Unternehmen für eine Tätigkeit, die das Unternehmen früher selbst ausgeübt hat: – Wechsel des Leistungserbringers, wo sich der Arbeitgeber bereits auf einen auswärtigen Leistungserbringer für seine Tätigkeit stützt; – Wiederaufnahme einer früher von einem auswärtigen Leistungserbringer ausgeübten Tätigkeit durch das Unternehmen selbst.“

168 169

ABl. C 33 v. 3.2.1997, S. 81 ff. ABl. C 124 v. 21.4.1997, S. 48 ff.

76

2. Kap.: Begriffsbestimmungen

1. Kommissionsentwurf

2. Kommissionsentwurf

Änderungsrichtlinie 98/50/EG

7. Begründungserwägung:

entfällt

Erwägungsgrund 4: Aus Gründen der Rechtssicherheit und Transparenz ist es erforderlich, den juristischen Begriff des Übergangs unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu klären. Durch diese Klärung wird der Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187/EWG gemäß der Auslegung durch den Gerichtshof nicht geändert.

Erwägungen der rechtlichen Sicherheit und Transparenz machen es außerdem erforderlich, dass unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofes eine klare Unterscheidung zwischen den Fällen von Übergängen von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen und den Fällen festgelegt wird, in denen es sich um den Übergang einer einzigen Funktion des Unternehmens handelt. Der Fall, in welchem der Übergang einer einzigen Funktion nicht vom Übergang einer Wirtschaftseinheit, die nach dem Übergang ihre Identität bewahren wird, begleitet wird, darf nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Artikel 1 Abs. 1 UAbs. 2: Als Übergang im Sinne dieser Richtlinie wird der Übergang einer Tätigkeit angesehen, die vom Übergang einer Wirtschaftseinheit, die ihre Identität bewahrt, begleitet wird. Der alleinige Übergang einer Tätigkeit des Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils, unabhängig davon, ob sie mittelbar oder unmittelbar ausgeübt wird, stellt als solcher keinen Übergang im Sinne der Richtlinie dar.

entfällt

Artikel 1 Abs. 1 lit. b): Vorbehaltlich Buchstabe a) und der nachstehenden Bestimmungen dieses Artikels gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit.

Überblick über den Wortlaut Änderungsrichtlinie sowie der beiden Kommissionsentwürfe hierzu

A. Objekt des Übergangs

77

c) Änderungsvorschläge der Richtlinie und Rechtsprechungsänderung – actio und reactio EuGH-Entscheidung, Rechtssache

Normsetzungsverfahren Änderungsrichtlinie

Spijkers 18.3.1986 Redmond Stichting 19.5.1992 Rask 12.11.1992 Schmidt 14.4.1994 1. Kommissionsvorschlag Stellungnahme Ausschuss Regionen Stellungnahme Wirtschafts- u. Sozialausschuss Rygaard

8.9.1994 15.11.1994 29.3.1995

19.9.1995 Mitteilung Kommission an Parlament Februar 1996

Mercks

Süzen

7.3.1996 Stellungnahme Parlament 2. Kommissionsvorschlag

16.1.1997 24.2.1997

Änderungsrichtlinie 98/50/EG

29.6.1998

Kodifizierte Richtlinie 2001/23/EG

12.3.2001

11.3.1997

Sánchez Hidalgo 10.12.1998* Hernández Vidal 10.12.1998* Allen 2.12.1999* Liikenne 25.1.2001* Temco 24.1.2002*

Abler

20.11.2003*

* Alle Entscheidungen betreffen Sachverhalte aus der Zeit vor der Richtlinienänderung bzw. vor Ablauf der entsprechenden Umsetzungsfrist, so dass die Änderung für sie noch keine Rolle spielt.

Überblick über die Chronologie von Entscheidungen zum Übergangsbegriff und Akten des Normsetzungsverfahrens

Nach ersten Vorhaben zur Revision der Betriebsübergangsrichtlinie 77/187/ EWG bereits Anfang der neunziger Jahre170 bildete die Entscheidung Schmidt des EuGH vom 14.4.1994 den entscheidenden Anstoß, dieses Projekt weiter voranzutreiben. Keine Entscheidung im arbeitsrechtlichen Bereich war so umstritten, über kein Urteil wurde nicht nur in der Fachliteratur, sondern auch auf 170 Franzen, RdA 99, 361; Überlegungen hierzu stellt Hanau, in: FS D. Gaul, 1992, S. 287, 300 ff., an.

78

2. Kap.: Begriffsbestimmungen

politischer Ebene so viel diskutiert, so viel Lob oder Kritik geäußert wie über dieses.171 Während es in einigen europäischen Ländern wie etwa in Großbritannien mit unverhohlenem Enthusiasmus aufgenommen wurde, stieß es in anderen wie z. B. in Deutschland und in Frankreich auf offene Feindseligkeit.172 Ein Großteil der Kritik u. a. in Deutschland entzündete sich daran, dass, wie oben gesehen,173 im Urteil der Ausgangssachverhalt vom EuGH allein auf Grund der dort gegebenen Funktionsnachfolge unter die Richtlinie subsumiert wurde. Eine Verallgemeinerung dieses Prinzips hätte weitreichende Auswirkungen in den Mitgliedstaaten nach sich gezogen, weil in den meisten von ihnen die Anwendung ihrer Rechtsnormen zum Betriebs- bzw. Unternehmensübergang einen Übergang von Vermögenswerten verlangt, eine Übertragung von Aktiva, die als materielle oder organische, nicht nur funktionelle Basis für die Fortführung der Aktivität durch den neuen Unternehmer dienen.174 Da dies einige der Staaten, so auch die deutsche Bundesregierung, nicht als wünschenswert ansahen, drängten sie bei der Kommission auf eine klarstellende Änderung der Richtlinie, die ihre künftige Nichtanwendung auf vergleichbare Fälle sicherstellen und damit eine Entscheidung Schmidt II verhindern sollte.175 Diesem Wunsch entsprach die Kommission mit dem ersten Änderungsvorschlag176 vom 8. September 1994 und der in Art. 1 Abs. 1 UAbs. 2 gegebenen Definition des Übergangsbegriffs. Wenn in der siebten Begründungserwägung „unter Berücksichtigung“ der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Unterscheidung zwischen Übergängen einer bloßen Funktion und solchen von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen gefordert wird, so ist dies eine diplomatische Umschreibung für „unter Korrektur“.177 Allerdings wäre die für den Entwurfstext gewählte Formulierung für eine solche Korrektur wenig geeignet gewesen.178 Anders als der Entwurfstext unterscheidet der EuGH in dem Urteil Schmidt nämlich nicht zwischen dem Übergang einer Tätigkeit und dem einer ihre Identität wahrenden wirtschaftlichen Einheit, sondern sieht letzteren durch ersteren indiziert; er geht also gerade davon aus, die Identität der wirtschaftlichen Einheit sei im Fall Schmidt gewahrt geblieben. Wenn danach Kommission und Gerichtshof offensichtlich unterschiedliche Vorstellungen vom Begriff einer ihre Identität wahrenden wirt171 Vgl. die zahlreichen Nachweise zum deutschsprachigen Schrifttum bei Heinze, DB 1997, 677 Fn. 2, Thüsing, SAE 1997, 276 Fn. 11 und Franzen, RdA 1999, 361 Fn. 6, sowie zum deutschen und zum europäischen Schrifttum bei Blomeyer/Huep, EzA § 613a, Nr. 145 unter 3. Einen Überblick über den Meinungsstand in Deutschland gibt Wenking, Betriebsübergang, S. 158 ff. 172 Valdés Dal-Re, RL 23/2000, 1, 7 f. 173 s. o. unter a) bb) (1) (b) (cc). 174 Vgl. Valdés Dal-Re, RL 23/2000, 1, 8. 175 Hanau, ZIP 1994,1568; Bauer, DB 1994, 1982; Franzen RdA 1999, 361. 176 KOM(94) 3000 endg., ABl. C 274 v. 1.10.1994, S. 10 ff. 177 So auch Hanau, ZIP 1994, 1568; Franzen, RdA 1999, 361, 363, II.1.a). 178 Zweifelnd auch Franzen, RdA 1999, 361, 363, II.1.a).

A. Objekt des Übergangs

79

schaftlichen Einheit haben, wird deutlich, dass die Kritik des Wirtschafts- und Sozialausschusses,179 durch die Definition werde neue Rechtsunsicherheit geschaffen, in vollem Umfang zutraf. Nach dem Urteil Rygaard gingen Kommission und Parlament von einer Rechtsprechungsänderung im Sinne der geplanten Richtlinienänderung aus180 und verzichteten in der parlamentarischen Stellungnahme181 bzw. dem insofern übereinstimmenden zweiten Änderungsvorschlag182 auf jede Definition des Übergangsbegriffs. Wie bereits gezeigt,183 trifft diese Annahme jedoch nur teilweise zu, da der EuGH in dem Urteil zwar einerseits u. a. die Übertragung einer organisierten Gesamtheit von Faktoren für einen Übergang fordert, andererseits aber in seiner tragenden Begründung für die Nichtanwendbarkeit der Richtlinie im Ausgangsrechtsstreit nur darauf abstellt, dass die übergegangenen Elemente keine dauerhafte Fortsetzung von Tätigkeiten des übertragenden Unternehmens erlaubten. Die als nächstes Urteil zum Übergang immerhin noch vor der parlamentarischen Stellungnahme und dem zweiten Kommissionsvorschlag ergangene Entscheidung Mercks steht im Ergebnis sogar noch stärker in der Rechtsprechungstradition des Falles Schmidt.184 In beiden Urteilen scheint sich der EuGH die am Urteil Schmidt geäußerten Bedenken immerhin jedoch insoweit zu eigen gemacht zu haben, als äußerlich durch das Zitat der erstmals in der Entscheidung Spijkers aufgelisteten sieben Kriterien für einen Übergang stärker an diese Tradition angeknüpft wird, allerdings, wie oben gezeigt, im Fall Mercks ohne Konsequenzen für das Ergebnis hinsichtlich der Subsumtion einer weitestgehend reinen Funktionsfolge unter den Übergangsbegriff. Eine echte Kehrtwende in der Rechtsprechung erfolgte erst mit der Entscheidung Süzen, die in das Jahr vor der endgültigen Verabschiedung der Änderungsrichtlinie 98/50 des Rates vom 29. Juni 1998 fiel. Auf sie, die als jüngstes Urteil den damals aktuellen Rechtsprechungsstand wiederspiegelt, und ihre wesentlichen Aussagen zum Übergang muss demnach die Begründungserwägung Nr. 4 bezogen werden, wonach „der Anwendungsbereich der Richtlinie 77/197/ EWG gemäß der Auslegung durch den Gerichtshof nicht geändert“ wird.185 Im

179

ABl. C 133 v. 31.5.1995, S. 13 ff. Vgl. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament vom Februar 1996, Bericht in EuroAS 3/1996, S. 42 f. 181 ABl. C 33 v. 3.2.1997, S. 81 ff. 182 ABl. C 124 v. 21.4.1997, S. 48 ff. 183 s. o. unter a) bb) (1) (b) (dd). 184 Hierzu s. o. unter a) bb) (1) (b) (ee). 185 A. A. wohl Willemsen/Annuß, NJW 1999, 2073, 2074, nach denen auch das Urteil Schmidt zu der in Bezug genommenen Rechtsprechung gehören soll. Diese Aussage passt allerdings konsequent in das Konzept der Autoren, die eine lineare Rechtsprechungsentwicklung von Schmidt zu Süzen und keine Kehrtwende in der Judikatur des EuGH sehen. 180

80

2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Fall Süzen wiederum wird, ganz im Sinne des ersten Kommissionsentwurfs, eindeutig zwischen dem Übergang einer ihre Identität wahrenden wirtschaftlichen Einheit und demjenigen einer bloßen Tätigkeit unterschieden. So erteilt der Gerichtshof der Richtlinienanwendung auf Fälle der reinen Funktionsnachfolge eine eindeutige Absage, wenn es heißt, „allein der Umstand, dass die von dem alten und dem neuen Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen ähnlich sind, [erlaubt] nicht den Schluß, dass der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit vorliege. Eine Einheit darf nämlich nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden.“186 Damit wird, wie im ersten Kommissionsentwurf gefordert, der „alleinige Übergang einer Tätigkeit des Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils“ ausdrücklich vom Übergangsbegriff ausgeschlossen. Anders als der Entwurf trennt der EuGH jedoch nicht zwischen Übergang einer Tätigkeit und demjenigen einer Wirtschaftseinheit, die ihre Identität bewahrt, sondern begreift die Tätigkeit in Einklang mit der eigenen Rechtsprechungstradition nach wie vor als identitätsstiftendes Merkmal einer wirtschaftlichen Einheit, jedoch anders als im Urteil Schmidt nunmehr neben weiteren notwendigen Faktoren, nämlich „ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln“. 187 So schafft er selbst die in der Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zum 1. Kommissionsentwurf geforderte Klärung des Verhältnisses der Begriffe „Wirtschaftseinheit, die ihre Identität bewahrt“ und „Tätigkeit“. In Anbetracht dieser Tatsache sowie der grundsätzlichen Übereinstimmung zwischen dem Urteil und dem Ziel der geplanten Richtlinienänderung scheint es nicht weit hergeholt, in der Entscheidung Süzen eine Reaktion des Gerichtshofs auf Kritik und Änderungspläne von Seiten der europäischen Rechtssetzungsorgane zu sehen, welche ihrerseits bereits eine Reaktion auf die Rechtsprechungsentwicklung hin zum Fall Schmidt darstellten, und von einem Dialog zunächst in Divergenz und sodann in Konvergenz zwischen Gerichtshof und europäischem Normgeber zu sprechen.188 Dieser Dialog setzt sich fort mit der endgültigen Fassung der Änderungsrichtlinie 98/50 EG, und zwar wiederum in Konvergenz, wie noch ausführlich dargestellt werden soll189. Ohne vorgreifen zu wollen führt nämlich bereits ein erster Blick auf den Wortlaut zur Feststellung, dass die Rechtsprechung des EuGH für 186

Süzen Rn 15. Süzen Rn 15. 188 Das Bild vom Dialog findet sich zunächst bei Rodríguez-Piñero Royo, RL 1999 I, 1225, 1227, 1237, und wird von Valdés Dal-Ré u. a. in seinem Aufsatz RL 23/2000, 1 ff., unter dem bezeichnenden Titel Diálogos en convergencia y divergencia entre el legislador comunitario y el Tribunal de Justicia Europeo (A Proposito de la reforma de la legislación sobre transmisión de empresa) [„Dialoge in Konvergenz und Divergenz zwischen dem gemeinschaftlichen Gesetzgeber und dem EuGH (Zur Reform der Gesetzgebung über Unternehmensübergang)“] aufgegriffen. 189 s. sogleich unter d). 187

A. Objekt des Übergangs

81

Art. 1 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie in irgendeiner Weise Pate gestanden hat. Denn in allen einschlägigen Urteilen wurde auf den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit, die ihre Identität über den betreffenden Vorgang hinaus wahrt, abgestellt und diese Argumentation ab dem Urteil Süzen um die Definition der wirtschaftlichen Einheit als organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung erweitert.190 Die Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 stellt lediglich eine Kodifizierung der Richtlinie mit neuer Artikelnumerierung ohne inhaltliche Modifikationen auf der Basis der Änderung durch die Richtlinie 98/50/EG dar. Somit verhält sie sich im Dialog zwischen Gerichtshof und europäischem Normgeber neutral. d) Vergleich der geänderten Richtlinie mit den Termini der aktuellen EuGH-Rechtsprechung, Bewertung Die Frage, ob die Neuformulierung des Richtlinienanwendungsbereichs die gegenwärtige Rechtsprechung des EuGH, die sich bisher durchwegs noch auf Sachverhalte unter Geltung der Richtlinie 77/187/EWG in ihrer ursprünglichen Fassung bezieht, übernimmt oder abändert, kann nur durch einen detaillierten Vergleich der neuen Definition mit der aktuellen Terminologie des EuGH entschieden werden. Die Grundsätze der Rechtsprechung wurden bereits behandelt.191 Vor diesem Hintergrund sind nun die wesentlichen Passagen aus EuGHEntscheidungen dem neu gefassten Text der Richtlinie gegenüberzustellen. Wie bereits zum Urteil Spijkers dargelegt,192 differenziert der EuGH anders als Art. 1 Abs. 1 lit. a) des Richtlinientextes nicht zwischen Betrieb und Unternehmen, Betriebs- und Unternehmensteil, sondern sieht diese Begriffe als beispielhafte Konkretisierungen des Oberbegriffs einer wirtschaftlichen Einheit an193 und stellt allein auf ihr Bestehen vor dem Übergang und die Wahrung ihrer Identität nach dem Übergang ab. Eine solche Einheit muss „hinreichend strukturiert und selbständig sein“;194 ist dies erfüllt, liegt zumindest ein Betriebsteil vor.195 Da der Betriebsteil die kleinste Einheit darstellt, die in den 190

Vgl. nur Süzen Leitsatz 2. s. o. unter a). 192 s. o. unter a) aa) (1). 193 Vgl. v. Alvensleben, Rechte, S. 171. Bemerkenswerterweise verwendete jedoch der Kommissionsentwurf zur Urfassung der Richtlinie u. a. den Begriff der „arbeitsorganisatorischen Einheit“. Die später verabschiedete Richtlinie sollte gegenüber dem Entwurf keinen abweichenden Anwendungsbereich erhalten, sondern nur sprachlich geglättet werden, so ders., S. 172. 194 EuGH Hernández Vidal Rn 27. 195 Vgl. EuGH Temco Rn 29; dort bezieht sich der EuGH ausdrücklich auf den Betriebsteil. Eine inhaltliche Übereinstimmung des Begriffs der wirtschaftlichen Einheit 191

82

2. Kap.: Begriffsbestimmungen

größeren – Betrieb, Unternehmen – jeweils enthalten ist, und die Richtlinie keine unterschiedlichen Rechtsfolgen festlegt, ist für ihre Anwendung eine genaue Unterscheidung, ob im jeweiligen Einzelfall lediglich ein Betriebsteil, ein ganzer Betrieb oder ein ggf. mehrere Betriebe umfassendes Unternehmen übergeht, nicht erforderlich. Eine Differenzierung ist auch nicht für die Ermittlung des Zeitpunkts notwendig, zu dem die Rechtsfolgen des Übergangs eintreten: Wegen der Verknüpfung des jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsteil, innerhalb dessen es abgewickelt wird,196 muss der Übergang des Arbeitsverhältnisses mit allen weiteren von der Richtlinie vorgesehenen Rechtsfolgen stets zugleich mit dem Übergang der Leitungsmacht für den betreffenden Betriebsteil erfolgen. Wie sich aus dem Vergleich von Art. 1 Abs. 1 lit. b) RiL 2001/23/EG mit dem Urteil Süzen197 ergibt, übernimmt die Richtlinie bei der Definition ihres Anwendungsbereichs insofern wörtlich die Vorgabe des EuGH, als sie ebenfalls zunächst den Übergang einer ihre Identität (be)wahrenden wirtschaftlichen Einheit verlangt und damit die im vorangegangenen Art. 1 Abs. 1 lit. a) noch vorgenommene Differenzierung aufgibt. Soweit die Richtlinie den Begriff der wirtschaftlichen Einheit im Anschluss daran vom Wortlaut der EuGH-Rechtsprechung leicht abweichend näher bestimmt, wird kritisiert, der Rat habe nicht an bereits eingeführte Termini aus der Rechtsprechung des EuGH angeknüpft, sondern wohl bewusst eine eigene Umschreibung versucht. Diese sei das Ergebnis eines politischen und sprachlichen Kompromisses und keine Meisterleistung europäischer Gesetzgebung. Ob diese Formel die Rechtsprechung des EuGH in irgendeiner Weise steuern werde, müsse die Zukunft erweisen, dürfe aber getrost bezweifelt werden.198 Um die mögliche Bedeutung dieser Abweichungen für die künftige Rechtsprechung zu erkennen, sind die einzelnen Begriffe der Richtliniendefinition ihrem jeweiligen Pendant aus der Rechtsprechungspraxis des EuGH im Einzelnen gegenüberzustellen und zu vergleichen.

aus der EuGH-Rechtsprechung bis Anfang 1991, auf dem die neuen Entscheidungen ab dem Urteil Süzen wieder basieren und die durch die neueren Urteile nicht geändert, sondern lediglich konkretisiert wurde, mit dem in der deutschen Rechtsprechung anerkannten Verständnis der Begriffe Betrieb und Betriebsteil sieht auch v. Alvensleben, Betriebsübergang, S. 294. 196 Vgl. Botzen Rn 15: „Das Arbeitsverhältnis wird nämlich inhaltlich durch die Verbindung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Unternehmens- oder Betriebsteil gekennzeichnet, dem er zur Erfüllung seiner Aufgabe angehört.“ (Hervorhebung von der Verfasserin). 197 Süzen Rn 10 und Leitsatz 2. 198 Franzen, RdA 1999, 361, 364.

A. Objekt des Übergangs

83

Die Richtlinie spricht von „Zusammenfassung“ statt wie der Gerichtshof von „Gesamtheit“:199 Hier handelt es sich im gegebenen Kontext um ein sprachliches Synonym. Im Richtlinientext erscheint „Ressourcen“, während der EuGH das Begriffspaar „Personen und Sachen“200 verwendet: Die Formulierung der Richtlinie ist sprachlich kürzer und inhaltlich etwas weiter gefasst, da unter „Ressourcen“ auch immaterielle Betriebsmittel fallen können. Letztere werden jedoch vom EuGH ebenfalls in ständiger Rechtsprechung seit der Entscheidung Spijkers berücksichtigt, indem er unter anderem auf den „Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs“ oder den etwaigen „Übergang der Kundschaft“ abstellt.201 Die Richtlinie benutzt die Begriffe „Haupt- oder Nebentätigkeit“ statt wie der EuGH „Tätigkeit mit eigener Zielsetzung“:202 Damit verdeutlicht die Richtlinie, dass auch wirtschaftliche Einheiten, welche lediglich Hilfs- oder Nebenfunktionen für den Hauptbetrieb wahrnehmen – wie z. B. Serviceabteilungen für Reinigung oder Bewachung – tauglicher Gegenstand eines Übergangs im Sinne der Richtlinie sind.203 Auch hier handelt es sich um eine Klarstellung, welche inhaltlich die Rechtsprechung des EuGH aus seinem Urteil Rask übernimmt,204 die im Urteil Schmidt ausdrücklich bestätigt wurde205 und ohne explizite Erwähnung auch den späteren Entscheidungen zum Übergang von Reinigungsund Bewachungsaufgaben206 als selbstverständlich zu Grunde liegt. Bei näherer Betrachtung ist damit zu erkennen, dass, soweit es sich nicht um einen Unterschied rein sprachlicher Natur handelt, mit der von der Richtlinie gewählten Definition der damalige Rechtsprechungsstand mit der größtmöglichen Genauigkeit, die ohne weitere sprachliche Verkomplizierung zu erreichen ist, wiedergegeben wird: Einerseits klingen in den jeweils von der Richtlinie gewählten Formulierungen einige der vom EuGH nicht in die Begriffsbestim199

Süzen Leitsatz 2 und Rn 13. Süzen Leitsatz 2 und Rn 13. 201 Rn 13; ebenso Redmond Stichting Rn 24, Rask Rn 20, Rygaard Rn 17, Mercks Rn 17, Süzen Rn 14, Hernández Vidal Rn 29, Sánchez Hidalgo Rn 29, Allen Rn 26, Mayeur Rn 52, Liikenne Rn 33, Temco Rn 24 und Abler Rn 33. Steffan, NZA 2000, 687, 689 sieht in ähnlicher Weise mit dem von der Änderungsrichtlinie eingeführten Begriff als wesentliche Ressourcen „Produktionsmittel, Auftrag bzw. Kunden und die menschliche Arbeitskraft“ in Bezug genommen. 202 Süzen Leitsatz 2 und Rn 13. 203 Vgl. auch Franzen, RdA 1999, 361, 364. 204 Rask Rn 17: „Daß der . . . übertragene Tätigkeitsbereich für das übertragende Unternehmen nur von untergeordneter Bedeutung ist und nicht in einem notwendigen Zusammenhang mit dem Unternehmenszweck steht, kann nicht zum Ausschluß dieses Vorgangs vom Anwendungsbereich der Richtlinie führen.“ 205 Schmidt Rn 14. 206 Hernández Vidal; Sánchez Hidalgo; Temco. 200

84

2. Kap.: Begriffsbestimmungen

mung aufgenommenen, jedoch im sonstigen Entscheidungstext genannten Kriterien zu Gunsten einer größeren inhaltlichen Präzision zumindest an.207 Andererseits vermeidet es die Richtliniendefinition, diese zahlreichen Aspekte im Einzelnen aufzulisten und damit eine ähnlich verschachtelte und komplizierte Definition zu geben, wie sie von der Verfasserin als Ergebnis der eingehenden Beschäftigung mit dem Urteil Süzen formuliert wurde.208 Wie in der Entscheidung Süzen wird jedoch bereits an Hand der Richtliniendefinition, die vom Übergang einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen ausgeht, deutlich, dass Fälle des isolierten Übergangs einer Tätigkeit und damit der reinen Funktionsnachfolge vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen bleiben, wenn der Funktionsübergang nicht wenigstens mit einem Minimum an Organisationsnachfolge einhergeht. Dieses durch die Analyse der sprachlichen Differenzen gefundene Ergebnis wird bestätigt durch Erwägungsgrund 4 der Änderungsrichtlinie 98/50/EG, wonach Rechtssicherheit und Transparenz es erfordern, den juristischen Begriff des Übergangs unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu klären, der Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187/EWG gemäß der Auslegung durch den Gerichtshof jedoch nicht geändert werden soll. Der Richtliniengeber hat sich damit ausdrücklich die Rechtsprechung des EuGH auf dem Stand der Entscheidung „Ayse Süzen“ zu eigen gemacht,209 so dass für die Zukunft die historische Auslegung der Richtlinie in diese Richtung weist. Wenn durch die Aufnahme des vom EuGH geprägten Begriffs der wirtschaftlichen Einheit mit seiner Unterdefinition als Zusammenfassung von Ressourcen nunmehr auch im Wortlaut der Richtlinie deutlich wird, dass die reine Funktionsnachfolge ohne den Übergang irgend eines weiteren Substrats nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst wird, entspricht dies den der Entscheidung Schmidt nachfolgenden entsprechenden politischen Bestrebungen, welche, wie bereits dargelegt, im ersten Änderungsvorschlag der Kommission zur Betriebsübergangsrichtlinie aus dem Jahr 1994210 ihren Niederschlag gefunden haben. 207

Auch Kocher/Zachert, Betriebsübergang, S. 81, 101, sprechen von „Präzisierun-

gen“. 208

s. o. unter a) bb) (c) (aa) (e). Soweit eine Änderung der im Fall Schmid getroffenen Aussage durch das Urteil Süzen anzunehmen ist, erscheint die Kritik von Willemsen/Annuß, NJW 1999, 2073, 2074 unter II.1. a. E. unverständlich, die Richtlinie dürfte ihr ursprüngliches Ziel, „den Rechtsunterworfenen nach dem umtosten Christel Schmidt-Urteil Rechtssicherheit hinsichtlich des Tatbestandes eines Betriebs(teil)übergangs zu gewähren, . . . damit kaum erreicht haben, denn zu der von ihr ohne weiteres in Bezug genommenen Rechtsprechung des EuGH gehört nun einmal auch ,Christel Schmidt‘“. Denn selbstverständlich kann nur der damals aktuelle Stand der Rechtsprechung von der Kommission gemeint worden sein, der auf die im Fall Süzen – unter stillschweigender Abkehr von der im Urteil Schmidt verfolgten Linie – angewandten Kriterien verweist. 209

A. Objekt des Übergangs

85

Damit wird durch die Neufassung am bisherigen Anwendungsbereich nichts geändert, so dass für den EuGH ebenfalls kein Anlass zur Abweichung von seiner bisherigen Rechtsprechungspraxis besteht. Gleichwohl ist die Aufnahme der Definition in die Richtlinie insofern von Bedeutung und zu begrüßen, als dadurch einer (erneuten) Rechtsprechungsänderung, durch welche die bloße Funktionsnachfolge (wieder) in den Anwendungsbereich der Richtlinie aufgenommen werden könnte,211 in Anbetracht von Wortlaut und Gesetzeshistorie ein Riegel vorgeschoben worden ist. Diese Klarstellung ist außerdem mit Blick auf den teils bereits erfolgten, teils noch geplanten Beitritt zahlreicher Staaten zur europäischen Gemeinschaft wichtig, da auch ihnen gegenüber nunmehr der Anwendungsbereich der Richtlinie bereits durch den Normtext und damit ohne Rückgriff auf die stets wandlungsfähige Rechtsprechung jedenfalls in diesem Punkt geklärt ist.212 Insoweit kann den Zweifeln daran, dass die bislang aufgetretenen Abgrenzungsschwierigkeiten durch die Neufassung auch nur verkleinert werden könnten,213 nicht beigestimmt werden. Freilich wurde nicht der ganze Prüfkatalog des EuGH übernommen, allerdings dürfte hierin jedoch nicht so sehr normsetzungstechnisches oder politisches Unvermögen, als vielmehr zum einem die bewusste – und Zustimmung verdienende – Entscheidung zu sehen sein, nicht jegliche Flexibilität bei der Auslegung für die Zukunft zu verhindern, sondern der Rechtsprechung weiterhin eine sachgerechte Anpassung des Richtlinienanwendungsbereichs an die sich immer wieder verändernden wirtschaftlichen Gegebenheiten durch die Rechsprechung zu ermöglichen. Zum anderen hätte die Übernahme aller Details aus der Entscheidung Süzen ein, um mit Waas/Johanns214 zu sprechen, noch schwerer verdauliches Begriffsungetüm heraufbeschworen, was der Rechtsanwendung erst recht keinen besseren Dienst hätte erweisen können.

210

BR-Drs. 896/94, S. 12 ff. = ABl. C 274 v. 1.10.1994, S. 10 ff. Zur umstrittenen Frage, ob in der Vergangenheit bereits eine solche Änderung durch die Entscheidungslinie Spijkers – Schmidt – Süzen erfolgt ist oder nicht, siehe die Literaturnachweise oben in Fn. 29 und 30. 212 Zu einer solchen Funktion von Art. 1 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie vgl. Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 43. 213 So Krause, NZA 1998, 1201; ebenso Martínez Moreno, RL 1999 I, 601, 612 („löst die zuvor bestehenden Interpretationsprobleme nicht“); ähnlich Franzen, RdA 1999, 361, 364 („nichtssagende Umschreibung des Begriffs des Betriebsübergangs“); kritisch auch Willemsen/Annuß, NJW 1999, 2073, 2074 unter II.1. a. E.; Waas/Johanns, EuZW 1999, 458 („schwer verdauliches Begriffsungetüm“); Wenking, Betriebsübergang, S. 203 („Ob dieses Ziel der Behebung und Klärung von Rechtsunsicherheiten allerdings erreicht wird, ist zweifelhaft.“); wie letzterer aus der spanischen Literatur Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 136: „Die vom Gemeinschaftsrechtsgeber bezweckte Rechtssicherheit und Transparenz . . . stellt mehr ein desideratum und ein Ziel, eine restriktive rechtspolitische Option durchzusetzen, als eine glaubwürdige Realität dar.“ 214 EuZW 1999, 458. 211

86

2. Kap.: Begriffsbestimmungen

2. Öffentliche und private Wirtschaftseinheiten Wenn Art. 1 Abs. 1 lit. c) bestimmt, die Richtlinie gelte für öffentliche und private Unternehmen, so stellt die ausdrückliche Erwähnung öffentlicher Unternehmen lediglich klar, was bisher in der Rechtsprechung des EuGH ohnehin anerkannt war: Implizit ging bereits aus dem Urteil Redmond Stichting hervor, dass es kein Anwendungshindernis für die Richtlinie darstellte, wenn Subventionen einer öffentlichen Gemeinde die wirtschaftliche Grundlage für die übergegangene Tätigkeit bildeten. Ausdrücklich bestimmt später das Urteil Sánchez Hidalgo: „. . . dass der fragliche Auftrag [Durchführung eines Haushilfedienstes für Personen in einer Notlage bzw. Bewachung eines Sanitätsdepots der Bundeswehr] durch eine Einrichtung des öffentlichen Rechts vergeben worden ist, steht der Anwendung der Richtlinie 77/187 nicht entgegen . . .“215 Aber auch die öffentlich-rechtliche Natur von Veräußerer oder Erwerber schadete für sich allein nicht, wie die Entscheidung Henke zeigt, in der für die Nichtanwendung der Richtlinie maßgeblich auf die fehlende wirtschaftliche Natur der übergegangenen Tätigkeiten abgestellt wurde und nicht auf die öffentlich-rechtliche Qualität der Gemeinde, bei der die nicht übernommene Arbeitnehmerin zunächst angestellt war, oder der Verwaltungsgemeinschaft, auf welche die Aufgaben übergegangen waren.216 Deutlicher wurde dies im Fall Mayeur ausgesprochen: „Demgegenüber fällt die Übertragung einer wirtschaftlichen Tätigkeit von einer juristischen Person des Privatrechts auf eine juristische Person des öffentlichen Rechts grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187.“217 Zur Begründung verweist der EuGH auf seine Definition der wirtschaftlichen Einheit sowie auf die Definition des Erwerbers in Art. 2 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 77/187 als jede natürliche oder juristische Person, die auf Grund eines Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 als Inhaber in das Unternehmen, den Betrieb oder Betriebsteil eintritt, ohne dass die Richtlinie weitere Einschränkungen (etwa im Sinne einer Begrenzung auf juristische Personen des Privatrechts) vorgenommen hätte.218 Entscheidend für die Richtlinienanwendung bei der Beteiligung öffentlichrechtlicher Subjekte am Übergang sind nach der Rechtsprechung des EuGH und ihrer neuen Fassung vielmehr zwei Kriterien: Zum einen greift die Richtlinie nur ein, wenn es sich bei den übertragenen Tätigkeiten um solche wirtschaftlicher Art handelt, nicht dagegen bei der Ausübung hoheitlicher Befugnisse.219 Eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt vor, wenn 215 216 217 218

Sánchez Hidalgo Rn 24. Vgl. Henke Rn 13–18. Mayeur Rn 29. Mayeur Rn 31–33.

A. Objekt des Übergangs

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Güter oder Dienstleistungen auf dem Markt angeboten werden.220 Hieran scheitert die Richtlinienanwendung in Fällen der strukturellen Neuordnung der öffentlichen Verwaltung oder der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einem Rechtsträger der öffentlichen Verwaltung auf einen anderen wie in der Rechtssache Henke. Dies stellt der zweite Satz des Art. 1 Abs. 1 lit. c) implizit klar, der fast wörtlich auf die Begründung in der Entscheidung Henke zurückgeht.221 Zum anderen werden von der Richtlinie nur nach nationalem Arbeitsrecht geschützte Personen erfasst.222 Dies kann unter Umständen im Ergebnis zur Nichtanwendung der Richtlinie bei der Beteiligung öffentlicher Rechtsträger führen, wenn wie im Fall Collino eine öffentlich-rechtliche Person zwar wirtschaftliche Aktivitäten ausübt und überträgt, so dass grundsätzlich der Richtlinienanwendungsbereich eröffnet ist, ihre Bediensteten aber nach nationalen Recht keinen Schutz als Arbeitnehmer genießen, weil es sich um öffentlichrechtliche Bedienstete, insbesondere um Beamten handelt.223 3. Mit und ohne Gewinnerzielungsabsicht Auch die zweite Aussage in Art. 1 Abs. 1 lit. c), wonach die Richtlinie unabhängig von der Verfolgung von Erwerbszwecken anwendbar ist, bestätigt und kodifiziert lediglich die Auslegung nach der bis dahin gültigen Rechtsprechung des EuGH. Bereits im Fall Redmond Stichting sowie aus der wettbewerbsrechtlichen Judikatur im Fall Höfner und Elsner224 hatte der Gerichtshof zumindest implizit festgestellt, dass die fehlende Gewinnerzielungsabsicht der Klassifizierung einer Einheit als Unternehmen im Sinne des Gemeinschaftsrechts nicht entgegensteht, indem etwa im Fall Höfner und Elsner die Bundesanstalt für Arbeit als Unternehmen im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln qualifiziert wurde. Im Urteil Redmond Stichting argumentierte der EuGH von der Zielset219 Henke Rn 13, 17; Sánchez Hidalgo Rn 24 Satz 1; Collino Rn 31; Mayeur Rn 36; Delahaye Rn 30. De lege ferenda für eine Einbeziehung auch der Staatsverwaltung plädiert Jöst, Betriebsübergang, S. 30, 64. 220 Vgl. Generalanwalt Leger in seinem Schlussantrag in der Rechtssache Mayeur Ziff. 57. 221 Vgl. Henke Rn 14; Collino Rn 31. 222 Grundlegend in anderem Zusammenhang Danmols Inventar (= Mikkelsen) Rn 17–28, insb. 25–27. Im Kontext öffentlichen Rechts vgl. Redmond Stichting Rn 18; Henke; Sánchez Hidalgo Rn 24 Satz 2; Collino Rn 36–38 und Tenor unter Ziff. 1 Satz 2; Beckmann Rn 27. Dazu näher unter C. I. 223 Vgl. Collino Rn 40. De lege ferenda kritisch zur Ausnahme der Beamten Jöst, Betriebsübergang, 14, 64. 224 EuGH v. 23.4.1991, Rs. C-41/90 – Höfner und Elsner –, Slg. 1991, I-1979, vgl. insbesondere Rn 19–23.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

zung der Richtlinie her, die Rechte aller nach nationalem Recht irgendeinen, wenn auch nur eingeschränkten Schutz genießenden Arbeitnehmer zu gewährleisten.225 Diese Argumentation erscheint in der Tat schlüssig, da die Frage, ob sie von einem auf Gewinnerzielung ausgerichteten oder einem gemeinnützigen Unternehmen beschäftigt werden, an der Situation der Arbeitnehmer und ihrer existenziellen Angewiesenheit auf ihren Arbeitsplatz nichts ändert. Denn der soziale Zweck eines gemeinnützigen Unternehmens liegt in der Regel nicht darin, den Arbeitnehmern durch ihre Beschäftigung einen sozialen Dienst zu erweisen, was u. U. eine kündigungsrechtliche Sonderstellung eines solchen Unternehmens gegenüber seinen Arbeitnehmern rechtfertigen könnte, sondern im Angebot einer nicht marktgerecht zu vergütenden anderweitigen Leistung, zu deren Erbringung es sich seine Arbeitnehmer auf dem freien Arbeitsmarkt beschafft. Die Entscheidung Kommission/Vereinigtes Königreich bestätigt diese Rechtsprechung, ebenso wie spätere Entscheidungen,226 ohne neue Argumente; danach ist „der Umstand, dass die von einem Unternehmen ausgeübte Tätigkeit nicht auf Gewinn ausgerichtet ist, allein nicht geeignet, dieser Tätigkeit ihren wirtschaftlichen Charakter zu nehmen oder das Unternehmen vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszuschließen.“227

II. Rechtsprechung und Lehrmeinungen zu Art. 44 ET; Übernahme der Richtliniendefinition in den Gesetzestext durch das Ley 12/2001 vom 9. Juli 2001 – Objektives Element Wie bereits erwähnt, unterscheidet die Rechtsprechung des EuGH zur Richtlinie zwischen dem Rechtsgrund und dem Objekt des Übergangs.228 In der spanischen Tradition von Rechtsprechung und Lehre entspricht dies weitgehend der Differenzierung zwischen subjektivem und objektivem Element als Tatbestandsvoraussetzung für Art. 44 ET a. F.,229 die daher als Systematik im Folgenden zu Grunde gelegt wird. 225

Redmond Stichting Rn 18. Collino Rn 30; Mayeur Rn 40; vgl. auch das Urteil Sánchez Hidalgo, nach welchem die Richtlinie anwendbar sein kann auf die Übertragung einer Tätigkeit, die in der häuslichen Hilfe für Personen in einer Notlage besteht. 227 Kommission/Vereinigtes Königreich Rn 44–47, 45. 228 s. o. Einleitung zu diesem Kapitel. 229 Vgl. nur Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9,13 und dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 163 f.; Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 44 f., Ziff. 22; Urteil TSJ Navarra v. 25.2.2002, AS 2002, 1057, FD 1.o, sowie die ältere Rechtsprechung des TS (u. a. die Urteile v. 29.3.1985, RJ 1985, 1454; v. 27.10.1986, RJ 1986, 5902; v. 10.5.1988, RJ 1988, 3592). Das TS spricht in seinen neueren Entscheidungen – unter Verzicht auf die Qualifizierung als objektiv oder subjektiv – dagegen nur noch von „zwei Elementen“, vgl. die Urteile v. 19.3.2002, RJ 2002, 6465; v. 3.10.1998, RJ 1998, 7804 und v. 23.9.1997, RJ 1997, 6582. 226

A. Objekt des Übergangs

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1. Grundsätzliches zu den Anforderungen an den Gegenstand des Übergangs: La transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma – der Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder einer selbständigen Produktionseinheit Terminologisch weicht Art. 44 Abs. 1 ET geringfügig vom Wortlaut in Art. 1 Richtlinie 2001/23/EG ab: Art. 44 Abs. ET sucesión/cambio de titularidad empresa centro de trabajo unidad productiva autónoma

Art. 1 Richtlinie 2001/23/EG Nachfolge/ Inhaberwechsel Unternehmen Betrieb (Arbeitszentrum) selbständige Produktionseinheit

traspaso

Übergang

empresas centros de actividad

Unternehmen Betriebe (Tätigkeitszentren) Unternehmensoder Betriebsteile

partes de empresas o centros de actividad

Die sich anschließende Definition des Übergangs im Sinne der jeweiligen Vorschrift stimmt jedoch weitgehend überein, wie die direkte Gegenüberstellung beider Texte zeigt. Kap. I Art. 1 Nr. 1b der Richtlinie

Art. 44 Abs. 2 ET

Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Unbeschadet des unter Buchstabe a) und in den folgenden Bestimmungen dieses Artikels Bestimmten wird als Übergang im Sinne der gegenwärtigen Richtlinie derjenige einer wirtschaftlichen Einheit, die ihre Identität bewahrt, angesehen, verstanden als Gesamtheit von organisierten Mitteln zum Zwecke, eine wirtschaftliche Aktivität auszuführen, sei sie essentiell oder akzessorisch.

A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Im Sinne des in diesem Artikel Vorgesehenen wird als Vorliegen von Unternehmensnachfolge angesehen, wenn der Übergang eine wirtschaftliche Einheit, die ihre Identität bewahrt, verstanden als Gesamtheit von organisierten Mitteln zum Zwecke, eine essentielle oder akzessorische wirtschaftliche Aktivität auszuführen, betrifft.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

a) Wörtliche Übereinstimmung Wie auf den ersten Blick bereits zu erkennen, übernimmt der spanische Gesetzgeber mit der Gesetzesreform die Definition der neu gefassten Richtlinie fast wörtlich.230 Die kleine Abweichung – die im Zitat des Richtlinientextes unterstrichenen Worte „ya fuere“, „sei sie“, fehlen in Art. 44 ET – ist rein stilistischer Natur, und auch die Betriffe centro de trabajo und centro de actividad werden weitgehend synonym gebraucht (auf die Auslegung von centro de trabajo durch die Lehre wird weiter unten231 noch näher einzugehen sein). Wenn Art. 44 ET den von der Richtlinie verwendeten Begriff des traspaso durch sucesión ersetzt, so ist dies auf eine terminologische Ungenauigkeit der spanischen Fassung der Richtlinie 77/187/EWG zurückzuführen, die auch im kodifizierten Text der Richtlinie 2001/23/EG nicht bereinigt wurde. Wie RodríguezPiñero Royo darlegt,232 hat der Begriff des traspaso im spanischen Recht nämlich nur eine begrenzte Bedeutung. Er ist ein Ausdruck, der ausschließlich im Bereich der arrendamientos urbanos (Stadtpacht) verwendet wird und sich auf eine vollkommen andere Gegebenheit bezieht, nämlich auf die entgeltliche Überlassung eines Geschäftslokals durch den Pächter an einen Dritten, welcher gemäß Art. 29 des früheren LAU 1964233 (die aktuelle Gesetzesfassung des LAU234 verwendet diesen Begriff nicht mehr, sondern spricht von subarriendo, „Unterpacht“ und cesión del contrato, „Vertragszession“) in die Rechte und Pflichten des Pächters aus dem Pachtvertrag eintritt. Daher hätte die Richtlinienreform eine sehr gute Gelegenheit geboten, diese irreführende Terminologie zu Gunsten von „sucesión“ de empresas – wie im ET verwendet – oder „transmisión“ de empresas – wie von der Lehre benutzt – aufzugeben.235 b) Inhaltliche Übereinstimmung mit der bisherigen spanischen Rechtsprechung und herrschenden Lehre Für den Rechtsanwender im Geltungsbereich des ET stellt sich nunmehr die Frage, inwiefern sich durch die fast wortgetreue Übernahme der neuen Richtliniendefinition Änderungen ergeben oder ob die zum alten Art. 44 ET gefundene Umschreibung des nach der traditionellen Auslegung der Vorschrift durch 230 Keine „identische“, aber eine „wörtliche“ Wiedergabe des Richtlinientextes attestiert Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 135. 231 s. unter b) bb). 232 RL 1999 I, 1225, 1238. 233 Ley de arrendamientos urbanos „Stadtpachtgesetz“, Decreto 4104/1964 v. 24.12. 1964, RCL 1964, 2885 und 1965, 86, zum 1.1.1995 abgelöst durch die neue Gesetzesfassung. 234 Ley de arrendamientos urbanos v. 24.11.1994, núm. 29/1994, BOE núm. 282 v. 25.11.1994, RCL 1994, 3272. 235 Rodríguez-Piñero Royo, RL 1999 I, 1225, 1238.

A. Objekt des Übergangs

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Rechtsprechung und Lehre vorauszusetzenden „objektiven Elements“ weiterhin ihre Gültigkeit behält. Die Analyse der Rechtsprechung bezieht sich, soweit möglich, auf diejenige des Tribunal Supremo und zieht die Entscheidungen der erst- und zweitinstanzlichen Gerichte nur gelegentlich ergänzend oder – in Ausnahmefällen – stellvertretend heran. Denn allein der Rechtsprechung des Tribunal Supremo kommt gemäß Art. 1 Abs. 6 Código Civil (im Folgenden: CC) über den entschiedenen Einzelfall hinaus eine stärkere Bindungswirkung zu.236 Obwohl Zitate von Literaturmeinungen in den Urteilen der spanischen Gerichte fast überhaupt nicht üblich sind, soll sich die nun folgende Betrachtung nicht auf die Rechtsprechung beschränken, sondern auch die Lehre überblicksartig mit einbeziehen. Denn zum einen beschäftigt sich die spanische Lehre selbstverständlich mit den Urteilen, wie ihre regelmäßige Kommentierung in Zeitschriften, Lehrbüchern und Monografien zeigt, zum anderen wird die in der Lehre geführte Diskussion sehr wohl auch umgekehrt von den Richtern zur Kenntnis genommen, wofür nur der jüngste Aufsatz des Magistrado der 4. (= Sozial-)Kammer des Tribunal Supremo, Aurelio Desdentado Bonete, mit seinen im Vergleich zu anderen Aufsätzen spanischer Autoren überdurchschnittlich zahlreichen bibliografischen Angaben als eindrucksvoller Beleg angeführt werden soll.237 Zudem nimmt auch der bereits zitierte Art. 1 Abs. 6 Código Civil auf die Lehre Bezug. aa) Die spanische Rechtsprechung (1) Unternehmen, Betrieb, selbständige Produktionseinheit Der Begriff des Unternehmens (empresa) ist nicht legaldefiniert. Einen Anhaltspunkt bietet jedoch die Definition des Unternehmers (empresario) aus Art. 1 Abs. 2 ET in Verbindung mit der Arbeitnehmerdefinition des Art. 1 Abs. 1 ET.238 In einem neueren Urteil folgert das TS aus dem Zusammenspiel von Art. 1 Abs. 2 und 1 ET, ein Unternehmer sei, wer einen Arbeitnehmer beschäftige und Inhaber einer organisierten wirtschaftlichen Produktionseinheit sei.239 Hieraus wiederum ist auf ein Unternehmen zu schließen, wenn eine organisierte wirtschaftliche Produktionseinheit vorliegt. Dabei legt das Tribunal Supremo nach eigener Aussage240 seit seinem Urteil vom 5.4.1993241 in ständi236 „Die Rechtsprechung, die das Tribunal Supremo bei der Interpretation und Anwendung des Gesetzes, der Gewohnheit und der allgemeinen Rechtsprinzipien in wiederholter Weise aufstellt, ergänzt die Rechtsordnung mit der Lehre.“ 237 RMTS 38 (2002), 241 ff. 238 Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 ET sind im Anhang vollständig wiedergegeben. 239 TS 14.2.2001, AS 2001, 2523, FD 4.o.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

ger Rechtsprechung großen Wert auf die Existenz wenigstens einer minimalen vermögenswerten Basis, die als organisierte Einheit einer selbständigen Tätigkeit als Substrat dient.242 In einer weiter zurückliegenden Entscheidung definiert das Tribunal Supremo das Unternehmen als „wirtschaftliche Organisation von produktiven Elementen, gerichtet auf die Produktion von Gütern oder Dienstleistungen.“243 Anders formuliert, wird das Unternehmen konstituiert von einer organisierten Gesamtheit von Gütern, um einen wirtschaftlichen Zweck zu erreichen. Eine gute Zusammenfassung der verschiedenen von der Rechtsprechung vorausgesetzten Aspekte bietet die Unternehmensdefinition von Valdés Dal-Ré. Danach ist das Unternehmen die Organisation einer Gesamtheit von materiellen und menschlichen Mitteln, die vom Unternehmer geleitet wird, auf die Produktion von Gütern und Dienstleistungen gerichtet ist und eine organisatorische und wirtschaftliche Produktionseinheit darstellt.244 Dabei sind die Anforderungen an die Größe des Unternehmens und die Komplexität seiner Organisation relativ gering. So kann bereits der Betrieb eines Taxis, das von einem Angestellten gefahren wird, für den Eigentümer die Führung eines Unternehmens im Sinne von Art. 44 ET darstellen.245 Im Gegensatz zum deutschen Arbeitsrecht ist der Betrieb (centro de trabajo) in Art. 1 Abs. 5 ET legaldefiniert.246 Im Unterschied zum Unternehmen ist hier nicht auf die organisatorische und wirtschaftliche, sondern auf die technische Produktionseinheit247 abzustellen, welche jedoch eine eigenständige Organisation impliziert. Die Anmeldung bei den Arbeitsbehörden ist lediglich formales, also nicht konstitutives Tatbestandsmerkmal.248 Die durch die spezifische Organisation bedingte eigenständige Funktionsweise macht den Betrieb zum geeigneten Übertragungsobjekt im Sinne von Art. 44 ET.249 In der Regel wird eine solche technische Einheit auch eine örtliche Einheit bilden. Dies ist jedoch nicht notwendig, denn nach der TS 11.5.2001, AS 2001, 5206, FD 2.o, wo ein Übergang im Sinne von Art. 44 ET mit dem Argument verneint wurde, die Nachfolge [es handelte sich um die Neuvergabe des Wachdienstes in einem Krankenhaus] entbehre jeder vermögenswerten Basis, und es sei ständige Rechtsprechung dieser Kammer seit dem Urteil vom 5.4.1993, RJ 1993, 2906, dass sich das Ausmaß einer solchen Vertragsnachfolge allein nach den entsprechenden Tarifnormen richte. 241 RJ 1993, 2906. 242 Vgl. exemplarisch die Urteile TS 29.1.2002, AS 2002, 4271; TS 11.5.2001, AS 2001, 5206; 3.10.1998, RJ 1998, 7804; 30.12.1993, RJ 1993, 10078. 243 Urteil TS 26.1.1988, AS 1988, 56. 244 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 47, Ziff. 24. 245 TS v. 14.2.2001, RJ 2001, 2523. 246 Die Vorschrift ist im Anhang zu finden. 247 Vgl. Urteil TCT 12.11.1980, RTCT 1980, 5754. 248 Vgl. Urteil TCT 21.12.1984, RTCT 1984, 10030. 249 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 48. 240

A. Objekt des Übergangs

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Rechtsprechung „verlangt sie nicht als wesentliches bestimmendes Element, dass der physische Raum der Lokalisierung autonom und von jeglichem anderen Betrieb unterschieden ist, da das vorherrschende Element die spezifische Organisation ist.“250 Charakteristisch für die selbständige Produktionseinheit (unidad productiva autónoma) ist ihre Eignung zur selbständigen wirtschaftlichen Nutzziehung.251 Den geforderten Grad an Eigenständigkeit beschreibt das Tribunal Supremo wie folgt:252 „Wenn der Wechsel . . . eine selbständige Produktionseinheit betrifft . . . ist nicht zu verlangen, dass vor dem Inhaberwechsel die Autonomie dieser Einheit absolut und vollständig ist, denn in einem solchen Fall lägen nicht ein, sondern zwei bereits getrennte Unternehmen vor, die einem einzigen Inhaber gehörten; es kann demnach der Rechtsnachfolge weder entgegenstehen, dass zwischen der übertragenen Einheit und dem übrigen Unternehmen Verbindungen bestehen wie etwa die selbe Leitung in genereller oder in personeller Hinsicht, noch, dass eine einzige Buchhaltungsabteilung besteht und selbst nicht, dass sich die Tätigkeit im selben Betrieb abspielt; im Wesentlichen kommt es darauf an, dass es sich um eine abgegrenzte Produktionseinheit handelt, die eigenständig handeln und sich aus dem Unternehmen herauslösen kann, wenngleich sie noch mit jenen ergänzenden Grundfunktionen dieses unabhängigen, zu einem Eigenleben fähigen Geschäfts ausgestattet werden muss, die sie zuvor von der unternehmerischen Einheit erhalten hatte, in welche sie eingegliedert war.“253

250 Urteil TCT 21.11.1984, RTCT 1984, 10030. Ein anderes, örtlich geprägtes Konzept scheint allerdings im Urteil des TCT v. 12.3.1982, RTCT 1982, 1547 durch, in dem das Gericht bekräftigt: „. . . denn bei den Montageunternehmen sind wegen der spezifischen Tätigkeit, die sie ausüben, ihre Betriebe (centros de trabajo) mobile oder Wanderbetriebe. 251 Ständige Rechtsprechung, vgl. stellvertretend für alle TS v. 19.3.2002, RJ 2002, 6465, FD 6.o und v. 25.2.2002, RJ 2002, 6235, FD 2.o Ziff. 4. 252 Urteil TS v. 25.4.1988, RJ 1988, 3021; vgl. auch Urteil J Bilbao v. 2.3.2001, AS 2001, 2129. 253 „Cuando el cambio . . . afecta . . . a una unidad productiva autónoma . . . no cabe exigir que en el momento anterior al cambio de titularidad la autonomía de esa unidad sea absoluta y total, pues en tal caso no habría una sino dos empresas ya separadas que correspondían a un único titular; no puede oponerse por tanto a la subrogación que entre la unidad cedida y el resto de la empresa existan conexiones como estar bajo una misma dirección en sus aspectos general y de personal, ni que exista un único control de contabilidad, ni tampoco que la actividad se desarrolle en el mismo centro. Lo esencial es que se trate de una unidad productiva diferenciada susceptible de poder disgregarse de la empresa y actuar de modo autónomo, aunque haya de dotársele de aquellos soportes, complementarios de ese quehacer autónomo y diferenciado, susceptible de vida propia, que antes recibía de la unidad empresarial a la que estaba incorporada.“ Ebenso Urteil TS v. 9.10.1988, RJ 1988, 7553.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Der Begriff der selbständigen Produktionseinheit stimmt danach, anders als die Betriebsdefinition in Art. 1 Abs. 5 ET suggerieren könnte, nicht notwendig mit dem Betriebsbegriff des ET überein. Vielmehr genügt das Vorliegen einer innerhalb des Betriebes klar abgrenzbaren, sozioökonomischen Produktionseinheit,254 welche vom Unternehmen abgespalten und selbständig betrieben werden kann, auch wenn gewisse Hilfsfunktionen wie etwa Leitungsapparat und Buchhaltung, die bisher mit dem Restbetrieb gemeinsam waren, neu aufgebaut werden müssen. Entscheidend ist also nicht die gegenwärtige, sondern die potentielle Selbständigkeit.255 (2) Gemeinsames Kriterium Das Tribunal Supremo und ihm folgend die Instanzgerichte legen sich in den wenigsten Fällen fest, ob sie das übergegangene Substrat als Unternehmen, Betrieb oder selbständige Produktionseinheit ansehen. Statt dessen kehren zwei Formeln immer wieder, welche die wesentlichen Voraussetzungen für einen Übergang beinhalten. Am häufigsten wird formuliert, das Phänomen des Übergangs werde gekennzeichnet durch „die Übertragung der vermögenswerten256 Elemente auf den neuen Unternehmer, welche die für die wirtschaftliche Nutzziehung grundlegende Infrastruktur und Organisation des Unternehmens bilden“.257 Ebenfalls oft wird „die tatsächliche Übertragung der ganzen operativen Gesamtheit der wesentlichen Elemente, welche die Kontinuität der unternehmerischen Tätigkeit erlauben“, gefordert.258 Die Ähnlichkeit zu der in Art. 51 Abs. 11 vom GesetzVgl. TS v. 26.1.1988, RJ 1988, 56 FD 6.o. Vgl. Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 48. 256 Nach der umfassenden Wortbedeutung von „patrimonial“ in der Regel zugleich: materiellen/gegenständlichen. 257 „La transmisión al nuevo empresario [oder: al cesionario] de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación“, so z. B. die Urteile TS v. 18.3.2003, RJ 2003, 3385; v. 29.1.2002, RJ 2002, 4271; v. 10.7.2000, RJ 2000, 8295; v. 22.5.2000, RJ 2000, 4624; v. 29.2.2000, RJ 2000, 2413; v. 30.9.1999, RJ 1999, 9100; v. 29.4.1998, RJ 1998, 3879; v. 27.12. 1997, RJ 1997, 9639; v. 14.12.1994, RJ 1994, 10093; v. 23.2.1994, RJ 1994, 1227; v. 5.4.1993, RJ 1993, 2906, und TS v. 13.3.1990, RJ 1990, 2069; ferner u. a. TSJ Aragón 14.5.2001, AS 2001, 2193; TSJ Cataluña 9.3.2001, AS 2001, 1456; TSJ Aragón 26.2. 2001, AS 2001, 124. 258 „La entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permitan la continuidad de la actividad empresarial“, vgl. nur die Urteile TS v. 14.2.2001, RJ 2001, 2523; v. 15.4.1999, RJ 1999, 4408; v. 17.7.1998, RJ 1998, 6527; v. 27.10.1986, RJ 1986, 5902; J Bilbao 2.3.2001, AS 2001, 2129; w. N. bei Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 49, Ziff. 25, Kap. II 1.B.a.b’. Eine fast identische Wendung benutzt bereits TS v. 27.10.1986, RJ 1986, 5902. 254 255

A. Objekt des Übergangs

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geber gebrauchten Formulierung „wenn das Veräußerte die notwendigen und für sich allein genommen hinreichenden Elemente, um die unternehmerische Tätigkeit fortzusetzen, umfasst“, um die Anwendung von Art. 44 ET auf einen in öffentlicher Versteigerung erfolgten Erwerb festzulegen, ist offensichtlich. Tatsächlich beruft sich die Rechtsprechung gern auf den Wortlaut von Art. 51 Abs. 11 ET, um die Übereinstimmung der von ihr geprüften Voraussetzungen mit der gesetzlichen Intention und Systematik herauszustellen.259 Auf die hohe Bedeutung, die das TS dem Übergang vermögenswerter Elemente zuweist, was eine stark materialistisch260 orientierte Betrachtungsweise darstellt, sei nochmals hingewiesen.261 Entgegen dem Wortlaut dieser zweiten vom Tribunal Supremo benutzten „Formel“ und dem Inhalt älterer Urteile262 genügt die bloße Fortführungsmöglichkeit der Tätigkeit der wirtschaftlichen Einheit nach der neueren Rechtsprechung jedoch nicht. Denn in einem Fall, in dem ein von einem privaten Unternehmer in den Räumen einer öffentlichen Einrichtung betriebener Kantinenservice bei Vertragsablauf eingestellt wurde, verneint das Gericht ausdrücklich das Vorliegen eines Übergangs, da das bloße Vorhandensein der notwendigen Einrichtung bei entsprechendem Willen des Auftraggebers zur Einstellung der Dienstleistung keine wirtschaftliche Einheit sei.263 Damit entspricht die jüngere spanische Rechtsprechung der aktuellen Jurisdiktion des deutschen Bundesarbeitsgerichts264 und des Europäischen Gerichtshofs, die darauf abstellen, ob der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird.265

259 TS v. 3.10.1998, RJ 1998, 7804, FD 5.o; v. 23.9.1997, RJ 1997, 6582, FD 5.o; v. 6.2.1997, RJ 1997, 999. 260 Martínez Moreno, RL 1999 I, 601, 606. 261 Vgl. stellvertretend für alle aus der jüngeren Rechtsprechung TS v. 30.4.2002, RJ 202, 7890 FD 2.o Ziff. 4 sowie die unter Fn. 257 genannten Entscheidungen; s. a. González Biedma, Régimen, S. 161, 165; Martínez Moreno, RL 1999 I, 601, 603–605 m. w. N. 262 TS v. 26.5.1987, RJ 1987, 3886: „Die Nichtfortsetzung der Tätigkeit oder Schließung können den Mechanismus der Unternehmensnachfolge nicht schwächen.“ Vgl. a. González Biedma, Régimen, S. 161, 165, 171 f. 263 TS 1.12.1999, AS 2000, 516; i. E. ebenso für einen ganz ähnlichen Sachverhalt TS v. 22.5.2000, RJ 2000, 4624. 264 Angedeutet bereits in BAG V. 11.9.1997, 8 AZR 555/95, AP Nr. 16 EWG Richtlinie 77/187; BAG V. 11.12.1997, 8 AZR 426/94, AP Nr. 171 zu § 613a BGB und vom selben Tag 8 AZR 729/96, AP Nr. 172 zu § 613a BGB; grundlegend jedoch erst BAG V. 18.3.1999, 8 AZR 159/98, AP Nr. 189 zu § 613a BGB (Anm. Willemsen/Annuß) sowie vom selben Tag 8 AZR 196/98, AP Nr. 190 zu § 613a BGB im Gegensatz zur Rechtsprechung bis 1997, vgl. etwa BAG V. 29.10.1975, 5 AZR 444/ 74, AP Nr. 2; 15.11.1978, 5 AZR 199/77, AP Nr. 14; 22.5.1985, 5 AZR 30/84, AP Nr. 42; 26.2.1987, 2 AZR 768/85, AP Nr. 59 und 27.4.1995, 8 AZR 197/94, AP Nr. 128 jeweils zu § 613a BGB; BAG AP Nr. 15 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung; ebenfalls noch BAG NZA 1998, 97, 100; BAG V. 16.7.1998, AZR 81/97, NZA 1998, 1233, 1234. Vgl. auch die eingehende Analyse des in den letzten Jahren vom

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Der Übergang ist ausgeschlossen, wenn nach der Schließung des Unternehmens und Entlassung aller Arbeitnehmer im Einklang mit den hierfür geltenden Vorschriften (d. h. Art. 51 oder 52 ET) keine Unternehmensorganisation mehr besteht, die übertragen werden könnte.266 Im Übrigen widmet die Rechtsprechung der Verhinderung verdeckter Unternehmensübergänge (durch den scheinbaren Wegfall eines Unternehmens und die Entstehung eines neuen) zur Vermeidung des Regimes der Unternehmensnachfolge erhöhte Aufmerksamkeit, indem sie solche Fälle als fraude de ley (Gesetzesumgehung) im Sinne von Art. 6 Abs. 4 CC qualifiziert, so dass die umgangene Norm des Art. 44 ET mit all ihren Konsequenzen zur Anwendung kommt.267 (3) Ausgewählte Sonderprobleme Im Folgenden sollen noch einige Konstellationen kurz vorgestellt werden, die wegen der Häufigkeit der hierzu in jüngerer Zeit ergangenen Urteile von besonderer praktischer Bedeutung sind und deren Lösung durch die Rechtsprechung umstritten war oder anhand der soeben aufgezeigten allgemeinen Prinzipien der spanischen Rechtsprechung nicht ohne weiteres ersichtlich ist. (a) Erwerb von Mehrheitsbeteiligungen an Aktiengesellschaften Der auf die Übernahme der Kontrolle einer Aktiengesellschaft gerichtete Aktienerwerb wurde früher von der Rechtsprechung in einigen Entscheidungen der Fusion im Sinne einer Eingliederung in ein anderes Unternehmen gleichgestellt und folglich als Übergang im Sinne von Art. 44 ET angesehen.268 Heute jedoch überwiegt die formale Betrachtungsweise, nach der die Aktiengesellschaft selbst, die als juristische Person Inhaberin des jeweiligen Unternehmens ist, auch in Fällen von einschneidenden Veränderungen bei den Anteilseignern unverändert fortbesteht, so dass nach aktueller Rechtsprechung des Tribunal

BAG vollzogenen Rechtsprechungswandels sowie die ausführliche Erörterung hierzu von Krause, ZfA 2001, 67 ff. 265 Vgl. nur Spijkers Rn 12. 266 Vgl. nur TS v. 16.7.2003, RJ 2003, 6113 u. v. 30.12.2002, RJ 2002, 1963. In beiden Fällen lag mindestens ein halbes Jahr zwischen Stillegung und erneuter Aufnahme einer zumindest ähnlichen wirtschaftlichen Tätigkeit mit wesentlichen Betriebsmitteln. 267 Vgl. Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 50 (Ziff. 25) und die Urteile TS v. 3.2.1987, RJ 1987, 767; v. 12.12.1988, RJ 1988, 9592 und v. 15.3.1991, RJ 1991, 1862. 268 U. a. TS v. 12.5.1984, RJ 1984, 3025; TCT v. 18.3.1982, RTCT 1982, 1685, v. 12.4.1984, RTCT 1984, 3025 und v. 9.12.1988, RTCT 1988, 8202.

A. Objekt des Übergangs

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Supremo269 und herrschender Lehre270 für einen Inhaberwechsel kein Raum bleibt. Diese Konstellation ist nicht zu verwechseln mit der Fusion von Aktiengesellschaften, bei der zunächst einige oder alle der fusionierenden Gesellschaften aufgelöst werden, das Vermögen der aufgelösten Gesellschaften auf die fusionierende übertragen wird und die Gesellschafter ebenfalls dorthin überwechseln. In diesem Fall kommt Art. 44 ET uneingeschränkt zur Anwendung, da durch die vorausgehende Auflösung und Vermögensübertragung auf eine andere Gesellschaft ein Inhaberwechsel erfolgt.271 (b) Auftragsnachfolge und Nachfolge in Verwaltungskonzessionen: Art. 44 ET und die reine Funktionsnachfolge Der Anwendung von Art. 44 ET auf Fälle der reinen Funktionsnachfolge erteilt das Tribunal Supremo in ständiger Rechtsprechung eine klare Absage. Wenn das Gericht den Übergang einer vermögenswerten Einheit fordert, lässt sich nämlich unter Berücksichtigung des Kontextes im Rahmen der jeweiligen Urteile mit Valdés Dal-Ré folgern: Ohne die Übertragung der organisatorischen Elemente, die als materielle Grundlage der Produktionstätigkeit dienen, gibt es keine Unternehmensnachfolge im Sinne des Art. 44 ET.272 Ältere Urteile, welche mehr Gewicht auf die Kontinuität der Tätigkeit oder wirtschaftlichen Ausbeutung als auf die effektive Übertragung der Unternehmensorganisation legten,273 sind damit überholt, da diese Minderheitsposition vom TS im Rahmen seiner „doctrina unificada“ („vereinheitlichte Lehre“; das spanische Rechtsmittelsystem kennt gemäß Art. 216 ff. Ley de Procedimiento Laboral274 einen Rechtsbehelf zum obersten Gericht, dem Tribunal Supremo, „zur Vereinheitlichung der Lehre“, ähnlich dem Revisionsgrund der Abweichung von einer obergerichtlichen Entscheidung nach § 72 II Nr. 2 des deutschen ArbGG) mit Urteil vom 5.4.1993 ausdrücklich aufgegeben wurde.275 269 Vgl. nur die Urteile TS v. 19.1.1987, RJ 1987, 65, v. 29.11.1994, RJ 1994, 9245 und v. 30.4.1999, RJ 1999, 4660. 270 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 52 (Ziff. 30); Camps Ruiz, Régimen, S. 60–63; González Biedma, Cambio, S.140–142. W. N. zu Rechtsprechung und Lehre bei Martínez Fons, EF 248/2003, 3, 77 in Fn. 83, der dort auch auf differenzierende Standpunkte aus der Lehre hinweist für die Fälle, in denen bei scheinbarer Kontinuität der juristischen Person ein verdeckter Wechsel in der Kontrolle der Produktivorganisation stattfindet. 271 Vgl. u. a. TS v. 17.12.1982, RJ 1982, 7840 (noch zu Art. 18 LRL). 272 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 49 (Ziff. 25). Vgl. auch die in Fn. 257 zitierten Urteile. 273 Urteile TS v. 9.7.1987, RJ 1987, 5123; v. 19.6.1989, RJ 1989, 4813. 274 RDL 2/1995 de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, BOE núm. 86 v. 11.4.1995, RCL 1995, 1144 mit Fehlerberichtigung im BOE núm. 125 v. 26.5.1995, RCL 1995, 1563. Im Folgenden: LPL.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Für Fälle der Auftragsnachfolge legen in der Praxis jedoch häufig Tarifverträge die Verpflichtung zur Übernahme zumindest eines Teils der Personals, etwa ab einer bestimmten Dauer der Unternehmenszugehörigkeit, fest. Dann soll sich diese Übernahmepflicht nach der ständigen Rechtsprechung des Tribunal Supremo ausschließlich nach den entsprechenden Tarifnormen richten, die sie entweder generell oder unter bestimmten näher beschriebenen Voraussetzungen (etwa Erfüllung schriftlicher Informationspflichten des weichenden Auftragnehmers gegenüber dem nachfolgenden über die betroffenen Arbeitnehmer und ihren sozialen Status) anordnen. Werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt, entfällt die Verpflichtung des Auftragsnachfolgers zur Übernahme.276 Allerdings erwächst dem betroffenen Arbeitnehmer unter Umständen gegen den ihn beschäftigenden „Veräußerer“ aus einem solchen Verstoß gegen seine tariflichen Pflichten, wenn er zur Nichtübernahme dieses Arbeitnehmers verbunden mit seiner anschließenden durch den Auftragswegfall gerechtfertigten Kündigung führt, ein Schadensersatzanspruch entsprechend dem bei einer ungerechtfertigten (improcedente) Kündigung gesetzlich vorgesehenen Betrag. In Fällen, in denen es auf Grund der Vergabe einer Konzession durch die öffentliche Verwaltung zu einer Funktionsnachfolge kommt, sehen die Vergabebedingungen („pliego de las condiciones“) ebenfalls häufig eine Pflicht des Auftragnehmers zur Übernahme der bisher mit der betreffenden Tätigkeit betrauten Arbeitnehmer vor. Dabei handelt es sich jedoch in ständiger Rechtsprechung seit den Urteilen des TS vom 29.2.2000 und vom 11.4.2000,277 soweit die Voraussetzungen des Art. 44 ET nicht erfüllt sind, um keinen Übergang in Sinne dieser Vorschrift, sondern lediglich um eine vertragliche Novation mit Eintritt des neuen Konzessionsnehmers in die Arbeitgeberposition des Veräußerers, was das – gegebenenfalls stillschweigend oder konkludent zu erteilende – Einverständnis der betroffenen Arbeitnehmer voraussetzt. Welche Konsequenzen das Tribunal Supremo aus einer auf Grund tarifvertraglicher oder sonstiger Verpflichtung tatsächlich erfolgten Personalübernahme zieht und wie dies aus Sicht der Richtlinie zu beurteilen ist, soll der Behandlung in einem eigenen Untergliederungspunkt vorbehalten werden.278

Urteil v. 3.4.93, RJ 1993, 2906, FD 4.o, auf das seitdem immer wieder als Grundsatzurteil Bezug genommen wird, vgl. stellvertretend für alle TS v. 29.1.2002, RJ 2002, 4271 unter Zitat aus TS v. 10.12.1997, RJ 1998, 736. 276 Dies wiederholt die Rechtsprechung gebetsmühlenartig; vgl. statt aller nur Urteil TS 29.1.2002, AS 2002, 4271, FD 2.o m. w. N. 277 RJ 2000, 2413 und 3946, bestätigt u. a. durch TS v. 21.6.2002, RJ 2002, 761; vgl. die Anmerkung zu letzterem von Gómez Álvarez, TL 68/2003, 179–187. 278 s. unter (e). 275

A. Objekt des Übergangs

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(c) Notar und Corredor de comercio Erwähnung verdient in diesem Zusammenhang auch die Nachfolge im Bereich der Notare und der Corredores de comercio. Dem EuGH lag ein solcher Fall bisher nicht zur Entscheidung vor. Sowohl die Tätigkeit des Notars als auch – bis zum 31.12.2000 – des Corredor de comercio – ist bzw. war ein Beruf, der in Spanien erst auf Grund öffentlicher Ernennung an einem bestimmten Ort ausgeübt werden darf und bei dem die Bücher nicht im Eigentum des jeweiligen Amtsinhabers stehen, sondern der entsprechenden Kammer gehören und bei Beendigung der Amtsführung an letztere zurückzugeben sind. Wie die Notare hatten auch die Corredores de comercio u. a. die Aufgabe, die Parteien beim Vertragsschluss zu beraten, zwischen ihnen zu vermitteln, Identität und Geschäftsfähigkeit festzustellen mit der Folge öffentlichen Glaubens der Auszüge aus ihren Büchern im Prozess und gegebenenfalls zu beglaubigen.279 Insgesamt bestanden zwischen dem Aufgabenbereich der Corredores de comercio280 und demjenigen der Notare große Ähnlichkeiten, wenngleich sich der Aktionsradius des Corredor de comercio auf denjenigen des Handelsrechts beschränkte.281 Für beide Berufsgruppen verneint das Tribunal Supremo beim Ausscheiden des Vorgängers mit Wiederaufnahme bzw. Weiterführung der Amtsgeschäfte durch einen Nachfolger nach Wiederbesetzung der jeweiligen Stelle einen Übergang mit der Begründung, dass „kein materielles oder wirtschaftlich objektivierbares Substrat existiert, das nach dem Aufhören des Corredor verbliebe, da nämlich die gesamte Tätigkeit um seine fachkundige, rein geistige Amtsführung zentriert ist . . . Von daher ist es nicht entscheidend, dass sein Nachfolger seine Tätigkeit in den selben Büroräumen ausübt, die der vorige Corredor genutzt hat, was für gewöhnlich geschieht, um die Nutznießer seiner öffentlichen Funktion nicht irrezuleiten.“282

279

Vgl. Art. 80 f. CCo. Vgl. Art. 80 ff. CCo. Ein Überblick über Aufgaben und Pflichten des früheren Corredor de comercio findet sich bei Rodrigo Uría, Derecho mercantil28, § IV Ziff. 45, S. 54 f. Ausführlicher bei Ángel Rojo, in: Rodrigo Uría/Aurelio Menéndez, Curso, Cap. 12, S. 230 ff. 281 Seit dem 1.10.2000 erfolgte dementsprechend die Integration des Berufsverbands der Corredores de Comercio Colegiados und desjenigen der Notare in einen einzigen, dem Justizministerium unterstehenden. Dies bestimmt die DA 24.a des Ley 55/ 1999 v. 29.12.1999 mit Ausführungsbestimmungen durch RDL 1550/2000 v. 8.9. 2000 und RDL 1643/2000 v. 22.9.2000. 282 TS v. 6.3.2000, AS 2000, 2602. Vgl. auch das Urteil TSJ Madrid v. 20.2.2001 AS 2001, 1643; TSJ Andalucía/Málaga v. 12.9.2002, AL 2003 Nr. 196 FD 4.o. Anders noch TSJ Cataluña v. 1.6.1996, AS 1996, 2466, zum Fall des Corredor de Comercio. 280

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Diese Begründung des Tribunal Supremo vermag wegen ihrer Übertragbarkeit auf andere stark von persönlichen Fachkenntnissen geprägte Berufe nicht zu überzeugen. Wenn nämlich nicht etwa auf die öffentlich-rechtliche Befugnis als wesentliches Substrat der Tätigkeit abgestellt wird, sondern auf die fachkundige, rein geistige Amtsführung, so könnte dies leicht verallgemeinert werden mit der Folge, dass zahlreiche an sich vom Schutzzweck der Richtlinie erfasste Vorgänge unter konsequenter Übertragung dieser Rechtsprechung ausgeschlossen wären.283 Entsprechend könnte etwa bei der Übernahme von Arztpraxen argumentiert werden,284 ebenso bei Anwaltskanzleien, Architekturbüros und generell im Bereich der freiberuflichen Tätigkeit.285 Wenngleich bei diesem Berufen die Kundenbeziehungen stärker auf die Person des Ausübenden bezogen sind, als dies bei einem gewerblichen Unternehmen in der Regel der Fall ist, so macht sich doch sein Nachfolger die wenn auch lockerere örtliche Bindung der Klientel286 sowie die sächlichen und persönlichen Betriebsmittel zunutze und hat dadurch die Möglichkeit, die Geschäftstätigkeit seines Vorgängers im Wesentlichen weiterzuführen, so dass von einer Wahrung ihrer Identität im Sinne der Rechtsprechung des EuGH gesprochen werden kann. Überzeugend und auch auf die Situation in Spanien übertragbar wäre dagegen die vom deutschen Bundesarbeitsgericht vertretene Begründung für die Nichtanwendung der Richtlinie auf die „Nachfolge“ bei Notarstellen.287 Die Ausübung des Notarsamts ist nämlich an eine – in Deutschland vom Landesjustizministerium verliehene – höchstpersönliche Befugnis geknüpft. Tatsächlich wäre das Notariat, wie das Bundesarbeitsgericht darlegt, trotz Übernahme des Personals und aller sächlichen Betriebsmittel einschließlich der Akten ohne diese Befugnis nicht zu führen, so dass seine Identität allein durch sie bestimmt ist. Wegen der höchstpersönlichen Natur dieser Befugnis aber ist ein Übergang des Notariats im Sinne der Richtlinie damit ausgeschlossen. Nach dem gleichen Argumentationsmuster hätte auch das Tribunal Supremo mit

283 Vgl. auch die Kritik von Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 139 Fn. 83. 284 Das LAG Düsseldorf wendet dagegen den deutschen § 613a BGB selbstverständlich auf die Weiterführung einer Arztpraxis an, Urteil v. 29.2.2000, NZA-RR 2000, 353. 285 Auf diesem Sektor gelten die Betriebsübergangsregeln ebenso wie im gewerblichen Bereich, vgl. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch11, § 118 Rn 14 zur früheren BAGRechtsprechung vor Übernahme der EuGH-Kriterien; hieran dürfte sich jedoch nichts geändert haben, da die Rechtsprechung des EuGH lediglich eine wirtschaftliche Tätigkeit voraussetzt, worunter auch die freiberufliche Betätigung fällt. 286 Nach Michalski/Römermann, NJW 1996,1305, 1306 f. ist etwa beim Verkauf einer Anwaltskanzlei mit durchschnittlich 25–50% Mandantenschwund zu rechnen, so dass die übrigen 50–75% der Klienten regelmäßig tatsächlich vom Nachfolger übernommen werden. 287 Vgl. etwa BAG v. 26.8.1999, 8 AZR 827/98, AP 197 zu § 613a BGB.

A. Objekt des Übergangs

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Blick auf die in Spanien ebenfalls erforderliche höchstpersönliche hoheitliche Ernennung im Fall der Notare wie auch der Corredores de comercio einen Übergang ablehnen können. Dieses aus der höchstpersönlichen Zulassungspflicht folgende Ergebnis ist mit Blick auf den Schutzzweck der Richtlinie allerdings nur deswegen unbedenklich, weil hoheitliche Aufgaben einen wesentlichen Teil der Tätigkeit von Notar und Corredor de comercio ausmachen, die wiederum, wie bereits dargelegt, nach der von der Änderungsrichtlinie im Ergebnis übernommenen Rechtsprechung des EuGH nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst werden.288 Dagegen käme es einem Verstoß gegen die Umsetzungspflicht der Richtlinienbestimmungen gleich, wenn ein Staat bestimmte Vorgänge, die an sich wegen des Übergangs von sächlichen und persönlichen Betriebsmitteln von der Richtlinie erfasst würden, ohne eine solche Rechtfertigung durch die willkürliche Bindung der entsprechenden unternehmerischen Tätigkeit an eine höchstpersönliche Zulassung dem Anwendungsbereich der Richtlinie entziehen würde. Rechtspolitisch erscheint das Ergebnis dennoch kritikwürdig, da die Mitarbeiter von Notar und Corredor de Comercio ebenso schutzbedürftig sind wie etwa Anwaltsgehilfen, Arzthelferinnen etc.289 Daher wäre die Einführung einer Verpflichtung zur Übernahme des vom Vorgänger beschäftigten Personals für den jeweiligen Bewerber auf eine entsprechende Notars- oder Corredor de comerciostelle an einem Ort, an dem eine solche bereits zuvor existierte, wünschenswert. Die Richtlinie kann jedoch insofern wegen der hoheitlichen Implikation solcher Nachfolgen keinen Schutz bieten. (d) Weiterführung eines Unternehmens durch Gründung einer Sociedad Anónima Laboral (SAL) Die Gründung einer SAL bildet ein Mittel zur Erhaltung zumindest eines Teils der Arbeitsplätze bei wirtschaftlichen Krisen eines Unternehmens bzw. Unternehmensinsolvenzen, die anderenfalls zu seiner völligen Zerschlagung führen könnten. Dabei gründen seine Arbeitnehmer eine SAL, welche die Ak288

s. o. unter I. 2. Polemisch die Kritik von Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 139, der die gegenwärtige Rechtsprechung des TS als „unstet“, als „Quelle einer für die Arbeitnehmer eindeutig diskriminierenden Behandlung“ sowie als „unheilbringende Jurisprudenz“ bezeichnet. Die Kritik von Cuenca Alarcón, AS 1/2003, § 4, in seiner Urteilsanmerkung zu TSJ Canarias v. 30.4.2002, AS 2002, 3, richtet sich dagegen an den Gesetzgeber und ist grundsätzlicher Art. Der Verfasser betont die negativen rechtlichen Auswirkungen, welche die mangelnde gesetzgeberische Aufmerksamkeit gegenüber dem Arbeitsverhältnis der Notariatsangestellten generell nach sich zieht. 289

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

tiva des in Liquidation befindlichen Unternehmens erwirbt. Formell werden die Arbeitsverträge mit dem kranken Unternehmen durch in der Regel wirtschaftlich begründete Massenentlassungen nach dem in Art. 51 Abs. 1–8 ET geregelten Verfahren aufgelöst und es entsteht ein neues Unternehmen, in dem jedoch zumindest ein Teil der alten Belegschaft als Arbeitnehmer-Gesellschafter tätig ist. Das Kapital der neuen SAL bringen die Arbeitnehmer-Gesellschafter in der Regel selbst auf, indem sie sich verpflichten, ihre nach spanischem Kündigungsrecht gemäß Art. 51 Abs. 8 ET von ihrem alten Unternehmen bzw. bei dessen Zahlungsunfähigkeit gemäß Art. 33 ET vom FOGASA (Fondo de garantía salarial, dem Legalitätsprinzip unterliegendes, vom Arbeits- und Sozialministerium abhängiges Organ der öffentlichen Verwaltung290) zu zahlenden Kündigungsabfindungen sowie die gemäß Art. 228.3 LGSS,291 RD 1044/ 1985292 als Einmalzahlung kapitalisierbaren Sozialleistungen wegen Arbeitslosigkeit in die Gesellschaft einzubringen. In der Mehrzahl der vom Tribunal Supremo 1999 und 2001 entschiedenen Fälle erwarb die SAL die im Eigentum des insolventen Unternehmens stehenden materiellen Aktiva in öffentlicher Versteigerung (in zwei Fällen293 gelang der SAL nur eine Anmietung derselben verbunden mit dem Erwerb des Rechts zur Unternehmensweiterführung) und setzte die unternehmerische Tätigkeit in denselben Geschäftsräumen unter Verwendung der bestehenden Kundenkartei fort. Die Entscheidungen des Tribunal Supremo bis Ende 1993294 brachten Art. 44 ET uneingeschränkt zur Anwendung mit der Folge, dass die Arbeitsverträge wegen des Übergangs auf den neuen Inhaber nicht als vom Veräußerer, d. h. vom insolventen Arbeitgeber wirksam aufgelöst angesehen wurden, sondern mit dem neuen Inhaber, der SAL, fortbestanden und die Arbeitnehmer vom FOGASA daher auch keine Entlassungsentschädigungen beanspruchen konnten. Tatsächlich enthalten die soeben geschilderten Sachverhalte wichtige Indizien für einen Übergang im Sinne der oben295 dargelegten Richtlinienauslegung durch den EuGH. Auch im Sinne des Art. 44 ET (objektives Element) liegt ein 290 Art. 33 ET i. d. F. d. Art. 2 RDL 5/2002 v. 24.5.2002, BOE núm. 125 v. 25.5. 2002, RCL 2002, 1360 und RD 505/1985 v. 6.3.1985 BOE núm. 92 v. 17.4.1985 mit Fehlerberichtigung BOE núm. 126 v. 27.5.1985 und BOE núm. 146 v. 19.6.1985, RCL 1985, 894, 1212 und 1457, geändert durch die Reales Decretos 432/1999 v. 12.3.1999, BOE núm. 70 v. 23.3.1999, RCL 1999, 771 und 372/2001 v. 6.4.2001, BOE núm. 84 v. 7.4.2001, RCL 2001, 884. 291 Ley General de la Seguridad Social, RDL 1/1994 v. 20. Juni, BOE núm. 154 v. 29.6.1994, RCL 1994, 1825. 292 RDL 1044/1985, BOE núm. 157 v. 2.7.1985 mit Fehlerberichtigung BOE núm. 178 v. 26.7.1985, RCL 1985, 1587, 1845. 293 Urteile TS vom 15.4.1999, RJ 1999, 4408 sowie vom 25.2.2002, RJ 2002, 6235. 294 Urteile TS v. 16.11.1992, RJ 1992, 8810; 15.2.1993, RJ 1993, 1166; 20.3.1993, RJ 1993, 1874, 17.5.1993, RJ 1993, 4102; 16.7.1993, RJ 1993, 5683; 23.11.1993, RJ 1993, 8937 und 22.12.1993, RJ 1993, 9984. 295 s. o. unter A. I. 1. a).

A. Objekt des Übergangs

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Inhaberwechsel vor, so dass selbst dem Ergebnis kritisch gegenüberstehende Literaturstimmen die „schwere Widerlegbarkeit der These des Tribunal Supremo“ eingestehen mussten.296 Die seit dem 15.4.1999 ergangenen Urteile297 führen jedoch zum Ergebnis der Unanwendbarkeit der Nachfolgeregelung. In den 1999 und 2001 entschiedenen Fällen geht das Tribunal Supremo zwar einerseits weiterhin vom grundsätzlichen Vorliegen eines Unternehmensübergangs aus, sieht jedoch andererseits zugleich das vorangegangene (gemäß Art. 51 ET mit Genehmigung der zuständigen Arbeitsbehörden nach Art. 2.º des Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos298 bzw. den Regelungen der jeweiligen Comunidad Autónoma299 erfolgte) Erlöschen der Arbeitsverhältnisse als wirksam an, soweit nicht besondere Umstände im Einzelfall auf einen nicht transparenten Übergang und damit auf eine Gesetzesumgehung hindeuten. Dieselbe Argumentation findet sich im Sondervotum der Entscheidung vom 25.2.2002, während die Urteilsgründe der Kammermehrheit bereits den objektiven Übergangstatbestand verneinten, da mit der Insolvenzerklärung und der Produktionseinstellung keine funktionsfähige Produktionseinheit mehr bestanden hätte, sondern lediglich eine „Masse“, deren Passiva die Aktiva überstiegen. Wieder anders argumentiert das TS in seiner Entscheidung vom 19.7. 2002.300 Danach soll es für die Frage der Unternehmensnachfolge entscheidend auf den Grad der Trennung zwischen der Krise des Unternehmer-Gesellschafters und der Errichtung der SAL durch die betroffenen Arbeitnehmer ankommen sowie darauf, ob die Elemente, die der Unternehmung zu Grunde liegen, vom neuen Unternehmen durch verschiedene einzelne Rechtsgeschäfte (zu Eigentum oder Nutzung) erworben wurden oder durch direkte und generelle (im Sinne von pauschaler) Übertragung, und ob der Erwerb dieser Elemente von einem Dritten, der sie durch gerichtlichen Zwang erhalten hat, erfolgt ist. Ferner komme es auf die Beziehung dieses Dritten zum Arbeitnehmer-Unterneh-

296 Vgl. etwa Sempere Navarro/Cavas Martínez, Jurisprudencia Social. Unificación de doctrina 1993–1994, Aranzadi, Pamplona 1995, S. 140. López Mora, RL 1989 I, 157, 168 f., fordert daher eine Intervention des Gesetzgebers. 297 RJ 1999, 4408; ebenso Urteile TS v. 11.4.2001, RJ 2001, 5113; v. 25.6.2001, RJ 2001, 6333; v. 25.2.2002, RJ 2002, 6235, sowie v. 19.7.2002, RL 21/2002, TS 563, S. 59 ff. 298 RD 43/1996 v. 19.1.1996, BOE núm. 144 v. 20.2.1996 mit Fehlerberichtigung BOE núm. 79 v. 1.4.1996, RCL 1996, 573 und 1174. 299 Gemäß der Art. 137, 2 CE eine Form der territorialen Staatsorganisation direkt unter der gesamtstaatlichen Ebene, im weitesten Sinne vergleichbar mit den deutschen Bundesländern. 300 RL 21/2002, TS 563, S. 59 ff. = RJ 2002, 9775. In diesem Fall handelte es sich um eine Verwaltungsrechtsstreitigkeit; das Urteil beruft sich jedoch auf eine ebenso argumentierende Entscheidung der für Arbeitsrechtsstreitigkeiten zuständigen Sala Social (Sozialkammer oder Sozialsenat) desselben Gerichts vom 20.7.2001, RJ 2001, 7475.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

men an, auf die Herkunft des von den Arbeitnehmern beigesteuerten Kapitals unter besonderer Berücksichtigung der Sachverhalte, in denen es aus der Kapitalisierung der Sozialleistungen wegen Arbeitslosigkeit stammt und insbesondere darauf, ob irgendein Sachverhaltselement auf eine verdeckte Operation zur nur fingierten Auflösung der Arbeitsverhältnisse und ihrer faktischen Fortsetzung mit demselben Arbeitgeber hindeutet. Damit kommt das Tribunal Supremo zum begrüßenswerten Ergebnis der Unanwendbarkeit von Art. 44 ET auf diese Fälle, in denen eine Anwendung der Nachfolgeregelung die Lebensfähigkeit der zur Rettung wenigstens eines Großteils der Arbeitsverhältnisse gegründeten SAL ernsthaft gefährdet hätte mit der Folge, dass die auf Beschäftigungssicherung gerichtete Regelung sich als Bumerang erweisen und tatsächlich zu einer noch stärkeren Bedrohung der Arbeitsverhältnisse führen könnte.301 Wenig überzeugend erscheint jedoch die Begründungsstrategie des Gerichts. Die Kritik ist zum einen dogmatischer Natur: Das Tribunal Supremo erhebt vor allem in den ersten vier Entscheidungen ab 1999 das Bestehen von Arbeitsverhältnissen in den Rang einer weiteren Anwendungsvoraussetzung von Art. 44 ET. Dies widerspricht jedoch der Regelungsstruktur der Vorschrift und der traditionellen, in Rechtsprechung und Lehre hierzu vertretenen Dogmatik, die lediglich von zwei Anwendungsvoraussetzungen – dem Vorliegen des Übergangs ein und desselben Unternehmens, Betriebes oder der unabhängigen Produktionseinheit als objektivem Element sowie des Inhaberwechsels als subjektivem Element – ausgeht. Der Fortbestand der Arbeitsverhältnisse dagegen steht bereits auf der Rechtsfolgenseite, so dass der grundsätzlich anwendbare Art. 44 lediglich leer läuft in Fällen, in denen zum fraglichen Zeitpunkt des Übergangs kein einziges Arbeitsverhältnis mehr existiert. Möglicherweise ist das TS zur selben Einsicht gelangt, denn immerhin spielt das Argument in der Entscheidung vom 19.7.2002 nur noch eine ganz untergeordnete Rolle.302 Zum anderen erscheint die einzelfallbezogene Argumentation, welche im Ergebnis zu einer stillschweigenden Korrektur der älteren Rechtsprechung führt, aus Gründen der Systematik und der Rechtssicherheit verfehlt: Systematisch kohärent würde eine Verallgemeinerung der vom Tribunal Supremo jeweils herangezogenen Kriterien – etwa der Betonung der bloßen Existenz einer „Masse“ an Stelle einer funktionsfähigen Produktionseinheit – zu einer generellen Nichtanwendung von Art. 44 ET im Konkurs führen. Dies steht jedoch im Widerspruch zu Art. 51 Abs. 11 ET bzw. dem neuen Art. 149 Abs. 2 LC, und eine solche Konsequenz scheint auch vom Tribunal Supremo, das in 301 Vgl. Cavas Martínez, Jurisprudencia Social. Unificación de doctrina, Abril 2001, S. 18. 302 In FD 7º nur noch erwähnt.

A. Objekt des Übergangs

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seinem Urteil vom 25.2.2002 Art. 51 Abs. 11 ET ausdrücklich erwähnt,303 nicht beabsichtigt. Es ist jedoch dogmatisch nicht zu erklären, wieso derselbe Sachverhalt, der in allen anderen Fällen als Unternehmensübergang im Sinne von Art. 44 ET zu verstehen wäre, nur deshalb nicht unter diesen Begriff zu subsumieren sein soll, weil der Erwerber eine SAL und nicht eine sonstige natürliche oder juristische Person ist. Zudem wäre es aus Gründen der Rechtssicherheit zu begrüßen gewesen, wenn das Gericht eine generelle Korrektur der bisherigen Lehre vorgenommen hätte, anstatt sich im jeweiligen Einzelfall um eine Normanwendung durch eine rein auf den konkreten Sachverhalt bezogene Argumentation herumzuwinden.304 Eine solche Korrektur wäre nicht nur de lege ferenda rechtspolitisch wünschenswert, sondern auch de lege lata bereits durchführbar: Die klare Intention des Art. 44 ET ist die Beschäftigungssicherung. Da in Fällen der Gründung einer SAL durch die Arbeitnehmer des Unternehmens in der Krise zum einen diese Sicherung der Arbeitsplätze gerade – und im Übrigen vom Gesetzgeber selbst anerkannt305 – angestrebt wird, zum anderen aber ein kapitalkräftiger 303

FD 2º núm. 4. So auch Cavas Martínez, Jurisprudencia Social. Unificación de doctrina, Abril 2001, S. 17. Zur Rechtssicherheit tragen sicherlich auch die jüngsten Entscheidungen zum Sachverhalt eines Unternehmensübergangs auf eine SAL bei. Ein Graphikunternehmen in Zahlungsschwierigkeiten hatte im Massenentlassungsverfahren seine aus 41 Arbeitnehmern bestehende Belegschaft zum 10.4.2002 entlassen. 23 von ihnen gründeten am 9.5.02 eine SAL, die den Betrieb am 10.5.02 weiterführte. Die SAL war in den Pachtvertrag des Vorunternehmens über die Betriebsräume eingetreten, hatte einen Teil der Maschinen gekauft (und, da diese wegen Sozialversicherungs- und Steuerschulden gepfändet waren, einen entsprechenden Anteil des Kaufpreises direkt an den Fiskus entrichtet), ist in die Handelsbeziehungen des Vorunternehmens eingetreten und zählte den Direktor und Verwalter des Vorunternehmens, der auch zu 94% Kapitalseigner war, zu ihren Gesellschaftern. Am 30.7.2002 wurde über das Vorunternehmen das förmliche Verfahren der Zahlungseinstellung (suspensión de pagos) eröffnet. Das TSJ Madrid erklärte hier Art. 44 ET für anwendbar. Das TS sah hierin in einer Serie von 12 im Zeitraum vom 15.6.2004 bis zum 27.1.2005 ergangenen Beschlüssen (ausführlichste Sachverhaltsschilderung im Beschluss v. 22.12.2004, Rec. N.o 5260/2003) keinen Widerspruch zu seiner bisherigen Lehre. So hätten hier, anders als im abweichend entschiedenen Bezugsfall, unmittelbare Beziehungen [tracto directo, s. dazu näher unter B. II. 2. a) bb)] zwischen Veräußerer und Erwerber hinsichtlich der Gebäude und übernommenen Maschinen bestanden und seien auch sonst mehr Elemente übernommen worden als im Bezugsfall. Auch hier stellte das TS erneut nur auf den konkreten Einzelfall ab – und kommt zum gegenteiligen Ergebnis wie in den genannten, 1999 bis 2002 ergangenen Entscheidungen. 305 Vgl. Art. 228 LGSS i. V. m. dem bereits zitierten RD 1044/85, wodurch für die Arbeitnehmer die Möglichkeit geschaffen wird, ihre Leistungen wegen Arbeitslosigkeit als sofortige Einmalzahlung zu erhalten, um sie in eine SAL einzubringen. Zudem entspricht die Gründung solcher produktiver Arbeitnehmer-Gesellschaften zugleich sowohl dem in Art. 41 CE verfassungsmäßig festgeschriebenen Ziel der Beschäftigungssicherung als auch dem von Art. 129.2 CE an die öffentliche Gewalt gerichteten Auftrag, den Zugang der Arbeitnehmer zum Eigentum an den Produktionsmitteln zu erleichtern. 304

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Käufer für das Unternehmen offenkundig fehlt, weil den Arbeitnehmern in der Regel zur Kapitalisierung ihrer Gesellschaft lediglich ihre Entlassungsentschädigungen und die Sozialleistungen wegen Arbeitslosigkeit zur Verfügung stehen, erscheint eine teleologische Reduktion des Art. 44 ET a. F. in diesen Fällen durchaus möglich. Unter Geltung des neuen Art. 44 ET könnten sich diese Reduktion allerdings nur auf seine Absätze 1 bis 4 beziehen, während die in den Absätzen 5 bis 10 festgeschriebenen Regeln über die Arbeitnehmermitbestimmung nach der Richtlinienvorgabe Geltung beanspruchen. Hieraus ergibt sich auch kein Konflikt mit dem Ziel der Beschäftigungssicherung, da die Belastung durch die Arbeitnehmermitbestimmung nicht so groß ist, dass sie geeignet wäre, die Existenz der SAL zu gefährden. Eine weitere Einschränkung gebietet die europarechtlich gebotene, richtlinienkonforme Auslegung: Mit Blick auf Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie ist die geforderte Nichtanwendung von Art. 44 Abs. 1 bis 4 ET möglich für alle Fälle, in denen sich der Veräußerer im förmlichen Konkursverfahren in seiner so genannten „Phase der Liquidierung“ befindet.306 In allen anderen Konstellationen stünden einer solchen Lösung Art. 3 und 4, ggf. in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie entgegen.307 Soweit in bestimmten Fällen wiederum eine solche Ausnahme von der Anwendung des Art. 44 Abs. 1–4 ET nicht berechtigt ist, weil es sich um eine vorgeschobene Konstruktion handelt, hinter der sich eine verdeckte Weiterführung des Unternehmens durch den alten Arbeitgeber verbirgt, wäre ohne weiteres auf die Rechtsfigur des fraude de ley zurückzugreifen, um von einer Privilegierung der SAL abzusehen. Ein derartiges Regel-Ausnahme-Prinzip verteilt das Beweisrisiko für die Arbeitnehmer wesentlich günstiger als die aktuelle Rechtsprechung des Tribunal Supremo, nach der die Anwendung aller in Art. 44 ET vorgesehenen Rechtsfolgen auch in diesen Fällen die Regel ist, die Nichtanwendung dagegen die auf Grund besonderer Umstände, nämlich der zuvor erfolgten gültigen Auflösung der Arbeitsverhältnisse oder der starken Trennung zwischen Krise des Unternehmers und Gründung der SAL nach allgemeinen Regeln von 306 Allgemein zum Konkusverfahren nach dem neuen Ley Concursal s. u. im 3. Kapitel unter C. II. 1., zum Schutzbereich der Richtlinie in den verschiedenen Verfahrensstadien dort unter C. II. 2. c). 307 Den in Fn. 304 genannten Beschlüssen lag – im Gegensatz zu zahlreichen anderen Entscheidungen – ein Sachverhalt zu Grunde, in dem die Unternehmensweiterführung durch eine SAL zeitlich vor der Eröffnung des förmlichen Zahlungseinstellungsverfahrens nach altem Insolvenzrecht lag. Darin wäre nach dem hier gesagten ein verallgemeinerungsfähiger Grund dafür zu sehen, einen Übergang im Sinne von Art. 44 ET zu bejahen. Leider argumentiert das Gericht jedoch nur einzelfallbezogen und geht auf das Verfahrensstadium, in dem die SAL die unternehmerische Tätigkeit übernommen hat, nicht ein. In etlichen der Beschlüsse ist die nachgelagerte Verfahrenseröffnung nicht einmal als Sachverhaltselement erwähnt.

A. Objekt des Übergangs

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den Arbeitnehmern zu beweisende Ausnahme. Bei Vornahme der hier vorgeschlagenen teleologischen Reduktion von Art. 44 ET hingegen wäre eine Nichtanwendung seiner Absätze 1 bis 4 auf die SAL die Regel und ihre Anwendung wegen Missbrauchs der Konstruktion auf Grund der zu großen Nähe der Erwerber-SAL zum alten Arbeitgeber die erst vom Prozessgegner zu beweisende Ausnahme. (e) Zur Bedeutung der Übernahme von Personal, insbesondere im Bereich von Auftragsnachfolge und Nachfolge in Verwaltungskonzessionen Zu einer bisweilen umfangreichen Übernahme von Personal – wenn auch nicht im von Art. 44 ET angeordneten Ausmaß oder, wie dort vorgeschrieben, zu unveränderten Konditionen – kommt es in verschiedenen Konstellationen. Beschäftigte des Veräußerers können sowohl bei betriebsmittelarmen Tätigkeiten des tertiären Sektors zum Erwerber wechseln, für welche die besondere Rechtsprechung des EuGH zur Bedeutung der Übernahme von Personal entwickelt wurde, als auch im Bereich der „klassischen“, auf den Einsatz von erheblichen materiellen Produktionsmitteln angewiesenen Industrie, für den nach der Rechtsprechung des EuGH das eingesetzte Personal nur eines von vielen Kriterien zur Charakterisierung einer wirtschaftlichen Einheit und damit zur Bestimmung eines Übergangs im Sinne der Richtlinie bildet. Die Einordnung in die zuerst genannte Kategorie ist nicht vollständig deckungsgleich mit der in der spanischen Rechtsprechung unter dem Schlagwort „Nachfolge in Aufträge oder Verwaltungskonzessionen“ behandelten Problematik. Übereinstimmung besteht in den Bereichen der Gebäudereinigung308 sowie der Gebäudebewachung und -Sicherung.309 Hier ist das zu reinigende oder sichernde Objekt eindeutig nicht Betriebsmittel, mit dem, sondern Substrat, an dem der Auftrag zu erfüllen ist. Nicht so klar einzuordnen sind dagegen die mit dem Stichwort „Kantinen“ zu bezeichnenden Fälle.310 Dort ist die funktionsgerechte Auftragserfüllung einerseits zwar wesentlich mit den in der Regel vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten verknüpft (eine Betriebskantine nicht auf dem Firmengelände, sondern geografisch an anderer Stelle im Lokal des Auftragneh308 Hierzu in jüngerer Zeit u. a. TS v. 29.1.2002, RJ 2002, 4271; v. 23.10.2001, RJ 2002, 1507; v. 6.6.2001, RJ 2001, 5490; v. 30.9.1999, RJ 1999, 9100; v. 26.4.1999, RJ 1999, 4532; v. 31.3.1998, RJ 1998, 4575; v. 29.4.1998, RJ 1998, 3879; v. 10.12.1997, RJ 1998, 736. 309 Hierzu ebenfalls in jüngerer Zeit TS v. 11.5.2001, RJ 2001, 5206; v. 18.9.2000, RJ 2000, 8299; v. 8.6.1998, RJ 1998, 6693; v. 22.4.1997, RJ 1997, 3581. 310 Vgl. nur TS v. 22.5.2000, RJ 2000, 4624; v. 1.12.1999, RJ 2000, 516; v. 30.9. 1997, RJ 1997, 7185; v. 12.3.1997, RJ 1997, 2357; v. 25.10.1996, RJ 1996, 7793.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

mers macht wenig Sinn). Diese Räumlichkeiten bilden jedoch andererseits zugleich auch das notwendige Substrat zur korrekten Auftragserfüllung (jedenfalls in Europa wäre die Alternative – Verköstigung von Personen ausschließlich unter freiem Himmel – unvorstellbar). Eindeutig als Betriebsmittel zu qualifizieren ist wiederum das Inventar eines solchen Kantinenbetriebs (Ausstattung von Küche und Speisesaal o. ä.). Deshalb ist hier grundsätzlich nicht von einer Tätigkeit auszugehen, bei der es im Wesentlichen auf den Einsatz menschlicher Arbeitskraft im Sinne der EuGH-Rechtsprechung im Fall Süzen ankommt. Auf den nicht unerheblichen Einsatz von Produktionsmitteln angewiesen ist auch die Ausführung des Handling auf den Flughäfen, d. h. die Betreuung von Passagieren und Flugzeugen am Boden, wozu ebenfalls zahlreiche Urteile des Tribunal Supremo ergangen sind.311 Aus dem Bereich der öffentlichen Verwaltung beschäftigte das oberste Gericht wiederholt der Funktionsübergang der Einziehung von Steuern (recaudación) von selbständigen Konzessionsnehmern auf Behörden der öffentlichen Hand.312 Diese Tätigkeit ist zwar einerseits personalintensiv, andererseits aber auch wesentlich auf eine materielle Grundlage angewiesen (Büroräume mit Mobiliar, Datenverarbeitungsanlage, Akten etc.). Auch die Auflösung der cámaras oficiales de la propiedad urbana, deren Personal sich wahlweise in die öffentliche Verwaltung übernehmen oder eine Abfindung wegen Entlassung auszahlen lassen konnte, führte mehrfach zu Entscheidungen des Tribunal Supremo, in denen sich das Gericht unter anderem mit der Frage der Anwendung von Art. 44 ET zu befassen hatte.313 Da in fast allen diesen Fällen314 offensichtlich nicht einmal die Funktion, zumindest jedoch keinerlei organisatorische Elemente beibehalten 311 U. a. TS v. 29.2.2000, RJ 2000, 2413; v. 11.4.2000, RJ 2000, 3946; v. 12.4. 2000, RJ 2000, 3951; v. 23.10.2001, RJ 2002, 1507; v. 6.2.2002, RJ 2002, 4279; v. 30.4.2002, RJ 2002, 5688; v. 8.4.2002, RJ 2002, 6151; v. 10.4.2002, RJ 2002, 6156; v. 30.4.2002, RJ 2002, 7890, v. 21.1.2003, RJ 2003, 1875; v. 23.1.2003, RJ 2003, 1877; v. 17.2.2003, RJ 2003, 3244 m. w. N. zu Entscheidungen aus dem Jahre 2002; v. 18.3.2003, RJ 2003, 3385; v. 18.3.2003, RJ 2003, 3387; v. 8.4.2003, RJ 2003, 4954; v. 8.4.2003, RJ 2003, 4975; v. 10.12.2003, RJ 2004, 3342; v. 1.6.2004, Rec. N.o 5041/ 2003; v. 20.10.2004, Rec. N.o 4424/2003, u. v. 3.6.2005, Rec. N.o 1822/2004. 312 Vgl. u. a. TS v. 14.4.2003, RJ 2003, 5194; TS v. 19.6.2002, RJ 2002, 7492; TS v. 17.6.2002, RJ 2002, 8375; TS v. 19.3.2002, RJ 2002, 6465; v. 12.6.2001, RJ 2001, 5928; v. 8.6.2000, RJ 2000, 5108; v. 3.10.1998, RJ 1998, 7408; v. 9.7.1991, RJ 1991, 5879 u. v. 13.3.1990, RJ 1990, 2069 (Grundsatzurteil mit ausführlicher Begründung). 313 s. nur TS v. 14.10.1998, RJ 1998, 7811; v. 6.2.1998, RJ 1998, 1642; v. 23.9. 1997, RJ 1997, 6582. 314 Die einzige Ausnahme bildet der Sachverhalt, der den Urteilen TS v. 14.4.2003, RJ 2003, 5194; TS v. 19.6.2002, RJ 2002, 7492; TS v. 17.6.2002, RJ 2002, 8375 und TS v. 19.3.2002, RJ 2002, 6465, zu Grunde lag. Hier scheiterte der Übergang aus Sicht des Gerichts zum einen daran, dass die benutzten Elemente keine ausreichende wirtschaftliche Basis für die Fortsetzung der Tätigkeit darstellten, zum anderen daran, dass keine „Übertragung“ (transmisión) im eigentlichen Sinne stattfand [zum Verständnis des Tribunal Superior von transmisión s. hierzu näher unter B. II. 3. a).]

A. Objekt des Übergangs

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wurden, liegt allerdings auf der Hand, dass die isolierte Übernahme von Personal weder die Übernahme einer unabhängigen Produktionseinheit im Sinne von Art. 44 ET noch die Übernahme einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Richtlinie in ihrer ständigen Auslegung durch den EuGH darstellen kann. Damit ergeben sich vier Konstellationen, die im Folgenden zu behandeln sind: Die Auftragsnachfolge bzw. Nachfolge in Verwaltungskonzessionen einerseits sowie die sonstige Tätigkeitsnachfolge andererseits, jeweils in betriebsmittelarmen und in auf wesentliche materielle Betriebsmittel angewiesenen Branchen. (aa) Auftragsnachfolge und Nachfolge in Verwaltungskonzessionen Die Rechtsprechung des Tribunal Supremo zur Nachfolge in Aufträge oder Verwaltungskonzessionen zeigt ein uneinheitliches Bild. Es wird geprägt von dem Bemühen, die vom EuGH im Fall Süzen entwickelte Rechtsprechung zur Bedeutung der Übernahme von Personal in die eigene Auslegungstradition von Art. 44 T zu integrieren. Die Ergebnisse fallen allerdings recht unterschiedlich aus. Die Palette der Urteile reicht auch im Jahre 2004 noch von Entscheidungen, die hierauf überhaupt nicht eingehen,315 über Urteile, die, wie noch zu zeigen sein wird, zwar einschlägige Passagen aus dem Urteil Süzen zitieren, in denen dieses Zitat jedoch – zu Recht oder zu Unrecht – ohne Konsequenzen bleibt316 bis hin zu Fällen, in denen das Tribunal Supremo – ebenfalls zu Recht oder zu Unrecht – aus der Rechtsprechung des EuGH Folgerungen für das eigene Entscheidungsergebnis zieht.317 Wegen der starken Schwankungen und der nach wie vor ungenauen Rezeption soll im Folgenden die gesamte Entwicklung seit der Aufstellung der Süzen-Kriterien durch den EuGH betrachtet werden ohne Beschränkung auf die Entscheidungen ab dem Urteil vom 20.10.2004318, in dem sich die spanischen obersten Arbeits- und Sozialrichter ausdrücklich zur Berücksichtigung der im Fall Süzen aufgestellten Kriterien bekannt haben. (a) Entscheidungen des Tribunal Supremo bis zum 20.10.2004 Bei Nachfolgen in Aufträge oder Verwaltungskonzessionen außerhalb von betriebsmittelarmen Tätigkeiten wird teilweise vom Tribunal Supremo die Entscheidung des EuGH im Fall Süzen zitiert. Während in einem Urteil des höchsten spanischen Gerichts die Abgrenzung des EuGH zwischen personalintensivSo z. B. TS v. 1.6.2004, Rec. N.o 5041/2003 zu einem der Handling-Fälle. Etwa TS v. 22.5.2000, RJ 2000, 4624 (Betriebskantine); TS v. 28.7.2003, RJ 2003, 7782, u. v. 29.4.1998, RJ 1998, 3879 (beide Gebäudereinigung); TS v. 18.9. 2000, RJ 2000, 8299 (Wach- und Sicherheitsdienste). 317 TS v. 29.1.2002, RJ 2002, 4271 sowie v. 10.12.1997, RJ 1998, 736. 318 TS v. 20.10.2004, Rec. N.o 4424/2003. 315 316

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

betriebsmittelarmen und sonstigen Tätigkeiten nachvollzogen wird,319 erfolgt das Zitat des Süzen-Urteils in einer anderen späteren Entscheidung, ohne auf die Differenzierung des Gerichtshofs und die daraus folgende Unanwendbarkeit dieser Rechtsprechung auf den zur Entscheidung gestellten Sachverhalt einzugehen.320 Grundsätzlich greift das Tribunal Supremo bei der Beurteilung des Funktionsübergangs häufig auf seine eigene Stellungnahme aus dem Jahre 1993 zurück. Danach „erfordert die unternehmerische Tätigkeit eine minimale vermögenswerte321 Grundlage, welche als Organisationseinheit einer unabhängigen Tätigkeit als Substrat dient, und es ist klar, dass die Durchführung von Diensten jeglichen vermögenswerten Elements als Grundlage entbehrt.“322 Nach anderer, in späteren Urteilen wiederholt zitierter Formulierung aus dem Jahre 1994 stellen „weder der Auftrag noch die Verwaltungskonzession selbständige Produktionseinheiten im Sinne von Art. 44 ET dar, vorbehaltlich der Übertragung der für die wirtschaftliche Nutzziehung grundlegenden unternehmerischen Infrastruktur und Organisation auf den Konzessionär oder Auftragnehmer.“323 Bei der jeweiligen Subsumtion wird in aller Regel die Frage, ob Personal übergegangen ist, als mögliche Voraussetzung für einen Übergang im Sinne von TS v. 3.10.1998, RJ 1998, 7804 (Einzug von Steuern), FD 3.o a. E.: „. . . Diese Lösung steht im Einklang mit der Lehre aus dem Urteil des EuGH vom 11. März 1997 . . . Süzn [sic!] Zehnacker . . ., denn es handelt sich nicht um einen Sektor, in dem die Tätigkeit grundlegend auf der menschlichen Arbeitskraft beruht, in welchem eine Gruppe von Arbeitnehmern ihre Identität im Fall eines Übergangs bewahren kann.“ 320 TS v. 22.5.2000, RJ 2000, 4624 (Betriebskantine). In dem Urteil bildet der an sich recht ausführliche europarechtliche Absatz – mit Zitat der Entscheidungen Süzen und Sánchez Hidalgo und dem Hinweis auf die Übernahme des Grundsatzes von der Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit in den Text der Änderungsrichtlinie – einen Fremdkörper. Denn zuvor wird ausführlich aus der ständigen Rechtsprechung des entscheidenden Gerichts zitiert und der Sachverhalt hierunter subsumiert bzw. seine fehlende Subsumtionsfähigkeit unter die angeführten Kriterien aufgezeigt. Erst im Anschluss erfolgen die Ausführungen zur Richtlinie. An Stelle einer Subsumtion heißt es lediglich in der Einleitung dieses der Richtlinie gewidmeten Abschnitts: „Die vorangegangenen Schlussfolgerungen stimmen überein mit denjenigen, welche sich aus der Richtlinie 77/187/EWG . . . ableiten lassen.“ Allerdings kam es in diesem Fall, europarechtlich gesehen, auch gar nicht auf die zitierte EuGH-Rechtsprechung an. Denn nach dem zugrunde liegenden Sachverhalt war ein Übergang im Sinne der Richtlinie schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beendigung des Auftrags zu einer Einstellung des Kantinenbetriebs führte, die Tätigkeit also weder von einem neuen Auftragsnehmer, noch vom vergebenden Unternehmen selbst fortgesetzt wurde. 321 Das Gericht benutzt das Adjektiv patrimonial, in dem auch die Bedeutung „materiell“ mitschwingt. 322 TS v. 30.12.1993, RJ 1993, 10078, FD 2.o. Vgl. insbes. das Zitat der Entscheidung in TS v. 3.10.1998, RJ 1998, 7804 (Einzug von Steuern), FD 3.o. 323 TS v. 14.12.1994, RJ 1994, 10093 unter Bezugnahme auf die Entscheidungen vom 13.3.1990, RJ 1990, 2069 und v. 5.4.1993, RJ 1993, 2906; zitiert u. a. in TS v. 29.4.1998, RJ 1998, 3879; v. 18.9.2000, RJ 2000, 8299. 319

A. Objekt des Übergangs

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Art. 44 ET ausgespart und lediglich auf die potenzielle Übertragung materieller Produktionsmittel abgestellt.324 Das ist in der Gruppe von Auftrags- oder Konzessionsnachfolgen im Hinblick auf die Richtlinienanforderungen unproblematisch, solange es sich nicht um betriebsmittelarme Tätigkeiten handelt, für welche dem Personalbestand im Sinne der EuGH-Rechtsprechung eine so herausragende Bedeutung zukommt, dass allein die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Anteils von Arbeitnehmern zur Anwendung der Richtlinie führen kann. In den in erheblichem Umfang auf materielle Betriebsmittel angewiesenen Branchen kommt es nämlich auch nach der Rechtsprechung des EuGH – erinnert sei an das Urteil Liikenne – entscheidend auf den Übergang der wesentlichen Produktionsmittel an; erst wenn diese Grundvoraussetzung erfüllt ist, spielt die Übernahme von Personal neben zahlreichen anderen Faktoren überhaupt noch eine Rolle. Einer genaueren Untersuchung bedarf dagegen die Rechtsprechung zur Auftragsnachfolge bei ausgesprochen betriebsmittelarmen Tätigkeiten. Hier existieren zahlreiche Entscheidungen des Tribunal Supremo vor allem zur Gebäudereinigung325 und zu Wach- und Sicherheitsdiensten.326 In zahlreichen Entscheidungen wird auf die Frage der Personalübernahme als Voraussetzung überhaupt nicht eingegangen.327 Ob tatsächlich Personal übernommen wurde und damit die EuGH-Rechtsprechung zum Übergang eines nach 324 Vgl. etwa die bereits zitierten Entscheidungen des Tribunal Supremo zu den Themenbereichen Handling an Flughäfen oder Funktionsübergang der Einziehung von Steuern (recaudación) von selbständigen Konzessionsnehmern auf Behörden der öffentlichen Hand, ebenso die Urteile zum Betrieb von Kantinen und ähnlichen Einrichtungen, zur Auftragsnachfolge im Bereich der Gebäudereinigung sowie TS v. 16.12.1998, RJ 1998, 10516, zur Tätigkeit des Be- und Entladens von Schiffen im Hafen. 325 Vgl. nur die Urteile des TS v. 28.7.2003, RJ 2003, 7782; v. 11.3.2003, RJ 2003, 3353; v. 29.1.2002, RJ 2002, 4271; v. 6.6.2001, RJ 2001, 5490; v. 30.9.1999, RJ 1999, 9100; v. 26.4.1999, RJ 1999, 4532; v. 31.3.1998, RJ 1998, 4575; v. 29.4.1998, RJ 1998, 3879; v. 10.12.1997, RJ 1998, 736. Aus dem Bereich des Reinigungsgewerbes vgl. auch die Entscheidungen zur Übernahme der zuvor fremdvergebenen Reinigungsaufgaben vom Auftraggeber RENFE (spanisches Eisenbahnunternehmen) selbst, TS v. 21.10.1998, RJ 1998, 9299; v. 17.6.1997, RJ 1997, 4758; v. 6.2.1997, RJ 1997, 999. 326 s. die Urteile des TS v. 11.5.2001, RJ 2001, 5206; v. 18.9.2000, RJ 2000, 8299; v. 8.6.1998, RJ 1998, 6693; v. 22.4.1997, RJ 1997, 3581. 327 TS v. 28.7.2003, RJ 2003, 7782 (nur Nennung im Rahmen eines wörtlichen Zitats aus dem Urteil des EuGH im Fall Süzen); v. 11.3.2003, RJ 2003, 3353; TS v. 6.6.2001, RJ 2001, 5490; v. 11.5.2001, RJ 2001, 5206; v. 18.9.2000, RJ 2000, 8299 (ebenfalls nur Nennung im Rahmen eines wörtlichen Zitats aus dem Urteil des EuGH im Fall Süzen); v. 30.9.1999, RJ 1999, 9100 (ebenfalls nur Nennung im Rahmen eines wörtlichen Zitats aus dem Urteil des EuGH im Fall Süzen); v. 26.4.1999, RJ 1999, 4532; v. 21.10.1998, RJ 1998, 9299; v. 8.6.1998, RJ 1998, 6693; v. 31.3.1998, RJ 1998, 4575; v. 29.4.1998, RJ 1998, 3879; v. 17.6.1997, RJ 1997, 4758; v. 22.4.1997, RJ 1997, 3581; v. 6.2.1997, RJ 1997, 999.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils der Belegschaft für den jeweiligen Fall überhaupt relevant ist oder nicht, ist aus diesem Grund schwer nachvollziehbar. Dennoch steht in einigen Fällen zumindest die Weiterbeschäftigung des Klägers im Ausgangsverfahren fest, wenn dieser mit dem neuen Auftragnehmer nicht um den Bestand, sondern um den Inhalt seines Arbeitsverhältnisses streitet,328 während bei anderen Entscheidungen die gesamte Konstellation des Prozesses auf das Gegenteil hindeutet, weil der neue Auftragnehmer unter Berufung auf die Nichterfüllung der kollektivvertraglichen Verpflichtungen durch den scheidenden Auftragnehmer die Übernahme eines oder mehrerer Arbeitnehmer (= klagende Partei im erstinstanzlichen Verfahren) ablehnt.329 Auch die unmittelbare argumentative Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EuGH fällt sehr unterschiedlich aus. In vielen Entscheidungen wird sie überhaupt nicht erwähnt.330 In anderen dagegen erfolgt zwar ein entsprechendes Zitat, jedoch ohne Subsumtion des zur Entscheidung gestellten Sachverhalts unter die entsprechenden Kriterien.331 In zwei Fällen dagegen – die jüngere Entscheidung unter Zitat der älteren – findet sich eine vergleichsweise ausführliche Darstellung der wesentlichen Kriterien des europäischen Gerichtshofs aus dem Urteil Süzen; in der sich anschließenden Subsumtion wird die Ablehnung eines Übergangs im Sinne der Richtlinie nicht nur auf die fehlende Übertragung vermögenswerter Elemente, sondern auch auf den unterbliebenen Übergang eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils der Arbeitnehmer gestützt.332 Darüber hinaus hat sich das Tribunal Supremo gelegentlich die Differenzierung des 328 TS v. 6.6.2001, RJ 2001, 5490; v. 11.5.2001, RJ 2001, 5206; v. 31.3.1998, RJ 1998, 4575 (hier wurden mehrere Arbeitnehmer von der neuen Auftragnehmerin weiterbeschäftigt und machen ihr gegenüber Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis aus der Zeit unmittelbar vor der Übernahme geltend). 329 So etwa in den Fällen TS v. 30.9.1999, RJ 1999, 9100; v. 26.4.1999, RJ 1999, 4532; v. 21.10.1998, RJ 1998, 9299; v. 8.6.1998, RJ 1998, 6693; v. 29.4.1998, RJ 1998, 3879; v. 29.4.1998, RJ 1998, 3879; v. 17.6.1997, RJ 1997, 4758; v. 22.4.1997, RJ 1997, 3581; v. 6.2.1997, RJ 1997, 999. 330 TS v. 11.3.2003, RJ 2003, 3353; v. 6.6.2001, RJ 2001, 5490; v. 11.5.2001, RJ 2001, 5206; v. 26.4.1999, RJ 1999, 4532; v. 8.6.1998, RJ 1998, 6693; v. 31.3.1998, RJ 1998, 4575; v. 22.4.1997, RJ 1997, 3581. 331 TS v. 28.7.2003, RJ 2003, 7782; v. 18.9.2000, RJ 2000, 8299; v. 29.4.1998, RJ 1998, 3879. Vergleichsweise ausführlich die Auseinandersetzung mit verschiedenen Urteilen des EuGH (Schmidt, Süzen, Sánchez Hidalgo) im Urteil TS v. 30.9.1999, RJ 1999, 9100, in dem zwar nicht ausdrücklich bestätigt wird, dass der neue Auftragnehmer tatsächlich kein Personal von seinem Vorgänger übernommen hat, der Sachverhalt (die Klägerin im Ausgangsverfahren war nur stundenweise im fraglichen Objekt tätig) jedoch dafür spricht, dass es sich bei der nicht weiterbeschäftigten Klägerin des Ausgangsverfahrens um die einzige im betroffenen Objekt eingesetzte Kraft handelte. Die Entscheidungen zur Übernahme der zuvor fremdvergebenen Reinigungsaufgaben vom Auftraggeber RENFE wiederum nehmen alle Bezug auf das einen Übergang ablehnende Urteil des EuGH Rygaard, vgl. TS v. 21.10.1998, RJ 1998, 9299; v. 17.6.1997, RJ 1997, 4758; v. 6.2.1997, RJ 1997, 999. 332 TS v. 29.1.2002, RJ 2002, 4271 sowie v. 10.12.1997, RJ 1998, 736.

A. Objekt des Übergangs

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EuGH zwischen betriebsmittelarmen und sonstigen Tätigkeiten zu eigen gemacht. In den jeweiligen Urteilen musste im Hinblick auf die Zulässigkeit des Rechtsmittels geprüft werden, ob die angegriffene Entscheidung dem Ergebnis nach von einer anderen, vom Rechtsmittelführer bezeichneten zweit- oder drittinstanzlichen Entscheidung abwich, und beide Entscheidungen auf einem vergleichbaren Sachverhalt basierten. Das Tribunal Supremo verneinte die Zulässigkeit. Zur Begründung wurde argumentiert, die Sachverhalte seien nicht vergleichbar, weil es sich bei demjenigen, welcher der als abweichend angeführten Entscheidung zu Grunde lag – Straßenreinigung – nicht um eine betriebsmittelarme Tätigkeit im Sinne der EuGH-Rechtsprechung handele, bei dem Sachverhalt der angefochtenen Entscheidung – Haushilfedienst – dagegen schon.333 Damit bietet sich ein widersprüchliches Bild: Zum einen wiederholt das Tribunal Supremo in seinen in den ersten Jahren seit dem Fall Süzen ergangenen Entscheidungen immer wieder seine Grundsätze, wonach es für die Frage eines Unternehmens(teil)übergangs im Sinne von Art. 44 ET wesentlich auf das Vorhandensein einer wenigstens minimalen vermögenswerten Basis und deren Übertragung auf den potenziellen Erwerber ankommt. Gehen keinerlei vermögenswerte Elemente über, die struktur- und organisationsbildend sind, so komme Art. 44 ET nicht zur Anwendung.334 Zum anderen folgen diesen Ausführungen teilweise Auszüge aus den Entscheidungen des EuGH zur Richtlinienanwendung auf Auftragsnachfolgen im weitesten Sinne (einschließlich erstmaliger Fremdvergabe oder Wiederübernahme durch das vormals fremdvergebende Unternehmen) im betriebsmittelarm-personalintensiven Bereich. Dabei ist das Zitat aus dem Entscheidungstenor 333 TS v. 13.12.1999, RJ 1999, 9789 (Haushilfedienst für Behinderte – angefochten war das nach der Vorlage des zweitinstanzlichen Gerichts an den EuGH im Fall Sánchez Hidalgo ergangene Urteil); v. 24.7.2001, RJ 2001, 7923 (Haushilfedienst, fast identischer Sachverhalt). Ebenso lehnt TS v. 15.10.2002, AL 2003 Nr. 183 FD 3.o, die Vergleichbarkeit zwischen Vertragsnachfolge bei einem Haushilfedienst und bei der Tätigkeit der Teleoperation, technischen Überwachung und verwaltungsmäßigen Unterstützung in Notsituationen im Gesundheitswesen ab mit dem Argument, die unterschiedliche Bedeutung der materiellen Mittel für beide Aktivitäten könne entscheidungserheblich sein für die Einordnung als Unternehmensübergang im Sinne von Art. 44 ET. Auch in seinem Beschluss v. 11.3.2004, Rec. N.o 1168/2003, stellt das Tribunal Supremo auf die Bedeutung der materiellen Betriebsmittel als Unterscheidungskriterium ab. Hier heißt es: „So ist die Tätigkeit von Dienstleistungen in einem Altersheim (. . .) offenkundig nicht dasselbe wie die Tätigkeit der Straßenreinigung, denn letztere verlangt eine bedeutendere Ausstattung mit materiellen Elementen als erstere (. . .)“. 334 Offenbar auf dieser Grundlage kommt Sánchez Fernández, EF 3/2004, 77, 83 zu dem Schluss, die spanischen Gerichte bevorzugten das „organisatorisch-materielle“ Kriterium und erlaubten die Anwendung von Art. 44 ET auf Aufträge oder Verwaltungskonzessionen nur, wenn der Wechsel des Auftragnehmers mit der Übertragung von materiellen Gütern des Vorgängerunternehmens einhergeht.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

des Urteils Süzen besonders beliebt, wonach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie auf den Wechsel eines Auftragnehmers nicht anwendbar ist, „sofern dieser Vorgang weder mit einer Übertragung relevanter materieller oder immaterieller Betriebsmittel von dem einen auf den anderen Unternehmer noch mit der Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des von dem einen Unternehmer zur Durchführung des Vertrages eingesetzten Personals durch den anderen Unternehmer verbunden ist.“335 Bis zum 20.10.2004 ist auch in den beiden am ausführlichsten auf die europarechtliche Dimension der Problematik eingehenden Entscheidungen336 nicht eindeutig erkennbar, wie beide Sichtweisen – die streng betriebsmittelorientierte der spanischen Rechtsprechungstradition und die in diesem Bereich des tertiären Sektors alternativ allein auf den tatsächlichen Personalübergang abstellende des EuGH – miteinander in Einklang gebracht werden sollen. Der Widerspruch bleibt vielmehr klar erkennbar: So wird in der Entscheidung vom 10.12.1997337 zunächst – und dies unter Berufung auf eine Entscheidung vom 30. Dezember 1993338 – behauptet, Art. 44 ET müsse im Kontext der Richtlinie und ihrer Interpretation durch den EuGH ausgelegt werden. Nach Wiedergabe der eigenen und der Lehre des EuGH sowie kurzer Subsumtion unter die jeweiligen Kriterien heißt es dann, es existiere kein Unternehmensübergang, weder im Sinne von Art. 44 ET noch im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie. Macht man mit der ersten These einer Auslegung von Art. 44 ET im europarechtlichen Kontext ernst, so ist es überflüssig, im Sinne einer kumulativen Argumentation festzustellen, es liege ein Übergang weder im einen noch im anderen Sinne vor. Denn die ernsthafte Interpretation der einen, nationalen Norm im Kontext der anderen, europäischen Vorschrift führt zwangsläufig zu einem einheitlichen Ergebnis. Folglich kann es einen Übergang gerade entweder im – übereinstimmenden – Sinne beider Normen geben oder im Sinne von keiner der beiden. Nach dem Aufbau und dem Inhalt der Urteilsgründe wären jedoch unterschiedliche Ergebnisse offensichtlich denkbar. Bei der Darstellung der eigenen Rechtsprechungstradition zu Art. 44 ET formuliert das Gericht, bei Sachverhalten der Auftragsnachfolge bzw. Nachfolge in Verwaltungskonzessionen sei Voraussetzung für ei335 Vgl. die hintereinandergeschalteten Darstellungen der beiden Sichtweisen in den Urteilen TS v. 10.12.1997, RJ 1998, 736 sowie v. 29.1.2002, RJ 2002, 4271 (hier unter wörtlichem Zitat aus den Gründen der an erster Stelle genannten Entscheidung); v. 30.9.1999, RJ 1999, 9100; v. 18.9.2000, RJ 2000, 8299 u. v. 28.7.2003, RJ 2003, 7782. Weniger ausgeprägt tritt der Kontrast in der Entscheidung des TS v. 29.4.1998, RJ 1998, 3879, zu Tage, da die vom europäischen Gerichtshof in seinem Urteil Süzen entwickelten Leitkriterien nur relativ pauschal und – unter Anführung der Übertragung von materiellen oder immateriellen Aktiva, ohne das Kriterium der Personalübernahme zu nennen – nicht ganz vollständig in Bezug genommen werden. 336 TS v. 29.1.2002, RJ 2002, 4271 sowie v. 10.12.1997, RJ 1998, 736. 337 RJ 1998, 736. 338 TS v. 30.12.1993, RJ 1993, 10078.

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nen Übergang im Sinne von Art. 44 ET die „Übertragung der vermögenswerten Elemente, welche die für die wirtschaftliche Tätigkeit grundlegende Infrastruktur und Unternehmensorganisation ausmachen, auf den neuen Konzessionär.“339 Diese materiell orientierte Betrachtungsweise erlaubt es nicht ohne weiteres, Fälle des reinen Personalübergangs hierunter zu subsumieren, während der EuGH dagegen im fraglichen betriebsmittelarmen, aber personalintensiven wirtschaftlichen Bereich die Richtlinie auf sie uneingeschränkt anwendet. (b) Die Rechtsprechung des Tribunal Supremo seit dem 20.10.2004 Das Tribunal Supremo scheint sich mit einer neuen Serie von Entscheidungen, beginnend mit einem Urteil vom 20.10.2004,340 nun endgültig und ausdrücklich an den vom EuGH im Urteil Süzen aufgestellten Leitlinien orientieren zu wollen. Denn in einer Reihe von Urteilen, denen weitgehend identische Sachverhalte zu Grund liegen, geht das Tribunal Supremo umfassend auf die Rechtsprechung des EuGH im Fall Süzen zur Bedeutung der Übernahme von Personal in betriebsmittelarmen Branchen ein.341 Den Anlass bilden Entscheidungen des zweitinstanzlichen Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas). Zu Grund liegt folgender Sachverhalt: Auf den spanischen Flughäfen übte ein Unternehmen die Tätigkeit des Handling, der Bodenassistenz für Flugzeuge und Passagiere, als Monopolist aus. Die öffentlich Ausschreibung, mit der einem Konkurrenzunternehmen der allmähliche Zugang zu diesem Markt ermöglicht werden sollte, machte dem Konkurrenten zur Bedingung, vom vormaligen Monopolisten Personal in einem seinem Marktanteil entsprechenden Umfang zu übernehmen. Materielle Betriebsmittel wurden dagegen nach dem Urteilstatbestand zwischen den beiden Unternehmen nicht übertragen. Bislang hatte das Tribunal Supremo in zahlreichen zu diesem oder vergleichbaren Sachverhalten ergangenen Entscheidungen einen Unternehmensübergang mit dem Argument abgelehnt, der Konkurrent habe nur eine Tätigkeit weitergeführt, ohne die erforderlichen materiellen Betriebsmittel übernommen zu haben. Nunmehr entschied das zweitinstanzliche Gericht, ein Übergang liege vor, da eine Personalübernahme im Sinne der diesbezüglichen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zur Richtlinie stattgefunden habe. Die hierauf ergangene Entscheidung des Tribunal Supremo führt aus, vorliegend stehe gerade in Streit, ob auf Grund der Verpflichtung durch die AusTS v. 29.1.2002, RJ 2002, 4271, FD 2.o. TS v. 20.10.2004, Rec. N.o 4424/2003. 341 Vgl. grundlegend TS v. 20.10.2004, Rec. N.o 4424/2003. Bestätigt durch neun weitere Entscheidungen, zuletzt v. 3.6.2005, Rec. N.o 1822/2004. 339 340

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

schreibungsbedingungen und der zwischen dem ehemaligen Monopolisten, dem neuen Konkurrenten und der Arbeitnehmervertretung des Monopolisten getroffenen Vereinbarungen Personal, darunter auch der Kläger, übergegangen sei oder – in Ermangelung seines Einverständnisses – ob ein Personalübergang gerade nicht erfolgt sei. Die alleinige Verpflichtung zur Übernahme von Personal, ohne dass die Personalübertragung unstreitig auch erfolgt sei, könne auch nach der Rechtsprechung des EuGH keinen Übergang im Sinne der Richtlinie begründen. Im Übrigen erkennt das Urteil ausdrücklich seine Bindung als nationales Gericht an die Auslegungskriterien des EuGH zum Gemeinschaftsrecht an. Dennoch übt es ausführliche Kritik an dessen Rechtsprechung zur Personalübernahme. Das Konfusionsargument wird angeführt;342 die Eingliederung von Personal habe nichts mit der Übertragung eines Unternehmens zu tun, sondern entspringe privat- oder tarifautonomen Entscheidungen, um die Erfahrung bestimmter Arbeitnehmer zu nutzen oder zum Schutz der Arbeitnehmer vor dem Verlust des Arbeitsplatzes. Die Anwendung der in Art. 44 ET vorgesehenen Garantien, insbesondere der strengen gesamtschuldnerischen Haftungsgrundsätze kehre jedoch den intendierten Arbeitnehmerschutz in sein Gegenteil um, weil unter diesen Umständen die Bereitschaft zur Übernahme von Personal schwinde. Außerdem widerspreche es den Prinzipien des Vertragsrechts, wenn eine Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber über die Übertragung von Arbeitnehmern genügen würde, damit letztere ihren Arbeitgeber, d. h. ihren Vertragspartner wechselten, obwohl ihre Zustimmung hierzu nach allgemeinem Vertragsrecht erforderlich wäre. Die Argumentation zeigt, dass das Tribunal Supremo die vom EuGH seit dem Urteil Süzen vorgenommene Differenzierung zwischen Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, und unternehmerischen Tätigkeiten, die wesentlich von anderen Elementen wie den materiellen Betriebsmitteln geprägt sind, offensichtlich aus den Augen verloren hat. Anderenfalls hätte es der Auseinandersetzung mit den im Fall Süzen entwickelten Kriterien zur Bedeutung der Übernahme von Personal vorliegend nicht bedurft. Vielmehr hätte gegenüber der Argumentation des zweitinstanzlichen Tribunal Superior de Justicia de Canarias lediglich der Hinweis genügt, die von ihm zitierte Rechtsprechung des EuGH sei nicht einschlägig. Dementsprechend ist auch der Kritik des Tribunal Supremo an der Rechtsprechung des EuGH nicht zuzustimmen. Wie bereits dargelegt, betrifft die Recht342 Dieses Argument findet sich auch schon in der wesentlich früheren Entscheidung TS v. 15.4.1999, RJ 1999, 4408, FD 2.o: „. . .die Arbeitsverträge sind nicht eigentlich Teil des Objekts des Unternehmensübergangs, sondern ihre Fortsetzung wird durch eine gesetzliche Verfügung angeordnet.“ Allerdings sind hieraus, soweit ersichtlich, bislang keine erkennbaren Konsequenzen für die weitere Rechtsprechung entstanden.

A. Objekt des Übergangs

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sprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Bedeutung der Personalübernahme als Tatbestandsvoraussetzung für einen Unternehmensübergang nur einen begrenzten Bereich wirtschaftlicher Aktivitäten, in dem andere sachgerechte Abgrenzungskriterien nicht oder nur unzureichend zur Verfügung stehen.343 Das übersieht das spanische oberste Gericht. Das Konfusionsargument wurde bereits an vorangegangener Stelle widerlegt.344 Die vertragsrechtlichen Bedenken greifen ebenfalls nicht durch. Denn wie das Gericht selbst argumentiert, kann – zu ergänzen ist: auch in betriebsmittelarmen, personalintensiven Branchen – die bloße Absicht des Erwerbers, Personal des Veräußerers im Einvernehmen mit letzterem zu übernehmen, ohne ihre Umsetzung in die Praxis nicht ausreichen, um einen Übergang im Sinne der Richtlinie zu begründen. Dies sowie die Tatsache, dass im der Entscheidung des Tribunal Supremo zugrunde liegenden Fall offensichtlich keine wesentlichen materiellen Betriebsmittel übergegangen sind,345 rechtfertigt die Entscheidung gleichwohl im Ergebnis. Diese Linie des Tribunal Supremo wurde auch in einigen Entscheidungen zu anderen Sachverhalten bestätigt. So waren einem Fall nacheinander verschiedene Unternehmen mit Hausmeister- und sonstigen Erhaltungsdiensten der „Ciudad Deportiva Gran Canaria“, d. h. der „Sportstadt Gran Canaria“ (offensichtlich ein städtischer Komplex von Sportstätten), betraut. Nachdem das Gericht zunächst durch Beschluss346 entschieden hatte, dass eine Vorlage an den EuGH nicht erforderlich sei, geht es in seinem Urteil347 ausführlich auf die Rechtsprechung der Luxemburger Richter zur Bedeutung der Übernahme von Personal ein. Nach dem Zitat der entscheidenden Passage aus dem Urteil Süzen348 resümiert das spanische oberste Gericht allerdings zu knapp, es sei Lehre des EuGH in seiner Entscheidung vom 11.3.1997, „in den Begriff des Über343

s. o. unter I. 1. a) bb) (1) (c) (aa) (d). s. o. unter I. 1. a) bb) (1) (c) (aa) (d). 345 Diesbezüglich ergeben sich allerdings Zweifel, da – wie noch zu zeigen ist – das Tribunal Supremo den Begriff des „Übergangs“ bzw, der „Übertragung“ von Betriebsmitteln enger als der EuGH auslegt. Denn möglicherweise werden im zugrunde liegenden Fall wesentliche materielle Betriebsmittel dem jeweiligen Unternehmen, das die Aufgaben des Handling erfüllt, vom Flughafenbetreiber zur Verfügung gestellt, und somit von Veräußerer und Erwerber nacheinander zur selben wirtschaftlichen Tätigkeit genutzt wie im noch nicht vom EuGH entschiedenen Düsseldorfer Fall – vgl. Schlussantrag des Generalanwalts Poiares Maduro vom 16.6.2005 in den verbundenen Rechtssachen C-232/04 und C-233/04 Güney-Görres und Demir gegen Securicor Aviation (Germany) Ltd. und Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG. Da das spanische Gericht jedoch eine nacheinander erfolgte Nutzung derselben materiellen Betriebsmittel allein noch nicht als für eine Übertragung ausreichend ansieht, enthält das Urteil hierzu – folgerichtig – auch keine näheren Sachverhaltsangaben, die eine europarechtliche Überprüfung der Entscheidung erlauben würde. 346 TS v. 29.9.2004, Rec. N.o 899/2002. 347 TS v. 27.10.2004, Rec. N.o 899/2002. 348 Das TS zitiert Ziff. 21 des Urteils Süzen, dazu s. o. unter I. 1. a) bb) (1) (c) (aa) (a) bei Fn. 78 u. (b) bei Fn. 86. 344

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

gangs die Übertragung der bloßen Tätigkeit einzuschließen, wenn dieselbe begleitet ist von der Übernahme der Arbeitsverhältnisse mit einem beträchtlichen Kern der früheren Belegschaft, indem das Urteil dieser Gesamtheit den Charakter einer ,wirtschaftlichen Einheit‘ verleiht.“349 Diese Formulierung belegt erneut, dass das Tribunal Supremo offenbar die Differenzierung zwischen betriebsmittelarmen, aber personalintensiven Tätigkeiten und solchen, in denen die Betriebsmittel eine erhebliche, identitätsstiftende Rolle spielen, zwar zitiert,350 jedoch nicht – oder zumindest nicht exakt – rezipiert. Der tiefere Grund hierfür könnte in der bereits gesehenen Tatsache liegen, dass die Unterscheidung des EuGH nicht exakt mit der Abgrenzung zwischen Dienstleistungsunternehmen und sonstigen, im primären oder sekundären Sektor aktiven Gewerbearten zusammenfällt. Vielmehr gibt es im Dienstleistungsbereich sehr unterschiedliche Tätigkeiten, bei denen den Betriebsmitteln im Verhältnis zur Belegschaft eine entsprechend unterschiedliche Bedeutung zukommen kann. Das Tribunal Supremo hält sich in der genannten Entscheidung auch folgerichtig nicht mit einer etwaigen Subsumtion des Sachverhalts dahingehend auf, ob die fragliche Tätigkeit von Hausmeister- und sonstigen Erhaltungsdiensten der „Ciudad Deportiva Gran Canaria“ wesentlich (identitätsstiftend) von Betriebsmitteln geprägt ist bzw. welche Bedeutung im Verhältnis dazu der Belegschaft zuzumessen ist. Vielmehr bleibt es bei der Feststellung stehen, vorliegend handle es sich um einen Fall der Auftragsnachfolge. Einer weiteren Entscheidung aus dem Herbst 2004 lässt sich nunmehr auch entnehmen, in welchem Verhältnis das Tribunal Supremo die hergebrachte (materiell geprägte) Lehre vom Übergangsobjekt und die Rechtsprechung des EuGH zur Bedeutung der Personalübernahme sieht. So heißt es in den Urteilsgründen: „Die juristische Tradition dieses Senats verlangte bei der Interpretation und Anwendung des Art. 44 ET, dass jeweils das subjektive und das objektive Element oder Requisit vorlagen, die in der Ersetzung eines Unternehmers durch einen anderen bei derselben unternehmerischen Tätigkeit und in der Übertragung der erforderlichen vermögenswert-materiellen Elemente, um die unternehmerische Tätigkeit fortzusetzen, vom ersten auf den zweiten durch irgend eines der rechtlich zulässigen Mittel bestanden – (. . .) –, wenn auch in Bezug auf das Erfordernis, vermögenswerte Elemente zu übertragen, kürzlich in Zusammenhang mit den Dienstleistungsunternehmen in Anwendung der Lehre des EuGH (. . .) eine Modifikation der Kriterien eingeführt wurde.“351 Letzter Satz des FD 2.o. Vgl. FD 2.o und 4.o. 351 TS v. 23.11.2004, Rec. N.o 6432/2003: „La tradición jurídica de esta Sala ha exigido en la interpretación y aplicación del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elemen349 350

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Damit ist offensichtlich nun die Wende hin zu den vom EuGH im Fall Süzen aufgestellten Kriterien für Dienstleistungsunternehmen, in denen es tatsächlich im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, vollzogen. Andererseits führt die fehlende Rezeption der vom EuGH praktizierten Differenzierung je nach Bedeutung der Betriebsmittel auch im Dienstleistungsbereich dazu, dass teilweise ein Übergang auch in Konstellationen angenommen wird, die an sich nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Dies ist rechtspolitisch fragwürdig, da so die vom EuGH gefundene Balance zwischen Arbeitnehmerschutz und unternehmerischer Freiheit nicht mehr gewahrt bleibt, jedoch als für die Arbeitnehmer günstigere Rechtslage im Hinblick auf die Richtlinie unproblematisch. (bb) Sonstige Tätigkeitsnachfolge Im Bereich der sonstigen Tätigkeitsnachfolge spielt für das Tribunal Supremo, soweit ersichtlich, die Rechtsprechung des EuGH zur Bedeutung der Übernahme von Personal in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, bislang keine Rolle. Die Vorstellung unternehmerischer Aktivitäten, die ohne wesentliche Betriebsmittel auskommen, in diesem wohl überwiegend im primären und sekundären Sektor angesiedelten Wirtschaftsbereich dürfte auch eher theoretischer Natur als von praktischer Bedeutung sein. Damit bestehen insofern keine europarechtlichen Bedenken. Ungewiss ist, wie das Tribunal Supremo künftig Fälle der sonstigen Tätigkeitsnachfolge behandeln wird, in denen zwar keine Auftragsnachfolge vorliegt und wesentliche Betriebsmittel vorhanden sind, der potentielle Erwerber jedoch rein tatsächlich einen wesentlichen Teil der Belegschaft weiterbeschäftigt. Da das Tribunal Supremo, wie soeben gesehen, die Differenzierung nach betriebsmittelarm-personalintensiven und anderen unternehmerischen Aktivitäten nicht nachvollzieht, könnte es Art. 44 ET unter – irrtümlicher – Berufung auf die Auslegung der Vorschrift im Lichte der Richtlinie für anwendbar erklären. Dies wäre, wie schon im Bereich der Nachfolge in Aufträge, für deren Ausführung wesentliche Betriebsmittel erforderlich sind, zwar europarechtlich nicht zu beanstanden. Rechtspolitisch wäre eine solche Wendung gleichwohl abzulehnen, da sie in Bereichen, in denen es der von der Richtlinie bezweckte und gewähr-

tos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial – por todas SSTS 3-10-1998 (Rec.-5067/97), 15-4-1999 (Rec.-734/98), 25-2-02 (Rec.-4293/00), 19-6-02 (Rec.-4225/00), 12-12-2002 (Rec.-764/02), 11-3-2003 (Rec.-2252/02) con cita de otras muchas anteriores –, aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas – STS 27-10-2004 (Rec.-899/2002) –.“

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

leistete Arbeitnehmerschutz nicht erfordert, einen massiven Eingriff in die unternehmerische Freiheit darstellen würde. Auf die Sonderkonstellation der Tätigkeitsfortführung durch die angestammte Belegschaft bzw. einen Teil derselben im Rahmen einer SAL wurde im vorangegangenen Gliederungspunkt bereits ausführlich eingegangen. Hier würde auch nach der Rechtsprechung des EuGH der Personalübergang allein noch nicht zu einer Richtlinienanwendung führen. Wenn das Tribunal Supremo in seiner rechtlichen Würdigung hierauf oft nicht oder nur am Rande eingeht, so ergibt sich daraus auch für die Zukunft kein Änderungsbedarf. Aus rechtspolitischen Gründen ist zu hoffen, dass es hier nicht wieder zur regelmäßigen Anwendung von Art. 44 ET unter – irrtümlicher – Berufung auf die Auslegung der Vorschrift im Lichte der Richtlinie und ihrer Interpretation durch den EuGH im Fall Süzen kommen wird. bb) Die spanische Lehre Die von der spanischen Lehre verwendeten Definitionen des Unternehmensbegriffs stimmen weitgehend mit der Rechtsprechung überein. So beschreibt Camps Ruiz im Anschluss an die Rechtsprechung das Unternehmen als „organisierte und zugleich organisatorische Einheit einer Gesamtheit von materiellen und menschlichen Mitteln, geleitet durch den Unternehmer und gerichtet auf die Erreichung eines Ziels – normalerweise die Produktion und/oder Vermittlung von Gütern und/oder Dienstleistungen für den Markt.“352 Über die Eignung des Unternehmens zur rechtlichen Übertragung als Gesamtheit sind allerdings die Ansichten geteilt; nach vormals herrschender Meinung stellt das Unternehmen keine von den Elementen, welche es bilden, unterschiedene res dar, so dass seine Übertragung oder die Bestellung eines dinglichen Rechts an ihm ausschließlich das Ergebnis der Übertragung jedes Einzelnen seiner Elemente oder der Bestellung des dinglichen Rechts an jedem Einzelnen von ihnen ist, einschließlich der immateriellen Elemente wie etwa Kundschaft, Organisation etc.353 Nach neueren Lehrkonzepten soll das Unternehmen dagegen als abgegrenztes Objekt betrachtet werden, eine res, von den 352 „Para el ordenamiento laboral la empresa aparece, así, como una unidad organizada, y organizadora a la vez, de un conjunto de medios materiales y humanos, dirigida por el empresario y tendente a la obtención de un fin – normalmente, la producción y/o mediación de bienes y/o servicios para el mercado –.“ Camps Ruiz, Régimen, S. 23 f. Ihm folgend Albiol Montesinos/Camps Ruiz/López Gandía/García Ninet/Sala Franco, in: Sala Franco, Derecho11, S. 254 f., Ziff. 226. 353 Nachweise bei González Biedma, Cambio, S. 91 f. Fn. 22. Vgl. auch Albiol Montesinos, Aspectos, S. 9 f., der als Voraussetzung für die „Zession“ des Unternehmens die Übertragung der Inhaberschaft an den verschiedenen Elementen verlangt, die zusammenkommen, um die Organisation von Kapital und Arbeit auszumachen, aus welcher das Unternehmen besteht, und der folgert, die Unternehmensinhaberschaft sei

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Elementen, welche sie bilden, unterschieden und nicht eine einfache Gesamtheit von Sachen oder gar eine Gemeinschaft von Gütern. Danach liegt das Eigentum am Unternehmen in seinem organisatorischen Element. So ist das wesentliche Moment hinsichtlich seiner rechtlichen Verkehrsfähigkeit das organisatorische bzw. das „kreative“. Die materiellen Elemente zirkulieren als Folge hiervon, indem jedes Einzelne von ihnen in Abhängigkeit vom Rechtstitel, der es mit dem Unternehmer verband, der seiner Rechtsnatur entsprechenden Übertragungsformel folgt.354 Der Gesetzgeber legt sich durch die Wahl des Begriffes der „Inhaberschaft“ („Titularidad“) anstatt etwa von „Eigentum“ nicht fest, ob er die Existenz von Eigentum am Unternehmen als Komplex annimmt, oder ob er nur vom in der Hand des Unternehmers vereinten Bestand in unterschiedlichster Form denkbarer Nutzungsberechtigungen (etwa Miete, Pacht, Nießbrauch, Eigentum) an den verschiedenen Elementen des Unternehmens ausgeht. Damit spielt die skizzierte Frage rein dogmatischer Natur für die Gesetzesanwendung und folglich auch für das Ziel dieser Arbeit, die Richtlinienumsetzung durch das geltende spanische Recht zu untersuchen, keine weitere Rolle, so dass dieser knappe Hinweis genügen soll. Der Begriff des centro de trabajo („Arbeitszentrum“, Betrieb) erfährt trotz seiner Legaldefinition in Art. 1 Abs. 5 ET unterschiedliche Deutungen durch die Lehre. Wie von der Rechtsprechung, so wird auch von der herrschenden Lehre betont, dass es sich bei dem Erfordernis der Anmeldung bei den Arbeitsbehörden um ein formales und somit nicht konstitutives Erfordernis handelt,355 da anderenfalls das Vorliegen eines centro de trabajo im Belieben des Unternehmers stünde, je nachdem, ob er seiner Meldepflicht nachkäme oder nicht.356 Im Übrigen gehen Albiol Montesinos/Camps Ruiz/López Gandía/García Ninet/ Sala Franco von einer dem Unternehmen gleich- oder in der Regel untergeordneten Einheit, einer „Produktionsstätte, ausgestattet mit spezifischer Organisation innerhalb der generellen oder globalen Unternehmensorganisation“357 aus, ein synthetischer Begriff, um die Inhaberschaft an den verschiedenen Elementen zu bezeichnen, welche das Unternehmen bilden. 354 So referiert von González Biedma, Cambio, S. 93 ff., mit zahlreichen Nachweisen, der sich jedoch einer dezidierten Stellungnahme zu Gunsten einer der beiden Ansichten enthält. 355 Monereo Pérez, Relaciones, S. 232. 356 So die Kritik am Gesetzeswortlaut bei González Biedma, Cambio, S. 101; s. a. Camps Ruiz, Sucesión, S. 55 und ders., Régimen laboral, S. 41; Albiol Montesinos/ Camps Ruiz/López Gandía/García Ninet/Sala Franco, in: Sala Franco, Derecho11, S. 255, Ziff. 227; Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 14 und dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 165. 357 In: Sala Franco, Derecho11, S. 255, Ziff. 227. Auch Albiol Montesinos, Aspectos, S. 50, sieht in der Erwähnung des centro de trabajo in Art. 44 ET als übergangsfähiges Objekt eine Erweiterung der legalen Möglichkeiten eines Teilunternehmensübergangs; hieraus ist zu schließen, dass er das centro de trabajo als die im Vergleich zum Unternehmen kleinere Einheit ansieht. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

während González Biedma den Unterschied zwischen Unternehmen und centro de trabajo nicht im quantitativen, sondern vor allem im qualitativen Bereich ansiedelt. Er sieht das Wesen des centro de trabajo im arbeitsorganisatorischen Kern, weswegen es nicht immer mit dem Begriff einer Niederlassung (establecimiento) zusammenfalle und damit auch nicht immer einer materiellen Wirklichkeit entspreche, welche zum Verkauf oder zur Veräußerung geeignet sei. Man müsse sich fragen, kritisiert er daher, ob die Aufnahme des Begriffs des centro de trabajo in Art. 44 ET tatsächlich richtig gewesen sei.358 Allerdings muss er eingestehen, dass bei der Verwendung dieses Terminus’ durch den Gesetzgeber in Art. 1 Abs. 5 und 44 ET die Konzeption als vor allem materiellphysische Einheit vorherrschend ist. Wenn Art. 44 ET von centro de trabajo spreche, so sei tatsächlich eine Einheit materiellen Charakters mit Arbeitnehmern gemeint, welche als solche als insgesamt zur Zirkulation im Rechtsverkehr geeignet angesehen werde.359 Damit erweist sich die Abweichung seiner Position von der übrigen Lehre als rein dogmatische Kritik an der Begriffsverwendung durch den Gesetzgeber, nicht jedoch als andersartige Auslegung der dem Begriff des centro de trabajo, wie er vom Gesetzgeber in Art. 44 ET verwendet wird, tatsächlich – wenn auch in seinen Augen fälschlicherweise – innewohnenden Bedeutung. Diese entspricht im Wesentlichen dem deutschen Betriebsbegriff, der ebenfalls im Gegensatz zur wirtschaftlichen Ausrichtung des Unternehmens als arbeitstechnische Einheit angesehen wird und entweder als „arbeitstechnisches Spiegelbild“ mit dem Unternehmen zusammenfallen oder als untergeordnete Organisation im Rahmen eines mehrere Betriebe umfassenden Gesamtunternehmens bestehen kann.360 Über die selbständige Produktionseinheit (unidad productiva autónoma) gehen die Meinungen am weitesten auseinander. Während einige Autoren sie mit dem Betrieb – centro de trabajo – gleichsetzen,361 sehen andere in ihr einen dem Begriff des centro de trabajo führt auch Monereo Pérez, Relaciones, S. 219–235. Er darin sieht im Ergebnis eine dem Unternehmen ein- und untergeordnete wirtschaftliche Organisationseinheit. Diese umfasse sowohl die auch im Hinblick auf den wirtschaftlichen oder technischen Zweck unselbständigen als auch die in dieser Hinsicht ebenfalls selbständigen Produktionseinheiten, a. a. O. S. 235. 358 González Biedma, Cambio, S. 104. Als Beispiele für ein Auseinanderfallen von establecimiento – dem deutschen Betriebsbegriff im Wesentlichen entsprechend – und centro de trabajo führt er an: Die Existenzmöglichkeit zweier paralleler Arbeitsorganisationen jeweils im Sinne eines centro de trabajo unter der Leitung verschiedener Arbeitgeber innerhalb einer räumlichen Einheit wie etwa bei einem Kantinen- oder Reinigungsservice innerhalb eines Unternehmenshauptsitzes (a. a. O. S. 103 f.). 359 González Biedma, Cambio, S. 105. 360 s. dazu oben unter I. 1. a) aa) (1). Anders nur Monereo Pérez, Relaciones, der zwischen organisatorischer Selbständigkeit und Selbständigkeit auch in Bezug auf die technisch-wirtschaftliche Zielsetzung unterscheidet. Da für ihn nur die zuerst genannte Form von Autonomie eine notwendige Voraussetzung des centro de trabajo darstellt, kommt er offenbar zur Gleichsetzung mit dem deutschen Betriebsteil, vgl. den ausdrücklichen Hinweis auf die deutsche Lehre auf S. 229.

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Betriebs-362 oder Unternehmensteil.363 Teilweise wird sie auch als Organisationseinheit angesehen, deren Basis „nicht vorherrschend räumlich oder geografisch [ist], sondern von funktionalem Charakter – so dass ihre territoriale Grundlage mit einem Betrieb zusammenfallen kann, aber auch mit mehreren Betrieben oder gar mit einem Teil von einem oder mehreren von ihnen, wenn man sie in ihrer verbreitetsten Auslegung als räumliche oder geografische Einheiten versteht, was die verschiedenen Sektionen oder Divisionen eines Unternehmens mit komplexer Aktivität umfassen würde.“364 Ähnlich erscheint der Standpunkt, wonach „die Alternative ,oder‘ mit Sicherheit sowohl die Voraussetzung des Betriebs, örtlich identifiziert, umfassen soll, als auch die Voraussetzung des Betriebs als Organisation“365. Die Gleichsetzung mit dem Betriebsbegriff würde die Anwendung von Art. 44 ET auf Übergänge von Einheiten beschränken, die mindestens einen kompletten Betrieb ausmachen. Demnach fiele ein bloßer Betriebsteilübergang aus seinem Schutzbereich heraus, was ein Umsetzungsdefizit für Übergänge von hinreichend selbständigen, jedoch unterhalb der Betriebsebene anzusiedelnden organisatorischen Komplexen bedeuten würde. Allerdings wird eine solche Auslegung, wie bereits gesehen, weder von der Rechtsprechung geteilt, noch ist sie mit der Gesetzessystematik zu vereinbaren, da die Anfügung lediglich eines Synonyms für das vorgenannte centro de trabajo im Gesetzeswortlaut keinen Sinn macht.366 Die anderen Auffassungen dagegen, wonach ein Unternehmens- oder ein Betriebsteil gemeint sein soll, weichen nur in Nuancen voneinander ab und 361 So Diéguez Cuervo, V. Ziff. 45 S. 398; ebenso Alonso Olea/Casas Baamonde, Derecho12, S. 392 und in jüngerer Zeit Molina Navarrete, TL 32 (1994), 45, 61. 362 So Albiol Montesinos, Aspectos, S. 50, der in Bezug auf die unabhängige Produktionseinheit bemerkt: Sie „erscheint als engerer Begriff als der Betrieb und muss einer Gesamtheit von organisierten Gütern gleichzusetzen sein, welche es erlauben, die Tätigkeit des Unternehmens teilweise fortzusetzen“. Der letzte Halbsatz kann allerdings auch als Gleichsetzung mit einem Unternehmensteil gedeutet werden. 363 Monereo Pérez, Relaciones, S. 237 f., der die Selbständigkeit des Produktionszwecks in Abgrenzung von der Produktionsorganisation betont und eine Gleichsetzung mit dem deutschen Betriebsbegriff vornimmt; die Einordnung als Unternehmensteil wird ebenfalls von González Biedma, Cambio, S. 104 f., vertreten, allerdings etwas widersprüchlich, da er einerseits betont, es gehe um eine unabhängige Produktionseinheit desselben (Unternehmens) [Klammerzusatz von der Verfasserin], so dass die Begriffe „Unternehmen“ und „unabhängige Produktionseinheit“ sich auf derselben Ebene befänden (S. 104), andererseits aber auch darlegt, der Begriff gehe zurück auf die Erwähnung des „unabhängigen Zentrums desselben“ (Unternehmens) des Art. 18 LRL, was wiederum die Umsetzung des Begriffs der „Betriebsteile“ aus Art. 1.1 der europäischen Richtlinie darstelle (S. 105; Hervorhebung von der Verfasserin). 364 Camps Ruiz, Régimen laboral, S. 45; ebenso Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 15 und dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 166. 365 Alonso Olea/Casas Baamonde, Derecho21, S. 412: „la disyuntiva [o] con seguridad quiere comprender tanto el supuesto del centro de trabajo identificado localmente como el supuesto del centro de trabajo como organización . . .“ 366 Vgl. auch den entsprechenden Hinweis von Monereo Pérez, Relaciones, S. 236.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

sind für die Frage der Vollständigkeit der Richtlinienumsetzung im Ergebnis nicht von Bedeutung, wenn man aus deutscher Sicht davon ausgeht, dass die Begriffe Unternehmen und Betrieb im Wesentlichen zwei verschiedene Aspekte desselben sozialen Phänomens bezeichnen. cc) Zwischenergebnis: Weitgehende Übereinstimmung mit der Neufassung der Richtlinie und dem umsetzenden Art. 44 ET n. F. Wie gezeigt,367 beruht die fast wörtlich in Art. 44 ET integrierte Neufassung der Definition der wirtschaftlichen Einheit aus Art. 1 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie auf der Übernahme der gegenwärtigen Rechtsprechung des EuGH durch den europäischen Richtliniengeber. Die bis heute praktizierte spanische Rechtsprechung wiederum, wie sie oben368 skizziert wurde, liegt zwar nicht terminologisch, jedoch der Sache und dem Ergebnis nach ebenfalls bereits weitestgehend auf der Linie der jüngsten Rechtsprechung des EuGH, ohne der in der Entscheidung Schmidt vollzogenen vorübergehenden Andersorientierung zu folgen:369 Die Gegenüberstellung der Richtliniendefinition – „wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Tätigkeit“ mit den vom Tribunal Supremo benutzten Wendungen wie „vermögenswerte Elemente, welche die für die Ausbeutung grundlegende Infrastruktur und Organisation des Unternehmens bilden“, oder „operative Gesamtheit der wesentlichen Elemente, welche die Kontinuität der unternehmerischen Tätigkeit erlauben“, zeigt, dass die Formulierungen sich zwar unterscheiden, inhaltlich jedoch im Wesentlichen dasselbe gemeint ist.370 Noch deutlicher wird dies, wenn man die auf der Grundlage der spanischen Rechtsprechung entwickelte Unternehmensdefinition als „Organisation einer Gesamtheit von materiellen und menschlichen Mitteln, die vom Unternehmer geleitet wird, auf die Produktion von Gütern und Dienstleistungen gerichtet ist und eine organisatorische und wirtschaftliche Produktionseinheit darstellt“ hinzuzieht. Zentrale Elemente sind hier wie in der Richtliniendefinition die wirtschaftliche Zielsetzung sowie die Begriffe der Organisation und der Gesamtheit von Mitteln. Auch wenn die spanische Rechtsprechung für das Vorliegen einer 367

Vgl. oben unter I. 1. d) sowie unter I. 2. und I. 3. Unter aa). 369 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 60; Europarechtskonformität der Rechtsprechung des Tribunal Supremo sieht auch Martín Jiménez, RL 1999-I, 749, 754. 370 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 60: „einfache grammatikalische Wendungen, die vom TS benutzt werden, um dieselbe Idee auszudrücken“. 368

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selbständigen Produktionseinheit als kleinste in Art. 44 ET genannte Einheit ein Mindestmaß an potenzieller Selbständigkeit verlangt, findet dieses Erfordernis seine Entsprechung in den Urteilen Hernández Vidal und Sánchez Hidalgo, in denen der EuGH voraussetzt, dass die wirtschaftliche Einheit hinreichend strukturiert und selbständig ist.371 Gegenüber diesen grundlegenden Gemeinsamkeiten treten die dogmatischen Schwierigkeiten eines Teils der Lehre mit dem Betriebsbegriff des Art. 44 ET in den Hintergrund, zumal es darauf wegen der Aufnahme der selbständigen Produktionseinheit als kleinere Untergliederung für die Bestimmung des Anwendungsbereichs der Vorschrift in den Gesetzestext nicht ankommt. Diesen Beobachtungen entspricht die Tatsache, dass das Tribunal Supremo in jüngeren Urteilen eine doppelte Prüfung der von ihm zu entscheidenden Fälle durchführt: Zunächst wird die Subsumtionsfähigkeit des jeweiligen Sachverhalts unter die Begriffe des Art. 44 ET in ihrer der nationalen juristischen Tradition entsprechenden Auslegung geprüft. Sodann wird anhand der Wiedergabe von Schlüsselzitaten aus der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere aus der auch von der Verfasserin als grundlegend angesehenen Entscheidung Süzen, die Übereinstimmung des nach nationaler Rechtsprechungstradition gefundenen Ergebnisses mit der Richtlinie in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof festgestellt.372 Wenn daher in der spanischen Literatur anlässlich der Neufassung von Art. 44 ET überwiegend die Ansicht geäußert wird, diese die Richtliniendefinition fast wörtlich übernehmende Fassung entspreche der bereits von der spanischen Rechtsprechung gefundenen, richtlinienkonformen Auslegung des Art. 44 ET 1995,373 so verdient das Zustimmung. Insoweit ist es zutreffend, dass die Neufassung des Art. 44 ET nicht als Änderung der Rechtslage, sondern lediglich als Mehr an Rechtssicherheit von der Literatur begrüßt wird, so dass auch in Zukunft zu Art. 44 ET n. F. keine abweichenden Entscheidungen (mehr) zu erwarten seien.374 371

Hernández Vidal Rn 27; Sánchez Hidalgo Rn 26. Vgl. etwa die Urteile TS v. 30.9.1999, AS 1999, 9100; TS v. 29.1.2002, AS 2002, 4271; TSJ Cataluña 9.3.2001, AS 2001, 1456; TSJ Aragón 14.5.2001, AS 2001, 2193. Die Definition der wirtschaftlichen Einheit aus Art. 1.1. lit. B) der neu gefassten Richtlinie zitiert das Urteil TS v. 1.12.1999, AS 2000, 516, mit der Begründung, diese könne trotz noch offener Umsetzungsfrist bereits Geltung beanspruchen, da es sich nicht um eine Änderung des Richtlinienanwendungsbereichs, sondern nur um eine Klarstellung im Lichte ihrer bestehenden Auslegung durch den EuGH handele. Vgl. dazu ausführlich oben unter aa) (3) (e). 373 Vgl. etwa Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 193; Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 135 f. 374 Morala Gómez a. a. O.; im Ergebnis ähnlich urteilt Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 61, der meint, für den (inzwischen eingetretenen) Fall, dass der nationale Gesetzgeber die klärende Definition der Richtlinie übernehmen würde, sähe sich die nationale Rechtsprechung in keiner Weise gegeißelt, sondern bestätigt. Ebenso Sempere Na372

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Eine Einschränkung war noch bis zur Entscheidung des Tribunal Supremo vom 20.10.2004375 zu machen. Sie betraf die Fälle der Auftragsnachfolge in personalintensiven Branchen. Für diese Konstellationen bestehen häufig in der einen Variante (u. U. an die Erfüllung von Informationspflichten durch den weichenden Auftragnehmer geknüpfte) tarifliche Verpflichtungen zur Übernahme von Arbeitnehmern mit bestimmten Sozialdaten. In der anderen Variante handelt es sich um die aufeinander folgende Vergabe einer Verwaltungskonzession mit der ebenfalls häufigen, in den Vergabebedingungen ausgesprochenen Verpflichtung des neuen Konzessionsnehmers, das mit der entsprechenden Tätigkeit betraute Personal des Vorgängers zu übernehmen. In solchen Fällen sollte sich die Verpflichtung zur Personalübernahme, wie bereits dargelegt,376 wegen fehlender Übertragung vermögenswert-gegenständlicher Elemente ausschließlich nach den jeweiligen Tarifnormen richten. Diese Rechtsprechung war mit Blick auf die Jurisdiktion des EuGH zur Bedeutung der Übernahme von Personal im betriebsmittelarmen Bereich nicht unproblematisch; teilweise wurde hierin sogar ein offener Widerspruch zur diesbezüglichen Rechtsprechung des EuGH377 gesehen.378 Zwar bestanden keine Bedenken, soweit wegen Nichterfüllung der tariflichen Voraussetzungen tatsächlich keinerlei Personal übernommen wurde. Erfüllte aber der weichende Auftragnehmer seine Informationspflichten nur in Bezug auf einige der bei dem Auftrag eingesetzten Arbeitnehmer nicht, während andere vom Auftragsnachfolger weiterbeschäftigt wurden, oder ergab sich eine solche teilweise Personalübernahme, weil aus anderen Gründen nur einige, aber nicht alle Arbeitnehmer von der tariflichen Übernahmepflicht erfasst wurden,379 so war an sich zu prüfen, ob die tatsächlich Übernommenen einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des für den betreffenden Auftrag eingesetzten varro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 12, nach denen es in Art. 44 ET n. F. nicht so sehr substantielle Neuerung als vielmehr einen höheren Grad an Konkretisierung und expliziter Regelung der auch zuvor gültigen Kriterien gebe, so dass die frühere Rechtsprechung als in ihrer Mehrheit völlig dienlich betrachtet werden könne. Dezidiert a. A. dagegen Piñero-Royo, RL 2002 I, 645, 668. 375 TS v. 20.10.2004, Rec. N.o 4424/2003. 376 s. o. unter aa) (3) (b). 377 Süzen Rn 18; Hernández Vidal Rn 31; Sánchez Hidalgo Rn 31; Allen Rn 28. 378 Sehr kritisch in diesem Sinne Gómez Abelleira, AL 2002-1, Doctrina XX, 315, 327–329, zur spanischen Rechtsprechung, aber auch gegen die Kritiker der EuGHRechtsprechung in den Reihen der spanischen Lehre. Einen „klaren Mangel an Syntonie mit der gemeinschaftlichen Interpretation“ attestierte Rodríguez Piñero-Royo, Transmisión, S. 11, der spanischen Rechtsprechung. Eine Änderung der nationalen Rechtsprechungspraxis forderte auch Garrido Pérez, RDS 1999, 106; kritisch ebenfalls Rentero Jover, AS 1997-V, 375, 395 f. Cabeza Pereiro, AL 14/2002, Comentario Jurisprudencial Nr. 401, sah ebenfalls durch die Entscheidung Temco eine neue Diskrepanz zwischen der Rechtsprechung des Tribunal Supremo zu Art. 44 ET und der Judikatur des EuGH zur Richtlinie; in diese Richtung auch Pérez Yáñez, AS 5/2002 § 17.

