Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger am Beispiel der Plattformarbeit [1 ed.] 9783428580132, 9783428180134

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 362

Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger am Beispiel der Plattformarbeit Von

Daniela Mayr

Duncker & Humblot · Berlin

DANIELA MAYR

Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger am Beispiel der Plattformarbeit

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Matthias Jacobs, Hamburg Prof. Dr. Rüdiger Krause, Göttingen Prof. Dr. Sebastian Krebber, Freiburg Prof. Dr. Thomas Lobinger, Heidelberg Prof. Dr. Markus Stoffels, Heidelberg Prof. Dr. Raimund Waltermann, Bonn

Band 362

Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger am Beispiel der Plattformarbeit

Von

Daniela Mayr

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Augsburg hat diese Arbeit im Jahre 2019 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-18013-4 (Print) ISBN 978-3-428-58013-2 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2019 von der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand von April 2019. Die Arbeit wurde durch ein Begabtenstipendium der Hanns-Seidel-Stiftung aus Mitteln des Bundesministeriums für Bildung und Forschung (BMBF) gefördert. Der Hanns-Seidel-Stiftung danke ich für die finanzielle und die ideelle Förderung. Mein aufrichtiger und herzlichster Dank gilt meiner Doktormutter Frau Prof. Dr. Martina Benecke für die Betreuung und Förderung der Arbeit. Herrn Prof. Dr. Martin Maties danke ich für die rasche Anfertigung des Zweitgutachtens. Besonderer Dank gebührt meinen Eltern, die mir nicht nur das Studium ermöglicht, sondern mich in jeder erdenklichen Lage unterstützt und motiviert haben. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Augsburg, im Juli 2020

Daniela Mayr

Inhaltsübersicht 1. Teil Einleitung, Gang der Untersuchung und Eingrenzung

29

§ 1 Einführung – „Outsourcing 4.0“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 § 2 Gang der Untersuchung und Eingrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Teil Grundlagen: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

36

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Erscheinungsformen der Plattformökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Crowdwork . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Economy on demand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36 36 38 74 88

§ 2 Arbeitsrechtliches Schutzkonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Schutz innerhalb des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Schutz außerhalb des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 90 92 122

3. Teil Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

123

§ 1 Plattformbeschäftigte als Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Arbeitnehmerbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Subsumtion dieser Grundsätze auf Plattformarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

123 123 137 215

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Begriffsbestimmungen des HAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Subsumtion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

216 216 222 253

§ 3 Plattformbeschäftigte als arbeitnehmerähnliche Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Subsumtion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

254 254 262 277

§ 4 Resümee: Arbeitsrechtlicher Schutz Plattformbeschäftigter – de lege lata . . . . . . . . . 278 A. Indirekte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

8

Inhaltsübersicht B. Direkte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 C. Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 4. Teil Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger – de lege ferenda

282

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Arbeitnehmerbegriff – Notwendigkeit einer Anpassung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Modernisierung des Heimarbeitsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Arbeitnehmerähnliche Person – Ausweitung von Tatbestand und Rechtsfolgen? D. Basisschutz für Soloselbständige: Zulässigkeit, Notwendigkeit und Inhalt . . . . E. Sonderschutz für Plattformarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Zusammenfassung des individualrechtlichen Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

283 283 301 322 334 348 359

§ 2 Kollektivrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Positionen und Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Keine Erweiterung betrieblicher Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Arbeitskampf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ausweitung der personellen Reichweite der Tarifmacht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Verbandsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Zusammenfassung des kollektivrechtlichen Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

361 361 363 372 375 383 390

5. Teil Schlussbetrachtung

392

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einleitung, Gang der Untersuchung und Eingrenzung

29

§ 1 Einführung – „Outsourcing 4.0“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 § 2 Gang der Untersuchung und Eingrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

2. Teil Grundlagen: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

36

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 A. Erscheinungsformen der Plattformökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 B. Crowdwork . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Begriff und Arbeitsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 II. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Bestandteile und Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Betriebswirtschaftliche Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3. Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 III. Gestaltungs- und Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1. Interne und externe Crowdarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 a) Interne Crowdarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Externe Crowdarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 c) Mischformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. Vertragsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Plattformverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 aa) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 bb) Typische Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 b) Einzelner Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 aa) Indirekte Crowdarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 bb) Direkte Crowdarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 cc) Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 dd) Typische Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

10

Inhaltsverzeichnis 3. Arbeitsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 4. Strukturierung externer Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Microtasking-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 aa) Beschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 bb) Beispiel: Plattform clickworker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 b) Testing-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 aa) Beschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 bb) Beispiel: Plattform testbirds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 c) Design-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 aa) Beschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 bb) Beispiel: Plattform 99designs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 d) Marktplatz-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 aa) Beschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 bb) Beispiel: Plattform freelance.de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 e) Innovations-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 f) Zwischenergebnis und Strukturierung im Sinne der Arbeit . . . . . . . . . . . 66 IV. Empirische Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1. Crowdworking-Plattformen in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Crowdworker in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. Zusammensetzung der crowd, Tätigkeitsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 C. Economy on demand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 II. Abgrenzung zur Crowdarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 III. Gestaltungs- und Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Vertragsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Plattformverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Einzelner Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 aa) Indirekte economy on demand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 bb) Direkte economy on demand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 cc) Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 dd) Typische Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2. Einteilung und Strukturierung im Sinne der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 a) Personenbeförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Persönliche Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 c) Haushaltsdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 IV. Empirische Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 D. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

Inhaltsverzeichnis

11

§ 2 Arbeitsrechtliches Schutzkonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 A. Schutz innerhalb des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 B. Schutz außerhalb des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 I. Soloselbständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Soloselbständigkeit als Rechtsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 b) Soloselbständige als externe Arbeitskräfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 c) Scheinselbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 d) Tatsächliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Benachteiligungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 aa) AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 bb) Entgelttransparenzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 cc) Vorvertraglicher Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) Arbeitsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 bb) Arbeitsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (1) Entgeltfortzahlung, Erholungsurlaub, Mutterschutz . . . . . . . . . . 100 (2) Arbeitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (3) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (4) AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (5) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 c) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 d) Rechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 e) Kollektivarbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 II. Heimarbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 1. Entstehung der Heimarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Abgrenzung zum Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3. Schutz der Heimarbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Benachteiligungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Vorvertraglicher Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 c) Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 aa) Arbeitsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 bb) Arbeitsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (1) Entgeltfortzahlung, Erholungsurlaub, Mutterschutz . . . . . . . . . . 110 (2) Arbeitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

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Inhaltsverzeichnis (3) AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 d) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 e) Rechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 f) Kollektivarbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 III. Arbeitnehmerähnliche Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Entstehung des arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses . . . . . . . . . . . . 114 2. Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 3. Schutz der arbeitnehmerähnlichen Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Benachteiligungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Vorvertraglicher Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 c) Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 aa) Arbeitsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 bb) Arbeitsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (1) Entgeltfortzahlung, Erholungsurlaub, Mutterschutz . . . . . . . . . . 117 (2) Arbeitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (3) AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 d) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 e) Rechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 f) Kollektivarbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 IV. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

3. Teil Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

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§ 1 Plattformbeschäftigte als Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 A. Arbeitnehmerbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 I. Gesetzlicher Arbeitnehmerbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 II. Arbeitnehmerbegriff der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 III. Fortgeltung der typologischen Begriffsbestimmung unter § 611 a BGB . . . . . 124 IV. Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Privatrechtlicher Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Verpflichtung zur Leistung im Dienste eines anderen . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 3. Persönliche Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Örtliche Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 bb) Zeitliche Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

Inhaltsverzeichnis

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cc) Fachliche Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 (1) Art der Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 (2) Vorgabe der Arbeitsabläufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (3) Vorgegebene Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (a) Volkshochschuldozentin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (b) Zeitungszusteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (c) „Eismann“-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (d) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (4) Weisungsfreie Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Fremdbestimmte Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 aa) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 bb) Organisatorische Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (1) Abhängigkeit von der Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (2) Abhängigkeit von Personal und Material . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 c) Gesamtbetrachtung, Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 d) Indizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 B. Subsumtion dieser Grundsätze auf Plattformarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 I. Prämissen der Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Unterscheidung Plattformverhältnis/Einzelverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Unterscheidung indirekte/direkte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. Unterscheidung Verhältnis Plattformbetreiber/Kunde . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 II. Plattformverhältnis als Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. Privatrechtlicher Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Verpflichtung zur Leistung im Dienste eines anderen . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Unterscheidung „Null-Stunden“-Vertrag/Rahmenvereinbarung . . . . . . . 140 b) Rahmenvereinbarung kein Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 c) Ausnahme bei anderer praktischer Handhabung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 aa) Rechtsprechung des BAG zu Ablehnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 bb) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 cc) Zulässigkeit von Rahmenvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 d) Subsumtion auf Plattformbeschäftigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 aa) Bloße Rahmenvereinbarung ohne Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . 146 bb) Andere praktische Handhabung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (1) (Indirekte) Mindestleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (2) Dauerhaftes Heranziehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 e) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 aa) Indirekte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

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Inhaltsverzeichnis bb) Direkte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (1) Verhältnis zur Plattform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (2) Verhältnis zum Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 III. Einzelvertrag als Arbeitsverhältnis – Indirekte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . 152 1. Arbeitsverhältnis zur Plattform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Privatrechtlicher Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 aa) Zustandekommen des Einzelvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 dd) Weiteres Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 c) Persönliche Abhängigkeit bei Crowdworking-Plattformen . . . . . . . . . . . 156 aa) Microtasking-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (1) Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (a) Örtliche Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (b) Zeitliche Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (aa) Dauer der Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (bb) Tätigkeit im Nebenberuf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (cc) Zeitliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (c) Fachliche Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (aa) Vorgegebene Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (bb) Subsumtion auf Microworker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (2) Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (a) Abhängigkeit von Personal und Material . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (b) Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (aa) Maß der Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (bb) Subsumtion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (cc) Nachträgliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 bb) Testing-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (1) Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (2) Weisungsbindung und Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 cc) Marktplatz-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (1) Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (2) Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 (3) Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

Inhaltsverzeichnis

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d) Persönliche Abhängigkeit bei economy-on-demand-Plattformen . . . . . . 175 aa) Personenbeförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (1) Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (2) Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (3) Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 bb) Akademische Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (1) Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (2) Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (3) Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 cc) Haushaltsdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (1) Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (2) Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (3) Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Arbeitsverhältnis zum Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Bestehendes Arbeitsverhältnis zur Plattform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 b) Kein Arbeitsverhältnis zur Plattform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 3. Folgen bei (befristetem) Arbeitsverhältnis/einzelnen Werkverträgen . . . . . 190 a) Leistungsbestimmungsrecht im Plattformverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . 190 b) Plattformverhältnis ohne Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 aa) Einzelverträge sind Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 bb) Einzelverträge sind Werkverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 IV. Einzelvertrag als Arbeitsverhältnis – Direkte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1. Arbeitsverhältnis zur Plattform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Direkter Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 c) Eigengeschäft, § 164 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 d) Konkludenter Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 e) Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 aa) Scheingeschäft, § 117 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 bb) Umgehungsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 cc) Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (1) Franchise-Rechtsprechung des BSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (2) Rechtsprechung des BGH zu Agenturgeschäften . . . . . . . . . . . . 203 (3) Entwurf der EU-Richtlinie „Online Intermediary Platforms“ . . . 203 (4) „Uber“-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

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Inhaltsverzeichnis (5) Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (a) „Virtueller Marktplatz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (b) Wesentliche Gläubigerfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2. Arbeitsverhältnis zum Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 a) Privatvertraglicher Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 b) Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 aa) Geltung der AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 bb) Zustandekommen des Einzelvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 c) Persönliche Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 d) Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 A. Begriffsbestimmungen des HAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 I. Heimarbeiter, § 2 Abs. 1 HAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 1. Selbst gewählte Arbeitsstätte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 2. Erwerbsmäßige Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 a) Heimarbeit in Nebentätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 b) Heimarbeit bei Einzelauftrag/Gelegenheitstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 217 c) Erfordernis einer Gewerbeanmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 d) Heimarbeit und eigene Arbeitsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 3. Allein oder mit Familienangehörigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 4. Auftrag des Gewerbetreibenden oder Zwischenmeisters . . . . . . . . . . . . . . . 219 5. Keine eigene Verwertung der Arbeitsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 II. Hausgewerbetreibende, § 2 Abs. 2 HAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 III. Gleichstellung, § 1 Abs. 2 HAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 B. Subsumtion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 I. Prämissen der Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 II. Plattformverhältnis als Heimarbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 1. Indirekte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 2. Direkte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 a) Verhältnis zur Plattform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 b) Verhältnis zum Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 III. Einzelvertrag als Heimarbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 1. Indirekte Gestaltungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 a) Heimarbeit im Verhältnis zur Plattform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 aa) Plattform als Auftraggeberin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (1) Crowdworking-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (2) Economy-on-demand-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

Inhaltsverzeichnis

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(3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 bb) Crowdworking-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (1) Microtasking-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (a) Selbstgewählte Arbeitsstätte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (b) Erwerbsmäßige Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (c) Erfordernis wirtschaftlicher Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 229 (aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 (bb) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 (cc) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (dd) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (d) Qualifizierte Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 (e) Eigene Arbeitsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 (f) Tätigkeit für einen Gewerbetreibenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 (g) Keine eigene Verwertung der Arbeitsergebnisse . . . . . . . . . . . 235 (h) Mitarbeit von Familienangehörigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 (i) Verteilen der Heimarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 (j) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (2) Testing-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (a) Heimarbeit bei qualifizierter Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (b) Sonstige Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 (3) Marktplatz-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 cc) Economy-on-demand-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (1) Personenbeförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (a) Selbstgewählte Arbeitsstätte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (b) Verwertung der Arbeitsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 (c) Sonstige Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 (2) Akademische Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 (3) Haushaltsdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 b) Heimarbeit im Verhältnis zum Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 2. Direkte Gestaltungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 a) Heimarbeit im Verhältnis zur Plattform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 aa) Plattform als Auftraggeberin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 bb) Plattform als Zwischenmeisterin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 b) Heimarbeit im Verhältnis zum Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 aa) Microtasking- und Testing-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 bb) Marktplatz-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 cc) Personenbeförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

18

Inhaltsverzeichnis dd) Akademische Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 ee) Haushaltsdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

§ 3 Plattformbeschäftigte als arbeitnehmerähnliche Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 A. Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 I. Fehlen einer einheitlichen Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 II. Wirtschaftliche Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 1. Einkommenshöhe, Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 2. Dauer der Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 3. Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 4. Verwertung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 III. Schutzbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 1. Einkommenshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 2. Willentliche Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 3. Qualifizierte Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 B. Subsumtion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 I. Prämissen der Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 II. Plattformverhältnis als arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . 262 1. Beleghebammen-Rechtsprechung des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 2. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 a) Indirekte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 b) Direkte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 aa) Verhältnis zur Plattform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 bb) Verhältnis zum Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 III. Einzelvertrag als arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . 265 1. Indirekte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 a) Arbeitnehmerähnlichkeit im Verhältnis zur Plattform . . . . . . . . . . . . . . . 265 aa) Crowdworking-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 (1) Microtasking-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 (a) Wirtschaftliche Abhängigkeit – mehrere Auftraggeber . . . . . 267 (b) Anwendung auf Microworker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 (2) Testing-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 (3) Marktplatz-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 bb) Economy-on-demand-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 (1) Personenbeförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 (2) Akademische Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