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Personals ausmachten.380 Dies war jedoch, soweit ersichtlich,381 mit ganz vereinzelten Ausnahmen382 zunächst nicht erfolgt. Daher verlangte die neue, ausweislich der Gesetzesbegründung383 ausdrücklich auf die Richtlinie und damit indirekt auch auf ihre Auslegung durch den EuGH Bezug nehmende Fassung von Art. 44 ET insofern eine Rechtsprechungsänderung bzw. ihre Konsolidierung auf der Linie dieser wenigen, eine kleine Minderheit bildenden Ausnahmeentscheidungen. Die Richtung gaben dabei Entscheidungen vor wie etwa das Urteil vom 29.1.2002384, in dem das Gericht einen Übergang ablehnte, da weder die vermögenswerten Elemente, welche die grundlegende Infrastruktur oder Organisation des Unternehmens ausmachten, oder Elemente der materiellen oder immateriellen Aktiva von Bedeutung übergangen seien, noch der neue Unternehmer sich eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils der bisher zur Erfüllung des fraglichen Auftrags eingesetzten Arbeitnehmer angenommen habe. Danach schien das Tribunal Supremo jetzt alternativ die von ihm bisher in ständiger Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen oder aber die Übernahme von Personal im vom EuGH geforderten Umfang als für einen Übergang ausreichend anzusehen.

379 Vgl. den vom EuGH entschiedenen Fall Temco, in dem der neue Auftragnehmer zur Übernahme von 75% des vormals im Rahmen des Auftrags eingesetzten Personals tariflich verpflichtet war. 380 Vgl. nur Süzen Rn 21. Wie hier vertreten, auch die Einschätzung von Cabeza Pereiro, AL 14/2002, Comentario Jurisprudencial Nr. 401. Danach sind mit Blick auf die Richtlinie in ihrer Auslegung durch den EuGH im Fall Temco zahlreiche in Spanien übliche kollektivvertragliche Klauseln unwirksam, welche von der grundsätzlich angeordneten Verpflichtung des Auftragsnachfolgers zur Übernahme des von seiner Vorgängerfirma zur Auftragserfüllung eingesetzten Personals Ausnahmen vorsehen (z. B. für Arbeitnehmer mit erst kurzer Betriebszugehörigkeit oder hinsichtlich derer der frühere Auftragsnehmer formale Anforderungen gegenüber der Nachfolgefirma nicht erfüllt). Die Verpflichtung zur Personalübernahme findet sich u. a. in den Kollektivverträgen des Reinigungsgewerbes mit provinziellem Anwendungsbereich, die damit an Art. 13 einer alten Ordenanza aus dem Jahre 1975 anknüpfen, vgl. den entsprechenden Hinweis von Cabeza Pereiro a. a. O. 381 Da die Frage einer teilweisen Personalübernahme vom Tribunal Supremo zumeist nicht als entscheidungserheblich angesehen wurde, fehlten konsequenterweise in der Sachverhaltsschilderung seiner Urteile Angaben hierzu. Infolgedessen war ohne Zugang zu anderen Informationsquellen nicht erkennbar, ob im Einzelfall Kollegen der nicht übernommenen und sich hiergegen auf einen Übergang ope legis berufenden Prozesspartei vom Nachfolgeunternehmer weiterbeschäftigt wurden oder nicht. 382 Urteile TS v. 29.1.2002, AS 2002, 4271; v. 10.12.1997, RJ 1998, 736; s. o. unter aa) (3) (e) (aa) (a). 383 Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, BOE núm. 164 vom 10.7.2001, letzter Absatz der Exposición de motivos. 384 AS 2002, 4271, FD 3.o.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Die endgültige Wende hat das Tribunal Supremo jedoch erst mit der Entscheidung vom 20.10.2004385 vollzogen. In ihr folgt es nunmehr ausdrücklich den vom EuGH im Urteil Süzen aufgestellten Grundsätzen zur Bedeutung der Übernahme von Personal für einen Unternehmensübergang im Sinne von Art. 44 ET. Allerdings sieht es das Tribunal Supremo nach wie vor als kritikwürdig an, die Übernahme von Personal als Tatbestandsvoraussetzung zu prüfen. Diese Kritik lässt erkennen, dass das spanische Gericht ein entscheidendes Element der EuGH-Rechtsprechung nicht nachvollzieht. Denn im ganzen Urteil finden sich keinerlei Ausführungen darüber, ob es sich im vorliegenden Fall um eine Tätigkeit handelt, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, oder um eine sonstige unternehmerische Aktivität. Damit sind nach der aktuellen Rechtsprechung des Tribunal Supremo zur Auslegung von Art. 44 ET nunmehr sämtliche Konstellationen, die nach der Interpretation des EuGH in den Schutzbereich der Richtlinie fallen, auch von Art. 44 ET erfasst. Insofern erweist sich der dem Tribunal Supremo bislang zu Recht gemachte Vorwurf der Ignoranz der Entscheidungen des EuGH zur Bedeutung der Personalübernahme für die Auslösung des Schutzmechanismus der Übergangsrichtlinie bzw. des in ihrem „Kontext“ zu interpretierenden Art. 44 ET insofern als überholt.386 Die fehlende Rezeption der vom EuGH praktizierten Differenzierung je nach Bedeutung der Betriebsmittel führt sogar dazu, dass im Dienstleistungsbereich teilweise ein Übergang auch in Konstellationen angenommen wird, die an sich nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Denn bei einer Tätigkeit, für deren Ausführung neben dem eingesetzten Personal materielle oder immaterielle Betriebsmittel in erheblichem Umfang erforderlich sind, führt die Übernahme von Personal allein nach der Rechtsprechung des EuGH nicht zur Anwendung der Richtlinie. Wie in der Rechtssache Liikenne nochmals verdeutlicht, sind in einem solchen Fall die Grundsätze zur besonderen Bedeutung der Übernahme von Personal nämlich gerade nicht anwendbar. Das Tribunal Supremo dagegen kommt neuerdings im Dienstleistungsbereich auch in KonsTS v. 20.10.2004, Rec. N.o 4424/2003. Vgl. die oben in Fußnote 378 genannten kritischen Stimmen. Wenig Anlass zu Optimismus hatten noch die beiden Urteile aus dem Jahre 2003 zur Auftragsnachfolge im Bereich der Gebäudereinigung, TS v. 11.3.2003, RJ 2003, 3353, u. v. 28.7.2003, RJ 2003, 7782, gegeben. Denn auch wenn das jüngere die Entscheidung des EuGH im Fall Süzen zitiert, gehen beide übereinstimmend davon aus, dass sich die Verpflichtung zur Personalübernahme allein danach beurteilt, ob der Veräußerer seinen tariflichen Informationspflichten gegenüber dem Erwerber in ausreichendem Maß nachgekommen ist. Die geänderte Rechtsprechung im Urteil vom 20.10.2004, Rec. N.o 4424/2003, in dem das Tribunal Supremo ausdrücklich der Süzen-Rechtsprechung des EuGH zur Bedeutung der Übernahme von Personal folgt, ist jedoch inzwischen durch weitere Entscheidungen bestätigt worden und kann daher als gefestigt angesehen werden, vgl. TS v. 27.10.2004, Rec. N.o 899/2002; TS v. 23.11.2004, Rec. N.o 6432/2003. 385 386

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tellationen zur Annahme eines Unternehmensübergangs im Sinne von Art. 44 ET, in denen die Betriebsmittel neben dem Personal eine erhebliche Rolle spielen, ohne festzustellen, dass der neue Auftragnehmer Betriebsmittel übernommen hat. Dieses Ergebnis ist rechtspolitisch fragwürdig, weil dadurch die vom EuGH gefundene Balance zwischen Arbeitnehmerschutz und unternehmerischer Freiheit in Spanien wiederum gestört scheint. Insofern ist festzustellen, dass die Rezeption der EuGH-Rechtsprechung durch das Tribunal Supremo noch immer nicht hinreichend differenziert erfolgt, sondern nach wie vor mit Missverständnissen behaftet ist. Anders als früher führt dies jedoch heute im Verhältnis zu den Richtlinienvorgaben nicht zu einer Verkürzung, sondern zu einer Erweiterung des Arbeitnehmerschutzes und ist damit europarechtlich unproblematisch. 2. Öffentliche und private Wirtschaftseinheiten Im Gegensatz zum Vorgehen hinsichtlich Art. 1 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie übernimmt Art. 44 ET n. F. die unter Art. 1 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie angefügte Klarstellung, wonach die Richtlinie für öffentliche und private Unternehmen gilt, nicht. Der allgemein gehaltene Wortlaut der spanischen Vorschrift legt jedoch ohnehin keine Einschränkung seiner Anwendung auf private Unternehmensträger nahe. Lediglich Beamte und andere von juristischen Personen öffentlichen Rechts angestellte Personen, deren Rechtsbeziehung zum anstellenden Rechtsträger auf Grund Gesetzes durch verwaltungs- oder statutarische Vorschriften geregelt ist, sind gemäß Art. 1 Abs. 3 lit. a) ET vom Anwendungsbereich des ET und damit auch seines Art. 44 ausgenommen. Dies erfolgt im Einklang mit Art. 2 Abs. 1 lit. d) der Richtlinie, da es sich bei diesen Personen um allgemeine Ausnahmen vom Arbeitnehmerbegriff des ET handelt.387 Im Übrigen entspricht es der langjährigen ständigen Rechtsprechung des Tribunal Supremo, Art. 44 ET auch auf Unternehmen in staatlicher Hand388 und sogar bei der Aufgabenübertragung von einer Verwaltungseinheit auf eine andere, soweit die übrigen Voraussetzungen des Art. 44 ET erfüllt sind, anzuwenden.389 So heißt es etwa in einem Urteil ausdrücklich: „Die Nachfolge findet auch statt unter der Voraussetzung, dass der neue Unternehmer ein Organ der öffentlichen Verwaltung ist, da bereits entschieden wurde, dass auf das arbeitnehmeri387 Näher zum Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie und des nationalen spanischen Rechts in diesem Kapitel alsbald unter C. I. und II. 388 Vgl. Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 193 f., sowie Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 15 und dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 166. 389 Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 193 m. w. N.; Marín Correa, RMTS 48 (2004), 83, 88.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

sche Personal, welches vom Staat auf eine Comunidad Autónoma übergegangen ist, Art. 44 ET anwendbar ist, weswegen es ein Recht auf die Aufrechterhaltung der im Augenblick des Übergangs bestehenden Arbeitbedingungen hat, und dass die Tatsache, dass jemand Nachfolger einer öffentlichen Einheit ist, die Anwendung der genannten Vorschrift nicht ausschließt (u. a. SSTS/IV 3.6.1992, RJ 1992, 4737[390] – Rec. 1380/1991, 10.12.1992[391] Rec 1609/1991, 29.6.1994, RJ 1994, 5502 Rec. 1746/1992, 20.9.1994, RJ 1994, 7166[392] Rec. 2935/ 1993).“393 In den in Bezug genommenen Fällen sind sowohl alter als auch neuer Arbeitgeber öffentlich-rechtlich konstituiert. Verallgemeinernd kann daher der Schluss gezogen werden, dass die öffentlich-rechtliche Natur des Arbeitgebers weder auf Seiten des Veräußerers noch auf Seiten des Erwerbers der fraglichen wirtschaftlichen Einheit die Anwendung der spanischen Unternehmensübergangsvorschrift hindert. In anderen Verfahren ging es um die Eingliederung der zunächst zwar öffentlich geförderten, jedoch in privater Trägerschaft befindlichen ikastolas (Schulen mit baskischer Unterrichtssprache) in das öffentliche Schulsystem. In zahlreichen vielbeachteten Entscheidungen wandte das Tribunal Supremo Art. 44 ET uneingeschränkt an.394 Einen Mittelweg zwischen Personalübergang ope legis nach Art. 44 ET und aus Arbeitnehmersicht gar keiner Übergangsmöglichkeit gab der Gesetzgeber für das von der Übernahme der alten Zahlstellen für öffentliche Abgaben (recaudaciones) durch das Wirtschafts- und Finanzministerium betroffene Personal vor; hier hatten die Arbeitnehmer gemäß RD 1327/1986395 die Wahl, ihr Arbeitsverhältnis zum recaudador mit dem Risiko einer eventuellen Auflösung aufrecht zu erhalten oder aber sich unter Mitnahme ihrer Betriebszugehörigkeitsdauer in die öffentliche Verwaltung eingliedern zu lassen, um dort andere Funktionen wahrzunehmen. Das Tribunal Supremo zweifelte in keinem seiner hierzu ergangenen Entscheidungen die Anwendbarkeit von Art. 44 ET im Bereich des öffentlichen Dienstes an. Gleichwohl wurde der zugrunde liegende Sachverhalt auch bei Option der betroffenen Beschäftigten für ihre Übernahme in die öffentliche Verwaltung zutreffend nicht unter Art. 44 ET subsumiert.396 Denn es handelt sich nicht um eine Tätigkeit, bei der es im Wesentlichen auf Dort unter FD 5.o. Veröffentlicht in RJ 1992, 10066. 392 In dieser Entscheidung ging es jedoch nicht um Art. 44 ET. 393 Urteil TS v. 15.12.1998, AS 1998, 10509. 394 Vgl. u. a. Urteil TS v. 15.12.1998, AS 1998, 10509. Nachweise von weiteren 44 (!) Entscheidungen des TS zu dieser Problematik aus den Jahren 1998 und 1999 bei Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 62 Ziff. 39 Fn. 116. 395 RD 1327/1986 v. 13.6.1986 sobre recaudación ejecutiva de los derechos económicos de la Hacienda Pública, BOE núm. 157 v. 2.7.1986, RCL 1986, 2146 m. Fehlerberichtigung BOE núm. 182 v. 31.7.1986, RCL 1986, 2483. 390 391

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die menschliche Arbeitskraft ankommt, so dass der alleinige Personalübergang ohne die Übernahme wesentlicher Aktiva (die recaudadores führten ihre Aufgaben mit eigenen Betriebsmitteln und eigener betrieblicher Organisation aus397) die Garantien des Art. 44 ET nicht auslöst. Zusammenfassend ist festzustellen: Da sich aus dem Gesetzestext von Art. 44 ET keine Einschränkung auf private Unternehmensträger ergibt und nach dem soeben Dargelegten eine gefestigte Rechtsprechung besteht, welche die Vorschrift auch auf vom Staat, einer Comunidad Autónoma oder einem sonstigen öffentlichen Rechtsträger beschäftigtes Personal anwendet, soweit es sich um Arbeitnehmer im Sinne des ET handelt, ist Art. 1 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie vollständig umgesetzt, ohne dass es einer ausdrücklichen Klarstellung im Gesetzestext bedürfte.398 Wenn gleichwohl teilweise kritisiert wird, eine solche gesetzliche Klärung wäre im Interesse der Rechtssicherheit wünschenswert gewesen,399 so ist dies europarechtlich nicht von Belang. Denn nach ständiger Rechtsprechung des EuGH verlangt die von Art. 249 EGV geforderte „Umsetzung einer Richtlinie in innerstaatliches Recht nicht notwendigerweise, dass ihre Bestimmungen förmlich und wörtlich in einer ausdrücklichen besonderen Gesetzesvorschrift wiedergegeben werden; je nach dem Inhalt der Richtlinie kann ein allgemeiner rechtlicher Rahmen genügen, wenn er tatsächlich die vollständige Anwendung der Richtlinie in so klarer und bestimmter Weise gewährleistet, dass – soweit die Richtlinie Ansprüche des Einzelnen begründen soll – die Begünstigten in der Lage sind, von allen ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls vor den nationalen Gerichten geltend zu machen.“400 Zwar geht aus der Gesamtregelung sowie ausdrücklich auch aus dem 3. Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/23/EG hervor, dass es sich um eine den einzelnen Arbeitnehmer individuell schützende Vorschrift handelt; infolgedessen gelten für ihre Umsetzung die genannten erhöhten Anforderungen an Klarheit und Bestimmtheit. Diese Erfordernisse werden jedoch von Art. 44 ET zweifellos erfüllt, da weder nach seinem Wortlaut noch nach seiner Systematik eine Einschränkung seiner Anwendbarkeit auf Unternehmen in privater Rechtsträgerschaft nahe liegt und die Gerichte die Vorschrift auch in ständiger Rechtsprechung auf öffentliche und private Arbeitgeber unterschiedslos anwenden. Die bestehende Regelung genügt somit den Anforderungen, die der EuGH an die Erkennbarkeit der Rechtslage für die Rechtsanwender stellt. 396 Vgl. u. a. TS v. 19.3.2002, RJ 2002, 6465; v. 12.6.2001, RJ 2001, 5928; v. 8.6.2000, RJ 2000, 5108; v. 3.10.1998, RJ 1998, 7408; v. 9.7.1991, RJ 1991, 5879 u. v. 13.3.1990, RJ 1990, 2069. 397 Vgl. Urteil TS v. 13.3.1990, RJ 1990, 2069, FD 4.o. 398 s. a. zur Rechtslage vor der Reform des Art. 44 ET Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 61 f., Ziff. 39. 399 Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 194. 400 Ständige Rechtsprechung, vgl. EuGH v. 11.8.1995, Rs. C-433/93 – Kommission/Deutschland –, Slg. 1995, I-2303, Rn 18 m. w. N.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Bei der Geltung der spanischen Unternehmensnachfolgeregelung auch für die Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere, die gemäß Art. 1.1. lit. c) der Richtlinie ausdrücklich von ihrem Schutzbereich ausgenommen ist, handelt es sich um eine jederzeit zulässige günstigere Regelung im Sinne von Art. 8 der Richtlinie.401 3. Mit und ohne Gewinnerzielungsabsicht Allein die Existenz einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen jenem, der einen Dienst leistet und demjenigen, der ihn entlohnt, bestimmt im spanischen Arbeitsrecht die Anwendung des ET und damit auch der in Art. 44 ET zum Unternehmensübergang getroffenen Regelung unbeschadet der in Art. 1 Abs. 3 ET vorgesehenen Ausnahmen.402 Da die Arbeitgebereigenschaft somit nicht an die Absicht, irgendeinen Gewinn zu erzielen, geknüpft ist, entbehrt Art. 1 Abs. 1 lit c) der Richtlinie insofern jeglicher Bedeutung für das spanische Arbeitsrecht, als Art. 44 ET von der Rechtsprechung beim Vorliegen seiner Voraussetzungen ohnehin stets unterschiedslos auf alle Unternehmen angewendet wird, ohne etwa zusätzlich eine Gewinnerzielungsabsicht zu fordern. Infolgedessen wird die unterbliebene Übernahme der entsprechenden Klarstellung aus Art. 1 Abs. 1 lit c) der Richtlinie von der Literatur bestenfalls mit einem Halbsatz erwähnt.403 4. Ergebnis In Anbetracht der mit Art. 1 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie fast wörtlich übereinstimmenden Neufassung von Art. 44 ET hat der spanische Gesetzgeber die Richtlinie insofern zutreffend in nationales Recht umgesetzt. Auch die in der Rechtsprechungspraxis des Tribunal Supremo bereits zu Art. 44 ET a. F. hinsichtlich des Übergangsobjekts (= objektives Element im Sinne der spanischen Rechtstradition) entwickelten Anwendungskriterien stimmen im Wesentlichen mit der Richtlinienauslegung durch den EuGH überein.

401 Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 194; Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 137 f.; s. a. (zur Rechtslage vor der Reform des Art. 44 ET) Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 61 f. 402 Vgl. auch Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 193. 403 Vgl. bei Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 15 und dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 166, während Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 193, f., die diesbezügliche Umsetzungsfrage nicht einmal anspricht. Die Bedeutungslosigkeit der unter Art. 1 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie eingefügten Klarstellungen für die spanische Rechtsordnung, da das Vorliegen eines Arbeitsvertrags nach spanischem Recht ohnehin nicht von der Gewinnerzielungsabsicht des Arbeitgebers abhängt, erwähnt auch Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 61.

A. Objekt des Übergangs

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Bis zur Grundsatzentscheidung des Tribunal Supremo vom 20.10.2004404 bestand zwischen der spanischen und der europäischen Praxis noch eine gewisse Diskrepanz bei der Bewertung der tatsächlichen Übernahme von Personal durch den Erwerber in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt. Wenngleich das Tribunal Supremo zunehmend auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EuGH, insbesondere im Fall Süzen, hinwies, berücksichtigte es bei seiner Subsumtion dieses Sachverhaltselement zumeist nicht im aus Richtliniensicht erforderlichen Umfang. Mit der Entscheidung vom 20.10.2004405 hat das Tribunal Supremo jedoch offensichtlich die Wende hin zu den vom EuGH im Fall Süzen aufgestellten Kriterien für den Übergang von Dienstleistungsunternehmen, in denen es tatsächlich im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, vollzogen. Allerdings fehlt eine Rezeption der vom EuGH praktizierten Differenzierung je nach Bedeutung der Betriebsmittel. Vielmehr ergibt die Zusammenschau der seit dem 20.10.2004 ergangenen Entscheidungen, dass das Tribunal Supremo bei der Tätigkeitsnachfolge im Dienstleistungsbereich einen Übergang im Sinne von Art. 44 ET nunmehr stets als gegeben ansieht, wenn der Erwerber Personal in dem im Fall Süzen vom EuGH umschriebenen Umfang weiterbeschäftigt. Dies führt dazu, dass teilweise ein Übergang auch in Konstellationen angenommen wird, die an sich nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Dies ist – wenngleich rechtspolitisch fragwürdig, da so die vom EuGH gefundene Balance zwischen Arbeitnehmerschutz und unternehmerischer Freiheit nicht mehr gewahrt bleibt, – als für die Arbeitnehmer günstigere Rechtslage im Hinblick auf die Richtlinie nicht zu beanstanden. Damit lässt sich heute feststellen: Während vor dem 20.10.2004 der tatsächlich durch die nationalen Gerichte gewährte Arbeitnehmerschutz in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankam, hinter dem von der Richtlinie garantierten zurück blieb, erfasst der Schutzbereich von Art. 44 ET in seiner aktuellen höchstrichterlichen Interpretation nicht nur den vollständigen, durch Art. 1 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie umschriebenen Bereich. Er geht nach der derzeitigen – selbstverständlich jederzeit abänderbaren – Rechtsprechung des Tribunal Supremo bei Dienstleistungstätigkeiten, die neben der menschlichen Arbeitskraft auch auf Betriebsmittel in wesentlichem Umfang angewiesen sind, sogar darüber hinaus. Auch in Bezug auf die in Art. 1 Abs. 1 lit c) enthaltenen Klarstellungen macht Art. 44 ET keinerlei unzulässige Einschränkungen. Die bestehende Rechtsprechungspraxis verfährt bei der Anwendung der Übergangsvorschrift sogar großzügiger als europarechtlich gefordert, da sie Art. 44 ET teilweise auf

404 405

TS v. 20.10.2004, Rec. N.o 4424/2003. TS v. 20.10.2004, Rec. N.o 4424/2003.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Vorgänge der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Verwaltungseinheit auf eine andere anwendet. Auch insoweit ist die Umsetzung der Richtlinie daher vollständig erfolgt. Im Gegensatz zu Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie umfasst Art. 44 ET auch den Inhaberwechsel von Seeschiffen, die in der spanischen Arbeitsrechtsordnung traditionell als Betriebe angesehen werden.406 Auch dies steht als den Arbeitnehmern günstigere Regelung in Einklang mit der Richtlinie.

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs: „durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung“ I. Die Bedeutungslosigkeit als Abgrenzungskriterium nach der Richtlinie in ihrer Auslegung durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 1. Überblick über die vom EuGH entschiedenen Fälle a) Wesen des Übergangs bzw. der Übertragung aa) Zur Terminologie des Gerichtshofs Der Richtlinientext spricht zunächst vom „Übergang“ eines Unternehmens etc., sodann von einer vertraglichen „Übertragung“. Der EuGH erwähnt die Frage, ob der Übergang bzw. die Übertragung von Eigentum am Unternehmen oder an seinen Betriebsmitteln als notwendige Voraussetzung für die Richtliniengeltung anzusehen ist, in systematisch unterschiedlichem Zusammenhang. Oft erfolgt eine Stellungnahme dazu bei der Erörterung, ob die Voraussetzung der „vertraglichen Übertragung oder Verschmelzung“ erfüllt ist.407 In einem Urteil wird die Aussage allerdings im Rahmen der Darstellung zu den Kriterien und dem Vorliegen eines „Übergangs“ wiederholt und vertieft.408 Während der Begriff des Übergangs neutral den Wechsel seines Objekts vom Veräußerer auf den Erwerber bezeichnet, gleich auf welche Art und Weise dies erfolgt, setzt die Übertragung nach der allgemeinen Wortbedeutung menschliches Handeln voraus und ist damit enger als der Übergang. Umgekehrt führt jedoch die erfolgreiche Übertragung stets zu einem Übergang als Ergebnis. In 406 407 408

Vgl. Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 140. Ny Mølle Kro, Rn 42; Daddy’s Dance Hall Rn 9; Rask Rn 15; Allen Rn 16. Allen Rn 30.

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs

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diesem Überschneidungsbereich beider Begriffe umschreiben Übergang und Übertragung lediglich zwei verschiedene Aspekte ein und desselben Sachverhalts: Während bei der „Übertragung“ die Handlung im Vordergrund steht, gibt „Übergang“ das Ergebnis wieder. Darüber hinaus ist ein Übergang jedoch auch auf andere Weise als durch aktive Übertragung denkbar, etwa auf gesetzlichem Weg (z. B. bei Eintritt des Erbfalls oder durch In-Kraft-Treten eines Enteignungsgesetzes), also an ein Ereignis und nicht an eine Handlung gebunden. Der EuGH hatte allerdings bislang solche Fälle nicht zu beurteilen. Daher ist eine weitgehend synonyme Verwendung beider Begriffe in den Entscheidungen des Gerichtshofs festzustellen. Im Übrigen stehen derartige Vorgänge in keinem Zusammenhang mit den Gesetzen des Marktes, die vom wirtschaftlichen Handeln seiner Subjekte geprägt werden. Sie sind daher nach dem Sinn und Zweck der Richtlinie nicht mehr als von ihrem Geltungsbereich erfasst anzusehen. Ein dritter Begriff taucht in den Entscheidungen des europäischen Gerichtshofs im Zusammenhang mit Personal auf, das auf Initiative des Erwerbers bzw. von Veräußerer und Erwerber gemeinsam übergeht. Hier spricht der EuGH von „Übernahme“ und unterscheidet den Vorgang so terminologisch vom „Übergang“ der Belegschaft als von der Richtlinie angeordneter Rechtsfolge. Die Vermeidung der sonst aktives Handeln kennzeichnenden Bezeichnung als „Übertragung“ für die Personalübernahme auf Initiative von Veräußerer und Erwerber wiederum trägt in geeigneter Weise dem Umstand Rechnung, dass es sich bei den Arbeitnehmern nicht um Objekte handelt, an denen der Veräußerer ein Recht hat und auf den Erwerber übertragen kann, sondern um Subjekte einer Vertragsbeziehung mit gegenseitigen Rechten und Pflichten. Anders formuliert, hat der Veräußerer Rechte gegenüber, aber nicht an den Arbeitnehmern seines Unternehmens. Als Ergebnis der vorstehenden Überlegungen ist festzuhalten, dass Übergang, Übertragung und Übernahme im Sinne der Rechtsprechung des EuGH zur Richtlinie weitestgehend synonym gebraucht werden.

bb) Inhalt und Bedeutungsgehalt der Begriffe Das Wesen einer Übernahme von Arbeitnehmern ergibt sich schon aus ihrer Eigenschaft als Rechtssubjekte eines Arbeitsverhältnisses. Gemeint ist das Ausscheiden des Veräußerers aus der Arbeitgeberposition und der Eintritt des Erwerbers in dieselbe. Dagegen ist der Bedeutungsgehalt des Übergangs bzw. der Übertragung anderer materieller oder immaterieller Produktionsmittel nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs nicht ohne weiteres ersichtlich. So vertrat im Fall Ny Mølle Kro eine dänische Arbeitgebervereinigung die Ansicht, zwischen Eigentum und Pacht eines Unternehmens sei zu unterscheiden, und wollte aus

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

diesem Grund die Wiederübernahme eines verpachteten Unternehmens durch den Eigentümer nicht als Übergang im Sinne der Richtlinie eingeordnet wissen. Nach dieser Ansicht macht allein die Übertragung von Eigentum das Wesen einer Übertragung bzw. eines Übergang im Sinne der Richtlinie aus. Der EuGH entscheidet dagegen richtungsweisend, dass die von der Richtlinie vorausgesetzte Inhaberschaft an einem Unternehmen keinerlei Eigentum an den Betriebsmitteln voraussetzt. Die Richtlinie ist daher anwendbar, wenn durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung die Person, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und insoweit gegenüber den im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitgeberverpflichtungen eingeht, wechselt, ohne dass es darauf ankommt, ob das Eigentum an dem Unternehmen übertragen worden ist.409 Dabei argumentiert der Gerichtshof teleologisch: Die Arbeitnehmer eines Unternehmens, dessen Inhaber ohne Eigentumsübertragung wechsle, befänden sich in einer vergleichbaren Lage wie die Arbeitnehmer eines vollständig veräußerten Unternehmens und bedürften daher des gleichen Schutzes. Die Aussage, es komme nicht auf die Übertragung von Eigentum am Unternehmen oder an den Betriebsmitteln an, wird in späteren Urteilen mehrfach wiederholt.410 In anderen Entscheidungen, bei denen im Ausgangssachverhalt ebenfalls einige oder alle Betriebsmittel nicht vom Veräußerer an den potentiellen Erwerber übereignet wurden, problematisiert der EuGH diese Tatsache überhaupt nicht mehr, sondern sieht sie offenbar als so selbstverständlich vom Richtlinienanwendungsbereich erfasst an, dass in der Urteilsbegründung nur noch andere Fragen näher erörtert werden.411 Aus einer Gesamtschau der Ausgangssachverhalte aus den verschiedenen Verfahren ergibt sich: Nicht nur die Übereignung oder die vollständige Übertragung von Besitz und Nutzungsbefugnis an den wesentlichen oder allem Betriebsmitteln, wie für Fälle der Unternehmenspacht und – soweit nach der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung möglich – auch der Unternehmensmiete typisch, ist als Übertragung im Sinne der Richtlinie anzusehen und bewirkt einen von der Richtlinie erfassten Übergang. Vielmehr genügt es, wenn die wesentlichen Betriebsmittel dem Erwerber „zur Verfügung gestellt“ werden, wie in den Fällen Rask und Allen. Was wiederum „zur Verfügung Stellen“ voraussetzt, ergibt sich aus einer genaueren Sachverhaltsanalyse. 409

Ny Mølle Kro, Rn 42; Hervorhebung von der Verfasserin. Daddy’s Dance Hall Rn 9; Berg Rn 17; Rask Rn 15; Allen Rn 16; Abler Rn 41. 411 Bork (der Veräußerer hatte das Unternehmen nur gemietet, der Erwerber jedoch erworben); Redmond Stichting (das Gebäude, in dem die Unternehmen nacheinander tätig waren, war von Veräußerer und Erwerber jeweils nur von einem Dritten gemietet). 410

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs

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Im Ausgangssachverhalt zum Urteil Rask übertrug der Veräußerer auf den Erwerber die eigenverantwortliche Bewirtschaftung einer von ihm bisher selbst geführten Betriebskantine. Dabei stellte der Veräußerer die erforderlichen Räumlichkeiten und Einrichtungen dem Erwerber lediglich unentgeltlich „zur Verfügung“ und verpflichtete sich zu ihrer allgemeinen Instandhaltung. Im Unterschied zur üblichen Unternehmenspacht, etwa nach deutschem Recht, blieb hier der Veräußerer also für die Einrichtungen und Räume verantwortlich.412 Der Gesamtzusammenhang spricht für die Einräumung einer an die Kantinenbewirtschaftung zweckgebundenen tatsächlichen Sachherrschaft im Sinne von Mitbesitz. Ein Ausschluss des Veräußerer-Eigentümers dagegen vom Besitz ist nicht ersichtlich. Damit wurde also kein Eigentum und auch kein (Allein-)Besitz „übertragen“, sondern lediglich Mitbesitz eingeräumt. Da nähere Ausführungen hierzu in den Entscheidungsgründen jedoch fehlen, kommt es dem Gerichtshof offenbar nicht auf das Wesen oder die Rechtsnatur der insoweit erfolgten Übertragung bzw. des Übergangs der Betriebsmittel an. Der Entscheidungstenor lautet auszugsweise, die Richtlinie könne Anwendung finden, „wenn ein Unternehmer durch Vertrag einem anderen Unternehmer die Verantwortung für die Bewirtschaftung einer zuvor von ihm selbst geleiteten innerbetrieblichen Dienstleistungseinrichtung . . . überträgt.“ Die Übertragung der Verantwortung für die Bewirtschaftung aber setzt weder einen Eigentumsübergang an den erforderlichen Betriebsmitteln voraus, noch einen Besitzübergang in dem Sinne, dass der Veräußerer vollständig aus seiner Besitzposition ausscheidet. Es genügt vielmehr die Einräumung tatsächlicher Sachherrschaft in einem zum zweckgemäßen Einsatz der Betriebsmittel erforderlichen Umfang. Diese Schlussfolgerung wird durch die Entscheidung im Fall Allen bestätigt. Veräußerer und Erwerber benutzten nacheinander zur Erfüllung ihres Vertrags über die Durchführung von Stollenvortriebsarbeiten die hierzu erforderlichen Vermögensgegenstände wie Sanitäreinrichtungen, Kantine sowie die bei den Arbeiten unmittelbar eingesetzten Geräte und Anlagen, die ihnen nacheinander – wie im Bergbau üblich – vom Zecheneigentümer „zur Verfügung gestellt“ wurden.413 Auch hier wurde weder Eigentum an den Betriebsmitteln übertragen, noch – anders als etwa bei der Unternehmenspacht – die Möglichkeit zur über die Erfüllung der konkreten, gegenüber dem Zecheneigentümer eingegangenen Verpflichtung hinausgehenden, eigenwirtschaftlichen Nutzziehung. Eine weitere Bestätigung liefert das Urteil in der Rechtssache Abler.414 Hier ging es im Ausgangsfall um eine Auftragsnachfolge hinsichtlich der Verpfle412

Rask Rn 6. Allen Rn 8 und 30. 414 Angesichts der in den Entscheidungen Rask und Allen bereits deutlich vertretenen Position des europäischen Gerichtshofs erscheint die abweichende Auffassung von Schnitker/Grau, BB 2004, 275, „die Frage, wann eine Übernahme von Sachbetriebsmitteln durch den Auftragsnachfolger vorliegt“, müsse „einer Neubewertung (. . .) un413

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

gung eines Krankenhauses sowie teilweise auch eines Kindergartens. Die Konstellation erinnert an den Fall Rask. Im Fall Abler war nicht die Konstruktion eines Pachtvertrags gewählt, der dem Pächter zwar die Möglichkeit, nicht aber die Verpflichtung zur Nutzung der verpachteten Räumlichkeiten und des Inventars einräumt. Dagegen war der Auftragsnehmer vorliegend verpflichtet, die Versorgung eines Krankenhauses mit Speisen und Getränken sicherzustellen. Die Besonderheit, die zur Bejahung des Betriebsübergangs durch den EuGH führte,415 lag darin begründet, dass der Auftragsnehmer jeweils vertraglich verpflichtet war, die Speisenzubereitung in den Räumlichkeiten des Krankenhauses vorzunehmen. Auch Wasser, Energie und das notwendige Groß- und Kleininventar wurden vom Krankenhausbetreiber zur Verfügung gestellt.416 Dieses „Zur-Verfügung-Stellen“ der Betriebsmittel durch den Auftraggeber nacheinander an Veräußerer und Erwerber genügt zur Begründung eines Übergangs.417 Hiergegen wendet sich zwar Generalanwalt Poiares Maduro in seinem Schlussantrag vom 16.6.2005418 unter Berufung auf eine divergierende Entscheidung im Fall Temco.419 Dort seien Mittel, die zur industriellen Reinigung erforderlich waren, vom Auftraggeber zur Durchführung der Tätigkeit nacheinander dem Veräußerer und dem Erwerber überlassen worden, ohne dass sie deswegen vom EuGH als Bestandteil der übergegangenen Einheit angesehen worden wären.420 In einem Fall der bloßen Zurverfügungstellung seien diese Mittel der Sphäre der Kontrolle durch die aufeinander folgenden Dienstleister entzogen und könnten daher nicht als Bestandteil einer übergangsfähigen Orgaterzogen werden“, etwas überraschend. Sie trifft allerdings im Hinblick auf die von den Autoren beschriebene bisherige Rechtsprechung des deutschen Bundesarbeitsgerichts zu, die als „mit den Feststellungen des EuGH nicht kompatibel“ angesehen wird, nach der dem Betriebsinhaber Geräte, Maschinen und Räume des Auftraggebers, über deren Einsatz er nicht innerhalb eigener Verfügungsmacht und aufgrund eigener Kalkulation disponieren kann, nicht als eigene zuzurechnen sind (BAG v. 11.12.1997 AP Nr. 171 zu § 613a BGB sowie BAG v. 25.5.2000 – 8 AZR 337/99, n. v.). Dieses Urteil hätte auch schon der zusammenschauende Vergleich mit der Rechtsprechung des EuGH in den Fällen Rask und Allen ermöglicht, ohne dass es hierzu noch eines Urteils in der Rechtssache Abler bedurft hätte. Vorsichtiger dagegen insoweit die Bewertung von Willemsen/Annuß, DB 2004, 134, 135, wonach die Entscheidung Abler „bei weitem keine umstürzende Neuausrichtung der deutschen Rechtspraxis zu § 613a BGB“ erfordert, jedoch „in gewissem Umfang eine Präzisierung bei der Unterscheidung zwischen Tätigkeiten an und solchen mit fremden Betriebsmitteln“ verlangt. 415 Abler Rn 36; „Außerdem ist die Situation im Ausgangsverfahren durch die ausdrückliche und unabdingbare Verpflichtung zur Zubereitung der Speisen in der Küche des Krankenhauses und folglich zur Übernahme dieser Betriebsmittel geprägt.“ 416 Abler Rn 7 bis 9. 417 Abler Rn 41. 418 Verbundene Rechtssachen C-232/04 und C-233/04 Güney-Görres und Demir gegen Securicor Aviation (Germany) Ltd. und Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG. 419 Poiares Maduro im Schlussantrag Güney-Görres und Demir Rn 21. 420 A. a. O. Rn 21.

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs

139

nisation angesehen werden.421 Folglich sei das Vorliegen eines Unternehmensübergangs ausschließlich ausgehend von anderen Faktoren zu prüfen.422 Dagegen ist aber einzuwenden, dass der EuGH im Urteil Temco die Tatsache überhaupt nicht problematisiert hat, dass es sich im Unterschied zu früheren Entscheidungen über die Richtlinienanwendung beim Wechsel von Reinigungsunternehmen im dort zugrunde liegenden Fall um die Reinigung von Industrieanlagen handelte und folglich neben dem Personal möglicherweise auch materielle Betriebsmittel wie die erforderlichen Spezialmaschinen von wesentlicher Bedeutung waren. Aus der Nichterwähnung dieser Tatsache im Urteil (und zwar auch in der Sachverhaltsschilderung) zu schließen, der EuGH habe die Geräte des Auftraggebers bewusst nicht als Bestandteil der übergangsfähigen Einheit angesehen, scheint mir eine Überinterpretation der Entscheidung darzustellen. Vielmehr ist anzunehmen, dass dieser besondere Aspekt vom EuGH, der in dem Urteil lediglich auf seine vorangegangenen Entscheidungen zum Übergang von Reinigungstätigkeiten verweist, schlicht nicht beachtet wurde, zumal auch Generalanwalt Geelhoed in seinen Schlussanträgen vom 27.9.2001 die Besonderheit zwar erwähnt, hieraus aber für seinen Entscheidungsvorschlag keine maßgeblichen Konsequenzen zieht. Somit ist das Urteil Temco nicht als bewusste Abweichung von der sonstigen Rechtsprechung des EuGH zur Bedeutung von zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln für die Identität der übergangsfähigen Einheit zu betrachten. Im Ergebnis kann daher festgehalten werden: Für eine Übertragung bzw. einen durch sie herbeigeführten Übergang im Sinne der Richtlinie reicht die Einräumung tatsächlicher Sachherrschaft an den wesentlichen Betriebsmitteln in einem zur Durchführung der fraglichen Unternehmenstätigkeit erforderlichen Umfang aus. Entscheidend ist der Wechsel in der unternehmerischen Leitungsmacht vom Veräußerer auf den Erwerber. Der notwendige Inhalt bzw. das Wesen der von der Richtlinie bezeichneten Übertragung ergibt sich in Abhängigkeit des hierfür im Einzelfall Erforderlichen. Eine weitergehende eigenwirtschaftliche Nutzungsbefugnis der Betriebsmittel, die über die Verwendung zur Auftragserfüllung hinausgeht, braucht nicht eingeräumt werden. b) Bedeutung der Zusätze „vertraglich“ und „durch Verschmelzung“ – Anforderungen an den Rechtsgrund der Übertragung Die Urteile, die Stellungnahmen des EuGH zum Merkmal „durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung“ enthalten, lassen sich grob in zwei Fallgruppen einteilen: Zum einen befassen sich mehrere Entscheidungen mit 421 422

A. a. O. Rn 39. A. a. O. Rn 41.

140

2. Kap.: Begriffsbestimmungen

der Frage der Richtlinienanwendung in Verfahren wie Konkurs und Zahlungsaufschub, die in den verschiedenen Mitgliedstaaten bei Zahlungsschwierigkeiten von Unternehmen zur Anwendung kommen. Zum anderen treten immer wieder Fallkonstellationen auf, in denen der Übergang der Wirtschaftseinheit nur auf indirekt vertraglicher Grundlage erfolgt, etwa bei der Rückabwicklung von Verträgen oder – in der Mehrzahl der Fälle – bei der Zwischenschaltung eines Dritten, weswegen direkte rechtsgeschäftliche Beziehungen zwischen Veräußerer und Erwerber fehlen. Anders als bei der Abgrenzung des Übergangsobjekts erfahren hier die Fälle der Auftragsnachfolge in betriebsmittelarmen Branchen keine besondere Behandlung. aa) Konkurs- und ähnliche Verfahren Bereits in der zweiten Entscheidung des EuGH zur Betriebsübergangsrichtlinie in ihrer ursprünglichen Fassung, der Rechtssache Abels, hatte der EuGH im Zusammenhang mit der Diskussion einer Richtlinienanwendung im Konkurs auf das Tatbestandsmerkmal „durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung“ einzugehen, da im Konkurs nach den Rechtsordnungen einiger Mitgliedstaaten, wie etwa im deutschen Recht, die Massegegenstände nicht durch Vertrag, sondern kraft staatlichen Hoheitsakts vom Gemeinschuldner auf den jeweiligen Erwerber übergehen. Zunächst stellt der Gerichtshof fest, eine wörtliche Auslegung verbiete sich, da der Bedeutungsgehalt der verschiedenen sprachlichen Fassungen nicht einheitlich sei.423 Denn während die deutsche, französische, griechische, italienische und die niederländische Fassung „eindeutig nur die Übertragung aufgrund eines Vertrages betreffen und somit den Schluß zulassen, dass andere Formen der Übertragung wie die aufgrund eines Verwaltungsakts oder einer gerichtlichen Entscheidung ausgeschlossen sind [die spanische und die portugiesische Fassung lassen sich heute dieser Reihe hinzufügen, d. Verf.], scheinen die englische Fassung und die dänische für einen weiteren Anwendungsbereich zu sprechen.“424 Sodann entscheidet er über die Frage der Richtlinienanwendung auf Übergänge im Konkurs völlig losgelöst vom Wortlaut nach sonstigen Kriterien, nämlich vor allem der systematischen Stellung der Richtlinie im Gemein423 Abels Rn 11, 13, unter Auflistung der verschiedenen Formulierungen. Das Urteil nennt deutsch: „vertragliche Übertragung“; französisch: „cession conventionnelle“, griechisch: „sumbatikÞ ekxþrhsh“, italienisch: „cessione contrattuale“, niederländisch: „overdracht krachtens overeenkomst“ gegenüber englisch: „legal transfer“ und dänisch „overdragelse“. Dem sind heute unter anderem hinzuzufügen portugiesisch: „cessão convencional“, schwedisch: „genom lagenlig överlåtelse“, spanisch: „cesión contractual“. 424 Abels Rn 11.

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs

141

schaftsrecht im Verhältnis zum Konkursrecht sowie ihrer Zielsetzung. In späteren Entscheidungen zu ähnlichen Konstellationen425 werden nur noch diese sonstigen Kriterien behandelt, die Problematik des „vertraglichen“ Übergangs wird dagegen überhaupt nicht mehr erwähnt. Auf die Richtliniengeltung im Konkurs soll mit Blick auf die ausführliche Sonderregelung der Änderungsrichtlinie und wegen der speziellen Problematik von Unternehmensübergängen in finanziellen Krisensituationen an anderer Stelle in einem eigenen Unterkapitel eingegangen werden.426 An dieser Stelle sollen zwei grundlegende Feststellungen genügen: Die Begrenzung des Richtlinienanwendungsbereichs nach dem Wortlaut ihres Art. 1 Abs. 1 lit. a) auf eine vertragliche Übertragung oder Verschmelzung führt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht schon zur Ausgrenzung von Übergängen im Rahmen eines Konkurs- oder ähnlichen Verfahrens, unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des Eigentumsübergangs durch die Mitgliedstaaten (z. B. erfolgt in Deutschland nach herrschender Dogmatik der Zuschlag einer Sache in der vom Gerichtsvollzieher betriebenen öffentlichen Versteigerung durch staatlichen Hoheitsakt und nicht vertraglich427). Der EuGH begründet die Ausnahme solcher Übergänge ausschließlich teleologisch. Nach der Systematik der geänderten Richtlinie dagegen ist sie im Prinzip auch auf solche Übergänge, die im Rahmen eines Konkurs- oder ähnlichen Verfahrens stattfinden, anwendbar. Anderenfalls wäre die differenzierte Festlegung von Ausnahmen zu bestimmten Rechtsfolgeanordnungen in Art. 5 der Richtlinie sinnlos. bb) Übergänge auf indirekter oder entfernter vertraglicher Grundlage (1) Rückfall eines vertraglich übertragenen Unternehmens Beim ersten Fall, in dem der EuGH über einen Übergangstatbestand außerhalb eines insolvenzrechtlichen Rahmens im weiteren Sinne, im Geflecht rein privatrechtlicher Beziehungen zwischen Veräußerer und Erwerber zu entscheiden hatte, handelt es sich um die bereits skizzierte Entscheidung Ny Mølle Kro. Im Ausgangssachverhalt fiel eine verpachtete Gaststätte nach Kündigung durch den Verpächter, weil die Pächterin ihren Vertrag nicht erfüllt hatte, an den Verpächter zurück. Der Übergang erfolgte also im Rahmen einer vertraglichen

425

D’Urso; Spano; Dethier; Europièces. s. u. 3. Kapitel C. 427 Vgl. nur Walker, in: Schuschke/Walker, ZPO, Bd. I, § 817 Rn 7 Fn. 16–19 m. w. N. zum Meinungsstand und zur Rechtsprechung. 426

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Zweierbeziehung, jedoch nicht unmittelbar durch vertragliche Übereinkunft, sondern auf Grund einseitig ausgesprochener Kündigung derselben. In diesem Zusammenhang ist nochmals, jetzt unter anderem Blickwinkel wie zuvor, die zentrale Passage aus den Urteilsgründen zu zitieren, wonach die Richtlinie, weil sie bei Wechseln des Unternehmensinhabers so weit wie möglich die Aufrechterhaltung der Arbeitnehmerrechte gewährleisten wolle, anwendbar sei, wenn nur durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung die Person, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich sei und insoweit gegenüber den im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitgeberverpflichtungen einginge, wechsle.428 Im Anschluss an diese Aussage geht der Gerichtshof nämlich auf die Frage des vertraglichen Übergangs ein: Läge demnach ein Übergang auch bei Verpachtung (und nicht nur bei Übereignung) eines Unternehmens vor, müsse dies auch im umgekehrten Fall seiner Wiederübernahme durch den Eigentümer wegen Vertragsverletzungen durch den Pächter gelten. Eine solche Übernahme erfolge ebenfalls aufgrund des Pachtvertrags.429 Parallel dazu begründet der EuGH seine Entscheidung im Fall Berg, in dem ein Bar- und Diskothekenbetrieb zunächst auf Grund Mietkaufs nach holländischem Recht übernommen, dieser Vertrag aber wegen mangelnder Erfüllung durch den Mietkäufer mit gerichtlichem Urteil aufgelöst wurde, so dass der Betrieb an den Eigentümer zurückfiel: Es komme nicht darauf an, „ob die Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen der Vertragspartner, durch einseitige Erklärung eines Vertragspartners oder aber durch gerichtliche Entscheidung vorgenommen wurde. Denn in all diesen Fällen erfolgt der in Rede stehende Unternehmensübergang im Rahmen vertraglicher Beziehungen.“430 Im zehn Jahre später ergangenen Urteil Hernández Vidal zur Wiedereingliederung einer vormals fremdvergebenen Funktion gibt der Gerichtshof außer dem Verweis auf die in der Zwischenzeit entschiedene Richtlinienanwendung in der umgekehrten Konstellation der Aufgabenausgliederung (contracting out bzw. outsourcing) sowie derjenigen der Auftragsnachfolge keine weitere Begründung für ihre Anwendung auch in diesem Fall. Hier handelt es sich jedoch, wie in den Entscheidungen Ny Mølle Kro und Berg, um die Auflösung einer vertraglichen Zweierbeziehung. Infolgedessen hätte es nahe gelegen, im Anschluss an die beiden Urteile darauf zu verweisen, dass auch ein Übergang auf Grund der Auflösung eines vormals bestehenden Vertrags letztlich noch „auf Grund“431 oder „im Rahmen“432 vertraglicher Beziehungen erfolgt. 428 429 430 431 432

Ny Mølle Kro Rn 42; Hervorhebung von der Verfasserin. Ny Mølle Kro Rn 43 f.; Hervorhebung von der Verfasserin. Berg Rn 19; Hervorhebung von der Verfasserin. Ny Mølle Kro Rn 44. Berg Rn 19.

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs

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(2) Zwischenschaltung Dritter beim Übergang In den übrigen Urteilen geht es um Dreiecksbeziehungen zwischen Veräußerer, Erwerber und mindestens einem Dritten, der regelmäßig in gewissem Sinne über die Inhaberschaft am Unternehmen verfügen kann, meist als Eigentümer der Betriebsmittel oder – auf dem betriebsmittelarmen Sektor – als Auftraggeber. Auch hier argumentiert der EuGH teleologisch vom umfassenden Arbeitnehmerschutzgedanken der Richtlinie her, und zwar im ersten derartigen Fall, Daddy’s Dance Hall, in dem ein Restaurantbetrieb vom Eigentümer unmittelbar nacheinander an verschiedene Pächter verpachtet wurde, ausschließlich. „Daß in diesem Fall die Übertragung in zwei Schritten in der Weise erfolgt, daß das Unternehmen zunächst vom ersten Pächter auf den Eigentümer zurückübertragen wird, der es anschließend dem neuen Pächter überträgt, schließt die Anwendbarkeit der Richtlinie nicht aus, soweit die betroffene wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt.“433 Eine Synthese der verschiedenen (in den jeweiligen Zitaten durch Unterstreichung hervorgehobenen) Argumente aus den drei vorangegangenen Urteile zur Problematik, Ny Mølle Kro, Daddy’s Dance Hall und Berg, die in fast allen Folgeentscheidungen wiederkehrt, findet der Gerichtshof im Urteil Bork International, in dem ein zunächst vermietetes Buchenfurnierwerk nach Kündigung des Mietvertrags vom Eigentümer, der den Betrieb selbst nicht weiterführt, verkauft wird: „Die Richtlinie ist . . . in allen Fällen anwendbar, in denen die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten des Unternehmens eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt.“434 (. . .) „Daß in diesem Fall die Übertragung in zwei Schritten . . . erfolgt, . . . schließt die Anwendbarkeit der Richtlinie nicht aus, sofern das fragliche Unternehmen seine Identität bewahrt hat.“435 Auf der Grundlage dieses letzten Gedankens stellt der EuGH im grundsätzlichen Ansatz schon im Fall Mercks,436 in besonders prägnanter Formulierung aber erst in der Entscheidung Süzen verallgemeinernd klar: „. . . die Anwendung der Richtlinie [setzt] nicht voraus, dass zwischen Veräußerer und Erwerber unmittelbar vertragliche Beziehungen bestehen; die Übertragung kann auch in zwei Schritten unter Einschaltung eines Dritten . . . erfolgen.“437 Diese Wendung 433

Daddy’s Dance Hall Rn 10. Bork International Rn 13. Ebenso Mercks Rn 28; Süzen Rn 12; Hernández Vidal Rn 23; Sánchez Hidalgo Rn 23; Mayeur Rn 46; Liikenne Rn 29; Abler Rn 39. 435 Bork International Rn 14. 436 Rn 30: „Nach dieser Rechtsprechung setzt die Anwendung der Richtlinie nicht das Bestehen einer Vertragsbeziehung zwischen Veräußerer und Erwerber voraus.“ 434

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

findet sich auch in den Entscheidungen Sánchez Hidalgo, ebenfalls zur Auftragsnachfolge im Dienstleistungsbereich,438 sowie Liikenne, in der nacheinander zwei Unternehmen mit dem Betrieb öffentlicher regionaler Buslinien nach Durchführung des entsprechenden, gemäß Richtlinie 92/50/EWG439 vorgesehenen Vergabeverfahrens durch einen öffentlichen Zweckverband beauftragt wurden.440 Gleichwohl sieht der Gerichtshof in diesen Urteilen, wie auch im Fall Mayeur, unter weiterer Differenzierung seiner bisherigen Rechtsprechung im Fehlen solcher unmittelbarer Vertragsbeziehungen ein mögliches Indiz gegen einen Übergang,441 ohne dass auf dieser Grundlage allerdings bis heute die Richtlinienanwendung tatsächlich jemals im Ergebnis ausgeschlossen worden wäre. Im jüngsten entschiedenen Fall Abler wird auf eine mögliche negative Indizwirkung des Fehlens solcher Beziehungen dagegen nicht mehr eingegangen. Noch weiter vom Wortsinn „vertraglich“ entfernt sich der EuGH im Urteil Redmond Stichting. Eine Gemeinde vergab Subventionen nacheinander an verschiedene Stiftungen, was zum Übergang eines Teils ihrer Aufgaben führte. Hier treten zur Dreiecksbeziehung zwischen Veräußerer und Erwerber zwei neue Aspekte hinzu: Zum einen traf die Gemeinde die Entscheidung über die Subventionierung einseitig in einem Über-Unterordnungsverhältnis, während sich in den bisher entschiedenen Konstellationen stets im Prinzip gleichrangige Subjekte des Privatrechts gegenübergestanden hatten. Hierin erblickt der EuGH kein Hindernis; es „liegt eine einseitige Entscheidung ebenso vor, wenn ein Eigentümer beschließt, den Mieter zu wechseln, wie wenn eine öffentliche Körperschaft ihre Subventionspolitik ändert.“442 Diese Rechtsprechung wird im Fall Collino bestätigt.443 Zum anderen stand das Fehlen einer Vertragsbeziehung nicht nur zwischen Veräußerer und Erwerber, sondern auch zwischen den beiden letzteren und der die Subvention vergebenden Gemeinde als vermittelndem Dritten in Zweifel. Hier verfährt der EuGH großzügig mit der Begründung, die unterschiedliche Praxis der Subventionsvergabe in den Mitgliedstaaten, teils durch einseitigen, an bestimmte Voraussetzungen geknüpften Akt, teils aufgrund von Subventions-

437

Süzen Rn 12. Sánchez Hidalgo Rn 23. 439 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juli 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl. L 209 v. 24.7.1992, S. 1 ff. 440 Liikenne Rn 29. 441 Süzen Rn 11; Sánchez Hidalgo Rn 22; Mayeur Rn 45; Liikenne Rn 28. 442 Redmond Stichting Rn 17. 443 Collino Rn 34. 438

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs

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verträgen, könne keine Rolle spielen. In allen Fällen erfolge die Änderung des Subventionsempfängers im Rahmen vertraglicher Abmachungen im Sinne der Richtlinie.444 Dagegen stellt die zur Untermauerung dieses Ergebnisses angeführte Beobachtung, in irgendeiner Form hätten auch direkte Beziehungen zwischen beiden Stiftungen bestanden, die bei der „Überleitung“ der betreuten Personen mitwirken mussten, lediglich ein obiter dictum („Zudem . . .“) dar. Das Urteil Mercks fügt der Reihe von Dreiecksbeziehungen zwischen Veräußerer und Erwerber die Konstellation der Aufhebung einer Vertriebsberechtigung für Kraftfahrzeuge einer bestimmten Marke mit anschließender Einräumung einer solchen Berechtigung an ein anderes Unternehmen mit gleichem Tätigkeits- und Einzugsbereich durch den Hersteller hinzu. Auch hier wird lediglich als obiter dictum auf eine zwischen Veräußerer und Erwerber bestehende Vereinbarung über bestimmte Aspekte des Übergangs eingegangen („Dieser Umstand bestätigt das Vorliegen einer vertraglichen Übertragung im Sinne der Richtlinie“).445 Eine Erweiterung auf eine Viererbeziehung beinhaltet der dem Urteil Temco zugrunde liegende Sachverhalt. Hier wurde ein Reinigungsauftrag, der vom vertraglichen Auftragnehmer wiederum vertraglich an einen Subunternehmer weitergeleitet worden war, vom vergebenden Unternehmen auf einen anderen Unternehmer übertragen. Die Subsumtion durch den Gerichtshof unter das Merkmal der vertraglichen Übertragung erfolgt im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung, da hier im Unterschied zur Dreiecksbeziehung lediglich der Subunternehmer als weitere Partei zwischen Veräußerer und Erwerber tritt, beide jedoch wie im Dreiecksfall durch eine Kette von Zweier-Vertragsbeziehungen miteinander verbunden sind.446 Als obiter dictum „im Übrigen“ wird wiederum angemerkt, dass zumindest bei der Durchführung des Auftrags auch direkte Beziehungen zwischen Auftraggeber und Subunternehmer bestehen. 2. Die Änderungsrichtlinie Die beiden Kommissionsvorschläge zur Änderung der Richtlinie sahen eine Präzisierung ihres Anwendungsbereichs hinsichtlich des Rechtsgrundes für den Übergang vor. Danach sollte die Richtlinie gelten für den Übergang „durch Vertrag, durch Rechtsvorschriften oder -maßnahmen, durch eine Gerichtsentscheidung oder durch eine Verwaltungsmaßnahme.“447 Die Änderungsrichtlinie dagegen behält in ihrem Art. 1.1 lit. a) den ursprünglichen Text insoweit unver444 445 446

Redmond Stichting Rn 17. Mercks Rn 31. Vgl. Temco Rn 31 f.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

ändert bei. Zum Wesen bzw. Inhalt des Übergangs dagegen – Übertragung von Eigentum, Besitz, Nutzungsbefugnissen o. ä. – war nie eine genauere Umschreibung der Voraussetzungen vorgesehen. 3. Zusammenfassung Nach der Rechtsprechung des EuGH werden somit folgende Konstellationen bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen (geeignetes Übertragungsobjekt, Identitätswahrung) vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst: – Rückfall – einer verpachteten Gaststätte an den Pächter nach Kündigung des Pachtvertrags durch letzteren wegen mangelnder Vertragserfüllung auf Seiten der Pächterin448 – eines auf Grund Mietkaufs nach holländischem Recht übertragenen Barund Diskothekenbetriebs nach Auflösung des Vertrags mit gerichtlichem Urteil wegen mangelnder Erfüllung durch den Mietkäufer.449 – Verpachtung eines Restaurantbetriebs durch den Eigentümer unmittelbar nacheinander an verschiedene Pächter.450 – Verkauf eines vermieteten Buchenfurnierwerks nach Kündigung des Mietvertrags durch den Eigentümer, der den Betrieb selbst nicht weiterführt.451 – Aufeinanderfolgende Subventionierung zweier Stiftungen mit der teilweise identischen Funktion der Hilfeleistung für Drogenabhängige durch eine Gemeinde.452 – Aufeinanderfolgende Erteilung einer Vertriebsberechtigung für Kraftfahrzeuge an zwei Unternehmen.453 – Übertragung der Aktiva eines Unternehmens im Zustand der gerichtlichen Liquidation nach belgischem Recht auf ein anderes durch den Liquidator454 sowie einer Gesellschaft in freiwilliger Liquidation nach belgischem Recht auf eine andere Gesellschaft.455 447 1. Kommissionsvorschlag: ABl. Nr. C 274/10 v. 1.10.1994, KOM(94) 300 endg. – 94/0203(CNS), S. 10, 11; 2. Kommissionsvorschlag ABl. Nr. C 124/48 v. 21.4. 1997, KOM(97) 60 endg. – 94/0203 (CNS) S. 48, 52. 448 Ny Mølle Kro. 449 Berg. 450 Daddy’s Dance Hall. 451 Bork International. 452 Redmond Stichting. 453 Mercks. 454 Dethier.

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs

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– Im Bereich der Auftragsnachfolge: – Erstmalige Fremdvergabe eines Reinigungsauftrags für eine Bankfiliale456, der Bewirtschaftung einer Betriebskantine457 sowie Übertragung der Aufgaben der staatl. Post/Telefonbetreiberin durch Konzession auf eine privatrechtliche juristische Person.458 – Nacheinander erfolgte Beauftragung zweier Unternehmen mit der Reinigung einer Schule,459 mit einem Haushilfedienst oder der Bewachung eines Sanitätsdepots.460 – Nach Fremdvergabe Wiederübernahme der Gebäudereinigung durch die vergebende Firma461 sowie eigene Ausführung von Werbe- und Informationstätigkeiten durch eine Gemeinde.462 – Nacheinander erfolgte Beauftragung zweier Unternehmen mit dem Betrieb eines öffentlichen Verkehrs durch eine Einrichtung des öffentlichen Rechts nach Durchführung eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge gemäß Richtlinie 92/50/EWG.463 – Fremdvergabe eines eigenen Auftrags einer Bergbaugesellschaft an zum selben Konzern gehörendes Subunternehmen und spätere Wiederübernahme.464 – Übertragung eines vom Subunternehmer des erstbeauftragten Unternehmens durchgeführten Reinigungsauftrags auf einen anderen Unternehmer durch das vergebende Unternehmen.465 – Nacheinander erfolgte Beauftragung eines Großküchenunternehmens mit der Verpflegung eines Krankenhauses in den Räumen und mit den wesentlichen materiellen Betriebsmitteln des Auftraggebers.466 Das Wesen des Übergangs macht, wie die Zusammenschau der zugrunde liegenden Konstellationen ergibt, der Wechsel in der unternehmerischen Leitungsmacht vom Veräußerer auf den Erwerber aus. Der notwendige Inhalt der von

455 456 457 458 459 460 461 462 463 464 465 466

Europièces. Schmidt. Rask. Collino. Süzen. Sánchez Hidalgo. Hernández Vidal. Mayeur. Liikenne. Allen. Temco. Abler.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

der Richtlinie bezeichneten Übertragung ergibt sich in Abhängigkeit des hierfür im Einzelfall Erforderlichen. Wie bereits angedeutet, zeigt der EuGH danach bei der Frage, welche Rechtsbeziehungen zwischen Veräußerer und Erwerber bestehen müssen, um die Richtlinie anzuwenden, die Tendenz zu einer äußerst weiten Auslegung, so dass in noch keinem der ihm vorgelegten Fälle eine Richtlinienanwendung wegen Nichterfüllung gerade dieses Kriteriums ausgeschlossen wurde. Die Argumentation ist jedoch nicht einheitlich: Einerseits lässt der EuGH einen Übergang „im Rahmen vertraglicher Beziehungen“ genügen, so dass sich der Schluss aufdrängt, ein solcher Rahmen sei hinreichende, aber auch notwendige Voraussetzung für die Anwendung der Richtlinie. Andererseits geht der Gerichtshof bei der Diskussion der Übergangsfälle im Konkurs oder in einem sonstigen für Unternehmen in Zahlungsschwierigkeiten von der jeweiligen nationalen Rechtsordnung vorgesehenen Verfahren von gänzlich anderen Kriterien aus, ohne auf die vom Richtlinienwortlaut geforderte Voraussetzung „durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung“ überhaupt nur einzugehen. Zieht man zusätzlich die Entscheidung Redmond Stichting in Betracht, in welcher der Gerichtshof die nacheinander an verschiedene Unternehmen erfolgte Subventionsvergabe durch eine Gemeinde, unabhängig davon, ob nach nationaler Regelung diese Vergabe auf vertraglicher Grundlage oder durch einseitigen staatlichen Hoheitsakt erfolgt, als Übergang im Rahmen von vertraglichen Beziehungen im Sinne der Richtlinie ansieht, so wird deutlich, dass mit dem Erfordernis des vertraglichen Rahmens eigentlich etwas anderes als eine vertragliche Zweier- oder Kettenbeziehung gemeint sein muss. Zutreffend stellt daher Generalanwalt Van Gerven in den Schlussanträgen zum Fall Redmond Stichting fest: „Maßgebend ist, so ergibt sich aus dem Urteil Borg [sic!], dass das Unternehmen letztlich in die Hände eines Erwerbers gelangt, der es fortsetzt, auch wenn zwischen ihm und dem ursprünglichen Eigentümer des Unternehmens kein Vertrag geschlossen wurde.“467 An dieser weiten Auslegung hält der EuGH auch nach Erlass der Änderungsrichtlinie 98/50 fest, in welcher der europäische Normgeber in diesem Punkt die bisherige Formulierung beibehalten hat, obwohl ihm die daraus resultierende Auslegungsproblematik bereits bekannt war. 4. Bewertung Vor allem in Deutschland wurde traditionell von einer starken Meinung auf der Grundlage der Formulierung des § 613a BGB „durch Rechtsgeschäft“, welche die Richtlinienvoraussetzung der „vertraglichen Übertragung oder Ver467

Ziff. 21 am Ende.

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs

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schmelzung“ umsetzt, vertreten, dieses Merkmal diene lediglich der Abgrenzung zum Übergang auf Grund Gesetzes oder sonstigen Hoheitsaktes,468 so dass insbesondere der (ggf. mittelbar) rechtsgeschäftliche Erwerb der Betriebsmittel ausreiche.469 Dagegen wird von einer im Vordringen befindlichen Auffassung ein Rechtsgeschäft gefordert, dessen Inhalt die Übernahme des Betriebs selbst oder eines Betriebsteils ist, ggf. unter Zwischenschaltung eines Dritten, jedoch unter der Voraussetzung, dass zumindest der rechtsgeschäftliche Wille des Erwerbers auf die Akquisition eines funktionierenden Betriebs gerichtet ist;470 teilweise wird darüber hinaus auch auf Seiten des Veräußerers ein entsprechender Veräußerungswille verlangt.471 Zur Begründung wird angeführt, das Merkmal „durch vertragliche Übertragung“ bzw. im deutschen Recht „durch Rechtsgeschäft“ solle die Interessen der am Übergang beteiligten Parteien wahren; Art. 1.1 der Richtlinie bzw. § 613a BGB schützten nämlich nicht allein die Arbeitnehmer. Im Hintergrund steht dabei häufig die kritisch betrachtete zeitweilige Richtlinienanwendung durch den EuGH auch auf Fälle der reinen Funktionsnachfolge bzw. die auch nach dem Urteil Süzen mit Folgeentscheidungen noch als zu weit empfundene Anwendung auf nur mit Personalübergang verbundene Fälle der Auftragsnachfolge.472 Aus der österreichischen Literatur vertritt Jöst die Auffassung, die Auftragsneuvergabe solle nur dann den „vollen Konsequenzen“ der Richtlinie unterlie-

468 BAG v. 25.2.1981 – 5 AZR 991/78 – AP Nr. 24 zu § 613a BGB unter 2.c der Gründe; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch11, § 118 Rn 34. 469 Borngräber, Arbeitsverhältnis, S. 48 ff.; Fischer, Probleme, S. 42 ff.; Heinze, DB 1980 S. 205, 208, Posth, Probleme, S. 79 ff. 470 Vgl. Müller/Peters, Anm. zu BAG AP Nr. 14 zu § 3 TVG Verbandszugehörigkeit, unter I, die ausdrücklich nur auf den Schutz des Erwerbers abstellen; Joost, FS Wlotzke, S. 683, 692 ff.; Wank/Börgmann, DB 1997, 1229–1235, 1234; im Anschluss an die beiden letzteren auch Alsbaek, Betriebsübergang, S. 31 f. Widersprüchlich Pietzko, Tatbestand, der auf S. 134 f. darlegt, der Betrieb müsse willentlich übernommen worden sein, auf S. 137 f. als Inhalt des Rechtsgeschäfts aber den Willen des Erwerbers hinsichtlich der Übertragung der Betriebsmittel ausreichen lässt. 471 Joost, FS Kraft, S. 281, 286 ff.; Richardi/Annuß, in: Staudinger/Richardi/Annuß (1999), § 613a BGB Rn 82, die bei Zwischenschaltung eines Dritten eine tatsächliche Willensübereinstimmung zwischen Veräußerer und Erwerber fordern (a. a. O. Rn 92). 472 So deutlich Joost, in: FS Wlotzke, S. 683, 692, der in dem Verständnis, dass die Richtlinie den Übergang einer Tätigkeit bzw. eines Tätigkeitsbereichs regelt, keine Öffnung der „Büchse der Pandora“ sieht, da die Regelung eben neben der Voraussetzung des Übergangs auch noch diejenige der vertraglichen Übertragung beinhalte. Ähnlich Wank/Börgmann, DB 1997, 1229–1235, 1234: Einer einengenden Auslegung des Merkmals bedürfe es, weil der EuGH durch seine funktionale Sichtweise den Begriff des Betriebs aufgeweicht und damit einer uferlosen Ausdehnung preisgegeben habe. Dieser Gedanke klingt auch bei der Kritik von Schmidt, Arbeitsrecht, III Rn 248 an, wenn sie als umso problematischer ansieht, dass die Voraussetzung der vertraglichen Übertragung nahezu jede Kontur verloren habe, weil der Gerichtshof auch an den Übergang einer „wirtschaftlichen Einheit“ nur noch minimale Anforderungen stelle.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

gen, wenn sie von einer direkten vertraglichen Beziehung der Inhaber begleitet ist.473 Er argumentiert mit der Notwendigkeit, im Zielkonflikt zwischen einer Verbesserung des freien Dienstleistungsverkehrs und dem gleichrangigen Ziel des Arbeitnehmerschutzes einen angemessenen Ausgleich herbeizuführen.474 Gerade bei Neuausschreibungen könne auf Grund der einander entgegenstehenden Interessen zwischen altem und neuem Dienstleister letzterer die aus der Zuschlagserteilung entstehenden Personalkosten nahezu nicht kalkulieren.475 Diese Ansichten überzeugen nicht. Wie bereits dargelegt,476 ist dem EuGH mit der Berücksichtigung der Übernahme von nach Zahl und Sachkunde wesentlichem Personal auf dem Dienstleistungssektor nach der hier vertretenen Ansicht ein sachgerechter Ausgleich zwischen Arbeitnehmerschutzinteressen und unternehmerischer Freiheit gelungen, so dass diesbezüglich kein weiteres Korrektiv erforderlich ist. Das ergibt sich vom Standpunkt des Veräußerers und des Erwerbers her betrachtet aus folgenden Überlegungen: Im Verhältnis zum Erwerber gilt: Auch nach der EuGH-Rechtsprechung erhält bei rein wettbewerbsorientiertem Verhalten am Markt niemand gegen seinen Willen einen Betrieb einschließlich seiner Belegschaft aufgezwungen. Dies gilt insbesondere – entgegen der Auffassung von Jöst477 – auch bei der Auftragsvergabe auf Grund einer Neuausschreibung. Denn der Gerichtshof setzt für einen Übergang die tatsächliche Fortführung des Betriebs voraus. Eine solche Fortführung erfolgt aber nur dann unter Identitätswahrung der wirtschaftlichen Einheit, wenn sich der Betriebserwerber tatsächlich wesentlicher Elemente der Betriebsorganisation seines Vorgängers zur eigenwirtschaftlichen Nutzung bedient, nicht dagegen, wenn er lediglich die bisher von einem Konkurrenten wahrgenommene Funktion am Markt mit seiner eigenen, bereits bestehenden oder hierfür neu aufgebauten Arbeitsorganisation bewältigt. Eine Nutzung der Betriebsorganisation des Vorgängers aber geschieht kaum wider Willen, jedenfalls aber nicht unbewusst, gewissermaßen „aus Versehen“. Sie erfolgt insbesondere nicht schon dann, wenn sich der neue Anbieter in einem Ausschreibungsverfahren durchgesetzt hat. Bedient sich der Nachfolger jedoch bewusst wesentlicher Elemente der Betriebsorganisation seines Vorgängers, erfordert der Arbeitnehmerschutz die Anwendung der Nachfolgeregelung unabhängig davon, ob eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vereinbarung, gerichtet auf den Erwerb einer funktionsfähigen Produktionseinheit, nachweisbar ist oder nicht. An-

473 474 475 476 477

Betriebsübergang S. 63. Betriebsübergang S. 62. Betriebsübergang S. 63. s. o. in unter A. I. 1. a) bb) (1) (c) (aa) (d). Betriebsübergang, S. 62 f.

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derenfalls droht die Umgehung dieses Schutzes durch findige, einen zweiseitigen Vertrag zwischen Veräußerer und Erwerber vermeidende Konstruktionen oder schlicht deswegen, weil es bei fehlender Vertragsurkunde dem Arbeitnehmer, der sich auf für ihn günstige Rechtsfolgen des Betriebsübergangs beruft und der daher nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen eines solchen Übergangs ist, unter Umständen nicht gelingt, eine nur mündlich getroffene vertragliche oder tatsächliche Abrede des Erwerbers zu beweisen. Zur anderweitigen Hebung der Beweisnot auf Seiten der betroffenen Arbeitnehmer wird zwar die Zulassung des Indizienbeweises etwa auf Grund eines über dem Wert der einzelnen übergegangenen Betriebsmittel liegenden Preises vorgeschlagen.478 Dann gäbe es aber trotzdem (nahezu) keinen Betriebsübergang im terziären Sektor (was teilweise auch das offensichtliche Ziel der Vertreter der Gegenmeinung zu sein scheint), weil in der Regel der Erwerber dort weder für den Erhalt des zugrunde liegenden Auftrags, noch für die Übernahme des Personals etwas bezahlt. Hier den Nachweis einer vertraglichen Übereinkunft oder auch nur einer tatsächlichen Willensübereinstimmung479 zu fordern hieße in vielen Fällen, den betroffenen Arbeitnehmern de facto den Schutz der Unternehmensübergangsregelung völlig zu versagen. Dann aber würde in betriebsmittelarmen Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, der Konflikt zwischen Arbeitnehmerschutzinteressen und unternehmerischer Freiheit einseitig zu Gunsten letzterer gelöst. Im Verhältnis zum Veräußerer ist festzustellen, dass der den Betrieb Verlierende keinen eigenständigen Schutz durch Nichtanwendung der Übergangsnorm bei ungewollten Verlusten benötigt. Denn erfolgt der Betriebsverlust zwar gegen seinen Willen, aber rechtmäßig – etwa bei der Kündigung eines Pachtvertrags durch den Eigentümer, infolge deren der Pächter die Verfügungsgewalt über seine wesentlichen Betriebsmittel verliert, ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung durch wesentliche Teile der Belegschaft bei einem Unternehmen des terziären Sektors – so würde eine Nichtanwendung der Übergangsnorm nichts an dem Verlust ändern, sondern lediglich eine Einbuße des von der Richtlinie gewährleisteten Arbeitnehmerschutzes nach sich ziehen. Eine solche Einbuße ohne jeglichen Vorteil für den Veräußerer als verlierendem Teil erscheint aber sinnlos. Geschieht der Betriebsverlust dagegen rechtswidrig, muss die Erfüllung entsprechender Schadensersatzansprüche für den unfreiwilligen „Veräußerer“ auf Wiederherstellung des früheren Zustands zu einem erneuten Übergang auf ihn führen. Anderenfalls würden die Arbeitnehmer beim Rückerwerb des Betriebes ebenso ohne Grund um ihren Schutz gebracht wie bei seinem Verlust, der in der Regel zumindest vorübergehend einen Verlust auch der Beschäfti478 479

Joost, in: FS Wlotzke, S. 683, 694. So Richardi/Annuß, in: Staudinger/Richardi/Annuß (1999), § 613a BGB Rn 92.

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gungsmöglichkeit mit sich bringen und damit dem „Veräußerer“ die betriebsbedingte Kündigung eröffnen wird. Damit hat das Merkmal „durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung“ lediglich die Funktion, einen Betriebserwerb ohne entsprechenden Willen des Erwerbers zu verhindern. Genau das ist nach der Rechtsprechung des EuGH, wonach der Übergang die tatsächliche Fortführung der Tätigkeit unter Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit erfordert, jedoch bereits anhand der objektiven Tatbestands der Norm gewährleistet. Folglich begegnet die weite Auslegung von Wesen bzw. Inhalt und Rechtsgrund des Übergangs durch den EuGH keinen Bedenken. Problematisch war dies allerdings in Deutschland in Verbindung mit der – als den Arbeitnehmern günstigere Regelung richtlinienkonformen – früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach für einen Übergang die bloße Fortführungsmöglichkeit des Betriebes genügen sollte. Vor diesem Hintergrund erscheinen die in älteren deutschen Veröffentlichungen geäußerten Bedenken hinsichtlich der Reduzierung der Voraussetzung „durch Rechtsgeschäft“ zur Bedeutungslosigkeit gerechtfertigt. Nach der inzwischen vom Bundesarbeitsgericht vorgenommenen vollständigen Rechtsprechungsanpassung an die Jurisdiktion des EuGH trifft die Kritik jedoch heute nicht mehr zu, der Betriebserwerb, wie er nach geltendem Recht ohne entsprechenden Willen des Erwerbers erfolgen könne, sei mit den Grundprinzipien der Rechtsgeschäftslehre nicht vereinbar. Wenn der EuGH auch nach In-Kraft-Treten der Änderungsrichtlinie an seiner bisherigen Interpretation festhält, geht das Gericht offensichtlich davon aus, dass eine entsprechende Klarstellung erfolgt wäre, wenn die eigene Auslegungspraxis den Intentionen der europäischen Rechtssetzungsorgane widersprechen würde. Für eine Anerkennung der bisherigen, großzügigen Auslegungspraxis des Gerichtshofs durch den europäischen Normgeber spricht im Übrigen auch die bereits erwähnte, e contrario aus den neu eingefügten Ausnahmevorschriften für bestimmte Rechtsfolgenregelungen in Art. 5 der Richtlinie zu folgernde grundsätzliche Anwendbarkeit auf Übergänge im Rahmen von Konkurs- und ähnlichen Verfahren.

II. Spanien: Cambio de titularidad (Wechsel des Inhabers) – Subjektives Element – sowie transmisión (Übertragung) 1. Grundsätzliche Bedeutung und Systematik Im Gegensatz zur Richtlinie, die nach ihrem Wortlaut einen vertraglichen Übergang oder einen solchen durch Verschmelzung voraussetzt, spricht Art. 44 ET in seinem Abs. 1 nur vom cambio de titularidad, vom Inhaberwechsel. Damit macht der Normtext keinerlei Einschränkungen hinsichtlich des Rechtsgrun-

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des für den Übergang sowie der Übergangsmodalitäten und eröffnet insoweit einen allumfassenden Anwendungsbereich,480 der, wie im Einzelnen zu zeigen ist, nicht nur sämtliche der Richtlinie unterfallenden Konstellationen umfasst, sondern teilweise noch darüber hinausreicht. Wie schon erwähnt, bezeichnet die traditionelle spanische Terminologie die Voraussetzung des cambio de titularidad als subjektives Element, im Gegensatz zum objektiven Element, das den Gegenstand des Übergangs bestimmt. Allerdings führt Art. 44 Abs. 2 ET zwei gegenüber dem früheren Gesetzestext neue Begriffe ein, nämlich sucesión de empresa, Unternehmensnachfolge, und transmisión, Übertragung. Bei der Bezeichnung sucesión de empresa handelt es sich um die in der Lehre bisher übliche Terminologie zur Benennung des in Art. 44 ET geregelten Phänomens. Der Begriff ist in diesem Zusammenhang als Synonym für den bislang allein im Gesetz verwendeten des cambio de titularidad anzusehen. Er entspricht in seiner Allgemeinheit dem in der Richtlinie verwendeten „Übergang“ bzw. dem unglücklichen traspaso der spanischen Fassung. Die spanische Rechtsprechung setzt bei der Prüfung des „objektiven“ oder „zweiten“ Elements des Übergangs die transmisión, d. h. die „Übertragung“ der grundlegenden Infrastruktur bzw. der vermögenswerten Elemente etc.481 voraus. Damit weicht die systematische Einordnung der Voraussetzung der transmisión von der in den meisten Urteilen des EuGH vorgenommenen Situierung der Frage nach dem Wesen bzw. dem Inhalt der Übertragung ab und entspricht der Einordnung in der Entscheidung Allen bei der zweiten Erwähnung und näheren Behandlung der Problematik.482 Diese Arbeit dagegen folgt der auf europäischer Ebene vorherrschenden Systematik. Deshalb konnte sich die obige Erörterung des Übergangsobjekts483 nur auf seinen gegenständlichen Aspekt beziehen, nicht dagegen auf seinen inhaltlich-substantiellen. Letzterer soll vielmehr an dieser Stelle im Anschluss behandelt werden. Anders als bei der Abhandlung der Rechtsprechung des EuGH jedoch bietet es sich an, die Frage des Rechtsgrundes für den Übergang bzw. der Rechtsbeziehungen, die zwischen Veräußerer und Erwerber existieren müssen, vorzuziehen, da sich hier auf Grund des insofern weiteren Geltungsbereichs der nationalen Umsetzungsvorschrift europarechtlich keinerlei Schwierigkeiten ergeben.

480 481 482 483

Vgl. Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 46. Zum Objekt des Übergangs s. o. in diesem Kapitel unter A. II. Rn 30. In diesem Kapitel unter A.

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2. Subjektives Element: Inhaberwechsel durch Handlungen unter Lebenden oder von Todes wegen a) Gleichlauf des Richtlinienanwendungsbereichs mit Art. 44 ET aa) Vertragliche Zweierbeziehung Der traditionelle Anwendungsbereich der bereits von den Vorgängernormen getroffenen Unternehmensnachfolgeregelung bezieht sich auf vertragliche Übertragungen unmittelbar vom Veräußerer auf den Erwerber. Die Beschränkung auf die im bis 1976 geltenden Art. 79 LCT 1944 enumerativ aufgelisteten Vertragsarten wurde bereits in den 50er Jahren in einigen Urteilen und von einem Teil der Lehre zu Gunsten einer Anwendung der Vorschrift auf ähnliche Verträge, später auch auf andere Rechtsgeschäfte abgeschwächt.484 Auch die Rückabwicklung solcher Verträge wird, wie etwa die Konstellation der Übernahme eines zuvor verpachteten Betriebs durch den Eigentümer zeigt,485 von Art. 44 ET erfasst. bb) Vertragliche Beziehung über einen Dritten als Mittler – Entfall des Merkmals des tracto directo Die indirekte vertragliche Nachfolge mit Zwischenschaltung eines Dritten unterfällt ebenfalls grundsätzlich Art. 44 ET. Insoweit verlangte die frühere Rechtsprechung teilweise als subjektives Element die Existenz eines tracto directo oder einer relación directa, einer „direkten Beziehung“, was zu einer Ablehnung der vertraglichen Nachfolge führte, wenn eine Lösung der Kontinuität zwischen den beiden Unternehmern festgestellt wurde.486 Diese Voraussetzung erfuhr von jeher zwei verschiedene Auslegungen. Im Sinne der ersten, ihr vormals meist zugemessenen Bedeutung wurde sie auf der Grundlage von Art. 90 LCT 1931 bzw. Art. 79 LCT 1944 entwickelt. Gemeinsames Merkmal der dort abschließend aufgezählten möglichen Rechtsgründe für einen Übergang, nämlich Zession, Übertragung (im Rahmen eines 484

Nachweise s. o. 1. Kapitel A I. Vgl. Camps Ruiz, Régimen laboral, S. 72 f.; Grundlegend TS v. 26.3.1984, RJ 1984, 1609; bestätigt u. a. TS v. 11.12.1986, RJ 1986, 7337; ebenso TCT v. 21.10. 1988, RTCT 1988, 6213; s. a. Monereo Pérez, Relaciones, S. 380 zum Kauf, S. 383 zum Schenkungswiderruf, S. 385 f. zum Ende der vorübergehenden Überlassung im Rahmen eines wie auch immer gearteten Nutzungsrechts. 486 Vgl. González Biedma, Cambio, S. 133; Camps Ruiz, Régimen laboral, S. 77; Urteile TS v. 8.6.1955, RJ 1955,1999 („tracto sucesivo“) sowie TCT v. 21.3.1973, RJ 1973, 1333. 485

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Pachtverhältnisses) oder Verkauf, war ihre Freiwilligkeit und das Bestehen einer unmittelbaren vertraglichen Beziehung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber. Hiervon ausgehend erweiterte die Rechtsprechung die Anwendung der Norm auch auf andere Tatbestände, jedoch unter der Voraussetzung des tracto directo, verstanden als freiwillige, unmittelbare Rechtsbeziehung zwischen Veräußerer und Erwerber.487 Diese Deutung des subjektiven Elements ist wesentlich enger als die Auslegung der Richtlinienvoraussetzung der vertraglichen Übertragung oder Verschmelzung durch den EuGH. Daneben wurde der Begriff des tracto directo schon unter der Geltung des LCT 1944 teilweise gleichgesetzt mit dem Erfordernis der Kontinuität in der wirtschaftlichen Ausbeutung durch die aufeinanderfolgenden Unternehmer.488 Dies widerspricht auf den ersten Blick der Rechtsprechung des EuGH, nach der eine Unterbrechung der Geschäftstätigkeit nur ein negatives Indiz von vielen darstellt, für sich allein genommen jedoch einen Übergang im Sinne der Richtlinie noch nicht ausschließt. Eine solche Lösung der Kontinuität im Sinne der älteren spanischen Rechtsprechung liegt jedoch nicht schon allein im Verstreichen einer gewissen Zeitspanne etwa zwischen der Beendigung eines Pachtvertrags und dem Abschluss eines solchen mit einem neuen Pächter durch den Eigentümer, da in der Zwischenzeit der Eigentümer selbst als Unternehmer angesehen werden kann.489 Somit ergibt sich nach diesem Verständnis keine zwingende Diskrepanz zum Anwendungsbereich der Richtlinie. Seit Geltung von Art. 18 LRL und später Art. 44 ET wird das Merkmal des tracto directo kaum noch in Entscheidungen erwähnt.490 Insbesondere in neueren Urteilen wird hierauf nur noch vereinzelt Bezug genommen, so etwa in Entscheidungen des TSJ Navarra vom 29.12.2000491 und vom 25.2.2002.492 Al487 Vgl. nur Urteil TS v. 18.6.1943, RJ 1943, 824 sowie die Hinweise auf weitere Urteile bei González Biedma, Cambio, S. 161 ff. Fn. 134. Ausführlich dazu Monereo Pérez, Relaciones, S. 249–254 m. w. N. zur Rechtsprechung auf S. 250. 488 Vgl. etwa Urteil TCT v. 18.12.1973, RJ 1973, 5303, sowie den weiteren Nachweis bei González Biedma, Cambio, S. 162. 489 Camps Ruiz, Transmisión, S. 77; Urteil TS v. 16. 5. 1990, RJ 1990, 4340. 490 Hinweise zur älteren Rechtsprechung zu Art. 18 LRL sowie aus den ersten Jahren unter der Geltung von Art. 44 ET bei González Biedma, Cambio, S. 162–164 im Text sowie in Fn. 139 und 141; vgl. auch noch TS v. 27.10.1986, RJ 1986, 5902, FD 2.o. Der Kritik González Biedmas hieran, die gelegentliche Weiterverwendung des Merkmals in seiner ursprünglichen Bedeutung widerspreche dem geänderten, weiteren Normtext und die Gleichsetzung mit der Kontinuität der unternehmerischen Tätigkeit sei ebenfalls unzutreffend, da es sich hierbei um eine Voraussetzung völlig anderer Gestalt handele, ist zuzustimmen. 491 AS 2001, 140, FD Tercero. 492 AS 2002, 1057.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

lerdings geschieht dies dort nur in der zuletzt dargestellten Bedeutung des Begriffs. Danach ist lediglich entscheidend, dass der erste und der zweite Unternehmer nacheinander die unternehmerische Tätigkeit übernehmen; folglich wird gefordert, dass die Kontinuität dieser Tätigkeit nicht abreißt, auch wenn die Nachfolge über eine dritte, zwischengeschaltete Person des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts stattgefunden hat. Dabei ist die Voraussetzung der Kontinuität in dem Sinne zu verstehen, dass vor dem Inhaberwechsel kein Erlöschen oder keine Aufgabe des Unternehmens stattgefunden hat.493 Dies entspricht wiederum im Ergebnis der ständigen Rechtsprechung des EuGH, wonach nur eine noch bestehende wirtschaftliche Einheit taugliches Übertragungsobjekt im Sinne der Richtlinie ist,494 so dass kein Widerspruch zur Richtlinienanwendung durch den EuGH entsteht. Der gelegentliche Rückgriff auf das Kriterium des tracto directo in seiner ersten, wörtlichen Bedeutung bei der Frage nach einem Übergang in den Fällen der Weiterführung der Geschäfte eines Unternehmens im Konkurs durch eine SAL495 dürfte eher aus der Begründungsnot des Tribunal Supremo geboren sein, die Nichtanwendung von Art. 44 ET auf diese Sonderkonstellation ohne offenen Bruch mit seiner früheren Rechtsprechung hierzu zu rechtfertigen, als aus einer allgemeinen Tendenz zur Wiederbelebung dieser Anwendungsvoraussetzung aus dem alten LCT 1944. b) Überschießender Anwendungsbereich von Art. 44 ET Wie der allumfassende Wortlaut der Vorschrift nahe legt und ihre systematische Auslegung sowie ihre Anwendung durch die aktuelle Rechtsprechung bestätigen, geht der Anwendungsbereich von Art. 44 ET über denjenigen der Richtlinie in einigen Punkten hinaus. aa) Unternehmensübergang mortis causa In Art. 44 Abs. 3 ET werden bestimmte Folgen nur für „Übertragungen, welche durch Handlungen unter Lebenden stattfinden“, angeordnet. Im Umkehrschluss ergibt sich hieraus die prinzipielle Anwendung der Vorschrift auch auf 493 So Urteil TSJ Navarra v. 25.2.2002, AS 2002, 1057, F.D. 1.o lit. A. Wie Monereo Pérez, Relaciones, S. 242 f. belegt, führt eine bloße zeitliche Unterbrechung der unternehmerischen Tätigkeit noch nicht notwendig zum Verlust ihrer Kontinuität. 494 Ny Mølle Kro Rn 19 f.; Bork International Rn 16. 495 Vgl. TS v. 15.4.1999, RJ 1999, 4408, unter FD 2o, das Sondervotum Botana López zu TS v. 25.2.2002, RJ 2002, 6235, unter 1o, sowie TS v. 19.7.2002, RL 21/ 2002, 59 ff. Ausführlich zur Unternehmensweiterführung durch eine SAL oben unter A. II. 1. b) aa) (3) (c).

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs

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Übergänge von Todes wegen.496 Dies wird bestätigt durch die Verweisung in Art. 49 Abs. 1 lit. g) ET, wonach der Arbeitsvertrag erlischt „wegen Tod des Unternehmers, seiner Altersversorgung in den nach den entsprechenden sozialversicherungsrechtlichen Regeln vorgesehenen Fällen oder wegen seiner Berufsunfähigkeit, unbeschadet des in Art. 44 Bestimmten, oder wegen Erlöschens der kontrahierenden juristischen Person.“497 Das bedeutet, dass der Arbeitsvertrag, wenn das Unternehmen nach Tod, Verrentung oder Eintritt der Berufsunfähigkeit des Unternehmers von einem anderen Inhaber – etwa dem Erben – weitergeführt wird, nicht nach Art. 49 Abs. 1 ET erlischt, sondern auf diesen gemäß Art. 44 ET übergeht.498 Dagegen werden solche Vorgänge von der Richtlinie nach ihrem Wortlaut, ihrem Zweck und ihrer bisherigen Auslegung durch den EuGH nicht erfasst. Denn Verträge und Verschmelzungsvorgänge setzen in der Regel schon begrifflich voraus, dass die Partner noch existierende natürliche oder juristische Personen sind. Außerdem soll die Richtlinie nach den ersten beiden Begründungserwägungen ihrer ursprünglichen Fassung aus dem Jahre 1977 die Arbeitnehmer vor allem vor den Auswirkungen der zunehmenden Öffnung des Binnenmarktes und der unter anderem hierdurch verursachten Zunahme von Unternehmensübergängen schützen; hier geht es eindeutig um Übergänge durch Handlungen unter Lebenden und nicht um die unabhängig vom gemeinsamen Markt eintretenden Erbfälle. Schließlich lässt selbst die weite Auslegung der Merkmale „durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung“ in den bisher vom EuGH entschiedenen Fällen keine Schlüsse auf eine künftige Erweiterung des Richtlinienanwendungsbereichs durch den Gerichtshof auch auf Übergänge von Todes wegen zu, da letztere – abgesehen vom Sonderfall des Erbvertrags – regelmäßig auch nicht „im Rahmen vertraglicher Beziehungen“ im weiteren Sinne erfolgen. Dies erscheint sinnvoll, da die Regelung erbrechtlicher Fragen mit der Richtlinie nicht beabsichtigt war; hierfür hätte auch keine Kompetenz zum Richtlinienerlass auf der Grundlage der Verträge bestanden. Bei der Anwendung von Art. 44 ET auf den mortis causa eintretenden Unternehmensübergang gelten im Einzelnen folgende Regeln:499 1. Die Annahme der Erbschaft zwingt nicht zur Unternehmensweiterführung, sondern die Entscheidung hierüber ist unabhängig von der Erbschaftsannahme.

496 Vgl. nur aus jüngerer Zeit TS v. 19.3.2002, RJ 2002, 6465, FD 5.o; v. 25.2. 2002, RJ 2002, 6235, FD 4.o; sowie v. 23.9.1997, RJ 1997, 6582 FD 4.o Marín Correa, RMTS 48 (2004), 83, 88. 497 Der spanische Originalwortlaut der Vorschrift ist im Anhang wiedergegeben. 498 Vgl. nur TS v. 14.2.2001, RJ 2001, 2523, FD 3.o. 499 Vgl. González Biedma, Cambio, S. 158 ff.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

2. Die vorübergehende Weiterführung des Unternehmens bis zur endgültigen Entscheidung über seine Fortführung führt noch nicht zur Anwendung der Nachfolgeregelung. 3. Es gibt keine gesetzliche Ausschlussfrist für die Entscheidung. Nach einer Tendenz in der Rechtsprechung können sich die Erben die notwendige Zeit nehmen „sowohl, um die Zweckmäßigkeit der Unternehmensfortführung zu überprüfen, als auch, um die bestehenden Forderungen zu erfüllen und die der Liquidierung entsprechenden Operationen ohne unangemessene Eile, die offensichtlich einen beträchtlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde, auszuführen.“500 Die Rechtsprechung zum Parallelfall der Verrentung lässt allerdings erkennen, dass das Gericht grundsätzlich nicht beabsichtigt, im Rahmen von Art. 49 Abs. 1 lit. g) ET für den Arbeitgeber ein zeitlich grenzenlos geltendes einseitiges Lösungsrecht der Arbeitsverträge anzuerkennen.501 4. Wenn der Erbe sich gegen eine Fortführung entscheidet, hat er diesen Entschluss den Arbeitnehmern mitzuteilen, ohne dass eine behördliche Genehmigung erforderlich wäre. Allerdings ist er ihnen gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. g) UAbs. 2 ET zur Zahlung einer Entlassungsentschädigung in Höhe von einem Monatsgehalt verpflichtet. bb) Übergang außerhalb eines vertraglichen Rahmens Ferner ist Art. 44 ET anwendbar auf Vorgänge, denen jeglicher vertragliche „Rahmen“, wie er vom EuGH in zahlreichen Urteilen gefordert wird, fehlt, bei denen die Übertragung vielmehr auf Grund staatlichen Eingriffs erfolgt.502 Ausdrücklich wird dies in zahlreichen Urteilen bestätigt für Verwaltungsmaßnahmen, die gegen den Willen des Veräußerers erfolgen, wie die Enteignung oder die Überführung in staatliches oder Gemeindeeigentum, sowie für Maßnahmen, bei denen die staatliche Verwaltung als Vermittlerin für den Letzterwerb durch einen Dritten fungiert.503 Die zuerst genannten Vorgänge ließen sich dagegen auch unter den weiten Vertragsbegriff des EuGH nicht mehr subsumieren. Eine Enteignung ist in ihrer 500

Vgl. Urteil TCT v. 13.1.1981, Ar. 81. TS v. 9.2.2001, RJ 2001, 2513 FD 2.o unter Bestätigung von TS v. 25.4.2000, RJ 2000, 4252. 502 Monereo Pérez, Relaciones, S. 449, 451 im Rahmen einer ausführlichen Besprechung der verschiedenen denkbaren Konstellationen (Enteignung, gerichtliche Beschlagnahme etc.) auf S. 447–487 mit zahlreichen Nachweisen zur älteren Rechtsprechung und Lehre. 503 Vgl. die Urteile TCT v. 2.9.1983, RTCT 1983, 7327, und v. 2.12.1983, RTCT 1983, 10440, sowie TS v. 9.10.1988, RJ 1988, 7553. 501

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs

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Zwangswirkung nämlich ungleich stärker als der Entzug einer bisher gewährten Subvention auf Grund einer Änderung der hiermit betriebenen Politik und dürfte, anders als die Subventionsgewährung, nach allgemeiner Praxis in den Mitgliedstaaten grundsätzlich zwangsweise vorgenommen werden können und nicht auf das Einverständnis des Betroffenen angewiesen sein, auch wenn vertragliche Vereinbarungen bei entsprechender Kooperation des Betroffenen möglich sind. 3. Wesen und Inhalt des Begriffs der transmisión a) Die enge Auslegung des Begriffs in der spanischen höchstrichterlichen Rechtsprechung der letzten Jahre Zentraler Begriff der spanischen Rechtsprechung zur Bestimmung des objektiven oder zweiten für die Unternehmensnachfolge nach Art. 44 ET vorauszusetzenden Elements ist die Übertragung, transmisión. Die gründliche Auseinandersetzung mit seinem Inhalt ist für die Untersuchung der Richtlinienumsetzung umso dringender, als die neue Fassung des Art. 44 Abs. 2 ET den Begriff erstmals in den Gesetzestext aufnimmt. Neben der Eigentumsübertragung wird in ständiger Rechtsprechung auch die Übertragung im Rahmen eines Vertrages der Unternehmenspacht – arrendamiento de industria – als für die Unternehmensnachfolge nach Art. 44 ET ausreichende transmisión angesehen, und zwar, wie bereits dargelegt, sowohl bei Vertragsschluss504 als auch im umgekehrten Fall seiner Beendigung.505 Beim bloßen arrendamiento de local de negocio dagegen, der Pacht eines Geschäftslokals, wird das objektive Element für eine Unternehmensnachfolge nach Art. 44 ET verneint, allerdings nicht mit Blick auf des Wesen bzw. den Inhalt des Übergangs, sondern auf sein Objekt im gegenständlichen Sinne: Es würden nur ein oder mehrere isolierte Elemente übertragen und nicht die vollständige Gesamtheit der wesentlichen Elemente des Unternehmens.506 504

TS v. 30.10.1986, RJ 1986, 5940. Vgl. nur TS v. 11.12.1986, RJ 1986, 7337; v. 16.2.1987, RJ 1987, 863; v. 2.3.1987, RJ 1987, 1307; v. 15.6.1987, RJ 1987, 4362, sowie zum neu gefassten Art. 44 ET TS v. 1.3.2004, RJ 2004, 3398. 506 So ausdrücklich TS v. 29.3.1985, RJ 1985, 1454, bestätigt durch Urteil v. 2.2.1988, RJ 1988, 560 m. w. N. Aus der zweitinstanzlichen Rechtsprechung vgl. nur TSJ Andalucía/Málaga v. 8.3.1994, AS 1994, 1100; TSJ País Vasco v. 22.7.1994, AS 1994, 2906; TSJ Andalucía/Granada v. 16.7.2002, AS 2002, 2971. Aus der Literatur zur Differenzierung zwischen Unternehmenspacht und Pacht eines Geschäftslokals Monereo Pérez, Relaciones, S. 386; Camps Ruiz, Régimen, S. 77–79. Anders dagegen TS (CA) v. 18.7.1995, RJ 1995, 5623 zum traspaso [s. dazu bereits o. unter A. II. 1. a)] im Sinne von Art. 29 ff. des 1995 abgelösten LAU 1964. Wenngleich die Gesetzesüberschrift sich nur auf das Geschäftslokal bezieht, erkennt 505

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Insoweit besteht grundsätzliche Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH zu den Fällen der Unternehmenspacht bzw. -miete.507 Gewandelt hat sich dagegen in den neunziger Jahren die Rechtsprechung des Tribunal Supremo zu Fällen, in denen nach fremdvergebener Bewirtschaftung einer Betriebskantine, für welche die wesentlichen Betriebsmittel – wie Räumlichkeiten, Küchengeräte und -Utensilien, Geschirr – dem Auftragnehmer nur „zur Verfügung gestellt“ (puesto a disposición) waren und der Auftraggeber nach Beendigung des Vertrags die Dienstleistung nicht selbst übernommen, sondern eingestellt hat. In einem Urteil aus dem Jahre 1987508 sah das höchste spanische Gericht hierin noch eine Unternehmensnachfolge und wandte Art. 44 ET a. F. uneingeschränkt an. Ohne sich mit dem Inhalt des Übergangs der Betriebsmittel bei Vertragsbeginn oder -beendigung (wie etwa der Frage nach einem Eigentumsoder Besitzübergang) im Einzelnen auseinanderzusetzen, bestätigte das Gericht die Bewertung des Vorgangs durch das Instanzgericht als reversión, also Rückfall der Inhaberschaft.509 Völlig anders fiel dagegen die Entscheidung aus dem Jahre 1996 aus.510 In dem Rechtsstreit ging es ebenfalls um die Einstellung des von einem Vertragsnehmer durchgeführten Küchen- und Speisesaalservices durch den Vertragsgeber. Der Vertrag hatte die „Zurverfügungstellung . . . der vertragsgerecht gestalteten Räumlichkeiten, der Küchengeräte, des Mobiliars, der Haushaltsutensilien, Waagen etc.“ durch den Eigentümer an das Dienstleistungsunternehmen beinhaltet. Nach der Begründung durch das Tribunal Supremo belegte dies, dass keine Übertragung (transmisión) von Vermögenswerten stattgefunden hat, sondern eine bloße Zurverfügungstellung der notwendigen Elemente, die in Eigentum, Besitz und Verwaltung der Auftraggeberin verblieben, um die vereinbarten Dienste auszuführen. Die genannten Elemente zu verschaffen sei keine Vermödas Gericht, wohl in der Tradition des alten Art. 79 LCT 1944, einen Unternehmensübergang an. Das TS argumentiert dabei, zum einen werde die Geschäftstätigkeit (im Einklang mit Art. 32 Ziff. 2 LAU 1964) weitergeführt, zum anderen bestehe zwischen Veräußerer und Erwerber ein entsprechender Rechtstitel als Grundlage hierfür. 507 Ny Mølle Kro; Daddy’s Dance Hall; Berg (Mietkauf und Rückabwicklung); in gewisser Weise auch Bork International (Verkauf eines zunächst vermieteten Unternehmens). Problematisch ist allerdings die Tendenz der zweitinstanzlichen Rechtsprechung – vgl. TSJ Andalucía/Granada v. 16.7.2002, AS 2002, 2971 –, einen Unternehmensübergang im Sinne von Art. 44 ET bei der Verpachtung eines Geschäftslokals nacheinander an verschiedene Pächter auch dann abzulehnen, wenn der nachfolgende Pächter neben den Räumlichkeiten auch die wesentliche Einrichtung nutzt und dort dieselbe oder eine gleichartige Geschäftstätigkeit wie sein Vorgänger ausführt. Die zustimmende Kommentierung einer solchen Entscheidung durch Sigüenza López, AS 17/ 2003 § 60, S. 25, 26 f., überrascht daher. 508 TS v. 26.5.1987, RJ 1987, 3886. 509 TS v. 26.5.1987, RJ 1987, 3886, FD 2.o. 510 TS v. 25.10.1996, RJ 1996, 7793.

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs

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gensübertragung derselben, sondern eine Zurverfügungstellung, und zwar begrenzt und durch die Ausführung der Dienste umschrieben.511 Stärker auf den Betriebseinstellungswillen wiederum stellt ein späteres Urteil aus dem Jahre 1999 ab.512 Auch hier wurde die von einem Dienstleister in den Räumen des Beklagten betriebene Cafeteria eingestellt. Das Gericht argumentiert zunächst, die reine Beendigung des Gebrauchs der unbeweglichen und beweglichen Einrichtung einer Cafeteria sei für sich allein genommen kein Akt unter Lebenden, der für einen Unternehmensübergang konstitutiv wäre, sondern eine reine Rechtstatsache, notwendige Folge aus der Beendigung der Vertragsbeziehung zwischen Auftraggeberin und Auftragnehmerin.513 Offenbar verlangt das Tribunal Supremo für die Bejahung einer transmisión, einer Übertragung im Sinne von Art. 44 ET, dass die Betriebsmittel nicht nur tatsächlich und berechtigterweise erst vom Veräußerer und später vom Erwerber gebraucht werden. Vielmehr scheint ein Rechtstitel notwendig zu sein, auf Grund dessen der Gebrauch nicht durch die Zweckbindung an die Vertragserfüllung (Durchführung der konkret vereinbarten Dienstleistung) eng gebunden ist, sondern eine Eigentums- oder zumindest eine Besitzübertragung zur freien eigenwirtschaftlichen Nutzung des Erwerbers erfolgt. Die reversión, „eine auf dem Gebiet der Zwangsenteignung und der Schenkung gesetzlich vorgesehene Rechtsfigur“, ist nach dieser neuen Entscheidung nicht anwendbar auf die Sachverhalte eines Werk- oder Dienstvertrags, wobei die reine Beendigung der Gebrauchsüberlassung von Räumen und Einrichtungen nicht als solche angesehen werden könne. Damit ist jeglicher Argumentation nach dem Vorbild der Rechtsprechung aus dem Jahr 1987 der Boden entzogen. Im Übrigen sollen die Einrichtungen der Cafeteria des öffentlichen Organismus’ für sich allein keine wirtschaftliche Nutzung oder eine Gesamtheit von organisierten Mitteln darstellen, wenn der Wille des öffentlichen Organismus darauf gerichtet ist, die Leistung des akzessorischen Kantinendienstes für seine Beschäftigten zu unterbrechen. In diesem Punkt trifft sich das Tribunal Supremo im Ergebnis mit dem EuGH, der auf die tatsächliche Fortführung des Betriebes durch den Erwerber abstellt. Wie zu Recht vor allem von deutschen Autoren bemerkt, führt dieses vom EuGH angewandte Kriterium, wörtlich genommen, dazu, dass erst ex post festgestellt werden kann, ob es sich um einen Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie handelt oder um eine UnternehTS v. 25.10.1996, RJ 1996, 7793, FD 2.o. Bemerkenswerterweise vertritt Generalanwalt Geelhoed in seinen Schlussanträgen zum Fall Abler, Ziff. 77, eine identische Argumentation wie das Tribunal Supremo. 512 TS v. 1.12.1999, RJ 2000, 516; im Ergebnis bestätigt durch TS v. 22.5.2000, RJ 2000, 4624, ebenfalls zur Einstellung eines Cafeterienservices. 513 Ebenso TS v. 22.5.2000, RJ 2000, 4624. 511

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

mensstilllegung. Um einen rechtlichen Zustand der Schwebe oder zumindest der Ungewissheit unmittelbar im Anschluss an einen potentiellen Unternehmensübergang zu vermeiden und nur Tatsachen zur Beurteilung heranzuziehen, die zum eventuellen Zeitpunkt des Übergangs selbst bereits vorliegen, wird vorgeschlagen, auf den Willen des Erwerbers zur Zeit des Übergangs abzustellen, den Betrieb fortzuführen oder einzustellen.514 Genau hierauf aber läuft eine Verallgemeinerung des zuletzt genannten Arguments des Tribunal Supremo hinaus.515 Die mit den soeben referierten Entscheidungen516 eingeschlagene Linie, wonach es für eine Übertragung im Sinne von Art. 44 ET nicht ausreicht, wenn wichtige Betriebsmittel von Veräußerer und Erwerber nacheinander tatsächlich (rechtmäßig) eingesetzt werden, ist auch in anderen Urteilen erkennbar. So ging es in einer Entscheidung aus dem Jahre 1998517 um das Be- und Entladen von Fisch, eine Tätigkeit, die in der Warenbörse des Hafens von Pasajes nacheinander von zwei Unternehmern unter Benutzung von gebrauchten Maschinen und Material, im selben Lokal als Büro innerhalb der Hafenanlagen, unter Beschäftigung von 9 AN der alten Belegschaft und mit fast denselben Gesellschaftern durchgeführt wurde. Das Gericht lehnte einen Unternehmensübergang ab, da keinerlei Übertragung („cesión oder transmisión“) von Material, Personal oder Räumlichkeiten stattgefunden habe, sondern die Schaffung einer neuen Einheit. Die Tatsache, dass beide Unternehmer dieselbe Tätigkeit in derselben Warenbörse des Hafens von Pasajes und unter Benutzung desselben Büroraums durchführten, sei nicht entscheidend, da dieses Lokal von der Hafenverwaltung abhing. Das selbe gelte für die Maschinen (diesbezüglich wird das Vorbringen allerdings auch als zu unbestimmt angesehen). Hier scheinen zwei Aspekte eine Rolle zu spielen: Zum einen gab es offensichtlich, anders als bei der Unternehmenspacht, keinen einheitlichen Rechtsti514 Willemsen/Annuß, NJW 1999, 2073, 2074 Fn. 13 sowie ausführlich Annuß, BB 1998, 1582, 1583 f. Für Fälle, in denen der Betrieb entgegen der ursprünglichen Absicht doch wieder aufgenommen wird, mit Blick auf die ständige EuGH-Rechtsprechung, die auf die (tatsächliche, nicht etwa die beabsichtigte) Ähnlichkeit der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit abstellt, zu Recht a. A. Krause, ZfA 2001, 67, 89 m. w. N. in Fn. 134, der sich auf S. 88 ff. ausführlich mit dem Verhältnis von tatsächlicher Betriebsfortführung und Fortsetzungsabsicht auseinandersetzt. 515 Ob das Gericht für den Fall, dass der „Erwerber“ entgegen seiner ursprünglichen Absicht den Betrieb wieder aufnimmt bzw. fortführt, diese Konsequenz aus den beiden zuletzt zitierten Urteilen tatsächlich ziehen würde, kann in Ermangelung eines Präzedenzfalls allerdings nicht beantwortet werden. Dagegen spricht die in jüngerer Zeit zu beobachtende Tendenz der spanischen Rechtsprechung zur verstärkten Rezeption der EuGH-Judikatur. 516 TS v. 25.10.1996, RJ 1996, 7793; TS v. 1.12.1999, RJ 2000, 516; TS v. 22.5.2000, RJ 2000, 4624. 517 TS v. 16.12.1998, RJ 1998, 10516.

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs

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tel, der den Erwerber zur eigenwirtschaftlichen Nutzung der wesentlichen Betriebsmittel (Büroräume und Maschinen) berechtigt hätte. Zum anderen erinnert die Betonung der Tatsache, dass das Geschäftslokal von einem Dritten, nämlich der Hafenverwaltung abhing, an das frühere Erfordernis des tracto directo im Sinne einer unmittelbaren Beziehung zwischen Veräußerer und Erwerber unter Ausschluss jeglicher Dreiecksverhältnisse aus dem Anwendungsbereichs der Unternehmensübergangsvorschrift. Dieselben beiden Gesichtspunkte sind auch in einer Serie von 2002 ergangenen Urteilen zur Wiederübernahme der vormals fremdvergebenen Dienstleistungsfunktion der Eintreibung von Steuern und Abgaben ausschlaggebend.518 Dort begründet das Tribunal Supremo die Ablehnung eines Übergangs im Sinne von Art. 44 ET damit, die vom Veräußerer an den Erwerber zedierten Elemente stellten keine selbständige Produktionseinheit dar. Denn das Geschäftslokal sei von der Gemeinde an den privaten Dienstleister nur „zediert“ gewesen, die Akten und Dokumente stünden im Eigentum der Gemeinde. Die Überlassung zur vertragsgemäßen Verwendung bzw. der umgekehrte Vorgang bei Vertragsbeendigung reichen also nach dieser Rechtsprechung für eine Übertragung im Sinne von Art. 44 ET nicht aus. Hinsichtlich Mobiliar und Informatikinfrastruktur dagegen wird wiederum die fehlende direkte Übertragung vom Veräußerer auf den potentiellen Erwerber betont. Die Möbel seien nicht wirklich von der Vorgängerfirma auf die Gemeinde übertragen, weil sie Objekt eines Mietvertrags seien; die Informatikausrüstung sei durch die Vorgängerfirma nicht „zediert“, sondern Objekt eines Jahresvertrags zwischen der Gemeinde und einer Drittfirma. Noch keine eindeutige Bewertung erlaubt die Entscheidung des Tribunal Supremo in einem anderen 2002 entschiedenen Fall.519 Ein Maristenkolleg, das sich dem Unterricht von Schülern widmete, übertrug im Rahmen eines Pachtvertrags den Betrieb seiner Schulkantine und die Gebäudereinigung auf einen externen Dienstleister. Der Pachtvertrag erstreckte sich auf eine Örtlichkeit mit Zugang vom zentralen Pausenhof des Kollegs aus, die neben dem Speisesaal u. a. eine für die Speisezubereitung komplett ausgestattete Großküche, Kühlanlage usw. sowie Reinigungsutensilien, einen Büroraum und einen Vorratsraum umfasste. Im Vertrag hatten die Parteien erklärt, die Räumlichkeiten, Einrichtungsgegenstände und Elektrogeräte stellten ein Unternehmen („industria“) dar, das ab der Unterschriftsleistung zur [sofortigen] wirtschaftlichen Nutzung geeignet sei. Das Gericht sieht in dieser Konstellation einen Unternehmensübergang auf das Pächterunternehmen. Es argumentiert,520 unter diesen Umständen sei das 518 TS v. 19.3.2002, RJ 2002, 6465 sowie – zum selben Sachverhalt, aber teils anderen Parteien – TS v. 17.6.2002, RJ 2002, 8375 und v. 19.6.2002, RJ 2002, 7492. 519 TS v. 12.12.2002, RJ 2003, 1962.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

„Zedierte“ eine unabhängige Produktionseinheit gewesen, und zwar ungeachtet der Tatsache, dass als Rechtstitel ein Pachtvertrag zu Grunde gelegen habe. Denn die Unternehmereigenschaft setze nicht notwendig Eigentum an den wesentlichen Betriebsmitteln voraus, sondern die Inhaberschaft des Geschäfts („negocio“). Im vorliegenden Fall bestehe kein Zweifel daran, dass die übertragenen Dienste ein solches Geschäft darstellten, dessen Inhaberschaft zediert würde. Wie in der Richtlinie 98/50 und übereinstimmend mit Art. 44 ET ausgedrückt, sei das „Zedierte“ eine wirtschaftliche Einheit mit eigener Identität [verstanden] als Gesamtheit von organisierten Mitteln gewesen. Die Entscheidung lässt zwei verschiedene Deutungen zu: Entweder rückt das Gericht stillschweigend von seinen strengen Anforderungen an die transmisión, die Übertragung, ab und sieht neben der Unternehmenspacht nunmehr auch die Pacht oder Miete der wesentlichen Betriebsmittel als für einen Übergang im Sinne von Art. 44 ET ausreichend an. Oder es geht stillschweigend davon aus, dass unabhängig von der Bezeichnung, welche die Parteien für ihre Vereinbarung gewählt haben, tatsächlich ein Unternehmenspachtvertrag vorliegt und aus diesem Grund (in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Gerichts) der Tatbestand des Unternehmensübergangs erfüllt ist. Für die zuerst genannte Interpretation spricht die ausdrückliche Bezugnahme auf die Richtlinie. In Anbetracht der in der Urteilsbegründung gewählten Formulierungen und der Tatsache, dass lediglich die Definitionen aus Art. 1 lit. a), b) und c) der Richtlinie zitiert werden und eine ausdrückliche Bezugnahme auf die einschlägige Judikatur des europäischen Gerichtshofs zu den Anforderungen an einen Übergang ist es jedoch wahrscheinlicher, dass die an zweiter Stelle genannte Deutungsvariante zutrifft. Danach bildet das Urteil keine Abweichung von den bisherigen Rechtsprechungsgrundsätzen zum Begriff der transmisión. b) Zusammenfassung und Bewertung Zusammenfassend können auf dieser Grundlage folgende Aussagen zu Wesen und Inhalt der nunmehr in Art. 44 als Voraussetzung genannten Übertragung (transmisión) nach der bisherigen Rechtsprechung zum alten Recht getroffen werden: 1. Die Eigentumsübertragung an den wesentlichen Betriebsmitteln führt in jedem Fall zur Anwendung von Art. 44 ET. 2. Die bloße an die Erfüllung einer bestimmten, vertraglich fest umrissenen Aufgabe geknüpfte Überlassung der wesentlichen Betriebsmittel dagegen ohne die Möglichkeit zur eigenwirtschaftlichen Nutzung kann einen Unternehmensübergang im Sinne von Art. 44 ET nicht herbeiführen, da es an der 520

Vgl. unter FS 4.o.

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs

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Voraussetzung der Übertragung einer Wirtschaftseinheit, Art. 44 Abs. 2 ET n. F., fehlt. 3. Art. 44 ET gilt auch nicht für die Pacht eines Geschäftslokals (arrendamiento de local de negocio), unabhängig davon, ob der Pächter weitere Betriebsmittel des Veräußerers benutzt und dieselbe Geschäftstätigkeit ausübt. 4. Die Rechtsprechung, wonach im Gegensatz zum Vorgenannten sowohl die Unternehmenspacht (arrendamiento de industria) als auch der umgekehrte Vorgang der Rückübertragung auf den Eigentümer bei Beendigung des Pachtvertrags unter Art. 44 ET a. F. fiel, wurde zu Art. 44 ET n. F. bereits bestätigt.521 Das gilt offensichtlich auch für Fälle, in denen Veräußerer und Erwerber im zugrunde liegenden Vertrag das Geschäft nicht als Unternehmenspacht, sondern nur allgemein als Pacht, bezeichnet haben, jedoch nach dem gesamten Regelungskomplex der Tatbestand der Unternehmenspacht erfüllt ist.522 5. Die Verallgemeinerung der zur Betriebseinstellung durch den potentiellen Erwerber getroffenen Aussagen führt allerdings zur teilweisen Nichtanwendung von Art. 44 ET auf die früher als reversión stets hierunter subsumierten Fälle, wenn der Eigentümer nach Überlassung oder Verpachtung der Betriebsmittel bei Vertragsbeendigung die betreffende Tätigkeit weder selbst noch durch einen Dritten fortführt. Während die Punkte 1, 4 und 5 mit der Rechtsprechung des EuGH zum Übergang bzw. der Übertragung übereinstimmen, stellt der unter Ziffer 2 wiedergegebene Beurteilungsmaßstab demgegenüber eine Abweichung von der Richtlinienauslegung durch den Gerichtshof dar. Auch die Aussage unter Punkt 3 differiert teilweise von der Judikatur des europäischen Gerichtshofs. Die Divergenz unter Ziffer 2 bahnte sich spätestens 1996 an. Denn in der Entscheidung Rask aus dem Jahre 1992 scheint der EuGH zu einer Richtlinienanwendung auf den dort zugrunde liegenden Sachverhalt zu tendieren. Die Konditionen, zu denen dort ein Kantinenservice auf einen Fremdanbieter übertragen wurde, entsprechen wiederum stark dem vom Tribunal Supremo 1996 beurteilten, jedoch nicht unter Art. 44 ET a. F. subsumierten Sachverhalt.523 In jüngerer Zeit werden die unterschiedlichen Maßstäbe beider Gerichte noch deutlicher. Ausdrücklich erfolgt nämlich im 1999 entschiedenen Fall Allen die

521 TS v. 1.3.2004, RJ 2004, 3398, zum Unternehmensübergang auf den Eigentümer bei Beendigung eines Vertrags zur Pacht eines Kinos. Das Urteil stellt entscheidend darauf ab, dass ursprünglich – unabhängig von der Vertragsbezeichnung – keine Pacht eines Geschäftslokals, sondern eine echte Unternehmenspacht vorgelegen hatte. 522 Ausdrücklich TS v. 1.3.2004, RJ 2004, 3398, stillschweigend offensichtlich auch angenommen in TS v. 12.12.2002, RJ 2003, 1962, s. o. unter a). 523 TS v. 25.10.1996, RJ 1996, 7793.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Klarstellung durch den Gerichtshof, dass es ausreicht, wenn dem Erwerber dieselben wesentlichen Betriebsmittel wie dem Veräußerer zweckgebunden an die Ausführung der vertraglich übertragenen Aufgaben zur Verfügung stehen. Wie die oben referierten Urteile des Tribunal Supremo zur Dienstleistungsfunktion der Eintreibung von Steuern und Abgaben aus dem Jahr 2002524 zeigen, blieb das oberste spanische Gericht dagegen auch in der Folgezeit bei seiner abweichenden Bewertung, wonach die bloße Überlassung der wesentlichen Betriebsmittel für eine Übertragung im Sinne von Art. 44 ET a. F. in seiner Interpretation durch das Gericht nicht genügt. Während auf europäischer Ebene in jüngerer Zeit Generalanwalt Geelhoed in seinen Schlussanträgen zu den zusammengefassten Rechtssachen Abler u. a. eine in dieser Hinsicht mit dem Tribunal Supremo übereinstimmende Position vertreten hat,525 bestätigte der EuGH im daraufhin ergangenen Urteil seine bisherige Rechtsprechung.526 Ob das Tribunal Supremo vor dem Hintergrund dieser neuen Entscheidung aus Luxemburg seine Haltung ändern wird, bleibt abzuwarten. Die Sachverhalte der Pacht von Geschäftsräumen (Ziffer 3) wiederum wären nach der Rechtsprechung des EuGH, der entscheidend auf die tatsächlichen Gegebenheiten (Übergang der unternehmerischen Leitungsmacht und tatsächlicher Einsatz derselben Betriebsmittel) und nicht auf einen einheitlichen Rechtstitel abstellt, in der Regel immer dann als Übergang anzusehen, wenn der Erwerber in den fraglichen Räumen eine gleichartige Geschäftstätigkeit betreibt, jedenfalls aber, wenn er dabei auch noch die weiteren wesentlichen Betriebsmittel des Veräußerers einsetzt. c) Konsequenzen für die Auslegung des Begriffs in Art. 44 ET n. F. Sofern der spanische Gesetzgeber mit der Aufnahme des Begriffs der transmisión in Art. 44 Abs. 2 ET die vom Tribunal Supremo in ständiger Rechtsprechung an einen Inhaberwechsel im Sinne von Art. 44 ET a. F. gestellten Voraussetzungen übernehmen wollte, ist nach den soeben gemachten Ausführungen der Vorwurf einer unzureichenden Richtlinienumsetzung zu erheben. Allerdings wurde bereits festgestellt, dass eine wörtliche Übernahme der in Art. 1 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie vorgenommenen Definition des Übergangs in Art. 44 ET wegen der terminologisch unzutreffenden Verwendung des Begriffs traspaso in der spanischen Textfassung nicht tunlich gewesen wäre. Dagegen

524 TS v. 19.3.2002, RJ 2002, 6465, v. 17.6.2002, RJ 2002, 8375 und v. 19.6.2002, RJ 2002, 7492. 525 Schlussanträge Abler Ziff. 77. 526 Abler Rn 41.

B. Wesen und Rechtsgrund des Übergangs

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wurde mit der Formulierung transmisión ein bislang noch nicht durch die Verwendung in einem anderen Normkontext „besetzter“ Terminus gewählt, der an sich den anderen sprachlichen Fassungen der Richtlinie, an denen sich die spanische Übersetzung mit traspaso zu orientieren scheint – deutsch „Übergang“, englisch „transfer“, dänisch „overførsel“, französisch „transfert“, holländisch „overgang“, italienisch „trasferimento“, portugiesisch „transferência“, schwedisch: „överlåtelse“ – sehr nahe kommt. Dagegen wäre die Formulierung cesión, die teilweise in der Rechtsprechung verwendet wird, um ein nicht unter Art. 44 ET a. F. zu subsumierendes Phänomen zu bezeichnen, an sich ebenso missverständlich wie traspaso, da dies vor dem Hintergrund der historischen Herkunft des Art. 44 ET als Anknüpfung an die alte Gesetzeslage unter dem LCT 1931 bzw. 1944 mit seiner abschließenden Aufzählung von drei Übertragungstatbeständen, darunter die cesión, angesehen werden könnte. Deshalb ist es nicht zwingend, in der Verwendung des Begriffs transmisión eine Zementierung der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Art. 44 ET a. F. durch den spanischen Gesetzgeber zu sehen. Vielmehr spiegelt Art. 44 Abs. 2 ET meiner Ansicht nach das Bemühen wider, die Vorgaben der Richtlinie möglichst genau umzusetzen, dabei jedoch eine Formulierung zu wählen, die – anders als das von der Richtlinie verwendete traspaso – im gegebenen Kontext für die eigene Rechtstradition keinen Fremdkörper bildet, sondern sich möglichst gut einfügt. Diese Lesart von transmisión bestätigt auch die ausdrückliche Bekundung des Umsetzungswillens in der offiziellen Gesetzesbegründung. 4. Ergebnis Nach alldem ist hinsichtlich des in seinen Absätzen 1 und 2 umschriebenen Anwendungsbereichs von Art. 44 ET n. F. von einer korrekten Richtlinienumsetzung durch den spanischen Gesetzgeber auszugehen. Soweit auch Fälle des jenseits der Marktdynamik stattfindenden Inhaberwechsels von Art. 44 ET erfasst werden, handelt es sich um eine Regelung außerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie, hinsichtlich welcher der spanische Gesetzgeber in Ermangelung anderer europarechtlicher Beschränkungen völlig frei ist. Zudem kann eine Ausweitung der nationalen Arbeitnehmerschutzvorschrift im Vergleich zur Richtlinie als den Arbeitnehmern günstigere und daher gemäß Art. 8 der Richtlinie ohne weiteres zulässige Regelung angesehen werden. Soweit das Tribunal Supremo allerdings in ständiger Rechtsprechung zu Art. 44 ET a. F. strengere Voraussetzungen an das Vorliegen einer transmisión knüpft als der EuGH an die Übertragung im Sinne der Richtlinie, ist das Tribunal Supremo gehalten, anlässlich der Neufassung von Art. 44 ET und der damit verbundenen ausdrücklichen Manifestierung des gesetzgeberischen Willens zur korrekten und vollständigen Richtlinienumsetzung eine Anpassung seiner Recht-

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

sprechung vorzunehmen und die nationale Umsetzungsnorm nunmehr uneingeschränkt im Lichte der vom EuGH verbindlich vorgegebenen Richtlinienauslegung zu interpretieren.

C. Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis I. Art. 2 Abs. 1 lit. d) und Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 EG: Begriffsbestimmung nach nationalem Recht Gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. d) definiert die Richtlinie keinen gemeinsamen europäischen Arbeitnehmerbegriff, sondern nimmt insoweit Bezug auf das jeweilige nationale Recht. Damit wird die vom EuGH im Fall Danmols Inventar527 begründete und seither ständige Rechtsprechung528 bestätigt und für die künftige Rechtsanwendung jeder Diskussion über eine andere Auslegung529 entzogen. Der Grund für die Entscheidung gegen die Verwendung eines einheitlichen europäischen Arbeitnehmerbegriffs liegt nach der Argumentation des EuGH im begrenzten Regelungsziel der Richtlinie: Sie bezwecke nämlich nur eine teilweise Harmonisierung und wolle kein für die gesamte Gemeinschaft einheitliches Schutzniveau aufgrund gemeinsamer Kriterien schaffen.530 Vielmehr solle nur die Entstehung einer Lücke im jeweiligen nationalen Arbeitnehmerschutz, insbesondere mit Blick auf den Kündigungsschutz, vermieden werden. In der Tat hätte eine solche Schutzlücke auf Grund der durch die Schaffung des gemeinsamen Marktes hervorgerufenen starken Zunahme von Übernahmen zur Zeit der Ausarbeitung der Richtlinie in den siebziger Jahren eine wachsende Zahl von Arbeitnehmern empfindlich treffen können. Auch heute in einer Zeit, in der eigene Unternehmensabteilungen als zentrale Aufgabe ständig mit der Unternehmensrestrukturierung befasst sind,531 wäre ohne flankierende Schutzvorschriften die soziale Sicherung der Arbeitnehmer stark beeinträchtigt. Da gemäß dem 6. Erwägungsgrund der Änderungsrichtlinie 98/50/EG die Klärung des Arbeitnehmerbegriffs „im Lichte der Rechtsprechung des Gerichts527

Rn 26 f. Redmond Stichting Rn 18; Sánchez Hidalgo Rn 24; Collino Rn 36–39. Im Urteil Collino weist der EuGH selbst auf die Bestätigung seiner Rechtsprechung durch die Änderungsrichtlinie 98/50/EG hin. 529 Für einen gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff etwa v. Alvensleben, Rechte, S. 164 ff. Birk, Schwierigkeit, S. 10, geht sogar ohne weitere Begründung von einem autonomen Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie aus. 530 Danmols Inventar Rn 26 f.; ebenso Daddy’s Dance Hall Rn 16; Rask Rn 27; Collino Rn 37. 531 So verfügte etwa 2001 die Siemens-AG über eine „Zentralabteilung Personal Deutschland Betriebsverfassung, Restrukturierungen“. 528

C. Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis

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hofs“ erfolgen sollte, behält die bisherige Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung von Art. 2 Abs. 1 lit. d) der Richtlinie ihre Gültigkeit. Das gilt auch für die Aussage aus der Entscheidung Kommission gegen Belgien, wonach nicht nur solche Personen von der Richtlinie geschützt werden, die den vollen arbeitsrechtlichen Schutz nach den jeweiligen nationalen Vorschriften beanspruchen können. Die Richtlinie ist vielmehr anwendbar auf alle Arbeitnehmer, die „nach nationalem Recht irgendeinen, wenn auch nur eingeschränkten Schutz genießen, mit der Folge, dass dieser Schutz gemäß der Richtlinie ihnen nicht allein aufgrund des Übergangs entzogen oder geschmälert werden kann.“532 Bezogen auf den Ausgangsfall wurde ein solcher Schutz u. a. schon bei einer Kündigungsfrist von nur 3 Tagen (bei für bis zu einen Monat angestellten Studenten) angenommen. Damit gilt im Rahmen der Richtlinie ein anderer Maßstab als bei der Auslegung von Art. 39 EGV zur Freizügigkeit, dessen Arbeitnehmerbegriff nach ständiger Rechtsprechung des EuGH533 nicht durch Verweisung auf die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten definiert wird, sondern eine eigene, gemeinschaftsrechtliche Bedeutung hat. Wenn zugleich Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie klarstellt, dass sie das einzelstaatliche Recht in Bezug auf die Begriffsbestimmung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses unberührt lässt, erscheint dies notwendig und folgerichtig. Eine Regelung der Arbeitnehmereigenschaft und des Arbeitsvertragsbegriffs in verschiedenen Rechtssystemen müsste wegen des engen begrifflichen Zusammenhangs unweigerlich zu Widersprüchen führen. Trotz der grundsätzlichen Verweisung auf das nationale Arbeitsrecht legt die Richtlinie den Mitgliedstaaten in Art. 2 Abs. 2 UAbs. 2 durch das Verbot bestimmter Differenzierungskriterien Schranken auf, welche zu einer Art Mindeststandard führen dürften: Im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des EuGH, nach der in den bisher entschiedenen Fällen eine Schlechterstellung von Arbeitnehmern allein auf Grund ihrer Teilzeitbeschäftigung wegen des besonders hohen Frauenanteils in dieser Gruppe als Geschlechterdiskriminierung unzulässig war, dürfen die Mitgliedstaaten gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie Arbeitsverhältnisse nicht allein deshalb vom Schutz der nationalen Richtlinienumsetzungsnormen ausnehmen, weil „nur eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden geleistet wird oder zu leisten ist“. Zudem verwehren es Art. 2 Abs. 2 UAbs. 2 lit b) und c) 532 Kommission gegen Belgien Rn 13; ebenso Redmond Stichting Rn 18. In diesem Sinne auch schon Danmols Inventar Rn 27 („Personen . . ., die auf die eine oder andere Weise . . . als Arbeitnehmer geschützt sind“; Hervorhebung von der Verfasserin). 533 Vgl. EuGH Rs. 75/63 v. 19.3.1964 – Unger –, Slg. 1964, 379 S. 396 u. Entscheidungstenor Ziff. 1, bestätigt in EuGH Rs. 53/81 v. 23.3.1982 – Levin –, Slg. 1982, 1035 Rn 11.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

der Richtlinie den Mitgliedstaaten, etwa mit Hilfe von Ausnahmen vom nationalen Arbeitnehmerbegriff Arbeitsverhältnisse wegen ihrer Befristung oder der Verpflichtung zur Leistung von Leiharbeit vom Richtlinienanwendungsbereich auszuschließen. Dies entspricht dem Anliegen des europäischen Normgebers, Arbeitnehmer mit befristetem Arbeitsverhältnis oder Leiharbeitsverhältnis besonders zu schützen, das sich bislang etwa in der von Art. 2 Abs. 2 lit. b) und c) in Bezug genommenen Richtlinie 91/383/EWG des Rates vom 25. Juni 1991534 manifestiert hat.

II. Der Arbeitnehmerbegriff in Spanien, Art. 1 Abs. 1 ET 1. Gesetzessystematik Anders als das deutsche Arbeitsrecht enthält Art. 1 Abs. 1 ET eine Definition des Arbeitnehmers.535 Ergänzend hierzu finden sich eine Reihe von Ausschlusstatbeständen in Art. 1 Abs. 3 ET sowie in der Disposición Final536 1.a ET, von denen die meisten jedoch rein deklaratorischer Natur sind. Art. 2 Abs. 1 ET wiederum qualifiziert bestimmte Arbeitsverhältnisse als besondere, die sich gemäß Art. 2 Abs. 2 nicht nach den allgemeinen Regeln des ET, sondern nach besonderen, spezialgesetzlichen Vorschriften richten. Letztere kann der Gesetzgeber ohne Berücksichtigung der im ET aufgestellten Grundsätze völlig frei ausgestalten und unterliegt dabei nur den von der Verfassung gezogenen Schranken. 2. Grundsätze und allgemeine Charakteristika Die Rechtsnatur eines Arbeitsverhältnisses und damit die Arbeitnehmereigenschaft der zur Dienstleistung verpflichteten Partei bestimmt sich im Zweifel nicht nach der Bezeichnung im Vertrag oder den dort ausdrücklich vereinbarten Bedingungen, sondern nach der tatsächlichen Durchführung des Vertrages. Vertragliche Bestimmungen, welche in der Praxis keinerlei Relevanz besitzen, sind daher unbeachtlich.537

534 Richtlinie 91/383/EWG des Rates vom 25. Juni 1991 zur Ergänzung der Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmern mit befristetem Arbeitsverhältnis oder Leiharbeitsverhältnis, ABl. L 206 vom 29.7.1991 S. 19 ff. 535 Art. 1 Abs. 1 ET ist im Anhang wiedergegeben. 536 Im Folgenden: DF. 537 Ramírez Martínez u. a., Curso12, S. 240; Urteile TS v. 2.7.1996, RJ 1996, 5631, FD 3.o; TS v. 15.6.1998, RJ 1998, 5260 (Verkäufer an einem Zeitungskiosk), FD 3.o.

C. Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis

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a) Naturaleza contractual y voluntariedad – Vertragliche Natur und Freiwilligkeit Aus der vertraglichen Natur des Arbeitsverhältnisses in Verbindung mit den zivilrechtlichen Grundsätzen des allgemeinen Vertragsrechts ergibt sich das in Art. 1 Abs. 1 ET genannte Charakteristikum der Freiwilligkeit der Dienstleistung. Dabei handelt es sich um ein formelles, nicht um ein materielles Kriterium. Danach ist es gleichgültig, ob der Arbeitnehmer – wie in den meisten Fällen – auf die Erzielung eines dauerhaften regelmäßigen Einkommens angewiesen und aus diesem Motiv faktisch zur Arbeitsaufnahme gezwungen ist.538 Immerhin verbleibt ihm im Rahmen der Arbeitsmarktgesetze die freie Entscheidung zwischen der Ausübung einer selbständigen und einer abhängigen, arbeitsvertraglichen Tätigkeit sowie für den Fall seiner Option für letztere die Wahl derselben sowie des Arbeitgebers. b) Prestación laboral personal – Persönliche Dienstleistungspflicht Die Persönlichkeit der Dienstleistungspflicht wird zwar im Gesetzestext nicht ausdrücklich erwähnt, jedoch von der Rechtsprechung allgemein vorausgesetzt,539 und zwar entweder als selbständige Voraussetzung oder teilweise auch als Indiz für das Vorliegen von Abhängigkeit.540 Entsprechend dem Grundsatz der tatsächlichen Betrachtungsweise hindert die bloße Aufnahme einer Klausel, welche dem Arbeitnehmer die Beauftragung eines Dritten mit der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung gestattet, die arbeitsrechtliche Natur des Vertrags nicht, wenn sie in der Praxis nicht nachweislich auch zur Anwendung kommt.541 c) Retribución – Vergütung Es handelt sich um eine entgeltliche Dienstleistungspflicht, so dass die Vornahme von reinen Freundschaftsdiensten und ähnlichem keine Arbeitnehmereigenschaft verleiht.542

538

Sala Franco/López Mora, Conceptos, Art. 1.1 S. 4. Urteile TS v. 12.9.1988, RJ 1988, 6870. Gelegentliche Vertretung durch einen Dritten schadet jedoch nicht, vgl. TS v. 5.11.1993, RJ 1993, 8547; 27.1.1994, RJ 1994, 383 sowie TS v. 25.1.2000, RJ 2000, 1312. 540 Ausführlich zur persönlichen Dienstleistungspflicht und kritisch zu ihrem Verständnis als Indiz für das Vorliegen von Unterordnung des potentiellen Arbeitnehmers Sala Franco/López Mora, Conceptos, Art. 1.1 S. 18 f. 541 Urteile TS v. 5.11.1993, RJ 1993, 8547; TS v. 15.6.1998, RJ 1998, 5260. 542 Auf die Problematik der Anerkennung von z. T. nicht unbedeutenden wirtschaftlichen Kompensationen im Rahmen des Ausschlusstatbestands des Art. 1 Abs. 3 ET 539

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

d) Dependencia – Persönliche Abhängigkeit Wenn Art. 1 Abs. 1 ET von der Leistung von Diensten „im Organisationsund Leitungsbereich einer anderen . . . Person“ spricht, so umschreibt der Gesetzeswortlaut einen Sachverhalt, der von der Lehre als (in Deutschland: „persönliche“) Abhängigkeit bezeichnet wird. Letztere ist entscheidend für die Abgrenzung des Arbeitsvertrages von ähnlichen entgeltlichen Verträgen543 (Werkvertrag, Art. 1544; 1588–1600 CC; Dienstleistungsvertrag, Art. 1583–1587 CC) und vom Gesellschaftsvertrag (Art. 1665 ff. CC und Art. 116 CCo) und bildet allgemein das vielleicht wichtigste Kriterium zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft im Unterschied zur selbständigen Tätigkeit im Sinne von DF 1.a ET. Traditionell ist unter Abhängigkeit (auch: subordinación, Unterordnung) die Arbeit unter der Leitungs- und Disziplinargewalt (entspricht im Wesentlichen der Weisungs- und Leitungsmacht nach der in Deutschland gebräuchlichen Arbeitnehmerdefinition) einer anderen Person zu verstehen. Klassische Indizien hierfür sind die Arbeit in den Räumlichkeiten des Arbeitgebers, Vollzeitarbeit mit festen Arbeitszeiten,544 ausschließliche Arbeitsleistung für einen einzigen Arbeitgeber,545 strenge Unterstellung unter Anordnungen und Anweisungen sowie Kontrolle und Überwachung desselben,546 etc.547 Die Rechtsprechungstradition bezeichnet die Abhängigkeit als Integration des Arbeitnehmers in den „Organisations-, Leitungs- und Disziplinarkreis des Unternehmers“.548 In jüngerer Zeit erfolgt jedoch eine zunehmende Flexibilisierung des Konzepts der Abhängigkeit, so dass die Arbeitnehmereigenschaft je nach den konkreten Umständen auch beim Fehlen eines oder mehrerer der klassischen Indikatoren bejaht werden kann.549 Umgekehrt schließt ihr Vorliegen nicht in jedem Fall die Qualifizierung einer Tätigkeit als selbständige aus.550 soll bei der Behandlung von Art. 1 Abs. 3 lit. d) ET näher eingegangen werden, s. u. unter 4. c) aa). 543 Hierzu vgl. Ramírez Martínez u. a., Curso12, S. 243 f.; Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 26 ff. 544 Hierzu näher Sala Franco/López Mora, Conceptos, Art. 1.1 S. 19 f. 545 Vgl. dazu Sala Franco/López Mora, Conceptos, Art. 1.1 S. 20 f. 546 Sala Franco/López Mora, Conceptos, Art. 1.1 S. 21 f. 547 Vgl. die Aufzählungen bei Ramírez Martínez u. a., Curso12, S. 238 f. sowie bei Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 30 f. Weitere Indizien besprechen Sala Franco/López Mora, Conceptos, Art. 1.1 S. 22 f. 548 Vgl. nur die Urteile TS v. 8.10.1992, RJ 1992, 7622 sowie v. 9.2.1990, RJ 1990, 886; ähnlich TS v. 10.7.2000, RJ 2000, 8326 (Leitungs- und Disziplinarkreis); v. 26.1.1994, RJ 1994, 380 (Organisations- und Leitungsbereich) und v. 27.5.1992, RJ 1992, 3678 (Organisations- und Leitungsbereich). 549 So ausdrücklich TS v. 8.10.1992, RJ 1992, 7622 (Versicherungssachverständiger für Schadensschätzungen), FD 2.o: Die Abhängigkeit „. . . manifestiert sich nicht notwendigerweise durch die klassischen Indikatoren von Zeit, Ort oder Ausführungsweise

C. Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis

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e) Ajenidad – „Fremdheit“ Das Merkmal der ajenidad – Fremdheit – bezieht sich nach aktueller Rechtsprechung und herrschender Lehre auf den spezifischen Arbeitslohn. Dabei handelt es sich um das Phänomen der Arbeit auf fremde Rechnung, d. h. die Bezahlung des Arbeitnehmers erfolgt als Gegenleistung allein für die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft, unabhängig vom Ausführungsrisiko und vom Marktrisiko, während die Früchte der Arbeit dem Arbeitgeber gebühren.551 Wie sich in dieser Umschreibung bereits andeutet, bezieht die Lehre verschiedene Aspekte in die Konzeption der „Fremdheit“ ein: ajenidad in Bezug auf die Organisation der Arbeitstätigkeit, die Verfügung über die Arbeitsleistung, die Früchte der Arbeit, den Markt, die Nutzung des Vermögens (der Betriebsmittel), die Risiken.552 Dabei handelt es sich um die Betrachtung derselben Erscheinung aus unterschiedlicher Perspektive.553 Auch das Kriterium der Arbeit auf fremde Rechnung, d. h. gegen festen Arbeitlohn, unterliegt heute einer starken Flexibilisierung. So hindert ein Entgeltsystem mit variierender Lohnhöhe in Abhängigkeit vom Erfolg der Arbeitsleistung (Stücklohn, Kommissionen, Erfolgszulagen, . . .) oder des Gesamtunternehmens (Erfolgsbeteiligungen) allein die Arbeitnehmereigenschaft nicht.554 Wenn der Arbeit, wie vorgegebene Arbeitsdauer und -zeit, Arbeitsplatz in einer Fabrik oder einem Büro, kontinuierliche Anordnungen und Kontrolle etc., sondern spiegelt sich auch in anderen möglichen Arten der Arbeitsausführung wieder, je nach dem Typus der in jedem Fall geleisteten Dienste.“ Ähnlich TS v. 22.4.1996, RJ 1996, 3334: „In der Tat setzt die genannte Abhängigkeit nicht mehr die körperliche Anwesenheit des Arbeitnehmers in den Einrichtungen des Unternehmens mit Unterordnung unter eine bestimmte Arbeitszeit, ja nicht einmal mehr die Ausschließlichkeit der vereinbarten Arbeitsleistung voraus.“ Vgl. auch die Urteile TS v. 22.4.1996, RJ 1996, 3334 (Meinungsforscher); TS v. 18.3.1992, RJ 1992, 1807 (Ausführung von Transporten mit eigenem Fahrzeug); TS v. 10.4.1995, RJ 1995, 3040 (Fremdenführer). 550 Vgl. Urteile TS v. 25.11.1985, RJ 1985, 5846 (freiberufliche Schwimmlehrerin tätig in fremden Räumlichkeiten); TS v. 23.3.1995, RJ 1995, 2769 (autonomer Versicherungsvertreter trotz täglicher Anwesenheit und Nutzung von Räumlichkeiten der Auftraggeberin mit Ausstattung); TS v. 1.3.1990, RJ 1990, 1743 (zu den Anweisungen des Bestellers an den Unternehmer in Konkretisierung der Werkleistungspflicht) 551 Vgl. für die Lehre Ramírez Martínez u. a., Curso12, S. 239 f.; Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 24 f. sowie ausführlich Sala Franco/López Mora, Conceptos, Art. 1.1 S. 6 ff.; für die Rechtsprechung Urteile TS v. 22.4.1996, RJ 1996, 3334; TS v. 31.3.1997, RJ 1997, 3578; TS v. 19.7.2002, RJ 2002, 9518. 552 Einen detaillierten Überblick über die verschiedenen Lehrmeinungen geben Sala Franco/López Mora, Conceptos, Art. 1.1 S. 9–16, die auf S. 24–28 die Indizien für das Vorliegen von ajenidad analysieren: Arbeitsleistung mit Mitteln des Arbeitgebers (die Verwendung eigener Materialien und technischer Hilfsmittel dagegen deutet auf Selbständigkeit hin), Eigentum des Arbeitgebers am Arbeitsergebnis, Zwischenschaltung eines Dritten (in der Regel der Arbeitgeber) im Verhältnis Arbeitnehmer – Absatzmarkt sowie Lohnform (klassisch: Zeitlohn). Überblicksartig zu den Indizien auch Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 31 f. 553 Ramírez Martínez u. a., Curso12, S. 239 Fn. 8.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

ajenidad die wirtschaftliche Verwertungsbefugnis über die Früchte der Arbeit durch den Unternehmer bedeutet, setzt dies bei der Schaffung urheberrechtlich geschützter Werke – z. B. den Bildern eines Fotoreporters – nur die Übertragung der wesentlichen wirtschaftlichen Nutzungsrechte auf das beschäftigende Unternehmen voraus; der Verbleib der unveräußerlichen persönlichen und „moralischen“ Urheberrechte beim Arbeitnehmer – im Beispielsfall etwa der Anspruch auf Namensnennung des Arbeitnehmers in der Bildunterschrift der veröffentlichten Fotografien – schadet dagegen nicht.555 Bei Beschäftigten von Kapitalgesellschaften hindert eine Minderheitsbeteiligung die Fremdheit nicht,556 während eine Mehrheitsbeteiligung im eigentlichen Sinn (50% des Kapitals oder mehr) das Merkmal der ajenidad und damit die Arbeitnehmereigenschaft entfallen lässt.557 3. Art. 8 Abs. 1 ET – Vermutung eines Arbeitsvertrags Leistet jemand auf fremde Rechnung und im Organisations- und Leitungsbereich eines Dritten diesem bezahlte Dienste, vermutet Art. 8 Abs. 1 ET, dass diesem Handeln ein Arbeitsvertrag zu Grunde liegt. Während nach dem Wortlaut der Vorschrift lediglich bei der entgeltlichen Leistung von Diensten auf fremde Rechnung im Organisations- und Leitungsbereich eines Dritten die (arbeits-)vertragliche Grundlage derselben vermutet wird,558 betrachtet die Literatur die Vorschrift teilweise als redefinición, als zusätzliche Definition des Arbeitsvertrags.559 Die überwiegende Rechtsprechung dagegen entnimmt Art. 8 Abs. 1 ET eine Vermutung zu Gunsten der arbeitsvertraglichen Qualität von Beziehungen, bei denen auf Grund der tatsächlichen Praxis der Parteien Zweifel hinsichtlich der Einordnung bestehen.560

554 Vgl. die Rechtsprechung zu der Ausführung von Transporten mit eigenem Fahrzeug, TS v. 18.3.1992, RJ 1992, 1807 (Vergütung je nach Dauer der Fahrten); ferner TS v. 31.3.1997, RJ 1997, 3578 und TS v. 19.7.2002, RJ 2002, 9518 (Bezahlung eines Fotoreporters nach veröffentlichten Bildern); TS v. 20.7.1999, RJ 1999, 6839 (Bezahlung des Betreibers eines Geschäftslokals für Telefongespräche nach abgerechneten Einheiten durch den Telekommunikationsdienstleister bei festem Mindestlohn). 555 Urteil TS v. 19.7.2002, RJ 2002, 9518. 556 Vgl. nur TS v. 29.1.1997, RJ 1997, 640; v. 30.1.1997, RJ 1997, 1836 (zum Sozialversicherungsrecht) sowie v. 20.10.1998, RJ 1998, 9296. 557 TS v. 27.8.1989, RJ 1989, 4849; v. 5.10.1995 (zit. nach TS v. 29.1.1997, RJ 1997, 640, RD 6.o). 558 Ramírez Martínez u. a., Curso12, S. 241. 559 Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 32 sowie Sala Franco/ López Mora, Conceptos, Art. 1.1 S. 17. 560 TS v. 31.3.1987, RJ 1987, 1763; TS v. 10.4.1995, RJ 1995, 3040, FD 5.o; in diese Richtung auch TS v. 22.4.1996, RJ 1996, 3334.

C. Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis

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4. Ausnahmetatbestände Art. 1 Abs. 3 sowie DF 1.a ET umschreiben eine Reihe von Sachverhalten, die ausdrücklich vom Anwendungsbereich des ET, das gemäß seinem Art. 1 Abs. 1 und 2 für Arbeitnehmer und Arbeitgeber gilt, ausgeschlossen werden. Bei den aufgezählten Tatbeständen handelt es sich demnach nicht um Arbeitsverhältnisse im Sinne des ET. Während der Ausschluss der Beamten und öffentlichen Bediensteten in Art. 1 Abs. 3 lit. a) ET konstitutiv ist, sind die übrigen Vorschriften vorwiegend deklaratorisch und wurden vor allem aus traditionellen Gründen oder zur Vermeidung von Zweifeln und Abgrenzungsschwierigkeiten in das ET aufgenommen. a) Beamte, statutarisches Personal der Sozialversicherungsträger und sonstige öffentliche Bedienstete, Art. 1 Abs. 3 lit. a) ET Art. 1 Abs. 3 lit. a) ET hat als einzige der genannten Vorschriften ausschließlich konstitutiven Charakter. Die Regelung des Beamtenverhältnisses durch eigene Gesetze561 entspricht den verfassungsrechtlichen Vorgaben, wonach Art. 35.2 CE die Ausarbeitung eines Estatuto de los Trabajadores verlangt und Art. 103.3 CE die Regelung des Estatuto de los Funcionarios Públicos fordert. Gemäß Art. 1 Abs. 3 lit. a) ET ist das Dienstverhältnis der öffentlichen Beamten (von Staat, Comunidades Autónomas, lokalen Einheiten und autonomen Organismen) aus dem Anwendungs- und Geltungsbereich des Arbeitsrechts ausgeschlossen, ebenso wie das übrige Personal im Dienste staatlicher Stellen, welches nicht arbeitsrechtlich, sondern verwaltungsrechtlich an die beschäftigende Einheit gebunden ist. Besonderes praktisches Gewicht hat in dieser letzten Gruppe das so genannte statutarische Personal der Sozialversicherungsträger, wenngleich Streitigkeiten aus seinem Dienstverhältnis in der Regel von der Sozial- und nicht von der Verwaltungsgerichtsbarkeit entschieden werden.562 Die öffentlichen Stellen können nebeneinander Arbeitnehmer, öffentlich-rechtliches Verwaltungspersonal und Beamte beschäftigen; auf welche Beschäftigungsart im Einzelfall zurückzugreifen ist, richtet sich nach der jeweiligen gesetzlichen Regelung.563 561 Vgl. grundlegend Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, BOE núm. 185 v. 3.8.1984 mit Fehlerberichtigung in BOE núm. 229 und 244 v. 29.9. und v. 11.10.1984, sowie die zahlreichen weiteren, das Beamtenverhältnis auf verschiedener Ebene (Staat, Comunidad Autónoma, Gemeinden etc.) und in unterschiedlicher Hinsicht regelnden Gesetze, s. z. B. die Ausgabe von Tecnos, Legislación de funcionarios, hrsg. von José Luis Piñar Mañas u. a., 6. Aufl., Madrid 2001. 562 Vgl. Montoya Melgar, in: Montoya Melgar u. a., Comentarios, Art. 1.3.a) 563 Vgl. Montoya Melgar, in: Montoya Melgar u. a., Comentarios, Art. 1.3.a); Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 43. Zur Bestimmung der jeweili-

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Nach einer jüngeren Entscheidung des TS ist das Lehrpersonal von Universitätsschulen in privater Trägerschaft, auch wenn sie sich einer staatlichen Universität anschließen, arbeitsrechtlich und nicht verwaltungsrechtlich gebunden.564 b) Ausschluss wegen fehlender Abhängigkeit oder wegen Tätigkeit für eigene Rechnung aa) Trabajadores autónomos, selbständige Arbeiter, DF 1.a ET DF 1.a ET schließt all jene vom arbeitsrechtlichen Anwendungsbereich aus, die für eigene Rechnung tätig sind. Da es sich bei der Tätigkeit für fremde Rechnung – ajenidad – und der abhängigen Tätigkeit in der Regel um zwei Seiten derselben Medaille handelt,565 ist es nicht weiter überraschend, wenn in der Lehre als weiteres Charakteristikum der selbständigen Arbeit die fehlende Abhängigkeit genannt wird.566 Die Rechtsbeziehungen zwischen ihnen und den Adressaten ihrer Tätigkeit richten sich nach handels- (Kommissionär, Fuhrunternehmer) und allgemeinen zivilrechtlichen (Dienstleistungsvertrag, Werkvertrag, Kaufvertrag) Vorschriften. Wenn DF 1.a ET auf die Möglichkeit verweist, bestimmte Aspekte der selbständigen Tätigkeit dennoch arbeitsrechtlichen Vorschriften zu unterstellen, so sind aus der gegenwärtigen Praxis insbesondere Art. 25 Abs. 5 LPRL567 und Art. 3 Abs. 1 LOLS568 zu nennen. Als typische Beispiele können die selbständigen Handwerker, Landwirte und freiberuflich Tätigen (soweit sie ihre Aktivität nicht als Angestellte eines Dritten ausüben) dienen.

gen Rechtsnatur vgl. aus der umfangreichen Spezialliteratur nur den Aufsatz von Cordero Saavedra, AS 2002-V, 475–490 sowie die monografische Abhandlung über den Arbeitsvertrag im öffentlichen Sektor von Molina García, Contrato. 564 TS v. 18.3.2002, RJ 2002, 5209; vgl. auch TS v. 7.12.1999, RJ 1999, 9692. 565 Vgl. zu ihrer Austauschbarkeit in Bezug auf Ursache und Wirkung Sala Franco/ López Mora, Conceptos, Art. 1.1 S. 16; Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 25. 566 Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 34; Montoya Melgar, Derecho23, S. 285. 567 Ley 31/1995 v. 8.11.1995, de Prevención de Riesgos Laborales, BOE núm. 269 v. 10.11.1995, RCL 1995, 3053. 568 LO 11/1985 v. 2.8.1985, de Libertad Sindical, BOE núm 189 v. 8.8.1985, RCL 1985, 1980.

C. Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis

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bb) Selbständige Handelsvertreter, Art. 1 Abs. 3 lit. f) ET Nach dem Gesetzeswortlaut ist maßgebliches Unterscheidungskriterium zwischen dem vom Anwendungsbereich des ET gänzlich ausgeschlossenen „Handelsagenten“ und dem Handelsvertreter im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. f) ET, dessen Arbeitsverhältnis ein besonderes ist, die Verantwortlichkeit der Ersteren für das „gute Ende“ der Operationen, die sie vermitteln. Eine solche Verantwortung liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn „der Händler das Risiko übernimmt, die Bezahlung des Preises für die veräußerte Handelsware und Produkte vorzunehmen, wenn die Käufer dieser Produkte die Verpflichtung, den Preis zu bezahlen, nicht erfüllen.“569 Der Handelsagent trägt danach also zumindest das Bonitätsrisiko der Kaufpreisforderung. Die Reichweite dieser Vorschrift wurde jedoch geändert durch Ley 12/ 1992,570 das anlässlich der Umsetzung der Richtlinie 86/653/EWG571 eine gesetzliche Regelung des contrato de agencia, des „Agenturvertrags“, einführt. Entsprechend dem Anwendungsbereich der genannten Richtlinie gilt das Ley 12/1992 nur für selbständige Handelsvertreter, nicht dagegen für die Ausübung der entsprechenden Tätigkeit in abhängiger Stellung als Arbeitnehmer. Das Gesetz normiert in seinem Artikel 1 als – allerdings parteidispositiven – Inhalt des Agenturvertrags die Nichtübernahme von Risiko und Verantwortung für das Geschäftsergebnis und erstreckt die Figur des selbständigen „Handelsagenten“ damit ausdrücklich auch auf Fälle, in denen der Agent kein solches Risiko trägt. Daher ist die Risikoübernahme als ursprünglich von den (älteren) Art. 1 Abs. 3 lit. f) ET und Art. 2 Abs. 1 lit. f) ET vorgesehenes Abgrenzungskriterium durch die jüngere Vorschrift der Art. 1 und 2 des Ley 12/1992 überholt. Heute ist daher der Rückgriff auf andere Unterscheidungsmerkmale für Abhängigkeit oder Selbständigkeit erforderlich: Die Organisationshoheit des Agenten über die eigene Tätigkeit einschließlich der Arbeitszeit und/oder der Einsatz fremder Arbeitskraft indizieren seine Selbständigkeit.572 In diesem Sinne stellt Art. 2 Abs. 2 des Ley 12/1992 eine gesetzliche Vermutung für das Vorliegen von Abhängigkeit auf, wenn der Agent weder seine berufliche Tätigkeit noch seine Arbeitszeit selbst organisieren kann.

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TS v. 14.2.1998, RJ 1998, 745. Ley 12/1992 v. 27.5.1992, sobre Contrato de Agencia, BOE núm. 129 v. 29.5. 1992, RCL 1992, 1216. 571 Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl. L 382 v. 31.12.1986, S. 17–21. 572 Urteile TS v. 19.12.1989, RJ 1989, 9047 (greift aber auch auf die Verantwortlichkeit für das „gute Ende“ zurück); TS v. 30.1.1990, RJ 1990, 234 (vier eigene Angestellte); TS v. 2.7.1996, RJ 1996, 5631 (Organisationshoheit); Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 35. 570

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Traditionell vom Geltungsbereich des Arbeitsrechts ausgenommen sind allerdings die auf dem Versicherungssektor tätigen Handelsagenten, wie Art. 2.1.c) des RD 1438/1985573 in Verbindung mit Art. 2, 3 Ley 9/1992574 konstitutiv festsetzt und vom Tribunal Supremo in ständiger Rechtsprechung anerkannt wird.575 Dieses Konzept erweitert das Tribunal Supremo auf die Aufgabe des supervisor de agencia, der die Versicherungsagenten rekrutiert, trainiert, bei ihrer Tätigkeit überwacht und motiviert und so indirekt ebenfalls für die Vermittlung von Versicherungsverträgen zwischen den Kunden und dem Versicherungsunternehmen verantwortlich ist. Auch er ist daher vom Anwendungsbereich des ET ausgeschlossen.576 Arbeitsrechtlich ist dagegen die Beziehung des Subagenten, der gegen Vergütung auf Rechnung und in Abhängigkeit von einem Versicherungsagenten tätig ist.577 Das gleiche gilt für einen Versicherungsangestellten, der gegen eine monatliche Vergütung unter der Aufsicht eines Inspektors ohne eigene Kundendatei und ohne Tragung des Ausfallrisikos die wöchentlichen oder monatlichen Beiträge der Kunden eintreibt.578 cc) Selbständige Fuhrunternehmer, Art. 1 Abs. 3 lit. g) S. 2 ET579 Unter Verstoß gegen jede Systematik stellt Art. 1 Abs. 3 lit. g) zunächst allgemein klar, dass vom Anwendungsbereich des ET jegliche Arbeitsleistung ausgenommen ist, welche nicht der Definition in Art. 1 Abs. 1 ET entspricht, während Art. 1 Abs. 3 lit. g) Satz 2 – nicht anders als die übrigen Buchstaben desselben Absatzes – einen weiteren Ausnahmetatbestand ausdrücklich normiert. Die Norm schafft Rechtssicherheit, wo die von der früheren Rechtsprechung verwendeten Kriterien Raum für Zweifel ließen,580 und hat, wo die frühere Rechtsprechung zu einem abweichendem Ergebnis geführt hätte, konstitutiven Charakter,581 ohne dass ihr fehlende Kohärenz mit den allgemeinen 573 RD 1438/1985 v. 1.8.1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, BOE núm. 195 v. 15.8.1985, RCL 1985, 2035. 574 Ley 9/1992 v. 30.4.1992, BOE núm. 106 v. 2.5.1992, RCL 1992, 1020. 575 TS v. 23.3.1995, RJ 1995, 2769; v. 24.7.1990, RJ 1990, 6462 ; v. 14.9.1988, RJ 1988, 6890; v. 16.9.1986, RJ 1986, 4981; v. 16. u. 18.4.1985, RJ 1985, 1872 u. 1883. 576 TS v. 23.3.1995, RJ 1995, 2769. 577 TS v. 9.4.2002, RJ 2002, 5286 sowie bereits TS v. 16.2.1998, RJ 1998, 1809; TS v. 6.7.2001, RJ 2001, 7310; v. 15.10.2001, RJ 2002, 1503. 578 TS v. 9.4.2002, RJ 2002, 5286. 579 Vgl. die ausführliche Darstellung hierzu bei Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 35–37 m. N. zur Rechtsprechung. 580 So ausdrücklich TS v. 18.6.1996, RJ 1996, 6159; ebenso Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 36.

C. Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis

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Merkmalen eines Arbeitsverhältnisses nachgesagt werden könnte.582 Die Verfassungsgemäßheit der Vorschrift wurde vom TC wiederholt bestätigt.583 Die Rechtsbeziehungen der betroffenen Fuhrunternehmer richten sich nach Art. 349– 379 CCo. Für den Ausschluss eines Arbeitsverhältnisses stellt Art. 1 Abs. 3 lit. g) ET folgende Voraussetzungen auf: 1. Erlaubnis der Verwaltungsbehörden, Art. 63.1 und 90.1 Ley de Ordenación del Transporte Terrestre 16/1987,584 durch die Erteilung einer Transportkarte, die generell oder speziell und auch räumlich begrenzt ausgestellt werden kann.585 2. Benutzung von Fahrzeugen im Eigentum oder zumindest unter der vollständigen Verfügungsbefugnis des Fuhrunternehmers. 3. Ausführung der Transporte in gewerblichen Fahrzeugen im öffentlichen Dienst gegen entsprechende Vergütung. Gemäß Art. 62.2 Ley 16/1987 stehen im öffentlichen Dienst all jene Transporte, die durch einen selbständigen und im Besitz einer Transportkarte befindlichen Fuhrunternehmer erfolgen. Private Dienste sind dagegen solche, die von einem Unternehmen mit seinem eigenen Personal durchgeführt werden; dabei handelt es sich um gewöhnliche Arbeitnehmer, vgl. Art. 102.3.c) Ley 16/1987. dd) Räte oder Mitglieder in Verwaltungsorganen von Unternehmen, Art. 1 Abs. 3 lit. c) ET Bei den in Art. 1 Abs. 3 lit. c) ET genannten Unternehmen handelt es sich um in der Form einer juristischen Person des Privatrechts organisierte. Im Rahmen des Ausschlusstatbestandes ist insbesondere die Abgrenzung zwischen den von der Vorschrift erfassten consejeros (Räten) und Mitgliedern einerseits und den hohen Führungskräften andererseits umstritten. Ausgangspunkt bildete in der Praxis das Auftreten von so genannten consejeros delegados, auch consejeros ejecutivos genannt, die Vertretungs- und Geschäftsführungsaufgaben der juristischen Person wahrnehmen, welche charakteristisch für den Ein581 Ramírez Martínez u. a., Curso12, S. 251; Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 37. 582 Vgl. TS v. 18.6.1996, RJ 1996, 6151. 583 Grundlegend TC 227/1998 v. 26.11. Bestätigt in TC 5/1999 und 9/1999 v. 8.2., 17/1999 v. 22.2., 47/1999 v. 22.3., 92/1999 v. 26.5., 102/1999 v. 31.5. und 123/1999 v. 28.6.1999. S. a. TS v. 18.6.1996, RJ 1996, 6159. 584 Vom 30. Juli, BOE núm. 182 v. 31.7.1987, RCL 1987, 1764. 585 Zu den hierfür geltenden Spezialvorschriften vgl. Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 36.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

satzbereich hoher Führungskräfte sind. Nach der aktuellen Rechtsprechung586 richtet sich die Beziehung des consejero delegado zum Unternehmen einheitlich nach Handelsrecht, gleichgültig, ob es sich um ein Mitglied des Verwaltungsrats mit zusätzlichen Aufgaben oder um eine „einzigen Verwalter“ handelt:587 „Die hohe Führungsfunktion konkretisiert sich in der Ausübung von der Inhaberschaft am Unternehmen entsprechenden Befugnissen, und die Erfüllung der Aufgabe eines Mitglieds in den Verwaltungsorganen der Gesellschaft impliziert ebenfalls die Ausübung von Berechtigungen dieser Natur. (. . .) wenn die Betroffenen Funktionen dieser Art ausüben, kann ihr Ein- oder Ausschluss aus dem Gebiet des Arbeitsrechts nicht mit Blick auf den Inhalt der Tätigkeit vorgenommen werden, sondern ist ausgehend von der Natur des vertraglichen Bandes und der Position der Person, die sie in der Gesellschaftsorganisation einnimmt, zu treffen, so dass, wenn jenes in einer Organbeziehung wegen der Eingliederung des Agenten in das gesellschaftliche Verwaltungsorgan besteht, dessen Befugnisse von ihm direkt oder mittels interner Delegation ausgeübt werden, die Beziehung nicht arbeitsrechtlich ist.“588 Eine doppelte handels- und arbeitsrechtliche Beziehung ist in anderen Fällen jedoch möglich, wenn ein Arbeitnehmer zugleich Mitglied im Verwaltungsrat ist, soweit es sich lediglich um einen Minderheitsaktionär handelt.589

586 Nachweise zu abweichenden früheren Urteilen bei Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II4, S. 40 Fn. 62 und 63. 587 TS v. 19.12.1991, RJ 1991, 9073; TS v. 22.12.1994, RJ 1994, 10221 m. w. N. zur älteren Rechtsprechung ab 1983; TS v. 29. und 30.1.1997, RJ 1997, 640 bzw. 1836; TS v. 6.2.1999, RJ 1999, 1001. Zum einzigen Verwalter vgl. insbesondere TS v. 4.6.1996, RJ 1996, 4882 und v. 16.6.1998, RJ 1998, 5400. Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II4, S. 40 (a. A. jedoch nunmehr in der 5. Aufl. S. 42); Montoya Melgar, Derecho23, S. 287; Ramírez Martínez, Curso12, S. 247. A. A. jedoch nunmehr Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 42. Das von Sala Franco als aktueller Beleg für eine Rechtsprechung, nach der auch der so genannte consejero ejecutivo zugleich handels- und arbeitsrechtlich gebunden sein könne, zitierte Urteil des TS v. 30.5.2000, RJ 2000, 6889, betrifft jedoch einen anders gelagerten Fall. Dort war neben der Minderheitsbeteiligung lediglich die Wahrnehmung bestimmter Funktionen („Sekretär“ und „Präsident“) in der mit der Hauptversammlung der Aktionäre vergleichbaren junta general nachgewiesen, jedoch gerade nicht die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben. 588 Urteile TS v. 16.6.1998, RJ 1998, 5400 FD Tercero (offenbar auf Grund eines Versehens fehlt beim Zitat der früheren Rechtsprechung das letzte „no“ = „nicht“); v. 22.12.1994, RJ 1994, 10221 FD Quinto; v. 27.1.1992, RJ 1992, 76; v. 29.4.1991, RJ 1991, 3393, v. 21.1.1991, RJ 1991, 65 FD Segundo u. v. 29.9.1988, RJ 1988, 7143. 589 TS v. 20.10.1998, RJ 1998, 9296; v. 14.6.1994, RJ 1994, 5435; v. 27.1.1992, RJ 1992, 76; Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 42; Montoya Melgar, Derecho23, S. 287.

C. Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis

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c) Ausschluss wegen fehlender Vergütung aa) Freundschafts- und Gefälligkeitsdienste, Art. 1 Abs. 3 lit. d) ET Bei dieser Art von Diensten fehlt in der Regel bereits der Verpflichtungswille,590 und sie erfolgen außerhalb jeglicher Geschäftsbeziehung.591 Besonders charakteristisch für ihren Ausschluss aus dem Arbeitsrecht ist jedoch die in der Regel fehlende Vergütung; die Dienstleistung erfolgt hier nicht zur Erlangung einer Gegenleistung, sondern ist sozial motiviert (Höflichkeit, Konvention oder allgemein Sozialkontakt, z. B. Freundschaft).592 Schwierigkeiten bereitet jedoch die zunehmende Tendenz, die Existenz einer – teilweise nicht unbedeutenden – wirtschaftlichen Kompensation zu akzeptieren.593 In solchen Konstellationen erhält die soziale Beziehung zwischen Dienstleistendem und Dienstleistungsempfänger besondere Bedeutung für die Abgrenzung. So sind im „Tendenzunternehmen“ (politische Parteien, Gewerkschaften) die Aktivitäten der Mitglieder im Dienste der besonderen Ziele der Vereinigung häufig als „Freundschaftsdienste“ ohne arbeitsrechtlichen Charakter anzusehen, während reine Bürotätigkeiten auch von Mitgliedern in der Regel auf arbeitsvertraglicher Grundlage ausgeführt werden.594 Außerhalb des Arbeitsrechtes steht auch die Dienstleistung der Ordensleute für die eigene Gemeinschaft.595 Bei der Beurteilung von Stipendien, die zumeist bestimmte Anforderungen an das Verhalten des Empfängers stellen, ist auf die Beziehung zwischen Stipendium und beruflicher Bildung, die Charakteristika der vom Stipendiaten verlangten Aktivitäten sowie das vorherrschende Interesse der Parteien abzustellen.596 590 Alonso Olea, in: Alonso Olea/Casas Baamonde, Derecho21, S. 65, sieht daher eine Nähe zur Schenkung. 591 Montoya Melgar, Derecho23, S. 287. 592 Montoya Melgar, Derecho23, S. 287. Wegen ihres „altruistischen und solidarischen Charakters“ sind die Beziehungen des Sozialvolontariats (Tätigkeiten für nichtstaatliche Organisationen oder Vereinigungen mit nichtwirtschaftlicher, sozialer Zielsetzung, die im Rahmen des Gesetzes 6/1996 del Voluntariado social v. 15.1.1996, BOE núm. 15 v. 17.1.1996, RCL 1996, 147, erfolgen) nicht arbeitsrechtlich, vgl. Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes 6/1996. 593 Ramírez Martínez, Curso12, S. 248; TS v. 17.3.1983, RJ 1983, 1167 (7.000 p.tas pro Woche nach 3–4 Monaten unentgeltlicher Tätigkeit). Dies gilt etwa für die liberados der Gewerkschaften, d. h. freiwillig übernommene Vertrauensstellungen. Vgl. auch TS v. 16.12.1986, RJ 1986, 7491: Ein Mitglied einer politischen Partei tritt für sie als interventor regional auf und erhält dafür Geldleistungen in Höhe von 98.300, 25.000, 100.000, 53.666, 92.115, 103.500 etc. p.tas. 594 Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 39; vgl. TS v. 7.4. 1987, RJ 1987, 2364, für gewerkschaftliche Vertretungsaufgaben. 595 Urteil TC 63/1994 v. 28.2.1994. 596 Tritt der Aspekt der Berufsbildung gegenüber demjenigen der Produktivität in den Hintergrund, handelt es sich beim Stipendiengeber um ein privates Wirtschaftsunternehmen und erstreckt sich das „Stipendium“ über mehrere Jahre, liegt ein Arbeitsvertrag vor, so Urteile TS v. 26.6.1995, RJ 1995, 5365; bestätigt von TS v. 7.7.1998,

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Während LCT 1944 und LRL bloßen Gelegenheitscharakter der Tätigkeit voraussetzten, verzichtet das ET auf ein solches Merkmal, wenngleich es in der Rechtsprechung häufig weiterhin als Indiz für den Freundschafts- oder Gefälligkeitscharakter der Aktivität herangezogen wird.597 bb) Dienstleistungen im familiären Bereich, Art. 1 Abs. 3 lit. e) ET Art. 1 Abs. 3 lit. e) ET stellt eine widerlegliche598 Vermutung für den fehlenden arbeitsvertraglichen Charakter von Dienstleistungen im familiären Bereich unter folgenden Voraussetzungen auf:599 1. Die Leistung der Dienste erfolgt für den Ehegatten oder einen nahen Verwandten bis einschließlich der Verwandtschaft zweiten Grades. Der Verwandtschaftsgrad bestimmt sich in Übereinstimmung mit Art. 915–919 CC. Danach sind Eltern und Kinder Verwandte ersten Grades, Großeltern und Enkel sowie Geschwister untereinander jeweils Verwandte zweiten Grades.600 2. „Zusammenleben“ beider Seiten. Der Grund für die gesetzliche Vermutung liegt zum einen in der regelmäßig fehlenden Vergütung von Dienstleistungen unter zusammenlebenden engen Verwandten; zum anderen fehlt in solchen Konstellationen zumeist das Element der „Fremdheit“ als Folge der Einbettung des Dienstleistenden in diese Art faktischer Gesellschaft oder uneigentlicher Gütergemeinschaft der Familie, die auf der familiären Einheit des Zusammenlebens als persönliches und auf der wirtschaftlichen Einheit als tatsächliches Element basiert. Nicht ausgeschlossen vom arbeitsrechtlichen Geltungsbereich sind dagegen die Dienstleistungen eines Familienmitglieds für eine Gesellschaft, in welcher ein naher Angehöriger eine bestimmende Position (z. B. Mehrheitsaktionär) in-

RJ 1998, 6161. In diese Richtung bereits TS v. 22.6.1988, RJ 1988, 6030 (Abgrenzung eines speziellen öffentlichen Dienstverhältnisses mit Ausbildungs- und Stipendiencharakter gegenüber einem Arbeitsverhältnis). 597 Vgl. TS v. 27.4.1988, RJ 1988, 3031; v. 1.3.1989; RJ 1989, 1956; v. 14.4.1989, RJ 1989, 2860; v. 16.3. u. v. 26.4.1988, RJ 1988, 2302 u. 3031. 598 Die Vermutung ist widerlegt, wenn die Tätigkeit trotz des familiären Rahmens alle in Art. 1 Abs. 1 ET vorausgesetzten Merkmale aufweist, vgl. die im Bereich des Sozialversicherungsrechts zum mit Art. 1 Abs. 3 lit. e) ET fast vollständig übereinstimmenden Art. 7 Abs. 2 LGSS ergangenen Urteile TS v. 19.12.1997, RJ 1997, 9520 und v. 27.4.2000, RJ 2000, 4254. 599 Vgl. nur Urteil TS v. 14.6.1994, RJ 1994, 5435 sowie die in der vorangegangenen und in den folgenden drei Fußnoten genannten Entscheidungen. 600 Vgl. Urteil TCT v. 17.11.1987, RTCT 1987, 25267 (Onkel und Neffe: zu entfernt), anders für denselben Verwandtschaftsgrad freilich noch TCT v. 21.4.1987, RTCT 1987, 8160.

C. Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis

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nehat, es sei denn, die Wahl der Rechtsform (juristische Person, Gesellschaft) dient nachweislich der Gesetzesumgehung (fraude de ley), Art. 6 Abs. 4, Art. 7 Abs. 2 ET.601 Das gleiche gilt für den Fall, dass der Arbeitnehmer zugleich Gesellschafter ist, jedenfalls wenn er nicht an der Verwaltung der Gesellschaft teilnimmt.602 Das Zusammenleben in eheähnlicher Gemeinschaft löst die gesetzliche Vermutung des Art. 1 Abs. 3 lit. e) ET nicht aus.603 Fehlt – wie etwa im letzten Fall – die von Art. 1 Abs. 3 lit. e) geforderte Verwandtschaftsbeziehung (ebenso bei in die häusliche Gemeinschaft aufgenommenen entfernteren Verwandten), so greift unter Umständen Art. 1 Abs. 3 lit. d) (Freundschafts- und Gefälligkeitsdienste) ein.604 „Zusammenleben“ ist nicht so sehr in einem familienrechtlichen Sinn – häusliche Gemeinschaft – zu verstehen, als vielmehr wirtschaftlich im Sinne gegenseitiger Unterhaltsleistung, da gerade durch diesen wirtschaftlichen Zusammenhang die ajenidad – „Fremdheit“ entfällt.605 d) Ausschluss wegen fehlender Freiwilligkeit – Art. 1 Abs. 3 lit. b) ET Klassisches Beispiel für einen Zwangsdienst sind gemäß Art. 30 Abs. 1 und 2 CE der Militärdienst606 sowie der zivile Ersatzdienst.607 Daneben ordnet Art. 4 des auf Art. 30 Abs. 4 CE gestützten Ley 2/1985608 Verpflichtungen im Bereich des Zivilschutzes an. Persönliche Dienstleistungspflichten können darüber hinaus gemäß Art. 31 Abs. 3 CE nur durch Gesetz im Dienste des Gemeinwohls 601

TS v. 27.4.2000, RJ 2000, 4254. Urteile TS v. 14.6.1994, RJ 1994, 5435 u. v. 19.10.1994, RJ 1994, 8060. 603 Urteil TS v. 24.2.2000, RJ 2000, 2236. 604 Zu Recht so vorgeschlagen von Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 41 Fn. 58 bei Vorliegen häuslicher Gemeinschaft und affektiver Verbundenheit. 605 Sala Franco, Curso II5, S. 42. Vgl. auch Urteile TS v. 29.9.1987, RJ 1987, 6416 (legt Wert sowohl auf das persönliche als auch auf das wirtschaftliche Element) und v. 26.10.1987, RJ 1987, 7191 (wirtschaftliche Gemeinschaft durch ständige Unterhaltsleistungen kompensiert die ansonsten teilweise fehlende, nur auf Reisen praktizierte häusliche Gemeinschaft). 606 LO 13/1991 reguladora del Servicio Militar v. 20.12.1991, BOE núm. 305 v. 21.12.1991, RCL 1991, 2979. 607 Ley 48/1984 v. 26.12.1984, reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria, BOE núm. 311 v. 28.12.1984, RCL 1984, 2933 sowie RD 266/1995 v. 24.2.1995, por el que se aprueba el Reglamento de Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria, BOE núm. 64 v. 16.3.1995, RCL 1995, 878. 608 V. 21.1.1985, sobre Protección Civil, BOE núm. 22 v. 25.1.1985, RCL 1985, 174. Vgl. auch RD 1378/1985 v. 1.8.1985, BOE núm. 191 v. 10.8.1985, RCL 1985, 1998. 602

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

angeordnet werden. Sie bilden keine Arbeitsverhältnisse, da die entsprechende Dienstleistungspflicht nicht freiwillig begründet wird. Derzeit werden solche in Art. 18 Abs. 1 Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local609 und in Art. 391–393 Texto Refundido de Régimen Local610 sowie in den Art. 118–120 Ley 39/ 1988611 angeordnet. Weitere Beispiele bilden die Tätigkeit von Geschworenen oder als Wahlhelfer,612 die nichtproduktive Arbeit der Inhaftierten613 sowie die gemeinnützige Arbeit der dazu Verurteilten.614 Auch die in Art. 47 des Ley de Deporte 10/1991615 geregelten Beziehungen zwischen Berufssportlern und den nationalen Föderationen im Falle einer Teilnahme der Sportler an Nationalmannschaften stellen nach Art. 1 Abs. 3 lit. b) ET keine Arbeitsverhältnisse dar.616 Das gleiche gilt für die trabajos de colaboración social, soziale Dienstleistungen, zu denen die Empfänger von Sozialversicherungsleistungen wegen Arbeitslosigkeit mit der Folge des Verlustes der Leistungen im Fall ihrer Weigerung aufgefordert werden können, Art. 213 Abs. 1 LGSS. 5. Besondere Arbeitsverhältnisse Art. 2 Abs. 1 ET enthält eine Liste von so genannten besonderen Arbeitsverhältnissen, welche zwar die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 ET erfüllen, wegen besonderer Charakteristika der Arbeitnehmer, des Arbeitsortes oder der zu leistenden Arbeit jedoch spezielle, von den allgemeinen Vorschriften des ET abweichende Regeln erfordern.

609 V. 2.4.1985, BOE núm. 80 v. 3.4.1985, RCL 1985, 799 m. Fehlerberichtigung BOE núm. 139 v. 11.6.1985, RCL 1985, 1372. 610 RD 781/1986 v. 18.4.1986, BOE núm. 96 v. 22.4.1986, RCL 1986, 1238 mit Fehlerberichtigung in BOE núm. 165 v. 11.7.1986, RCL 1986, 2271 u. BOE núm. 282 v. 25.11.1986, RCL 1986, 3551. 611 V. 28.12.1988, de las Haciendas Locales, BOE núm. 313 v. 30.12.1988, RCL 1988, 2607. 612 Art. 27 LO 5/1985 v. 19.6.1985 del Régimen Electoral General, BOE núm. 147 v. 20.6.1985, RCL 1985, 1463 und 1986, 192, in der Fassung durch LO 8/1991 v. 13.3.1991, BOE núm. 63 v. 14.3.1991. 613 Reglamento penitenciario de 9 de febrero de 1996, RD 190/1996, BOE núm. 40 v. 15.2.1996, RCL 1996, 521, mit Fehlerberichtigung in BOE núm. 112 v. 8.5.1996, RCL 1996, 1522. Dabei handelt es sich um Hilfs- und Erhaltungsdienste, nicht dagegen um das besondere Arbeitsverhältnis der Strafgefangenen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. c) ET. 614 RD 690/1996 v. 26.4.1996, BOE núm. 120 v. 17.5.1996, RCL 1996, 1617 mit Fehlerberichtigung in BOE núm. 186 v. 2.8.1996, RCL 1996, 2150. 615 Ley de Deporte 10/1990 v. 15.10.1990, BOE núm. 249 v. 17.10.1990, RCL 1990, 2123. 616 Art. 1 Abs. 6 RD 1006/1985, v. 26.6.1985, BOE núm. 153 v. 27.6.1985, RCL 1985, 1533.

C. Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis

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Die besonderen Arbeitsverhältnisse sind teilweise gesetzlich, zumeist jedoch durch Real Decreto ausgestaltet.617 Wie Art. 2 Abs. 2 ET klarstellt, ist der Normgeber dabei nur der Verfassung unterworfen und nicht etwa zusätzlich an die allgemeinen Grundsätze des ET gebunden. Bei den Vorschriften für die besonderen Arbeitsverhältnisse handelt es sich um selbständige Regelungskomplexe, so dass das ET weder unmittelbar noch hilfsweise gilt, soweit es nicht durch ausdrückliche Verweisung in Bezug genommen wird. Allerdings finden sich in fast allen Spezialregelungen entsprechende Verweisungen auf die Vorschriften des ET als Auffangregeln, die gelten, soweit die Besonderheiten des jeweiligen Arbeitsverhältnisses dem nicht entgegenstehen. Dagegen sieht das Real Decreto 1382/1985 für hohe Führungskräfte in seinem Art. 3 Abs. 2 und 3 die Anwendung der Vorschriften aus dem ET nur bei ausdrücklicher Verweisung oder Bezugnahme im Arbeitsvertrag vor und ordnet statt dessen die hilfsweise Geltung der allgemeinen zivil- oder handelsrechtlichen Grundsätze an.618 Im Einzelnen gelten für folgende Personen die Spezialregeln besonderer Arbeitsverhältnisse: – gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a) ET für die hohen Führungskräfte, soweit sie nicht nach Art. 1 Abs. 3 lit. c) ET von den Regeln des Arbeitsrechts gänzlich ausgeschlossen sind,619 – gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. b) ET für die häuslichen Bediensteten,620 – gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. c) ET für die Strafgefangenen in den entsprechenden Einrichtungen,621 617 Zu Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit dieses Vorgehens im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot, Art. 14 CE, sowie auf die mangelnde Konkretheit der gesetzlichen Ermächtigung in Art. 2 Abs. 2 ET einerseits und den allgemeinen verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt für alle arbeitsrechtlichen Vorschriften, Art. 35 Abs. 2 und 52 Abs. 1 CE, andererseits s. Sala Franco, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 47 f. 618 Keine Generalverweisung findet sich auch in den Vorschriften über das besondere Arbeitsverhältnis der Strafgefangenen in den entsprechenden Einrichtungen. Vielmehr kommen nach Art. 134 Abs. 4 RD 190/1996 v. 9.2.1990 nur solche Vorschriften des ET zur Anwendung, welche ausdrücklich in Bezug genommen werden. Dies ist für Art. 44 ET nicht der Fall. 619 RD 1382/1985 v. 1.8.1985, por el que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección [durch welches das besondere Arbeitsverhältnis der hohen Führungskräfte geregelt wird], BOE núm. 192 v. 12.8.1985, RCL 1985, 2011. 620 RD 1424/1985 v. 1.8.1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar [durch das das spezielle Arbeitsverhältnis des Dienstes des familiären Heimes geregelt wird], BOE núm. 193 v. 13.8.1985, RCL 1985, 2017, mit Fehlerberichtigung in BOE núm. 212 v. 4.9.1985, RCL 1985, 2163. 621 LO 1/1979 v. 26.9.1979, general penitenciaria, BOE núm. 239 v. 5.10.1979, RCL 1979, 2382 (Art. 26–35) und RD 190/1996, de 9 de febrero, BOE núm. 40 v. 15.2.1996, RCL 1996, 521, mit Fehlerberichtigung in BOE núm. 112 v. 8.5.1996, RCL 1996, 1522 (Art. 132–152). Art. 21 Ley 55/1999 v. 29.12.1999, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, BOE núm. 312 v. 30.12.1999, RCL 1999,

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

– gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. d) ET für die Berufssportler,622 – gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. e) ET für die Künstler öffentlicher Schauspiele,623 – gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. f) ET für die unselbständigen Handelsvertreter,624 – gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. g) ET für die in Behindertenwerkstätten tätigen Behinderten,625 – gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. h) ET für die mit Be- und Entladen der Schiffe beschäftigten Hafenarbeiter, die ihre Dienste bei den staatlichen Gesellschaften, unter ihrer Vermittlung oder in entsprechender Funktion in den von den Comunidades Autónomas verwalteten Häfen leisten.626 Der Katalog ist nicht abschließend, denn Art. 2 Abs. 1 lit. i) enthält eine Öffnungsklausel, nach welcher durch Gesetz weitere Arbeitsverhältnisse als besondere deklariert werden können. Teilweise wird das durch RD 2205/1980627 geregelte Beschäftigungsverhältnis der zivilen, nichtverbeamteten Bediensteten militärischer Einrichtungen als weiteres besonderes Arbeitsverhältnis angesehen.628 Während das ET 1980 in seiner DF 7.a hierauf Bezug nahm, wird es in der aktuellen Gesetzesfassung nicht mehr erwähnt.

3245, ermächtigt die Regierung zur Regelung des besonderen Arbeitsverhältnisses der Strafgefangenen, die in Strafgefangenenwerkstätten arbeiten. 622 RD 1006/1985, de 26 de junio, BOE núm. 249 v. 17.10.1990, RCL 1990, 2123. 623 RD 1435/1985 v. 1.8.1985, BOE núm. 194 v. 14.8.1985, RCL 1985, 2023. 624 RD 1438/1985 v. 1.8.1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas [durch das das spezielle Arbeitsverhältnis der Personen, die bei merkantilen Operationen für Rechnung eines oder mehrerer Unternehmer intervenieren, ohne Gefahr und Risiko zu tragen, geregelt wird], BOE núm. 195 v. 15.8.1985, RCL 1985, 2035. 625 RD 1368/1985 v. 17.7.1985, BOE núm. 189 v. 8.8.1985, RCL 1985, 1982, geändert durch RD 427/1999 v. 12.3.1999, BOE núm. 73 v. 26.3.1999, RCL 1999, 804, und RD 2273/1985 v. 4.12.1985, BOE núm. 294 v. 9.12.1985, RCL 1985, 2898. 626 RD-Ley 2/1986 v. 23.5.1986, BOE núm. 126 v. 17.5.1986, RCL 1986, 1666 mit Fehlerberichtigung in BOE núm. 146 v. 19.6.1986, RCL 1986, 1991; RD 371/1987, de 13 de marzo, BOE núm. 64 v. 16.3.1987, RCL 1987, 734 und Orden Ministerial v. 13.3.1987, BOE núm. 64 v. 16.3.1987, RCL 1987, 735. Allerdings wurde die Anwendung des RDLey 2/1986 ausgesetzt bis zum 1.11.1998 durch RD 2541/1994 v. 29.12.1994, BOE núm. 15 v. 18.1.1995, RCL 1995, 142, das zeitlich begrenzt den Charakter als Tätigkeit im Dienste der Öffentlichkeit der Bereiche des Be- und Entladens für frischen und gefrorenen Fisch sowie Kabeljau aufhob; die Suspendierung wurde für weitere sechs Jahre verlängert durch RD 2222/1998 v. 16.10.1998, BOE núm. 260 v. 30.10.1998, RCL 1998, 2591. 627 RD 2205/1980 v. 13.6.1980, BOE núm. 251 v. 18.10.1980, RCL 1980, 2306 mit Fehlerberichtigung in BOE núm. 255 v. 23.10.1980, RCL 1980, u. BOE núm. 276 v. 17.11.1980, RCL 1980, 2561. 628 Ramírez Martínez u. a., Curso12, S. 517. A. A. Montoya Melgar, in: Montoya Melgar u. a., Comentarios, Art. 2 ET Ziff. 1 a. E.

3. Kapitel

Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs Die Richtlinie schützt die Arbeitnehmer individualrechtlich in zweierlei Hinsicht: Zum einen wird der Arbeitnehmer durch die Anordnung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses zum Erwerber, Art. 3 Abs. 1, und durch das Kündigungsverbot, Art. 4 Abs. 1, vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes bewahrt. Zum anderen bewirkt die Überleitung der „Rechte und Pflichten des Veräußerers“ aus dem Arbeitsverhältnis auch einen Schutz vor einer durch den Übergang bedingten Veränderung, insbesondere einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen; diese Intention wird bestätigt durch die in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie getroffene Regelung. Auch die spanische Umsetzungsnorm, Art. 44 ET, umfasst diese beiden Funktionen,1 ohne dass die Vorschrift jedoch das Kündigungsverbot ausdrücklich aussprechen würde. Der Bestandsschutz ergibt sich vielmehr aus der von Art. 44 Abs. 1 ET getroffenen Feststellung, das Arbeitsverhältnis ende durch den Übergang nicht, und der Fortsetzungsanordnung für den Erwerber verbunden mit dem allgemeinen Kündigungsschutzrecht, das für die vom Arbeitgeber initiierte Auflösung des Arbeitsverhältnisses das Vorliegen eines der im Gesetz abschließend aufgezählten Gründe (aus der Sphäre des Arbeitnehmers: verhaltensbedingt oder personenbedingt; in Bezug auf das Unternehmen: wirtschaftlich, technisch, organisatorisch und durch die Produktion bedingt sowie wegen höherer Gewalt; aus der Sphäre des Arbeitgebers: Tod, Bezug von Rente, Berufsunfähigkeit bzw. Erlöschen der juristischen Person; darüber hinaus ohne nähere Begründung während der Probezeit2) verlangt. 1 Camps Ruiz, Puntos, S. 61; Urteil TS v. 15.6.1992, RJ 1992, 4584, FD 2.º; Desdentado Bonete, RMTS 38 (2002), 241, 254 f. 2 Vgl. den Katalog der Erlöschensgründe für das Arbeitsverhältnis in Art. 49 Abs. 1 ET, der zwar nicht ganz vollständig ist – es fehlen die Abstandsnahme in der Probezeit gemäß Art. 14 Abs. 2 und 3 ET sowie die Auflösungen bei Versetzungen oder bestimmten anderen wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen nach Art. 40 bzw. 41 ET –, aus dem aber dennoch der gesetzgeberische Wille zur abschließenden Regelung aller Beendigungsgründe im ET hervorgeht.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Der Schutz vor Veränderungen folgt grundsätzlich aus dem gesetzlichen Eintritt des Erwerbers in die arbeitsvertragliche Position („Rechte und Pflichten“) des Veräußerers.

A. Art. 3 – Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber I. Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1: Auswechslung des Arbeitgebers bei sonst gleich bleibendem Vertragsinhalt Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie ordnet den Übergang der Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag auf den Erwerber an. Das bedeutet aus Sicht des Arbeitnehmers die isolierte Auswechslung des Arbeitgebers mit allen Konsequenzen: Der Veräußerer wird durch den Übergang aus allen noch offenen oder künftig erst fällig werdenden Verbindlichkeiten entlassen – vorbehaltlich einer abweichenden Regelung des nationalen Arbeitsrechts.3 Der Erwerber tritt mit allen bisher für den Veräußerer geltenden Rechten und Pflichten in den Vertrag ein, ohne dass sich hieraus eine inhaltliche Änderung ergibt. 1. Wirkungsweise der Vorschrift: Übergang ipso iure, zwingender Normcharakter und arbeitnehmerseitiges Widerspruchsrecht Der Übergang der Arbeitnehmer bzw. – aus ihrer Sicht – der Austausch ihres alten Arbeitgebers gegen den Erwerber erfolgt nach der Richtlinie ipso iure.4 Hiervon erkennt der EuGH eine einzige Ausnahme an: Wenn ein Übergang von einem Privatrechtssubjekt auf eine juristische Person öffentlichen Rechts erfolgt, steht die Richtlinie der Anwendung nationalen Rechts nicht entgegen, das die Beendigung der privatrechtlichen Arbeitsverhältnisse vorsieht.5 Dies wird für zulässig gehalten, da die Richtlinie nur auf eine teilweise Harmonisierung des fraglichen Gebietes abzielt.6 Selbstverständlich enthebt dies den öffentlich-rechtlichen Erwerber nicht seiner Verpflichtung, den Arbeitnehmern des Veräußerers, deren Arbeitsverhältnisse ohne die Ausnahme auf Grund der nationalen öffentlich-rechtlichen Vorschriften übergingen, die Fortsetzung der Beschäftigung im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses anzu3 4 5 6

Hierzu s. unter II. Rotsart de Hertaing Rn 21 sowie Ziff 1 des Urteilstenors. Delahaye Rn 32; implizit bereits Mayeur Rn 56. Delahaye Rn 30.

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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bieten. Eine solche Verpflichtung ergibt sich als minus zum Übergang der Arbeitsverhältnisse aus der von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie angeordneten Rechtsfolge. Allerdings bestand hierüber in den Vorlagefällen kein Streit, so dass der EuGH hierauf nicht explizit einzugehen brauchte. Die Beendigung des privatrechtlichen Arbeitsverhältnisse stellt jedoch eine wesentliche Änderung der Arbeitsverhältnisse zum Nachteil der Arbeitnehmer im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie dar, so dass die Fiktion der arbeitgeberseitigen Vertragsbeendigung eingreift, wenn die Arbeitnehmer das Angebot ablehnen.7 Der Übergang der Arbeitsverhältnisse ipso iure hat verschiedene Konsequenzen. Haftungsrechtlich gilt, dass der Veräußerer – in Ermangelung einer (nach Art. 3 Abs. 1 UAbs. 2 der Richtlinie zulässigen) abweichenden mitgliedstaatlichen Regelung – ab dem Zeitpunkt des Übergangs von seinen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis frei ist, auch wenn der betroffene Arbeitnehmer dem nicht zugestimmt oder ausdrücklich Einwände dagegen erhoben hat.8 Denn solche Einwände des Arbeitnehmers gegen die Haftungsbefreiung hindern den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht und können daher seinen Fortbestand mit dem Veräußerer nicht bewirken.9 Bezüglich abweichender Vereinbarungen stellt der Gerichtshof fest: Der „Übergang ist sowohl für den Veräußerer und den Erwerber als auch für die Arbeitnehmervertreter – die keine abweichende Vereinbarung mit dem Veräußerer oder dem Erwerber treffen dürfen – und für die Arbeitnehmer selbst10 verbindlich; ausgenommen ist lediglich der Fall, dass Letztere von der Möglichkeit Gebrauch machen, nach dem Übergang aus freiem Entschluss das Arbeitsverhältnis nicht mit dem neuen Unternehmensinhaber fortzusetzen.“11

7

Mayeur Rn 56; Delahaye Rn 32. Berg Rn 11, 14. 9 Berg Rn 5, 7–14. Zur möglichen mitgliedstaatlichen Anordnung einer gesamtschuldnerischen Weiterhaftung s. unter II. 10 Die Unverzichtbarkeit der von der Richtlinie geschützten Arbeitnehmerrechte machte der EuGH in jüngster Zeit nochmals in der Rechtssache Martin deutlich. Eine entgegenstehende, zwischen einzelnen Arbeitnehmern und dem Erwerber geschlossene Vereinbarung sei danach unwirksam mit der Folge, dass es dem Erwerber „obliegt (. . .), die Folgen seines Verhaltens zu beseitigen, indem er seinen früheren Beschäftigten die erforderlichen Ausgleichszahlungen gewährt, um die Vorruhestandsbedingungen herzustellen, auf die sie Anspruch hatten“ (Martin Rn 52). Unschädlich ist dabei nach Aussage des Gerichtshofs, dass der Arbeitgeber nicht zur Gewährung des Vorruhestands verpflichtet war, sich aber, während er offenbar noch von der Wirksamkeit der Vereinbarung ausging, hierzu entschieden hatte (Martin Rn 53). Der Erwerber wird somit in keiner Weise wegen seiner Rechtsunkenntnis über die Unabdingbarkeit der für ihn aus dem Übergang resultierenden Verpflichtungen geschützt. 11 D’Urso Leitsatz 1, vgl. auch Rn 11 f., 17; ähnlich Spano Rn 32. Zur Irrelevanz von Störungen im Verhältnis Veräußerer – Erwerber, solange sie den Übergang der 8

190

3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Mit dem letzten Halbsatz bestätigt der Gerichtshof in den Urteilen D’Urso und Spano seine Rechtsprechung aus der Entscheidung Danmols Inventar, in der er anerkannt hatte, dass der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis mit Wirkung und zum Zeitpunkt des Übergangs aus freiem Entschluss kündigen oder durch aus freien Stücken zwischen ihm und dem Veräußerer bzw. dem Erwerber getroffene Vereinbarung beenden kann.12 Die zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ergangene Entscheidung Katsikas schränkt die Verbindlichkeit des von der Richtlinie ipso iure angeordneten Übergangs gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern weiter ein. Danach kann der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber wirksam widersprechen.13 Dann garantiert die Richtlinie jedoch nicht den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum Veräußerer.14 Vielmehr regeln die Mitgliedstaaten ohne Beschränkungen von Seiten der Richtlinie die Konsequenzen eines solchen Widerspruchs.15 Diese durch das Urteil Danmols Inventar vorbereitete und inzwischen in ständiger Rechtsprechung bestätigte16 Entscheidung bricht nicht mit den Grundsätzen aus vorangegangenen Urteilen zur Unverzichtbarkeit der Arbeitnehmerrechte gegenüber dem Erwerber oder zum zwingenden Charakter von Art. 3 der Richtlinie auch gegenüber den Arbeitnehmern, sondern stellt lediglich eine Differenzierung dar. Danach kann der Arbeitnehmer zwar weder einer einzelnen Rechtsfolge des Vertragsübergangs widersprechen, wie im Fall Berg der Haftungsbefreiung des Veräußerers, noch anlässlich des Übergangs einzelnen Vertragsänderungen zustimmen und dem Erwerber damit einen partiellen Eingriff in den Schutzmechanismus der Richtlinie gestatten, wie in den Fällen Daddy’s Dance Hall und Martin.17 Er kann sich jedoch durch seinen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses de facto vollständig des durch die Richtlinie gewährten Schutzes begeben, um so das Entstehen bzw. (bei Widerspruch erst nach dem Übergang der betrieblichen Leitungsmacht) den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses zum Erwerber zu verhindern. Der Grund hierfür liegt in der Respektierung der Grundrechte des Arbeitnehmers, der bei der wirtschaftlichen Einheit nicht hindern, vgl. auch die Erörterung zum neuen Art. 3 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie unter III. 12 Danmols Inventar Rn 16 (vom EuGH in den Urteilen D’Urso und Spano unter der Bezeichnung „Mikkelsen“ in Bezug genommen). 13 Katsikas Rn 31, 33. 14 Katsikas Rn 34; s. a. Berg Rn 12. 15 Katsikas Rn 35 f. 16 Mercks Leitsatz 2 und Rn 33–35; Europièces Rn 38 f.; Temco Rn 36 f. 17 Vgl. Daddy’s Dance Hall Rn 15 und Martin Rn 40 zur Unverzichtbarkeit der von der Richtlinie geschützten Arbeitnehmerrechte. Im zuletzt genannten Urteil prüft der EuGH genau die Frage, ob die von dem Erwerber mit übergegangenen Arbeitnehmern geschlossene Vereinbarung, die eine Änderung ihrer Arbeitsverhältnisse begründet, mit dem Übergang zusammenhängt, vgl. Martin Rn 44.

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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Wahl seines Arbeitgebers frei sein muss, so dass der zwingende Charakter der Richtlinie dort endet, wo der Arbeitnehmer dieses Wahlrecht in freier Entscheidung ausübt. In einem solchen Fall kann die Richtlinie ihn nicht zur Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses mit dem von ihm nicht als Arbeitgeber gewählten Erwerber verpflichten.18 Bei der spanischen Umsetzungsnorm, Art. 44 ET, handelt es sich um zwingendes Recht,19 das keinen pactus contrarius zulässt, so dass zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber getroffene Vereinbarungen im Verhältnis zu den Arbeitnehmern keinerlei Wirkung entfalten.20 In Bezug auf mit den Arbeitnehmern getroffene Vereinbarungen gilt: Im Kollektivvertrag kann die Norm nicht abbedungen oder in ihren Rechtsfolgen beschränkt werden, selbst wenn zur Kompensation dessen irgendwelche Vorteile für die Arbeitnehmerseite vorgesehen sind.21 Hinsichtlich der Wirksamkeit abweichender Individualabreden sind die Auffassungen in der Literatur nicht einheitlich. Rechtsprechung und herrschende Meinung in der Literatur halten einen pactus contrarius für unzulässig.22 Die Vorläuferregelung des Unternehmensübergangs im LCT 1931 und LCT 1944 sah allerdings die Möglichkeit einer solchen gegenteiligen Vereinbarung noch ausdrücklich vor. Anders als die herrschende Meinung legt nun ein Teil der Literatur den Normtext des vor Einführung des ET geltenden Art. 18 LRL und des Art. 44 ET selbst, in denen der pactus contrarius nicht mehr erwähnt wird, dafür jedoch die Worte por sí mismo (für sich allein genommen) eingefügt sind, dahingehend aus, dass sich in dieser Formulierung die Berücksichtigung des pactus contrarius durch den modernen Gesetzgeber verbirgt. Werde nämlich betont, der Inhaberwechsel bringe für sich allein genommen das Arbeitsverhältnis nicht zum Erlöschen, so werde damit zugleich ausgedrückt, dass eine Beendigung desselben aus anderem Grund – und ein solcher sei insbesondere eine gegenteilige Vereinbarung im 18

Katsikas Rn 31 f. Vgl. Urteil Ts v. 16.2.1987, RJ 1987, 863, FD 5.º; TCT 1.6.1983, RTCT 1983, 5090: „. . . Vorschrift des ius cogens, daher seine Anwendbarkeit nicht verhandelbar . . .“ Monereo Pérez, Relaciones, S. 263 sowie ders., Transmisión, S. 227. 20 Camps Ruiz, Régimen, S. 237 ff. (Ziff. 32). 21 So ausführlich, in aller Deutlichkeit und unter Hinweis auf die verfassungsrechtliche Implikation des Art. 44 als Vorschrift einer beschäftigungspolitischen Stabilitätsgarantie, welche der Verwirklichung des in Art. 35.1 der Verfassung garantierten Rechts auf Arbeit dient, Urteil TS v. 25.2.1988, RJ 1988, 948, FD 8.º. Vgl. auch den Hinweis von Monereo Pérez, Transmisión, S. 100, auf die Unzulässigkeit von kollektivvertraglich vereinbarten Einschränken der von Art. 44 ET aufgestellten Garantien, etwa um bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmens zumindest einen Teil der Arbeitsplätze zu erhalten. 22 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 46 und S. 70; Diéguez Cuervo, Sucesión, S. 389 (Ziff. 33 f.); Albiol Montesinos, Aspectos, S. 72 ff.; Monereo Pérez, Relaciones, S. 265 f., 340 und 349–351 sowie ders., Transmisión, S. 227 Fn. 260; Montoya Melgar, Derecho21, S. 430. 19

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Arbeitsvertrag – unschwer möglich bleibe.23 Dagegen ist die Position der herrschenden Meinung, die nach der Streichung der ausdrücklichen Erwähnung des pactus contrarius von einem beredten Schweigen des Gesetzgebers ausgeht, überzeugender. Der Passus por sí mismo ist danach als Bezugnahme auf die allgemeinen Regeln über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen, die – wie auch nach der Richtlinie in ihrer Auslegung durch den EuGH24 – vom Übergang völlig unberührt bleiben. Die Aufnahme einer Klausel dagegen, die eine automatische Beendigung des Arbeitverhältnisses für den Fall eines Unternehmensübergangs vorsieht, muss als nichtig angesehen werden: Würde eine solche Vereinbarung ohne erkennbaren Grund nur mit einigen Arbeitnehmern getroffen, mit anderen dagegen nicht, wäre sie schon nach der alten Gesetzeslage des LCT 1944 als ungerechtfertigte Diskriminierung wegen Rechtsmissbrauchs unwirksam gewesen.25 Als Bestandteil aller Arbeitsverträge eines Unternehmens oder Betriebes dagegen würde hierdurch nicht nur den Regeln über das Verfahren bei Massenentlassungen, sondern auch Art. 44 ET selbst jegliche Wirkung genommen, so dass ein Rechtsmissbrauch gemäß Art. 7 Abs. 2 CC vorliegen soll.26 Jedenfalls aber stellt die Vereinbarung einer solchen Klausel gegenüber jedem einzelnen Arbeitnehmer eine Umgehung von Art. 44 ET dar, der nicht nur kollektiv für alle Arbeitnehmer eines Betriebs oder einer unabhängigen Produktionseinheit, sondern gerade auch individuell für jeden Einzelnen von ihnen den unveränderten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bei einem Inhaberwechsel gewährleistet. Eine solche Umgehung ist gemäß Art. 6 Abs. 4 CC unwirksam; zur Anwendung kommt statt dessen die umgangene Norm, also Art. 44 ET. Nur dies stellt eine richtlinienkonforme Interpretation der Vorschrift dar. Es entspricht auch der heute herrschenden Meinung, nach der Art. 44 ET zwingendes Recht und Bestandteil des arbeitsrechtlichen ordre public ist und sich jeglichem pactus contrarius widersetzt, sei es als Ausfluss der individuellen oder der kollektiven Vertragsfreiheit („Autonomie“).27 Danach genügt die Wirkungsweise der spanischen Umsetzungsvorschrift voll und ganz den Anforderungen der Richtlinie. Der spanische Arbeitnehmer kann sich dem Übergang nicht – etwa mit der Begründung, der Erwerber verfüge über eine geringere Wirtschaftskraft als der Veräußerer – widersetzen.28 Dennoch ist der Übergang für ihn nicht unaus23 Camps Ruiz, Vigencias, S. 163 zu Art. 18 LRL. Für das ET ähnlich Alonso Olea, in: Alonso Olea/Casas Baamonde, Derecho21, S. 417, der eine solche Vereinbarung für nach Art. 49 Abs. 1 lit. b) ET zulässig hält und als Grenze nur den Rechtsmissbrauch (vgl. Art. 7 Abs. 2 Código Civil) sieht. Gleichwohl gibt er zu, Rechtfertigungsgründe für die Aufnahme einer solchen Klausel seien nur schwer vorstellbar. Unentschieden inzwischen Camps Ruiz, Régimen, S 240 ff. (Ziff. 33.1). 24 s. dazu näher unter B. I. 25 Albiol Montesinos, Aspectos, S. 72 m. N. zur Literatur. 26 Albiol Montesinos, Aspectos, S. 73 f. 27 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 46 und S. 70.

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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weichlich. Ihm verbleibt jederzeit die Möglichkeit, zum Zeitpunkt des Übergangs nach Art. 49 Abs. 1 lit. d ET unter Einhaltung der kollektivvertraglich oder nach örtlichem Gewohnheitsrecht zu bestimmenden Frist zu kündigen oder das Arbeitsverhältnis im Fall von Vertragsverletzungen des Erwerbers bei gleichzeitigem Erhalt einer Entschädigung, wie sie für die unberechtigte Arbeitgeberkündigung vorgesehen ist, gerichtlich auflösen zu lassen, Art. 49 Abs. 1 lit. j i. V. m. Art. 50 ET. Diese Regelung ist gemeinschaftsrechtskonform, da die Richtlinie die Arbeitnehmer, die sich einer Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber aus freiem Entschluss widersetzen, nicht schützt und ihnen insbesondere kein Recht auf ihren Verbleib beim Veräußerer garantiert. 2. Vom Übergang erfasste Arbeitnehmer Vom Übergang betroffen sind sämtliche Arbeitnehmer, die zum maßgeblichen Zeitpunkt des Übergangs für die übergegangene Einheit arbeiten. a) Zuordnung zur übergegangenen wirtschaftlichen Einheit in persönlicher Hinsicht Persönlich vom Übergang erfasst werden beim Inhaberwechsel eines ganzen Unternehmens alle dort beschäftigten Arbeitnehmer. Auch beim Übergang eines 28 Camps Ruiz, Régimen, S. 244 ff. (Ziff. 35). So ausdrücklich Urteil TCT v. 25.3. 1981, RTCT 1981, 2075, noch zur Vorgängerregelung Art. 18.2 LRL, sowie TCT v. 7.2.1989, RTCT 1989, 61. A. A. Albiol Montesinos, Aspectos, S. 74 f., 102, der aus der Formulierung des Art. 44 Abs. 1 ET, der Inhaberwechsel bringe das Arbeitsverhältnis für sich allein genommen nicht zum Erlöschen, die Voraussetzung eines (ggf. stillschweigend erklärten) Einverständnisses des Arbeitnehmers mit dem Übergang entnehmen will. Der Wechsel dagegen in Verbindung mit einer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses entgegenstehenden Willensäußerung des Arbeitnehmers soll zu einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses führen. Soweit ersichtlich, steht Albiol Montesinos mit dieser Meinung zu Art. 44 ET heute allein; Rechtsprechung und herrschende Lehre folgen ihm nicht. So betont das Tribunal Supremo etwa in seinem Urteil v. 29.2.2000, RJ 2000, 2413, FD 2.o, dass beim Vorliegen eines Übergangs im Sinne von Art. 44 ET die Zustimmung der Arbeitnehmer für den Wechsel ihres Arbeitgebers nicht erforderlich ist, bestätigt u. a. durch zahlreiche der zur Übernahme von Funktionen des Handling auf Flughäfen ergangenen Entscheidungen, wie etwa TS v. 21.1.2003, RJ 2003, 1875; v. 17.2.2003, RJ 2003, 3244; v. 18.3.2003, RJ 2003, 3385; v. 8.4.2003, RJ 2003, 4954; v. 8.4.3004, RJ 2003, 4975; v. 10..12.2003, RJ 2004, 3342. Zutreffend weisen Albiol Montesinos a. a. O. S. 46 f. und Camps Ruiz a. a. O. S. 246 f. jedoch auf das Widerspruchsrecht gemäß Art. 243, 166 LSA (Real Decreto Legislativo 1564/1989 v. 22.12., por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, BOE núm. 310 v. 27.11.1989 mit Fehlerberichtigung in BOE núm. 28 v. 1.2.1990) im Sonderfall der Fusion von Aktiengesellschaften für Arbeitnehmer in ihrer Eigenschaft als Gesellschaftsgläubiger, gegenüber denen eine der Gesellschaften noch offene, nicht ausreichend gesicherte Verbindlichkeiten hat, hin.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Betriebs in seiner Gesamtheit bereitet die Ermittlung der betroffenen Kräfte in der Regel keine Schwierigkeiten: sämtliche (ausschließlich) in diesem Betrieb Beschäftigten. Problematischer ist die Zuordnung im Rahmen eines Teilübergangs. Hier wechseln auf jeden Fall all jene Arbeitnehmer den Arbeitgeber, die ausschließlich dem nunmehr unter der Leitung des neuen Inhabers stehenden Bereich angehörten und dort eingesetzt waren.29 In zwei Fällen ergeben sich jedoch Schwierigkeiten: Zum einen bei Arbeitnehmern, deren Arbeitsleistung trotz organisatorischer Einbindung in einen anderen Betriebsteil funktional auf die übergegangene Einheit bezogen ist (teilweise als „Overhaed“- bzw. „Querschnittsarbeitsplätze“ bezeichnet), zum anderen bei Kräften, die in mehreren Betrieben oder Betriebsteilen arbeiten, u. a. im übergegangenen (Springer). Die vorgelegte Frage, ob auch solche Arbeitnehmer der zuerst genannten Gruppe mit übergehen, die zwar nicht zu dem übertragenen Unternehmensteil gehören, aber bestimmte Tätigkeiten mit Betriebsmitteln hieraus verrichten oder als Beschäftigte einer nicht übertragenen zentralen Verwaltungsabteilung des Unternehmens Aufgaben für den übertragenen Teil erfüllen, so dass sein Ausscheiden aus dem Unternehmen zum Wegfall des entsprechenden Arbeitsbedarfs führt, hat der EuGH negativ entschieden.30 „Das Arbeitsverhältnis wird nämlich inhaltlich durch die Verbindung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Unternehmens- oder Betriebsteil gekennzeichnet, dem er zur Erfüllung seiner Aufgabe angehört. Für die Beurteilung, ob die Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis gemäß der Richtlinie 77/187 aufgrund eines Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 dieser Vorschrift übergegangen sind, genügt es daher festzustellen, welchem Unternehmens- oder Betriebsteil der betreffende Arbeitnehmer angehörte.“31 Diese strukturorientierte Betrachtungsweise, der sich seit einiger Zeit auch das deutsche Bundesarbeitsgericht angeschlossen hat,32 mag mit Blick auf solche Arbeitnehmer, die bislang ausschließlich oder überwiegend für die übergegangene Einheit tätig waren und deren bisherige Einsatzmöglichkeit infolge des Übergangs wegfällt, so dass ihnen eine rechtmäßige Kündigung droht, rigide und als im Ergebnis zu eng erscheinen. Den kritischen Stimmen, die stattdessen eine funktionsakzessorische Zuordnung verlangen,33 ist dennoch zu wider29 Vgl. auch die Formulierungen des spanischen Tribunal Supremo: TS v. 12.5.1997, RJ 1997, 4329 RD 2.o „ihr [der übergehenden Einheit] zugeteilte Arbeitnehmer“; TS v. 17.7.1998, RJ 1998, 6525 FD 2.o „Arbeitnehmer, die in der genannten Einheit Dienste leisten“. 30 Botzen Rn 16. 31 Botzen Rn 15; vom Gerichtshof wieder zitiert im Urteil Rask Rn 16, ohne dass dieser Fall besondere Zuordnungsprobleme aufgeworfen hätte. 32 Vgl. BAG v. 13.11.1997, AP Nr. 170 zu § 613 BGB unter II 3 der Gründe (unter Berufung auf EuGH Botzen) und BAG v. 11.9.1997, AP Nr. 16 zu EWG-Richtlinie 177/87 unter B 3 der Gründe = EzA § 613a BGB Nr. 153 m. Anm. Willemsen/ Annuß.

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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sprechen und dem EuGH beizupflichten. Nur die strukturorientierte Betrachtungsweise steht nämlich im Einklang mit dem Übergangsbegriff, der, wie bereits ausführlich dargestellt,34 den reinen Funktionsübergang gerade nicht umfasst, sondern den Übergang einer organisierten wirtschaftlichen Einheit voraussetzt.35 Der Übergang eines anderen Betriebsteils, dem der fragliche Arbeitnehmer zwar nicht organisatorisch angehört, aber funktionell zugeordnet ist, so dass seine Funktion beim Veräußerer entfällt und beim Erwerber in irgendeiner Weise ausfüllungsbedürftig ist, stellt mit Blick auf diese Aufgabe des betroffenen Arbeitnehmers einen reinen Funktionsübergang dar. Dies gilt insoweit, als die entsprechende Organisation, mit welcher der Veräußerer diese Aufgabe bisher erledigt hat – etwa diejenige einer zentralen Verwaltungsabteilung – gerade nicht vom Erwerber übernommen wird, und zwar auch kein (selbständiger Betriebs- bzw. Unternehmens-)Teil derselben. In diesen Konstellationen dennoch eine Übernahme der betroffenen Kräfte zu verlangen bedeutet einen erheblichen Eingriff in die unternehmerische Freiheit. Denn in den Fällen der Übernahme – d. h. im Sinne der Rechtsprechung des EuGH der tatsächlichen Weiterführung – einer betrieblichen (Teil)organisation hat der Erwerber die unternehmerische Entscheidung getroffen, sich die Struktur des Veräußerers zunutze zu machen. Eine solche Entscheidung ergibt sich allein aus der Übernahme einer anderen organisatorischen Einheit, die bisher – um mit den Worten der spanischen Gerichte zum Teilübergang zu sprechen – gewisse „ergänzenden Grundfunktionen“ (z. B. Buchhaltung, Personalverwaltung) vom Restunternehmen erhalten hat, in Bezug auf die diese Grundfunktionen wahrnehmenden Einheiten jedoch nicht. Der Erwerber eines Betriebsteils muss daher, wie im Fall der Auftragsnachfolge, die Entscheidung frei treffen können, ob er die dadurch anfallenden zusätzlichen Aufgaben mit seiner eigenen, bereits bestehenden Organisation zu bewältigen vermag, hierfür eine eigene Organisation aufbauen möchte oder aber versuchen will, auf Elemente aus der Organisation des Veräußerers – wie etwa 33 Vgl. etwa v. Alvensleben, Rechte, S.234 f, der den Übergang der ausschließlich oder überwiegend für den übergegangenen Unternehmensteil tätigen Arbeitnehmer fordert. Auch Generalanwalt Slynn möchte zumindest solche Arbeitnehmer, die innerhalb einer zentralen Einheit ausschließlich Aufgaben für den übertragenen Bereich erfüllen, als in diesem übertragenen Teil beschäftigt ansehen, vgl. den letzten dem Entscheidungsvorschlag vorausgehenden Absatz seiner Schlussanträge im Fall Botzen. Ähnlich das (als den Arbeitnehmern günstigere Regelung europarechtlich unbedenkliche) frühere Kriterium des BAG, das mit der Frage, für welchen Bereich der Arbeitnehmer überwiegend tätig war, auf den objektiven Tätigkeitsschwerpunkt nach der Funktion des Arbeitnehmers abstellte, vgl. nur BAG v. 20.7.1982, AP Nr. 31 zu § 613a BGB = BAGE 39, 208, 214 und BAG v. 25.6.1985, AP Nr. 23 zu § 7 BetrAVG = BAGE 49, 102, 108. An diesem Kriterium soll nach Ansicht von Wank, in: MünchArbR/22, § 124 Rn 122, festzuhalten sein. Ein in sich geschlossenes, zweistufiges funktionsakzessorisches Zuordnungskonzept vertritt auch Lieb, ZfA 1994, 229 ff. 34 s. o. im 2. Kapitel unter A. I. 1. a) bb) (1) (c) (aa) (b) und A. I. 1. d). 35 Richardi/Annuß, in: Staudinger/Richardi/Annuß, § 613a BGB Rn 113; Annuß, NZA 1998, 70, 76 f.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

durch Anwerbung der bewährten, mit der Aufgabe vertrauten Arbeitnehmer und gegebenenfalls den Erwerb weiterer vom Veräußerer hierfür eingesetzter Elemente – zurückzugreifen. Nur im letzten Fall sind die Voraussetzungen eines Übergangs auch in Bezug auf die im Rahmen dieser übernommenen Teilorganisation eingesetzten Arbeitnehmer erfüllt. Zur Problematik der Zuordnung von Arbeitnehmern der zweiten Gruppe, die ständig in verschiedenen Bereichen eines Unternehmens oder Betriebes eingesetzt werden, von denen ein Teil dieser Bereiche auf den neuen Inhaber übergeht, der andere jedoch unverändert bei ihrem angestammten Arbeitgeber verbleibt, musste sich der EuGH noch nicht äußern. Hier hilft auch die strukturorientierte Betrachtungsweise des EuGH nicht weiter, wonach es genügt festzustellen, welchem Unternehmens- oder Betriebsteil der betreffende Arbeitnehmer angehört, da in diesen Fällen die Schwierigkeit gerade hierin besteht. Ausgehend vom Zweck der Richtlinie, eine mögliche Lücke im Kündigungsschutz zu schließen, bietet sich als sinnvolle Lösungsmöglichkeit an, auf den Schwerpunkt der Tätigkeit einschließlich ihrer organisatorischen Einbindung abzustellen. Für seine Ermittlung ist die jeweils geleistete Arbeitszeit als starkes Indiz zu berücksichtigen, daneben aber auch Arbeitsort, Arbeitsaufwand, Bedeutung der Tätigkeit für das Unternehmen sowie die Zuordnung zu Vorgesetzten und Mitarbeitern. Denn eine betriebsbedingte Kündigung droht nach dem Übergang umso weniger, je größer der Anteil der verbleibenden (oder neu geschaffenen) Einsatzmöglichkeiten für den betroffenen Arbeitnehmer bei seinem jeweiligen Arbeitgeber (noch) ist. Lässt sich ein solcher Schwerpunkt nicht feststellen, werden beispielsweise in der deutschen Literatur die unterschiedlichsten Lösungsansätze vorgeschlagen, vom vollständigen Ausschluss des Übergangs36 über ein Wahlrecht des Arbeitnehmers37 bis hin zu einem Zuordnungsrecht des Arbeitgebers,38 gegebenenfalls in Form einer versetzungsähnlichen Zuordnungsentscheidung.39

36 Wank, in: MünchArbR/22, § 124 Rn 123; Kreitner, NZA 1990, 429, 431 f.; Zwanziger, in: Kittner/Trittin/Zwanziger, KSchR6, § 613a BGB Rn 44; wohl auch Moll, RdA 1999, 233, 240. 37 v. Hoyningen-Huene/Windbichler, RdA 1977, 329, 334; Kittner/Trittin, KSchR3, § 613a BGB Rn 147; Müller/Thüsing, ZIP 1997, 1869, 1873 f.; Erman9 /Hanau, § 613a BGB Rn 47 (die 11. Aufl. schweigt hierzu); Joost, Betrieb, S. 391 Fn. 37; in Anlehnung an das Widerspruchsrecht: ErfKom5 /Preis § 613a BGB Rn 72, ähnlich bereits Seiter, Betriebsinhaberwechsel, S. 64 (offengelassen, ob ein freies Arbeitnehmerwahlrecht oder im Zweifel ein Übergang des Arbeitsverhältnisses anzunehmen ist, da dann das Widerspruchsrecht zum gleichen Ergebnis führe – die zweite Alternative ist jedoch nicht gleichwertig, da sie im Widerspruchsfall mit anschließender betriebsbedingter Kündigung durch den Veräußerer zu Einschränkungen zu Lasten des Arbeitnehmers bei der Sozialauswahl führen kann). 38 Richardi/Annuß, in: Staudinger/Richardi/Annuß, § 613a BGB Rn 115; Annuß, NZA 1998, 70, 77; Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 47; Soergel/Raab, BGB12,

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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Die Richtlinie trifft keine ausdrückliche Regelung, welche Arbeitnehmer vom Übergang betroffen sind. Wenn sie in der Definition des Übergangsbegriffs vom Übergang einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen spricht, so ergibt sich – im Einklang mit der beschriebenen EuGH-Rechtsprechung – hieraus logisch folgerichtig der Übergang genau der in diese Organisation eingegliederten und daher ihr zurechenbaren Arbeitnehmer. Soweit sich jedoch eine eindeutige organisatorische Zuordnung wegen der gleichmäßigen Einbindung in mehrere Teilorganisationen nicht feststellen lässt, schweigt die Richtlinie. Es ist daher von absoluter Regelungsfreiheit für die Mitgliedstaaten auszugehen, so dass das Problem durch Auslegung der jeweiligen Umsetzungsvorschriften unter besonderer Berücksichtigung ihrer systematischen Einbindung in das nationale Gesamtrechtsgefüge zu lösen ist. Die spanische Umsetzungsnorm des Art. 44 ET trifft ebenso wenig eine Regelung wie die Richtlinie. Die Lösung der spanischen Rechtsprechung für beide Gruppen von Arbeitnehmern – Angehörige zentraler Einheiten bzw. Dienste für das ganze Unternehmen einerseits und in verschiedenen Unternehmensteilen eingesetzte Arbeitnehmer andererseits – lässt sich in wenigen Worten zusammenfassen. Arbeitnehmer, die nicht ausdrücklich und ausschließlich der übertragenen Produktionseinheit angehören, verbleiben beim Veräußerer.40 So formuliert das TCT in einem Urteil vom 27.6.1983: Die Anwendung von Art. 44 ET auf bestimmte Arbeitnehmer setzt voraus, dass sie „ausschließlich der Belegschaft der [übertragenen] unternehmerischen Aktivität angehören“.41 Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH für die erste Gruppe. Damit stellt sich die in der deutschen Literatur diskutierte Frage der Regelung von Fällen der zweiten Gruppe ohne eindeutigen Schwerpunkt nicht, da in diesen Konstellationen jedenfalls keine ausschließliche Zugehörigkeit zur übertragenen Aktivität besteht. In der Praxis wird in der Regel versucht, durch Verhandlungen mit den Arbeitnehmervertretern oder den Arbeitnehmern selbst zu einer einvernehmlichen Lösung zu gelangen.42 Einige spezielle Fragen wirft die in nahem zeitlichem Zusammenhang zu einem Teilübergang stattgefundene Versetzung vom betroffenen Unternehmensteil § 613a Rn 75 (verlangt die Durchführung der Zuordnung durch den Veräußerer unter Beachtung der Grundsätze von § 315 BGB, § 1 III KSchG). 39 Lieb, ZfA 1994, 229, 234. 40 González Biedma, Cambio, S. 241; ebenso Camps Ruiz, Régimen, S. 222 f. Vgl. die Urteile TCT v. 28.1.1985, RTCT 1985, 500 (Springer); TS v. 30.10.1987, RJ 1987, 7427 (Beschäftigter einer zentralen Verwaltungsabteilung); TS v. 9.10.1988, RJ 1988, 7553 (Springer) und TS 27.12.1989, RJ 1989, 9087 (Arbeitnehmer gehört nur formell – hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Anmeldung – zum übergegangenen Betrieb, wird jedoch tatsächlich zur Leistung allgemeiner Dienste in allen Betrieben des Unternehmens eingesetzt). 41 Urteil nicht veröffentlicht, zitiert nach: González Biedma, Cambio, S. 241. 42 González Biedma, Régimen, in: Veneziani u. a., Transmisión, S. 161, 177.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

in einen anderen oder umgekehrt auf, da Hintergrund derselben eine gezielte Manipulation des Veräußerers sein kann, etwa um sich von bestimmten Arbeitnehmern durch künstliche Zuordnung zum übergehenden Betriebsteil ungehindert von den strengen spanischen Kündigungsschutzvorschriften zu trennen. Im Falle der in Art. 40 ET geregelten so genannten geografischen Mobilität, bei der eine Versetzung des Arbeitsnehmers in eine andere, räumlich so weit von seinem ursprünglichen Einsatzort entfernte Produktionseinheit erfolgt, dass sie vernünftigerweise einen Umzug erfordert, ist die Missbrauchsgefahr wegen der höheren gesetzlichen Hürden für ihre Vornahme kleiner.43 Denn eine solche Versetzung ist nur aus Gründen der Technik, der Organisation oder der Produktion zu rechtfertigen und erfordert in jedem Fall die Information der Arbeitnehmervertretung; liegt eine „kollektive“ Versetzung vor, d. h. überschreiten Zahl oder Anteil der Betroffenen an der Gesamtbelegschaft des Unternehmens bestimmte Grenzwerte, sind zuvor mindestens zweiwöchige Konsultationen mit den Arbeitnehmervertretern durchzuführen und eine Benachrichtigung der zuständigen Behörde der Arbeitsverwaltung vorzunehmen. Wegen der geringeren gesetzlichen Anforderungen im Falle der „funktionellen Mobilität“, bei der die Art des neuen Arbeitsplatzes in gewissem Umfang von der ursprünglichen Zuordnung des Arbeitnehmers zu einer meist tariflich festgelegten Berufsgruppe oder Kategorie abweichen kann, ist gegenüber solchen Umsetzungen erhöhte Wachsamkeit zur Entdeckung möglicher Umgehungen von Art. 44 ET oder den Kündigungsschutzvorschriften im engeren Sinne geboten.44 Das gleiche gilt für innerbetriebliche Umsetzungen im Rahmen des allgemeinen arbeitgeberischen Direktionsrechts. Problematisch ist die Behandlung der vorübergehenden räumlichen Versetzung, die nach Art. 40 Abs. 3 ET im Unterschied zur endgültigen selbst bei kollektiver Betroffenheit keinerlei Beteiligung der Arbeitnehmervertretung oder Information der Arbeitsverwaltungsbehörden vorsieht, wenn sie durch den Übergang des aufnehmenden Unternehmensteils zu einer endgültigen wird. Hierzu wird mit überzeugenden Argumenten vertreten, dass in solchen Fällen vor dem Übergang das für endgültige Versetzungen vorgesehene Verfahren durchzuführen ist.45 Unabhängig von der Position, welche die Gerichte gegenüber solchen Sonderkonstellationen einnehmen können, entspricht die von der spanischen Recht43

Camps Ruiz, Régimen, S. 224 f. Camps Ruiz, Régimen, S. 225. 45 Camps Ruiz, Régimen, S. 225: Die Entscheidung des Arbeitnehmers, die vorübergehende Versetzung zu akzeptieren, kann u. U. ganz anders ausfallen, wenn es sich (auf Grund des Übergangs, durch den das Recht auf Rückkehr an die alte Arbeitsstätte wegen der Unmöglichkeit seiner Erfüllung durch den neuen Arbeitgeber, der nicht mehr ihr Inhaber ist, vereitelt wird) um einen endgültigen Sachverhalt handelt. 44

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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sprechung vorgenommene Zuordnung der Arbeitnehmer eines Unternehmens zum übergehenden Teil oder zum Restunternehmen den Anforderungen der Richtlinie. Denn letztere kennt keinen speziellen Mechanismus, der die vom Veräußerer vorgenommene gezielte Zuordnung von einzelnen Arbeitnehmern durch ihre vorherige Versetzung beeinflussen oder verhindern könnte. In jedem Fall bietet das spanische Arbeitsrecht einen gewissen Schutz auch für so einem Übergang ausgesetzte Arbeitnehmer, indem es in Art. 44 Abs. 3 als allgemeine, im Vergleich zur Richtlinie günstigere Regelung für alle von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer die gesamtschuldnerische Weiterhaftung des Veräußerers neben dem Erwerber für noch bestehende Schulden aus dem Arbeitsverhältnis mit ersterem anordnet. Im Übrigen hilft in eindeutigen Fällen der Umgehung entweder von Art. 44 ET (wenn der Arbeitnehmer vom übergehenden Teil wegversetzt wird, etwa um die Zahl der übergehenden Arbeitnehmer künstlich zu verringern und so den Preis für den veräußerten Unternehmensteil zu erhöhen) oder des allgemeinen Arbeitnehmerkündigungsschutzes der Art. 49 ff. ET (wenn der Arbeitnehmer vom Veräußerer vor dem Übergang allein mit dem Ziel in den übergehenden Unternehmensteil versetzt wird, sich seiner ungehindert vom allgemeinen Kündigungsschutz zu entledigen) die Qualifizierung der entsprechenden Versetzung durch den Veräußerer als Gesetzesumgehung nach allgemeinem Zivilrecht, Art. 6 Abs. 4 CC.46 Denn letzterer ordnet die Anwendung der umgangenen Vorschrift an (d. h. im ersten Fall Übergang, im zweiten Fall Nichtübergang des betroffenen Arbeitnehmers trotz Versetzung und dadurch Erhaltung seines allgemeinen Kündigungsschutzes gegenüber dem Veräußerer). b) Erfasste Arbeitnehmer in zeitlicher Hinsicht: Voraussetzung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses im maßgeblichen Zeitpunkt des Übergangs Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie ordnet ausdrücklich nur den Übergang der Rechte und Pflichten aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis an. In der Entscheidung Celtec nimmt der EuGH erstmals ausführlich zum Zeitpunkt des Übergangs Stellung.47 Nach Ziff. 1 des Urteilstenors entspricht der 46 Vgl. die grundlegenden Ausführungen von De Castro, Derecho, S. 607, wonach die Gesetzesumgehung im Sinne von Art. 6 Abs. 4 CC „eine oder mehrere Handlungen“ voraussetzt, „die ein Ergebnis begründen, welches im Gegensatz zu einer Rechtsnorm steht, und auf die eine andere Norm mit abweichender Zielsetzung angewendet wurde.“ 47 Im zugrunde liegenden Fall übernahm ein privater Rechtsträger von einer staatlichen Stelle zunächst Aufgaben im Bereich der beruflichen Ausbildung Jugendlicher und Arbeitsloser sowie die dazugehörigen Mittel (Celtec Rn 10). 43 der vormals hierfür eingesetzten staatlichen Beamten ließ sich zunächst freiwillig für drei Jahre befristet zur Tätigkeit für den privaten Rechtsträger abordnen (Celtec Rn 11 sowie Schluss-

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Zeitpunkt des Übergangs im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie dem Zeitpunkt, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht. Dies ist nach den Ausführungen des Gerichtshofs ein genau bestimmter Zeitpunkt, der nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder Erwerbers auf einen anderen Zeitpunkt verlegt werden kann.48 Damit ist der Übergangszeitpunkt keine von Veräußerer und Erwerber frei bestimmbare Größe, sondern auf Grund der Ausgestaltung des Übergangs durch die Parteien als zwingendes Rechtsfolgenelement der Richtlinie vorgegeben. Dies wird nochmals ausdrücklich in Ziff. 2 des Tenors klargestellt: „Für die Anwendung dieser Bestimmung sind die Verträge und Arbeitsverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Übergangs in dem vorstehend beschriebenen Sinne zwischen dem Veräußerer und den im übertragenen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern bestehen, als zu diesem Zeitpunkt vom Veräußerer auf den Erwerber übergegangen anzusehen, unabhängig davon, welche Einzelheiten diese hierzu vereinbart haben.“ Damit erteilt der EuGH der vom Generalanwalt vorgeschlagenen Alternative, nach der die Arbeitsverhältnisse später als die Aktiva übergehen könnten, wenn die Beschäftigten zugestimmt hätten, sofern dies nicht zu einer Minderung ihres Schutzes nach der Richtlinie führe,49 im Interesse der Rechtssicherheit50 für die betroffenen Arbeitnehmer eine Absage. Aus der Voraussetzung eines zum Zeitpunkt des Übergangs bestehendes Arbeitsverhältnisses ergibt sich: Für bereits erloschene Arbeitsverhältnisse ist schon begrifflich ein Übergang ausgeschlossen; folglich richten sich noch nicht befriedigte Ansprüche, etwa auf Abfindungen oder Betriebsrenten, weiterhin ausschließlich gegen den Veräußerer als Vertragspartner. Zur Vermeidung von Umgehungstatbeständen sind allerdings unter Missachtung des Kündigungsverbots vom Veräußerer entlassene Arbeitnehmer „als zum Zeitpunkt des Übergangs noch bei dem Unternehmen beschäftigt anzusehen“ mit der Folge, dass

anträge des Generalanwalts Poiares Maduro Ziff. 3). Anschließend schieden 18 von ihnen aus dem Beamtenverhältnis aus, um beim privaten Rechtsträger tätig zu bleiben (Schlussanträge Ziff. 3). Da das Vorliegen eines Übergangs trotz des Beamtenstatus der Betroffenen unstreitig war, wurde die Frage der Richtlinienanwendbarkeit insoweit vom EuGH nicht geprüft. Vom Vorlagegericht wurde lediglich die Frage nach dem Zeitpunkt gestellt, zu dem der Übergang als abgeschlossen betrachtet wird und der Übergang der Rechte und Pflichten nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie vollzogen ist. 48 Die Formulierung erinnert an das Urteil Rotsart de Hertaing. Dort hatte der EuGH entschieden, dass der Übergang der Arbeitsverhältnisse notwendigerweise zum Zeitpunkt des Übergangs des Unternehmens erfolgt und nicht nach Gutdüngen des Veräußerers oder des Erwerbers auf einen späteren Zeitpunkt verlegt werden kann, vgl. Rotsart de Hertaing Rn 26 sowie Ziff. 2 des Urteilstenors. 49 Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro Ergebnis. 50 Vgl. Celtec Rn 30.

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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ihr Arbeitsverhältnis gemäß Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie zum Erwerber übergeht.51 In der mitgliedstaatlichen Praxis ergeben sich bei der Umsetzung und Anwendung dieser an sich eindeutigen Vorschrift dennoch einige Zweifelsfragen. In Spanien werden folgende Probleme diskutiert: Bereits geschlossene Arbeitsverträge, auf deren Grundlage zum Zeitpunkt des Übergangs noch keine Arbeitsaufnahme erfolgt ist, gehen unstreitig auf den Erwerber über,52 da es sich bei dem Arbeitsvertrag um einen Konsensualvertrag handelt, der gegenüber anderen privatrechtlichen Verträgen hinsichtlich seines Abschlusses mit Bindung der Parteien durch die wirksame Einigung über die essentialia negotii (vgl. Art. 1254, 1258, 1261 CC) keine Besonderheiten aufweist.53 Die alleinige auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete Aufnahme von Vertragsverhandlungen dagegen führt schon beim Veräußerer und damit erst recht beim Erwerber zu keinerlei Verpflichtungen in Bezug auf einen Vertragsschluss. Hat der Arbeitgeber den Abschluss eines Arbeitsvertrags bereits angeboten (und nicht nur, wie häufig, eine invitatio ad offerendum in Gestalt einer Stellenausschreibung ausgesprochen), besteht gleichwohl noch kein Arbeitsvertrag, so dass sich aus Art. 44 ET in der Regel keine Konsequenzen für den Erwerber ergeben. Allerdings kann bei Unternehmensnachfolgen mortis causa der Erwerber unter bestimmten Voraussetzungen – etwa als Erbe – nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften an das Angebot gebunden sein, wenn es nach diesen Regeln ausnahmsweise über den Tod des Anbietenden hinaus Wirkungen entfaltet.54 Nicht ganz eindeutig ist die Situation, wenn sich der Veräußerer gegenüber einem Arbeitnehmer bereits zum Vertragsschluss verpflichtet hat. Hierzu existieren widersprüchliche Urteile des TCT: In einem 1984 entschiedenen Fall wurde einem Arbeitnehmer, der das in einem Supermarkt befindliche Café, für dessen Betrieb er zunächst angestellt war, befristet pachtete, von seinem ehemaligen Arbeitgeber, der zugleich Eigentümer und Verpächter des Unternehmens war, seine Wiederübernahme als Arbeitnehmer bei Beendigung des Pachtvertrags zugesichert; in der Zwischenzeit fand ein Eigentümerwechsel des Supermarkts inter vivos auf den Erwerber statt, den das Gericht aus Art. 44 ET zur Wiedereingliederung des Arbeitnehmers bei Beendigung des Pachtvertrags verurteilte.55 Dagegen sah das TCT in einem 1989 ent51 Bork Rn 18. Zur Unwirksamkeit einer wegen des Übergangs erfolgten Kündigung s. unter B. 52 Albiol Montesinos, Aspectos, S. 84 f.; Monereo Pérez, Relaciones, S. 292; Camps Ruiz, Régimen, S. 175; Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 70 (Ziff. 44). 53 Vgl. Albiol Montesinos, Aspectos, S. 84 f. 54 Hierzu sowie zu weiteren Sonderkonstellationen ausführlich Albiol Montesinos, Aspectos, S. 85 ff.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

schiedenen Fall keinen Übergang eines zu diesem Zeitpunkt nicht beim Veräußerer beschäftigten Arbeitnehmers, der zuvor dort vorübergehend zur Aushilfe angestellt war, wenngleich der Veräußerer ihm gegenüber eine Einstellungsverpflichtung eingegangen war.56 Diese jüngere Entscheidung scheint mit dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 ET, nach dem das Arbeitsverhältnis durch den Übergang nicht erlischt, besser zu vereinbaren, da eine bloße Einstellungsverpflichtung noch keinen Arbeitsvertrag darstellt, der fortbestehen und die Grundlage für den Eintritt des Erwerbers in die Rechte und Pflichte des Veräußerers bilden könnte. Deshalb ist davon auszugehen, dass die isolierte Verpflichtung des Veräußerers zum Vertragsschluss ohne die Existenz eines Arbeitsverhältnisses nicht gemäß Art. 44 ET auf den Erwerber übergeht.57 Der Probearbeitsvertrag besteht wie jeder andere Arbeitsvertrag mit dem Erwerber fort und erfährt keinerlei Änderung, auch nicht hinsichtlich der Dauer der Probezeit.58 Im Übrigen kennt das spanische Arbeitsrecht im Wesentlichen vier Konstellationen, in denen die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis während eines bestimmten Zeitraums nicht „aktualisiert“ sind: In den Fällen der suspensión, der Suspendierung, bezieht sich letztere auf die wechselseitigen Verpflichtungen zur Arbeitsleistung und zur Vergütung derselben, Art. 45 Abs. 2 ET. Da der Arbeitsvertrag als solcher jedoch fortbesteht, geht er auch gemäß Art. 44 ET über.59 Genauso zu behandeln sind die Konstellationen der excedencia forzosa des „zwangsweisen Aussetzens“, die gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. k) ET als suspensión angesehen wird. In diesen Fällen kann aus nicht vom Willen des betroffenen Arbeitnehmers beherrschbaren, in Art. 46 Abs. 1 ET aufgeführten Gründen vorübergehend keine Arbeit geleistet werden.60 Die entsprechende Zeitspanne wird auf die ggf. für die Lohnhöhe mitentscheidende Betriebszugehörigkeitsdauer an55

Urteil TCT v. 21.3.1984, RTCT 1984, 2601. TCT v. 22.5.1989, RTCT 1989, 3404. 57 Keinen Übergang sieht auch Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 70 (Ziff. 44). 58 Monereo Pérez, Relaciones, S. 305; Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 70 (Ziff. 44). 59 Albiol Montesinos, Aspectos, S. 94 f. m. N. zur älteren Rechtsprechung zu Art. 79 LCT 1944; Monereo Pérez, Relaciones, S. 305; Camps Ruiz, Régimen, S. 175; González Biedma, Régimen, in: Veneziani u. a., Transmisión, S. 161, 175; Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 70 (Ziff. 44). Anders TS v. 20.1.1997, RJ 1997, 618 FD 3.o für die Suspendierung durch freie Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nach Art. 45 Abs. 1 lit. a) ET. Wie hier dagegen TS v. 29.1.2002, RJ 2002, 4271 FD 1.o zur Suspendierung wegen Krankheit nach Art. 48 ET. 60 Albiol Montesinos, Aspectos, S. 94 Fn. 192; González Biedma, Régimen, in: Veneziani u. a., Transmisión, S. 161, 175. Vgl. ebenso TCT v. 6.2.1982, RTCT 1982, 663, zu einem von DT 1.a des Decreto v. 788/75 3.4.1975, BOE núm. 90 v. 15.4.1975, RCL 1975, 763, angeordneten Übergang der zum maßgeblichen Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverträge. 56

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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gerechnet, und der Arbeitnehmer behält das Recht auf spätere Wiedereingliederung an seinem angestammten Arbeitsplatz, so dass das Arbeitsverhältnis als inaktives in gewisser Weise auch während der excedencia forzosa fortbesteht. Keine andere Konsequenz gilt für trabajadores fijos discontinuos, Arbeitnehmer mit festem Arbeitsverhältnis, das regelmäßig saisonbedingt unterbrochen wird.61 Trotz der Unterbrechungen verbleibt dem Arbeitnehmer nämlich das Recht auf die jeweils erneute Anforderung seiner Arbeitsleistung unter Beibehaltung der vereinbarten Konditionen zu Saisonbeginn; ein Verstoß hiergegen durch den Arbeitgeber wird wie die arbeitgeberseitige Kündigung eines „gewöhnlichen“ unbefristeten Arbeitsverhältnisses behandelt. Beide Charakteristika sind eindeutige Indizien für das kontinuierliche Fortbestehen eines solchen Arbeitsverhältnisses auch außerhalb der aktiven Periode. Problematischer ist die Behandlung der in Art. 46 Abs. 2 ff. ET geregelten excedencia voluntaria, des „freiwilligen Aussetzens“. Unter bestimmten Voraussetzungen haben Arbeitnehmer danach die Möglichkeit, die Arbeitsleistung bei ihrem Arbeitgeber für eine bestimmte Zeit zu unterbrechen (selbstverständlich unter Verlust sämtlicher Vergütungs- und sonstigen Leistungsansprüche gegen den Arbeitgeber). Je nach Ursache haben sie Anspruch auf Reservierung ihres alten oder eines gleichwertigen Arbeitsplatzes oder nur auf bevorzugte Wiedereinstellung bei Freiwerden eines Arbeitsplatzes derselben oder einer ähnlichen Kategorie. Die Lehrmeinungen über die rechtliche Einordnung des Phänomens gehen auseinander.62 Soweit darin mit der herrschenden Meinung und der Rechtsprechung eine bloße Suspendierung des Arbeitsverhältnisses erblickt wird,63 besteht kein berechtigter Zweifel am Übergang dieser dann ja noch existierenden Arbeitsverhältnisse. Wenn der Zustand der excedencia voluntaria dagegen mit einigen Autoren als bloßer Wiedereinstellungsanspruch bei erloschenem Arbeitsverhältnis betrachtet wird,64 kann diese dogmatische Qualifizierung 61

Vgl. Urteil TCT v. 18.5.1988, RTCT 1988, 3697, FD 2.º. Vgl. hierzu detailliert Argüelles Blanco, Excedencia, S. 151–174 (mit interessanten Ausführungen zu Herkunft und Zweck der Figur auf S. 129–136) sowie Pedrajas Moreno, Excedencia, S. 435 ff. und S. 285 ff. 63 Vgl. die ausführliche Darstellung dieser Meinung bei Argüelles Blanco, Excedencia, S. 155–162 m. N. in Fn. 80, 85–87, 89–94 (Literatur) sowie 81–85, 88 (Rechtsprechung). Weitere Nachweise aus der älteren Literatur bei Pedrajas Moreno, Excedencia, S. 436 f., Fn. 807–811 (Literatur) und Fn. 812–816 (Rechtsprechung), der diese Position selbst vertritt, vgl. a. a. O. S. 440 f. Aus der Rechtsprechung vgl. grundlegend die Urteile TS v. 18.9.1984, RJ 1984, 4429; v. 30.10.1985, RJ 1985, 5248 sowie zuletzt v. 21.12.2000, RJ 2001, 1868 und – allerdings ohne ausdrückliche Erwähnung der Rechtsnatur der excedencia voluntaria – v. 18.9.2002, RJ 2002, 10678. 64 Montoya Melgar, Derecho23, S. 439 f. unter Berufung auf Suárez González, Relaciones, S. 149, der diese Position vertritt. Weitere Nachweise bei Argüelles Blanco, Excedencia, S. 151–153 Fn. 66–70 sowie bei Pedrajas Moreno, Excedencia, S. 437, Fn. 818. 62

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

zur Ablehnung eines Übergangs des Wiedereinstellungsanspruchs auf den Erwerber bei Eintritt eines Unternehmensübergangs während der inaktiven Phase führen.65 Gleichwohl wird teilweise dennoch der Übergang einer solchen Verpflichtung als eines der Rechte und Pflichten, in welche der Arbeitgeber nach Art. 44 Abs. 1 ET eintritt, gesehen.66 Keine Vorentscheidung hinsichtlich der Anwendung von Art. 44 Abs. 1 ET auf die Rechte des im Zustand der excedencia voluntaria befindlichen Arbeitnehmers trifft ihre dogmatische Qualifizierung als Phänomen sui generis bzw. als tertium genus zwischen Suspendierung und Erlöschen des Arbitsverhältnisses.67 Die Mehrheit der Autoren geht damit von einem unterschiedslosen Übergang der Wiedereingliederungsverpflichtung auf den Erwerber in allen Fällen der excedencia aus,68 ebenso die zweitinstanzliche Rechtsprechung.69 Die verschiedenen Betrachtungsweisen in Abhängigkeit von der dogmatischen Einordnung der excedencia voluntaria als noch bestehendes oder erloschenes Arbeitsverhältnis sind europarechtlich unbedenklich, da die Klassifizierung der von der Richtlinie zu schützenden Personen als Arbeitnehmer gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. d) dem nationalen Arbeitsrecht vorbehalten ist und die Richtlinie gemäß ihrem Art. 2 Abs. 2 das einzelstaatliche Recht in Bezug auf die Begriffsbestimmung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnissses unberührt lässt und dem nationalen Arbeitsrecht insoweit keine Fesseln anlegt. Insbesondere verstößt keine der Sichtweisen gegen das in Abs. 2 UAbs. 2 der Richtlinie geregelte Diskriminierungsverbot. Damit erübrigt sich eine vertiefte Erörterung

65

Vgl. Albiol Montesinos, Aspectos, S. 95 f. González Biedma, Régimen, in: Veneziani u. a., Transmisión, S. 161, 175. Dogmatisch ist dies jedoch unschlüssig, da das Gesetz diesen Eintritt des Erwerbers in die Rechte und Pflichten des Veräußerers als Konsequenz aus der Fortdauer der Arbeitsverhältnisse anordnet – nach dieser Ansicht aber kann von einer solchen Fortdauer in Ermangelung eines Arbeitsverhältnisses nicht gesprochen werden. Konsequenterweise treten somit auch die hieran geknüpften Folgen nicht ein. 67 Vgl. das vereinzelt gebliebene Urteil TS v. 15.6.1983, RJ 1983, 3103; auch die Entscheidung TS v. 5.12.1989, RJ 1989, 8935, betrachtet die excedencia voluntaria nach den allgemeinen Regeln im Gegensatz zu kollektivvertraglichen Ausgestaltungen, die dem betroffenen Arbeitnehmer einen Anspruch auf Rückkehr an seinen angestammten Arbeitsplatz einräumen, nicht als „echte Zeit der Suspendierung“. In der Lehre wird diese Position von Argüelles Blanco, Excedencia, S. 162–174 vertreten, die auf S. 163 Fn. 98 Nachweis führt über verwandte Lehrpositionen. Unentschlossen, die verschiedenen Lehrmeinungen ohne eigene Stellungsnahme referierend Martín Valverde u. a., Derecho11, S. 699 f. 68 Pedrajas Moreno, Excedencia, 394; Camps Ruiz, Régimen, S. 175; Argüelles Blanco, Excedencia, S. 350, 420; Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 70 (Ziff. 44). 69 Keine Zweifel am grundsätzlichen Übergang der Wiedereingliederungsverpflichtung gemäß Art. 44 ET äußert in jüngerer Zeit etwa TSJ Castilla y León/Valladolid, AS 2002, 2089 FD 3.o. W. N. zur älteren Rechtsprechung bei Argüelles Blanco, Excedencia, S. 420 Fn. 67. 66

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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und Entscheidung des Meinungsstreits als für die Zielsetzung dieser Arbeit nicht weiterführend. Hat der Veräußerer vor dem Übergang eine Kündigung ausgesprochen, gegen die der Arbeitnehmer fristgerecht gerichtlich vorgeht, so gilt: War die Kündigung nichtig, wirkt die Entscheidung ex tunc, so dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht und gemäß Art. 44 ET übergeht. Aber auch bei der nur unrechtmäßigen Kündigung – despido improcedente in der Terminologie des ET – muss der Erwerber das Ergebnis eines zur Zeit des Übergangs über den Bestand des Arbeitsverhältnisses schwebenden Rechtsstreits gegen sich gelten lassen bzw. ist er von Anfang an Partei, wenn der Rechtsstreit bei Übergang noch nicht begonnen hatte.70 War die Kündigung dagegen rechtmäßig und ist das Arbeitsverhältnis infolgedessen zum Zeitpunkt des Übergangs bereits wirksam erloschen, kann es in Ermangelung eines übergangsfähigen Substrats nicht auf den Erwerber übergehen.71 c) Sonderregelungen für bestimmte Arten von Arbeitsverhältnissen Gemäß Art. 2 Abs. 1 ET werden bestimmte Arten von Arbeitsverhältnissen als „Arbeitsverhältnisse mit speziellem Charakter“ angesehen. Für sie gelten nicht die allgemeinen Regeln des ET, sondern spezialgesetzliche Vorschriften. Die allgemeinen Vorschriften des Arbeitsrechts kommen jedoch häufig subsidiär zur Anwendung, soweit keine Spezialregelung besteht und die Besonderheiten, die sich aus dem Charakter des jeweiligen Arbeitsverhältnisses ergeben, nicht entgegenstehen.72 Das in RD 1382/198573 geregelte Arbeitsverhältnis hoher Führungskräfte74 geht grundsätzlich gemäß Art. 44 ET auf den Erwerber über, da Art. 12 des Dekrets in Ermangelung einer Sondervorschrift auf die allgemeinen Regeln des 70 Hierzu und zur streitgenössischen Intervention des Erwerbers ausführlich Monereo Pérez, Relaciones, S. 343–348; vgl. auch die ausführliche Darstellung zu den prozessualen Problemen eines zum Zeitpunkt des Übergangs schwebenden Rechtsstreits in seinen jeweiligen Phasen bei González Biedma, Cambio, S. 282 ff., der in den meisten Situationen einen Parteiwechsel, beim Übergang inter vivos verbunden mit einer Streitgenossenschaft auf Seiten des Arbeitgebers, annimmt. 71 TS v. 24.7.1995, RJ 1995, 6331, FD 3.o. 72 Vgl. etwa die DA des RD 1424/1985 v. 1.8.1985, BOE núm. 193 v. 13.8.1985, RCL 1985, 2017, mit Fehlerberichtigung in BOE núm. 212 v. 4.9.1985, RCL 1985, 2163. Ähnlich Art. 12 des RD 1438/1985 v. 1.8.1985, BOE núm. 195 v. 15.8.1985, RCL 1985, 2035. Ein Überblick über die derzeit geregelten besonderen Arbeitsverhältnisse wurde bereits gegeben, s. o. im 2. Kapitel unter C. II. 5. 73 RD 1382/1985 v. 1.8.1985, BOE núm. 192 v. 12.8.1985, RCL 1985, 2011.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

ET über die Auflösung von Arbeitsverhältnissen verweist. Gleichwohl trägt das RD dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und hoher Führungskraft, auf Grund dessen die Person der jeweiligen Vertragspartei hier von weitaus größerer Bedeutung ist als bei den meisten gewöhnlichen Arbeitsverhältnissen, Rechnung. Abweichend von den allgemeinen Regeln des Unternehmensübergangs, die kein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gegen den Übergang kennen, räumt nämlich Art. 10.3 lit. d) RD 1382/1985 der Führungskraft ein besonderes Lösungsrecht ihres Vertrages ein bei „Unternehmensnachfolge oder einem bedeutenden Wechsel in der Inhaberschaft desselben, der zu einer Erneuerung seiner Leitungsorgane oder in Bezug auf Inhalt und Planung seiner Hauptaktivität“ führt. Hierfür besteht eine Frist von drei Monaten nach Eintritt einer solchen Veränderung. Die Führungskraft hat unter diesen Voraussetzungen Anspruch auf die für den Fall der arbeitgeberseitigen Vertragslösung vereinbarte oder auf die hilfsweise gesetzlich vorgesehene75 Abfindung. Nach alldem handelt es sich um eine dem Arbeitnehmer günstigere Regelung, da sie ihm eine größere Entscheidungsfreiheit einräumt, als von der Richtlinie vorgesehen, und der allgemein reduzierte Kündigungsschutz der hohen Führungskräfte durch den Inhaberwechsel nicht weiter beeinträchtigt wird. Sie ist daher nach Art. 8 der Richtlinie zulässig. Die Aufnahme einer besonderen Lösungsmöglichkeit für den Erwerber – bei der unter Umständen ein Richtlinienverstoß zu diskutieren wäre – war dagegen nicht nötig, da letzterer ohnehin gemäß Art. 11 Abs. 1 des Dekrets unter Einhaltung einer Frist von mindestens drei Monaten und gegen Zahlung der vereinbarten oder der hilfsweise gesetzlich vorgesehenen Abfindung ohne Angabe von Gründen vom Arbeitsverhältnis Abstand nehmen kann. Bei Nichteinhaltung der Frist besteht zusätzlich Anspruch auf eine Entschädigung in Höhe des für den Zeitraum, um den die Frist verkürzt wurde, zu zahlenden Entgelts. Da der Schutz des Arbeitnehmers bei Eintritt eines Inhaberwechsels keine weitere Absenkung des ohnehin bereits stark reduzierten Kündigungsschutzniveaus erfährt, ist die Spezialregelung in Art. 10.3 lit d) und Art. 11 des Dekrets europarechtskonform, zumal Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 der Richtlinie es den Mitgliedstaaten gestattet, Arbeitsverhältnisse von dem an sich bei Übergangssachverhalten vorgesehenen Bestandsschutz – Kündigungsverbot – auszunehmen, wenn sie auch 74 Hohe Führungskräfte sind gemäß Art. 2 Abs. 2 des vorgenannten Dekrets „Arbeitnehmer, die der rechtlichen Inhaberschaft des Unternehmens inhärente Befugnisse mit Bezug zu seinen allgemeinen Zielen ausüben und dabei allein den Kriterien und direkten Anweisungen der höheren Leitungs- und Verwaltungsorgane“ oder der diese Funktion ausübenden Person unterstehen und verantwortlich sind. 75 Art. 11 Abs. 1 setzt bei fehlender Vereinbarung eine Abfindung in Höhe des für sieben Tage in Geld zu zahlenden Gehalts pro Beschäftigungsjahr mit einer Höchstgrenze der sechs Monaten entsprechenden Summe fest.

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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sonst keinen Kündigungsschutz genießen. Die in Art. 11 des Dekrets vorgesehene Möglichkeit für den Arbeitgeber einer hohen Führungskraft, vom Vertrag ohne Angabe von Gründen nur gegen Zahlung einer relativ geringen Abfindung Abstand zu nehmen, stellt de facto eine solche Ausnahme vom Kündigungsschutz dar.76 Eine weitere Spezialregelung besteht für häusliche Bedienstete77 im RD 1424/1985. In den Fällen eines Inhaberwechsels von Wohnsitz oder Haushalt bedarf die Übernahme des Vertrags als Arbeitgeber einer vorherigen Einigung der Parteien. Eine solche Einigung wird vermutet, wenn der häusliche Bedienstete trotz des Wechsels mindestens sieben Tage lang seine Dienstleistung am selben Wohnsitz fortgesetzt hat. Diese Regelung entspricht zwar nicht der von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie angeordneten Rechtsfolge, aber solche Arbeitsverhältnisse fallen auch nicht unter den Begriff der wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Richtlinie, da mit der Führung des Familienhaushalts keine wirtschaftliche Tätigkeit verfolgt wird.78 Vielmehr erschöpfen sich die in diesem Bereich anfallenden und u. U. von angestelltem Personal ausgeführten Aufgaben in der Deckung des eigenen Bedarfs des Familienvorstands und der mit ihm als Familie zusammenlebenden Personen. Diese begrenzte Funktion unterscheidet die Arbeitsleistung häuslicher Bediensteter auch von den Aufgaben der Beschäftigten ohne Gewinnerzielungsabsicht agierender Einheiten mit sozialem Zweck, deren Tätigkeit auf Zielgruppen außerhalb des unternehmensinternen Bereichs gerichtet ist und damit über die Deckung von Eigenbedarf ihres Inhabers hinausreicht. Auf die übrigen speziellen Arbeitsverhältnisse mit Ausnahme desjenigen der Strafgefangenen79 ist die allgemeine Vorschrift des Art. 44 ET anwendbar. Denn bei ihnen bestehen keine Besonderheiten, welche der von Art. 44 ET ge76

Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 122 (Ziff. 75). Häusliche Bedienstete sind mit Dienstleistungen und Tätigkeiten in und um das Haus bzw. die Wohnung betraut. Ihre Leistungen können jegliche Modalität der häuslichen Aufgaben umfassen wie die Pflege des gesamten Familienwohnsitzes, die Betreuung oder Hilfeleistung für Familienmitglieder oder Personen, die mit ihnen zusammenleben, oder wie Arbeiten der Kinderbetreuung, Gartenpflege, Chauffeurs- und andere, entsprechende Dienste, unter der Voraussetzung, dass sie als Teil der häuslichen Aufgaben abgewickelt werden. 78 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 121 (Ziff. 75). Auch González Biedma, Cambio, S. 250, stellt fest, dass die von Art. 44 ET betrachtete Voraussetzung – Wechsel der Inhaberschaft eines „Unternehmens, Betriebs oder einer unabhängigen Produktionseinheit“ – und der im genannten RD beschriebene Sachverhalt – Inhaberwechsel eines „Wohnsitzes“ oder „Haushalts“ – nicht übereinstimmen. 79 Art. 44 ET ist für das besondere Arbeitsverhältnis der Strafgefangenen insofern irrelevant, als es per definitionem auf Arbeitgeberseite zum Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias oder einer entsprechenden Körperschaft besteht, so dass ein Wechsel des Arbeitgebers rein tatsächlich so gut wie ausgeschlossen ist (allenfalls denkbar bei grundlegender Neuordnung der entsprechenden Organisation). 77

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

troffenen Anordnung des Übergangs der Arbeitsverhältnisse für den Fall eines Inhaberwechsels entgegenstünden.80 3. Inhalt und Umfang der Erwerberpflichten Grundsätzlich gehen alle Rechte und Pflichten des Veräußerers aus dem Arbeitsvertrag oder dem Arbeitsverhältnis völlig unverändert auf den Erwerber über. In der praktischen Anwendung führt diese an sich eindeutige Regelung gelegentlich zu Zweifelsfragen. So stellen etwa die beim Veräußerer zurückgelegten Dienstjahre als solche eine tatsächliche Gegebenheit und kein Recht dar. Aus diesem Grund sind sie per se nicht übergangsfähig. Bedeutung erlangen sie jedoch dadurch, dass sie je nach Sachverhalt auf bestimmte Arbeitnehmerrechte – wie etwa die Lohnhöhe – Auswirkungen haben. Könnten die beim Veräußerer zurückgelegten Dienstjahre nicht zum Erwerber „mitgenommen“ werden, ergäben sich unter Umständen erhebliche Einbußen für die betroffenen Arbeitnehmer, was gegen das Richtlinienziel verstieße, ihnen die unveränderte Aufrechterhaltung der bisherigen Arbeitsbedingungen zu sichern. Deshalb hat nach der Rechtsprechung des EuGH der Erwerber bei der Berechnung von an das Dienstalter geknüpften finanziellen Rechten (Abfindungen, Lohnerhöhungen) alle von den Arbeitnehmern sowohl in seinen Diensten als auch beim Veräußerer geleisteten Jahre zu berücksichtigen, soweit sich diese Verpflichtung aus ihrem Arbeitsverhältnis zum Veräußerer ergab und gemäß den dort vereinbarten Modalitäten.81

80 Vgl. die entsprechenden Verweisungen auf die Vorschriften des ET für die Berufssportler in Art. 21 RD 1006/1985 (Art. 13 lit. e verweist für den Fall der Auflösung oder Liquidierung des Clubs oder der entsprechenden sportlichen Einheit gesondert auf Art. 51 ET), für die Künstler öffentlicher Schauspiele in Art. 12 Abs. 1 RD 1435/1985, für die unselbständigen Handelsvertreter in Art. 12 RD 1438/1985 und für die Hafenarbeiter in Art. 19 RD-Ley 2/1986. Für die in Behindertenwerkstätten tätigen Behinderten fehlt zwar eine Spezialverweisung auf Art. 44 ET oder eine generelle Bezugnahme auf die allgemeinen arbeitsrechtlichen Vorschriften. Es finden sich jedoch im RD 1368/1985 in seiner Fassung durch RD 427/1999 v. 12.3.1999 zahlreiche Einzelverweisungen auf das ET. Zudem geht der Veröffentlichung seines ursprünglichen Textes die Absichtserklärung des Normgebers voraus, unter Berücksichtigung der speziellen Bedürfnisse der betroffenen Arbeitnehmer eine möglichst große Annäherung der Rechte und Pflichten in diesem besonderen Arbeitsverhältnis an die im allgemeinen Arbeitsverhältnis geltenden vorzunehmen. Hieraus ergibt sich, dass auch Art. 44 ET ohne weiteres anwendbar sein muss, da nicht ersichtlich ist, inwiefern die Behinderung der betroffenen Arbeitnehmer einer Geltung zuwider laufen könnte. Für eine Anwendung von Art. 44 ET auf die besonderen Arbeitsverhältnisse der Berufssportler, Künstler öffentlicher Schauspiele, unselbständigen Handelsvertreter und Behinderten auch González Biedma, Cambio, S. 245. 81 Collino Entscheidungstenor Ziff. 2 Satz 1 und Rn 51.

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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In einem anderen dem EuGH zur Beurteilung vorgelegten Fall, der Rechtssache Beckmann, kam nach einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung ein Kollektivvertrag zur Anwendung, der Leistungen vorsah; diese Leistungen wurden auf Grund Gesetzes an den Arbeitnehmer von einer staatlichen Stelle ausgezahlt, letzterer jedoch vom Veräußerer erstattet. Wegen dieses Dreiecksverhältnisses existierte bereits ein Urteil aus der mitgliedstaatlichen Gerichtsbarkeit, wonach die entsprechende Arbeitgeberpflicht keine vertragliche gegenüber dem Arbeitnehmer sei. Nach dem auf den Ausgangsfall anwendbaren nationalen Recht war eine gesetzliche Bestätigung und Durchführung der kollektivvertraglichen Bestimmung notwendig, da die betroffenen Arbeitnehmer im öffentlichen Gesundheitswesen beschäftigt waren und Zahlungsverpflichtungen gegenüber Arbeitnehmern im öffentlichen Sektor nur gesetzlich begründet werden können.82 Der EuGH hebt in seiner Entscheidung hervor, die Richtlinie 77/187/EWG sehe keine weiteren Ausnahmen vom Übergang der Veräußererpflichten neben den von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 77/187/EWG gemachten vor; „aus dem Bestehen einer solchen spezifischen Bestimmung ist zu schließen, dass sich Artikel 3 Absätze 1 und 2 auf alle darin genannten nicht unter diese Ausnahmen fallenden Ansprüche der Arbeitnehmer erstreckt“.83 Daher hindern auch die im Vorlagefall gegebenen Implikationen staatlicher Vorschriften und Stellen einen Übergang nicht. Somit gehen Verpflichtungen des Veräußerers aus dem Arbeitsvertrag, dem Arbeitsverhältnis oder einem für ihn verbindlichen Kollektivvertrag – letztere unter den Voraussetzungen und in den Grenzen des (heutigen) Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie – unabhängig davon, ob diese Verpflichtungen auf staatliche Akte zurückgehen oder durch staatliche Akte ausgestaltet worden sind und unabhängig von den praktischen Modalitäten dieser Ausgestaltung auf den Erwerber über.84 Schließlich stellte der Gerichtshof in der Rechtssache Martin auf einen entsprechenden Einwand des Erwerbers hin klar, dass die Pflichten des Veräußerers unabhängig von der Frage übergehen, ob sie sich erst mit dem Eintritt eines bestimmten Ereignisses materialisieren, das gegebenenfalls vom Willen des Arbeitgebers abhängt85 (und die Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Übergangs weder über einen unbedingten Anspruch auf entsprechende Leistungen noch über eine Position, die man als vom Willen des Vertragspartners unabhängige Anwartschaft bezeichnen könnte, verfügen).

82 Schlussanträge Alber im Fall Beckmann Ziff. 42 unter Berufung auf den Vortrag der Klägerin im Ausgangsverfahren. 83 Beckmann Rn 37; ebenso bereits Abels Rn 37. 84 Beckmann Entscheidungstenor Ziff. 2; bestätigt im Urteil Martin Entscheidungstenor Ziff. 2 Abs. 2. 85 Martin Rn 29.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

In Spanien betonen Rechtsprechung und Lehre immer wieder, wenn Art. 44 ET nicht nur den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, sondern auch den Eintritt des Erwerbers in alle arbeitsrechtlichen Rechte und Pflichten des Veräußerers anordne, dann bedeute dies, der Erwerber müsse alle Arbeitsbedingungen der übergegangenen Arbeitnehmer respektieren, gleich aus welcher der in Art. 3 Abs. 1 ET aufgeführten Rechtsquellen sie gespeist werden.86 Dies ist selbstverständlich für alle Arten von gesetzlichen und in Verordnungen enthaltenen Bestimmungen, die in der Regel auf Grund ihrer allgemeinen normativen Wirkung ohnehin auch für den Erwerber gelten. Von der Garantie sind darüber hinaus grundsätzlich auch die kollektivvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen erfasst, deren Behandlung wegen der zahlreichen damit verknüpften Probleme des nationalen kollektiven Arbeitsrechts jedoch dem eigens dieser Fragestellung gewidmeten vierten Kapitel dieser Arbeit vorbehalten bleiben soll. Ebenso erstreckt sie sich heute unstreitig auf die individualvertraglichen Vereinbarungen, die – ähnlich wie im deutschen Arbeitsrecht – im Rang zwar unter den staatlichen und den kollektivvertraglichen Normen stehen, jedoch auf Grund des schon lange von Rechtsprechung und Lehre anerkannten, heute in Art. 3 Abs. 1 lit. c) und Abs. 3 ET kodifizierten Günstigkeitsprinzips im weiteren Sinne insofern von Bedeutung sind, als sie für den Arbeitnehmer günstigere Bedingungen festlegen können.87 Da gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. c) ET nur günstigere individuell vereinbarte Vertragsbedingungen zulässig sind, als die gesetzlichen Minimalvorschriften und die Tarifnormen, spricht die spanische juristische Terminologie in Bezug auf Individualvereinbarungen oft schlichtweg von den „günstigeren Bedingungen vertraglichen Ursprungs“. Zu Letzteren gehören wiederum nicht nur 86 Desdentado Bonete, RMTS 38 (2002), 241, 256; Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 71; Camps Ruiz, Régimen, S. 177 ff. (Ziff. 27); ders., Puntos, S. 61 ff.; González Biedma, Cambio, S. 262 ff.; ders., Régimen, in: Veneziani u. a., Transmisión, S. 161, 177; Albiol Montesinos, Aspectos, 107 ff. (zu individualvertraglichen Vereinbarungen insbes. 119 ff.); Monereo Pérez, Relaciones, S. 286, 312. Die unveränderte Beibehaltung des gesamten Arbeitsverhältnisses einschließlich der Berücksichtigung der beim Veräußerer zurückgelegten Betriebszugehörigkeit – abgesehen von der Partei auf Arbeitgeberseite – betonen etwa TS v. 23.9.1997, RJ 1997, 6582 FD 3.o sowie v. 30.9.1997, RJ 1997, 7185 FD 3.o. 87 Bezüglich der Individualabreden zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer weist Albiol Montesinos, Aspectos, S. 120 ff. darauf hin, dass es Art. 44 – im Gegensatz zu sporadischen älteren Urteile zu den Vorläuferregelungen von Art. 44 ET – nicht erlaubt, eine bewusste Übernahme oder die Üblichkeit bzw. Gewöhnlichkeit einer solchen Abmachung zu verlangen. Eine Abweichung vom Prinzip der Übernahmeverpflichtung für den Erwerber ist nur in solchen Fällen zu machen, in denen feststeht, dass die fragliche Klausel erst in Erwartung des Übergangs vom Veräußerer mit dem Arbeitnehmer vereinbart wurde mit dem einzigen Zweck, den Veräußerer zu zwingen, den Arbeitsvertrag zu wesentlich höherwertigen Bedingungen fortzusetzen, als sie gegenüber dem Erwerber galten. Hier handelt es sich um eine Umgehung von Art. 44 ET, der dem Erwerber nur dieselben arbeitsvertraglichen Belastungen auferlegt, wie dem Veräußerer, so dass die entsprechende Klausel gemäß Art. 6 Abs. 4 CC unwirksam wäre und daher den Erwerber nicht binden könnte.

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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die ausdrücklich – sei es bei Vertragsschluss oder später – in den Arbeitsvertrag aufgenommenen, sondern auch die einseitig vom Arbeitgeber gewährten „freiwilligen Besserstellungen.“ Es handelt sich dabei nach der dogmatischen Erklärung um stillschweigend abgeschlossene individualvertragliche Zusatzvereinbarungen, die unter ähnlichen Voraussetzungen zustande kommen, wie sie im deutschen Arbeitsrecht für die betriebliche Übung entwickelt wurden:88 Zum einen kann eine solche einseitige Besserstellung vom Arbeitgeber durch ausdrückliche Willenserklärung angeboten werden, ohne dass eine explizite Annahme durch den Arbeitnehmer verlangt wird. Zum anderen kann das Angebot des Arbeitgebers in einer tatsächlichen Handlung bestehen. Damit hieraus auf einen Rechtsbindungswillen89 geschlossen werden kann, ist ein wiederholtes und fortgesetztes Verhalten erforderlich; auch in solchen Fällen steht es dem Arbeitgeber jedoch frei, das Gegenteil zu beweisen, etwa die irrtümliche Annahme einer entsprechenden Rechtspflicht (Rechenfehler oder falsche Auslegung einer Norm) einerseits oder rein permissives bzw. tolerantes Verhalten andererseits. Der Erwerber ist also verpflichtet, den Gesamtkomplex der Regeln zu respektieren, welche die konkreten Arbeitsbedingungen jedes einzelnen Arbeitnehmers bestimmen. Danach hat der Erwerber den gesamten „Status“ des Arbeitgebers beizubehalten, insbesondere im Hinblick auf den Charakter des Arbeitsverhältnisses (unbefristet/befristet,90 Vollzeit/Teilzeit), die Eingruppierung des Arbeitnehmers, seine Regelarbeitszeit, das Arbeitssystem sowie seine antigüedad 88 Hierzu mit Nachweisen aus der Rechtsprechung Ramírez Martínez (Hrsg.) u. a., Curso12, S. 75–78. 89 Zum (im konkreten Fall fehlenden) Rechtsbindungswillen vgl. TS v. 14.5.2005, Rec. N.o 153/2003, insbesondere dort FD 4.o Ziff. 2 und 3. Dort fanden mehrere Unternehmensübergänge von zunächst dem öffentlichen Sektor angehörigen Banken auf zuletzt ein privates Geldinstitut statt. Die Vorgängerbanken gewährten den Arbeitnehmern Sozialleistungen, insbesondere Leistungen der Gesundheitsfürsorge, über ein Sachleistungssystem des Banco Oficial auf der Basis der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften. Diese Leistungen waren teilweise umfassender als die allgemeinen Sozialversicherungsleistungen, die der Erwerber später im Rahmen eines eigenen Systems einheitlich für alle Arbeitnehmer anbot. U. a. wegen der starken Reglementierung dieser Art von Sozialversicherungsregime kann nach Ansicht des Gerichts in diesem Fall aus der früheren Vereinbarung der Veräußererunternehmen mit dem Banco Oficial über eine Zusammenarbeit im Bereich der Gesundheitsfürsorgeleistungen nicht auf einen Rechtsbindungswillen zur ständigen Gewährleistung dieser Vorteile gegenüber den Arbeitnehmern geschlossen werden, der unabhängig von der Vereinbarung zwischen den beteiligten Banken besteht. 90 Insbesondere kann sich der Erwerber gegenüber einem Arbeitnehmer, der laut Vertragswortlaut nur über ein befristetes Arbeitsverhältnis verfügt, welches jedoch auf Grund gesetzlicher Anordnung zur Zeit des Übergangs als unbefristetes besteht, nicht darauf berufen, er habe den Mangel, der zur Unwirksamkeit der Befristungsabrede führte, weder zu verantworten noch gekannt. Vielmehr tritt der Erwerber in die gesamte Rechtsposition des Veräußerers ein und muss folglich die Unwirksamkeit der Befristungsabrede gegen sich gelten lassen, TS v. 15.12.1997, RJ 1997, 9179 und v. 30.9.1997, RJ 1997, 7185.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

(Unternehmenszugehörigkeitsdauer), die sich – dem Dienstalter im deutschen öffentlichen Dienst vergleichbar – in der Regel auf die individuelle Lohnhöhe auswirkt,91 etc.92 Auch die Verurteilung aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs schwebenden Prozess zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer muss der Erwerber gegen sich gelten lassen.93 Differenzierend wird die Verpflichtung des Erwerbers zur Zahlung von Prozesszinsen auf Grund einer noch gegen den Veräußerer erwirkten Verurteilung zur Zahlung in einem Fall gesehen, in dem die gegen den Veräußerer begonnene Urteilsvollstreckung auf den Erwerber ausgeweitet wurde:94 In Höhe des gesetzlichen Zinssatzes haftet der Erwerber bereits ab der – lange Zeit vor dem Übergang erfolgten – Verurteilung des Veräußerers. Den Zuschlag von zwei Vgl. TS v. 15.6.1992, RJ 1992, 4584, v. 23.9.1997, RJ 1997, 6582 FD 3.o sowie die weiteren Nachweise zur Rechtsprechung bei Camps Ruiz, Régimen, S. 178 Fn. 403. In seiner Entscheidung vom 15.12.2004, Rec. N.o 66/2004, stellt das Gericht in Bezug auf die Betriebszugehörigkeit allerdings Folgendes klar: Die beim Veräußerer zurückgelegte Betriebszugehörigkeit braucht nur in Bezug auf solche Rechte berücksichtigt zu werden, die an die Dauer der geleisteten Dienste anknüpfen. Im vorliegenden Fall ging es dagegen um zusätzliche, von den betrieblichen Sozialpartnern des Erwerberunternehmens vor dem Übergang vereinbarte und dort kraft Haustarifvertrags geltende soziale Besserstellungen, die den übergegangenen Arbeitnehmern nur für die Zeit ab dem Übergang ohne Berücksichtigung der beim Veräußerer zurückgelegten Betriebszugehörigkeitsdauer gewährt wurden. Dies wurde vom Gericht für zulässig erklärt. Das aufnehmende Unternehmen ist also nicht verpflichtet, über die schon im Veräußererunternehmen hinaus bestehende Ansprüche für solche Vergünstigungen, die der eigenen Belegschaft mit Blick auf eine Spanne der Betriebszugehörigkeit auf Grund einer haustarifvertraglichen Vereinbarung gewährt werden, welche vor dieser Vereinbarung und auch vor dem Übergang lag, zu Grunsten der übergegangenen Arbeitnehmer die beim Veräußerer zurückgelegte Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. 92 Vgl. die Nachweise zur jeweiligen Rechtsprechung bei Camps Ruiz, Régimen, S. 177 f., Fn. 401–408. 93 Vgl. Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 71 (Ziff. 45); Monereo Pérez, Transmisión, S. 109 Fn. 134; Camps Ruiz, Régimen, S. 185 f. (Ziff. 27.2); Urteile TCT v. 18.5.1989, RTCT 1989, 3343; TS v. 24.2.1997, RJ 1997, 1887 (letzteres zur Unternehmensnachfolge zwischen rechtskräftiger Verurteilung des Veräußerers und Urteilsvollstreckung, die sofort gegen den Erwerber vorgenommen werden kann) und TS v. 11.12.2002, AL 2003 Nr. 387. Eine ausführliche Darstellung zu den prozessualen Problemen eines zum Zeitpunkt des Übergangs schwebenden Rechtsstreits in seinen jeweiligen Phasen gibt González Biedma, Cambio, S. 282 ff., der in den meisten Situationen einen Parteiwechsel, beim Übergang inter vivos verbunden mit einer Streitgenossenschaft auf Seiten des Arbeitgebers, sieht. Ausführlich zur Problematik eines laufenden Rechtstreits über den (Fort-)Bestand des Arbeitsverhältnisses Monereo Pérez, Relaciones, S. 306–311 und 343–348, der das Entstehen einer notwendigen Streitgenossenschaft aus Veräußerer und Erwerber auf Arbeitgeberseite sieht und damit die Möglichkeit einer streitgenössischen Intervention für den Erwerber befürwortet. 94 Urteil TS v. 11.12.2002, RJ 2003, 1961 zu den von Art. 921 des Ley de Enjuiciamiento Civil v. 1881 angeordneten Zinsen. 91

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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Prozentpunkten braucht er dagegen erst ab der Ausweitung der Urteilsvollstreckung auf ihn zu leisten. Dies wird überzeugend mit dem unterschiedlichen Sinn und Zweck der Verzinsungen begründet: Während der gesetzliche Zinssatz nur die „Aktualisierung“ des wirtschaftlichen Wertes des dem Arbeitnehmer zustehenden Anspruchs darstellt und damit vom Schutzzweck der von Art. 44 ET angeordneten Haftungsüberleitung auf den Erwerber erfasst ist, hat der Zuschlag Sanktionscharakter und darf deshalb nur denjenigen treffen, dessen verzögernde Prozesshandlungen oder Zahlungsverzug damit belegt werden sollen, also den Veräußerer. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung für die Arbeitnehmer trifft ihren jeweiligen Arbeitgeber, Art. 104 Abs. 1 LGSS,95 so dass der Eintritt in die Arbeitgeberposition beim Unternehmensübergang ab diesem Zeitpunkt infolge der im Sozialversicherungsrecht bestehenden Konnexität von Arbeitgeberstellung und Beitragsverpflichtung automatisch auch die Übernahme der entsprechenden Pflichten im Bereich der Sozialversicherung nach sich zieht. Die Verpflichtungen des Veräußerers aus dem Bereich der freiwilligen betrieblichen sozialen Zusatzversorgung gehen, wie schon zur alten Fassung der Vorschrift von Rechtsprechung und Lehre anerkannt96 und heute ausdrücklich („obligaciones en materia de protección social complementaria, Verpflichtungen auf dem Gebiet des ergänzenden sozialen Schutzes“) in Art. 44 Abs. 1 geregelt, ebenfalls auf den Erwerber über. Da auf diesem Gebiet in der Praxis die größte Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung zukommt, für welche die Richtlinie in Art. 3 Abs. 4 eine Sonderregelung trifft, soll auf die Problematik erst in diesem Zusammenhang näher eingegangen werden.97 Die sich mit dem Inhalt der übergegangenen Pflichten befassenden Entscheidungen zeigen, dass die spanische Rechtsprechung ähnlich streng wie die europäische über die vollständige Aufrechterhaltung aller dem Arbeitnehmer beim Veräußerer zu Gute gekommenen Arbeitsbedingungen durch den Erwerber wacht und keinerlei Ausnahmen hiervon zulässt. 4. Zur Zulässigkeit von Änderungen Nach der Zulässigkeit von Änderungen der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit dem Übergang gefragt, sei es auf Grund arbeitnehmerseitigen Verzichts, einseitiger Entscheidung des Arbeitgebers (= des Erwerbers) oder

95 Ley General de la Seguridad Social, RDL 1/1994 v. 20.6.1994, BOE núm. 154 v. 29.6.1994, RCL 1994, 1825. 96 Vgl. nur Monereo Pérez, Relaciones, S. 319 f. 97 s. unter IV.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Kollektivvereinbarung zwischen der Arbeitnehmervertretung und dem Erwerber, kehrt in den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs eine Grundaussage immer wieder: Die Richtlinie soll sicherstellen, „dass der betroffene Arbeitnehmer in seinen Rechtsbeziehungen zum Erwerber in gleicher Weise geschützt ist, wie er es nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats in seinen Beziehungen zum Veräußerer war.“98 Anders formuliert, „soll die Richtlinie die Aufrechterhaltung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens gewährleisten, indem sie ihnen die Möglichkeit einräumt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu denselben Bedingungen fortzusetzen, wie sie mit dem Veräußerer vereinbart waren.“99 Der EuGH betont damit immer wieder, was sich eindeutig bereits aus dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie ergibt: Durch den Übergang bleibt der Inhalt des Arbeitsvertrags völlig unverändert und lässt sich auch nicht mit dem Argument des Übergangs abändern; auf Arbeitgeberseite wird lediglich die Vertragspartei ausgetauscht. Hierauf aufbauend sind in der EuGH-Rechtsprechung zwei Grundtendenzen erkennbar: Zum einen lässt der Gerichtshof keinerlei inhaltliche Modifikationen allein auf Grund des Übergangs zu: Die aus der wörtlichen Anwendung der Vorschrift folgende Unzulässigkeit von globalen Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen ergibt sich schon aus dem Arbeitnehmerschutzgedanken. Aber auch bei „neutral“ erscheinenden Veränderungen gestattet der EuGH keine Ausnahme von der strikten Befolgung der Norm. So verstößt eine Änderung von sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden Entgeltbedingungen (Auszahlungszeitpunkt, Zusammensetzung) anlässlich des Übergangs auch dann gegen Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie, wenn die Höhe des Arbeitsentgelts insgesamt unverändert bleibt.100 Diese Vorschriften sind zwingend in dem Sinne, dass von ihnen nicht zum Nachteil der Arbeitnehmer abgewichen werden darf und auch kein wirksamer Verzicht durch Arbeitnehmer101 oder Arbeitnehmervertreter102 möglich ist. Deshalb verstößt eine nationale Bestimmung, die vorsieht, dass die Arbeitsverhältnisse mit dem Erwerber nicht zu denselben Bedingungen fortgesetzt werden, wenn der Übergang ein Unternehmen betrifft, bei dem nach italienischem Recht eine Krise festgestellt worden ist und die Konsultation der Arbeitnehmervertreter zu einer Vereinbarung über die auch nur teilweise Erhaltung der Arbeitsplätze geführt hat, ebenfalls gegen die Richtlinie, zumindest in ihrer ursprüng98 Daddy’s Dance Hall Rn 16; Rask Rn 27; Collino Entscheidungstenor Ziff. 2 S. 2 und Rn 52; Martin Rn 41. 99 Berg Rn 12; D’Urso Rn 9; Katsikas Rn 21. 100 Rask Entscheidungstenor Ziff. 2 Satz 1 und Rn 31. 101 Daddy’s Dance Hall Rn 14. 102 D’Urso Rn 17.

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

215

lichen Fassung aus dem Jahre 1977, also vor Einführung ihres heutigen Art. 5 Abs. 2. Insbesondere ist sie nicht als für die Arbeitnehmer günstigere Vorschrift im Sinne von Art. 8 der Richtlinie anzusehen.103 Zum anderen macht der EuGH immer wieder deutlich, dass durch den Übergang die zu diesem Zeitpunkt gegenüber dem Veräußerer geltenden Arbeitsbedingungen keineswegs auf diesem Niveau als Mindeststandard gleichsam eingefroren werden. Modifizierungen durch den Erwerber sind sowohl zum Vorteil als auch zum Nachteil des Arbeitnehmers ohne weiteres erlaubt, wenn sie in genau derselben Art und in dem Umfang erfolgen, wie sie ohne Eintritt des Übergangs auch der Veräußerer nach nationalem Recht zulässigerweise hätte vornehmen können.104 Insbesondere schließt es die Richtlinie nicht aus, zu Gunsten des Erwerbers eines Not leidenden Unternehmens Bestimmungen einer innerstaatlichen Regelung anzuwenden, die es dem Veräußerer gestattet hätten, seine mit der Beschäftigung der überzähligen Arbeitnehmer verbundenen Lasten zu mindern, um Entlassungen möglichst zu vermeiden.105 Allerdings kann in diesen Fällen unter Umständen Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie zur Anwendung kommen.106 Eine echte Ausnahme vom unveränderten Übergang aller Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis erkennt der EuGH in der Rechtssache Delahaye an. Sie gilt für den Fall, dass der Unternehmensübergang von einem Privatrechtssubjekt auf eine juristische Person des öffentlichen Rechts erfolgt und nationale, für den öffentlichen Dienst geltende Vorschriften dem öffentlich-rechtlichen Erwerber die Beibehaltung sämtlicher zuvor den Arbeitnehmern eingeräumter (günstigerer) Konditionen nicht gestatten.107 Allerdings seien die zuständigen Behörden, die das nationale Recht der öffentlichen Angestellten anzuwenden hätten, verpflichtet, dies so weit wie möglich im Licht der Zielsetzung der Richtlinie zu tun. Dies gilt etwa für die Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeiten bei der Berechnung des Dienstalters, wenn letzteres einen Einfluss auf die Vergütung hat.108 Im Übrigen weist der EuGH darauf hin, dass in solchen Konstellationen unter Umständen Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie zur Anwendung kommen kann.109 In Spanien kann zwischen dem übergegangenen Arbeitnehmer und dem Erwerber durch individuell getroffene Vereinbarung grundsätzlich nicht zum 103

Spano Rn 33 i. V. m. Rn 5. Daddy’s Dance Hall Rn 17; Rask Rn 28; Collino Entscheidungstenor Ziff. 2 Satz 2 und Rn 52; vgl. auch Martin Rn 42. 105 D’Urso Rn 19; Spano Rn 35. 106 Hierzu ausführlich unter B. I. 107 Delahaye Rn 33 für den Fall einer niedrigeren Vergütung im öffentlich-rechtlichen Angestelltenverhältnis. 108 Delahaye Rn 34. 109 Delahaye Rn 33. 104

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Nachteil des Arbeitnehmers in die fortgeltenden kollektivvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen eingegriffen werden, Art. 3 Abs. 1 lit. c) ET. Im Bereich der für den Arbeitnehmer günstigeren individualvertraglich festgelegten Konditionen steht es dem Erwerber dagegen frei, eine novatorische Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer zu treffen, soweit auf Arbeitnehmerseite kein nach Art. 3 Abs. 5 ET unzulässiger Verzicht und keine Willensmängel vorliegen.110 Als Willensmängel kennt das spanische Zivilrecht Irrtum, Gewalt, Drohung oder Täuschung, Art. 1265 CC. Eine Drohung liegt gemäß Art. 1267 Satz 2 vor, „wenn einem der Vertragsparteien die rationale und begründete Furcht eingeflößt wird, ein unmittelbar bevorstehendes und schwerwiegendes Übel in seiner Person oder an seinen Gütern zu erleiden . . .“ Die Drohung mit einer rechtswidrigen Entlassung für den Fall, dass sich der Arbeitnehmer weigert, eine nachteilige Änderungsvereinbarung abzuschließen, erfüllt demnach die Voraussetzungen einer Drohung im Sinne von Art. 1267 Satz 2 CC, wenn folgende Umstände vorliegen: 1. Bei der angekündigten Entlassung handelt es sich nicht um die Ausübung eines Arbeitgeberrechtes, sondern um eine rechtswidrige Handlung. 2. Die Zwangswirkung ist derartig, dass die bevorstehende Entlassung zur Erklärung des Einverständnisses durch den Arbeitnehmer führt. 3. Es besteht ein ausreichender Kausalzusammenhang zwischen Entlassungsdrohung und Abschluss der Änderungsvereinbarung durch den Arbeitnehmer. 4. Der Schaden für den Arbeitnehmer durch seine Entlassung ist objektiv betrachtet (für einen Durchschnittsarbeitnehmer) und unter Berücksichtigung seiner persönlichen Umstände (Alter, persönliche Situation, Vermögenslage etc.) hinreichend schwerwiegend.111 Die Möglichkeit einer Änderungsvereinbarung besteht grundsätzlich in jedem Arbeitsverhältnis und erfährt keinerlei Erleichterung durch den Übergang, so dass eine vollständige Übereinstimmung mit Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie in seiner Auslegung durch den EuGH gegeben ist. Auch die übrigen Instrumente des Arbeitgebers zur Änderung der Arbeitsbedingungen (Art. 39–41 ET) sind in keiner Weise mit einem Unternehmensübergang verknüpft und treten daher mit Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie nicht in Konflikt.112 110 Vgl. Camps Ruiz, Régimen, S. 242 f. (Ziff. 33.2). So sah das TS in seinem Urteil v. 21.7.1992, RJ 1992, 7365, in der einvernehmlichen Umwandlung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses in ein befristetes einen von Art. 3 Abs. 5 ET untersagten Rechtsverzicht. 111 Vgl. Bercovitz Álvarez, in: Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios, Art. 1267 Anm. 2, 4. 112 Zu ihrer Bewertung aus Sicht des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie s. unter B. II.

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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II. Die Haftung des Veräußerers gegenüber den übergehenden Arbeitnehmern, Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 und 2, und die Ausgestaltung des Regelungsspielraums in Spanien 1. Die Haftung des Veräußerers für Altverbindlichkeiten Wie bereits dargestellt, führt der Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils im Sinne der Richtlinie zu einer Auswechslung des Arbeitgebers als Vertragspartner der betroffenen Arbeitnehmer ipso iure. Dadurch wird der Veräußerer – auch gegen den Willen der Arbeitnehmer – von allen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen frei, und zwar sowohl hinsichtlich erst nach dem Übergang entstandener oder fälliger Arbeitnehmeransprüche als auch in Bezug auf solche Verpflichtungen, die bereits vor diesem Zeitpunkt entstanden und noch nicht erfüllt sind und damit als „Altverbindlichkeiten“ bezeichnet werden können.113 Dementsprechend übernimmt der Erwerber die Haftung auch für Verpflichtungen, die auf Grund des Arbeitsvertrags bzw. Arbeitsverhältnisses vor dem Übergang entstanden sind.114 Ansprüche von Arbeitnehmern dagegen, deren Arbeitsverhältnis zur Zeit des Übergangs bereits erloschen und daher nicht vom Wechsel der Arbeitgeberpartei betroffen ist, richten sich weiter allein gegen den Veräußerer. Bereits die Richtlinie 77/187 wies auf die Möglichkeit der Mitgliedstaaten hin, eine Forthaftung des Veräußerers für Altverbindlichkeiten neben dem Erwerber anzuordnen. Art. 3 Abs. 1 UAbs. 2 in seiner heute geltenden Fassung präzisiert diese den Mitgliedstaaten ohne zwingende Umsetzungsverpflichtung, gleichsam programmartig vorgeschlagene Möglichkeit115 im Sinne einer gesamtschuldnerischen Haftung, ohne dass dadurch eine abweichende nationale Ausgestaltung – etwa als akzessorische Haftung – ausgeschlossen wäre. Denn jede noch so beschränkte Art von Weiterhaftung des Veräußerers stellt für den Arbeitnehmer eine Verbesserung des durch die Richtlinie garantierten verbindlichen Mindestschutzes und damit eine nach Art. 8 der Richtlinie günstigere Vorschrift dar. In Spanien sah bereits die seit 1976 geltende Vorläuferregelung zu Art. 44 ET, Art. 18 LRL, in seinem Abs. 2 Satz 2 eine dreijährige gesamtschuldnerische Haftung von Veräußerer und Erwerber für vor dem Übergang entstandene und noch nicht befriedigte Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis vor. Die Vorschrift wurde von Art. 44 Abs. 2 ET a. F. und vom aktuellen Art. 44 Abs. 3 ET übernommen.

113 114 115

Berg Rn 11, 14. Abels Rn 36–38. Vgl. Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 67.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Die aktuelle Rechtsprechung116 und herrschende Lehre117 betrachten die Haftungsbegrenzung auf drei Jahre als besondere Verjährungsfrist, die zu Gunsten der Arbeitnehmer eine Ausnahme zur einjährigen Regelfrist für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nach Art. 59 ET bildet. Zunächst wurde die Beibehaltung der dreijährigen Frist aus Art. 18.3 LRL in Art. 44 ET zwar teilweise als gesetzgeberisches Versehen bei der Herabsetzung der vor Einführung des ET geltenden allgemeinen Verjährungsfrist von drei Jahren auf ein Jahr angesehen.118 Nach anfänglichen Schwankungen vor allem des heute nicht mehr existierenden TCT119 nimmt die aktuelle Rechtsprechung jedoch mehrheitlich keine Angleichung mehr vor. Die Beibehaltung der Frist im 2001 neu gefassten Art. 44 dürfte gegen eine Einordnung als gesetzgeberisches Versehen sprechen, wenngleich mit Blick auf die bereits erwähnte120 sehr kurzfristige nachträgliche Einbeziehung der Änderung von Art. 44 ET in ein bereits laufendes Reformvorhaben letzte Zweifel an der bewussten Aufnahme der Differenz zwischen beiden Fristen in den gesetzgeberischen Willen noch nicht ausgeräumt sind. Die Frist beginnt nach aktueller Rechtsprechung und herrschender Lehre mit dem Übergang zu laufen und erfasst sämtliche Altverbindlichkeiten, für die zu diesem Zeitpunkt die Regelverjährung von einem Jahr noch nicht eingetreten ist.121 Überzeugender erscheint jedoch die bereits in einem Urteil des TCT122 vorgenommene und von einer Mindermeinung aufgegriffene123 differenzierende Betrachtungsweise, die zwischen Verjährungsfrist und Dauer der gemeinsamen Haftung unterscheidet. Danach gilt auch für Altverbindlichkeiten, die von der gemeinsamen Haftung erfasst werden, die Regelverjährung von einem Jahr, so dass die für die gemeinsame Haftung bestimmte, längere Dreijahresfrist de facto in den meisten Fällen leerläuft. Jedoch ist Art. 44 Abs. 1 a. F. vom Gericht von Amts wegen anzuwenden. Die Verjährung nach Art. 59 ET dagegen 116

Urteile TS v. 30.6.1988, RJ 1988, 5497 und v. 13.11.1992, RJ 1992, 8802. Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 74; Camps Ruiz, Régimen, S. 279 ff. sowie Puntos, S. 98; ebenso schon Albiol Montesinos, Aspectos, S. 128; Alonso Olea, De21 recho , S. 420. 118 Hierzu neigt etwa González Biedma, Régimen, in: Veneziani u. a., Transmisión, S. 161, 180; ebenso bereits in Cambio, S. 322, 324. 119 Für den Ausnahmecharakter der Frist aus Art. 44 ET etwa Urteile TCT v. 2.12.1983, Ar. 1983, 10440; und v. 16.2.1988, Ar. 1988, 1552, FD 2.º. Gegenteilig mit ausführlicher Argumentation TS v. 15.11.1988, Ar. 1988, 7396. 120 s. o. im 1. Kapitel unter A. IV. 121 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 74; Camps Ruiz, Régimen, S. 279 ff. sowie in Puntos, S. 98; ebenso schon Albiol Montesinos, Aspectos, S. 128; Alonso Olea, Derecho21, S. 420. 122 TCT v. 18.12.1986, RTCT 1986, 14210. 123 González Biedma, Cambio, S. 320 ff. (insbes. S. 321, 324); Desdentado Bonete, RMTS 38 (2002), 241, 260 (Ziff. 4.3.2). 117

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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ist nur auf entsprechenden Parteivortrag hin zu berücksichtigen, so dass die Unterscheidung zwischen Verjährung und zeitlicher Haftungsbegrenzung nicht per se sinnlos ist. Eine solche Differenzierung legt bereits der Wortlautvergleich von Art. 59 f. ET und Art. 44 ET nahe. Art. 44 ET benutzt das Verb responder, verantwortlich sein, Art. 59 und 60 ET hingegen prescribir, verjähren. Gegen die Annahme einer längeren Sonderverjährung in Art. 44 ET spricht auch der Sinn und Zweck der Vorschrift. Sie soll den Arbeitnehmer umfassend vor Nachteilen in Zusammenhang mit einem Unternehmenübergang bewahren. Hierzu ist aber eine Ausnahme von der Regelverjährung nicht erforderlich. Bereits die gesamtschuldnerische Haftung von Veräußerer und Erwerber begründet einen ausreichenden Schutz, da sich der Arbeitnehmer hierdurch an den für ihn leichter zu erreichenden Schuldner wenden kann und diese Wahl vor Gericht nicht zu rechtfertigen braucht. Damit wird ihm die Verfolgung seiner Rechte durch den Übergang in keiner Weise erschwert. Die Einräumung einer längeren Verjährungsfrist für zur Zeit des Übergangs noch unbefriedigte und noch nicht verjährte Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bedeutet daher eine reine Besserstellung des Arbeitnehmers im Vergleich zu seiner hypothetischen Situation ohne Unternehmensübergang. Eine solche Privilegierung des Arbeitnehmers wird dem systematischen Zusammenhang nicht gerecht, da Art. 44 ET sich im Übrigen auf eine Sicherung des arbeitnehmerischen status quo beschränkt. Sie stellt wegen der einseitigen Begünstigung des Arbeitnehmers auch keinen angemessenen Ausgleich der betroffenen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen (von Veräußerer und Erwerber) dar und ist daher abzulehnen. Die gesamtschuldnerische Haftung, die sich nach ihrem Wortlaut auf alle unbefriedigten, vor dem Übergang entstandenen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen des Arbeitgebers bezieht, erstreckt sich auch auf solche Arbeitnehmer, die zum Übergangszeitpunkt bereits aus dem Arbeitsverhältnis zum Veräußerer ausgeschieden sind. Sie ist damit umfassender als das von der Richtlinie ins Auge gefasste Konzept. In Bezug auf diese Kräfte erfolgt zwar kein Übergang des Arbeitsverhältnisses, aber Art. 44 Abs. 3 ET begründet originär eine durch den Übergang ausgelöste gesamtschuldnerische Mithaftung des Erwerbers für noch offene „Arbeitsschulden“.124 Eine rechtspolitische Rechtfertigung hierfür kann 124 Vgl. (zum alten Recht) Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 74; Monereo Pérez, Relaciones, S. 260 f., 343 f.; Urteil TS v. 22.11.1988, RJ 1988, 8858. Für den alten Art. 44 ET zweifelnd, heute jedoch wohl ebenso Desdentado Bonete, RMTS 38 (2002), 241, 259. Eine schöne Zusammenfassung der zum alten Recht denkbaren Argumente für oder gegen einen Haftungseintritt des Erwerbers auch in Verbindlichkeiten des Veräußerers gegenüber beim Übergang bereits ausgeschiedenen Arbeitnehmern gibt das Tribunal Supremo in seinem Urteil v. 15.7.2003, RJ 2003, 6108 unter FD 2.o. Es sieht in der gesetzlich Neufassung vom 9.6.2001, die dem Haftungstatbestand nunmehr einen eigenen Absatz widmet und ihn damit systematisch von der Anordnung des Übergangs der Arbeitsverhältnisse sowie von Informationspflichten gegenüber den übergehenden Arbeitnehmern loslöst, eine Klarstellung des Gesetzgebers im Sinne der bisherigen Interpretation der Norm durch die Rechtsprechung (vgl. FD 2.o unter Ziff. 4

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

in der Tatsache erblickt werden, dass der Veräußerer mit dem Unternehmen(steil) auch (teilweise) das Substrat an den Erwerber verliert, welches es ihm ermöglicht, die zur Begleichung der Verbindlichkeiten gegenüber ausgeschiedenen Arbeitnehmern notwendigen Ressourcen zu erwirtschaften.125 Insbesondere ordnet Art. 32 Abs. 2 ET eine gegenüber anderen Gläubigern vorrangige Haftung der „von den Arbeitnehmern erarbeiteten Objekte, während sie in Eigentum oder Besitz des Unternehmers stehen,“ für Lohnschulden an, wenngleich die extrem weite Rechtsprechung, welche die Vorschrift im Anschluss an die Vorläuferregelung aus dem LRL teilweise in weiter Auslegung auch auf die Fabrikgebäude, in denen die Arbeit geleistet wird, ausgedehnt hat,126 inzwischen vom TS aufgegeben worden ist.127 Die Überleitung der Haftung auch für Altschulden gegenüber ausgeschiedenen Arbeitnehmern gemeinsam mit dem Übergang des Haftungssubstrats auf den Erwerber ist insoweit systemgerecht. Im Rahmen von Teilübergängen stellt sich auch hier – wie bei der Bestimmung der übergehenden Arbeitsverhältnisse – das Problem der Zuordnung, und zwar verschärft, da bereits ausgeschiedene Arbeitnehmer keinem Unternehmensteil mehr zugeordnet sind. Soweit ersichtlich, besteht hierzu keine höchstrichterliche Rechtsprechung. Von den in der Literatur vorgeschlagenen Lösungsmöglichkeiten erscheint die von Camps Ruiz vertretene wegen ihrer Kohärenz zur Regelung für aktive Arbeitsverhältnisse vorzugswürdig. Danach erstreckt sich die Haftung des Erwerbers auf die noch unbefriedigten Ansprüche derjenigen ausgeschiedenen Arbeitnehmer, die hypothetisch, unter Hinwegdenken der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, dem übergegangenen Betriebsteil angehören würden.128 am Ende). Dieselbe Argumentation enthält auch TS v. 15.7.2003, RJ 2003, 6919, bestätigt durch TS v. 4.10.2003, RJ 2003, 7378. 125 Ausführlich zur rechtspolitischen Rechtfertigung der Regelung González Biedma, Cambio, S. 292. 126 Urteile TS v. 27.10.1983, RJ 1983, 5345, und v. 18.12.1989, RJ 1989, 8839. 127 TS v. 17.11.1997, RJ 1997, 8314. 128 Camps Ruiz, Régimen, S. 277. González Biedma, Cambio, dagegen möchte die Regelung dieser Frage vorrangig der Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber überlassen (S. 306) und schlägt in Ermangelung einer solchen eine interne Haftungsverteilung pro rata nach Anteil des übergegangenen Unternehmensteils am Gesamtunternehmen vor (S. 307). Dagegen hätten sich die Arbeitnehmer selbst ausschließlich an den Veräußerer zu halten, wenn letzterer weiterhin Inhaber des nicht übertragenen Restunternehmens bleibe (S. 313), außer wenn es sich bei dem übertragenen Teil um den substanzhaltigeren oder um fast das gesamte Unternehmen handele; in diesem Ausnahmefall hafte der Erwerber gegenüber sämtlichen ausgeschiedenen Arbeitnehmern gesamtschuldnerisch (S. 314). Der Vorschlag einer Problemlösung in erster Linie durch Parteivereinbarung sowie die Leugnung eines Forderungsrechts der Arbeitnehmer gegenüber dem Erwerber scheinen jedoch mit dem zwingenden Charakter von Art. 44 ET kaum vereinbar; die ersatzweise vorgenommene Haftungsverteilung ist wegen der Schwierigkeiten bei der Bestimmung des substanzhaltigeren Teils in Grenzfällen zudem unpraktikabel.

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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Nach alldem handelt es sich bei der Haftungsregelung des ET um eine den Arbeitnehmern wesentlich günstigere Regelung als die von der Richtlinie zwingend oder fakultativ vorgesehene. Im Bereich der spanischen Sozialversicherung ist grundsätzlich gemäß Art. 104 Abs. 1 LGSS der jeweilige Arbeitgeber für die Abführung des gesamten Sozialversicherungsbeitrags (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) verantwortlich. Nach Unternehmensübergängen ordnet Art. 127 Abs. 2 LGSS für (in Sonderfällen) direkt an den Arbeitnehmer zu erbringende Sozialleistungen, die vor dem Übergang „begründet“129 worden sind, ähnlich wie Art. 44 Abs. 3 ET für arbeitsrechtliche Verbindlichkeiten, eine – allerdings zeitlich nur durch die fünfjährige Verjährungsfrist des Art. 43 Abs. 1 LGSS begrenzte – gesamtschuldnerische Haftung des Veräußerers und des Erwerbers an;130 dasselbe gilt für Altverbindlichkeiten (in der Regel rückständige Beiträge oder Regresszahlungen) gegenüber der Sozialversicherung gemäß Art. 127 Abs. 2 i. V. m. Art. 104 Abs. 1 LGSS, für deren Geltendmachung allerdings die Verjährungsfrist gemäß Art. 21 Abs. 1 lit. b) LGSS vier Jahre beträgt. Hinsichtlich der Frage, wann eine Arbeitgeberpflicht als Altverbindlichkeit im Sinne von Art. 127 Abs. 2 LGSS anzusehen ist, gilt folgendes: Anders als Art. 44 ET, der von entstandenen (nacidos) und noch nicht erfüllten Verbindlichkeiten spricht, bezieht sich Art. 127 Abs. 2 LGSS auf begründete (causadas) Leistungen. Die Weite der sozialversicherungsrechtlichen Terminologie im Vergleich zu Art. 44 ET rechtfertigt auch eine weitere Auslegung der Vorschrift aus dem LGSS. Danach werden neben den zum Übergangszeitpunkt bereits fälligen auch die bereits entstandenen, aber noch nicht fälligen Verpflichtungen erfasst. Darüber hinaus gilt Art. 127 Abs. 2 LGSS für solche Verbindlichkeiten, die zwar erst nach dem Übergang entstanden sind, jedoch ihren Grund in einer vor dem Übergang erfolgten Verletzung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten des Veräußerers haben.131 Das bedeutet, dass sich die Haftung auf Sozialleistungspflichten erstreckt, die auf einer Nichterfüllung der Arbeitgeberpflichten durch den Veräußerer – in der Regel in Bezug auf Anmeldung des Arbeitsnehmers beim zuständigen Sozialversicherungsträger und/oder Beitragszahlung – beruhen; dies gilt unabhängig davon, ob der sozialversicherungsrechtliche Leistungsfall zur Zeit des Übergangs bereits eingetreten ist oder ob dies erst später geschieht.

129

Hierzu sogleich. Zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs von Art. 44 Abs. 3 ET und von Art. 127 Abs. 2 LGSS vgl. TS v. 28.1.2004, RJ 2004, 1835. 131 Gala Durán, Responsabilidad, S. 528. Urteil TSJ Cantabria v. 25.2.1993, AS 1993, 664. 130

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

2. Spanische Besonderheit: Gesamtschuldnerische Weiterhaftung des Veräußerers auch für nach dem Übergang entstandene Verbindlichkeiten bei „deliktischem“ Übergang, Art. 44 Abs. 3 UAbs. 2 ET Während die Vorläuferregelung in Art. 18.3 LRL noch eine Weiterhaftung des Veräußerers für nachträglich entstandene Verbindlichkeiten anordnet, wenn die Zession „von Art. 499 bis des Strafgesetzbuchs erfasst“ wird, verzichtet Art. 44 Abs. 3 ET zwar einerseits auf die Begrenzung des vorauszusetzenden Straftatbestands auf einen konkret genannten, schränkt aber andererseits die praktische Relevanz der Norm stark ein, indem er verlangt, dass der Übergang „zur Straftat erklärt“ wurde. Zur Straftat erklären kann nämlich nur eine Strafkammer, nicht dagegen ein Spruchkörper der für Arbeitssachen zuständigen Sozialkammern.132 Damit setzt Art. 44 Abs. 3 UAbs. 2 ET de facto ein (rechtskräftiges) Strafurteil gegen den Veräußerer voraus. Denkbar wäre eine solche Verurteilung etwa gestützt auf Art. 311 Código Penal133 oder wegen Betrugs, Art. 248 ff. Código Penal; eine solche erfolgt jedoch tatsächlich nur selten.134 In der Praxis beschreiten die Arbeitsgerichte deshalb einen anderen Weg, um zu einer Forthaftung des Veräußerers zu gelangen: Der Übergang wird bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen als Gesetzesumgehung angesehen, wodurch nach Art. 6 Abs. 4 CC die umgangene Norm zur Anwendung gelangt. Dies geschieht hauptsächlich in Fällen, in denen ein (unbeschränkt haftender) Einzelkaufmann eine fiktive AG oder GmbH gründet und das Unternehmen auf 132 Urteil TS v. 30.6.1993, RJ 1993, 4939, FD 1.º Ziff.4. Zweifel an der Notwendigkeit eines Strafurteils äußert Desdentado Bonete, RMTS 38 (2002), 241, 260. Aus der älteren Literatur zu Art. 44 Abs. 2 ET a. F. dezidiert gegen die Notwendigkeit eines entsprechenden Strafurteils unter Berufung auf die Unabhängigkeit der Sozialgerichtsbarkeit von anderen Zweigen, darunter auch der Strafgerichtsbarkeit, Monereo Pérez, Relaciones, S. 554–563. 133 Ley Orgánica 10/1995 v. 23.11.91995, BOE núm. 281, v. 24.11.1995, mit Fehlerberichtigung in BOE núm. 54, v. 2.3.1996, RCL 1995, 3170 und 1996, 777, zuletzt geändert durch LO 9/2002 v. 10.12.2002, BOE núm. 296 v. 11.12.2002, RCL 2002, 2878. Art. 311 des Strafgesetzbuchs lautet: Mit Gefängnisstrafe von sechs Monaten bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe von sechs bis zwölf Monaten ist strafbar: 1. Wer durch Betrug oder Missbrauch einer Bedürfnissituation den in seinen Diensten stehenden Arbeitnehmern Arbeits- oder Sozialversicherungsbedingungen auferlegt, die ihre durch gesetzliche Bestimmungen, Kollektivverträge oder Individualarbeitsvertrag anerkannten Rechte beeinträchtigen, unterdrücken oder schmälern. 2. Wer im Fall eines Unternehmensübergangs in Kenntnis der im vorstehenden Absatz beschriebenen Vorgehensweisen die erwähnten, von einer anderen Person auferlegten Bedingungen aufrechterhält. 3. Wenn die in den vorstehenden Bestimmungen wiedergegebenen Verhaltensweisen gewaltsam oder durch Drohung ausgeführt werden, sind die Strafen höheren Grades aufzuerlegen [d. h. gemäß Art. 70 Código Penal Verschiebung des oberen Strafrahmens auf viereinhalb Jahre, d. Verf.]. 134 González Biedma, Régimen, in: Veneziani u. a., Transmisión, S. 161, 182 f.; Monereo Pérez, Relaciones, S. 558.

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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dieses Gebilde überträgt mit dem einzigen Ziel, sich im anschließenden Konkurs des Unternehmens der persönlichen Haftung zu entziehen.135 Keine Gesetzesumgehung liegt freilich vor, wenn die Gesellschaftsgründung real ist.136

III. Der neue Art. 3 Abs. 2 Der durch die Änderungsrichtlinie 98/50/EG eingefügte neue Art. 3 Abs. 2 räumt den Mitgliedstaaten die Möglichkeit ein, eine Verpflichtung des Veräußerers zur Unterrichtung des Erwerbers über alle Rechte und Pflichten anzuordnen, die ihn durch die übergehenden Arbeitsverhältnisse mit dem Übergang der jeweiligen wirtschaftlichen Einheit treffen. Da einerseits die Richtlinie in ihrer ursprünglichen Fassung der Begründung einer solchen Verpflichtung nicht entgegenstand, andererseits insoweit auch keine Umsetzungsverpflichtung besteht, wird in der ausdrücklichen Aufnahme einer solchen Möglichkeit teilweise eine Empfehlung an die nationalen Gesetzgeber gesehen, durch entsprechende Vorschriften für eine größere Transparenz bei Übergängen zu sorgen,137 während von anderer Seite kritisiert wird, eine solche Aufstellung sei vom Veräußerer kaum fehlerfrei vorzunehmen.138 Einer der Beweggründe für die Aufnahme der Bestimmung in die Richtlinie dürfte sich jedoch erst bei der Lektüre des zweiten Satzes der Vorschrift vor dem Hintergrund von in letzter Instanz vor dem EuGH ausgetragenen Meinungsverschiedenheiten zwischen der Kommission und Italien über die damalige Umsetzungspraxis erschließen.139 Der neue Art. 3 Abs. 2 Satz 2 stellt klar, dass die Nichterfüllung einer vom nationalen Arbeitsrecht begründeten Informationspflicht durch den Veräußerer weder den Übergang der entsprechenden Rechte und Pflichten berührt noch diesbezügliche Ansprüche der Arbeitnehmer gegenüber Erwerber oder Veräußerer. Eine Informationspflichtverletzung in der Beziehung Veräußerer – Erwerber darf danach in keiner Weise die von der Richtlinie geschützten Arbeitnehmerrechte schmälern. Art. 2112 Abs. 2 des italienischen Codice Civile hatte bis zu seiner Reform durch Gesetz 428/1990 vom 29.12.1990 vorgesehen, dass der Eintritt des Er135 Urteile TS v. 29.3.1985, RJ 1985, 1451; v. 9.7.1987, RJ 1987, 4316 u. v. 26.2.1990, RJ 1990, 1232. 136 Dies wird in der Regel dadurch bewiesen, dass die Gesellschaft ihrer Tätigkeit über einen längeren Zeitraum in gewöhnlicher Weise nachgeht, auch wenn sie nach zwei oder mehr Jahren ihre Zahlungen einstellt: Urteile TS v. 28.12.1987, RJ 1987, 9044 (2 Jahre) und v. 19.9.1988, RJ 1988, 6920 (8 Jahre). 137 So Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 68. 138 Gaul, BB 1999, 526, 529. 139 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 68.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

werbers in die Forderungen, welche dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Übergangs aufgrund der geleisteten Arbeit oder aufgrund der Kündigung durch den Veräußerer zustanden, bedingt war dadurch, dass der Erwerber von ihnen beim Übergang „Kenntnis hatte oder die Forderungen sich aus den Büchern des übertragenen Unternehmens oder aus dem Arbeitsbuch“ ergaben140 bzw. – wie die italienischen Gerichte formulierten – der Erwerber Kenntnis oder zumindest die Möglichkeit zur Kenntnisnahme hatte.141 Der Gerichtshof sah, anders als die Kommission, keine Unvereinbarkeit dieser Regelung mit der Richtlinie, weil die Kommission nicht ausreichend bewiesen hätte, dass das italienische Recht den Schutz aus Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2 der Richtlinie 77/187/EWG nicht ausreichend garantiere. Art. 3 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie regelt nunmehr ausdrücklich (und seit Ablauf der Umsetzungsfrist gegebenenfalls mit unmittelbarer Wirkung142) die mangelnde Relevanz der Verletzung einer eventuell bestehenden gesetzlichen Verpflichtung zur Unterrichtung im Verhältnis Veräußerer – Erwerber für den Übergang der innerhalb der übertragenen wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse mit allen Konsequenzen. Damit handelt es sich im Ergebnis lediglich um eine Klarstellung zum zwingenden und unbedingten Charakter von 140 Normtext wiedergegeben in EuGH Kommission/Italien Rn 7 sowie in den Schlussanträgen Generalanwalt Slynns. 141 Vgl. nur die Revisionsurteile Nr. 7228/86 und 6979/87, zitiert nach: Liebman, Tasferimento, S. 43 ff. 142 Auf die unmittelbare Wirkung können sich Betroffene allerdings nur gegenüber dem jeweiligen Mitgliedstaat berufen, da der EuGH jedenfalls derzeit eine horizontale Drittwirkung, durch die ein anderes Privatrechtssubjekt belastet wird, nicht anerkennt, vgl. grundlegend Urteil Marshall, Rs. 152/84, Slg. 1986, 723, 749, Rn 48; bestätigt u. a. im Urteil v. 14.7.1994 Faccini Dori, Rs. C-91/92, Slg. 1994 I, 3325, Rn 20, 22– 24. Keine Rechtsprechungsänderung bedeuten insoweit, wie dort vom Gerichtshof ausdrücklich klargestellt, die Urteile CIA Security International, Rs. C-194/94, Slg. 1996 I, 2201 und Unilever, Rs. C-443/98, Slg. 2000 I, 7535, Rn 50 f. Im dort zugrunde liegenden Ausgangsverfahren berief sich ein Privater gegenüber einem anderem Privatrechtssubjekt auf die Unwirksamkeit einer unter Verstoß gegen eine Vorgabe aus einer nicht umgesetzten Richtlinie ergangenen Rechtsvorschrift. Die nach der Entscheidung des EuGH durch die unmittelbare Richtlinienanwendung herbeigeführte Belastung eines privaten Rechtssubjekts ergibt sich hier nämlich nicht unmittelbar aus der Richtlinie, sondern nur indirekt, weil eine staatliche Rechtsnorm wegen der direkten Richtliniengeltung als verfahrensfehlerhaft ergangen und damit unwirksam anzusehen ist. Die Gleichstellung einer verfahrensfehlerhaft ergangenen mit einer inhaltlich unzulässigen oder nur unzureichenden Rechtsnorm ist jedoch nicht möglich, da anderenfalls generell das vom EuGH ausdrücklich abgelehnte Ergebnis einer horizontalen Drittwirkung entstünde. Auch die Grundsätze der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts durch die Gerichte im Rechtsstreit zwischen Privaten, die vom EuGH im Urteil im Verfahren Pfeifer u. a., verbundene Rss. C-397/01 bis C-403/01, erneut bestätigt wurden, führen nicht zu einer echten und uneingeschränkten unmittelbaren Wirkung einer Richtlinie zwischen Privaten. Die unmittelbare Wirkung kann daher nur gegenüber öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern geltend gemacht werden.

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

225

Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie, der für den Übergang der inhaltlich unverändert bleibenden Arbeitsverhältnisse keinerlei Kenntnis des Erwerbers voraussetzt und dessen ipso iure angeordnete Rechtsfolge weder vom Veräußerer noch vom Erwerber in irgendeiner Weise geschmälert werden kann. Für die spanische Umsetzungspraxis ist Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie ohne Bedeutung, da Art. 44 ET unabhängig von Kenntnis oder Unkenntnis des Erwerbers den inhaltlich unveränderten Übergang aller beim Veräußerer im Rahmen der übergegangenen Produktionseinheit bestehenden Arbeitsverhältnisse anordnet.143 Etwas anderes gilt nur für die tariflich begründete Übernahmeverpflichtung von Arbeitnehmern im Bereich der Auftragsnachfolge, da die entsprechenden Kollektivverträge zumeist an die Erfüllung bestimmter Informationspflichten des Veräußerers gegenüber dem Erwerber anknüpfen. Das Tribunal Supremo betont jedoch in ständiger Rechtsprechung, dass die Nichteinhaltung dieser Verpflichtungen durch den Veräußerer unerheblich ist in Fällen, in denen zugleich ein Übergang im Sinne von Art. 44 ET vorliegt.144

IV. Die Ausnahme der Ansprüche aus betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen in Art. 3 Abs. 4 Mit dem einzigen Ausnahmetatbestand zum Übergang der Arbeitgeberpflichten auf den Erwerber in Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie, nämlich hinsichtlich der Arbeitnehmerrechte auf Leistungen bei Alter, Invalidität oder für Hinterbliebene aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der gesetzlichen Sozialversicherungssysteme, hatte sich der EuGH zum ersten Mal im Urteil Beckmann zu befassen; eine größtenteils identische Fragestellung lag den verbundenen Rechtssachen Martin u. a. zu Grunde. In den Fällen Beckmann und Martin begehrte das vorlegende Gericht Klärung, ob verschiedene Leistungen, die an Arbeitnehmer ab einem bestimmten Alter und nach einem Anschluss an das Rentensystem des öffentlichen Gesundheitswesens von mindestens fünf Jahren bei ihrem Ausscheiden aus im weitesten Sinne betriebsbedingten Gründen (betriebsbedingte Entlassung, Ausscheiden im Interesse der Effizienz des Dienstes oder wegen Umstrukturierung) gewährt wurden, Leistungen bei Alter im Sinne von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 77/187 darstellen oder als Entlassungsentschädigung anzusehen sind.

143 Erinnert sei nur an die bereits in Fn. 90 dieses Kapitels zitierte Rechtsprechung zur Unwirksamkeit einer Befristungsabrede, wonach die Unkenntnis des Erwerbers vom Unwirksamkeitsgrund den Übergang des Arbeitsverhältnisses als unbefristetes nicht hindert. 144 Vgl. nur TS v. 30.9.1999, RJ 1999, 9100, FD 4.o.

226

3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Anlässlich dieser Frage macht der EuGH in der Rechtssache Beckmann grundsätzliche Ausführungen zur Auslegung des Ausnahmetatbestands, die im Urteil Martin bestätigt werden: Angesichts des Arbeitnehmerschutzzwecks, den die Richtlinie mit dem von Art. 3 Abs. 1 und (heute) 3 der Richtlinie vorgesehenen Übergang der Rechte und Pflichten vom Veräußerer auf den Erwerber verfolgt, „ist die im [damaligen] Art. 3 Abs. 3 vorgesehene Ausnahme von dieser Regel strikt [Verfahrenssprache Englisch: strictly] auszulegen.“145 Der Ausnahmekatalog ist daher als abschließend anzusehen und die einzelnen aufgezählten Tatbestände sind „in einem engen Sinne zu verstehen.“146 Konkret sind nach dem Gerichtshof „nur solche Leistungen als Leistungen bei Alter anzusehen, die von dem Zeitpunkt an gezahlt werden, zu dem der Arbeitnehmer das normale Ende seiner beruflichen Laufbahn erreicht, wie es nach der allgemeinen Systematik des betreffenden Altersrentensystems vorgesehen ist“. Etwas anderes gilt dagegen für Leistungen, die wie im Vorlagefall Beckmann nur unter der Voraussetzung einer Entlassung aus betrieblichen Gründen erbracht werden, auch wenn sie an das zusätzliche Erfordernis eines bestimmten Mindestalters geknüpft sind und unter Heranziehung der Berechnungsmodalitäten für normale Altersrentenleistungen kalkuliert werden.147 Sie fallen in den Schutzbereich der Richtlinie, und zwar auch, wenn sie wie im ansonsten parallel liegenden Fall Martin nicht nach einer betriebsbedingten Kündigung, sondern auf Grund eines zwischen dem Erwerber und übergegangenen Arbeitnehmern vereinbarten Vorruhestands zu zahlen sind, mit dem das Personal bestmöglich an die Bedürfnisse des Arbeitgebers angepasst werden soll.148 Diese Einordnung nicht als Leistung bei Alter war, wie von den Verfahrensbeteiligten und Generalanwalt Alber bemerkt, bereits vorbereitet durch verschiedene Entscheidungen des EuGH in anderem Zusammenhang. So unterscheidet der Gerichtshof in der Rechtssache Roberts aus dem Jahr 1986149, in dem es um die Anwendung der Richtlinie 76/207 zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen150 sowie um die Ausnahmevorschrift aus Art. 7 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 79/7 zur Gleichbehandlung im Bereich der sozialen Sicherheit151 ging, zwischen Leistungen, die anlässlich des Erreichens eines bestimmten Al145

Beckmann Rn 29; zitiert in Martin Rn 5. Beckmann Rn 30; zitiert in Martin Rn 5. 147 Beckmann Rn 31 (beide Aussagen); zitiert in Martin Rn 5. 148 Martin Rn 35. 149 Urteil v. 26.2.1986, Rs. 151/84 – Roberts – Slg. 1986, 703–722, Rn 30. 150 Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, ABl. L 39 v. 14.2.1976, S. 40 ff. 146

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

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ters gezahlt werden, und solchen, die bei Entlassungen erbracht werden, und sieht Renten, die anlässlich einer Entlassung gezahlt werden, nicht als Leistung bei Alter an. Im anderen Fall Barber,152 ebenfalls zur Gleichbehandlung der Geschlechter, differenziert der EuGH – allerdings ohne dass die Abgrenzungsfrage entscheidungserheblich gewesen wäre – nicht zwischen bei Entlassung gezahlten Entschädigungsleistungen aus einer vorgezogenen Altersrente und unter den gleichen Umständen gewährten andersartigen Entschädigungsleistungen und qualifiziert diese Leistungen als Entgelt der Arbeitnehmer im Sinne von (damals) Art. 119 EG-Vertrag (= Art. 141 EGV).153 Schließlich urteilt der EuGH, wiederum zur Richtlinie 76/207, im Fall Buchner,154 dass eine vorzeitige Alterspension wegen Erwerbsunfähigkeit keine Altersrente im Sinne des als Ausnahmeregelung angesichts der wesentlichen Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eng auszulegenden Art. 7 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 79/7 darstellt. Die dahingehende Aussage in diesem Urteil ist insofern präjudiziell bedeutsam, als es bei der Entscheidung Buchner gerade auf die Abgrenzung zwischen Alters- und Invaliditätsrente ankam. Mit Blick hierauf erscheint das Urteil Beckmann nur konsequent. Im Übrigen entspricht, wie die Kommission vorgetragen hat, die enge Auslegungsweise des Gerichtshofs auch der Entstehungsgeschichte der in Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2001/23 getroffenen Ausnahmeregelung. Der Grund hierfür lag nämlich in der Verschiedenheit der betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen, auf Grund derer es unmöglich schien, in der Richtlinie die generelle Erwerberpflicht zu verankern, diese Leistungen anlässlich des Betriebsübergangs mit zu übernehmen.155 Auch logisch überzeugt die Differenzierung zwischen Leistungen allein auf Grund des Lebensalters und Leistungen, die auf Grund eines anderen, in der Organisationssphäre des Arbeitgebers eintretenden Ereignisses (z. B. Berufsunfall mit Invaliditätsfolge) zu erbringen sind und bei denen durch die zusätzliche Bedingung eines bestimmten Alters lediglich der Kreis der potenziell Anspruchsberechtigten begrenzt wird.156 Abschließend ist noch auf den unterschiedlichen Wirkungsbereich von Art. 3 Abs. 4 lit. a) und b) der Richtlinie hinzuweisen:

151 Richtlinie 79/7/EWG des Rates vom 19. Dezember 1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit, ABl. L 6 v. 10.1.1979, S. 24 f. 152 Urteil v. 17.5.1990, Rs. C-262/88 – Barber – Slg. 1990, I-1889. 153 Barber a. a. O. Rn 10–30. 154 Urteil v. 23.5.2000, Rs. C-104/98 – Buchner u. a. – Slg. 2000, I-3625, insbes. Rn 20 f. 155 Vgl. Beckmann Rn 23 und Schlussanträge Alber Ziff. 36. 156 Vgl. in diesem Sinne die vom EuGH nicht wiedergegebene Argumentation Generalanwalt Albers, Ziff. 73 unter Verweis auf seine Schlussanträge in der Rechtssache Buchner, Slg. 2000, I-3628, Ziff. 22 und 25.

228

3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Art. 3 Abs. 4 lit. a) nimmt Rechte auf Leistungen aus (über)betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der gesetzlichen Sozialversicherung bei Alter oder für Hinterbliebene und bei Invalidität vom Übergangsmechanismus der Art. 3 Abs. 1 aus. Er bezieht sich damit – wie Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie – nur 1. auf Arbeitnehmer mit zum Übergangszeitpunkt bestehendem Arbeitsverhältnis (also nicht auf bereits ausgeschiedene Beschäftigte), 2. auf Rechte, nicht auf Anwartschaften. Art. 3 Abs. 4 lit. b) verlangt dagegen – unabhängig davon, ob der jeweilige Mitgliedstaat für die in lit. a) aufgeführten Rechte den Übergang auf den Erwerber vorsieht oder nicht – Maßnahmen zur Garantie der Rechte auf Leistungen aus (über)betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der gesetzlichen Sozialversicherung bei Alter oder für Hinterbliebene, nicht dagegen bei Invalidität (letztere werden somit ohne Kompensation vom Übergang ausgenommen, Art. 3 Abs. 4 lit. a)). Diese Garantien haben also einerseits einen engeren Anwendungsbereich als der Ausnahmetatbestand, da sie sich nicht auf Leistungen bei Invalidität erstrecken. Andererseits sind sie wesentlich umfassender, so dass es zu ihrer Erfüllung nicht genügt, von den Mitgliedstaaten schlichtweg den Übergang auch der in Art. 3 Abs. 4 lit. a) der Richtlinie aufgeführten Pflichten auf den Erwerber anzuordnen.157 1. Das hier geschützte Interesse ist gerichtet nicht nur auf die Sicherung der Fortdauer eines entsprechenden Leistungsanspruchs gegen den Arbeitgeber, sondern auf die grundsätzliche Absicherung des Anspruchs insbesondere auch bei mangelnder Zahlungsfähigkeit des Arbeitgebers, wie sich aus dem Zusammenspiel der Vorschrift mit Art. 8 der Richtlinie 80/987/EWG ergibt.158 2. Zu schützen sind nicht nur Ansprüche aus aktiven Arbeitsverhältnissen, sondern auch diejenigen bereits ausgeschiedener Arbeitnehmer (Ruhestandsverhältnisse). 3. Der Schutz erstreckt sich sowohl auf zum Übergangszeitpunkt bereits erworbene Rechte als auch – über die Garantie von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie hinausgehend – auf Anwartschaftsrechte. 157

Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 112 f. Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 113 zu Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2 der Richtlinie 77/ 187/EWG. Art. 3 Abs. 4 lit. b) der Richtlinie entspricht Art. 8 der Richtlinie 80/987 EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers mit fast identischen Wortlaut hinsichtlich der Art der geschützten Arbeitnehmerrechte, ABl. 1980 L 283 v. 29.10.1980, S. 23 ff. 158

A. Übergang des Arbeitsvertrags auf den Erwerber

229

Der spanische Art. 44 Abs. 1 ET macht vom Ausnahmeangebot der Richtlinie an den nationalen Gesetzgeber keinen Gebrauch. Anders als die bis im Jahre 2001 geltende Fassung verweist die neue Vorschrift vielmehr ausdrücklich auf den Übergang auch der Arbeitgeberrechte und -pflichten aus dem Bereich der Sozialversicherung im Rahmen der dort geltenden Spezialvorschriften. Dabei handelt es sich nicht so sehr um eine Änderung der bisherigen Rechtslage als vielmehr um eine klarstellende Bestätigung der bisherigen Auslegung des Begriffs der derechos y obligaciones laborales, der Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, zu Art. 44 ET a. F. in Rechtsprechung und Lehre.159 Hinsichtlich der in der gesetzlichen Sozialversicherung bestehenden Arbeitgeberpflichten wird teilweise vertreten, sie seien von Art. 44 ET nicht umfasst, sondern richteten sich ausschließlich nach den Vorschriften aus dem Bereich der Sozialgesetzgebung; Art. 44 ET gelte nur für die Verpflichtungen der außergesetzlichen freiwilligen Zusatzversorgung160 bzw. nur für die unmittelbar gegenüber dem Arbeitgeber bestehenden Pflichten, während Art. 104 Abs. 1 und 127 Abs. 2 LGSS vor allem das Verhältnis Arbeitgeber – Sozialversicherungsträger beträfen.161 Nach anderer Ansicht umfasst Art. 44 ET auch die Arbeitgeberpflichten in Bezug auf die gesetzliche Sozialversicherung; Art. 127 Abs. 2 und 104 Abs. 1 LGSS haben danach lediglich die Funktion, einige Spezialregelungen zur Stärkung des Regimes der gesamtschuldnerischen Haftung, das Art. 44 ET bereits grundsätzlich vorsieht, zu begründen.162 Somit übernimmt der Erwerber nach allen Ansichten als arbeitsvertragliche Pflichten im weiteren Sinne jedenfalls auch die – meist kollektivvertraglich geregelten – Verpflichtungen des Veräußerers im Bereich der „freiwilligen“ Sozialvorsorge, die so genannten mejoras voluntarias (freiwillige Verbesserungen).163 Dabei handelte es sich früher meist um Pflichten des Arbeitgebers zu unmittelbaren ergänzenden Leistungen im Versicherungsfall (Krankheit, Berufsunfähigkeit, vor allem aber als zusätzliche betriebliche Altersrente), die aus hierfür eingerichteten unternehmensinternen Fonds, teilweise auch aus der laufenden Kasse, geleistet wurden.164 Seit dem 17. November 2002, nach Ablauf der letzten Verlängerung der Übergangsfrist,165 müssen die Unternehmer die 159 Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 195 f.; ebenso Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 142. 160 So offenbar Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS núm. 10/2001, 9, 18 f. sowie dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 178 f. 161 Rodríguez Piñero y Bravo-Ferrer, RL 2002 I, 645, 670. 162 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 110; ebenso González Biedma, Cambio, S. 333 ff. für die Vorgängerregelung in Art. 68 Abs. 1 und 97 Abs. 2 LGSS 1974. 163 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 110; Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 142; zu Art. 44 Abs. 1 ET n. F. auch Desdentado Bonete, RMTS 38 (2002), 241, 255. 164 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 113 f. (Ziff. 72).

230

3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Verpflichtungen der betrieblichen Altersversorgung gegenüber ihren Arbeitnehmern durch den Abschluss von Versicherungsverträgen oder Pensionsplänen absichern.166 Seit diesem Datum ist in Spanien erstmals von einer vollständigen Umsetzung von Art. 3 Abs. 4 lit. b) der Richtlinie auszugehen.167

B. Kündigungsverbot für den Arbeitgeber und Arbeitnehmerschutz bei Änderungen der Arbeitsbedingungen – Art. 4 der Richtlinie I. Doppelter Arbeitnehmerschutz durch Art. 4 Abs. 1 und 2 der Richtlinie Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie trifft eine zweifache Aussage zum Kündigungsschutz der Arbeitnehmer. Einerseits verbietet er ausdrücklich eine arbeitgeberseitige Kündigung wegen des Übergangs, andererseits lässt er ebenso ausdrücklich Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen – nach deutschem Verständnis also betriebsbedingte Kündigungen – uneingeschränkt zu. Damit wird sichergestellt, dass sich der Übergang hinsichtlich des Arbeitnehmerkündigungsschutzes neutral verhält: Der Übergang stellt weder einen zusätzlichen Kündigungsgrund dar, noch hindert er eine nach nationalem Arbeitsrecht aus anderen Gründen zulässige Kündigung. Einen Schutz der Arbeitnehmer gegen die „Fernwirkungen“ des Übergangs, d. h. wenn der Inhaberwechsel Anlass für beschäftigungsrelevante Umstrukturierungsmaßnahmen in der betroffenen wirtschaftlichen Einheit gibt, gewährt die Richtlinie allerdings nicht. So hat der EuGH in den Fällen D’Urso und Spano, in denen es jeweils um den Übergang eines nach italienischem Recht in einer Krise befindlichen Unternehmens ging, 165 DA 25 a des Ley 14/2000 v. 29.12. de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, BOE núm. 313 v. 30.12.2000, RCL 2000, 3029. 166 Eine genaue Regelung hierzu trifft das Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, neu gefasst durch Real Decreto Legislativo 1/2002 v. 29.11.2002, BOE núm. 298 v. 13.12.2002, RCL 2002, 2909 (früher: Ley 8/1987 v. 8.6.1987, BOE núm. 137 v. 9.6.1987, RCL 1987, 1381). Interessanterweise ordnete bisher schon Art. 5 Abs. 4 lit. f) des genannten Gesetzes in seiner Fassung durch D.A. XI.a des Ley 30/ 1995 v. 8.11.1995, BOE núm. 268 v. 9.11.1995, RCL 1995, 3046, – freilich als dispositive Regel – den Übergang der Arbeitgeberpflichten aus Pensionsplänen auf den Erwerber bei einer Fusion oder sonstigen globalen Übertragung des Unternehmensvermögens an. 167 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 115 f.; Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 197; Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 145. Dies scheint Sánchez Fernández, EF 250/2004, 77, 87, zu übersehen, wenn sie nach wie vor von einer unvollständigen Richtlinienumsetzung ausgeht.

B. Kündigungsverbot für den Arbeitgeber und Änderungsschutz

231

die von Art. 4 Abs. 1 Satz 2 genannten verbleibenden Kündigungsmöglichkeiten besonders hervorgehoben, um das Argument zu entkräften, der Übergang aller Arbeitsverhältnisse mindere die Chance, wenigstens einen Teil der ursprünglich im wirtschaftlich Not leidenden Unternehmen des Veräußerers bestehenden Arbeitsplätze beim Erwerber zu erhalten. Wie der Gerichtshof klargestellt hat, gilt Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie mit seinem ganzen Bedeutungsgehalt sowohl für den Veräußerer als auch für den Erwerber.168 Unter Missachtung des Kündigungsverbots vom Veräußerer entlassene Arbeitnehmer sind „als zum Zeitpunkt des Übergangs noch bei dem Unternehmen beschäftigt anzusehen“ mit der Folge, dass ihr Arbeitsverhältnis gemäß Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie auf den Erwerber übergeht169 und dass sie sich ihm gegenüber auf die Unwirksamkeit der Kündigung durch den Veräußerer berufen können.170 Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie bietet den Arbeitnehmern weiteren Schutz: Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen einer durch den Übergang herbeigeführten wesentlichen Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers ist als Beendigung durch den Arbeitgeber anzusehen. Dies gilt unabhängig von den übrigen nationalen Kündigungsschutzvorschriften, die eine solche Fiktion in der Regel nur bei erheblichen Verstößen gegen die Arbeitgeberpflichten vorsehen. Damit wird zunächst der Umgehung des in Art. 4 Abs. 1 festgeschriebenen arbeitgeberseitigen Kündigungsverbots wegen des Übergangs vorgebeugt. Führt der Erwerber unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie eine so gravierende Verschlechterung der Arbeitsbedingungen herbei, dass der Arbeitnehmer aus eigener Initiative eine Lösung des Arbeitsverhältnisses anstrebt, wird eine Kündigung durch den Arbeitgeber fingiert, ohne dass der Arbeitnehmer im Prozess den Nachweis für ein rechtswidriges und – je nach Ausgestaltung des nationalen allgemeinen Kündigungsschutzes – bisweilen sogar schuldhaftes Verhalten des Arbeitgebers führen muss. In dieser Funktion stellt Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie lediglich eine Ergänzung zum Kündigungsverbot aus Art. 4 Abs. 1 dar. Der von Art. 4 Abs. 2 vermittelte Schutz hat jedoch darüber hinausgehende, eigenständige Bedeutung. Nach seiner Auslegung durch den EuGH umfasst er nämlich nicht nur rechtswidrige, sondern auch rechtmäßige Änderungen der Arbeitsbedingungen und setzt nicht einmal ihre kausale Herbeiführung durch eine über die bloße Herbeiführung des Unternehmensübergangs hinausgehende Handlung des Arbeitgebers voraus. 168 169 170

Dethier Rn 34 und 36 f. Bork Rn 18. Dethier Rn 39–42.