Inhaltsverzeichnis

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(3) Haushaltsdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 b) Arbeitnehmerähnlichkeit im Verhältnis zum Kunden . . . . . . . . . . . . . . . 272 2. Direkte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 a) Arbeitnehmerähnlichkeit im Verhältnis zur Plattform . . . . . . . . . . . . . . . 272 b) Arbeitnehmerähnlichkeit im Verhältnis zum Kunden . . . . . . . . . . . . . . . 273 aa) Vertragliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 bb) Crowdworking-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 (1) Microtasking-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 (2) Testing-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 (3) Marktplatz-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 cc) Economy-on-demand-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 (1) Personenbeförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 (2) Akademische Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 (3) Haushaltsdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 § 4 Resümee: Arbeitsrechtlicher Schutz Plattformbeschäftigter – de lege lata . . . . . . . . . 278 A. Indirekte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 B. Direkte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 C. Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

4. Teil Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger – de lege ferenda

282

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 A. Arbeitnehmerbegriff – Notwendigkeit einer Anpassung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 I. Defizite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 1. Fehlende Unterscheidungskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 2. Persönliche Abhängigkeit und Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 3. Zweiseitiges Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 4. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 5. Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 II. Arbeitnehmerbegriff der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 1. Beuthien/Wehler – soziale Schutzbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 2. Uffmann – Arbeitgeberzusammenschluss, Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . 287 3. Bücker – Vernetzte Arbeitswelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 4. Linnenkohl – „informationelle“ Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 5. Kocher/Hensel – Einbindung in Kommunikationsstruktur . . . . . . . . . . . . . . 290 6. Wank – Freiwillig übernommenes Unternehmerrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 7. Prassl u. a. – Funktionales Arbeitgeberkonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

20

Inhaltsverzeichnis III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 1. Festhalten am Typusbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 2. Konkretisierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 B. Modernisierung des Heimarbeitsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 I. Status quo und Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 1. Heimarbeit und Soloselbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 2. Heimarbeit und Plattformarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 a) Erweiterung des HAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 aa) Verzicht auf wirtschaftliche Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 bb) Verzicht auf „Verteilung der Heimarbeit“ nach § 11 HAG . . . . . . . . 304 cc) Mitarbeit von Familienangehörigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 b) Anwendung ILO-Übereinkommen 177 über Heimarbeit . . . . . . . . . . . . 305 aa) Kein besserer Schutz für Plattformbeschäftigte . . . . . . . . . . . . . . . . 306 bb) Kein besserer Schutz für Soloselbständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 c) Keine Anpassung des HAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 II. Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 1. Änderungen der Tatbestandsseite von § 2 Abs. 1 S. 1 HAG . . . . . . . . . . . . 308 a) „Selbstgewählte Arbeitsstätte“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 aa) Soloselbständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 bb) Plattformarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 b) „Erwerbsmäßige Arbeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 aa) Soloselbständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 bb) Plattformarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 (1) Analogie zu § 12 a Abs. 2 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 (2) Gleichstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 (a) Prämissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 (b) Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 c) „Im Auftrag von Gewerbetreibenden“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 aa) Soloselbständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 bb) Plattformarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 d) „Arbeitsergebnisse […] dem Gewerbetreibenden überläßt“ . . . . . . . . . . 316 aa) Soloselbständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 bb) Plattformarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 2. Änderungen der Rechtsfolgenseite des HAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 a) Allgemeine Schutzvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 b) Entgeltregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

Inhaltsverzeichnis

21

III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 C. Arbeitnehmerähnliche Person – Ausweitung von Tatbestand und Rechtsfolgen?

322

I. Notwendigkeit einer Begriffsanpassung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 1. Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 II. Anwendung dieser Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 1. Soloselbständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 2. Plattformarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 a) Indirekte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 b) Direkte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 a) Ein Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 b) Wechselnde Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 III. Erweiterung des Schutzes arbeitnehmerähnlicher Personen . . . . . . . . . . . . . . . 329 1. Keine Anwendung des gesamten Arbeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 2. Übertragung der Rechtsfolgen des HAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 IV. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 D. Basisschutz für Soloselbständige: Zulässigkeit, Notwendigkeit und Inhalt . . . . . . 334 I. Zulässigkeit einer Erweiterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 II. Notwendigkeit einer Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 III. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 1. „Elementarschutz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 2. Regelungen zur Vertragsbeendigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 3. Einführung von Mindestentgelten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 a) Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 aa) Erweiterung des Anwendungsbereichs des MiLoG . . . . . . . . . . . . . 343 bb) Staatlich festgesetzte Mindestentgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 4. AGB-Kontrolle – Ausweitung des Verbraucherbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . 346 IV. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 E. Sonderschutz für Plattformarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 I. Keine gesetzliche Kodifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 II. Keine Schaffung einer Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 III. Haftung bei Plattformarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 1. Indirekte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 a) Analoge Anwendung von § 21 Abs. 2 HAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 b) Keine analoge Anwendung von §§ 14 AEntG, 13 MiLoG . . . . . . . . . . . 356 2. Direkte Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 a) Keine analoge Anwendung von § 21 Abs. 2 HAG . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 b) Analoge Anwendung von §§ 14 AEntG, 13 MiLoG . . . . . . . . . . . . . . . . 358

22

Inhaltsverzeichnis IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 F. Zusammenfassung des individualrechtlichen Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

§ 2 Kollektivrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 A. Positionen und Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 B. Keine Erweiterung betrieblicher Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 I. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 II. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 1. Handhabe bei Plattformarbeit und Soloselbständigkeit de lege lata . . . . . . 367 2. Neuinterpretation von § 99 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 3. Informations-/Mitbestimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 C. Arbeitskampf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 I. Denial-of-Service-Angriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 II. Unterstützungsstreik für Plattformbeschäftigte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 D. Ausweitung der personellen Reichweite der Tarifmacht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 I. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 II. Erweiterung von § 12 a TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 III. Exkurs: Vereinbarkeit mit dem Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 1. GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 2. Art. 101 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 E. Verbandsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 I. Musterfeststellungsklage im Arbeitsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 1. Voraussetzungen der §§ 606 ff. ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 a) Gewerkschaften als Klagevehikel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 b) Übrige Voraussetzungen von § 606 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 2. Zulässigkeit einer Musterfeststellungsklage im Arbeitsrecht? . . . . . . . . . . . 386 a) Gründe für den Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 b) Einschlägigkeit der Ausschlussgründe im vorliegenden Fall . . . . . . . . . 387 3. Handlungsmöglichkeiten de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 II. Handlungsmöglichkeiten de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 1. Musterfeststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 2. UKlaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 F. Zusammenfassung des kollektivrechtlichen Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

Inhaltsverzeichnis

23

5. Teil Schlussbetrachtung

392

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABl. Abs. ACIS AE AGB AiB AIS-Studien allg. AMT Anh. ArbG ArbR ArbRB Art. AuA AuR ausf. BAG BB BC BeckRS Begr. Beil. Beschl. BGBl. BGH BISE BJoEaL BLJ BMAS BSG BT-Drs. BVerfG bzgl. bzw. ca. CCZ CLLPJ CR c’t

andere Ansicht Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Australasian Conferences on Information Systems Arbeitsrechtliche Entscheidungen Allgemeine Geschäftsbedingungen Arbeitsrecht im Betrieb Arbeits- und Industriesoziologische Studien allgemein Amazon Mechanical Turk Anhang Arbeitsgericht Arbeitsrecht Der Arbeits-Rechtsberater Artikel Arbeit und Arbeitsrecht Arbeit und Recht ausführlich Bundesarbeitsgericht Betriebs-Berater Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen & Controlling Beck-Rechtsprechung Begründer Beilage Beschluss Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Business & Information Systems Engineering Berkeley Journal of Employment and Law Bucerius Law Journal Bundesministerium für Arbeit und Soziales Bundessozialgericht Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht bezüglich beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift Comparative Labor Law & Policy Journal Computer und Recht Magazin für Computertechnik

Abkürzungsverzeichnis CuA DAR dass. DB ders. DGUV d. h. dies. DRdA EDV Einl. eod-Beschäftigter etc. EU EuCML EuGH EuZA EuZW EWSA f. FAZ FD-ArbR ff. FIfF FS gem. ggf. GPS grds. GS GWR Hrsg. Hs. HSI IHK ILO insb. InTeR i. S. v. IT i. V. m. IZA jM JZ Kap. KJ krit.