232

3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Dies zeigen die Ausführungen des EuGH im Fall Mercks. Nach dem Urteil des Gerichtshofs fällt die Änderung der Höhe eines dem Arbeitnehmer gewährten Entgelts unter die Richtlinienvoraussetzung einer „wesentlichen Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers“, und zwar auch dann, wenn die Vergütung vor allem umsatzabhängig ist.171 Sinken aber Umsatz und demzufolge auch die hieran geknüpfte Vergütung des Arbeitnehmers beim Erwerber im Vergleich zu ihrem Niveau beim Veräußerer, so ist dies in der Regel allein auf den Wechsel in der Person des Unternehmensinhabers und den Verlust desjenigen Teils der Kundschaft zurückzuführen, der stärker durch sein besonderes Vertrauensverhältnis zum bisherigen Inhaber als durch seine Affinität zum Geschäftslokal oder dem dort eingesetzten Personal gebunden war. Je nach Umfang des Kundenverlustes, seiner Kompensation durch die Gewinnung neuer Kunden im Einzelfall und nach dem Verhältnis des umsatzgeprägten Entgeltanteils zum Gesamtentgelt der betroffenen Arbeitnehmer kann sich durch dieses Phänomen durchaus eine erhebliche Verschlechterung der Entgeltbedingungen ergeben, ohne dass Veräußerer oder Erwerber – abgesehen von der Herbeiführung des Übergangs in rechtmäßiger Ausübung ihrer unternehmerischen Freiheit – in irgendeiner Weise hierzu beitrügen. Mit dieser Entscheidung des EuGH vom 7.3.1996 erhält Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie seine authentische Interpretation als gemeinschaftsrechtliche Vorschrift. Daher ist die mit Blick auf die historischen Vorbilder der Regelung im französischen und britischen Recht vorgenommene und an sich überzeugende Auslegung v. Alvenslebens, wonach der Begriff der „wesentlichen“ Änderung vertragswesentlichen Charakter voraussetzt (im Sinne eines Eingriffs, d. h. nicht auf die Ausübung des arbeitgeberischen Direktionsrechts beschränkt, sondern vertragsverletzend),172 inzwischen als überholt anzusehen. Bestätigt wird die Anwendung des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie auch auf rechtmäßige Änderungen durch die Entscheidungen Mayeur und Delahaye. Danach ist die auf Grund öffentlich-rechtlicher Vorschriften erfolgte und nach der Richtlinie zulässige Beendigung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse unter Neubegründung öffentlich-rechtlicher Angestelltenverhältnisse, wenn ein Unternehmensübergang von einem Privatrechtssubjekt auf eine öffentlich-rechtliche juristische Person erfolgt, als Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil der Arbeitnehmer anzusehen.173 Dies gilt auch, wenn die Weiterbeschäftigung beim öffentlich-rechtlichen Erwerber zulässigerweise nur zu schlechteren Konditionen möglich ist als zu denen, die der Arbeitnehmer zuvor auf Grund seines privat-

171

Mercks Rn 38. v. Alvensleben, Rechte, S. 255, 256 ff. Im Anschluss an ihn ebenso Wenking, Betriebsübergang, S. 33. 173 Mayeur Rn 56; Delahaye Rn 32. 172

B. Kündigungsverbot für den Arbeitgeber und Änderungsschutz

233

rechtlichen Arbeitsverhältnisses zum Veräußerer genossen hatte, sofern die Änderung wesentlich ist.174 Damit begründet Art. 4 Abs. 2 für die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer einen über die sonstigen individualrechtlichen Richtliniengarantien in Art. 3 und Art. 4 Abs. 1 hinausgehenden, zusätzlichen individuellen Schutz. Führt der Übergang zu einer – u. U. völlig rechtmäßigen – wesentlichen nachteiligen Veränderung ihrer Arbeitsbedingungen, wird bei einer hieraus resultierenden Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses eine Kündigung durch den Arbeitgeber unwiderleglich fingiert, d. h. selbst wenn die Initiative nachweislich vom betroffenen Arbeitnehmer ausging. Mit Blick auf die im Arbeitsrecht der jeweiligen Mitgliedstaaten zumeist bestehenden Unterschiede bei den für die arbeitgeberseitige Kündigung vorgesehenen Rechtsfolgen, je nachdem, ob es sich um eine rechtswidrige Kündigung handelt oder um eine rechtmäßige und welcher Tatbestand im zweiten Fall einer rechtmäßigen Kündigung erfüllt ist,175 stellt sich die Frage, welcher Art von Kündigung durch den Arbeitgeber die Fiktion in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie entspricht, bzw. welche Rechtsfolgen das nationale Recht im Einzelnen anzuordnen hat. Der EuGH hat sich mit dieser Problematik noch nicht auseinandergesetzt. Die Antwort kann daher nur unter Berücksichtigung der systematischen Stellung der Regelung innerhalb der Richtlinie sowie ihres Sinnes und Zweckes gegeben werden.

174

Delahaye Rn 33. Beispielsweise kann im deutschen Recht der zu Unrecht gekündigte Arbeitnehmer gemäß § 9 Abs. 1 KSchG eine gerichtliche Auflösung seines Arbeitsverhältnisses gegen Abfindung erreichen, während bei rechtmäßigen betriebsbedingten Kündigungen eine Abfindung nur verlangt werden kann, soweit eine solche in einem – lediglich bei Massenentlassungen ab einem bestimmten Umfang oder bei sonstigen Betriebsänderungen im Sinne von § 111 BetrVG gemäß §§ 112, 112a BetrVG obligatorischen – Sozialplan vorgesehen ist. In anderen Fällen der betriebsbedingten Kündigung kann der Arbeitnehmer keinen finanziellen Ausgleich fordern, aber zumindest erhält er bei Erfüllung der übrigen sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen sofort einen Anspruch auf Arbeitslosengeld, während bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf eigene Initiative des Arbeitnehmers hin eine Sperre von in der Regel 12 Wochen eintreten droht, ebenso wie bei der rechtmäßigen verhaltensbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber, vgl. § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III. Die im spanischen Arbeitsrecht für die arbeitgeberseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgesehenen Rechtsfolgen reichen von einer durch den Arbeitgeber zu zahlenden Abfindung in Höhe von 45 Tagesgehältern pro zurückgelegtem Beschäftigungsjahr mit einem Höchstlimit von 42 Monatsgehältern (rechtswidrige Entlassung durch den Arbeitgeber) über 20 Tagesgehälter pro zurückgelegtem Beschäftigungsjahr mit einer Höchstgrenze von 12 Monatsgehältern (der deutschen betriebsbedingten Kündigung entsprechender Sachverhalt) bis hin zur Anordnung der teilweisen oder vollständigen Übernahme der Abfindungszahlungen durch den FOGASA anstelle des Arbeitgebers bei Entlassungen auf Grund höherer Gewalt, durch welche die Arbeitsleistung dauerhaft unmöglich wird. 175

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Soweit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie das in Art. 4 Abs. 1 ausgesprochene Kündigungsverbot ergänzt, scheint es erforderlich, bei rechtswidrigen Veränderungen der Arbeitsbedingungen durch den Arbeitgeber als Sanktion die Fiktion einer rechtswidrigen Arbeitgeberkündigung vorzusehen. Nur hierdurch kann eine Gleichstellung des Arbeitnehmers mit der Situation einer verbotswidrigen Arbeitgeberkündigung erreicht werden, so dass der Arbeitnehmer bei einem rechtswidrigen Eingriff in den Inhalt seines Arbeitsvertrags, u. U. mit der gezielten Absicht, ihn zur Kündigung zu treiben, keine schlechtere Position hat als wenn der Arbeitgeber unter Verstoß gegen das Kündigungsverbot die Beendigung des Arbeitverhältnisses unmittelbar herbeigeführt hätte. Anders liegt die Situation bei einer rechtmäßigen Änderung der Arbeitsbedingungen. Hier ist das Verhalten des Arbeitgebers nicht vorwerfbar. Deshalb scheint eine Rechtsfolge mit Sanktionscharakter bereits vom Gerechtigkeitsempfinden her unangebracht. Die Richtlinie strebt nach ihrer grundlegenden Konzeption einen Ausgleich zwischen Arbeitnehmerschutzinteressen und unternehmerischer Freiheit an. Danach sind Übertragungen von Unternehmen oder Unternehmensteilen zwar in Ausübung der unternehmerischen Freiheit uneingeschränkt zulässig. Die zur betroffenen wirtschaftlichen Einheit gehörigen Arbeitnehmer werden jedoch durch die Anordnung des Übergangs ihrer Arbeitsverhältnisse gleichzeitig vor einem Arbeitsplatzverlust und vor inhaltlichen Änderungen ihrer Arbeitsbedingungen bewahrt. Ergeben sich durch den Übergang dennoch Modifikationen zu ihrem Nachteil, treten diese auf Grund der rechtmäßigen Ausübung der unternehmerischen Freiheit durch Veräußerer und Erwerber ein. Die Situation ist mit derjenigen von betriebsbedingten Kündigungen vergleichbar, die ein zulässiges Mittel zur Reduzierung von Personal darstellen, wenn der Arbeitgeber eine unternehmerische Entscheidung getroffen hat (z. B. Einleitung von Rationalisierungsmaßnahmen zur Verbesserung der betrieblichen Ertragsstruktur), deren Umsetzung zu einem Verlust von Arbeitsplätzen führt. Daher muss es in solchen Fällen genügen, dass das nationale Arbeitsrecht für Arbeitnehmer, die sich wegen infolge des Übergangs rechtmäßig eingetretener wesentlicher Änderungen der Arbeitsbedingungen zu ihrem Nachteil von ihrem Arbeitsverhältnis lösen, dieselben Rechtsfolgen vorsieht, wie für die nach Art. 4 Abs. 1 ausdrücklich für zulässig erklärte Kündigung durch den Arbeitgeber aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen. Nur eine solche Interpretation von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie ist mit Blick auf Art. 4 Abs. 1 systemgerecht. Zudem führt sie zu einem angemessenen Ausgleich zwischen dem Interesse der Arbeitnehmer am inhaltlichen Schutz ihrer Arbeitsbedingungen einerseits und der unternehmerischen Freiheit ihres jeweiligen Arbeitgebers (Veräußerer oder Erwerber) andererseits. Es hat also – je nach Ursache und insbesondere nach Rechtmäßigkeit der Veränderungen – spiegelbildlich eine Gleichstellung mit einem unter denselben

B. Kündigungsverbot für den Arbeitgeber und Änderungsschutz

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Bedingungen vom Arbeitgeber entlassenen Arbeitnehmer zu erfolgen, bei rechtswidrigen Änderungen also mit der rechtswidrigen, bei rechtmäßigen mit der rechtmäßigen betriebsbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber. Außer im Urteil Merckx hat sich der EuGH bisher kaum mit der Bedeutung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie beschäftigt. Lediglich im Rahmen seiner Auseinandersetzung mit Konstellationen, in denen die Arbeitnehmer selbst ihr Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber nicht fortzusetzen bereit waren und dies durch Widerspruch oder Kündigung zu erkennen gegeben hatten, ging der Gerichtshof hierauf ein, ohne dabei jedoch neue Prinzipien für die Auslegung der Vorschrift aufzustellen. So mahnte er im Fall Europièces, die Mitgliedstaaten könnten zwar grundsätzlich frei bestimmen, was bei einem arbeitnehmerseitigen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses geschieht, müssten aber dabei Art. 4 Abs. 2 ausreichend berücksichtigen.176 Zusammenfassend ist festzustellen, dass Art. 4 der Richtlinie eine Doppelfunktion zukommt: Zum einen ergänzt er den von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie durch die Übergangsanordnung der Arbeitsverhältnisse begründeten Bestandsschutz durch ein ausdrückliches Kündigungsverbot wegen des Übergangs in seinem Abs. 1 verbunden mit der arbeitgeberseitigen Beendigungsfiktion in seinem Abs. 2, der wiederum das Kündigungsverbot stützt. Zum anderen erweitert er den Schutz der Arbeitnehmer vor durch den Übergang bedingten Änderungen ihrer Arbeitsbedingungen, indem Art. 4 Abs. 2, soweit es sich um eine Folge des Übergangs handelt, auch für den Fall ihrer rechtmäßigen Änderung zu Gunsten der Arbeitnehmer, die aus diesem Anlass ihr Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen, eine arbeitgeberseitige Beendigungsfiktion vorsieht.

II. Die Situation in Spanien: Fehlen einer ausdrücklichen Umsetzungsvorschrift im ET und nur partielle Anpassung der allgemeinen Kündigungsschutzvorschriften an die Richtlinienvorgaben 1. Ausreichende Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie Wie bereits einleitend zu diesem Kapitel angedeutet, erfüllt im spanischen Arbeitsrecht Art. 44 ET in Verbindung mit den Kündigungsschutzvorschriften der Art. 49 ff. ET denselben Zweck wie das Kündigungsverbot in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie. Das spanische Arbeitsrecht kennt nämlich – außerhalb der Probezeit – keine Kündigung allein auf Grund freien Willensentschlusses des Arbeitgebers und ohne die Notwendigkeit, einen die Entlassung rechtfertigenden 176

Europièces Rn 40, 44.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Grund anzuführen, gleichsam eine arbeitgeberseitige Kündigung ad nutum.177 Vielmehr ergibt sich aus dem Katalog von Erlöschensgründen für das Arbeitsverhältnis in Art. 49 Abs. 1 ET i. V. m. Art. 50–55 ET der Wille des Gesetzgebers zur abschließenden Regelung;178 eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen Unternehmensübergangs ist hierin nicht vorgesehen. Dadurch ist es nicht erforderlich, neben dem Nichterlöschen des Arbeitsverhältnisses durch den Übergang und seiner Überleitung auf den Erwerber ein Kündigungsverbot aus Anlass des Übergangs ausdrücklich auszusprechen. Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie ist demnach im spanischen Arbeitsrecht ausreichend realisiert. 2. Analyse der Vorschriften im ET über wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen im Hinblick auf die Einhaltung der Vorgaben aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie Nicht so eindeutig ist die Situation hinsichtlich der Umsetzung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie. Als Umsetzungsnorm kommt zunächst Art. 50 ET179 in Betracht. Weitere Regelungen zur arbeitgeberseitigen Änderung der Arbeitsbedingungen, die ebenfalls in die Untersuchung einzubeziehen sind, finden sich in Art. 39, 40 und 41 ET.180 a) Art. 50 ET Die in Art. 50 Abs. 2 ET vorgesehene Rechtsfolge entspricht der von der Richtlinie geforderten, da eine Gleichbehandlung mit einer ungerechtfertigten Entlassung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber angeordnet und damit auf den hierfür geltenden Art. 56 ET verwiesen wird. Die in Art. 56 Abs. 1 lit. a) vorgesehene Abfindung beträgt 45 Tagesgehälter pro zurückgelegtem Beschäftigungsjahr (unter anteiliger Berücksichtigung der Monate, die kein volles Jahr ergeben) bis zu einem Maximum von 42 Monatsgehältern. Ob die in Art. 50 ET hierfür aufgestellten Voraussetzungen dem von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie verlangten Schutz entsprechen, bedarf dagegen einer genaueren Überprüfung. Art. 50 Abs. 1 lit. a) ET ist nur teilweise deckungsgleich mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie. Während die Richtlinie eine wesentliche Änderung der Arbeits177

Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 122. Weitere Erlöschensgründe finden sich, wie oben in Fn. 2 bereits dargelegt, nur noch in Art. 14 Abs. 2 und 3 ET (Abstandnahme vom Arbeitsvertrag in der Probezeit) sowie in den Art. 40 und 41 ET (Vertragsauflösung bei Versetzungen oder bestimmten anderen wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen). 179 Die Vorschrift ist im Anhang wiedergegeben. 180 Die Vorschriften finden sich im Anhang. 178

B. Kündigungsverbot für den Arbeitgeber und Änderungsschutz

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bedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers genügen lässt, setzt Art. 50 Abs. 1 lit. a) ET zusätzlich voraus, dass dieser Nachteil die berufliche Bildung oder die Würde181 des Arbeitnehmers betrifft.182 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Arbeitnehmer vertragswidrig mit Tätigkeiten betraut wird, für die er überqualifiziert ist. Es sind aber andere Nachteile denkbar, etwa bei Verlängerung oder anderer Verteilung der Arbeitszeit. Zudem verlangt die Rechtsprechung zwar keine schuldhafte, aber doch eine schwerwiegende Änderung,183 also mehr als die Richtlinie, nach der eine wesentliche Änderung genügt. Diese zuletzt genannte Diskrepanz ließe sich allerdings durch eine Änderung oder Differenzierung der Rechtsprechung im Sinne einer europarechtskonformen Interpretation beseitigen, indem entsprechend dem Wortlaut der spanischen Norm zumindest im Gefolge eines Übergangs, wie in Art. 44 ET vorausgesetzt, eine wesentliche Änderung als ausreichend angesehen und auf ihre Qualifikation als schwerwiegend verzichtet wird. Jedenfalls im Hinblick auf die anderen, nicht von Art. 50 Abs. 1 lit. a) ET erfassten denkbaren Nachteile ist die Suche nach einer diesen Bereich abdeckenden Umsetzungsnorm jedoch fortzusetzen. Da Art. 50 Abs. 1 lit. b) wegen seines völlig andersartigen Tatbestands als Umsetzungsnorm offensichtlich nicht in Frage kommt, verbleibt die Untersuchung der in Art. 50 Abs. 1 lit. c) enthaltenen Generalklausel sowie der dort alternativ aufgestellten speziellen Voraussetzungen. Oft wird es sich bei den von der Richtlinie genannten wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers um Verletzungen der Erwerberpflicht handeln, die beim Veräußerer geltenden Arbeitsbedingungen zu respektieren, und damit um eine Nichterfüllung seiner Verpflichtungen als Arbeitgeber im Sinne der Generalklausel aus Art. 50 Abs. 1 lit. c) ET. Soweit die Vorschrift voraussetzt, dass die Verletzung schwer wiegt, kann die Norm gemeinschaftskonform dahingehend ausgelegt werden, dass durch einen Unternehmensübergang herbeigeführte rechtswidrige Veränderungen der Arbeitsbedingungen in Folge eines Unternehmensübergangs immer schon dann als schwerwiegende Verletzung angesehen werden, wenn die Änderung für die betroffenen Arbeitnehmer wesentlich ist. In den anderen beiden Alternativen von Art. 50 Abs. 1 lit. c) ET hindert jedoch der eindeutige Wortlaut der Vorschrift eine solche gemeinschaftskonforme Interpretation. Die Verweisung auf Art. 40 und Art. 41 ET bezieht sich 181 Vgl. etwa TS v. 3.12.1990, RJ 1990, 9748: Die Nichtzuweisung jeglicher Arbeit an einen Arbeitnehmer stellt eine eindeutige Herabsetzung der Würde dar, deren Schweregrad mit der Dauer dieser Situation steigt. 182 So der eindeutige Wortlaut, dem die ständige Rechtsprechung des TS entspricht, vgl. die Urteile v. 31.5.1991, RJ 1991, 3932 und v. 26.7.1990, RJ 1990, 6483. 183 Vgl. Urteil TS v. 15.1.1987, RJ 1987, 38; v. 31.5.1991, RJ 1991, 3932; Ramírez Martínez u. a., Curso12, S. 483.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

auf Konstellationen, in denen der Arbeitgeber das dort vorgeschriebene Verfahren zur Durchführung von Versetzungen oder sonstigen wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen befolgt hat, aber keiner der gesetzlich anerkannten Rechtfertigungsgründe vorliegt. In solchen Fällen handelt der Arbeitgeber zwar vertragswidrig, aber dennoch kann der Arbeitnehmer nicht sofort die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses herbeiführen, sondern muss zunächst gegen die entsprechende Änderung gerichtlich vorgehen. Erst ein Gerichtsurteil verbunden mit der Weigerung des Arbeitgebers, die gebotenen Konsequenzen hieraus zu ziehen (also einer erneuten Pflichtverletzung!), ermöglichen dem Arbeitnehmer die Lösung seines Arbeitsverhältnisses gegen Abfindung. Damit sind in diesen Konstellationen die Anforderungen, die das ET an die Beendigung des Arbeitverhältnisses stellt, eindeutig höher als die nach der Richtlinie zulässigen. Hierin liegt ein Umsetzungsdefizit, es sei denn, die in Art. 40 und Art. 41 ET selbst vorgesehenen Abfindungsregelungen genügten den Anforderungen aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie bereits; hierzu sogleich. b) Art. 39, 40 und 41 ET Wie schon angedeutet, erlaubt das spanische Arbeitsrecht unter bestimmten Voraussetzungen einseitige Änderungen der Arbeitsbedingungen durch den Arbeitgeber; Regelungen hierzu finden sich in Art. 39, 40 und 41 ET. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Konstellationen: Die movilidad funcional, bei der ein Arbeitnehmer vorübergehend Tätigkeiten ausführt, die den ihm nach seiner tariflichen Eingruppierung zukommenden Pflichten nicht entsprechen, richtet sich nach Art. 39 ET. Wegen ihres vorübergehenden Charakters ist es relativ unwahrscheinlich, dass eine solche Änderung als Folge eines Unternehmensübergangs eintritt, da letzterer eher die Notwendigkeit von dauerhaften Anpassungen nach sich ziehen dürfte. Zudem bringen es die engen Voraussetzungen, in denen derartige funktionale Änderungen des Arbeitsbereichs zulässig sind, sowie ihr vorläufiger Charakter mit sich, dass kaum eine wirklich wesentliche Änderung zum Nachteil des Arbeitnehmers vorliegen wird. Die grundsätzliche Zulassung funktionaler Veränderungen der Arbeitsbedingungen durch den Arbeitgeber in den Grenzen von Art. 39 ET stößt daher europarechtlich auf keine Bedenken. Die bereits erwähnte geografische Mobilität184 nach Art. 40 ET ermöglicht Versetzungen des Arbeitnehmers an eine räumlich weit entfernte Produktionsstätte. Dass sich eine nach dieser Vorschrift gerechtfertigte Versetzung als unmittelbare Folge eines Unternehmensübergangs ergibt, erscheint jedoch wenig nahe liegend, wenn nicht schon beim Veräußerer ein Personalüberhang in der 184

s. o. unter A. I. 2. a) (S. 198).

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übergegangenen Einheit bestanden hatte. Außerdem kann der betroffene Arbeitnehmer die Versetzung auch ablehnen und statt dessen die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses gegen eine Abfindung in Höhe von 20 Tagesgehältern pro zurückgelegtem Beschäftigungsjahr (unter anteiliger Berücksichtigung der Monate, die kein volles Jahr ergeben) mit einer Höchstgrenze von 12 Monatsgehältern wählen. Dies entspricht zwar nicht der Abfindung wegen ungerechtfertigter Arbeitgeberkündigung, aber immerhin der vom Arbeitgeber im Falle von aus betriebsbedingten Gründen vorgenommenen Massenentlassungen oder Einzelkündigungen nach Art. 51 Abs. 8 bzw. 52 lit. c), 53 ET zu zahlenden. Da die Richtlinie nicht vorschreibt, unter den in Art. 4 Abs. 2 beschriebenen Voraussetzungen erfolgte Beendigungen des Arbeitsverhältnisses als rechtswidrig vom Arbeitgeber vorgenommen anzusehen, stellt Art. 40 ET eine ausreichende Umsetzung für die in der Praxis ohnehin sicherlich seltenen Konstellationen dar, in denen die wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen als Folge des Übergangs in einer Versetzung an eine weit entfernte Betriebsstätte besteht. Dies gilt jedoch nicht für den Fall, dass die Versetzung an sich unrechtmäßig wäre. Denn die in Art. 40 ET vorgesehene Abfindungsregelung entspricht nicht der bei einer rechtswidrigen Kündigung zu zahlenden und Art. 50 Abs. 1 lit. c) ET enthält, wie bereits gesehen, mit seiner Verweisung des Arbeitnehmers zunächst auf den Rechtsweg gegen die Versetzung selbst ein unzulässiges Erschwernis auf dem Weg zur Lösung des Arbeitsverhältnisses gegen eine der rechtswidrigen Arbeitgeberkündigung entsprechende Abfindung. Insoweit ist Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie teilweise – für rechtswidrige Versetzungen, die für die Arbeitnehmer einen wesentlichen Nachteil bedeuten – nicht korrekt umgesetzt. Eine gänzlich unzureichende Abfindungsregelung wiederum trifft Art. 41 ET.185 Die Vorschrift lässt wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen zu, wenn sie aus ökonomischen, technischen, organisatorischen oder produktionsbedingten Gründen gerechtfertigt sind. Gerade bei einem Teilübergang ist es gut vorstellbar, dass die Eingliederung des übergegangenen Betriebsteils in Gesamtbetrieb oder -unternehmen des Erwerbers organisatorische Anpassungen erfordert, die solche wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen – Art. 41 ET nennt u. a. Umfang und Verteilung der Arbeitszeit sowie die Regelung von Schichtarbeit, ferner das Vergütungssystem und das System von Arbeit und Arbeitsleistung – nötig machen. Nur in den drei erstgenannten, die Arbeitszeit betreffenden Fällen sieht Art. 41 Abs. 3 ET für die betroffenen Arbeitnehmer, die hierdurch einen Nachteil erleiden,186 die Option einer Auflösung des Arbeits185 A. A. Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 149, sowie Marín Correa, RMTS 48 (2004), 83, 92, die die Garantie aus Art. 41 ET für ausreichend halten. 186 Die Nachteiligkeit ist vom Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, TS v. 18.3.1996, RJ 1996, 2082.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

verhältnisses gegen eine Abfindung in Höhe von 20 Tagesgehältern pro zurückgelegtem Beschäftigungsjahr (unter anteiliger Berücksichtigung der Monate, die kein volles Jahr ergeben) bis zu einem Maximum von 9 Monatsgehältern vor. Diese Rechtsfolgen sind mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie unter mehreren Aspekten unvereinbar. Zum einen ist die Abfindungsobergrenze niedriger als im spiegelbildlichen Fall einer arbeitgeberseitigen Lösung des Arbeitsverhältnisses aus betriebsbedingten Gründen, so dass die von der Richtlinie geforderte Entsprechung nicht voll gegeben ist. Zum anderen kennt Art. 41 für die nicht die Arbeitszeit betreffenden Fälle einer wesentlichen Änderung der Arbeitsbedingungen, auch wenn sie den betroffenen Arbeitnehmern zum Nachteil gereichen, die Möglichkeit eines Ausscheidens gegen Zahlung einer Abfindung nicht. Hier verbleibt den betroffenen Arbeitnehmern nur, wie oben beschrieben, die gerichtliche Überprüfung der Entscheidung mit zwei möglichen Ergebnissen. War die Änderung rechtswidrig, ist nun der Weg des Art. 50 Abs. 1 lit. c) ET 2. Alternative frei. Dieser Weg, der für die Arbeitnehmer zwei Prozesse zur Durchsetzung ihrer Rechte notwendig machen kann und zudem von der Weigerung des Arbeitgebers abhängt, die Arbeitnehmer auf das erste Urteil hin zu ihren früheren Konditionen weiterzubeschäftigtn, bedeutet jedoch, wie bereits ausgeführt, im Vergleich zu den Vorgaben aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie ein unzulässiges Erschwernis. War die Änderung dagegen rechtmäßig (d. h. durch einen der in Art. 41 ET genannten Gründe ausreichend gerechtfertigt), so ist sie sogar ohne jede Alternative vom Arbeitnehmer hinzunehmen, auch wenn sie für ihn einen wesentlichen Nachteil bedeutet. Hierin liegt ein noch deutlicherer Richtlinienverstoß. Wie oben erläutert, setzt ihr Art. 4 Abs. 2 nämlich keine rechtswidrige Handlung des Arbeitgebers voraus. Wenn nun Art. 41 ET bestimmte wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen auch zum Nachteil der Arbeitnehmer zulässt, ohne ihnen die Alternative einer Vertragsbeendigung einzuräumen, verbleibt den betroffenen Arbeitnehmern in einer solchen Situation nur der „Rücktritt“ vom Vertrag nach Art. 49 Abs. 1 lit. d) ET. Danach kann sich der Arbeitnehmer zwar jederzeit ohne Angabe von Gründen unter Einhaltung der tariflich festzulegenden Frist vom Arbeitvertrag lösen, hat dann aber keinen Anspruch auf Abfindung. Zudem verliert er, wenn er dadurch arbeitslos wird, anders als bei seiner Entlassung durch den Arbeitgeber seinen Anspruch auf Arbeitslosengeld, Art. 207 lit. c) i. V. m. Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 lit. e), Abs. 2 Ziff. 1 LGSS. Er steht somit wesentlich schlechter als bei einer (nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie zu fingierenden) arbeitgeberseitigen Kündigung. Hierin liegt ein klarer Verstoß gegen Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie.

B. Kündigungsverbot für den Arbeitgeber und Änderungsschutz

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An diesem Ergebnis ändert die von Sempere Navarro/Cavas Martínez vertretene Ansicht nichts, gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie sei, wenn der Arbeitnehmer „nach Maßgabe der Mechanismen der Artikel 41 und 50 ET beschließt, auf Vertragsauflösung zu drängen, dies als ,durch den Arbeitgeber erfolgt‘ anzusehen“.187 Denn auch die unter Umständen zu diskutierende direkte Anwendung einer Richtlinienvorschrift nach Ablauf der Umsetzungsfrist beseitigt noch nicht das hierfür vielmehr vorauszusetzende Umsetzungsdefizit im mitgliedstaatlichen Rechtssystem. Im Übrigen scheint eine solche direkte Anwendung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie im spanischen Recht auch wegen der unklaren Rechtsfolge nicht möglich. In diesem Zusammenhang ist nochmals an die starke Differenzierung des spanischen Arbeitsrechts je nach Grund und Umständen einer arbeitgeberseitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erinnern (von Abfindungen in unterschiedlichster Höhe bis hin zum völligen Fehlen eines vergleichbaren Ausgleichs für den Arbeitnehmer), ganz zu schweigen von der jedenfalls bislang noch fehlenden Anerkennung einer horizontalen Drittwirkung durch den EuGH.188 c) Zusammenfassung und Ergebnis Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie ist im spanischen Recht nur unzureichend umgesetzt. Die meisten Fälle von rechtswidrig durch den Arbeitgeber herbeigeführten wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen zum Nachteil der vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer können bei entsprechender richtlinienkonformer Auslegung unter Art. 50 Abs. 1 lit. a) und c) ET subsumiert werden, was dem von der Richtlinie vorgesehenen Schutzniveau entspricht. Dies gilt jedoch nicht für nicht ausreichend gerechtfertigte und damit rechtswidrige Versetzungen im Sinne von Art. 40 ET oder Modifikationen der Arbeitsbedingungen im Sinne von Art. 41 ET, bei denen der Arbeitgeber aber zumindest das vorgesehene Verfahren durchgeführt hat, da der Arbeitnehmer dann zunächst gegen die Änderung selbst gerichtlich vorgehen muss und sich erst bei einer Weigerung des Arbeitgebers, die Konsequenzen aus einem für den Arbeitnehmer günstigen Urteil zu ziehen, vom Arbeitsvertrag zu Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie entsprechenden Bedingungen lösen kann. Sind die vom Arbeitgeber vorgenommenen Änderungen dagegen rechtmäßig, aber dennoch wesentlich und dem Arbeitnehmer nachteilig, sind die Anforderungen von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie nur im Falle einer von Art. 40 ET er187 Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 33 sowie wortgleich dies./ Luján Alcaraz, Femómenos, S. 188 f. und nochmals Sempere Navarro, AS 7/2002, 18. 188 Urteil Marshall, Rs. 152/84, Slg. 1986, 723, 749, Rn 48; s. o. unter Fn. 142.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

fassten Versetzung erfüllt, nicht dagegen bei einer (sonstigen) Modifikation nach Art. 41 ET.

C. Sonderfall: Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens I. Bestätigung und Korrektur der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes durch den Richtliniengeber 1. Überblick über die zur Richtlinie 77/187/EWG ergangene EuGH-Rechtsprechung Die Grundsätze des Europäischen Gerichtshofs zur Anwendbarkeit der Richtlinie auf Unternehmensübergänge im Rahmen der besonderen, in den Mitgliedstaaten bei Zahlungsschwierigkeiten vorgesehenen Verfahren wurden bereits in den ersten zur Richtlinie ergangenen Entscheidungen aufgestellt189 und in allen späteren mit der Problematik befassten Urteilen bestätigt.190 Sie sind hinreichend bekannt und sollen daher nur überblicksartig rekapituliert werden. Danach kommt es, anders als der Richtlinienwortlaut „durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung“ nahe legt, nicht auf die im jeweiligen Mitgliedstaat übliche dogmatische Einordnung des fraglichen Erwerbs als vertraglich oder hoheitlich an.191 Vielmehr ist die Zielsetzung des durchgeführten Verfahrens im Einzelfall entscheidend.192 Dagegen sind Art oder Intensität der Kontrolle, welche die Verwaltungsbehörde oder das Gericht im Rahmen eines bestimmten Insolvenzverfahrens über die Veräußerungen von Unternehmen ausübt, nach der älteren Rechtsprechung keine geeigneten Kriterien zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs.193 Im Gegensatz hierzu ist nach den jüngeren Entscheidungen jedoch zur Beurteilung auf die verfahrensmäßige Ausgestaltung

189

Abels Rn 8–29; Wendelboe Rn 10 f.; Industriebond Rn 7; Botzen Rn 9. D’Urso Rn 21 ff.; Spano Rn 20–30, insbes. Rn 24 f.; Dethier Rn 21–25; Europièces. Rn 27–32. 191 Dies ergibt sich aus Abels Rn 8–13; D’Urso Rn 25. 192 So ausdrücklich D’Urso Rn 26; bestätigt in Spano Rn 24; Dethier Rn 25; Europièces Rn 28. 193 D’Urso Rn 26. In der Entscheidung Spano Rn 29 führt der Gerichtshof, um die Anwendung der Richtlinie zu rechtfertigen, allerdings das Argument an, das Verfahren zur Feststellung der Krise nach italienischem Recht umfasse im Gegensatz zu den Insolvenzverfahren keinerlei gerichtliche Kontrolle oder Maßnahme zur Vermögensverwaltung des Unternehmens. Es handelt sich dabei jedoch lediglich um ein zusätzliches Begründungselement, während im nachfolgenden Satz unter Rn 30 bereits wieder als entscheidend der wirtschaftliche und soziale Zweck des Verfahrens bezeichnet wird. 190

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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zurückzugreifen, wenn sich die Zielsetzung des Verfahrens im Einzelfall nicht eindeutig feststellen lässt.194 Im Konkurs- oder vergleichbaren Verfahren, das auf eine Verwertung des Schuldnervermögens unter gerichtlicher oder verwaltungsbehördlicher Aufsicht gerichtet ist, gilt die Richtlinie demnach nicht.195 Dagegen ist sie in allen anderen Verfahren, die nicht auf die Liquidation, sondern auf die Weiterführung des Unternehmens abzielen, uneingeschränkt anwendbar.196 Das gleiche gilt, wenn im Rahmen ein und desselben Verfahrens beide Ziele – Fortführung oder Liquidation – zulässigerweise verfolgt werden können, wenn und solange die Tätigkeit weitergeführt und die Liquidation noch nicht eingeleitet werden soll.197 Uneingeschränkte Anwendbarkeit bedeutet dabei insbesondere, dass auch eine mit den Arbeitnehmervertretern vereinbarte Abbedingung bestimmter der zu Gunsten der Arbeitnehmer vorgesehenen Rechtsfolgen, um zumindest einen Teil der Arbeitsplätze des in Zahlungsschwierigkeiten befindlichen Veräußererunternehmens zu erhalten – etwa Übergang nur eines Teils der Arbeitsplätze198 –, unzulässig ist.199 2. Die Neuregelung der Änderungsrichtlinie 98/50/EG Während die vom EuGH vorgenommene Abgrenzung des Richtlinienanwendungsbereichs nach dem Prinzip des „alles oder nichts“ entweder zum vollständigen Ausschluss der Richtlinie oder zu ihrer uneingeschränkten Anwendung mit allen Konsequenzen führte, differenziert der durch die Änderungsrichtlinie 98/50/EG eingefügte, heutige Art. 5 der Richtlinie 2001/23/EG und eröffnet den Mitgliedstaaten zugleich einen gewissen Regelungsspielraum, der zu einer noch stärker abgestuften Geltung der Richtliniengarantien für im Rahmen von Zahlungsunfähigkeitsverfahren erfolgende Unternehmensübergänge führen kann. 194 Dethier Rn 25, 28. In diesem Urteil ist auch die Tendenz zu erkennen, die Ausgestaltung des jeweiligen Verfahrens neben seiner Zielsetzung grundsätzlich zu berücksichtigen, vgl. Rn 25 S. 2; in dieselbe Richtung geht die Begründung im Fall Europièces Rn 28, 33–35. 195 Abels Rn 14–24 (17, 18, 23); D’Urso Rn 28, 31, 34; Spano Rn 25 Satz 1; Dethier Rn 21; Europièces Rn 27. 196 So z. B. im Zahlungsaufschubverfahren (surséance van betaling) nach niederländischem Recht, Abels Rn 28 f.; Wendelboe Rn 10; Industriebond Rn 7; Botzen Rn 9. 197 Dies kommt deutlich zum Ausdruck in den Entscheidungen D’Urso Rn 30–32, 34 und Spano Rn 25, 28, 30, zu den beide Alternativen umfassenden italienischen Rechtsvorschriften über die außerordentliche Verwaltung großer Unternehmen, die sich in einer Krise befinden. Ähnlich Dethier Rn 30 f. als obiter dictum zur gerichtlichen Liquidation nach belgischem Recht, sowie zur gleichen Problematik noch deutlicher Europièces Rn 32. 198 Vgl. die Sachverhalte D’Urso Rn 3 und Spano Rn 2–7. 199 So ausdrücklich Spano Rn 31 f.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Ganz offensichtlich handelt es sich um eine Kompromissformel zwischen den Befürwortern einer Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechungspraxis und den Kritikern der vom EuGH entwickelten Unterscheidung, die gegen die Differenzierung des Gerichtshofs anführen, sie werde der Vielfalt der einzelstaatlichen Insolvenzrechte und sonstigen Zahlungsunfähigkeitsverfahren nicht gerecht.200 a) Fälle der Unternehmensauflösung: Differenzierte Bestätigung Die Grundregel in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie bestätigt im Ergebnis im Wesentlichen die bisherige Rechtsprechungspraxis.201 Danach gelten bei Übergängen im Rahmen eines Konkurs- oder entsprechenden, auf die Liquidation des Veräußerervermögens gerichteten Verfahrens die Hauptgarantien der Art. 3 und 4 der Richtlinie, welche den Übergang und unveränderten Fortbestand der der betroffenen Wirtschaftseinheit zugehörigen Arbeitsverhältnisse mit dem Erwerber gewährleisten, nicht. Anders als der EuGH bisher macht Art. 5 der Richtlinie diese Einschränkung jedoch nicht für die übrigen Richtlinienvorschriften. Im Umkehrschluss ergibt sich aus der neuen Richtlinienfassung daher grundsätzlich ihre Anwendbarkeit; dies gilt insbesondere für ihre Art. 6 und 7.202 Gegen eine zwingende Geltung der Vorschriften über die kontinuierliche Sicherung einer angemessenen Arbeitnehmervertretung aus Art. 6 spricht zwar auf den ersten Blick die in Art. 6 Abs. 1 UAbs. 3 getroffene Regelung. Danach ist für die Mitgliedstaaten nur fakultativ, gleichsam programmartig, die Möglichkeit vorgesehen, eine angemessene Vertretung der Arbeitnehmer bei Übergängen in genau den von Art. 5 Abs. 1 genannten Fällen durch geeignete Maßnah200 Vgl. zu den beiden Positionen die entsprechenden Vermerke des Vorsitzes für die Sitzung der Gruppe „Sozialfragen“ am 28.4.1998, Interinstitutionelles Dossier Nr. 94/0203 (CNS) Dok. 7649/98 SOC 127 vom 15.4.1998, Rn 7 f. bzw. 8–10. 201 Waas/Johanns, EuZW 1999, 458, 460; Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 126. 202 Vgl. die Hinweise auf die Anwendbarkeit dieser kollektiven Garantien bei Rodríguez-Piñero Royo, RL 1999 I, 1225, 1254; Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 129; Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 199; Rodríguez-Piñero Bravo-Ferrer, RL 2002 I, 645, 658; Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 2004, 553, 562. ausführlicher Martínez Fons, EF 248/2003, 3, 22 f. Zu ungenau ist daher die Formulierung bei Monereo Pérez, Transmisión, S. 84, die Mitgliedstaaten hätten „in ihrer Macht die Option, die geänderte Richtlinie 77/187 auf die Wechsel der Unternehmensinhaberschaft, welche in Konkursverfahren vorgenommen werden, anzuwenden oder nicht“. Die grundsätzliche Anwendung steht auch in solchen Verfahren nicht zur Disposition; es können nur ihre Rechtsfolgen – zugegebenermaßen substantiell – eingeschränkt werden. Dies übersieht offensichtlich Jöst, Betriebsübergang, S. 20 f., nach dessen Ausführungen Insolvenzverfahren, die unter staatlicher Aufsicht stattfinden und deren Ziel die Zerschlagung des Unternehmens ist, vom Anwendungsbereich der Richtlinie nach Art. 5 Abs. 1 ausgenommen sein sollen.

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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men sicherzustellen, bis eine neue Arbeitnehmervertretung gewählt oder bestellt ist. Auf Grund der systematischen Stellung von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 3 darf diese Vorschrift aber nur auf den vorangegangenen und den nachfolgenden Unterabsatz bezogen werden. Danach werden den Mitgliedstaaten, die im Gegensatz zur Grundregel des Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 auch in Fällen, in denen die übergegangene Einheit ihre Selbständigkeit behält, gemäß der in UAbs. 2 eröffneten Möglichkeit statt der Kontinuität eine Neubildung oder -Bestellung der Arbeitnehmervertretung vorsehen, Maßnahmen zur Gewährleistung einer Arbeitnehmervertretung in der Zwischenzeit im für ihre Situation besonderes heiklen Fall des Konkurses nahegelegt. Im Übrigen gilt, sofern keine abweichenden mitgliedstaatlichen Vorschriften bestehen, die in Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 aufgestellte Grundregel der unveränderten Kontinuität der Arbeitnehmervertretung in wirtschaftlichen Einheiten, die im Sinne der Vorschrift203 ihre Selbständigkeit bewahren, auch für Übergänge in einem auf Liquidation gerichteten Insolvenzverfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie. Die Informations- und Konsultationsrechte nach Art. 7 der Richtlinie gelten in vollem Umfang. Besondere Bedeutung kann das in Art. 7 Abs. 6 enthaltene Informationsrecht der Arbeitnehmer selbst erlangen, wenn ein Mitgliedstaat dem „Programm“ des Art. 6 Abs. 1 UAbs. 3 der Richtlinie nicht gefolgt ist und ab dem Übergang bis zur Neubildung oder -Bestellung der Arbeitnehmervertreter in der übergegangenen Einheit keine Repräsentanten vorhanden sind. Wiederum im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechungspraxis gestattet Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie ausdrücklich ihre uneingeschränkte Anwendung auch im Rahmen eines auf Liquidation gerichteten Insolvenzverfahrens, wenn dies im mitgliedstaatlichen Recht so vorgesehen ist. b) Sanierungssachverhalte: Differenzierte Korrektur Zwar sind die Richtlinienvorschriften auf alle Insolvenzverfahren und damit grundsätzlich auch auf Sanierungssachverhalte anwendbar, also auf Übergänge im Rahmen von unter staatlicher Kontrolle ablaufenden Insolvenzverfahren, die nicht auf eine Liquidation sämtlicher Aktiva, sondern auf eine Fortführung und Gesundung des Unternehmens abzielen. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechungspraxis. Im Gegensatz zur Lösung des Gerichtshofs gestattet Art. 5 Abs. 2 ff. der Richtlinie den Mitgliedstaaten jedoch, durch differenzierende nationale Regelungen von bestimmten Vorschriften abzuweichen. Dabei handelt es 203 Vgl. hierzu die Ausführungen zum spanischen Recht im 4. Kapitel unter B. II. 2. a), die durchaus verallgemeinerungsfähig und somit auch für die Richtlinienauslegung heranzuziehen sind.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

sich eindeutig um eine Korrektur der Richtlinienauslegung in ihrer ursprünglichen Fassung durch den EuGH. Aus seinen Entscheidungen lässt sich nämlich als durchgängige Linie immer wieder die Forderung erkennen, die Richtliniengarantien in Sanierungsfällen uneingeschränkt und mit äußerster Konsequenz als zwingende, selbst im Verhältnis zu Kollektivvereinbarungen unabdingbare Vorschriften anzuwenden.204 Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie ist allerdings insoweit missverständlich, als die grammatische Auslegung zwei verschiedene Deutungen zulässt.205 Die in der Vorschrift formulierte Bedingung kann zum einen dahingehend aufgefasst werden, dass ein Mitgliedstaat die unter lit. a und b aufgeführten Einschränkungen nur dann vornehmen kann, wenn Art. 3 und 4 für alle Übergänge während eines Zahlungsunfähigkeitsverfahrens gegen den Veräußerer, unabhängig von ihrer Zielrichtung, gelten, also nur, wenn der jeweilige Staat die in Art. 5 Abs. 1 aufgestellte Grundregel für Verfahren mit dem Ziel der Liquidation außer Kraft gesetzt hat. Danach stellt der Klammerzusatz eine zusätzliche, die Vorschrift einschränkende Bedingung dar.206 Die Alternative für die Mitgliedstaaten heißt demzufolge: Entweder keine Anwendung von Art. 3 und 4 der Richtlinie im Liquidationsverfahren, dafür uneingeschränkte Anwendung in allen übrigen, auf die Fortführung des Unternehmens abzielenden Insolvenzverfahren, oder aber grundsätzliche Anwendung von Art. 3 und 4 der Richtlinie auf alle Insolvenzverfahren, gleich welcher Zielsetzung, dafür aber Eröffnung der in Art. 5 Abs. 2 vorgesehenen Einschränkungsmöglichkeiten für alle Verfahren, also auch für solche mit dem Zweck der Fortführung und Sanierung. Die andere Deutungsalternative besagt, dass die genannten Einschränkungen in allen Fällen eines Zahlungsunfähigkeitsverfahrens gegen den Veräußerer, in denen im jeweiligen Mitgliedstaat Art. 3 und 4 gelten, gemacht werden können, unabhängig davon, ob dieses Verfahren auf die Auflösung seines Vermögens gerichtet ist (und Art. 3 und 4 daher nur gelten, weil der betroffene Staat eine andere als die in Art. 5 Abs. 1 vorgesehene Regelung getroffen hat) oder ob es die Fortführung des Unternehmens zum Ziel hat (und Art. 3 und 4 anwendbar

204 Insoweit handelt es sich hier vordergründig betrachtet um eine Korrektur der bisherigen EuGH-Rechtsprechung, vgl. Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 126, jedoch mit Einschränkungen. 205 Vgl. die ausführliche Auseinandersetzung mit der Problematik bei Franzen, RdA 1999, 361, 367; Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 127 ff. 206 Diese Auslegung vertritt Rodríguez-Piñero Royo, RL 1999 I, 1225, 1254 f. Danach bildet Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie die Grundregel, während für den Fall einer mitgliedstaatlichen Abweichung hiervon Art. 5 Abs. 2 Spezialregeln aufstellt. Ebenso wohl auch Monereo Pérez, Transmisión, S. 86, 89, Pradas Montilla, DL 56 (1998), 5, 13 f. und Maldonado Molina, AL 18/2000, 41, 50 (alle ohne jede Erwähnung der unterschiedlichen Deutungsmöglichkeiten).

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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sind, weil der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 1 nicht erfüllt ist). Danach bildet der Klammerzusatz eine Klarstellung zur Eröffnung der in Art. 5 Abs. 2 vorgesehenen Differenzierungsmöglichkeiten für beide denkbare Konstellationen. Den Mitgliedstaaten steht also ein weiter Regelungsspielraum zur Verfügung: Freie Entscheidung über die gegebenenfalls eingeschränkte Anwendung von Art. 3 und 4 der Richtlinie auf Übergänge im Rahmen von Liquidationsverfahren sowie unabhängig hiervon alternative oder kumulative Nutzung der beiden gemäß Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie zulässigen Einschränkungen der Anwendung von Art. 3 der Richtlinie auf Übergänge im Rahmen von Insolvenzverfahren, die nicht auf Liquidation, sondern auf Unternehmensweiterführung gerichtet sind.207 Zur Beantwortung der Frage, welche der Auslegungen vorzugswürdig ist, soll zunächst im Sinne der historischen Auslegungsmethode unter Zuhilfenahme der der Änderungsrichtlinie 98/50/EG vorangestellten „Erwägungsgründe“ nach dem Willen des europäischen Normgebers geforscht werden. Aus Erwägungsgrund 7 zur Änderungsrichtlinie 98/50/EG, mit welcher der heutige Art. 5 der Richtlinie eingefügt wurde, lässt sich dreierlei entnehmen. Erstens geht der Richtliniengeber von einer prinzipiellen Anwendbarkeit der Richtlinie auch auf im Rahmen von Liquidationsverfahren und von Verfahren wegen Zahlungsunfähigkeit durchgeführte Übergänge aus. Darin weicht er offensichtlich von der bisherigen Auslegung durch den EuGH ab. Denn nur vor dieser Prämisse macht die zweite, ausdrücklich genannte Intention Sinn, den Mitgliedstaaten die Nichtanwendung von Art. 3 und 4 der Richtlinie im Liquidationsverfahren zu gestatten. Eine solche Gestattung wäre nämlich überflüssig, wenn derartige Übergänge ohnehin nicht von der Richtliniengeltung erfasst würden. Drittens sollen bestimmte Abweichungen von den allgemeinen Richtlinienvorschriften bei Übergängen im Rahmen von Zahlungsunfähigkeitsverfahren zugelassen werden. Diese im Vergleich zur bis dahin bestehenden Rechtslage zusätzliche Flexibilisierung wird nicht an die Voraussetzung einer uneingeschränkten Richtlinienanwendung bei Liquidationsverfahren bzw. an den Verzicht auf die zuvor genannte Gestattung geknüpft. Mit Blick auf den zuletzt genannten Aspekt führt die historische Auslegung zu einem Vorzug der oben an zweiter Stelle erläuterten, weiten Auslegung von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie.208 207 Vgl. Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 129 sowie detailliert und dezidiert Rodríguez-Piñero Bravo-Ferrer, RL 2002 I, 645, 658. Offengelassen, jedoch in diese Richtung tendierend Franzen, RdA 1999, 361, 367 f. Ebenso mehrdeutig wie die Richtlinie selbst Widlak, ZIP 1998, 1328. 208 Vgl. auch Franzen, RdA 1999, 361, 368.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Diese Auslegung wird durch teleologische Erwägungen gestützt. Denn ungeachtet des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie zugemessenen Anwendungsbereichs lässt die Vorschrift das Ziel erkennen, den Mitgliedstaaten grundsätzlich eine flexiblere Anwendung der wesentlichen Richtlinienvorschriften als bisher zu ermöglichen.209 Dadurch kann eine individuelle Abstimmung mit den allgemeinen nationalen Vorschriften zur Regelung des Schicksals von Unternehmen in wirtschaftlichen Krisen vorgenommen werden. Insbesondere wird so eine Anpassung an die grundsätzlich zu beobachtende Tendenz des modernen Insolvenzrechts ermöglicht, zur Vermeidung von Liquidationen, der damit häufig verbundenen Zerschlagung von wirtschaftlichen Werten und dem Verlust von Arbeitsplätzen stärkeres Gewicht auf kontrollierte Verfahren zur Sanierung von Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu legen.210 Unter Umständen kann das mit der Richtlinie verfolgte Ziel der Beschäftigungssicherung statt durch eine rigide Anwendung sämtlicher Garantien besser mit Hilfe einer auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 2 lit. b) getroffenen Vereinbarung erreicht werden, wenn etwa der Erhalt der Arbeitsplätze per se nur verbunden mit einer Kosteneinsparung durch eine Absenkung des Lohnniveaus erreicht werden kann, da sich anderenfalls eine Sanierung nicht durchführen ließe.211 In solchen Konstellationen macht es keinen Sinn, die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen bei Übergängen im Rahmen eines auf Unternehmenssanierung abzielenden Verfahrens an die grundsätzliche Anwendung der wesentlichen Richtliniengarantien ihrer Art. 3 und 4 im Liquidationsverfahren zu knüpfen und damit ein einheitliches Schutzniveau für beide Konstellationen zu fordern. Vielmehr besteht im bereits auf Liquidation des gesamten Veräußerervermögens abzielenden Verfahren ohnehin kaum noch Aussicht auf die Erhaltung sämtlicher Arbeitsplätze, da bei leichteren Unternehmenskrisen in der Regel zunächst vorrangig ein Sanierungsversuch eingeleitet wird und erst nach seinem Fehlschlagen oder bei von vornherein bestehender Aussichtlosigkeit die Liquidation betrieben wird. Findet sich trotz der schwerwiegenden wirtschaftlichen Notlage ein Erwerber, der unter Fortführung der unternehmerischen Tätigkeit auch nur einen Teil der Arbeitsplätze zu erhalten in der Lage ist, so stellt dies im Vergleich zur kompletten Zerschlagung des Unternehmens beschäftigungspolitisch global betrachtet immer noch einen Gewinn dar. Nach alldem sprechen sowohl die historische als auch die teleologische Betrachtungsweise für eine weite Auslegung der von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie

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s. auch Franzen, RdA 1999, 361, 367. Monereo Pérez, Transmisión, S. 9–50 (insbes. S. 31–37). 211 Auf die mögliche Kontraproduktivität einer rigiden Anwendung der Richtliniengarantien hinsichtlich der angestrebten Beschäftigungssicherung weisen zahlreiche Autoren hin, s. Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 126; Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 201; Rodríguez-Piñero Bravo-Ferrer, RL 2002 I, 645, 657 f. 210

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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eröffneten Flexibilisierungsmöglichkeiten. Sie soll deshalb den folgenden Darstellungen zu Grunde gelegt werden. Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie gestattet somit allen Mitgliedstaaten, für Übergänge im Rahmen eines unter staatlicher Aufsicht durchgeführten Insolvenzverfahrens, auch wenn es nicht auf die Liquidation, sondern auf eine Fortführung der unternehmerischen Tätigkeit abzielt, alternativ oder kumulativ zwei Einschränkungen der in Art. 3 vorgesehenen Garantien vorzunehmen. Gemäß lit. a) der Vorschrift kann der Eintritt des Erwerbers in die Verbindlichkeiten des Veräußerers aus den Arbeitsverhältnissen für vor dem Übergang entstandene und fällige Altverbindlichkeiten ausgeschlossen werden. Voraussetzung ist lediglich eine anderweitige Absicherung der entsprechenden Ansprüche der Arbeitnehmer auf einem Schutzniveau, wie von der Richtlinie 80/987/ EWG212 vorgesehen. Gemäß lit. b) kann den Arbeitnehmervertretern die Befugnis verliehen werden, mit Veräußerer und Erwerber eine (für die Arbeitnehmer nachteilige) Änderung der Arbeitsbedingungen für die übergehenden Beschäftigten zu vereinbaren. Dies knüpft die Richtlinie an zwei Bedingungen. Die erste bezieht sich auf das mitliedsstaatliche Recht und verlangt die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Vereinbarungen nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen oder der entsprechenden Praxis. Die zweite besteht im Hinblick auf die Wirkung der Vereinbarung, die den Fortbestand der betroffenen wirtschaftlichen Einheit sichern und dadurch der Erhaltung von Arbeitsplätzen dienen muss. Der Kommissionsvorschlag, wonach auch der Fortbestand der Arbeitsplätze selbst zur Disposition einer solchen Vereinbarung gestellt werden sollte,213 wurde dagegen in der Änderungsrichtlinie 98/50/EG fallen gelassen.214 Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie erlaubt es Mitgliedstaaten wie Italien, die am Stichtag des 17. Juli 1998 über eine seinen Vorgaben entsprechende Regelung 212 Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, ABl. Nr. L 283 v. 28.10.1980, S. 23–27. 213 Art. 4 Abs. 3 Satz 2 des insoweit übereinstimmenden 1. und 2. Kommissionsentwurfs, KOM (94) 300 endg., ABl. Nr. C 274 v. 1.10.1994, S. 10 ff. bzw. KOM (97) 60 endg., ABl. Nr. C 124 v. 21.4.197, S. 48 ff. 214 Dies übersieht anscheinend Monereo Pérez, Transmisión, S. 87, der formuliert, auf diese Weise werde „die Aufrechterhaltung eines bestimmten Beschäftigungsvolumens an den Fortbestand des Unternehmens oder einer unabhängigen Produktionseinheit desselben gebunden“, sowie ders., a. a. O. S. 93, wo er auch Entlassungen aus Gründen der Funktionsfähigkeit des Unternehmens unter bestimmten, an die Vereinbarung zu knüpfenden Voraussetzungen als von der Richtlinie erlaubt ansieht. Korrekt wird der Inhalt von Art. 4 Abs. 2 lit. b) der Änderungsrichtlinie 98/50/EG dagegen auf S. 91 und 92 wiedergegeben.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

verfügten, diese Vorschriften beizubehalten, wonach die in Art. 5 Abs. 2 lit. b) für das unter staatlicher Aufsicht stehende Insolvenzverfahren zugelassene Vereinbarung auch in Fällen vorgesehen ist, in denen lediglich das Bestehen einer schwierigen wirtschaftlichen Lage von einer zuständigen öffentlichen Stelle bescheinigt wurde und die Möglichkeit einer gerichtlichen Aufsicht gegeben ist, also unter teilweisem Verzicht auf die von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie vorausgesetzte tatsächliche Unterstellung des gesamten Verfahrens unter Aufsicht einer öffentlichen Stelle. Damit wird lediglich vorübergehend die Beibehaltung eines bestimmten status quo nachträglich teilweise sanktioniert,215 ohne allgemein die Neueinführung entsprechender Vorschriften zuzulassen. Der in UAbs. 2 der Vorschrift vorgesehene Kommissionsbericht dient einer Überprüfung der Regelung, die in verschiedene Vorschläge münden kann, nämlich ihre Abschaffung, ihre Beibehaltung oder gar ihre Öffnung auch für Neuregelungen in Mitgliedstaaten, die am Stichtag nicht über entsprechende Vorschriften verfügten. Schließlich dient Art. 5 Abs. 4 der Absicherung gegen eine missbräuchliche Verwendung der Ausnahmebestimmungen, etwa durch vorgeschobene Verfahren mit dem einzigen Ziel, die volle Wirksamkeit der die Richtlinie umsetzenden Arbeitnehmerschutzvorschriften zum Nachteil der betroffenen Arbeitnehmer zu vermeiden.

II. Insolvenz und Unternehmensübergang im spanischen Recht Das spanische Insolvenzrecht befindet sich in einer Umbruchssituation: Nach zahlreichen erfolglosen Versuchen, die bis zum 31. August 2004 geltenden, noch auf Gesetzeswerken aus den Jahren 1829 bis 1922 basierenden Regeln über die Zahlungseinstellung und den Konkurs von Unternehmen216 zu reformieren,217 ist zum 1. September 2004 das neue Ley Concursal218 in Kraft getreten. 215 Vgl. die einen Richtlinienverstoß attestierenden Entscheidungen des Gerichtshofs in den Fällen D’Urso und Spano zum italienischen Recht. S. a. den Bericht des Ausschusses der ständigen Vertreter an den Rat Bildung/Arbeit und Soziales, Interinstitutionelles Dossier Nr. 94/0203 (CNS) Dok. 8828/98 SOC 213 vom 29.5.1998, unter II. 3. c), S. 4. Dies gilt jedoch nicht, soweit das italienische Recht eine Vereinbarung auch über den Übergang der Arbeitsverhältnisse selbst zulässt, vgl. die in den Schlussanträgen Generalanwalt Légers v. 10.4.2003 in der Rs. C-145/01, Kommission gegen Italien II, unter Ziff. 18 wiedergegebene, zutreffende Ansicht der Kommission. Das entsprechende Urteil des Gerichtshofs enthält keine konkrete Stellungnahme zur Frage des Richtlinienverstoßes, da es die Klage der Kommission durch Prozessurteil als unzulässig abweist. 216 Vorschriften über den Konkurs von Kaufmännern: Código de Comercio de 22 de agosto de 1885, zit. nach Legislación concursal, hrsg. von Ignacio Arroyo Martínez/ Carlos Górriz López, Tecnos, Madrid 1998, §§ 1, 4 und 8 (Art. 870–873 zur Zahlungseinstellung, allerdings weitgehend überholt durch das Ley de 26 de Julio de 1922

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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Wegen der dadurch begründeten besonderen Aktualität der Materie soll eine relativ ausführliche Einführung in die Regelungen des neuen Konkursgesetzes aus arbeitsrechtlicher Perspektive gegeben werden. Wenn dabei zum Teil über den im Rahmen des Ziels der Arbeit, die Umsetzung der Unternehmensübergangsrichtlinie in Spanien zu beurteilen, unbedingt erforderlichen Mindestumfang hinausgegangen wird, geschieht das im Hinblick auf das Erfordernis der Praxis, neben der Erörterung der richtlinienspezifischen Sonderprobleme bereits einen kleinen arbeitsrechtlichen Leitfaden durch das Reformgesetz in deutscher Sprache zur Hand zu haben.219 Eine Gesamtdarstellung würde freilich den Rah-

de suspensión de pagos; Art. 874–929 zum Konkurs im Allgemeinen, Art. 930–941 im Besonderen [Betreiber von Eisenbahnen und anderer öffentlicher „Werke“]); Ley de 26 de Julio de 1922 de Suspensión de Pagos, Gaceta de Madrid N.o 257 v. 14.9.1922 (zur Zahlungseinstellung). Lediglich das Verfahren wurde neu geregelt durch Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000, BOE núm. 7 v. 8.1.2000, RCL 2000, 34 mit Fehlerberichtigung in BOE núm. 90 v. 14.4.2000, RCL 2000, 962 u. BOE núm 180 v. 28.7.2000, RCL 2000, 1892. Nach Abs. 1 Ziff. 1 a seiner Disposición derogatoria única galten jedoch u. a. die Títulos XII (Verfahrensvorschriften bei Konkurs) und XIII des II. Buchs sowie das III. Buch des alten Ley de enjuiciamiento Civil 1881 übergangsweise bis zum In-Kraft-Treten des neuen Konkursgesetzbuchs weiter. Für den Konkurs von nicht kaufmännischen Schuldnern galten die Art. 1130–1317 CC über den concurso de los acreedores. 217 Die Versuche sind allerdings zumeist nicht über das Stadium des Anteproyecto de Ley („Gesetzesvorentwurf“) hinausgekommen, vgl. das von der Sección de Justicia del Instituto de Estudios Políticos 1959 ausgearbeitete Anteproyecto de Ley (nicht offiziell veröffentlich), das 1978 in Auftrag gegebene, 1983 veröffentlichte sowie das 1995 in Auftrag gegebene, 1996 veröffentlichte Anteproyecto de Ley Concursal, beide von der Comisión General de Codificación. Erst das letzte Anteproyecto dieser Comisión vom Mai 2000 mündete in das Anteproyecto de Ley Concursal vom 7. September 2001, welches die Grundlage des Proyecto de Ley Concursal (Proyecto de Ley 121/ 000101 Concursal, BOCG Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley v. 23.7.2002, núm. 101-1) bildete, das im Sommer 2003 vom Congreso de los Diputados in seiner endgültigen Fassung verabschiedet wurde. Zu dem seit langem gesehenen Reformbedarf vgl. Martínez Garrido, AL 2001-3, Doctrina XLIII, 755, 756 f.; Cavas Martínez, AS 2001-V, S. 261, 262 f.; Alameda Castillo, AL 20023, Doctrina XXXVII, 659, 660. 218 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal, BOE núm. 164 v. 10.7.2003 (im Folgenden: LC), sowie Ley Orgánica 8/2003, de 9 julio para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio de 1985, del Poder Judicial, BOE núm. 164 v. 10.7.2003, dessen Regelungen in engem sachlichen Zusammenhang mit dem Ley Concursal stehen. Die gesonderte Behandlung einiger Vorschriften in einem eigenen Änderungsgesetz ergibt sich aus dem formalen verfassungsrechtlichen Erfordernis einer (höherrangigen) Ley Orgánica für bestimmte Materien (insbesondere Eingriffe in verfassungsrechtlich geschützte Grundrechte sowie in Aufbau und Verfassung der Gerichtsbarkeit), während die übrigen Normen durch Ley ordinaria gesetzt werden konnten. 219 In spanischer Sprache vgl. etwa den gelungenen Überblick von Ríos Salmerón, AL 2/2004, 139 ff., sowie – noch auf der Grundlage der vom Congreso de los Diputados verabschiedeten Entwurfsfassung – ders., AL 21/2003, 353 ff.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

men dieser Arbeit zu stark sprengen. Hierzu kann nur auf die (spanischsprachigen) handelsrechtlichen Lehrbücher verwiesen werden.220 1. Einführung in das neue Konkursrecht nach dem Ley Concursal aus arbeitsrechtlicher Perspektive a) Grundprinzipien: Einheitlichkeit, Vereinfachung und Beschleunigung, Flexibilisierung, Bewahrung wirtschaftlicher Einheiten Im alten spanischen Insolvenzrecht bestand, anders als in zahlreichen Rechtsordnungen jüngeren Datums, noch die klare Abgrenzung und Trennung zwischen dem auf Liquidation gerichteten Konkursverfahren und dem eine Sanierung bezweckenden Zahlungseinstellungsverfahren. Zudem galten unterschiedliche Regelungen je nachdem, ob es sich um einen Kaufmann oder einen sonstigen Schuldner handelte. Wie aus der exposición de motivos, einer dem Gesetzestext des LC als Präambel vorangestellten „Darlegung von Motiven“, hervorgeht, steht die Neuregelung des spanischen Insolvenzrechts dagegen unter dem Signum der Vereinheitlichung: Einheitlichkeit des Gesetzes (für materielle und Verfahrensfragen), der Disziplin (für kaufmännische und private Schuldner) und des Systems (ein einziges, flexibles Verfahren mit verschiedenen Beendigungsmöglichkeiten: Vereinbarung oder Liquidation). Die Festlegung eines einzigen, einheitlichen „Konkurs“-Verfahrens, concurso, für kommerzielle und nichtkommerzielle Schuldner unabhängig vom Grad der Verschuldung und den Aussichten, die Insolvenzsituation nicht über eine Liquidation des schuldnerischen Vermögens, sondern einvernehmlich durch eine zwischen Schuldner und Gläubigern getroffene Vereinbarung zu lösen, bezweckt und bewirkt eine starke Vereinfachung für die Praxis.221 Damit geht ein deutlicher Zuwachs an Rechtssicherheit einher. Zugleich dient die Vereinheitlichung der Beschleunigung des Verfahrens und dadurch gleichzeitig der Kostenersparnis.222 Während das bisherige Zahlungseinstellungsverfahren die Einleitung des Konkursverfahrens grundsätzlich sperrte, erfordert die Einleitung der Liquidation in Zukunft nicht die Eröffnung eines neuen Verfahrens, sondern erfolgt, sofern keine wirksame Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubigern erzielt wird, von Amts wegen, Art. 143 LC. Die Ausgestaltung des Verfahrens wie220 Vgl. etwa die Darstellungen bei Ruiz de Velasco y del Valle, Manual, Capítulo XXXIV–XXXVII, S. 905–1013; Sánchez Calero/Sánchez-Calero Guilarte, Instituciones, Bd. II, Capítulo LIX–LXI, S. 451–492; Vicent Chuliá, Introduccion, Lección 20.a, S. 1067–1125. 221 Vgl. Präambel des LC unter II. 222 Vgl. Präambel des LC unter X.

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derum strebt nach größtmöglicher Flexibilisierung, um trotz des einheitlichen Verfahrens der Vielfalt der Lebenssachverhalte gerecht zu werden und jeweils rasche, praktikable Lösungen zu ermöglichen.223 Eine weitere Leitlinie ist der Grundsatz der Bewahrung bestehender wirtschaftlicher Produktionseinheiten des Schuldners.224 b) Organe Das neue Gesetz kennt im Gegensatz zum alten Insolvenzrecht nur noch zwei notwendige Organe im Konkurs: Den Konkursrichter, Juez del concurso, und die gerichtliche Verwaltung, administración judicial. Der Konkursrichter, Juez del concurso, leitet das Verfahren, für das nach der Konkurserklärung das Offizialprinzip gilt, Art. 186 Abs. 1 LC. Er ist mit umfassenden Kompetenzen ausgestattet. Der Rechtsweg im Konkursverfahren führt zu den neu geschaffenen Handelsgerichten, Juzgados de lo Mercantil,225 mit ausschließlicher Zuständigkeit. Von ihr werden insbesondere auch an sich der Sozialgerichtsbarkeit zugewiesene Klagen auf arbeitsrechtlichem Gebiet erfasst, deren Gegenstand die kollektive Beendigung, Modifizierung oder Suspendierung von Arbeitsverhältnissen während des gegen den Arbeitgeber laufenden Konkursverfahrens bildet, Art. 8 Ziff. 2 S. 1 LC. Dabei hat der Konkursrichter, allerdings unbeschadet der konkursrechtlichen Sondervorschriften, die dem ET und dem LPL zugrunde liegenden allgemeinen Prinzipien zu berücksichtigen, Art. 8 Ziff. 2 S. 2 LC. Die Zuständigkeit des Konkursrichters erstreckt sich gemäß Art. 9 LC auch auf präjudizielle arbeits- und sozialrechtliche Klagen, die in direktem Zusammenhang mit dem Konkurs stehen oder deren Entscheidung für die „gute Abwicklung“ des Konkursverfahrens notwendig ist. Die gerichtliche Verwaltung, administración judicial, besteht – offensichtlich in Anlehnung an das traditionell dreiköpfige Gremium der Síndicos226 oder der 223 Vgl. nur die Präambel des LC unter II; im Übrigen tauchen dort die Begriffe „flexibel“ und „Flexibilität“ an zahlreichen weiteren Stellen auf. 224 Vgl. Präambel unter VI und VII. 225 Ihre Errichtung ordnet das Ley Orgánica 8/2003, de 9 julio para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio de 1985, del Poder Judicial, BOE núm. 164 v. 10.7.2003, durch entsprechende Änderung der Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial an. Übergangsweise ist in der Regel der erstinstanzliche Zivilrichter als Konkursrichter zuständig, vgl. Disposición Transitoria (DT) Única des genannten Gesetzes und DT Segunda LC. 226 Im Konkursverfahren – quiebra – nach früherem Recht führte die Konkurserklärung durch Beschluss des erstinstanzlichen Richters zum Verlust der schuldnerischen Verfügungsmacht über sein Vermögen. Anstelle dessen wurde die Verwaltung der Schuldnervermögens drei aus dem Kreise der Gläubiger zu wählenden so genannten Síndicos übertragen, die unter der Aufsicht eines vom Konkursrichter ernannten Comisario standen.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

(ein bis drei) Interventoren227 – in der Regel aus drei Verwaltern. Neu ist allerdings die Professionalisierung der Institution: Sie wird nach Art. 27 Abs. 1 LC im Normalfall gebildet aus einem Juristen und einem Ökonomen mit jeweils mindestens fünfjähriger Berufserfahrung sowie einem Repräsentanten der Gläubiger von „gewöhnlichem“ Rang, der wiederum, falls er selbst über keine entsprechende Qualifizierung auf wirtschaftlichem Gebiet verfügt, seine Befugnisse auf einen professionellen Vertreter übertragen kann. Die Gläubigerversammlung, Junta de los acreedores, konstituiert sich nur in der Phase der Vereinbarung, wenn zu diesem Zeitpunkt nicht bereits ein vorgezogener Vorschlag durch schriftliche Adhäsionen angenommen worden ist. c) Freiwilliger und notwendiger Konkurs Für das Verfahren wird der Konkurs in die Kategorien freiwillig (wenn der Konkursantrag vom Schuldner ausging) oder notwendig (wenn die erste Initiative zur Verfahrenseinleitung bei einem der Gläubiger lag) eingeteilt, Art. 22, Art. 21 Abs. 1 Ziff. 1 LC. d) Allgemeine Wirkungen der Konkurserklärung In der Regel führt nur der notwendige Konkurs zum Verlust der Verwaltungsund Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners über sein Vermögen, Art. 40 Abs. 2 LC. An seine Stelle treten insoweit die Administratoren. Der freiwillige Konkurs dagegen bewirkt lediglich ihre Intervention, d. h. im Hinblick auf sein Vermögen getroffene Verwaltungs- und Verfügungshandlungen des Schuldners bedürfen der Ermächtigung oder Zustimmung durch die Verwalter. Der Richter kann jedoch eine abweichende Anordnung treffen oder jederzeit Änderungen vornehmen, Art. 40 Abs. 3 LC. Während des Konkursverfahrens können keine Einzelvollstreckungen gegen den Schuldner betrieben werden. Vielmehr sind bereits vor anderen Gerichten begonnene Verfahren in der Regel nur bis zur Rechtskraft des erkennenden Urteils fortzuführen. Mit diesem nunmehr ausnahmslos auch auf Lohnschulden anwendbaren Grundsatz haben die Arbeitnehmer ihr Privileg nach dem früher geltenden Art. 32 Abs. 5 ET a. F. verloren, der ihnen die Befugnis insbesondere auch zur separaten Vollstreckung von Urteilen hinsichtlich der nach den aktuellen Absätzen 1 bis 3 privilegierten Arbeitsentgeltforderungen unabhängig von einem gegen den Arbeitgeber laufenden Konkursverfahren verlieh. Dies hatte in der arbeitsrechtlichen Literatur zum Anteproyecto und zum Proyecto de Ley 227 Im früheren Verfahren der Zahlungseinstellung – suspensión de pagos – führte der Unternehmer seine Geschäfte unter der Kontrolle von einem oder drei so genannten Interventoren fort.

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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Concursal teilweise heftige Kritik hervorgerufen.228 Im Rahmen der zahlreichen Korrekturen im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens, die zu einer stärkeren Berücksichtigung des Arbeitnehmerschutzes geführt haben, sind jedoch im LC nunmehr Regelungen vorgesehen, die dennoch eine im Wesentlichen ausreichende Sicherung des Lebensunterhalts für den betroffenen Arbeitnehmer und seine Familie gewährleisten. So sind die nach Verfahrenseröffnung entstandenen Lohnschulden Masseschulden, welche gemäß Art. 154 Abs. 2 LC jeweils bei Fälligkeit (und nicht erst im für die Gläubigerbefriedigung vorgesehenen Verfahrensabschnitt) zu befriedigen sind. Rückständiger Lohn für die letzten 30 Arbeitstage ist bis in maximal doppelter Höhe des gesetzlichen Mindestlohns sofort auszuzahlen, Art. 154 Abs. 2 Satz 2 LC. Eine zwangsweise Eintreibung dieser Forderungen ist zwar wegen der Sperre jeglicher Einzelvollstreckung nicht möglich. Die Verpflichtung der Administratoren zur ordentlichen Verwaltung des Schuldnervermögens, Art. 35 Abs. 1 LC, und die von Amts wegen gegebene Abberufungsmöglichkeit durch den Richter gemäß Art. 37 Abs. 1 LC, dem dadurch eine umfassende Kontrollfunktion über die Tätigkeit der Administratoren zukommt, sollten aber in der Regel ausreichen, um die ordnungsgemäße Befolgung der Vorschriften des Art. 154 Abs. 2 LC gegenüber den Arbeitnehmern sicherzustellen. Im Übrigen sieht Art. 44 LC ausdrücklich die Fortsetzung der beruflichen oder unternehmerischen Aktivität des Schuldners vor; die Schließung von Produktionseinheiten durch den Richter bleibt Ausnahmefällen vorbehalten und setzt die vorherige Anhörung der Arbeitnehmervertreter voraus. e) Auswirkungen der Konkurserklärung auf Bestand und Inhalt der Arbeitsverhältnisse Wie gemäß Art. 61 Abs. 2 LC für Austauschverträge des Schuldners als Grundregel festgelegt, berührt die Konkurserklärung selbst den Bestand der Arbeitsverhältnisse nicht. Das Anteproyecto und der Regierungsentwurf hatten in ihrem Art. 63 allerdings noch die kollektive wesentliche Änderung, Suspendierung und sogar die Auflösung von Arbeitsverhältnissen durch den Konkursrichter völlig unabhängig vom sonst im ET jeweils vorgesehenen Verfahren zugelassen, was in der arbeitsrechtlichen Literatur auf zum Teil heftige Kritik stieß.229 Dagegen 228 Martínez Garrido, AL 2001-3, Doctrina XLIII, 755, 766; Gualda Alcalá/Lillo Pérez, RL 22/2001, 119, 130 f. („direkter Angriff auf die Effektivität der arbeitsvertraglichen Rechte“); Cavas Martínez, AS 2001-V, S. 261, 274 f.; Alameda Castillo, AL 2002-3, Doctrina XXXVII, 659, 675 f. („zweifellos maßlose Schutzlosigkeit des Arbeitnehmers“). 229 So etwa kritisiert die vom Anteproyecto vorgeschlagene, dem Regierungsentwurf bereits sehr ähnliche Regelung Martínez Garrido, AL 2001-3, Doctrina XLIII, 755,

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

schlägt Art. 64 LC in vielerlei Hinsicht Brücken zum bestehenden Arbeitsrecht.230 Die Regelung hat die Stellung einer zentralen arbeitsrechtlichen Norm innerhalb des LC. Sie gilt direkt für den Fall der Weiterführung der unternehmerischen Tätigkeit des Schuldners sowie über Verweisungen in Art. 44 Abs. 4 LC für die ausnahmsweise vom Richter anzuordnende (Teil-)Schließung des schuldnerischen Unternehmens und in Art. 148 Abs. 1 Ziff. 2 für auf Liquidation des Schuldnervermögens gerichtete Akte. Art. 64 Abs. 1 LC legt für die Verfahren der wesentlichen Änderung von Arbeitsbedingungen, der Suspendierung und der kollektiven Auflösung von Arbeitsverhältnissen ab dem Konkursantrag die besondere Zuständigkeit der Handelsgerichte fest und ordnet die Anwendung der in seinen folgenden Absätzen aufgestellten Verfahrensvorschriften an.231 Damit werden auf Grund dieser spezialgesetzlichen Regelung die Verfahrensvorschriften des ET für die betreffenden Maßnahmen verdrängt, vgl. den neuen, durch die D.F. 13.a des LC eingefügten Art. 57 bis ET. Der Gebrauch der in Art. 41, 47 und 51 ET verwendeten Termini sowie die Verweise auf das Arbeitsrecht in den Absätzen 7 am Ende und 11 sprechen für den gesetzgeberischen Willen zur Orientierung der konkursrechtlichen Sondervorschriften am Arbeitsrecht. Diese Beobachtung kann überall dort als Richtschnur für die teleologische Auslegung von Art. 64 LC dienen, wo der Wortlaut mehrdeutig ist oder keine vollständige Harmonisierung mit dem Arbeitsrecht vorzunehmen scheint.232 Darüber hinaus legt das umfangreiche Verhandlungsrecht für die Arbeitnehmervertreter gemäß Art. 64 Abs. 5 und 6 LC, das weitgehend den Art. 40 Abs. 2, Art. 41 Abs. 4 und Art. 51 Abs. 4 ET nachgebildet ist, für alle Fälle, in denen das Verfahren nach Art. 64 LC durchzuführen ist, eine systematische Interpretation nahe, welche den Anwendungsbereich des Verfahrens nach Art. 64 LC demjenigen der entsprechenden Konsultationsrechte nach dem ET angleicht.233 762, als „Flucht aus dem Arbeitsrecht“; Gualda Alcalá/Lillo Pérez, RL 22/2001, 119, 123 sprechen von einer „Degradierung der Arbeitnehmerrechte“. Kritisch auch Alameda Castillo, AL 2002-3, Doctrina XXXVII, 659, 680; ebenfalls mit kritischem Unterton Cavas Martínez, AS 2001-V, S. 261, 275 f. Verhältnismäßig positiv fällt dagegen die Bewertung des Gesamtkonzepts von Art. 63 des Regierungsentwurfs durch Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 22/2002, 15, 29–46 im Rahmen ihrer sehr ausführlichen Besprechung der Regelung aus. 230 Die Änderung des Regierungsentwurfs geht im Wesentlichen auf das Gutachten der Comisión de Justicia e Interior vom 25.3.2003 zurück, veröffentlicht im BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 101-19 v. 1.4.2003. 231 Eine eingehende Analyse des Art. 64 LC bietet García-Perrote Escartín, AL 10/ 2004, 1163 ff. 232 So Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 22/2002, 15, 40, für die Auslegung des Regierungsentwurfs. 233 So Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 22/2002, 15, 40, für die Auslegung des Regierungsentwurfs.

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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Danach gilt das Verfahren nach Art. 64 Abs. 2 ff. LC für folgende Fälle: – Kollektive Entlassungen von Arbeitnehmern im Sinne von Art. 51 Abs. 1 ET.234 – Suspendierungen von Arbeitsverhältnissen im Sinne von Art. 47 ET, und zwar in Harmonisierung mit Art. 47 ET auch dann, wenn es sich nicht um Kollektivmaßnahmen handelt.235 – Kollektive wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen im Sinne von Art. 40 (Versetzungen)236 oder 41 ET. Zwar wird in Art. 64 Abs. 2 LC der Versetzungstatbestand nicht eigens erwähnt. Wie sich aus der Verweisung in Art. 41 Abs. 5 ET ergibt, sieht das Gesetz aber im Einklang mit der Lehre237 in Art. 40 ET den speziell geregelten Unterfall einer wesentlichen Änderung der Arbeitsbedingungen im Sinne von Art. 41 ET. Zudem trifft Art. 64 Abs. 9 UAbs. 2 LC ausdrücklich eine Regelung für kollektive Versetzungen, so dass sie zweifellos vom Anwendungsbereich der Norm erfasst werden. Hinsichtlich des kollektiven Charakters der Maßnahme ist der Normtext nicht eindeutig. Während Art. 64 Abs. 1 LC das Verfahren der wesentlichen Änderung der Arbeitsbedingungen allgemein, also nicht nur beschränkt auf Sach234 Wie García-Perrote Escartín, AL 10/2004, 1163, 1167, gestützt auf den systematischen Zusammenhang mit den Vorschriften des ET sowie mit den neu gefassten Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a LGSS und Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 lit. d LGSS zutreffend darlegt, ist bei Entlassungen nach Art. 52 lit. c ET die Mitwirkung des Konkursrichters nicht erforderlich, sondern nur für Maßnahmen, die wie die kollektiven Entlassungen nach Art. 51 Abs. 1 ET außerhalb des Konkurses der Mitwirkung der so genannten Arbeitsbehörden bedürften. 235 Ebenso Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 22/2002, 15, 40, für die Auslegung des Regierungsentwurfs. Nach dem Wortlaut besteht zwar ein Widerspruch zwischen Art. 64 Abs. 1 PLC, der nicht von kollektiven Suspendierungen spricht, und Art. 64 Abs. 2 PLC, in dem die Pluralform des Adjektivs colectivas, „kollektiv“, nach den Regeln der Grammatik einen Bezug auf mindestens zwei der drei vorausgehenden Substantive, also auf Suspendierung und Auflösung, herstellt. Systematische und teleologische Interpretation verlangen jedoch auch die Anwendung auf Suspendierungen individuellen Charakters. Andernfalls entstünde die sicherlich nicht vom Gesetzgeber gewollte Situation, dass bei kollektiven Suspendierungen der Konkursrichter zuständig wäre, bei der an sich weniger sozialschädlichen Maßnahme individueller Suspendierungen dagegen das Verfahren nach Art. 47 i. V. m. Art. 51 ET vor der Arbeitsbehörde und damit entgegen dem Streben nach Vereinheitlichung getrennt vom Konkursverfahren durchgeführt werden müsste. Ebenso García-Perrote Escartín, AL 10/2004, 1163, 1167 mit dem zusätzlichen Argument aus Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 LGSS, nach dem den betroffenen Arbeitnehmern ohne einen Beschluss des Konkursrichters der Zugang zum „legalen“ Zustand der Arbeitslosigkeit und den damit verbundenen Sozialleistungen versperrt bliebe. 236 Zum weiten Verständnis von „Änderungen“, modificaciones, vgl. Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 22/2002, 15, 39 f. 237 Stellvertretend für alle Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, in: Martín Valverde u. a., Derecho11, 668 f.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

verhalte mit kollektivem Einschlag, den Handelsgerichten unterstellt, ist Abs. 2 der Vorschrift grammatikalisch mehrdeutig. Ob das Adjektiv colectivas sich nur auf Auflösung und Suspendierung oder auch auf die wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen bezieht, ist nicht ganz klar, wenn auch die zweite Alternative nach allgemeinem Sprachempfinden die unwahrscheinlichere ist. Dennoch weisen systematische und teleologische Interpretation in die entgegengesetzte Richtung (Beschränkung der Anwendung von Art. 64 Abs. 2 LC auf Kollektivmaßnahmen). Denn für individuelle wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen sieht das ET kein besonderes Verfahren vor, sondern setzt lediglich eine Frist von 30 Tagen zwischen Benachrichtigung des Arbeitnehmers sowie der Arbeitnehmervertreter und dem Wirksamwerden der Maßnahme fest. Mit Blick auf die drei Fristen nach Art. 64 Abs. 5, 6 und 7 LC (15–30, 15 und 5 Tage) bis zur Entscheidung des Konkursrichters verspricht die Anwendung des im LC geregelten Verfahrens im Vergleich zum ET, auch wenn es sich jeweils um Höchstfristen handelt, eher eine Verzögerung als eine Beschleunigung, in jedem Fall aber eine Verkomplizierung und Kostenerhöhung (Richter, Verwalter und Arbeitnehmervertreter verhandeln nicht in ihrer unbezahlten Freizeit!). Auch ein Ausgleich dieser Nachteile durch die eindeutig nur für kollektive Änderungen der Arbeitsbedingungen bzw. Versetzungen geltende Suspendierung des arbeitnehmerseitigen Lösungsrechts gemäß Art. 41 Abs. 3 bzw. Art. 40 Abs. 1 ET kommt nicht in Betracht, so dass das gesetzgeberische Ziel der Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung sowie der Kostenreduzierung für einen eingeschränkten Anwendungsbereich von Art. 64 Abs. 2 ff. LC nur auf kollektive wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen spricht.238 Außerdem verweist Art. 64 Abs. 10 LC auf das Verfahren nach Art. 64 LC für kollektive Klagen der Arbeitnehmer auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen fortgesetzter fehlender oder verspäteter Zahlungen des Arbeitsentgelts durch den Schuldner bei Überschreiten der gesetzlichen Schwellenwerte. Die genannten Maßnahmen werden vom Richter auf Antrag durch die Verwalter, den Schuldner oder die Arbeitnehmervertreter239 angeordnet. Von Ausnahmesituationen abgesehen kann der gemäß Art. 64 Abs. 4 LC zu begründende Antrag erst gestellt werden, wenn die Verwalter bereits den gemäß 238 Im Ergebnis ebenso Ríos Salmerón, AL 2/2004, 139, 144 unter Hinweis darauf, dass auch Art 64 Abs. 4 LC nur von kollektiven Maßnahmen spricht, sowie GarcíaPerrote Escartín, AL 10/2004, 1163, 1165, 1167. 239 Der am Regierungsentwurf, in dem noch kein Antragsrecht für die Arbeitnehmer vorgesehen war, von Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 22/2002, 15, 34, geübten Kritik, mit Blick auf die unmittelbare Betroffenheit der Arbeitnehmer, auf ihre Gläubigerstellung sowie auf das in Art. 51 Abs. 9 ET vorgesehene Antragsrecht der Arbeitnehmer auf Eröffnung eines Massenentlassungsverfahrens sei die ihnen von Art. 63 des Gesetzesentwurfs zugedachte, passive Rolle als widersprüchlich zu betrachten, ist damit abgeholfen.

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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Art. 74 f. LC vorzulegenden Bericht zur wirtschaftlichen Lage des Schuldners inklusive einer Aufstellung über die aktive Masse und ein Gläubigerverzeichnis vorgelegt haben, Art. 64 Abs. 3.240 Sodann ordnet Art. 64 Abs. 5 und Abs. 6 UAbs. 1 Verhandlungen zwischen den Verwaltern und den Arbeitnehmervertretern über den Antrag an,241 deren Durchführung sich an Art. 40 Abs. 2, 41 Abs. 4 und 51 Abs. 4 ET orientiert, wobei allerdings die Tendenz des LC besteht, die zeitlichen Mindestvorgaben des ET in Höchstwerte umzuwandeln. Nach dem Ende der Verhandlungen mit Abschluss einer Vereinbarung oder Ablauf der Höchstfrist holt der Richter gemäß Art. 64 Abs. 6 Satz 4 LC den Bericht der Arbeitsbehörde zu den beantragten Maßnahmen oder der Vereinbarung ein. Sodann entscheidet der Richter gemäß Art. 64 Abs. 7 durch Beschluss. Dabei ist er in erster Linie (unter Ausnahme von Umgehungs- oder Missbrauchssachverhalten) an die Vereinbarung gebunden. Anderenfalls „bestimmt der Richter das nach der arbeitsrechtlichen Gesetzgebung Gebotene“, Art. 64 Abs. 7 Satz 2 LC. Damit entscheidet der Richter zum einen über die Rechtmäßigkeit der beantragten Maßnahme im Hinblick auf ihren Zweck.242 Zum anderen setzt er – wie sonst im förmlichen Massenentlassungsverfahren die Arbeitsbehörde – die den Arbeitnehmern zustehenden Abfindungen fest. Dies war nämlich im Regierungsentwurf für das Gesetz243 ausdrücklich und allein vorgesehen und wurde von der Expertenkommission im Kongress im Sinne der allgemeineren aktuellen Gesetzesfassung abgeändert. Außerdem eröffnet der Beschluss des Konkursrichters den betroffenen Arbeitnehmern wie sonst das Verfahren zur Beschäftigungssicherung (expediente de regulación de empleo) vor den Arbeitsbe240 Dies ist als sinnvoll zu begrüßen, da dieser Bericht für gewöhnlich eine hinreichende und notwendige Grundlage bildet, um die beantragten Maßnahmen hinsichtlich ihrer Eignung zur Sicherung der künftigen Lebensfähigkeit des Unternehmens und damit auch der Beschäftigung nach objektiven Kriterien beurteilen zu können. Ebenso Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 22/2002, 15, 35. 241 Das Thema der Verhandlungen ergibt sich aus der Verpflichtung des Richters, der Einladung hierzu, soweit der Antrag nicht von den Arbeitnehmern selbst ausging, eine Abschrift des Antrags und der zu seiner Stützung eingereichten Dokumente beizufügen. 242 Vgl. García-Perrote Escartín, AL 10/2004, 1163, 1175, der auf die jeweils unterschiedlichen Zielrichtungen der Maßnahmen eingeht, die ihnen nach Art. 64 Abs. 4 LC und den Vorschriften der Art. 41 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 51 Abs. 1 ET zukommen. Bei der Entscheidung des Richters sollen die Wertungen der Vorschriften des ET über die hilfsweise Verweisung des Art. 64 Abs. 11 LC auf die Arbeitsgesetzgebung einzubeziehen sein. Dies erscheint jedoch zweifelhaft. Denn zu einen trifft Art. 64 Abs. 4 LC eine eigene Regelung über den Zweck solcher Maßnahmen im Konkurs (die künftige wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Umternehmens und die Beschäftigung zu sichern), so dass für eine hilfsweise Anwendung der Arbeitsgesetzgebung an sich kein Raum bleibt. Zum anderen erscheint die Anlegung eines strengeren Maßstabs etwa für kollektive wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen im Konkurs gerechtfertigt, weil das außerhalb des Konkurses teilweise bestehende Lösungsrecht der betroffenen Arbeitnehmer im Konkurs suspendiert ist, Art. 64 Abs. 8 LC. 243 Proyecto de Ley Concursal, vgl. den Nachweis in Fn. 217 dieses Kapitels.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

hörden den Zugang zu den Sozialleistungen wegen Arbeitslosigkeit, die mit der so genannten „legalen Situation von Arbeitslosigkeit“ verbunden sind. Gestattet der Richter nach dem in Art. 64 vorgesehenen Verfahren kollektive wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen, so wird das sonst in Art. 41 Abs. 3 bzw. Art. 40 Abs. 1 ET vorgesehene Lösungsrecht des Arbeitnehmers gegen Abfindung bis zur Beendigung des Konkursverfahrens, maximal jedoch für ein Jahr, suspendiert, Art. 64 Abs. 9 LC.244 Eine besondere Verbindung zum Arbeitsrecht stellt auch das Rechtsmittelsystem gegen den Beschluss des Konkursrichters nach Art. 64 Abs. 8 her. Die Vorschrift verweist je nach Voraussetzungen auf die Rechtsmittel des Arbeitsprozesses vor den Sozialgerichten oder auf das spezielle Urteilsverfahren vor dem Konkursrichter, in das Art. 195 LC Elemente aus dem Arbeitsprozessrecht einführt. Bemerkenswert ist, dass dadurch bei Rechtsmitteln gegen den Beschluss des Konkursrichters an sich (soweit es nicht um das individuelle Rechtsverhältnis einzelner Betroffener245 geht) die Sozialgerichtsbarkeit zuständig ist. Die hierzu parallelen Entscheidungen der zuständigen Arbeitsbehörde außerhalb des Konkurses dagegen unterliegen der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit.246 Ohne nähere Begründung, ohne Durchführung eines besonderen Verfahrens und ganz im Gegensatz zur alleinigen Entscheidungsbefugnis des Richters bei sonstigen Vertragsauflösungen können die Verwalter aus eigener Initiative oder auf Anregung des Schuldners die Arbeitsverhältnisse hoher Führungskräfte gemäß Art. 65 LC suspendieren oder auflösen. Bei Suspendierungen kann die Führungskraft einseitig und mit einer Vorlauffrist von einem Monat die Auflösung herbeiführen. Für den Fall der Auflösung kann der Richter die vertraglich vereinbarte Abfindung bis auf das gesetzliche Mindestmaß herabsetzen. Teilweise wird hierin eine Privilegierung im Vergleich zu den übrigen Arbeitnehmern gesehen, da Art. 65 LC keine Änderungen der Arbeitsbedingungen erlaubt und im Falle der Suspendierung eine Lösungsmöglichkeit gegen Abfindung eröffnet.247 Auffällig ist jedoch das Fehlen jeglichen über die Abfindung hinausgehenden Kündigungsschutzes. Mit Blick hierauf ist der Begriff der „hohen Führungskraft“ in Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. 1 lit. a) ET bzw. Art. 1 RD 1382/1985 auszulegen.248 244 Das gilt bei Versetzungen jedoch nur, wenn die neue Arbeitsstätte innerhalb derselben Provinz und nicht weiter als 60 km von der alten entfernt liegt und nicht belegt werden kann, dass die minimale Hin- und Rückfahrzeit 25 Prozent der täglichen Arbeitszeit übersteigt. 245 Denkbar sind in diesem Bereich etwa Streitigkeiten über die konkrete Höhe der Abfindung, die sich etwa aus der Lohnhöhe, der Betriebzugehörigkeitsdauer etc. ergibt, vgl. García-Perrote Escartín, AL 10/2004, 1163, 1177. 246 Vgl. García-Perrote Escartín, AL 10/2004, 1163, 1176. 247 Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 22/2002, 15, 47 f.

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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Art. 66 LC stellt einen mit dem Arbeitsrecht übereinstimmenden Maßstab für die Änderung von kollektivvertraglich geltenden Arbeitsbedingungen her. Danach kann dies nur durch Vereinbarung mit den gesetzlichen Arbeitnehmervertretern geschehen.249 Materien, für die solche Änderungen zulässig sind, setzt derzeit nur Art. 41 Abs. 2 UAbs. 3 Satz 2 ET fest.250 f) Rangordnung der Schulden Durch die gesetzliche Neuregelung soll dem Grundsatz der par conditio creditorum, der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung, verstärkt zur Wirksamkeit verholfen werden.251 Von großer Bedeutung ist allerdings die grundlegende Unterscheidung zwischen Masseschulden252 und sonstigen Verbindlichkeiten. Innerhalb der an zweiter Stelle genannten Gruppe kennt das LC vier Gruppen von Verbindlichkeiten: Die besonders privilegierten, die allgemein privilegierten, die gewöhnlichen und die untergeordneten, Art. 89–92 LC. Zunächst werden die Masseschulden unter Aussparung derjenigen Vermögensgegenstände, hinsichtlich derer ein besonderes Privileg zu Gunsten eines Gläubigers besteht, getilgt, und zwar nach Fälligkeit, unabhängig vom Stand des Verfahrens, Art. 154 Abs. 1 und 2 LC. 248 Der Ansicht von Martínez Garrido, AL 2001-3, Doctrina XLIII, 755, 763, nach der Zielsetzung des von ihm besprochenen Anteproyecto müsste ein weiterer Personenkreis von der entsprechenden Vorschrift erfasst werden, da auch untergeordnete Führungskräfte den Konkurs mit verursacht haben oder einer wirtschaftlich sinnvollen Unternehmensfortführung im Wege stehen können, ist deshalb nicht zu folgen. In solchen Fällen ist vielmehr auf die Instrumente des allgemeinen Kündigungsrechts (etwa wegen mangelnder Eignung des Arbeitnehmers nach Art. 52 lit. a) ET, bei vorsätzlichen schwerwiegenden Schädigungen auch Art. 54 ET) zurückzugreifen. 249 García-Perrote Escartín, AL 10/2004, 1163, 1179 f. weist auf den Widerspruch zu dem weiter gefassten, sich nicht nur auf Kollektivverträge nach dem Título III des ET beziehenden Art. 8 Abs. 2 LC sowie der entsprechenden Regelung im Ley Orgánica 8/2003, de 9 julio para la Reforma Concursal hin. Seiner Ansicht, nach welcher der speziellere Art. 66 LC den wahren Willen des Gesetzes klarer auszudrücken scheint, ist zuzustimmen. 250 Die allgemeine Verweisung auf das Arbeitsrecht in Art. 66 LC schließt jedoch künftig mögliche Änderungen im ET mit ein. Das Vorhaben des Anteproyecto, in der entsprechenden Vorschrift eine allgemeine Kompetenz des Konkursrichters zur Suspendierung kollektivvertraglich geltender Arbeitsbedingungen zu begründen, wurde fallen gelassen. 251 Die Präambel spricht unter V. von „Gleichbehandlung“ der Gläubiger. 252 Hinsichtlich der Terminologie ist für den Leser mit deutschem Verständnishintergrund auf die in Spanien übliche Differenzierung zwischen aktiver und passiver Masse hinzuweisen. Während es sich bei der aktiven Masse um die Gesamtheit der schuldnerischen Aktiva handelt, wird die passive Masse von allen Verbindlichkeiten, den so genannten „Konkursschulden“, créditos concursales, bestimmt, welche nicht ausdrücklich als Masseschulden, créditos contra la masa, bezeichnet werden, Art. 84 Abs. 1 LC.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Unklar ist im arbeitsrechtlichen Bereich, welche Folgerungen aus der Anordnung der sofortigen Befriedigung der Entgeltschulden gegenüber den Arbeitnehmern für die letzten 30 Tage in Art. 154 Abs. 2 Satz 2 LC zu ziehen sind. Ihre Qualifizierung entgegen dem Regierungsentwurf, wo sie nur die ersten und damit vor den übrigen zu befriedigenden Konkursschulden darstellten, als Masseschulden, führt in jedem Fall zu einer Besserstellung. Denn zumindest ist ihre Befriedigung nunmehr den Masseschulden nicht mehr nachgeordnet. Nicht deutlich wird jedoch, ob sich Art. 154 Abs. 3 Satz 2 auch auf sie bezieht oder ob die „sofortige“ Befriedigung nach Art. 154 Abs. 2 Satz 1 LC auch dann, wenn die hierfür zur Verfügung stehenden Aktiva nicht zur Tilgung aller Masseschulden führen, vorzunehmen ist. Bei einer solchen Auslegung würde die Anordnung der sofortigen Befriedigung eine Privilegierung im Sinne eines Vorrangs gegenüber den anderen Gläubigern von Masseschulden nach sich ziehen. Die frühere „Superprivilegierung“, wonach die genannten Lohnschulden gemäß Art. 32 Abs. 1 ET selbst gegenüber den Inhabern eines dinglichen Sicherungsrechts an bestimmten schuldnerischen Vermögensgegenständen Vorrang genossen, ist allerdings auch nach dem aktuellen Art. 154 Abs. 2 und 3 LC, wie schon im Regierungsentwurf vorgesehen, im Konkurs entfallen. Nach der Tilgung der Masseschulden erfolgt die Befriedigung der Verbindlichkeiten mit besonderem Privileg unter Verwertung desjenigen schuldnerischen Vermögensgegenstands, auf welchen sich das besondere Privileg bezogen hat, gemäß Art. 155 LC. Der verbleibende Rest wird zur Tilgung der übrigen Schulden mit herangezogen; umgekehrt erhält die gegebenenfalls noch offene Differenz den Rang einer gewöhnlichen Verbindlichkeit. Hierauf werden die allgemein privilegierten Verbindlichkeiten gemäß Art. 156 LC befriedigt, aus der verbleibenden aktiven Masse die gewöhnlichen nach Maßgabe von Art. 157 LC und erst aus dem dann noch vorhandenen Rest die untergeordneten gemäß Art. 158 LC. In Bezug auf die Verbindlichkeiten des Schuldners als Arbeitgeber253 gilt folgende Klassifizierung: Masseverbindlichkeiten sind neben dem rückständigen Lohn für die letzten 30 Tage vor Konkurserklärung in den bereits genannten Grenzen von Art. 84 Abs. 2 Ziff. 1 LC gemäß Ziff. 5 derselben Vorschrift alle durch die Fortführung der beruflichen oder unternehmerischen Tätigkeit des Schuldners nach der Konkurserklärung erzeugten. Das Gesetz nennt dabei die arbeitsvertraglichen Verbindlichkeiten (créditos laborales) einschließlich der Abfindungen wegen Entlassung oder Auflösung des Arbeitsverhältnisses ausdrücklich, ebenso die Nachforderungen auf Leistungen wegen Nichterfüllung der schuldnerischen

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Vgl. hierzu ausführlich Cavas Martínez, AS 2001-V, 261 ff.

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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Verpflichtungen auf dem Gebiet der Arbeitsgesundheit nach Einleitung des Konkursverfahrens. Ein besonderes Privileg genießen die Arbeitsentgeltschulden hinsichtlich der von den Arbeitnehmern hergestellten Objekte, solange sie sich im Eigentum oder Besitz des Schuldners befinden. Die Regelung entspricht dem früheren Art. 32 Abs. 2 ET. Allgemein privilegiert sind gemäß Art. 91 Ziff. 1 LC die nicht nach anderen Vorschriften schon besonders privilegierte Lohnschulden in Höhe des dreifachen gesetzlichen Mindestlohns nach der Anzahl der Tage, für welche der Lohn noch offen ist. Dasselbe gilt für Abfindungen wegen Auflösung des Arbeitsverhältnisses entsprechend ihrer gesetzlichen Mindesthöhe, deren Berechnungsgrundlage auf höchstens den dreifachen gesetzlichen Mindestlohn begrenzt ist. Bis hierher stimmt die Regelung mit Art. 32 ET a. F. im Wesentlichen überein. Ebenso sind Schadensersatzforderungen wegen Arbeitsunfall oder Berufskrankheit und vor der Konkurserklärung erworbene Nachforderungen auf Leistungen wegen Nichterfüllung der schuldnerischen Verpflichtungen auf dem Gebiet der Arbeitsgesundheit privilegiert. Art. 91 Ziff. 2 LC begründet eine allgemeine Privilegierung zu Gunsten der Sozialversicherungsträger hinsichtlich der vom Arbeitgeber auf Grund gesetzlicher Verpflichtung einzubehaltenden Beträge. In Bezug auf die sonstigen Forderungen der Sozialversicherungsträger dagegen räumt Art. 91 Ziff. 4 LC nur ein der Höhe nach auf 50 Prozent des entsprechenden Betrags begrenztes Privileg ein.254 Nicht zuletzt genießen rückständige Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis ein Verfahrensprivileg: Ihre Aufnahme in die Liste der Gläubiger zur Bestimmung der passiven Masse, auf die sich das Konkursverfahren erstreckt, erfolgt notwendig, ohne besondere Geltendmachung, wenn sich ihre Existenz und Höhe aus den Büchern und der sonstigen Dokumentation des Schuldners ergeben oder anderweitig im Konkurs feststehen. g) Vereinbarung Ein besonderes Anliegen der gesetzlichen Neuregelung des Konkursrechts ist die Förderung einer einvernehmlichen Bereinigung der Insolvenzsituation durch Vereinbarung zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern.255 254 Eine ausführliche Besprechung der Situation der Sozialversicherungsträger unter dem Reformgesetz – noch auf der Grundlage des Anteproyecto – erfolgt durch Pérez Pérez, TL 66 (2002), 345–375. Ríos Salmerón, AL 2/2004, 139, 153, 156 weist darauf hin, dass die umfassendere von Art. 121 LGSS vorgesehene Privilegierung zu Gunsten der gesetzlichen Sozialversicherungsträger nunmehr leerläuft, da das LC, wie aus seinem Art. 84 Abs. 2 Ziff. 11 hervorgeht, nur Masseschulden kennt, die vom LC als solche bezeichnet werden, und gemäß seinem Art. 89 Abs. 2 Satz 2 im Konkurs nur Privilegierungen oder Vorzüge zulässt, die es selbst vorsieht.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Initiatoren einer solchen Vereinbarung können der Schuldner oder Gläubiger256 sein, denen allein oder im Verbund mit anderen, die den Vorschlag mittragen, nach der endgültigen Schuldnerliste mehr als 20 Prozent der Konkursverbindlichkeiten zustehen, Art. 113 LC. Das führt zur möglichen Koexistenz mehrerer Vorschläge; sogar Alternativvorschläge durch ein und denselben Initiator sind zulässig, Art. 102 LC. Den zulässigen Inhalt einer solchen Vereinbarung regelt Art. 100 LC. Gemäß Abs. 1 der Vorschrift gehören dazu Vorschläge von Erlass und/oder Stundung der Verbindlichkeiten in den gesetzlich festgelegten Grenzen. Danach darf im Normalfall der Erlass die Hälfte der gewöhnlichen Verbindlichkeiten und die Stundung fünf Jahre nicht übersteigen.257 Die Vereinbarung der Hingabe von Vermögensgegenständen an die Gläubiger erfüllungshalber oder an Erfüllungs Statt ist gemäß Art. 100 Abs. 3 LC nunmehr, im Gegensatz zum früheren Verfahren der suspensión de pagos, gesetzlich untersagt, wohl um zu verhindern, dass unter dem Deckmantel der Vereinbarung eigentlich eine Liquidation des Schuldnervermögens erfolgt. In Erweiterung des Regierungsentwurfs sieht Art. 100 Abs. 2 UAbs. 2 LC die Übertragung wirtschaftlicher Einheiten des Schuldners auf Dritte vor. Dabei stellt das Gesetz die Qualifizierung eines solchen Vorgangs als Übergang im Sinne von Art. 44 ET indirekt sicher, indem es unter anderem die Fortführung der wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners durch den Erwerber als verbindliches Element einer solchen Übertragungsvereinbarung verlangt.258 Die Gläubigerversammlung stimmt über die verschiedenen Vorschläge der Reihe nach und jeweils nach vorausgehender Diskussion (allerdings ohne jede Änderungsmöglichkeit) ab. Die Annahme einer Vereinbarung erfordert in der Regel das positive Votum der Gläubiger von mehr als der Hälfte der Passiva von gewöhnlichem Rang, Art. 124 LC.259 Die Vereinbarung wird erst wirksam mit ihrer Ratifizierung durch richterliches Urteil nach Maßgabe von Art. 128 f. LC (im Falle eines Widerspruchs hiergegen) oder Art. 130 LC, wobei der Rich-

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Vgl. Präambel unter VI. Der Gläubiger kann gemäß Art. 104 ff. LC sogar eine „vorgezogene Vereinbarung“ anregen, welche unter Abkürzung des Verfahrens durch Adhäsionen der Gläubiger, deren Verbindlichkeiten mehr als die Hälfte derjenigen von gewöhnlichem Rang umfassen, angenommen werden kann, Art. 124 UAbs. 3 LC. 257 Art. 100 Abs. 1 Satz 3 LC lässt allerdings unter gewissen Voraussetzungen eine Überschreitung dieser Grenzen auf Grund zu begründender richterlicher Gestattung zu, wenn vom Konkurs ein Unternehmen betroffen ist, dessen Tätigkeit besondere Bedeutung für die Wirtschaft aufweist. 258 Hierzu ausführlich unter 2. cc) (1). 259 Die relative Mehrheit der einen Vorschlag annehmenden Stimmen über die Gegenstimmen kann in Ausnahmefällen genügen. Einzelheiten hierzu sowie zur Wertung von Stimmen privilegierter Gläubiger sind Art. 124 LC zu entnehmen. 256

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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ter die Vereinbarung bei bestimmten Rechtsverletzungen nach Maßgabe des Art. 131 LC von Amts wegen zurückzuweisen hat. h) Liquidation Die Liquidation des Schuldnervermögens erfolgt entweder unter Auslassung der Phase der Vereinbarung auf entsprechenden Antrag des Schuldners oder im Anschluss daran, wenn keine Vereinbarung zustande kommt. Hierzu erstellen die Verwalter einen Plan, Art. 148 Abs. 1 LC, zu dem nicht nur der Schuldner und die Gläubiger gemäß Abs. 2 der Vorschrift, sondern auch die Arbeitnehmervertreter nach Abs. 3 Hinweise oder Änderungsvorschläge formulieren können. Werden dem Richter keine entsprechenden Stellungnahmen vorgelegt, hat er den Plan zu ratifizieren. Anderenfalls ordnet er durch Beschluss die unveränderte oder im Sinne der eingegangenen Hinweise und Änderungsvorschläge modifizierte Ratifizierung des Plans oder aber die Liquidation nach den ergänzenden gesetzlichen Regeln an. Richtschnur bildet dabei das „Interesse des Konkurses“. Danach ist es zwar denkbar, dass der Richter den Liquidationsplan allein auf die Stellungnahme der Arbeitnehmervertreter hin verwirft und statt dessen die Liquidation nach den gesetzlichen Regeln anordnet. Werden von den Arbeitnehmern nur soziale Gesichtspunkte geltend gemacht, ist eine solche Entscheidung jedoch unwahrscheinlich, es sei denn, die Liquidation nach den gesetzlichen Vorschriften verspricht auch einen höheren Gesamterlös und dient damit zugleich dem in erster Linie auf bestmögliche Gläubigerbefriedigung gerichteten Interesse des Konkurses. Auch in der Liquidationsphase ordnet das Gesetz die Veräußerung einer im Schuldnervermögen befindlichen wirtschaftlichen Produktionseinheit nach Möglichkeit als Ganzes unter Vermeidung ihrer Zerschlagung an, Art. 148 Abs. 1 UAbs. 1 sowie Art. 149 Abs. 1 Ziff. 1. Dabei qualifiziert es einen solchen Vorgang im Sinne von Art. 149 Abs. 1 Ziff. 1 als sucesión de empresa, „Unternehmensübergang“, Art. 149 Abs. 2.260 Art. 149 nimmt an zwei Stellen Bezug auf den Rang der Gläubigerinteressen an weitestmöglicher Befriedigung im Verhältnis zu den sozialen bzw. Arbeitnehmerinteressen an möglichst umfangreichem Fortbestand von Produktionseinheiten und der damit einhergehenden Beschäftigungskontinuität: Erstens sieht Art. 149 Abs. 1 Ziff. 1 LC die Veräußerung eines im Schuldnervermögen befindlichen Unternehmens im Ganzen als Regelfall an, nach dem zu verfahren ist, solange die mit einer geteilten oder isolierten Realisierung der Aktiva einhergehenden Alternativlösungen höchstens genauso gut den konkurslichen Interessen dienen. Sobald der Richter die ungeteilte Veräußerung des Un260

Hierzu ausführlich unter 2. a) cc) (2) (b).

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ternehmens jedoch als für das Interesse des Konkurses, d. h. die Gläubigerbefriedigung, ungünstiger ansieht als die typischerweise beschäftigungsfeindlicheren Alternativen, hat er Letzteren den Vorzug zu geben. Vor der Entscheidung sind, wie bereits oben dargelegt, die Arbeitnehmervertreter anzuhören, die, wie die Verweisung auf Art. 148 Abs. 3 LC zum Ausdruck bringt, Hinweise und Änderungsvorschläge vorbringen können. Unklar ist, ob durch die Verweisung in Art. 149 Abs. 1 Ziff. 1 UAbs. 2 auf Art. 148 Abs. 3 LC auch die dort wiederum enthaltene Verweisung auf Art. 148 Abs. 2 in Bezug genommen werden soll. Dagegen spricht die Funktion von Art. 148 Abs. 2 LC, dem anderenfalls grundsätzlich an den von der Verwaltung aufgestellten Plan gebundenen Richter für Fälle, in denen Hinweise oder Änderungsvorschläge dazu vorgebracht werden, Handlungsspielraum zu ihrer Berücksichtigung zu eröffnen. In der Ausgangssituation der Verweisung ist es jedoch der Richter selbst, der die entsprechende Entscheidung aus eigener Beurteilung heraus zu treffen hat und daher auf das Vorbringen der Arbeitnehmervertreter ohnehin flexibel reagieren kann. Zweitens nennt Art. 149 Abs. 1 Ziff. 3 UAbs. 2 LC als Kriterien für die Entscheidung des Richters zwischen mehreren Erwerbsangeboten für das schuldnerische Unternehmen im freihändigen Verkauf die Gewährleistung der Kontinuität von Unternehmen und Arbeitsplätzen zwar an erster Stelle vor der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung, jedoch gleichrangig mit ihr (vgl. die Formulierung así como, ebenso wie). Angesichts dieser Regelungstechnik bleibt im Dunkeln, welche Alternative der Richter zu wählen hat, wenn ein Angebot besser zur Beschäftigungssicherung, das andere besser zur Gläubigerbefriedigung geeignet erscheint. Hier bleibt die Entwicklung der Praxis abzuwarten. Lediglich bei jeweils gleicher Eignung zweier Alternativen zur Gläubigerbefriedigung scheint die bessere Beschäftigungssicherung auf Grund der Reihenfolge ihrer Nennung im Gesetz an erster Stelle nach der Intention des Gesetzgebers den Ausschlag zu geben. Auch hier hat der Richter vor seiner Entscheidung die Arbeitnehmervertreter anzuhören. i) Überblick über die Arbeitnehmermitbestimmung im Konkurs Das LC sieht – im Gegensatz zum Regierungsentwurf – an zahlreichen Stellen spezielle Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmervertreter vor. Dabei handelt es sich häufig nur um ein Anhörungsrecht. Ein solches begründen Art. 44 Abs. 4 UAbs. 2 LC vor der Schließung von Produktionseinheiten durch den Konkursrichter bereits während des Konkursverfahrens, Art. 100 Abs. 2 LC vor der Veräußerung von Produktionseinheiten im Rahmen einer Vereinbarung und Art. 149 LC bei der Liquidation nach den ergänzenden gesetzlichen Vorschriften. Im zuletzt genannten Fall besteht das Anhörungsrecht zweimal. Zum einen sind die Arbeitnehmervertreter vor der Entscheidung des Richters zu hören, ob die beim Schuldner vorhandenen wirtschaftlichen Produk-

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tionseinheiten wie in der Regel als Ganzes oder ausnahmsweise unter Zerschlagung in ihre einzelnen Vermögensbestandteile veräußert werden sollen und ob nach erfolglosem Versteigerungsversuch zur freihändigen Veräußerung übergegangen werden soll, 149 Abs. 1 Ziff. 1 UAbs. 2 LC. Zum anderen besteht ein Anhörungsrecht vor der Entscheidung des Richters für einen der Interessenten beim Bieterverfahren nach Art. 149 Abs. 1 Ziff. 3 LC. Bei der Veräußerung von Produktionseinheiten im Rahmen eines Liquidationsplans können die Arbeitnehmervertreter, wie bereits erwähnt, weitergehend Hinweise und Änderungsvorschläge abgeben, welche in ihren Wirkungen den vom Schuldner oder den Gläubigern eingereichten gleichgestellt sind, Art. 148 Abs. 3 LC. Führen Maßnahmen im Konkurs – von der vorzeitigen Schließung von Produktionseinheiten durch den Richter über ihre Weiterführung bis hin zu Liquidationshandlungen – zu kollektiven wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen (einschließlich Versetzungen), Suspendierungen oder Massenentlassungen, gilt – gegebenenfalls über gesetzliche Verweisung – mit dem Verfahren nach Art. 64 LC auch das dort vorgesehene, bereits erläuterte261 Verhandlungsrecht der Arbeitnehmervertreter. Im Übrigen stellt Art. 64 Abs. 11 LC klar, dass im Konkurs die arbeitsrechtlichen Mitbestimmungsrechte in Bezug auf alle in den vorausgehenden Absätzen der Vorschrift nicht geregelten Aspekte bestehen bleiben. Zusätzlich sieht Art. 149 Abs. 2 am Ende bei der Veräußerung von Produktionseinheiten im Rahmen der Liquidation nach den ergänzenden gesetzlichen Regeln eine Modifizierung kollektiver Arbeitsbedingungen durch acuerdo, Vereinbarung, zwischen Arbeitnehmervertretern und Erwerber vor, um „die künftige Lebensfähigkeit der wirtschaftlichen Tätigkeit und die Beschäftigung“ zu sichern.262 2. Der Unternehmensübergang nach dem neuen Konkursrecht a) Rechtslage vor Geltung des Ley Concursal als regelungspolitischer Hintergrund: Wirkungsweise von Art. 44 ET, Art. 51 Abs. 10 ET a. F. und Art. 51 Abs. 11 ET Wie bereits zum alten Art. 44 ET kritisiert worden war263 und zur Neufassung ebenso – häufig negativ – kommentiert wurde,264 bestand im vor Einfüh261

s. o. unter e). Hierzu näher unter 2. a) cc) (2) (b) (bb). 263 Eine detaillierte Kritik an der fehlenden Flexibilisierung der Anwendung von Art. 44 ET und der fehlenden Koordinierung zwischen Arbeits- und Insolvenzrecht übt Monereo Pérez in seiner monografischen Darstellung zum Übergang des Unter262

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

rung des LC geltenden spanischen Arbeitsrecht abgesehen von der sehr rudimentären, an sich rein deklaratorischen Vorschrift des Art. 51 Abs. 11 ET keine nähere Regelung von Unternehmensübergängen im Rahmen einer Insolvenzsituation des Veräußerers. Als einzige weitere arbeitsrechtliche Sondervorschrift für den Insolvenzfall des Arbeitgebers regelte Art. 51 Abs. 10 ET die Vornahme von Entlassungen durch die zur Verwaltung des Schuldnervermögens im Konkurs eingesetzten Síndicos, wenn letztere die Einstellung der unternehmerischen Tätigkeit beschlossen hatten. Art. 51 Abs. 10 ET,265 der den Abbau des gesamten Arbeitnehmerschaft eines Unternehmens im Konkurs erleichterte (bei Teilstillegungen oder teilweisem Personalabbau dagegen war gegebenenfalls das allgemeine Massenentlassungsverfahren nach Art. 51 Abs. 1–9 ET durchzuführen), kam bei Massenentlassungen während eines Insolvenzverfahrens zur Anwendung. Voraussetzung war die Einstellung der unternehmerischen Tätigkeit auf Grund einer entsprechenden Entscheidung, die entweder von den Síndicos266 nach Konkurserklärung oder von einem Richter in einem anderen (Insolvenz)verfahren getroffen wurde. War einer der in Art. 51 Abs. 10 ET vorausgesetzten Tatbestände erfüllt, konnten die mit der Unternehmensaufgabe verbundenen Massenentlassungen der Belegschaft vorgenommen werden, ohne dass – wie im gewöhnlichen Massenentlassungsverfahren – der wirtschaftliche Grund hierfür noch eigens dargelegt zu werden brauchte267 und ohne dass die Entlassungen – wie sonst bei Massenentlassungen gemäß Art. 51 Abs. 6 ET in Verbindung mit Abs. 1 vorgeschrieben – einer behördlichen Erlaubnis bedurften.268 Art. 51 Abs. 10 ET galt nehmens in der Krise, vgl. insbes. Transmisión, S. 156 f. und 126, 152 f. Kritisch auch Pradas Montilla, DL 56 (1998), 5, 6. 264 Neutral in Bezug auf die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung und deren geplante Einführung im Rahmen des Anteproyecto de Ley Concursal v. 3. 9.2001 der Hinweis von Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 201. Das dringende Erfordernis einer gesetzlichen Reform in diesem Punkt betont auch Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 141. Rodríguez-Piñero Bravo-Ferrer, RL 2002 I, 645, 673 weist auf die Gefahr einer Vernachlässigung des Arbeitnehmerschutzes hin, wenn die notwendige Harmonisierung von Arbeits- und Insolvenzrecht in den Arbeitsgesetzen ausgespart und damit der vorgesehenen Reform des Insolvenzrechts überlassen wird. 265 Eine ausführliche Darstellung zu Voraussetzungen und Wirkungsweise der Vorschrift gibt Monereo Pérez, Transmisión, S. 61–70 und 102–105. 266 Aus dem Kreise der Gläubiger zu wählende Verwalter des Schuldnervermögens; s. o. unter Fußnote 208. 267 Insofern stellte der Konkurs oder das andere Insolvenzverfahren in Verbindung mit der Entscheidung, den Betrieb einzustellen, bereits einen ausreichenden Grund dar; vgl. Monereo Pérez, Transmisión, S. 62. 268 Monereo Pérez, Transmisión, S. 63. Das entsprechende behördliche Verfahren wurde in diesem Spezialfall nur noch durchgeführt, um den Arbeitnehmern den unein-

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unabhängig vom Erreichen der in Art. 51 Abs. 1 ET vorgesehenen Schwellenwerte, so dass Art. 52 lit. c) ET unanwendbar war.269 Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung der in Art. 51 ET vorgesehenen Konsultationen mit den gesetzlichen Arbeitnehmervertretern blieb von Art. 51 Abs. 10 ET unberührt.270 Die den Arbeitnehmern wegen ihrer Entlassung zustehenden Abfindungen wurden zu bevorzugt zu befriedigenden „Masseschulden“.271 Der zeitliche Anwendungsbereich von Art. 51 Abs. 11 ET bezog sich ebenfalls auf die Zeitspanne während des laufenden Insolvenzverfahrens. Wurde das Unternehmen im Rahmen eines solchen Verfahrens versteigert, so verwies die Vorschrift auf Art. 44 ET. Diese Verweisung war (und ist im verbliebenen Anwendungsbereich der Norm) jedoch rein deklaratorisch. Denn die in Art. 51 Abs. 11 scheinbar zusätzlich ausgesprochene Voraussetzung – wenn das Veräußerte die notwendigen und für sich allein genommen hinreichenden Elemente, um die unternehmerische Tätigkeit fortzusetzen, umfasst – umschreibt, wie bei näherer Betrachtung deutlich wird, nur die in Art. 44 aufgestellte Tatbestandsvoraussetzung des Übergangs einer selbständigen Produktionseinheit. Die vom Tribunal Supremo häufig gebrauchte Formel, wonach ein Übergang im Sinne von Art. 44 ET „die tatsächliche Übertragung der ganzen operativen Gesamtheit der wesentlichen Elemente, welche die Kontinuität der unternehmerischen Tätigkeit erlauben“,272 erfordert, ist inhaltlich deckungsgleich mit der zitierten Voraussetzung aus Art. 51 Abs. 11 ET. Wie im 2. Kapitel bereits gesehen273, greift die Rechtsprechung gern auf diese Wendung aus Art. 51 Abs. 11 ET zurück, um ihre Definition des objektiven Elements von Art. 44 ET zu entwickeln und zu begründen.274 Für das Verhältnis von Art. 51 Abs. 10 und Art. 44 ET galt: Trafen nach Art. 51 Abs. 10 ET während des Insolvenzverfahrens vorgenommene Entlassungen mit einem nachfolgenden Unternehmensübergang im Sinne von Art. 44, gegebenenfalls in Verbindung mit Art. 51 Abs. 11 ET zusammen, etwa weil das Unternehmen nach der Einstellung seiner Tätigkeit und Entlassung der Beleggeschränkten Zugang zu den Sozialversicherungsleistungen wegen ihrer gegebenenfalls durch die Entlassung verursachten Arbeitslosigkeit zu eröffnen. 269 Monereo Pérez, Transmisión, S. 62. 270 Monereo Pérez, Transmisión, S. 63. Vgl. auch die sich dort im Folgenden bis S. 68 anschließenden detaillierten weiteren Ausführungen zu Art. 51 Abs. 10 ET sowie zum Verhältnis der Vorschrift zum allgemeinen Insolvenzrecht auf S. 68–70. 271 Monereo Pérez, Transmisión, S. 107; zu den Masseschulden und ihrer Behandlung vgl. Uría/Menéndez/Beltrán, in: Uría/Menéndez, Curso II, S. 968–970. 272 Vgl. die im 2. Kapitel bereits zitierten Urteile TS 14.2.2001, AS 2001, 2523; TS 15.4.1999, AS 1999, 4408; TS 17.7.1998, RJ 1998, 6527; TS 27.10.1986, RJ 1986, 5902; J Bilbao 2.3.2001, AS 2001, 2129. 273 s. dort unter A. II. 1. b) aa) (2). 274 TS v. 3.10.1998, RJ 1998, 7804, FD 5.0; v. 23.9.1997, RJ 1997, 6582, FD 5.o; v. 6.2.1997, RJ 1997, 999.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

schaft doch noch mehr oder weniger komplett, also als jederzeit wieder in Betrieb zu nehmende wirtschaftliche Einheit, veräußert werden konnte, so verloren mit dem Übergang die zuvor ausgesprochenen Entlassungen ihre Wirksamkeit. Stattdessen griff Art. 44 ET ein und führte zu einem Übergang der an sich bereits entlassenen Arbeitnehmer auf den Erwerber.275 Das Unternehmen unterlag ab seinem Übergang auf einen nicht in ein Insolvenzverfahren verwickelten Erwerber jedoch wieder ausschließlich den allgemeinen Vorschriften; damit konnte der neue Arbeitgeber einen unter Umständen notwendigen Personalabbau nach den allgemein geltenden Art. 51 Abs. 1–9 oder Art. 52 lit. c) ET vornehmen, sich dabei allerdings nicht mehr auf die von Art. 51 Abs. 10 ET gewährten Erleichterungen berufen.276 Nach all dem galt Art. 44 ET unabhängig vom Zusammenhang des Übergangs mit einer wirtschaftlichen Krise des betroffenen Unternehmens oder von seiner Vornahme im Rahmen eines förmlichen Insolvenzverfahrens und unterlag auch hinsichtlich der vorgesehenen Rechtsfolgen keinerlei Einschränkungen. b) Zusammenspiel von Art. 100 Abs. 2, Art. 149 Abs. 2 LC und Art. 44 ET sowie Art. 51 Abs. 11 ET Das neue LC behandelt den Unternehmensübergang im Konkurs differenzierter als das frühere Recht. Insbesondere kommen diesbezüglich in den verschiedenen Verfahrensstadien unterschiedliche Vorschriften zur Anwendung. Damit bietet sich eine nach Zeitabschnitten gegliederte Analyse der Sonderregeln und ihres Zusammenspiels mit Art. 44 ET an. aa) Phase vor Eröffnung des förmlichen Insolvenzverfahrens nach dem LC Bereits vor bzw. ohne die Einleitung eines förmlichen Insolvenzverfahrens kann es zu einem durch die wirtschaftliche Krise bedingten Unternehmensübergang kommen. Dies ist vorstellbar in Form einer „freundlichen“ (als Ergebnis der erfolgreichen Suche nach einem finanzkräftigen Geschäftspartner) oder „feindlichen“ (da das krisengeschüttelte Unternehmen ein billiges Kaufobjekt darstellen kann) „Übernahme“. Ebenso kommt eine Übernahme durch einen oder mehrere der Gläubiger erfüllungshalber (dación en pago, eine allgemein anerkannte Rechtsfigur, die sich nur indirekt aus dem Gesetz – Art. 1166 CC – ergibt) oder an Erfüllungs Statt in Betracht, Art. 1175 CC (cesión para pago). In all diesen Fällen gelten keinerlei Sondervorschriften und ist Art. 44 ET daher uneingeschränkt anwendbar.277 Die auf Grund der wirtschaftlichen Schwierig-

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Monereo Pérez, Transmisión, S. 48 f. Monereo Pérez, Transmisión, S. 70.

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keiten gegebenenfalls notwendigen personellen und arbeitsvertraglichen Anpassungen können vor dem Übergang vom Veräußerer oder danach vom Erwerber nach den allgemeinen Vorschriften der Art. 40, 41, 47, 51 Abs. 1–9 und 52 lit. c) ET vorgenommen werden. Stehen diese Maßnahmen (auch) im Zusammenhang mit dem Übergang, so sind nach der neuen Fassung von Art. 44 ET die in seinen Absätzen 6 bis 10 aufgeführten Informations- und Konsultationsrechte der Arbeitnehmer zusätzlich zu beachten, soweit sie nicht rechtzeitig zum in Art. 44 ET vorgesehenen Zeitpunkt ohnehin durch Anwendung der entsprechenden allgemeinen Vorschrift gleichsam automatisch erfüllt werden.278 bb) Unternehmensübergang während des förmlichen Insolvenzverfahrens Während des förmlichen Insolvenzverfahrens ist ein Unternehmensübergang in zwei unterschiedlichen Verfahrensabschnitten möglich: entweder im Rahmen der zunächst anzustrebenden Vereinbarung zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern, Art. 100 LC, oder in der Liquidationsphase, Art. 148 f. LC. (1) Übergang im Rahmen der Vereinbarung, Art. 100 LC Art. 100 Abs. 2 UAbs. 2 LC knüpft die Veräußerung der Gesamtheit der vom Schuldner zu seiner beruflichen oder unternehmerischen Tätigkeit eingesetzten Güter und Rechte oder bestimmter Produktionseinheiten an einen Dritten im Rahmen der im Konkursverfahren angestrebten Vereinbarung zwischen dem Schuldner und seinen Konkursgläubigern an zwei Voraussetzungen. Der ins Auge gefasste Erwerber muss sich „zu den im Vereinbarungsvorschlag festgelegten Konditionen“279 neben der Bezahlung der Schulden zur Fortsetzung der den betroffenen Produktionseinheiten eigenen beruflichen oder unternehmerischen Tätigkeit verpflichten. Auf diese Weise stellt das Gesetz die Fortführung der unternehmerischen Aktivität mit den erworbenen Produktionseinheiten sicher. Dadurch gewährleistet es in aller Regel die Identitätswahrung der betroffenen Wirtschaftseinheit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH zum Unternehmensübergang und damit die Erfüllung des Tatbestands eines Unterneh-

277 Bei der Unternehmensübertragung an Erfüllungs Statt gemäß Art. 1175 CC erfolgt zwar in der Regel noch keine Übereignung, sondern nur der Übergang der Verwaltung des entsprechenden Objekts mit dem Ziel seiner Liquidation und nachfolgenden Befriedigung durch den Gläubiger. Da für die Anwendung von Art. 44 ET jedoch der Übergang der tatsächlichen Leitungsmacht genügt, liegt hierin schon ein Unternehmensübergang im Sinne der genannten Vorschrift. 278 Zum Verhältnis der Arbeitnehmerrechte nach Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET zur Arbeitnehmermitbestimmung nach anderen Vorschriften s. u. im 5. Kapitel unter B. II. 7. (Informationsrechte) und B. II. 8. (Konsultationsrechte). 279 Zur Bedeutung dieser Formulierung s. u. unter (b).

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

mens- etc. -Übergangs im Sinne der Richtlinie und der spanischen Umsetzungsnorm, Art. 44 ET. Das in Art. 100 Abs. 3 LC ausgesprochene Verbot der Hingabe von schuldnerischen Vermögenswerten erfüllungshalber oder an Erfüllungs Statt an seine Gläubiger verbietet indirekt eine nach dem Verfahren der suspensión de pagos früher mögliche Unternehmensübertragung auf einen Gläubiger in dieser Eigenschaft. Zulässig dürfte in Ermangelung eines ausdrücklichen Verbots allerdings der entgeltliche Erwerb von Produktionseinheiten durch einen der Gläubiger zumindest dann sein, wenn der Gläubiger den Kaufpreis wie ein unbeteiligter Dritter tatsächlich entrichtet und wenn seine Befriedigung ohne Privilegierung gegenüber den übrigen Gläubigern im Einklang mit den Regeln über die Rangfolge der Gläubiger und die Quote erfolgt. Findet ein Unternehmensübergang im Rahmen einer konkursrechtlichen Vereinbarung statt, so verweist Art. 57 bis ET auf die konkursrechtlichen Besonderheiten. Hierzu zählt zum einen das Anhörungsrecht nach Art. 100 Abs. 2 letzter Satz LC. Zum anderen hält es eine Literaturmeinung als konkursrechtliche Besonderheit auf Grund der Wendung „zu den im Vereinbarungsvorschlag festgelegten Konditionen“ in Art. 100 Abs. 2 Satz 2 LC für zulässig, in die Vereinbarung von einigen Garantien des Art. 44 ET abweichende Konditionen in Bezug auf die übergehenden Arbeitnehmer aufzunehmen. Beide Aspekte sollen im Folgenden näher erläutert bzw. überprüft werden. (a) Anhörungsrecht nach Art. 100 Abs. 2 letzter Satz LC Art. 100 Abs. 2 letzter Satz LC schreibt die Anhörung der gesetzlichen Arbeitnehmervertreter vor, wenn die Vereinbarung die Veräußerung der Gesamtheit der vom Schuldner zu seiner beruflichen oder unternehmerischen Tätigkeit eingesetzten Güter und Rechte oder bestimmter Produktionseinheiten an einen Dritten vorsieht. Die Regelung des LC wirft drei Fragen auf, nämlich nach dem von ihr Begünstigten, nach dem Verpflichteten sowie nach den Verhältnis dieses Rechts zu den Rechten der Arbeitnehmer(-vertreter) auf Information und gegebenenfalls Konsultation gemäß Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET. Wie bei der Darstellung zum Schicksal der Arbeitnehmervertretungen noch im Einzelnen zu erläutern sein wird,280 weckt der Begriff der gesetzlichen Arbeitnehmervertreter zwar aus historischen Gründen zunächst die Assoziation der unitarischen Vertretung.281 Heute sind mit Blick auf die gesetzliche Regelung in Art. 10 LOLS hierunter jedoch auch die gewerkschaftlichen Vertreter zu verstehen. Danach ist davon auszugehen, dass grundsätzlich – soweit vorhanden – 280 281

s. u. im 4. Kapitel unter B. II. 2. a) cc) (1). Hierzu allgemein im 4. Kapitel unter B. II. 1. a).

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beide Arbeitnehmervertretungen anzuhören sind, zumal Art. 10 Abs. 3 Ziff. 3 LOLS – wenngleich nur gegenüber dem Arbeitgeber – ein Anhörungsrecht der gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertreter vor kollektiven arbeitgeberischen Maßnahmen, welche die Arbeitnehmer „betreffen“, vorsieht. Als Verpflichteter kommt bei systematischer Betrachtung des Regelungszusammenhangs nur der jeweilige Initiator des Vereinbarungsvorschlags in Betracht. Denn nur im Stadium der Ausarbeitung des Vorschlags besteht überhaupt die Chance für die Arbeitnehmervertreter, dass ihr Vorbringen in irgendeiner Weise Berücksichtigung findet. In einem späteren Stadium ist nämlich niemand, insbesondere weder die Konkursverwalter noch die Gläubigerversammlung noch der Richter, zur Änderung eines einmal eingereichten Vorschlags über die Beendigung des Konkursverfahrens durch Vereinbarung befugt. Das Anhörungsrecht verdrängt die Rechte aus Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET nicht, sondern besteht als zusätzliches Mitbestimmungsrecht parallel zu ihnen.282 Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Zum einen greift das Anhörungsrecht nach dem LC in zeitlicher Hinsicht früher als die Mitbestimmungsrechte nach Art. 44 ET. Denn wie soeben erläutert, besteht es bereits im Stadium der Ausarbeitung eines Vereinbarungsvorschlags. Dabei handelt es sich um einen Zeitpunkt, zu dem die Realisierung des Vorschlags und damit die Verwirklichung des Übergangs längst noch nicht feststehen, sondern erst noch von der Annahme durch die Gläubigerversammlung abhängen, so dass die Rechte nach Art. 44 Abs. 6 bis 10 noch nicht entstanden sind.283 Somit ergibt sich hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen mit Blick auf den zeitlichen Anwendungsbereich des Anhörungsrechts nach dem LC und der Informations- und Konsultationsrechte aus Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET keine Überschneidung. Das spricht gegen eine Verdrängung letzterer durch ersteres als konkursrechtliche Besonderheit. Zum anderen spricht auch das Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts für ein Nebeneinander der Rechte nach Art. 100 Abs. 2 LC und nach Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET. Das Anhörungsrecht geht nämlich der Intensität der vorgesehenen Mitbestimmung nach über das in Art. 44 Abs. 6 ET vorgesehene nur passive Informationsrecht der Arbeitnehmervertreter hinaus. Es ist aber im Vergleich zu dem in 44 Abs. 9 ET verankerten Konsultationsrecht deutlich schwächer. Da Art. 44 Abs. 9 wiederum lediglich Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie umsetzt, würde ein schwächerer Schutz zu einem Umsetzungsdefizit

282 A. A. Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 2004, 553 ff., deren Ausführungen auf S. 564 und 567 implizieren, dass das konkursrechtliche Anhörungsrecht die Rechte aus Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET verdrängt. 283 Zum Entstehungszeitpunkt der Rechte aus Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET s. u. im 5. Kapitel unter B. II. 4.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

führen284 und damit gegen den Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verstoßen. Nach alldem gewährt Art. 100 Abs. 2 letzter Satz ET den Arbeitnehmern ein zusätzliches Anhörungsrecht zu Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET, das es ihnen erlaubt, ihre Belange bereits im Rahmen des Entscheidungsprozesses über einen möglichen Unternehmensübergang vorzubringen. (b) Bedeutung der Wendung „zu den im Vereinbarungsvorschlag festgelegten Konditionen“ in Art. 100 Abs. 2 Satz 2 LC für den Arbeitnehmerschutz nach Art. 44 ET Art. 100 sieht als zwingenden Inhalt einer Vereinbarung, welche die Übertragung des Unternehmens oder einer unabhängigen Produktionseinheit desselben auf eine natürliche oder juristische Person umfasst, vor, dass „die Vorschläge (. . .) notwendigerweise die Übernahme der Fortführung der unternehmerischen oder beruflichen Tätigkeit, welche den betroffenen Produktionseinheiten zu eigen ist, sowie der Bezahlung der Verbindlichkeiten der Gläubiger zu den im Vereinbarungsvorschlag festgelegten Konditionen mit ein[schließen]“. Del Rey Guanter/Luque Parra285 interpretieren die Einschränkung „zu den im Vereinbarungsvorschlag festgelegten Konditionen“ dahingehend, dass sie sich auf die Bezahlung der Verbindlichkeiten (das ist nach dem Wortlaut der Vorschrift unzweifelhaft), darüber hinaus aber auch auf die Konditionen bezieht, zu denen die unternehmerische oder berufliche Tätigkeit vom Erwerber fortgeführt wird. Dies wird in Verbindung mit der Auffassung vertreten, auf diesem Wege könnten auf jeden Fall Einschränkungen in Bezug auf die Erwerberhaftung für die arbeitsvertraglichen Verbindlichkeiten gemacht werden, die gegenüber den vom Übergang betroffenen Arbeitnehmern bestehen. Ferner sollen sogar unter bestimmten Voraussetzungen Änderungen der Arbeitsbedingungen oder die Beendigung von Arbeitsverträgen festgeschrieben werden können.286 In Bezug auf die Altverbindlichkeiten wird argumentiert, der Gesetzgeber habe mit der genannten Einschränkung die weitest mögliche Dispositionsfreiheit über die mit dem zu übertragenden Unternehmen oder der unabhängigen 284 Dies stellen Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 2004, 553, 564, zwar fest, ziehen daraus aber keine Konsequenzen im Hinblick auf eine andere, richtlinienkonforme Auslegung der Vorschriften des Art. 100 Abs. 2 LC, Art. 57 bis ET, sondern berufen sich auf eine Umsetzung von Art. 7 der Richtlinie durch die von ihnen befürwortete Anwendung von Art. 64 LC. 285 Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 2004, 553 ff. 286 Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 2004, 553, 559 f., 563 f. (in Bezug auf Altverbindlichkeiten) sowie 564 f. (in Bezug auf Arbeitsbedingungen).

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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Produktionseinheit verbundenen Verbindlichkeiten anerkennen wollen.287 Damit entspreche die Neuregelung durch das LC den Richtlinienvorgaben, indem die Option gewählt worden sei, die eine größtmögliche Flexibilisierung zulasse und damit einen Unternehmensübergang am stärksten fördere. Zudem stimme dieses Ergebnis auch mit der in der DF 11.a LC geschaffenen, ausdrücklichen Neuregelung zu den Steuerschulden überein, die vor dem Übergang in Bezug auf den betroffenen Unternehmensteil entstandenen sind.288 Hinsichtlich der Arbeitsbedingungen sowie des Fortbestands der Arbeitsverträge wird mit Blick auf den einschränkenden Wortlaut einerseits und auf die Gesamtsystematik und zentrale Bedeutung von Art. 64 LC andererseits vertreten, bei Maßnahmen in dieser Hinsicht sei das Verfahren nach Art. 64 LC durchzuführen, dann seien sie zulässig. Damit sei der Gesetzgeber hinter den Möglichkeiten der Richtlinie, auf deren Grundlage die Disposition über jegliche individuelle oder kollektive Arbeitsbedingungen zulässig gewesen sei, zurückgeblieben.289 Eine solche Interpretation des Art. 100 Abs. 2 LC begegnet jedoch grundlegenden Bedenken. Sie erscheint zwar gemessen am Wortlaut der Art. 44 sowie 57 bis ET und des Art. 100 Abs. 2 LC vertretbar. Dagegen spricht jedoch der systematische Zusammenhang zu Art. 149 Abs. 2 Sätze 2 und 3 LC, die historische Auslegung sowie die europarechtlich gebotene richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Rechtsvorschriften. Eine Betrachtung des systematischen Zusammenhangs mit den vom LC für die richterliche Liquidation des Schuldnervermögens getroffenen Regeln führt zu folgendem Ergebnis: Art. 149 Abs. 2 Sätze 2 und 3 gelten hilfsweise für den Fall, dass weder eine Vereinbarung nach Art. 100 LC geschlossen werden konnte noch eine Liquidation des Schuldnervermögens gemäß Art. 148 LC nach einem von den Verwaltern zu erstellenden Liquidationsplan möglich war. Die Liquidation des Schuldnervermögens nach den gesetzlichen Regeln bildet somit erst die ultima ratio zur Beendigung eines Konkursverfahrens. Es ist deshalb anzunehmen, dass sie vor allem dann zum Tragen kommt, wenn die finanzielle Notsituation besonders gravierend und eine wirtschaftlich sinnvolle Weiterführung der beruflichen oder unternehmerischen Tätigkeit des Schuldners auf der Basis des bestehenden Unternehmens (mit einer Chance der Gläubiger auf Bedienung ihrer Forderungen in noch in irgendeiner Weise befriedigendem Umfang) besonders aussichtslos erscheint. Für diesen Fall erlauben Art. 149 Abs. 2 Sätze 2 und 3 LC jedoch wesentlich geringere Eingriffe in die Position der von 287 288 289

Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 2004, 553, 563. Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 2004, 553, 563 f. Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 2004, 553, 565 f.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

einem potentiellen Übergang betroffenen Arbeitnehmer als von Del Rey Guanter/Luque Parra für die im Verfahren vorausgehenden Phasen der Vereinbarung sowie des Liquidationsplans für zulässig gehaltenen. Das erscheint widersinnig. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber in Art. 100 Abs. 2 (sowie Art. 148 LC) keine konkursrechtlichen Besonderheiten im Hinblick auf Art. 44 ET etablieren, sondern eine Verringerung des Arbeitnehmerschutzes ausschließlich in der von Art. 149 Abs. 2 LC erfassten Situation als ultima ratio zulassen wollte. Dieses Ergebnis wird durch die historische Auslegung bestätigt. Denn nach der Interpretation der genannten Autoren müsste angenommen werden, der Gesetzgeber habe bei der Einfügung der Spezialregeln zum Unternehmensübergang im Konkurs im Lauf des Gesetzgebungsverfahrens zwar beabsichtigt, in allen denkbaren Konstellationen (Übergang im Rahmen der Vereinbarung nach Art. 100 LC, im Kontext des Liquidationsplans nach Art. 148 LC sowie in Zusammenhang mit der gesetzlichen Liquidation durch den Richter nach Art. 149 LC) die Rechte der vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer im Verhältnis zu den Garantien aus Art. 44 ET erheblich – und noch dazu in unterschiedlichem Umfang – einschränken wollen. Er habe dies aber nur für den letzten Fall ausdrücklich geregelt und in den anderen beiden Konstellationen einer entsprechenden Interpretation durch die künftigen Rechtsanwender überlassen wollen. Dies wäre wenig kohärent und ist damit unwahrscheinlich. Ebenfalls unwahrscheinlich ist es, dass schlicht übersehen wurde, eine Klarstellung über die Einschränkungsmöglichkeiten für die Rechte der von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer in Art. 100 und 148 LC einzufügen. Denn die den Übergang betreffenden Vorschriften wurden nicht etwa in verschiedenen Schritten oder gar durch verschiedene am Gesetzgebungsverfahren beteiligte Organe, sondern im Rahmen der vom Congreso de los Diputados vorgenommenen Änderungen am ursprünglichen Entwurf eingefügt. Deshalb ist aus dem Schweigen des Gesetzgebers in Art. 100 und Art. 148 LC zu schließen, dass er in diesen Konstellationen eine Einschränkung der Garantien aus Art. 44 ET nicht beabsichtigt hat. Zudem steht das Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung von Art. 100 Abs. 2 LC der von Del Rey Guanter/Luque Parra vertretenen Interpretation entgegen. Del Rey Guanter/Luque Parra gehen offensichtlich davon aus, dass auch in der „Phase der Vereinbarung“ und damit in der Situation des Art. 100 Abs. 2 LC Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie gilt, nach dem die Hauptgarantien aus Art. 3 und 4 der Richtlinie auf Übergänge im Konkursverfahren nicht anwendbar sind. Das erweist sich jedoch bei genauerer Betrachtung als unzutreffend.290 Vielmehr gelten in der gesamten „Phase der Vereinbarung“ nach Art. 98 bis 141 LC 290

Hierzu näher unten unter c).

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lediglich die Einschränkungsmöglichkeiten des Richtlinienschutzes, die Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber einräumt.291 In diesem Rahmen hält sich aber die von Del Rey Guanter/Luque Parra gesehene Möglichkeit nicht, nach Durchführung des Verfahrens gemäß Art. 64 LC unabhängig davon, ob eine diesbezügliche Vereinbarung mit den Arbeitnehmervertretern erzielt werden konnte oder nicht, durch Beschluss des Konkursrichters Änderungen der Arbeitsbedingungen herbeizuführen. Die Auflösung von Arbeitsverhältnissen durch konkursrichterlichen Beschluss, die Art. 64 LC ebenfalls vorsieht und die somit nach der von Del Rey Guanter/Luque Parra vertretenen Ansicht offensichtlich ebenfalls zulässig sein soll, ist in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie sogar überhaupt nicht vorgesehen. Selbst wenn der Formulierung in Art. 100 Abs. 2 Satz 3 LC, wie von Del Rey Guanter/Luque Parra vertreten, der gesetzgeberische Wille zur mit Blick auf die Richtlinie weitestmöglichen Flexibilisierung zu entnehmen wäre – was auf Grund der soeben gemachten systematischen und historischen Überlegungen wenig überzeugend erscheint –, so wäre damit eine Abweichung von den Hauptgarantien der Richtlinie bzw. von den entsprechenden Gewährleistungen des Art. 44 ET durch eine nach Art. 100 LC zu treffende Vereinbarung nur im Umfang der in Art. 5 Abs. 2 lit. a) und lit. b) der Richtlinie enthaltenen Öffnungsklauseln zulässig. Im Ergebnis kommt Art. 44 ET somit auf Übergänge im Rahmen einer Vereinbarung nach Art. 100 LC uneingeschränkt zur Anwendung. (2) Unternehmensübergang in der Liquidationsphase, Art. 148 f. LC Auch die gesetzlichen Regelungen für die Liquidationsphase sind vorrangig auf die Veräußerung eventuell im Schuldnervermögen befindlicher wirtschaftlicher Einheiten als Ganzes ausgerichtet. Das gilt sowohl gemäß Art. 148 Abs. 1 LC für den von den Verwaltern zu erstellenden Liquidationsplan als auch gemäß Art. 149 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 LC für die Liquidation nach den ergänzenden gesetzlichen Vorschriften. Dadurch werden Unternehmensübergänge im Sinne von Art. 44 ET gefördert. (a) Der Übergang im Rahmen eines Liquidationsplans, Art. 148 LC Unternehmensübergänge können auch auf der Grundlage eines Liquidationsplans im Sinne von Art. 148 LC stattfinden. Wie für den Übergang im Kontext einer den Konkurs beendenden Vereinbarung nach Art. 100 LC, so lässt sich auch für die hier besprochene Konstellation aus Art. 149 Abs. 2 LC im Um291

Hierzu näher unten unter c).

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

kehrschluss der gesetzgeberische Wille entnehmen, grundsätzlich keine Ausnahmen von den Garantien nach Art. 44 ET zuzulassen.292 Andererseits kann der Plan jedoch offensichtlich die seiner Billigung durch den Richter vorausgehende Beendigung oder Suspendierung von Arbeitsverhältnissen oder aber Änderungen der Arbeitsbedingungen vorsehen, wie sich aus der Verweisung in Art. 148 Abs. 4 für solche Sachverhalte auf das besondere, in Art. 64 LC hierfür vorgesehene Verfahren ergibt. Solche Maßnahmen können, sofern sie in einem Sachzusammenhang mit einem Unternehmensübergang stehen, den von Art. 44 ET gewährleisteten Arbeitnehmerschutz einschränken. Dies ist dann jedoch als von Art. 148 LC zugelassene, konkursrechtliche Besonderheit im Sinne von Art. 57 bis ET und damit als zulässig anzusehen.293 (b) Der Übergang nach den gesetzlichen Auffangregeln für die Liquidation, Art. 149 LC Art. 149 Abs. 2 LC führt erstmals in der spanischen Rechtsgeschichte echte, materiellrechtliche Sonderregeln für den Unternehmenserwerb im Konkurs ein. Sie genießen in ihrem Regelungsbereich gemäß Art. 57 bis ET gegenüber den allgemeinen Vorschriften des Art. 44 ET Vorrang. Art. 149 Abs. 2 LC ist anwendbar auf Unternehmensübergänge als Folge einer „Veräußerung, auf die sich die Regel unter Ziffer 1 des vorstehenden Absatzes bezieht“. Die Vorschrift des Art. 149 Abs. 1 Ziff. 1 LC, auf die verwiesen wird, befasst sich unter anderem mit der Versteigerung der im Schuldnervermögen befindlichen Produktionseinheiten als Ganzes oder in Teilen und eröffnet hilfsweise die Möglichkeit ihres freihändigen Verkaufs. Damit sind alle denkbaren Varianten der Unternehmens-(teil-)veräußerung in der Phase der Liquidation nach den gesetzlichen Vorschriften vom Anwendungsbereich des Art. 149 Abs. 2 LC erfasst. Die Voraussetzungen, unter denen Art. 149 Abs. 2 Satz 1 LC von Vorgängen bestimmt, sie seien hinsichtlich ihrer Wirkungen auf die Arbeitsverhältnisse „als Unternehmensübergang zu betrachten“, stimmen wörtlich mit der in Art. 44 292 A. A. Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 2004, 553, 568 f. unter Bezugnahme auf die Argumentation zum Inhalt der Vereinbarung nach Art. 100 LC. Diese Argumentation ist jedoch – wie schon zum Inhalt der Vereinbarung nach Art. 100 LC – mit Blick auf die ausdrückliche Regelung in Art. 149 Abs. 2 Sätze 2 und 3 LC aus systematischen und historischen Erwägungen heraus abzulehnen. Im Hinblick auf den in der Liquidationsphase anwendbaren Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie – hierzu näher unter c) – bestehen allerdings in diesem Verfahrensstadium keine europarechtlichen Einwände gegen die von den genannten Autoren vertretene Ansicht. 293 Die europarechtliche Bewertung bleibt einem eigenen Untergliederungspunkt vorbehalten, s. u. unter c).

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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Abs. 2 ET getroffenen Begriffsbestimmung überein. Damit kommt Art. 149 Abs. 2 Satz 1 keine eigenständige Verweisungsfunktion, sondern lediglich deklaratorischer Charakter zu. Insofern steht die Norm ganz in der Tradition von Art. 51 Abs. 11 ET: Wenngleich der Anwendungsbereich des Art. 51 Abs. 11 ET zwar dem Wortlaut nach enger zu sein schien als derjenige von Art. 44 ET, legte die Rechtsprechung beide Normen bereits einheitlich aus.294 Art. 149 Abs. 2 LC erlaubt alternativ oder kumulativ eine vom Richter festzusetzende (Art. 149 Abs. 2 Satz 2 LC) sowie eine vom Erwerber mit den Arbeitnehmervertretern zu vereinbarende (Art. 149 Abs. 2 Satz 3 LC) Abweichung von den Vorschriften des Art. 44 ET. (aa) Art. 149 Abs. 2 Satz 2 LC – Begrenzung der zu übernehmenden Arbeitsschulden Nach Satz 2 der konkursrechtlichen Sondervorschrift kann der Konkursrichter gestatten, dass der Erwerber in Abweichung der von Art. 44 ET angeordneten umfassenden Rechtsnachfolge in die arbeitsrechtliche Position des Veräußerers nicht in den Teil der Verbindlichkeiten des Veräußerers zur Leistung von Arbeitsentgelt oder Abfindungen eintritt, welche vom FOGASA gemäß Art. 33 ET übernommen werden. Art. 33 Abs. 1 UAbs. 1 ET ist in einem solchen Fall anwendbar, da gemäß der D.A. 1 Ziff. 2 LC der in der Vorschrift des ET verwendete Begriff der quiebra ab In-Kraft-Treten des LC als concurso, Konkurs, in der Phase der Liquidation zu lesen ist. Grundsätzlich übernimmt der FOGASA Zahlungen von Entgelt und Abfindungen. Hinsichtlich des Entgeltes muss es sich gemäß Art. 33 Abs. 1 UAbs. 2 ET um von Art. 26 Abs. 1 ET erfasste Posten handeln; für die Leistungen des FOGASA gilt die relative Höchstgrenze des Produkts aus der Zahl der offenstehenden Tage mit dem zweifachen gesetzlichen Mindestlohn sowie die absolute Höchstgrenze von 120 Tagen. Problematisch ist allerdings die Voraussetzung, die entsprechenden Forderungen müssten durch gerichtliche Entscheidung oder Schlichtungsverfahren anerkannt sein, da oftmals Entgeltforderungen offen stehen werden, die der Veräußerer wegen seiner wirtschaftlichen Schwierigkeiten noch nicht beglichen hat, jedoch nicht abstreitet und die die betroffenen Arbeitgeber aus diesem Grund nicht gerichtlich eingefordert haben. In Bezug auf Abfindungen werden nach Art. 33 Abs. 2 ET nur solche wegen Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß Art. 50, 51 und 52 lit. c) ET erfasst. Hierbei handelt es sich um vom Arbeitgeber verursachte Auflösungen (Art. 50 ET) oder um solche aus „objektiven“ Gründen. Sinngemäß sind hierunter folg294

s. o. unter a).

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

lich auch wegen Entlassungen nach Art. 64 LC zu zahlende Abfindungen zu subsumieren. Denn solche Entlassungen werden ebenfalls aus objektivem Grund – Konkurseröffnung gegen den Arbeitgeber – vorgenommen. Dafür spricht auch die Tatsache, dass Art. 64 LC im Konkurs u. a. die Funktion des Art. 51 ET erfüllt bzw. diesen modifiziert. Der Höhe nach sind die Leistungen begrenzt auf ein Jahresgehalt, dessen Berechnungsgrundlage wiederum das Zweifache des gesetzlichen Mindestlohns nicht übersteigen darf. Hier ist die vorausgesetzte Anerkennung durch den Richter oder behördliche Entscheidung weniger problematisch, da die der Abfindungsforderung zugrunde liegende Auflösung des Arbeitsverhältnisses in den entsprechenden Fällen (mit Ausnahme der in Art. 52 lit. c) ET geregelten) ohnehin in einem gerichtlichen oder Verwaltungsverfahren erfolgt. Die Begrenzung der Leistungen des FOGASA der Höhe nach führen dazu, dass der Erwerber für die darüber hinausgehenden Beträge uneingeschränkt haftet. (bb) Art. 149 Abs. 2 Satz 3 LC – Vereinbarung kollektiver Änderungen der Arbeitsbedingungen zwischen Arbeitnehmervertretern und Erwerber Art. 149 Abs. 1 Satz 3 LC führt eine neue Variante des acuerdo de empresa, der die Arbeitnehmer bindenden (formlosen) Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretern, ein. Sie kann anlässlich des Unternehmensübergangs vom Erwerber mit den Arbeitnehmervertretern abgeschlossen werden. Sinnvollerweise muss dies, anders als sonst, bereits vor dem ins Auge gefassten Übergang möglich sein, also zu einem Zeitpunkt, zu dem der Erwerber noch nicht in die Arbeitgeberposition eingetreten ist. Denn nur so kann die abzuschließende Vereinbarung dem Erwerber eine sichere Kalkulation der mit der Unternehmensübernahme auf ihn zukommenden wirtschaftlichen Lasten ermöglichen und dadurch ihre die Veräußerung fördernde und damit der Beschäftigungssicherung zu Gute kommende Wirkung entfalten. Diese zeitliche Vorverlegung der Vereinbarung gewährleistet zudem auf Arbeitnehmerseite das Vorhandensein einer funktionsfähigen Vertretung auch bei Teilübergängen sowie die Repräsentierung bei den Verhandlungen durch von den unmittelbar Betroffenen selbst gewählte Vertreter.295 Wenngleich der Wortlaut der Vorschrift die Art der zu ändernden Arbeitsbedingungen nicht weiter spezifiziert, so wird sich ihr Anwendungsbereich in der 295 Das ist für die erste Zeit nach dem Übergang, wie unten im 4. Kapitel unter B. zu zeigen sein wird, alles andere als selbstverständlich. Häufig werden nämlich die übergegangenen Arbeitnehmer, deren Wirtschaftseinheit in ein beim Veräußerer bereits existierendes Unternehmen integriert wird, durch dort bereits vorhandene Repräsentanten mitvertreten, an deren Wahl sie nicht beteiligt waren. Ist dies nicht möglich, droht bei Teilübergängen sogar eine vertretungslose Zeit.

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Praxis auf wesentliche Änderungen im Sinne von Art. 41 ET einschließlich Versetzungen, wie in Art. 40 ET geregelt, konzentrieren, weil der Erwerber Eingriffe unterhalb dieser Schwelle ohnehin kraft seines Direktionsrechts vornehmen kann. (3) Das Verhältnis der Art. 100, 148 und 149 LC zu den Vorschriften Art. 44 und 51 ET sowie zu Art. 44 LC Wie bereits mehrfach erwähnt, regelt Art. 57 bis ET das Konkurrenzverhältnis zwischen den Vorschriften des ET über die Änderung, Suspendierung und Auflösung von Arbeitsverhältnissen sowie den Unternehmensübergang und denjenigen des LC. Den Normen des neuen Konkursgesetzes wird die Funktion von Sonderregeln zugewiesen, welche nach dem Grundsatz der Spezialität den allgemeinen Regeln des Arbeitsrechts vorgehen. Dabei findet jedoch keine vollständige Verdrängung statt, sondern nur insoweit, als das Konkursrecht tatsächlich Besonderheiten aufweist. Die arbeitsrechtlichen Vorschriften sind also weiterhin ergänzend heranzuziehen. Das führt für Art. 44 ET zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der Vorschrift auf Unternehmensübergänge im Rahmen eines Konkursverfahrens. Wie bereits ausführlich dargelegt,296 gilt Art. 44 ET für Übergänge im Rahmen einer Vereinbarung nach Art. 100 LC ohne jede Einschränkung. Für Übergänge in Erfüllung eines Liquidationsplans lässt Art. 148 LC nur indirekt eine gewissen Einschränkungsmöglichkeit zu, falls der Plan die Auflösung oder Suspendierung von Arbeitsverhältnissen oder die Änderung von Arbeitsbedingungen umfasst, die zugleich mit einem in ihm vorgesehenen Unternehmensübergang in Zusammenhang stehen.297 Art. 149 Abs. 2 LC wiederum nimmt eine Modifizierung der Garantie des uneingeschränkten Eintritts des Erwerbers in alle Rechte und Verbindlichkeiten des Veräußerers aus dem Arbeitsverhältnis im oben298 beschriebenen Sinne vor. Noch nicht befriedigte Ansprüche der Arbeitnehmer, die über die vom FOGASA zu übernehmenden hinausreichen, gehen somit auf den Erwerber über,299 und Änderungen der Arbeitsbedingungen, die über die nach 296

s. oben unter (1) (a) und (b). s. oben unter (2) (a). 298 s. oben unter (2) (b). 299 Ríos Salmerón, AL 21/2003, 353, 366 stellt angesichts des in Art. 33 Abs. 4 UAbs. 2 ET vorgesehenen Übergangs der vom Erwerber befriedigten Arbeitnehmeransprüche auf den FOGASA die durch die richterliche Gestattung gemäß Art. 149 Abs. 2 Satz 2 zu erreichende Entlastungswirkung für den Erwerber in Frage. Jedoch setzt zum einen das LC in der Generalklausel seiner disposición derogatoria única sämtliche Vorschriften, die seinen Regeln entgegen stehen, außer Kraft. Dies muss, damit das Ziel der in Art. 149 Abs. 2 Satz 2 getroffenen Regelung erreicht werden kann, für den Forderungsübergang der vom FOGASA befriedigten Ansprüche auf den Erwerber gelten. Zum anderen können die Ansprüche, die vom FOGASA befriedigt 297

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Art. 149 Abs. 3 LC zu schließende Vereinbarung hinausgehen, sind anlässlich des Übergangs nicht zulässig. Die Vorschrift über den Fortbestand der Arbeitnehmervertretung, Art. 44 Abs. 5 ET, sowie die kollektiven Informations- und Konsultationsrechte gemäß Art. 44 Abs. 6–10 ET bleiben unberührt. Art. 51 Abs. 11 ET wird in Zukunft nur noch auf richterliche Veräußerungen außerhalb des Konkursverfahrens Anwendung finden. Parallel zum früheren Verhältnis des durch das LC aufgehobenen Art. 51 Abs. 10 ET zu Art. 51 Abs. 11 ET bleibt für die gesetzliche Neuregelung die Frage zu klären, welche Auswirkungen der spätere Übergang einer wirtschaftlichen Einheit im Rahmen von Art. 100, 148 oder 149 Abs. 2 LC i. V. m. Art. 44 ET auf Entlassungen hat, die zuvor gemäß Art. 44 Abs. 4 LC i. V. m. Art. 64 LC im Rahmen einer durch den Richter angeordneten Schließung der Einheit vorgenommen wurden. Es wäre nicht überraschend, wenn die Rechtsprechung die zum alten Recht entwickelten Grundsätze übernimmt, wonach gemäß Art. 51 Abs. 10 ET vorgenommene Massenentlassungen ihre Wirkung einbüßten, sobald nachträglich noch ein Unternehmenserwerb stattfand, und der Erwerber einen gegebenenfalls aus wirtschaftlichen Gründen erforderlichen Personalabbau in einem eigenen, neuen Massenentlassungsverfahren vorzunehmen hatte. Rechtspolitisch vorzugswürdig erscheint jedoch eine differenzierende Beurteilung. Immerhin ist es im Gegensatz zum früher geltenden Recht ein bei seiner Tätigkeit an die Gesetze gebundener Richter, der die Massenentlassungen nach Art. 44 Abs. 4 i. V. m. Art. 64 LC vornimmt. Daher ist es bei einer solchen Entscheidung, anders als bei einer nach altem Recht von den Síndicos, also von in erster Linie ihre eigenen Interessen verfolgenden Konkursgläubigern getroffenen, unwahrscheinlich, dass eine Schließung in der Absicht erfolgt, die Arbeitnehmerschutzvorschriften des Art. 51 Abs. 11 ET bzw. der neuen Art. 100 und 149 Abs. 2 LC in Verbindung mit Art. 44 ET zu umgehen. Deshalb ist davon auszugehen, dass der Erwerb der Aktiva theoretisch funktionsfähiger wirtschaftlicher Produktionseinheiten allein noch nicht ausreichen darf, um die Wirksamkeit der im Zusammenhang mit der richterlichen Schließung vorgenommenen Massenentlassungen entfallen zu lassen. Vielmehr ist in einem solchen Fall an Hand der allgemeinen Anwendungsvoraussetzungen von Art. 44 ET das Vorliegen eines Übergangs im Sinne der Vorschrift zu prüfen. werden, wegen der Forthaftung des Veräußerers gemäß Art. 44 Abs. 3 ET für vor dem Übergang entstandene arbeitsvertragliche Verbindlichkeiten nach wie vor gegen den im Konkurs befindlichen Schuldner fortbestehen, so dass dem FOGASA noch die Chance auf teilweisen Ersatz gemäß der entsprechenden Quote verbleibt und für Art. 33 Abs. 4 UAbs. 2 ET somit noch ein sinnvoller Anwendungsbereich vorhanden ist.

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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Dies ist in der Regel nur dann der Fall, wenn der Erwerber die erworbenen Aktiva tatsächlich auch zur Ausübung derselben unternehmerischen Tätigkeit wie zuvor der Schuldner nutzt. Je nach der Dauer der Schließung sind aber auch Situationen denkbar, in denen der vollständige Verlust von Goodwill und Kundschaft eine Identitätswahrung im Sinne von Art. 44 Abs. 2 ET ausschließen und folglich die Massenentlassungen wirksam bleiben. Liegt dagegen ein Unternehmensübergang im Sinne von Art. 44 ET vor, so spricht der erste Anschein für die Unwirksamkeit der zuvor ausgesprochenen Entlassungen gemäß Art. 6 Abs. 4 CC wegen Umgehung der Garantien aus Art. 44 ET. Es sollte jedoch dem Erwerber möglich sein, nachzuweisen, dass die richterliche Entscheidung von zulässigen sachlichen Erwägungen getragen und von jeglicher Umgehungsabsicht frei war, statt ihn zwangsläufig mit dem Übergang sämtlichen ursprünglich beim Schuldner beschäftigten Personals wegen Unwirksamkeit der Massenentlassungen zu konfrontieren. c) Zusammenfassende Bewertung mit Blick auf die Richtlinienvorgaben Die traditionelle Anwendung von Art. 44 ET auch auf Übergänge im Konkursverfahren ging weiter als die bisherige Rechtsprechung des EuGH und entsprach bereits den neuen Vorgaben der Änderungsrichtlinie, die von einem grundsätzlichen Einbezug im Rahmen von Insolvenzverfahren jeglicher Art und Zielsetzung vorgenommener Übergänge in ihren Schutzbereich ausgeht. Die uneingeschränkte Geltung von Art. 44 ET nach dem alten Recht auf alle Übergänge im Rahmen von Insolvenzverfahren war richtlinienkonform. Denn Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie lässt ausdrücklich eine abweichende mitgliedstaatliche Regelung für Verfahren mit dem Ziel der Liquidation vor. Die Einführung der in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie für Sanierungssachverhalte vorgesehenen Flexibilisierungsinstrumente ist ohnehin fakultativ und damit ohne bindenden Charakter. Mit der Neuregelung hat sich der Gesetzgeber für die gemäß Art. 5 der Richtlinie zulässige Variante entschieden, entgegen der Grundregel ihres Art. 5 Abs. 1 auch im auf Vermögensauflösung gerichteten Verfahren die Hauptgarantien aus Art. 3 und 4 der Richtlinie anzuwenden, jedoch in leicht abgeschwächter Form. Die Geltung des Art. 44 ET in Abweichung von der Grundregel auch in der Liquidationsphase wird zwar im Gesetz nicht ausdrücklich angeordnet. Sie ergibt sich jedoch, wie bereits dargelegt, aus dem systematischen Regelungszusammenhang und insbesondere mit Blick auf Art. 57 bis ET. Um eine genauere Bewertung dieser vorsichtigen Einschränkungen des in Art. 44 ET vorgesehenen Arbeitnehmerschutzes vornehmen zu können, muss zunächst geklärt werden, ob der jeweilige Übergang in den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 oder Abs. 2 der Richtlinie fällt.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

Die Einordnung der früheren spanischen Konkursregeln unter die Kategorien der Richtlinie (Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers und Verfahren mit abweichender Zielsetzung) bereitete keinerlei Schwierigkeiten: Allein das Verfahren der quiebra (Konkurs) diente der Liquidation des Schuldnervermögens, das Verfahren der suspensión de pagos (Zahlungseinstellung) dagegen grundsätzlich der anderweitigen Überbrückung von Liquiditätsschwierigkeiten. Nunmehr hat der Gesetzgeber ein einheitliches Verfahren für alle Insolvenzsachverhalte geschaffen, das zwar vorrangig auf eine Fortführung der unternehmerischen Tätigkeit des Schuldners abzielt, jedoch auch den Übergang zur Liquidation des Schuldnervermögens gestattet. Rein formal betrachtet, könnte man deshalb das gesamte Verfahren bereits ab seiner Einleitung als auf Liquidation des Schuldnervermögens gerichtet und damit der Grundregel des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie unterfallend ansehen.300 Durch eine solche formale Betrachtungsweise würde jedoch der Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie über Gebühr ausgedehnt und im Gegenzug der stärkere Schutz nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie unzulässig verkürzt. Denn dann bräuchten die Mitgliedsstaaten nur alle unter staatlicher Kontrolle ablaufenden Prozesse zur Sanierung wie auch zur Liquidation von Unternehmen in Zahlungsschwierigkeiten rein äußerlich in einer einheitlichen Verfahrensregelung zusammenfassen. Damit wären auch solche Sachverhalte von der Anwendung des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie ausgeschlossen, in denen eine Liquidation des Schuldnervermögens an sich noch überhaupt nicht angestrebt wird, sondern vielmehr alle Beteiligten aufgerufen sind, eine Sanierung und damit den Fortbestand des betroffenen Unternehmens zu ermöglichen. In einer solchen Situation aber sind, wie dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 der Richtlinie eindeutig zu entnehmen ist, die Hauptgarantien der Richtlinie gerade mit nur geringfügigen Einschränkungsmöglichkeiten anwendbar. Vor diesem Hintergrund ist deshalb in Spanien, das ein solches einheitliches Insolvenzverfahren mit unterschiedlicher Zielrichtung geschaffen hat, zu differenzieren: Priorität genießt nach Einleitung des im LC geregelten Konkursverfahrens zunächst der Abschluss einer Vereinbarung,301 nach deren Erfüllung der Schuldner von seinen zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bestehenden Verbindlichkeiten befreit und mit saniertem Unternehmen seine wirtschaftlichen Aktivi300 So dürfte sich die Ansicht von Del Rey Guanter/Luque Parra, RL 2004, 553 ff., erklären, die dem Verständnis, nach dem weit reichende Abweichungen vom Richtlinienschutz bei Übergängen im Rahmen einer Vereinbarung nach Art. 100 LC möglich und europarechtskonform sein sollen, offensichtlich zu Grunde liegt, s. o. unter a) cc) (1). 301 Vgl. Präambel unter VI.