Computer und Arbeit Deutsches Autorecht dasselbe Der Betrieb derselbe Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung das heißt dieselbe Das Recht der Arbeit Elektronische Datenverarbeitung Einleitung Economy on demand Beschäftigter et cetera Europäische Union Journal of European Consumer and Market Law Europäischer Gerichtshof Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss folgende Frankfurter Allgemeine Zeitung Fachdienst Arbeitsrecht fortfolgende Forum InformatikerInnen für Frieden und gesellschaftliche Verantwortung e.V. Festschrift gemäß gegebenenfalls Global Positioning System grundsätzlich Gedächtnisschrift Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht Herausgeber Halbsatz Hugo Sinzheimer Institut Industrie- und Handelskammer International Labour Organization insbesondere Zeitschrift zum Innovations- und Technikrecht im Sinne von Informationstechnik in Verbindung mit Institute of Labor Economics Juris – Die Monatszeitschrift Juristenzeitung Kapitel Kritische Justiz kritisch

25

26 LAG LG LSG MIS Quarterly MMR m. w. N. NJW Nr. NVwZ NZA NZS öAT OECD OVG PuR RdA RdW RefE Rn. RR Rspr. S. SGb sog. SPA SPW SR st. Rspr. taz u. a. UFITA Urt. usw. v. vgl. WD WISO WiWo WM WSI WzS ZAS ZAT z. B. ZBW ZESAR ZEW ZfA

Abkürzungsverzeichnis Landesarbeitsgericht Landgericht Landessozialgericht Management Information Systems Quarterly Multimedia und Recht mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung Oberverwaltungsgericht Personalpraxis und Recht Recht der Arbeit Österreichisches Recht der Wirtschaft Referentenentwurf Randnummer Rechtsprechungs-Report Rechtsprechung Satz/Seite Die Sozialgerichtsbarkeit sogenannte/r/s Schnellbrief für Personalmanagement und Arbeitsrecht Zeitschrift für sozialistische Politik und Wirtschaft Soziales Recht ständige Rechtsprechung Die Tageszeitung unter anderem Archiv für Urheber-, Film- und Theaterrecht Urteil und so weiter vom vergleiche Wissenschaftliche Dienste Wirtschafts- und Sozialpolitische Zeitschrift WirtschaftsWoche Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Das wirtschafts- und sozialwissenschaftliche Institut Wege zur Sozialversicherung Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht und Tarifpolitik in Kirche und Caritas zum Beispiel Leibniz-Informationszentrum Wirtschaft Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung Zeitschrift für Arbeitsrecht

Abkürzungsverzeichnis ZfCM ZIP ZSR ZTR ZUM ZWB ZWeR

Zeitschrift für Controlling und Management Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für Tarifrecht Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zeitschrift für Berufs- und Wirtschaftspädagogik Zeitschrift für Wettbewerbsrecht

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1. Teil

Einleitung, Gang der Untersuchung und Eingrenzung § 1 Einführung – „Outsourcing 4.0“ Die „industrielle Revolution“ in Deutschland besteht bislang aus vier Phasen.1 Den Anfang bildete zum Ende des 18. Jahrhunderts die „Industrie 1.0“, in der mechanische Fertigungsgeräte, insbesondere die Dampfmaschine, den bis dato händischen Produktionsprozess revolutionierten.2 Zu Beginn des 20. Jahrhunderts kam es zur zweiten industriellen Revolution. Elektrizität und die Erfindung des Fließbandes ermöglichten die arbeitsteilige Massenproduktion von Gütern durch elektrische Energie.3 Um das Jahr 1970 führte die elektronische Datenverarbeitung zur „Industrie 3.0“:4 Der Einsatz von Elektronik und Informationstechnologien erlaubte eine weitere Automatisierung der Fertigungsprozesse. Diese Entwicklung machte es möglich, neben der händischen Produktion bereits erste Teile der „Kopfarbeit“5 mittels IT zu erledigen. Heute befinden wir uns in der vierten industriellen Revolution.6 Sie führt zu einer „Informatisierung“7 der Produktionsprozesse und zeichnet sich durch die Vernetzung von Mensch, Maschine und Produkt aus.8 Als semantische Abbilder der „Industrie 1.0 bis 4.0“ haben sich die Begriffe „Arbeit 1.0 bis 4.0“9 entwickelt.10 Diese Schlagwörter beschreiben den Veränderungsprozess, den die Arbeitswelt im Zuge der industriellen Revolution durchläuft. So ging es bei der „Arbeit 1.0“ vor allem um die beginnende Organisation der Ar1 Ausf. zur industriellen Revolution in Deutschland Kagermann et. al., Industrie 4.0, S. 17 ff.; vgl. auch Nölke/Stumpp, PuR 2016, 57. 2 Kagermann et. al., Industrie 4.0, S. 17; Waas, 100 Jahre Rechtswissenschaft, S. 547 (S. 548). 3 Kagermann et. al., Industrie 4.0, S. 18. 4 Hirsch-Kreinsen, Digitalisierung industrieller Arbeit, S. 13 (S. 14 f.). 5 Kagermann et. al., Industrie 4.0, S. 18. 6 Ausf. zum Begriff Industrie 4.0 Ittermann/Niehaus, Digitalisierung industrieller Arbeit, S. 33 (S. 35 ff.); Hirsch-Kreinsen, Digitalisierung industrieller Arbeit, S. 13 ff. 7 Kagermann et. al., Industrie 4.0, S. 17; Hirsch-Kreinsen, Digitalisierung industrieller Arbeit, S. 13 (S. 15). 8 https://www.bmbf.de/de/zukunftsprojekt-industrie-4-0-848.html (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); vgl. auch Hirsch-Kreinsen, Digitalisierung industrieller Arbeit, S. 13 (S. 15). 9 Vgl. BMAS, Grünbuch, S. 34 f.; dazu auch Nölke/Stumpp, PuR 2016, 57. 10 Vgl. BMAS, Grünbuch, S. 34 f.; dazu auch Nölke/Stumpp, PuR 2016, 57.

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1. Teil: Einleitung, Gang der Untersuchung und Eingrenzung

beitnehmer, ausgelöst durch die Einführung mechanischer Produktionsmaschinen.11 „Arbeit 2.0“ beschäftigte sich hauptsächlich mit dem sozialen Schutz bei arbeitsteiliger Massenproduktion und führte unter anderem zur Einführung der Sozialversicherung.12 „Arbeit 3.0“ behandelte soziale Arbeitnehmerrechte, Mitbestimmung im Betrieb, die Globalisierung des Arbeitsmarktes sowie die Zunahme externer Dienstleistungen.13 „Arbeit 4.0“ umfasst arbeitsrechtliche Fragestellungen der Digitalisierung, insbesondere deren Auswirkungen auf Arbeitsverhältnisse sowie die neuen Beschäftigungsformen.14 „Industrie 4.0“ wird häufig als „Zweite Phase der Digitalisierung“15 bezeichnet. Sie baut auf der dritten industriellen Revolution auf und entwickelt diese weiter, indem sie Produktionsprozesse noch automatisierter gestaltet.16 Damit hängt auch „Arbeit 4.0“ eng mit „Arbeit 3.0“ zusammen. Es verwundert daher nicht, arbeitsrechtliche Probleme der dritten industriellen Revolution bei der „Arbeit 4.0“ anzutreffen – wenn auch im neuen Gewand: So kam in den 1980er Jahren im Zuge der „Arbeit 3.0“ der Begriff der „neuen Selbständigen“17 auf. Dieser bezeichnet(e) den Trend, Tätigkeiten, die bisher traditionell im Arbeitsverhältnis verrichtet wurden, künftig oder von vornherein an Selbständige zu vergeben, sog. Outsourcing.18 Besonders die durch IT geschaffene Möglichkeit, Tätigkeiten ab den 1980er Jahren räumlich verlagern zu können, machte dies möglich.19 Unternehmen erhofften sich durch diese Verschlankung des Unternehmens geringere Kosten und dadurch eine Steigerung des Umsatzes.20 Das Outsourcing betraf hauptsächlich Tätigkeiten aus dem Dienstleistungssektor.21 Aus ehemaligen Arbeitnehmern wurden so „selbständige“ Verkäufer mit Bindung an nur

11

BMAS, Grünbuch, S. 34; Schulz, Die Angestellten seit dem 19. Jahrhundert, S. 24 ff. BMAS, Grünbuch, S. 34; Schulz, Die Angestellten seit dem 19. Jahrhundert, S. 37 ff. 13 BMAS, Grünbuch, S. 35. 14 Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025; Brandt, AiB 7 – 8/2016, 16 (18); Eichhorst/ Buhlmann, Wirtschaftspolitische Blätter 2015, 131 (132 f.). 15 Hirsch-Kreinsen, Digitalisierung industrieller Arbeit, S. 13 (S. 15). 16 Zu Chancen und Risiken der Digitalisierung vgl. auch Simon, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 1 Rn. 13 ff., insb. Rn. 38; ders., Industrie 4.0, S. 16 ff. 17 Ausf. Hopt, FS Medicus, S. 235 ff.; Dietrich, Empirische Befunde zur „Scheinselbständigkeit“ 1996, S. 1 ff., 9 ff.; Hromadka, NZA 1997, 569 ff.; Kreuder, AuR 1996, 386 ff.; allg. dazu Däubler, AuR 2010, 142 (143 f.); ders., KJ 2013, 133 (137 f.). 18 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 14; Kocher, KJ 2013, 145; Boemke, ZfA 1998, 285 (288); ausf. Mayer/Paasch, Ein Schein von Selbständigkeit, S. 28 ff.; Klebe, AiB 10/2012, 559 (560). 19 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 14. 20 Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 165. 21 Kollmer/Klindt/Schucht/Kohte, ArbSchG, § 2 Rn. 94; Boemke, ZfA 1998, 285 (288); ausf. Dietrich, Empirische Befunde zur „Scheinselbständigkeit“ 1996, S. 12 f. 12

§ 1 Einführung – „Outsourcing 4.0“

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ein Unternehmen22 oder „selbständige“ Fleischzerleger im Schlachthaus.23 Zum Großteil waren diese als Einzelunternehmer tätig.24 Die Aufgaben sollten dieselben bleiben, nur das Rechtsverhältnis sollte sich ändern.25 In vielen Fällen traten diese Personen an die Stelle vormals abhängig Beschäftigter, ohne jedoch vergleichbaren arbeitsrechtlichen Schutz zu genießen.26 Zu einem nicht unerheblichen Teil waren sie aber lediglich scheinselbständige Arbeitnehmer.27 Das Konzept des Outsourcings erschwerte die Abgrenzung zur Scheinselbständigkeit teilweise erheblich und entfachte den juristischen Diskurs.28 Bemängelt wurde vor allem die fehlende Trennschärfe bei der Abgrenzung zwischen Arbeitsverhältnis und Selbständigkeit.29 „Arbeit 4.0“ führt dieses Problem nun in neuer Einkleidung in die „zweite Phase“30 : Denn die Informatisierung der Produktionsprozesse ermöglicht neue Formen der Beschäftigung, unter anderem die sogenannte Crowdarbeit. Losgelöst vom klassischen Büroarbeitsplatz vergeben Unternehmen hier Aufgaben an die anonyme Masse,31 die sog. crowd, die die Aufgaben orts- und zeitunabhängig von überall aus erledigt, solange sie nur Zugriff auf das Internet hat. Wie auch in der „Industrie 3.0“ lagern Unternehmen also Aufgaben, die bisher innerhalb von Arbeitsverhältnissen verrichtet wurden, von vornherein an – dem Grundgedanken nach – Selbständige aus. Anders als beim Outsourcing handelt es sich bei diesen aber zunächst nicht um bestimmte Personen, sondern um die crowd als anonyme und unbegrenzte Masse.32 22 LAG Düsseldorf, Beschl. v. 28.8.1995 – 14 Ta 330/94, BB 1995, 2275; Urt. v. 4.9.1996 – 12 Sa 909/96, BB 1997, 891; Boemke, ZfA 1998, 285 (288); Wank, DB 1992, 90; vgl. auch ErfK/ Preis, § 611 a BGB Rn. 78 mit weiteren Beispielen. 23 LG Oldenburg, Beschl. v. 17.3.1995 – I Qs 43/94-W, BB 1995, 1697; Boemke, ZfA 1998, 285 (288); Kreuder, AuR 1996, 386. 24 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 14. 25 Boemke, ZfA 1998, 285 (288); zu Auswirkungen Klebe, AiB 10/2012, 559 (560 f.). 26 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 14. 27 So waren 1996 von 938.000 „neuen Selbständigen“ zwar 680.000 dem Erscheinungsbild nach selbständig, tatsächlich aber nur 450.240 Personen (48 %). 179.000 Personen (19 %) waren tatsächlich abhängig beschäftigt, vgl. ausf. Dietrich/Patzina/Wank/Dietrich/Patzina, Scheinselbständigkeit 2017, S. 154 f.; Dietrich, Empirische Befunde zur „Scheinselbständigkeit“ 1996, S. 9 ff.; vgl. dazu auch Hopt, FS Medicus, S. 235 (S. 239 ff.); Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 166. 28 Z.B. Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit, BT-Drs. 13/ 6549; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige; BMAS, Forschungsprojekt „Empirische Befunde zu Scheinselbständigkeit“; insgesamt vgl. Boemke, ZfA 1998, 285 (289) m. w. N.; Schliemann, FS Wank, S. 531 (S. 532). 29 Waltermann, RdA 2010, 162 (163); ders., Gutachten B 69. Juristentag, B 103; dem folgend Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 14. 30 In diese Richtung Krause, in: Dörr/Goldschmidt/Schorkopf, S. 147 (S. 153). 31 Hierzu Boes, Soziale Sicherheit 2017, 16; Uffmann, NZA-Beil. 2016, 5 (8). 32 Dazu 2. Teil § 1 B.; Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 14); Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 17; Blohm/Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing und

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1. Teil: Einleitung, Gang der Untersuchung und Eingrenzung