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täten fortsetzen kann. Dies gilt während der gesamten so genannten „Phase der Vereinbarung“, Art. 98 bis 141 LC, mit deren Erfüllung das Verfahren endgültig abgeschlossen ist. Somit ist das Verfahren in diesem Stadium eindeutig nicht auf Liquidation des Veräußerervermögens gerichtet, sondern auf die Sanierung eines etwa in Schuldnerhand befindlichen Unternehmens. Dies wird bestätigt durch Art. 100 Abs. 3 LC, der, wie bereits dargestellt, eine verdeckte Liquidation durch die Hingabe von Gütern oder Rechten an die Gläubiger erfüllungshalber oder an Erfüllungs Statt oder gar eine umfassende Liquidation des schuldnerischen Vermögens ausdrücklich untersagt. Davon klar abgegrenzt ist die „Phase der Liquidation“, die Liquidationsphase, nach Art. 142 ff. LC. Sie wird gemäß Art. 144 LC durch förmliche, richterliche Entscheidung eingeleitet, die gemäß Art. 23 und 24 LC öffentlich bekannt zu machen ist, und beinhaltet die Liquidation des Schuldnervermögens zur Befriedigung der Gläubiger. Damit trennt das spanische LC sowohl formal als auch nach der Zielrichtung des Verfahrens klar zwischen der auf Sanierung gerichteten „Phase der Vereinbarung“ und der auf Liquidation des Schulnervermögens gerichteten „Phase der Liquidation“. Dies ermöglicht eine eindeutige Zuordnung der „Phase der Vereinbarung“ zum Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie, während erst die „Phase der Liquidation“ in den Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie fällt. Der hypothetische Einwand, auch in der Liquidationsphase strebe das spanische LC noch vorrangig die Veräußerung eines im Vermögen des Schuldners befindlichen Unternehmens als Ganzes an, greift demgegenüber nicht durch. Denn Voraussetzung für die Anwendung von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie ist die bezweckte Auflösung des Vermögens des Veräußerers, die ab Eröffnung der Liquidationsphase, wie schon ihre Bezeichnung zum Ausdruck bringt, zweifellos angestrebt wird, und nicht das ausdrückliche Ziel auch der Auflösung eines im Veräußerervermögens befindlichen Unternehmens(-teils). Wenn, wie sich aus der Gesamtsystematik des LC ergibt, Art. 44 ET uneingeschränkt auf Unternehmensübergänge im Rahmen einer Vereinbarung nach Art. 100 LC anwendbar ist, so bedeutet das den Verzicht des spanischen Gesetzgebers darauf, von den für eine solche Konstellation in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie vorgesehenen Flexibilisierungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen. In der Liquidationsphase bleibt das spanische Konkursrecht ebenfalls hinter den in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie sogar als Grundregel vorgesehenen Einschränkungen des Arbeitnehmerschutzes zurück. So lässt der vorrangig zu erstellende Liquidationsplan, Art. 148 LC, nur unter strengen Verfahrensanforderungen und unabhängig von der Frage eines etwaigen Unternehmensübergangs die Änderung von Arbeitsbedingungen oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu. Nach der Richtlinie dagegen entfällt

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

der Bestands- und Änderungsschutz für die vom Übergang betroffenen Arbeitsverhältnisse vollständig. Die in Art. 149 Abs. 2 Satz 2 und 3 LC vorgesehenen Einschränkungen der Hauptgarantien aus Art. 44 ET für einen Übergang im Rahmen der hilfsweisen Liquidation des Schuldnervermögens nach den gesetzlichen Regeln orientieren sich an Art. 5 Abs. 2 lit. a) und lit. b) der Richtlinie. Auch insoweit behält das spanische Recht einen stärkeren Arbeitnehmerschutz bei, als nach der Richtlinie erforderlich. Zum einen geht die Richtlinie nämlich für der Liquidationsphase nach dem LC vergleichbare Situationen ohnehin von einer völligen Aufhebung der Bestandsgarantien ihrer Art. 3 und 4 aus. Zum anderen bleibt die Haftungsbeschränkung nach Art. 149 Abs. 2 Satz 2 LC hinter dem gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie Zulässigen zurück, wenn sie nur solche rückständigen Verbindlichkeiten des Schuldners aus dem Arbeitsverhältnis vom Übergang ausnimmt, die tatsächlich vom FOGASA zu übernehmen sind. Dagegen lehnt sich Art. 149 Abs. 2 Satz 3 LC in vollem Umfang an Art. 5 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie an. Nach alldem halten sich die vorsichtigen Einschränkungen der Gewährleistungen aus Art. 44 ET durch das LC ohne Weiteres im Rahmen der Richtlinienvorgaben. Auch die allgemein mit Blick auf Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie zur relativ umfangreichen Zulässigkeit von Änderungen der Arbeitsbedingungen nach den Übergang durch den Erwerber geäußerten Bedenken302 erfahren für Übergänge im Rahmen des Konkursverfahrens eine Abmilderung: Hinsichtlich vom Erwerber nach dem Übergang vorzunehmender Änderungen und den nur beschränkten oder unvorteilhaften Lösungsmöglichkeiten für die betroffenen Arbeitnehmer vom Arbeitsverhältnis bestehen keine europarechtlichen Einwände, sofern der Erwerb im Rahmen der Liquidationsphase erfolgt ist. Denn hier verzichtet Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie völlig auf Bestandsschutz. Soweit die Änderungen im Sinne von Art. 41 oder 40 ET durch Vereinbarung mit den gesetzlichen Arbeitnehmervertretern zustande kommen und den Fortbestand des Unternehmens sichern, sind die entsprechenden Bedenken auch für die nach einem Übergang im Rahmen einer konkursrechtlichen Vereinbarung getroffenen Maßnahmen des Erwerbers ausgeräumt, da dies in solchen Fällen Art. 5 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie ausnahmsweise zulässt. Soweit der Arbeitgeber die genannten Änderungen dagegen nach ergebnislosen Verhandlungen in Eigenregie anordnen kann, bleibt die Bewertung der nach geltendem Recht vorgesehenen nur eingeschränkten Lösungsmöglichkeiten für die Arbeitnehmer als Verstoß gegen Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie, falls es sich um eine wesentliche den Arbeitnehmern nachteilige Änderung der Arbeitsbedingungen im Sinne der 302

s. o. unter B. II. 2.

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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Richtlinie handelt, bestehen, wenn der Unternehmenserwerb nicht in der Liquidationsphase, sondern schon früher erfolgt ist. d) Rechtspolitische Stellungnahme im Übrigen Unabhängig von der Richtlinienkonformität war die rigide Geltung von Art. 44 ET nach der früheren Rechtslage auch während eines förmlichen Insolvenzverfahrens rechtspolitischer Kritik ausgesetzt. Grundlage hierfür bildete die fehlende Koordination von Arbeits- und Insolvenzrecht.303 Entsprechend der Tendenz in den modernen Rechtsordnungen, die einvernehmlichen Lösungen von Insolvenzfällen unter Vermeidung einer Liquidation zu favorisieren, sind grundsätzlich Kollektivvereinbarungen zwischen Arbeitnehmervertretern und dem Arbeitgeber zur Überwindung wirtschaftlicher Schwierigkeiten seit jeher möglich und in Art. 40, 41, 47 und 51 ET ausdrücklich vorgesehen. Eine solche Restrukturierungsvereinbarung (die bei allgemeinem Einverständnis auf freiwilliger Basis sogar die externen Kreditgeber mit einbeziehen kann) konnte jedoch früher nur als externe Maßnahme außerhalb des insolvenzrechtlichen Prozesses getroffen werden, da letzterer ausschließlich zwischen dem Arbeitgeber und seinen Gläubigern (unter Umständen auch Arbeitnehmer wegen Lohnschulden etc., in der Regel jedoch ausschließlich oder überwiegend dritte Kreditgeber) ablief.304 Hier bringt das LC eine leichte Verbesserung, indem es in Art. 100 Abs. 2, letzter Satz die Anhörung der Arbeitnehmervertreter vor Einreichung eines Vorschlags über eine konkursrechtliche Vereinbarung anordnet. Darüber hinaus ist jedoch eine mehrseitige Vereinbarung zwischen Schuldner, Arbeitnehmern bzw. ihren Vertretern und Gläubigern, idealerweise sogar gegebenenfalls unter Einbezug eines an einem Unternehmenserwerb interessierten Dritten nicht vorgesehen. Ferner wurde auf die kontraproduktiven Wirkungen einer zu starren Anwendung von Art. 44 ET hingewiesen. Besonders deutlich wurde der beschäftigungsvernichtende Charakter einer unflexiblen Anwendung der Norm in den bereits im 2. Kapitel besprochenen Fällen einer Unternehmensweiterführung durch die Arbeitnehmer selbst in den vom spanischen Recht hierfür ausdrücklich vorgesehenen Formen einer Sociedad Anónoima Laboral oder einer entsprechenden Cooperativa. Eine rigoristische Anwendung der Garantien aus Art. 44 ET birgt jedoch generell die große Gefahr, dass hierdurch der Fortbestand des Unternehmens insgesamt in Frage gestellt wird, weil sich entweder kein Erwerber findet, der bereit ist, die mit 303 304

Monereo Pérez, Transmisión, S. 126 f., 134 f., 152. So Monereo Pérez, Transmisión, S. 124, 135.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

dem Übergang verbundenen Lasten zu tragen und sich auf die Vornahme von Anpassungen in eigener Regie (und folglich auch auf eigenes Prozessrisiko) verweisen zu lassen, oder weil dieser Erwerber auf Grund der zu großen Altlasten oder der Unwirtschaftlichkeit der übernommenen Einheit selbst insolvent wird.305 Die in Art. 148 Abs. 4 sowie Art. 149 Abs. 2 Satz 2 und 3 LC eingeführten Einschränkungen der Hauptgarantien aus Art. 44 ET lösen diese Probleme des bisher geltenden Rechts nur in Ansätzen. Schon der Eintritt in die Phase der Liquidation stellt für die Arbeitsplätze trotz des gesetzlich festgeschriebenen Ziels, Produktionseinheiten nach Möglichkeit als Ganzes zu veräußern, eine besonders bedrohliche Situation dar. Denn in diesem Stadium hat der Richter im Interesse des Konkurses vorrangig auf die Erzielung eines möglichst hohen Erlöses zu achten, und nur bei insofern gleichwertigen Lösungen kommt der Gedanke der Beschäftigungssicherung in vollem Umfang zum Tragen. Dagegen hätte die Richtlinie genau die in Art. 149 Abs. 2 LC festgeschriebenen Begrenzungen der Arbeitnehmerschutzgarantien bereits im früheren, auf den Abschluss einer konkursrechtlichen Vereinbarung gerichteten Stadium des Verfahrens gestattet, in dem noch ein Nachgeben der Gläubiger durch Verzicht auf und/oder Stundung von Forderungen vorgesehen ist. In der Liquidationsphase dagegen wurde der von der Richtlinie eingeräumte, wesentlich weitergehende Spielraum vom Gesetzgeber nicht genutzt, im Interesse des Erhalts wenigstens eines Teils der Arbeitsplätze bereits im Zusammenhang mit dem Übergang (und nicht nach Art. 148 Abs. 4 bzw. Art. 149 Abs. 2 losgelöst hiervon im konkursrechtlichen Verfahren nach Art. 64 LC oder danach im normalen Massenentlassungsverfahren nach Art. 51 ET) den Abbau eines unter Umständen bestehenden Personalüberhangs zu erleichtern. Völlig ungelöst geblieben sind die Fragen im Zusammenhang mit einer Unternehmensweiterführung durch einen Zusammenschluss von Arbeitnehmern (Sociedad Anónima Laboral oder entsprechende Cooperativa). Zumindest in der Liquidationsphase hätten diese Modelle einer gesetzlich geregelten Möglichkeit bedurft, sich gegen die Verpflichtung zur Übernahme von alten Lohnschulden sowie von überhängendem Personal abzusichern. Die bestehende Rechtsunsicherheit angesichts der schwankenden Rechtsprechung hierzu wirkt auf solche Projekte von vornherein abschreckend. Denn bereits die Übernahme der nicht vom FOGASA getragenen Lohnschulden und sonstigen rückständigen Personalkosten sowie des vollständigen Personalbestandes dürfte das ohnehin riskante Unterfangen von in der Unternehmensleitung unerfahrenen 305 Hierauf gründet auch die heftige Kritik bei Monereo Pérez, Transmisión, S. 101, der von einer „unnötigen Starre“ der arbeitsrechtlichen Ordnung und von einer Beschränkung der Möglichkeiten einer Fortführung und Restrukturierung spricht; vgl. auch ders., a. a. O. S. 156 f.: „Es scheint, dass unsere [Unternehmens-]Nachfolgeregelung in diesem Punkt zu starr ist und aus ebendiesem Grund in einigen Fällen als sozial (und nicht nur wirtschaftlich) ineffizient getadelt werden kann.“ (Hervorhebung im Original)

C. Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

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Arbeitnehmern, die Unternehmenstätigkeit in eigener Regie weiterzuführen, in vielen Fällen von vornherein zum Scheitern verurteilen. Zur bisherigen Rechtslage bedenklich erschien auch die Tatsache, dass der Übergang im Konkurs- oder Zahlungseinstellungsverfahren zwar die allgemeine arbeitsrechtliche Mitbestimmung nach Art. 44 Abs. 6–10 ET auslöste. Hierbei war jedoch Ansprech- und Verhandlungspartner nur der jeweilige Arbeitgeber, also in den ersten beiden Phasen der Schuldner selbst oder die Gläubiger-Síndicos (beim Konkurs) bzw. der unter Aufsicht der Interventoren stehende Schuldner (bei der Zahlungseinstellung), ohne dass die jeweils andere, am Insolvenzverfahren beteiligte Seite (im ersten Fall also die Gläubiger, im zweiten der Schuldner) daran teilnahm. Dagegen führten die beiden Parteien des Insolvenzverfahrens – Arbeitgeber-Schuldner und seine Gläubiger – nach altem Recht wiederum ohne jede Arbeitnehmerbeteiligung Verhandlungen zum Abschluss einer Vereinbarung, die, wie bereits gesehen, unter anderem einen Unternehmensübergang beinhalten konnte. Eine effektive Mitbestimmung, insbesondere mit Blick auf das Konsultationsrecht, das den Arbeitnehmern an und für sich ernsthafte Verhandlungen sichern soll, konnte bislang unter diesen Umständen kaum erfolgen, wenn jeweils nur einer Partei der zwischen Schuldner und Gläubigern abzuschließenden Vereinbarung, die über das Schicksal des Unternehmens und damit indirekt auch der dort Beschäftigten entschied, am Verhandlungstisch mit den Arbeitnehmern saß.306 Auch in diesem Punkt bringt das LC gewisse Verbesserungen mit sich. Denn vor einem möglichen Unternehmensübergang ist für die Arbeitnehmervertretung jeweils ein Anhörungsrecht durch einen wichtigen Entscheidungsträger (der einen Vereinbarungsvorschlag ausarbeitende Schuldner oder Gläubiger bzw. der Konkursrichter) vorgesehen. Anhörung setzt aber logisch zwingend Information voraus. Für Liquidationshandlungen – also auch bei Unternehmensveräußerungen in diesem Rahmen – verweisen Art. 148 Abs. 4 und Art. 149 Abs. 2 LC jeweils auf Art. 64 LC für kollektive Auflösungen und Suspendierungen von Arbeitsverhältnissen sowie für Änderungen der Arbeitsbedingungen. In richtlinienkonformer sowie in systemkonformer Auslegung von Art. 44 Abs. 9 ET sind diese Verweisungen für den Fall, dass die entsprechenden Maßnahmen im Zusammenhang mit einem geplanten Unternehmensübergang stehen, als Rechtsfolgenverweisungen zu verstehen, so dass, anders als in Art. 64 Abs. 2 LC vorausge-

306 In diese Richtung äußert Monereo Pérez, Transmisión, S. 131 bezüglich des Zahlungseinstellungsverfahrens Bedenken für die bei Massenentlassungen nach Art. 51 ET erforderlichen Verhandlungen zwischen Schuldner und den Arbeitnehmervertretern, da die anzustrebende Vereinbarung in der Regel der Genehmigung durch die (nicht an den Verhandlungen teilnehmenden) Interventoren bedarf. Die Bedenken sind auf die im neuen 44 Abs. 9 ET vorgesehenen Konsultationen übertragbar.

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3. Kap.: Die individualvertraglichen Auswirkungen des Übergangs

setzt, das Mitbestimmungsrecht auch durch nicht wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen ausgelöst wird. Dagegen findet sich in Art. 100 LC keine entsprechende Verweisung und das Anhörungsrecht durch den Verfasser des Vereinbarungsvorschlags stellt ein schwaches Mitbestimmungsinstrument dar. Findet in diesem Rahmen ein Unternehmensübergang statt, bleiben daher die zum alten Recht geäußerten Bedenken in abgemilderter Form gültig. Schließlich entstanden und entstehen widersprüchliche Ergebnisse dadurch, dass zwar durch Kollektivvertrag eine einvernehmliche Reduzierung der Personalkosten durch die Vereinbarung für die Arbeitnehmer ungünstigerer kollektiver Arbeitsbedingungen als bisher möglich ist, Arbeitnehmerrechte mit individualvertraglicher Grundlage aber kollektivvertraglich unantastbar bleiben. Ungeachtet dieser Garantie gegenüber ungünstigeren Kollektivverträgen kann der Arbeitgeber jedoch ihre Anpassung an die schlechte wirtschaftliche Unternehmenssituation gemäß Art. 41 ET einseitig vornehmen und hat die Arbeitnehmervertreter hiervon lediglich im Voraus in Kenntnis zu setzen, vgl. Art. 41 Abs. 3 UAbs. 1. Zusammenfassend ist nach alldem festzustellen: Das LC hat zwar durch die Aufnahme von Arbeitnehmermitbestimmungsrechten eine gewisse Harmonisierung mit dem Arbeitsrecht erreicht, sie bleibt jedoch auch bei Ausschöpfung aller Möglichkeiten einer systemkonformen Auslegung teilweise unvollständig. Zur Erleichterung von Unternehmensübergängen steht in Art. 149 Abs. 2 erstmalig eine Regelung zur Verfügung, die eine gewisse Flexibilisierung der nach der bisherigen Rechtslage uneingeschränkt geltenden Arbeitnehmerschutzgarantien ermöglicht. Dabei bleibt der Gesetzgeber jedoch weit hinter den von der Richtlinie eingeräumten Möglichkeiten zurück. Ob dies tatsächlich dem wohlverstandenen Interesse der Arbeitnehmer, zu dem auch die grundsätzliche Erhaltung wenigstens eines Teils der durch ein Konkursverfahren gefährdeten Arbeitsplätze gehört, dient, mag die Praxis erweisen, ist mit Blick auf den weltwirtschaftlich wachsenden Konkurrenz- und Anpassungsdruck aber zu bezweifeln. Daher bleiben die vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtslage von Monereo Pérez gemachten Lösungsvorschläge zum größten Teil weiterhin aktuell. Da ihre Diskussion jedoch vom Thema der vorliegenden Arbeit wegführen würde, soll an dieser Stelle ein Verweis genügen.307

307 Vgl. die von Monereo Pérez, Transmisión, in seiner monografischen Behandlung des Themas gefundenen Ergebnisse, s. dort insbesondere S. 207–233.

4. Kapitel

Die kollektivrechtlichen Auswirkungen des Übergangs A. Vorübergehende Beibehaltung der kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen durch den Erwerber I. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie – Weitergeltung der kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen Gemäß dem seit 1977 inhaltlich gleich gebliebenen Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie hat der Erwerber die kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder zum Ablauf des Kollektivvertrags bzw. bis zum In-Kraft-Treten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrags aufrechtzuerhalten, und zwar in derselben Art und in dem Umfang, wie im Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen. Die Mitgliedstaaten können den Zeitraum der Aufrechterhaltung begrenzen, sofern er dadurch nicht auf weniger als ein Jahr verkürzt wird.1 Hinsichtlich der Verpflichtung des Erwerbers, die zur übergehenden Wirtschaftseinheit gehörenden Arbeitnehmer nicht nur grundsätzlich zu übernehmen, sondern auch ihre Arbeitsbedingungen unverändert beizubehalten, besteht also kein Unterschied je nachdem, ob es sich um individualvertraglich oder kollektivvertraglich vereinbarte Konditionen handelt.2 Wie der Gerichtshof klarstellt, begründet Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie lediglich eine Pflicht zur Aufrechterhaltung der kollektiven Arbeitsbedingungen für die zum maßgeblichen Zeitpunkt des Übergangs im betroffenen Unternehmen bzw. Unternehmensteil Tätigen, also die übernommenen Arbeitnehmer. Naturgemäß umfasst diese „Aufrechterhaltung“ nicht die Verpflichtung, dieselben Bedingungen auch auf erst später eingestellte Beschäftigte zu erstrecken.3 1

Hierauf weist der EuGH im Urteil Rask, Rn 29, ausdrücklich hin. Zu den verschiedenartigen Abänderungsmöglichkeiten sogleich. 3 EuGH Ny Mølle Kro Rn 27. Der EuGH benutzt zwar auch bezüglich der erst nach dem Übergang eingestellten Arbeitnehmer das Wort „aufrechterhalten“, was für ein solches neu begründetes Arbeitsverhältnis unlogisch ist. Denn hier gibt es keine bereits bestehenden Bedingungen, die aufrechtzuerhalten wären, sondern nur gemeinsam mit der Verpflichtung zur Arbeitsleistung an sich völlig neu zu vereinbarende Konditionen der Arbeitserbringung, Vergütung etc. Dabei handelt es sich jedoch offen2

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Auch im Verhältnis zu den übernommenen Arbeitnehmern ist die Erwerberpflicht zur unveränderten Beibehaltung der Arbeitsbedingungen aus dem beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrag zeitlich begrenzt.4 Dadurch unterscheiden sich die Garantien bezüglich der individualrechtlich und der kollektivvertraglich beim Veräußerer geltenden Arbeitsbedingungen. Während erstere nur nach den allgemeinen, unabhängig vom Übergang anwendbaren mitgliedstaatlichen Regeln geändert werden können, trägt für letztere die von der Richtlinie aufgestellte Bestandsgarantie von vornherein das Charakteristikum der Vorläufigkeit in sich.5 Ihre Geltung kann für die übergehenden Arbeitnehmer zwar nicht unmittelbar durch den Übergang beendet werden. Der Übergangssachverhalt ist jedoch auch nicht völlig gleichgültig für die Dauer ihrer Aufrechterhaltung. Losgelöst von den allgemeinen, vom Unternehmensübergang unabhängigen mitgliedstaatlichen Regeln über die Änderungsmöglichkeiten für die in einem Kollektivvertrag enthaltenen Konditionen bildet er zulässigerweise eine der beiden Voraussetzungen für die Änderung der kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen der übergegangenen Arbeitnehmer; die andere Voraussetzung ist – zeitlich nachfolgend – alternativ der Ablauf des vom Veräußerer „mitgenommenen“ Kollektivvertrags oder das In-Kraft-Treten eines neuen im aufnehmenden Unternehmen, der nach seinem allgemeinen Anwendungsbereich die übergegangenen Arbeitnehmer umfasst. Als weitere Alternative wird den Mitgliedstaaten eine zusätzliche oder andersartige, in erster Linie wohl zeitlich gedachte Begrenzungsmöglichkeit der Aufrechterhaltung fakultativ als nationaler Regelungsspielraum eröffnet. Insofern gilt jedoch für die übergegangenen Arbeitnehmer die Mindestgarantie von einem Jahr für die Beibehaltung ihrer angestammten Arbeitsbedingungen. Diese Jahresfrist bezieht sich nur auf diese zusätzliche Begrenzungsmöglichkeit des Aufrechterhaltungszeitraums, nicht dagegen auf das reguläre zeitliche Ende der Richtliniengarantie für kollektive Arbeitsbedingungen in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 (Ablauf des alten oder In-Kraft-Treten bzw. Anwendung eines neuen Kollektivvertrags). Das ergibt sich zweifelsfrei aus Wortlaut und Systematik der Vorschrift. Das Demonstrativpronomen „dieser“ im letzten Satz bezieht sich nämlich eindeutig auf „Zeitraum“. Dagegen ist im ersten Satz nicht von einem Zeitraum, sondern von zwei Ereignissen die Rede. Systematisch zeigt Satz 1 die immanenten Grenzen der Richtliniengarantie auf, während Satz zwei, dessen zweite Hälfte die Jahresfrist erwähnt, sich mit

sichtlich nur um eine sprachlich-terminologische Ungenauigkeit, die hinsichtlich ihrer Deutung im dargelegten Sinn keine Zweifel auslöst. 4 Mella Méndez, Sucesión, S. 85. 5 Valdés Dal-Ré, RL 1996-I, 14, 21.

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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einer von außen, nämlich durch eine abweichende mitgliedstaatliche Regelung hinzutretenden Einschränkung befasst. Materiellrechtlich stellt die Richtlinienregelung einen Kompromiss dar zwischen dem Interesse der übergegangenen Arbeitnehmer an einer möglichst weitgehenden Beibehaltung sämtlicher Arbeitsbedingungen, also auch der auf kollektivvertraglicher Grundlage geltenden, und dem Interesse des Erwerbers an einer möglichst rasch nach dem Übergang vorzunehmenden Vereinheitlichung der in seinem Unternehmen geltenden Arbeitsbedingungen. Dies dient nämlich zum einen dem Betriebs- bzw. Unternehmensfrieden: Unterschiede bei den entsprechenden Konditionen, vor allem hinsichtlich des Lohnniveaus von mit gleichartigen oder gleichwertigen Tätigkeiten betrauten Arbeitnehmern, führen unweigerlich früher oder später zu Sozialneid gegenüber den Kollegen, die in den Genuss der vorteilhafteren Tarifnormen kommen. Zum anderen vereinfacht das Bestehen einheitlicher Arbeitsbedingungen die Unternehmensverwaltung. Auf die in Deutschland vieldiskutierte Frage, ob die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen in einem engen Sinne (nur individuelle Rechte begründende Arbeitsbedingungen) oder vielmehr weit zu verstehen sind (unter Einschluss auch der allgemein geltenden Regeln über die betriebliche Ordnung etc.),6 braucht nicht eingegangen zu werden, da die in Spanien geltenden Umsetzungsvorschriften, anders als der deutsche Art. 613a BGB,7 nicht differenzieren. In Spanien wird noch die Frage kontrovers erörtert, ob, wenn die Parteien des beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrags nach dem Übergang von Arbeitnehmern auf einen nicht von ihm erfassten Erwerber noch auf vor und nach dem Übergangszeitpunkt zurückwirkende Vereinbarungen treffen, diese für den Erwerber beachtlich sind. Die Richtlinie selbst trifft keine ausdrückliche Regelung zur Rückwirkungsproblematik. Der Wortlaut ihres Art. 3 Abs. 3 – „nach dem Übergang erhält der Erwerber . . . aufrecht“, „vorgesehen waren“ – spricht eher für eine ex-ante-Betrachtung, bezogen auf den historischen Moment des Übergangs. Begrifflich können nämlich nur Bedingungen aufrechterhalten werden, welche zuvor bereits bestanden und tatsächlich existierten, wofür auch die Tempuswahl im Nebensatz spricht. Allerdings ist mit Blick auf die Rückwirkung auch eine andere Interpretation im Sinne einer Betrachtung ex post denkbar. Der EuGH hatte sich mit der Frage bislang noch nicht zu beschäftigen. Der Zweck der Richtlinie, den von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmern im Sinne eines umfassenden Bestandsschutzes den inhaltlich möglichst 6 Vgl. stellvertretend für alle die detaillierte und mit Nachweisen versehene Auseinandersetzung mit der Frage bei v. Alvensleben, Rechte, S. 242–246. 7 Vgl. nur v. Alvensleben, Rechte, S. 246; 306–309.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

unveränderten Fortbestand ihrer Arbeitsverhältnisse zu sichern, verlangt den Einbezug erst nachträglich vereinbarter, jedoch mit Rückwirkung versehener Verbesserungen nicht, da sie, ex ante gesehen, zum Zeitpunkt des Übergangs noch nicht zum Bestand ihrer Arbeitsverhältnisse gehörten. Im Übrigen sorgt die Richtlinie nicht für einen langfristigen, unbegrenzten Fortbestand der angestammten kollektiven Arbeitsbedingungen, sondern erlaubt einen allmählichen Übergang zu einer Vereinheitlichung des im aufnehmenden Unternehmen geltenden kollektiven Regimes. Dabei ist eine Neuregelung durch das In-Kraft-Treten eines mit dem Erwerber bzw. der für ihn zuständigen Koalition ausgehandelten, auch für die übergegangenen Arbeitnehmer geltenden Kollektivvertrags im aufnehmenden Unternehmen nach dem Übergang jederzeit möglich, ohne demgegenüber eine Mindestdauer für die Fortgeltung der alten kollektiven Arbeitsbedingungen festzulegen. Dagegen führte die Verpflichtung des Erwerbers zur Berücksichtigung nachträglicher Änderungen des beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrags, auf die er keinerlei unmittelbaren oder mittelbaren Einfluss hat, zu einer weiteren Akzentuierung des unterschiedlichen Kollektivregimes und zu einer Schwächung der kollektivrechtlichen Stellung des Erwerbers. Sie ist daher abzulehnen.

II. Grundzüge des Rechts der Kollektivverträge in Spanien Zum besseren Verständnis der Ausführungen über die kollektivvertraglichen Auswirkungen des Unternehmensübergangs für den außerhalb Spaniens beheimateten Leser und um ein ständiges Hin- und Herspringen zwischen allgemeinen Erläuterungen des Systems und der Darstellung zur Sonderproblematik der Richtlinienumsetzung zu vermeiden, soll im Folgenden ein kurzer Überblick über die grundsätzliche Funktionsweise kollektivvertraglicher Regelungen im spanischen Arbeitsrecht gegeben werden. 1. Die Verfassungsgarantie der Koalitionsfreiheit Die Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer ist in Art. 28 der spanischen Verfassung als Grundrecht geschützt. Es umfasst als individuelle positive und negative Koalitionsfreiheit das Recht, Gewerkschaften zu gründen, ihnen beizutreten oder fernzubleiben, sowie als kollektive Koalitionsfreiheit das Recht der Gewerkschaften zur umfassenden Betätigung. Art. 37 Abs. 1 CE garantiert das Recht auf Kollektivverhandlungen der Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertretungen sowie den bindenden Charakter der getroffenen Kollektivverträge lediglich im Rang eines Bürgerrechts; von Seiten der Arbeitnehmer her betrachtet handelt es sich dabei jedoch zugleich um eine Ausprägung der als Grundrecht geschütz-

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ten Koalitionsfreiheit, so dass ihnen ebenfalls grundrechtlicher Charakter zukommt.8 2. Der convenio colectivo estatutario, der Kollektivvertrag nach den Regeln des ET Bei der in der Praxis bedeutsamsten Art des Kollektivvertrags handelt es sich um den convenio colectivo estatutario, eine nach den Regeln des ET getroffene, „statutarische“ Vereinbarung der Koalitionen. Der wesentliche Unterschied des spanischen Tarifrechts im Verhältnis zum deutschen liegt in der „allgemeinverbindlichen“ Wirkung der nach den Regeln des ET geschlossenen Kollektivverträge. Sie gelten nämlich gemäß Art. 82 Abs. 3 ET für sämtliche vom räumlichen (z. B. Unternehmen, Provinz, Comunidad Autónoma oder spanisches Staatsgebiet), fachlichen (z. B. Metall- oder chemische Industrie, Dienstleistungssektor etc.) und persönlichen Anwendungsbereich (z. B. unter Ausschluss der in den Unternehmensverwaltungen eingesetzten Kräfte oder ausschließlich für letztere) erfassten Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Es spielt also keine Rolle, ob es sich um Mitglieder der vertragsschließenden oder zumindest der an den Verhandlungen beteiligten Parteien oder um nicht bzw. anders Organisierte handelt.9 Diese Bindungswirkung der Kollektivverträge erga omnes setzt vor den Hintergrund eines demokratischen Gemeinwesens, vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 CE, eine entsprechende Legitimation voraus. Während sich im deutschen Arbeitsrecht die Berechtigung der verhandelnden Koalitionen zum Abschluss von Vereinbarungen mit verbindlichem Charakter für die jeweils betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber schon aus ihrer auf freiem Willensentschluss beruhenden Mitgliedschaft in der jeweiligen Vereinigung ergibt, erfordert der allumfassende Geltungsbereich der spanischen convenios colectivos estatutarios im Gegenzug eine besondere Legitimation der vertragsschließenden Parteien zur Aufstellung von Regeln und Verpflichtungen mit allgemeiner Bindungswirkung. Im spanischen kollektiven Arbeitsrecht gilt dementsprechend der Grundsatz der mehrheitlichen Repräsentation der betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber in den Verhandlungskoalitionen, Art. 87 f. ET i. V. m. Art. 6 f. LOLS,10 und hier wiederum das Erfordernis einer mehrheitlichen Annahme der Verträge durch jede der beiden Seiten, Art. 89 Abs. 3 ET. Die Veröffentlichung der KolRamírez Martínez u. a., Curso12, S. 161; Urteil TC 121/2001 v. 4.6.2001, FJ 2.o unter Hinweis auf zahlreiche vorangegangene Entscheidungen. 9 Vgl. hierzu Urteil TC 108/1989 v. 8.6.1989 sowie stellvertretend für alle TS v. 23.11.1992, RJ 1992, 8828. 10 LO 11/1985 v. 2.8.1985, de Libertad Sindical [Gesetz über die gewerkschaftliche Freiheit], BOE núm. 189 v. 8.8.1985, RCL 1985, 1980; im Folgenden: LOLS. 8

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

lektivverträge im dem räumlichen Geltungsbereich entsprechenden Amtsblatt wie staatliche Gesetze und Verordnungen, Art. 90 Abs. 3 ET, vermittelt die erforderliche Publizität. Eine Erweiterung des Geltungsbereichs von bestehenden Kollektivverträgen ist möglich durch die Verfahren der Adhäsion und Extension gemäß Art. 92 ET: Art. 92 Abs. 1 ET sieht für die zum Abschluss eines Kollektivvertrags legitimierten Parteien die Möglichkeit der Adhäsion vor, d. h. sie können sich statt der eigenständigen Aushandlung eines Kollektivvertrags einem bereits mit abweichendem Anwendungsbereich geltenden durch Vereinbarung anschließen. Art. 92 Abs. 2 ET regelt die Extension eines geltenden Kollektivvertrags durch die zuständigen Behörden. Danach können die Vorschriften eines geltenden Kollektivvertrags auf eine Mehrzahl von Unternehmen mit ihren Arbeitnehmern, einen Sektor oder Subsektor ausgedehnt werden. Voraussetzung hierfür ist das Entstehen von Nachteilen im entsprechenden Bereich daraus, dass wegen des Fehlens ausreichend legitimierter Parteien dort kein eigener Kollektivvertrag nach den Regeln des ET abgeschlossen werden kann.11 a) Legitimation zur Kollektivverhandlung nach dem ET Die Anfangslegitimation zur Teilnahme an Kollektivverhandlungen ist in Art. 87 ET i. V. m. Art. 6 und 7 LOLS geregelt; darüber hinaus ist Art. 8 Abs. 2 lit. b) LOLS zu beachten. aa) Haustarifverträge und Kollektivverträge mit untergeordnetem räumlichen Geltungsbereich Verhandlungspartner für auf das Unternehmen oder einen oder mehrere seiner Teile beschränkte Verträge ist auf Arbeitgeberseite selbstverständlich der jeweilige Inhaber. Auf Seiten der Arbeitnehmer kennt das spanische Arbeitsrecht zwei Arten von Arbeitnehmervertretungen, die beide gemäß Art. 87 Abs. 1 ET zum Abschluss von Kollektivverträgen auf Unternehmensebene oder darunter befugt sind. Zum einen existiert eine (zumindest theoretisch) nicht von der gewerkschaftlichen Organisation der Arbeitnehmer abhängige, unitarische Arbeitnehmervertretung (in Unternehmen oder Betrieben mit 10 bis 49 Arbeitnehmern 1 bis 3 delegados de personal, „Personaldelegierte“, in Unternehmen oder Betrieben mit 50 und mehr Beschäftigten das comité de empresa, „Unternehmenskomitee“, vgl. Art. 62 f. ET); zum anderen können alle in einer Gewerkschaft 11 Das Verfahren der Extension ist ausgestaltet vom RD 572/1982 v. 5.3.1982, BOE núm. 68 v. 20.3.1982, RCL 1982, 703.

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organisierten Arbeitnehmer eines Unternehmens oder Betriebes sog. secciones sindicales, „gewerkschaftliche Sektionen“, bilden, Art. 8 Abs. 1 lit. a) LOLS, und Letztere in Unternehmen oder Betrieben mit mehr als 250 Arbeitnehmern wiederum delegados sindicales, gewerkschaftliche Delegierte, wählen. Wegen Art. 8 Abs. 2 lit. b) LOLS ist das Recht zum Abschluss von Kollektivverträgen nicht nur den delegados sindicales, sondern auch den secciones sindicales zuzubilligen. Einschränkend setzt jedoch der convenio colectivo estatutario gemäß Art. 8 Abs. 2 LOLS alternativ die Vertretung der abschließenden Gewerkschaft im comité de empresa oder ihre Qualifizierung als sindicato más representativo im Sinne von Art. 6, 7 LOLS voraus.12 Der Grundsatz der mehrheitlichen Repräsentation ist bei einem Vertragsschluss durch die unitarische Arbeitnehmervertretung, die von allen Arbeitnehmern des Unternehmens bzw. Betriebs, Art. 69 ff. ET, gewählt wird, automatisch gewahrt. Für Verhandlungen durch die gewerkschaftlichen Vertreter wird das Prinzip durch die Regelung in Art. 87 Abs. 1 UAbs. 2 ET gewährleistet. Danach ist für den Abschluss von Vereinbarungen, die sich auf alle Arbeitnehmer des Unternehmens beziehen, nur die Vertretung der Gewerkschaft legitimiert, deren Mitglieder die Mehrheit des comité de empresa stellen. Soll dagegen nur ein Teil der Arbeitnehmer von der Vereinbarung erfasst werden, so ist ein ausdrückliches Mandat zur Verhandlung durch Mehrheitsbeschluss dieser Arbeitnehmer erforderlich. bb) Kollektivverträge mit umfassenderem Geltungsbereich (1) Legitimation auf Arbeitnehmerseite Grundsätzlich sind zur Teilnahme an Kollektivverhandlungen legitimiert: – gemäß Art. 87 Abs. 2 lit. a) ET die sindicatos más representativos, die „repräsentativsten Gewerkschaften“ auf staatlicher Ebene im Sinne von Art. 6 Abs. 2 LOLS, d. h. gewerkschaftliche Vereinigungen, die 10% aller Mitglieder aller unitarischen Arbeitnehmervertretungen (nicht nur im betroffenen Sektor) stellen (in der Praxis nur die großen Dachverbände von UGT13 und CCOO14) sowie die in ihnen zusammengeschlossenen gewerkschaftlichen Organisationen auf staatlicher Ebene; – gemäß Art. 87 Abs. 2 lit. b) ET für nicht über das Gebiet einer Comunidad Autónoma hinausreichende Verträge die in diesem Territorium gemäß Art. 7 LOLS als más representativos angesehenen gewerkschaftlichen Vereinigungen; 12 Ramírez Martínez u. a., Curso12, S. 169; TS v. 17.10.1994, RJ 1994, 8053, FD 3.o Ziff. 4. Zum Begriff des sindicato más representativo s. sogleich. 13 Unión General de Trabajadores. 14 Comisiones Obreras.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

– gemäß Art. 87 Abs. 2 lit. c) ET die Gewerkschaften, die im räumlichen und fachlichen Geltungsbereich des abzuschließenden Kollektivvertrags über 10% der Mitglieder der unitarischen Arbeitnehmervertretungen verfügen; – gemäß Art. 87 Abs. 4 ET i. V. m. D. A. 6.a ET die auf dem Gebiet einer Comunidad Autónoma im Sinne von Art. 7 LOLS als más representativos angesehenen gewerkschaftlichen Vereinigungen. (2) Legitimation auf Arbeitgeberseite Für die Arbeitgeber sind grundsätzlich zur Führung von Kollektivverhandlungen legitimiert: – gemäß Art. 87 Abs. 3 ET die Arbeitgeberverbände, bei denen mindestens 10% aller Arbeitgeber im räumlichen und fachlichen Anwendungsbereich der auszuhandelnden Vereinbarung Mitglieder sind, wenn diese wiederum mindestens 10% der betroffenen Arbeitnehmer beschäftigen; – gemäß Art. 87 Abs. 4 ET i. V. m. D. A. 6.a ET Arbeitgeberverbände, denen entweder im gesamten Staatsgebiet mindestens 10% aller Arbeitgeber, die wenigstens einen ebensolchen Prozentsatz der Arbeitnehmer beschäftigen, angehören oder im Gebiet einer Comunidad Autónoma mindestens 15% aller Arbeitgeber, die wenigstens einen ebensolchen Prozentsatz der dortigen Arbeitnehmer beschäftigen. b) Zusammensetzung der Verhandlungskommission bei über das Unternehmen hinausreichenden Kollektivverträgen und Vertragsschluss Während es nach Art. 88 Abs. 1 UAbs. 1 ET für den Abschluss eines Kollektivvertrags innerhalb des Bereichs eines Unternehmens ausreicht, dass auf jeder Seite eine nach den dargestellten Grundsätzen legitimierte Vertretung die Verhandlungen führt und den Vertrag abschließt, stellt Art. 88 Abs. 1 UAbs. 2 ET für Kollektivverträge mit weiterem Geltungsbereich über die Legitimation aller an den Verhandlungen Beteiligten hinaus zur Wahrung des Grundsatzes der mehrheitlichen Repräsentation weitere Anforderungen an die Verhandlungskommission. Danach darf zunächst keine der nach Art. 87 legitimierten Parteien von der Kommission gegen ihren Willen ausgeschlossen worden sein.15 15 Das Recht zu verhandeln beinhaltet keinen Anspruch darauf, in die Kommission berufen zu werden, sondern nur das Recht, nicht zurückgewiesen zu werden, TS v. 22.9.1998, RJ 1998, 7422. Um dem subjektiven Recht auf Teilnahme an den Verhandlungen nicht seine Wirkung zu nehmen, verlangt das TS allerdings Kenntnis des jeweils Berechtigten von ihrer Durchführung. Die Betonung der Bekanntmachung der Einleitung von Kollektivverhandlungen im Registro Central de Convenios Colectivos

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Darüber hinaus müssen die Mitglieder der gewerkschaftlichen Vereinigungen auf Arbeitnehmerseite mindestens die absolute Mehrheit der Mitglieder der unitarischen Arbeitnehmervertretungen im räumlichen und fachlichen Anwendungsbereich des Kollektivvertrags16 stellen. Die in den beteiligten Arbeitgebervereinigungen zusammengeschlossenen Arbeitgeber wiederum müssen die Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer beschäftigen. Zum wirksamen Vertragsschluss verlangt Art. 89 Abs. 3 ET seine Annahme jeweils durch Mehrheitsbeschluss auf Arbeitgeber- wie auf Arbeitnehmerseite, gemessen an der jeweiligen Repräsentativität der teilnehmenden Arbeitnehmerund Arbeitgebervereinigungen im räumlichen und fachlichen Anwendungsbereich.17 Dabei werden bei der Ermittlung der Mehrheit wiederum nur die an den Verhandlungen teilnehmenden Vereinigungen einbezogen; dagegen zählen Vereinigungen, die zwar über Arbeitnehmervertreter im Anwendungsbereich des Kollektivvertrags verfügen, jedoch nicht am Verhandlungstisch saßen, nicht mit. c) Zeitliche Geltung, Konkurrenz Die zeitliche Geltung eines Kollektivvertrags bestimmt dieser selbst, Art. 86 Abs. 1 ET; ist nichts anderes vereinbart, so verlängert sich der Vertrag bei Ablauf seiner Geltungsdauer automatisch jeweils um ein Jahr, solange er nicht von einer der Parteien ausdrücklich gekündigt wird, Art. 86 Abs. 2 ET. Selbstverständlich können die zur Kollektivverhandlung legitimierten Parteien eine Verlängerung auch ausdrücklich vereinbaren. Während der Geltungsdauer kann, soweit im Vertrag vorgesehen, eine revisión salarial, d. h. eine Neufestsetzung der Entgelte vorgenommen werden. Eine solche wird häufig vereinbart für den Fall einer deutlich über den Erwartungen liegenden Steigerung der Inflationsrate (Índice de Precios al Consumo). Sind die Parteien nicht anders übereingekommen, entfaltet der normative Teil des Kollektivvertrags nach Ablauf seiner paktierten Geltungsdauer eine der

gemäß Art. 2 lit. a) RD 1040/1981 v. 22.5.1981, RCL 1981, 1305, im zugrunde liegenden Fall deutet jedoch darauf hin, dass das Gericht bei ausreichender Publizität im Zweifel wohl auch die Möglichkeit, Kenntnis hierüber zu erlangen, ausreichen ließe. Ein unrechtmäßiger Ausschluss wäre zugleich eine Verletzung der gewerkschaftlichen Freiheit, Urteil TC 73/84 v. 27.6.1984. 16 Ramírez Martínez u. a., Curso12, S. 174 f.; TS v. 23.11.1993, RJ 1993, 8932. 17 Ramírez Martínez u. a., Curso12, S. 178; TC 137/91 v. 20.6.1991; TS v. 23.11. 1993, RJ 1993, 8932; TS v. 4.10.2001, RJ 2002, 1418. Dass die Repräsentativität und das hieraus zu entnehmende Gewicht der Stimme nichts mit der Zahl der Vertreter in der Verhandlungskommission zu tun hat, illustriert etwa TS v. 22.9.1999, RJ 1999, 2017 (Annahme eines Kollektivvertrags mit den Stimmen zweier von fünf Vertretern auf Arbeitnehmerseite).

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Nachwirkung im deutschen Recht entsprechende so genannte ultraactividad, Art. 86 Abs. 3 ET, bis zum In-Kraft-Treten einer anderen Vereinbarung. Zwischen zeitlich aufeinanderfolgenden Kollektivverträgen gilt das Ablöseprinzip, Art. 86 Abs. 4 ET. Danach tritt der neue Kollektivvertrag vollständig an die Stelle der Vorgängervereinbarung, auch wenn dies zu einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen für die Arbeitnehmer führt; etwas anderes gilt nur, wenn bestimmte Regelungen des alten Vertrags ausdrücklich aufrechterhalten werden. Die Konkurrenz von Kollektivverträgen regelt Art. 84 ET. Danach darf ein seinem zeitlichen Anwendungsbereich nach geltender Kollektivvertrag nicht durch einen anderen (d. h. neu in Kraft tretenden) mit abweichendem, sich zum Teil überschneidenden Geltungsbereich beeinträchtigt werden. Diese Regel ist jedoch gegenüber den in Art. 83 Abs. 2 vorgesehenen Rahmenverträgen der Sozialpartner dispositiv.18 Darüber hinaus sind konkurrierende Kollektivverträge über bestimmte, nicht von Art. 84 UAbs. 3 ausdrücklich ausgeschlossene Materien in einem dem bestehenden Vertrag räumlich untergeordneten, aber über ein einziges Unternehmen hinausgehenden Bereich zulässig, Art. 84 UAbs. 2 ET. Das Günstigkeitsprinzip, Art. 3 Abs. 3 ET, hat wegen der zahlreichen speziellen Konkurrenzregeln19 nur geringe praktische Bedeutung. Es wurde jedoch, wie noch zu erläutern sein wird, von der zeitweilig herrschenden Literatur und Rechtsprechung zur Lösung von Konstellationen herangezogen, die entstehen, wenn Unternehmensübergänge zu einem Zusammentreffen verschiedener Kollektivverträge in ein und demselben Unternehmen führen, weil Veräußerer und Erwerber von verschiedenen Verträgen erfasst waren. 3. Der convenio colectivo extraestatutario Art. 28 CE und Art. 2 Abs. 2 lit. b) LOLS garantieren allen Arbeitnehmervereinigungen das Recht zum Abschluss von Kollektivverträgen, also nicht nur den „repräsentativsten“ Gewerkschaften im Sinne von Art. 6 oder Art. 7 Abs. 1 LOLS, sondern zumindest auch den „hinreichend repräsentativen“ im Sinne von Art. 7 Abs. 2 LOLS. Darüber hinaus sind solche Gewerkschaften, die keines dieser Erfordernisse erfüllen, ebenfalls nicht von vornherein vom Verfassungsrecht auf Abschluss von Kollektivverträgen mit verbindlicher Wirkung ausge18 Zum möglichen Inhalt solcher Vereinbarungen vgl. TS v. 2.4.1998, RJ 1998, 3257 FD 3.o. 19 Einen guten Überblick hierüber geben Ramírez Martínez u. a., Curso12, S. 73 f.

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schlossen. Zudem ist nach dem allgemein gehaltenen Wortlaut von Art. 37 Abs. 1 CE nicht einmal eine Organisation der Parteien als registrierte Gewerkschaft bzw. Arbeitgeberverband erforderlich.20 Dabei handelt es sich dann um so genannte convenios colectivos extraestatutarios, d. h. um außerhalb der Vorschriften des ET geschlossene „außerstatutarische“ Kollektivverträge. Ihre Grundlage bildet Art. 37 Abs. 1 CE; im Übrigen richten sich Abschluss und Geltung in den von Art. 3 Abs. 1 lit. b) und c) ET gezogenen Grenzen nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vertragsregeln, Art. 1091 und 1254–1258 CC.21 Wie von der Rechtsprechung wiederholt betont, wirkt der nicht nach den Vorschriften des ET geschlossene Kollektivvertrag nicht erga omnes, sondern nur inter partes. Das bedeutet eine Bindung nur der Mitglieder der vertragsschließenden Parteien.22 Ist der Arbeitgeber tarifgebunden und bietet seinen anders oder nicht organisierten, von ihm beschäftigten Arbeitnehmern ihren Einbezug an, können sie sich jedoch jederzeit dem Vertrag anschließen und hierdurch – neben den Mitgliedern der abschließenden Gewerkschaft – ebenfalls in den Genuss seiner Regelungen kommen. Dabei können das entsprechende Angebot und seine Annahme gegebenenfalls durch konkludentes Handeln erfolgen (auf Arbeitgeberseite: Gleichbehandlung der nicht vom Kollektivvertrag erfassten Arbeitnehmer mit den übrigen; auf Arbeitnehmerseite: widerspruchslose Entgegennahme der damit verbundenen Vorteile).23

III. Die Auswirkungen des Übergangs auf bestehende Kollektivverträge 1. Übergang auf einen zuvor nicht kollektivvertraglich gebundenen Erwerber, Geltung desselben Kollektivvertrags bei Veräußerer und Erwerber oder Ausschluss der übergegangenen Arbeitnehmer aus dem allgemeinen Anwendungsbereich des beim Erwerber geltenden Kollektivvertrags Nur geringfügige Probleme verursacht der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit, in der (wie in aller Regel) vom Geltungsbereich eines Kollektivvertrags erfasste Arbeitnehmer beschäftigt sind, auf einen Arbeitgeber, der zuvor noch kein Unternehmen geführt hat und daher nicht kollektivvertraglich gebunden ist. Sala Franco, in: Sala Franco/Albiol Montesinos, Derecho9, S. 363. Sala Franco, in: Sala Franco/Albiol Montesinos, Derecho9, S. 368; TS v. 30.3. 1999, RJ 1999, 3779, FD 2.o. 22 Vgl. nur TS v. 14.12.1994, RJ 1994, 10093; v. 9.2.1995, RJ 1995, 789; v. 14.12.1996, RJ 1996, 9462 sowie v. 30.3.1999, RJ 1999, 3779; TC 121/2001 v. 4.6, FJ 5.o. 23 TS v. 30.3.1999, RJ 1999, 3779, FD 3.o. 20 21

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

In diesen Fällen war bereits zu Art. 44 ET die uneingeschränkte Fortgeltung des beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrags gegenüber dem Erwerber unstreitig. Ihre Anordnung wurde in Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung über das Schicksal der kollektivvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen der in Art. 44 Abs. 1 ET a. F. getroffenen Wortwahl relación laboral, „Arbeitsverhältnis“, an Stelle von contrato laboral, „Arbeitsvertrag“, entnommen; der Fortgeltungsbefehl für das gesamte Arbeitsverhältnis und nicht nur den Individualarbeitsvertrag umfasse die Aufrechterhaltung sämtlicher Arbeitsbedingungen, gleich aus welcher Rechtsquelle und insbesondere gleich ob individualoder kollektivvertraglicher Natur.24 Insoweit schreibt Art. 44 Abs. 4 ET lediglich die bisher bereits in Rechtsprechung und Lehre anerkannte Auslegung des Art. 44 ET a. F. fest. Ob und inwiefern sich durch die Neuregelung in Art. 44 Abs. 4 ET hinsichtlich der Geltungsdauer Abweichungen von den allgemeinen Regeln über die zeitliche Geltung von Kollektivverträgen ergeben, soll zu Gunsten einer leichteren Darstellung des Gesamtzusammenhangs der Problematik erst im Rahmen des folgenden Gliederungspunkts in direkter Abgrenzung zu den Fällen der Tarifkonkurrenz bzw. -pluralität erörtert werden.25 Auch bei bereits vor dem Übergang kollektivvertraglich gebundenen Arbeitgebern entsteht trotz der Geltung der Kollektivverträge nach dem ET erga omnes ausnahmsweise keine problematische Überschneidung, wenn in den Unternehmen von Veräußerer und Erwerber derselbe Vertrag zur Anwendung kam. Das gleiche gilt, wenn die übergehende Einheit, deren Arbeitsverhältnisse von einem Sektorentarifvertrag erfasst wurden, nicht in das Unternehmen des Erwerbers integriert wird, sondern selbständig daneben bestehen bleibt, so dass kein Sektorenwechsel erfolgt und damit der alte Kollektivvertrag auch beim Erwerber nach den allgemeinen Regeln anwendbar bleibt.26 Schließlich ist die dauerhafte Koexistenz vom beim Veräußerer und beim Erwerber geltenden Kollektivvertrag im aufnehmenden Unternehmen nach den allgemeinen Regeln denkbar, wenn sich der persönliche Anwendungsbereich der in der übergegangenen wirtschaftlichen Einheit tätigen und der bereits zuvor vom Erwerber beschäftigten 24 Vgl. nur Pradas Montilla, DL 65 (2001), 5 f.; Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 78 f. Ziff. 50 und ders., RL 1996-I, 14; Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 146; ausführlich und mit Besprechung eines in der Begründung abweichenden zweitinstanzlichen Urteils Mella Méndez, Sucesión, S. 45 ff. Die Rechtsprechung betont, dass der Erwerber dieselbe vertragliche Position einnimmt wie der Veräußerer, was die notwendige Respektierung der kollektiven Arbeitsbedingungen impliziert, vgl. TS v. 15.12.1998, RJ 1999, 437 FD 3.o. 25 s. zum Ablauf des Kollektivvertrags unter 2. b) bb) (2), zum pacto en contrario unter 2. b) cc) (4). 26 Sempere Navarro/Cavas Martínez/Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 182. Diese Konstellation gehört zu den wenigen in Spanien anerkannten Fällen von Tarifpluralität innerhalb eines Unternehmens.

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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Arbeitnehmer unterscheidet. Beispielsweise kann dies der Fall sein, wenn der beim Erwerber geltende Vertrag für einen Unternehmensübergang Vorsorge getroffen und aus einem übernommen Unternehmen(steil) stammende Arbeitnehmer von seinem Anwendungsbereich ausgenommen hat.27 2. Übergang auf einen Erwerber im Geltungsbereich eines bestehenden, anderen Kollektivvertrags, in dessen allgemeinen Anwendungsbereich auch die übergegangenen Arbeitnehmer fallen – Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität? Wegen der Geltung der Kollektivverträge nach dem ET erga omnes führte die Regel der Beibehaltung der kollektivvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen für die übergegangenen Arbeitnehmer in Art. 44 ET a. F. zu einer von einem Großteil der spanischen Lehre und Rechtsprechung als Tarifkonkurrenz verstandenen Situation, wenn der Erwerber zuvor von einem anderen Kollektivvertrag erfasst wurde: Für die übernommenen Arbeitnehmer ordnete Art. 44 ET a. F. die Weitergeltung des beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrags an. Zugleich wurde für dieselben Arbeitnehmer wegen der allgemeinen Geltung gemäß Art. 82 Abs. 3 ET an sich mit dem Eintritt in das Unternehmen des Erwerbers der bislang dort anwendbare Kollektivvertrag verbindlich.28 a) Unter Geltung des Art. 44 ET a. F. gefundene Lösungen aa) Anwendung des Konkurrenzverbots, Art. 84 Abs. 1 ET Nach der Rechtsprechung des heute aufgelösten TCT führt der Unternehmensübergang zu einer Kollision von Kollektivverträgen, die mit Hilfe einer systematischen Auslegung der Art. 44 und 84 ET zu lösen sei. Aus dem Wechselspiel zwischen dem Prinzip der Beibehaltung der im Unternehmen des Veräußerers geltenden Arbeitsbedingungen durch das Unternehmen des Erwerbers und dem Beeinträchtigungsverbot eines Kollektivvertrags während seiner Geltungsdauer durch die Vorschriften eines anderen mit abweichendem Anwendungsbereich leitete das Gericht die Anwendung des beim Veräußerer geltenden

27 Eine detaillierte Darstellung aller denkbaren Fallkonstellationen, in denen der Unternehmensübergang nicht zur Kollision verschiedener Kollektivverträge führt, gibt Mella Méndez, Sucesión, S. 64–68. 28 Die teilweise unterschiedliche Terminologie zur Bezeichnung des Phänomens – colisión oder concurrencia de convenios, concurso convencional, fricción oder choque convencional – belegt mit Nachweisen und bespricht Mella Méndez, Sucesión, S. 51– 54. Dort finden sich auf S. 68 f. auch Beispiele für konkrete kollektivvertragliche Konstellationen, in denen der Unternehmensübergang zur Situation einer Kollision führt.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Kollektivvertrags ab; denn diesem Vertrag gebühre der Anwendungsvorrang „während seiner Geltungsdauer . . . bezüglich seines Anwendungsbereichs, ohne weitere Änderung als die Ersetzung des alten Arbeitgebers durch den neuen“.29 Hiergegen wurde überzeugend vorgebracht, Art. 84 Abs. 1 sei schon nach seinen Voraussetzungen nicht auf den durch einen Unternehmensübergang herbeigeführten Konfliktfall zweier Kollektivverträge anwendbar. Denn während Art. 84 Abs. 1 von einem bereits geltenden Vertrag ausgehe und die zeitlich nachfolgende Vereinbarung eines ihn in seiner Wirkung beeinträchtigenden, neuen Vertrages verhindern wolle, kollidierten beim durch einen Übergang herbeigeführten Zusammentreffen zwei vormals ohne jede gegenseitige Beeinträchtigung gleichzeitig (nämlich der eine beim Veräußerer, der andere beim Erwerber) geltende Kollektivverträge.30 bb) Anwendung des Prinzips der einheitlichen kollektivvertraglichen Regelung in ein und demselben Anwendungsbereich, Art. 82 Abs. 3 ET Aus der alleinigen Anwendung der in Art. 82 Abs. 3 ET vorgeschriebenen Geltung der Kollektivverträge erga omnes innerhalb des räumlichen und fachlichen Anwendungsbereichs auf das Phänomen des mit einer Eingliederung in ein bereits bestehendes Unternehmen verbundenen Übergangs folgt logisch zwangsläufig die Anwendung des beim Erwerber geltenden Kollektivvertrags auf die übergegangenen Arbeitnehmer. Letztere fallen nämlich ab ihrer Übernahme durch den Erwerber nicht mehr in den räumlich-fachlichen Anwendungsbereich des beim Veräußerer geltenden Vertrags, so dass der zuvor gemäß Art. 82 Abs. 3 ET bestehende diesbezügliche Anwendungsbefehl aufgehoben ist. Stattdessen richten sich die betroffenen Arbeitsverhältnisse nach dem beim 29 Urteil TCT v. 15.1.1986, RTCT 537, FD 3.o; ebenso TCT v. 14.7.1987, RTCT. 15946. Gestützt wird die These des TCT durch das Argument der systematischen Stellung der Vorschrift im speziell Kollektivverträge regelnden Título III des ET sowie durch die amtliche Artikelüberschrift concurrencia, „Konkurrenz“. Weitere Argumente zu Gunsten dieser Lösung mit Nachweisen aus der entsprechenden Spezialliteratur bei Mella Méndez, Sucesión, S. 94–96 mit Fn. 169–175. In der Literatur vertreten diese Lösung, Camps Ruiz, Puntos, S. 74; Sala Franco/ Pérez de los Cobos, PJ 9/1988, 165, 168. 30 Vgl. Mella Méndez, Sucesión, S. 96 ff., Valdés Dal-Ré, RL 1996-I, 14, 16 f. und González Biedma, Cambio, S. 267 f., alle im Anschluss an Martín Valverde, Concurrencia, S. 69; Pradas Montilla, DL 65 (2001), 5, 8; Herraiz Martín, RL 14/2004, 45, 52. In diese Richtung auch López Aniorte, Concurrencia, S. 58; Monereo Pérez, RL 1987-I, 174, 201 f.: Anders als in Art. 84 vorausgesetzt, sehe man sich einer Konkurrenz oder einem Konflikt zweier Kollektivverträge gegenüber, „die zur Zeit ihrer Ausarbeitung – Entstehungszeitpunkt – sich nicht um die Regelung für ein und dieselbe Verhandlungseinheit stritten.“ Weitere Argumente gegen eine auf Art. 84 ET basierende Lösung mit den zugehörigen Nachweisen bei Mella Méndez, Sucesión, S. 96–100.

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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Erwerber geltenden Kollektivvertrag, da sich die Arbeitnehmer durch den Übergang in seinen räumlich-fachlichen Anwendungsbereich hineinbewegt haben.31 Diese Auslegung von Art. 82 Abs. 3 ET im Sinne eines Vorrangs gegenüber der von Art. 44 Abs. 1 ET a. F. aufgestellten Regel der Beibehaltung sämtlicher beim Veräußerer geltenden Arbeitsbedingungen durch den Erwerber würde einen offenen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie bedeuten. Doch auch vor dem alleinigen Hintergrund der spanischen Rechtsordnung wird in den Entscheidungen nicht deutlich, aus welchen Gründen ein solcher absoluter Vorrang des in Art. 82 Abs. 3 ET aufgestellten allgemeinen Prinzips über die Geltung der Kollektivverträge nach dem ET gegenüber der Spezialvorschrift für den Fall des Unternehmensübergangs, Art. 44 ET, anzunehmen sein sollte.32 cc) Lösung nach dem Günstigkeitsprinzip, Art. 3 Abs. 3 ET Die zur Zeit der Reform von Art. 44 ET herrschende Rechtsprechung und Lehre wandte zur Konfliktlösung zwischen unterschiedlichen beim Veräußerer und beim Erwerber geltenden Kollektivverträgen das Günstigkeitsprinzip, Art. 3 Abs. 3 ET, an.33 Hierfür wurden sein „historischer“ Charakter und seine Ein31 Vgl. zu diesem Ergebnis die Urteile TS v. 15.6.1992, RJ 1992, 4583 (nicht tragend, da nach dem zugrunde liegendem Sachverhalt durch die Anwendung des im aufnehmenden Unternehmen geltenden Kollektivvertrags eine tatsächliche Besserstellung der Arbeitnehmer erfolgt ist, so dass das Günstigkeitsprinzip zum selben Ergebnis geführt hätte) und v. 5.12.1992, RJ 1992, 10059 (letzeres allerdings nicht zu Art. 44 ET, sondern zu einem durch RD angeordneten Eintritt der öffentlichen Hand in die Arbeitgeberstellung) sowie TSJ Canarias/St.a Cruz de Tenerife v. 23.6.1997, AS 1997, 2669. W. N. zur älteren höchstrichterlichen und zur zweitinstanzlichen Rechtsprechung bei Mella Méndez, Sucesión, S. 123 ff. Einschränkend dagegen die Urteile TS v. 24.7., 17.9. und 5.11.1996, RJ 1996, 6414, 6764 und 8404, die für die Anwendung des beim Erwerber geltenden Kollektivvertrags eine entsprechenden kollektivvertragliche Vereinbarung verlangen, alle drei vor dem Hintergrund einer im beim Erwerber geltenden Vertrag bestehenden, genau dies voraussetzenden Klausel. Weitere der Anwendung des im aufnehmenden Unternehmen geltenden Kollektivvertrags von der Rechtsprechung gesetzte Grenzen beschreibt Mella Méndez, Sucesión, auf S. 132–141. Eine Lösung zu Gunsten der Anwendbarkeit des beim Erwerber geltenden Kollektivvertrags befürwortet auch González Biedma, Cambio, S. 271 für den Fall, dass bei Anwendung eines sektorenspezifischen Kollektivvertrags der Übergang zu einem Wechsel des Sektors führt, da grundsätzlich beim Sektorenwechsel eines Unternehmens an Stelle des bisherigen ein anderer, für den Sektor, dem das Unternehmen nach seiner Neuausrichtung angehört, abgeschlossener Kollektivvertrag tritt. 32 Mella Méndez, Sucesión, S. 151, dagegen sieht beide Vorschriften als grundsätzlich gleichrangig und beruft sich zu Gunsten des Vorrangs von Art. 44 ET auf seinen höheren Arbeitnehmerschutzstatus. Weitere kritische Anmerkungen zur Lösung durch die ausschließliche Anwendung von Art. 82 Abs. 3 ET bei ders., a. a. O. S. 148. 33 So die Beobachtung von Pradas Montilla, DL 65 (2001), 5, 9; vgl. nur TS v. 18.12.1990, RJ 1990, 9808. Nachweise zur zweitinstanzlichen Rechtsprechung bei Mella Méndez, Sucesión, Fn. 186–188, 190. Aus der Literatur vgl. nur Martín Val-

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

ordnung als „Seele“ des Arbeitsrechts – vom das ganze Arbeitsrecht wie ein roter Faden durchziehenden Arbeitnehmerschutzgedanken her gesehen – angeführt34 oder seine Einschätzung als „flexibles und realistisches“ Prinzip, das sowohl die aus der automatischen Fortgeltung des beim Veräußerer anwendbaren Vertrags herrührenden Probleme vermeide als auch die mit der sofortigen Anwendung des im aufnehmenden Unternehmen geltenden Kollektivvertrags verbundenen.35 Die Bestimmung des auf die übergegangenen Arbeitnehmer anwendbaren Kollektivvertrags nach dem Günstigkeitsprinzip hob die Anwendung von Art. 44 ET a. F. vollständig auf. Denn auch wenn die Vertreter dieser Lösung im Einzelfall zur Fortgeltung des beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrags kamen, stützten sie ihr Ergebnis allein auf Art. 3 Abs. 3 ET.36 Die Anwendung des Günstigkeitsprinzips ist ausgehend von zwei unterschiedlichen Prämissen denkbar: Zum einen als grundsätzlich für den vorliegend besprochenen Konfliktfall geltende Lösung, zum anderen als Ausnahme vor dem Hintergrund einer vorrangigen Fortgeltungsanordnung des beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrags.37 Die Option für die eine oder die andere Prämisse hat im Streitfall Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast der Parteien vor Gericht.38 Die beiden Techniken des Günstigkeitsvergleiches sind der Globalvergleich in seinen unterschiedlichen Spielarten39 und die Kumulierung der Vorteile, auch técnica de espigueo, „Worfeltechnik“ genannt.40 Letztere führt nicht zur einheitlichen Anwendung eines Vertrags, sondern zu einer Art kollektivvertraglicher Kollage und wird in Spanien von Rechtsprechung und Lehre zur Bestimmung des anwendbaren Kollektivvertrags traditionell abgelehnt.41

verde, Concurrencia, S. 66, 70; López Aniorte, Concurrencia, S. 58; González Biedma, Cambio, S. 267–269, sowie im Rückblick Herraiz Martín, RL 14/2004, 45, 53. So auch grundsätzlich Monereo Pérez, Relaciones, S. 316 ff., der jedoch zunächst die Konkurrenzregeln der Art. 84, 83 Abs. 2 ET anwenden will, die unter Umständen auch eine parallele Geltung unterschiedlicher Kollektivverträge in einem einzigen Unternehmen ermöglichten. Eine kombinierte Lösung aus Art. 44 ET, wenn der beim Veräußerer geltende Kollektivvertrag günstiger ist, und Art. 3 Abs. 3 ET, wenn dies auf den im aufnehmenden Unternehmen anwendbaren zutrifft, vertreten Esteban Legarreta/Purcalla Bonilla, Transmisión, in: Martínez Abascal u. a., Modificación, S. 245, 254–259. 34 Mercader Unguina, Estructura, S. 271. 35 Martín Valverde, Concurrencia, S. 70. Eine ausführliche Darstellung der genannten und weiterer für die Anwendung von Art. 3 Abs. 3 ET angeführten Argumente mit Nachweisen findet sich bei Mella Méndez, Sucesión, S. 101–104. 36 So die zutreffende Beobachtung von Mella Méndez, Sucesión, S. 103. 37 Vgl. Mella Méndez, Sucesión, S. 105. 38 Mella Méndez, Sucesión, S. 106 f. 39 Vgl. hierzu den Überblick von Mella Méndez, Sucesión, S. 108–112. 40 Hierzu vgl. Mella Méndez, Sucesión, S. 112.

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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Neben anderen Kritikpunkten42 ist gegen eine Konfliktlösung nach dem Günstigkeitsprinzip die enorme Rechtsunsicherheit anzuführen, welche diese Art der Konfliktlösung verursacht.43 Denn der umfassende Günstigkeitsvergleich zwischen zwei vollständigen Kollektivverträgen ist so komplex, dass er stets einer wertenden Betrachtung bedarf, da eine rein numerische Gegenüberstellung der einzelnen Regelungen in der Praxis nie ausreichen wird, um den beiden fein ausdifferenzierten Regelungsgefügen gerecht zu werden. Hinzu kommt die häufige Wahl mehrdeutiger Formulierungen beim Abschluss der Verträge zur Erleichterung eines Konsenses zwischen den Sozialpartnern.44 Dieser Unsicherheitsfaktor wird teilweise als so schwerwiegend eingeschätzt, dass aus diesem Grund sogar abgelehnt wird, in der Anwendung des Günstigkeitsprinzips für die betroffenen Arbeitnehmer eine im Vergleich zur Richtlinie günstigere nationale Regelung im Sinne von Art. 8 der Richtlinie zu sehen.45 Zudem erscheint – wie bereits zur zuvor erörterten Lösung – auch hier die Anwendung eines allgemeinen Prinzips an Stelle der Spezialvorschrift des Art. 44 ET nicht ausreichend begründet.46 dd) Rückkehr zur alleinigen Anwendung von Art. 44 ET und dem Verständnis als Tarifpluralität Die Einordnung von Art. 44 ET als lex specialis führte dazu, die vorübergehende Existenz zweier verschiedener Kollektivverträge in ein und demselben Unternehmen ausnahmsweise zu akzeptieren: Diese Lösung sah die Problematik nicht als Tarifkonkurrenz, sondern als einen – im spanischen Arbeitsrecht ansonsten seltenen – Fall der Tarifpluralität an.47 Danach richteten sich die Arbeitsverhältnisse der übergegangenen Arbeitnehmer beim Erwerber weiterhin nach dem beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrag, und zwar bis zur Vereinbarung eines neuen Kollektivvertrags für das gesamte Unternehmen unter Einschluss der neu hinzugekommenen Beschäftigten.48 Für die Arbeitsverhältnisse der übrigen Arbeitnehmer im aufnehmenden Unternehmen galt weiterhin unver-

41 Nachweise und Argumente gegen die Akkumulierung von Vorteilen und zu Gunsten des Globalvergleichs bei Mella Méndez, Sucesión, S. 112–115. Aus der Rechtsprechung stellvertretend für alle vgl. Urteil TS v. 29.4.1993, RJ 1993, 3381, FD 3.o. 42 Vgl. ihre ausführliche Darstellung bei Mella Méndez, Sucesión, S. 115–120. 43 So etwa Pradas Montilla, DL 65 (2001), 5, 10. 44 Ramírez Martínez, Curso12, S. 189. 45 Vgl. Pradas Montilla, DL 65 (2001), 5, 11. 46 Mella Méndez, Sucesión, S. 149 f.; Valdés Dal-Ré, RL 1996-I, 14, 17. 47 Weitere anerkannte Fälle sind die unternehmerische „Multiaktivität“, die territoriale Belegenheit des Unternehmens im räumlichen Geltungsbereich verschiedener Verträge sowie die nur auf bestimmte Berufsgruppen persönlich anwendbaren Kollektivverträge, vgl. Valdés Dal-Ré, RL 1996-I, 14, 19.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

ändert der dort bisher anwendbare Kollektivvertrag.49 Dogmatisch wurde dies mit der Einwirkung von Art. 44 ET a. F. auf die Vorschrift des Art. 82 Abs. 3 ET über die Anwendbarkeit von Kollektivverträgen begründet: Der nach der zuletzt genannten Norm konstituierte Anwendungsbereich des für den Veräußerer geltenden Kollektivvertrags wird durch Art. 44 ET erweitert, indem die übergegangenen Arbeitnehmer, auch wenn sie durch ihren Wechsel zum Erwerber aus dem allgemeinen Anwendungsbereich dieses Vertrags ausgeschieden sind, weiterhin von ihm erfasst werden. Umgekehrt wird der Anwendungsbereich des beim Erwerber vor dem Übergang geltenden Kollektivvertrags durch Art. 44 ET dahingehend eingeschränkt, dass er auf die übergegangenen Arbeitnehmer nicht anwendbar ist, solange Art. 44 ET für sie die Fortgeltung des beim Veräußerer anwendbaren Vertrags anordnet. Dieses Verständnis entsprach am genauesten der Richtlinienvorgabe.50 Mella Méndez rechtfertigt in ihrer Monografie zur hier behandelten Problematik eine Kombination dieses Grundsatzes mit dem Günstigkeitsprinzip. Danach soll der beim Veräußerer geltende Kollektivvertrag für die übergehenden Arbeitnehmer – mit der Folge einer Pluralität der „Personalstatuten“ im aufnehmenden Unternehmen – weiter gelten, wenn nicht der beim Erwerber anwendbare insgesamt günstiger sei. Grund für die in Art. 44 ET sowie Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie ausgesprochene Fortgeltungsanordnung sei nämlich die Annahme, hierdurch würden die Arbeitnehmer besser geschützt als durch eine sofortige Übernahme der kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen des aufnehmenden Unternehmens.51 Führen diese Kriterien zur Weitergeltung des Kollektivvertrags aus dem veräußernden Unternehmen, so kommt der Vertrag – allerdings nur in seinem normativen Teil52 – insgesamt, mit seinem zum Übergangszeitpunkt gültigen Inhalt53 einschließlich seiner im Vergleich zum erwerberischen Kollektivvertrag ungünstigeren Normen,54 zur Anwendung.55

48 Urteil TS v. 15.12.1998, RJ 1999, 437. Für die Weitergeltung des beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrags für die übergegangenen Beschäftigten auch González Biedma, Régimen, S. 178. 49 Näher hierzu Mella Méndez, Sucesión, S. 149–153. Für eine „Pluralität von ,Personalstatuten‘“ im aufnehmenden Unternehmen bereits Camps Ruiz, Régimen, S. 226– 233. 50 Vgl. Valdés Dal-Ré, RL 1996-I, 14, 19, weitere Argumente für diese Lösung vgl. dort, S. 19 f. 51 Mella Méndez, Sucesión, S. 155–159. 52 A. a. O. S. 162–166. 53 A. a. O. S. 161 f. 54 A. a. O. S. 160. 55 Dies stellt insbesondere keine unzulässige Diskriminierung der übergegangenen im Vergleich zu den übrigen beim Erwerber tätigen Arbeitnehmer dar, da von der gesetzlichen Anordnung des Art. 44 ET und durch den besonderen Übergangssachverhalt gerechtfertigt, a. a. O. S. 166 f.

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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Die nach diesen Grundsätzen geltenden Arbeitsbedingungen können vom Erwerber jederzeit nach den hierfür geltenden allgemeinen Regeln des Art. 41 ET geändert werden.56 Anderenfalls sind sie bindend bis zum Ablauf des Vertrags, sofern nicht vorher bereits ein neuer Kollektivvertrag für das ganze aufnehmenden Unternehmen57 in Kraft tritt.58 b) Der neue Art. 44 Abs. 4 ET aa) Grundsatz: Weitergeltung des beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrags für die betroffenen Arbeitnehmer (1) Allgemeine Wirkungsweise Indem Art. 44 Abs. 4 ET n. F. die Weitergeltung des beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrags ausdrücklich anordnet, beendet er die soeben dargestellte Diskussion im Sinne der zuletzt59 genannten Auffassung. Die nunmehr vom Gesetzgeber ausdrücklich getroffene Regelung der Frage stellt vor dem Hintergrund der bereits bestehenden, allgemeinen Vorschriften über den Geltungsbereich der Kollektivverträge im ET außer Zweifel, dass hiermit eine Spezialvorschrift für den Sonderfall des Unternehmensübergangs geschaffen wurde, die den allgemeinen Geltungs- und Konkurrenzregeln für Kollektivverträge als lex specialis vorgeht. Dies führt, wenn für Veräußerer und Erwerber vor dem Übergang verschiedene Kollektivverträge galten, im aufnehmenden Unternehmen zum Auftreten von Tarifpluralität.60 Danach gilt: Auf die übergegangenen Arbeitnehmer (und nur auf diese)61 ist allein der bisherige Kollektivvertrag weiter anwendbar. 56

A. a. O. S. 168–171. Zur Eigenschaft desselben und nicht etwa des für das Veräußererunternehmen nach dem Übergang neu ausgehandelten als „neuer Kollektivvertrag“ a. a. O. S. 190– 196; zur Unzulässigkeit eines Ausschlusses der übergegangenen Arbeitnehmer aus seinem persönlichen Anwendungsbereich, soweit nicht die allgemeinen Regeln des Kollektivvertragsrechts im ET die Aushandlung eines eigenen Vertrags für diese Arbeitnehmer (etwa wegen ihrer besonderen Spezialisierung oder Zugehörigkeit zu einer bestimmten Berufsgruppe etc.) ermöglichen oder sachliche Kriterien eine Differenzierung rechtfertigen, a. a. O. S. 196–201. 58 A. a. O. S. 179–190. 59 s. die oben unter a) dd) zuerst referierte, etwa von Valdés Dal-Ré, RL 1996-I, 14, 19 f. vertretene Auffassung. 60 Vgl. Camps Ruiz, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 546: „Dies bedeutet, dass . . . beim Erwerberunternehmen anfänglich eine Duplizität von Personalstatuten entsteht.“ So auch im Ergebnis TS v. 14.5.2002, RJ 2002, 7554, das allerdings zur Begründung schwerpunktmäßig auf das Günstigkeitsprinzip abstellt. 61 Die von Del Rey Guanter, TL 61 (2002), 329, 336 mit Blick auf die Mehrdeutigkeit der Formulierung „von der Nachfolge betroffene Arbeitnehmer“ gestellte Frage 57

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Dies ist besonders unproblematisch, wenn die übergegangene Produktionseinheit beim Erwerber ihre Selbständigkeit (weitestgehend) bewahrt; dann grenzt diese Einheit zugleich den Geltungsbereich dieses beim Veräußerer geltenden Vertrags im Unternehmen des Erwerbers ab, während in anderen Produktionseinheiten ein anderer Kollektivvertrag zur Anwendung kommen kann. Aber auch, wenn die übergegangene Einheit umfassend in das aufnehmende Unternehmen integriert wird, ist die Vorschrift klar genug, um die Anwendungsbereiche der ggf. nunmehr verschiedenen im Unternehmen geltenden Kollektivverträge voneinander abzugrenzen: Während auf die zuvor bereits im erwerberischen Unternehmen Beschäftigten weiterhin der dort bislang geltende Kollektivvertrag zur Anwendung kommt, richten sich die Arbeitsbedingungen der übergegangenen Arbeitnehmer nach dem beim Veräußerer geltenden Vertrag. Dieser Vertrag behält für sie volle Gültigkeit trotz der Herauslösung der Arbeitnehmer aus der ursprünglichen Verhandlungseinheit bzw. aus dem Bereich, welchen die normative Souveränität des Vertrags bestimmt.62 Eine weitere bisher streitige Frage dürfte mit Blick auf den Wortlaut des neuen Art. 44 Abs. 4 ET beantwortet sein. Wenn die Vorschrift anordnet, das Arbeitsverhältnis der übernommenen Arbeitnehmer richte sich weiterhin nach dem beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrag, so ist damit der Eintritt des Erwerbers lediglich in den normativen Teil des Kollektivvertrags verbunden. Die obligatorischen Kollektivregeln dagegen, welche die Beziehungen der Kollektivparteien untereinander und nicht das Verhältnis zwischen den einzelnen Arbeitnehmern und ihrem jeweiligen Arbeitgeber ordnen, binden den Erwerber nicht.63 nach dem subjektiven Anwendungsbereich von Art. 44 Abs. 4 ET ist eher theoretischer Natur. Freilich ist – neben den übergehenden Arbeitnehmern – auch eine indirekte Betroffenheit der beim Veräußerer verbleibenden oder der bereits zuvor beim Erwerber beschäftigten Kräfte denkbar. Art. 44 Abs. 4 ET regelt jedoch nach der Gesetzessystematik eindeutig, wie bereits Art. 44 Abs. 1 und 3, einen Aspekt des Bestandsschutzes für die in der übergehenden Wirtschaftseinheit tätigen Arbeitnehmer. Außerdem wäre die Anordnung einer Weitergeltung des beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrags für die Stammbelegschaft des Erwerbers, für die bislang u. U. ein ganz anderer Kollektivvertrag galt, völlig unsinnig, während sie für die beim Veräußerer bleibenden Beschäftigten ohnehin eine von den allgemeinen Regeln geforderte Selbstverständlichkeit darstellt. Immerhin „neigt“ auch Del Rey Guanter, TL 61 (2002), 329, 336, „dazu anzunehmen, der Gesetzgeber konzentriere sich“ auf die Verständnismöglichkeit, als „von der Nachfolge betroffen“ nur die der übergehenden Wirtschaftseinheit angehörenden, übergehenden Arbeitnehmer anzusehen. 62 Vgl. Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 683. 63 Zu Art. 44 ET a. F. ebenso Mella Méndez, Sucesión, S. 162–166 m. w. N. aus Literatur (Fn. 294) und Rechtsprechung (im Text sowie in Fn. 295); a. A. dagegen González Biedma, Cambio, S. 266 f., und ders., Régimen, S. 174, dem Mella Méndez neuerdings zu Art. 44 Abs. 4 ET zu folgen scheint, vgl. dies., REDT 111/2002, 359, 365. Differenzierend Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 115 f., der grundsätzlich für eine Anwendung des Kollektivvertrags in seiner Gänze eintritt, jedoch eine Aus-

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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Einzugehen ist noch auf die Problematik solcher Betriebsnormen, deren Erfüllung entweder nur einheitlich sinnvoll oder dem Erwerber wegen der andersartigen Struktur seines Unternehmens und der bestehenden Sozialeinrichtungen nicht möglich ist. Letztere sind nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz impossibilium nulla est obligatio,64 wie im Ergebnis auch für Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie anerkannt,65 vom Erwerber nicht wörtlich zu befolgen. Die Begründung einer Verpflichtung des Erwerbers, deren Erfüllung ihm unmöglich ist, wäre sinnlos. Allerdings muss der Erwerber, soweit mit angemessenem Aufwand möglich, gegebenenfalls Ersatz für die beim Veräußerer gewährte Vergünstigung schaffen. Dies erfordert die Zielsetzung der Vorschrift mit ihrem von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie konkretisierten Arbeitnehmerschutzgedanken, wonach den übergegangenen Arbeitnehmern zumindest vorübergehend der unveränderte Fortbestand auch der kollektivvertraglich für sie geltenden Arbeitsbedingungen im Sinne einer Mindestgarantie zugesichert wird. Welche Anstrengungen vom Erwerber zu diesem Zweck verlangt werden können, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Situation der übergegangenen Arbeitnehmer und des Erwerbers zu entscheiden.66 Führt die Anwendung bestimmter Betriebsnormen ausschließlich auf die übernommenen Arbeitnehmer dagegen wegen einer im Unternehmen von jeher geltenden, anders lautenden Regelung für die übrige Belegschaft lediglich zu Schwierigkeiten, so kann eine generelle Einschränkung ihrer Befolgungspflicht nicht gemacht werden. Vielmehr ist der Arbeitgeber auf den Verhandlungsweg mit den zuständigen Arbeitnehmervertretern zu verweisen, auf dem, wie noch im Einzelnen zu besprechen sein wird, eine Änderungsvereinbarung zumindest gegen entsprechende Kompensation, welche die betroffenen Arbeitnehmer in globaler Bewertung auch nur geringfügig besser stellt, ab dem Übergang jederzeit möglich ist.

nahme für den Fall anerkennt, dass in der konkreten Situation die Geltung eines Teils oder des vollständigen obligatorischen Inhalts des Kollektivvertrags sinnlos erscheint. 64 Nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften in Spanien erlischt die Verpflichtung zur Leistung bei Unmöglichkeit, vgl. Art. 1156, 1182, 1184 CC, bzw. können unmögliche Dinge oder Dienstleistungen nicht Vertragsobjekt sein, Art. 1272 CC. 65 v. Alvensleben, S. 274–249 u. a. unter Hinweis auf eine Protokollnotiz des Rates mit diesem Inhalt (zitiert auf S. 248). 66 So für die Richtlinie v. Alvensleben, S. 249.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

(2) Begriff und Wirksamkeitsvoraussetzung des Kollektivvertrags (a) Begriff Teilweise wird die Frage nach der Bedeutung des Begriffs convenio colectivo, Kollektivvertrag, in Art. 44 Abs. 4 ET gestellt.67 Denn wie bereits erläutert, kennt das spanische Arbeitsrecht neben dem im Título III des ET geregelten convenio colectivo zum einen den convenio colectivo extraestatutario, den nicht nach den Vorschriften des ET abgeschlossenen Kollektivvertrag mit Bindungswirkung nur für die Parteien. Zum anderen sieht das ET in seinem Título I Kollektivvereinbarungen mit den Arbeitnehmervertretern unter anderem zur Milderung der Folgen für die betroffenen Arbeitnehmer bei Versetzungen, Art. 40 Abs. 2 ET, bei wesentlichen Veränderungen der Arbeitsbedingungen kollektiven Charakters, Art. 41 Abs. 4 ET und bei Massenentlassungen, Art. 51 Absätze 4, 5 ET, vor. Die Antwort richtet sich nach zutreffender Ansicht danach, ob den betreffenden Vereinbarungen normativer Charakter zukommt oder lediglich obligatorische Bindungswirkung nur zwischen den abschließenden Parteien.68 Wird eine normative Bindungswirkung angenommen,69 so ist die Unterwerfung der entsprechenden Vereinbarung unter die Regel des Art. 44 Abs. 4 ET, der eine vorübergehende Aufrechterhaltung vorsieht, interessengerecht, da die Vorschrift einerseits die betroffenen Arbeitnehmer vor einer sofortigen Abänderung ihrer Arbeitsbedingungen durch den Übergang schützt, andererseits aber Beendigungsmöglichkeiten für die schwierige Situation parallel anwendbarer unterschiedlicher, jedoch jeweils allgemeine Geltung beanspruchender Normen in ein und demselben Unternehmen vorsieht. Wird dagegen nur eine obligatorische Bindung der Parteien gesehen,70 so ist eine Gleichbehandlung mit den ebenfalls den Arbeitgeber obligatorisch vinkulierenden individualvertraglich geltenden Arbeitsbedingungen sachgerechter, da so der Bestandsschutz für die übergehenden Arbeitnehmer gewahrt wird und gegebenenfalls eine Kollision mit im Unternehmen des Erwerbers geltenden Kollektivnormen nach dem Prinzip der „günstigeren Kondition vertraglichen Ursprungs“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c) ET gelöst werden kann; die Vorschrift lässt individualvertraglich vereinbarte Arbeitsbedingungen, die für den Arbeitnehmer günstiger sind als die für sie 67 Del Rey Guanter, TL 61 (2002), 329, 336; Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 114 f. 68 Del Rey Guanter, TL 61 (2002), 329, 336. Differenzierend hinsichtlich des gemäß Art. 44 Abs. 4 UAbs. 2 ET ablösenden „neuen Kollektivvertrags“ auch Mella Méndez, REDT 111/2002, 359, 376. 69 Nachweise zur Lehre bei Sala Franco, in: Sala Franco/Albiol Montesinos, Derecho9, S. 369. 70 Nachweise zu dieser Lehrmeinung ebenfalls bei Sala Franco, in: Sala Franco/ Albiol Montesinos, Derecho9, S. 368 f.

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geltenden gesetzlichen und kollektivvertraglichen Normen, ausdrücklich zu.71 Wenn die Rechtsprechung in jüngerer Zeit sehr stark die Geltung des allgemeinen Vertragsrechts für außerstatutarische Kollektivverträge herausstellt,72 wodurch sich logisch folgerichtig nur eine obligatorische Bindungswirkung solcher Vereinbarungen begründen lässt, ist das mit Blick auf die Richtlinie unproblematisch. Denn auch wenn sie hinsichtlich des Begriffs des Kollektivvertrags nicht ausdrücklich auf das jeweilige mitgliedstaatliche Recht verweist, so enthält sie doch keine eigene Definition. Mit Blick auf das Richtlinienziel einer nur teilweisen Harmonisierung des Arbeitsrechts des Unternehmensübergangs ist deshalb davon auszugehen, dass die Mitgliedstaaten bei der entsprechenden Begriffsbestimmung frei sind, solange dadurch der Richtlinie nicht ihre praktische Wirksamkeit genommen wird. Zudem führt die Subsumierung der fraglichen außerstatutarischen Kollektivverträge unter das allgemeine Vertragsrecht zu einem stärkeren Schutz, da dann nicht Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie bzw. Art. 44 Abs. 4 ET, die eine nur vorübergehende Aufrechterhaltung der kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen gewährleisten, sondern Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie bzw. Art. 44 Abs. 1 ET zur Anwendung kommen, deren Garantie zeitlich unbegrenzt gilt.73 71 Vgl. zum alten Recht Mella Méndez, Sucesión, S. 258. Anders hierzu offenbar Valdés Dal-Ré, RL 1996-I, 14, 17, der auch in diesen Fällen im Verhältnis zum Kollektivvertrag des aufnehmenden Unternehmens die von Art. 44 ET a. F. angeordnete, ausschließliche Anwendung des beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrags befürwortet. 72 Vgl. die Verweise des TS in ständiger Rechtsprechung auf das allgemeine Vertragsrecht, insbesondere auf Art. 1091 CC, der sich mit der verbindlichen Wirkung der obligaciones, schuldrechtlicher Verpflichtungen, zwischen den Vertragsparteien befasst, Urteile v. 14.12.1996, RJ 1996, 9462 FD 3.o; v. 30.3.1999, RJ 1999, 3779 FD 2.o und die ausdrückliche Ablehnung einer normativen Wirkung in TS v. 17.4.2000, RJ 2000, 3963 FD 4.o. Während einige ältere Entscheidungen des TC, die von „einem automatischen Eingang ihrer Bestimmungen in die Arbeitsverhältnisse“ und damit offensichtlich von normativer Wirkung ausgehen, (vgl. TC 131/1994 v. 23.5. sowie TC 58/1985 v. 30.4.), führt neuerdings auch das TC, vgl. Urteil 121/2001 v. 4.6., FJ 5.o, in Bezug auf die außerstatutarischen Kollektivverträge aus: „Sie richten sich demnach nach der Grundregel des allgemeinen Vertragsrechts, gemäß dem die Verträge Wirkungen nur zwischen den Parteien, die sie schließen, erzeugen (Art. 1257 CC). Damit scheint das spanische Verfassungsgericht auf die Linie des TS eingeschwenkt zu sein und der Beurteilung solcher außerstatutarischen Kollektivverträge ebenfalls allein Vertragsrecht zu Grunde zu legen. W. N. zur uneinheitlichen Rechtsprechung bei Sala Franco, in: Sala Franco/Albiol Montesinos, Derecho8, S. 373 f. 73 Vgl. auch die detaillierten Ausführungen zur Problematik der nicht nach den Vorschriften des ET abgeschlossenen Kollektivverträge unter dem alten Art. 44 ET bei Esteban Legarreta/Purcalla Bonilla, Transmisión, in: Martínez Abascal u. a., Modificación, S. 245, 258 f. Teilweise a. A. als hier vertreten offenbar Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 115, der die Weitergeltung eines convenio colectivo extraestatutario nach Art. 44 Abs. 5 ET ablehnt und statt dessen den beim Erwerber geltenden Kollektivvertrags für anwendbar hält, falls letzterer nach den Regeln des ET abgeschlossen wurde.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Damit steht zumindest die Anwendung von Art. 44 Abs. 4 ET auf Kollektivverträge im Sinne des Título III ET außer Zweifel. Dies gilt auch für solche Verträge, die auf die übergehenden Arbeitnehmer beim Veräußerer nur auf Grund von Adhäsion oder Extension eines solchen Vertrages, wie in Art. 92 ET vorgesehen, anwendbar waren.74 Denn durch das entsprechende Verfahren entfalten auch sie die volle, von Art. 82 Abs. 2 und 3 ET angeordnete Wirkung. (b) Wirksamkeit des Kollektivvertrags in zeitlicher Hinsicht Bezüglich der verschiedenen Wirksamkeitsphasen eines Kollektivvertrags in zeitlicher Hinsicht ist zu differenzieren: Zweifellos wird ein Kollektivvertrag von Art. 44 Abs. 4 ET erfast, wenn der Unternehmensübergang während seiner ursprünglichen, von den Vertragsparteien vereinbarten Geltungsdauer erfolgt.75 Aber auch in der Phase der gesetzlichen Verlängerung seiner Geltung gemäß Art. 86 Abs. 2 ET ist der Kollektivvertrag in vollem Umfang wirksam und unterfällt somit Art 44 Abs. 4 ET.76 Einer genaueren Untersuchung bedarf dagegen die Frage, ob auch solche Kollektivbedingungen fortgelten, die zum Zeitpunkt des Übergangs beim Veräußerer nur noch auf Grund der von Art. 86 Abs. 3 angeordneten ultraactividad, der Nachwirkung, zur Anwendung kommen. Ihre Weitergeltung beim Erwerber wird teilweise in der Literatur mit dem Argument verneint, das TS messe den Kollektivverträgen in diesem Stadium lediglich Bedeutung als Provisorium zu.77 Inzwischen hat das Tribunal Supremo jedoch gegenteilig Stellung bezogen und entschieden, dass auch die nachwirkenden Normen eines Kollektivvertrags den Regelungsrahmen bilden für die Arbeitsbeziehungen, in welche der Erwerber gemäß Art. 44 ET a. F. eintritt.78 Das Urteil ist insofern für die 74 Del Rey Guanter, TL 61 (2002), 329, 337. Unter der alten Rechtslage ebenso Mella Méndez, Sucesión, S. 266–268, für die Adhäsion im Sinne von Art. 92 Abs. 1 ET oder durch Kollektivvertrag. Anders dagegen dies., a. a. O. S. 273 f., für die Extension mit dem Argument ihrer lückenfüllenden Funktion, allein vorgesehen für den Fall, dass im Unternehmen des Veräußerers, auf das der Kollektivvertrag erstreckt wird, überhaupt kein Kollektivvertrag zu Gunsten der betroffenen Arbeitnehmer gelten würde. 75 Dasselbe gilt, wenn der Vertrag zum Übergangszeitpunkt bereits ausgehandelt, jedoch noch nicht im BOE veröffentlicht war und seine Wirkungen ausdrücklich bereits auf einen Zeitraum vor und während des Übergangs erstreckt, vgl. TS v. 11.10. 2002, RJ 2002, 10682, zu Art. 44 ET a. F. 76 Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 117. 77 Del Rey Guanter, TL 61 (2002), 329, 337. Ebenfalls gegen den Einbezug nachwirkender Kollektivverträge in den Anwendungsbereich von Art. 44 Abs. 4 ET Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 117, ohne jedoch auf die gegenteilige Entscheidung des Tribunal Supremo einzugehen. 78 TS v. 22.3.2002, RJ 2002, 5994, insbesondere FD 7.o, bestätigt durch die Urteil des TS v. 30.9.2003, RJ 2003, 7450. Weitere Bestätigungen enthalten die beiden Ur-

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neue Rechtslage von Bedeutung, als es in seiner Begründung ausdrücklich auf Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie und auf Art. 44 Abs. 4 ET n. F. (als zeitlich unanwendbar, aber mit offenkundiger Orientierungsfunktion wegen der von ihm bezweckten Harmonisierung des nationalen Rechts mit der Richtlinie, an der sich die Rechtsprechung zu Art. 44 ET a. F. bisher schon orientiert hat) eingeht. Das Gericht argumentiert dabei ausgehend von der Wortwahl der Richtlinie, welche in ihrer spanischen Fassung die Fortgeltung der alten Kollektivbedingungen anordnet bis zum Datum der extinción („Erlöschen“) oder der expiración („Lebensbeendigung“ oder „Aushauchen“ [des Lebensatems]), sowie von Art. 44 Abs. 4 ET n. F., der das Substantiv expiración verwendet. Extinción steht nach dem Gericht für den Vorgang oder das Ergebnis von extinguir, d. h. „bewirken, dass bestimmte Dinge, welche nach und nach verschwinden, aufhören oder ganz enden“. „Es ist offenkundig, dass, während die Geltung der normativen Klauseln eines Kollektivvertrags aufrechterhalten wird, dieser jedenfalls dabei ist, nach und nach zu verschwinden, aber man von ihm nicht sagen kann, er habe in all seinen Wirkungen aufgehört oder sein Leben beendet.“79 Als Beendigungsmöglichkeiten dieser Nachwirkung sieht das Gericht entweder eine entsprechende Vereinbarung (acuerdo) oder das In-Kraft-Treten eines anderen Kollektivvertrags an. Mit letzterem ist nach der Richtlinienauslegung durch das Tribunal Supremo ausschließlich ein nach dem Übergang für das aufnehmende Unternehmen abgeschlossener und nicht der bereits zuvor dort geltende gemeint. Meiner Auffassung nach muss auch ein in der Phase der ultraactividad befindlicher Kollektivvertrag jedenfalls dann in diesem Umfang gemäß Art. 44 Abs. 4 ET vom Erwerber respektiert werden, wenn die übergehenden Arbeitnehmer im aufnehmenden Unternehmen nicht vom Geltungsbereich eines anderen Kollektivvertrags erfasst werden.80 Anderenfalls drohen die Arbeitsverhältnisse durch den Übergang inhaltsleer zu werden, da beim Abschluss der Arbeitsverträge mit dem Veräußerer von der Bestimmung zahlreicher Arbeitsbedingungen durch den entsprechenden Kollektivvertrag ausgegangen worden sein dürfte, so dass auf eine eigenständige Regelung verzichtet wurde. Entfiele nun durch den Übergang jegliche Kollektivbindung, bestünde die Gefahr eines Absinkens der Arbeitsbedingungen auf die gesetzlichen Mindestvorgaben. Dies muss durch die Aufrechterhaltung der Nachwirkung auch beim Erwerber verhindert werden; anderenfalls droht den vom Übergang betroffenen Arbeitnehmern genau die Lücke im Arbeitnehmerschutz, welche die Richtlinie bzw. Art. 44 ET zu schließen beabsichtigt, nämlich ein Versagen der allgemeinen teile des TS v. 11.10.2002, RJ 2002, 10682 u. v. 15.10.2003, RJ 2003, 8709; im hier zugrunde liegenden Sachverhalt war der Übergang allerdings bereits während des vereinbarten Verlängerungszeitraums erfolgt. Das Gericht differenziert hier jedoch nicht. 79 TS v. 22.3.2002, RJ 2002, 5994, insbesondere FD 7.o Ziff. III. 80 Ebenso Herraiz Martín, RL 14/2004, 45, 59.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

arbeitsrechtlichen Mechanismen zum Schutz gegen einseitig vom Arbeitgeber vorgenommene Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen. Anderenfalls, wenn die übergegangenen Arbeitnehmer beim Erwerber nach den allgemeinen Regeln an sich von einem Kollektivvertrag erfasst werden, ist die vom TS vertretene Ansicht nicht zwingend. Denn der die Nachwirkung anordnende Art. 86 Abs. 3 ET dient wie der deutsche Art. 4 Abs. 5 TVG dazu, das Entstehen von inhaltsleeren Arbeitsverhältnissen zu vermeiden. Dieser Normzweck erfordert jedoch keine Beibehaltung der nachwirkenden Kollektivnormen nach einem Unternehmensübergang, wenn die nach seinem Ablauf drohenden Regelungslücken durch den beim Erwerber bereits zuvor geltenden Kollektivvertrag ausgefüllt werden.81 (3) Sonderproblem: Rückwirkende kollektivvertragliche Vereinbarungen Grundsätzlich lässt das spanische Kollektivvertragsrecht rückwirkende Vereinbarungen zu; lediglich ein Eingriff in bereits erworbene Arbeitnehmerrechte ist nicht möglich. In der Praxis kann sich infolgedessen die Situation ergeben, dass zwischen den Parteien des beim Veräußerer bis zum Übergang anwendbaren Kollektivvertrags nach dem Übergang von Arbeitnehmern auf einen von diesem Vertrag nicht erfassten Erwerber Abmachungen getroffen werden, welche auf Grund ihrer vereinbarten Rückwirkung Rechtsfolgen – Verbesserungen für die Arbeitnehmer – für die Zeit vor und nach dem Übergang festsetzen. Hierzu wurde zum altem Recht kontrovers diskutiert, ob und inwieweit solche zeitlich dem Übergang nachfolgende rückwirkende Vereinbarungen auch einen Erwerber, der nicht in der Verhandlungskommission repräsentiert ist, hinsichtlich der von ihm übernommenen Arbeitnehmer binden können.82 Die Problematik stellt sich genauso vor dem Hintergrund der aktuellen Gesetzeslage. Denn die Formulierung des Art. 44 Abs. 4 ET, die arbeitsrechtlichen Beziehungen der von der Nachfolge betroffenen Arbeitnehmer richteten sich weiterhin nach dem Kollektivvertrag, der „zum Zeitpunkt des Übergangs auf das übertragene Unternehmen, den übertragenen Betrieb oder die übertragene selbständige Produktionseinheit anwendbar war“, ist mit Blick auf später für die Zeit vor dem Übergang festgesetzte Rechtsfolgen nicht eindeutig. Anwendbarkeit zum Zeitpunkt des Übergangs kann sich einerseits auf die in diesem historischen Moment ex ante gesehen tatsächlich bestehende Rechtslage beziehen. Andererseits ist auch eine Auslegung denkbar, wonach der Erwerber verpflichtet ist, diejenigen Arbeitsbedingungen zu respektieren, welche zu Gunsten der Arbeitnehmer rückwirkend für den Augenblick des Übergangs gelten. Ex post betrachtet han81 Vgl. auch die deutliche Rechtsprechungskritik von Herraiz Martín, RL 14/2004, 45, 58 f. 82 Vgl. hierzu die sehr ausführliche Darstellung mit Besprechung der differierenden Rechtsprechung bei Mella Méndez, Sucesión, S. 225–250.

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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delt es sich nämlich genau hierbei um die zum Zeitpunkt des Übergangs anwendbaren Bedingungen. Weitgehende Einigkeit bestand nur über die Verpflichtung des Erwerbers, die zu Gunsten der Arbeitnehmer rückwirkend für die Zeit vor dem Übergang vereinbarten Vergünstigungen jedenfalls dann zu gewähren, wenn die vor Abschluss des Kollektivvertrags durch den Übergang ausgeschiedenen Arbeitnehmer nicht ausdrücklich hiervon ausgenommen worden waren.83 Diese Verpflichtung ergab sich nach der alten Rechtslage, wie Mella Méndez zutreffend beobachtet, jedoch nicht aus dem in Art. 44 Abs. 1 Satz 1 ET a. F. angeordneten Eintritt des Erwerbers in die arbeitsrechtlichen Pflichten des Veräußerers, dessen Konkretisierung hinsichtlich der kollektivvertraglichen Pflichten der aktuelle Art. 44 Abs. 4 ET darstellt. Vielmehr folgte diese Verpflichtung aus der in Art. 44 Abs. 1 Satz 2 ET a. F. festgelegten gesamtschuldnerischen Mithaftung des Erwerbers für vor dem Übergang entstandene und vom Veräußerer noch nicht befriedigte Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, die heute in Art. 44 Abs. 3 ET inhaltsgleich geregelt ist.84 Hinsichtlich der ab dem Übergangszeitpunkt vom Erwerber anzuwendenden Arbeitsbedingungen wurden drei Thesen vertreten: 1. Über die Anwendbarkeit des rückwirkenden Kollektivvertrags auf die zur Zeit seines Abschlusses bereits aus dem Unternehmen des Veräußerers ausgeschiedenen Arbeitnehmer für die Zeit nach dem Übergang entscheidet vorrangig dieser selbst. Hierfür spricht die von Art. 83 Abs. 1 ET eingeräumte Tarifautonomie zur Regelung des kollektivvertraglichen Anwendungsbereichs, wonach nämlich die „Kollektivverträge den Anwendungsbereich haben, den die Parteien vereinbaren“, in Verbindung mit der Vorschrift des Art. 82 Abs. 3 ET, nach welcher die „Kollektivverträge . . . alle in ihren Anwendungsbereich eingeschlossenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer während ihrer gesamten Geltungsdauer binden“.

83 Vgl. die Urteile zu den ikastolas (s. dazu oben im 2. Kapitel Fn. 394), hier insbesondere die erste Entscheidung v. 15.12.1998, RJ 1998, 10509, in der sich die Gespaltenheit der obersten spanischen Richter zu der Problematik in einem Minderheitsvotum manifestiert, die hier behandelte Frage jedoch einheitlich vom gesamten Spruchkörper beantwortet wurde. Ebenso bereits TS v. 3.4.1996, RJ 1996, 2981. 84 Mella Méndez, Sucesión, S. 241. Gleichwohl stellt die Autorin zu Recht einen Unterschied zur sonstigen Wirkungsweise der gesamtschuldnerischen Haftung heraus: Während sie als subsidiäre Mitverantwortlichkeit des Erwerbers für zuvor (in der Regel vertragswidrig) noch nicht vom Veräußerer befriedigte Verbindlichkeiten konzipiert ist, trifft bei rückwirkend für die Zeit vor dem Übergang vereinbarten Vergünstigungen für die Arbeitnehmer die gesamtschuldnerische Mithaftung den Erwerber sofort und unausweichlich, da hier der Veräußerer überhaupt keine Gelegenheit dazu hatte, die entsprechenden Ansprüche der übergehenden Arbeitnehmer vor dem Übergang zu erfüllen, a. a. O. S. 242 f.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Dagegen erscheint es mit Blick auf das Diskriminierungsverbot aus Art. 14 CE verfassungsrechtlich bedenklich, den Parteien eine Befugnis insbesondere zum Ausschluss der übergegangenen Arbeitnehmer aus dem rückwirkenden Anwendungsbereich des von ihnen geschlossenen Kollektivvertrags einzuräumen. Eine solche Differenzierung zwischen den übergegangenen und den übrigen vom Vertrag erfassten Arbeitnehmern erfordert nämlich ein rechtlich relevantes Motiv. Räumt man den Kollektivvertragsparteien aber grundsätzlich rückwirkende Regelungsmacht auch für diese bei Vertragsschluss an sich nicht mehr von ihnen repräsentierten Arbeitnehmer ein,85 erscheint allein die Tatsache, dass der Vertrag erst nach dem Übergang geschlossen wird, wiederum nicht ausreichend, um ohne weiteres den kollektivvertraglichen Ausschluss dieser übergegangenen Arbeitnehmer von seinen Vergünstigungen zu rechtfertigen.86 Dennoch verfolgt das Tribunal Supremo in seinen gegen ein abweichendes Minderheitsvotum getroffenen Entscheidungen vom 15.12.1998 mehrheitlich87 diesen Lösungsweg. 2. Der Erwerber hat den Arbeitnehmern diejenigen Arbeitsbedingungen zu gewähren, die bei einer Betrachtung ex post die Arbeitsverhältnisse zum Übergangszeitpunkt ausgestalten, auch wenn sie erst nach dem Übergang rückwirkend vereinbart werden. Hat der Erwerber nämlich die rückwirkend für die Zeit bis unmittelbar vor dem Übergang vereinbarten Arbeitsbedingungen zu respektieren, so handelt es sich hierbei um „erworbene Rechte“, welche die Arbeitnehmer aus späterer Perspektive schon in der Zeit vor dem Übergang genossen haben, und nicht um eine reine Erwerbserwartung. Daher muss der Veräußerer diese Bedingungen genauso wie alle anderen das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Übergangs bestimmenden für die Zeit nach dem Übergang aufrechterhalten.88 In der Tat bildet diese Sichtweise die logische Konsequenz der grundsätzlichen Anerkennung einer sich gemäß Art. 44 ET (a. F.) auf die übergegangenen Arbeitnehmer erstreckenden, rückwirkenden Regelungsbefugnis der für das Unternehmen des Veräußerers zuständigen Kollektivparteien. Eine Differenzierung 85 So für bei Abschluss des rückwirkenden Vertrags ausgeschiedene Arbeitnehmer schon TS v. 23.11.1992, RJ 1992, 8828, FD 2.o. 86 Ebenso Cuenca Alarcón, RL 1999, 735, 737 und im Anschluss an ihn Mella Méndez, Sucesión, S. 232 f. 87 RJ 1998, 10509 und 10514 sowie 1999, 437. Keine echte Rückwirkungsproblematik behandelt dagegen TS v. 11.10.2002, AL 203 Nr. 136, in dem der rückwirkende Kollektivvertrag zum Übergangszeitpunkt bereits geschlossen war und nur die für seine Wirksamkeit erforderliche Veröffentlichung im BOE noch ausstand, so dass die Vereinbarungen für den Erwerber jedoch bereits erkennbar waren. 88 So die Argumentation der Richter Gil Suárez, Desdentado Bonete, Sampedro Corral und Marín Correa in ihrem Minderheitsvotum der genannten Urteile TS v. 15.12.1998, RJ 1998, 10509 und 10514 sowie 1999, 437.

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in einem solchen Vertrag allein auf Grund des Übergangs überschreitet die Regelungsmacht dieser Parteien. Denn Art. 44 ET in seiner alten wie auch in seiner aktuellen Fassung verbietet gerade eine Schlechterstellung der von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer allein aus diesem Grund. Art. 85 Abs. 1 ET wiederum gesteht den Kollektivpartnern umfassende Regelungsbefugnis nur „innerhalb der Respektierung der Gesetze“ zu. Folglich kann sich der zulässige Inhalt eines Kollektivvertrags nicht über die von Art. 44 ET vorgenommene Wertung hinwegsetzen. 3. Ein nach dem Übergang abgeschlossener Kollektivvertrag kann das vom Erwerber zu respektierende Arbeitsstatut der übergegangenen Arbeitnehmer unabhängig von seiner vereinbarten Rückwirkung nicht mehr ändern. Ihr Statut ergibt sich vielmehr allein aus dem zum Übergangszeitpunkt ex ante betrachtet tatsächlich bestehenden Sachverhalt und steht durch rückwirkende Vereinbarungen begründeten Fiktionen nicht offen.89 Diese Auslegung von Art. 44 ET ist am besten mit den Regelungen des Título III ET über Kollektivverhandlung und Kollektivverträge zu vereinbaren und daher vorzugswürdig. Zunächst bietet sie dem Erwerber die größte Rechtssicherheit,90 da er nur nach dieser Lösung sämtliche für ihn ab dem Übergang ex nunc bestehenden arbeitsrechtlichen Verpflichtungen hinsichtlich der auf ihn übergehenden Arbeitnehmer bereits bei Übernahme der entsprechenden Wirtschaftseinheit kennen kann. Nur so ist es ihm aber möglich, diese Dauerbelastungen in seine rechtsgeschäftliche Entscheidung über den Unternehmens(teil)erwerb einzubeziehen, wodurch seine Privatautonomie bestmöglich zur Entfaltung kommt. Sodann ist die Lösung auch die einzige mit den Grundätzen der Art. 87–89 ET über die Legitimation zur Führung von Kollektivverhandlungen, die Zusammensetzung der Verhandlungskommission und die für die Wirksamkeit eines Kollektivvertrags notwendige Annahme durch beide Parteien vereinbar. Befindet sich nämlich das aufnehmende Unternehmen nicht im allgemeinen Anwendungsbereich des beim Veräußerer gültigen Kollektivvertrags, so ist zumindest der Erwerber als Arbeitgeber nicht von der zur Verhandlung über den beim Veräußerer anwendbaren Vertrag legitimierten Partei repräsentiert. Zwar bestimmen gemäß Art. 83 Abs. 1 die Kollektivparteien den Anwendungsbereich der von ihnen geschlossenen Verträge selbst. Dabei setzt ihnen jedoch Art. 87 mit seiner Regelung über die Verhandlungslegitimation Grenzen, die von ihnen

89 So im Ergebnis Cuenca Alarcón, RL 1999 I, 735, 737 und im Anschluss an ihn Mella Méndez, Sucesión, S. 237–244; ebenso Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 113. 90 Vgl. auch Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 113, der das Argument der Rechtssicherheit sowohl auf Arbeitnehmer- als auch auf Arbeitgeberseite anführt.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

gemäß Art. 85 Abs. 1 ET bei der Vertragsausgestaltung als gesetzlicher Rahmen zu beachten sind. Aber auch auf Arbeitnehmerseite erscheint die Verhandlungslegitimation der für das Unternehmen des Veräußerers zuständigen Kollektivparteien zumindest zweifelhaft. Je nach der konkreten Situation (Hauskollektivverträge im Veräußererunternehmen;91 Verhandlungslegitimation nach Art. 87 Abs. 2 lit. c)92) werden nämlich die übergegangenen Arbeitnehmer unter Umständen ebenfalls nicht mehr von den Mitgliedern der entsprechenden Verhandlungskommission repräsentiert. Nach allem fehlt somit ab dem Übergang der Arbeitnehmer die Verhandlungslegitimation zum Abschluss mit Wirkung für letztere zumindest auf einer, möglicherweise sogar auf beiden Seiten der Verhandlungskommission.93 Die grundsätzliche Anerkennung rückwirkender Kollektivvereinbarungen kann hierüber nicht hinweghelfen. Sie führt lediglich zur Zulassung der bindenden Vereinbarung von Vergünstigungen für den Zeitraum vor dem Übergang, welche sich auf sämtliche zu diesem Zeitpunkt beim Veräußerer tätigen Arbeitnehmer erstrecken. Solche Vergünstigungen können eine Verpflichtung für den Erwerber im Rahmen seiner in Art. 44 Abs. 3 ET angeordneten allgemeinen Haftung für „Altverbindlichkeiten“ begründen, nicht dagegen in seiner Eigenschaft als neuer Arbeitgeber der betroffenen Arbeitnehmer ab dem Übergang nach Art. 44 Abs. 1 ET. Vielmehr bewirkt Art. 44 Abs. 1 ET den vollen Eintritt des Erwerbers in die Arbeitgeberstellung. Infolgedessen ist er ab diesem Zeitpunkt selbst (sowie die für den Bereich seines Unternehmens legitimierten Arbeitgebervereinigungen) für den Abschluss von Kollektivverträgen zuständig und hat lediglich die Fortgeltung der von den übernommenen Arbeitnehmern „mitgebrachten“ Arbeitsbedingungen vorübergehend zu respektieren, nicht jedoch deren erst nach dem Übergang erfolgende, jedoch mit Rückwirkung versehene Änderung durch ihm fremde, zur Verhandlung nur für das Unternehmen des Veräußerers legitimierte Kollektivpartner. Schließlich weist auch der Wortlaut von Art. 44 Abs. 4 ET selbst – wenn auch nicht mit letzter Eindeutigkeit – in die Richtung dieser Lösung. Wenn er vom „zum Zeitpunkt des Übergangs anwendbaren“ Kollektivvertrag spricht, erscheint es ausgehend vom natürlichen Wortsinn näher liegend, hierunter die in

91 Für ihren Abschluss sind die beim Veräußerer nach dem Übergang amtierenden unitarischen Arbeitnehmervertreter legitimiert, mit deren Wahl oder Abwahl die übergegangenen Arbeitnehmer jedoch nichts mehr zu tun haben. 92 Die übergegangenen Arbeitnehmer, welche sich durch den Übergang aus dem funktionellen und/oder räumlichen Anwendungsbereich des beim Veräußerer geltenden Vertrags hinausbewegt haben, sind nämlich an der Wahl der unitarischen Arbeitnehmervertretungen, innerhalb derer die Ermittlung des zur Verhandlungslegitimation bei Verhandlungsbeginn erforderlichen Anteils der verhandelnden Gewerkschaft von 10 Prozent durchgeführt wird, nicht mehr beteiligt. 93 Ebenso Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 113, der von der „authentischen Invasion eines [Regelungs-]-bereichs spricht, „der dessen Repräsentanten nicht zukommt“.

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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diesem historischen Moment tatsächlich geltende Fassung zu verstehen, als einen Vertrag, der zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht existiert hat, jedoch mit seinem späteren Abschluss für das Unternehmen des Veräußerers zu einer rückwirkenden Änderung der Arbeitsbedingungen führt. Die nach alldem für Art. 44 Abs. 4 ET befürwortete Auslegung entspricht auch der oben für Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie vertretenen. Aber auch die von der spanischen Rechtsprechung vertretene Lösung ist europarechtlich unbedenklich, da der Einbezug rückwirkend vereinbarter Verbesserungen in die vom Erwerber zu gewährenden Arbeitsbedingungen für die Arbeitnehmer günstiger ist. bb) Ende der Fortgeltung und Möglichkeiten einer Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen im aufnehmenden Unternehmen I: Ablauf der Geltungszeit oder Anwendung eines neuen Kollektivvertrags, Art. 44 Abs. 4 UAbs. 2 Wie nach der Richtlinie ist die Beibehaltungsgarantie für die tariflichen Arbeitsbedingungen nach Art. 44 Abs. 4 ET lediglich vorübergehender Natur.94 Dadurch wird ein Ausgleich geschaffen zwischen dem Stabilitätsinteresse der Arbeitnehmer einerseits und dem Interesse des Arbeitgebers an einer Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen, die für die verschiedenen Arbeitnehmer seines Unternehmens gelten, andererseits.95 Die Alternativität der gesetzlich vorgesehenen Tatbestände zur Beendigung der Wirkungen des beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrags für die übergegangenen Arbeitnehmer wirft allerdings einige Fragen auf. Da der Gesetzgeber auf eine ausdrückliche Kumulierung der Beendigungsvoraussetzungen verzichtet hat, kann ihre Erfüllung offensichtlich zeitlich auseinanderfallen. (1) In-Kraft-Treten eines neuen Kollektivvertrags im Unternehmen des Erwerbers Tritt noch vor Ablauf der zeitlichen Geltung des alten (beim Veräußerer geltenden) Kollektivvertrags ein neuer, seinem Anwendungsbereich nach für das gesamte Unternehmen verbindlicher an seine Stelle, so richtet sich das Verhält94 Vgl. Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 682 f.; Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 29 sowie wortgleich dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 183; Desdentado Bonete, RMTS 38 (2002), 241, 257; Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina S. 189, 198; Del Rey Guanter, TL 61 (2001), 329, 335. 95 Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 116; Herraiz Martín, RL 14/2004, 45, 55.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

nis dieser beiden untereinander – sofern es sich jeweils um Kollektivverträge nach den Vorschriften des ET, sog. convenios colectivos estatutarios, handelt – mit allen Konsequenzen nach den Vorschriften der Art. 82 Abs. 4 und 86 Abs. 4 ET. Danach löst der neue Kollektivvertrag den alten vollständig ab.96 Dies gilt unabhängig von den Konkurrenzregeln des Art. 84 ET.97 Eine Klarstellung hierzu hat das Tribunal Supremo in Bezug auf Festlegungen des neuen Kollektivvertrags getroffen, die mit Rückwirkung auf einen vor dem Übergangs liegenden Zeitraum ausgestattet sind.98 In einem solchen Fall – konkret ging es um eine rückwirkende Lohnerhöhung für einen teilweise in der Vergangenheit liegenden Zeitraum ab dem 1.1.2001 – erstreckt sich die Wirkung des neuen Tarifvertrags für die übergegangenen Arbeitnehmer nur auf die Zeit ab ihrem (nach dem 1.1.2001 erfolgten) Übergang. Für die Monate zuvor bleibt es bei den Ansprüchen aus dem im Veräußererunternehmen geltenden Kollektivvertrag.99 (2) Ablauf der Geltungsdauer des beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrags Die andere in Art. 44 Abs. 4 UAbs. 2 ET genannte Alternative, der Ablauf der Geltungsdauer des beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrags, ohne dass im unmittelbaren Anschluss ein neuer Kollektivvertrag für das Unternehmen des Erwerbers in Kraft tritt, ist in ihren Voraussetzungen mehrdeutig und in ihren Rechtsfolgen unklar. 96 Vgl. Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 684; Mella Méndez, REDT 111/2002, 359, 366, sowie ausführlich Del Rey Guanter, TL 61 (2001), 329, 338; Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 117 f. Dies stellt im Vergleich zur früheren Rechtslage keine Neuerung dar, vgl. zur Ablösung Monereo Pérez, Transmisión, S. 164 mit ausführlichen Nachweisen aus der Rechtsprechung in Fn. 194 und 195. 97 Vgl. Martínez Fons, EF 248/2003, 3, 75 f. in Fn. 49: Der Kollektivvertrag kann durch eine Kollektivnorm sowohl höherer als auch niedrigerer Ebene (Unternehmen oder darunter) ersetzt werden. 98 TS v. 24.3.2003, RJ 2003, 3586. 99 Dieses Ergebnis ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Lediglich die neue, deutlich jüngere Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Celtec zum Übergangszeitpunkt wirft die Frage auf, ob das spanische Urteil unter einem anderen Aspekt aus heutiger Sicht unter Umständen anders lauten müsste: Im zugrunde liegenden Fall handelte es sich um einen Übergang im Rahmen einer Unternehmensfusion. Dabei wurden die Arbeitnehmer des Veräußerers nicht alle gleichzeitig, sondern nach und nach vom Erwerber übernommen. Die Frage kann jedoch nicht abschließend beantwortet werden. Weil das spanische Gericht – vor dem Hintergrund der damals schon vorhandenen EuGH-Rechtsprechung nicht zu beanstanden – keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der über einige Monate gestreckten Abwicklung der Fusion hatte, enthält das Urteil keine detaillierten Ausführungen über den Sachverhalt der Fusion und ihren zeitlichen Ablauf im Einzelnen, die für eine Beurteilung des Falls vor dem Hintergrund der aktuellen europäischen Judikatur erforderlich wären.

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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Bezüglich der Voraussetzungen geht aus dem Gesetzeswortlaut nicht hervor, ob mit „fecha de expiración“, „Datum des Ablaufs der Geltungszeit“, allein die ursprünglich vereinbarte Geltungsdauer gemeint ist, ob dieses Datum erst mit der letzten automatischen Verlängerung nach Art. 86 Abs. 2 erreicht wird und/ oder ob es durch die ausdrücklich vereinbarte Verlängerung von den (für den Anwendungsbereich des beim Veräußerer geltenden Vertrags verhandlungslegitimierten) Parteien hinausgeschoben werden kann sowie, ob die Vornahme einer revisión salarial, einer Neufestsetzung der Entgelte, einen Ablauf im Sinne der Vorschrift darstellt oder nicht.100 Hinsichtlich der Rechtsfolgen eines solchen Ablaufs wird teilweise Nachwirkung des alten Vertrags gemäß Art. 86 Abs. 3 Satz 2 ET angenommen.101 Nach anderer Ansicht dagegen soll keine Nachwirkung beim Erwerber eintreten; die entstehende Lücke soll durch die Aufnahme von Kollektivverhandlungen zu schließen sein.102 Nach wieder abweichender Meinung tritt ebenfalls keine Nachwirkung ein; vielmehr gelten für die übergegangenen Kräfte nunmehr die kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen des aufnehmenden Unternehmens oder – in Ermangelung eines dort geltenden Kollektivvertrags – die gesetzlichen Bedingungen.103 Hinsichtlich der mit fecha de expiración bezeichneten Voraussetzungen gilt: Nach einer Entscheidung des Tribunal Supremo vom 11.10.2002104 erlischt ein Kollektivvertrag so lange nicht im Sinne der Richtlinie, wie er von keiner der beiden Parteien gekündigt wurde, wenn in ihm die jeweils automatisch erfolgende Verlängerung um ein Jahr festgelegt ist. In dem Urteil sah das Gericht nämlich die Arbeitsbedingungen eines solchen Vertrages für Arbeitnehmer, die an sich durch einen Unternehmensübergang aus seinem Anwendungsbereich 100 Sempere Navarro/Cavas Martínez/Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 184 sowie bereits Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 29 f. 101 Vgl. Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 684. Die Aussagen von Valdés Dal-Ré hierzu sind allerdings in sich widersprüchlich: Zunächst führt er aus, nach dem Ablauf der Geltungszeit richteten sich die Arbeitsbedingungen der übergegangen Beschäftigten nach den allgemein im aufnehmenden Unternehmen geltenden Bedingungen, gleichgültig, ob sie von einem anderen Kollektivvertrag oder den gesetzlichen Mindestvorgaben bestimmt würden. Dann legt er jedoch in Konkretisierung des Begriffs „Ablauf“ des beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrags dar, der Ablauf der ursprünglich vereinbarten oder gemäß Art 86 Abs. 2 verlängerten Geltungszeit dieses Vertrags bestimme für sich allein genommen seine Unanwendbarkeit auf die übergegangenen Arbeitnehmer noch nicht, da in Einklang mit der in Art. 86 Abs. 3 ET getroffenen Anordnung hierfür das In-Kraft-Treten eines anderen, neuen und den alten ablösenden Kollektivvertrags notwendig sei. 102 Pradas Montilla, DL 65 (2001), 16 f. 103 Del Rey Guanter, TL 61 (2001), 329, 337 f.; Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 117 f. 104 AL 2002, Nr. 136 = RJ 2002, 1068, bestätigt durch TS v. 15.10.2003, RJ 2003, 8709.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

ausgeschieden waren, als wirksam und vom Erwerber zu beachten an, obwohl nach dem Übergang die ursprünglich vereinbarte Geltungsdauer abgelaufen war und eine stillschweigende Vertragsverlängerung zwischen den ursprünglichen Parteien stattgefunden hatte. Im der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt handelte es sich um eine vereinbarte Verlängerung; es ist jedoch nicht ersichtlich, dass das Gericht bei einer gesetzlichen Verlängerung nach Art. 86 Abs. 2 ET anders werten würde. Danach gilt allgemein: Als fecha de expiración im Sinne der Rechtsprechung ist erst der Ablauf des letzten Verlängerungsjahrs nach Ende des ursprünglich vereinbarten Geltungszeitraums anzusehen.105

105 Diese Rechtsprechung ist allerdings im Hinblick auf die allgemeinen Vorschriften über Kollektivverträge des ET systemwidrig. Nach einem Übergang, durch den die Arbeitnehmer vom Anwendungsbereich eines Kollektivvertrags in denjenigen eines anderen wechseln, sind die Parteien des ersten, beim Veräußerer weiter geltenden Vertrags nämlich grundsätzlich nicht mehr zum die Anwendbarkeit eines anderen Kollektivvertrags hindernden Abschluss von Vereinbarungen für die übergegangenen Arbeitnehmer und ihren neuen Arbeitgeber legitimiert. Das Gegenteil ergibt sich auch nicht zwangsläufig aus der bereits besprochenen Rechtsprechung zur grundsätzlichen Wirksamkeit von den Parteien des ursprünglichen Kollektivvertrags getroffener rückwirkender Vereinbarungen auch für die übergegangenen und damit an sich nicht mehr vom Anwendungsbereich dieses Vertrags erfassten Arbeitnehmer. Denn zwischen beiden Situationen besteht ein grundlegender Unterschied: Die Rechtsfolgen der rückwirkenden Vereinbarungen beziehen sich auf eine Zeit, zu der die Parteien des beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrags für die übergegangenen Arbeitnehmer zuständig waren. Die hier in Frage stehende Verlängerungsvereinbarung dagegen wird nicht nur getroffen, sondern entfaltet auch ihre Wirkung erst zu einem Zeitpunkt, zu dem die sie abschließenden Parteien ihre Legitimation zu Kollektivverhandlungen mit Wirkung für die übergegangenen Beschäftigten bereits verloren haben. Wegen der fehlenden Legitimation der ursprünglichen Kollektivpartner können ihre in Bezug auf den beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrag nach dem Übergang, d. h. dem Ausscheiden der betroffenen Arbeitnehmer aus ihrem Repräsentationsbereich, getroffenen Vereinbarungen, insbesondere über eine Änderung (in Sinne einer Verlängerung) der vereinbarten Geltungsdauer keine Wirkungen mehr für die übergegangenen Beschäftigten und/oder den Erwerber mehr entfalten. Aber auch eine (u. U. weitere) gesetzliche Verlängerung gemäß Art. 86 Abs. 2 ET muss ohne Wirkung für die übergegangenen Arbeitnehmer bleiben, vgl. auch Pradas Montilla, DL 65 (2001), S. 17; Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 117. Denn auch die gesetzliche Verlängerung beruht auf einem bestimmten – passiven – Verhalten der Vertragsparteien, welche jedoch zum Handeln weder für die übergegangenen Arbeitnehmer noch für den Erwerber legitimiert sind. Zudem spricht gegen eine gesetzliche Geltungsverlängerung zu Gunsten der übergegangenen Arbeitnehmer auch die beiderseitige Interessenlage. Während sich die betroffenen Arbeitnehmer ohnehin beim Übergang nicht auf eine solche Verlängerung verlassen konnten, ist auf Erwerberseite das Interesse zu berücksichtigen, das Ende der Tarifpluralität in seinem Unternehmen zum Übergangszeitpunkt bereits absehen zu können.

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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Ist damit das Geltungsende im Sinne von Art. 44 Abs. 4 geklärt, stellt sich die Frage der Nachwirkung.106 Hier spricht eine Übertragung der höchstrichterlichen Argumentation aus der zur Frage, ob zum Übergangszeitpunkt nur noch nachwirkende Kollektivnormen gemäß Art. 44 ET (a. F.) vom Erwerber zu beachten sind, ergangenen, oben zitierten Entscheidung107 für die Annahme von Nachwirkung, auch wenn im aufnehmenden Unternehmen bereits ein (anderer) Kollektivvertrag gilt. So betont das Gericht, die normativen Klauseln, welche das arbeitsrechtliche „Statut“ der Arbeitnehmer konstituieren und zu denen auch nachwirkende Kollektivnormen zählen, „behalten ihre Geltung kraft Anordnung des Art. 86 bis zum In-KraftTreten eines neuen Vertrags nach Vollzug des Übergangs . . .“108. Auch die Auslegung des Begriffs der expiración nach seiner Wortbedeutung weist in diese Richtung, wenn das Gericht bemerkt, solange noch Nachwirkung des normativen Teils eines Kollektivvertrags besteht, könne von „Beendigung seines Lebens“ keine Rede sein. Eine solche unreflektierte Übertragung der dargelegten Grundsätze ist jedoch – über die bereits gegen sie sprechenden Argumente hinaus109 – verschiedenartiger Kritik ausgesetzt. Zum einen wird mit der Annahme einer Nachwirkung in der hier untersuchten Konstellation die in Art. 44 Abs. 4 genannte erste Alternative zur Beendigung der dort angeordneten Fortgeltung – Ablauf des Kollektivvertrags – funktionslos. Denn sie würde immer leer laufen, weil durch die Nachwirkung erst die Vereinbarung eines neuen Kollektivvertrags für das aufnehmende Unternehmen nach dem Übergang und damit die zweite von Art. 44 Abs. 4 ET bezeichnete Alternative ein Ende der Wirksamkeit des beim Veräußerer geltenden Vertrags für die übergegangenen Arbeitnehmer herbeiführen könnte. Zum anderen handelt es sich im hier analysierten Fall nicht um die Frage, ob Kollektivnormen, deren Nachwirkung ex ante, nämlich zum Übergangszeitpunkt, bereits eingetreten ist, grundsätzlich unter die von Art. 44 Abs. 4 ET begründete Garantie zu subsumieren sind. Vielmehr steht hier zur Diskussion, ob nach dem Übergang und dem Ablauf der regulären Geltungszeit des im Veräußererunternehmen anwendbaren Kollektivvertrags ex post noch Raum für die Entstehung einer solchen Nachwirkung besteht.

106 Das Problem stellt sich nur bei statutarischen Kollektivverträgen, da nicht nach den Regeln des ET geschlossene Vereinbarungen nach der Rechtsprechung grundsätzlich keine ultraactividad entfalten, TS v. 17.4.2000, RJ 2000, 3963 FD 4.o. 107 TS v. 22.3.2002, RJ 2002, 5994. 108 A. a. O. FD 7.o Ziff. II. 109 Vgl. o. unter Fn. 105.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Da der Gesetzeswortlaut von Art. 44 Abs. 4 und Art. 83 Abs. 3 ET zu keiner eindeutigen Lösung führt, ist die Frage nach einer möglichen Nachwirkung mit Blick auf die Interessenlage der Betroffenen zu beantworten. Wie Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie, so nimmt auch der hinsichtlich seines Wortlauts weitgehend deckungsgleiche Art. 44 Abs. 4 ET einen Ausgleich zwischen dem Bestandsschutzinteresse der übergegangenen Arbeitnehmer an der Beibehaltung auch der bisher kollektivvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen und dem Interesse des Arbeitgebers an einer Vereinheitlichung derselben für sein ganzes Unternehmen vor. Der Angleichungsdruck ist im spanischen Arbeitsrecht aus verschiedenen Gründen besonders hoch. Hinsichtlich der Eignung unterschiedlicher Regelungen zur Hervorrufung von Sozialneid innerhalb der Belegschaft, der zu einem schlechten Betriebsklima und damit zu einer Verringerung der Produktivität führt, dürfte sich die bereits erwähnte Komplexität eines Günstigkeitsvergleiches, insbesondere wegen der für Kollektivverträge gerne gewählten mehrdeutigen Formulierungen, eher negativ als positiv auswirken. Da ein Gesamtvergleich in der Regel schwierig vorzunehmen ist, wird das Augenmerk der Kollegen auf den einzelnen Bedingungen liegen, die als vorteilhafter wahrgenommen werden (etwa steht dem vertretenden Arbeitnehmer der längere Urlaub des Kollegen deutlich vor Augen, während der u. U. etwas niedrigere Lohn in diesem Augenblick nicht bewusst wahrgenommen wird und umgekehrt; es besteht also die Gefahr, dass beide Arbeitnehmergruppen die jeweils andere Regelung als insgesamt besser ansehen, auch wenn logischerweise nur einer der beiden Kollektivverträge global betrachtet tatsächlich arbeitnehmerfreundlicher sein kann). In Bezug auf die Verkomplizierung der Unternehmensverwaltung durch die Anwendung unterschiedlicher Kollektivverträge wirkt sich die Üblichkeit von mehrdeutigen Formulierungen in den spanischen Kollektivverträgen zur Erleichterung eines Konsenses der Tarifpartner ebenfalls als Zusatzbelastung aus. Denn wegen der Parallelgeltung zweier unterschiedlicher Kollektivverträge im Unternehmen muss sich der Arbeitgeber um die korrekte Auslegung und Anwendung zweier Regelungskomplexe bemühen, was bei Anwendung einer ihm günstigen Interpretation ein höheres Prozessrisiko nach sich zieht. Schließlich sind die verwaltungstechnischen Probleme umso größer, je stärker die Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen üblicherweise sonst ist. Im spanischen Arbeitsrecht ist wegen der allgemeinen Geltung der Kollektivverträge nach dem Título III des ET meist ein einziger Kollektivvertrag auf sämtliche Arbeitnehmer eines Unternehmens, zumindest aber eines Betriebes, anwendbar, so dass sich durch die gleichzeitige Geltung unterschiedlicher Arbeitsbedingungen für die angestammte und die übernommene Belegschaft eine ungewohnte Situation ergibt. Dem entspricht das gesetzgeberische Bestreben, durch die zusätzliche Aufnahme eines pactus contrarius als zwischen Erwerber und Arbeitnehmervertretung nach dem Übergang getroffene Unternehmensvereinbarung eine gegenüber

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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der Richtlinie zusätzliche Möglichkeit vorzusehen, die Arbeitsbedingungen im aufnehmenden Unternehmen rasch zu vereinheitlichen. Bei der Lösung des Problems ist daher unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage zu differenzieren: (a) Tarifpluralität im Unternehmen des Erwerbers Gilt im Unternehmen des Erwerbers bereits ein anderer Kollektivvertrag, der nach seinem persönlichen Anwendungsbereich die übernommenen Arbeitnehmer mit einschließt, ist mit Blick auf die soeben erwähnte gesetzgeberische Entscheidung sowie den starken Druck auf den Erwerber, alsbald zu einer Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen zu kommen, hierfür der nach dem Wortlaut der gesetzlichen Vorschriften frühestmögliche Zeitpunkt anzunehmen. Eine Weitergeltung der alten Bedingungen für die übergegangenen Arbeitnehmer auf Grund der in Art. 86 Abs. 3 ET vorgesehenen ultraactividad, der Nachwirkung, scheidet demnach aus. Denn die gesetzliche Nachwirkungsanordnung schützt die Arbeitnehmer lediglich vor einem Absinken ihrer Arbeitsbedingungen auf das gesetzliche Mindestniveau durch das plötzliche Fehlen einer kollektivvertraglichen Regelung, bezweckt dagegen aber keine Perpetuierung ihrer Arbeitsbedingungen zu Lasten einer andersartigen kollektivvertraglichen Ausgestaltung.110 Befinden sich die Arbeitnehmer daher nach dem Übergang im Anwendungsbereich eines anderen, beim Erwerber geltenden Kollektivvertrags, wird seine Wirksamkeit nur vorübergehend durch die Bestandsschutzgarantie des Art. 44 Abs. 4 ET zu Gunsten der angestammten Arbeitsbedingungen aus dem veräußernden Unternehmen gesperrt. Endet nun diese Garantie nach der soeben vorgenommenen Interessenabwägung, entfällt damit auch das Anwendungshindernis für den im aufnehmenden Unternehmen geltenden Kollektivvertrag. Infolgedessen ist der durch die in Art. 86 Abs. 3 ET angeordnete Nachwirkung bezweckte Schutz nicht erforderlich, da sich die Arbeitsbedingungen der übergegangenen Arbeitnehmer nunmehr nicht nach den gesetzlichen Mindestanforderungen, sondern nach dem im Unternehmen des Erwerbers allgemein geltenden Kollektivvertrag richten.111 Vgl. TS v. 6.1.1998, RJ 1998, 9822 FD 3.o. In diese Richtung auch Del Rey Guanter, TL 61 (2002), 329, 337, der zum Zeitpunkt des Übergangs lediglich nachwirkenden Kollektivverträgen keine Fortgeltung zuerkennt und bei Erreichen des vereinbarten Ablaufdatums oder des Verlängerungsjahrs die Anwendung des bisher bereits beim Erwerber geltenden Kollektivvertrags auf die übergegangenen Arbeitnehmer befürwortet. Für eine Ablösung des aus dem Veräußererunternehmen „mitgebrachten“ Kollektivvertrags nach dessen Ablauf durch den beim Erwerber zuvor schon geltenden und gegen eine Nachwirkung des zuerst genannten spricht die Parallele zur zitierten Entscheidung des TS v. 6.1.1998, RJ 1998, 9822. Dort wurden nach Ablauf eines Unternehmenskollektivvertrags Neuverhandlungen auf dieser Ebene abgebrochen. Unter 110 111

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

(b) Aufnehmendes Unternehmen bislang außerhalb jeglicher Tarifgeltung oder übergegangene Arbeitnehmer vom persönlichen Anwendungsbereich des beim Erwerber geltenden Kollektivvertrags ausgeschlossen Anders muss die Lösung dagegen für den (in der Praxis wohl seltenen) Fall aussehen, in dem das aufnehmende Unternehmen von keinem Kollektivvertrag erfasst wird oder die übergegangenen Arbeitnehmer vom persönlichen Anwendungsbereich eines solchen Vertrags ausgenommen sind. In diesen Konstellationen bestand nach alter Rechtslage keine Tarifkonkurrenz; nach dem aktuellen Art. 44 Abs. 4 ET entsteht keine Tarifpluralität. Es gelten im aufnehmenden Unternehmen lediglich unterschiedliche Arbeitsbedingungen, nämlich für die angestammte Belegschaft die gesetzlichen Mindestanforderungen sowie die individualvertraglich vereinbarten, für die übergegangenen Arbeitnehmer die (die gesetzlichen Mindestanforderungen respektierenden oder verbessernden) kollektivvertraglichen sowie ebenfalls die individualvertraglich vereinbarten. Während nach der vormals bestehenden Rechtslage wegen der fehlenden Konkurrenz zweier Kollektivverträge kein Grund für ein Fortgeltungsende der kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen der übergegangenen Arbeitnehmer auf der Hand lag, regeln die von Art. 44 Abs. 4 ET vorgesehenen Alternativen ihr Geltungsende unabhängig vom Vorliegen eines solchen Konkurrenzverhältnisses verschiedener Kollektivverträge im Unternehmen des Erwerbers. Auch bei bislang fehlender kollektivvertraglicher Erwerberbindung besteht ein Interesse desselben an der Vereinheitlichung der in seinem Unternehmen geltenden Arbeitsbedingungen zur Wahrung des Betriebsfriedens sowie zur Vereinfachung der Verwaltung. Anders als bei unterschiedlichen individualvertraglichen Vereinbarungen, von denen nur unter den Voraussetzungen der Art. 39–41 ET abgewichen werden kann, erlauben sowohl die Richtlinie als auch Art. 44 Abs. 4 ET auf Dauer eine Anpassung der für die übergegangenen Arbeitnehmer kollektivvertraglich geltenden Arbeitsbedingungen. Im Gegensatz zum vorstehend behandelten Fall einer zum Zeitpunkt des Übergangs für die neu hinzutretenden Arbeitnehmer bereits bestehenden allgemeinen Kollektivgeltung im aufnehmenden Unternehmen ist hier jedoch die Nachwirkung der abgelaufenen Kollektivnormen nach Art. 86 Abs. 3 ET in teleologischer Auslegung der Vorschrift zu bejahen. diesen Umständen nimmt das TS keine Nachwirkung dieses Vertrags an, sondern die Anwendung des bereits zuvor im übergeordneten Bereich (Sektor) in Kraft befindlichen Kollektivvertrags. Die Argumentation des TS, Art. 86 Abs. 3 ET bezwecke nicht die Beibehaltungsfolge der normativen Vertragsklauseln sine die, sondern die Vermeidung auch nur vorübergehender normativer Lücken, ist auf die hier untersuchte Konstellation uneingeschränkt übertragbar.

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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Anders als bei der zunächst besprochenen Konstellation droht den übergegangenen Arbeitnehmern nämlich hier beim Erwerber nach Ablauf des Bindung durch den alten Kollektivvertrag ein Absinken ihrer Arbeitsbedingungen auf das gesetzliche Mindestniveau. Im Unterschied zu den bereits zuvor beim Erwerber Beschäftigten wurden ihre Individualarbeitsverträge nämlich mit dem Veräußerer vor dem Hintergrund der dort bestehenden Kollektivbindung geschlossen. In Folge dessen dürfte in vielen Fällen über beim Veräußerer kollektivvertraglich normierte Arbeitsbedingungen keine zusätzliche arbeitsvertragliche Regelung getroffen worden sein. Entfiele durch den bei Vertragsschluss nicht vorhergesehenen Übergang und den Geltungsablauf der Kollektivnormen die Bindung des (neuen) Arbeitgebers völlig, so drohte eine weitgehende Inhaltsleere des Arbeitsverhältnisses, die durch die gesetzlichen Mindestvorschriften nur unzureichend aufgefangen wird. Zum Schutz der übergegangenen Arbeitnehmer ist daher die Nachwirkung des alten Kollektivvertrags, wie von Art. 86 Abs. 3 ET vorgesehen, unbedingt erforderlich. (c) Zusammenfassung Als fecha de expiración, Ablaufdatum des beim Veräußerer zur Anwendung kommenden Kollektivvertrags ist nach der zu kritisierenden Rechtsprechung des Tribunal Supremo grundsätzlich erst der Ablauf des letzten vereinbarten oder gesetzlichen Verlängerungszeitraums anzusehen. Nur wenn eine Vertragsverlängerung ausdrücklich ausgeschlossen ist oder eine der beiden Parteien den Vertrag rechtzeitig gekündigt hat, fällt das Ablaufdatum im Sinne von Art. 44 Abs. 4 UAbs. 2 ET ausnahmsweise mit dem ursprünglich vereinbarten Geltungsende zusammen. Hinsichtlich der Nachwirkung, Art. 86 Abs. 3 ET, ist zu differenzieren: Befindet sich das aufnehmende Unternehmen bei Eintritt des so bestimmten Ablaufdatums im Anwendungsbereich eines anderen Kollektivvertrags, der nach seinem persönlichen Geltungsbereich die übernommenen Arbeitnehmer einschließt, entfaltet der beim Veräußerer geltende Vertrag für die übergegangenen Arbeitnehmer keine Nachwirkung mehr; stattdessen werden nunmehr auch sie von dem allgemein im Unternehmen des Erwerbers geltenden Kollektivvertrag erfasst.112 112 Allerdings steht zu befürchten, dass das Tribunal Supremo, falls ihm ein entsprechender Sachverhalt zur Beurteilung vorgelegt wird, ähnlich wie in seiner Entscheidung hinsichtlich der Vertragsverlängerung an seinen zum alten Recht entwickelten Grundsätzen festhalten und ein Fortgeltungsende der vom Veräußerer „mitgebrachten“ Arbeitsbedingungen für die übergegangenen Beschäftigten erst mit dem Abschluss einer neuen Kollektivvereinbarung (Kollektivvertrag oder acuerdo de empresa) für das erwerberische Unternehmen sehen wird. Für die Praxis ist daher im Interesse der Rechtssicherheit der Abschluss einer solchen Vereinbarung zu empfehlen.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Ist dagegen zu diesem Zeitpunkt der Erwerber durch keinen anderen, nach seinem allgemeinen Anwendungsbereich auch für die übergegangenen Arbeitnehmer geltenden Kollektivvertrag gebunden, so tritt nunmehr die in Art. 86 Abs. 3 ET vorgesehene Nachwirkung des normativen Teiles des alten Kollektivvertrags an seine Stelle. Wie allgemein zur ultraactividad anerkannt, können die nachwirkenden Normen jederzeit und ohne Beachtung der Konkurrenzregel des Art. 84113 durch eine andere Kollektivvereinbarungen ersetzt werden. cc) Möglichkeit zur Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen im aufnehmenden Unternehmen II: Zur umstrittenen Bedeutung des pactus contrarius, Art. 44 Abs. 4 UAbs. 1 ET Art. 44 Abs. 4 ET ist dispositiv. Damit entspricht die gesetzliche Neuregelung der bisherigen Rechtsprechung, die ausdrückliche Vereinbarungen aller am Übergang Beteiligten für gewöhnlich anerkannte und über die von ihr entwickelten Konfliktlösungen stellte.114 Für die in Art. 44 Abs. 4 ET zugelassene abweichende Vereinbarung bestehen drei scheinbar einfache Voraussetzungen: 1. Der Abschluss erfolgt erst nach dem Übergang. 2. Es handelt sich um eine „Unternehmensvereinbarung“, acuerdo de empresa. 3. Parteien sind der Erwerber und die Arbeitnehmervertreter. Tatsächlich wirft die Regelung jedoch zahlreiche Zweifelsfragen auf. (1) Zeitpunkt der Vereinbarung Eindeutig ist allein der vom Gesetzgeber für den Abschluss der Vereinbarung vorgesehene Zeitpunkt: erst nach dem Übergang. Damit erfährt die bisher weit verbreitete Praxis eines so genannten preacuerdo, protocolo de fusión oder acuerdo de fusión unter Beteiligung von Veräußerer, Erwerber und Arbeitneh113 Ramírez Martínez, Curso12, S. 188 f.; stellvertretend für alle TS v. 22.3.2002, RJ 2002, 5994 FD 7.o Ziff. I. 114 Vgl. stellvertretend für alle die jüngeren Urteile des TS v. 24.10.1995, RJ 1995, 8669; v. 19.1.1998, RJ 1998, 741 (zum Verhältnis eines sog. acuerdo de homologación zu einem später abgeschlossenen Kollektivvertrag, der das acuerdo gemäß Art. 82 Abs. 4 ET ablöst); v. 20.1.1998, RJ 1998, 1001; v. 15.12.1998, RJ 1999, 1012; v. 30.3.1999, RJ 1999, 3779 und vom 8.6.1999, RJ 1999, 5208 (die letzten beiden zur individuellen Adhäsion an einen außerstatutarischen Kollektivvertrag des aufnehmenden Unternehmens). Einen guten Überblick über die bisherige Rechtsprechung mit Nachweisen und Hinweisen auf vertiefende Literatur geben García Romero/Ferrando García, AS 17/2002, 69, 73–75. Speziell zu den sog. (pre)acuerdos de fusión/acuerdos de homologación s. a. Martínez Moreno, RL 1999 I, 601, 624–629.

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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mervertretern115 eine Einschränkung. Ab sofort können solche Abreden, die von der Grundregel des Art. 44 Abs. 4 ET abweichen, wirksam nicht mehr schon vor, sondern erst nach dem Übergang getroffen werden.116 Anderenfalls bedürfen sie einer nachträglichen Bestätigung durch die zuständigen117 Parteien. (2) Geltungsumfang in persönlicher Hinsicht Schwieriger zu deuten ist die Beschränkung der Vereinbarung hinsichtlich ihres Geltungsumfangs auf ein acuerdo de empresa, eine Unternehmensverein115 Vgl. hierzu ausführlich Mella Méndez, Sucesión, S. 72–87, die solchen Vereinbarungen gegenüber jeder anderen Lösung des Konflikts den Vorrang einräumt (S. 85, 87), sowie aus der Rechtsprechung Urteile TS v. 12.11.1993, RJ 1993, 8688; v. 22.1. 1994, RJ 1994, 3228; v. 10.2.1995, RJ 1995, 1148; v. 24.10.1995, RJ 1995, 8669; v. 20.1.1998, RJ 1998, 1001; v. 31.10.2001, RJ 2002, 1511. Eine Darstellung zu solchen, Unternehmensfusionen vorausgehenden Vereinbarungen mit detaillierter Analyse der rechtlichen Probleme findet sich bei Alfonso Mellado/Pedrajas Moreno/Sala Franco, RL 1995 II, 1423 ff. 116 Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 685; Mella Méndez, REDT 111/2002, 359, 371; Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 123. Letzterer betont allerdings, er halte vor dem Übergang geschlossene Vereinbarungen nicht für nichtig, ihr Anwendungsbereich sei jedoch beschränkt, da nur ein acuerdo de homologación [„Vereinheitlichungsvereinbarung“] zulässig sei, das der Vorschrift des Art. 44 Abs. 4 ET nicht widerspreche, d. h. in der Praxis nur ein „Mechanismus“ zur Vorbereitung des acuerdo de empresa, das notwendigerweise dem Übergang nachfolgen müsse. Dies erscheint jedoch zweifelhaft. Denn die vorbereitende Vereinbarung darf, soll die gesetzliche Regelung über ihren zulässigen Zeitpunkt nicht übergangen werden, die dem Übergang nachfolgende keinesfalls inhaltlich vorwegnehmen. Ohne eine inhaltliche Vorgaben wiederum ist nicht ersichtlich, welchen Regelungsinhalt und damit welchen Sinn eine solche vorbereitende Vereinbarung haben sollte. Vollständig a. A. Herraiz Martín, RL 14/2004, 45, 63 f. unter Berufung auf den von ihr gesehenen Zweck der Regelung, der Tarifautonomie zu gestatten, die Anwendung der kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen zu „modellieren“. Für sie ist allein entscheidend, dass sowohl die vor als auch die nunmehr vom Gesetz erwähnte, nach dem Übergang geschlossene Vereinbarung ihre Wirkung erst nach dem Übergang entfalten. Dieser gegen den eindeutigen Gesetzeswortlaut vertrenene Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Entgegen den Ausführungen von Herraiz Martín kann es sehr wohl sinnvoll sein, eine vor dem Übergang getroffene Vereinbarung für unwirksam zu erklären. Denn die Verhandlungsposition der Vertreter der übergehenden Arbeitnehmer ändert sich mit dem Vollzug des Übergangs grundlegend: Befindet sich das Unternehmen des Veräußerers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten, können etwa die Arbeitnehmervertreter unter Druck gesetzt werden mit der Drohung, der zur Übertragung anstehende Unternehmensteil werde statt dessen stillgelegt, wenn die zugehörige Belegschaft nicht bereit ist, Einbußen bei den kollektivvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen hinzunehmen. Nach dem Übergang dagegen wird es dem Erwerber schwerer fallen, Entlassungen zur Stillegung des soeben erworbenen Unternehmensteils mit wirtschaftlichen Gründen, die solche Massenentlassungen begründen könnten, glaubwürdig zu rechtfertigen. Vielmehr verhandeln die Arbeitnehmervertreter dann aus der sichereren Rechtsposition des bereits erfolgten Übergangs ihrer Arbeitsverhältnisse zu den von Art. 44 ET vorgegebenen Bedingungen heraus. 117 Hierzu s. sogleich.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

barung. Da Art. 44 Abs. 1 und 2 ET auch den Übergang kleinerer Einheiten als des Gesamtunternehmens regelt (nämlich von Betrieben und selbständigen Produktionseinheiten), wäre die Zulassung von nur die betroffene Wirtschaftseinheit umfassenden Vereinbarungen systematisch folgerichtiger, zumal dem ET solche zwischen Arbeitnehmervertretern und Arbeitgeber getroffenen, lediglich für einen Unternehmensteil geltenden Vereinbarungen nicht fremd sind.118 Daher ist der in der Literatur erhobenen Forderung nach einem Einbezug von abweichenden Vereinbarungen mit untergeordnetem Anwendungsbereich zuzustimmen. Wirksamkeitsvoraussetzung ist nur, dass der Geltungsbereich der Vereinbarung zumindest den ganzen vom Übergang betroffenen Bereich umfasst.119 (3) Parteien Auch die gesetzliche Bezeichnung der Parteien ist nur auf Arbeitgeberseite klar: „Erwerber“. Die allgemein gehaltene Qualifizierung der „Arbeitnehmervertreter“ als auf Seiten der Arbeitnehmer verhandlungs- und abschlussberechtigt umfasst sowohl die unitarischen als auch – soweit vorhanden – die gewerkschaftlichen Vertreter.120 Da die Vereinbarung erst nach dem Übergang erfolgen darf, handelt es sich um die Vertreter aus dem Unternehmen des Erwerbers, nicht des Veräußerers, da letztere zu diesem Zeitpunkt die übergegangenen Arbeitnehmer nicht mehr repräsentieren.121 Weil es sich um ein acuerdo de empresa und nicht um einen convenio colectivo handelt, erfolgt hinsichtlich der Legitimierung zur Verhandlung keine direkte Bezugnahme auf die Anforderungen an die von Art. 87 Abs. 1 ET vorgeschriebene Mehrheitsrepräsentation. Anders als die andere Fälle eines acuerdo de empresa regelnden Art. 40 Abs. 2, Art. 41 Abs. 4 und Art. 51 Abs. 4 ET schweigt Art. 44 Abs. 4 ET hierzu, vielleicht als Folge der Erwähnung nur der Unternehmensvereinbarung und nicht auch von Abmachungen auf untergeordneter Ebene. Dennoch muss in Harmonisierung mit den erwähnten übrigen vom ET getroffenen Regelungen zu innerhalb des Unternehmens zwischen Arbeitgeber und jeglicher Art von Arbeitnehmervertretung getroffenen Vereinbarungen – acuerdo de empresa oder convenio 118

Vgl. Art. 87 Abs. 1 ET und die Darstellung hierzu oben unter II. 2. a) aa). Sempere Navarro/Cavas Martínez/Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 183 sowie bereits Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 29; wohl auch Mella Méndez, REDT 111/2002, 359, 373. 120 Sempere Navarro/Cavas Martínez/Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 183 sowie bereits Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 29; García Romero/Ferrando García, AS 17/2002, 69, 79; Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 124. Ebenso zum alten Recht mit ausführlicher Erörterung García Murcia, Acuerdos, S. 150. 121 Camps Ruiz, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 547; Del Rey Guanter, TL 61 (2002), 329, 339; Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 685: „die Vertreter, die diese Eigenschaft nach dem Übergang aufweisen, unberührt und unabhängig davon, ob sie die Vertretungsfunktion im Unternehmen des Veräußerers wahrgenommen haben oder nicht. 119

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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colectivo – entweder eine mehrheitliche Verhandlungslegitimation entsprechend den in Art. 87 Abs. 1 ET aufgestellten Regeln oder eine Mehrheitsrepräsentation bei der Annahme der Vereinbarung, wie von Art. 40 Abs. 2, Art. 41 Abs. 4 und Art. 51 Abs. 4 ET vorgesehen, verlangt werden.122 Zusätzlich halte ich es jedoch – und zwar für Vereinbarungen auf Unternehmens- wie auch auf untergeordneter Ebene – für notwendig sicherzustellen, dass die unmittelbar betroffenen, übergegangenen Arbeitnehmer bei Abschluss der Vereinbarung ausreichend repräsentiert sind. Das ist bei der Integration der übergegangenen Einheit in ein bereits beim Erwerber bestehendes Unternehmen nicht unproblematisch, weil erstere nur einen kleinen Teil von letzterem ausmachen kann und der Arbeitnehmervertretung des Gesamtunternehmens in einer solchen Konstellation unter Umständen nicht einmal ein einziger Arbeitnehmer der übernommenen Gruppe angehört.123 Hier kann eine mehrfach analoge Anwendung von Art. 87 Abs. 1 Sätze 2 und 3 ET Abhilfe schaffen:124 Statt der Gewerkschaftsvertreter im direkten Geltungsbereich der Vorschrift kann vorliegend auch die unitarische Arbeitnehmervertretung (delegado(s) de personal oder comité de empresa) verhandeln, muss jedoch – wie bei direkter Normanwendung die gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertreter – von den übergegangenen Arbeitnehmern ausdrücklich dazu beauftragt werden, wenn letztere nicht die Mehrheit der unitarischen Arbeitnehmervertreter stellen. Ebenso benötigen die Gewerkschaftsvertreter, falls sie verhandeln wollen, ein Mandat, wenn sie zwar die Mehrheit der unitarischen Arbeitnehmervertretung stellen, aber nicht mehrheitlich aus den Reihen der übergegangenen Arbeitnehmer stammen. Die Regel über die Beauftragung ist zudem auch anzuwenden, wenn kein Kollektivvertrag im Sinne der Vorschrift, sondern eine bloßes acuerdo de empresa, eine Unternehmensvereinbarung, getroffen werden soll. Anderenfalls bestünde die Gefahr, dass die mehrheitlich aus dem Kreise der bereits zuvor beim Erwerber 122 Mella Méndez, REDT 111/2002, 359, 372. Für „vernünftig“ halten die Forderung nach einer „internen Mehrheit, ähnlich wie die zur Entstehung eines Kollektivvertrags nach dem ET notwendige“, auch Sempere Navarro/Cavas Martínez/Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 183 sowie bereits Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/ 2001, 9, 29; für eine (wohl entsprechende) Anwendung von Art. 87 Abs. 1 ET auch Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 122. 123 Auf diese Problematik weisen auch García Romero/Ferrando García, AS 17/ 2002, 69, 79, hin, die in ihren Lösungsvorschlägen vor allem die Möglichkeit betonen, bei einem Fortbestand der Arbeitnehmervertretung den Abschluss der Vereinbarung vorzugsweise ihr zuzuweisen. Insbesondere unmittelbar nach dem Übergang kommt es in den Fälllen, in denen die übergegangene Einheit ihre Selbständigkeit im Sinne von Art. 44 Abs. 5 ET verliert, häufig zur Vertretung der übergegangenen Arbeitnehmer ausschließlich durch im aufnehmenden Unternehmen bereits vorher, also ohne ihre Beteiligung gewählte Repräsentanten, vgl. dazu die ausführliche Darstellung unter B. II. 2. b). 124 In diese Richtung auch Mella Méndez, REDT 111/2002, 359, 373 für die gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertreter, wenn die zu treffende Vereinbarung nur eine selbständige Produktionseinheit betrifft.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

tätigen Belegschaft stammende Arbeitnehmervertretung entgegen ihrer Aufgabe, die Interessen aller Arbeitnehmer wahrzunehmen, sich in den Verhandlungen mit dem Arbeitgeber, da selber nicht betroffen, eher gleichgültig verhält, wobei – falls die Arbeitsbedingungen im Veräußererunternehmen günstiger sind – auch der bereits erwähnte Sozialneid eine Rolle spielen kann.125 (4) Rechtsnatur und Inhalt Als nächstes Problem stellt sich die Frage nach Rechtsnatur und zulässigem Inhalt eines solchen pactus contrarius. Im Rahmen der sonstigen im ET vorgesehenen Vereinbarungen ist beispielsweise eine Einordnung als acuerdo im Sinne von Art. 41 ET mit der Folge einer inhaltlichen Begrenzung auf die dort vorgesehenen Regelungsmaterien denkbar, als Kollektivvertrag im Sinne von Art. 87 Abs. 1 ET oder aber als von den Voraussetzungen des Art. 92 Abs. 1 ET unabhängiger Sonderfall der „Adhäsion“ an einen bereits bestehenden (nämlich den im Unternehmer des Erwerbers zuvor anwendbaren) Kollektivvertrag.126 Grundsätzlich wirft die Eingriffsmöglichkeit durch „Unternehmensvereinbarung“ in einen geltenden Kollektivvertrag verfassungsrechtliche Probleme im Hinblick auf den dort verankerten, starken Schutz der Gewerkschaftsfreiheit auf, die im Parallelfall des Art. 41 ET mit Blick auf die begrenzten Regelungsmöglichkeiten der dort vorgesehenen Vereinbarung ausgeräumt werden konnten.127 Daher wird teilweise die Unterwerfung der Vereinbarung entweder unter die inhaltlichen Beschränkungen von Art. 41 ET oder alternativ ihre Vornahme als convenio colectivo im Sinne von Art. 87 Abs. 1 ET als im Rahmen des ET in seiner Gesamtheit am systemgerechtesten angesehen.128 Darüber hinaus eröffnet Art. 44 Abs. 4 ET nach dieser Ansicht lediglich die Möglichkeit eines 125 Auch García Romero/Ferrando García, AS 17/2002, 69, 80 f. halten die Aushandlug des acuerdo durch die Arbeitnehmervertretung des erwerberischen Unternehmens nicht für die den übergegangenen Arbeitnehmern nützlichste Lösung. Sie favorisieren deshalb die Ausarbeitung eines Fusionsprotokolls oder preacuerdo vor dem Übergang zwischen der beim Veräußerer bestehenden Arbeitnehmervertretung und beiden beteiligten Arbeitgebern, das wegen der zeitlichen Schranke im neuen Art. 44 Abs. 4 ET nach dem Übergang einer Ratifizierung durch die zuständigen Sozialpartner im aufnehmenden Unternehmen bedarf. Alternativ sollen in direkter Anwendung von Art. 87 Abs. 1 UAbs. 2 Satz ET bevorzugt die Gewerkschaftsvertreter verhandeln, wenn sie von den betroffenen, d. h. hier den übergangenen Arbeitnehmern ein entsprechendes Mandat erhalten. 126 Pradas Montilla, DL 65 (2001), 5, 14 f. diskutiert insgesamt fünf verschiedene Einordnungsmöglichkeiten. 127 Pradas Montilla, DL 65 (2001), 5, 15. 128 Pradas Montilla, DL 65 (2001), 5, 15 f. Diese Sichtweise entspricht der bisherigen Rechtsprechung zu den (pre)acuerdos de fusión, vgl. TS v. 31.10.2001, RJ 2001, 1511; v. 22.1.1994, RJ 1994, 3228 und v. 12.11.1993, RJ 1993, 8688.

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kollektiven Verzichts der übergegangenen Arbeitnehmer auf die Beibehaltung ihrer bisherigen kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen. Einem solchen Verzicht würden die betroffenen Arbeitnehmer immer dann zustimmen, wenn der beim Erwerber anwendbare Kollektivvertrag objektiv betrachtet günstigere Regelungen enthalte oder sie sich anderweitige Vorteile für ihre Interessen versprächen.129 Damit handele es bei Art. 44 Abs. 4 ET sich um eine im Vergleich zur Richtlinienvorgabe günstigere Vorschrift.130 Gegen die Einordnung als Kollektivvertrag wird allerdings überzeugend eingewandt, dann stelle die ausdrückliche Nennung des pacto en contrario im Gesetzestext eine höchst überflüssige Wiederholung dar. Denn ein zeitlich nach dem Übergang, wie von Art. 44 Abs. 4 UAbs. 1 vorausgesetzt, für das aufnehmende Unternehmen abgeschlossener Kollektivvertrag führt ohnehin nach Art. 44 Abs. 4 UAbs. 2 das Ende der Fortgeltung herbei.131 Eine Unterwerfung unter die Voraussetzungen des Art. 41 ET erscheint ebenfalls als sinnlose Redundanz. Die Möglichkeit, im Rahmen dieser Vorschrift Änderungen der Arbeitsbedingungen vorzunehmen, sieht nämlich keine Einschränkung speziell für kurz zuvor erst übergegangene Arbeitnehmer vor und besteht daher ohnehin bereits nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln. Im Ergebnis muss es sich daher um eine neue Spielart des acuerdo de empresa handeln, einer nicht den strengen, für Kollektivverträge geltenden Anforderungen der Art. 89, 90 ET an Verhandlungsablauf, Form und Registrierung unterworfenen Vereinbarung zwischen den Sozialpartnern auf Unternehmens- oder untergeordneter Ebene, ähnlich wie bereits verschiedentlich im ET vorgesehen, vgl. nur seine Art. 40 Abs. 2, 41 Abs. 4, 47 Abs. 1, 51 Abs. 4.132 Seine Wirkung ist normativ.133 129 Auch Mella Méndez, REDT 111/2002, 359, 374 sieht als zulässigen Inhalt einer Vereinbarung nach Art. 44 Abs. 4 ET nur die Anwendung des im aufnehmenden Unternehmen geltenden Kollektivvertrags auf die übergegangenen Arbeitnehmer an. Da die Arbeitnehmer eine solche Vereinbarung nur anstreben würden, wenn sie günstiger sei als die Beibehaltung des beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrags, handele es sich hierbei um die gesetzliche Festschreibung einer der verschiedenen bereits bisher im Zusammenhang mit Unternehmensübergängen praktizierten Formen, nämlich den sog. pacto de mejora, „Verbesserungspakt“. Aber die bisher anerkannten weiteren Spielarten, etwa klarstellende Vereinbarungen, seien auch ohne gesetzliche Erwähnung weiterhin zulässig. Insoweit dürfte nach richtiger Ansicht allerdings keine von Art. 44 Abs. 4 ET abweichende konstitutive Vereinbarung mehr möglich sein. Denn in der Vorschrift deutet nichts auf eine lediglich beispielhafte Nennung des erwähnten acuerdo. Mit Blick auf die Gesetzgebungsgeschichte (dem Gesetzgeber musste die umfassendere Vereinbarungspraxis hinreichend bekannt gewesen sein) ist daher von einer abschließenden gesetzlichen Regelung auszugehen. 130 Pradas Montilla, DL 65 (2001), 5, 16. Zu den Bedenken gegen die zuletzt zitierte Annahme siehe sogleich. 131 García Romero/Ferrando García, AS 17/2002, 69, 75. 132 García Romero/Ferrando García, AS 17/2002, 69, 75–77. Hierauf läuft im Ergebnis wohl auch die Einordnung von Herraiz Martín, RL 14/2004, 45, 64, als pactos oder acuerdos colectivos de carácter extraestatutario hinaus. Gleichwohl erscheint die

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Auch nach Ansicht von Valdés Dal-Ré134 ist die Reichweite der in Art. 44 Abs. 4 Satz 1 eingeräumten Disponibilität mit Blick auf den systematischen Gesamtzusammenhang näher zu definieren. Er sieht die Funktion von Art. 44 Abs. 4 ET vor allem darin, die allgemeinen Konkurrenzregeln für Konflikte zwischen verschiedenen Kollektivverträgen zu Lasten des für die übergegangenen Arbeitnehmer fortgeltenden Kollektivvertrags aus dem Veräußererunternehmen aufzuheben, jedoch mit zwei Einschränkungen. Die erste betrifft den Abschlusszeitpunkt für die Vereinbarung (erst nach dem Übergang). Die zweite ist inhaltlicher Natur. Danach soll das von Art. 44 Abs. 4 Satz 1 vorgesehene acuerdo lediglich die gesetzliche Fortgeltungsgarantie der alten kollektivvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen vorgezogen beenden können, nicht dagegen die für Kollektivverträge geltenden Konkurrenzregeln allgemein ausschalten. Vielmehr könne die Vereinbarung nur die Anwendung der beim Erwerber geltenden Kollektivregeln auf die übergegangenen Arbeitnehmer vorziehen. Zugleich biete sie Gelegenheit dazu, dem betroffenen Personal die bislang geltenden günstigeren Bedingungen aus dem beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrag ad personam zuzuerkennen. Ferner könnten vorläufige Maßnahmen vereinbart werden, welche den Übergang vom alten zum neuen Kollektivregime erleichtern, z. B. hinsichtlich Gehaltsstruktur, Arbeitszeit und -Dauer. Dagegen könne die Ermächtigung in Art. 44 Abs. 4 Satz 1 nicht dazu benutzt werden, zum Nachteil der vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer einen autonomen und vom allgemein im Erwerberunternehmen geltenden Kollektivvertrag unabhängigen kollektivvertraglichen Rahmen festzulegen.135 In dieselbe Richtung weisen auch die Ausführungen von García Romero/Ferrando García. Auch sie beschreiben die Regelungsfunktion, die wiederum den zulässigen Inhalt der Vereinbarung determiniert, mit der Beilegung der Spannungen, welche die durch den Übergang bedingte „Kollision“ zweier verschiedener Kollektivverträge mit sich gebracht hat, und mit der Ordnung und Angleichung der Rechte der übergegangenen Arbeitnehmer im Verhältnis zu denjenigen der Stammbelegschaft aus dem aufnehmenden Unternehmen.136

ausdrückliche Qualifizierung als „außerstatutarisch“ wenig glücklich gewählt. Denn der convenio colectivo extraestatutario wird in der Regel nicht als geeignet angesehen, die Geltung eines an sich – hier: nach Art. 44 Abs. 4 ET – anwendbaren convenio colectivo estatutario zu beseitigen. Genau dies geschieht aber durch den pactus contrarius nach Art. 44 Abs. 4 ET. 133 Vgl. nur Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 123 f. m. w. N. in Fn. 81. 134 RL 2002 I, 675, 684 f. 135 Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 685. Ähnlich auch Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 124 f. mit ausführlicher Argumentation gegen eine von beim Erwerber geltenden Kollektivvertrag losgelöste Neuverhandlung sämtlicher Arbeitsbedingungen nach Art. eines selbstständigen Kollektivvertrags. 136 García Romero/Ferrando García, AS 17/2002, 69, 77.

A. Vorübergehende Beibehaltung der Arbeitsbedingungen

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Widersprüchlich bleibt die Darstellung von Herraiz Martín.137 Die Autorin vertritt einerseits die Ansicht, mit derartigen Vereinbarungen wolle man nicht nur die Anwendung des beim Erwerber geltenden Kollektivvertrags erreichen, „sondern auch ganz andere Ziele“.138 Andererseits scheint sie zwar eine Verschlechterung gegenüber der unter Umständen besseren kollektivvertraglichen Ausgangssituation der übergegangenen Arbeitnehmer, im Ergebnis aber doch nur eine Gleichschaltung mit den Arbeitnehmern des Erwerbers (und damit offenbar die Anwendung des für sie geltenden Kollektivvertrags) im Auge zu haben: „Die Vereinbarungen . . . können ebenso als Gelegenheit ausgelegt werden, dass die Arbeitnehmer von Unternehmen, die gerade eine negative Situation durchmachen, für einen anderen Unternehmer weiter ihre Dienste leisten, der sich ihrer annimmt und im Gegenzug von ihnen Bedingungen verlangt, die bisweilen sogar ungünstiger sein können.“ (. . .) „. . .; ab diesem Zeitpunkt erhielten sie gleiche Arbeitsbedingungen wie die Arbeitnehmer des aufnehmenden Unternehmens.“139 Nach allen Ansichten erlaubt damit Art. 44 Abs. 4 Satz 1 ET als pactus contrarius lediglich die einvernehmliche Ersetzung der beim Veräußerer anwendbaren kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen durch die beim Erwerber allgemein geltenden Kollektivregeln, u. U. mit gewissen Verbesserungen und/oder vorübergehenden, den Übergang erleichternden Abweichungen. Die Vorschrift dient also lediglich dazu, die Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen im Erwerberunternehmen zu erleichtern und zu beschleunigen. Neue, auch im Vergleich zur Stammbelegschaft andersartige Arbeitsbedingungen können dagegen nicht vereinbart werden. Folglich ist eine solche Vereinbarung unzulässig, wenn die „Mitnahme“ der Arbeitsbedingungen aus dem beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrag im aufnehmenden Unternehmen nicht zu unterschiedlichen Arbeitsbedingungen führt oder aber wenn einer der seltenen Fälle eintritt, in denen ohnehin dauerhaft unterschiedliche Kollektivverträge auf die angestammte Belegschaft und die übernommenen Arbeitnehmer anwendbar bleiben. Diese inhaltliche Einschränkung ist zutreffend. Sie entspricht der Systematik sowohl des Art. 44 Abs. 4 ET, der lediglich eine vorübergehende, in Folge des Übergangs eintretende „Tarifpluralität“ im erwerberischen Unternehmen vorsieht und auf eine allmähliche Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen hin ausgerichtet ist, als auch der Gesamtsystematik des für Kollektivverträge aufgestellten Regelungskomplexes, in welchen dadurch nämlich so geringfügig wie möglich eingegriffen wird.