Ein ähnliches Konzept stellt die sog. economy on demand, die „Wirtschaft auf Abruf“33, dar. Hier bieten Internetplattformen (Privat-)Kunden Dienstleistungen von (formal) selbständigen Dienstleistern an. Diese erbringen die Leistungen innerhalb kurzer Zeit direkt beim Endkunden.34 Auf diese Weise wurden in Deutschland z. B. schon mehr als 50.000 Putzkräfte über eine Plattform vermittelt.35 Arbeitsrechtliche Beziehungen sollen dabei – dem Grundgedanken nach – gerade nicht entstehen.36 Diese Konzepte eröffnen Chancen, sind aber auch mit Risiken für die Beschäftigten37 verbunden: „Von Crowdarbeit profitieren alle“38 sagen die einen, „die Digitalisierung darf kein Treiber für prekäre Beschäftigung werden“39 die anderen.40 Selzer befürchtet gar ein „digitales Heer von Solo-Selbständigen“, das „um einzelne Arbeitsaufträge kämpft“41 und steht mit dieser Befürchtung nicht allein.42 Die arbeitsrechtliche Einordnung von Crowdarbeit und economy on demand ist im nationalen Recht bislang nur wenig erforscht.43 Es handelt sich um noch sehr junge Konzepte. Diese verunsichern auch Unternehmen. Bei einer Umfrage durch das Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung im Auftrag des Bundesministeriums Crowdwork, S. 51 (S. 53); Kämpf/Langes/Lühr, Cloudworking, S. 5 ff., 10; Unterberg, in: Michelis/Schildhauer, S. 149 (S. 154 f.); Voß, Grußwort Papsdorf, S. 12; Husemann/Wietfeld/ Selzer, S. 27 (S. 29); Rouse, ACIS 2010, 1 (3); Pacha, Crowdwork, S. 30. 33 Vgl. grundlegend Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042, ausf. 2. Teil § 1 C. 34 Vgl. BMAS, Grünbuch, S. 15; Kilian/Heussen/Imping, Computerrechts-Handbuch, 70.11 Rn. 28; Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042; ders./Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 41; Apt/Bovenschulte/Hartmann/Wischmann, BMAS, Forschungsbericht 463, S. 67; Krause, NZA-Beil. 2017, 53 (59). 35 Zu empirischen Erkenntnissen zur economy on demand vgl. 2. Teil § 1 C. IV. 36 Zu Gestaltungsmöglichkeiten vgl. zur Crowdarbeit 2. Teil § 1 B. III. sowie zur economy on demand 2. Teil § 1 C. III. 37 Sofern dabei von Plattform-„Beschäftigten“, „Dienstleistern“ oder „Auftragnehmern“ die Rede ist, ist dies untechnisch zu verstehen und nicht im Sinne einer Qualifikation der Rechtsverhältnisse. 38 Stumpp, InForm 2/2017, 12 zur Crowdarbeit. 39 Hoffmann, AiB 10/2015, 24. 40 Ähnlicher Gedankengang bei Pacha, Crowdwork, S. 23. 41 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 28) zur Crowdarbeit. 42 Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 42 „Namentlich Crowdwork und On-Demand-Economy führen absehbar zu Verschiebungen vom Arbeitsverhältnis zu Kleiner Selbständigkeit“, ähnlich Rn. 51 a; vgl. auch DGB Bundesvorstand Hoffmann, nach dessen Meinung sich „aufs Internet basierende Plattformen [weigern] ihre Rolle als Arbeitgeber anzunehmen“. Vgl. Bundespräsident Steinmeier, für den es nicht akzeptabel sei, wenn die Plattform nur Arbeit vermittle, aber niemand für Urlaub, Krankheit oder Rente bezahle, beides Augsburger Allgemeine Zeitung vom 14.5.2018, S. 21. In diese Richtung geht auch Böhm, AiB extra 11/2014, 39, der „digitale Tagelöhner“ prognostiziert sowie die Stellungnahme des EWSA, in der von „digitalen Nomaden“ die Rede ist (ABl. C 434 v. 15.12.2017, S. 39). Ähnlich taz v. 10.4.2012 „Die traurigen Tagelöhner“, vgl. auch Becker-Neetz, Werkheft 01, S. 114 (S. 116). Däubler, NZA-Editorial 7/2014, III geht noch weiter: „Prekäre Arbeitsverhältnisse? Das war Jammern auf hohem Niveau“. 43 So Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 355; vgl. jüngst aber Pacha, Crowdwork zu Crowdarbeit.

§ 1 Einführung – „Outsourcing 4.0“

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für Arbeit und Soziales im dritten Quartal 2018 gaben 47,5 % der befragten Unternehmen im Bereich der Informationswirtschaft44 und 31,8 % der befragten Unternehmen im Bereich des verarbeitenden Gewerbes45 unsichere juristische Rahmenbedingungen als Grund dafür an, Crowdarbeit nicht zu nutzen.46 Vom Grundgedanken her sind Plattformbeschäftigte soloselbständig und nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig. Sollten sie tatsächlich als Selbständige zu qualifizieren sein, stellt sich die Frage, ob die traditionellen arbeitsrechtlichen Abgrenzungskriterien noch zeitgemäß sind. So hat niemand die Digitalisierung bedacht, als § 611 BGB geschaffen wurde.47 Auch beim „neuen“ § 611 a BGB48 wurden, obwohl er inmitten der Digitalisierung entstand, diesbezügliche Problemfelder nicht berücksichtigt, da sich die Norm auf die Abbildung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung beschränkt.49 Damit hebt „Arbeit 4.0“ die Probleme der „Arbeit 3.0“ auf die Ebene der Digitalisierung. Der Begriff der neuen Selbständigen hat nicht an Brisanz verloren, die Grenze zwischen abhängiger Beschäftigung und Selbständigkeit droht weiter zu verschwimmen.50 Lediglich die Art der Auslagerung wandelt sich – vom „Outsourcing zum Crowdsourcing“51. Diese Arbeit untersucht am Beispiel der Plattformarbeit, welchen arbeitsrechtlichen Schutz Soloselbständige genießen und welche Möglichkeiten zur Verbesserung in Frage kommen. Im Kern der Untersuchung geht es um die Frage, inwieweit die im Bereich der Plattformarbeit Tätigen vom arbeitsrechtlichen Schutzsystem erfasst werden, ob eine Anpassung arbeitsrechtlicher Schutznormen erforderlich ist und wie diese aussehen könnte.

44 IKT-Bereich (Informations- und Kommunikationstechnik), Mediendienstleister, wissensintensive Dienstleister (z. B. Rechts- und Steuerberatung, Forschung, Werbung, freiberufliche, wissenschaftliche und technische Tätigkeiten), vgl. Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 4, 15. 45 Chemie und Pharma, Maschinenbau, Fahrzeugbau, sonstiges verarbeitendes Gewerbe, vgl. Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 4, 15. 46 Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 10. 47 In diese Richtung Bücker, Sozialer Fortschritt 2015, 220; ähnlich Pacha, Crowdwork, S. 24. 48 Inkraftgetreten am 1. April 2017, vgl. BGBl. I 2017, S. 258. 49 BT-Drs. 18/9232, S. 18; BT-Drs. 18/100064, S. 17; BT-Drs. 18/9232, S. 31; dazu 3. Teil § 1 A. III. 50 Waltermann, Gutachten B 69. Juristentag, B 102; so auch Hanemann, Zeitsouveränität, S. 26; Koch/Rosemann/Späth, Soloselbständige, S. 9. 51 Strube, in: Benner, Crowdwork, S. 75 (S. 76); Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 28); in diese Richtung Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 1 ff.; Brandt, AiB 7 – 8/2016, 16 (18).