137 138 139

Herraiz Martín, RL 14/2004, 45, 64 f. A. a. O. S. 64. Beide Zitate a. a. O. S. 65.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

(5) Zur Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung von Art. 44 Abs. 4 ET Trotz der bereits auf Grund des mitgliedstaatlichen Regelungskontextes vorgenommenen einschränkenden Auslegung drängen sich ernsthafte Zweifel hinsichtlich der Richtlinienkonformität von Art. 44 Abs. 4 Satz 1 ET auf. Denn die Richtlinie erlaubt zwar eine über die von ihr ausdrücklich vorgesehenen Alternativen zur Beendigung der kollektivvertraglichen Fortgeltung hinausgehende, zusätzliche Begrenzung des Aufrechterhaltungszeitraums für die Arbeitsbedingungen durch die Mitgliedstaaten. Gleichzeitig garantiert sie jedoch gegenüber solchen mitgliedstaatlichen Beschränkungen einen Mindestfortgeltungszeitraum von einem Jahr. Art. 44 Abs. 4 ET dagegen sieht, wie bereits gesehen, als einzige zeitliche Grenze für Abschluss und In-Kraft-Treten eines pactus contrarius den Übergang selbst vor, welcher der Vereinbarung vorausgehen muss. Ist der Übergang vollzogen, kann sofort verhandelt und abgeschlossen werden.140 Freilich wäre dies unbedenklich, wenn die Annahme einer Literaturströmung, die Zulassung eines solchen Paktes führe stets zu den Arbeitnehmern günstigeren Ergebnissen, zuträfe.141 Unter diesen Umständen wäre die Regelung des Art. 44 Abs. 4 Satz 1 ET nämlich von Art. 8 der Richtlinie autorisiert. Eine solche Hypothese entspricht aber meiner Ansicht nach nicht der Realität. Selbst wenn an die Berechtigung der Arbeitnehmervertreter zum Abschluss der Vereinbarung, wie oben vorgeschlagen, hohe Anforderungen gestellt werden, ist ihr Einverständnis noch keine Garantie für die Vorteilhaftigkeit derselben. Anders als bei den Verhandlungen der Koalitionen über Kollektivverträge nach den Vorschriften des ET, bei denen sich die Arbeitnehmerseite durch das 140 Vgl. auch die ablehnende Haltung von Morala Gómez, AL 2001-1, Doctrina, S. 189, 198: „Die Norm läuft dem zwingenden Charakter der Richtlinie zuwider, die beschränkend die Weitergeltung des beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrags festlegt und die Mitgliedstaaten daran hindert, die Zeitspanne für die Beibehaltung der Arbeitsbedingungen auf weniger als ein Jahr zu begrenzen.“ García Romero/Ferrando García, AS 17/2002, 69, 78, sehen deshalb eine weitere inhaltliche Schranke: Die Vereinbarung muss wegen Art. 3 Abs. 3 und Art. 8 der Richtlinie die erworbenen Rechte garantieren oder für die Arbeitnehmer günstiger sein. Kritisch zu Art. 44 Abs. 4 ET mit Blick auf die nicht tarifdispositive Natur von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie auch Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 148. Keinen Konflikt mit den Richtlinienvorgaben sieht dagegen Gorelli Hernández, RL 2003 II, 105, 121, mit der Begründung, die Richtlinie selbst erkenne das In-Kraft-Treten oder die Anwendbarkeit eines anderen Kollektivvertrags unabhängig vom Zeitpunkt, zu dem dies geschieht, als Grund für einen Geltungsverlust des beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrags an. Dagegen spricht jedoch, dass es sich beim pactus contrarius nach Art. 44 ET gerade nicht um einen Kollektivvertrag im engeren Sinne, sondern um ein acuerdo de empresa, eine Art Betriebsvereinbarung, handelt. 141 Pradas Montilla, DL 65 (2001), 5, 16; Mella Méndez, REDT 111/2002, 359, 370, 374.

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verfassungsrechtlich garantierte Streikrecht gestärkt sieht, besteht für die Aushandlung eines acuerdo de empresa keine entsprechende Verhandlungsparität. Vielmehr kann vom Arbeitgeber Druck ausgeübt werden, etwa durch die Androhung, im Falle von künftigen Massenentlassungen aus objektiven Gründen, wie in Art. 51 Abs. 1 bis 8 ET vorgesehen, seien die übernommenen Arbeitnehmer die ersten, die gehen müssten. Besonders wenn letztere innerhalb der Gesamtbelegschaft nur eine Minderheit darstellen und zudem tatsächlich günstigere Arbeitsbedingungen verlangen können als die zuvor bereits beim Erwerber tätigen, können sie im Ernstfall auch kaum darauf hoffen, dass sich bei den für Massenentlassungen gesetzlich vorgesehenen Verhandlungen mit der Arbeitnehmervertretung des Gesamtunternehmens letztere schützend vor sie stellen wird. Der wegen der kollektivvertraglichen Besserstellung zu erwartende Sozialneid der Kollegen dürfte eher das Gegenteil bewirken. Daher ist eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift vorzunehmen. Danach ist eine innerhalb des ersten Jahres nach dem Übergang Geltung erlangende „Vereinbarung einer vorgezogenen Aufgabe des beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrags, logischerweise um die Anwendung des im erwerberischen Unternehmen gültigen zu ermöglichen, [gegebenenfalls ergänzt und abgemildert durch die flankierende Paktierung von Übergangsregeln, die Verf.] nur akzeptabel, wenn sie günstiger ist, als die aus dem Unternehmen des Veräußerers fortgeltenden Arbeitsbedingungen.“142 Erst für den Zeitraum nach diesem ersten „Karenzjahr“ können auch solche Vereinbarungen getroffen werden, die für die übergegangenen Arbeitnehmer nicht vorteilhafter, sondern indifferent oder sogar nachteiliger sind. Dies ergibt sich aus Art. 3 Abs. 3 und Art. 8 der Richtlinie. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie ermächtigt die Mitgliedstaaten im ersten Jahr nach dem Übergang nicht zur Aufstellung zusätzlicher Schranken für die in der Richtlinie begründete Bestandsgarantie der kollektiven Arbeitsbedingungen. Infolgedessen kann der spanische Gesetzgeber den Sozialpartnern nur in den Grenzen von Art. 8 der Richtlinie einen Handlungsspielraum einräumen, der über die in der Richtlinie selbst vorgesehenen Befugnisse (Abschluss eines neuen Kollektivvertrags) hinausgeht. Er kann daher nur den gesetzlichen Rahmen für solche Vereinbarungen schaffen, die für die Arbeitnehmer günstiger sind als die unveränderte

142 Camps Ruiz, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 547. Ganz ähnlich die bereits zitierte Position von García Romero/Ferrando García, AS 17/2002, 69, 78, aus der allerdings nicht zweifelsfrei hervorgeht, ob diese Einschränkung nur während des ersten Jahres nach dem Übergang oder allgemein gelten soll. Dagegen hält Herraiz Martín, RL 14/2004, 45, 66 f. die Vereinbarung ungünstigerer Arbeitsbedingungen ausdrücklich für zulässig, ohne in irgend einer Weise auf die Frage der Richtlinienkonformität während des ersten Jahrs nach dem Übergang einzugehen.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Beibehaltung der beim Veräußerer geltenden kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen. (6) Zusammenfassung Art. 44 Abs. 4 Satz 1 ET eröffnet, wie gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie zulässig, den Sozialpartnern im Unternehmen eine zusätzliche Möglichkeit, die weitere Anwendung der beim Veräußerer kollektivvertraglich geltenden Arbeitsbedingungen für die übergegangenen Arbeitnehmer zu begrenzen. Damit greift der spanische Gesetzgeber eine in der Praxis gewachsene und von der Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen anerkannte Tradition auf, durch in Zusammenhang mit dem Übergang getroffene Vereinbarungen das Schicksal der nach dem Übergang für die übernommenen Arbeitnehmer geltenden kollektiven Arbeitsbedingungen einvernehmlich zwischen dem Erwerber, einer Vertretung der betroffenen Arbeitnehmer sowie unter Umständen auch dem Veräußerer zu regeln. Dies kann nach aktueller Rechtslage durch eine nach Vollzug des Übergangs getroffene, an keine besonderen Form- und Verfahrensvorschriften gebundene Vereinbarung im Sinne einer neuen Spielart des acuerdo de empresa auf Ebene des Unternehmens oder (in erweiternder Auslegung der Vorschrift) darunter, jedenfalls aber mit Gültigkeit für alle übernommenen Beschäftigten erfolgen. Die Wirksamkeit von dem Übergang zeitlich vorausgehenden Vereinbarungen erfordert, anders als früher, ihre nachträgliche Bestätigung durch die zuständigen Sozialpartner im aufnehmenden Unternehmen. In systemkonformer Anpassung an die Regeln über für das Unternehmen oder einen Teil desselben geltende Kollektivverträge einerseits und die Parallelvorschriften über vergleichbare acuerdos de empresa andererseits ist eine ausreichende Legitimierung gerade durch die betroffenen, d. h. die übergegangenen Arbeitnehmer zu fordern. Besteht ihre (unitarische oder/und gewerkschaftliche) Arbeitnehmervertretung nach dem Übergang fort, so ist sie ohne zusätzliche Anforderungen verhandlungs- und abschlussberechtigt. Unabhängig davon kann die Vereinbarung auch von einer im aufnehmenden Unternehmen bestehenden zuständigen Arbeitnehmervertretung geschlossen werden. In diesem Fall ist nach hier vertretener Ansicht aber eine gegebenenfalls (mehrfach) analoge Anwendung von Art. 87 Abs. 1 UAbs. 2 zu verlangen. Zumindest aber sind die stets gleichlautenden Regeln aus Art. 40 Abs. 2, 41 Abs. 4 und 51 Abs. 4 ET über die mehrheitliche Annahme der Vereinbarung auf Arbeitnehmerseite analog anzuwenden. Inhaltlich gelten zum einen – zeitlich unbefristet – die allgemein anerkannten Einschränkungen für Eingriffe durch ein acuerdo de empresa in einen Kollektivvertrag. Danach muss der Inhalt der Vereinbarung in vollem Umfang von

B. Arbeitnehmervertretungen

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ihrer konkreten Funktion (im Falle von Art. 44 Abs. 4 ET also, langfristig eine Angleichung der unterschiedlichen Arbeitsbedingungen im Unternehmen, zu deren paralleler Anwendbarkeit der Übergang geführt hat, zu erreichen) gedeckt sein. Eine zusätzliche Grenze besteht während des ersten Jahres nach dem Übergang auf Grund der europarechtlichen Involvierung der Vorschriften über den Unternehmensübergang. In diesem Zeitraum Geltung beanspruchende Vereinbarungen sind nur zulässig, wenn sie nach einem objektiven Gesamtvergleich zu einem für die übergegangenen Arbeitnehmer günstigeren Ergebnis führen als die unveränderte Beibehaltung der beim Veräußerer geltenden kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen.

B. Kontinuität und Anpassungen bei den Arbeitnehmervertretungen I. Art. 6 der Richtlinie Art. 6 der Richtlinie befasst sich mit der Vertretung der vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer, insbesondere der auf den Erwerber übergegangenen. Die Vorschrift bildet ein beredtes Beispiel für das Ziel einer nur eingeschränkten Harmonisierung des auf Übergangssachverhalte zur Anwendung kommenden mitgliedstaatlichen Rechts. So verweist die Richtlinie hinsichtlich des Begriffs der „Vertreter der Arbeitnehmer“ uneingeschränkt auf das nationale Arbeitsrecht. Auch in Bezug auf die angeordneten Rechtsfolgen lässt sie den Mitgliedstaaten einen weiten Regelungsspielraum mit zahlreichen Alternativen. 1. Zielsetzung Art. 6 der Richtlinie verfolgt zwei, inhaltlich eng miteinander verknüpfte Ziele: Art. 6 Abs. 1 sichert den betroffenen Arbeitnehmern nach ihrem Übergang weiterhin eine „angemessene“ Vertretung als kollektives Arbeitnehmerrecht. Art. 6 Abs. 2 stärkt, vordergründig betrachtet, die individualrechtliche Stellung derjenigen Arbeitnehmervertreter, die durch den Übergang ihr Mandat verlieren.143 Indirekt dient die Norm jedoch, ebenso wie die verschiedenen nationalen Schutzvorschriften zu Gunsten der amtierenden sowie der bereits aus dem Amt geschiedenen ehemaligen Arbeitnehmervertreter, der Absicherung der betrieblichen Interessenvertretung der Arbeitnehmer als Kollektivinstitution. 143

So die Einordnung von Valdés Dal-Ré, RL 2002-I, 675, 686.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Durch einen besonderen, nachwirkenden Schutz ihrer Mandatsträger werden die betroffenen Arbeitnehmer vor bestimmten Benachteiligungen durch den Arbeitgeber wegen ihrer Interessenwahrnehmung für das Arbeitnehmer„kollektiv“ nicht nur während ihrer Amtszeit, sondern auch noch darüber hinaus bewahrt. Das gilt meist begrenzt auf einen bestimmten „Abkühlungszeitraum“, während dessen sich durch die Amtsführung hervorgerufene Spannungen zwischen Arbeitgeber und Mandatsträger nach allgemeiner Lebenserfahrung zumeist allein durch den Zeitablauf wieder lösen. So wird sichergestellt, dass Arbeitnehmer nicht aus Furcht vor beruflichen Nachteilen, die ihnen wegen der von ihnen wahrgenommenen Arbeitnehmerinteressen drohen, vor der Übernahme eines solchen Mandats zurückschrecken. 2. Art. 6 Abs. 1 – Sicherung einer „angemessenen“ Arbeitnehmervertretung nach dem Übergang a) Die Regelungsgrundsätze Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie sichert den vom Übergang betroffenen Arbeitnehmern eine „angemessene“ Vertretung vor allem für die Zeit unmittelbar nach dem Übergang,144 die mit Blick auf ihre Eingliederung in das aufnehmende Unternehmen und die in Zusammenhang damit gegebenenfalls erforderlichen Anpassungen ihrer Arbeitsbedingungen an das neue Umfeld besonders sensibel ist. Das wird vor allem in Unterabsatz 4 der Vorschrift deutlich, der sich – im Gegensatz zu den Unterabsätzen 1 und 2 – nach seinem Wortlaut auf Konstellationen bezieht, in denen die übergegangene Einheit beim Erwerber ihre Selbständigkeit verliert. Die Mitgliedstaaten werden darin verpflichtet, für eine angemessene Vertretung der übergehenden Arbeitnehmer145 einer Einheit, die ihre Selbständigkeit beim Erwerber verliert, während der bis zur Neubildung der Arbeitnehmerver144

Vgl. Solà Monells, Incidencia, S. 51 und S. 77 Fn. 91. Während der deutsche Richtlinientext sich sprachlich unklar auf „die vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer“ bezieht (ähnlich auch der schwedische – „de arbetstagare som berörs av överlåtelsen“ – und der holländische Text – „de bij de overgang betrokken werknemers“), worunter nicht nur die übergegangenen, sondern auch die beim Veräußerer verbleibenden Arbeitnehmer sowie die im aufnehmenden Unternehmen beschäftigten Kräfte verstanden werden können, auf deren Interessenvertretung sich die übergangsbedingte Veränderung in der Unternehmensstruktur auswirkt, heißt es in der Mehrzahl der anderssprachigen Fassungen unzweideutig „übergegangene“ bzw. „übertragene Arbeitnehmer“, vgl. nur spanisch „trabajadores traspasados“, portugiesisch „trabalhadores transferidos“, englisch „employees transferred“, französisch „travailleurs transférés“, italienisch „lavoratori trasferiti“, dänisch „overførte arbejdstagere“. Im Ergebnis ebenso Krause, NZA 1998, 1201, 1202; Widlak, ZIP 1328, 1329. 145

B. Arbeitnehmervertretungen

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tretung erforderlichen Übergangszeit zu sorgen. „Angemessen“ bedeutet, wie sich aus dem unmittelbaren Zusammenhang mit der Formulierung „im Einklang mit dem Recht oder der Praxis der Mitgliedstaaten“ ergibt: Zu Konditionen, die den im nationalen Arbeitsrecht für die Arbeitnehmervertretung allgemein vorgesehen im Wesentlichen entsprechen.146 Die zuletzt genannte Wendung erlaubt also keine Einschränkung des Schutzumfangs durch das mitgliedstaatliche Recht. Sie verweist lediglich für die Art und Weise der Problemlösung auf ihre notwendige Harmonisierung mit der im jeweiligen Staat bestehenden allgemeinen Regelungssystematik. Folglich gilt für die Interessenvertretung der Arbeitnehmer im Betrieb, Unternehmen oder einer entsprechenden untergeordneten Einheit dasselbe wie hinsichtlich des Bestands des Arbeitsverhältnisses sowie der individual- oder kollektivrechtlichen Arbeitsbedingungen: Die arbeitsrechtliche Stellung der übergehenden Arbeitnehmer darf durch den Übergang zumindest kurzfristig nicht beeinträchtigt werden. Die notwendige längerfristige Anpassung an die neue Situation wird von der Richtlinie ebenfalls berücksichtigt. Zwar sieht sie keinen festen Zeitraum für die Geltung der entsprechenden Übergangsvorschriften – zahlreiche Vertreter des deutschsprachigen Schrifttums gehen von einem Übergangsmandat der für die übergehenden Arbeitnehmer im Veräußererunternehmen zuständigen Interessensvertretung als Regelfall aus147 – vor. Die besonderen mitgliedstaatlichen Schutzmaßnahmen werden jedoch nur für den Zeitraum angeordnet, „der für die Neubildung oder Neubenennung der Arbeitnehmervertretung erforderlich ist“. Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 und 2 beziehen sich auf Situationen, in denen die betroffene Einheit ihre Selbständigkeit nach dem Übergang behält. In diesen Fällen sieht Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 als allgemeine Regel den unveränderten Fortbestand der jeweiligen Arbeitnehmervertretung vor. Dabei handelt es sich im Vergleich zu anderen Lösungsmöglichkeiten um die denkbar stärkste Garantie einer kontinuierlichen Arbeitnehmerinteressenvertretung.148

146 Franzen, RdA 1999, 361, 369. Zu einem ähnlichen, nicht ganz so weitreichenden Ergebnis kommt bereits Krause, NZA 1998, 1201, 1203: Der genannten Vorschrift lasse sich „das Verbot einer zu weitgehenden Absenkung des betriebsverfassungsrechtlichen Schutzniveaus im Übergangsstadium entnehmen.“ Unklar Willemsen/Annuß, NJW 1999, 2073, 2078. Sie fordern eine europaweit einheitliche Begriffsbestimmung der „Angemessenheit“, beschränken sich jedoch im Übrigen auf Beispiele (in der Regel Fortführung der bisherigen Vertretung, bei gestufter aber nur der für die Errichtung der höheren Ebenen erforderlichen). 147 Franzen, RdA 1999, 361, 369; Krause, NZA 1998, 1201, 1203; Gaul, BB 1999, 582, 584; Willemsen/Annuß, NJW 1999, 2073, 2078; wohl auch Waas/Johanns, EuZW 1999, 458, 461. 148 Vgl. Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 83.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Der unveränderte Fortbestand der bisherigen Arbeitnehmervertretung ist jedoch nicht zwingend. Vielmehr räumt UAbs. 2 der Vorschrift den Mitgliedstaaten die Befugnis ein, statt dessen die Neubestellung der Arbeitnehmervertreter oder die Neubildung der Arbeitnehmervertretung vorzusehen. Dieses Ergebnis wiederum kann im Einzelfall auf zwei Wegen erreicht werden, nämlich einerseits durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften bzw. die Rechtspraxis, andererseits durch Kollektivvereinbarung.149 Bei Wahl der zweiten Alternative bräuchte für eine solche Vereinbarung zwischen den Vertretern der betroffenen Arbeitnehmer und – sinnvollerweise, da es um die Interessenvertretung in seinem Unternehmen geht – dem Erwerber das mitgliedstaatliche Arbeitsrecht lediglich den erforderlichen Rahmen zu schaffen. Zugleich müsste es allerdings zur Vermeidung einer Schutzlücke für die Fälle, in denen eine solche Einigung der Betriebs- oder Unternehmenspartner über die Neubestellung oder -Bildung nicht erzielt wird, ersatzweise eine unveränderte Fortsetzung des Mandats im Sinne von UAbs. 1 der Vorschrift oder eine andere Übergangslösung vorsehen. Denn aus der Gesamtschau von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 und 2 der Richtlinie ergibt sich die klare Absicht des europäischen Normgebers, lückenlos für eine Vertretung der Arbeitnehmer nach ihrem Übergang zu sorgen. Folglich kann der Bestand einer angemessenen Vertretung nicht von der Bereitschaft des Erwerbers zur Einigung über eine Neubestellung oder -Bildung abhängen. Eine Ausnahme vom verpflichtenden Arbeitnehmerschutz macht Art. 6 Abs. 1 UAbs. 3 für den Übergang nach Einleitung eines auf die Liquidierung des Veräußerervermögens gerichteten Insolvenz- oder Konkursverfahrens. Wenn die Richtlinie den Mitgliedstaaten fakultativ, gleichsam programmartig, die Sicherung einer angemessenen Arbeitnehmervertretung für die Übergangszeit bis zur Neuwahl oder Benennung von Arbeitnehmervertretern vorschlägt („können“), so ergibt sich hieraus im Umkehrschluss, dass eine solche Regelung nicht zwingend getroffen werden muss.150 Im Übrigen gilt die Bestandsgarantie aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 nur, wenn die Bedingungen für die Bildung der nach der Grundregel fortbestehenden Arbeitnehmervertretung auch nach dem Übergang noch erfüllt sind. Wie aus dieser Einschränkung hervorgeht, regiert die in Art. 6 verankerten Arbeitnehmerschutzgarantien zu Gunsten der kollektiven Interessenvertretung dasselbe Prinzip, das auch die Vorschriften zur Bestandssicherung anderer wichtiger Arbeitnehmerrechte beherrscht: Die Richtlinie will gewährleisten, dass durch den 149 Vgl. Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 83 sowie ders., RL 2002-I, 275, 287; Sempere Navarro/Cavas Martínez/Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 184 sowie Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 30; ebenso Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 203; Solà Monells, Incidencia, S. 450f. 150 Falsch ist daher die Annahme von Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 203, die Mitgliedstaaten seien zum Ergreifen der notwendigen Maßnahmen verpflichtet.

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Übergang allein den betroffenen Arbeitnehmern keinerlei Nachteile entstehen, weder hinsichtlich der Arbeitsbedingungen (Art. 3 und Art. 4 Abs. 2) noch in Bezug auf den Kündigungsschutz (Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1) oder mit Blick auf die institutionalisierte Interessenvertretung (Art. 6). Veränderungen der allgemeinen arbeitsrechtlichen Position auch zu Ungunsten der Arbeitnehmer, die andere, nicht oder nur mittelbar mit dem Übergang in Zusammenhang stehende Ursachen haben und sich im Rahmen des nach dem Arbeitsrecht des jeweiligen Mitgliedstaates allgemein Zulässigen halten, verbietet die Richtlinie dagegen nicht. Dieser systematische Zusammenhang führt zu einer einschränkenden Auslegung von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie. Ist nach dem Übergang die Bildung einer Arbeitnehmervertretung in Einklang mit den Vorschriften des jeweiligen mitgliedstaatlichen Arbeitsrechts nicht mehr möglich, weil die allgemeinen Voraussetzungen dafür nicht erfüllt sind, so entfällt auch die Grundlage für die von der Richtlinienvorschrift angeordnete Übergangslösung. Vielmehr kann in diesen Konstellationen die Interessenvertretung der übergegangenen Arbeitnehmer sofort mit dem Übergang und ihrer Herauslösung aus dem Zuständigkeitsbereich der beim Veräußerer bestehenden Repräsentation enden. b) Zweifelsfragen Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie wirft auf Grund seiner Unterscheidung zwischen Konstellationen, in denen die übergegangene Einheit ihre Selbständigkeit behält (UAbs. 1 und 2), und solchen, in denen nach dem Übergang ein Verlust derselben eintritt (UAbs. 4), zwei Fragen auf. Die erste betrifft den Anwendungsbereich der Ausnahme für Fälle der Insolvenz oder des Konkurses in UAbs. 3, die zweite die Reichweite der Anordnung einer Übergangsregelung für die zur Neubildung oder -Benennung der Arbeitnehmervertretung erforderliche Zeit in UAbs. 4. UAbs. 3 schließt sich seiner systematischen Stellung nach an die beiden ausdrücklich nur für die erste Konstellation geltenden Unterabsätze 1 und 2 an. UAbs. 4 dagegen regelt nach seinem Wortlaut nur die zweite Konstellation. Dennoch wäre es im Interesse einer kohärenten Gesamtregelung sinnvoll, beide Vorschriften auch im jeweils anderen Fall anzuwenden. Anderenfalls ergäbe sich ein stärkerer Schutz für Arbeitnehmer, deren übergegangene Einheit ihre Selbständigkeit nicht behält (keine Ausnahme in Situationen der Insolvenz und stets zwingendes Übergangsmandat, während ein solches bei Option des nationalen Gesetzgebers für die Anordnung einer Neubesetzung der Arbeitnehmervertretung gemäß UAbs. 2 bei Verlust der Selbständigkeit nicht vorgeschrieben wäre), ohne dass ein sachlicher Grund für eine solche Differenzierung ersichtlich ist.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

aa) Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 3 Ihrem Wortlaut nach beschränkt sich die Vorschrift nicht auf die eine oder die andere Konstellation. Auch die teleologische Interpretation spricht gegen eine solche Begrenzung ihres Anwendungsbereiches. In den verschiedenen Sonderregelungen für Unternehmensübergänge in Insolvenzsituationen manifestiert sich die ausdrückliche Intention der Änderungsrichtlinie 98/50/EG, in solchen Fällen den Übergang nicht durch eine rigide Anwendung des vollständigen, von der Richtlinie begründeten Arbeitnehmerschutzes zu stark zu erschweren.151 Dadurch ist dem Bestandsschutzinteresse der zuvor in dem betroffenen Unternehmen tätigen Arbeitnehmer unter Umständen besser gedient. Denn findet sich auf Grund der mit der Übernahme verbundenen personellen Lasten kein Erwerber, hat dies in den meisten Fällen den Verlust sämtlicher Arbeitsplätze zur Folge. Eine gewisse Absenkung des allgemeinen Arbeitnehmerschutzniveaus hingegen, welche den Mitgliedstaaten flexible Regelungsmöglichkeiten und damit eine Harmonisierung mit dem jeweiligen Insolvenzrecht ermöglicht, verspricht die vermehrte Erhaltung von Arbeitsplätzen zumindest in ihrem grundsätzlichen Bestand. In diesem Zusammenhang ist auch Art. 6 Abs. 1 UAbs. 3 der Richtlinie zu sehen. Er überlässt die Aufstellung von Übergangsregeln zur Arbeitnehmervertretung bei Unternehmensübergängen im Rahmen eines Konkurs- oder ähnlichen Verfahrens für die Zeit bis zum erneuten Greifen der allgemeinen Mitbestimmungsinstrumente den Mitgliedstaaten in eigener rechtspolitischer Entscheidung. Die Gründe, welche eine solche Ausnahme vom allgemeinen in Art. 6 Abs. 1 begründeten Arbeitnehmerschutz rechtfertigen, bestehen grundsätzlich, unabhängig davon, ob die übergehende Einheit beim Erwerber ihre Selbständigkeit bewahrt oder verliert. Somit ist die Vorschrift ihrem Sinn und Zweck nach auf beide Situationen (Verlust oder Bewahrung der Selbständigkeit) anwendbar. Die systematischen Erwägungen, die auf Grund der Stellung der Vorschrift nach zwei sich eindeutig auf die erste Konstellation (Bewahrung der Selbständigkeit) beziehenden Regeln auf eine entsprechende Zuordnung hinzudeuten scheinen, müssen gegenüber dem eindeutigen teleologischen Auslegungsergebnis in den Hintergrund treten. Daher gilt die Ausnahmevorschrift in Art. 6 Abs. 1 UAbs. 3 der Richtlinie für beide in Art. 6 Abs. 1 geregelten Situationen, also sowohl bei Bewahrung als auch bei Verlust der Selbständigkeit auf Seiten der übergegangenen Wirtschaftseinheit im Unternehmen des Erwerbers.

151

Vgl. auch die Erwägungsgründe 3, 7 und 8 der Änderungsrichtlinie 98/50/EG.

B. Arbeitnehmervertretungen

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bb) Reichweite von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 Seinem Wortlaut nach verpflichtet Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie die Mitgliedstaaten nur für den Fall, dass die übergegangene wirtschaftliche Einheit im aufnehmenden Unternehmen ihre Selbständigkeit verliert, zur Aufstellung von Übergangsregelungen, welche die Interessenvertretung der übergegangenen Arbeitnehmer bis zur Neubildung oder -Benennung ihrer Vertretung gewährleisten. Anderenfalls, wenn das übergegangene Unternehmen oder der Unternehmensteil seine Selbständigkeit behält, sind derartige Übergangsvorschriften zumeist, nämlich nach der Grundregel der Mandatsfortdauer, Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1, nicht notwendig. Vielmehr sichert die Kontinuität der bisherigen Vertretung am besten die ausreichende Repräsentierung der betroffenen Arbeitnehmer in jeder Phase des Übergangs. Sieht jedoch das nationale Arbeitsrecht statt dessen im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 UAbs. 2 eine Neubildung der Arbeitnehmervertretung vor, so stellt sich die Frage, ob und wie eine ausreichende Repräsentierung der Arbeitnehmer bis zur Konstituierung dieser neuen Vertretung nach der Richtlinie zu sichern ist. Die Voraussetzungen von UAbs. 4 sind jedenfalls seinem Wortlaut nach nicht erfüllt, da ja die übergegangene Einheit ihre Selbständigkeit beim Erwerber nicht verliert. Aber auch UAbs. 1 bietet bei wörtlicher Auslegung der Richtlinie keinen (vorläufigen) Schutz, da ihn UAbs. 2 bei Vorliegen einer entsprechenden mitgliedstaatlichen Regelung als Ganzes für unanwendbar erklärt. Somit entsteht für die vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer eine Schutzlücke. Da für sie keine rechtspolitische Begründung ersichtlich ist, muss von einer unbeabsichtigten Regelungslücke ausgegangen werden. Möglich wäre eine Schließung der Lücke durch die vorübergehende Anwendung von UAbs. 1 bis zur tatsächlichen Neubildung oder Neubestellung. Rechtstechnisch gesehen könnte dies durch eine Einschränkung der in UAbs. 2 festgesetzten Nichtanwendung von UAbs. 1 auf die Zeit ab Amtsantritt der neubestellten Mandatsträger bzw. Konstituierung der neugewählten Vertretung geschehen.152 Denkbar ist aber auch eine analoge Anwendung von UAbs. 4 auf die Fälle, in denen die übergegangene Einheit ihre Selbständigkeit zwar behält, die in ihr bestehende Arbeitnehmervertretung aber trotzdem – anders als von der in 152 Ähnlich Willemsen/Annuß, NJW 1999, 2073, 2078. Danach bezieht sich UAbs. 2 nur auf die in UAbs. 1 enthaltene „Änderungssperre“ und hebt „(nur) diese mit der Konsequenz auf . . ., dass der Weg zu Neuwahlen überall dort eröffnet wird, wo die bisherige Arbeitnehmervertretung wegen einer im Wesentlichen unveränderten Struktur der übergehenden Einheit zwar nicht entfällt, aber dennoch nicht mehr nach den jeweiligen nationalen Vorgaben gebildet ist.“

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

UAbs. 1 enthaltenen Grundregel vorgesehen – nach einer gemäß UAbs. 2 zulässig getroffenen, abweichenden mitgliedstaatlichen Regelung zu existieren aufhört. Für die zuletzt beschriebene Option spricht der Vergleich der jeweiligen Sachverhalte und Rechtsfolgen: Der zur Diskussion stehende Sachverhalt ähnelt stark dem in UAbs. 4 geregelten: Für eine gewisse, zur Neubildung der Arbeitnehmervertretung bzw. zur Neubestellung der Mandatsträger erforderliche Zeit droht eine mangelhafte Repräsentierung der übergegangenen Arbeitnehmer. Auf der Rechtsfolgenseite wird daher zur Problemlösung lediglich eine Übergangsregelung benötigt, wie die von UAbs. 4 vorgesehene, nämlich für den Zeitraum, der für die Neubildung oder Neubenennung erforderlich ist. Dagegen sichert UAbs. 1 die Interessenvertretung der übergegangenen Arbeitnehmer dauerhaft. Zugleich erfordert der vorläufige Charakter der Situation nicht die strenge Garantie einer völlig gleich bleibenden Stellung und Funktion der Arbeitnehmervertreter, wie von UAbs. 1 angeordnet. Vielmehr kann ihre Stellung ohne weiteres durch eine besondere zeitliche Begrenzung ihres Übergangsmandats – nämlich auf den genannten „erforderlichen“ Zeitraum – geändert werden; dasselbe gilt für ihre Funktion, etwa durch die Beschränkung ihrer Vertretungsmacht auf kurzfristige Abreden mit dem Erwerber für ebendiese Zeitspanne, ohne dass dadurch die „Angemessenheit“ der Vertretung im Sinne von UAbs. 4 entfiele. Nach alldem ist Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie analog auf all jene Fälle anzuwenden, in denen die übergegangene Einheit ihre Selbständigkeit zwar nicht verliert, die bisherige Arbeitnehmervertretung jedoch auf Grund der mitgliedstaatlichen Option für eine der in Art. 6 Abs. 1 UAbs. 2 genannten Alternativen nicht gemäß UAbs. 1 derselben Vorschrift fortbesteht. 3. Art. 6 Abs. 2 – Schutz der ausscheidenden Arbeitnehmervertreter Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie schützt die vom Übergang betroffenen Arbeitnehmervertreter vor Nachteilen, die ihnen durch ihren übergangsbedingten Mandatsverlust entstehen können und dient, wie bereits dargelegt,153 auf dem Umweg über den Individualschutz letztlich der institutionellen Absicherung der Arbeitnehmervertretung schlechthin. Die unglückliche Formulierung der Vorschrift hat allerdings bereits Anlass zu Missverständnissen gegeben. So wurden als die von der Norm bezeichneten Schutzmaßnahmen die für aktive Mandatsträger geltenden angesehen.154 153

Vgl. oben unter 1.

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Eine solche Auslegung widerspricht jedoch dem in den übrigen Richtlinienvorschriften vielfältig zum Ausdruck kommenden Grundsatz, wonach keine Besserstellung der betroffenen Arbeitnehmer erreicht, sondern lediglich der Eintritt von Nachteilen allein auf Grund des Übergangs verhindert werden soll. Denn für die Dauer des Mandats sehen die mitgliedstaatlichen Arbeitsrechtssysteme häufig einen sehr umfassenden Schutz vor, beispielsweise durch das Verbot von Entlassungen aus betrieblichen Gründen oder einen noch weitergehenden Kündigungsschutz, während nach Beendigung des Amtes diese Garantien teilweise abgeschwächt, jedenfalls aber nur noch zeitlich begrenzt fortbestehen. Da Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie dagegen keine zeitliche Schranke vorsieht, würde die Interpretation der Sicherungsmaßnahmen als die für aktive Arbeitnehmerrepräsentanten vorgesehenen die Mitgliedstaaten zu einer unbegrenzten Aufrechterhaltung dieses Schutzes zwingen.155 Das wäre eine deutliche Besserstellung der betroffenen Vertreter im Vergleich zur hypothetischen Lage unter Hinwegdenken des Übergangs, in welcher mit der Mandatsbeendigung der starke Schutz für aktive Mandatsträger durch die unter Umständen schwächeren, jedenfalls aber nur zeitlich begrenzt „nachwirkenden“ Garantien ersetzt worden wäre. Stattdessen ist der Auslegung der herrschenden Meinung zu folgen. Danach handelt es sich bei den von der Vorschrift bezeichneten Schutzmaßnahmen um solche, die in den Mitgliedstaaten auf unabhängig von einem Übergang ausgeschiedene Mandatsträger angewandt werden.156 Gilt im mitgliedstaatlichen Arbeitsrecht ein unterschiedliches Schutzniveau je nach Grund für das Ausscheiden – etwa wie in Spanien durch reguläres Ende des Mandats einerseits, durch Niederlegung auf Initiative des Arbeitnehmers oder durch vorzeitige Abberufung auf Initiative seiner Wähler andererseits – so ist selbstverständlich auf das in der Regel höhere, für die reguläre Mandatsbeendigung vorgesehene abzustellen. Denn der Übergang ist ein vom Arbeitnehmer und den von ihm Repräsentierten nicht steuerbares Ereignis, welches keine Gleichstellung mit aus der 154 Diese Sichtweise liegt der von Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 204, vorgenommenen, negativen Bewertung der Umsetzung ins spanische Arbeitsrecht zu Grunde; ebenso Solà Monells, Incidencia, S. 135 ff. 155 A. A. Solà Monells, Incidencia, S. 134 und S. 137 Fn. 10. Er sieht im Fehlen einer Zeitbegrenzung in Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie weder die Anordnung eines zeitlich unbegrenzten Schutzes noch eine Regelungslücke. Vielmehr handele es sich um ein bewusstes Element der Flexibilisierung, das den Mitgliedstaaten einen weiten Regelungsspielraum eröffnen wolle. Der vom nationalen Arbeitsrecht vorzusehende Nachwirkungszeitraum für die Garantien müsse nur „minimal vernünftig“ sein, um dem Schutzzweck zu genügen. 156 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 88 sowie ders., RL 2002-I, 675, 691; ebenso Marhold, in: Fuchs/Marhold, Arbeitsrecht, S. 149; Wenking, Betriebsübergang, S. 35; v. Alvensleben, Rechte, S. 119; Löw, Betriebsübergang, S. 162 f. Eine solche Auslegung scheint auch der Wertung von Gaul, BB 1999, 582, 585, zu Grunde zu liegen, der deutsche § 15 Abs. 1 S. 2 KSchG setze die Vorschrift ausreichend um.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Sphäre der Arbeitnehmer stammenden Vorkommnissen wie einer vom Mandatsträger selbst ausgehenden Amtsniederlegung oder einer von seinen Wählern vorgenommenen Amtsenthebung rechtfertigt. Eine solche Äquivalenz würde vielmehr eine Benachteiligung durch den Übergang bedeuten, die von der Richtlinie gerade verhindert werden soll.

II. Die Umsetzung in Spanien durch Art. 44 Abs. 5 ET sowie die allgemeinen Regeln über die Arbeitnehmervertretung im Unternehmen 1. Schematischer Überblick zur spanischen Arbeitnehmervertretung im Unternehmen157 In Spanien besteht ein duales System der Arbeitnehmervertretung im Betrieb bzw. Unternehmen: Die im LOLS geregelte gewerkschaftliche und die im ET verankerte institutionelle bzw. unitarische.158 Ihre parallele und unstreitige Anerkennung als Arbeitnehmervertretung in Gesetz, Rechtsprechung und Lehre führt zur unzweifelhaften Anwendung von Art. 6 der Richtlinie auf ihre Organe, da Art. 2 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie hinsichtlich der Begriffsbestimmung für die in Art. 6 verwandte Formulierung „Vertreter der Arbeitnehmer“ und die dort gebrauchten entsprechenden Ausdrücke auf das mitgliedstaatliche Recht verweist. Hierauf soll sich die nun folgende Untersuchung konzentrieren. Dagegen sollen die Auswirkungen eines Unternehmensübergangs auf die Arbeitnehmervertretungen nach dem Ley 10/1997159 zur Umsetzung der Richtlinie 94/45/EG über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats wegen der dort bestehenden Besonderheiten ausgespart bleiben.160 Das gleiche gilt für die im Ley 31/1995161 genannten Organe, nämlich die delegados de prevención „Prä157 In deutscher Sprache findet sich eine weitestgehend auf dem aktuellen Stand befindliche Darstellung des spanischen Rechts der Arbeitnehmervertretung im Unternehmen bei Schnelle, Betriebsrat, S. 36–139. 158 Die Literatur spricht auch von zwei „Kanälen“ der Vertretung. Vgl. statt aller nur Ramírez Martínez, Curso12, S. 130; Albiol Montesinos, in: Sala Franco u. a., Derecho Sindical9, S. 153. 159 V. 24.4.1997 sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de dimensión comunitaria, BOE núm. 99 v. 25.4.1997, RCL 1997, 1006, geändert durch Ley 44/1999 v. 29.11.1999, BOE núm. 286 v. 30.11.1999, RCL 1999, 2949. 160 Die Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23/EG auf die Europäischen Betriebsräte erscheint angesichts der ausschließlichen Verweisung in ihrem Art. 2 Abs. 1 lit. c) aus das mitgliedstaatliche Recht äußerst zweifelhaft. Die Chronologie von Europäischer Betriebsräterichtlinie und der Änderungsrichtlinie 98/50/EG hätte eine ausdrückliche Erwähnung der Europäischen Betriebsräte oder gar eine eigenständige diesbezügliche Regelungsvorgabe erwarten lassen, wenn auch dieses Gremium nach dem Willen des Richtliniengebers von ihrem Art. 6 erfasst werden sollte.

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ventionsdelegierten“, und das paritätisch besetzte comité de seguridad y salud, „Komitee für Sicherheit und Gesundheit“, sowie gegebenenfalls andere, kollektivvertraglich oder durch Vereinbarung nach Art. 83 Abs. 3 ET konstituierte Vertretungen mit besonderer Zuständigkeit im Bereich Sicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz. Wegen der hohen Spezialität hinsichtlich Bildung und Aufgaben dieser Organe sowie der engen Verknüpfung mit dem besonderen Funktionsbereich der Arbeitssicherheit ist es fraglich, ob solche Gremien überhaupt in den Schutzbereich der ersichtlich die allgemeine rechtliche Situation der Arbeitnehmer regelnden Richtlinie einbezogen sind. Jedenfalls aber bestehen ersatzweise umfassende Kompetenzen der allgemeinen Arbeitnehmervertretungsorgane (vgl. nur Art. 19 Abs. 5, Art. 65 Abs. 1 Ziff. 9 ET) und der Arbeitnehmer selbst (vgl. Art. 18 LPRL), so dass auch bei Übergängen, die zum Verlust des betreffenden Spezialorgans führen, bis zu seiner gegebenenfalls notwendigen neuen Konstituierung von einem ausreichenden Arbeitnehmerschutz auszugehen ist, sofern Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie in Bezug auf die allgemeinen, gewerkschaftlichen und unitarischen Arbeitnehmervertretungen zutreffend umgesetzt ist. a) Die unitarische Arbeitnehmervertretung Art. 4 Abs. 1 lit. g) ET gesteht den Arbeitnehmern als arbeitsrechtliches „Grundrecht“ die „Beteiligung am Unternehmen“ zu.162 Eine Ausformung dieses Beteiligungsrechts bildet die im Título II Capítulo 1.o (= Art. 61–76) ET geregelte Arbeitnehmervertretung. Dabei handelt es sich um eine von der gewerkschaftlichen Organisation der Arbeitnehmer unabhängige, unitarische bzw. institutionelle Vertretung. Entgegen dem missverständlichen Wortlaut des ET, das in seinen Art. 62 und 63 Unternehmen und Betrieb alternativ nennt, wird sie grundsätzlich auf betrieblicher Ebene gebildet.163 Je nach Größe des Betriebs besteht sie gemäß Art. 62 ET aus einem oder drei delegados de personal, „Personaldelegierten“ (in Betrieben ab sechs – nur bei entsprechendem mehrheitlichem Beschluss der Arbeitnehmer –

161 V. 8.11.1995, de prevención de riesgos laborales, BOE núm. 269 v. 10.11. 1995, RCL 1995, 3053. Im Folgenden: LPRL. 162 Ein Verfassungsgrundrecht auf Mitbestimmung besteht dagegen nicht; bei dem participación, „Beteiligung“ der Arbeitnehmer am Unternehmen vorsehenden Art. 129 Abs. 2 CE handelt es sich um einen reinen Programmsatz. Vgl. statt aller nur Albiol Montesinos, in: Sala Franco u. a., Derecho Sindical9, S. 151 m. N. zur verfassungsund höchstrichterlichen Rechtsprechung. 163 Nach heute einhelliger Meinung stellt der Betrieb die unidad electoral básica, die grundlegende Wahleinheit dar, statt aller TS v. 31.1.2001, RJ 2001, 2138; Albiol Montesinos, in: Sala Franco u. a., Derecho Sindical9, S. 154; Solà Monells, Incidencia, S. 52 Fn. 38 m. w. N.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

bzw. ab zehn bis 49 Arbeitnehmern) oder gemäß Art. 63 ET aus dem comité de empresa, „Unternehmenskomitee“ (in Unternehmen oder Betrieben mit 50 und mehr Beschäftigten). Die Größe des comité de empresa richtet sich gemäß Art. 66 ET nach der Zahl der Arbeitnehmer in der von ihm repräsentierten Einheit;164 dabei verfügt es stets über eine ungerade Zahl von Mitgliedern. In gesetzlich zwingender165 Ausnahme von der Konstituierung der Arbeitnehmervertretung auf einzelbetrieblicher Ebene regelt Art. 63 Abs. 2 ET die Bildung eines comité de empresa conjunto, eines „gemeinsamen Unternehmenskomitees“. Voraussetzung ist alternativ: – Bestehen mehrerer Betriebe in derselben Provinz oder in aneinander angrenzenden Gemeinden, deren Arbeitnehmerzahl den in Art. 63 Abs. 1 ET genannten Schwellenwert von 50 Arbeitnehmern zwar nicht einzeln, jedoch zusammengenommen erreichen. Von der Vorschrift werden jedoch nur Betriebe erfasst, welche die Voraussetzung für die Wahl einer Arbeitnehmervertretung gemäß Art. 62 Abs. 1 ET erfüllen, d. h. mindestens sechs Arbeitnehmer beschäftigen. – Innerhalb des genannten geografischen Rahmens erreicht ein Betrieb den Schwellenwert von 50 Arbeitnehmern, die anderen dagegen nicht. In diesem Fall wird in ersterem ein eigenes comité de empresa gebildet, in letzteren ein comité de empresa conjunto. Die so ausgestaltete Zusammenfassung von räumlich eng beieinander liegenden Betrieben zur Errichtung einer gemeinsamen Arbeitnehmervertretung soll ihr Gewicht stärken und eine „Atomisierung“ der Arbeitnehmerinteressen verhindern.166 Damit ist im ET als gesetzliche Regel nur eine einstufige Arbeitnehmervertretung auf betrieblicher Ebene vorgesehen.167

164 Die Zahl der Arbeitnehmer ist unter Berücksichtigung der unbefristet sowie der befristet Beschäftigten nach den Regeln der Art. 72 Abs. 2 ET, Art. 9 Abs. 4 RD 1844/1994 v. 9.9.1994, por el que se aprueba el reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa, BOE v. 13.9.1994, RCL 1994, 2585, zu ermitteln. 165 HM, vgl. Solà Monells, Incidencia, S. 52 Fn. 39 m. w. N. 166 Vgl. Solà Monells, Incidencia, S. 68. 167 Wegen der Anknüpfung des comité de empresa conjunto an die Betriebe, für die es zu errichten ist, sowie die Beschränkung seiner Zuständigkeit hierauf (ohne Ausdehnung auf andere Betriebe, die über keine oder aber über eine eigene unitarische Arbeitnehmervertretung verfügen) handelt es sich auch bei dieser Sonderform des comité de empresa um eine Arbeitnehmervertretung auf betrieblicher Ebene und nicht um ein Vertretungsorgan einer höheren, übergeordneten Stufe.

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Darüber hinaus gewährt Art. 63 Abs. 3 ET unter Festsetzung gesetzlich zwingender Anforderungen den Tarifpartnern die Möglichkeit, durch Kollektivvertrag die Errichtung eines für das ganze Unternehmen zuständigen comité intercentros, eines „zwischenbetrieblichen Komitees“, als Arbeitnehmervertretung der höheren Ebene zu vereinbaren. Grundvoraussetzung hierfür ist der Bestand mehrerer comités de empresa. Schließlich enthält Art. 61 ET eine allgemeine Öffnungsklausel zu Gunsten anderer Formen der Arbeitnehmer“beteiligung“. Das erlaubt den Kollektivparteien, zusätzliche Arbeitnehmervertretungsorgane zu installieren,168 was u. a. gelegentlich zur Errichtung einer Mitbestimmung auf Ebene der Unternehmensgruppe, teilweise vergleichbar mit dem Unterordnungskonzern nach deutschem Verständnis,169 genutzt wird.170 Trotz der unterschiedlichen Bezeichnung – zu vergleichen mit der in Deutschland früher üblichen Unterscheidung zwischen Betriebsobmann und Betriebsrat – haben delegado(s) de personal und comité de empresa heute dieselben Kompetenzen, Art. 62 Abs. 2 Satz 1 ET. Lediglich der Wahlmodus ist unterschiedlich. Delegados de personal werden gemäß Art. 70 ET von allen wahlberechtigten Arbeitnehmern nach dem Prinzip der Mehrheitswahl direkt gewählt. Zur Bestimmung des comité de empresa dagegen werden, ähnlich der Differenzierung zwischen Arbeitnehmern und Angestellten im deutschen BetrVG 1972 bis zum In-Kraft-Treten des Betriebsverfassungsreformgesetzes am 28.7.2001, die wahlberechtigten und die wählbaren Arbeitnehmer in zwei so genannte colegios, „Kollegien“, eingeteilt (Techniker und Verwaltungsangestellte einerseits, spezialisierte und nicht besonders qualifizierte Arbeiter andererseits), auf welche die zu besetzenden Mandate des comité de empresa in proportionaler Abhängigkeit vom Zahlenverhältnis der colegios untereinander entfallen, Art. 71 Abs. 1 ET. Die Wahl erfolgt innerhalb jedes colegio als Listenwahl nach den Grundsätzen der Verhältniswahl, vgl. dazu im Einzelnen Art. 71 Abs. 2 ET. Echte Mitbestimmungsrechte im Sinne einer für den Arbeitgeber verbindlichen Mitentscheidungsbefugnis wie das deutschen Betriebsverfassungsrecht im Bereich der zwingenden Mitbestimmung kennt das spanische ET nicht. Bei den in Art. 64 ET geregelten Kompetenzen handelt es sich in erster Linie um Informations- und Anhörungsrechte (Erhalt und unter bestimmten Voraussetzungen Weitergabe von Informationen des Arbeitgebers, Vorlage eines an den Arbeitge168 Ständige Rechtsprechung und herrschende Meinung, vgl. nur TS v. 27.4.1995, RJ 1995, 3273; Solà Monells, Incidencia, S. 27 m. w. N. zur herrschenden Literatur in Fn. 23. W. N. auch bei Schnelle, Betriebsrat, S. 108 Fn. 497, 498. 169 Zum Betriff des grupo de empresa, „Unternehmensgruppe“, in Spanien sowie zu seiner Einordnung aus deutscher Sicht als Unterordnungskonzern vgl. Schnelle, Betriebsrat, S. 102–104. 170 Vgl. Solà Monells, Incidencia, S. 27.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

ber gerichteten Berichts zu den unter Art. 64 Abs. 1 Ziff. 4 und 5 ET genannten Themen); zugleich kommt der Arbeitnehmervertretung eine Kontrollfunktion bezüglich der Einhaltung der Vorschriften des Arbeits-, Sozialversicherungsund Beschäftigungsrechts sowie der Sicherheits- und Hygienebedingungen in der von ihnen repräsentierten Einheit zu. Darüber hinaus bestehen Informations- und Konsultationsrechte (letztere in Gestalt echter Verhandlungsrechte) bei folgenden Maßnahmen des Arbeitgebers aus im Sinne des deutschen Arbeitsrechts „betriebsbedingten“ (d. h. wirtschaftlichen, technischen, organisatorischen oder produktionsbedingten) Gründen: Versetzungen, Art. 40 Abs. 2 ET; Änderungen der Arbeitsbedingungen, Art. 41 Abs. 2, 4 ET; Suspendierungen von Arbeitsverhältnissen, Art. 47 ET; Entlassungen, Art. 51 Abs. 1–6, 10 ET sowie unter bestimmten Voraussetzungen in Fällen der funktionellen Mobilität, Art. 39 bs. 5 ET. Ob die jeweiligen Konsultationen mit einer Vereinbarung (acuerdo) abgeschlossen werden, hängt von der Erzielung einer Einigung mit dem Arbeitgeber im Einzelfall ab; das Fehlen einer solchen Vereinbarung hindert den Arbeitgeber an der Durchführung der beabsichtigten Maßnahme prinzipiell nicht. Dagegen sind, anders als im deutschen Arbeitsrecht, die unitarischen Arbeitnehmervertretungen unabhängig von ihren Funktionen der Unternehmensmitbestimmung zum Abschluss von Kollektivverträgen – ebenso wie die gewerkschaftlichen Koalitionen – befugt, Art. 87 Abs. 1 ET.171 b) Die gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertreter Die im LOLS gesetzlich normierte gewerkschaftliche Betätigung im Unternehmen genießt im Gegensatz zur Arbeitnehmerbeteiligung nach Art. 61 ff. ET über den die gewerkschaftliche Koalitionsfreiheit garantierenden Art. 28 Abs. 1 CE verfassungsrechtlichen Schutz. In Unternehmen oder Betrieben mit über 250 Arbeitnehmern werden die dort errichteten secciones sindicales, d. h. gemäß den jeweiligen Gewerkschaftsstatuten von ihren Mitgliedern in einem Unternehmen oder Betrieb gebildeten Sektionen, Art. 8 Abs. 1 lit. a) LOLS, durch gewählte delegados sindicales, gewerkschaftliche Delegierte, repräsentiert, wenn die betroffene Gewerkschaft grundsätzlich im comité de empresa (oder im entsprechenden Mitbestimmungsorgan im Bereich der öffentlichen Verwaltung) vertreten ist, Art. 10 Abs. 1 LOLS.172 Die Anzahl dieser Delegierten bestimmt sich gemäß Art. 10 Abs. 2 171

s. o. unter A. II. 1. b) aa) (1). Zu beachten ist allerdings die jüngste Rechtsprechungsänderung des Tribunal Supremo in seinen Urteilen v. 10.11.1998, RJ 1998, 9545; v. 20.7.2000, RJ 2000, 7190; v. 10.4.2001, rec. 1548/2000 u. v. 11.4.2001, rec. 1672/2000 im Vergleich zur früheren, mit den Ausführungen im obigen Text übereinstimmenden Rechtsprechung, vgl. nur TS v. 15.7.1996, RJ 1996, 6158. Neuerdings schränkt das Gericht die Möglichkeit zur Wahl von delegados sindicales nämlich ein, indem es beide Anforderun172

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LOLS in Abhängigkeit von der Zahl der in der jeweiligen Einheit Beschäftigten nach den dort aufgeführten Mindestvorgaben bzw. nach einem entsprechenden (günstigeren) Kollektivvertrag oder einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und bestehender Arbeitnehmervertretung. Die Kompetenzen entsprechen weitgehend denjenigen der unitarischen Arbeitnehmervertretung. Die delegados sindicales haben das Recht auf den Erhalt derselben Informationen durch den Arbeitgeber, Art. 10 Abs. 3 Ziff. 1 LOLS, auf Teilnahme mit Redeerlaubnis, aber ohne Stimmrecht an den Sitzungen des comité de empresa und der im Unternehmen für Sicherheit und Hygiene zuständigen Organe, Art. 10 Abs. 3 Ziff. 2 LOLS, und auf Anhörung durch den Arbeitgeber vor dem Ergreifen von kollektiven Maßnahmen, welche die Arbeitnehmer im Allgemeinen sowie die Mitglieder der eigenen Gewerkschaft im Besonderen betreffen, Art. 10 Abs. 3 Ziff. 3 LOLS. Der einzige grundlegende Unterschied besteht hinsichtlich der Konsultationen und möglichen Vereinbarungen bei kollektiven Versetzungen, Änderungen der Arbeitsbedingungen und Entlassungen. Hier wurde früher als die im Gesetz genannte „gesetzliche Arbeitnehmervertretung“ zu Recht die unitarische angesehen,173 da ursprünglich nur sie – im ET – gesetzlich geregelt war, während es sich bei dem erstmalig gesetzliche Vorschriften über die gewerkschaftliche Vertretung aufstellenden LOLS um ein jüngeres Gesetz als das ET handelt. Wohl als Nachwirkung der alten Rechtslage besteht auch heute teilweise noch die Tendenz, unter „gesetzlicher“ Vertretung in erster Linie die unitarische zu verstehen.174 Allerdings hat das Tribunal Supremo für Art. 41 ET bereits entschieden, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich eine Vereinbarung über eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen auch mit der gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertretung schließen kann.175 Das entspricht der heute herrschenden Meinung.176

gen miteinander verknüpft und ein Erreichen des Schwellenwertes von 250 Arbeitnehmern in der Wahleinheit desjenigen comité de empresa verlangt, in welchem die Gewerkschaft vertreten ist. Diese Rechtsprechung wird zu Recht heftig kritisiert, vgl. Solà Monells, Incidencia, S. 119–121. Sie findet keine ausreichende Stütze im Gesetz. Denn nach dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 LOLS können die Gewerkschaften in ihren Statuten die Bildung von secciones in freier Entscheidung alternativ auf Betriebs- oder Unternehmensebene regeln. Die delegados sindicales wiederum repräsentieren in jedem Fall die ganze sección, Art. 10 Abs. 1 LOLS. Daher lassen sowohl der Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 LOLS als auch die systematische Interpretation in Zusammenhang mit Art. 8 Abs. 1 LOLS darauf schließen, dass die Voraussetzung einer Belegschaftsstärke von über 250 Arbeitnehmern sich auf die Einheit bezieht, in der die sección tatsächlich errichtet wurde. Dies entspricht auch der bislang herrschenden Meinung, vgl. die Hinweise bei Solà Monells, Incidencia, S. 116 Fn. 35. 173 Vgl. Urteil TS v. 15.12.1986, RJ 1986, 7152. 174 Vgl. Ramírez Martínez, Curso12, S. 352 (für Versetzungen), 466 (für Massenentlassungen unter Hinweis auf das Anhörungsrecht der delegados sindicales). 175 Urteil TS v. 29.6.1995, RJ 1995, 6251.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

2. Arbeitnehmervertretung und Unternehmensübergang Die gesetzliche Spezialvorschrift für Unternehmensübergänge, Art. 44 ET, übernimmt in seinem Abs. 5 aus Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie lediglich die Grundregel des unveränderten Fortbestands der Arbeitnehmervertretung aus ihrem UAbs. 1 für die Konstellationen, in denen die übergegangene Einheit beim Erwerber ihre Selbständigkeit behält. Dabei handelt es sich, rechtshistorisch gesehen, um die erste gesetzliche Vorschrift, die sich überhaupt eigens mit den Auswirkungen des Unternehmensübergangs auf das Schicksal der institutionellen Arbeitnehmervertretung befasst.177 Behält die übergegangene Einheit ihre Selbständigkeit nicht, richtet sich die Frage der Vertretung für die übergegangenen Kräfte einschließlich der je nach Sachverhalt erforderlichen Anpassungen nach den allgemeinen Regeln des Título II Capítulo 1.o (= Art. 61–76) ET. a) Art. 44 Abs. 5 ET – Kontinuität der Arbeitnehmervertretung bei Bewahrung der Selbständigkeit aa) Grundsatz – Kodifizierung gefestigter Rechtsprechungskriterien Art. 44 Abs. 5 ET übernimmt ein schon zum alten Recht von der Rechtsprechung178 entwickeltes, seit langem unverändert angewandtes und auch in der Literatur anerkanntes179 Prinzip, das mit der Grundregel aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 der Richtlinie im Wesentlichen übereinstimmt. Die Grundsatzentscheidung des Tribunal Supremo aus dem Jahre 1990 bezog sich auf die in der Praxis häufigste Situation einer beim Veräußerer auf betrieblicher Ebene bestehenden, unitarischen Arbeitnehmervertretung. Konkret war für die verschiedenen Niederlassungen einer Bank in einer bestimmten Provinz ein comité de empresa conjunto eingerichtet. Sämtliche von seiner Zuständigkeit erfassten Betriebe gingen auf den Erwerber, eine andere Bank, über. Das Gericht urteilte, „das Entscheidende dafür, dass die Eigenschaft als Mitglied des comité de empresa nicht verloren geht, ist der Fortbestand des Betriebs, für den der Arbeitnehmer gewählt war, und nicht des Unternehmens, ohne dass der genannte Auftrag [als Arbeitnehmervertreter, d. Verf.] von der Integration oder der Übernahme der Inhaberschaft durch einen neuen Unternehmer berührt 176 Vgl. Solà Monells, Incidencia, S. 104 m. w. N. in Fn. 8. Zum Begriff der gesetzlichen Arbeitnehmervertreter in Art. 44 Abs. 5 ET s. ausführlich an anderer Stelle unter 2. a) cc) (1). 177 Solà Monells, Incidencia, S. 33. 178 Vgl. TSCT v. 29.3.1989, RTCT 1989, 2138. 179 Camps Ruiz, Régimen, S. 193 f. sowie näher auf S. 196 f. m. N. zur Rechtsprechung des TCT; ausführlich González Biedma, Cambio, S. 274–282.

B. Arbeitnehmervertretungen

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wird.“180 Mit diesem Argument begründete es den Fortbestand des Mandats für die noch beim Veräußerer gewählten Arbeitnehmervertreter und damit indirekt auch denjenigen des comité de empresa conjunto. Verallgemeinernd hängt danach das Erlöschen des Mandats von der Frage des Fortbestands derjenigen Produktionseinheit, welche im veräußernden Unternehmen als objektive Basis zur Errichtung der entsprechenden Arbeitnehmervertretung gedient hat, als selbständige Einheit beim Erwerber ab. Existiert diese Wahleinheit (z. B. der Betrieb) weiterhin als selbständige, besteht die Vertretungsfunktion fort; geht sie dagegen durch den Übergang unter, erlischt die Eigenschaft als Arbeitnehmervertreter.181 Wenn und soweit Art. 44 Abs. 5 ET nur eine gesetzliche Festschreibung der dargestellten Rechtsprechungsgrundsätze verkörpert,182 bergen seine Interpretation und Anwendung keinerlei Schwierigkeiten. Hierfür spricht die Gesetzgebungsgeschichte und damit die historische Auslegung. Denn während die Gesetzesbegründung zum Ley 12/2001 nur pauschal auf eine Verbesserung der Instrumente zu Information und Konsultation der Arbeitnehmervertreter Bezug nimmt und an anderer Stelle auf die Absicht zur vollständigen Umsetzung der Richtlinie 98/50/EG hinweist, äußert sich die Begründung zur enmienda N.o 167 des Grupo Parlamentario Popular183 im Congreso de los Dipudados, welche der aktuellen Fassung von Art. 44 ET zu Grunde liegt, genauer. Dort heißt es im Anschluss an die Bekundung des Willens zur Richtlinienumsetzung: „Die Anpassung des Art. 44 ET bietet eine gute Gelegenheit dazu, die nationale Regelung zum Übergang mit größerer Klarheit und Rechtssicherheit zu versehen . . . damit ist nicht so sehr beabsichtigt, in unsere Rechtsordnung Neuerungen einzuführen, als vielmehr, das bereits erreichte Schutzniveau beizubehalten, indem in unserer Rechtsprechung vollständig gefestigte Kriterien nunmehr ausdrücklich bestätigt werden“.184

TS v. 23.7.1990, RJ 1990, 6453, FD 3.o. Das Urteil bildet die Grundlage für zahlreiche zweitinstanzliche Entscheidungen, vgl. nur; TSJ Navarra v. 17.6.1993, AS 1993, 2718; TSJ Comunidad Valenciana v. 9.2.1999, AS 1999, 815; TSJ Cantabria v. 13.4.1999, AS 1999, 2029; TSJ Rioja v. 11.1.2000, AS 2000, 51; TSJ Asturias v. 12.5.2000, AS 2000, 1351. 181 Valdés Dal-Ré, RL 2002-I, 675, 689; Solà Monells, Incidencia, S. 36, 42. 182 Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, S. 83, 151 f.; Valdés Dal-Ré, RL 2002-I, 675, 689; Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 202 f.; Solà Monells, Incidencia, S. 54; 73; Martínez Fons, EF 248/2003, 3, 16. 183 Parlamentsfraktion des regierenden Partido Popular. 184 „la adaptación del artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ofrece una buena ocasión para dotar de una mayor claridad y certeza jurídica a la normativa sucesoria nacional . . . con ello no se pretende tanto innovar nuestro ordenamiento como mantener el nivel de protección ya alcanzado, consagrando ahora de manera expresa criterios plenamente consolidados por nuestra jurisprudencia“. BOCG Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 37-6 v. 27.4.2001, S. 110 f. 180

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

bb) Zur Bedeutung des Einbezugs der Produktionseinheit und zur Auslegung des Begriffs der Selbständigkeit (1) Erster Ansatz: Konstitutiver Charakter von Art. 44 Abs. 5 ET durch die Aufnahme der Produktionseinheit in den Gesetzestext Die ausdrückliche Nennung der „Produktionseinheit“ im Text von Art. 44 Abs. 5 ET scheint dem Ergebnis der historischen Auslegung zu widersprechen. So hat nach der von Del Rey Guanter vertretenen Ansicht Art. 44 Abs. 5 ET über die deklaratorische Bestätigung der von der Rechtsprechung bisher schon angewandten Prinzipien hinausgehende konstitutive Bedeutung.185 Letztere wird im ausdrücklichen Einbezug der unidad productiva, der Produktionseinheit, gesehen. In der Tat stellen, wie von Del Rey Guanter dargelegt, zwar die ebenfalls in der Vorschrift als Übergangsobjekt aufgeführten empresa und centro de trabajo, Unternehmen und Betrieb, „natürliche“ Einheiten für die Wahl einer Arbeitnehmervertretung dar,186 nicht jedoch die (selbständige) Produktionseinheit. Anders formuliert: Geht eine Produktionseinheit, welche weder Unternehmen noch Betrieb ist (also in der Regel ein Betriebsteil187), über und behält ihre Selbständigkeit im aufnehmenden Unternehmen (etwa im Fall ihrer Weiterführung als nunmehr eigener Betrieb), so kann diese nach den Vorschriften des ET über die unitarische Arbeitnehmervertretung vor ihrem Übergang niemals über ein eigenes, vom beim Veräußerer verbleibenden Restbetrieb bzw. -unternehmen unabhängiges Vertretungsorgan verfügt haben. Denn ein solches existiert nur im jeweiligen Betrieb oder auf überbetrieblicher Ebene (die ggf. mit dem Unternehmen zusammenfallen kann), nicht aber in andersartigen Teileinheiten desselben. Aus dieser Überlegung heraus ist die Schlussfolgerung Del Rey Guanters, die Aufnahme der Produktionseinheit in den Gesetzeswortlaut ordne – konstitutiv – einen Verbleib der übergegangenen Mandatsträger in ihrem Amt als Arbeitnehmervertreter auch für den Fall an, dass durch den Übergang eine im Veräußererunternehmen bestehende Wahleinheit zerschlagen wird und nur

185

Del Rey Guanter, TL 61 (2001), 329, 344. Das Unternehmen freilich nur, wenn es zufällig mit einer auf betrieblicher Grundlage zu bestimmenden Wahleinheit identisch ist, so z. B. beim einzelligen, d. h. nur aus einem einzigen Betrieb bestehenden Unternehmen oder wenn für sämtliche Betriebe eines Unternehmens ein einziges comité de empresa conjunto zuständig ist; ebenso hinsichtlich der Arbeitnehmervertretung auf der zweiten Stufe des Unternehmens, soweit ein comité intercentros kollektivvertraglich begründet ist. Zum Betrieb als grundlegende Wahleinheit für die unitarische Arbeitnehmervertretung der untersten Ebene vgl. oben unter 1. a). 187 Theoretisch denkbar wäre freilich auch die Konstituierung einer unidad productiva autónoma aus einer anderen Unternehmensfraktion, etwa mehreren Betriebsteilen, gegebenenfalls sogar unter Einschluss ganzer Betriebe. 186

B. Arbeitnehmervertretungen

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ein Teil der Wähler sowie der Gewählten aus dem entsprechenden Mitbestimmungsorgan übergeht, nicht fernliegend.188 Eine solche Auslegung von Art. 44 Abs. 5 ET wirft jedoch zahlreiche Probleme und Zweifelsfragen auf, welche, um das Ergebnis vorwegzunehmen, zu ihrer Ablehnung führen müssen. Ausgangspunkt der Betrachtung soll zunächst die Hypothese bilden, bei den genannten „gesetzlichen Arbeitnehmervertretern“ handle es sich zumindest auch um die im ET geregelte unitarische Repräsentation. Relativ einfach aus dem Gesamtsystem der unitarischen Arbeitnehmervertretung heraus zu beantworten ist danach noch die Frage nach dem grundsätzlichen Vertretungsbereich der beiden durch den Übergang eines Betriebsteils – beim Veräußerer sowie durch den teilweisen Übergang der Repräsentanten auch beim Erwerber – entstehenden „Rumpfarbeitnehmervertretungen“: während die beim Veräußerer verbleibenden Kräfte nunmehr gemäß Art. 63 Abs. 1 ET ausschließlich von den dort zurückgebliebenen Mandatsträgern vertreten werden, gegebenenfalls unter Anpassung an die neue Situation nach den allgemeinen Regeln der Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 sowie Abs. 4 ET, erfüllen die übergegangenen Arbeitnehmervertreter ihre Aufgabe nunmehr zu Gunsten der übergegangenen Beschäftigten beim Erwerber. Im Übrigen ist jedoch die Annahme einer solchen Trennung von Fortbestand des Amtes und der ursprünglichen Wahl- und Vertretungseinheit, wie von Del Rey Guanter vertreten, mit der allgemeinen Regelungssystematik der Arbeitnehmervertretung in keiner Weise zu vereinbaren, sondern zieht zahlreiche Probleme und nicht zu beantwortende Fragen nach sich. So kann die übergegangene Gruppe von Arbeitnehmern eine gerade Anzahl von Mandatsträgern umfassen, während Art. 62 und 67 ET, ersichtlich um bei mehrheitlich zu treffenden Entscheidungen Pattsituationen zu vermeiden, stets für eine ungerade Zahl von Vertretern sorgen. Auch im Übrigen wird das Zahlenverhältnis von repräsentierten Arbeitnehmern und vorhandenen Mandatsträgern nach dem Übergang nur in wenigen Fällen (zufällig) mit dem von Art. 62 und 67 ET festgelegten übereinstimmen.189 Können – oder müssen sogar – dann Anpassungen gemäß Art. 67 ET vorgenommen werden oder verbietet das 188 So ausdrücklich in TL 61 (2001), 329, 344. Dagegen schließt Solà Monells, Incidencia, S. 48, S. 70 Fn. 76 aus der Verwendung der Verbs conservar, „bewahren“, auf die Unanwendbarkeit von Art. 44 Abs. 5 ET auf den Übergang selbständiger Produktionseinheiten, die nicht mit ganzen Betrieben identisch sind. Da solche Produktionseinheiten vor dem Übergang niemals über eine eigene Vertretung verfügen könnten, seien sie vor dem Übergang niemals als selbständig im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Wo keine Selbständigkeit bestehe, könne auch keine bewahrt werden. Die abweichende Auslegung von Art. 44 Abs. 5 ET durch beide Autoren beruht letztlich auf einem unterschiedlichen Verständnis von Selbständigkeit, hierzu ausführlich im nächsten Gliederungspunkt.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

die Garantie der Amtsweiterführung in Art. 44 Abs. 5 ET „zu den selben Bedingungen“ wie zuvor? Zudem kann beim Erwerber bereits eine Arbeitnehmervertretung bestehen, deren Kompetenzen sich je nach Sachverhaltskonstellation auch auf die im Einzelnen übergegangenen Arbeitnehmer erstrecken, was zu einer vom Gesetz nicht vorgesehenen Verdoppelung der Vertretungen führen würde.190 Dies ist denkbar, wenn es sich um ein unternehmensweit gewähltes Vertretungsorgan der zweiten Ebene handelt und ein solches auch im aufnehmenden Unternehmen besteht. Das gleiche gilt beispielsweise, wenn der übergegangene Betriebsteil als selbständige Produktionseinheit ohne Verlust ebendieser Selbständigkeit einem bereits bestehenden Betrieb des Erwerbers angegliedert wird. Denn die auf Betriebsebene bestehende Arbeitnehmervertretung repräsentiert alle Arbeitnehmer dieses Betriebes, auch die erst nach der Wahl hinzugekommenen, ebenso wie die unternehmensweit gewählte Vertretung für alle Arbeitnehmer des Unternehmens zuständig ist, unabhängig vom Zeitpunkt ihres Eintritts, Art. 63 Abs. 1 ET.191 Dadurch entsteht ein Zwang zur teleologischen Reduktion der Vorschrift, und zwar einerseits zu Lasten der übergegangenen Mandatsträger, um ihre durch nichts zu rechtfertigende Kompetenzerweiterung auf die übrige, bereits über eigene Repräsentanten verfügende Belegschaft des Erwerbers zu verhindern, andererseits auch zur Begrenzung der Vertretungsmacht des beim Erwerber bereits bestehenden Vertretungsorgans, um eine dem ET fremde Doppelrepräsentation der übergegangenen Arbeitnehmer zu vermeiden. Danach würden nach dem Übergang in ein und derselben Wahleinheit zwei Arbeitnehmervertretungen existieren, von denen die eine für die übergegangenen Arbeitnehmer, die anderen für die übrige Belegschaft des Erwerbers zuständig wäre. Zudem kann die Amtszeit der übergegangenen und der bereits vorhandenen Mandatsträger zu unterschiedlichen Zeitpunkten enden. Das spanische Arbeitsrecht kennt nämlich, anders als etwa der deutsche § 13 BetrVG, keine allgemein festgelegten Zeiten für die Wahlen der unitarischen Arbeitnehmervertretungen.192 Völlig unklar ist, wann und wie in einer solchen Situation die Duali-

189 So bereits González Biedma, Cambio, S. 279, gegen entsprechende Überlegungen zum alten Recht. 190 Dieses Argument wurde schon vom TCT für einen etwas anders gelagerten Fall zum altem Recht angeführt, in dem es nach dem Aufgehen des übernommenen Betriebes in einen anderen, bereits zuvor beim Erwerber bestehenden die Fortführung des Mandats der zuvor im übernommenen Betrieb bestehenden Arbeitnehmervertreter ablehnte, vgl. TCT v. 29.5.1984, RTCT 1984, 4928. 191 Molina Navarrete, EF (TSS) núm. 221/222 2001, S. 83, 152 Fn. 107. 192 In der Praxis erfolgt zwar teilweise eine Synchronisierung dadurch, dass die Gewerkschaften ihr Initiativrecht zur Einleitung von Wahlen häufig während eines bestimmten Zeitraums in mehreren Unternehmen gleichzeitig ausüben. Neugründungen von Unternehmen, in denen oft so bald wie möglich und damit zu anderen Zeiten erstmalig Wahlen durchgeführt werden, verhindern jedoch eine vollständige Homogenisie-

B. Arbeitnehmervertretungen

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tät der Vertretungen, selbst wenn sie vorübergehend zuzulassen wäre, beendet werden kann. Angesichts dieser zahlreichen ungelösten Probleme ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber mit der Aufnahme der Produktionseinheit in den Text von Art. 44 Abs. 5 ET tatsächlich eine solche, den übrigen Vorschriften über die unitarische Arbeitnehmervertretung völlig fremde Regelung für den Sonderfall des Unternehmensübergangs treffen wollte. Wäre dies beabsichtigt gewesen, so wären sicherlich konkrete Vorschriften zur Lösung der soeben skizzierten Probleme entweder in den Gesetzestext von Art. 44 ET oder in die jeweiligen allgemeinen Vorschriften über Zuständigkeit, Stärke und Neuwahl der Arbeitnehmervertretungsorgane aufgenommen worden. Werden als „gesetzliche Arbeitnehmervertreter“ nicht die unitarischen, sondern die heute ebenfalls im LOLS gesetzlich normierten gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertretungen angesehen, so führt dies allerdings ebenso wenig zu akzeptablen oder gar befriedigenden Ergebnissen. Ein solches Verständnis ist bei Teilübergängen nämlich mit ähnlichen systematischen Brüchen behaftet wie die Interpretation als unitarische Vertretung. Denn das spanische Arbeitsrecht – Art. 8 und 10 LOLS – kennt keine in anderen Einheiten als Betrieb oder Unternehmen bestehenden gewerkschaftlichen Sektionen und folglich auch keine in anderen als den genannten Einheiten zu bildenden gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertretungen in Gestalt von gewählten delegados sindicales. Letztere repräsentieren wiederum die ganze Sektion, Art. 10 Abs. 1 LOLS, und haben darüber hinaus offensichtlich eine gewisse Zuständigkeit zum Wohle der gesamten Arbeitnehmerschaft, vgl. die Anhörungspflicht in Art. 10 Abs. 3 Ziff. 3, so dass sich ebenso wie bei der unitarischen Arbeitnehmervertretung Kompetenzüberschneidungen ergeben können. Auch die Zahl der gewerkschaftlichen Vertreter ist von der Zahl der Beschäftigten im Aktionsbereich der jeweiligen gewerkschaftlichen Sektion193 abhängig, so dass sich auch hier nach dem Übergang die Frage der Anpassung stellt. Die aufgezeigten systematischen Brüche und Widersprüche sowohl für die unitarische als auch für die gewerkschaftliche Arbeitnehmervertretung bestätigen unter systematischen Gesichtspunkten die historische Auslegung, wonach der Gesetzgeber mit der Einfügung der Vorschrift tatsächlich nur die bisherige Rechtsprechungspraxis festschreiben und damit für größere Rechtssicherheit rung der Amtszeiten der unitarischen Arbeitnehmervertretungen in den verschiedenen Unternehmen und Betrieben. 193 Bzw. nach neuester, allerdings zu Recht heftig kritisierter Rechtsprechung des TS (vgl. nur Urteil v. 10.11.1998, RJ 1998, 9545; TS v. 20.7.2000, RJ 2000, 7190; TS v. 10.4.2001, rec. 1548/2000 u. v. 11.4.2001, rec. 1672/2000 im Gegensatz zur der früheren Judikatur, vgl. z. B. TS v. 15.7.1996, RJ 1996, 6158) im Repräsentationsbereich derjenigen Arbeitnehmervertretung, in der die betreffende Gewerkschaft über mindestens einen Mandatsträger verfügt. Zur Kritik s. oben in Fn. 172.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

sorgen wollte. Die Sichtweise von Del Rey Guanter, wonach übergegangene Einheit und Wahl- bzw. Zuständigkeitsbereich der betroffenen Arbeitnehmervertretung differieren können, ist daher abzulehnen. (2) Zweiter Ansatz: Restriktive Auslegung des Begriffs autonomía, Selbständigkeit, in Art. 44 Abs. 5 ET Der Schlüssel für eine zu dem hier vertretenen Ergebnis führende Auslegung von Art. 44 Abs. 5 ET liegt im richtigen Verständnis der Voraussetzung, die übergegangene Einheit dürfe ihre Selbständigkeit nicht verlieren. Für den im Normtext von Art. 44 Abs. 5 ET verwendeten Begriff der autonomía, „Selbständigkeit“, sind im Wesentlichen drei verschiedene Interpretationen denkbar. 1. Gleichsetzung mit dem Verständnis von Selbständigkeit der in Art. 44 Abs. 1 ET genannten unidad productiva autónoma, der „selbständigen“ Produktionseinheit. 2. Natürliche Wortinterpretation, die de facto zur weitgehenden Übereinstimmung mit dem Betriebsbegriff führt oder 3. Auslegung von Selbständigkeit im Sinne einer eigenen, d. h. selbständigen Wahleinheit zur konkret betroffenen Arbeitnehmervertretung. (a) Gleiche Bedeutung des Begriffs in Art. 44 Abs. 5 und Abs. 1 Das an erster Stelle genannte Verständnis führt vor dem Hintergrund von Art. 44 Abs. 1 und 2 ET zu einer überflüssigen Redundanz. Bei der Selbständigkeit der übergegangenen Einheit in diesem Sinne handelt es sich nämlich zugleich um eine notwendige Anwendungsvoraussetzung für Art. 44 ET insgesamt: Fehlt sie vor dem Übergang, ist schon kein für Art. 44 ET taugliches Objekt vorhanden, da es sich, wie bereits ausführlich dargestellt,194 bei der unidad productiva autónoma um die kleinste von Art. 44 Abs. 1 ET genannte Keimzelle handelt. Ist sie dagegen vor dem Übergang zwar vorhanden, geht aber durch unmittelbar erfolgende Eingliederung in das Unternehmen des Erwerbers verloren, so führt dies zugleich zwangsläufig zu einem Wandel ihrer Identität und damit zum Fehlen eines in Art. 44 Abs. 2 ET verlangten Erfordernisses, nämlich der Identitätswahrung der wirtschaftlichen Einheit. Eine solche Auslegung, bei der die in Art. 44 Abs. 5 ET aufgenommene Voraussetzung der Bewahrung der Selbständigkeit leer läuft, ist abzulehnen. 194

bb).

s. o. im 2. Kapitel unter A. II. 1. b) aa) (1) und (2) sowie dort unter A. II. 1. b)

B. Arbeitnehmervertretungen

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(b) Natürliche Wortinterpretation Der zweite, von Solà Monells vertretene Vorschlag geht von der natürlichen Wortinterpretation aus. Danach bewahrt die übertragene Wirtschaftseinheit ihre Selbständigkeit, „wenn sie als unabhängige oder differenzierte Realität innerhalb der Unternehmensorganisation, in die sie integriert wird, erscheint, und dabei die getrennte Konfiguration, die sie zuvor aufwies, beibehält.“195 Dagegen verliert sie ihre Selbständigkeit, wenn die materiellen und menschlichen Mittel, die sie ausmachen, sich mit denjenigen des aufnehmenden Unternehmens ununterscheidbar vermischen.196 Echte Unabhängigkeit und eine völlige Differenzierung weisen nur selbständige Unternehmen oder Betriebe auf, nicht dagegen die „selbständige“ Produktionseinheit im Sinne von Art. 44 Abs. 1 ET. Insoweit ist gegenüber einem solchen Verständnis von Selbständigkeit der Vorwurf eines Leerlaufs der Voraussetzung nicht zu erheben. Zudem ist die durch den Einbezug der Produktionseinheit in Art. 44 Abs. 5 entstehende Problematik gelöst, da die Nennung dieses Merkmals wegen der zusätzlichen, anders als in Art. 44 Abs. 1 ET zu verstehenden Voraussetzung der Selbständigkeit funktionslos wird. Dennoch erfüllen nach dieser Auslegung auch Vorgänge sämtliche Voraussetzungen von Art. 44 Abs. 5 ET, bei denen durch den Übergang eine bestehende Wahleinheit zerschlagen wird. Dies geschieht immer dann, wenn die Arbeitnehmervertretung überbetrieblich konstituiert ist und ein Teil, jedoch nicht alle der von ihr repräsentierten Betriebe vom Übergang erfasst werden.197 Um die durch die Zerschlagung einer Wahleinheit entstehenden Friktionen und Widersprüche zum allgemeinen System der spanischen Arbeitnehmervertretung zu vermeiden,198 nimmt Solà Monells zu einem Umkehrschluss aus der Formulierung por sí mismo, „für sich allein“, Zuflucht. Er liest aus der Aussage, der Übergang bringe für sich allein genommen das Amt der Arbeitnehmervertreter nicht zum Erlöschen, den gesetzgeberischen Willen heraus, lediglich eine Grundregel aufzustellen, von der unter bestimmten Voraussetzungen 195 Solà Monells, Incidencia, S. 47 m. w. N. zur den Art. 44 ET a. F. betreffenden Literatur in Fn. 25. 196 Ders. a. a. O. 197 Konkret sind solche Sachverhalte denkbar im Zuständigkeitsbereich eines comité de empresa conjunto sowie – für den Fall seiner Existenz – eines comité intercentros. Hier kommt es, ebenso wie beim Betriebsteilübergang, zu den bereits dargestellten Problemen (vom Zufall abhängige Zahl der übergegangenen Mandatsträger sowie u. U. sich überschneidende Zuständigkeiten mit bereits beim Erwerber bestehenden Vertretungsorganen). 198 Der zitierte Verfasser spricht u. a. von distorsiones técnicas, a. a. O. S. 72.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Ausnahmen zu machen seien, gleichgültig, ob diese Umstände mit dem Übergang in Zusammenhang stünden oder nicht.199 Eine solche Ausnahme sieht er immer dann veranlasst, wenn durch den Übergang eine bestehende Wahleinheit zerschlagen wird. Der Nachteil des Interpretationssystems von Solà Monells ist, dass hier unterschiedliche Maßstäbe zur Interpretation der Wendung por sí mismo innerhalb ein und derselben Vorschrift, nämlich den Absätzen 1 und 5 des Art. 44 ET, angelegt werden. Denn die Formulierung in Abs. 1 lässt nach zutreffender herrschender Meinung lediglich solche Ausnahmen von der dort aufgestellten Grundregel – Fortbestand des Arbeitsverhältnisses – im Umkehrschluss zu, welche allenfalls indirekt mit dem Übergang in Zusammenhang stehen. Zudem erscheint nach dieser Auslegung die Aufnahme der Selbständigkeit als Anwendungsvoraussetzung für Art. 44 Abs. 5 ET sinnlos: Zur Abgrenzung des grundsätzlichen Anwendungsbereichs ist sie, wie bereits gesehen, überflüssig, da diese Funktion für alle Bestimmungen des Art. 44 ET schon die in seinem Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 enthaltene Definition erfüllt. Zur Ausfilterung der Fälle dagegen, in denen die von Art. 44 Abs. 5 angeordnete Rechtsfolge systemwidrige und damit unerwünschte Ergebnisse nach sich ziehen würde, ist sie wiederum nicht ausreichend. Die von Solà Monells vertretene Interpretation der „Selbständigkeit“ in Art. 44 Abs. 5 ET ist daher abzulehnen. (c) Bezug der Selbständigkeit auf die Eigenschaft als Wahleinheit Auf Grund einer systemgerechten Interpretation von Art. 44 Abs. 5 ET in Zusammenhang mit den allgemeinen Vorschriften über die gesetzliche (unitarische und gewerkschaftliche) Arbeitnehmervertretung muss die Selbständigkeit in Bezug auf die jeweilige Vertretung, über deren Fortbestand zu entscheiden ist, in ihrer real existierenden Form sowie auf die ihr zugrunde liegende Wahleinheit bezogen werden.200 Geht danach eine Einheit über, für die beim Veräußerer eine eigene (unitarische und/oder gewerkschaftliche201) Arbeitnehmervertretung gewählt war (= Selbständigkeit als Wahleinheit vor dem Übergang), und 199

Ders., a. a. O. S. 72 f. Ähnlich für den Begriff der Selbständigkeit in Art. 6 der Richtlinie vor dem Hintergrund des deutschen Betriebsverfassungsrechts Willemsen/Annuß, NJW 1999, 2073, 2078: Der Begriff der Selbständigkeit umfasst „(allein) die für den Fortbestand des Betriebsrats wesentlichen Strukturmerkmale“. 201 Die Beibehaltung des Mandats auch der gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertreter forderte schon zum alten Recht mit Blick auf die Richtlinie Camps Ruiz, Régimen, S. 204 f. Ebenso noch früher schon González Biedma, Cambio, S. 274, mit dem Argument, aus den Sondervorschriften bezüglich der jeweiligen Institutionen lasse sich nicht folgern, dass der Wechsel in der Person des Arbeitgebers zur Auflösung oder auch nur zur geringsten Veränderung der Arbeitnehmervertretungen führe. Zu ihrer Subsumtion unter Art. 44 Abs. 5 ET siehe ausführlich sogleich. 200

B. Arbeitnehmervertretungen

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bleibt sie beim Erwerber im Hinblick auf die allgemeinen Vorschriften über die Arbeitnehmervertretung unverändert bestehen (= Selbständigkeit als Wahleinheit nach dem Übergang), so erlöschen die entsprechenden Mandate nicht. Behält diese Einheit ihre Selbständigkeit zwar grundsätzlich, wächst oder verringert sich jedoch durch kleinere, ihre Identität als Wahleinheit nicht berührende Umstrukturierungsmaßnahmen im aufnehmenden Unternehmen ihre Belegschaft, richten sich die gegebenenfalls erforderlichen zahlenmäßigen Anpassungen der unitarischen Arbeitnehmervertretung nach Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 ET, Art. 13 RD 1.844/1994.202 Danach stellt Art. 44 Abs. 5 ET lediglich die klarstellende und künftig für Rechtssicherheit sorgende Kodifizierung der bisherigen gefestigten Rechtsprechung des Tribunal Supremo dar.203 Damit ist allerdings die Erwähnung der Produktionseinheit neben Unternehmen und Betrieb im Gesetzestext von Art. 44 Abs. 5 ET als derzeit funktionslos anzusehen, da in anderem Rahmen als in Betrieb oder Unternehmen nach geltendem Recht kein eigenes Organ der Arbeitnehmervertretung existiert. Die Nennung der Produktionseinheit schadet jedoch bei zutreffender Interpretation der übrigen Normanwendungsvoraussetzungen auch nicht. Vielmehr sichert sie den Fortbestand der Mandate und damit die korrekte Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 der Richtlinie in allen denkbaren Konstellationen eines Übergangs auch für den Fall einer künftigen Reform der Vorschriften über die Arbeitnehmervertretung. cc) Der Begriff der gesetzlichen Arbeitnehmervertreter in Art. 44 Abs. 5 ET (1) Einbezug der gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertreter Einige Besonderheiten sind noch in Bezug auf die gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertreter im Sinne von Art. 10 LOLS zu behandeln. Den grundsätzlichen Einbezug dieser Vertreter in Art. 44 Abs. 5 erfordert eine europarechtskonforme Auslegung desselben mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 der Richtlinie. Letztere verweist in ihrem Art. 2 Abs. 1 lit. c) hinsichtlich des Begriffs der Arbeitnehmervertreter auf das mitgliedstaatliche Recht. Da 202 RD 1.844/1994 v. 9.9.1994, por el que se aprueba el reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa, BOE núm. 219 v. 13.9.1994, RCL 1994, 2585. Mit entsprechendem Ergebnis zu Art. 44 ET a. F. bereits Camps Ruiz, Régimen, S. 198. 203 Vgl. a. TSJ Extremadura v. 21.1.2004, AS 2004, 619, FD 3.o: „Die früheren Kriterien der Rechtsprechung wurden vom Gesetzgeber berücksichtigt, der sie bestätigt hat, wie aus der Neufassung der Nr. 5 des Art. 44 des ET hervorgeht (. . .)“.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

das spanische Recht mit der unitarischen und der gewerkschaftlichen zwei Arten von Arbeitnehmervertretern kennt, werden beide von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie erfasst und sind daher auch in die Garantie des Art. 44 Abs. 5 ET einzubeziehen. Dem steht die systematische Stellung der Vorschrift im ET, in dessen Título II nur die unitarische Arbeitnehmervertretung näher ausgestaltet ist, nicht entgegen. Denn auch andere Vorschriften des Título I ET, in dem Art. 44 ET zu verorten ist, regeln Kompetenzen der gewerkschaftlichen Repräsentanten mit. Wie bereits erwähnt, wurde der Begriff der „gesetzlichen“ Arbeitnehmervertreter in Art. 40 ET vom Tribunal Supremo bereits auch auf gewerkschaftliche Vertreter bezogen.204 Für Art. 40, 41 und 51 ET ist der Einbezug der gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertretung von der heute herrschenden Meinung allgemein anerkannt.205 Zu Recht wird hierfür angeführt, der Gesetzgeber selbst gehe davon aus. Denn in Art. 40 Abs. 2, 41 Abs. 3 und 51 Abs. 4 ET, die sich zunächst in allgemeiner Formulierung auf eine vom Arbeitgeber mit den „gesetzlichen Vertretern“ der Arbeitnehmer zu schließende Vereinbarung beziehen, werden hinsichtlich der Anforderungen an ihr wirksames Zustandekommen auf Arbeitnehmerseite übereinstimmend auch für den Fall Regeln festgesetzt, dass für die Arbeitnehmer eine gewerkschaftliche Vertretung verhandelt hat.206 Sind aber danach mit gesetzlichen Arbeitnehmervertretern im ET an drei Stellen seines Título I unzweifelhaft auch die gewerkschaftlichen gemeint, so erscheint es systemgerecht, ebendiese Bedeutung auch der Auslegung des neuen Art. 44 Abs. 5 ET zu Grunde zu legen. Dies entspricht auch der gebotenen Interpretation der Vorschrift im Lichte von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 der Richtlinie.207 Bei Änderungen der Belegschaftsstärke ist in Ermangelung von gesetzlichen Regeln über Anpassung oder unveränderten Fortbestand der gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertretung mit Blick auf die klaren zahlenmäßigen Voraussetzungen von folgendem auszugehen: Sinkt die Zahl der repräsentierten Arbeitnehmer unter das Mindestniveau von über 250 Arbeitnehmern nach Art. 10 Abs. 1 LOLS bzw. unter die häufig niedrigere, kollektivvertraglich vereinbarte Grenze, so entfallen die besonderen, in Art. 10 Abs. 3 LOLS vorgesehenen gesetzlichen Rechte.208 Nach der Rechtsprechung des Tribunal Supremo müssen nämlich die gesetzlich vorgesehenen oder die (günstigeren) kollektivvertraglich vereinbarten 204

Vgl. das schon zitierte Urteil v. 29.6.1995, RJ 1995, 6251. Solà Monells, Incidencia, S. 104 m. w. N. in Fn. 8. 206 Die aktuelle Fassung der genannten Vorschriften geht auf eine Änderung des ET aus dem Jahre 1994 zurück. Anders als bei Einführung des ET 1980 in seiner ursprünglichen Fassung existierte zu diesem Zeitpunkt bereits die gesetzliche Regelung über die gewerkschaftliche Arbeitnehmervertretung im LOLS von 1985, so dass nunmehr beide Interessenrepräsentationen als „gesetzliche“ anzusehen waren. 207 Ebenso Solà Monells, Incidencia, S. 103–106. 208 Für eine grundsätzliche schnellstmögliche Anpassung an die jeweils aktuelle Belegschaftsstärke zum alten Recht bereits González Biedma, Cambio, S. 281. 205

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Voraussetzungen für die Bestellung gewerkschaftlicher Arbeitnehmervertreter nicht nur zum Wahlzeitpunkt, sondern auch während der gesamten Amtszeit erfüllt sein.209 Ob neben dem Mandat auch die Stellung an der Spitze der gewerkschaftlichen Sektion verloren geht, bestimmen die jeweiligen Gewerkschaftsstatuten. Führt dagegen die Verkleinerung der Belegschaft nur zum Unterschreiten eines zuvor erreichten höheren Schwellenwerts im Sinne von Art. 10 Abs. 2 LOLS bzw. der entsprechenden kollektivvertraglich oder durch Vereinbarung mit dem Arbeitgeber gezogenen Grenze, so sind in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung in erster Linie die Parteien des Kollektivvertrags oder der Vereinbarung aufgerufen, die Auswirkungen einer solchen Veränderung festzulegen. Ist insofern keine Vorsorge getroffen, so gilt: Durch die veränderte Belegschaftsstärke sind die Voraussetzungen für den Bestand einer Arbeitnehmervertretung zwar nicht grundsätzlich, jedoch in der aktuellen Größe entfallen. Der Arbeitgeber kann deshalb von der jeweiligen Gewerkschaft eine Anpassung ihrer Vertretung an die neue Situation im Unternehmen oder Betrieb verlangen, ohne dass jedoch in der Zwischenzeit die Wahrnehmung der ihr gemäß Art. 10 Abs. 3 LOLS zustehenden Rechte beeinträchtigt wäre.210 (2) Das comité intercentros und Art. 44 Abs. 5 ET Auch wenn das ET in seinem Art. 63 Abs. 3 einige auf das comité intercentros bezogene Regeln enthält, macht die Vorschrift zugleich die rein kollektivvertragliche Grundlage eines solchen Organs deutlich. Wenn der Normtext einleitend klarstellt, „nur“ durch Kollektivvertrag könne Bestand und Ausgestaltung eines comité intercentros vereinbart werden, so bedeutet dies im Umkehrschluss, dass es sich dabei gerade nicht um einen Fall der gesetzlichen Arbeitnehmervertretung handelt. Damit ist Art. 44 Abs. 5 nach seinem eindeutigen 209 TS v. 11.4.2001, Rec. 1672/2000. Vgl. dazu ausführlich Solà Monells, Incidencia, S. 122 f. m. w. N. zur zweitinstanzlichen Rechtsprechung in Fn. 46. Um Missbrauchsmöglichkeiten durch den Arbeitgeber, in dessen Händen die Bestimmung der Belegschaftsstärke liegt, zu vermeiden, ist mit dem Tribunal Supremo für einen Verlust der gewerkschaftlichen Vertretung eine erhebliche Minderung der Belegschaft zu fordern, was zweierlei bedeutet: Zum einen muss die Verringerung der Arbeitnehmerzahl in der Referenzeinheit bedeutend sein, zum anderen für einen gewissen Zeitraum Bestand haben, sie darf also eine nicht rein vorübergehender Natur sein. 210 Eine analoge Anwendung der in Art. 67 Abs. 5 für die unitarische Arbeitnehmervertretung aufgestellten Regeln lehnt das Tribunal Supremo in der vorstehend zitierten Entscheidung v. 11.4.2001, Rec. 1672/2000, dagegen ausdrücklich ab: Die Situation sei nicht vergleichbar, da im Gegensatz zur vierjährigen Amtszeit der unitarischen Mandatsträger der Repräsentationszeitraum der gewerkschaftlichen Vertreter variabel ist und von den Gewerkschaftsstatuten bzw. der jeweiligen kollektivvertraglichen oder anderweitig mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung abhängt. Für eine solche, möglichst rasche Anpassung an die aktuelle Belegschaftsstärke aus der Literatur zu Art. 44 ET a. F. bereits González Biedma, Cambio, S. 281 f.

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Wortlaut an sich auf ein gegebenenfalls vor dem Übergang beim Veräußerer bestehendes comité intercentros unanwendbar.211 Dies steht jedoch im Widerspruch zu Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie, da es sich auch bei diesem Organ im Falle seiner Existenz um eine Arbeitnehmervertretung im Sinne des spanischen Arbeitsrechts handelt.212 Eindeutiges Indiz ist neben ihrer Behandlung in allen Lehrbüchern unter dem Stichwort der Arbeitnehmervertretung ihre Erwähnung im unter der amtlichen Überschrift des Título II („. . . kollektive Vertretung . . . der Arbeitnehmer im Unternehmen“) stehenden Art. 63 Abs. 3 ET. Hier kann eine analoge Anwendung von Art. 44 Abs. 5 ET Abhilfe schaffen. Im Gegensatz zum deutschen Recht sind die Analogievoraussetzungen in Spanien gesetzlich geregelt, weichen jedoch im Ergebnis nicht von den hierzulande anerkannten ab. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Código Civil müssen eine Regelungslücke sowie ein identischer (Regelungs-)Grund bestehen. Beide Kriterien sind hinsichtlich des Schicksals des comité intercentros in seiner Eigenschaft als Organ der unitarischen Arbeitnehmervertretung im Fall eines Unternehmensübergangs erfüllt.213 Es bestehen jedoch auf Grund der kollektivvertraglichen Existenzgrundlage dieses Vertretungsorgans Besonderheiten, die einer kurzen Klarstellung bedürfen. Beim Erwerber kann grundsätzlich ein anderer Kollektivvertrag gelten als beim Veräußerer. Ist darin die Bildung eines comité intercentros nicht oder nur unter abweichenden, vom übergegangenen Unternehmen214 nicht erfüllten Voraussetzungen vorgesehen oder stimmt seine Ausgestaltung (Größe, Kompetenzen, evtl. auch Funktionsweise) nicht mit derjenigen des beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrags überein, so ist zusätzlich Art. 44 Abs. 4 ET zu beachten: Nur solange im jeweiligen Einzelfall der Kollektivvertrag des Veräußererunternehmens weiter auf die übergegangenen Arbeitnehmer anwendbar ist, bleibt das comité intercentros nach dem Übergang unverändert fortbestehen. Denn gemäß dem analog angewandten Art. 44 Abs. 5 ET bringt zwar der Über211

Vgl. auch Solà Monells, Incidencia, S. 85. Ebenso in Deutschland für die tarifliche Betriebsverfassung nach dem seit 2001 geltenden § 3 BetrVG Däubler, DB 2005, 666, 667. Auch im deutschen Arbeitsrecht besteht damit eine ähnliche Problematik wie im spanischen, hier allerdings in erster Linie wegen der zur Umsetzung von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie gewählten Form des § 613a Abs. 1 Sätze 2 bis 4 BGB, die Däubler, DB 2005, 666, 667 f. über die richtlinienkonforme Auslegung von Normen des deutschen Tarifvertrags- und Betriebsverfassungsrechts zu lösen vorschlägt. 213 Ebenso Solà Monells, Incidencia, S. 86. 214 Geht nicht das ganze Unternehmen über, führt dies schon zu einer Zerschlagung der Wahleinheit und damit zu einem Verlust der Selbständigkeit des übergegangenen Unternehmensteils im Sinne von Art. 44 Abs. 5 ET, da ein comité intercentros im Sinne von Art. 63 Abs. 3 ET stets auf Unternehmensebene besteht. 212

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gang für sich allein genommen das Amt der Arbeitnehmervertreter nicht zum Erlöschen. Entfällt jedoch – zusätzlich – im Einklang mit den übrigen Vorschriften des Art. 44 ET, insbesondere seinem Abs. 4, mit der Ablösung des im Veräußererunternehmen anwendbaren Kollektivvertrags eine der notwendigen Voraussetzungen für die Existenz des entsprechenden Vertretungsorgans, so enden damit alle Mandate. Ändert sich also die diesbezügliche kollektivvertragliche Regelung, und sei es als von Art. 44 Abs. 4 ET zugelassene Spätfolge des Übergangs selbst, so führt dies in der Regel zur Auflösung des vormals beim Veräußerer bestehenden und sodann mit dem Unternehmen übergegangenen comité intercentros. Je nach Kollektivregelung kann statt dessen jedoch gegebenenfalls eine Anpassung an die nunmehr im Verhältnis zum Erwerber geltenden abweichenden Regeln ausreichen oder eine Neubestellung nach den Vorschriften des neuen Kollektivvertrags möglich sein. (3) Die Bedeutung von Art. 44 Abs. 5 ET für andere Vertretungsorgane Auf der Basis der Öffnungsklausel des Art. 61 ET für andere als die in Art. 62 ff. ET geregelten Formen der Arbeitnehmervertretung sehen Kollektivverträge gelegentlich andere als die bereits besprochenen Vertretungsorgane vor, etwa auf dritter Ebene der Unternehmensgruppe. Bei ihren Mitgliedern handelt es sich, ebenso wie bei dem comité intercentros, wegen der kollektivvertraglichen Grundlage nicht um gesetzliche Arbeitnehmervertreter im Sinne von Art. 44 Abs. 5 ET. Eine analoge Anwendung ist nach den für das comité intercentros entwickelten Kriterien jedoch möglich und erscheint mit Blick auf die Richtlinienvorgabe in Ermangelung anderer Übergangsvorschriften unter europarechtlichen Gesichtspunkten geboten. Allerdings gelten die für das comité intercentros gemachten Einschränkungen auch hier. Danach werden in den meisten Fällen die Voraussetzungen für den Bestand der Vertretung beim Erwerber auf Grund der in der Regel vom Veräußerer abweichenden Unternehmenskonfiguration entfallen. Jedenfalls das Geltungsende des Kollektivvertrags im Einklang mit Art. 44 Abs. 4 ET wird in der überwiegenden Mehrzahl der Konstellationen zu einer Auflösung des Vertretungsgremiums wegen Wegfalls seiner kollektivvertraglichen Regelungsgrundlage führen. b) Die Vertretung der übergegangenen Arbeitnehmer in allen übrigen Fällen Verfügt die übergehende Einheit bereits beim Veräußerer über keine eigenständige Arbeitnehmervertretung, so fehlt das Substrat für einen unveränderten Fortbestand beim Erwerber. Das entsprechende Mandat übergegangener Arbeitnehmer müsste daher nach der früheren Rechtsprechung bzw. heute im Umkehrschluss zu Art. 44 Abs. 5 ET mit dem Übergang, unabhängig von der Frage der wirtschaftlich-technischen Eingliederung in das aufnehmende Unter-

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nehmen, an sich erlöschen. Denn der übergegangene Unternehmensteil wies bereits zuvor keine Selbständigkeit als Wahleinheit und damit auch nicht im Sinne von Art. 44 Abs. 5 auf; logisch zwangsläufig fehlt dann auch jegliche Grundlage für die in Art. 44 Abs. 5 ET vorausgesetzte Bewahrung der Selbständigkeit.215 Das gleiche gilt, ebenso gedeckt vom Umkehrschluss zu Art. 44 Abs. 5 ET, wenn die übergehende Einheit zwar beim Veräußerer ein eigenes Vertretungsorgan besitzt, durch ihre Integration beim Erwerber jedoch als selbständige Wahleinheit zu bestehen aufhört.216 Dabei spielt es gleichfalls keine Rolle, ob sie auch im wirtschaftlichen Sinne ihre Unabhängigkeit einbüßt, oder ob sie zwar, etwa als eigener Betrieb, organisatorisch selbständig bleibt, jedoch auf Grund der Regelung in Art. 63 Abs. 2 ET über das comité de empresa conjunto mit einem oder mehreren Betrieben des Erwerbers eine gemeinsame Wahleinheit bildet. Der Mandatsverlust kann in vielen Fällen dadurch aufgefangen werden, dass eine im aufnehmenden Unternehmen bereits existierende entsprechende Arbeitnehmervertretung die Repräsentation der übergegangenen Arbeitnehmer übernimmt. Wird die übergegangene Einheit in einen Betrieb des aufnehmenden Unternehmens oder in den gegebenenfalls über die Betriebsgrenze hinausreichenden Zuständigkeitsbereich einer beim Erwerber bestehenden Arbeitnehmervertretung eingegliedert, so werden ihre Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt vom jeweiligen Vertretungsorgan mitrepräsentiert. Denn gemäß Art. 62 Abs. 1 UAbs. 1 „kommt die Vertretung der Arbeitnehmer im Unternehmen oder Betrieb den delegados de personal zu“; entsprechend Art. 63 Abs. 1 „ist das comité de empresa das Vertretungsorgan der Arbeitnehmer im Unternehmen oder Betrieb“, und das comité intercentros ist für das ganze Unternehmen zuständig.217 Aus 215 Zu den in richtlinienkonformer Auslegung der allgemeinen Vorschriften des ET über die Arbeitnehmervertretung zu machenden Einschränkungen dieses Grundsatzes siehe sogleich unter bb). 216 So zum alten Recht bereits allgemein anerkannt, vgl. nur Camps Ruiz, Régimen, S. 195 f. sowie S. 200 f., jeweils m. N. aus der Rechtsprechung des TCT. Auch insoweit sei zu einer richtlinienkonformen Differenzierung auf die sich anschließenden Ausführungen verwiesen, s. sogleich unter aa). 217 Hinsichtlich der Zuständigkeit des comité intercentros wird zwar von einem Teil der Literatur seine Beschränkung auf die Repräsentierung aller über ein comité de empresa verfügenden Betriebe vertreten, vgl. González Martín, Representación, S. 47. In der Praxis bezeichnen die meisten Kollektivverträge das comité intercentros jedoch ausdrücklich als das alle comités de empresa und delegados de personal zusammenfassende Organ, vgl. die Nachweise bei Solà Monells, Incidencia, S. 79 Fn. 93. Hierfür spricht auch die historische Auslegung, da der Aktionsradius der unmittelbaren Vorläuferinstitution, des comité central de empresa, das ganze Unternehmen umfasste. So Solà Monells, Incidencia, S. 79 Fn. 93 sowie Cruz Villalón, Representación, S. 233 f.

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der fehlenden Differenzierung zwischen den an der Wahl beteiligten und den erst später in die jeweilige Einheit aufgenommenen Arbeitnehmern im Gesetzestext wird, wie bereits dargelegt,218 auf die Aufgabe und Befugnis zur Repräsentierung aller dort Beschäftigten geschlossen. Auch der Aktionsradius der gewerkschaftlichen Vertreter wird gemäß Art. 10 LOLS ist nicht auf die zum Wahlzeitpunkt im jeweiligen Unternehmen oder Betrieb tätigen Arbeitnehmer begrenzt. Damit ist eine kontinuierliche Vertretung der übergegangenen Arbeitnehmer gewährleistet. Die Tatsache, dass die übergegangenen Kräfte an der Wahl nicht beteiligt waren, schadet insoweit nicht.219 Zudem sieht Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 ET die Möglichkeit von Nachwahlen neuer Arbeitnehmervertreter in der Form von Teilwahlen vor, deren Amt sich zeitlich bis zum Mandatsablauf der bestehenden Arbeitnehmervertretung erstreckt. Solche Teilwahlen sind zur Anpassung der Vertretung an das Anwachsen der Belegschaft im Betrieb – hierzu sei an die Abhängigkeit der Größe der Arbeitnehmervertretung von der Zahl der von ihr repräsentierten Arbeitnehmer erinnert – vorgesehen. Sie dienen jedoch indirekt auch der Mitwirkung der neu Hinzugekommenen, welche die Vergrößerung der Belegschaft verursacht haben, an diesen Teilwahlen,220 was ihre ReA. A. Solà Monells, Incidencia, S. 99 f. hinsichtlich der hier vertretenen Lösung zum comité intercentros für Konstellationen, in denen der Selbständigkeitsverlust dadurch eintritt, dass der Erwerber vor dem Übergang bereits über ein eigenes Unternehmen verfügt, mit welchem sich das übergegangene nunmehr auf Grund der Identität des Arbeitgebers verbindet. Bleiben in einem solchen Fall als Existenzgrundlage für das nach Ansicht von Solà Monells übergehende comité intercentros mindestens zwei der von ihm zusammengefassten comités de empresa bestehen, so sollen nach dem Übergang – falls der für den Erwerber geltende Kollektivvertrag ebenfalls ein comité intercentros vorsieht und ein solches im aufnehmenden Unternehmen bereits besteht – vorläufig bis zur Durchführung einer unternehmensweiten Neubestellung ggf. zwei comités intercentros – freilich nicht als solche, sondern nunmehr als andere Vertretungsorgane im Sinne von Art. 61 ET – nebeneinander und mit Zuständigkeit jeweils nur für die vor dem Übergang von ihnen Repräsentierten bestehen bleiben. In der Tat wäre eine solche Übergangslösung de lege ferenda sinnvoll, da es sich bei dem übergegangenen comité intercentros um die einzige gemeinsame Interessenvertretung aller übergegangenen Arbeitnehmer handelt, die dann etwa idealer Ansprechpartner für den Abschluss des in Art. 44 Abs. 4 ET vorgesehenen acuerdo zur Vereinheitlichung der kollektiven Arbeitsbedingungen wäre. 218 s. o. unter a) bb) (1). 219 Vgl. Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 690. Kritisch dagegen Esteban Legarreta/ Purcalla Bonilla, Transmisión, in: Martínez Abascal u. a., Modificación, S. 245, 270. 220 Vgl. den diesbezüglichen Hinweis von Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 690, und Del Junco Cachero, TL 71 (2003), 203, 207. Esteban Legarreta/Purcalla Bonilla, Transmisión, in: Martínez Abascal u. a., Modificación, S. 245, 270, plädieren für eine Durchführung dieser Teilwahlen nur innerhalb der übergegangenen Arbeitnehmerschaft. Eine solche Beschränkung der aktiv Wahlberechtigten findet jedoch keinerlei Stütze in den diesbezüglichen Vorschriften Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 ET, Art. 13 Abs. 1 RD 1.844/1994 und ist deshalb zwar rechtspolitisch interessant, aber de lege lata abzulehnen.

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präsentation im neuen Unternehmen oder Betrieb stärkt. Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 ET ist auf alle Fälle des Anwachsens der Belegschaft innerhalb einer Wahleinheit, gegebenenfalls analog, anzuwenden.221 Denn wenn die genannte Vorschrift den Betrieb und damit die typische Wahleinheit nennt, so ist hieraus auf einen generellen gesetzgeberischen Regelungswillen zu schließen und die terminologische Unschärfe – da Betrieb und Wahleinheit unter Umständen auseinanderfallen können – mit Hilfe der Analogie zu korrigieren. Somit sind die Anforderungen aus Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie an eine kontinuierliche Vertretung der übergegangenen Arbeitnehmer in den Fällen, in denen sie vom Zuständigkeitsbereich eines beim Erwerber bereits bestehenden Mitbestimmungsorgans erfasst werden, erfüllt.222 Die spanische Regelung geht sogar in einem Punkt noch weiter als die Richtlinienvorgabe und begründet eine den Arbeitnehmern günstigere Situation. Bei ihrer Eingliederung in eine bereits bestehende Wahleinheit werden auch solche Arbeitnehmer unmittelbar ab dem Übergang vertreten, die zuvor nach den Regeln der Art. 62, 63 ET über keine Repräsentanten verfügten.223 Zweifel hinsichtlich einer vollständigen Umsetzung der in Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie verlangten Übergangsregelung bestehen jedoch in Situationen, in denen die übergegangene Einheit ihre Selbständigkeit im Sinne von Art. 44 Abs. 5 ET verliert, ihre Arbeitnehmer aber nicht sofort ab dem Vollzug des Übergangs von einer beim Erwerber bereits vorhandenen Arbeitnehmervertretung repräsentiert werden können.224 Dabei sind im Einzelnen folgende Konstellationen denkbar:

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Vgl. Solà Monells, Incidencia, S. 56 Fn. 46. Diese Konstellation haben die zahlreichen Verfasser aus der jüngeren spanischen Literatur offenbar vor Augen, wenn sie allgemein von einer vollständigen Umsetzung der Richtlinienvorgaben hinsichtlich der Arbeitnehmervertretung bereits unter Art. 44 ET a. F. und damit auch im aktuellen Recht ausgehen. So Molina Navarrete, ET (TSS) 221/222 2001, 83, 152; Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 87 und ders., RL 2002 I, 675, 690 f.; Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 31 und dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 185; Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 203 f.; Del Junco Cachero, TL 71 (2003), 203, 207; Ortiz de Solórzano Aurusa, AS 4/2004, 47, 51. 223 So die zutreffende Beobachtung von Solà Monells, Incidencia, S. 56. 224 Dass solche Konstellationen auftreten können, übersehen die meisten Beiträge zum neuen Art. 44 ET anscheinend, die hierauf überhaupt nicht eingehen, vgl. die Nachweise in Fn. 222. Ausnahmen bilden die ausführliche Darstellung von Solà Monells, Incidencia, sowie Rodríguez Ramos/Pérez Borrego, Elecciones, vgl. dort insbes. S. 83. 222

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aa) Vollständiger Übergang einer Wahleinheit und Verlust ihrer Selbständigkeit durch Bildung einer neuen Wahleinheit mit einem beim Erwerber bereits bestehenden Unternehmen(steil) (1) Mögliche Konstellationen am Beispiel der unitarischen Arbeitnehmervertretung Der Selbständigkeitsverlust einer komplett übergehenden Wahleinheit durch Bildung einer neuen mit einer beim Erwerber vor dem Übergang existierenden Zelle erfolgt für Arbeitnehmervertretungen der untersten Ebene einerseits, wenn ein übergehender Betrieb mit eigenem Mitbestimmungsorgan mit einem bereits beim Erwerber bestehenden zu einem einheitlicher Betrieb zusammengefasst wird oder wenn für ihn mit mindestens einem angestammten Erwerberbetrieb ein comité de empresa conjunto zu bilden ist. Andererseits können alle beim Veräußerer über ein gemeinsames comité de empresa conjunto verfügenden Betriebe übergehen, dieses Organ nach dem Übergang jedoch zusätzlich mit mindestens einem (Alt-)Betrieb des Erwerbers gemeinsam gebildet werden müssen. Auf der übergeordneten Ebene des comité intercentros führt bereits die Existenz eines einzigen ein comité de empresa aufweisenden Betriebs beim Erwerber zur Neukonfigurierung der Wahleinheit und damit zum Verlust der Selbständigkeit.225 In all diesen Fällen verlieren die übergegangenen Arbeitnehmer an sich im Umkehrschluss zu Art. 44 Abs. 5 ET durch den Übergang ihr bisher zuständiges Vertretungsorgan. Dies wiederum führt in zwei Alternativen zu einem vertretungsloser Zustand. Zum einen kann beim Erwerber überhaupt keine Arbeitnehmervertretung der entsprechenden Ebene vorhanden sein. Zum anderen ist die dort bestehende Interessenrepräsentation unter Umständen für einen Teil oder alle der übergegangenen Arbeitnehmer nicht zuständig. Diese Situation tritt ein, wenn durch den Übergang ein comité de empresa conjunto neu oder anders zu bildenden ist und mindestens ein vom Veräußerer übergegangener Betrieb als solcher bestehen bleibt. Der Aktionsradius beim Erwerber zuvor amtierender delegados de personal ist nämlich auf den Betrieb begrenzt, für den sie gewählt wurden. Das gleiche gilt für ein im aufnehmenden Unternehmen bereits vorhandenes comité de empresa conjunto: Auch hierbei handelt es sich nicht um ein unternehmensweit handlungsbefugtes Organ. Es vertritt vielmehr nur die Arbeitnehmer derjenigen Betriebe, für die es gebildet wurde. Somit ist die Mitrepräsentation der Belegschaft eines durch den Übergang neu hinzutretenden Betriebs, wenn er nicht einem angestammten Betrieb 225 Nicht so der Bestand kleinerer Betriebe ohne Arbeitnehmervertretung oder mit delegados de personal.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

des Veräußerers als Betriebsteil angegliedert wird, durch keine beim Erwerber schon vorhandene Interessenvertretung auf entsprechender Ebene möglich. (2) Rechtliche Würdigung hinsichtlich Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie Durch die fehlende Vertretung wird eine richtlinienwidrige Situation hervorgerufen. Sie kann auch durch die sofortige Einleitung von Neuwahlen des nunmehr gesetzlich vorgesehenen, gemeinsamen Vertretungsorgans für den betroffenen übergegangenen und den zuvor schon beim Erwerber vorhandenen Unternehmensteil während der hierfür erforderlichen Zwischenzeit nicht behoben werden, da Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 eine angemessene Vertretung der übergegangenen Arbeitnehmer gerade während dieser Phase vorschreibt.226 Zur Lösung des Problems schlägt Solà Monells vor, vorübergehend vom Umkehrschluss aus Art. 44 Abs. 5 ET, der zur Auflösung der beim Veräußerer bestehenden Arbeitnehmervertretung mit dem Übergang führen würde, eine Ausnahme zu machen und statt dessen die hierin aufgestellte Grundregel übergangsweise anzuwenden.227 Dies sei de lege lata in einer richtlinienkonformen Auslegung der Vorschrift möglich, bis der Gesetzgeber die geforderte, mit den europäischen Vorgaben im Einklang stehende Übergangsregelung treffe. In der Tat erscheint die zumindest vorübergehende Beibehaltung der vor dem Übergang errichteten Arbeitnehmervertretung während der für die Neubildung des Organs nach den gesetzlichen Vorschriften erforderlichen Zeitraum rechtspolitisch wünschenswert. Sie steht auch weitgehend im Einklang mit den allgemeinen Vorschriften über die Arbeitnehmervertretung. Unter den hier angenommenen Voraussetzungen sind nämlich sowohl der Übergang eines vollständigen, arbeitsfähigen Vertretungsorgans als auch die Vermeidung von Zuständigkeitsüberschneidungen mit gegebenenfalls beim Erwerber bereits bestehenden Gremien gewährleistet. Das gewünschte Ergebnis ist allerdings meiner Ansicht nach nicht aus Art. 44 Abs. 5 ET abzuleiten. Der Wortlaut der Vorschrift setzt nämlich unmissverständlich die Wahrung der Selbständigkeit voraus. Folglich ist er einer Auslegung dahingehend, die dort niedergelegte Grundregel gelte auch für bestimmte Fälle, in denen diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, die Nichtanwendung der Vorschrift jedoch zu einem europarechtswidrigen Zustand führen würde, nicht zugänglich. Vielmehr ist der Normtext hinsichtlich seines Anwendungsbereichs insofern eindeutig und infolgedessen nicht auslegungsfähig. 226

Solà Monells, Incidencia, S. 57; Rodríguez Ramos/Pérez Borrego, Elecciones,

S. 83. 227

Solà Monells, Incidencia, S. 60.

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Vielmehr ist de lege lata das hier angestrebte Ergebnis mit anderer Begründung zu erzielen. Das ET sieht eine Beendigung des Mandats als Arbeitnehmervertreter nur mit Ersetzung des Vertretungsorgans nach Ablauf der Amtszeit, Art. 67 Abs. 3 UAbs. 1 ET, oder auf Grund seiner Abberufung durch die wahlberechtigten Arbeitnehmer vor, Art. 67 Abs. 3 UAbs. 2 ET. Ferner kann das Mandat nicht fortbestehen, wenn in der Person des gewählten Arbeitnehmers die Voraussetzungen an seine Wählbarkeit gemäß Art. 69 Abs. 2 ET dadurch entfallen, dass der Betroffene aus seiner Wahleinheit ausscheidet und damit seine Eigenschaft als Arbeitnehmer (der jeweiligen Wahleinheit) verliert. In diesem Fall erlischt es sofort, ohne Übergangsmandat, und die Schließung der dadurch in der Arbeitnehmervertretung entstehenden Lücke stellt einen typischen Anwendungsfall für das in Art. 67 Abs. 4 geregelte Nachrücken eines Vertreters dar. Darüber hinaus sieht das ET in seinem Art. 67 Abs. 1 unter bestimmten Voraussetzungen lediglich eine zahlenmäßige Anpassung der Arbeitnehmervertretungen an Schwankungen der Belegschaftsstärke in der betroffenen Wahleinheit vor. Allerdings fordert ein Teil der Lehre zu Recht nicht Teil-, sondern vollständige Neuwahlen, wenn durch eine Vergrößerung der Belegschaft in einem Betrieb, der vormals über delegados de personal verfügt hat, die Schwelle zur Errichtung eines comité de empresa überschritten wird. Das hierfür vorgebrachte Argument, dies sei wegen der Unterschiedene im Wahlsystem228 der beiden Arbeitnehmervertretungen erforderlich, überzeugt.229 Bis zum Abschluss des Wahlverfahrens verbleibt jedoch nach dem Rechtsgedanken des Art. 67 Abs. 3 UAbs. 1 ET die bestehende Arbeitnehmervertretung im Amt. Art. 67 Abs. 3 ET sieht nämlich nach Ablauf der regulären Amtszeit der Arbeitnehmervertretung bis zum Abschluss von Neuwahlen die übergangsweise Weiterführung der Geschäfte durch die bisherigen Mandatsträger vor. Der zugrunde liegende Rechtsgedanke, mittels einer vorübergehenden Fortsetzung des Mandats eine vertre228

s. o. unter 1. a). Albiol Montesinos, in: Sala Franco u. a., Derecho Sindical8, S. 163 f. A. A. Esteban Legarreta/Purcalla Bonilla, Transmisión, in: Martínez Abascal u. a., Modificación, S. 245, 270. Solche vorgezogenen Neuwahlen zur Errichtung eines comité de empresa trotz noch nicht abgelaufener Amtszeit eines oder mehrerer delegados de personal sind nach diesem Grundsatz in zwei Konstellationen denkbar: Zum einen kann die Arbeitnehmerschaft im betroffenen Betrieb selbst bis zum Grenzwert für die Konstituierung eines comité de empresa von 50 Beschäftigten anwachsen. Zum anderen kann vom Arbeitgeber-Unternehmer ein weiterer mitbestimmungsfähiger Betrieb errichtet werden oder die zur institutionalisierten Arbeitnehmerinteressenvertretung erforderliche Größe erreichen, der mit einem bereits vorhandenen und über delegados de personal verfügenden die Voraussetzungen zur Bildung eines comité de empresa conjunto erfüllt. 229

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tungslose Zeit der vertretenen Arbeitnehmerschaft zu vermeiden,230 lässt sich ohne weiteres auf die hier besprochene Situation übertragen, in der nicht durch Ablauf der Amtszeit, sondern aus anderen Gründen die bestehende Arbeitnehmervertretung nicht mehr den gesetzlichen Vorschriften entspricht und Neuwahlen erforderlich sind. Bei dem Übergang einer vollständigen Wahleinheit besteht nach alldem zunächst kein Grund, das Amt der vorhandenen Repräsentanten als durch den Übergang erloschen anzusehen. Denn durch den Übergang wechselt lediglich die Person des Arbeitgebers. Die Arbeitnehmervertretung und die zu ihrer Bestellung Berufenen bzw. von ihr Repräsentierten dagegen werden – anders als beim Ausscheiden eines Mandatsträgers aus seiner Wahleinheit – nicht voneinander getrennt. Die durch den Übergang entstandene Situation – Bildung einer größeren Wahleinheit mit beim Erwerber bereits bestehenden Unternehmensteilen – ähnelt daher aus Sicht der übergegangenen Zelle einem Anwachsen der Belegschaft durch die von ihrem Arbeitgeber vorgenommene Einstellung neuer Arbeitnehmer, gegebenenfalls verbunden mit der Errichtung neuer Betriebe. Unter diesem Blickwinkel ist ein Verbleib der übergegangenen Repräsentation im Amt nach den allgemeinen Vorschriften des ET über die Arbeitnehmervertretung zumindest übergangsweise ohne Systembruch vertretbar. Hierdurch wird den Anforderungen an eine Übergangslösung gemäß Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie Genüge getan. Eine derartige richtlinienkonforme Auslegung der allgemeinen Vorschriften über die Arbeitnehmervertretung ist daher ausdrücklich zu fordern. Dagegen bildet den einzigen rechtlichen Grund für eine vorzeitige Auflösung der im übergegangenen Unternehmen(steil) bestehenden Arbeitnehmervertretung der Umkehrschluss aus Art. 44 Abs. 5 ET. In den anderen Konstellationen eines Übergangs, der zum Verlust der Selbständigkeit einer Wahleinheit führt, ist das hierdurch erzielte Ergebnis auch rechtspolitisch wünschenswert, da anderenfalls die schon dargestellten „technischen Probleme“ drohen.231 In der hier analysierten Konstellation (Übergang einer vollständigen Wahleinheit, deren Arbeitnehmer nicht vom Zuständigkeitsbereich einer beim Erwerber bestehenden Vertretung erfasst werden) dagegen entfallen diese rechtspolitischen Gründe für einen Umkehrschluss. Vielmehr ist ein solcher untunlich, da er zu einem richtlinienwidrigen Ergebnis führen würde, und hat daher nach der europarechtlich geforderten richtlinienkonformen Auslegung zu unterbleiben. Insofern, d. h. nicht hinsichtlich des Anwendungsbereichs von Art. 44 Abs. 5 ET, sondern hinsichtlich der aus seinen Grenzen für von ihm nicht erfasste Sachverhalte zu ziehenden Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, in: Martín Valverde u. a., Derecho11, S. 303. s. o. unter a) bb) (1); etwa Kompetenzüberschneidungen zweier Vertretungen oder vom Zufall abhängige Größen und Zusammensetzungen der Arbeitnehmervertretung. 230 231

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Konsequenzen ist die Vorschrift einer Auslegung auch zugänglich. Damit sind die von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie aufgestellten Anforderungen erfüllt. Unter den hier gesetzten Prämissen ist danach von einem durch den Übergang zunächst unberührten, unveränderten Fortbestand der von den übergegangenen Arbeitnehmern gebildeten Arbeitnehmervertretung auszugehen. Besonderheiten gelten hinsichtlich des comité intercentros. Wegen seiner kollektivvertraglichen Grundlage richten sich die für dieses Mitbestimmungsgremium aus einem Übergang des ganzen Unternehmens (nur ein solcher erfüllt die hier gesetzte Prämisse des zunächst unversehrten Übergangs einer Wahleinheit) zu ziehenden Konsequenzen in erster Linie nach dem betreffenden Kollektivvertrag. In der derzeitigen Praxis freilich ist es eher unüblich, für den Fall eines Unternehmensübergangs dort Vorsorge zu treffen.232 Fehlen kollektivvertragliche Vorschriften zur Regelung das comité intercentros betreffender Fragen, wird häufig die analoge Heranziehung der gesetzlichen Normen des ET über die unitarische Arbeitnehmervertretung befürwortet.233 Dies geschieht zu Recht, da es sich auch beim comité intercentros um ein nichtgewerkschaftliches Organ zur Interessenvertretung der Arbeitnehmer handelt und es infolgedessen mit der Arbeitnehmervertretung auf unterer Ebene in vielerlei Hinsicht vergleichbar ist. Daher ist in analoger Anwendung der allgemeinen Vorschriften, wie soeben für delegados de personal und comité de empresa dargelegt, grundsätzlich davon auszugehen, dass der Übergang allein das Mandat der gewählten Vertreter nicht berührt und auch die Bildung einer neuen, größeren Wahleinheit mit einem beim Erwerber bereits zuvor existierenden Unternehmen allenfalls zu Neuwahlen führt, jedoch bis zu deren Abschluss das beim Veräußerer gebildete comité intercentros zumindest übergangsweise, in analoger Anwendung von Art. 67 Abs. 3 UAbs. 1, 2. Halbsatz, bestehen bleibt. Die Abhängigkeit des comité intercentros von seiner kollektivvertraglichen Rechtsgrundlage sowie vom Bestand mehrerer comités de empresa als Basis erfordert jedoch zusätzliche Differenzierungen: Wenn der Erwerber unmittelbar mit der Übernahme eine Spaltung der übergegangenen Betriebe vornimmt mit der Folge, dass dadurch nicht mehr mindestens zwei comités de empresa existieren, die als Grundlage für die Bildung eines comité intercentros erforderlich sind, entfällt das Mitbestimmungsorgan auf Unternehmensebene ersatzlos.234 In einer solchen Situation verlangt Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie auch keine Übergangsvertretung.235 232 Vgl. Solà Monells, Incidencia, S. 90 zu den in der Regel schon für die allgemeinere Frage einer Zunahme der Belegschaft fehlenden Bestimmungen. 233 Solà Monells, Incidencia, S. 86, 88 (Art. 44 Abs. 5) und 97 (Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 ET, Art. 13 Abs. 1 RD 1.844/1994). 234 Vgl. auch Solà Monells, Incidencia, S. 82.

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Ist beim Erwerber nach den allgemeinen Regeln derselbe Kollektivvertrag wie beim Veräußerer anwendbar oder stimmt der für ihn geltende Vertrag bezüglich der Vorschriften über das comité intercentros vollständig überein,236 so sind die für die betriebliche Interessenvertretung aufgestellten Grundsätze uneingeschränkt übertragbar. Gilt dagegen für den Erwerber ein anderer Kollektivvertrag, der die Bildung eines comité intercentros nicht oder nach abweichenden Regeln vorsieht, so hindert dies den Übergang des beim Veräußerer errichteten comité intercentros anfänglich nicht.237 Denn zu Gunsten der übergegangenen Arbeitnehmer gilt zunächst gemäß Art. 44 Abs. 4 ET der beim Veräußerer anwendbare Kollektivvertrag fort. Die erforderliche Basis mehrerer vom comité intercentros zusammengefasster comités de empresa entfällt allerdings bereits dann, wenn Restrukturierungen des Erwerbers und damit verbundene Spaltungen der übergegangenen Betriebe dazu führen, dass zwar insgesamt noch mehrere comités de empresa in seinem Unternehmen existieren, davon aber nicht mehr wenigstens zwei zumindest auch übergegangene Arbeitnehmer, auf die der beim Veräußerer geltende Kollektivvertrag weiter anwendbar ist, vertreten.238 (3) Rechtliche Würdigung im Übrigen Je nach Konstellation bleiben noch zwei eng miteinander verknüpfte Fragen zu klären: Zum einen nach einer möglichen Kompetenzerstreckung der übergegangenen, im Amte verbliebenen Vertretung auch auf die Altbelegschaft des Erwerbers, zum anderen, ob zur Anpassung der Arbeitnehmervertretung an die allgemeinen Vorschriften Neuwahlen sofort oder erst nach Ablauf der regulären Amtszeit durchzuführen sind. Die konsequente Anwendung der Art. 62, 63 und 67 ET führt zu folgenden Ergebnissen: Geschieht die Verschmelzung der übergegangenen Wahleinheit mit Arbeitnehmern des Erwerbers in der Weise, dass ein übergegangener Betrieb, für den eine Interessenvertretung auf erster Ebene bestand und übergegangen ist (dele235

s. o. unter I. 2. a). In der derzeitigen Praxis differieren die Kollektivverträge jedoch zumeist hinsichtlich der Größe des comité intercentros in Abhängigkeit von der Belegschaftsstärke. 237 Zu seinem dann auf die übergegangenen Arbeitnehmern eingeschränkten Aktionsradius und dessen Auswirkung auf die Eigenschaft als echtes comité intercentros s. sogleich unter der nächsten Gliederungsziffer. 238 Enger Solà Monells, Incidencia, S. 82, der die Grundlage für den Fortbestand des comité intercentros schon dann als entfallen ansieht, wenn der Übergang zur Auflösung und gegebenenfalls Neubildung so vieler comités de empresa führt, dass nicht einmal mehr zwei von ihnen (unverändert) im Amt bleiben. 236

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gados de personal, comité de empresa oder comité de empresa conjunto mit weiteren übergegangenen Einheiten), einem (bisher vertretungslosen) Betrieb angegliedert wird, so dass ein einziger Betrieb entsteht, repräsentiert nach Art. 62 Abs. 1 oder Art. 63 Abs. 1 die vorhandene Arbeitnehmervertretung alle Arbeitnehmer, also grundsätzlich auch die aus dem Unternehmen des Erwerbers stammenden. Hiergegen spricht zwar, dass die angestammte Belegschaft des Erwerbers die aus dem Veräußererunternehmen übergegangenen Arbeitnehmervertreter nicht gewählt hat.239 Das Gesetz wiederum sieht die Vertretung von Arbeitnehmern durch von ihnen nicht gewählte Repräsentanten bis zum nächsten regulären Wahltermin nur vor, wenn neue Arbeitnehmer in eine Wahleinheit mit bereits bestehendem Mitbestimmungsorgan aufgenommen werden, nicht dagegen im hier betrachteten, umgekehrten Fall, in dem zu einem bereits bestehenden Arbeitnehmerkollektiv ein weiteres inklusive seiner Interessenvertretung hinzutritt. Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie fordert ebenfalls keine Ausdehnung der Zuständigkeit der Übergangsvertretung auf die ursprüngliche Belegschaft des Erwerbers.240 Dafür sprechen jedoch die für alle vom Übergang (auch indirekt) betroffenen Arbeitnehmer in Art. 7 der Richtlinie sowie den sie umsetzenden Art. 44 Abs. 6–10 vorgesehenen Informations- und ggf. Konsultationsrechte. Gerade bei der Vereinigung von übergegangen und zuvor vorhandenen Arbeitnehmern zu einem einzigen Betrieb durch den Erwerber sind begleitende Maßnahmen mit Auswirkungen auf die Belegschaft häufig zu erwarten, so dass zu Gunsten der Arbeitnehmer das Konsultationsrecht gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie bzw. Art. 44 Abs. 9 ET eingreift. Mit Blick auf eine größtmögliche Wirksamkeit (effet utile) dieser Garantien erscheint es geradezu widersinnig, die betroffenen Arbeitnehmer des Erwerbers mit dem Argument vertretungslos zu lassen, die einzige in diesem entscheidenden Zeitpunkt unmittelbar nach dem Übergang vorhandene Arbeitnehmervertretung, die nach den allgemeinen Vorschriften des ET sogar für ihre Vertretung zuständig wäre, sei wegen der fehlenden Beteiligung der erwerberischen Altbelegschaft an ihrer Wahl nicht ausreichend zum Tätigwerden legitimiert. Danach erstreckt sich also die Zuständigkeit der übergegangenen Arbeitnehmervertretung bei einer Zusammenlegung von Betrieben des Veräußerers mit 239

Solà Monells, Incidencia, S. 60 Fn. 54. Vgl. die Ausführungen zu den insoweit eindeutigen anderen sprachlichen Fassungen von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie, die nur von einer übergangsweisen Vertretung der „übergegangenen Arbeitnehmer“ sprechen. s. a. den entsprechenden Hinweis von Solà Monells, Incidencia, S. 60 Fn. 54. Danach erfasst Art. 6 der Richtlinie die im aufnehmen Unternehmen bereits vor dem Übergang tätigen Beschäftigten in der hier betrachteten Konstellation nicht, da er sich nur auf vom Übergang betroffene Arbeitnehmer bezieht, welche zuvor über eine Interessenvertretung verfügten. 240

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beim Erwerber bereits bestehenden Wirtschaftseinheiten grundsätzlich auch auf die dort Beschäftigten seiner angestammten Belegschaft.241 Ob dies bis zum Ende der regulären Amtszeit gilt, gegebenenfalls unter einer zahlenmäßigen Anpassung der Vertretung gemäß Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 ET, oder ob vorzeitige Neuwahlen durchzuführen sind, richtet sich nach den bereits beschriebenen allgemeinen Regeln je nachdem, ob ein qualitativer Sprung von delegados de personal zur Bildung eines comité de empresa eintritt oder nicht. Erfolgt die Verschmelzung zu einer Wahleinheit dagegen, indem mit mindestens einem Betrieb des Erwerbers, in welchem bereits delegados de personal oder (bei mehreren Betrieben) ein comité de empresa conjunto gewählt sind oder zumindest auf Grund der Belegschaftsstärke gewählt werden können, ein comité de empresa conjunto zu bilden ist, bleiben die dort Beschäftigten vom Zuständigkeitsbereich der übergegangenen Vertretung wegen ihrer Begrenzung auf die an ihrer Errichtung beteiligten Betriebe ausgeschlossen. In diesen Situationen sind nach der bestehenden Gesetzeslage stets vorzeitige Neuwahlen durchzuführen.242 Denn entweder erfolgt ein Wechsel der Vertretungsform (vormals: delegados de personal, nunmehr: comité de empresa conjunto) oder statt für zwei comités de empresa conjuntos in vormals verschiedenen Unternehmen ist nur noch die gesetzliche Grundlage zum Bestand eines einzigen gegeben. Das bedeutet die vorzeitige Mandatsbeendigung mit Abschluss des Wahlverfahrens nicht nur für die übergegangene, sondern auch für die gegebenenfalls im betroffenen Erwerberbetrieb zuvor schon vorhandene Arbeitnehmervertretung. Bestand wiederum – als dritte Variante – für die betroffene Belegschaft des Erwerbers noch keine Arbeitnehmervertretung, weil das Unternehmen erst weniger als sechs Monaten alt war und damit die zeitlichen Voraussetzungen für die Einleitung von Wahlen gemäß Art. 1 lit. d) RD 1.844/ 1994 noch nicht vorlagen, so sind dort im Einklang mit den allgemeinen Regeln erst nach Ablauf dieser Frist Wahlen durchführbar. Diese Wahlen wiederum können wegen der Vorschriften über das comité de empresa conjunto nur unter Einbezug des übergegangenen Betriebs (bzw. der übergegangenen Betriebe), mit dem (denen) die gemeinsame Vertretung zu errichten ist, vorgenommen 241

A. A. Solà Monells, Incidencia, S. 60 Fn. 54. De lege ferenda wäre freilich zu bedenken, ob, wenn nach dem Übergang die betriebliche Trennung zwischen übergegangenen Arbeitnehmern und angestammter Belegschaft des Erwerbers bestehen bleibt, für eine längere Übergangszeit entgegen Art. 63 Abs. 2 ET für beide Arbeitnehmerkollektive eigene Vertretungen zu bevorzugen sind. Dies kann sinnvoll sein, wenn und solange für angestammte und übernommene Belegschaft ggf. in Anwendung von Art. 44 Abs. 4 ET unterschiedlichen Kollektiverträge bestehen. Solà Monells, Incidencia, S. 68 befürwortet für den Fall, in dem durch den Übergang in derselben geografischen Einheit zwei comités de empresa conjuntos entstehen, diese Situation bis zum Ablauf der regulären Amtszeit in einem der beiden Gremien aufrecht zu erhalten und erst dann ein gemeinsames Organ zu wählen. 242

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werden. Die dort vorhandene, übergegangene Arbeitnehmervertretung bleibt in einer solchen Konstellation sinnvollerweise bis zum Abschluss dieser Wahlen im Amt und scheidet dann vorzeitig aus.243 Hinsichtlich des comité intercentros ist zu differenzieren. Gilt für den Erwerber derselbe Kollektivvertrag wie für den Veräußerer oder tritt die in der Praxis seltene Situation ein, dass der auf den Erwerber anwendbare Kollektivvertrag in seinen Vorschriften über das comité intercentros mit dem beim Veräußerer gültigen vollständig übereinstimmt, so können die Arbeitnehmer des Erwerbers, welche in das übernommene Unternehmen integriert werden, für den Fall seines Fortbestands vom übergegangenen comité intercentros mitrepräsentiert werden.244 Führt die mit dem Übergang verbundene Unternehmensrestrukturierung zu Änderungen in Bestand oder Zusammensetzung der von ihm zusammengefassten comités de empresa, so sind gegebenenfalls die gemäß Art. 63 Abs. 3 ET erforderlichen Anpassungen des übergeordneten Vertretungsgremiums nach den allgemeinen Regeln vorzunehmen.245 Trifft dagegen der auf den Erwerber anwendbare Kollektivvertrag keine oder eine vom beim Veräußerer gültigen abweichende Regelung über das comité intercentros, so ist eine Zuständigkeitserstreckung auf die angestammte Belegschaft des Erwerbers nicht möglich.246 Vielmehr besteht die Vertretungskompetenz des comité intercentros nur eingeschränkt fort, nämlich in persönlicher Hinsicht auf die übergegangenen Arbeitnehmer, in zeitlicher Hinsicht, solange für sie noch der alte Kollektivvertrag gilt.247 Da wiederum das comité intercen243 Zu beachten ist, dass für die gemeinsamen Neuwahlen in der übergegangenen Einheit keine neue Halbjahresfrist gemäß Art. 1 lit. d) RD 1.844/1994 ab dem Übergang zu laufen beginnt. Denn die Frist hat den Zweck, bei jungen Unternehmen die Existenz wählbarer Arbeitnehmer zu sichern, was im Regelfall eine antigüedad, eine Zugehörigkeit zum Unternehmen von sechs Monaten voraussetzt. Wie in anderem Zusammenhang bereits erwähnt, beginnt die antigüedad der Arbeitnehmer aber nicht mit dem Übergang neu zu laufen, sondern wird weiterhin ab ihrem Eintritt ins Veräußererunternehmen berechnet, s. o. im 3. Kapitel unter A. I. 3. Solà Monells, Incidencia, S. 75, führt daher zutreffend aus, als Zeitpunkt des Tätigkeitsbeginns in der betreffenden Einheit im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. a) RD 1.844/1994 sei grundsätzlich nicht der Übergang anzusehen, sondern vielmehr die Tätigkeitsaufnahme der übergegangenen wirtschaftlichen Einheit im Unternehmen des Veräußerers. Bestand zum Zeitpunkt des Übergangs dort eine Arbeitnehmervertretung, ist dies wiederum ein sicheres Zeichen dafür, dass die Frist nach Art. 1 lit. d) RD 1.844/1994 bereits abgelaufen war, so dass mit Blick auf die übergegangenen Arbeitnehmer Neuwahlen sofort zulässig wären. 244 Vgl. a. Solà Monells, Incidencia, S. 85. 245 Dazu ausführlich Solà Monells, Incidencia, S. 89–94. 246 Für den Fall, dass eine kollektivvertragliche Grundlage beim Erwerber völlig fehlt, ebenso Solà Monells, Incidencia, S. 86. 247 Solà Monells, Incidencia, S. 89, befürwortet außerdem die Auflösung des übergegangenen „comité intercentros“, wenn im aufnehmenden Unternehmen ein echtes comité intercentros eingerichtet wird. Geschieht das noch während der Geltung im Übrigen unterschiedlicher Kollektivverträge für die übergegangenen und die sonstigen

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tros per definitionem unternehmensweit tätig ist, führt diese Einschränkung zu einem Wandel seiner Rechtsnatur von einem echten comité intercentros zu einem gemäß Art. 61 ET zulässigen, anderen Vertretungsorgan. (4) Gewerkschaftliche Vertreter Für die gewerkschaftlichen Vertreter gelten im Wesentlichen die selben Grundsätze wie für die unitarischen. Danach ist beim Übergang einer ganzen Wahleinheit und ihrer Verschmelzung mit einer wirtschaftlichen Einheit des Erwerbers zumindest von einem vorübergehenden Verbleib der übergegangenen delegados sindicales auszugehen. Während dieser Zeit ist es grundsätzlich, ebenso wie bei den unitarischen Repräsentanten, sinnvoll, dass sich ihre Zuständigkeit auch auf die Arbeitnehmer des Erwerbers, mit denen die gemeinsame Wahleinheit gebildet wird, erstreckt. Zeitpunkt sowie Art und Weise einer längerfristigen Anpassung an die neue Situation bestimmen sich in erster Linie nach den Gewerkschaftsstatuten sowie den unter Umständen mit dem Veräußerer sowie mit dem Erwerber getroffenen Vereinbarungen (kollektivvertraglich oder durch acuerdo de empresa). Ein Sonderproblem ergibt sich, ähnlich wie beim auf kollektivvertraglicher Grundlage zu errichtenden comité intercentros, wenn die von der jeweiligen Gewerkschaft mit dem Veräußerer getroffene Vereinbarung von der mit dem Erwerber getroffenen abweicht oder wenn im Verhältnis zum Erwerber in Ermangelung einer Vereinbarung die gesetzlichen Werte des Art. 10 Abs. 2 LOLS über das Zahlenverhältnis der delegados sindicales zur Belegschaftsstärke gelten, während im Veräußererunternehmen niedrigere Grenzwerte anwendbar waren. Die für die unitarische Arbeitnehmervertretung auf Unternehmensebene aufgestellten Grundsätze können hier nicht einfach auf die gewerkschaftliche Arbeitnehmervertretung übertragen werden. Denn zwischen der rechtlichen Ausgestaltung von comité intercentros und delegados sindicales herrschen gravierende Unterschiede. Im Gegensatz zum allein auf kollektivvertraglicher Grundlage existierenden comité intercentros, für welches das ET nur wenige gesetzliche Rahmenvorschriften enthält, handelt es sich bei den gewerkschaftlichen Repräsentanten um gesetzliche Arbeitnehmervertreter. Sie können, unabhängig von einer freiwilligen Vereinbarung des Arbeitgebers, beim Vorliegen der in Art. 10 Abs. 1 LOLS geregelten Mindestvoraussetzungen gewählt werden (Bildung einer Sektion Arbeitnehmer des Erwerbers, kann die Beibehaltung des ursprünglichen comité intercentros aus dem Veräußererunternehmen parallel dazu als von Art. 61 ET gedecktes, gemeinsames Repräsentationsorgan der übergegangenen Arbeitnehmer aber trotzdem sinnvoll sein.

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durch die betreffende Gewerkschaft, Vertretung derselben im comité de empresa sowie Belegschaftsstärke von über 250 Arbeitnehmern, die nach der aktuellen Rechtsprechung des Tribunal Supremo nicht (nur) im Organisationsbereich der gewerkschaftlichen Sektion, sondern in der vom comité de empresa, in dem die Gewerkschaft vertreten ist, repräsentierten Einheit erreicht werden muss). Anders als im Fall des comité intercentros verfügen die delegados sindicales über ihnen gesetzlich zugewiesene Aufgaben und Befugnisse, vgl. Art. 10 Abs. 3 LOLS. Diese gesetzlichen Vorgaben können auf dem Verhandlungsweg wie folgt zu Gunsten der Arbeitnehmer geändert werden: – Durch Kollektivvertrag ist eine Ausweitung der gesetzlichen Rechte und Befugnisse möglich. – Durch Kollektivvertrag oder acuerdo (de empresa) können die Schwellenwerte für die Bestellung gewerkschaftlicher Vertreter (ob und wie viele) herabgesetzt werden. Sind beim Veräußerer und beim Erwerber unterschiedliche Vereinbarungen getroffen worden, so hat das zunächst auf die vom Übergang unberührte, fortgesetzte Vertretung der übergegangenen Arbeitnehmer durch die mit übergegangenen gewerkschaftlichen Repräsentanten keine Auswirkungen. Denn der beim Veräußerer geschlossene Kollektivvertrag gilt zunächst gemäß Art. 44 Abs. 4 ET zu Gunsten der übergegangenen Beschäftigten weiter. Ein alternativ mit dem Veräußerer getroffenes acuerdo de empresa ist vom Erwerber im Verhältnis zu den übernommenen Arbeitnehmern gemäß Art. 44 Abs. 1 ET zu respektieren, der den Eintritt des Erwerbers in alle Rechte und Pflichten des Veräußerers aus dem Arbeitsverhältnis anordnet, also auch in diejenigen, welche sich aus einem vom Veräußerer geschlossenen acuerdo de empresa ergeben. Wie beim comité intercentros hat die Existenz unterschiedlicher Regelungen im Unternehmen des Veräußerers und des Erwerbers daher nur Auswirkungen auf die Frage einer Zuständigkeitsausweitung der übergegangenen Repräsentanten auf die angestammte Belegschaft des Erwerbers. Während bei dem unitarischen Vertretungsorgan Abweichungen zur generellen Ablehnung einer Zuständigkeitserstreckung geführt haben, ist hier mit Blick auf die verhältnismäßig umfangreichen gesetzlichen Vorgaben zu differenzieren. Wird der im Verhältnis zum Erwerber geltende Grenzwert für die Errichtung einer gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertretung nicht erreicht, weil er höher ist als der mit dem Veräußerer vereinbarte, so hindert das meiner Ansicht nach eine Erstreckung der Vertretungsbefugnis auf die angestammte Belegschaft des Erwerbers nicht. Die im Vergleich zum comité intercentros unterschiedliche Behandlung rechtfertigt die nur für die Gewerkschaftsvertreter bestehende allge-

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meine gesetzliche Grundlage. Während die Existenzberechtigung des comité intercentros voll und ganz vom Bestand einer entsprechenden kollektivvertraglichen Vereinbarung abhängt, ist die Institution einer gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertretung gesetzlich verankert und nur an bestimmte tatsächliche Voraussetzungen geknüpft. Senkt nun eine für ein arbeitnehmerisches Teilkollektiv geltende Kollektivvereinbarung die Anforderungen an diese tatsächlichen Voraussetzungen, so bewirkt ihre Erfüllung in Verbindung mit der gesetzlichen Institutsgarantie eine Existenzberechtigung der gewerkschaftlichen Vertretung im Verhältnis zum betroffenen Arbeitgeber (hier: dem Erwerber) allgemein und nicht nur im Verhältnis zwischen ihm und bestimmten (hier: den vom Veräußerer übergegangenen) Arbeitnehmern. Anders stellt sich die Beurteilung kollektivvertraglich vereinbarter zusätzlicher Rechte der Gewerkschaftsvertreter dar. Eine kollektivvertragliche Ausweitung der Aufgaben und Befugnisse der delegados sindicales kann von vornherein nur zu Gunsten derjenigen Arbeitnehmer wirken, auf die der fragliche Vertrag anwendbar ist. Sieht danach nur der beim Veräußerer geltende Kollektivvertrag eine solche Ausweitung vor, so verfügen die übergegangenen delegados sindicales zur Vertretung der ehemals beim Veräußerer Beschäftigten über diese zusätzlichen Rechte, zur Vertretung der angestammten Belegschaft des Erwerbers dagegen nur über die in Art. 10 Abs. 3 LOLS vorgesehenen. Regelt dagegen nur der beim Erwerber anwendbare Kollektivvertrag eine solche Erweiterung der Aufgaben und Befugnisse der gewerkschaftlichen Vertreter, so bleibt es für die Vertretung der übergegangenen Arbeitnehmer bei den gesetzlichen Vorgaben nach Art. 10 Abs. 3 LOLS. Bezieht sich die Tätigkeit der delegados sindicales dagegen im Einzelfall auf bereits vor dem Übergang beim Erwerber Beschäftigte, so können sie sich, auch wenn für sie ein anderer Kollektivvertrag gilt, zu Gunsten dieser Arbeitnehmer auf die vom beim Erwerber anwendbaren Vertrag eingeräumten Zusatzbefugnisse grundsätzlich berufen. Eine Ausnahme hiervon ist allerdings zu machen, wenn der in diesem Kollektivvertrag vorgesehene Schwellenwert zur Errichtung einer gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertretung nicht erreicht ist. Denn die gesetzliche Institutsgarantie verleiht beim Erreichen des zu Gunsten der übergegangenen Arbeitnehmer geltenden niedrigeren Grenzwerts für die Zahl der Beschäftigten eine grundsätzliche Existenzberechtigung für eine gewerkschaftliche Interessenvertretung gegenüber allen Arbeitnehmern eines Unternehmens nur im gesetzlichen Rahmen, d. h. mit den in Art. 10 Abs. 3 LOLS festgeschriebenen Aufgaben und Befugnissen. In einem solchen Fall bleibt es daher für die übergegangenen delegados sindicales auch bei ihrem Einsatz zu Gunsten eines zuvor beim Erwerber tätigen Arbeitnehmers bei den gesetzlich vorgesehenen Rechten.

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(5) Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzustellen: In der hier besprochenen Konstellation, in der eine ganze Wahleinheit übergeht, aber nach dem Übergang nicht unverändert bleibt, sondern mit wenigstens einem Teil des aufnehmenden Unternehmens zu einer (neuen) Wahleinheit verschmilzt und damit ihre Selbständigkeit im Sinne von Art. 44 Abs. 5 ET verliert, ist eine richtlinienkonforme Auslegung der allgemeinen Vorschriften über die Arbeitnehmervertretung möglich. Danach bleiben die übergegangenen Mandatsträger, wenn die übergegangenen Arbeitnehmer nicht vom Zuständigkeitsbereich einer im aufnehmenden Unternehmen vorhandenen (nicht nur: wählbaren), entsprechenden Repräsentation erfasst werden, zumindest übergangsweise im Amt, so dass die Vorgaben aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie erfüllt sind. Ob sich ihre Zuständigkeit auch auf die Arbeitnehmer der angestammten Belegschaft des Erwerbers, mit denen sie nunmehr eine Wahleinheit bildet, erstreckt, und wann und wie eine gegebenenfalls notwendige Anpassung an die neue Situation erforderlich ist, richtet sich nach den allgemeinen Regeln. Die Tatsache des Übergangs allein jedenfalls berührt Bestand und Funktion der in der übergegangenen Einheit bestellten Interessenvertretung nicht. bb) Teilübergang einer Wahleinheit (1) Verselbständigung als neue, eigene Wahleinheit Geht nur ein Teil einer Wahleinheit über (z. B. hinsichtlich der unitarischen Arbeitnehmervertretung auf unterste Ebene ein Betriebsteil oder ein Betrieb, der mit einem weiteren, beim Veräußerer verbleibenden über ein comité de empresa conjunto verfügt hat, auf höherer Ebene des comité intercentros ein Unternehmensteil) und wird sie beim Erwerber zur eigenständigen Wahleinheit (z. B. der Betriebsteil wird selbständiger Betrieb, dem Betrieb kommt die eigenständige Wahl von delegados de personal zu oder der Unternehmensteil bildet in der Hand des Erwerbers dessen einziges Unternehmen), so kann ihre Arbeitnehmerschaft wegen der neu gewonnenen Selbständigkeit als eigene Wahleinheit nach ihrem Ausscheiden aus dem Zuständigkeitsbereich der beim Veräußerer verbliebenden gemeinsamen Vertretung von keinem beim Erwerber gegebenenfalls auf derselben Ebene vorhandenen Mitbestimmungsorgan mitrepräsentiert werden. Dennoch wäre im Umkehrschluss zu Art. 44 Abs. 5 ET ein an den Vollzug des Übergangs geknüpfter Mandatsverlust nahe liegend. Nach dem Übergang wären dann zwar sofort – ohne sechsmonatige Wartezeit nach Art. 1 lit. d) RD 1.844/1994 – Neuwahlen möglich.248 Für die Übergangszeit 248

Zur Begründung s. o. in Fn. 243.

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bis zur Konstituierung der zu wählenden Vertretung bestünde aber ein vertretungsloser und damit richtlinienwidriger Zustand. Hier ist die Problemlösung komplizierter als in der vorstehend geschilderten Sachverhaltsvariante. In dieser Konstellation scheinen neben dem Umkehrschluss aus Art. 44 Abs. 5 ET auch die allgemeinen Regeln über die Arbeitnehmervertretung für ein vorzeitiges Ende des Mandats der übergegangenen Arbeitnehmervertreter zu sprechen.249 Denn anders als in der zuvor besprochenen Konstellation führt hier die übergangsbedingte Zerschlagung der im Unternehmen des Veräußerers bestehenden, ursprünglichen Wahleinheit zu einer zumindest teilweisen Trennung der Arbeitnehmervertreter von ihren Wählern. Zudem wirft ein hypothetischer Fortbestand des Mandats zahlreiche, nicht eindeutig aus dem System heraus zu beantwortende Fragen auf. Die Wahrung des in Art. 62 und 63 bzw. (beim comité intercentros oder bei Gewerkschaftsvertretern) dem Kollektivvertrag vorgesehenen Zahlenverhältnisses von vertretenen Arbeitnehmern zu vorhandenen, im Einzelfall mit übergegangenen Vertretern hängt vom Zufall ab.250 Bei Verstößen gegen die vorgesehene Proportionalität bleibt offen, ob eine Anpassung (etwa durch Ausscheiden von Repräsentanten derjenigen Liste, die mit den wenigsten Stimmen gewählt wurden bzw. durch Nachrücken von Vertretern, so vorhanden) vorzunehmen ist oder mit Blick auf den provisorischen Charakter der Situation, um eine sofortige Konzentration auf die eigentlichen Vertretungsaufgaben zu ermöglichen, unterbleibt. Als zwischen beiden möglichen Extrempositionen vermittelnd wäre eine solche Anpassung genau dann denkbar, wenn durch den Übergang eine gerade Zahl von Vertretern erreicht wird und damit bei Abstimmungen Pattsituationen drohen (vollständig oder nur Aufstockung bzw. Reduzierung um einen Vertreter zum Erreichen der nächsten ungeraden Zahl?). Hier muss der Gesetzgeber klärend eingreifen. Der Vorschlag von Solà Monells beinhaltet, lediglich die übergegangenen Mandatsträger vorläufig bis zur Konstituierung der neu zu wählenden Arbeitnehmervertretung im Amt zu belassen und die zahlenmäßige Besetzung der provisorischen Vertretung beizubehalten, die sich durch den Übergang im Einzelfall (zufällig) ergibt.251

249 So ebenfalls ausführlich Solà Monells, Incidencia, S. 70–72, 74, 76, hinsichtlich der Beurteilung der Situation nach den allgemeinen Regeln trotz seiner gegenteiligen Auffassung zur Auslegung von Art. 44 Abs. 5 ET als der hier vertretenen, da nach Solà Monells’ Verständnis in der hier analysierten Fallgruppe die Selbständigkeit gewahrt bleibt. 250 Solà Monells, Incidencia, S. 72; s. bereits González Biedma, Cambio, S. 279 f. 251 Solà Monells, Incidencia, S. 77.

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De lege lata lässt sich dieses Ergebnis nach dem hier vertretenen Ansatz unter Rückgriff auf die allgemeinen Regeln über die unitarische Arbeitnehmervertretung begründen.252 Durch die Zerschlagung der Wahleinheit verbunden mit dem vom Zufall abhängigen, in der Regel nur teilweisen Übergang der beim Veräußerer bestellten Arbeitnehmervertreter entsteht, anders als in der vorstehend analysierten Situation des Übergangs einer ganzen Wahleinheit und damit auch einer vollständigen, uneingeschränkt funktionsfähigen Arbeitnehmervertretung, meist ein grob gesetzeswidriger Zustand. Deshalb sind stets unverzüglich Neuwahlen einzuleiten.253 Bis dahin bleiben die übergegangenen Mandatsträger in Anwendung von Art. 67 Abs. 3 UAbs. 1, 2. Halbsatz während der für die Neuwahlen notwendigen Zeit im Amt.254 Die übrigen Vorschriften von Art. 67 ET zur Anpassung der tatsächlichen Besetzung der Arbeitnehmervertretung an Änderungen der Belegschaftsstärke (Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5) oder an durch das Ausscheiden von Vertretern hervorgerufene Vakanzen (Art. 67 Abs. 4) sind dagegen mit Blick auf den höchst vorläufigen Charakter der Situation nicht anzuwenden. Gegen ihre Anwendung spricht außerdem, dass für die hier besprochene Konstellation der Gesetzgeber an ein Übergangsmandat offensichtlich nicht gedacht hat, wenngleich ein solches zur Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie unumgänglich notwendig und daher entgegen der historischen Gesetzesauslegung anzunehmen ist. Aus diesem Grund findet sich jedoch keine gesetzliche Regel über die Größe und Besetzung einer solchen provisorischen Arbeitnehmervertretung. In Ermangelung jeglicher Bezugsgrößen wiederum können die Vorschriften über eine Anpassung der Zahl der Mandatsträger an sie nicht sinnvoll angewandt werden. Einzig Art. 67 Abs. 3 setzt keine solche Referenzeinheit voraus, so dass sich seine Rechtsfolge für die analysierte Konstellation eindeutig bestimmen lässt. Diese Lösung versagt jedoch, wenn sich bei den übergegangenen Arbeitnehmern kein amtierender Mandatsträger befindet. De lege ferenda könnte in konsequenter Fortführung dieses Ansatzes allerdings dann, wenn sich dem übergegangenen Arbeitnehmerkollektiv kein Man252 Anders die Begründung von Solà Monells, Incidencia, S. 76 f., der Art. 44 Abs. 5 in richtlinienkonformer Auslegung ausnahmsweise (ggf. zeitlich begrenzt) anwenden will. 253 Im Interesse der Rechtssicherheit muss die Zerschlagung einer Wahleinheit durch einen Teilübergang unter den hier angenommenen Voraussetzungen immer zu vorzeitigen Neuwahlen der Arbeitnehmervertretung für die übergegangene Belegschaft führen, auch wenn im Einzelfall die übergegangene Arbeitnehmervertretung zufällig den allgemeinen Vorschriften entspricht, vgl. Solà Monells, Incidencia, S. 74. 254 Art. 67 Abs. 3 enthält an sich keinerlei zeitliches Limit für den angeordneten Verbleib im Amt für den Fall, dass sich die Durchführung der Wahlen verzögert. Wegen der beschriebenen Zusatzprobleme des Übergangsmandats in der hier besprochenen Konstellation jedoch erscheint nur eine an diese besondere Situation angepasste Anwendung der Vorschrift möglich, die zu einer teleologischen Reduktion ihrer Rechtsfolge auf den kürzestmöglichen Zeitraum führen muss.

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datsträger, jedoch mindestens ein Vertreter befindet, wenigstens derjenige Kandidat aus der übergegangenen Belegschaft, der beim Veräußerer zuerst nachgerückt wäre, die Lücke füllen. Da in diesen Fällen aber auch andere Lösungen denkbar sind (etwa die Aktivierung mehrerer Vertreter zur Sicherung einer Mindestgröße der Übergangsvertretung in Abhängigkeit von der Zahl der Repräsentierten), ist hier eine gesetzliche Regelung unbedingt erforderlich und eine Lösung des Problems de lege lata nicht möglich. Gänzlich unklar bleibt schließlich auf der Grundlage der geltenden Gesetze, was geschieht, wenn der übergegangenen Belegschaft weder ein Repräsentant noch ein Vertreter angehören. Danach verfügen die übergegangenen Arbeitnehmer in der hier besprochenen Konstellation für die Übergangszeit bis zum Abschluss von Neuwahlen nur dann über eine Interessenrepräsentation, wenn ihnen mindestens ein amtierendes Mitglied der entsprechenden, beim Veräußerer gewählten Arbeitnehmervertretung angehört. Anderenfalls führt der Übergang zu einem vertretungslosen und damit europarechtswidrigen Zustand. Damit ist Spanien derzeit, nach Ablauf der Umsetzungsfrist, insofern eine lückenhafte Richtlinienumsetzung zu attestieren. Eine unmittelbare Anwendung von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie scheitert jedoch an der fehlenden Konkretisierung seiner Rechtsfolge, da die europäische Norm den Mitgliedstaaten einen breiten Spielraum zum Erreichen des gewünschten Zustands lässt.255 Die Norm ist somit nicht self-executing, sondern bedarf zu ihrer Anwendung durch die Gerichte ihrer vorherigen Umsetzung in nationales Recht durch die konkrete Ausgestaltung der Art und Weise, auf welche in Spanien das vorgegebene Regelungsziel erreicht werden soll, durch den Gesetzgeber. Damit stellt sich die ansonsten zu erörternde Problematik der bislang vom EuGH nicht anerkannten horizontalen Drittwirkung256 zwischen (privatem) Arbeitgeber und seinen Arbeitnehmern als Subjekten des Privatrechts nicht mehr. De lege ferenda wäre, ähnlich wie im deutschen Art. 21a BetrVG, an ein Übergangsmandat der alten Vertretung in ihrer ursprünglichen Zusammensetzung zu denken, verbunden mit der Aufgabe der Einleitung von Neuwahlen und der kommissarischen Vertretung der übergegangenen Arbeitnehmer gegenüber dem Erwerber. Hierbei ist, um Streitigkeiten vorzubeugen, unbedingt eine klare Regelung erforderlich hinsichtlich der Frage des Tagungsorts und des Freistellungsumfangs der Arbeitnehmervertreter zur Erfüllung dieser Aufgaben gegenüber dem Veräußerer. Denn anders als die sonstigen, im ET geregelten Befugnisse der unitarischen Arbeitnehmervertretung hat ihre Tätigkeit zu Gunsten der übergegangenen Beschäftigten nichts mehr mit dem Unternehmen des 255 256

Solà Monells, Incidencia, S. 59. Hierzu näher im 3. Kapitel unter Fn. 142.

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Veräußerers zu tun, da es sich bei den Vertretenen nicht mehr um seine Arbeitnehmer handelt. Für das comité intercentros bedeutet Verselbständigung als eigene Wahleinheit die Errichtung eines eigenen Unternehmens aus einem übergegangenen Unternehmensteil. Ob in diesem neuen, beim Erwerber entstehenden Unternehmen wieder ein solches Interessenvertretungsorgan zu bilden ist und infolgedessen Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie eine übergangsweise angemessene Vertretung der betroffenen Arbeitnehmer verlangt, richtet sich nach den allgemeinen Voraussetzungen. Danach müssen nach dem Übergang noch mindestens zwei comités de empresa fortbestehen bzw. zu wählen sein. Darüber hinaus ist das Erfordernis einer kollektivvertraglichen Rechtfertigung seiner Errichtung beim Erwerber zu beachten, da der Übergang mittelfristig (wegen Art. 44 Abs. 4 ET nicht sofort) zu einem Wechsel des anwendbaren Kollektivvertrags führen kann. Im Übrigen richtet sich die Frage der Übergangsregelung bis zur Errichtung des neu zu wählenden comité intercentros zunächst nach den kollektivvertraglichen Vorgaben. Da die derzeitige Kollektivpraxis Vorschriften für den Fall eines Unternehmensübergangs in den allermeisten Fällen nicht vorsieht, ist ersatzweise eine analoge Anwendung der Vorschriften über die unitarische Arbeitnehmervertretung auf Betriebsebene und damit insbesondere auch von Art. 67 Abs. 3 UAbs. 1, 2. Halbsatz, statthaft und in richtlinienkonformer Auslegung geboten. Hinsichtlich der möglichen Ergebnisse einer solchen Auslegung im Einzelfall und den hieraus zu ziehenden Folgerungen in Bezug auf die Richtlinienumsetzungen kann auf die soeben zur Arbeitnehmervertretung auf Betriebsebene gemachten Ausführungen verwiesen werden, da insofern keine weiteren Besonderheiten bestehen.257 Hinsichtlich der gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertreter führt die Zerschlagung der Wahleinheit auch zu einer Spaltung der zugrunde liegenden sección. Ob hierdurch automatisch zwei Sektionen entstehen – je eine im beim Veräußerer zurückgebliebenen und im übergegangenen Teil der ursprünglichen Einheit – bestimmt sich in erster Linie nach den Gewerkschaftsstatuten.258 In Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung erscheint es europarechtlich geboten, von einer solchen Verdoppelung auszugehen.259 Denn im Veräußererunternehmen handelt es sich bei der Abspaltung lediglich um das Ausscheiden einer größeren 257 Tritt der Fall ein, dass der übergegangene Unternehmensteil nicht in ein beim Erwerber bestehendes Unternehmen eingegliedert wird, sondern verselbständigt und in dieses Unternehmen im umgekehrten Prozess Arbeitnehmer des Erwerbers aus dessen vor dem Übergang ausgeübter unternehmerischer Tätigkeit integriert werden, so stellt sich die zusätzliche Frage ihrer vorläufigen Mitrepräsentation und Beteiligung an den Neuwahlen. Die diesbezüglichen Probleme wurden bereits unter aa) (3), letzter Absatz, erörtert. 258 Dies kann etwa zu einer Auflösung führen, wenn durch die Spaltung in einem der entstandenen Fraktionierungen ein in den Gewerkschaftsstatuten festgelegter Schwellenwert für die Errichtung einer Sektion verfehlt wird.

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Arbeitnehmerzahl, ohne dass sich im Übrigen an der Unternehmensstruktur etwas ändern würde. Daher besteht kein Grund für eine Auflösung der dort bestehenden Gewerkschaftssektion. Im übergegangenen Teil wiederum ist der Fortbestand einer sección notwendige Voraussetzung für die Anerkennung eines Übergangsmandats der dort gegebenenfalls vorhandenen Vertreter. Denn letztere repräsentieren ihre jeweilige Sektion; ein Wegfall der letzteren (auch wenn eine Neukonstituierung selbstverständlich möglich wäre) würde dem Mandat daher unmittelbar die Grundlage entziehen. Wird durch die Abspaltung der (gegebenenfalls durch zumindest gemäß Art. 44 Abs. 4 ET vorläufig weitergeltenden Kollektivvertrag herabgesetzte) Schwellenwert für die Wahl gewerkschaftlicher Arbeitnehmervertreter in der hierfür nach der Rechtsprechung maßgeblichen Einheit (in der Regel Aktionsbereich eines comité de empresa) unterschritten, führt dies allerdings für gewöhnlich zum Mandatsverlust.260 Zusammenfassend stellt sich die Frage der Richtlinienumsetzung wie folgt dar: Geht nur ein Teil einer beim Veräußerer bestehenden Wahleinheit über und wird im aufnehmenden Unternehmen als eigene Wahleinheit verselbständigt, so ist dort nach den allgemeinen Regeln über die Arbeitnehmervertretung ihre sofortige Neubestellung durch Wahlen möglich. Für die bis zur Konstituierung der neuen Vertretung erforderliche Übergangszeit kann nur in bestimmten Fällen durch richtlinienkonforme Auslegung der vorhandenen gesetzlichen Bestimmungen eine korrekte Umsetzung insbesondere von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie erreicht werden. Eine Mitrepräsentation durch eine beim Erwerber bereits vorhandene Vertretung kommt wegen der Verselbständigung als eigene Wahleinheit nicht in Betracht. Während ein Umkehrschluss zu Art. 44 Abs. 5 ET ein sofortiges Ausscheiden der Mandatsträger mit Vollzug des Übergangs nahe legen würde, ist in richtlinienkonformer Auslegung Art. 67 Abs. 3 UAbs. 1, 2. Halbsatz mit der Maßgabe anzuwenden, dass die mit übergegangenen Repräsentanten für den zur Durchführung von Neuwahlen erforderlichen Zeitraum im Amt bleiben. Das vom Zufall abhängige Ergebnis hinsichtlich Größe und Besetzung einer solchen Übergangsvertretung ist ohne weitere Anpassungen als kleineres Übel im Ver259 A. A. Solà Monells, Incidencia, S. 112 Fn. 26, der eine solche Annahme für „etwas gezwungen“ hält und auf den Aspekt der Rechtssicherheit für den Erwerber hinweist, der von der Neuerrichtung Nachricht erhält und der Sektion daher auch ihre Rechte nicht unter Berufung auf Unkenntnis vorenthalten kann. Das Argument der Unkenntnis freilich können die Mitglieder der durch den Übergang entstandene Sektion ihrem neuen Arbeitgeber durch eine entsprechende Mitteilung aus der Hand schlagen. 260 s. o. unter a) cc) (1).

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gleich zu einem vertretungslosen Zustand hinzunehmen, da gesetzlich vorgegebene Bezugsgrößen zur sinnvollen Anwendung von Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 sowie Abs. 4 ET, die im Normalfall Anpassungen ohne (komplette) Neuwahlen ermöglichen, fehlen. Befindet sich bei der übergegangenen Belegschaft kein Mandatsträger, so entsteht für die Zeit bis zur Neubestellung der Arbeitnehmervertretung ein vertretungsloser und damit richtlinienwidriger Zustand. Dies gilt auch für den Fall, dass zwar kein amtierender Mandatsträger, wohl aber ein oder mehrere nicht gewählte Kandidaten als Vertreter mit übergegangen sind. Denn Art. 67 Abs. 4 über die Füllung von Lücken in der Arbeitnehmervertretung durch Nachrücken von Vertretern ist auf die Situation unanwendbar, die durch die übergangsbedingte Zerschlagung der ursprünglichen Wahleinheit entstanden ist, da eine gesetzliche Größenvorgabe für die Übergangsvertretung und damit jeglicher Anhaltspunkt zur Bestimmung, ob und wie viele Lücken durch den Übergang entstehen und gemäß Art. 67 Abs. 4 zu schließen sind, fehlt. (2) Zusammenfassung zu einer Wahleinheit mit mindestens einem Unternehmensteil des Veräußerers Die denkbaren Konstellationen ergeben sich aus einer Kombination der in den beiden bereits erörterten Situationen beispielhaft aufgeführten Einzelfälle. So kann ein Betriebsteil übergehen und entweder einem Betrieb des Erwerbers als Teil angegliedert oder zwar als eigener Betrieb organisatorisch verselbständigt werden, jedoch mit einem oder mehreren anderen Betrieben des Erwerbers, in denen unter Umständen schon delegados de personal existieren können, ein comité de empresa conjunto zu bilden haben. Oder es geht ein Betrieb über, der zuvor gemeinsam mit einem oder mehreren beim Veräußerer verbleibenden über ein comité de empresa conjunto verfügt hat und beim Erwerber entweder einem anderen Betrieb organisatorisch als Teil angegliedert wird oder mit mindestens einem der dort schon vorhandenen Betriebe, welche die für die Wahl von delegados de personal notwendige Arbeitnehmerzahl aufweisen, wiederum ein comité de empresa conjunto wählen muss. Auf Ebene des comité intercentros tritt eine solche Konstellation ein, wenn ein Unternehmensteil übergeht und der Erwerber zuvor schon über ein Unternehmen verfügt hat, in das die vom Veräußerer stammende wirtschaftliche Einheit integriert wird. Hier können unterschiedliche Probleme auftreten, je nachdem, ob ein gemeinsamer Betrieb bzw. (bezüglich des comité intercentros) Unternehmen entsteht oder ob die übergegangene Einheit einen eigenen Betrieb darstellt, der jedoch mit mindestens einem weiteren des Erwerbers ein comité de empresa conjunto erhält.