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1. Teil: Einleitung, Gang der Untersuchung und Eingrenzung

§ 2 Gang der Untersuchung und Eingrenzung Die nachfolgende Untersuchung gliedert sich in vier Teile. Auf die Einleitung, die mit dem Gang der Untersuchung schließt, folgt der zweite Teil. Dort werden die Grundlagen für die nachfolgende Ausarbeitung gelegt. Zunächst wird der Begriff der Plattformökonomie vorgestellt (§ 1). Nach einem Überblick über deren Erscheinungsformen (A.) werden Crowdarbeit (B.) und economy on demand (C.) als Teilbereiche der Plattformökonomie untersucht. Dazu werden Begriffe, Funktionsweisen und empirische Erkenntnisse herausgearbeitet. Gegenstand der Untersuchung sind dabei nur Geschäftsmodelle von Plattformen, die entweder ihren Sitz oder einen Standort in Deutschland haben. Anschließend gibt die Ausarbeitung einen Überblick über das arbeitsrechtliche Schutzsystem (§ 2). Hier wird der Schutz innerhalb (A.) und außerhalb (B.) des Arbeitsverhältnisses dargestellt. Im dritten Teil geht es darum, die jeweils separat vorgestellten Bereiche der Plattformarbeit und des (arbeitsrechtlichen) Schutzkonzepts miteinander zu verknüpfen. Die Arbeit geht hier der Frage nach, inwiefern arbeitsrechtliche Schutzmechanismen bei plattformbasierter Arbeit greifen. Es wird überprüft, ob im Falle von Crowdarbeit und economy on demand Arbeitsverhältnisse vorliegen können (§ 1). Daran schließt sich die Untersuchung an, ob Plattformbeschäftigte unter das Heimarbeitsgesetz fallen (§ 2) und ob arbeitnehmerähnliche Rechtsverhältnisse möglich sind (§ 3). Anhand dieser Ergebnisse fasst § 4 den Schutz der Plattformbeschäftigten de lege lata zusammen. Diese Subsumtion der Plattformarbeit unter die Begriffe des Arbeitnehmers, des Heimarbeiters und der arbeitnehmerähnlichen Person wird zeigen, dass sich Selzers in der Einleitung aufgeworfene Befürchtung eines „digitale[n] Heer[es] von Solo-Selbständigen“52 zu großen Teilen bestätigt. Darauf aufbauend, wird im vierten Teil am Beispiel der Plattformarbeit geprüft, wie der Schutz Soloselbständiger de lege ferenda verbessert werden kann. Der Untersuchungsgegenstand ist dabei auf Handlungsmöglichkeiten zum Schutz Soloselbständiger beschränkt. Zum einen sind Plattformbeschäftigte, die Tätigkeiten von Angestellten erbringen lassen, nur schwer vorstellbar. Überdies liegt es auch außerhalb der Plattformarbeit nahe, dass gerade Soloselbständige besonders schutzbedürftig sind. Aufgrund der Fokussierung der Arbeit auf das nationale Arbeitsrecht werden grenzüberschreitende Sachverhalte, europa- und kartellrechtliche Fragestellungen sowie sozialrechtliche Aspekte allenfalls gestreift.53 52

Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 28) zur Crowdarbeit. Zu grenzüberschreitenden Sachverhalten vgl. ausf. Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 106 ff.; zu sozialrechtlichen Aspekten ausf. Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490; Waltermann, AuR 2018, 346 (351 ff.); Kruip, Crowdworking, S. 137 ff.; Welskop-Deffaa, Crowdworking, S. 161 ff.; dies., Soziale Sicherheit 2016, S. 307 ff.; Fehmel, Soziale Sicherheit 2017, 32 ff.; Mecke, SGb 2017, S. 425 ff. sowie zu europarechtlichen Aspekten Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 65 ff. 53

§ 2 Gang der Untersuchung und Eingrenzung

35

Zunächst werden individualrechtliche Ansatzpunkte (§ 1) untersucht, die den Schwerpunkt dieses Teils bilden. Neben der Frage, ob ein spezieller Schutz für Plattformbeschäftigte nötig ist (E.), wird eine Erweiterung des Arbeitnehmerbegriffs (A.), des Heimarbeitsgesetzes (B.) sowie des arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses (C.) erwogen. Weiter wird untersucht, ob ein „Basisschutz“ für Soloselbständige zu schaffen ist (D.). Anschließend werden kollektivrechtliche Ansätze behandelt (§ 2). Erörtert wird, ob die betriebliche Mitbestimmung (B.) und/oder die personelle Reichweite der Tarifmacht ausgeweitet werden sollte (D.). Daneben wird der „digitalisierte“ Arbeitskampf beleuchtet (C.). Zuletzt wird ein bislang wenig beachtetes Instrument, um die Rechtsstellung Soloselbständiger (Plattformbeschäftigter) zu stärken, untersucht: Die Verbandsklage (E.). Die Arbeit endet mit der Schlussbetrachtung im fünften Teil.

2. Teil

Grundlagen: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept § 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme Im Folgenden wird der Bereich der Plattformökonomie dargestellt, um die rechtstatsächlichen Grundlagen der weiteren Untersuchung zu legen. Dazu wird zunächst ein Überblick über deren Einteilung gegeben und eine Definition für die weitere Ausarbeitung hergeleitet (A.). Anschließend werden Begriffe, Funktionsweise und empirische Erkenntnisse der Crowdarbeit (B.) sowie der economy on demand (C.) als Teilbereiche der Plattformökonomie erläutert.

A. Erscheinungsformen der Plattformökonomie Die Erscheinungsformen internetbasierter Plattformen sind ebenso zahlreich wie ihre technischen Gestaltungsmöglichkeiten.1 Es ist daher kaum möglich, sämtliche Ausprägungen detailliert darzustellen.2 Möglich ist aber eine grundsätzliche Systematisierung anhand der wesentlichen Unterschiede zwischen den einzelnen Plattformen. Danach lassen sich vier Bereiche trennen: Soziale Kommunikations- und Informations-Plattformen (z. B. Xing, Facebook oder Google), Handelsplattformen (z. B. ebay, Amazon), VermittlungsPlattformen sowie Crowdworking-Plattformen.3

1

Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 7; ähnlich Pacha, Crowdwork, S. 27; zu den Gestaltungsmöglichkeiten vgl. z. B. Schneider, in: Rott/Tonner, S. 27 ff.; EU, Social Protection of Workers, S. 19 ff., 28 ff.; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 29); ähnlich Kocher, JZ 2018, 862; Pongratz/Bormann, Arbeits- und Industriesoziologische Studien 2017, 158 (159); in diese Richtung auch E-Commerce-Handbuch/Billing, 4. Teil A Rn. 1 f., 6 ff. 2 Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 7; vgl. zu den normativen Aspekten der in diesem Zusammenhang verwendeten Begrifflichkeiten EU, Social Protection of Workers, S. 21 ff. 3 Wörtlich nach BMAS, Weißbuch, S. 55 f.; ähnlich Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (319).

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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Arbeitsrechtlich relevant sind ausschließlich arbeitskraftbezogene Plattformen.4 Sie bilden daher den Gegenstand der Untersuchung. Arbeitskraftbezogen können nur Vermittlungs- und Crowdworking-Plattformen sein. Kommunikationsplattformen (z. B. Xing, Facebook), Informationsplattformen (z. B. Google) und Handelsplattformen (z. B. ebay) ermöglichen keine entgeltliche Arbeit.5 Sie bleiben deshalb im Folgenden unberücksichtigt. Gleiches gilt für Plattformen, auf denen Tätigkeiten unentgeltlich erbracht werden (z. B. Wikipedia).6 Die Arbeit versteht damit unter Plattformökonomie ausschließlich arbeitskraftbezogene Plattformen, auf denen Aufgaben gegen Entgelt erbracht werden.7 Plattformarbeit im Sinne der Untersuchung ist die auf den Plattformen entgeltlich ausgeübte Tätigkeit.8 Die genaue Einteilung arbeitskraftbezogener Plattformen (Crowdworking- und Vermittlungsplattformen) ist umstritten.9 Die Arbeit trennt diese im Folgenden danach, ob die Tätigkeit selbst das vermittelte Produkt ist oder nicht. Im ersten Fall liegt sog. economy on demand (dazu S. 74 ff.) vor, bei der die Leistung über die Plattformen zumeist ortsgebunden direkt beim Endkunden erfolgt. Liegt dagegen Crowdwork vor, ist die Tätigkeit lediglich ein Bestandteil einer Produktionskette, die ein Unternehmer fremdvergibt (dazu S. 38 ff.).10