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(a) Bildung eines gemeinsamen Betriebs (Interessenvertretung auf betrieblicher Stufe) bzw. Unternehmens (Interessenvertretung auf Unternehmensebene) In den Fällen der Bildung eines gemeinsamen Betriebs oder Unternehmens mit einer beim Erwerber schon vorhandenen Einheit führt der übergangsbedingte Mandatsverlust der betroffenen Arbeitnehmervertreter nur dann für übergegangene Beschäftigte zu einem vertretungslosen Zustand, wenn beim Erwerber auf der entsprechenden Ebene keine Vertretung vorhanden ist. Anderenfalls wäre letztere nämlich für die neu hinzukommenden Kräfte vom ersten Augenblick an mit zuständig. Wenn das Fehlen einer Arbeitnehmervertretung beim Erwerber auf die bislang zu geringe Belegschaftsstärke oder schlicht auf mangelnde Initiative zur Einleitung eines Wahlverfahrens zurückzuführen ist, sind in der Regel sofort Neuwahlen möglich.261 Lediglich in Situationen, in denen die beim Erwerber vorhandene Wirtschaftseinheit noch so jung ist, dass für sie der von Art. 1 lit. d) RD 1.844/1994 vorgesehene Zeitraum, um ihren Arbeitnehmern den Erwerb des aktiven und passiven Wahlrechts zu ermöglichen, noch nicht abgelaufen ist, muss das Ende dieser Frist abgewartet werden, um die angestammte Belegschaft des Erwerbers nicht zu benachteiligen. In der Zwischenzeit ist mit Solà Monells ein Verbleib der übergegangenen Mandatsträger im Amt zu fordern.262 Die Begründung und die Ausgestaltung im Einzelnen richtet sich, wie zuvor zur Verselbständigung einer übergegangenen Teileinheit als eigene Wahleinheit dargelegt, nach Art. 67 Abs. 3 UAbs. 1, 2. Halbsatz in richtlinienkonformer Auslegung und Anwendung der Vorschrift. Ein zusätzliches Problem tritt in der hier analysierten Konstellation auf, wenn die übergegangene Teilwahleinheit und ihre mit übergegangene Interessenrepräsentation durch ihre Eingliederung in verschiedene Wahleinheiten beim Erwerber weiter fraktioniert wird. Zwei mögliche Konsequenzen sind alternativ vorstellbar: Entweder ist hierin – ausgehend von der neuen Lage beim Erwerber – eine weitere Aufspaltung der Interimsvertretung zu sehen mit Bildung und Zuständigkeit jeweils nur innerhalb der im aufnehmenden Unternehmen bestehenden Wahleinheiten. Oder es wird, um eine weitere Verkomplizierung der Situation zu vermeiden, ausgehend von der ursprünglichen Situation beim Veräußerer aus sämtlichen, zu einem Unternehmer übergegangenen Arbeitnehmervertretern einer Wahleinheit beim Veräußerer nur eine Interessenrepräsentation für alle 261 Auf die Einbeziehung der beim Veräußerer erworbenen antigüedad zur Begründung des aktiven und passiven Wahlrechts, so dass der in Art. 1 lit. d) RD 1.844/ 1994 festgelegte Sechsmonatszeitraum nicht ab dem Übergang neu zu laufen beginnt, wurde bereits oben unter aa) (3), Fn. 243 hingewiesen. 262 Solà Monells, Incidencia, S. 60.

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hieraus übergegangenen Beschäftigten gebildet, welche nicht vom Zuständigkeitsbereich einer beim Erwerber bereits existierenden Interessenvertretung erfasst werden, unabhängig von ihrer Aufteilung auf verschiedene Wahleinheiten. Die zuletzt genannte Alternative ist aus zwei Gründen zu bevorzugen. Zum einen beschränkt sie die Aufspaltung der ursprünglichen Wahleinheit mit ihrer zugehörigen Interessenvertretung auf das unvermeidbare Mindestmaß, nämlich die Teilung, die sich aus ihrer durch den Übergang bedingten Zugehörigkeit zu unterschiedlichen Arbeitgebern ergibt. Zum anderen können nach der ersten Alternative vermehrt vertretungslose Situationen entstehen. Die ist der Fall, wenn aus einer Wahleinheit beim Veräußerer zwar Mandatsträger zum Erwerber wechseln, die weitere Fraktionierung der Wahleinheit aber dazu führt, dass in eine oder mehrere Wahleinheiten des erwerberischen Unternehmens, welche über keine entsprechende Interessenrepräsentation verfügen, zwar Arbeitnehmer aufgenommen werden, ihrer Gruppe jedoch (zufällig) kein gewählter Arbeitnehmervertreter angehört. Deshalb verlangt eine richtlinienkonforme Auslegung des bestehenden Rechts, insbesondere von Art. 67 Abs. 3 UAbs. 1, 2. Halbsatz ET in einem solchen Fall eine Problemlösung im Sinne der dargestellten zweiten Alternative. Im Interesse der Rechtssicherheit ist diese Lösung dann aber allgemein zu bevorzugen und nicht weiter danach zu differenzieren, ob im Einzelfall auch die erste Alternative zu einer richtlinienkonformen Situation führt (und dann gelten soll) oder nicht (und folglich das zweite Modell zur Anwendung kommt). Der zweite Lösungsvorschlag ist auch im Hinblick auf die allgemeinen Regeln der Arbeitnehmervertretung als vorläufige Ausnahmesituation vertretbar. Immerhin bleiben nur im Sinne von Art. 69 ET wählbare Mandatsträger im Amt, da sie zwar unter Umständen nicht mehr derselben Wahleinheit, wie ein Teil der von ihnen Repräsentierten, zumindest aber demselben Unternehmen angehören. Der bloße Wechsel der Wahleinheit innerhalb eines Unternehmens wiederum führt zwar bei (endgültigen Charakter aufweisenden) Versetzungen zum vorzeitigen Amtsverlust,263 nicht dagegen beim vorübergehenden Einsatz in einem anderen Unternehmensteil.264 Wegen des ebenfalls nur vorläufigen Charakters der Interimsvertretung in der hier besprochenen Konstellation ist daher trotz der endgültigen Zuordnung zu verschiedenen Wahleinheiten nicht zwangsläufig eine Gleichstellung mit der endgültigen Versetzung geboten, sondern auch mit eine Parallellösung zum vorübergehenden Einsatz an einem anderen Arbeitsplatz möglich. Sinn und Zweck der Bildung von Wahleinheiten auf betrieblicher Ebene ist die Gewährleistung einer effektiven Interessenwahrnehmung für die vertretenen Arbeitnehmer durch eine räumlich gut erreichbare Repräsentation. Sie dient somit nur dem Interesse der Arbeitnehmer, nicht dagegen

263 Vgl. Urteil TS v. 1.6.1990, RJ 1990, 4996; ebenso Albiol Montesinos, in: Sala Franco u. a., Derecho Sindical9, S. 193 f. 264 Albiol Montesinos, in: Sala Franco u. a., Derecho Sindical9, S. 194.

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des Arbeitgebers. Diesem Arbeitnehmerinteresse an einer möglichst effektiven Interimsvertretung aber wird die hier vertretene Lösungsalternative unter Umständen besser gerecht als eine strenge Anwendung der Grundsätze über die Aufteilung in Wahleinheiten beim Erwerber: Besser eine räumlich entfernte Vertretung, als je nach Sachlage überhaupt keine. Demgegenüber fällt das Erschwernis eines solchen Vertretungsgremiums, sich zu versammeln, im Zeitalter der modernen Kommunikationsmöglichkeiten nicht so stark ins Gewicht. Nach diesen Grundsätzen ist eine Interimsvertretung der übergegangenen Arbeitnehmer, wie von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie gefordert, immer dann gewährleistet, wenn sich unter ihnen mindestens ein beim Veräußerer bereits amtierender Mandatsträger befindet.265 Anderenfalls sind die übergegangenen Beschäftigten bis zum Abschluss von Neuwahlen ohne gesetzliche Vertretung; insoweit ist Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie in Spanien unzureichend umgesetzt. Zusätzlich zu den Problemen, die sich hinsichtlich der übergangsweisen Vertretung, falls vorhanden, aus der Zerschlagung der ursprünglich beim Veräußerer bestehenden Wahleinheit ergeben (Zufallsgröße der Rumpfvertretung, u. U. völliges Fehlen von Mandatsträgern) und hinsichtlich deren Behandlung auf die dazu bereits erfolgten Ausführungen verwiesen wird, tritt eine schon aus der zuerst unter aa) betrachteten Konstellation bekannte Frage auf: Nach den allgemeinen Regeln wäre die übergegangene (Rumpf-)Vertretung auch für die Arbeitnehmer aus dem Erwerberunternehmen zuständig, die mit den übergegangenen Beschäftigten, deren Interessen sie wahrnimmt, einen einzigen Betrieb oder (beim comité intercentros) ein Unternehmen bilden. Hinsichtlich der grundsätzlich für und gegen eine Ausdehnung der Vertretungsbefugnis der übergegangenen Mandatsträger auf die zuvor beim Erwerber Beschäftigten anzuführenden Argumente ist auf das oben Gesagte zu verweisen.266 Zusätzlich spricht in der hier betrachteten Konstellation gegen eine solche Erweiterung der Zuständigkeiten in persönlicher Hinsicht, dass anders als im bereits erörterten Parallelfall hier oftmals kein vollständiges Vertretungsorgan besteht, sondern nur noch eine Art „Rumpfvertretung“ und dass sich nach der hier vertretenen Ansicht die Zuständigkeit nicht nach der Wahleinheit im aufnehmenden, sondern im abgebenden Unternehmen richtet. Andererseits ist die Alternative hierzu nicht eine ordnungsgemäße, sondern überhaupt keine Vertretung der angestammten Belegschaft des Erwerbers in einer Phase, in die unter Umständen die Entstehung des Konsultationsrechts aus Art. 44 Abs. 9 ET 265 Solà Monells, Incidencia, S. 60 Fn. 55 sieht offensichtlich ein solches Interimsmandat nur für diejenigen übergegangenen Arbeitnehmer, die sich beim Erwerber in derselben Wahleinheit befinden, wie ihre Vertreter. Diese Einschränkung ist, wie soeben dargelegt, mit Blick auf die Richtlinie abzulehnen. 266 s. o. unter aa) (3).

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zu ihren Gunsten fallen kann, das jedoch bei fehlender Repräsentation leer läuft. Deshalb ist auch in der hier analysierten Konstellation eine Ausdehnung der Vertretungsbefugnis auf die in der entsprechenden Wahleinheit vorhandene Stammbelegschaft des Erwerbers nach den allgemeinen Vorschriften unter Berücksichtigung der besonderen, durch den Übergang herbeigeführten Lage zu beantworten. Danach werden diejenigen Arbeitnehmer des Erwerbers mitrepräsentiert, welche derselben Wahleinheit im aufnehmenden Unternehmen angehören wie übergegangene Arbeitnehmer, die vom Verantwortungsbereich der jeweiligen Interimsvertretung erfasst werden. Zu den wegen seiner kollektivvertraglichen Grundlage für das comité intercentros zu beachtenden Besonderheiten hinsichtlich einer Aufnahme der angestammten Belegschaft des Erwerbers in seine Vertretungsbefugnis ist ebenfalls auf die bereits erfolgte Darstellung für die an erster Stelle analysierte Konstellation zu verweisen.267 Die andere, oben unter aa) (3) erörterte Frage eines längerfristigen Verbleibs der übergegangenen Arbeitnehmervertretung im Amt ist hier wegen der mit dem Teilübergang einer Wahleinheit verbundenen Problematik ausnahmslos negativ zu beantworten. Eine Besonderheit besteht noch, sofern die Arbeitnehmervertretung (z. B. das comité intercentros) beim Veräußerer auf kollektivvertraglicher Grundlage errichtet und vom beim Erwerber bislang geltenden, abweichenden Kollektivvertrag nicht gedeckt ist. In diesen Fällen behalten nur die übergegangenen Arbeitnehmer wegen der in Art. 44 Abs. 4 ET angeordneten Fortgeltung des auf sie beim Veräußerer anwendbaren Kollektivvertrags weiterhin das Recht auf die entsprechende Repräsentation. Neben der Ablehnung einer Zuständigkeitserstreckung auf die angestammte Belegschaft des Erwerbers führt dies jedoch nicht zu einem Verlust der für die übergegangenen Arbeitnehmer an sich bestehenden kollektivvertraglichen Berechtigung zur Errichtung einer solchen Arbeitnehmervertretung auf übergeordneter Ebene. Vielmehr sind die entsprechenden Kollektivvertragsnormen im Einklang mit Art. 44 Abs. 4 ET, der ihre Fortgeltung anordnet, und dem Art. 44 ET zugrunde liegenden Rechtsgedanken auszulegen, wonach die Rechte der übergegangenen Arbeitnehmer beim Erwerber vom Übergang möglichst ungeschmälert fortbestehen sollen. Danach ist für die übergegangenen Arbeitnehmer, solange für sie der Kollektivvertrag nach Art. 44 Abs. 4 ET wirksam bleibt, genau dann eine überbetriebliche Interessenvertretung nach den für das comité intercentros geltenden Regeln ihres Kollektivvertrags beim Erwerber wieder zu bilden, wenn sie nach dem Übergang weiterhin über mehr als ein comité de empresa verfügen. Dieses comité „intercentros“ ist dann nur für die übergegangenen Arbeitnehmer zu267

s. o. unter aa) (3).

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ständig und nicht, wie in der Regel, für alle Arbeitnehmer des Unternehmens. Somit handelt es sich nicht mehr um ein comité intercentros im Sinne von Art. 63 Abs. 3 ET, sondern um eine andere Arbeitnehmervertretung, die gemäß Art. 61 ET ohne weiteres zulässig ist. Erfüllen die aus bereits zuvor beim Erwerber tätigen Arbeitnehmern bestehenden Belegschaftsteile nach der mit dem Übergang verbundenen Restrukturierung ebenfalls die nach dem auf sie anwendbaren, abweichenden Kollektivvertrag geltenden Voraussetzungen zur Bildung eines comité intercentros, ist für sie parallel dazu ein weiteres Vertretungsorgan auf übergeordneter Ebene zu errichten, das nach den in diesem Kollektivvertrag vorgesehenen Regeln gebildet wird und arbeitet. Dabei handelt es sich ebenfalls nicht um ein echtes comité intercentros, sondern um eine andere Arbeitnehmervertretung im Sinne von Art. 61 ET, da wegen der persönlichen Anwendungsbeschränkung des zugrunde liegenden Kollektivvertrags auf die angestammte Belegschaft des Erwerbers dieses comité nur für sie, nicht aber für die übergegangenen Arbeitnehmer zuständig ist. (b) Fortführung übergegangener Einheiten als eigene Betriebe und Bildung eines comité de empresa conjunto mit Altbetrieben des Erwerbers Ist ein comité de empresa conjunto mit mindestens einer beim Erwerber bereits bestehenden Einheit zu bilden, kann der bzw. können die betroffenen Altbetriebe des Erwerbers bereits über eine Arbeitnehmervertretung verfügen (delegados de personal oder ggf. comité de empresa conjunto bei mehreren Betrieben des Erwerbers und Hinzutreten eines oder mehrerer, aber nicht aller268 der in derselben Provinz belegenen Betrieben des Veräußerers, in denen ihrerseits ein comité de empresa conjunto gebildet war). Hier treten zunächst die sich auch in der soeben betrachteten Konstellation (Verschmelzung der übergegangenen Einheit mit einer beim Erwerber bereits vorhandenen) stellenden Probleme auf. Zu ihrer Lösung wird daher auf das bereits Gesagte verwiesen. Zusätzlich ist wie bei den unter aa) besprochenen, entsprechenden Fällen wiederum die Frage zu beantworten, ob die neue, durch den Übergang herbeigeführte Situation eine vorzeitige Mandatsbeendigung der im betroffenen Altbetrieb des Erwerbers bestehenden Arbeitnehmervertretung rechtfertigt, oder ob die Neubildung des comité de empresa conjunto bis zum regulären Ablauf der Amtszeit dieser Vertretung aufzuschieben ist. De lege lata hat, wie oben dargelegt, durch Neuwahlen des comité de empresa conjunto eine möglichst rasche Anpassung der tatsächlichen an die gesetzlich geforderte Situation zu erfolgen.

268

Sonst handelt es sich um eine der unter aa) behandelten Konstellationen.

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Im Gegensatz zu den Fällen, in denen eine ganze Wahleinheit übergeht, ist dies hier auch rechtspolitisch wünschenswert und daher insofern eine Beibehaltung der derzeitigen Lösung zu fordern. Denn anders als dort existiert hier nach der übergangsbedingten Zerschlagung der beim Veräußerer bestehenden Wahleinheit im übergegangenen Betrieb (bzw. Betrieben) in aller Regel keine funktionsfähige Arbeitnehmervertretung, die zwar nicht (vollständig) mit Art. 63 Abs. 2 ET, aber wenigstens mit Art. 62 ET in Einklang stehen könnte. Mit Blick auf die Probleme einer Rumpfvertretung in der übergegangenen Einheit, deren Bestand, Größe und Zusammensetzung vom Zufall bestimmt wird, ist in der hier besprochenen Konstellation die sofortige Bildung der gesetzlich vorgeschrieben gemeinsamen Vertretung die einzig sinnvolle Konsequenz, und zwar im Interesse der Rechtssicherheit auch dann, wenn der Zufall ausnahmsweise für eine Übereinstimmung der übergegangenen Vertretung mit Art. 62 ET sowie gegebenenfalls den Vorschriften über die Sitzverteilung auf die beiden colegios und die Listen gesorgt hat. c) Auswirkungen des Teilübergangs auf die Vertretung der beim Veräußerer verbleibenden Arbeitnehmer Die im Unternehmen des Veräußerers verbleibenden Arbeitnehmer werden zweifellos nicht vom Anwendungsbereich des eine angemessene übergangsweise Vertretung garantierenden Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie erfasst. Nicht so eindeutig ist dagegen Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 formuliert, der auch in den anderen sprachlichen Fassungen sinngemäß die „vom Übergang betroffenen“ Arbeitnehmer nennt. Jedenfalls zählen hierzu die übergehenden Beschäftigten selbst. Ob damit jedoch auch die beim Veräußerer zurückbleibende Belegschaft gemeint ist, wird im gegebenen Kontext nicht deutlich, ist jedoch auf Grund des Wortlauts ohne weiteres denkbar. Deshalb soll nachfolgend auch auf die Auswirkungen eines Teilübergangs auf die Vertretung der beim Veräußerer verbleibenden Arbeitnehmer eingegangen werden. Scheidet ein Betriebsteil durch den Übergang aus, so führt dies im beim Veräußerer verbleibenden „Rumpfbetrieb“ nicht zu einem Verlust seiner Identität, sondern lediglich zu einer zahlenmäßigen Verringerung der Belegschaft. Die vorhandene Arbeitnehmervertretung bleibt daher beim Veräußerer zunächst bestehen. Das gleiche gilt, wenn einer von mehreren über eine gemeinsame Vertretung verfügenden Betrieben übergeht.269 Denn hier sind, wie zuvor gesehen, die Voraussetzungen des Art. 44 Abs. 5 für einen unveränderten Fortbestand der Vertretung beim Erwerber nicht gegeben; sie verbleibt somit beim Veräußerer. Dass die übergegangenen Mandatsträger beim Erwerber ihr Amt vorübergehend weiterführen und die übergegangenen Arbeitnehmer ihrer ursprünglich einheit269

Vgl. Camps Ruiz, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, 549.

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lichen Wahleinheit ihm gegenüber vertreten, führt nicht logisch zwingend zu einer Auflösung der beim Veräußerer verbleibenden (Rumpf-)Vertretung. Vielmehr zieht die Zerschlagung und übergangsbedingte Aufspaltung der Wahleinheit auf zwei verschiedene Arbeitgeber gerade die notwendige Bildung zweier Vertretungen nach sich.270 Wie in der Regel für die übergegangene (Rumpf-) Vertretung, so tritt auch für die beim Veräußerer verbleibende durch das Ausscheiden der übergehenden Beschäftigten eine zahlenmäßige Verkleinerung der von ihr vertretenen Arbeitnehmerschaft ein. Für diese Fälle ordnet – anders als für die gegenteilige Situation einer Zunahme der Beschäftigtenzahl im betroffenen Betrieb oder Unternehmen – die gesetzliche Regelung des Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 ET keine zwingende Anpassung der Arbeitnehmervertretung an die veränderten Umstände an. Eine solche hat verbindlich erst bei der Neuwahl der Repräsentanten nach Ablauf der regulären Amtszeit von vier Jahren oder ihrer vorherigen Abberufung durch die wahlberechtigte Arbeitnehmerschaft, Art. 67 Abs. 3 ET, zu erfolgen. Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 eröffnet jedoch die Möglichkeit, kollektivvertraglich Regeln für eine frühere Anpassung der Arbeitnehmervertretung bei „bedeutenden Verringerungen“ der Belegschaftsstärke aufzustellen. Fehlen derartige Kollektivnormen, so können der Arbeitgeber und die bestehende Arbeitnehmervertretung die genannte Anpassung auch durch Vereinbarung vornehmen.271 Bei einer solchen Anpassungen ist gemäß Art. 13 Abs. 2 RD 1.844/1994 die Proportionalität nach Wählergruppen, Kandidaturen und gewählten Kandidaten beizubehalten. Besteht – wie in der Praxis zumeist272 – keine Kollektivregelung und kann auch keine Vereinbarung erzielt werden, bleibt an sich die Größe der Arbeitnehmervertretung unverändert; der Arbeitgeber kann dann eine Anpassung erst bei den nach Ablauf der regulären Amtszeit einzuleitenden Neuwahlen verlangen. In den meisten Fällen einer erheblichen Verminderung der vertretenen Belegschaft werden jedoch auch Lücken durch das übergangsbedingte Ausscheiden von Mandatsträgern entstehen. An sich wären dadurch die Voraussetzungen für 270 Eine andere Lösung, bestehend in einem gemeinsamen Übergangsmandat der ursprünglichen Arbeitnehmervertretung gegenüber beiden betroffenen Arbeitgebern, nunmehr zusammengesetzt aus Arbeitnehmern sowohl des Veräußerers als auch des Erwerbers, ist dagegen dem ET völlig fremd und bedürfte einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. 271 Nach Ansicht einer von Mella Méndez, Composición, vertretenen Mindermeinung ist die einvernehmliche Anpassung bei Fehlen einer kollektivvertraglichen Regelung zwingend, nach Esteban Legarreta/Purcalla Bonilla, Transmisión, in: Martínez Abascal u. a., Modificación, S. 245, 265 f. gerichtlich einklagbar. Beides ist jedoch mit Solà Monells, Incidencia, S. 63 Fn. 62 und Blasco Pellicer, Regulación, S. 59 gestützt auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit abzulehnen. 272 Vgl. Solà Monells, Incidencia, S. 63 Fn. 61: In der Praxis ist es die absolute Ausnahme, dass die Kollektivverträge die ihnen von Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 ET eingeräumte Kompetenz ausüben.

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ihre Ersetzung durch das Nachrücken von Vertretern gemäß Art. 67 Abs. 4 ET bzw., soweit nicht genügend Vertreter vorhanden, durch Teilwahlen, Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 ET gegeben. Dagegen spricht allerdings das Regelungsziel der beiden Vorschriften. Insbesondere Art. 67 Abs. 4 ET stellt nämlich unter gewöhnlichen Umständen (Eintritt des Vertretungsfalls durch Krankheit, Tod oder individuelles Ausscheiden des Mandatsträgers aus der Wahleinheit) durch die Gewährleistung einer konstanten Zahl von Vertretern die gesetzliche Größe und eine durch die bereits durchgeführte Wahlentscheidung legitimierte Zusammensetzung der Arbeitnehmervertretung sicher ohne den Zwang, bei jedem Vertretungsfall für einzelne Amtsträger jeweils eigene Wahlen durchzuführen. Das Auffüllen von durch einen Teilübergang entstandenen Lücken dagegen schießt im Falle einer durch den gleichen Vorgang verursachten Überrepräsentation nach einem durch den Übergang bedingten Absinken der Belegschaft unter einen zuvor erreichten Schwellenwert für die Zahl der zu bestellenden Arbeitnehmervertreter eigentlich über dieses erkennbare Ziel der Vorschriften hinaus. Solà Monells fordert aus diesem Grund eine Verknüpfung der in Art. 67 Abs. 4 ET und gegebenenfalls Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 zu Gunsten der Arbeitnehmervertreter vorgesehenen Anpassung mit der an sich zu ihren Lasten notwendigen zahlenmäßigen Adaptierung ihrer Interessenvertretung an die gesetzlichen Vorgaben.273 Diese Verknüpfung ist weniger problematisch, wenn durch das Ausscheiden übergegangener Repräsentanten die für die verbleibende Belegschaftsstärke in der betroffenen Wahleinheit vorgesehene Größe der Arbeitnehmervertretung genau erreicht (dann bestünde kein Handlungsbedarf) oder unterschritten wird (dann würden weniger Vertreter nachrücken, als Mandatsträger ausgeschieden sind, nämlich nur bis zur regulären Zahl von Arbeitnehmervertretern). Größere Schwierigkeiten beinhaltet jedoch die Anwendung eines solchen Grundsatzes, wenn trotz des Ausscheidens von Amtsträgern noch eine Überrepräsentation besteht und der Übergang einer ungeraden Zahl von Repräsentanten zu einer geraden Zahl der verbleibenden Vertreter geführt hat, wodurch Pattsituationen und damit eine Einschränkung des zurückbleibenden Vertretungsgremiums in seiner Handlungsfähigkeit droht. Aber auch beim Ausscheiden der „richtigen“ Zahl von amtierenden Arbeitnehmervertretern birgt die Nichtanwendung von Art. 67 Abs. 4 ET die Gefahr von systemwidrigen Ergebnissen. So erfolgt die Sitzverteilung im comité de empresa proportional nach Größe der beiden Wählergruppen (colegios) sowie innerhalb derselben nach dem von den zur Wahl stehenden Listen erzielten Ergebnis. Während bei einer gezielt vorgenommenen Reduzierung der Arbeitnehmervertretung im Laufe einer Amtsperiode gemäß Art. 13 Abs. 2 RD 1.844/1994 die entsprechende Verhältnismäßigkeit zu wahren ist, hängt es bei einer Reduzierung durch das übergangsbedingte Ausscheiden von Repräsentanten vom Zufall ab, welchem cole273

Incidencia, S. 64 f.; ebenso für Art. 67 Mella Méndez, Composición, S. 1300 f.

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gio und welcher Liste die übergegangenen Mandatsträger angehört haben und wie sich die proportionale Sitzverteilung im nach dem Übergang beim Veräußerer zurückbleibenden Gremium darstellt. Aus diesen Gründen ist de lege lata keine teleologische Reduzierung von Art. 67 Abs. 4 ET vorzunehmen. Vielmehr ist die durch eine Auffüllung der übergangsbedingten Besetzungslücken begünstigte Verfestigung eines Zustands der Überrepräsentierung der beim Veräußerer in der betroffenen Wahleinheit zurückbleibenden Belegschaft bis zum nächsten regulären Wahltermin zu akzeptieren.274 De lege ferenda ist allerdings nur einmal mehr eine gesetzliche Regelung zu fordern, wann und wie bei Verringerungen der Belegschaft Anpassungen der Arbeitnehmervertretung vorzunehmen sind. Somit besteht trotz Ausscheidens eines Unternehmensteils, dessen Beschäftigte zusammen mit beim Veräußerer verbleibenden Arbeitnehmern von einem gemeinsamen Vertretungsorgan repräsentiert wurden, dieses Organ im Unternehmen des Veräußerers zunächst unverändert fort. Nach den Regeln von Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 ET, Art. 13 Abs. 2 RD 1.844/1994 unter Umständen vorzunehmende Anpassungen wiederum führen im Unternehmen des Veräußerers in keiner Phase zu einer vertretungslosen Zeit. Danach ist den Anforderungen der Richtlinie in jedem Fall, insbesondere auch bei einer weiten Auslegung des in Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 verwendeten Begriffs der vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer unter Einbezug der beim Veräußerer verbleibenden Beschäftigten, Genüge getan. Hinsichtlich der gewerkschaftlichen Vertreter ist auf die bereits dargelegte aktuelle Rechtsprechung des Tribunal Supremo zur zahlenmäßigen Anpassung der gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertretung bei einer erheblichen Verringerung der Belegschaftsstärke in der für ihre Errichtung maßgeblichen Wahleinheit zu verweisen.275 3. Arbeitnehmervertretung im Konkurs Für den Unternehmensübergang im Konkurs enthalten Art. 44 und Art. 51 Abs. 11 ET, wie bereits gesehen,276 keine Spezialvorschriften. Die oben277 gebündelt dargestellten Sonderregeln des Ley Concursal wiederum befassen sich nicht mit Errichtung oder Bestand der Organe zur Interessenvertretung der Ar274 Vgl. auch die Hinweise bei Mella Méndez, Composición, S. 1300 f. auf zweitinstanzliche Urteile, welche die Schließung von Lücken gemäß Art. 67 Abs. 4 zugelassen haben, auch wenn wegen einer Belegschaftsverringerung die materielle Grundlage hierfür nicht bestanden hätte; statt aller nur TSJ Cataluña v. 17.3.1998, AS 1998, 2313. 275 s. o. unter a) cc) (1). 276 s. o. im 3. Kapitel unter C. II. 2. a). 277 s. o. im 3. Kapitel unter C. II. 2. b).

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beitnehmer. Damit richtet sich das Schicksal der Arbeitnehmervertretungen im Konkurs nach den allgemeinen Regeln. 4. Schutz der ausscheidenden Arbeitnehmervertreter Für durch einen Übergang aus dem Amt scheidende Arbeitnehmervertreter trifft das spanische Arbeitsrecht keine Sonderregeln. Hieran hat sich durch Art. 44 ET n. F. nichts geändert. Es gelten daher die allgemeinen Vorschriften. Art. 68 ET und 56 Abs. 4 ET eröffnen zu Gunsten der aktiven sowie der ausgeschiedenen unitarischen Arbeitnehmervertreter verschiedene Garantien. Für die gewerkschaftlichen Repräsentanten kommen die Vorschriften über die Verweisung in Art. 10 Abs. 3 LOLS zur Anwendung. Art. 68 lit. c) schützt nach seinem ausdrücklichen Wortlaut während der Amtszeit sowie ein Jahr lang nach ihrem Ablauf278 vor Kündigungen oder Sanktionen durch den Arbeitgeber, welche auf einer Handlung des Arbeitnehmers in Ausübung seiner Vertretung beruhen. Dies gilt jedoch unbeschadet der in Art. 54 ET geregelten personenbedingten Kündigung. Der nachwirkende Schutz entfällt gänzlich, wenn die Beendigung des Mandats durch Niederlegung aus eigenem Entschluss oder auf Initiative seiner Wählerschaft durch Abberufung279 erfolgt.280 Hieraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass dieser nachwirkende Schutz bei einem allein durch den Übergang bedingten Ende des Vertretungsamts in allen Fällen, in denen die übergegangene Einheit ihre Selbständigkeit im Sinne von Art. 44 Abs. 5 ET verliert, greifen muss.281 Denn wie beim 278 Vgl. Ramírez Martínez, Curso12, S. 145 f. Darüber hinaus können auch erst später erfolgende Entlassungen, wenn sie nachweislich wegen der Amtsführung erfolgen, als ungerechtfertigte Diskriminierungen unzulässig sein. 279 In diesem Fällen kann eine Kündigung durch den Arbeitgeber jedoch als ungerechtfertigte Diskriminierung unzulässig sein, vgl. Urteil TS v. 14.3.1990, RJ 1990, 2079. 280 Die Entfernung gewerkschaftlicher Vertreter aus ihrem Amt durch Entscheidung der gewerkschaftlichen Sektion (destitución) kann nicht mit der in Art. 68 lit. c) genannten Abberufung (revocación) gleichgesetzt werden. Während die revocación der unitarischen Vertreter als außerordentliche Mandatsbeendigung auf Grund Vertrauensverlustes bei den Wählern als Sanktion den Verlust des nachwirkenden Schutzes aus Art. 68 lit. c) und Art. 56 Abs. 4 ET rechtfertigt, gilt dies nicht für die destitución der gewerkschaftlichen Vertreter. Da für ihr Amt im Gesetz keine zeitliche Begrenzung vorgesehen ist, stellt für sie die destitución das normale Verfahren einer Mandatsbeendigung dar, ohne per se einen Vertrauensverlust in den Betroffenen zu indizieren. Gegen die anders lautende Entscheidung des TS v. 29.12.1998, RJ 1999, 447, hat das TC aus diesem Grund einer Verfassungsbeschwerde in seinem Urteil 229/2002 v. 9.12. 2002 stattgegeben, weil eine Gleichsetzung der destitución eines Gewerkschaftsvertreters mit der revocación eines unitairschen Repräsentanten die in Art. 28.1 CE geschützte gewerkschaftliche Koalitionsfreiheit verletzt. 281 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 87 f. und ders., RL 2002 I, 675, 691. Vgl. TS v. 28.6.1990, RJ 1990, 5531, das die Eröffnung des in Art. 68 lit. a) ET vorgesehenen

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Ablauf der Amtszeit handelt es sich beim Unternehmensübergang um ein nicht aus der Sphäre der Arbeitnehmer stammendes Ereignis. Darüber hinaus verbietet Art. 68 lit. c) Satz 2 allgemein Diskriminierungen hinsichtlich des wirtschaftlichen und beruflichen Aufstiegs gerade wegen der Ausübung des Vertretungsmandats. Der von Art. 68 lit. a) und b) sowie von Art. 56 Abs. 4 ET gewährte Schutz282 bezieht sich dagegen nach dem Gesetzeswortlaut nur auf amtierende Mandatsträger, da sie mit Ablauf der Vertretungszeit ihre Eigenschaft als „Mitglieder des comité de empresa“ bzw. delegados de personal verlieren. Die Rechtsprechung jedoch wendet Art. 68 lit. a) und Art. 56 Abs. 4 ET wie Art. 68 lit. c) ET noch im Jahr nach Ablauf des jeweiligen Mandats an.283 Damit ist in konsequenter Übertragung der Argumentation zu Art. 68 lit. c) ET auch die Anwendung der beiden zuletzt genannten Garantien im Folgejahr nach einem durch einen Unternehmensübergang bedingten Erlöschen eines Vertretungsmandats gesichert. Art. 68 lit. b) ET dagegen gilt auch nach der Rechtsprechung nur für amtierende Mandatsträger. Danach stehen zwei Tatsachen fest: 1. Das spanische Arbeitsrecht gewährt ausgeschiedenen Arbeitnehmervertretern im Vergleich zu aktiven Mandatsträgern einen sachlich eingeschränkten, zeitlich auf ein Jahr begrenzten nachwirkenden Schutz, der unter bestimmten Voraussetzungen jedoch entfallen kann. 2. Dieser Schutz besteht jedoch insbesondere unterschiedslos auch für solche Arbeitnehmer, deren Mandat auf Grund des übergangsbedingten Wegfalls der Arbeitnehmervertretung, einer Reduzierung derselben gemäß Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 ET, Art. 13 Abs. 2 RD 1.844/1994 wegen einer durch den

Verfahrens durch den Erwerber gegenüber einem Arbeitnehmer, der nicht bei ihm, jedoch im Veräußererunternehmen Monate zuvor ein entsprechendes Mandat innehatte, als korrekt ansieht. 282 Art. 68 lit. a) garantiert die Einleitung eines kontradiktorischen Verfahrens mit Anhörungsrechten für den Betroffenen sowie die entsprechende Arbeitnehmervertretung bei geplanten „Sanktionen wegen schwerwiegenden oder sehr schwerwiegenden Verstößen“. Art. 68 lit. b) gewährt ein den übrigen Arbeitnehmern vorrangiges Recht zum Verbleib im Unternehmen oder Betrieb bei Suspendierung des Arbeitsverhältnisses oder Entlassung aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen. Wird eine vom Arbeitgeber vorgenommene Entlassung durch Gerichtsurteil für ungerechtfertigt (improcedente) erklärt, so räumt Art. 56 Abs. 1–3 ET dem Arbeitgeber ein Wahlrecht ein, den Arbeitnehmer entweder zu entschädigen oder das Arbeitsverhältnis mit ihm fortzusetzen. Handelt es sich bei dem Betroffenen jedoch um einen Arbeitnehmervertreter, so steht gemäß Art. 56 Abs. 4 ET dieses Wahlrecht dem Arbeitnehmer zu. 283 TS v. 18.2.1997, Ar. 1448; v. 20.3.1997, Ar. 2607 sowie nur für Art. 68 lit. a) ET u. a. TS v. 15.3.1993, Ar. 1860. W. N. bei Solà Monells, Incidencia, S. 137 Fn. 11.

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Übergang bedingten Reduzierung der Arbeitnehmerschaft oder von Neuwahlen im Zusammenhang mit einem Unternehmens(teil)übergang endet. Denn diese Sachverhalte erfüllen die Voraussetzungen für ein Entfallen des nachwirkenden Schutzes eindeutig nicht. Damit ist Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie im spanischen Arbeitsrecht zutreffend umgesetzt.284 Die gegenteilige Ansicht, die mit der Begründung vertreten wird, den übergangsbedingt ausgeschiedenen Mandatsträgern würde nur ein niedrigeres Schutzniveau zugestanden als den noch aktiven,285 ist abzulehnen. Denn die Richtlinie verlangt, wie oben286 ausführlich dargelegt, nur die Anwendung des nach nationalem Arbeitsrecht geltenden nachwirkenden Schutzes. 5. Zusammenfassung und Ergebnis Die Vorgaben aus Art. 6 der Richtlinie zum Schutz der gesetzlichen Arbeitnehmervertretung bei Unternehmensübergängen sind in Spanien nicht für alle denkbaren Sachverhalte vollständig umgesetzt. Arbeitnehmervertreter im Sinne von Art. 6, Art. 2 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie sind in Spanien sowohl die gewerkschaftlichen delegados sindicales als auch die Mitglieder der unitarischen, im Título II Capítulo 1.o ET näher bezeichneten und ausgestalteten Vertretungen (delegados de personal, comités de empresa, comité intercentros). Eine korrekte Umsetzung gewährleistet der neue Art. 44 Abs. 5 ET nur für die in Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 der Richtlinie betrachtete Fallgruppe von Übergängen, bei denen die übergehende Wirtschaftseinheit ihre Selbständigkeit als 284

Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 87 f. und ders., RL 2002 I, 675, 691. Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 204; Solà Monells, Incidencia, S. 135 mit Fn. 7, 138. Esteban Legarreta/Purcalla Bonilla, Transmisión, in: Martínez Abascal u. a., Modificación, S. 245, 273 f. fordern de lege lata eine Ausdehnung des nachwirkenden Schutzes gemäß Art. 68 lit. a) und c) ET auf die gesamte (hypothetische) reguläre Amtszeit, für die der wegen des Übergangs ausgeschiedene Vertreter gewählt war, also gegebenenfalls über die in Art. 68 lit. c) ET vorgesehene Jahresfrist hinaus. Begründet wird dies mit einer unmittelbaren Anwendung der Richtlinie, ohne dass hierbei bestehende Problematik der horizontalen Drittwirkung auch nur erwähnt würde. Ebenso befürwortet Marín Correa, RMTS 48 (2004), 83, 94, gestützt auf Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie die Anwendbarkeit von Art. 68 ET für die gesamte (hypothetisch) verbleibende Amtszeit aus, einschließlich des „Verlängerungsjahres“ hinsichtlich Art. 68 lit. c) ET. Martínez Fons, EF 248/2003, 3, 17, hält Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie für nicht ausreichend umgesetzt, weil er davon ausgeht, die Garantien aus Art. 68 lit. c) ET wirkten für die auf Grund eines Unternehmensübergangs aus dem Amt scheidenden Arbeitnehmervertreter (unabhängig von der Zeitspanne, die Beim Übergang bis zum regulären Ablauf der Amtszeit noch verbleibt) nur während des auf den Amtsverlust folgenden Jahres. 286 In diesem Kapitel unter B. I. 3. 285

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

Wahleinheit zur Errichtung der betreffenden Interessenrepräsentation behält. Die Norm gilt in ihrem direkten Anwendungsbereich für die Arbeitnehmervertretung auf kollektivvertraglicher Grundlage und damit namentlich für das comité intercentros nicht, ist jedoch auf solche Gremien in richtlinienkonformer Auslegung des nationalen Rechts analog anzuwenden. Die Voraussetzung der Bewahrung der Selbständigkeit bedeutet zweierlei: Zum einen muss das Übergangsobjekt vor dem Übergang eine selbständige Wahleinheit gebildet haben, der keine beim Veräußerer verbleibenden Arbeitnehmer angehörten. Zum anderen muss es auch nach dem Übergang noch eine selbständige und mit der zuvor beim Veräußerer bestehenden identische Wahleinheit darstellen. Das bedeutet, dass zu ihr entweder keine zuvor beim Erwerber tätigen Arbeitnehmer hinzutreten dürfen oder dass dies in einer Art und Weise geschehen muss, welche die Identität als Wahleinheit nicht verändert, also keine qualitativ andere Vertretung oder Zusammensetzung derselben (z. B. comité de empresa statt delegados de personal, Bildung eines comité de empresa conjunto mit einem ganzen Betrieb des aufnehmenden Unternehmens) erfordert. Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie erfährt dagegen nach wie vor nur für bestimmte Konstellationen eine zufriedenstellende Umsetzung, während für andere Lücken bestehen. Verliert die übergegangene Einheit ihre Selbständigkeit als Wahleinheit, ist nämlich zu differenzieren. Bildet sie mit einem Unternehmen(steil) des Erwerbers eine neue Wahleinheit als einheitlicher Betrieb oder einheitliches Unternehmen und besteht dort bereits eine entsprechende Arbeitnehmervertretung, so ist die Richtlinienvorgabe vollständig erfüllt. Zwar erlischt das Mandat der übergegangenen Repräsentanten mit dem Vollzug des Übergangs.287 Die übergegangenen Arbeitnehmer werden jedoch sofort vom Zuständigkeitsbereich der beim Erwerber bereits bestehenden Vertretung erfasst und von ihr mitrepräsentiert. Die Rechtslage in Spanien ist sogar insofern günstiger als die von der Richtlinie geforderte, als die übergegangenen Arbeitnehmer auch dann, wenn sie beim Veräußerer zuvor über keine Arbeitnehmervertretung verfügt haben, sofort ab ihrer Eingliederung ins aufnehmende Unternehmen von einer dort vorhandenen Repräsentation mit vertreten werden.

287 Dies ist zweifach zu begründen, zum einen mit dem Umkehrschluss aus Art. 44 Abs. 5 ET, zum anderen damit, dass das gesetzliche System der spanischen Arbeitnehmervertretung die Existenz zweier gleichartiger Vertretungen innerhalb einer Wahleinheit mit sich überschneidenden Kompetenzen nicht kennt und folglich als regelmäßige Konsequenz eines Unternehmensübergangs auch nicht dulden kann.

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In allen anderen Fällen, in denen die übergegangenen Arbeitnehmer nicht vom Zuständigkeitsbereich einer zuvor schon beim Erwerber errichteten, entsprechenden Arbeitnehmervertretung erfasst werden, müsste der Selbständigkeitsverlust als Wahleinheit im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Tribunal Supremo sowie im Umkehrschluss zu Art. 44 Abs. 5 ET an sich ebenfalls zum Mandatsverlust der übergegangenen Arbeitnehmervertreter führen. Dadurch entstünde für die von ihnen Repräsentierten ab dem Übergang bis zum erfolgreichen Abschluss von Neuwahlen ein vertretungsloser Zustand. Dies ist jedoch nicht zwingend und daher eine Rechtsprechungsänderung im Sinne einer möglichst richtlinienkonformen Auslegung der allgemeinen Vorschriften über die Arbeitnehmervertretung zu fordern. In Fällen, in denen sich keine Zuständigkeitsüberschneidung mit einer beim Erwerber vorhandenen gleichartigen Arbeitnehmervertretung ergibt, weil die übergegangenen Kräfte nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fallen, andererseits aber nach dem Übergang die gesetzlichen Voraussetzung für eine entsprechende Interessenrepräsentation weiterhin erfüllt sind, ist mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie der übergangsweise Verbleib der zufällig mit übergegangenen Arbeitnehmervertreter im Amt zu fordern. Dies gilt, wenn die dadurch entstandene Situation (wie wohl in den allermeisten Fällen) nicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht und die von Art. 67 Abs. 1 UAbs. 5 und Abs. 4 ET vorgesehenen Anpassungen zum Ausgleich der Abweichungen nicht ausreichen, sowie unabhängig davon für alle Fälle der übergangsbedingten Spaltung einer Wahleinheit beim Veräußerer jedoch nur begrenzt auf den zur Durchführung von Neuwahlen erforderlichen Zeitraum.288 Damit ist durch die richtlinienkonforme Interpretation des geltenden Rechts in allen Fällen, in denen sich bei den übergegangenen Arbeitnehmern einer betroffenen Wahleinheit mindestens ein Mandatsträger befindet, ein den Vorgaben aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie entsprechender Zustand zu erreichen. Die so gefundene Lösung versagt jedoch, wenn den übergegangenen Arbeitnehmern einer Wahleinheit kein ehemaliges Mitglied aus dem entsprechenden Vertretungsgremium beim Veräußerer angehört. Ist in einer solchen Konstellation die sofortige Vertretung aller oder einiger der übergegangenen Arbeitnehmer aus der betreffenden Wahleinheit nicht durch eine beim Erwerber schon vorhandene Repräsentation möglich, weil eine solche, der beim Veräußerer bestehenden entsprechende entweder nicht existiert oder für alle oder einige der 288 Die Begründung erfolgt über eine richtlinienkonforme Auslegung der allgemeinen Vorschriften über die Arbeitnehmervertretung, welche den Unternehmensübergang nicht als Erlöschensgrund für ein bestehendes Mandat ansehen, insbesondere die richtlinienkonforme Auslegung und gegebenenfalls (soweit andere als unitarische Arbeitnehmervertretungen auf betrieblicher Ebene betroffen sind) analoge Anwendung von Art. 67 Abs. 3 UAbs. 1, 2. Halbsatz.

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4. Kap.: Kollektivrechtliche Auswirkungen des Übergangs

übergegangenen Arbeitnehmer nicht zuständig ist, so verfügen die aus dem Zuständigkeitsbereich herausfallenden Kräfte bis zum Abschluss von Neuwahlen über keine angemessene Vertretung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie. Denn die denkbare Alternative zur Repräsentierung der übergegangenen Beschäftigten durch ihre eigenen, mit übergegangenen Mandatsträger, die Anerkennung eines Übergangsmandats der beim Veräußerer fortbestehenden Vertretung, aus deren Zuständigkeitsbereich die betroffenen Arbeitnehmer durch den Übergang ausscheiden, verfügt über keinerlei gesetzliche Stütze und ist dem spanischen Arbeitsrecht völlig fremd. Eine solche Problemlösung ist folglich de lege lata nicht möglich. Es besteht danach ein Umsetzungsdefizit der Vorgaben aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie für Übergangssachverhalte, die folgende Prämissen erfüllen:289 – Die übergegangene Einheit bewahrt ihre Selbständigkeit als Wahleinheit nicht. – Die übergegangenen Arbeitnehmer werden nicht vom Zuständigkeitsbereich eines entsprechenden, beim Erwerber bereits vorhandenen Vertretungsgremiums erfasst. – Den übergegangenen Arbeitnehmern einer beim Veräußerer bestehenden Wahleinheit gehört kein entsprechender Mandatsträger an.

289 Grundvoraussetzung ist selbstverständlich, dass Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie überhaupt anwendbar ist, also insbesondere, dass auch nach dem Übergang für die betroffenen Arbeitnehmer im aufnehmenden Unternehmen die Bildung einer entsprechenden Interessenvertretung nach den allgemeinen Vorschriften möglich ist.

5. Kapitel

Konsultations- und Informationspflichten A. Hinweise zu den 1998 in den aktuellen Art. 7 der Richtlinie aufgenommenen Neuerungen, insbesondere zum widersprüchlichen Anwendungsbereich der Informationspflichten Art. 7 der aktuellen Richtlinie beinhaltet gegenüber Art. 6 der Richtlinie 77/ 187/EWG in ihrer ursprünglichen Fassung1 nur punktuelle Änderungen.

I. Inhalt der Informationspflichten Wenn Art. 6 Abs. 1 der Änderungsrichtlinie 98/50/EG dem Katalog von Tatsachen, über welche die Vertreter der vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer zu informieren sind, den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs hinzugefügt hat, so ist diese Regelung eindeutig und wirft keinerlei eigene Auslegungsprobleme auf. Ebenso weckt die inhaltliche Spezifizierung in Abs. 6 der Vorschrift hinsichtlich der gegebenenfalls den Arbeitnehmern selbst zu gewährenden Informationen keine neuen Zweifelsfragen. Denn der Katalog stimmt inhaltlich mit dem bereits aus Abs. 1 bekannten, gegenüber den Arbeitnehmervertretern geltenden überein.

II. Mitbestimmung im Konzern Im Bereich des Europarechts nicht neu ist der Inhalt des von der Änderungsrichtlinie eingefügten aktuellen Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie. Eine entsprechende Regelung traf zuvor bereits Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie 75/125/EWG2 in der durch die Änderungsrichtlinie 92/56/EWG3 geänderten Fassung (= heute Art. 2 1 Vgl. hierzu die Darstellung bei v. Alvensleben, Rechte, S. 119–124, unter Einschluss von interessanten Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte. 2 ABl. L 48 v. 22.2.1975, S. 29. 3 ABl. L 245 v. 26.8.1992, S. 3.

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

Abs. 4 der Richtlinie 98/59/EG4). Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2001/23/EG trifft Vorsorge gegen eine Aushöhlung der von der Richtlinie gesicherten Informations- und Konsultationsrechte von Arbeitnehmern im Bereich miteinander verflochtener Unternehmen bzw. Konzerne. Anderenfalls droht hier eine Entwertung ihres Mitbestimmungsrechts. Denn der gesetzliche Ansprechpartner der Arbeitnehmervertretung, ihr eigener Arbeitgeber, kann in einer solchen Konstellation häufig nur unvollständig informieren oder nicht verhandeln, weil ihm selbst die entsprechenden Kenntnisse oder die notwendige Kompetenz fehlen. Die über alle Informationen verfügende und für die Entscheidungen zuständige Konzernleitung dagegen ist unter Umständen nicht bereit und auf Grund der allgemeinen Vorschriften des nationalen Arbeitsrechts auch nicht dazu verpflichtet, mit der Arbeitnehmervertretung auf der untergeordneten, betroffenen Ebene direkten Kontakt und gegebenenfalls Verhandlungen aufzunehmen. Hier stellt die Richtlinie in Art. 7 Abs. 4 UAbs. 1 zunächst klar, dass auch in solchen Fällen die Mitbestimmungsrechte ausnahmslos gelten. Zugleich werden die Mitgliedstaaten in UAbs. 2 der Vorschrift verpflichtet, Vorsorge zu treffen, dass sich bei Verstößen gegen die so gesicherten Mitbestimmungsrechte das untergeordnete Unternehmen den vorgesehenen Sanktionen nicht unter Berufung auf die eigene Unkenntnis entziehen kann. Für das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmervertreter auf ernsthafte Konsultationen ordnet die Richtlinie dagegen keine speziellen Sicherungsmaßnahmen an. Allerdings haben die Mitgliedstaaten ohnehin durch eine geeignete Auswahl der Mittel für eine hinreichende Wirksamkeit der europarechtlichen Bestimmungen zu sorgen, was sich aus Art. 9 der Richtlinie, der die Einklagbarkeit der in ihr begründeten Arbeitnehmerrechte garantiert, entnehmen lässt. Der Hinweis in Art. 7 Abs. 4 UAbs. 1 auf die uneingeschränkte Geltung der „in diesem Artikel vorgesehenen Verpflichtungen“ bezieht sich sprachlich unzweideutig auch auf die Konsultationspflichten der jeweiligen Arbeitgeber. UAbs. 2 der Vorschrift kommt daher nur der Charakter einer beispielhaften, jedoch nicht abschließenden Aufforderung an die Mitgliedstaaten zu, nötigenfalls durch Spezialvorschriften für die wirksame Durchsetzung der Arbeitnehmerrechte auf Information und auf Konsultation zu sorgen. Danach darf das nationale Arbeitsrecht die „Konsultationen“ durch das Leitungsorgan eines beherrschten Unternehmens, das über keinerlei Verhandlungsspielraum verfügt, nicht als Erfüllung der Konsultationspflichten nach den entsprechenden nationalen Umsetzungsvorschriften ansehen. Denn man kann auf Arbeitgeberseite nicht von Konsultationen, „um eine Übereinkunft anzustreben“,5 sprechen, wenn eine solche Übereinkunft von vornherein 4 Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen, ABl. L 225 v. 12.8.1998, S. 16. 5 Nach zahlreichen anderen, eindeutigeren sprachlichen Fassungen der Richtlinie sind die Konsultationen nicht nur, um eine Einigung „anzustreben“, durchzuführen, sondern „um eine Übereinkunft zu erzielen“ bzw. zu „erreichen“, vgl. insbesondere

A. Hinweise zu den in Art. 7 aufgenommenen Neuerungen

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nur in einem „Abnicken“ des vom Unternehmen unterbreiteten Plans durch die Arbeitnehmervertreter besteht.6

III. Lückenlose Informationspflicht für alle Unternehmensgrößen: Zum Verhältnis von Art. 7 Abs. 1, 5 und 6 Eine Erweiterung der Arbeitnehmerrechte stellt die neue Fassung von Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie vor allem insoweit dar, als die früher nur programmartig, als fakultativer Regelungsvorschlag in Art. 6 Abs. 5 der Richtlinie erwähnte Möglichkeit, bei Fehlen einer Arbeitnehmervertretung eine Informationspflicht des Arbeitgebers unmittelbar gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern zu begründen, nunmehr verbindlichen Charakter erhält.7 Damit bestehen jetzt nach der Grundregel von Art. 7 Abs. 1 und 6 inhaltlich identische Informationspflichten zu Gunsten aller von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer, nämlich entweder über ihre Arbeitnehmervertreter oder, wo unabhängig vom Willen der Arbeitnehmer keine solchen bestehen, unmittelbar gegenüber ihnen selbst. Weder direkten noch indirekten Informationszugang über ihre Vertreter erhalten danach nur diejenigen Arbeitnehmer, die zwar über eine Arbeitnehmervertretung verfügen könnten, jedoch auf Grund freien Willensentschlusses von der Möglichkeit zu ihrer Errichtung keinen Gebrauch gemacht haben. Dahinter steht offensichtlich die Intention des Richtliniengebers, grundsätzlich allen Arbeitnehmern Zugang zu wesentlichen, den Übergangsprozess betreffenden Informationen zu verschaffen, es sei denn, sie hätten ihr Desinteresse an den Vorgängen im Unternehmen durch die freiwillig unterlassene Bestimmung einer Arbeitnehmervertretung bereits bekundet. Ein systematischer Bruch dieses Systems ergibt sich jedoch aus der unterbliebenen Harmonisierung der Ausnahmevorschrift von Art. 7 Abs. 5 mit dieser mit Blick auf die iberische Halbinsel spanisch „llegar“, portugiesisch „alcançar“, aber auch englisch „reaching“, französisch „aboutir“, holländisch „tot een akkoord te komen“; dagegen ähnlich wie im Deutschen italienisch „ricercare“. 6 Kritisch äußert Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 1555 zum identischen Art. 44 Abs. 10 ET, die Vorschrift bedeute einen abgeschwächten Arbeitnehmerschutz, da sie im Widerspruch zur unternehmerischen Realität stehe. Indem die Erfüllung der Mitbestimmungsrechte nicht dem tatsächlich Verantwortlichen auferlegt werde, könne die Effektivität dieser Rechte materiell betrachtet neutralisiert oder zumindest relativiert werden. Die hier vertretene Auslegung führt freilich dazu, dass sich im Konzernbereich aus den Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmer gegenüber einem Tochterunternehmen gegebenenfalls die Verpflichtung der die Entscheidung über den Unternehmensübergang sowie die damit verbundenen Maßnahmen treffenden Mutter ableiten lässt, entweder den entsprechenden Obliegenheiten selbst nachzukommen oder dem betreffenden Tochterunternehmen hinreichende (Verhandungs-)Vollmacht zu ihrer Erfüllung einzuräumen. 7 Ausführlich zu Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie Meier, Informationspflichten, S. 22– 48.

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

neuen Intention. Unverändert lässt Art. 7 Abs. 5 nämlich die Beschränkung der gegenüber den Arbeitnehmervertretern bestehenden Informationspflichten auf wirtschaftliche Einheiten zu, welche hinsichtlich der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer die Voraussetzungen für die Wahl eines Kollegiums als Arbeitnehmervertretung erfüllen. Damit können de facto alle kleinen und je nach nationaler Regelung auch mittleren Unternehmen von den Mitbestimmungsrechten der Richtlinie vollständig freigestellt werden, indem die Mitgliedstaaten für sie lediglich die Wahl eines einzigen Vertreters vorsehen. Denn wegen Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie ist eine Informationspflicht gegenüber dem einzigen Arbeitnehmervertreter nicht zwingend. Nach Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie sind aber auch die Arbeitnehmer selbst nicht zu informieren, da sie ja über eine Vertretung – wenn auch nur aus einer Person bestehend – verfügen. Die fehlende Harmonisierung dieser Regelung mit Abs. 6 der Vorschrift führt zu einem Wertungswiderspruch. Es ist nämlich kein Grund ersichtlich, der diese Ausnahme für kleinere Betriebe oder Unternehmen, die nur über einen einzigen Arbeitnehmervertreter verfügen, rechtfertigt, während wiederum in Kleinstunternehmen bzw. -betrieben die umfassende Informationspflicht des Art. 7 Abs. 6 gegenüber den Arbeitnehmern selbst greift.8 Die Neufassung von Art. 7 Abs. 6 räumt dem Informationsinteresse der Arbeitnehmer auch kleiner wirtschaftlicher Einheiten Priorität ein, gegenüber der das Interesse des Arbeitgebers an einer möglichst geringen „Bürokratisierung“ seiner unternehmerischen Entscheidungen durch Verzicht auf Verfahrensregeln – wie die einem Übergang vorausgehende Information der Belegschaft – vom europäischen Normgeber zurückgestellt wird. Dieser Wertentscheidung entsprechend erscheint eine teleologische Erweiterung der Vorschrift angebracht. Danach sind nach Wahl der Mitgliedstaaten in Betrieben oder Unternehmen, welche die Voraussetzungen für die Bestellung eines Kollegialorgans als Arbeitnehmervertretungen nicht erfüllen, entweder – unter Beschränkung der nach Art. 7 Abs. 5 zulässigen Ausnahmevorschriften auf die Konsultationspflicht – die Arbeitnehmervertreter oder aber die betroffenen Arbeitnehmer zu informieren, wobei sich der Inhalt der Informationspflicht unterschiedslos aus Art. 7 Abs. 1 oder Abs. 6 ergibt.

8 Willemsen/Annuß, NJW 1999, 2073, 2080, sowie ihnen folgend Bauer/v. SteinauSteinrück, ZIP 2002, 457, 460, bezeichnen dieses Ergebnis als unsinnig.

B. Wörtliche Übernahme der in Art. 7 aufgestellten Grundregeln

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B. Wörtliche Übernahme der in Art. 7 Abs. 1, 2, 4 und 6 der Richtlinie aufgestellten Grundregeln durch Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET nach bislang völlig unzureichender Umsetzung In zahlreichen spanischen Veröffentlichungen zur Unternehmensübergangsproblematik vor der Neufassung des Art. 44 ET wurde auf die völlig unzureichende Umsetzung der mitbestimmungsrechtlichen Richtlinienvorschriften hingewiesen.9 Dies galt schon vor der relativ unbedeutenden Erweiterung der Arbeitnehmermitbestimmung durch Art. 6 der Richtlinie 98/50/EG. Insoweit kommt der spanische Gesetzgeber mit der umfassenden Neuregelung der Materie in Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET nicht nur seinen von der Änderungsrichtlinie neu begründeten Umsetzungspflichten nach; vielmehr wird zugleich die längst überfällige Anpassung des nationalen Rechts an die bereits von der Richtlinie 77/187/EWG vorgegebenen Prinzipien vorgenommen.10

I. Überblick über die alte Rechtslage11 So sah der alte Art. 44 Abs. 1 ET nur eine Information über die Tatsache des Inhaberwechsels vor, ohne auf Gründe, Folgen und vorgesehene Maßnahmen im Hinblick auf die Arbeitnehmer einzugehen. Verpflichtet zur Erteilung dieser Information war nur der Veräußerer und lediglich hilfsweise auch der Erwerber; Adressaten waren nur die übergehenden Arbeitnehmer, nicht die übrigen, indirekt vom Übergang Betroffenen in beiden Unternehmen. Auch andere Vorschriften des spanischen Arbeitsrechts führten in Bezug auf die Arbeitnehmermitbestimmung beim Übergang nicht zu einer hinreichenden Ergänzung von Art. 44 Abs. 1 ET. So sieht Art. 64 Abs. 1 Ziff. 5 des ET zwar die – gemäß Art. 62 Abs. 2 UAbs. 1 ET auch den delegados de personal zukommende – Berechtigung des comité de empresa vor, einen eigenen Bericht abzugeben, wenn Verschmelzungen oder sonstige Änderungen des rechtlichen status des Unternehmens Auswirkungen auf das Beschäftigungsvolumen mit sich bringen. Dies setzt logisch eine Information durch den Arbeitgeber über die betreffende rechtliche Veränderung und ihre geplanten Auswirkungen auf die Zahl der Arbeitsplätze voraus. Auch 9 Monereo Pérez, Relaciones, S. 275, 280 sowie ders., Transmisión, S. 171; González Biedma, Cambio, S. 194 f.; Camps Ruiz, Régimen, S. 268 sowie ders., Puntos, S. 97; Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 94–104. 10 Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 694; ähnlich Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 31 sowie wortgleich dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 185 f. und nochmals Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 15; Del Rey Guanter, TL 61 (2001), 329, 339. 11 Vgl. sehr ausführlich zur Rechtslage unmittelbar vor der Gesetzesreform Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 94–104.

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

diese Information umfasst jedoch nur einige der in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie aufgezählten Aspekte. Zudem ist diese Gelegenheit zur Stellungnahme sowohl in Bezug auf den Anwendungsbereich als auch auf die inhaltliche Ausgestaltung der Mitbestimmung als bloßes Anhörungsrecht weit entfernt von einer vollständigen Umsetzung der in Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie vorgesehenen Konsultationspflichten. Allein Art. 238 LSA für Fusionen, gegebenenfalls in Verbindung mit Art. 254 LSA für Spaltungen von Aktiengesellschaften sowie der auf die entsprechenden Vorschriften des LSA verweisende Art. 94.1 LSRL für Gesellschaften mit beschränkter Haftung sahen bereits vor In-Kraft-Treten von Art. 44 Abs. 6–10 ET detailliertere Informationen für die Arbeitnehmer vor. Danach sind den Arbeitnehmervertretern bei Fusionen oder Spaltungen von Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung vergleichbare Informationen zur Verfügung zu stellen wie den Aktionären, den Inhabern von Gesellschaftsanteilen sowie den Inhabern anderer Sonderrechte bei der Einberufung der Versammlung, die über die entsprechende Fusions- oder Spaltungsvereinbarung beschließt. Diese Vorschriften decken jedoch ebenfalls nur einen Teil des von Art. 7 der Richtlinie umfassten Anwendungsbereichs ab.12 Zudem beinhalten sie nur das Recht auf Information, nicht dagegen auf Konsultation. Echte Konsultationen sah das spanische Arbeitsrecht bislang nur für Fälle der funktionellen Mobilität, Art. 39 Abs. 5 ET, der kollektiven Versetzung, Art. 40 ET, der kollektiven wesentlichen Änderung der Arbeitsbedingungen, Art. 41 ET sowie der Suspendierung des Arbeitsvertrags oder von Massenentlassungen aus wirtschaftlichen, technischen, organisatorischen oder produktionsbedingten Gründen, Art. 47 bzw. 51 ET, vor. Ihre Voraussetzungen decken sich nur teilweise mit dem Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie.

II. Die neuen Mitbestimmungsvorschriften des Art. 44 Abs. 6–10 ET 1. Umsetzungsprinzip: Übernahme der Grundregeln aus Art. 7 der Richtlinie Wie bereits eine erste vergleichende Lektüre von Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET und Art. 7 der Richtlinie erkennen lässt, übernimmt die spanische Umsetzungsvorschrift in über weite Strecken wörtlicher Übereinstimmung die Grundregeln des Art. 7 Abs. 1, 2, 3 UAbs. 2 und 3, Abs. 4 und 6 der Richtlinie, ohne von den in Art. 7 Abs. 3 UAbs. 1 und Abs. 5 der Richtlinie eingeräumten Möglichkeiten zu nationalen Abweichungen Gebrauch zu machen. 12

s. dazu näher unter II. 7.

B. Wörtliche Übernahme der in Art. 7 aufgestellten Grundregeln

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Der Verzicht auf eine Art. 7 Abs. 3 UAbs. 1 der Richtlinie entsprechende Ausgestaltung verwundert mit Blick auf die besondere Affinität der Vorschrift zum deutschen Betriebsverfassungsrecht, welche ihr Wortlaut sowie ihre Entstehungsgeschichte – Einfügung auf Druck der deutschen Vertreter bei der Behandlung der Richtlinie vor ihrer Verabschiedung im Rat – deutlich machen, nicht. Das spanische Arbeitsrecht kennt im Bereich der Mitbestimmung keine dem deutschen Einigungsstellenverfahren vergleichbare Institution. Zwar bestehen in dem seit 1966 für weite Bereiche der spanischen Wirtschaft gültigen, mehrfach erneuerten Acuerdo para la Solución Extrajudicial de Conflictos13 – ASEC – in Verbindung mit dem jeweils zugehörigen Reglamento – RASEC – Regelungen zur Durchführung von Schiedsverfahren bei Meinungsverschiedenheiten im Zusammenhang mit den in Art. 40, 41, 47 und 51 ET vorgesehenen Konsultationen. Dabei handelt es sich jedoch lediglich um eine interkonföderale Vereinbarung im Sinne von Art. 83 Abs. 2, 3 ET, d. h. eine Vereinbarung unter Beteiligung verschiedener gewerkschaftlicher Dachverbände und Arbeitgebervereinigungen mit der Wirkung eines Kollektivvertrags nach Art. 83 Abs. 3 ET. Seine Anwendbarkeit ist jedoch im Gegensatz zu Kollektivverträgen im Allgemeinen noch von der Ratifizierung bzw. Adhäsion durch gesonderte Vereinbarung abhängig, Art. 3 Abs. 3 ASEC und 4 RASEC. Damit fehlt diesem Verfahren die von der Richtlinie, die ein durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift vorgeschriebenes Schiedsstellenverfahren voraussetzt, geforderte Verbindlichkeit für alle Maßnahmen des Arbeitgebers, die eine Betriebsänderung verbunden mit wesentlichen Nachteilen für einen erheblichen Teil der Arbeitnehmer nach sich ziehen können.14 Der Verzicht auf die von Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie eröffnete Einschränkungsmöglichkeit ist ebenfalls systemgerecht. Denn das spanische Arbeitsrecht differenziert auch sonst nicht zwischen den Befugnissen einer aus mehreren Mitgliedern bestehenden Arbeitnehmervertretung und eines einzigen delegado de personal. Wie die Richtlinie unterschiedet Art. 44 Abs. 6–10 zwischen Informationsund Konsultationspflichten. Wegen der teilweise parallelen Regelung beider Mitbestimmungsrechte hinsichtlich Adressaten, Zeitpunkt der Rechtsverwirklichung sowie der Behandlung von Konzernen soll die Erörterung dieser Aspekte jeweils in gemeinsamen Gliederungspunkten, gleichsam vor die Klammer gezogen, erfolgen.

13 Vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. d) des aktuellen II Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d) des zugehörigen Reglamento de Aplicación, beide v. 31.1.2001, veröffentlicht im BOE núm. 49 v. 26.2.2001 S. 7274 ff. (Nr. 3885). 14 Ebenso Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 101 f.

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

2. Zur Anwendbarkeit auf von Todes wegen erfolgte Unternehmensübergänge Anders als Art. 44 Abs. 1 ET a. F.15 beschränkt Art. 44 Abs. 6–10 die dort geregelten Informations- und Konsultationsrechte nicht mehr ausdrücklich auf Übergänge inter vivos. Während ein Teil der Literatur zum neuen Recht weiterhin die Anwendung auf Übergänge von Todes wegen ausschließt,16 folgert Camps dagegen aus dem Entfallen der früheren Beschränkung eine vom Rechtsgrund des Übergangs unabhängige Geltung der Informations- und Konsultationsrechte.17 Für die zuletzt genannte Ansicht spricht zweifellos der weite Gesetzeswortlaut und der Vergleich mit der Vorläuferregelung. Für die erste Meinung dagegen ist mit der gleichen Berechtigung der Gesichtspunkt der praktischen Durchführbarkeit anzuführen. Während es sich bei Unternehmensübergängen auf Grund von Akten inter vivos in der Regel um längerfristig geplante Vorgänge handelt, tritt der Inhaberwechsel bei Tod des Unternehmers zumeist zu einem unvorhersehbaren Zeitpunkt ein und vereitelt daher den Informationsanspruch nach Art. 44 Abs. 6 lit. a) ET vollständig; dagegen dürfte häufig der Eintritt des Todesfalls einziges und von den Arbeitnehmern unschwer auch ohne die Information nach Art. 44 Abs. 6 lit. b) zu erkennendes Motiv sein, so dass eine diesbezügliche Information in einem solchen Fall reine Förmelei wäre. Dagegen hätte die Information nach altem Recht lediglich über den Übergang an sich, die anstatt des (verstorbenen) Veräußerers im Nachgang der Erwerber hätte erteilen können, ohne die ausdrückliche Beschränkung im Gesetzestext auch für Übergänge von Todes wegen Sinn gemacht. Während Informationen über Zeitpunkt und Motive für den Übergang beim Inhaberwechsel auf Grund eines Todesfalls entweder – im Voraus – nicht möglich oder wegen ihrer Offensichtlichkeit – nachträglich – wenig hilfreich erscheinen, ist die Anwendung der übrigen Arbeitnehmerrechte auch auf Übergänge von Todes wegen unter Anpassung der verpflichteten Person sowie des in Art. 44 Abs. 8 vorgesehenen Zeitpunkts für die Erteilung der entsprechenden

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Dennoch wurde vereinzelt eine Geltung der Informationspflicht aus Art. 44 Abs. 1 ET a. F. auch bei mortis causa erfolgten Übergängen angenommen, vgl. Albiol Montesinos, Aspectos, S. 127 (allerdings mit Begründung aus Art. 64 ET – in der aktuellen Fassung Art. 64 Abs. 1 Ziff. 5 –, Informationspflicht bei Modifizierung des rechtlichen status des Unternehmens mit Auswirkungen auf den Beschäftigungsumfang). Rechtspolitisch kritisch zur Ausnahme der Übergänge von Todes wegen auch González Biedma, 189, der jedoch de lege lata von einer Unanwendbarkeit der Notifikationspflicht gemäß Art. 44 Abs. 1 ET a. F. ausgeht. Eine Ausnahme von der Informationspflicht für Übergänge von Todes wegen nehmen dagegen zum alten Recht Diéguez Cuervo, Sucesión, S. 359 und Camps Ruiz, Régimen, S. 269 f. kritiklos an. 16 Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 31 sowie wortgleich dies./ Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 185 und nochmals Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 15. 17 Camps Ruiz, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II4, S. 539.

B. Wörtliche Übernahme der in Art. 7 aufgestellten Grundregeln

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Informationen an die besondere Situation durchaus sinnvoll und in Erwägung zu ziehen. Adressat der Pflichten kann nur der Erwerber sein. Er müsste angemessene Zeit nach dem Übergang, die er benötigt, um sich selbst den nötigen Überblick über die Gesamtsituation der erworbenen Wirtschaftseinheit und Klarheit über seine eigene Konzeption zu ihrer Weiterführung zu verschaffen, den betroffenen Arbeitnehmern die in Art. 6 lit. c) und d) vorgesehenen Informationen erteilen. Zieht der Erwerber Maßnahmen im Sinne von Art. 44 Abs. 9 ET in Betracht, so hindert die besondere Erwerbssituation auf Grund eines Todesfalls die uneingeschränkte Anwendung der zu Gunsten der Arbeitnehmervertreter bestehenden Konsultationsrechte dagegen nicht. Die Absicht des Gesetzgebers – im Sinne der historischen Auslegung als eines von mehreren Kriterien heranzuziehen –, die sich hinter seinem Schweigen zum Anwendungsbereich der Mitbestimmungsrechte verbirgt, lässt sich dem Wortlaut des Art. 44 ET n. F. auch unter vergleichender Zuhilfenahme der unmittelbaren Vorläuferregelung des Art. 44 ET a. F. nicht entnehmen. Gegen ein beredtes Schweigen und damit gegen die gesetzgeberische Intention, neuerdings von Todes wegen erfolgende Übergänge in den Geltungsbereich der neuen Arbeitnehmermitbestimmungsvorschriften aufzunehmen, spricht die starke Orientierung von Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET an der Vorgabe in Art. 7 der Richtlinie. Ihr Text differenziert wiederum logischerweise nicht zwischen Übergängen auf Grund von Handlungen inter vivos oder mortis causa; vielmehr sind letztere generell von ihrem Anwendungsbereich ausgeschlossen. Bei der Übernahme der Richtlinienvorgaben könnte der unterschiedliche Anwendungsbereich der Richtlinie und des Art. 44 ET schlechterdings übersehen worden sein. Gegen die bewusste Aufnahme der Übergänge von Todes wegen in den Anwendungsbereich von Art. 44 Abs. 6–10 ET lässt sich auch das Fehlen entsprechender Sonderregeln zur Vornahme der bereits erwähnten, notwendigen Anpassungen an die besondere Situation eines solchen Inhaberwechsels anführen. Für ein bewusstes Schweigen und damit für den beabsichtigten Einbezug der von Todes wegen erfolgten Übergänge spricht dagegen die ausdrückliche Beschränkung der in Art. 44 Abs. 3 ET n. F. aufgestellten Haftungsregeln auf Übergänge durch Handlungen inter vivos. Dabei handelt es sich um keine unveränderte Übernahme aus Art. 44 Abs. 1 ET a. F. Folglich muss der Gesetzgeber bei der Neuformulierung des gesamten Art. 44 ET auf die Frage der Unterscheidung zwischen Übergängen unter Lebenden und von Todes wegen gestoßen sein. Die dem Änderungsgesetz vorangestellten Motive tragen ebenfalls nicht zur Klärung des gesetzgeberischen Willens bei und führen hinsichtlich einer teleolo-

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

gischen Auslegung zu widersprüchlichen Folgen. Einerseits beschränken sie sich auf die Feststellung, im Dienste der Transparenz und der Rechtssicherheit seien die Instrumente der Information und Konsultation der Arbeitnehmer und ihrer Vertreter verbessert worden, um unter anderem die bei Unternehmensübergängen bestehenden Garantien zu stärken. Andererseits enthalten sie die Absichtserklärung, die Änderungsrichtlinie 98/50/EG umzusetzen. Der erste Grund ließe sich für einen weiten Anwendungsbereich, der zweite dagegen für einen engeren, lediglich mit den Richtlinienmindestvorgaben übereinstimmenden anführen. Die richtige Antwort ist daher unter Berücksichtigung der Interessen zu suchen, die hinter den in Art. 44 ET enthaltenen Vorschriften über die Beteiligung der Arbeitnehmer und ihrer Vertreter stehen. Aus Arbeitnehmersicht stellt jeder Wechsel in der Person des Arbeitgebers einen Unsicherheitsfaktor dar: Der neue Arbeitgeber kann andere Pläne mit dem Unternehmen verfolgen als der alte, dessen Absichten sich aus der bisherigen Unternehmensführung verbunden mit den Informationen, die den Arbeitnehmervertretern gemäß Art. 64 Abs. 1 ET regelmäßig zustehen, den Arbeitnehmern weitgehend erschlossen haben dürften. Führt der Übergang, wie im vorangegangenen Kapitel beschrieben, zu einer Pluralität von im Unternehmen anwendbaren Kollektivverträgen, ist für die Arbeitnehmer unter Umständen nicht leicht erkennbar, welche rechtlichen Folgen sich aus dem Übergang ergeben, ob etwa bestehende Sozialeinrichtungen des übergehenden Unternehmens weitergeführt werden oder ob solche des aufnehmenden Unternehmens neu zur Verfügung stehen. Zudem besteht unmittelbar nach einem Arbeitgeberwechsel – unabhängig vom Eingreifen der Mitbestimmungspflichten nach den jeweiligen Sondervorschriften – eine erhöhte Wahrscheinlichkeit von Maßnahmen, welche zu veränderten Arbeitsbedingungen führen. Diese Unsicherheiten bestehen gleichgültig, ob der alte Arbeitnehmer auf Grund seines Todesfalls oder aus anderen Gründen aus der Unternehmensleitung ausscheidet. Die in Art. 44 Abs. 6–10 ET begründeten besonderen Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer tragen diesen Unsicherheiten Rechnung. Die Informationsansprüche führen – bei korrekter Erfüllung – zu Gewissheit über die eigene arbeitsrechtliche Position (vgl. Art. 44 Abs. 6 lit. c) sowie zu einer gewissen Berechenbarkeit der beruflichen Zukunftsperspektive (vgl. Art. 44 Abs. 6 lit. d). Das erweiterte Recht auf Verhandlungen erlaubt eine Einflussnahme durch die Vertreter der betroffenen Arbeitnehmer auf die unternehmerischen Entscheidungen zu Gunsten der von ihnen Repräsentierten. Ein Interesse der Arbeitnehmer an der Geltung dieser Rechte auch für den Fall eines Unternehmensübergangs von Todes wegen ist damit nicht von der Hand zu weisen. Das gegenläufige Interesse des Arbeitgebers an einer von Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmer möglichst ungestörten Ausübung seiner unternehmeri-

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schen Freiheit besteht ebenfalls unabhängig von dem Grund für die Übernahme der betroffenen wirtschaftlichen Einheit. Bei einem Erwerb vom Erben, ohne dass dieser in der Zwischenzeit das Unternehmen weitergeführt hätte, liegt aus seiner Sicht ohnehin ein Erwerb durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu Grunde. Aber auch der die Geschäftstätigkeit selbst fortsetzende Erbe trifft die Entscheidung über Erbschaftsannahme und Unternehmensweiterführung frei, so dass hinsichtlich der privatautonomen Willensbetätigung allenfalls – mit Blick auf die unter Umständen als verpflichtend empfundene Wahrung der familiären Interessen durch den Erben – ein gradueller Unterschied zum Erwerb unter Lebenden besteht. Ein über das allgemeine Interesse an größtmöglicher unternehmerischer Freiheit hinausgehendes besonderes Interesse des Arbeitgebers an einer Ausnahme von den allgemein für den Unternehmensübergang geltenden Arbeitnehmerschutzregeln des Art. 44 Abs. 6 und 10 ET ist sich danach nicht erkennbar. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass bei Unternehmensübergängen von Todes wegen im Vergleich zu den unter Lebenden erfolgenden weder das durch die Mitbestimmungsregeln in Art. 44 Abs. 6–10 ET gewahrte Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer vermindert noch das gegenläufige Interesse des Erwerbers an mitbestimmungsfreier Ausübung seiner unternehmerischen Freiheit spürbar erhöht ist. Damit besteht mit Blick auf den der Regelung zugrunde liegenden Interessenausgleich zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgeber kein Anlass, die Anwendung der Art. 44 Abs. 6–10 auf Übergänge von Todes wegen entgegen dem allgemein gehaltenen Wortlaut der Bestimmungen auszuschließen. Der besonderen Situation eines solchen Erwerbs ist jedoch durch eine Anpassung der Informationsrechte Rechnung zu tragen. So ist über die in Art. 44 Abs. 6 lit. a) und b) genannten Inhalte nur insoweit zu informieren, als die entsprechenden Tatsachen nicht ohnehin für die Arbeitnehmer offensichtlich sind. Vor der Erteilung der in Art. 44 Abs. 6 lit. c) vorgesehenen Informationen ist dem Erwerber ein angemessener Zeitraum zu gewähren, der es ihm ohne Überstürzung ermöglicht, selbst über die zugrunde liegenden Sachverhalte und ihre Konsequenzen ausreichend Kenntnis zu erlangen. Bezüglich der vom Erwerber vorgesehenen Maßnahmen im Sinne von Art. 44 Abs. 6 lit. d) kann dagegen die Regel des Art. 44 Abs. 8 Satz 2 uneingeschränkt angewandt werden. Das gleiche gilt im Hinblick auf die Verpflichtung zu Konsultationen gemäß Art. 44 Abs. 9 ET.

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

3. Adressaten der Bestimmungen a) Selbständige Verpflichtung von Veräußerer und Erwerber Adressaten der Informationspflicht gegenüber den Arbeitnehmervertretern bzw. den Arbeitnehmern selbst sind, anders als nach Art. 44 Abs. 1 ET a. F., sowohl der Veräußerer als auch der Erwerber, Art. 44 Abs. 6 und 7 ET. Jeder der am Übergang beteiligten Arbeitgeber hat danach die betroffenen Arbeitnehmer bzw. ihre Vertreter in seinem Unternehmen zu informieren; diese Verpflichtungen von Veräußerer und Erwerber bestehen, wie die Literatur zur neuen Gesetzesfassung unter Abgrenzung zur früheren Rechtslage betont, getrennt und unabhängig voneinander.18 Dies folgt eindeutig aus dem Wortlaut der Vorschriften, wonach „Veräußerer und Erwerber“, Art. 44 Abs. 6 und 7, die „Vertreter der jeweils betroffenen Arbeitnehmer“, Art. 44 Abs. 6 ET, zu informieren haben. Die entsprechende Verpflichtung des Erwerbers kann allerdings entfallen, wenn auf seiner Seite keine Berechtigten vorhanden sind, weil er vor dem Übergang über keine eigenen Beschäftigten verfügt hat oder weil seine Arbeitnehmer in keiner Weise vom Übergang betroffen sind,19 hierzu sogleich. Adressaten der Konsultationspflicht sind alternativ der Veräußerer oder der Erwerber, je nachdem, wer von beiden im Zusammenhang mit dem Übergang die von Art. 44 Abs. 9 der Richtlinie erwähnten Maßnahmen zu ergreifen beabsichtigt. b) Die Berechtigten auf Arbeitnehmerseite aa) Gesetzliche Arbeitnehmervertreter, Art. 44 Abs. 6 und 9 Art. 44 Abs. 6 und 9 nennen die „gesetzlichen Arbeitnehmervertreter“ als Träger des jeweiligen Mitbestimmungsrechts. Wie bereits zur Kontinuität der Arbeitnehmervertretung dargelegt, umfasst der Begriff in Art. 44 ET sowohl die unitarischen als auch – soweit vorhanden – die gewerkschaftlichen Vertreter.20 18 Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 695; Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/ 2001, 9, 31 sowie wortgleich dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 186 und nochmals Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 15 f.; Desdentado Bonete, RMTS 38 (2002), 241, 261; Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 204. 19 Vgl. den entsprechenden Hinweis von Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/ 2001, 9, 31 sowie wortgleich dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 186 und nochmals Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 16, die sich allerdings auf die fehlende Existenz von Arbeitnehmern überhaupt beschränken und den Fall einer mangels Betroffenheit fehlenden Berechtigung nicht erwähnen. Zur Abhängigkeit der Informationspflicht vom Vorhandensein berechtigter Arbeitnehmer dagegen Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 696.

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Eine sinnvolle Integrierung der von Art. 44 ET begründeten Informationsrechte in das Gesamtsystem der Mitbestimmungsrechte erfordert dabei die Erfüllung der entsprechenden Verpflichtung durch den Arbeitgeber gegenüber beiden Vertretungen. Dies entspricht der allgemeinen Ausdehnung der im ET für das comité de empresa begründeten Informationsrechte der unitarischen Arbeitnehmervertretung auf die gewerkschaftlichen Repräsentanten gemäß Art. 10 Abs. 3 LOLS.21 Wenn die unitarischen Arbeitnehmervertreter wiederum gemäß Art. 64 Abs. 1 Ziff. 12 ET, ggf. i. V. m. Art. 62 Abs. 2 UAbs. 1 ET, berechtigt sind, die ihnen vom Arbeitgeber gelieferten Informationen nach Art. 64 Abs. 1 Ziff. 1 ET, soweit sich die zugrunde liegenden Tatsachen direkt oder indirekt auf ihre Arbeitsverhältnisse auswirken, an die Arbeitnehmer weiterzugeben, ist aus dieser Vorschrift allgemein zu schließen, dass eine Weitergabe der ihnen vom Arbeitgeber nach Art. 44 Abs. 6 und 9 ET zu erteilenden Informationen an die Arbeitnehmer unter diesen Voraussetzungen (in der Regel also Tatsache und Datum des Übergangs, seine Folgen sowie die diesbezüglich in Aussicht genommenen Maßnahmen) eine Selbstverständlichkeit darstellt. Hinsichtlich der Konsultation ist dagegen, wie in den anderen, bereits seit langem im ET geregelten Fällen (ausdrücklich entschieden für Art. 40 ET22) der Eintritt des Arbeitgebers in Verhandlungen nach Treu und Glauben und mit dem Ziel einer Einigung nur – nach eigener Wahl – mit einer der beiden Vertretungen zu verlangen. bb) Die Arbeitnehmer selbst, Art. 44 Abs. 7 ET Besteht keine Arbeitnehmervertretung, so sind gemäß Art. 44 Abs. 7 ET die Arbeitnehmer selbst zu informieren. Konsultationen sind dagegen – entsprechend den Vorgaben der Richtlinie – nur dort durchzuführen, wo tatsächlich eine Arbeitnehmervertretung besteht. Anders als Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie (und damit als den Arbeitnehmern günstigere Regelung europarechtlich unbedenklich, vgl. Art. 8 der Richtlinie) beschränkt die spanische Umsetzungsvorschrift ihren Anwendungsbereich nicht auf die Fälle, in denen das Fehlen einer Interessenvertretung nicht auf einer entsprechenden negativen Willensentscheidung der Arbeitnehmer oder ihrem 20 s. o. im 4. Kapitel unter B. II. 2. a) cc) (1). Vgl. auch Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 695; ebenso Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 32 sowie wortgleich dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 187 und nochmals Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 16. Zum alten Art. 44 ET ebenso bereits Monereo Pérez, Relaciones, S. 272 f. 21 So ausdrücklich zu Art. 44 Abs. 1 ET a. F. Monereo Pérez, Relaciones, S. 273 f. 22 Urteil TS v. 29.6.1995, RJ 1995, 6251.

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

mangelnden Interesse beruht. Die Arbeitnehmer sind daher insbesondere auch dann direkt zu informieren, wenn in Kleinbetrieben oder -unternehmen mit sechs bis zehn Arbeitnehmern die Arbeitnehmer von ihrer Möglichkeit, mit Mehrheitsentscheidung die Wahl eines delegado de personal zu beschließen, nicht Gebrauch gemacht haben. Nichts anderes gilt, wenn in größeren wirtschaftlichen Einheiten aus von den Arbeitnehmern zu vertretenden Gründen – z. B. aus fehlender Initiative – keine gültige Wahl einer Arbeitnehmervertretung stattgefunden hat. Auf diese Weise sorgt Art. 44 Abs. 6 und 7 ET für eine lückenlose Information der Arbeitnehmer in allen Fällen, und zwar entweder auf indirektem Wege über ihre gesetzlichen Repräsentanten oder, aus welchen Gründen auch immer keine solchen vorhanden sind, unmittelbar durch den Arbeitgeber.23 cc) Betroffenheit der Arbeitnehmer Die sich auf die Informationspflichten beziehenden Art. 44 Abs. 6 bis 8 setzen alle die Betroffenheit der unmittelbar oder über ihre jeweiligen Vertreter zu informierenden Arbeitnehmer voraus. Die Einbeziehung auch des Erwerbers in die entsprechende Pflichtenstellung macht deutlich, dass in diesem Zusammenhang nicht nur die tatsächlich übergehenden Arbeitnehmer gemeint sein können. Gleichwohl steht bei ihnen das Vorliegen von Betroffenheit stets außer Zweifel. Darüber hinaus fallen in den Anwendungsbereich der genannten Vorschriften aber auch all jene Arbeitnehmer, auf deren Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen sich der Übergang in irgendeiner Art und Weise auswirkt. Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang von Art. 44 Abs. 6 und 7 mit Absatz 8 der Vorschrift. Letzterer 23 Die Begründung eines Mitbestimmungsrechts alternativ zu Gunsten der Arbeitnehmervertreter oder, wo solche nicht bestehen, der Arbeitnehmer selbst in Art. 44 Abs. 6 und 7 ET stellt im spanischen Arbeitsrecht kein Novum dar. So ordnet Art. 33 des Ley 31/1995 v. 8.11.1995, de prevención de riesgos laborales (LPRL), BOE núm. 269 v. 10.11.1995, RCL 1995, 3053 in umgekehrter Regelungstechnik, jedoch mit dem gleichen Ergebnis unter bestimmten Voraussetzungen eine Konsultation der Arbeitnehmer oder, sofern vorhanden, ihrer Vertreter durch den Arbeitgeber an. Hierin sehen Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 33 sowie wortgleich dies./ Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 186 und nochmals Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 16, eine allgemeine rechtspolitische Tendenz zur Einführung von Mitbestimmungsregeln unabhängig vom Bestehen einer Arbeitnehmer-Interessenvertretung. Dies erscheint jedoch mit Blick auf die zahlreichen anderen, die Existenz von Arbeitnehmervertretern voraussetzenden Vorschriften über die Mitbestimmung – vgl. im ET nur Art. 40 Abs. 2, Art. 41 Abs. 4, Art. 51 Abs. 2 ff. sowie i. V. m. der Verweisung aus Art. 47 Abs. 1 UAbs. 1 und die zahlreichen ausschließlich den Arbeitnehmervertretern zugewiesenen Kompetenzen in Art. 64 – etwas vorschnell, wenngleich auch diesbezüglich teilweise vertreten wird, in Ermangelung einer Arbeitnehmervertretung sei mit den Arbeitnehmern zu verhandeln, vgl. die Nachweise auf Lehre und Rechtsprechung bei Sala Franco, Derecho II5, S. 258.

B. Wörtliche Übernahme der in Art. 7 aufgestellten Grundregeln

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nimmt nämlich genau diese Auswirkungen als Bezugspunkt, um den konkreten Zeitpunkt zu bestimmen, bis zu dem der Arbeitgeber seiner Verpflichtung nachzukommen hat. Auch wenn sich Art. 44 ET nur auf den Erwerber bezieht, kommt in der Vorschrift dennoch eine allgemeine gesetzgeberische Wertung zum Ausdruck. Daher eignet sich das Kriterium der Auswirkungen auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen allgemein zur Definition der Betroffenheit, wie sie Art. 44 Abs. 6 und 7 für die Adressaten der Information voraussetzen. Adressaten der Konsultationspflicht sind „die gesetzlichen Arbeitnehmervertreter“. Welche Vertretung damit in einem Unternehmen, dessen Betriebe in der Regel jeweils über eigenständige unitarische Arbeitnehmervertretungen verfügen und in denen unter Umständen parallel dazu auch gewerkschaftliche Repräsentanten existieren können, gemeint ist, ergibt sich zwanglos aus dem Inhalt der Konsultationen: Die vom Arbeitgeber vorgesehenen Maßnahmen und ihre Auswirkungen auf die Arbeitnehmer. Hierüber ist sinnvollerweise eine Vereinbarung, wie sie mit den Konsultationen zumindest anzustreben ist, nur mit einer Arbeitnehmervertretung möglich, welche alle Beschäftigten repräsentiert, gegenüber denen die Maßnahmen ergriffen werden sollen oder auf die Auswirkungen am Arbeitsplatz zu erwarten sind. Stattdessen kann (und muss, falls eine solche nicht besteht) der Arbeitgeber auf untergeordneter Ebene parallele Konsultationen mit allen Vertretungen aufnehmen, die in der genannten Weise betroffene Arbeitnehmer repräsentieren. 4. Form und Zeitpunkt von Information und Einleitung der Konsultation Art. 44 Abs. 6–9 trifft keinerlei Festsetzungen bezüglich der Form, in welcher der Arbeitgeber zu informieren oder die Konsultationen einzuleiten hat. Deshalb ist – wie für das allgemeine Informationsrecht der Arbeitnehmervertreter gemäß Art. 64 Abs. 1 Ziff. 1 ET anerkannt24 – davon auszugehen, dass die jeweilige Information schriftlich oder mündlich erfolgen kann.25 Nach übereinstimmender Formulierung für alle Mitbestimmungsrechte – Information der betroffenen Arbeitnehmer im Unternehmen des Veräußerers und des Erwerbers sowie ggf. Einleitung der Konsultationen – hat der jeweilige Arbeitgeber seine Verpflichtungen „rechtzeitig“ (con la suficiente antelación) zu erfüllen. Die wörtliche Übernahme dieser Wendung aus dem Richtlinientext führt einen der spanischen juristischen Terminologie bislang fremden unbeVgl. nur Ramírez Martínez u. a., Curso12, S. 142. A. A. (nur schriftlich) ohne besondere Begründung nur Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 32 sowie wortgleich dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 187 und nochmals Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 16. 24 25

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

stimmten Rechtsbegriff ein.26 Wie auf Grund der absoluten Neuheit, welche der Rückgriff auf die Rechtzeitigkeit zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Aktivierung der Mitbestimmungsrechte mit sich bringt, zu erwarten, fallen seine Auslegung und Bewertung in der Literatur recht unterschiedlich aus. Die Reaktionen reichen vom bloßen Zitat, als handelte es sich um eine sich ohne weitere Erklärung von selbst erschließende Regelung,27 über eine eher kritische Auseinandersetzung mit sehr vorsichtigen Formulierungen zur inhaltlichen Konkretisierung28 bis hin zur uneingeschränkten Begrüßung verbunden mit sehr präzisen Aussagen zur näheren Auslegung und Anwendung auf die verschiedenen Konstellationen.29 Der Kritik ist zuzugeben, dass Art. 44 Abs. 8 und 9 die Parameter, anhand derer die Rechtzeitigkeit zu messen ist, nicht ausdrücklich nennen.30 Immerhin legen Art. 44 Abs. 8 und 9 jeweils den absoluten Endpunkt fest, in Bezug auf welchen die Rechtzeitigkeit zu ermitteln ist: Die Mitbestimmungsrechte greifen jeweils vor Eintritt des jeweiligen sie auslösenden Ereignisses. Die übergehenden Arbeitnehmer sind danach vom Veräußerer „rechtzeitig vor dem Vollzug des Übergangs“, die beim Erwerber betroffenen Arbeitnehmer „rechtzeitig, jedenfalls vor dem Eintritt der ersten Auswirkungen auf ihre Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen“31 zu informieren. Die Konsultationen sind „rechtzeitig bevor die Maßnahmen wirksam werden“ durchzuführen. Der Maßstab, um zu bestimmen, wie lange vor dem Eintritt des jeweiligen Ereignisses der Arbeitgeber die Mitbestimmung einzuleiten hat, um die Rechtzeitigkeit zu wahren, ergibt sich aus dem Zweck des jeweiligen Rechts.32

26

Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 695. Desdentado Bonete, RMTS 38 (2002), 241, 261; Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 205; Camps Ruiz, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II4, S. 538. 28 Del Rey Guanter, TL 61 (2001), 329, 340 f. Kritisch auch Solà Monells, Incidencia, S. 21: „unpräzise“. 29 Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 695, 697 f. 30 So die zutreffende Beobachtung von Del Rey Guanter, TL 61 (2001), 329, 340. 31 Del Rey Guanter, TL 61 (2001), 329, 341, plädiert dagegen, wenn auch unter vorsichtiger Wortwahl und nicht mit letzter Entschiedenheit, für einen grundsätzlichen Bezug der Rechtzeitigkeit auch der Erwerberinformation auf den Übergangszeitpunkt; die Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse seien nur dann entscheidend, wenn sie bereits zu einem früheren Zeitpunkt einträten. Bei anderer Auslegung stelle das Erfordernis der Rechtzeitigkeit und der den spürbaren Konsequenzen für die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen der Betroffenen zeitlich vorgelagerten Information eine unnötige Verdoppelung im Gesetzestext dar. Hiergegen spricht jedoch die teleologische Auslegung, hierzu sogleich. 32 Vgl. Del Rey Guanter, TL 61 (2001), 329, 341, 342 f. sowie Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 698, die jedoch unterschiedliche Ziele des Informationsrechts sehen und folglich zu abweichenden Ergebnissen gelangen. 27

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a) Konsultationsrecht, Art. 44 Abs. 9 ET Die teleologische Intention des in Art. 44 Abs. 9 eingeführten Konsultationsrechts, bei dem es sich entgegen der gesetzlichen Bezeichnung „Konsultationen“ inhaltlich weitergehend um ein echtes Verhandlungsrecht handelt,33 ist leicht zu ermitteln. Wie sich aus dem gesetzlich verordneten Ziel der Konsultationen ergibt, nach Möglichkeit eine Übereinkunft zu erreichen, sollen die Arbeitnehmer hier durch ihre Vertreter die realistische Chance zur Einflussnahme auf den unternehmerischen Entscheidungsprozess haben, als dessen Ergebnis der Arbeitgeber die als Voraussetzung genannten „Maßnahmen“ zu ergreifen beabsichtigt. Im Unterschied zu anderen, in Spezialvorschriften geregelten Konsultationspflichten sieht Art. 44 Abs. 9 ET jedoch keinen bestimmten Mindestzeitraum für die Durchführung der Verhandlungen vor. Vielmehr ordnet er lediglich ihre „rechtzeitige Durchführung“ an. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die Konsultationen mit der zuständigen Arbeitnehmervertretung so langfristig vor der Durchführung der beabsichtigten Maßnahmen einleiten muss, dass aus seiner Sicht noch echte Verhandlungen mit der Möglichkeit von Zugeständnissen zu führen und nicht durch die Vorbereitungshandlungen schon Sachzwänge geschaffen sind, welche ihn an der geforderten Verhandlung „nach Treu und Glauben mit dem Ziel einer Übereinkunft“ hindern. Darüber hinaus muss, abhängig von der Komplexität der Situation, ausreichend Zeit für zügige, jedoch ohne übermäßigen, einer Einigung von vornherein im Wege stehenden Zeitdruck bleiben.34 b) Informationsrecht, Art. 44 Abs. 6 und 7 ET Über die Zielsetzung der Informationsrechte herrscht Uneinigkeit. Teilweise wird hierin allein die gesetzgeberische Absicht gesehen, den betroffenen Arbeitnehmern als Vertragspartei vor Wirksamkeit der subjektiven Novation Kenntnis von ihrem Bevorstehen zu verschaffen und hinsichtlich der nicht übergehenden, jedoch anderweitig betroffenen Arbeitnehmer auf eine gesonderte Erklärung verzichtet.35 Nach anderer Ansicht soll sich hinter dem Informationsrecht der Arbeitnehmer die weiterreichende gesetzgeberische Zielsetzung verbergen, der Arbeitnehmervertretung eine angemessene Beurteilung des Unternehmensübergangs zu erlauben. Gegebenenfalls soll noch Zeit bleiben, die als geeignet angesehenen Mittel zu ergreifen, um die auf dem Spiel stehenden kollektiven Interessen bestmöglich zu verteidigen,36 oder, mit anderen Worten desselben Verfas33

Del Rey Guanter, TL 61 (2001), 329, 342; Solà Monells, Incidencia, S. 21. In diese Richtung auch Del Rey Guanter, TL 61 (2001), 329, 342 f. 35 Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 33 sowie wortgleich dies./ Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 187 und nochmals Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 17. 36 Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 697. 34

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

sers ausgedrückt, über gewerkschaftliche Aktivitäten bezüglich des Übergangs oder seiner Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse zu entscheiden.37 Nach wieder anderer, vorzugswürdiger Auffassung ist als Maßstab für die Rechtzeitigkeit die Möglichkeit der Arbeitnehmervertreter anzusehen, die Informationen an die von ihnen repräsentierten Beschäftigten „minimal“, d. h. nicht notwendigerweise durch das Instrument der Einberufung einer Versammlung mit ihren besonderen Fristen gemäß Art. 77 ff. ET, weiterzugeben.38 Dies ist etwa durch Aushang während eines Zeitraums, der für eine Kenntnisnahme aller betroffenen Arbeitnehmer auf Grund ihrer regelmäßigen Anwesenheit im Unternehmen ausreichend ist, denkbar. In Abgrenzung zum eigens geregelten Konsultationsrecht ist nämlich Ziel der Informationsrechte nicht, den Arbeitnehmern die Chance zur Ergreifung von Gegenmaßnahmen zu bieten, um den Übergang oder seine Folgen zu verhindern oder abzumildern. Hierfür steht ausschließlich das nur unter engeren Voraussetzungen eingeräumte Konsultationsrecht zur Verfügung. Das Informationsrecht dient dagegen zwei Intentionen: Zum einen beseitigt es für die übergehenden Arbeitnehmer die durch den Wechsel in der Person des Arbeitgeber entstehenden Unsicherheiten über den Vertragspartner, dessen Absichten mit dem Unternehmen sowie über die Auswirkungen des Übergangs auf das eigene Arbeitsverhältnis und eventuell geplante weitere Maßnahmen. Für die anderweitig betroffenen Arbeitnehmer trägt es ebenfalls zur Kenntnis ihrer rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Situation, zur Vorhersehbarkeit der weiteren Entwicklungen und damit generell zu einer verbesserten Sicherheit und Kalkulierbarkeit der durch den Übergang entstehenden Lage bei. Zum anderen schützt es die Würde der übergehenden Arbeitnehmer, die nicht, einer Handelsware gleich, mit dem Unternehmen in den Leitungs- und Organisationsbereich eines anderen als dem von ihnen gewählten Arbeitgeber wechseln und erst nach den allgemeinen Vorschriften im Nachhinein – bis zu einen Monat nach dem Übergang – überhaupt von der stattgefundenen subjektiven Novation in Kenntnis gesetzt werden sollen. In abgeschwächter Form gilt dies auch für die in anderer Weise vom Übergang betroffenen Kräfte, die so über die Ursachen und weiteren bereits absehbaren Folgen der einschneidenden übergangsbedingten Veränderungen in der Unternehmensstruktur, welche sich auf ihr Arbeitverhältnis auswirken, nicht in Unkenntnis bleiben. Maßstab für die Rechtzeitigkeit der Information ist daher, ob die Arbeitnehmer, bevor die Auswirkungen des Übergangs für sie spürbar werden (also bei den mit übergehenden Beschäftigten jedenfalls vor der Wirksamkeit des Übergangs und allgemein für alle Arbeitnehmer, bevor sie „in ihren Beschäftigungs-

37 38

Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 698. Del Rey Guanter, TL 61 (2001), 329, 341.

B. Wörtliche Übernahme der in Art. 7 aufgestellten Grundregeln

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und Arbeitsbedingungen vom Übergang betroffen“ werden) bei regulärer Abwicklung ihres Arbeitsverhältnisses (d. h. ohne Rücksicht auf längere urlaubsoder krankheitsbedingte Abwesenheiten), unmittelbar durch den Arbeitgeber selbst, Art. 44 Abs. 7 ET, oder durch pflichtgemäße Vermittlung ihrer Vertreter, Art. 44 Abs. 6 ET, von allen in Art. 44 Abs. 6 genannten Tatsachen zumutbar Kenntnis erlangen können. Eine in jedem Fall vorrangige Sonderregelung trifft Art. 44 Abs. 8 UAbs. 2 für Fusionen und Spaltungen von Gesellschaften. Hier fällt der vorgesehene Zeitpunkt für die Erfüllung der Informationspflichten gegenüber den Arbeitnehmervertretern nach Art. 44 Abs. 6 ET mit dem in Art. 238, 254 LSA bzw. Art. 94 Abs. 1 LSRL festgelegten zusammen. Gemäß Art. 240 Abs. 2 LSA hat die in Art. 44 Abs. 8 genannte Ladung zu den Vollversammlungen zum Abschluss der Fusions- bzw. Spaltungsvereinbarung mindestens einen Monat vor ihrer Durchführung zu erfolgen. 5. Behandlung von Konzernen, Art. 44 Abs. 10 ET Die Regelung in Art. 44 Abs. 10 ET folgt in Inhalt und Struktur der Vorgabe aus Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie; die kleinen Unterschiede in der Formulierung sind rein sprachlicher Natur und wirken sich inhaltlich nicht aus. Die Existenz einer solchen Vorschrift ist im spanischen Arbeitsrecht bereits aus Art. 51 Abs. 14 ET bekannt, dessen Wortlaut fast identisch ist. Auch diese Norm ist europarechtlich determiniert; sie dient der Umsetzung der entsprechenden Parallelvorschrift des Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie 98/59/EG über Massenentlassungen.39 Wie das europarechtliche Vorbild umfasst auch Art. 44 Abs. 10 ET beide Mitbestimmungsrechte. Zu den sich hieraus ergebenden Unstimmigkeiten kann auf die Ausführungen zur Richtlinienvorschrift verwiesen werden.40 Im Interesse der Rechtssicherheit wäre eine detailliertere nationale Umsetzungsvorschrift rechtspolitisch wünschenswert gewesen. Dadurch könnte auch die praktische Wirksamkeit der Richtliniengarantie noch verstärkt werden. Gleichwohl ist die wörtliche Übernahme der Richtlinienvorgabe als europarechtlich korrekt anzusehen. Sie eröffnet der spanischen Sozialgerichtsbarkeit die Möglichkeit und zugleich die Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung im Einklang mit dem Regelungsziel, auch im Konzernbereich die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer nicht nur formell, sondern insbesondere auch materiell sicherzustellen.41 39 Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen, ABl. L 225 v. 12.8.1998, S. 16. 40 s. o. unter A. II.

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

6. Inhalt der Informationspflichten Der Katalog der Informationspflichten in Art. 44 Abs. 6 übernimmt – mit Ausnahme der terminologischen Korrektur des missverständlichen traspaso der Richtlinie in transmisión – wörtlich die in Art. 7 Abs. 1 und 6 enthaltene Liste. a) Für den Übergang vorgesehenes Datum Der genaue Inhalt und Umfang der den Arbeitnehmern zustehenden Informationen erschließt sich nur im Falle von Art. 44 Abs. 6 lit. a). Mit dem für den Übergang vorgesehenen Datum ist der Zeitpunkt gemeint, zu dem sich mit der geplanten Übergabe der unternehmerischen Leistungsmacht der Übergang im Sinne von Art. 44 mit all seinen Rechtsfolgen – die wichtigste von ihnen die Überleitung der Arbeitsverhältnisse von den in der betroffenen Einheit beschäftigten Arbeitnehmern auf den Erwerber – aller Voraussicht nach vollzieht. Hierzu wird kritisch angemerkt,42 die Norm gehe nur teilweise zu Recht von einem sehr linearen Konzept des zum Übergang führenden Prozesses – Verhandlung, Einigung, Wirksamkeit derselben – aus. In vielen Fällen gültig, treffe es in anderen – wie etwa dem Unternehmenskauf, der seine Wirkungen sofort mit der Einigung entfalte – jedoch nicht zu.43 Eine Änderung der wirtschaftlich-handelsmäßigen Dynamik, um die arbeitsrechtlichen Anforderungen in ihren eigenen Termini zu erfüllen, sei aber unrealistisch. Diese Kritik scheint für die Praxis nur wenig relevant. Der Kauf eines Unternehmens dürfte, ähnlich wie andere Unternehmensrestrukturierungsvorgänge, von Ausnahmefällen abgesehen nicht auf Grund einer spontanen Einigung der Parteien mit sofortiger Wirkung vorgenommen werden. Zum einen wird wegen der Komplexität eines solchen Vorgangs, der in der Regel eine gewisse Vorbereitungszeit erfordert, zwischen einer grundsätzlichen Einigung der Parteien und dem Vollzug des Geschäfts zumeist ein gewisser Zeitraum liegen, während dessen die Arbeitnehmer(vertreter) informiert werden können, ohne die Arbeitgeber de facto zu Zwischenberichten über noch offene Verhandlungen zu zwingen. Zum anderen kommt es für den Übergang im Sinne von Art. 44 ET nicht auf den beim Kauf mit der Einigung grundsätzlich zeitlich zusammenfallenden Eigentumsübergang an den Betriebsmitteln, sondern auf den Übergang der tatsäch41 Zur korrekten Auslegung des zugrunde liegenden Art. 7 Art. 4 der Richtlinie und zur rechtspolitischen Kritik von Molina Navarrete an Art. 44 Abs. 10 ET s. o. in diesem Kapitel unter A. II. mit Fn. 6. 42 Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 32 sowie wortgleich dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 188 und nochmals Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 17. 43 Das spanische Zivilrecht kennt nämlich im Gegensatz zum deutschen kein Trennungs- und Abstraktionsprinzip, wonach Kausal- und dingliches Geschäft als getrennt und voneinander prinzipiell unabhängig anzusehen wären.

B. Wörtliche Übernahme der in Art. 7 aufgestellten Grundregeln

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lichen Leitungsmacht an. Letzterer aber wird in den allermeisten Fällen nach der Einigung erst mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung erfolgen. b) Gründe für den Übergang Hinsichtlich der Gründe für den Übergang ist nicht klar, welches Maß an Konkretisierung die vom Arbeitgeber zu machenden Angaben aufweisen müssen. Jedenfalls genügt die Aufzählung ganz allgemein gehaltener Begriffe wie etwa „unternehmerische Vorteilhaftigkeit“ (conveniencia), „Marktstrategie“ oder „produktive Synergieeffekte“ ohne weitere Spezifizierung mit Blick auf das Ziel der Informationsrechte, die Pläne des Arbeitgebers mit dem Unternehmen und damit auch die Zukunft des eigenen Arbeitsplatzes vorhersehbar zu machen sowie durch die transparente Gestaltung des Übergangs ihre Würde zu wahren, nicht. Handelt es sich bei den am Übergang Beteiligten um Gesellschaften, wird vorgeschlagen, auf das gegenüber den Aktionären geltende Informationsniveau zurückzugreifen.44 Dies erscheint sinnvoll, zumal in diesen Fällen die Zusammenstellung der Informationen dort nicht eigens zur Erfüllung des arbeitnehmerischen Mitbestimmungsrechts zu erfolgen braucht, sondern auf die für die Aktionäre vorbereiteten Daten zurückgegriffen werden kann. In den übrigen Fällen dürfte im Hinblick auf die mit dem Mitbestimmungsrecht verfolgte gesetzgeberische Intention eine Darlegung der grundlegenden Motive zu fordern sein, welche die Entscheidung des Veräußerers und des Erwerbers für die Vornahme der zum Übergang führenden Handlung für die Arbeitnehmer nachvollziehbar machen, ohne Detailangaben (etwa über die Höhe der erhofften wirtschaftlichen Einsparungen durch die angestrebten Synergieeffekte, den Umfang der erwarteten Umsatzsteigerung oder den durch die Veräußerung angestrebten Gewinn) zu verlangen. c) Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer Wie die Aufnahme der entsprechenden Informationspflicht in den Text der Richtlinie und des Art. 44 ET zeigt, lassen sich im Zuge vor allem eines Teilübergangs oder eines Übergangs mit nachfolgender Integration in eine bereits beim Erwerber vorhandene wirtschaftliche Einheit trotz aller Garantien zu Gunsten der Arbeitnehmer die bisherigen Arbeitsbedingungen oft nicht völlig unverändert aufrechterhalten. Zudem können Anpassungen sowohl im Unternehmen des Veräußerers als auch des Erwerbers erforderlich sein, welche sich auf den 44 So Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 32 sowie wortgleich dies./ Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 188 und nochmals Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 17.

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

nicht übergehenden Teil der Belegschaft auswirken. Ferner können Zweifel hinsichtlich des nach dem Übergang anwendbaren Kollektivvertrags sowie mit Blick auf die Frage der (Weiter)nutzung von in den beteiligten Unternehmen vorhandenen Sozialeinrichtungen bestehen. Schließlich ist für die übergehenden Arbeitnehmer ungewiss, ob und in welchem Umfang der Erwerber ihnen bei Fortgeltung ihres angestammten Kollektivvertrags die unter Umständen in seinem Unternehmen anwendbaren günstigeren kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen freiwillig gewähren will. Auf all diesen Unsicherheiten und Fragen der Arbeitnehmerschaft soll die gemäß Art. 44 Abs. 6 lit. c) zu erteilende Information des Arbeitgebers im Rahmen des ihm Möglichen eine Antwort geben. So fallen, allgemein formuliert, alle Auswirkungen des Übergangs auf die in Art. 44 Abs. 8 Satz 2 erwähnten Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, die für den jeweiligen Arbeitgeber im Voraus absehbar sind, unter die Informationspflicht des Art. 44 Abs. 6 lit. c) ET. Zeichnen sich solche noch mit dem Übergang in Zusammenhang stehende Folgen erst später ab, so ist gegebenenfalls erneut zu informieren, da Art. 44 Abs. 8 kein zeitliches Limit für die entsprechenden Arbeitnehmerrechte nennt. Maßgeblich ist daher lediglich, ob es sich noch um Auswirkungen des Übergangs handelt. Handelt es sich bei den erwähnten Folgen um das allgemeine Direktionsrecht des Arbeitgebers überschreitende Änderungen der Arbeitsbedingungen, welche nach Art. 39 bis 41 ein spezielles Verfahren erfordern oder liegen zugleich Maßnahmen im Sinne von Art. 44 Abs. 9 ET vor, so sind selbstverständlich die jeweils vorgesehenen Verfahren der Konsultation und Verhandlung durchzuführen. Um sinnlose Verdoppelungen zu vermeiden, kann in diesen Fällen eine entsprechende Information im Rahmen eines solchen Verfahrens genügen. d) Hinsichtlich der Arbeitnehmer vorgesehene Maßnahmen Am weitesten und unbestimmtesten gefasst ist Art. 44 Abs. 6 lit. d) ET, der sich auf „hinsichtlich der Arbeitnehmer vorgesehene Maßnahmen“ bezieht. Da übereinstimmend hiermit auch das weiterreichende Konsultationsrecht nach Art. 44 Abs. 9 ET bei derartigen beabsichtigten „Maßnahmen“ des Arbeitnehmers eingreift, an dessen Anfang logischerweise ebenfalls die entsprechende Information durch den Arbeitgeber stehen muss, so dass der Informationsanspruch der Arbeitnehmervertreter dadurch automatisch mit erfüllt wird, verbleibt für das reine Informationsrecht kein allzu großer Anwendungsbereich mehr. Es behält uneingeschränkt Bedeutung in den Fällen, in denen keine Arbeitnehmervertretung besteht und daher keine Konsultationen nach Art. 44 Abs. 9 möglich sind. Zudem behält die jeweils nicht an den Konsultationen beteiligte Vertretung ihr Informationsrecht, also bei Konsultationen mit der unitarischen Vertretung,

B. Wörtliche Übernahme der in Art. 7 aufgestellten Grundregeln

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welche den Regelfall darstellen dürften, die Gewerkschaftsvertreter – so vorhanden – und umgekehrt. Wegen der eigenständigen Bedeutung des Konsultationsrechts und der in diesem Bereich vorhandenen vielfältigen Überschneidungen soll eine nähere Auseinandersetzung mit der Auslegung des Begriffs der „Maßnahmen“ der Darstellung im dortigen Zusammenhang vorbehalten bleiben. 7. Verhältnis zu anderweitig geregelten Informationsrechten der Arbeitnehmer(vertreter): Anspruchskonkurrenz Wie bereits erwähnt, sicherten Art. 238, 254 LSA und Art. 94 Abs. 1 LSRL den Arbeitnehmern bei Fusionen oder Spaltungen von Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung bereits vor In-Kraft-Treten des neugefassten Art. 44 ET den Zugang zu denselben Informationen, wie sie den Gesellschaftern als Grundlage für ihren Beschluss über die betreffende Änderung der Unternehmensstruktur zustehen. Diese Informationen sind teilweise identisch mit den in Art. 44 Abs. 6 ET genannten. So ergibt sich der vorgesehene Zeitpunkt für die Fusion und damit den Übergang im Sinne von Art. 44 Abs. 6 lit. a) ET aus dem gemäß Art. 238 Abs. 1 lit. a) LSA vorzulegenden „Fusionsprojekt“, vgl. die Angaben zu seinem Mindestinhalt in Art. 235 lit. c) und d) LSA. Die gemäß Art. 44 Abs. 6 lit. b) ET anzugebenden Motive für die Fusion lassen sich den in Art. 238 Abs. 1 lit. c) LSA genannten Berichten der Verwalter entnehmen, die darin gemäß Art. 237 LSA das Fusionsprojekt in seinen rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekten detailliert erklären und rechtfertigen müssen. Diese Ausführungen sind jedoch ihrem Mindestinhalt nach zu stark einseitig auf das Interesse der Aktionäre ausgerichtet, um als ausreichende Information der Arbeitnehmervertreter über die Folgen der Fusion für sie und gegebenenfalls gegenüber ihnen geplante Maßnahmen im Sinne von Art. 44 Abs. 6 lit. c) und d) gelten zu können. Die ausdrückliche Angleichung lediglich des Informationszeitpunkts in Art. 44 Abs. 8 UAbs. 2 ET macht deutlich, dass der Gesetzgeber die teilweise Parallelität der Ansprüche gesehen hat, jedoch in Art. 44 Abs. 6 ein eigenes, gegenüber dem in Art. 238, 254 LSA und Art. 94 Abs. 1 LSRL geregelten selbständiges und unabhängig davon zu befriedigendes Informationsrecht begründen wollte.45 Im Überschneidungsbereich besteht daher Anspruchskonkurrenz; im Übrigen ist davon auszugehen, dass die Informationspflichten nach Art. 44 Abs. 6 lit. c) und d) ET zusätzlich und parallel zu denjenigen nach Art. 238 LSA bestehen und vom Arbeitgeber zu erfüllen sind.

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Im Ergebnis ebenso Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 697 zu Fn. 27.

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

Teilweise überschneidet sich der Anspruch der Arbeitnehmer auf Information aus Art. 44 Abs. 7 i. V. m. Abs. 6 ET inhaltlich mit den in Art. 4 i. V. m. Art. 2 Abs. 2 des RD 1659/199846 begründeten Pflichten zur schriftlichen Information der Arbeitnehmer über den Vertragspartner (lit. a), den Sitz des Unternehmens oder des Unternehmers (lit. c) sowie die wesentlichen Arbeitsbedingungen (lit. b, d, e, f, g, h und i). Das Real Decreto wurde auf der Grundlage von Art. 8 Abs. 5 ET zur Umsetzung der Richtlinie 91/533/EWG47 erlassen und ähnelt auf Grund des gemeinsamen europarechtlichen Ursprungs dem deutschen Nachweisgesetz. Allerdings greifen beide Informationsrechte regelmäßig zu einem unterschiedlichen Zeitpunkt und gestatten ihre Erfüllung in unterschiedlicher Form: Während Art. 44 Abs. 7 i. V. m. Abs. 8 ET die Erteilung der entsprechenden Information vor dem Übergang bzw. der Spürbarkeit seiner Auswirkungen auf die Arbeitnehmer anordnet, jedoch keine besondere Form hierfür vorsieht48, verlangt das RD 1659/1998 in seinem Art. 4 Schriftform und lässt gemäß Art. 6 Abs. 3 dem Arbeitgeber eine Frist von einem Monat ab dem Eintritt der Veränderung (in der Regel der Übergang der tatsächlichen Leitungsmacht, der zum Wechsel der Vertragspartei auf Seiten des Arbeitnehmers führt, sowie das – u. U. spätere – Eingreifen von durch den Übergang bedingten Änderungen der Arbeitsbedingungen), die gemäß Art. 6 Abs. 4 ggf. bis zur vor Fristablauf erfolgenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses verkürzt sein kann. Mit Blick auf die dargelegten Unterschiede in Voraussetzungen und Rechtsfolgen der beiden Informationsrechte ist von Anspruchskonkurrenz auszugehen. Diese Annahme wird bestätigt durch die unterschiedlichen Zielsetzungen beider Regelungskomplexe: Art. 44 Abs. 7 ET soll durch rechtzeitige Vorabinformation der Arbeitnehmer ihre Mitbestimmung bzw. nach spanischer Terminologie ihre Beteiligung am Unternehmen in einem so sensiblen Zeitpunkt wie demjenigen eines Unternehmensübergangs gewährleisten. Dadurch wird unter Umständen eine aktive Mitgestaltung des Prozesses durch die Arbeitnehmer ermöglicht, denen die Information als Grundlage für das Vorbringen von Anregungen und Vorschlägen gegenüber dem Arbeitgeber dienen kann. Das RD 1659/1998 dagegen dient mit seiner nachträglichen, dafür aber schriftlich ausgestalteten Informationspflicht lediglich der Kenntnis der Arbeitnehmer von ihren Rechten aus dem Arbeitsverhältnis sowie der Beweisbarkeit dieser Rechte und fördert so ihre Durchsetzung gegenüber dem Arbeitgeber.

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RD 1659/1998, de 24 de julio, BOE núm. 192 v. 12.8.1998, RCL 1998, 2062. Richtlinie 91/533/EWG des Rates vom 14.10.1991, ABl. L 288 v. 18.10.1991, S. 32. 48 Ohne nähere Begründung Schriftform fordern allerdings Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 32 sowie wortgleich dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 187 und nochmals Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 16. 47

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Die bestmögliche Verwirklichung beider Ziele gewährleistet daher die Annahme von Anspruchskonkurrenz im Überschneidungsbereich der Normenkomplexe.49 8. Voraussetzungen und Inhalt der Konsultationspflichten, Konkurrenzen Der extrem weite Begriff der hinsichtlich der Arbeitnehmer geplanten „Maßnahmen“ als Tatbestandsvoraussetzung birgt im Wesentlichen zwei Probleme: Zum einen ist seine Auslegung durch den hohen Grad an Allgemeinheit und Weite der Wortbedeutung mit großer Unsicherheit behaftet, solange noch nicht auf eine gefestigte Rechtsprechung dazu zurückgegriffen werden kann.50 In diesem Zusammenhang wird kritisiert, während die Verwendung des direkt aus dem Richtlinienwortlaut übernommenen Begriffs dort mit dem Ziel der Geltung für fünfzehn heterogene Rechtsordnungen vernünftig erscheint, sei es doch auffällig, dass der spanische Gesetzgeber bei der Umsetzung der Vorschrift nicht präziser vorgegangen sei.51 Zum anderen bestehen bereits zahlreiche Spezialregeln für bestimmte, unter diesen Begriff zu subsumierende Vorgehensweisen des Arbeitgebers: Die so genannte „funktionelle Mobilität“, Art. 39 ET, kollektive Versetzungen, Art. 40 ET, kollektive wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen, Art. 41 ET, Suspendierung des Arbeitsverhältnisses aus wirtschaftlichen Gründen, Art. 47 ET, oder hierauf gestützte Massenentlassungen, Art. 51 ET. Unklar bleibt, welche Schlussfolgerungen aus der Erwähnung von nur zwei dieser Vorschriften in Art. 44 Abs. 9 ET, nämlich Art. 40 und 41 ET, in Bezug auf das Konkurrenzverhältnis zu den übrigen oder generell auf den Anwendungsbereich von Art. 44 Abs. 9 ET zu ziehen sind.52 In der Literatur zum neu gefassten Art. 44 ET werden zwei einander ausschließende Interpretationslinien zum Begriff der Maßnahmen sowie zur Konkurrenzfrage verfolgt, welche letztlich offenbar auf ein unterschiedliches Ver-

49 Bereits Monereo Pérez, Transmisión, S. 111 f. mit Fn. 137 weist auf den „ergänzenden, niemals alternativen Charakter“ der in der Änderungsrichtlinie 98/50/EG und in der Richtlinie 91/533/EWG bzw. den spanischen Umsetzungsvorschriften des RD 1659/1988 vorgesehenen Informationsrechte hin. 50 Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 23. 51 Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 23. 52 Sempere Navarro/Cavas Martínez, AS 10/2001, 9, 34 sowie wortgleich dies./Luján Alcaraz, Fenómenos, S. 189 und nochmals Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 18. Für eine Konsultationspflicht nach Art. 44 Abs. 9 ET auch bei nicht wesentlichen funktionellen Veränderungen sowie Suspendierungen etwa Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 155. Solà Monells, Incidencia, S. 22 geht davon aus, die Erwähnung von Art. 47 und 51 ET in Art. 44 Abs. 9 ET sei schlicht vergessen worden.

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

ständnis von der Begriffsbedeutung in Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie zurückzuführen sind. Nach Valdés Dal-Ré umfasst Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie jede Art von Maßnahme, die den rechtlichen Status der Arbeitnehmer ändert. Damit erfolgt die Abgrenzung danach, ob der Arbeitgeber lediglich von seiner Befugnis zur Konkretisierung der Arbeitsleistungspflicht (einschließlich nicht wesentlicher Änderungen der Arbeitsbedingungen) oder von seiner Organisationsmacht (durch Vornahme von wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen und Entlassungen) Gebrauch macht.53 Auf Art. 44 Abs. 9 bezogen und in die spanische arbeitsrechtliche Terminologie übersetzt, schließt der Begriff jede Art von Maßnahme ein, welche die Vertragsposition der Arbeitnehmer ändert, und zwar in Ausübung der von den starken Direktionsrechten (Konkretisierung der Arbeitsleistungspflicht und nicht wesentliche Veränderung der Arbeitsbedingungen) abweichenden Befugnisse des Arbeitgebers. Im Umkehrschluss kommen nach dieser Ansicht für die Anwendung von Art. 44 Abs. 9 grundsätzlich folgende, jeweils speziell geregelte Situationen in Betracht: Über das allgemeine arbeitgeberische Direktionsrecht hinausgehende funktionelle Mobilität, Art. 39 Abs. 5 ET, Versetzungen, Art. 40 ET, wesentliche Veränderungen der Arbeitsbedingungen, Art. 41 ET, Suspendierungen, Art. 47 ET, und Entlassungen, Art. 51 und 52 c) ET, aus wirtschaftlichen Gründen im weiteren Sinn.54 Entlassungen sollen sich jedoch ausschließlich nach Art. 51 und 52 ET als lex specialis richten und vom Anwendungsbereich des Art. 44 Abs. 9 ET ausgeschlossen sein.55 Die diesen Vorschriften zugrunde liegende Massenentlassungsrichtlinie 98/50/EG56 sieht Valdés Dal-Ré nämlich als lex specialis zu Art. 7 der Betriebsübergangsrichtlinie an.57 Wegen der speziell geregelten, weitergehenden Arbeitnehmermitbestimmung in Fällen der durch Kollektivvertrag vereinbarten funktionellen Mobilität sowie der Suspendierung von Arbeitsverträgen aus wirtschaftlichen Gründen sollen diese beiden Sachverhalte trotz ihrer Nichterwähnung im Normtext aus dem Anwendungsbereich von Art. 44 Abs. 9 ET herausfallen.58 Als Ergebnis dieser Überlegungen kommt der Verfasser folgerichtig zu dem Schluss, Art. 44 Abs. 9 ET bewirke eine Ausdehnung des Konsultationsrechts auf so genannte Versetzungen und wesentliche Veränderungen der Arbeitsbedingungen von individuellem Charakter, die bei Gelegenheit oder als Folge eines Unternehmensübergangs vorgenommen werden. So erklärt sich auch die aus53

Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 91. Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 699. 55 Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 701. 56 Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen, ABl. L 225 v. 12.8.1994, S. 16. 57 Valdés Dal-Ré, Transmisión, S. 103. 58 Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 701. 54

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drückliche Verweisung auf Art. 40 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 4 ET für den Fall, dass diese Maßnahmen kollektiver Natur sind.59 Nach herrschender Ansicht60 dagegen gilt Art. 44 Abs. 9 ET für alle arbeitgeberischen Maßnahmen, gleich ob sie von der allgemeinen Leitungsmacht des Arbeitgebers umfasst sind oder über sie hinausgehen. Eine Verdrängung durch konkurrierende Vorschriften im Überschneidungsbereich erfolgt nur, soweit dort eine mindestens gleichwertige Mitbestimmung vorgesehen ist. Danach dient Art. 44 Abs. 9 ET einer Stärkung der allgemeinen Arbeitnehmerschutzgarantien zu Gunsten der von einem Unternehmensübergang betroffenen Beschäftigten. Zu diesem Zwecke wird die arbeitgeberische Leitungsmacht in der Art und Weise eingeschränkt, dass Maßnahmen, die unter gewöhnlichen Umständen von ihm ohne weiteres ergriffen werden können, bei ihrer Motivation durch einen Unternehmensübergang dem besonderen Mitbestimmungsrecht des Art. 44 Abs. 9 ET unterstellt werden. Folglich werden auch unternehmerische Entscheidungen mitbestimmungspflichtig, welche unter keine der Kategorien fallen, für die bislang schon – je nach Voraussetzungen im Einzelfall – eine Beteiligung der Arbeitnehmervertreter vorgesehen war.61 Mit den Worten eines anderen Verfassers führt Art. 44 ein Verfahren ein, das anwendbar ist, gleich welchen Schweregrad – substantiell oder nur akzidentell – die das Arbeitsverhältnis betreffende Maßnahme aufweist.62 Der herrschenden Meinung ist zu folgen. Die von Valdés Dal-Ré gemachte Einschränkung auf über das allgemeine Direktionsrecht des Arbeitgebers hinausgehende Maßnahmen findet keine ausreichende Stütze im Gesetz bzw. der zugrunde liegenden Richtlinie. Welche Maßnahmen die jeweilige nationale Rechtsordnung dem allgemeinen Direktionsrecht der Arbeitgebers unterstellt und ob bzw. unter welchen konkreten Umständen sie hieran Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer knüpft, ist in den verschiedenen Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich geregelt. Art. 7 der Richtlinie lässt in keiner Weise die Absicht erkennen, hieran anzuknüpfen. Der mit Erwägungsgrund 1 der Änderungsrichtlinie 98/50/EG übereinstimmende Erwägungsgrund 5 der Richtlinie 2001/23/EG, der die Berücksichtigung der in den verschiedenen Mitgliedstaaten herrschenden Gepflogenheiten einräumt, er59

Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 701. Del Rey Guanter, TL 61 (2001), 329, 342 f.; Desdentado Bonete, RMTS 38 (2002), 241, 261; Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 204; Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 24; Solà Monells, Incidencia, S. 21 f. 61 Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 24. 62 Del Rey Guanter, TL 61 (2001), 329, 342 f. Zum gleichlautenden Begriff der „Maßnahmen“ in der Richtlinie wies bereits Monereo Pérez, Transmisión, S. 185 Fn. 215 darauf hin, dass das dort vorgesehene Konsultationsrecht sowohl für wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen als auch für solche nicht-substanzieller Art gilt. 60

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

scheint zur Rechtfertigung einer solchen Auslegung nicht ausreichend, zumal die Richtlinie ausweislich des letzten Erwägungsgrundes ihrer ersten Fassung vom 14.2.1977, auf deren unveränderten Art. 6 Abs. 2 das Konsultationsrecht zurückgeht, auf eine Angleichung der Rechtsvorschriften zum Unternehmensübergang auf dem Wege des Fortschritts abzielt. Im Übrigen weist Art. 2 der Richtlinie die Ausfüllung bestimmter Begriffe ausdrücklich dem jeweiligen mitgliedstaatlichen Gesetzgeber zu. Die Bezeichnung der „Maßnahmen“ im Sinne von Art. 7 der Richtlinie ist in diesem Katalog jedoch nicht enthalten, ebensowenig die Einteilung arbeitgeberischer Handlungen in der Leitungs- und der Organisationsmacht des Arbeitgebers zuzurechnende. Auch das ET unterscheidet an keiner Stelle ausdrücklich zwischen Maßnahmen des Arbeitgebers auf Grund seiner Leitungs- oder seiner Organisationsbefugnis. Festzustellen ist nur eine je nach Vorgehen des Arbeitgebers abgestufte Verpflichtung zur Beteiligung der Arbeitnehmervertreter (keine notwendige Beteiligung, passive Information, Recht zur Abgabe eines Berichts – notwendigerweise nach entsprechender vorheriger Information –, Verhandlungen unterschiedlicher Mindestdauer, Abschluss von Kollektivverträgen) sowie teilweise auch der zuständigen Arbeitsbehörden (keine Beteiligung, passive Information, förmliches Verfahren mit unterschiedlicher Entscheidungsbefugnis). Hieran knüpft wiederum die dogmatische Einordnung der Verhaltensweisen durch die Lehre in die Kategorien arbeitgeberischer Leitungs- oder Organisationsmacht an. Die Differenzierung nach Maßnahmen zur Spezifizierung der Arbeitspflicht und solchen zur Ausgestaltung der Arbeitsorganisation bildet isoliert betrachtet wegen des engen Zusammenhangs zwischen Arbeitsorganisation und der hierdurch bedingten näheren Umstände der Arbeitsleistung dagegen ein sehr unscharfes Abgrenzungskriterium. Der Annahme einer Spezialität der Massenentlassungsrichtlinie im Verhältnis zur Unternehmensübergangsrichtlinie kann ebenfalls nicht beigestimmt werden.63 Denn beide Richtlinien dienen der Unterrichtung, Anhörung und Mitwirkung der Arbeitnehmer in verschiedenen, in Art. 18 der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer vom 9.12.198964 nebeneinander genannten Fällen. Schon aus der dort getroffenen Wortwahl für die jeweiligen Sachverhalte ergibt sich, dass die Arbeitnehmermitbestimmung „bei Umstrukturierung oder Verschmelzung von Unternehmen, wenn dadurch die Beschäftigung der

63 Vgl. auch Monereo Pérez, Transmisión, S. 201, nach dessen Ausführungen sich die von Art. 6 Abs. 1 und 2 der Änderungsrichtlinie 98/50/EG garantierten Informations- und Konsultationsrechte und die von der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG vorgesehenen gegenseitig ergänzen und ineinander fügen. 64 Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Hrsg.), Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, Luxemburg 1990.

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Arbeitnehmer berührt wird“, einen über die „Massenentlassungen“ hinausgehenden Anwendungsbereich haben muss. Paradebeispiel für eine solche „Berührung“ der Beschäftigung stellen jedoch gerade Entlassungen dar; deshalb würde die erste Alternative stark an Bedeutung verlieren, wären sie in diesem Punkt – bei Annahme von Spezialität – vom Sondertatbestand der Massenentlassungen verdrängt. Dementsprechend sind die beiden Richtlinien in Voraussetzungen und Rechtsfolgen verschieden. Die Richtlinie 98/59/EG greift nach Wahl der Mitgliedstaaten alternativ bei Entlassung eines bestimmten Prozentsatzes der Belegschaft innerhalb von 30 Tagen oder bei der Entlassung von mindestens 20 Arbeitnehmern innerhalb von 90 Tagen. Die hier besprochene Richtlinie 2001/23/EG dagegen wird durch den Übergang einer ihre Identität wahrenden wirtschaftlichen Einheit von einem Veräußerer auf einen Erwerber aktiviert. Die Massenentlassungsrichtlinie ordnet lediglich ein Arbeitnehmermitbestimmungsrecht sowie die Einhaltung eines bestimmten behördlichen Verfahrens an. Die Unternehmensübergangsrichtlinie dagegen regelt neben der Arbeitnehmermitbestimmung die in den Kapiteln 3 und 4 dieser Arbeit besprochenen Rechtsfolgen (Übergang der Arbeitsverhältnisse vom Veräußerer auf den Erwerber, Kündigungsverbot, Beibehaltung der individuellen und kollektiven Arbeitsbedingungen). Auch die Art der in den verschiedenen Richtlinien geregelten Mitbestimmungsrechte ist unterschiedlich: Gegenüber der abgestuften Information und Konsultation bei Unternehmensübergängen kennt die Richtlinie 98/59/EG nur die Konsultation, deren Effizienz durch die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Erteilung im Einzelnen aufgeführter Informationen abgesichert wird. Diese Informationen decken sich nicht ansatzweise mit den in Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie 2001/23/EG vorgesehenen. Auch die spanischen Normen Art. 44 Abs. 9 und Art. 51 Abs. 1 bis 6 weisen nicht nur unterschiedliche Voraussetzungen auf – „Maßnahmen“, die auch in Entlassungen bestehen können, jedenfalls aber durch einen Unternehmensübergang motiviert sein müssen gegenüber kollektiven Entlassungen mit Überschreiten bestimmter Schwellenwerte –, sondern haben auch unterschiedliche Rechtsfolgen – so setzt Art. 51 Abs. 4 im Gegensatz zu Art. 44 Abs. 9 ET einen Mindestzeitraum für die Verhandlungen fest und schreibt bestimmte Themen genau vor; zudem wird nur in Art. 51 ET ein begleitendes Verfahren vor den Arbeitsbehörden angeordnet. Deshalb ist nicht ersichtlich, welche Argumente im Überschneidungsbereich der Voraussetzungen ein Spezialitätsverhältnis annehmen lassen. Noch weniger erkennbar ist, aus welchen Gründen die Tatsache, dass es sich bei durch den Übergang veranlassten Maßnahmen um Entlassungen ohne Erreichen der in Art. 51 Abs. 1 ET festgesetzten Schwellenwerte handelt, wegen der Spezialität des gar nicht eingreifenden Art. 51 ET die Anwendung von Art. 44 Abs. 9 ET sperren soll. Vielmehr manifestiert sich das besondere Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer bei Unternehmensübergängen ge-

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

rade in der Gefahr eines gewissen Personalabbaus, den etwa beim Erwerber die erhofften Synergieeffekte auslösen. Erreicht er die Schwellenwerte von Massenentlassungen nicht, so wird nur das Konsultationsrecht des Art. 44 Abs. 9 ET ausgelöst. Liegen dagegen zugleich kollektive Entlassungen vor, so greift Art. 51 ET mit seinen strengeren Verfahrensregeln ein. In diesem Fall ist mit seiner Befolgung durch den Arbeitgeber den weniger weit reichenden Verpflichtungen aus Art. 44 Abs. 9 ET automatisch Genüge getan, so dass – aber nur insoweit – kein selbständiger Anwendungsbereich mehr für Art. 44 Abs. 9 ET verbleibt. Nachdem so das Verhältnis von Art. 44 Abs. 9 zu Art. 51 Abs. 1 bis 6 ET geklärt ist, kann hinsichtlich der Konkurrenzen bereits Bilanz gezogen werden: Im Hinblick auf den jeweils unterschiedlichen Schutzzweck ist grundsätzlich von einer Anspruchskonkurrenz zwischen Art. 44 Abs. 9 ET und den jeweiligen, ebenfalls ein Arbeitnehmermitbestimmungsrecht auslösenden Sondervorschriften für bestimmte arbeitgeberische Maßnahmen auszugehen. Ist das sich hieraus ergebende Mitbestimmungsrecht stärker als das von Art. 44 Abs. 9 begründete, so tritt letzterer zurück, da die Arbeitnehmer durch die Konkurrenzvorschrift ohnehin genauso gut oder besser geschützt sind und die Anwendung des dort für den jeweiligen Spezialfall vorgesehenen Verfahrens den Besonderheiten der jeweiligen Maßnahme am besten Rechnung trägt. Dies gilt sowohl für die in Art. 44 Abs. 9 ET ausdrücklich genannten kollektiven Versetzungen und wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen, Art. 40 und 41 ET, als auch für die nicht genannten Suspendierungen der Arbeitsverhältnisse, Art. 47 ET, oder kollektiven Entlassungen aus wirtschaftlichen Gründen im weiteren Sinne, Art. 51 ET.65 In Fällen der funktionellen Mobilität im Sinne von Art. 39 ET ist zu differenzieren: Schließt der Arbeitgeber diesbezüglich einen Kollektivvertrag oder eine Vereinbarung mit der Arbeitnehmervertretung, so sind weitere Verhandlungen nach Art. 44 Abs. 9 ET sinnlos und daher nicht zu verlangen. Trifft der Arbeitgeber dagegen eine Vereinbarung mit den betroffenen Arbeitnehmern selbst, so ist zusätzlich die Arbeitnehmervertretung gemäß Art. 44 Abs. 9 ET zu konsultieren, ebenso, wenn die Maßnahme als vorübergehende ohne Kausalzusammenhang mit einem Übergang nach Art. 39 ET vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt wäre. Liegt wiederum zugleich eine der im Katalog von Art. 64 Abs. 1 Ziff. 4 ET enthaltenen Maßnahmen vor, welche ohne Zusammenhang mit einem Übergang die Arbeitnehmervertretung nur zur Abgabe eines Berichts berechtigen würde, entfaltet das stärkere Recht auf echte 65 Wie bereits erwähnt, geht Solà Monells, Incidencia, S. 22 in Fn. 17 davon aus, der Gesetzgeber habe bei der Neufassung von Art. 44 ET die Nennung von Art. 47 und 51 ET schlichtweg vergessen. Auf die sehr kurzfristige Einfügung von Art. 44 ET n. F. in ein bereits laufendes Gesetzgebungsverfahren, was wegen des Zeitdrucks nach allgemeiner Erfahrung zu einem höheren Fehlerrisiko führt, wurde bereits hingewiesen, s. o. im 1. Kapitel unter D.

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Verhandlungen aus Art. 44 Abs. 9 ET seine volle Wirkung; dasselbe gilt für alle anderen Maßnahmen, an die ein schwächeres Mitbestimmungsrecht als in Art. 44 Abs. 9 ET vorgesehen geknüpft ist. Zur näheren Eingrenzung, welche sonstigen, im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb keine Mitbestimmung erfordernden Maßnahmen des Arbeitgebers von Art. 44 Abs. 9 ET erfasst werden, ist auf den Schutzzweck der Vorschrift zurückzugreifen. Die Richtlinie und dementsprechend auch der ihre Vorgaben übernehmende Art. 44 Abs. 9 ET bezweckt, den Arbeitnehmerschutz durch Stärkung der Mitbestimmung im sensiblen Augenblick eines Unternehmensübergangs und der damit unter Umständen verbundenen Restrukturieren auch in nicht unmittelbar betroffenen Teilen bei Veräußerer und Erwerber zu verbessern. In einer Situation, in welcher der jeweilige Arbeitgeber durch den Übergang verstärkt zur Einführung von Veränderungen geneigt sein kann, sollen die Folgen dieses Veränderungsdrucks mit den Arbeitnehmerinteressen so kompatibel wie möglich gestaltet werden. Dies geschieht durch die Verpflichtung des Arbeitgebers zum ernsthaften Versuch, hierüber Einvernehmen mit den Arbeitnehmervertretern herbeizuführen. Die Auslegung des Begriffs der „Maßnahmen“ muss dieser Zielsetzung Rechnung tragen. Hieraus wird ersichtlich, dass bewusst ein weiter Begriff gewählt wurde, um alle denkbaren Situationen zu erfassen. Da nicht alle Veränderungen der Arbeitsbedingungen mit einer Änderung des rechtlichen Status der Betroffenen einhergehen, aber dennoch spürbare Auswirkungen haben können, ist der Eingriff in die rechtliche Position als Kriterium zur Eingrenzung der Maßnahmen nicht geeignet. Vielmehr sind mit den Blick auf den Schutzzweck hinsichtlich der Maßnahmen zwei Voraussetzungen aufzustellen. Zum einen fallen, wie vom spanischen Gesetzgeber ausdrücklich formuliert, nur solche Maßnahmen des Arbeitgebers in den Schutzbereich der Norm und lösen das besondere Konsultationsrecht aus, die tatsächlich durch den Übergang motiviert sind und nicht aus davon unabhängigen Gründen vom Arbeitgeber ergriffen werden. Die Ergänzung der Richtlinienvorgabe um die Wendung con motivo de la transmisión, durch den Übergang motiviert, ist daher nicht zu beanstanden. Solche Maßnahmen sind nicht nur in Bezug auf die übergehenden Arbeitnehmer denkbar, sondern können auch vom Veräußerer gegenüber der verbleibenden Belegschaft zur Anpassung der Situation an den Wegfall des übergegangenen Unternehmensteils ergriffen werden. ebenso kommen Maßnahmen des Erwerbers gegenüber der angestammten Belegschaft in Zusammenhang mit der Integration der übernommenen wirtschaftlichen Einheit oder in Ausnutzung der durch die Übernahme eintretenden Synergieeffekte in Betracht.66 Sie sind jeweils vor oder nach Vollzug des Übergangs denkbar. Dabei ist der enge

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5. Kap.: Konsultations- und Informationspflichten

zeitliche Zusammenhang mit dem Übergang ein starkes Indiz für das Vorliegen auch des erforderlichen Kausalzusammenhangs, während eine längere zwischen dem Ergreifen der Maßnahme und dem Übergang selbst liegende Zeitspanne gegen einen solchen Kausalzusammenhang spricht. Wegen der schweren Beweisbarkeit des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer entsprechenden arbeitgeberischen Motivation durch den Übergang als innere Tatsache ist der Vorschlag von Sempere Navarro, je nach zeitlichem Zusammenhang eine widerlegbare Vermutung für oder gegen eine übergangsbedingte Motivation des Arbeitgebers anzunehmen, begrüßenswert.67 Zum anderen sind Auswirkungen auf die Arbeits- oder Beschäftigungsbedingungen von einiger Erheblichkeit zu verlangen. Anderenfalls erscheint die Verpflichtung zur Aufnahme von ernsthaften Verhandlungen mit der Arbeitnehmervertretung hierüber unverhältnismäßig. Im Hinblick auf Verhältnismäßigkeitsüberlegungen dürfte die Schwelle für das Konsultationsrecht nach Art. 44 Abs. 9 ET höher liegen als diejenige für das Informationsrecht nach Art. 44 Abs. 6 und 7 ET. 9. Folgen aus der Verletzung der Mitbestimmungsrechte a) Verwaltungsrechtliche Sanktion: Ahndung mit Bußgeld als infracción grave, schwerer Verstoß Art. 7 Abs. 7 LISOS/200068 sieht die Ahndung auf dem Verwaltungsweg als infracción grave mit Bußgeld in Höhe von 50.001 bis 500.000 spanischen Peseten bzw. ihrem Gegenwert in Euro (= 300,51 bis 3.005,06 Euro) bei Verstößen des Arbeitgebers gegen die Rechte auf Information, Anhörung und Konsultation des Arbeitnehmervertreter vor. Hierunter lässt sich unschwer jede Verletzung der von Art. 44 Abs. 6 und Abs. 9 begründeten Mitbestimmungsrechte subsumieren. Zugleich mit der Reform des Art. 44 ET fügt das Gesetz 12/2001 v. 9.7.2001 dem bisherigen Art. 7 LISOS einen Absatz 11 an. Dort wird ein Verstoß gegen das in Art. 44 Abs. 7 ET zu Gunsten der Arbeitnehmer selbst eingeführte Informationsrecht ebenfalls als infracción grave mit der bereits erwähnten Rechtsfolge eingestuft.

66 Vgl. zu den verschiedenen denkbaren Zeitpunkten, Akteuren und Adressaten für durch den Übergang motivierte Maßnahmen Valdés Dal-Ré, RL 2002 I, 675, 701 f. 67 Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 25. 68 Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social in der Fassung durch RDL 5/2000 v. 4.8.2000, BOE núm. 189 v. 8.8.2000, RCL 2000, 1804 und 2136.

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Eine gleichzeitige Erfüllung von Art. 7 Abs. 7 und Abs. 11 LISOS durch denselben Arbeitgeber ist damit im Regelfall ausgeschlossen.69 Denn die Tatbestände von Art. 44 Abs. 7 ET einerseits und Art. 44 Abs. 6 und 9 ET andererseits sind in ein und demselben Unternehmen für gewöhnlich nicht gleichzeitig erfüllt, weil Art. 44 Abs. 7 eine Informationspflicht gegenüber den Arbeitnehmern selbst nur für den Fall begründet, dass keine Arbeitnehmervertretung besteht. Das gleichzeitige Eingreifen des individuellen Mitbestimmungsrechts nach Art. 44 Abs. 7 und des kollektiven, durch die Arbeitnehmervertreter wahrzunehmenden nach Art. 44 Abs. 6 und 9 ist deshalb hinsichtlich derselben Arbeitnehmer logisch unmöglich. Wie bereits ausführlich dargelegt, werden die übergehenden Arbeitnehmer, wenn für sie beim Veräußerer keine (eigene) Vertretung bestand, im Regelfall unmittelbar ab dem Übergang selbst von der beim Erwerber vorhandenen Arbeitnehmervertretung mitrepräsentiert. Nur in zwei Sonderkonstellationen kann ein Übergang beim Erwerber für die verschiedenen Arbeitnehmergruppen – Stammbelegschaft und neu hinzugekommene – unterschiedliche Mitbestimmungsrechte auslösen. Dies ist erstens denkbar, wenn eine Einheit ohne eigene Vertretung übergeht und beim Erwerber ihre Selbständigkeit behält, ohne in einen bestehenden Betrieb eingegliedert zu werden, während im aufnehmenden Unternehmen Repräsentanten der Arbeitnehmer nur auf betrieblicher Ebene gewählt sind, so das sich ihre Zuständigkeit nicht auf die neu hinzukommenden Beschäftigten erstrecken kann. Ergreift der Arbeitgeber hier durch den Übergang motiviert Maßnahmen, die sich auf beide Arbeitnehmergruppen auswirken, so sind die übergegangenen, vertretungslosen Arbeitnehmer gemäß Art. 44 Abs. 7 ET zu informieren, während in Bezug auf die betroffenen Arbeitnehmer der angestammten Belegschaft Art. 44 Abs. 6 und 9 ET eingreifen. Allerdings werden in der Praxis bei Wahrung der Selbständigkeit der übergegangenen Wirtschaftseinheit die Beschäftigten des Erwerbers nur selten vom Übergang betroffen sein. Zweitens gilt dies auch für den umgekehrten Fall, in dem beim Erwerber bislang keine Arbeitnehmervertretung bestand, in der übergegangenen, ihre Selbständigkeit wahrenden Einheit dagegen schon, und Maßnahmen mit Auswirkungen auf beide Bereiche ergriffen werden. In einer solchen Konstellation erreicht das gesamte Unternehmen jedoch durch den Zuwachs einer die Voraussetzungen einer Arbeitnehmervertretung erfüllenden Einheit in aller Regel insgesamt den in Art. 62 Abs. 1 ET festgelegten Schwellenwert, so dass in den allermeisten Fällen nunmehr die Voraussetzungen für die Bildung einer unternehmensweiten Vertretung, welche dann sämtliche Arbeitnehmer repräsentiert, erfüllt sein dürften und damit eine gespaltene Mitbestimmung nur während der bis dahin bestehenden Übergangszeit in Betracht kommt. 69

A. A. Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 19.

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b) Grundsatz: Keine Folgen für die Wirksamkeit des Unternehmensübergangs und den Eintritt der in Art. 44 Abs. 1–5 bestimmten Rechtsfolgen Nach allgemeiner Ansicht70 beeinträchtigt die Verletzung der in Art. 44 Abs. 6 bis 10 geregelten Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer durch Veräußerer und/oder Erwerber die Wirksamkeit des Unternehmensübergangs selbst nicht. Ebenso hindert sie nicht den Eintritt der von Art. 44 ET angeordneten Rechtsfolgen, insbesondere den Übergang der in der übertragenen Einheit beschäftigten Arbeitnehmer. Zum alten Recht war die Begründung offensichtlich: Die Erfüllung der Informationspflicht gegenüber den Arbeitnehmern der übergehenden Einheit war zwar in erster Linie durch den Veräußerer, hilfsweise jedoch auch durch den Erwerber vorgesehen. Diese ersatzweise Vornahme der Notifizierung durch den Erwerber setzte jedoch schon begrifflich voraus, dass der Erwerb selbst trotz der Pflichtverletzung durch den Veräußerer überhaupt zustande kommen konnte.71 Diese Argumentation verliert nach der Neufassung von Art. 44 ET, die für Veräußerer und Erwerber jeweils selbständige Verpflichtungen zur Wahrung der entsprechenden Mitbestimmungsrechte begründet, ihre Grundlage. Denn es sind Konstellationen denkbar, in denen nur der Erwerber gegen seine Verpflichtungen gegenüber Arbeitnehmervertretern oder Arbeitnehmern aus Art. 44 Abs. 6– 10 verstößt. In diesen Fällen ließe eine denkbare Nichtigkeitsfolge nicht schon begrifflich die Existenz eines Erwerbers entfallen.72 Gültig bleibt dagegen der Hinweis, der Wortlaut von Art. 44 ET bringe an keiner Stelle zum Ausdruck, die Erfüllung der Mitbestimmungsrechte solle Wirksamkeitsvoraussetzung für die Übertragung der Wirtschaftseinheit oder Camps Ruiz, in: Albiol Montesinos u. a., Derecho II5, S. 553; Desdentado Bonete, RMTS 38 (2002), 241, 261; wohl auch Morala Gómez, AL 2002-1, Doctrina XII, 189, 205; mit ausführlicher Begründung Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 19–21. Kritisch Molina Navarrete, EF (TSS) 221/222 2001, 83, 154, die Frage der Folge einer Nichterfüllung der entsprechenden Verpflichtung sei niemals gut gelöst gewesen. 71 In diesem Sinne vgl. das Urteil des TS v. 25.4.1988, RJ 1988, 3021: „Die fehlende Notifizierung gegenüber den Arbeitnehmervertretern ist in diesem Fall unbedeutend, da der zitierte Artikel 44 die Wirksamkeit der Zession nicht an die Bedingung einer vorausgehenden Mitteilung knüpft, deren Durchführung er sogar durch den Zessionar zulässt.“ Aus der Literatur zu Art. 44 ET a. F. siehe nur Camps Ruiz, Régimen, S. 272 f.; González Biedma, Cambio, S. 208 f.; im Ergebnis ebenso bereits Diéguez Cuervo, Sucesión, S. 390 Ziff. 36. 72 Danach ist die Anmerkung von Desdentado Bonete, RMTS 38 (2002), 241, 261 Fn. 71, der dort zitierte Gedankengang des Urteils vom 25.4.1988 sei auch auf den neuen Art. 44 ET anwendbar, offenbar nur im Hinblick auf das Argument, Art. 44 ET setze für die Wirksamkeit des Übergangs die vorausgehende Mitteilung nicht voraus, zu verstehen. In diesem Sinne eindeutig Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 20, die Lehre dieses Urteils sei selbstverständlich in diesem Punkt auf die geltende Vorschrift übertragbar. 70

B. Wörtliche Übernahme der in Art. 7 aufgestellten Grundregeln

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auch nur für die wesentliche Rechtsfolge, den Eintritt des Erwerbers in die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus dem Arbeitsverhältnis der dort beschäftigten Arbeitnehmer sein.73 Eine auf diese wesentliche Rechtsfolge des Arbeitgeberwechsels beschränkte Nichtigkeit, welche die zugrunde liegenden Übertragung nicht miterfasst, würde einen klaren Verstoß gegen den Schutzzweck der Norm bedeuten. Denn dann stünde die Herbeiführung der zwingenden, dem Schutz der betroffenen Arbeitnehmer dienenden Rechtsfolge im Belieben der am Übergang beteiligten Arbeitgeber, je nachdem, ob sie ihren Informations- und Konsultationspflichten nachkämen oder nicht. Insoweit ist der teleologischen Auslegung Sempere Navarros zuzustimmen.74 Mit dieser Überlegung ist jedoch die Frage einer möglichen Gesamtnichtigkeit auch des in der Regel zwischen Erwerber und Veräußerer geschlossenen zivil- bzw. handelsrechtlichen Geschäfts zur Übertragung der wirtschaftlichen Einheit an sich noch nicht endgültig beantwortet. Der Verstoß einer umfassenden Nichtigkeitssanktion gegen den Arbeitnehmerschutzzweck des Art. 44 ET liegt insoweit nicht so offensichtlich auf der Hand. Vielmehr verbliebe dann ja auch das wirtschaftliche Substrat, das die Beschäftigung der betroffenen Arbeitnehmer erlaubt, in der Hand des Veräußerers.75 Neben dem Wortlaut spricht jedoch auch die gesetzliche Systematik, und zwar hier die Beziehung zwischen den im ET geregelten Pflichten und den zu ihrer Unterstützung im LISOS vorgesehenen Sanktionen, gegen die Annahme einer Gesamtnichtigkeit bei einem Verstoß gegen die Arbeitnehmermitbestimmung nach Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET. Dies ist hinsichtlich der gegenüber den Arbeitnehmern bestehenden Informationspflicht nach Art. 44 Abs. 7 ET eindeutig. Führte ihre Verletzung zur vollständigen Unwirksamkeit des Übergangs, könnte der Tatbestand des neu eingefügten Art. 7 Abs. 11 LISOS – „Nichterfüllung . . . der im Art. 44 Abs. 7 . . . begründeten Pflicht zur Information der von einer Unternehmensnachfolge betroffenen Arbeitnehmer“ – nie erfüllt sein, sondern es wäre immer nur ein entsprechender Versuch möglich, da die Unternehmensnachfolge nicht eintreten könnte.76 Lässt aber ein Verstoß gegen Art. 44 73

Vgl. die bereits zitierte Urteilspassage des TS v. 25.4.1988, RJ 1988, 3021. Ebenso TS v. 13.11.1989, RJ 1989, 8046. Aus der Lehre vgl. Sempere Navarro, AS 7/ 2002, 9, 20. 74 Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 20. Genau dieses Ergebnis – Ablehnung des isolierten Nichteintritts des Arbeitnehmerübergangs – stützt auch die „logische Interpretation“, a. a. O. lit. d). Danach stünden die Informations- und Beteiligungspflichten im Dienste der Hauptgarantie, des Eintritts in die Arbeitsverträge, so dass es absurd sei, wenn ein Verstoß gegen das Akzessorische die Nichtanwendung der Hauptregel, in deren Dienst es stünde, nach sich ziehen würde. 75 Insoweit führt die von Sempere Navarro a. a. O. vorgenommene teleologische Auslegung noch nicht zur vollständigen Lösung der Problematik, ebenso wenig wie das in der vorangegangenen Fußnote genannte Argument der internen Logik der Vorschrift.

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Abs. 7 ET die Wirksamkeit des Übergangs unberührt, muss dasselbe zumindest auch hinsichtlich des gleichwertigen Art. 44 Abs. 6 ET gelten. Darüber hinaus stehen nach der gesetzlichen Wertung des Art. 7 Abs. 7 LISOS, in dem unterschiedslos Verletzungen der arbeitgeberischen Informations- oder Konsultationspflichten als (gleich)schwerer Verstoß eingestuft werden, die verschiedenen Mitbestimmungsrechte wertungsmäßig auf einer Stufe. Folglich würde die Sanktion nur der Verletzung des Rechts auf Konsultationen mit der Arbeitnehmervertretung nach Art. 44 Abs. 9 ET, nicht aber des Informationsrechts aus Art. 44 Abs. 6 oder 7 ET einen offenen Wertungswiderspruch darstellen und ist daher abzulehnen. Nicht ganz so eindeutig, wie von Sempere Navarro angenommen, ist dagegen das Ergebnis einer historischen Auslegung. In der Tat dient die Neufassung des Art. 44 ET durch das Gesetz 12/2001 vom 9. Juli ausweislich der Motive der Umsetzung der Richtlinie in ihrer aktuellen, inhaltlich aus dem Jahre 1998 stammenden Fassung. Hierzu wäre die Verknüpfung der Einhaltung der Mitbestimmungsrechte mit der Wirksamkeit des Unternehmenserwerbs nicht erforderlich. Die Richtlinie selbst enthält nämlich keine besondere Sanktion für den Fall eines Verstoßes gegen ihre Vorschriften. Damit verbleibt nach der allerdings noch zur alten Fassung von 1977 ergangenen Rechtsprechung des EuGH den Mitgliedstaaten die Wahl der Sanktionen. Sie sind dabei im Wesentlichen frei, solange die Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden, die denjenigen entsprechen, die für nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht gelten und wenn die Sanktion jedenfalls wirksam, verhältnismäßig und abschreckend ist.77 Diese Kriterien erfüllt die Sanktionierung von Verstößen nach Art. 7 Abs. 7 bzw. 11 LISOS. Denn auch die Verletzung aus anderen Gründen vorgesehener Mitbestimmungsrechte führt nur in einigen Fällen von besonderen Konsultationsrechten zur Unwirksamkeit der das Recht auslösenden Handlungen des Arbeitgebers, in der Regel dagegen nicht der Verstoß gegen schwächere Rechte auf reine Information oder auf Abgabe eines Berichts. Durch die Einfügung des aktuellen Art. 9 der Richtlinie ändert sich hinsichtlich einer möglichen Nichtigkeitssanktion nichts, da sich die Vorschrift von der Rechtsfolge her gesehen nur auf ausreichende Klagemöglichkeiten bezieht. Bezwecken Art. 44 Abs. 6 bis 10 danach lediglich eine korrekte Richtlinienumsetzung, so ist die Unwirksamkeit des gesamten Übergangs im Verletzungsfall der Vorschriften durch einen der beteiligten Arbeitgeber nicht vom gesetzgeberischen Willen umfasst.78

76 77 78

Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 20. EuGH Kommission gegen Vereinigtes Königreich Rn 55. Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 20 f.

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Nicht zu vergessen ist jedoch eine andere, bereits in anderem Zusammenhang erwähnte, für die Erforschung des mit der Einführung von Art. 44 Abs. 6 bis 10 ET verfolgten gesetzgeberischen Willens wichtige Passage der dem Gesetz 12/2001 vom 9. Juli 2001 vorangestellten Gründe. Dort heißt es: „Andere Änderungen dienen der Stärkung der Garantien in den Fällen der Subkontraktierung und der Unternehmensnachfolge, insbesondere durch eine Verbesserung der Instrumente der Information und Konsultation der Arbeitnehmer und ihrer Vertreter, welche es gestattet, diese arbeitsrechtlichen Situationen mit der notwendigen Transparenz und Rechtssicherheit auszustatten.“79 Eine Begrenzung der verbesserten Arbeitnehmermitbestimmung für den Fall des Unternehmensübergangs auf das von der Richtlinie als Mindestvorgabe vorgeschriebene Schutzniveau lässt sich hieraus nicht entnehmen. Vielmehr würde die Nichtigkeitsfolge für den gesamten Unternehmensübergang bei einem Verstoß gegen die Arbeitnehmermitbestimmung eine zusätzliche Stärkung dieser Rechte bedeuten. Das Ergebnis der historischen Auslegung ist daher als offen zu betrachten. Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich die von der herrschenden Meinung vertretene Ansicht, wonach sich eine Verletzung der in Art. 44 Abs. 6 bis 10 eingefügten Mitbestimmungsrechte nicht auf die Wirksamkeit des Übergangs und seine sonstigen Rechtsfolgen auswirkt, auf Grund der eindeutigen Ergebnisse der am Wortlaut orientierten sowie der systematischen Auslegung gegenüber dem offenen Resultat der historischen Interpretation durchsetzt und als für den Regelfall richtig erweist. c) Sonderfall: Gesellschaftsfusionen und -spaltungen Eine differenzierte Betrachtungsweise erfordert die Frage der Wirksamkeit in den Fällen der Gesellschaftsfusionen und -spaltungen. Hier begründen, wie bereits zu den Konkurrenzen ausgeführt, Art. 238 LSA, ggf. in Verbindung mit Art. 254 LSA und/oder Art. 94 LSRL, ein Informationsrecht der Arbeitnehmer als Teil des für eine wirksame Umstrukturierung erforderlichen Verfahrens, das sich inhaltlich partiell mit dem von Art. 44 Abs. 6 und 7 ET begründeten deckt. Eine mögliche Annullierung des Übergangs käme jedoch nur als Folge einer Anfechtung der entsprechenden Fusions- oder Spaltungsvereinbarung auf zivilprozessualem Wege in Betracht. Die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit könnte hierüber nur präjudiziell entscheiden, solange die Vereinbarung noch nicht rechtskräftig ist.80 Zudem führte nur die Nichtbeachtung der in Art. 238 LSA inhaltlich konkretisierten Informationsrechte zu einer Unwirksamkeit der Fu79 80

261.

Vgl. den siebten Absatz der Exposición de motivos. TS v. 27.10.1994, RJ 1994, 8531; Desdentado Bonete, RMTS 38 (2002), 241,

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sions- oder Spaltungsvereinbarung, nicht dagegen eine Verletzung der nur in Art. 44 Abs. 6 ET genannten Informationspflichten. d) Auswirkungen auf die Maßnahmen im Sinne von Art. 44 Abs. 6 lit. d) und Abs. 9 ET Im Gegensatz zum Übergang an sich ist die Frage der Wirksamkeit einzelner Maßnahmen, für die Art. 44 Abs. 6, 7 oder 9 ein Informations- und/oder Konsultationsrecht der Arbeitnehmer oder ihrer Vertreter vorsehen, nicht so eindeutig zu beantworten. Greift zugleich ein stärkeres Mitbestimmungsrecht nach einer für die jeweilige Maßnahme geltenden Spezialvorschrift ein, so ist mit der Erfüllung desselben, wie bereits gesehen, auch Art. 44 ET Genüge getan. Sieht wiederum die entsprechende Sondervorschrift bei einem Verstoß die Nichtigkeit der Maßnahme vor, so ändert das gleichzeitige Vorliegen eines Übergangs und die eventuelle Verletzung des in Art. 44 ET angeordneten Mitbestimmungsrechts hieran selbstverständlich nichts. Nichtig sind etwa unter Umgehung des vorgesehenen Verfahrens durchgeführte kollektive Versetzungen oder wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen, vgl. Art. 40 Abs. 1 UAbs. 6 bzw. Art. 41 Abs. 3 UAbs. 4 ET, ebenso Massenentlassungen, vgl. Art. 51 Abs. 1 ET am Ende, wenn die vorgesehenen Schwellenwerte für die Arbeitnehmerbeteiligung künstlich nur durch eine zeitliche Streckung der Maßnahme gemieden werden, ohne dass in der Zwischenzeit neue Gründe für ihre Ergreifung eingetreten wären. Sempere Navarro schließt es daher nicht aus, dass die Gerichte analog zu den erwähnten Spezialvorschriften auch unter Verstoß gegen das in Art. 44 Abs. 9 ET vorgesehene Konsultationsrecht einseitig ergriffene Maßnahmen des Arbeitgebers als unwirksam ansehen werden.81 Andererseits ist die in Art. 44 Abs. 9 ET vorgesehene Mitbestimmung von Haus aus unter Verzicht auf eine gesetzlich festgelegte Mindestdauer der Verhandlungen und damit etwas schwächer ausgestaltet als in den genannten Sondervorschriften. Anders als in Art. 44 ET ist dort zudem meist zusätzlich eine Beteiligung der zuständigen Behörde vorgesehen. Deshalb ist die analoge Belegung einseitiger arbeitgeberischer Maßnahmen mit Nichtigkeit nicht der einzig denkbare Lösungsweg. Eindeutig dürfte dagegen die Situation bei einer alleinigen Verletzung des bloßen Informationsrechts sein, das in Fällen des Art. 44 Abs. 7 ET durchaus isoliert bestehen kann. Die Verletzung reiner Informationsrechte führt nach der 81

Sempere Navarro, AS 7/2002, 9, 22 f.

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Rechtsprechung zu den bislang schon nach dem ET bestehenden Informationsrechten nicht zur Unwirksamkeit der die Mitbestimmung auslösenden Maßnahme des Arbeitgebers. Dementsprechend ist auch im Bereich der neuen Art. 44 Abs. 6 und 7 davon auszugehen, dass Verstöße des Arbeitgebers die Wirksamkeit der von ihm mitbestimmungswidrig ergriffenen Maßnahmen nicht berühren.

Zusammenfassung und Ergebnis Die Unternehmensübergangsrichtlinie ist in Spanien in einem großen Teil ihrer Bestimmungen zutreffend umgesetzt. Dabei bildet der 2001 neu gefasste Art. 44 ET die zentrale Unsetzungsnorm. Daneben spielen für den Grenzbereich zum Sozialversicherungsrecht Art. 127 LGSS, für Übergänge im Rahmen eines Konkursverfahrens Art. 148 und Art. 149 Abs. 2 LC eine Rolle. In manchen Punkten ist der spanische Arbeitnehmerschutz weitergehend als europarechtlich gefordert; es bestehen jedoch auch einige klare Defizite, vor allem hinsichtlich des Schutzes gegen Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie sowie der Garantie einer durchgängigen angemessenen Vertretung der übergegangenen Arbeitnehmer in den Fällen von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie. 1. Der Anwendungsbereich von Art. 44 ET stimmt nach dem Gesetzeswortlaut vollständig, nach der früheren, allerdings inzwischen korrigierten Rechtsprechungspraxis nur weitgehend mit dem Schutzumfang der Richtlinie überein. Teilweise erstreckt sich Art. 44 ET darüber hinaus auf Vorgänge, die nicht von der Richtlinie erfasst werden. a) Wie die Änderungsrichtlinie 98/50 EG enthält Art. 44 ET in der seit 2001 geltenden Fassung erstmals eine nähere Definition des Unternehmensübergangs. Dabei übernimmt der spanische Gesetzgeber in Art. 44 Abs. 2 ET fast wörtlich Art. 1 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie. So ist an sich eine korrekte Umsetzung in Bezug auf das Übergangsobjekt gewährleistet. Dem entspricht die bisherige Rechtsanwendungspraxis der Gerichte zu Art. 44 ET a. F größtenteils. Insbesondere steht die Rechtsprechung des spanischen Tribunal Supremo im Ergebnis weitgehend im Einklang mit der seit dem Urteil Süzen praktizierten Judikatur des EuGH zur Richtlinienauslegung. Eine Ausnahme bilden die Entscheidungen des spanischen obersten Gerichts zur Bedeutung der Übernahme von Personal bei der Auftragsnachfolge in personalintensiven, betriebsmittelarmen Branchen. Das Tribunal Supremo vollzieht bisher nur vereinzelt die Unterscheidung des europäischen Gerichtshofs zwischen betriebsmittelarmen, aber personalintensiven und andersartigen wirtschaftlichen Tätigkeiten nach. In den jüngeren Entscheidungen fehlt eine solche Differenzierung fast vollständig. Vor dem 20.10.2004 wurde in der Regel Personalübernahme auch im betriebsmittelarmen, aber personalintensiven Bereich nicht als für die An-

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wendung von Art. 44 ET ausreichend angesehen. Damit wurde in Spanien ein engerer Anwendungsbereich von Art. 44 ET praktiziert als der vom EuGH für die Richtlinie vorgegebene. Seit dem 20.10.2004 dagegen subsumiert das Tribunal Supremo die Fälle der Auftragsnachfolge oder Nachfolge in Verwaltungskonzessionen unabhängig davon, welche Bedeutung die sonstigen Betriebsmittel für die Tätigkeit haben, stets unter Art. 44 ET, wenn ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals übernommen wird. Damit erhält Art. 44 ET nach der derzeitigen höchstrichterlichen Rechtsprechung einen weiteren Anwendungsbereich als nach der Richtlinie erforderlich. Art. 44 ET geht somit nicht nach dem Gesetzeswortlaut, jedoch nach seiner heutigen Interpretation durch die spanische Rechtsprechung im Bereich der Auftragsnachfolge und der Nachfolge in Verwaltungskonzessionen über den Schutzbereich der Richtlinie hinaus. b) Art. 1 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie findet keinen unmittelbaren Niederschlag im Text von Art. 44 ET. Daraus ergibt sich jedoch keinerlei europarechtlich unzulässige Einschränkung. Denn traditionell wird in der Anwendungspraxis von Art. 44 ET weder zwischen öffentlich-rechtlichen und privaten Arbeitgebern noch zwischen Unternehmen mit oder ohne Erwerbszweck unterschieden. Weitergehend als die Richtlinie kann Art. 44 ET sogar auf die Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere anwendbar sein, wenn dies mit einer Übertragung der wesentlichen vermögenswerten Mittel, die zur Erfüllung der jeweiligen Aufgaben eingesetzt werden, einhergeht. c) Anders als die Richtlinie ist Art. 44 ET auch auf Seeschiffe anwendbar. d) Art. 44 ET stellt im Gegensatz zu seinen Vorläuferregelungen bis 1976 keine besonderen Voraussetzungen für den Rechtsgrund des Übergangs auf. Er ist damit nach seinem Wortlaut erheblich weiter als die Richtlinie mit ihrer Beschränkung im Text auf die vertragliche Übertragung oder die Verschmelzung. Dem entspricht trotz des vom EuGH geprägten sehr weiten Begriffsverständnisses von der vertraglichen Übertragung auch die Situation in der Praxis. Denn über die von den europäischen Richtern hierunter subsumierten Fälle hinaus ist Art. 44 ET auf Übergänge von Todes wegen oder im Rahmen staatlichen Zwanges anwendbar. e) Im Hinblick auf das Wesen bzw. den Inhalt des Übergangs stellt die in Art. 44 ET gewählte Formulierung (Inhaberwechsel, cambio de titularidad) im Vergleich zur Richtlinie (Übergang) keine Einschränkung dar. Die spanische Gerichtsbarkeit legt den Begriff jedoch enger aus als der EuGH. Während die europäischen Richter eine inhaltlich begrenzte Überlassung der wesentlichen erforderlichen Betriebsmittel an den Erwerber, welche ihm die Fortführung der wirtschaftlichen Tätigkeit des

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Veräußerers ermöglicht, genügen lassen, verlangt das Tribunal Supremo, soweit kein Fall der Unternehmenspacht vorliegt, in der Regel eine Eigentumsübertragung, zumindest aber eine Überlassung der wesentlichen vermögenswerten Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen, nicht an einen bestimmten Vertragszweck gebundenen Nutzung. Insoweit ist eine europarechtskonforme Auslegung von Art. 44 ET, die nach dem Gesetzestext möglich wäre, anzumahnen. 2. Der spanische Arbeitnehmerbegriff kommt, wie seine Erläuterung im 2. Kapitel unter C zeigt, in seinem Grundverständnis den in Deutschland anerkannten Prinzipien sehr nahe. Nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie unzulässige Ausnahmen finden sich im spanischen Arbeitsrecht nicht. 3. Die individualrechtlichen Garantien aus Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie sind in Art. 44 Abs. 1 ET vollständig umgesetzt. Entsprechend der fakultativen Richtlinienvorgabe in ihrem Art. 3 Abs. 1 Satz 2 sieht Art. 44 Abs. 3 ET eine gesamtschuldnerische Weiterhaftung des Veräußerers neben dem Erwerber für Altverbindlichkeiten vor, die zeitlich auf drei Jahre begrenzt ist. Die spanische Vorschrift bewirkt – über den Richtlinienschutz hinausgehend – zugleich eine gesamtschuldnerische Mithaftung des Erwerbers für Altverbindlichkeiten auch von solchen Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis nicht übergeht, weil es vor dem Übergang bereits nicht mehr bestanden hat. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie ist in Spanien ohne Bedeutung. Entsprechende Informationspflichten des Veräußerers sind gesetzlich oder in sonstigen staatlichen Rechtsvorschriften nicht vorgesehen. Lediglich Kollektivverträge knüpfen die von ihnen begründete Übernahmepflicht für Personal bei Auftragsnachfolgen häufig an die bestimmte formale Anforderungen erfüllende Unterrichtung des Nachfolgers durch seinen Vorgänger über die von ihm mit der betreffenden Tätigkeit betrauten Arbeitnehmer. Jedoch hindert eine Verletzung dieser Pflichten durch den Veräußerer die Rechtsfolgen von Art. 44 ET nicht, wenn unabhängig von den kollektivvertraglichen Vorgaben die gesetzlichen Voraussetzungen der Vorschrift, zu denen irgendeine Information des Erwerbers durch den Veräußerer über die vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer nicht gehört, erfüllt sind. Von der Ausnahmemöglichkeit vom Übergang für Leistungen der betrieblichen Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenvorsorge nach Art. 3 Abs. 4 lit. a) der Richtlinie macht der spanische Gesetzgeber keinen Gebrauch; vielmehr stellt die Neufassung von Art. 44 Abs. 1 ET seit 2001 klar, dass der Veräußerer nicht nur in die arbeitsrechtlichen, sondern auch in die sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen sowie in die außerhalb des gesetzlichen Systems übernommenen Pflichten des Veräußerers zur sozialen

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Vorsorge – in der Praxis meist ergänzende betriebliche Altersruhegeldzusagen – umfassend eintritt. Die Neuregelung entspricht damit der herrschenden Auslegung von Art. 44 ET a. F.. Art. 3 Abs. 4 lit. b) der Richtlinie ist dagegen erst seit Ende 2002 vollständig umgesetzt; zuvor waren die Arbeitnehmeransprüche für den Insolvenzfall des Erwerbers nicht ausreichend abgesichert. Das spanische Arbeitsrecht kennt kein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gegen den Übergang. Jedoch kann der Arbeitnehmer gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. d) ET das Arbeitsverhältnis jederzeit ohne die Voraussetzung eines besonderen Grundes unter Einhaltung der jeweils kollektivvertraglich vorgesehenen oder der örtlich üblichen Frist kündigen. Damit ist seine grundrechtliche Freiheit, im Erwerber keinen von ihm unerwünschten Arbeitgeber aufgenötigt zu bekommen, gewahrt. 4. Die Funktion des in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie ausgesprochenen Verbots einer Kündigung allein auf Grund des Übergangs erfüllt Art. 44 Abs. 1 ET in Verbindung mit den strengen spanischen Kündigungsschutzvorschriften ebenfalls. Zwar enthält Art. 44 ET kein Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie entsprechendes ausdrückliches Kündigungsverbot. Da das spanische Arbeitsrecht aber weder eine Kündigung auf Grund Unternehmensübergangs noch – mit Ausnahme von Probearbeitsverhältnissen – die eines rechtfertigenden Grundes nicht bedürfende Arbeitgeberkündigung kennt, ist Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie hinreichend umgesetzt. Keine zutreffende Umsetzung erfährt dagegen Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie. Die Vorschrift verlangt die Gleichstellung der arbeitnehmerseitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen einer durch den Übergang bedingten wesentlichen Änderung der Arbeitsbedingungen zu seinem Nachteil mit einer Beendigung des Arbeitsvertrags durch den Arbeitgeber. Dabei muss der Arbeitnehmer, wie zu ergänzen ist, wenn die Änderung der Arbeitsbedingungen rechtmäßig erfolgt ist, nur mit einer Entlassung aus „betriebsbedingten“, also nicht aus der Arbeitnehmersphäre stammenden Gründen gleichgestellt werden, wenn der Arbeitgeber dagegen rechtswidrig vorgegangen ist, mit einer ohne rechtfertigenden Grund und damit unzulässigerweise ausgesprochenen Entlassung. Eine Spezialvorschrift, die sich mit der von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie umschriebenen Konstellation befasst, existiert im spanischen Arbeitsrecht nicht. Die allgemeinen Gesetzesnormen über die Arbeitnehmerkündigung sowie über zulässige Änderungen der Arbeitsbedingungen werden der Richtlinie nur teilweise gerecht. So stellt Art. 50 Abs. 1 lit. a) ET die Auflösung des Arbeitsvertrages auf Verlangen des Arbeitnehmers von seiner Rechtsfolge her der ungerechtfer-

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tigten Arbeitgeberkündigung unter der Voraussetzung gleich, dass wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen eingetreten sind, die dem betroffenen Arbeitnehmer zum Nachteil gerade seiner beruflichen Bildung oder zur Herabsetzung seiner Würde gereichen. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie dagegen stellt keine besonderen Anforderungen an die Art des vom Arbeitnehmer zu erleidenden Nachteils. Zudem muss der Nachteil nach Art. 50 Abs. 1 lit. a) ET in seiner bisherigen Auslegung durch das Tribunal Supremo schwerwiegend sein; der Normtext verlangt eine solche Zusatzvoraussetzung jedoch nicht zwingend, so dass insofern eine richtlinienkonforme Auslegung möglich wäre. Im Übrigen gestatten Art. 39, 40 und 41 ET weitreichende einseitige wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen durch den Arbeitgeber beim Vorliegen bestimmter, im weitesten Sinne „betriebsbedingter“ Gründe. Solche Änderungen sind stets zulässig, können also auch Folge eines Unternehmensübergangs sein. In diesem Fall fordert die Richtlinie jedoch einen stärkeren Arbeitnehmerschutz. Denn die genannten spanischen Rechtsnormen ermöglichen dem Arbeitnehmer nur in einigen denkbaren Konstellationen eine Lösung seines Arbeitsverhältnisses gegen Abfindung. Die Abfindung wiederum ist häufig geringer als bei einer „betriebsbedingten“ oder gar ungerechtfertigten Arbeitgeberkündigung, so dass keine vollständige Gleichstellung vorliegt. Außerdem ist in manchen Fällen trotz einer wesentlichen Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers überhaupt keine Lösungsmöglichkeit für ihn vorgesehen. Schließlich muss der Arbeitnehmer, sobald der Erwerber nur vor der Änderung das in Art. 40 oder 41 ET vorgeschriebene Verfahren durchgeführt hat, bei materieller Rechtswidrigkeit der Maßnahme wegen Art. 50 Abs. 1 lit. c) ET zwei Prozesse führen, um sich vom Vertrag lösen zu können, auch wenn es sich bei der Änderung um die Folge eines Unternehmensübergangs handelt. 5. Für Unternehmensübergänge in der Insolvenz enthält das neue, seit 1. September 2004 geltende und im Ley Concursal kodifizierte Insolvenzrecht zahlreiche arbeitsrechtliche Sondervorschriften. Insbesondere ist bei Entlassungen von Arbeitnehmern oder bei wesentlichen Änderungen ihrer Arbeitsbedingungen das in Art. 64 LC vorgesehene Verfahren vor dem Konkursrichter durchzuführen und tritt an die Stelle der Verfahrensvorschriften aus dem ET. Materiellrechtlich soll jedoch (mit Ausnahme der Suspendierung der allgemein vorgesehenen Lösungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer bei wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen in der Regel für die Verfahrensdauer) die Bindung an das allgemeine Arbeitsrecht offensichtlich bestehen bleiben, wie aus Art. 64 Abs. 7 Satz 2 LC zu schließen ist. Damit gelten für Unternehmensübergänge im Rahmen eines Konkursverfahrens nach dem LC grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften, insbesondere aus Art. 44 ET.

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Teilweise bestehen allerdings Sonderregeln: In der noch nicht auf die Liquidation des Schuldnervermögens, sondern auf Sanierung gerichteten, so genannten „Phase der Vereinbarung“ nach Art. 98 bis 141 LC fördert Art. 100 Abs. 2 UAbs. 2 LC Unternehmensübergänge im Sinne von Art. 44 ET bzw. der Richtlinie. Von den in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie geregelten Möglichkeiten, den Arbeitnehmerschutz in gewisser Hinsicht einzuschränken, macht der spanische Gesetzgeber jedoch keinen Gebrauch. Für Übergänge in der Liquidationsphase differenziert das LC: Erfolgt der Unternehmensübergang in Realisierung eines vorrangig zu erstellenden Liquidationsplans gemäß Art. 148 LC, finden sich – wie schon für die Vereinbarung nach Art. 100 LC – keine ausdrücklichen Spezialvorschriften über die Rechtsfolgen für die Arbeitnehmer. Allerdings lässt das Gesetz es unter Verweisung auf das in Art. 64 LC vorgesehene Verfahren zu, dass der Plan die Beendigung oder Suspendierung von Arbeitsverhältnissen oder Änderungen der Arbeitsbedingungen vorsieht. Es ist denkbar, dass solche Maßnahmen in einem Sachzusammenhang mit einem Unternehmensübergang stehen. Dadurch ergibt sich eine indirekte Einschränkungsmöglichkeit des für Unternehmensübergänge geltenden Arbeitnehmerschutzes nach Art. 44 ET. Für einen Übergang im Rahmen einer Liquidation nach den hilfsweise geltenden gesetzlichen Regeln schränken Art. 149 Abs. 2 Satz 2 und 3 LC die Hauptgarantien aus Art. 3 und 4 der Richtlinie sogar ausdrücklich ein, heben sie aber nicht vollständig auf. Vielmehr orientiert sich der spanische Gesetzgeber an den Art. 5 Abs. 2 lit. a) und b) der Richtlinie, ohne jedoch auch diese europarechtlichen Vorgaben voll auszuschöpfen. Die nach Art. 149 Abs. 2 Satz 2 LC vom Konkursrichter gegebenenfalls anzuordnende Haftungsbeschränkung des Erwerbers erstreckt sich nämlich, enger als Art. 5 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie, nur auf solche rückständigen Verbindlichkeiten des Veräußerers, die tatsächlich vom FOGASA zu übernehmen sind. Damit verzichtet der spanische Gesetzgeber für Übergänge in der „Phase der Vereinbarung“ auf die von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie eingeräumten Flexibilisierungsmöglichkeiten. Auch für beide Varianten der Liquidation bleiben die im LC vorgesehenen Einschränkungsmöglichkeiten für die Hauptgarantien aus Art. 3 und 4 der Richtlinie hinter dem gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie Zulässigen zurück, der hier anwendbar ist. All das ist als den Arbeitnehmern günstigere Regelung im Sinne von Art. 8 der Richtlinie nicht zu beanstanden. Gleichwohl stellt sich in rechtspolitischer Hinsicht die Frage, ob eine weniger vorsichtige Flexibilisierung nicht besser geeignet wäre, den Bestand der Arbeitsverhältnisse so umfassend wie möglich

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zu sichern und damit im Ergebnis auch den Interessen der Arbeitnehmer insgesamt zu dienen. Im Übrigen sind für Übergänge im Konkursverfahren die Bedenken, die grundsätzlich wegen der unzureichenden Umsetzung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie bestehen, mit Blick auf ihren Art. 5 Abs. 2 lit. b) abgemildert, soweit die dem Arbeitnehmer nachteiligen wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen durch Vereinbarung mit den Arbeitnehmervertretern erfolgen. Sie entfallen in der Liquidationsphase vollständig, da die Richtlinie insoweit eine Anwendung von Art. 4 der Richtlinie ohnehin nicht vorschreibt. Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie läuft in Spanien in Ermangelung entsprechender am 17. Juli 1998 bestehender Bestimmungen leer. Weder das spanische Arbeits- noch das Konkursrecht enthält ausdrückliche Vorkehrungen zur Verhinderung eines Missbrauchs des Insolvenzverfahrens mit dem Ziel, die Arbeitnehmerschutzvorschriften aus Art. 44 ET unter Berufung auf die insolvenzrechtlichen Erleichterungen zu umgehen, wie von Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie gefordert. Jedoch dürfte die Einschaltung des Konkursrichters bei der Vornahme eines auf Art. 148 oder auf Art. 149 Abs. 2 LC gestützten Übernehmensübergangs einen Missbrauch des Konkursverfahrens zur Erreichung der ohnehin nur verhältnismäßig geringen Abschwächung des Arbeitnehmerschutzes ausreichend verhindern. Zudem greift gegebenenfalls der allgemeine Schutz gegen Gesetzesumgehungen aus Art. 6 Abs. 4 CC ein und führt zur umfassenden Anwendung der Garantien aus Art. 44 ET. Damit entspricht das spanische Recht den Anforderungen aus Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie. 6. Hinsichtlich der vor dem Übergang kollektivvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen trifft Art. 44 Abs. 4 ET in der seit 2001 gültigen Fassung erstmals eine ausdrückliche Regelung. Die Vorschrift übernimmt Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie fast wörtlich und ist insoweit richtlinienkonform. Allerdings sieht sie zur Beendigung der kollektivvertraglichen Weitergeltung zusätzlich zu den in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie genannten Alternativen eine zeitlich dem Übergang nachfolgende Vereinbarung zwischen den Arbeitnehmervertretern und dem Arbeitgeber, also dem Erwerber, vor. Insofern ist zum einen nach der hier vertretenen Auffassung eine hinreichende Legitimierung der verhandelnden Arbeitnehmervertreter in Bezug auf die vom Übergang und damit von der Vereinbarung Betroffenen zu fordern. Außerdem muss die Norm wegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie dahingehend einschränkend richtlinienkonform ausgelegt werden, dass innerhalb des ersten Jahres nach dem Übergang nur Vereinbarungen zulässig sind, welche die übergegangenen Arbeitnehmer insgesamt günstiger stellen

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als eine unveränderte Anwendung des beim Veräußerer geltenden Kollektivvertrags durch den Erwerber. 7. Zur Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie über die Vertretung der vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer wurde mit Art. 44 Abs. 5 ET vom spanischen Gesetzgeber im Jahre 2001 ebenfalls zum ersten Mal eine eigene Rechtsnorm geschaffen. Sie übernimmt lediglich die Grundregel aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie. Damit ist sie unvollständig, weil sie die Frage der Arbeitnehmervertretung für den Fall nicht klärt, dass die übergegangene Einheit ihre Selbständigkeit (worunter nach der hier vertretenen Ansicht die Bildung einer eigenständigen Wahleinheit zur Arbeitnehmervertretung zu verstehen ist) durch den Übergang verliert. Hinsichtlich Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie besteht infolgedessen teilweise ein Umsetzungsdefizit. Verschmilzt die übergegangene Wirtschaftseinheit mit einem Unternehmensteil des Erwerbers, in dem bereits eine Arbeitnehmervertretung auf entsprechender Ebene besteht, so werden in den meisten Fällen auch die übergegangenen Arbeitnehmer sofort von ihr mit repräsentiert, so dass der Richtlinie Genüge getan ist. Es gibt jedoch Konstellationen, in denen eine solche Mitrepräsentation durch die Arbeitnehmervertretung im aufnehmenden Unternehmen nicht möglich ist, weil entweder dort (noch) keine solche besteht oder die vorhandene unter bestimmten Umständen nicht für die übergegangenen Arbeitnehmer zuständig ist. In solchen Fällen erlaubt eine richtlinienkonforme Auslegung der allgemeinen Vorschriften über die Arbeitnehmervertretung, insbesondere von Art. 64 Abs. 3 ET, nach der hier dargestellten Meinung die Annahme eines Übergangsmandats der zufällig mit übergegangenen Repräsentanten zu Gunsten der übergegangenen Arbeitnehmer ihrer ursprünglichen Wahleinheit bis zum Abschluss von Neuwahlen. Finden sich unter den übergegangenen Arbeitnehmern einer Wahleinheit jedoch keine Mandatsträger, so sind die betroffenen Beschäftigten für den zur erfolgreichen Durchführung von Neuwahlen erforderlichen Zeitraum im Widerspruch zu Art. 6 Abs. 1 UAbs. 4 der Richtlinie ohne angemessene Vertretung. Insoweit liegt im spanischen Arbeitsrecht trotz der Neuregelung in Art. 44 Abs. 5 ET noch ein Umsetzungsdefizit vor. 8. Die Grundregeln aus Art. 7 Abs. 1, 2, 4 und 6 der Richtlinie wurden in Art. 44 Abs. 6–10 ET in weitgehender Anlehnung an den Richtlinienwortlaut ohne Einschränkung übernommen. Auch hier handelt es sich um die

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erste, aus dem Jahre 2001 stammende diesbezügliche Sondervorschrift in der Geschichte des spanischen Arbeitsrechts, nachdem die Vorgaben aus Art. 7 der Richtlinie durch die allgemeinen Mitbestimmungsvorschriften zuvor nur rudimentär erfüllt und starke Umsetzungsdefizite festzustellen waren. Der Verzicht auf eine Präzisierung der teils unbestimmten Rechtsbegriffe aus der Richtlinie in der spanischen Umsetzungsnorm führt zu punktuellen Auslegungsschwierigkeiten, etwa zur Frage der Rechtzeitigkeit der Arbeitnehmervertreterkonsultationen nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie, Art. 44 Abs. 8 ET, oder zum möglichen Inhalt der in Art. 7 Abs. 1 und 6 der Richtlinie, Art. 44 Abs. 6 ET bezeichneten Maßnahmen. Daher ist die Umsetzung nicht als vollkommen glücklich zu bezeichnen. Der Vorwurf, sie sei unzureichend, kann jedoch nicht erhoben werden. Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie ist in Spanien insofern bedeutungslos, als entsprechende Schiedsstellen nicht durch Rechts- oder auf alle Arbeitnehmer anwendbare Verwaltungsvorschriften, sondern lediglich für weite Teile der abhängig Beschäftigten kollektivvertraglich geregelt sind. Auf die Einschränkungsmöglichkeit aus Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie hat der spanische Gesetzgeber verzichtet.

Anhang Im Folgenden werden die derzeit gültigen, für die Übergangsregelung wichtigsten Vorschriften unter jedem Gliederungspunkt zunächst im Originalwortlaut und anschließend in möglichst wortgetreuer deutscher Übersetzung wiedergegeben.

I. Arbeitsrechtliche Gesetzesnormen 1. Vorschriften aus dem ET1 a) Originalvorschriften Vorschriften über das Arbeitsverhältnis Artículo 1. Ámbito de aplicación 1. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. 2. A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas. 3. Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley: a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las Entidades públicas Autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias. b) Las prestaciones personales obligatorias. c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. 1 Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, BOE v. 29.3.1995, geändert durch Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, BOE núm. 164 v. 10.7.2001, sowie durch Ley 45/2002

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d) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción. f) La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma. g) En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo. A tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador. ... 5. A efectos de esta Ley se considera centro de trabajo la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral. En la actividad de trabajo en el mar se considerará como centro de trabajo el buque, entendiéndose situado en la provincia donde radique su puerto de base. Artículo 2. Relaciones laborales de carácter especial. 1. Se considerarán relaciones laborales de carácter especial: a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c). b) La del servicio del hogar familiar. c) La de los penados en las instituciones penitenciarias. d) La de los deportistas profesionales. e) La de los artistas en espectáculos públicos. f) La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. g) La de los trabajadores minusválidos que presten sus servicios en los centros especiales de empleo. h) La de los estibadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales o de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en los puertos gestionados por las Comunidades Autónomas. i) Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley. 2. En todos los supuestos señalados en el apartado anterior, la regulación de dichas relaciones laborales respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución.

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DF 1.a Trabajo por cuenta propia El trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente.

Artículo 8. Forma del contrato 1. El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una remuneración a aquél.

Regelungsquellen, Rechtsverzicht Artículo 3. Fuentes de la relación laboral. 1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. ... 3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables. ... 5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. ...

Vorschriften über die Entgeltsicherung Artículo 32. Garantías del salario. 1. Los créditos salariales por los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca.

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2. Los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario. 3. Los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo. 4. El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirán tales derechos. 5. Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes serán de aplicación en todos los supuestos en los que, no hallándose el empresario declarado en concurso, los correspondientes créditos concurran con otro u otros sobre bienes de aquél. En caso de concurso, serán de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de los créditos y a las ejecuciones y apremios. Artículo 33. El Fondo de Garantía Salarial. 1. El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios. A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo de salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días. 2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52.c) de esta Ley, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del duplo del salario mínimo interprofesional. El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley, se calculará sobre la base de veinticinco días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior. ...

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6. A los efectos de este artículo se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la Ley de Procedimiento Laboral, no se consiga satisfacción de los créditos laborales. La resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial. ...

Vorschriften über Änderungen der Arbeitsbedingungen Artículo 39. Movilidad funcional. 1. La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes. 2. La movilidad funcional para la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional o a categorías equivalentes sólo será posible si existiesen razones técnicas u organizativas que la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atención. En el caso de encomienda de funciones inferiores ésta deberá estar justificada por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva. El empresario deberá comunicar esta situación a los representantes de los trabajadores. ... 5. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.

Artículo 40. Movilidad geográfica. 1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial. Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

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Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos. Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen. Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice traslados en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de Ley y serán declarados nulos y sin efecto. 2. El traslado a que se refiere el apartado anterior deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no inferior a quince días, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un período de noventa días comprenda a un número de trabajadores de, al menos: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores. Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La apertura del período de consultas y las posiciones de las partes tras su conclusión deberán ser notificadas a la autoridad laboral para su conocimiento. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos. Tras la finalización del período de consultas el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado, que se regirá a todos los efectos por lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

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No obstante lo señalado en el párrafo anterior, la autoridad laboral, a la vista de las posiciones de las partes y siempre que las consecuencias económicas o sociales de la medida así lo justifiquen, podrá ordenar la ampliación del plazo de incorporación a que se refiere el apartado 1 de este artículo y la consiguiente paralización de la efectividad del traslado por un período de tiempo que, en ningún caso, podrá ser superior a seis meses. Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 1 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución. El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas se entenderá sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados al ejercicio de la opción prevista en el párrafo cuarto del apartado 1 de este artículo. ... 5. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo a que se refiere este artículo.

Artículo 41. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. 1. La dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley. Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. 2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán ser de carácter individual o colectivo. Se considera de carácter individual la modificación de aquellas condiciones de trabajo de que disfrutan los trabajadores a título individual. Se considera de carácter colectivo la modificación de aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. La

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modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley sólo podrá producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto de las materias a las que se refieren los párrafos b), c), d) y e) del apartado anterior. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, no se considerarán en ningún caso de carácter colectivo a los efectos de lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo, las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten, en un período de noventa días, a un número de trabajadores inferior a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores. 3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. En los supuestos previstos en los párrafos a), b) y c) del apartado 1 de este artículo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50, apartado 1.a), si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones. Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales a que se refiere el último párrafo del apartado 2, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley y serán declaradas nulas y sin efecto. 4. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no inferior a quince días. Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representacio-

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nes sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos. Tras la finalización del período de consultas el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre la modificación, que surtirá efectos una vez transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 3 de este artículo. Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución. El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas se entenderá sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo. 5. En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 de esta Ley.

Unternehmensübergang Artículo 44. La sucesión de empresa. 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. 3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito. 4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

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5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad. 6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos: a) Fecha prevista de la transmisión; b) Motivos de la transmisión; c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y d) Medidas previstas respecto de los trabajadores. 7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión. 8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión. En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos. 9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley. 10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.

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Suspendierung des Arbeitsvertrags Artículo 47. Suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. 1. El contrato de trabajo podrá ser suspendido, a iniciativa del empresario, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51 de esta Ley y en sus normas de desarrollo, excepto en lo referente a las indemnizaciones, que no procederán. La autorización de esta medida procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa. En este supuesto, el plazo a que se refiere el apartado 4 del artículo 51 de esta Ley, relativo a la duración del período de consultas, se reducirá a la mitad y la documentación justificativa será la estrictamente necesaria en los términos que reglamentariamente se determinen. 2. Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el articulo 51.12 de esta Ley y normas reglamentarias de desarrollo. Auflösung des Arbeitsverhältnisses Artículo 49. Extinción del contrato. 1. El contrato de trabajo se extinguirá: ... g) Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante. En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá el derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51 de esta Ley. ... Artículo 50. Extinción por voluntad del trabajador. 1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a

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Anhang reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Artículo 51. Despido colectivo. 1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores. Se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos. Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas. Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco. Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto. 2. El empresario que tenga la intención de efectuar un despido colectivo deberá solicitar autorización para la extinción de los contratos de trabajo conforme al procedimiento de regulación de empleo previsto en esta Ley y en sus normas de desarrollo reglamentario. El procedimiento se iniciará mediante la solicitud a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores.

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La comunicación a la autoridad laboral y a los representantes legales de los trabajadores deberá ir acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar, en los términos que reglamentariamente se determinen. La comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar, junto con la solicitud, a la autoridad laboral. 3. Recibida la solicitud, la autoridad laboral comprobará que la misma reúne los requisitos exigidos, requiriendo, en caso contrario, su subsanación por el empresario en un plazo de diez días, con advertencia de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición, con archivo de las actuaciones. La autoridad laboral comunicará la iniciación del expediente a la entidad gestora de la prestación por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre las causas motivadoras del expediente, y cuantos otros resulten necesarios para resolver fundadamente. Los informes habrán de ser evacuados en el improrrogable plazo de diez días y deberán obrar en poder de la autoridad laboral antes de la finalización del período de consultas a que se refieren los apartados 2 y 4 del presente artículo, quien los incorporará al expediente una vez concluido aquél. Si, durante la tramitación del expediente, la autoridad laboral tuviera conocimiento de que por parte del empresario se están adoptando medidas que pudieran hacer ineficaz el resultado de cualquier pronunciamiento, aquélla podrá recabar del empresario y de las autoridades competentes la inmediata paralización de las mismas. Cuando la extinción afectase a más del 50 por 100 de los trabajadores, se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo, a la autoridad competente. 4. La consulta con los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la tramitación del expediente de regulación de empleo, tendrá una duración no inferior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores, y deberá versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial. En todo caso, en las empresas de cincuenta o más trabajadores, se deberá acompañar a la documentación iniciadora del expediente un plan que contemple las medidas anteriormente señaladas. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

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A la finalización del período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. 5. Cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de quince días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará cuando, de oficio o a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. 6. Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. La resolución se dictará en el plazo de quince días naturales a partir de la comunicación a la autoridad laboral de la conclusión del período de consultas; si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos de la solicitud. La resolución de la autoridad laboral será motivada y congruente con la solicitud empresarial. La autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias a los fines previstos en el apartado 1 de este artículo. 7. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo. 8. Los trabajadores cuyos contratos se extingan de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo tendrán derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades. 9. Los trabajadores, a través de sus representantes, podrán solicitar igualmente la incoación del expediente a que se refiere el presente artículo, si racionalmente se presumiera que la no incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarles perjuicios de imposible o difícil reparación. En tal caso, la autoridad laboral competente determinará las actuaciones y los informes que sean precisos para la resolución del expediente, respetando los plazos previstos en el presente artículo. 10. El expediente de regulación de empleo para los supuestos de declaración de quiebra, cuando los síndicos hubieran acordado la no continuidad de la actividad empresarial, o en otros supuestos de cese de la actividad de la empresa en virtud de decisión judicial, se tramitará a los solos efectos del acceso de los trabajadores afectados a la situación legal de desempleo. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto

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en los apartados 2 y 4 del presente artículo en materia de período de consultas y del derecho a la indemnización a que se refiere el apartado 8.2 11. En el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma únicamente será aplicable lo dispuesto en el articulo 44 de esta Ley cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial. Si, no obstante la concurrencia del supuesto anterior, el nuevo empresario decide no continuar o suspende la actividad del anterior, deberá fundamentarlo en expediente de regulación de empleo incoado al efecto. 12. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo expediente tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado. El expediente se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del expediente. La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud, y surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario. 13. En lo no previsto en el presente artículo será de aplicación lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en particular en materia de recursos. Todas las actuaciones a seguir y las notificaciones que deban efectuarse a los trabajadores se practicarán con los representantes legales de los mismos. 14. Las obligaciones de información y documentación previstas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él. Cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto. ...

2 Art. 51 Abs. 10 außer Kraft getreten zum 1. September 2004 (im Zuge des InKraft-Tretens des Ley Concursal).

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Artículo 56. Despido improcedente. 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades. b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada.

Konkursverfahren Artículo 57 bis. Procedimiento concursal. En caso de concurso, a los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal.

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Vorschriften über die Arbeitnehmervertretung Título II. De los derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la empresa. Capítulo I. Del derecho de representación colectiva. Artículo 61. Participación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de esta Ley y sin perjuicio de otras formas de participación, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representación regulados en este Título.

Sección I. Órganos de representación. Artículo 62. Delegados de personal. 1. La representación de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo que tengan menos de 50 y más de 10 trabajadores corresponde a los delegados de personal. Igualmente podrá haber un delegado de personal en aquellas empresas o centros que cuenten entre seis y diez trabajadores, si así lo decidieran estos por mayoría. Los trabajadores elegirán, mediante sufragio libre, personal, secreto y directo a los delegados de personal en la cuantía siguiente: hasta 30 trabajadores, uno; de 31 a 49, tres. 2. Los delegados de personal ejercerán mancomunadamente ante el empresario la representación para la que fueron elegidos, y tendrán las mismas competencias establecidas para los comités de empresa. Los delegados de personal observarán las normas que sobre sigilo profesional están establecidas para los miembros de comités de empresa en el artículo 65 de esta Ley.

Artículo 63. Comités de empresa. 1. El comité de empresa es el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses, constituyéndose en cada centro de trabajo cuyo censo sea de 50 o más trabajadores. 2. En la empresa que tenga en la misma provincia, o en municipios limítrofes, dos o más centros de trabajo cuyos censos no alcancen los 50 trabajadores, pero que en su conjunto lo sumen, se constituirá un comité de empresa conjunto. Cuando unos centros tengan 50 trabajadores y otros de la misma provincia no, en los primeros se constituirán comités de empresa propios y con todos los segundos se constituirá otro.

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3. Sólo por convenio colectivo podrá pactarse la constitución y funcionamiento de un comité intercentros con un máximo de 13 miembros, que serán designados de entre los componentes de los distintos comités de centro. En la constitución del comité intercentros se guardará la proporcionalidad de los sindicatos según los resultados electorales considerados globalmente. Tales comités intercentros no podrán arrogarse otras funciones que las que expresamente se les conceda en el convenio colectivo en que se acuerde su creación. Artículo 64. Competencias. 1. El comité de empresa tendrá las siguientes competencias: 1.º Recibir información, que le será facilitada trimestralmente, al menos, sobre la evolución general del sector económico al que pertenece la empresa, sobre la situación de la producción y ventas de la entidad, sobre su programa de producción y evolución probable del empleo en la empresa, así como acerca de las previsiones del empresario sobre la celebración de nuevos contratos, con indicación del número de éstos y de las modalidades y tipos de contratos que serán utilizados, incluidos los contratos a tiempo parcial, de la realización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial y de los supuestos de subcontratación. ... 4.º Emitir informe con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste sobre las siguientes cuestiones: a) Reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales de aquélla. b) Reducciones de jornada, así como traslado total o parcial de las instalaciones. c) Planes de formación profesional de la empresa. d) Implantación o revisión de sistemas de organización y control del trabajo. e) Estudio de tiempos, establecimiento de sistemas de primas o incentivos y valoración de puestos de trabajo. 5.º Emitir informe cuando la fusión, absorción o modificación del „status“ jurídico de la empresa suponga cualquier incidencia que afecte al volumen de empleo. ... 12.º Informar a sus representados en todos los temas y cuestiones señalados en este número uno en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales. ...

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Artículo 66. Composición. 1. El número de miembros del comité de empresa se determinará de acuerdo con la siguiente escala: a) De cincuenta a cien trabajadores, cinco. b) De ciento uno a doscientos cincuenta trabajadores, nueve. c) De doscientos cincuenta y uno a quinientos trabajadores, trece. d) De quinientos uno a setecientos cincuenta trabajadores, diecisiete. e) De setecientos cincuenta y uno a mil trabajadores, veintiuno. f) De mil en adelante, dos por cada mil o fracción, con el máximo de setenta y cinco. ... Artículo 67. Promoción de elecciones y mandato electoral. 1. . . . (UAbs. 1–4) Podrán promoverse elecciones parciales por dimisiones, revocaciones o ajustes de la representación por incremento de plantilla. Los convenios colectivos podrán prever lo necesario para acomodar la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla que puedan tener lugar en la empresa. En su defecto, dicha acomodación deberá realizarse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. 3. La duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa será de cuatro años, entendiéndose que se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones. Solamente podrán ser revocados los delegados de personal y miembros del comité durante su mandato, por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo, de los electores y por mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto. No obstante, esta revocación no podrá efectuarse durante la tramitación de un convenio colectivo, ni replantearse hasta transcurridos, por lo menos, seis meses. 4. En el caso de producirse vacante por cualquier causa en los comités de empresa o de centros de trabajo, aquélla se cubrirá automáticamente por el trabajador siguiente en la lista a la que pertenezca el sustituido. Cuando la vacante se refiera a los delegados de personal, se cubrirá automáticamente por el trabajador que hubiera obtenido en la votación un número de votos inmediatamente inferior al último de los elegidos. El sustituto lo será por el tiempo que reste del mandato. ...

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Artículo 68. Garantías. Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal. b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas. c) No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54. Asimismo no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación. ...

Vorschriften über Kollektivverhandlungen und Kollektivverträge Título III. De la negociación colectiva y de los convenios colectivos. Capítulo I. Disposiciones generales. Sección I. Naturaleza y efectos de los convenios. Artículo 82. Concepto y eficacia. 1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. 2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten. 3. Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. Sin perjuicio de lo anterior, los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa establecerán las condiciones y procedimientos por los que podría no aplicarse el régimen salarial del mismo a las empresas cuya estabilidad económica pudiera verse dañada como consecuencia de tal aplicación.

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Si dichos convenios colectivos no contienen la citada cláusula de inaplicación, esta última sólo podrá producirse por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores cuando así lo requiera la situación económica de la empresa. De no existir acuerdo, la discrepancia será solventada por la comisión paritaria del convenio. La determinación de las nuevas condiciones salariales se producirá mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y, en su defecto, podrán encomendarla a la comisión paritaria del convenio. 4. El convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél. En dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio.

Artículo 83. Unidades de negociación. 1. Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden. 2. Mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos las organizaciones sindicales y asociaciones patronales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer la estructura de la negociación colectiva, así como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratación, fijándose siempre en este último supuesto las materias que no podrán ser objeto de negociación en ámbitos inferiores. 3. Dichas organizaciones de trabajadores y empresarios podrán igualmente elaborar acuerdos sobre materias concretas. Estos acuerdos, así como los acuerdos interprofesionales a que se refiere el apartado 2 de este artículo, tendrán el tratamiento de esta Ley para los convenios colectivos.

Artículo 84. Concurrencia. Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83 y salvo lo previsto en el apartado siguiente. En todo caso, a pesar de lo establecido en el artículo anterior, los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88 de esta Ley podrán, en un ámbito determinado que sea superior al de empresa, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito superior siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación. En el supuesto previsto en el párrafo anterior se considerarán materias no negociables en ámbitos inferiores el período de prueba, las modalidades de contratación, excepto en los aspectos de adaptación al ámbito de la empresa, los grupos profesionales, el régimen disciplinario y las normas mínimas en materia de seguridad e higiene en el trabajo y movilidad geográfica.

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Artículo 86. Vigencia. 1. Corresponde a las partes negociadoras establecer la duración de los convenios, pudiendo eventualmente pactarse distintos períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias dentro del mismo convenio. 2. Salvo pacto en contrario, los convenios colectivos se prorrogarán de año en año si no mediara denuncia expresa de las partes. 3. Denunciado un convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, perderán vigencia sus cláusulas obligacionales. La vigencia del contenido normativo del convenio, una vez concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubieren establecido en el propio convenio. En defecto de pacto se mantendrá en vigor el contenido normativo del convenio. 4. El convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan.

Sección II. Legitimación. Artículo 87. Legitimación. Estarán legitimados para negociar: 1. En los convenios de empresa o ámbito inferior: el comité de empresa, delegados de personal, en su caso, o las representaciones sindicales si las hubiere. En los convenios que afecten a la totalidad de los trabajadores de la empresa será necesario que tales representaciones sindicales, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité. En los demás convenios será necesario que los trabajadores incluidos en su ámbito hubiesen adoptado un acuerdo expreso, con los requisitos del artículo 80 de esta Ley, de designación, a efectos de negociación, de las representaciones sindicales con implantación en tal ámbito. En todos los casos será necesario que ambas partes se reconozcan como interlocutores. 2. En los convenios de ámbito superior a los anteriores: a) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos. b) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel de Comunidad Autónoma respecto de los convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial, así como, y en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos. c) Los sindicatos que cuenten con un mínimo del 10 por 100 de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio.

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3. En los convenios a que se hace referencia en el número anterior, las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el 10 por 100 de los empresarios, en el sentido del artículo 1.2 de esta Ley, y siempre que éstas den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados. 4. Asimismo estarán legitimados en los convenios de ámbito estatal: los sindicatos de Comunidad Autónoma que tengan la consideración de más representativos conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y las asociaciones empresariales de la Comunidad Autónoma que reúnan los requisitos señalados en la disposición adicional sexta de esta Ley. 5. Todo sindicato, federación o confederación sindical, y toda asociación empresarial que reúna el requisito de legitimación, tendrá derecho a formar parte de la comisión negociadora.

b) Vorschriften in deutscher Übersetzung Vorschriften über das Arbeitsverhältnis Artikel 1. Anwendungsbereich 1. Dieses Gesetz ist anwendbar auf Arbeitnehmer, die freiwillig für fremde Rechnung und im Organisations- und Leitungsbereich einer anderen natürlichen oder juristischen Person, Arbeitgeber oder Unternehmer genannt, vergütete Dienste leisten. 2. Für die Wirkungen dieses Gesetzes sind Unternehmer alle natürlichen oder juristischen Personen oder Gütergemeinschaften, welche die Leistung von Diensten der im vorigen Absatz genannten Personen sowie der Personen erhalten, die angestellt wurden, um durch legal verfasste Zeitarbeitsunternehmen an Nutzer-Unternehmen überlassen zu werden. 3. Aus dem Regelungsbereich des gegenwärtigen Gesetzes sind ausgenommen: a) Das Dienstverhältnis der öffentlichen Beamten, das durch das Estatuto de la Función Pública geregelt wird, sowie dasjenige des Personals im Dienst des Staates, der örtlichen Körperschaften und der autonomen öffentlichen Einheiten, wenn das genannte Verhältnis auf der Grundlage eines Gesetzes durch Verwaltungs- oder Satzungsvorschriften geregelt ist. b) Persönliche obligatorische Leistungen. c) Die Tätigkeit, welche sich einzig und allein auf die reine Ausübung des Amtes als Rat oder Mitglied der Verwaltungsorgane in Unternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft beschränkt, wenn die Tätigkeit im Unternehmen nur die Realisierung einem solchen Amt inhärenter Aufgaben mit sich bringt. d) Arbeiten, welche aufgrund von Freundschaft, Gefälligkeit oder guter Nachbarschaft ausgeführt werden. e) Arbeiten von Familienangehörigen, es sei denn, die Arbeitnehmereigenschaft der sie Ausführenden wäre bewiesen. Als Familienangehörige in diesem Sinne werden der Ehegatte, absteigende, aufsteigende und sonstige Verwandte und Verschwägerte und gegebenenfalls durch Adoption begründete Verwandte bis

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Anhang einschließlich des zweiten Grades angesehen, sofern sie mit dem Arbeitgeber zusammenleben.

f) Die Tätigkeit der Personen, die auf Rechnung eines oder mehrerer Unternehmer bei Handelsgeschäften vermitteln, soweit sie sich durch die Übernahme von Risiko und Gefahr persönlich zur Haftung für das gute Ende der Operation verpflichten. g) Allgemein jegliche Arbeit, die in einem anderen Verhältnis als dem in Abs. 1 dieses Artikels definierten abgewickelt wird. In diesem Sinne ist die Tätigkeit der Transportdienstleister auf der Grundlage einer Verwaltungsgenehmigung, deren Inhaber sie sind, die zu einem entsprechenden Preis mit kommerziellen Fahrzeugen im öffentlichen Dienst, deren Eigentum oder unmittelbare Verfügungsmacht sie innehaben, durchgeführt wird, auch wenn die genannten Dienste fortgesetzt für denselben Verlader oder Händler durchgeführt werden, als vom arbeitsrechtlichen Anwendungsbereich ausgeschlossen anzusehen. ... 5. Für die Wirkungen dieses Gesetzes wird als Betrieb die Produktionseinheit mit spezifischer Organisation angesehen, die als solche bei den Arbeitsbehörden gemeldet ist. Für die Arbeitstätigkeit auf See wird als Betrieb das Schiff angesehen, das als in der Provinz belegen gilt, in welcher sich sein Heimathafen befindet.

Artikel 2. Besondere Arbeitsverhältnisse 1. Als besondere Arbeitsverhältnisse sind anzusehen: a) Dasjenige der nicht von Art. 1 Abs. 3 lit. c) erfassten hohen Führungskräfte. b) Die Dienstleistung im familiären Heim. c) Dasjenige der Strafgefangenen in den Gefangeneneinrichtungen. d) Dasjenige der Berufssportler. e) Dasjenige der Künstler öffentlicher Schauspiele. f) Dasjenige der Personen, die auf Rechnung eines oder mehrerer Unternehmer bei Handelsgeschäften vermitteln, ohne hierfür Risiko und Gefahr zu tragen. g) Dasjenige der behinderten Arbeitnehmer, die ihre Dienste in speziellen Beschäftigungszentren leisten. h) Dasjenige der mit Be- und Entladen der Schiffe beschäftigten Hafenarbeiter, die ihre Dienste bei den staatlichen Gesellschaften, unter ihrer Vermittlung oder in entsprechender Funktion in den von den Comunidades Autónomas verwalteten Häfen leisten. i) Jegliche andere Arbeit, die von einem Gesetz ausdrücklich zum besonderen Arbeitsverhältnis erklärt worden ist.

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2. In all den im vorstehenden Absatz bezeichneten Fällen hat die Regelung der genannten Arbeitsverhältnisse die grundlegenden, von der Verfassung anerkannten Rechte zu berücksichtigen. Artikel 8. Form des Vertrags 1. Der Arbeitsvertrag kann schriftlich oder mündlich geschlossen werden. Seine Existenz wird zwischen jedem, der einen Dienst für fremde Rechnung und im Organisations- und Leitungsbereich eines anderen leistet und demjenigen, der ihn im Austausch gegen eine Vergütung hierfür erhält, vermutet. DF 1.a Arbeit auf eigene Rechnung Die auf eigene Rechnung ausgeführte Arbeit untersteht, außer hinsichtlich der Aspekte, für die es durch gesetzliche Vorschrift ausdrücklich angeordnet ist, nicht der Arbeitsgesetzgebung. Regelungsquellen, Rechtsverzicht Artikel 3. Regelungsquellen des Arbeitsverhältnisses 1. Die Rechte und Pflichten in Bezug auf das Arbeitsverhältnis werden geregelt: a) Durch Bestimmungen der staatlichen Gesetze und Verordnungen. b) Durch Kollektivverträge. c) Durch den im Arbeitsvertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Parteien, soweit es sich um einen erlaubten Gegenstand handelt und ohne dass in irgendeinem Fall zum Nachteil des Arbeitnehmers im Vergleich zu den genannten gesetzlichen und kollektivvertraglichen Bestimmungen ungünstigere oder ihnen zuwiderlaufende Bedingungen vereinbart werden können. d) . . . ... 3. Zwischen den Vorschriften von zwei oder mehr das Arbeitsverhältnis regelnden staatlichen oder vereinbarten Normen, welche in jedem Fall die rechtlich zwingenden Mindestbedingungen zu beachten haben, auftretende Konflikte sind durch die Anwendung des für den Arbeitnehmer Günstigeren zu lösen, wobei eine auf das Jahr angelegte Gesamtwertung bezüglich der quantifizierbaren Größen vorzunehmen ist. ... 5. Die Arbeitnehmer können weder vor noch nach ihrem Erwerb wirksam über ihnen durch zwingende gesetzliche Vorschriften zugewiesenen Rechte verfügen. Ebenso können sie nicht wirksam über Rechte verfügen, welche kollektivvertraglich als indisponibel zuerkannt sind. ...

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Anhang Vorschriften zur Entgeltsicherung

Artikel 32. Gehaltsgarantien. 1. Die Arbeitsentgeltverbindlichkeiten der letzten 30 Arbeitstage und in Höhe nicht über dem zweifachen gesetzlichen Mindestgehalt genießen Vorrang gegenüber jeder anderen Verbindlichkeit, auch wenn Letztere durch Pfandrecht oder Hypothek gesichert ist. 2. Die Entgeltverbindlichkeiten genießen hinsichtlich der von den Arbeitnehmern hergestellten Objekte, solange sie sich in Eigentum oder Besitz des ArbeitgeberSchuldners befinden, Vorrang gegenüber jeder anderen Verbindlichkeit. 3. Die nicht in den beiden vorstehenden Absätzen geschützten Entgeltverbindlichkeiten sind außergewöhnlich privilegiert in Höhe des dreifachen gesetzlichen Mindestlohns nach der Anzahl der Tage, für welche die Bezahlung offen ist. Die Privilegierung gilt gegenüber jeder anderen Verbindlichkeit mit Ausnahme der dinglich gesicherten, sofern letztere nach dem Gesetz vorrangig sind. Dasselbe gilt für Entlassungsabfindungen im gesetzlichen Mindestumfang, berechnet auf einer Grundlage, welche das dreifache Mindestgehalt nicht übersteigt. 4. Die Frist zur Ausübung der Vorzugsrechte für Entgeltverbindlichkeiten beträgt ein Jahr ab dem Zeitpunkt, zu dem das Entgelt fällig war; nach dessen Ablauf verjähren die entsprechenden Rechte. 5. Der in den vorstehenden Absätzen zuerkannte jeweilige Vorrang ist auf alle Fälle anwendbar, in denen, soweit sich der Unternehmer nicht im [förmlich] erklärten Konkurs befindet, die betreffenden Verbindlichkeiten mit einer oder mehreren anderen Verbindlichkeiten hinsichtlich des arbeitgeberischen Vermögens konkurrieren. Im Falle des Konkurses sind die Vorschriften des Ley Concursal in Bezug auf die Klassifizierung der Verbindlichkeiten, die Vollstreckungshandlungen und Zahlungsaufforderungen anwendbar.

Artikel 33. Der Fondo de Garantía Salarial. 1. Der Fondo de Garantía Salarial, selbständige, dem Arbeits- und Sozialministerium unterstehende Körperschaft mit juristischer Rechtspersönlichkeit und Handlungsfähigkeit zur Erfüllung ihres Zweckes, erstattet den Arbeitnehmern den Betrag, der wegen Insolvenz, Zahlungseinstellung, handelsrechtlichem oder zivilrechtlichem Konkurs der Arbeitgeber offen steht. In diesem Sinne sind als Entgelt der als solcher in einem Schiedsakt oder einer gerichtlichen Entscheidung anerkannte Betrag in jeglicher von Art. 26 Abs. 1 ET in Bezug genommener Hinsicht sowie die während des laufenden Verfahrens zu leistenden Entgeltzahlungen unter den gesetzlichen Voraussetzungen anzusehen, ohne dass der Fondo unter einer der beiden Bezeichnungen gemeinsam oder getrennt einen höheren Betrag leisten kann als das zweifache gesetzliche Mindestgehalt nach der Anzahl der offenen Tage mit einer Höchstgrenze von 120 Tagen. 2. Der Fondo de Garantía Salarial erstattet in den Fällen des vorstehenden Absatzes die Abfindungen, die in Folge Urteils oder verwaltungsbehördlicher Entscheidung

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zu Gunsten der Arbeitnehmer wegen Entlassung oder Vertragsauflösung gemäß den Artikeln 50, 51 und 52 lit. c) dieses Gesetzes anerkannt sind mit einer Höchstgrenze von einem Jahreslohn, ohne dass das zugrunde liegende Tagesentgelt den zweifachen gesetzlichen Mindestlohn übersteigen kann. Allein hinsichtlich der Leistung durch den Fondo de Garantía Salarial berechnet sich der Abfindungsbetrag auf der Grundlage von 25 Tagesentgelten pro Arbeitsjahr mit der im vorigen Absatz festgelegten Höchstgrenze. ... 6. Im Sinne dieses Artikels ist als Insolvenz des Arbeitgebers anzusehen, wenn das Vollstreckungsverlangen, wie im Ley de Procedimiento Laboral vorgesehen, nicht zur Befriedigung der Entgeltverbindlichkeiten geführt hat. Die Entscheidung, in der die Insolvenzerklärung erfolgt, ist nach vorheriger Anhörung des Fondo de Garantía Salarial zu treffen.

Vorschriften über Änderungen der Arbeitsbedingungen Artikel 39. Funktionelle Mobilität. 1. Die funktionelle Mobilität innerhalb eines Unternehmens unterliegt nur den auf Grund akademischer oder beruflicher Abschlüsse für die Arbeitsleistung und die Zugehörigkeit zur entsprechenden Berufsgruppe erforderlichen Einschränkungen. 2. Die funktionelle Mobilität zur Wahrnehmung von nicht der Berufsgruppe oder einer gleichwertigen Kategorie entsprechenden Funktionen ist nur möglich, wenn technische oder organisatorische Gründe bestehen, welche dies rechtfertigen, und nur für den dazu unverzichtbaren Zeitraum. Die Zuweisung niedrigerer Funktionen muss durch vorübergehende oder unvorhersehbare Erfordernisse der Produktionstätigkeit gerechtfertigt sein. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmervertretern von dieser Situation Mitteilung zu machen. ... 5. Der über die vereinbarten [Wechsel] hinausgehende Funktionswechsel, der nicht von den in diesem Absatz vorgesehenen Konstellationen umfasst wird, erfordert das Einvernehmen der Parteien oder bei seinem Fehlen die Unterwerfung unter die Regeln über die wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen oder unter die zu diesem Zwecke kollektivvertraglich festgelegten.

Artikel 40. Geografische Mobilität. 1. Die Versetzung von Arbeitnehmern, die nicht speziell für die Leistung von Diensten in mobilen oder Wander-Unternehmen oder -Betrieben eingestellt wurden, in einen anderen Betrieb des Unternehmens, die einen Wohnsitzwechsel erfordert, setzt das Bestehen von wirtschaftlichen, technischen, organisatorischen oder produktionsbedingten Gründen voraus, die dies rechtfertigen, oder aber auf die unternehmerische Tätigkeit bezogene Vertragsabschlüsse.

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Als Vorliegen der Gründe, auf die sich dieser Artikel bezieht, ist es anzusehen, wenn die Durchführung der ins Auge gefassten Maßnahmen mittels einer geeigneteren Organisation der Unternehmensressourcen, die seine Wettbewerbsposition am Markt oder eine bessere Reaktion auf die Erfordernisse der Nachfrage begünstigt, zur Verbesserung seiner Situation beiträgt. Die Entscheidung über die Versetzung ist dem Arbeitnehmer sowie sein gesetzlichen Vertretern vom Arbeitgeber mit einer Frist von 30 Tagen vor ihrer Wirksamkeit mitzuteilen. Die Mitteilung von der Versetzungsentscheidung berechtigt den Arbeitnehmer zu wählen zwischen der Versetzung gegen Erstattung seiner Unkosten oder der Auflösung des Arbeitsvertrags gegen Erhalt einer Abfindung in Höhe von 20 Tagesentgelten pro Dienstleistungsjahr unter anteiliger Berücksichtigung geringerer Zeitspannen nach Zahl der Monate und mit einer Höchstgrenze von 12 Monatsentgelten. Die Erstattung, auf die sich die erste Alternative bezieht, umfasst sowohl die eigenen Unkosten als auch diejenigen der von ihm abhängigen Familienangehörigen zu den Bedingungen, die von den Parteien zu vereinbaren sind, jedoch nicht unter den kollektivvertraglich festgelegten Mindestbeträgen. Unbeschadet der Durchführbarkeit der Versetzung in der genannten Eingliederungsfrist3 kann der Arbeitnehmer, der, ohne die Vertragsauflösung gewählt zu haben, mit der unternehmerischen Entscheidung nicht einverstanden ist, sie vor den zuständigen Gerichten angreifen. Das Urteil erklärt die Versetzung für gerechtfertigt oder für ungerechtfertigt und erkennt im zweiten Fall dem Arbeitnehmer das Recht zu, wieder in seinen ursprünglichen Betrieb eingegliedert zu werden. Wenn das Unternehmen zum Zweck, die im folgenden Absatz dieses Artikels enthaltenen Vorschriften zu umgehen, Versetzungen in aufeinander folgenden Zeitabschnitten von 90 Tagen in niedrigerer Zahl als den dort bezeichneten Schwellenwerten vornimmt, ohne dass neue Gründe vorliegen, welche ein solches Vorgehen rechtfertigen, sind die genannten neuen Versetzungen als unter Gesetzesumgehung vorgenommen anzusehen und für nichtig und wirkungslos zu erklären. 2. Der Versetzung, auf die sich der vorstehende Absatz bezieht, hat ein Konsultationszeitraum von nicht weniger als 15 Tagen Dauer mit den gesetzlichen Arbeitnehmervertretern vorauszugehen, wenn sie einen ganzen Betrieb, in dem mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind, betrifft, oder wenn sie andernfalls in einem Zeitraum von 90 Tagen mindestens folgende Zahl von Arbeitnehmern umfasst: a) Zehn Arbeitnehmer in Unternehmen, die weniger als 100 Arbeitnehmer beschäftigen. b) Zehn Prozent der Arbeitnehmer in Unternehmen, die zwischen 100 und 300 Arbeitnehmern beschäftigen. c) 30 Arbeitnehmer in Unternehmen, die 300 oder mehr Arbeitnehmer beschäftigen. Die genannten Konsultationen umfassen die der unternehmerischen Entscheidung zugrunde liegenden Motive und die Möglichkeiten, ihre Auswirkungen zu vermei3

D. h. der 30-Tagesfrist aus UAbs. 3.

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den oder zu reduzieren, sowie die erforderlichen Maßnahmen zur Abmilderung der Folgen für die betroffenen Arbeitnehmer. Die Einleitung des Konsultationszeitraums und die Positionen der hieran Beteiligten bei seinem Abschluss sind der Arbeitsbehörde zu ihrer Kenntnis mitzuteilen. Während des Konsultationszeitraums haben die Parteien nach Treu und Glauben zu verhandeln mit dem Ziel, zu einer Vereinbarung zu gelangen. Die genannte Vereinbarung setzt die Billigung durch die Mehrheit der Mitglieder des oder der comités de empresa bzw. der delegados de personal oder, falls vorhanden, der gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertreter, die in ihrer Gesamtheit die Mehrheit der gesetzlichen Vertreter repräsentieren, voraus. Nach Beendigung des Konsultationszeitraums teilt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern seine Entscheidung über die Versetzung mit, die sich in jeder Hinsicht nach den Vorschriften aus Abs. 1 dieses Artikel richtet. Ungeachtet des im vorstehenden Absatz Bezeichneten kann die Arbeitsbehörde mit Blick auf die Positionen der Parteien und sofern die wirtschaftlichen oder sozialen Auswirkungen der Maßnahme dies rechtfertigen, die Verlängerung der Eingliederungsfrist nach Abs. 1 dieses Artikels und die daraus folgende Hemmung der Wirksamkeit der Versetzung für einen Zeitraum von nicht mehr als sechs Monaten anordnen. Gegen die Entscheidungen, auf die sich dieser Absatz bezieht, kann unbeschadet der in Abs. 1 dieses Artikels vorgesehenen individuellen Klagemöglichkeit als Kollektivstreitigkeit vorgegangen werden. Die Einlegung der Klage im Kollektivstreit hemmt bis zur Entscheidung die individuellen Klageverfahren. Die Vereinbarung mit den gesetzlichen Arbeitnehmervertretern versteht sich unbeschadet des Rechts der betroffenen Arbeitnehmer auf Ausübung des in Abs. 1 UAbs. 4 vorgesehenen Wahlrechts. ... 5. Die gesetzlichen Arbeitnehmervertreter sind vorrangig zum Verbleib an ihrem Arbeitsplatz im Sinne dieses Artikels berechtigt.

Artikel 41. Wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen. 1. Die Unternehmensleitung kann bei erwiesenen wirtschaftlichen, technischen, organisatorischen oder produktionsbedingten Gründen wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen beschließen. Als wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen sind unter anderem solche anzusehen, welche die folgenden Gegenstände betreffen: a) Dauer der Arbeitszeit. b) Lage der Arbeitszeit. c) Schichtarbeitssystem. d) Vergütungssystem. e) System von Arbeit und Leistung.

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f) Funktionen, wenn sie die von Art. 39 dieses Gesetzes für die funktionelle Mobilität vorgesehenen Grenzen überschreiten. Die Gründe, auf die sich dieser Artikel bezieht, sind als vorliegend anzusehen, wenn die Durchführung der ins Auge gefassten Maßnahmen mittels einer geeigneteren Organisation der Ressourcen des Unternehmens, die seine Wettbewerbsposition am Markt oder eine bessere Reaktion auf die Erfordernisse der Nachfrage begünstigt, zur Verbesserung seiner Situation beiträgt. 2. Die wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen können individueller oder kollektiver Natur sein. Als individueller Natur ist die Änderung von Arbeitsbedingungen anzusehen, welche für die Arbeitnehmer auf Grund individueller Berechtigung gelten. Als kollektiver Natur ist die Änderung jener Arbeitsbedingungen anzusehen, welche den Arbeitnehmern auf Grund einer kollektiven Vereinbarung oder Abmachung zustehen oder die sie auf Grund einer einseitigen arbeitgeberischen Entscheidung mit kollektiver Wirkung inne haben. Die Änderung der in Kollektivverträgen, wie sie im Título III dieses Gesetzes geregelt sind, festgelegten Bedingungen kann nur durch Vereinbarung zwischen dem Unternehmen und den Arbeitnehmervertretern und bezüglich der Gegenstände vorgenommen werden, auf die sich die lit. b), c), d) und e) des vorstehenden Absatzes beziehen. Ungeachtet des im vorstehenden Unterabsatz Angeordneten sind nicht als kollektiver Natur im Sinne von Abs. 4 anzusehen die Änderung des funktionellen Tätigkeitsbereichs sowie der Lage der Arbeitszeit, die in einem Zeitraum von 90 Tagen weniger Arbeitnehmer betreffen als: a) Zehn Arbeitnehmer in Unternehmen, die weniger als 100 Arbeitnehmer beschäftigen. b) Zehn Prozent der Arbeitnehmer in Unternehmen, die zwischen 100 und 300 Arbeitnehmern beschäftigen. c) 30 Arbeitnehmer in Unternehmen, die 300 oder mehr Arbeitnehmer beschäftigen. 3. Die Entscheidung über die Versetzung ist dem Arbeitnehmer sowie seinen gesetzlichen Vertretern vom Arbeitgeber mit einer Frist von 30 Tagen vor ihrer Wirksamkeit mitzuteilen. Unter den Voraussetzungen von Abs. 1 lit. a), b) und c) und unbeschadet der Vorschriften von Art. 50 Abs. 1 lit. a) ist der Arbeitnehmer, wenn er durch die wesentliche Änderung Nachteile erleidet, berechtigt, seinen Vertrag gegen Abfindung in Höhe von 20 Tagesentgelten pro Jahr der Arbeitsleistung unter anteiliger Berücksichtigung geringerer Zeiträume nach Monaten, begrenzt auf 9 Monatsentgelte zu lösen. Unbeschadet der Durchführbarkeit der Änderung in der genannten Wirkungsfrist4 kann der Arbeitnehmer, der, ohne die Vertragsauflösung gewählt zu haben, mit der unternehmerischen Entscheidung nicht einverstanden ist, sie vor den zuständigen

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D. h. der Frist von 30 Tagen aus UAbs. 1.

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Gerichten angreifen. Das Urteil erklärt die Änderung für gerechtfertigt oder für ungerechtfertigt und erkennt im zweiten Fall dem Arbeitnehmer das Recht zu, wieder zu den ursprünglichen Arbeitsbedingungen beschäftigt zu werden. Wenn das Unternehmen zum Zweck, die im folgenden Absatz dieses Artikels enthaltenen Vorschriften zu umgehen, wesentliche Änderungen von Arbeitsbedingungen in aufeinander folgenden Zeitabschnitten von 90 Tagen in niedrigerer Zahl als den in Abs. 2 bezeichneten Schwellenwerten vornimmt, ohne dass neue Gründe vorliegen, welche ein solches Vorgehen rechtfertigen, sind die genannten neuen Änderungen als unter Gesetzesumgehung vorgenommen anzusehen und für nichtig und wirkungslos zu erklären. 4. Der Entscheidung über eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen kollektiver Natur hat ein Konsultationszeitraum von nicht weniger als 15 Tagen Dauer mit den gesetzlichen Arbeitnehmervertretern vorauszugehen. Die genannten Konsultationen umfassen die der unternehmerischen Entscheidung zugrunde liegenden Motive und die Möglichkeiten, ihre Auswirkungen zu vermeiden oder zu reduzieren, sowie die erforderlichen Maßnahmen zur Abmilderung der Folgen für die betroffenen Arbeitnehmer. Während des Konsultationszeitraums haben die Parteien nach Treu und Glauben zu verhandeln mit dem Ziel, zu einer Vereinbarung zu gelangen. Die genannte Vereinbarung setzt die Billigung durch die Mehrheit der Mitglieder des oder der comités de empresa bzw. der delegados de personal oder, falls vorhanden, der gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertreter, die in ihrer Gesamtheit die Mehrheit der gesetzlichen Vertreter repräsentieren, voraus. Nach Beendigung des Konsultationszeitraums teilt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern seine Entscheidung über die Änderung mit, die nach Ablauf der Frist gemäß Art. 3 wirksam wird. Gegen die Entscheidungen, auf die sich dieser Absatz bezieht, kann unbeschadet der in Abs. 3 dieses Artikels vorgesehenen individuellen Klagemöglichkeit als Kollektivstreitigkeit vorgegangen werden. Die Einlegung der Klage im Kollektivstreit hemmt bis zur Entscheidung die individuellen Klageverfahren. Die Vereinbarung mit den gesetzlichen Arbeitnehmervertretern versteht sich unbeschadet des Rechts der betroffenen Arbeitnehmer auf Ausübung des in Abs. 3 UAbs. 2 vorgesehenen Wahlrechts. 5. In Bezug auf Versetzungen gelten die Sondervorschriften des Art. 40 dieses Gesetzes.

Unternehmensübergang Artikel 44. Unternehmensnachfolge. 1. Der Inhaberwechsel des Unternehmens, Betriebes oder einer unabhängigen Produktionseinheit bringt für sich allein genommen das Arbeitsverhältnis nicht zum Erlöschen; der neue Unternehmer tritt in die arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Rechte und Pflichten des vorigen ein, einschließlich der Altersruhegeldverpflichtun-

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gen, soweit von den Spezialregelungen vorgesehen sowie generell im Rahmen der Verpflichtungen, die der Zedent auf dem Gebiet des ergänzenden sozialen Schutzes eingegangen ist. 2. Im Sinne des in diesem Artikel Vorgesehenen wird als Vorliegen von Unternehmensnachfolge angesehen, wenn der Übergang eine wirtschaftliche Einheit, die ihre Identität bewahrt, verstanden als Gesamtheit von organisierten Mitteln zum Zwecke, eine essentielle oder akzessorische wirtschaftliche Aktivität auszuführen, betrifft. 3. Unbeschadet des in der Sozialversicherungsgesetzgebung Festgesetzten sind der Zedent und der Zessionar bei Übergängen, die durch Handlungen unter Lebenden erfolgen, drei Jahre lang für die Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis gesamtschuldnerisch verantwortlich, die vor dem Übergang entstanden und nicht erfüllt worden sind. Der Zedent und der Zessionar sind ebenfalls für die nach dem Übergang entstandenen Verpflichtungen gesamtschuldnerisch verantwortlich, wenn die Zession zu einer Straftat erklärt wurde. 4. Unbeschadet gegenteiliger Vereinbarung, die nach Vollzug der Nachfolge durch Vereinbarung zwischen dem Zessionar und den Arbeitnehmervertretern getroffen wurde, richten sich die arbeitsrechtlichen Beziehungen der von der Nachfolge betroffenen Arbeitnehmer weiterhin nach dem Kollektivvertrag, der zum Zeitpunkt des Übergangs auf das übertragene Unternehmen, den übertragenen Betrieb oder die übertragene selbständige Produktionseinheit anwendbar war. Diese Anwendung bleibt aufrechterhalten bis zum Datum des Ablaufs des ursprünglichen Kollektivvertrags oder bis zum In-Kraft-Treten eines anderen, neuen Kollektivvertrags, der auf die übertragene wirtschaftliche Einheit anwendbar ist. 5. Wenn das Unternehmen, der Betrieb oder die selbständige Produktionseinheit, die Objekt der Übertragung sind, ihre Selbständigkeit bewahren, bringt der Inhaberwechsel des Unternehmens für sich allein genommen das Mandat der gesetzlichen Arbeitnehmervertreter nicht zum Erlöschen, die ihre Funktionen in derselben Form und zu denselben Bedingungen weiter ausüben, die zuvor galten. 6. Zedent und Zessionar haben die gesetzlichen Vertreter der jeweiligen vom Inhaberwechsel betroffenen Arbeitnehmer über folgende Punkte zu informieren: a) vorgesehenes Datum des Übergangs; b) Gründe für den Übergang; c) rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und d) vorgesehene Maßnahmen hinsichtlich der Arbeitnehmer. 7. Soweit keine gesetzlichen Arbeitnehmervertreter vorhanden sind, haben Zedent und Zessionar die im vorstehenden Absatz genannte Information den Arbeitnehmern zu geben, die von der Übertragung betroffen sein können. 8. Der Zedent ist verpflichtet, die in den vorstehenden Absätzen genannten Informationen rechtzeitig, vor der Verwirklichung des Übergangs, zu geben. Der Zessionar ist verpflichtet, diese Informationen rechtzeitig mitzuteilen, und zwar jedenfalls, be-

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vor die Arbeitnehmer in ihren Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen vom Übergang betroffen werden. In den Fällen von Gesellschaftsfusionen und -spaltungen haben Zedent und Zessionar die bezeichnete Information jedenfalls zu der Zeit zu liefern, zu der die Ladung zu den Vollversammlungen erfolgt, welche die jeweiligen Vereinbarungen zu treffen haben. 9. Der Zedent oder Zessionar, der aufgrund des Übergangs Maßnahmen in Bezug auf seine Arbeitnehmer plant, ist verpflichtet, einen Konsultationszeitraum mit den gesetzlichen Arbeitnehmervertretern über die vorgesehenen Maßnahmen und ihre Auswirkungen auf die Arbeitnehmer einzuleiten. Die genannten Konsultationen müssen rechtzeitig eröffnet werden, bevor die Maßnahmen wirksam werden. Während des Konsultationszeitraums müssen die Parteien nach Treu und Glauben verhandeln, mit dem Ziel, zu einer Vereinbarung zu gelangen. Wenn die vorgesehenen Maßnahmen in kollektiven Versetzungen oder in wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen kollektiver Natur bestehen, richtet sich die Vorgehensweise der Konsultationen nach den Bestimmungen der Art. 40 Abs. 2 und 41 Abs. 4 dieses Gesetzes. 10. Die in diesem Artikel festgesetzten Informations- und Konsultationspflichten kommen unabhängig davon zur Anwendung, ob die Entscheidung über den Übergang vom Zedenten und vom Zessionar selbst oder von den sie kontrollierenden Unternehmen getroffen wurde. Jegliche Rechtfertigung jener, die auf der Tatsache gründet, dass das die Entscheidung treffende Unternehmen die notwendige Information nicht geliefert habe, kann hierfür nicht berücksichtigt werden. Artikel 47. Suspendierung des Arbeitsvertrags aus wirtschaftlichen, technischen, organisatorischen, produktions- oder durch höhere Gewalt bedingten Gründen. 1. Der Arbeitsvertrag kann auf Initiative des Arbeitgebers im Einklang mit dem in Art. 51 und seinen Durchführungsvorschriften festgesetzten Verfahren unter Ausnahme der nicht anwendbaren Abfindungsregelungen aus wirtschaftlichen, technischen, organisatorischen oder produktionsbedingten Gründen suspendiert werden. Die Genehmigung für die Maßnahme ist zu erteilen, wenn sich der im Verfahren vorliegenden Dokumentation nach vernünftigen Erwägungen entnehmen lässt, dass eine solche vorübergehenden Maßnahme zur Überwindung einer konjunkturellen Situation der Unternehmenstätigkeit notwendig ist. In diesem Fall reduziert sich die Frist für die Dauer der Konsultationen nach Art. 51 Abs. 4 auf die Hälfte, und die Dokumentation ist die unumgänglich notwendige in dem Umfang, der durch Verordnung bestimmt ist. 2. Ebenso kann der Arbeitsvertrag aus Gründen höherer Gewalt im Einklang mit dem in Art. 51 Abs. 12 geregelten Verfahren und seinen Durchführungsvorschriften suspendiert werden.

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Artikel 49. Erlöschen des Vertrags. 1. Der Arbeitsvertrag erlischt: ... g) Wegen Tod, Rentenbezug in den entsprechenden sozialversicherungsrechtlich vorgesehenen Fällen oder Berufsunfähigkeit des Arbeitgebers, unbeschadet des in Art. 44 Bestimmten, oder wegen Erlöschens der vertragsschließenden juristischen Person. In den Fällen von Tod, Rentenbezug oder Berufsunfähigkeit der Arbeitgebers hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Erhalt einer Zahlung in Höhe eines Monatsgehalts. In den Fällen des Erlöschens der Rechtspersönlichkeit des Vertragsschließenden ist das Verfahren gemäß Art. 51 dieses Gesetzes zu befolgen. ... Artikel 50. Auflösung des Vertrags nach dem Willen des Arbeitnehmers. 1. Gerechte Gründe, aus denen der Arbeitnehmer die Vertragsauflösung verlangen kann, sind: a) Wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen, die zum Nachteil seiner beruflichen Bildung oder zur Herabsetzung seiner Würde gereichen. b) Nichtbezahlung oder fortgesetzte Rückstände bei der Leistung des vereinbarten Entgelts. c) Jede beliebige schwerwiegende Nichterfüllung seiner Verpflichtungen durch den Arbeitgeber, außer unter den Voraussetzungen höherer Gewalt, sowie die Weigerung desselben, den Arbeitnehmer unter den in Art. 40 und 41 dieses Gesetzes genannten Voraussetzungen wieder in seine früheren Arbeitsbedingungen einzusetzen, wenn ein Gerichtsurteil sie5 für ungerechtfertigt erklärt hat. 2. In diesen Fällen hat der Arbeitnehmer Anspruch auf die für die ungerechtfertigte Entlassung vorgesehenen Abfindungen. ... Artikel 51. Massenentlassung. 1. Für die Wirkungen dieses Gesetzes sind als Massenentlassungen anzusehen die Auflösung von Arbeitsverträgen gestützt auf wirtschaftliche, technische, organisatorische oder produktionsbedingte Gründe, wenn in einem Zeitraum von 90 Tagen die Auflösung mindestens betrifft: a) Zehn Arbeitnehmer in Unternehmen, die weniger als 100 Arbeitnehmer beschäftigen. 5 Gemeint sind die unter Berufung auf Art. 40 und 41 ET vorgenommenen Änderungen durch den Arbeitgeber.

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b) Zehn Prozent der Arbeitnehmer in Unternehmen, die zwischen 100 und 300 Arbeitnehmer beschäftigen. c) 30 Arbeitnehmer in Unternehmen, die 300 oder mehr Arbeitnehmer beschäftigen. Die diesbezüglichen Gründe sind als vorliegend anzusehen, wenn die Durchführung der Maßnahmen bei wirtschaftlichen Gründen dazu beiträgt, eine negative Unternehmenslage zu überwinden, bei technischen, organisatorischen oder produktionsbedingten, durch eine geeignetere Organisation der Ressourcen die künftige wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Unternehmens und die Beschäftigung zu sichern. Ebenfalls als Massenentlassungen sind, sofern die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer 5 übersteigt, die Auflösung der Arbeitsverträge der gesamten Belegschaft des Unternehmens anzusehen, wenn die Auflösung als Folge der auf die zuvor bezeichneten Gründe gestützten vollständigen Einstellung der Unternehmenstätigkeit eintritt. Zur Berechnung der Zahl der Vertragsauflösungen, auf die sich vorstehender Unterabsatz bezieht, sind ebenso jegliche anderen Auflösungen zu berücksichtigen, die im Referenzzeitraum auf Initiative des Arbeitgebers aus Motiven, die nicht in der Person des Arbeitgebers liegen und nicht mit den in Art. 49 Abs. 1 lit. c) dieses Gesetzes vorgesehenen übereinstimmen, stattgefunden haben, sofern ihre Zahl wenigstens 5 beträgt. Wenn in aufeinanderfolgenden Zeiträumen von 90 Tagen und mit dem Ziel, die Vorschriften dieses Artikels zu umgehen, das Unternehmen Vertragsauflösungen gestützt auf Art. 52 lit. c) in einem Umfang, der unter den genannten Schwellenwerten liegt, vornimmt, ohne dass neue Gründe vorliegen, welche ein solches Vorgehen rechtfertigen, sind die genannten neuen Auflösungen als unter Gesetzesumgehung vorgenommen anzusehen und für nichtig und wirkungslos zu erklären. 2. Der Arbeitgeber, der Massenentlassungen vorzunehmen beabsichtigt, hat die Genehmigung für die Auflösung der Arbeitsverträge gemäß dem in diesem Gesetz und den zu seiner Durchführung erlassenen Vorschriften vorgesehenen Verfahren zur Beschäftigungsregulierung zu beantragen. Das Verfahren beginnt mit dem Antrag bei der zuständigen Arbeitsbehörde und der gleichzeitigen Einleitung eines Konsultationszeitraums mit den gesetzlichen Arbeitnehmervertretern. Der Mitteilung an die Arbeitsbehörde und die gesetzlichen Arbeitnehmervertreter muss die gesamte Dokumentation, die erforderlich ist, um die Rechtfertigung der zu treffenden Maßnahmen zu belegen, im durch Verordnung bestimmten Umfang beigefügt sein. Die Mitteilung von der Einleitung des Konsultationszeitraums erfolgt schriftlich durch den Arbeitgeber an die gesetzlichen Arbeitnehmervertreter. Eine Abschrift ist zusammen mit dem Antrag bei der Arbeitsbehörde einzureichen. 3. Nach Eingang des Antrags prüft ihn die Arbeitsbehörde auf seine Vollständigkeit und setzt dem Arbeitgeber gegebenenfalls eine Frist von zehn Tagen zur Heilung von Mängeln mit dem Hinweis, dass andernfalls sein Verlangen unter Archivierung der Vorgänge als zurückgenommen behandelt wird. Die Arbeitsbehörde teilt die Verfahrenseinleitung der für Leistungen wegen Arbeitslosigkeit zuständigen Verwaltungseinheit mit und holt zwingend den Bericht der

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Inspección de Trabajo y Seguridad Social zu den Gründen, die das Verfahren motivieren, sowie allen sonstigen, die zu einer fundierten Entscheidung notwendig sind, ein. Die Berichte müssen innerhalb der nicht verlängerbaren Frist von zehn Tagen erledigt sein und der Arbeitsbehörde vor dem Ende des Konsultationszeitraums gemäß Abs. 2 und 4 dieses Artikels vorliegen. Die Arbeitsbehörde nimmt sie im Anschluss hieran zu den Akten. Erhält die Arbeitsbehörde während des laufenden Verfahrens Kenntnis von Maßnahmen des Arbeitgebers, die das Ergebnis jeglichen Vorgehens vereiteln könnten, kann sie vom Arbeitgeber und den zuständigen Behörden die sofortige Hemmung derselben verlangen. Betrifft die Auflösung über 50 Prozent der Arbeitnehmer, hat der Arbeitgeber die gesetzlichen Arbeitnehmervertreter sowie die zuständige Behörde über den Verkauf von Gütern des Unternehmens mit Ausnahme derjenigen, die zur gewöhnlichen Geschäftsführung gehören, zu informieren 4. Die Konsultierung der Arbeitnehmervertreter, die im Verfahren zur Beschäftigungsregulierung Partei sind, hat eine Dauer von nicht unter 30 Kalendertagen oder von 15 Tagen im Fall von Unternehmen mit weniger als 50 Arbeitnehmern. Sie behandelt die dem Verfahren zugrunde liegenden Motive und die Möglichkeiten, ihre Auswirkungen zu vermeiden oder zu reduzieren, sowie die erforderlichen Maßnahmen zur Abmilderung der Folgen für die betroffenen Arbeitnehmer. In jedem Fall ist bei Unternehmen mit 50 oder mehr Arbeitnehmern der verfahrenseinleitenden Dokumentation ein Plan über die oben bezeichneten Maßnahmen beizufügen. Während des Konsultationszeitraums haben die Parteien nach Treu und Glauben zu verhandeln mit dem Ziel, zu einer Vereinbarung zu gelangen. Die genannte Vereinbarung setzt die Billigung durch die Mehrheit der Mitglieder des oder der comités de empresa bzw. der delegados de personal oder, falls vorhanden, der gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertretungen, die in ihrer Gesamtheit die Mehrheit der gesetzlichen Vertreter repräsentieren, voraus. Nach Beendigung des Konsultationszeitraums teilt der Arbeitgeber der Arbeitsbehörde das Ergebnis desselben mit. 5. Wenn der Konsultationszeitraum mit einer Vereinbarung zwischen den Parteien schließt, trifft die Arbeitsbehörde die förmliche Entscheidung innerhalb einer Frist von 15 Kalendertagen und genehmigt die Auflösung der Arbeitsverhältnisse. Ist nach Fristablauf keine ausdrückliche Entscheidung ergangen, gilt die auflösende Maßnahme als zu den in der Vereinbarung umschriebenen Konditionen genehmigt. Wenn die Arbeitsbehörde von Amts wegen oder auf Vortrag einer der Parteien Betrug, Arglist, Nötigung oder Rechtsmissbrauch beim Abschluss der Vereinbarung als gegeben ansieht, legt sie sie ungeachtet der vorstehenden Vorschriften dem zuständigen Gericht zu ihrer möglichen Nichtigkeitserklärung vor. Ebenso handelt sie, wenn sie von Amts wegen oder auf Antrag der Verwaltungsbehörde für Arbeitslosensozialversicherungsleistungen zu der Auffassung gelangt, die Vereinbarung könne den unberechtigten Empfang von Sozialversicherungsleistungen wegen

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Arbeitslosigkeit durch die Arbeitnehmer bezwecken, die vom Nichtvorliegen des Motivationsgrundes für die legale Situation von Arbeitslosigkeit betroffen sind.6 6. Wenn der Konsultationszeitraum ohne Vereinbarung schließt, entscheidet die Arbeitsbehörde, indem sie dem Antrag des Arbeitgebers ganz oder teilweise stattgibt oder ihn ablehnt. Die Entscheidung ist innerhalb einer Frist von 15 Kalendertagen ab der Mitteilung von dem Ende des Konsultationszeitraums an die Arbeitsbehörde zu treffen; ist nach Fristablauf keine ausdrückliche Entscheidung ergangen, gilt die auflösende Maßnahme im beantragten Umfang als genehmigt. Die Entscheidung der Arbeitsbehörde ist zu begründen und im Einklang mit dem arbeitgeberischen Antrag zu treffen. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn aus der im Verfahren wirksam vorgelegte Dokumentation zu entnehmen ist, dass die ins Auge gefassten Maßnahmen zum Erreichen der in Abs. 1 genannten Ziele vernünftigerweise erforderlich sind. 7. Die gesetzlichen Arbeitnehmervertreter sind in den Konstellationen, auf die sich dieser Artikel bezieht, vorrangig zum Verbleib im Unternehmen berechtigt. 8. Die Arbeitnehmer, deren Verträge nach den Vorschriften dieses Artikels aufgelöst werden, haben Anspruch auf eine Abfindung in Höhe von zwanzig Tagesentgelten pro Jahr ihrer Dienstleistung unter anteiliger Berücksichtigung geringerer Zeitspannen nach Zahl der Monate mit einer Höchstgrenze von 12 Monatsentgelten. 9. Die Arbeitnehmer können durch ihre Vertreter ebenfalls die Einleitung des Verfahrens, auf das sich der vorliegende Artikel bezieht, beantragen, wenn vernünftigerweise anzunehmen ist, das die Nichteinleitung desselben durch den Arbeitgeber zu nicht oder nur schwer wiedergutzumachenden Schäden für sie führt. In diesem Fall bestimmt die Arbeitsbehörde unter Beachtung der in diesem Artikel vorgesehenen Fristen das Vorgehen und die Berichte, die zur Entscheidung im Verfahren notwendig sind. 10.7 Das Verfahren zur Beschäftigungsregulierung wird in den Fällen der Konkurserklärung, wenn die Síndicos die Nichtfortsetzung der unternehmerischen Tätigkeit beschlossen haben, oder in anderen Fällen der Einstellung der Unternehmenstätigkeit durch gerichtliche Entscheidung nur mit Wirkung des Zugangs der betroffenen Arbeitnehmer zur legalen Situation von Arbeitslosigkeit durchgeführt. All das gilt unbeschadet der Vorschriften nach Abs. 2 und 4 dieses Artikels in Bezug auf den Konsultationszeitraum und den Anspruch auf Abfindung, auf den sich Abs. 8 bezieht. 11. Im Fall der öffentlichen Versteigerung der Gesamtheit des Unternehmens oder eines Teils desselben kommen die Vorschriften des Art. 44 dieses Gesetzes nur zur

6 Die „legale Situation von Arbeitslosigkeit“ entspricht einem Zustand der vom Arbeitnehmer unverschuldeten Arbeitslosigkeit und ist Voraussetzung für den Empfang von Arbeitslosengeld. Bei Kündigung durch den Arbeitnehmer aus freien Stücken oder bei seiner verhaltensbedingten Entlassung durch den Arbeitgeber dagegen besteht beispielsweise grundsätzlich kein Arbeitslosengeldanspruch. 7 Art. 51 Abs. 10 außer Kraft getreten zum 1. September 2004 (im Zuge des InKraft-Tretens des Ley Concursal).

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Anwendung, wenn das Veräußerte die notwendigen und für sich allein genommen hinreichenden Elemente, um die unternehmerische Tätigkeit fortzusetzen, umfasst. Wenn trotz des Eintritts dieser Voraussetzung der neue Unternehmer die Tätigkeit des vorherigen nicht fortzuführen beschließt oder sie aussetzt, hat er dies auf das hierfür vorgesehene Verfahren zur Beschäftigungsregulierung zu gründen. 12. Das Vorliegen von höherer Gewalt als Motivationsgrund für die Auflösung der Arbeitsverhältnisse bedarf, gleichgültig, wie viele Arbeitnehmer betroffen sind, der Feststellung durch die Arbeitsbehörde nach Durchführung des Verfahrens nach den Vorschriften dieses Absatzes. Das Verfahren wird eingeleitet durch den Antrag des Arbeitgebers, dem die Beweismittel, die er für notwendig erachtet, beiliegen und durch die gleichzeitige Mitteilung an die gesetzlichen Arbeitnehmervertreter, die im ganzen Verfahren Partei sind. Die Entscheidung der Arbeitsbehörde ergeht nach Vornahme der unverzichtbaren Verfahrenshandlungen und Berichte innerhalb einer Frist von fünf Tagen ab Antragstellung und mit Wirkung ab dem Zeitpunkt des Eintritts des höhere Gewalt darstellenden Ereignisses. Die Arbeitsbehörde, welche die höhere Gewalt feststellt, kann festlegen, dass der Gesamtbetrag oder ein Teil der Abfindungen, die den von der Auflösung ihrer Verträge betroffenen Arbeitnehmern zustehen, vom Fondo de Garantía Salarial geleistet werden unbeschadet des Rechts desselben, beim Arbeitgeber Rückgriff zu nehmen. 13. Auf die Vorschriften dieses Artikels sind die Anordnungen des Gesetzes 30/1992 vom 26. November „über die rechtliche Regelung der öffentlichen Verwaltungen und das allgemeine Verwaltungsverfahren“ insbesondere in Bezug auf Rechtsmittel anzuwenden. Alle durchzuführenden Verfahrensschritte und Mitteilungen, die an die Arbeitnehmer zu ergehen haben, sind gegenüber ihren gesetzlichen Vertretern vorzunehmen. 14. Die in diesem Artikel vorgesehenen Informations- und Dokumentationspflichten sind unabhängig davon anwendbar, ob die Entscheidung über die Massenentlassungen vom Arbeitgeber selbst oder von dem ihn kontrollierenden Unternehmen getroffen wurde. Jegliche Rechtfertigung des Arbeitgebers, die auf der Tatsache gründet, dass das die Entscheidung treffende Unternehmen die notwendige Information nicht geliefert habe, kann hierfür nicht berücksichtigt werden. ...

Artikel 56. Ungerechtfertigte Kündigung. 1. Wird die Kündigung für ungerechtfertigt erklärt, kann der Arbeitgeber innerhalb einer Frist von 15 Tagen ab Urteilsbekanntgabe zwischen der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers verbunden mit der Leistung der unter lit. b) vorgesehenen während des laufenden Verfahrens zu leistenden Entgeltzahlungen oder der Leistung folgender wirtschaftlicher Bezüge, die im Urteil festzusetzen sind, wählen:

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a) Eine Abfindung in Höhe von 45 Tagesentgelten pro Dienstleistungsjahr unter anteiliger Berücksichtigung geringerer Zeitspannen nach Zahl der Monate bis zu einer Höchstgrenze von 42 Monatsentgelten. b) Einen Betrag entsprechend der Summe der Entgelte, die vom Zeitpunkt der Kündigung an bis zur Bekanntgabe des die Nichtrechtfertigung erklärenden Urteils oder bis zur Aufnahme einer anderen Beschäftigung nicht bezogen wurden, wenn letzteres vor dem Ergehen des Urteils erfolgt ist und wenn der Arbeitgeber das Erhaltene zum Zweck des Abzugs von den während des laufenden Verfahrens zu leistenden Entgeltzahlungen beweist. 2. Unter der Voraussetzung, dass die Wahl zwischen Weiterbeschäftigung und Abfindungsleistung dem Arbeitgeber zusteht, ist der Arbeitsvertrag als zum Zeitpunkt der Kündigung aufgelöst anzusehen, wenn der Arbeitgeber die Nichtrechtfertigung derselben anerkennt und die unter lit. a) des vorstehenden Absatzes vorgesehene Abfindung anbietet, indem er sie beim Sozialgericht zur Verfügung des Arbeitnehmers hinterlegt und ihn hiervon in Kenntnis setzt. Wenn der Arbeitnehmer die Abfindung annimmt oder wenn er sie nicht annimmt und die Kündigung für ungerechtfertigt erklärt wird, beschränkt sich der von lit. b) des vorstehenden Absatzes in Bezug genommene Betrag auf die Entgelte, die vom Zeitpunkt der Kündigung an bis zur Hinterlegung fällig geworden sind, außer die Hinterlegung ist innerhalb der auf die Kündigung folgenden 48 Stunden erfolgt; in diesem Fall entsteht kein entsprechender Anspruch des Arbeitnehmers. Die Anerkennung der Nichtrechtfertigung kann mit den genannten Wirkungen vom Zeitpunkt der Kündigung an bis zur Schlichtung vorgenommen werden. 3. Für den Fall, dass der Arbeitgeber weder die Weiterbeschäftigung noch die Abfindung gewählt hat, wird erstere als geboten angesehen. 4. War der Entlassene ein gesetzlicher Arbeitnehmervertreter oder ein gewerkschaftlicher Delegierter, steht das Wahlrecht stets ihm zu. Macht er vom Wahlrecht keinen Gebrauch, gilt es als zu Gunsten der Weiterbeschäftigung ausgeübt. Konkursverfahren Artikel 57 bis. Konkursverfahren. Im Falle eines Konkurses sind auf die Sachverhalte der kollektiven Änderung, Suspendierung und Auflösung der Arbeitsverträge und des Unternehmensübergangs die im Ley Concursal vorgesehenen Besonderheiten anzuwenden.

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Anhang Vorschriften über die Arbeitnehmervertretung II. Titel. Über die Rechte der kollektiven Vertretung und der Versammlung der Arbeitnehmer im Unternehmen. 1. Kapitel. Vom Recht auf kollektive Vertretung.

Artikel 61. Beteiligung. Im Einklang mit den Vorschriften nach Art. 4 dieses Gesetzes und unbeschadet anderer Beteiligungsformen haben die Arbeitnehmer das Recht, sich am Unternehmen durch die in diesem Titel geregelten Vertretungsorgane zu beteiligen.

Teil I. Vertretungsorgane. Artikel 62. Personaldelegierte (delegados de personal). 1. Die Arbeitnehmervertretung in einem Unternehmen oder Betrieb mit weniger als 50 und mehr als 10 Arbeitnehmern kommt den delegados de personal zu. Ebenso kann ein delegado de personal in jenen Unternehmen oder Betrieben vorhanden sein, die zwischen 6 und 10 Arbeitnehmern zählen, wenn letztere dies mehrheitlich beschließen. Die Arbeitnehmer wählen in freier, persönlicher, geheimer und unmittelbarer Abstimmung die folgende Anzahl von delegados de personal: bis zu 30 Arbeitnehmer einen, 31 bis 49 drei. 2. Die delegados de personal üben gegenüber dem Arbeitgeber die Vertretung derjenigen, von denen sie gewählt wurden, gesamthänderisch aus und verfügen über dieselben Kompetenzen, wie sie für die comités de empresa festgesetzt sind. Die delegados de personal haben die für die Mitglieder von comités de empresa in Artikel 65 dieses Gesetzes aufgestellten Vorschriften über die Verschwiegenheitspflicht zu beachten.

Artikel 63. Unternehmenskomitees (Comités de empresa). 1. Das comité de empresa ist das kollegiale Vertretungsorgan der Gesamtheit der Arbeitnehmer im Unternehmen oder im Betrieb zur Verteidigung ihrer Interessen und wird in jedem Betrieb, dessen Zensus 50 oder mehr Arbeitnehmer beträgt, gebildet. 2. In einem Unternehmen, das in derselben Provinz oder in benachbarten Gemeinden zwei oder mehr Betriebe hat, deren Zensus die Zahl von 50 Arbeitnehmern jeweils nicht einzeln, aber zusammengenommen erreicht, wird ein „gemeinsames Unternehmenskomitee“ (comité de empresa conjunto) gebildet. Erreichen einige Betriebe 50 Arbeitnehmer und andere derselben Provinz nicht, werden in Ersteren eigene comités de empresa gebildet und in all den zuletzt genannten ein weiteres.

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3. Nur durch Kollektivvertrag kann die Einsetzung und Funktionsweise eines „zwischenbetrieblichen Komitees“ (comité intercentros) mit höchstens 13 Mitgliedern vereinbart werden, die aus dem Kreis der Angehörigen der verschiedenen Komitees auf betrieblicher Ebene ernannt werden. Bei der Bildung des comité intercentros ist die Proportionalität der Gewerkschaften nach ihren insgesamt zu berücksichtigenden Wahlergebnissen zu wahren. Solche comités intercentros können keine anderen Funktionen übernehmen als die ihnen im Kollektivvertrag, in dem ihre Schaffung vereinbart wurde, ausdrücklich zugestandenen.

Artikel 64. Kompetenzen. 1. Das comité de empresa hat folgende Kompetenzen: 1.º Jedes Trimester zumindest Informationen zu erhalten über die allgemeine Entwicklung des Wirtschaftssektors, zu dem das Unternehmen gehört, über die Produktions- und Verkaufslage der Einheit, über das Produktionsprogramm und die wahrscheinliche Beschäftigungsentwicklung im Unternehmen, ebenso wie über die Absichten des Arbeitgebers hinsichtlich des Abschlusses neuer Verträge unter Bezeichnung ihrer Zahl und der Vertragstypen und -modalitäten, die verwendet werden sollen einschließlich von Teilzeitverträgen, der Leistung von Überstunden durch Arbeitnehmer mit Teilzeitverträgen und der Fälle von Subkontrahierung. ... 4.º Vor der Ausführung von Entscheidungen des Arbeitgebers über folgende Fragen einen Bericht abzugeben: a) Restrukturierungen der Belegschaft und vollständiges oder teilweises endgültiges oder vorübergehendes Ausscheiden derselben. b) Reduzierungen der Arbeitsdauer sowie die vollständige oder teilweise Ortsveränderung von betrieblichen Einrichtungen. c) Berufsbildungspläne des Unternehmens. d) Einrichtung oder Überprüfung von Systemen zu Organisation und Kontrolle der Arbeit. e) Zeitstudien, Einrichtung von Prämien- oder Anreizsystemen und Bewertung der Arbeitsplätze. 5.º Einen Bericht abzugeben, wenn die Fusion, das Aufgehen des Unternehmens in einem anderen oder die Änderung des rechtlichen „Status“ des Unternehmens irgendwie geartete Auswirkungen auf das Beschäftigungsvolumen hat. ... 12.º Die von ihnen Vertretenen über alle hier in Ziffer 1 bezeichneten Themen und Fragen zu informieren, soweit sie sich unmittelbar oder mittelbar auf die Arbeitsverhältnisse auswirken oder auswirken können. ...

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Artikel 66. Zusammensetzung. 1. Die Zahl der Mitglieder des comité de empresa bestimmt sich nach der folgenden Skala: a) Von 50 bis 100 Arbeitnehmern 5. b) Von 101 bis 200 Arbeitnehmern 9. c) Von 201 bis 500 Arbeitnehmern 13. d) Von 501 bis 750 Arbeitnehmern 17. e) Von 751 bis 1000 Arbeitnehmern 21. f) Von 1000 Arbeitnehmern an zwei pro angefangenem Tausend mit einer Höchstgrenze von 75. ... Artikel 67. Einleitung von Wahlen und Wählermandat. 1. . . . (UAbs. 1–4) Teilwahlen können eingeleitet werden wegen Amtsniederlegungen, Abberufungen oder Angleichungen der Vertretung wegen Anwachsens der Belegschaft. Die Kollektivverträge können das Erforderliche vorsehen, um die Arbeitnehmervertretung an bedeutende Verringerungen der Belegschaft anzupassen, die im Unternehmen stattfinden können. In Ermangelung derselben8 muss die genannte Anpassung durch Vereinbarung zwischen dem Unternehmen und den Arbeitnehmervertretern vorgenommen werden. 3. Die Mandatsdauer der delegados de personal und der Mitglieder des comité de empresa beträgt vier Jahre, wobei sie zur Ausübung ihrer Kompetenzen und der Garantien zu ihren Gunsten, bis Neuwahlen eingeleitet und durchgeführt worden sind, als noch amtierend gelten. Die delegados de personal und Mitglieder des comité können während ihrer Amtszeit nur durch Entscheidung der Arbeitnehmer, die sie gewählt haben, in persönlicher, freier, direkter und geheimer Abstimmung mit absoluter Mehrheit abberufen werden. Ungeachtet dessen kann diese Abberufung nicht während der Verhandlung eines Kollektivvertrags vorgenommen werden und nicht vor Ablauf von wenigstens sechs Monaten erneut betrieben werden. 4. Für den Fall, dass sich aus beliebigem Grund eine Lücke in den comités des Unternehmens oder des Betriebes ergibt, wird sie automatisch durch den Arbeitnehmer, der auf der Liste, welcher der zu ersetzende angehört, nachfolgt, geschlossen. Wenn sich die Lücke auf delegados de personal bezieht, wird sie automatisch durch den Arbeitnehmer geschlossen, der bei der Wahl die nächstniedrigere Stimmenzahl wie der letzte der Gewählten erhalten hat. Der Vertreter verbleibt für die restliche Amtszeit. ... 8

D. h. entsprechender kollektivvertraglicher Regeln.

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Artikel 68. Garantien. Die Mitglieder des comité de empresa und die delegados de personal besitzen als gesetzliche Arbeitnehmervertreter unbeschadet der kollektivvertraglichen Vorschriften folgende Garantien: a) Eröffnung eines kontradiktorischen Verfahrens im Fall von Sanktionen wegen schwerer oder sehr schwerer Verfehlungen, in dem neben dem Betroffenen das comité de empresa oder die übrigen delegados de personal gehört werden. b) Vorrang vor den übrigen Arbeitnehmern für den Verbleib im Unternehmen oder Betrieb in den Fällen der Suspendierung oder Auflösung9 aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen. c) Weder während der Ausübung ihrer Funktionen noch innerhalb des auf das Ende der Amtszeit folgenden Jahres – es sei denn, es würde durch Abberufung oder Amtsniederlegung herbeigeführt – entlassen oder gemaßregelt zu werden, sofern die Entlassung oder Sanktion auf einer Handlung des Arbeitnehmers in Ausübung seiner Vertretung gestützt wird, also unbeschadet der Vorschriften nach Art. 54. Ebenso darf der Arbeitnehmer nicht wegen der Ausübung seiner Vertretung in seinem wirtschaftlichen oder beruflichen Fortkommen diskriminiert werden. ... Vorschriften über Kollektivverhandlungen und Kollektivverträge III. Titel. Von der Kollektivverhandlung und den Kollektivverträgen. I. Kapitel. Allgemeine Vorschriften. Teil I. Rechtsnatur und Wirkungen der Verträge. Artikel 82. Begriff und Wirkung. 1. Die Kollektivverträge sind als Ergebnis der Verhandlung zwischen den Arbeitnehmervertretern und den Arbeitgebern Ausdruck der kraft ihrer Kollektivautonomie frei von ihnen getroffenen Vereinbarungen. 2. Mittels Kollektivverträgen regeln Arbeitnehmer und Arbeitgeber in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich die Bedingungen von Arbeit und Produktivität; ebenso können sie den Arbeitsfrieden durch die Verpflichtungen, die vereinbart werden, regeln. 3. Die in diesem Gesetz geregelten Kollektivverträge binden alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die von ihrem Anwendungsbereich umfasst werden, während ihrer gesamten Geltungsdauer. Unbeschadet dessen setzen die Kollektivverträge mit einem dem Unternehmen übergeordnetem Anwendungsbereich Bedingungen und Verfahren fest, wonach die 9

Ergänze: Von Arbeitsverhältnissen.

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Nichtanwendung ihrer Entgeltvorschriften auf Unternehmen, deren wirtschaftliche Stabilität als Folge einer solchen Anwendung beeinträchtigt werden könnte, möglich ist. Wenn die genannten Kollektivverträge die genannte Klausel über die Nichtanwendung nicht enthalten, kann letztere nur durch Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und den Arbeitnehmervertretern erfolgen, wenn es die wirtschaftliche Lage des Unternehmens erfordert. Existiert keine Vereinbarung, ist die Meinungsverschiedenheit von der paritätischen Vertragskommission zu lösen. Die Bestimmung neuer Entgeltbedingungen erfolgt durch zwischen dem Unternehmen und den Arbeitnehmervertretern getroffener Vereinbarung; in Ermangelung einer solchen können sie mit der Bestimmung die paritätische Vertragskommission beauftragen. 4. Der Kollektivvertrag, der einen früheren ablöst, kann über die von letzterem zuerkannten Rechte verfügen. In diesem Fall kommen die Vorschriften des neuen Vertrags vollständig zur Anwendung. Artikel 83. Verhandlungseinheiten. 1. Die Kollektivverträge haben den von den Parteien vereinbarten Anwendungsbereich. 2. Mittels interprofessioneller Vereinbarungen oder Kollektivverträgen der „repräsentativsten“ (más representativas) gewerkschaftlichen und Arbeitgeberorganisationen auf gesamtstaatlicher Ebene oder im Bereich einer Comunidad Autónoma können die Parteien die Struktur der Kollektivverhandlungen festlegen sowie Regeln aufstellen, nach denen die durch Konkurrenz von Verträgen mit unterschiedlichem Anwendungsbereich entstehenden Konflikte zu lösen sind, und die Prinzipien bestimmen, nach denen sich die verschiedenen Einheiten ergänzen, wobei in diesem letzten Fall stets die Regelungsbereiche festzulegen sind, die nicht Gegenstand der Verhandlungen auf untergeordneten Ebenen sein können. 3. Die genannten Organisationen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern können ebenso Vereinbarungen über bestimmte Materien treffen. Diese Vereinbarungen sind, ebenso wie die interprofessionellen Vereinbarungen gemäß Abs. 2, so zu behandeln wie nach diesem Gesetz die Kollektivverträge. Artikel 84. Konkurrenz. Ein Kollektivvertrag darf für seine Geltungsdauer nicht durch Vorschriften eines Kollektivvertrags mit abweichendem Anwendungsbereich beeinträchtigt werden, unbeschadet einer gegenteiligen Vereinbarung gemäß den Vorschriften nach Art. 83 Abs. 2 und des folgenden Absatzes. Ungeachtet der Regelung im vorstehenden Artikel können die Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände, welche die Voraussetzungen der Legitimation gemäß Art. 87 und 88 dieses Gesetzes erfüllen, in jedem Fall in einem bestimmten Anwendungsbereich oberhalb der Unternehmensebene Vereinbarungen oder Verträge aushandeln, welche die Vorschriften der [ihnen] übergeordneten Kollektivverträge berühren, sofern die

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Entscheidung von den Mehrheiten, wie sie für die Bildung der Verhandlungskommission in der entsprechenden Verhandlungseinheit erforderlich sind, unterstützt wird. Im vom vorstehenden Absatz vorgesehenen Fall gelten als auf untergeordneter Ebene nicht verhandelbare Materien die Probezeit, die Modalitäten des Vertragsschlusses mit Ausnahme der die Anpassung an das Unternehmensumfeld betreffenden Aspekte, die Berufsgruppen, die Disziplinarregeln und Mindestvorschriften auf dem Gebiet der Arbeitssicherheit und -hygiene sowie die geografische Mobilität.

Artikel 86. Geltung. 1. Es ist Aufgabe der verhandelnden Parteien, die Geltungsdauer der Verträge festzulegen, wobei unter Umständen unterschiedliche Geltungszeiträume für jeden Gegenstand oder homogene Gruppe von Regelungsgegenständen innerhalb des Vertrags vereinbart werden können. 2. Vorbehaltlich gegenteiliger Vereinbarung verlängert sich die Geltungsdauer der Kollektivverträge von Jahr zu Jahr, wenn in der Zwischenzeit keine ausdrückliche Kündigung durch die Parteien erfolgt ist. 3. Wenn ein Vertrag gekündigt ist und solange keine ausdrückliche Vereinbarung erreicht wird, verlieren seine schuldrechtlichen Klauseln ihre Wirksamkeit. Die Geltung des normativen Vertragsinhalts erfolgt nach Ablauf der vereinbarten Geltungsdauer nach den im Vertrag selbst festgelegten Bedingungen. In Ermangelung einer Vereinbarung gilt der normative Vertragsinhalt fort. 4. Der auf einen früheren Vertrag folgende hebt ihn mit Ausnahme der ausdrücklich aufrechterhaltenen Punkte vollständig auf.

Teil II. Legitimierung. Artikel 87. Legitimierung. Zu Verhandlungen sind legitimiert: 1. Bei Verträgen auf Unternehmensebene oder darunter: Das comité de empresa bzw. die delegados de personal oder, wenn vorhanden, die gewerkschaftlichen Vertreter. Bei Verträgen, welche die Gesamtheit von Arbeitnehmern des Unternehmens betreffen, ist es erforderlich, dass die genannten gewerkschaftlichen Vertreter in ihrer Gesamtheit die Mehrheit der Mitglieder des comité erreichen. Bei sonstigen Verträgen ist es erforderlich, dass die von seinem Anwendungsbereich umfassten Arbeitnehmer eine ausdrückliche, den Voraussetzungen nach Art. 80 dieses Gesetzes entsprechende Vereinbarung getroffen haben zum Zwecke der Verhandlung durch die gewerkschaftlichen Vertreter mit „Verankerung“ (implantación)10 in diesem Bereich. 10 Nach der Rechtsprechung Vertretensein in einem bestimmten, von Fall zu Fall von ihr festgestellten Umfang.

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In jedem Fall ist es erforderlich, dass sich die Parteien als Verhandlungspartner anerkennen. 2. In Verträgen mit weiterem Anwendungsbereich als die Vorstehenden: a) Die Gewerkschaften, welche als die repräsentativsten auf gesamtstaatlicher Ebene anzusehen sind sowie in ihrem jeweiligen Bereich die in ihnen (durch Filiierung, Föderierung oder Konföderierung) zusammengeschlossenen Einheiten. b) Die Gewerkschaften, welche als die repräsentativsten auf der Ebene einer Comunidad Autónoma anzusehen sind bezüglich der Verträge, die den genannten räumlichen Anwendungsbereich nicht überschreiten, sowie in ihrem jeweiligen Bereich die in ihnen (durch Filiierung, Föderierung oder Konföderierung) zusammengeschlossenen Einheiten. c) Die Gewerkschaften, die über mindestens 10 Prozent der Mitglieder der comités de empresa oder der delegados de personal im räumlichen und funktionellen Anwendungsbereich des Vertrags verfügen. 3. Bei den Verträgen, auf die sich vorstehende Ziffer bezieht, die Arbeitgebervereinigungen, die im räumlichen und funktionellen Anwendungsbereich des Vertrags über 10 Prozent der Arbeitgeber im Sinne von Art. 1 Abs. 2 dieses Gesetzes verfügen, sofern sie einen ebensolchen Prozentsatz der betroffenen Arbeitnehmer beschäftigen. 4. Ebenso sind bei Verträgen auf gesamtstaatlicher Ebene die Gewerkschaften einer Comunidad Autónoma legitimiert, die als die repräsentativsten nach der Vorschrift von Art. 7 Abs. 1 LOLS anzusehen sind, und die Arbeitgeberorganisationen der Comunidad Autónoma, welche die in der DA dieses Gesetzes bezeichneten Voraussetzungen erfüllen. 5. Jede Gewerkschaft, gewerkschaftliche Föderation oder Konföderation und jeder Arbeitgeberverband, die bzw. der die Legitimationsvoraussetzung erfüllt, hat das Recht zur Teilnahme an der Verhandlungskommission.

2. Vorschriften aus dem LOLS a) Originalvorschriften Artículo 8. 1. Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo: a) Constituir Secciones Sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato. b) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal en la empresa. c) Recibir la información que le remita su sindicato. ...

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Artículo 10. 1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo. 2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos. A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas, se determinará según la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores . . . . . . . . . . . . . 1 De 751 a 2.000 trabajadores . . . . . . . . . . . . 2 De 2.001 a 5.000 trabajadores . . . . . . . . . . 3 De 5.001 en adelante . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Las secciones sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical. 3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: 1º. Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda. 2º. Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz, pero sin voto. 3º. Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos.

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b) Vorschriften in deutscher Übersetzung Artikel 8. 1. Die einer Gewerkschaft angehörigen Arbeitnehmer können im Bereich des Unternehmens oder des Betriebs: a) Im Einklang mit den Vorschriften ihrer Gewerkschaftsstatuten Gewerkschaftssektionen bilden. b) Außerhalb der Arbeitszeit und ohne die gewöhnliche Unternehmenstätigkeit zu stören Versammlungen nach vorheriger Benachrichtigung des Arbeitgebers abhalten, Mitgliedsbeiträge eintreiben und gewerkschaftliches Informationsmaterial verteilen. c) Von ihrer Gewerkschaft versandtes Informationsmaterial erhalten. ... Artikel 10. 1. In Unternehmen bzw. Betrieben, die mehr als 250 Arbeitnehmer unabhängig von der Art ihres Vertrages beschäftigen, werden die Gewerkschaftssektionen, die von Arbeitnehmern gebildet werden können, die in den comités de empresa oder in den bei der öffentlichen Verwaltung eingerichteten Vertretungsorganen vertretenen Gewerkschaften angehören, durch gewerkschaftliche Delegierte, die von und unter ihren Mitgliedern im Unternehmen oder Betrieb gewählt werden, in jeder Hinsicht vertreten 2. Durch Vereinbarung oder Kollektivverhandlung kann die Zahl der Delegierten, die in der Skala, auf die sich dieser Absatz bezieht, festgelegt ist und die jeder von ihnen11 entsprechend der Belegschaft des Unternehmens bzw. des Betriebs zukommt, erweitert werden. In Ermangelung spezifischer Vereinbarungen diesbezüglich bestimmt sich die Zahl der gewerkschaftlichen Delegierten für jede Sektion der Gewerkschaften, die 10 Prozent der Wählerstimmen zum Comité de empresa oder dem Vertretungsorgan in der öffentlichen Verwaltung erhalten haben, nach folgender Skala: Von 250 bis 750 Arbeitnehmern . . . . . . . . 1 Von 751 bis 2.000 Arbeitnehmern . . . . . . . 2 Von 2.001 bis 5.000 Arbeitnehmern . . . . . 3 Ab 5.001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Die Gewerkschaftssektionen jener Gewerkschaften, die nicht 10 Prozent der Stimmen erhalten haben, werden von einem einzigen gewerkschaftlichen Delegierten vertreten.

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D. h. den Gewerkschaften.

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3. Die gewerkschaftlichen Delegierten haben für den Fall, dass sie dem comité de empresa nicht angehören, dieselben Garantien, wie die für die Mitglieder des comités de empresa oder der in der öffentlichen Verwaltung eingerichteten Vertretungsorgane gesetzlich festgesetzten, ebenso wie folgende Rechte unbeschadet möglicher kollektivvertraglicher Bestimmungen. 1º. Zur selben Information und Dokumentation Zugang zu erhalten, wie sie das Unternehmen dem comité de empresa zur Verfügung stellt, wobei die gewerkschaftlichen Delegierten verpflichtet sind, in den Bereichen, in denen es den gesetzlichen Vorschriften entspricht, Verschwiegenheit zu wahren. 2º. An den Versammlungen der comités de empresa und der internen Unternehmensorgane in den Bereichen Sicherheit und Hygiene oder der in der öffentlichen Verwaltung eingerichteten Vertretungsorgane mit Redebefugnis, aber ohne Stimmrecht teilzunehmen. 3º. Vor der Ergreifung von Maßnahmen kollektiver Natur, welche die Arbeitnehmer im Allgemeinen und die ihrer Gewerkschaft angehörenden im Besonderen betreffen, insbesondere bei Entlassungen und Sanktionierungen von letzteren durch das Unternehmen angehört zu werden.

3. Vorschriften mit arbeitsrechtlichem Bezug aus dem LC a) Originalvorschriften Artículo 44. Continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial. 1. La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor. 2. En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general. No obstante lo establecido en el apartado anterior, y sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado. 3. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial. 4. Como excepción a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta. Cuando estas medidas supongan la extinción,

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suspensión o modificación colectivas de los contratos de trabajo, el juez actuará conforme a lo establecido en el párrafo 2.o del artículo 8 y en el artículo 64.

Artículo 64. Contratos de trabajo. 1. Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez presentada ante el juez de lo mercantil la solicitud de declaración de concurso, se tramitarán ante éste por las reglas establecidas en el presente artículo. 2. La administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada a través de sus representantes legales, podrán solicitar del juez del concurso la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado. 3. La adopción de las medidas previstas en el apartado anterior sólo podrá solicitarse del juez del concurso una vez emitido por la administración concursal el informe a que se refiere el capítulo I del título IV de esta Ley, salvo que se estime que la demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa, en cuyo caso, y con acreditación de esta circunstancia, podrá realizarse la petición al juez en cualquier momento procesal desde la presentación de la solicitud de declaración de concurso. 4. La solicitud deberá exponer y justificar, en su caso, las causas motivadoras de las medidas colectivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los documentos necesarios para su acreditación. 5. Recibida la solicitud, el juez convocará a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un período de consultas, cuya duración no será superior a treinta días naturales, o a quince, también naturales, en el supuesto de empresas que cuenten con menos de cincuenta trabajadores. Si la medida afecta a empresas de más de 50 trabajadores, deberá acompañarse a la solicitud un plan que contemple la incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo. En los casos en que la solicitud haya sido formulada por el empresario o por la administración concursal, la comunicación a los representantes legales de los trabajadores del inicio del período de consultas deberá incluir copia de la solicitud prevista en el apartado 4 de este artículo y de los documentos que en su caso se acompañen. 6. Durante el período de consultas, los representantes de los trabajadores y la administración concursal deberán negociar de buena fe para la consecución de un acuerdo. El acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de las representaciones sindicales, si las hubiere, siempre que representen a la mayoría de aquéllos. Al finalizar el plazo señalado o en el momento en que se consiga un acuerdo, la administración concursal y los representantes de los trabajadores comunicarán al juez del concurso el resultado del período de consultas. Recibida dicha comunicación el juez del concurso recabará un informe de la Autoridad Laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado, que deberá ser emitido en el plazo de

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quince días, pudiendo ésta oír a la administración concursal y a los representantes de los trabajadores antes de su emisión. Recibido el informe por el juez del concurso o transcurrido el plazo de emisión, seguirá el curso de las actuaciones. Si el informe es emitido fuera de plazo, podrá no obstante ser tenido en cuenta por el juez del concurso al adoptar la correspondiente resolución. 7. Cumplidos los trámites ordenados en los apartados anteriores, el juez resolverá en un plazo máximo de cinco días, mediante auto, sobre las medidas propuestas aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. En este caso, así como en el supuesto de no existir acuerdo, el juez determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral. El auto, en caso de acordarse la suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo, producirá las mismas consecuencias que la resolución administrativa de la Autoridad Laboral recaída en un expediente de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo. 8. Contra el auto a que se refiere el apartado anterior cabrá la interposición de recurso de suplicación, así como del resto de recursos previstos en la Ley de Procedimiento Laboral, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales. Las acciones que los trabajadores puedan ejercer contra el auto, en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación. 9. En el supuesto de acordarse una modificación sustancial de carácter colectivo de las previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, el derecho de rescisión de contrato con indemnización que, para tal supuesto reconoce dicha norma legal, quedará en suspenso durante la tramitación del concurso y con el límite máximo de un año desde que se hubiere dictado el auto judicial que autorizó dicha modificación. La suspensión prevista en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se acordare un traslado colectivo que suponga movilidad geográfica, siempre que el nuevo centro de trabajo se encuentre en la misma provincia que el centro de trabajo de origen y a menos de 60 kilómetros de éste, salvo que se acredite que el tiempo mínimo de desplazamiento, de ida y vuelta, supera el veinticinco por ciento de la duración de la jornada diaria de trabajo. Tanto en este caso como en los demás supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la improcedencia del ejercicio de la acción de rescisión derivada de la modificación colectiva de las condiciones de trabajo no podrá prolongarse por un período superior a doce meses, a contar desde la fecha en que se hubiere dictado el auto judicial que autorizó dicha modificación. 10. Las acciones individuales interpuestas al amparo de lo previsto en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo a los efectos de su tramitación ante el juez del concurso por el procedimiento previsto en el presente artículo, cuando la extinción afecte a un número de trabajadores que supere, desde la declaración del concurso, los límites siguientes: Para las empresas que cuenten con una plantilla de hasta 100 trabajado-

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res, diez trabajadores. Se entenderá en todo caso que son colectivas las acciones ejercidas por la totalidad de la plantilla de la empresa. Para las empresas que cuenten con una plantilla de 100 a 300, el diez por ciento de los trabajadores. Para las empresas que cuenten con una plantilla de más de 300, el veinticinco por ciento de los trabajadores. 11. En todo lo no previsto en este artículo se aplicará la legislación laboral y, especialmente, mantendrán los representantes de los trabajadores cuantas competencias les atribuye la misma. Artículo 65. Contratos del personal de alta dirección. 1. Durante la tramitación del concurso, la administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del deudor, podrá extinguir o suspender los contratos de éste con el personal de alta dirección. 2. En caso de suspensión del contrato, éste podrá extinguirse por voluntad del alto directivo, con preaviso de un mes, conservando el derecho a la indemnización en los términos del apartado siguiente. 3. En caso de extinción del contrato de trabajo, el juez del concurso podrá moderar la indemnización que corresponda al alto directivo, quedando en dicho supuesto sin efecto la que se hubiera pactado en el contrato, con el límite de la indemnización establecida en la legislación laboral para el despido colectivo. 4. La administración concursal podrá solicitar del juez que el pago de este crédito se aplace hasta que sea firme la sentencia de calificación. Artículo 66. Convenios colectivos. La modificación de las condiciones establecidas en los convenios regulados en el título III del Estatuto de los Trabajadores sólo podrá afectar a aquellas materias en las que sea admisible con arreglo a la legislación laboral, y, en todo caso, requerirá el acuerdo de los representantes legales de los trabajadores. Artículo 100. Contenido de la propuesta de convenio. 1. La propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas. Respecto de los créditos ordinarios, las proposiciones de quita no podrán exceder de la mitad del importe de cada uno de ellos, ni las de espera de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio. Excepcionalmente, cuando se trate del concurso de empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía, siempre que lo contemple el plan de viabilidad que se presente y se acompañe informe emitido al efecto por la Administración económica competente, el juez del concurso podrá, a solicitud de parte, autorizar motivadamente la superación de dichos límites. 2. La propuesta de convenio podrá contener, además, proposiciones alternativas para todos los acreedores o para los de una o varias clases, incluidas las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos par-

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ticipativos. También podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio. En estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores. 3. En ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la Ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión o escisión de la persona jurídica concursada, y sin perjuicio asimismo de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 5 de este artículo. 4. Las propuestas deberán presentarse acompañadas de un plan de pagos con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento, incluidos, en su caso, los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado. 5. Cuando para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial, la propuesta deberá ir acompañada, además, de un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros. Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados en el convenio.

Artículo 148. Plan de liquidación. 1. Dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación a la administración concursal, presentará ésta al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos. Si la complejidad del concurso lo justificara el juez, a solicitud de la administración concursal, podrá acordar la prórroga de este plazo por un nuevo período de igual duración. El juez acordará poner de manifiesto el plan en la secretaría del juzgado y en los lugares que a este efecto designe y que se anunciarán en la forma que estime conveniente. 2. Durante los quince días siguientes a la fecha en que haya quedado de manifiesto en la secretaría del juzgado el plan de liquidación, el deudor y los acreedores concursales podrán formular observaciones o propuestas de modificación. Transcurrido

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dicho plazo sin que se hubieran formulado, el juez, sin más trámite, dictará auto declarando aprobado el plan y a él habrán de atenerse las operaciones de liquidación de la masa activa. En otro caso, la administración concursal informará, en el plazo de diez días, sobre las observaciones y propuestas formuladas y el juez, según estime conveniente a los intereses del concurso, resolverá mediante auto aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él modificaciones en función de aquéllas o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias. Contra este auto podrá interponerse recurso de apelación. 3. Asimismo, el plan de liquidación se someterá a informe de los representantes de los trabajadores, a efectos de que puedan formular observaciones o propuestas de modificación, aplicándose lo dispuesto en el apartado anterior, según que se formulen o no dichas observaciones o propuestas. 4. En el caso de que las operaciones previstas en el plan de liquidación supongan la extinción o suspensión de contratos laborales, o la modificación de las condiciones de trabajo, previamente a la aprobación del plan, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64 de esta Ley.

Artículo 149. Reglas legales supletorias. 1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas: 1.a El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el juez podrá acordar que se proceda a la enajenación directa. Las resoluciones que el juez adopte en estos casos deberán ser dictadas previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores y cumpliendo, en su caso, lo previsto en el apartado 3 del artículo 148. Estas resoluciones revestirán la forma de auto y contra ellas no cabrá recurso alguno. 2.a En el caso de que las operaciones de liquidación supongan la extinción o suspensión de contratos laborales, o la modificación en las condiciones de trabajo, se estará a lo dispuesto en el artículo 64 de esta Ley. 3.a Los bienes a que se refiere la regla 1.a, así como los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio. Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se estará a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 155. En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, siendo consideradas con carácter preferente las que garanticen la conti-

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nuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. En todo caso serán oídos por el juez los representantes de los trabajadores. 2. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.a del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

b) Vorschriften in deutscher Übersetzung Artikel 44. Fortführung der Ausübung der beruflichen oder unternehmerischen Tätigkeit 1. Die Konkurserklärung unterbricht nicht die Fortsetzung der beruflichen oder unternehmerischen Tätigkeit, die der Schuldner ausgeübt hat. 2. Im Falle der Intervention oder mit dem Zweck, die Fortführung der beruflichen oder unternehmerischen Tätigkeit des Schuldners zu erleichtern, kann die Konkursverwaltung die Handlungen oder Operationen, die dem Geld- oder sonstigen Verkehr jener Tätigkeit zu eigen sind, festlegen, welche auf Grund ihrer Natur oder ihres Umfangs allgemein gestattet werden. Ungeachtet des im vorstehenden Absatz Festgesetzten und unbeschadet der kautelaren Maßnahmen, welche der Richter bei der Konkurserklärung ergriffen hat, kann der Schuldner bis zur Annahme der Konkursverwalter die Handlungen, welche dem Geld- oder sonstigen Verkehr jener Tätigkeit zu eigen sind, die für die Fortführung der Tätigkeit unerlässlich sind, ausführen, sofern sie den Marktgepflogenheiten entsprechen. 3. Für den Fall der Suspendierung der schuldnerischen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse liegt es an der Konkursverwaltung, die für die Fortführung der beruflichen oder unternehmerischen Tätigkeit erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. 4. Als Ausnahme von den Vorschriften der vorstehenden Absätze kann der Richter auf Antrag der Konkursverwaltung und nach Anhörung des Schuldners und der Arbeitnehmervertreter im Unternehmen durch förmlichen Beschluss die Schließung der Gesamtheit oder eines Teils der Büros, Niederlassungen oder Betriebe des Schuldners beschließen sowie, wenn er eine unternehmerische Tätigkeit ausgeübt hat, ihre vollständige oder teilweise, endgültige oder vorübergehende Einstellung. Wenn diese Maßnahmen die Auflösung, Suspendierung oder Änderung der Arbeitsverträge kollektiver Natur voraussetzen, handelt der Richter in Übereinstimmung mit den Vorschriften von Art. 8 Abs. 2 sowie Art. 64.

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Artikel 64. Arbeitsverträge. 1. Nach Antragsstellung auf Konkurserklärung beim Handelsrichter werden die Verfahren der wesentlichen Änderung der Arbeitsbedingungen und der Suspendierung oder kollektiven Auflösung der Arbeitsverhältnisse vor ihm nach den Vorschriften dieses Artikels durchgeführt. 2. Die Konkursverwaltung, der Schuldner oder die Arbeitnehmer des im Konkurs befindlichen Unternehmens durch ihre gesetzlichen Vertreter können beim Konkursrichter die wesentliche Änderung und die Auflösung oder Suspendierung der Arbeitsverträge kollektiver Natur, bei denen der Konkursschuldner Arbeitgeber ist, beantragen. 3. Die Ergreifung der im vorstehenden Absatz vorgesehenen Maßnahmen kann beim Konkursrichter erst beantragt werden, wenn die Konkursverwaltung den Bericht abgegeben hat, auf den sich das 1. Kapitel des IV. Titels dieses Gesetzes bezieht, vorbehaltlich der Einschätzung, dass der Aufschub der angestrebten kollektiven Maßnahmen die künftige wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Unternehmens schwerwiegend beeinträchtigen könnte. In diesem Fall und bei Glaubhaftmachung dieses Umstandes kann das Gesuch zu jedem beliebigen Zeitpunkt des Prozesses ab Stellung des Konkursantrags beim Richter eingereicht werden. 4. Der Antrag hat jeweils die zugrunde liegenden Motive der angestrebten kollektiven Maßnahmen und die Ziele, welche mit ihnen erreicht werden sollen, um jeweils die künftige wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Unternehmens und die Beschäftigung zu sichern, darzulegen und zu rechtfertigen, wobei die zur Glaubhaftmachung erforderliche Dokumentation beizulegen ist. 5. Nach Eingang des Antrags ruft der Richter die Arbeitnehmervertreter und die Konkursverwaltung zu einem Konsultationszeitraum zusammen, dessen Dauer 30 oder bei Unternehmen mit weniger als 50 Arbeitnehmern 15 Kalendertage nicht übersteigt. Wenn die Maßnahmen Unternehmen mit mehr als 50 Arbeitnehmern betreffen, ist dem Antrag ein Plan beizufügen über die Auswirkungen der arbeitsrechtlichen Maßnahmen auf die künftige wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Unternehmens und die Beschäftigung. In Fällen, in denen der Antrag vom Arbeitgeber oder von der Konkursverwaltung gestellt wurde, muss die Mitteilung vom Beginn des Konsultationszeitraums an die gesetzlichen Arbeitnehmervertreter eine Abschrift des in Abs. 4 dieses Artikels vorgesehenen Antrags und der Dokumente, die ihm beigefügt sind, enthalten. 6. Während des Konsultationszeitraums haben die Arbeitnehmervertreter und die Konkursverwaltung nach Treu und Glauben zu verhandeln, um zu einer Vereinbarung zu gelangen. Die genannte Vereinbarung setzt die Billigung durch die Mehrheit der Mitglieder des oder der comités de empresa bzw. der delegados de personal oder, falls vorhanden, der gewerkschaftlichen Arbeitnehmervertreter, die in ihrer Gesamtheit die Mehrheit der gesetzlichen Vertreter repräsentieren, voraus.

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Nach Ablauf der genannten Frist oder bei Erzielung einer Vereinbarung teilen die Konkursverwaltung und die Arbeitnehmervertreter dem Konkursrichter das Ergebnis des Konsultationszeitraums mit. Nach Erhalt der Mitteilung holt der Konkursrichter einen Bericht der Arbeitsbehörde über die vorgeschlagenen Maßnahmen oder die erreichte Vereinbarung ein, der innerhalb einer Frost von 15 Tagen vorgelegt werden muss. Dabei kann die Arbeitsbehörde die Konkursverwaltung und die Arbeitnehmervertreter zuvor anhören. Nach Erhalt des Berichts durch den Konkursrichter oder Ablauf der Frist zu seiner Vorlage wird das Verfahren fortgesetzt. Ergeht der Bericht außerhalb der Frist, kann er vom Konkursrichter bei der Entscheidungsfindung dennoch berücksichtigt werden. 7. Nach Durchführung der in den vorstehenden Absätzen angeordneten Verfahrensschritte entscheidet der Richter innerhalb einer First von höchstens 5 Tagen durch Beschluss über die vorgeschlagenen Maßnahmen. Dabei hat er die Vereinbarung, falls eine solche existiert, zu übernehmen, es sei denn, er sieht bei ihrem Abschluss Betrug, Arglist, Nötigung oder Rechtsmissbrauch als gegeben an. In diesem Fall sowie wenn keine Vereinbarung existiert, bestimmt der Richter das Gebotene im Einklang mit der Arbeitsgesetzgebung. Der Beschluss hat, wenn die Suspendierung oder kollektive Auflösung der Arbeitsverträge beschlossen wurde, für den Zugang der Arbeitnehmer zur legalen Situation von Arbeitslosigkeit dieselben Wirkungen wie die in einem Verfahren zur Beschäftigungsregulierung ergangene Verwaltungsentscheidung der Arbeitsbehörde. 8. Gegen den Beschluss, auf den sich vorstehender Absatz bezieht, ist die Einlegung des Rechtsmittels der suplicación sowie der übrigen im LPL vorgesehenen Rechtsmittel statthaft, deren Verfahren und Entscheidung vor den Rechtsprechungsorganen der Sozialgerichtsbarkeit erfolgt, ohne dass sie suspendierende Wirkungen auf das Konkursverfahren oder die förmlichen konkursrechtlichen Zwischenstreitigkeiten (incidentes concursales)12 hätten. Die Klagen, welche die Arbeitnehmer gegen den Beschluss führen können, sind hinsichtlich von Fragen, die sich streng genommen auf das individuelle Rechtsverhältnis beziehen, nach dem Verfahren des incidente concursal spruchreif zu machen. Das Urteil, welches ergeht, ist mit dem Rechtsmittel der suplicación anfechtbar. 9. Falls eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen kollektiver Natur wie in Art. 41 ET vorgesehen beschlossen wird, ist das Recht auf Vertragsauflösung gegen Abfindung, das in einem solchen Fall die genannte arbeitsrechtliche Vorschrift gewährt, während der Durchführung des Konkursverfahrens, höchstens aber für ein Jahr seit Ergehen der richterlichen Entscheidung, welche besagte Änderung gestattet hat, suspendiert. Die in vorstehendem Unterabsatz vorgesehene Suspendierung kommt auch zur Anwendung, wenn eine kollektive Versetzung beschlossen wird, welche einen Fall von geografischer Mobilität darstellt, sofern sich der neue Betrieb in derselben Provinz wie der ursprüngliche Betrieb und in weniger als 60 km Entfernung befin12 In Art. 192–196 LC geregeltes förmliches, mit Urteil abschließendes Verfahren vor dem Konkursrichter zur Entscheidung über konkrete Einzelfragen in den vom LC vorgesehenen Fällen.

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det, es sei denn, es wird glaubhaft gemacht, dass die Mindestdauer für Hin- und Rückfahrt 25 Prozent der täglichen Arbeitszeit übersteigt. Sowohl in diesem Fall als auch in den übrigen Fällen der wesentlichen Änderung von Arbeitsbedingungen kann die Unzulässigkeit der Ausübung des aus der kollektiven Änderung der Arbeitsbedingungen herrührenden Lösungsrechtes den Zeitraum von 12 Monaten ab dem Zeitpunkt, zu welchem der die Maßnahme gestattende gerichtliche Beschluss ergangen ist, nicht übersteigen. 10. Die auf die Vorschriften nach Art. 50 Abs. 1 lit. b) ET gestützten Individualklagen gelten als Auflösungen kollektiver Natur für ihre Behandlung vor dem Konkursrichter nach dem in diesem Artikel vorgesehenen Verfahren, wenn die Auflösung eine Anzahl von Arbeitnehmern betrifft, die ab Konkurserklärung folgende Grenzwerte übersteigt: Für Unternehmen mit einer Belegschaft von bis zu 100 Arbeitnehmern 10 Arbeitnehmer. In jedem Fall sind von der gesamten Belegschaft eines Unternehmens geführte Klagen als kollektiv anzusehen. Für Unternehmen mit einer Belegschaft von 100 bis 300 Arbeitnehmern 10 Prozent der Arbeitnehmer. Für Unternehmen mit einer Belegschaft von über 300 Arbeitnehmern 25 Prozent der Arbeitnehmer. 11. Hinsichtlich des nicht in diesem Artikel Geregelten ist die Arbeitsgesetzgebung anzuwenden; insbesondere behalten die Arbeitnehmervertreter ihre von ihr zugewiesenen Kompetenzen. Artikel 65. Verträge der hohen Führungskräfte. 1. Während des Konkursverfahrens kann die Konkursverwaltung auf eigene Initiative oder auf Gesuch des Schuldners seine Verträge mit den hohen Führungskräften auflösen oder suspendieren. 2. Für den Fall der Suspendierung des Vertrags kann letzterer nach dem Willen der hohen Führungskraft mit einer Vorankündigungsfrist von einem Monat aufgelöst werden, wobei die hohe Führungskraft das Recht auf Abfindung zu den im nachfolgenden Absatz geregelten Konditionen behält. 3. Für den Fall der Vertragsauflösung kann der Konkursrichter die Abfindung, welche der hohen Führungskraft zusteht, herabsetzen, wobei in diesem Fall die vertraglich vereinbarte keine Wirkung entfaltet, mit einer Grenze der in der Arbeitsgesetzgebung festgesetzten Abfindung für die kollektive Entlassung. 4. Die Konkursverwaltung kann beim Richter beantragen, dass die Bezahlung dieser Verbindlichkeit verschoben wird bis das Urteil über die Qualifizierung13 rechtskräftig ist. 13 Gemäß Art. 167–175 LC schließt das Konkursverfahren mit der Qualifizierung des Konkurses als zufällig oder schuldhaft, Art. 172 Abs. 1 LC, mit Auswirkungen unter anderem auf die künftige Fähigkeit des Schuldners, fremdes Vermögen zu verwalten oder als Vertreter oder Verwalter für andere Personen aufzutreten.

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Artikel 66. Kollektivverträge. Die Änderung von in den im III. Titel des ET geregelten Kollektivverträgen festgelegten Bedingungen kann sich nur auf solche Regelungsgegenstände beziehen, für die es im Einklang mit der Arbeitsgesetzgebung zulässig ist, und setzt in jedem Fall das Einverständnis der gesetzlichen Arbeitnehmervertreter voraus.

Artikel 100. Inhalt des Vereinbarungsvorschlags. 1. Der Vorschlag einer Vereinbarung hat Vorschläge des Erlasses oder der Stundung zu enthalten, wobei eine Kumulierung möglich ist. Hinsichtlich der Verbindlichkeiten von gewöhnlichem Rang darf der Erlass die Hälfte ihres jeweiligen Betrags nicht übersteigen und die Stundung nicht über fünf Jahre ab Rechtskraft der die Vereinbarung billigenden richterlichen Entscheidung hinausgehen. Ausnahmsweise kann der Richter beim Konkurs von Unternehmen, deren Tätigkeit besondere Bedeutung für die Wirtschaft haben kann, soweit dies im Machbarkeitsplan, der aufgestellt wird, enthalten ist und ein hierfür erstellter Bericht der Wirtschaftsverwaltungsbehörde beigefügt ist, auf Antrag einer Partei die Überschreitung der genannten Grenzen durch begründete Entscheidung gestatten. 2. Der Vereinbarungsvorschlag kann außerdem Alternativvorschläge enthalten für alle Gläubiger oder für diejenigen einer bestimmten Kategorie, einschließlich von Angeboten der Umwandlung von Verbindlichkeiten in Aktien, Teilhaben, gesellschaftliche Beteiligungen oder Teilhaberkredite. Der Vereinbarungsvorschlag kann auch Vorschläge zur Veräußerung der Gesamtheit der in Zusammenhang mit seiner unternehmerischen oder beruflichen Tätigkeit stehenden Güter und Rechte des in Konkurs Befindlichen oder bestimmter Produktionseinheiten zu Gunsten einer bestimmten natürlichen oder juristischen Person beinhalten. Die Vorschläge schließen notwendigerweise die Übernahme der Fortführung der unternehmerischen oder beruflichen Tätigkeit, welche den betroffenen Produktionseinheiten zu eigen ist, sowie der Bezahlung der Verbindlichkeiten der Gläubiger zu den im Vereinbarungsvorschlag festgelegten Konditionen mit ein. In diesen Fällen sind die gesetzlichen Arbeitnehmervertreter zu hören. 3. In keinem Fall kann der Vorschlag in der Hingabe der Güter und Rechte an die Gläubiger erfüllungshalber oder an Erfüllungs Statt, der umfassenden Liquidation des Vermögens des Konkursschuldners in irgend einer Form zur Begleichung seiner Schulden oder in der Änderung der von diesem Gesetz festgesetzten Klassifizierung der Verbindlichkeiten oder der Änderung des im Verfahren bestimmten Umfangs derselben bestehen, unbeschadet der Verzichtsleistungen, welche vereinbart werden können und der Möglichkeit einer Fusion oder Spaltung der in Konkurs befindlichen juristischen Person und ebenso unbeschadet des in Abs. 5 UAbs. 2 dieses Artikels Vorgesehenen. 4. Den Vorschlägen ist ein Zahlungsplan mit detaillierter Aufstellung der für seine Erfüllung vorgesehenen Mittel beizufügen, gegebenenfalls unter Einschluss der aus der Veräußerung bestimmter Güter oder Rechte des Konkursschuldners zu ziehenden.

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5. Ist es zur Erfüllung des Plans vorgesehen, auf Mittel zurückzugreifen, welche die gesamte oder teilweise Fortführung der beruflichen oder unternehmerischen Tätigkeit erbringen soll, ist dem Vorschlag außerdem ein Machbarkeitsplan beizufügen, in dem die erforderlichen Ressourcen, die Mittel und Bedingungen ihres Erwerbs und gegebenenfalls die Verpflichtungen zu ihrer Leistung durch Dritte einzeln aufgeführt werden. Die Kredite, welche dem Konkursschuldner zur Finanzierung des Machbarkeitsplanes gewährt werden, sind nach den im Plan bestimmten Konditionen zu befriedigen. Artikel 148. Liquidationsplan. 1. Während der auf die Mitteilung von der Entscheidung über die Eröffnung der Liquidationsphase an die Konkursverwaltung folgenden 15 Tage hat letztere dem Richter einen Plan zur Realisierung der in der aktiven Konkursmasse enthaltenen Güter und Rechte vorzulegen, der immer, wenn es möglich ist, die einheitliche Veräußerung der Gesamtheit der Niederlassungen, Betriebe und jeglicher anderer Einheiten, die Güter und Dienstleistungen produzieren, oder einiger von ihnen zu betrachten hat. Wenn die Komplexität des Konkurses es rechtfertigt, kann der Richter auf Antrag der Konkursverwaltung die Verlängerung dieser Frist um eine neue Zeitspanne von gleicher Dauer gewähren. Der Richter beschließt die Kundgabe des Plans im Sekretariat des Gerichts an den Orten, die er zu diesem Zweck bestimmt und die in der von ihm für angemessen gehaltenen Form bekannt gemacht werden. 2. Während der auf den Zeitpunkt, zu dem der Liquidationsplan im Gerichtssekretariat eingegangen ist, folgenden 15 Tage können der Schuldner und die Konkursgläubiger Beobachtungen oder Änderungsvorschläge formulieren. Ist dies nicht geschehen, erlässt der Richter ohne weitere Verfahrenshandlungen den Beschluss, in dem er den Plan für gebilligt erklärt, und nach diesem Beschluss haben sich die Operationen der Liquidation der aktiven Masse zu richten. Andernfalls erstattet die Konkursverwaltung innerhalb einer Frist von zehn Tagen über die formulierten Beobachtungen und Vorschläge Bericht, und der Richter entscheidet, je nachdem, was er als den Interessen des Konkurses dienlich ansieht, durch Beschluss, den Plan im eingereichten Umfang zu billigen, zu diesem Zweck Änderungen daran vorzunehmen oder die Liquidation entsprechend den gesetzlichen Auffangregeln anzuordnen. Gegen diesen Beschluss kann das Rechtsmittel der apelación eingelegt werden. 3. Ebenso ist der Liquidationsplan einem Bericht der Arbeitnehmervertreter zu unterziehen, so dass sie Beobachtungen oder Änderungsvorschläge formulieren können. Hierauf werden die Vorschriften des vorstehenden Absatzes angewendet, je nachdem, ob die genannten Beobachtungen oder Vorschläge formuliert wurden oder nicht. 4. Für den Fall, dass die im Liquidationsplan vorgesehenen Operationen die Auflösung oder Suspendierung von Arbeitsverhältnissen oder die Änderungen der Arbeitsbedingungen voraussetzt, sind vor der Billigung des Plans die Vorschriften gemäß Art. 64 dieses Gesetzes zu befolgen.

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Artikel 149. Auffangregeln. 1. Wird kein Liquidationsplan gebilligt bzw. hinsichtlich des nicht darin Vorgesehenen richten sich die Operationen der Liquidation nach folgenden Regeln: 1º. Die Gesamtheit der Niederlassungen, Betriebe und jeglicher anderer Produktionseinheiten von Gütern oder Dienstleistungen, welche dem Schuldner gehören, ist als Ganzes zu veräußern, es sei denn, der Richter sieht nach dem Bericht der Konkursverwaltung ihre vorherige Teilung oder die isolierte Realisierung aller sie bildenden Elemente oder nur einiger von ihnen als den Interessen des Konkurses förderlicher an. Die Veräußerung der Gesamtheit bzw. jeder Produktionseinheit erfolgt durch Versteigerung; bei Erfolglosigkeit derselben kann der Richter beschließen, dass die Veräußerung freihändig erfolgt. Die Entscheidungen, die der Richter in diesen Fällen trifft, sind nach Anhörung der Arbeitsnehmervertreter während einer Frist von 15 Tagen zu treffen, gegebenenfalls unter Befolgung der Vorschriften gemäß Art. 148 Abs. 3. 2º. Wenn die Operationen der Liquidation die Auflösung oder Suspendierung der Arbeitsverträge oder die Änderung der Arbeitsbedingungen voraussetzen, gelten die Vorschriften des Art. 64 dieses Gesetzes. 3º. Die Güter, auf die sich die Regel Nr. 1 bezieht, sowie die übrigen Güter und Rechte des Konkursschuldners werden je nach ihrer Natur im Einklang mit den Vorschriften des Ley de Enjuicamiento Civil über das Pfändungsverfahren veräußert. Hinsichtlich der mit besonders privilegierten Verbindlichkeiten behafteten Güter und Rechte gelten die Vorschriften des Art. 155 Abs. 4. Im Falle der Veräußerung eines Unternehmens oder bestimmter Produktionseinheiten desselben ist eine Frist festzusetzen für die Vorlage von Kaufangeboten für das Unternehmen, wobei diejenigen zu bevorzugen sind, welche die Fortführung des Unternehmens bzw. der Produktionseinheiten und der Arbeitsplätze gewährleisten sowie die bestmögliche Befriedigung der Gläubigerverbindlichkeiten. Jedenfalls sind die Arbeitnehmervertreter vom Richter zu hören. 2. Wenn als Folge der Veräußerung, auf die sich die Regel Nr. 1 des vorstehenden Absatzes bezieht, eine wirtschaftliche Einheit, verstanden als Gesamtheit von organisierten Mitteln zum Zweck, eine essentielle oder akzessorische wirtschaftliche Aktivität auszuführen, ihre Identität bewahrt, ist für die Wirkungen des Arbeitsrechts davon auszugehen, dass eine Unternehmensnachfolge vorliegt. In diesem Fall kann der Richter beschließen, dass der Erwerber nicht in den Teil des Betrags der vor der Veräußerung noch offenen Entgelte oder Abfindungen eintritt, die vom Fondo de Garantía Salarial im Einklang mit Art. 33 ET übernommen werden. Ebenso können der Erwerber und die Arbeitnehmervertreter Vereinbarungen zur Änderung der kollektiven Arbeitsbedingungen schließen, um die künftige wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Tätigkeit und die Aufrechterhaltung der Beschäftigung zu sichern.

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II. Vorschriften aus dem Código Civil 1. Originalvorschriften Artículo 6. ... 4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. Artículo 1091. Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos. Artículo 1156. Las obligaciones se extinguen: – Por el pago o cumplimiento. – Por la pérdida de la cosa debida. – Por la condonación de la deuda. – Por la confusión de los derechos de acreedor y deudor. – Por la compensación. – Por la novación. Artículo 1182. Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora. Artículo 1184. También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible. Artículo 1254. El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

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Artículo 1255. Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público. Artículo 1256. La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de las contratantes. Artículo 1257. Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles o por naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley. Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada. Artículo 1258. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Artículo 1272. No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.

2. Vorschriften in deutscher Übersetzung Artikel 6. ... 4. Die auf den Wortlaut einer Norm gestützten Handlungen, die ein von der Rechtsordnung verbotenes oder ihr entgegengesetztes Ziel verfolgen, sind als unter Gesetzesumgehung ausgeführt anzusehen und hindern die gebührende Anwendung der Norm, die zu umgehen versucht wurde, nicht. Artikel 1091. Die Verpflichtungen, die aus den Verträgen entstehen, haben Gesetzeskraft zwischen den vertragsschließenden Parteien und sind gemäß derselben zu erfüllen.

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Artikel 1156. Die Verpflichtungen erlöschen: – Durch Bezahlung oder Erfüllung. – Durch Verlust der geschuldeten Sache. – Durch Erlass der Schuld. – Durch Konfusion der Rechte von Gläubiger und Schuldner. – Durch Aufrechnung. – Durch Novation. Artikel 1182. Die Verpflichtung, eine bestimmte Sache zu liefern, erlischt, wenn diese verloren geht oder zerstört wird ohne Verschulden des Schuldners und bevor dieser in Verzug geraten ist. Artikel 1184. Der zu einer Handlung verpflichtete Schuldner wird auch frei, wenn die Leistung rechtlich oder physisch unmöglich wird. Artikel 1254. Der Vertrag besteht, seitdem eine oder mehrere Personen übereinkommen sich gegenüber einem oder mehreren anderen zu verpflichten, eine Sache zu geben oder irgend einen Dienst zu leisten. Artikel 1255. Die Vertragsschließenden können die Verträge, Klauseln und Bedingungen aufstellen, die sie für angebracht halten, sofern sie nicht den Gesetzen, der Moral oder der öffentlichen Ordnung zuwider laufen. Artikel 1256. Die Geltung und Erfüllung der Verträge können nicht dem Belieben eines der Vertragsschließenden überlassen werden. Artikel 1257. Die Verträge entfalten nur Wirkung zwischen den Parteien, die sie abschließen, und ihren Erben; in Bezug auf Letztere vorbehaltlich den Fall, dass die Rechte und Pflich-

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ten, die sich aus dem Vertrag ergeben, nicht übertragbar sind auf Grund ihrer Natur, Vereinbarung oder einer gesetzlichen Bestimmung. Enthält der Vertrag eine Bestimmung zu Gunsten eines Dritten, kann dieser seine Erfüllung verlangen, sofern er dem Verpflichteten seine Annahme bekanntgegeben hat, bevor die Bestimung widerrufen worden ist. Artikel 1258. Die Verträge kommen allein durch Einigung zustande, und ab diesem Zeitpunkt verpflichten sie nicht nur zur Erfüllung des ausdrücklich Vereinbarten, sondern auch zu allen Folgen, die nach ihrer Natur Treu und Glauben, der Gewohnheit und dem Gesetz entsprechen. Artikel 1272. Unmögliche Dinge oder Leistungen können nicht Vertragsobjekt sein.

Entscheidungen des EuGH zur Richtlinie Um eine künstliche Aufblähung der Fußnoten durch die ständige Wiederholung der bibliografischen Angaben zu den immer wieder zitierten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zur Richtlinie zu vermeiden, wird in der Arbeit auf folgende Urteile bzw. Schlussanträge nur unter Bezeichnung mit dem Namen einer Partei Bezug genommen: Abels

EuGH v. 7.2.1985, Rs 135/83, Slg. 1985, I 469–489

Abler

EuGH v. 20.11.2003, Rs 340/01, Slg. 2003, I-14023–1460

Allen

EuGH v. 2.12.1999, Rs C-234/98, Slg. 1999, I-8643–8681

Arie Botzen

EuGH v. 7.2.1985, Rs 186/83, Slg. 1985, I 519–529

Beckmann

EuGH v. 4.6.2002, Rs C-164/00, Slg. 2002, I-4893–4941

Berg

EuGH v. 5.5.1988, Rs 144 u. 145/87, Slg. 1988, I 2559–2584

Bork International

EuGH v. 15.6.1988, Rs 101/87, Slg. 1988, I 3057–3079

Celtec

EuGH v. 26.5.2005, Rs C-478/03

Collino

EuGH v. 14.9.2000, Rs C-343/98, Slg. 2000, I-6659–6710

D’Urso

EuGH v. 25.7.1991, Rs C-362/89, Slg. 1991, I-4105–4149

Daddy’s Dance Hall

EuGH v. 10.2.1988, Rs 324/86, Slg. 1988, I 739–756

Danmols Inventar (auch: Mikkelsen)

EuGH v. 11.7.1985, Rs 105/84, Slg. 1985, I 2639–2654

Delahaye

EuGH v. 11.11.2005, Rs C-425/02

Dethier Équipment

EuGH v. 12.3.1998, Rs C-319/94, Slg. 1998, I-1061–1093

Europièces

EuGH v. 12.11.1998, Rs C-399/96, Slg. 1998, I-6979–6992

Henke

EuGH v. 15.10.1996, Rs C-298/94, Slg. 1996, I-4989–5022

Hernández Vidal

EuGH v. 10.12.1998, Rs C-127/96, C-229/96 u. C-74/97, Slg. 1998, I-8179–8235

Industriebond FNV

EuGH v. 7.2.1985, Rs 179/83, Slg. 1985, I 511–517

Katsikas

EuGH v. 16.12.1992, Rs C-132/91, C-138/91, Slg. 1992, I-6577–6612

Kommission gegen Belgien

EuGH v. 15.4.1986, Rs 237/84, Slg. 1986, I 1247–1257

Entscheidungen des EuGH zur Richtlinie Kommission gegen Italien

EuGH v. 10.7.1986, Rs 235/84, Slg. 1986, I 2291–2304

Kommission gegen Italien II

EuGH v. 5.6.2003, Rs C-145/01, Slg. 2003, I-5581–5615

Kommission gegen Italien III

EuGH v. 9.12.2004, Rs C-460/02

Kommission gegen Vereinigtes König- EuGH v. 8.6.1994, Rs C-382/92, Slg. 1994, I-2435–2478 reich Liikenne

EuGH v. 25.1.2001, Rs 172/99, Slg. 2001, I-745–777

Martin

EuGH v. 6.11.2003, Rs C-4/01, Slg. 2003, I-12859–12910

Mayeur

EuGH v. 26.9.2000, Rs C-175/99, Slg. 2000, I-7755–7798

Merckx

EuGH v. 7.3.1996, Rs C-171/94 u. C-172/94, Slg. 1996, I-1253–1280

Ny Mølle Kro

EuGH v. 17.12.1987, Rs 287/86, Slg. 1987, I 5465–5487

Rask

EuGH v. 12.11.1992, Rs C-209/91, Slg. 1992, I-5755–5784

Redmond Stichting

EuGH v. 19.5.1992, Rs C-29/91, Slg. 1992, I-3189–3223

Rotsart de Hertaing

EuGH v. 14.11.1996, Rs C-305/94, Slg. 1996, I-5927–5949

Rygaard

EuGH v. 19.9.1995, Rs C 48/94, Slg. 1995, I-2745–2766

Sánchez Hidalgo

EuGH v. 10.12.1998, Rs C-173/99 u. C-247/96, Slg. 1998, I-8237–8253

Schmidt

EuGH v. 14.4.1994, Rs C-392/92, Slg. 1994, I-1311–1328

Spano

EuGH v. 7.12.1995, Rs C-472/93, Slg. 1995, I-4321–4352

Spijkers

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Süzen

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Temco

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Wendelboe

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Stichwortverzeichnis Die Ziffern bezeichnen die jeweiligen Seiten, auf denen der Begriff vorkommt. Besonders wichtige Fundstellen, die eine Definition oder anderweitige bedeutendere Ausführungen enthalten, sind kursiv gesetzt. acuerdo de empresa 280, 329 ff., 335, 338 ff., 382 f., 463 Änderungen der Arbeitsbedingungen – Richtlinie 213, 230 f., 234 – Spanien 59, 187, 236 ff., 257 ff., 267, 274, 277 f., 280 f., 286, 289 f., 312, 335, 354 f., 428, 430 ff., 436 f., 444, 449 ff., 481, 483 f., 487 f., 514 Änderungsrichtlinie 23, 35, 73, 76 f., 79 f., 83 f., 101, 145, 149, 152, 168, 223, 243, 247, 249, 283, 346, 350, 407, 411, 416, 431, 433 f., 446 ajenidad 173 f., 176, 183 Aktiva – allgemein (Richtlinie) 37, 42, 43, 44, 45, 46, 50 f., 69, 146, 200 – allgemein (Spanien) 127, 131, 265, 282, 283 – Bedeutung ihrer (Nicht-)Übertragung (Europarecht) 38, 42, 46, 52, 53, 61, 63, 70 – Bedeutung ihrer (Nicht-)Übertragung (Mitgliedsstaaten) 78 – immaterielle (Richtlinie) 37, 55, 83 – immaterielle (Spanien) 127 – materielle (Richtlinie) 38 – materielle (Spanien) 102, 127 – Wert 38 Altverbindlichkeiten siehe Haftung für Altverbindlichkeiten Anwendungsbereich der Richtlinie – objektiv siehe Objekt des Übergangs (Richtlinie), Wesen des Übergangs (Richtlinie), Rechtsgrund der Übertragung (Richtlinie)

– subjektiv siehe Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie; Zuordnung der Arbeitnehmer Arbeitnehmer siehe Arbeitnehmerbegriff Arbeitnehmerbegriff siehe auch Beamter – der Richtlinie 168 ff. – im spanischen Arbeitsrecht 170 ff., 477, 478, 479 Arbeitnehmerschutz – allgemein 25, 31 f., 58, 64, 74, 112, 119 f., 133, 143, 150 f., 168, 214, 226, 234, 305 f., 311, 315, 344, 346, 351, 409, 417, 433, 437, 441, 446 – gegen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen 230, 450 – im Konkurs 250, 255, 268, 274, 276, 278, 282 f., 285 f., 288, 290, 451 f. Arbeitnehmersozialschutz 59 Arbeitnehmervertretung (Richtlinie) – allgemein 214, 341 ff. – und Konkurs 244 f. Arbeitnehmervertretung (Spanien) siehe auch comité de empresa, comité de empresa conjunto, comité intercentros, delegado de personal, delegado sindical – allgemein 198, 296 ff., 320, 471, 490, 494, 496 – gesetzliche 272 f., 365 ff., 418, 421 – gewerkschaftliche 354 f., 365 ff., 382 ff., 403 – Informationspflicht 29, 198, 289, 409 f., 419 f., 423 – Konsultationspflicht 421, 423, 428, 436, 438

534

Stichwortverzeichnis

– Mitbestimmungsrecht 30, 408, 439, 442 – Schutz der Mandatsträger 401 ff. – Überblick 350 ff. – und Konkurs 282, 289, 400 – und Unternehmensübergang 356 ff., 453 – und Vereinbarung nach Art. 44 Abs. 4 ET 326, 332 ff. – unitarische 296 ff., 351 ff., 356, 366, 373, 403 – Wahleinheit 358, 453 Arbeitsorganisation 55, 60, 80, 150 Arbeitsverhältnis – Richtlinie 168 ff. – spanisches Arbeitsrecht 170 ff. Arbeitsvertrag – Richtlinie 168 f.; siehe auch Arbeitnehmer; Arbeitsverhältnis – spanisches Arbeitsrecht 132, 172, 174, 176, 181, 189; siehe auch Arbeitnehmer; Arbeitsverhältnis arrendamiento – de industria 159, 165; siehe auch Unternehmenspacht (Spanien) – de local de negocio 159, 165 Art – der Tätigkeit 38, 51, 52, 55 – des Unternehmens siehe Unternehmen – Art Auftragsnachfolge – Richtlinie 66, 137, 140, 142, 144, 147, 149, 195 – Spanien 27, 97 f., 107, 109, 111, 113 f., 118, 126, 225, 446 ff. autonomía 362, 464; siehe auch Selbständigkeit Beamter – Richtlinie 87, 199, 200 – spanisches Arbeitsrecht 186, 477

129, 175 f.,

Belegschaft 43, 47, 57, 59, 64, 69, 102, 105, 112, 118, 119, 120, 135, 162, 197; siehe auch Hauptbelegschaft besondere Arbeitsverhältnisse 184, 478 Betrieb – Richtlinie 30, 35, 36, 43, 81, 82, 86, 149 – Spanien 89, 91, 92, 93, 94, 121, 122, 123, 124, 351, 478; siehe auch centro de trabajo betriebliche Zusatzversorgungseinrichtungen 225, 227 f. Betriebsmittel siehe auch Aktiva – allgemein (Richtlinie) 43, 52, 53, 55, 60, 61, 62, 63, 65, 66, 70, 71, 83, 136, 137, 138, 139, 143, 149, 151, 166 – allgemein (Spanien) 100, 107, 108, 111, 113, 114, 115, 117, 118, 119, 133, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 447, 448 – immaterielle 52, 53, 60, 65, 71, 83 – unterbliebener Übergang 63 betriebsmittelarme Branchen 54, 59, 60, 61, 115, 140, 151, 446; siehe auch Tätigkeit, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt; Tätigkeit – betriebsmittelarm Betriebsrat siehe Arbeitnehmervertretung Betriebsteil (Richtlinie) 35, 36, 81, 82, 86 Betriebsteil (Spanien) 123; siehe auch unidad productiva autónoma centro de trabajo siehe auch Betrieb – allgemein 29 – Begriff 89, 90, 92, 121, 122, 123, 456 – im Arbeitnehmervertretungsrecht 358 cesión 25, 26, 162 comité de empresa 296 f., 333, 352 ff., 370 f., 373, 375, 377 ff., 383, 389 f., 395, 399, 402 ff., 411, 419, 460, 462, 467, 471 ff., 476, 483, 485, 490, 494 ff.

Stichwortverzeichnis comité de empresa conjunto 356 f., 363, 370, 373, 375, 379 f., 385, 391, 396, 404, 471, 494, 501 ff., 510 comité intercentros 353, 358, 363, 367 ff., 373, 377 f., 381 ff., 389, 391, 394 ff., 403 f., 472, 495 con motivo de la transmisión 437, 464 concurso 252 f., 279, 458, 470, 503, 504, 505, 506, 507, 508 concurso de los acreedores 251 consejero delegado 179 consejero ejecutivo 179 convenio colectivo estatutario 295, 297, 336 convenio colectivo extraestatutario 300, 312 f. Cooperativa laboral 287 f. Corredor de comercio 99, 101 delegado de personal 296, 333, 351, 353, 370, 373, 375, 377f., 385, 391, 396, 402 ff., 411, 413, 420, 460, 462, 467, 471, 473 f., 476, 478, 483, 485, 490, 494, 496 f., 499 f., 504, 510 delegado sindical 297, 354 f., 361, 382 ff., 403, 470, 501 dependencia 172 Dienstleistung 54, 64 f., 80, 87, 92, 95, 113, 120, 124, 160 f., 514 f. Dienstleistungsauftrag 144, 147 Dienstleistungsbereich 58 f., 64, 70, 118 f., 133, 144 Dienstleistungseinrichtung 41, 137 Dienstleistungsfunktion 163, 166 Dienstleistungssektor 150, 295 Dienstleistungstätigkeit 66 f., 133 Dienstleistungsunternehmen 46, 52, 59 f., 118 f., 133, 160 Dienstleistungsverkehr siehe freier Dienstleistungsverkehr Einführung in das neue Konkursrecht 252 ff.

535

elemento objetivo siehe Objekt des Übergangs (Spanien) empresa siehe auch Unternehmen – allgemein 27, 28, 29, 455, 459, 463 – Begriff 89, 91, 120 – im Arbeitnehmervertretungsrecht 358 excedencia – forzosa 202 f. – voluntaria 203 f. freier Dienstleistungsverkehr 150 Freiwilligkeit 171, 183 fremde Rechnung 173 f., 176, 477; siehe auch Fremdheit Fremdheit 173 f., 182 f. Führungskräfte – Richtlinie 55 f., 60, 80 – Spanien siehe hohe Führungskräfte Führungspersonal 62 Funktionsnachfolge – Richtlinie 40, 41, 44, 45, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 59, 66, 68, 69, 78, 80, 84, 85, 149 – Spanien 97, 98 Geschäftstätigkeit 37, 39, 41 ff., 100, 155, 160, 165 f., 417 Gewinnerzielungsabsicht – Richtlinie 87 – Spanien 132 Günstigkeitsprinzip 210, 300, 305 ff. Haftung für Altverbindlichkeiten 217 f., 221, 249, 320, 448 Handelsagent siehe selbständiger Handelsvertreter Handelsvertreter siehe selbständiger Handelsvertreter Hauptbelegschaft 37, 38, 43, 55, 56; siehe auch Belegschaft Haustarifvertrag 212, 296 hohe Führungskräfte 179 f., 185, 201, 206 f., 260 f., 478, 512

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Stichwortverzeichnis

Identität der Einheit 35, 37, 39, 52, 57, 60, 78, 80, 81, 82, 109, 118; siehe auch wirtschaftliche Einheit Indizien für einen Übergang 37, 39 f., 55, 66, 102 Informationspflicht (Richtlinie) 223, 407, 409 f. Informationspflicht (Spanien) – Adressaten 418 ff. – allgemein 414 – Folgen aus Verletzung 225, 438 ff. – Form 421 f. – im Konzern 425 – Inhalt 426 ff. – Konkurrenzen 429 ff. – Zeitpunkt 421 ff. Informationsrecht siehe Informationspflicht Insolvenz siehe auch Konkurs – Richtlinie 242, 244 ff., 249 f., 344 ff. – Spanien 23, 250, 252 f., 263, 267 ff., 284, 287, 289, 449 f., 452, 480 f. Insolvenzrechtsreform 31, 101, 103, 106; siehe auch Konkursrechtsreform; Einführung in das neue Konkursrecht ipso iure 188 ff., 217, 225 Juez del concurso 253, 504, 505, 506 Kollektivvertrag siehe auch kollektivvertragliche Arbeitsbedingungen; kollektivvertraglich geregelte Arbeitnehmervertretung – Abbedingung von Rechtsfolgen 191 – allgemein (Richtlinie) 209; 291 ff. – allgemein (Spanien) 290, 295 f., 298 ff., 355, 367 ff., 371, 377 ff., 383 f., 386, 390 f., 413, 428, 432, 436, 453, 479, 486, 496, 498 – Ende der Fortgeltung 321 ff. – Konkurrenz 299 f., 304, 328, 498; siehe auch Tarifkonkurrenz – rückwirkende Vereinbarungen 316 ff.

kollektivvertraglich geregelte Arbeitnehmervertretung 351, 353, 358, 495; siehe auch comité intercentros kollektivvertragliche Arbeitsbedingungen – Richtlinie 291 ff. – Spanien 210, 216, 229, 261, 291 ff., 303, 311, 335, 341, 428, 452; siehe auch kollektivvertraglich geregelte Arbeitnehmervertretung Kompetenzabgrenzung EuGH – nationales Gericht siehe Zuständigkeitsabgrenzung zwischen EuGH und nationalem Gericht Konfusionsargument 57 f., 116 f. Konkurs siehe auch Insolvenz – Richtlinie 33, 140 f., 148, 152, 243 ff., 346 – Spanien 24, 27, 32, 104, 106, 223, 156, 250 ff., 400 f., 480, 510, 513 Konkursrechtsreform 31, 268; siehe auch Insolvenzrechtsreform; Einführung in das neue Konkursrecht Konsultationspflicht (Richtlinie) 408, 410 Konsultationspflicht (Spanien) – Adressaten 418 ff. – Folgen aus Verletzung 438 ff. – Form 421 – im Konzern 425 – Inhalt 431 ff. – Konkurrenzen 431, 436 f. – Zeitpunkt 421 ff. Konsultationsrecht siehe Konsultationspflicht Konzern – Richtlinie 61, 147, 407 ff. – Spanien 353, 425 Kündigungsverbot 187, 200, 206, 230 f., 234 ff., 435, 449 Kundschaft, Übergang der 37 f., 43, 55, 59, 83, 120, 232, 283 Ley Concursal 23, 31, 250 ff., 450, 458, 470, 480, 493, 503 ff.

Stichwortverzeichnis Liquidation – Richtlinie 33, 146, 243 ff., 283 f. – Spanien 102, 252, 256, 265 ff., 271, 275 ff., 284 ff., 451, 513 ff. Liquidationsphase 23, 265, 271, 277 f., 283, 285 ff., 451 f., 514 Liquidationsplan 265, 275, 277, 285, 514 f. Miete 44, 121, 136, 143, 144, 146, 160, 164 Nachwirkung 300, 314 ff., 323 ff.; siehe auch ultraactividad Nebentätigkeit 75, 76, 83 Notar 99 ff. Objekt des Übergangs (Richtlinie) 33, 35–88 Objekt des Übergangs (Spanien) 88–134 objektives Element siehe Objekt des Übergangs (Spanien) öffentliche Verwaltung 108, 129 f., 354, 502 f. öffentlicher Bediensteter und Arbeitnehmerbegriff 175 f. öffentliches Unternehmen 86 f., 129 öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber 130 f., 224, 447 öffentlich-rechtlicher Erwerber 188, 215, 232 Organisationsnachfolge 40, 41, 45, 49, 50, 51, 52, 69, 84; siehe auch Übernahme/Übertragung von Unternehmensorganisation organisierte Gesamtheit von Faktoren 57 Pacht – allgemein (Richtlinie) 121, 135, 136, 138, 141, 142, 143, 146, 151, 166 – allgemein (Spanien) 26, 90, 105, 154, 155, 163, 164, 165, 201 – eines Geschäftslokals 159, 160, 165 Pachtvertrag siehe Pacht

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pactus contrarius – allgemein 28, 191 f. – nach Art. 44 Abs. 4 ET 326, 330, 334, 336 ff. persönliche Abhängigkeit 172 persönliche Dienstleistungspflicht 171, 183 Personalübernahme siehe Übernahme von Personal por sí mismo 27, 29, 191 f., 363 f., 463 f. prestación laboral personal 171; siehe auch persönliche Dienstleistungspflicht Produktionsbetrieb 64 quiebra 32, 279, 284, 458, 468 Rechtsbeziehung Veräußerer – Erwerber 148 Rechtsgrund der Übertragung (Richtlinie) 139 ff., 145, 160, 162, 164, 165, 448 Rechtsgrund der Übertragung (Spanien) 152 ff.; siehe auch Rechtsbeziehung Veräußerer – Erwerber; vertragliche Übertragung; Verschmelzung Ressourcen 75, 76, 83, 84, 124, 197 retribución 171; siehe auch Vergütung Richtlinie 98/50/EG siehe Änderungsrichtlinie Sachkunde des Personals 56 f., 60, 71, 111 f., 114, 126 ff., 150, 447 SAL 101 ff., 120, 156; siehe auch Sociedad Anónima Laboral Sanierung 245 f., 248, 252, 283 ff., 451 selbständiger Arbeiter 176 selbständiger Fuhrunternehmer 178 selbständiger Handelsvertreter 177 Selbständigkeit – Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 245, 342 f., 345 ff. – Art. 44 Abs. 5 ET 333, 356, 358 ff., 362 ff., 368, 370, 372 ff., 376, 385 f., 401, 404 ff.; siehe auch autonomía

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Sociedad Anónima Laboral 101, 287 f.; siehe auch SAL statutarisches Personal der Sozialversicherungsträger in Spanien 175 f. sucesión de empresa (Begriff) 30, 89, 90, 153, 463 suspensión de pagos 105, 251, 254, 264, 272, 284, 458 Tätigkeit siehe auch Geschäftstätigkeit; Nebentätigkeit – Ähnlichkeit 38, 41, 43, 44 – (alleiniger) Übergang 74, 75, 76, 78, 80, 84 – als Betrieb(steil) 44 – Art siehe Art der Tätigkeit – Bedeutung 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 52, 54, 57, 64, 119 – bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt 62, 64, 65, 71, 110, 116, 130 – betriebsmittelarm 52, 54, 56, 58, 61, 62, 63, 70, 107, 111, 113, 118, 446 – betriebsmittelreich 63, 70, 109 – dauerhafte Fortsetzung 49, 50, 69, 79 – Gleichartigkeit 47 – Unterbrechung 39, 55, 155, 156 – Weiterführung 37, 45, 46, 56 – wirtschaftliche 86, 447 Tarifkonkurrenz 302 f., 307, 328 Tarifpluralität 302 f., 307, 309, 324, 327 f., 337 Tarifvertrag siehe Kollektivvertrag trabajador autónomo siehe selbständiger Arbeiter tracto directo 105, 154, 155, 156, 163 tracto sucesivo 154 transmisión 27, 29, 89, 90, 104, 108, 118, 152, 153, 159, 160, 161, 162, 164, 166, 167, 426, 463, 464; siehe auch con motivo de la transmisión traspaso 25, 26, 89, 90, 153, 159, 166, 167, 426

Übernahme von Personal (allgemein) 100 f. Übernahme von Personal (Richtlinie) 40 f., 44 ff., 51, 55, 56 ff., 64 f., 71, 109, 135, 150 ff. Übernahme von Personal (Spanien) 98, 107, 109 ff., 114 ff., 126 ff., 131, 133, 162, 446 ff.; siehe auch Sachkunde des Personals; Zahl des Personals Übernahme von Unternehmensorganisation 40 Übertragung von Unternehmensorganisation 97, 115 ultraactividad 300, 314 f., 325, 327, 330; siehe auch Nachwirkung unidad productiva autónoma 25, 89, 93, 122, 358, 463 Unternehmen siehe auch empresa – Art 37, 38, 52, 55 – Begriff (Richtlinie) 35, 36, 43, 56, 81, 85 – Begriff (Spanien) 89, 91, 92, 93, 120, 121, 122, 124 – öffentliches (Richtlinie) 86 – öffentliches (Spanien) 129, 131 – ohne Gewinnerzielungsabsicht (Richtlinie) 87 – ohne Gewinnerzielungsabsicht (Spanien) 132 – privates (Richtlinie) 86 – privates (Spanien) 129, 131 Unternehmenspacht (Richtlinie) 135, 136, 137 Unternehmenspacht (Spanien) 159, 448 Unternehmensteil 81, 123 unternehmerische Freiheit 59, 119 f., 133, 150 f., 195, 232, 234, 417 venta 25, 26 Vergütung 171, 181 f. Verpachtung siehe Pacht Verschmelzung (Richtlinie) 33, 134, 136, 139, 140, 141, 142, 148, 152, 155, 157, 242, 447

Stichwortverzeichnis Verschmelzung (von Wahleinheiten im Sinne des spanischen Betriebsverfassungsrechts) 378, 380, 382, 396 vertragliche Übertragung (Richtlinie) 33, 134, 136, 139, 140, 141, 142, 148, 152, 157, 242, 447 vertragliche Übertragung (Spanien) 154 Verwaltungskonzession 97, 107, 109 f., 113 f., 126, 447 voluntariedad 171; siehe auch Freiwilligkeit Wesen des Übergangs (Richtlinie) 134 ff., 146, 147 Wesen des Übergangs (Spanien) 159 ff., 164, 447; siehe auch transmisión Widerspruchsrecht – Richtlinie 190, 196 – Spanien 193, 206, 449 wirtschaftliche Einheit (Richtlinie) – Begriff 35, 36, 37, 41, 42, 49, 52, 53, 54, 56, 60, 62, 64, 67, 70, 75, 80, 81, 82, 83, 84, 107, 124, 149, 150, 207; siehe auch Identität der Einheit – Zuordnung in persönlicher Hinsicht 193, 195, 197 wirtschaftliche Einheit (Spanien) – Begriff 89, 95, 110, 118, 124, 125, 207

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– Zuordnung in persönlicher Hinsicht 197 Zahl des Personals 48, 56 f., 60, 71, 111 f., 114, 126 ff., 150, 168, 198 f., 447 Zahlungseinstellung 105 f., 250 ff., 254, 284, 289, 480 Zeitpunkt des Übergangs – allgemein 37 f., 55, 82 f., 162, 189 f., 209, 212 f., 215, 217 ff., 221, 224, 228 – Definition 199 f. – und anwendbarer Kollektivvertrag 291, 293 f., 308, 314, 316 ff., 324 f., 327 f., 330, 486 – und bestehendes Arbeitsverhältnis 104, 188, 193, 199 ff., 205, 231 – und Informationspflicht 407, 414, 422, 426, 429 Zession 25 f., 154 Zuordnung der Arbeitnehmer 193 ff., 220 Zuständigkeitsabgrenzung zwischen EuGH und nationalem Gericht 66 ff. zwingende Rechtsfolge 200 zwingende Vorschrift 214, 246 zwingender Charakter 28, 188, 190 ff., 220, 224, 338; siehe auch ipso iure