4 So auch Lutz/Risak/Heiling/Kuba, Arbeit in der Gig-Economy, S. 27 (S. 30 ff.); Leist/ Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 7; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 29); Warter, Crowdwork S. 30; Pacha, Crowdwork, S. 36. 5 Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 268); in diese Richtung Hötte, MMR 2014, 795; Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 7; ähnlich Kocher, JZ 2018, 862. 6 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 29). 7 So im Ergebnis auch Lutz/Risak/Heiling/Kuba, Arbeit in der Gig-Economy, S. 27 (S. 30 ff.), die danach unterscheiden, ob Güter oder Dienstleistungen angeboten werden und ob dafür ein Entgelt geschuldet wird. 8 So auch Greef/Schroeder, BMAS, Forschungsbericht 500, S. 17; Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 7. 9 So wird zum Teil „Gig-Work“ als Oberbegriff für Crowdwork und economy on demand verstanden, z. B. Todoli-Signes, International Journal of Comparative Labour Law 2017, 241 (245); ders., Transfer 2017, 193 (195); in diese Richtung wohl auch Risak, DrdA 2017, 331 (335); Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 4; Link, in: Bär/Grädler/ Mayr, S. 127 (S. 129). De Stefano, CLLPJ 2016, 461 (462) trennt zwischen „online“ und „offline Crowdwork“, wobei unter Letzteres auch die economy on demand falle; ähnlich auch Schönefeld/Schwarz, in: Digitalisierung und Transformation, S. 205 ff.; Eichhorst/Spermann, IZA No. 69, S. 4 ff. zählen Crowdwork sogar zur Share Economy; ähnlich Prassl, Humans as a Service, S. 11 ff.; vgl. dazu Krause, in: Dörr/Goldschmidt/Schorkopf, S. 147 (S. 149); ähnlich Cherry, CLLPJ 2016, 577 (577 f.). 10 BMAS, Weißbuch, S. 55 f.; Krause, Gutachten B 69. Juristentag, B 99; ders., NJW-Beil. 2016, 33 (36); teilweise wird auch danach unterschieden, ob die Leistung ortsgebunden erbracht wird: Maier/Viete/Ody, BMAS, Forschungsbericht 498, S. 10; EU, Social Protection of Workers, S. 30 f.; Greef/Schroeder, BMAS, Forschungsbericht 500, S. 18; Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 7 f.; Warter, Crowdwork, S. 30 f.; Pacha, Crowdwork, S. 36; wohl auch Keller/Seifert, WSI-Mitteilungen 2018, 279 (282).

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

Diese beiden Obergruppen plattformbasierter Arbeit lassen sich anhand der Unterschiede der einzelnen Plattformarten noch weiter untergliedern. Die Arbeit unterscheidet im Folgenden den Bereich der Crowdarbeit in Microtasking(S. 59 ff.), Testing- (S. 62 f.), Design- (S. 63 f.), Marktplatz- (S. 59 f.) sowie Innovations-Plattformen (S. 65). Den Bereich der economy on demand gliedert sie in Personenbeförderung (S. 82 ff.), persönliche Dienstleistungen (S. 82 f.) sowie Haushaltsdienstleistungen (S. 85 f.).

B. Crowdwork Im Folgenden wird Crowdwork untersucht. Dazu werden Begriff (I.), Grundlagen (II.), Gestaltungs- und Erscheinungsformen (III.) sowie das tatsächliche Vorkommen (IV.) dargestellt. I. Begriff und Arbeitsdefinition Crowdwork leitet sich vom Begriff „crowdsourcing“ ab. Dieser wurde erstmals 2006 vom amerikanischen Journalisten Jeff Howe erwähnt, der in einem Artikel für das Wired Magazine schrieb:11 „For the last decade or so, companies have been looking overseas, to India or China, for cheap labor. But now it doesn’t matter where the laborers are – they might be down the block, they might be in Indonesia – as long as they are connected to the network. […] Hobbyists, part-timers, and dabblers suddenly have a market for their efforts, as smart companies […] discover ways to tap the latent talent of the crowd. The labor isn’t always free, but it costs a lot less than paying traditional employees. It’s not outsourcing; it’s crowdsourcing.”12

Mittlerweile ist „Crowdsourcing“ sogar im Duden zu finden.13 Der Begriff ist ein Neologismus aus den Wörtern „crowd“ und „Outsourcing“.14 Der englische Begriff 11

Howe, The Rise of Crowdsourcing, 6.1.2006; abrufbar unter https://www.wired.com/ 2006/06/crowds/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); dazu auch Kämpf/Langes/Lühr, Cloudworking, S. 10; Voß, Grußwort Papsdorf, S. 11; Warter, Crowdwork, S. 27; Pacha, Crowdwork, S. 29; Cherry, in: Benner, Crowdwork, S. 231 (S. 232 ff.); Cohen, in: Benner, Crowdwork, S. 303 (S. 304 f.). 12 Frei übersetzt: „Seit ungefähr den letzten zehn Jahren haben Unternehmen in Indien oder China nach billigen Arbeitskräften gesucht. Jetzt aber ist es unerheblich, wo die Arbeitskräfte sich aufhalten – sie können die Straße runter sein oder in Indonesien – solange sie mit dem Netzwerk verbunden sind. Bastler, Nebenberufler und Amateure haben plötzlich einen Markt für ihren Arbeitsaufwand, da kluge Unternehmen […] Wege entdecken, das ruhende Talent der Menge zu wecken. Diese Arbeit ist nicht immer kostenlos, aber die kostet weniger als reguläre Arbeitnehmer zu beschäftigen. Das ist kein Outsourcing; das ist crowdsourcing“; ähnliche Übersetzung bei Pacha, Crowdwork, S. 29. 13 Vgl. Duden online: „das Auslagern von bisher in einem Unternehmen selbst erbrachten Leistungen auf eine große Anzahl von Menschen über das Internet“; Thüsing, SR 2016, 87 (89).

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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„crowd“ bedeutet „Masse“ oder „Menge“.15 Outsourcing bezeichnet die Vergabe bisher intern erbrachter Aufgaben an externe Zulieferer.16 Das heißt, Crowdsourcing meint das Verlagern bestimmter, vormals selbst erbrachter (Teil-)Aufgaben an eine große Anzahl von Menschen.17 Anders als beim Outsourcing lagern Unternehmen oder Privatpersonen18 Aufgaben aber nicht an ein bestimmtes Unternehmen oder eine bestimmte Person aus, sondern an die „crowd“ als anonyme Masse.19 Die Ausgliederung erfolgt über das Internet.20

14 Vgl. Duden online „Crowdsourcing“; Thüsing, SR 2016, 87 (89); Leimeister/Zogaj/ Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 15); dazu auch Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 11 (S. 16 ff.); Unterberg, in: Michelis/Schildhauer, S. 149 (S. 154); Warter, Crowdwork, S. 28; Pacha, Crowdwork, S. 22, 29; Rouse, ACIS 2010, 1 f. 15 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 17; Pacha, Crowdwork, S. 30. 16 Wörtlich nach Lackes, Gabler Wirtschaftslexikon; Pacha, Crowdwork, S. 29; Boes/ Kämpf/Langes/Lühr/Steglich, Cloudworking, S. 10. 17 Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 1; ders., NZA-Editorial 7/2014, III; ders., SR 2016, 2 (11); ders./Klebe, NZA 2015, 1032 (1033); ders., AiB extra 3/2015, 29 ff.; ders., AuR 2016, 325 (333); ders., FIfF-Kommunikation 2016, 56; ders., Personalführung 2016, 40 (45); Kilian/Heussen/Imping, Computerrechts-Handbuch, 70.11 Rn. 25; Thüsing, SR 2016, 87 (89 f.); FD-ArbR 2016, 384162; Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318; Hötte, MMR 2015, 795 (796); Maschmann/Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 1; Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 15); Küttner/Röller, Crowdsourcing Rn. 1; Thüsing/Lellesy, § 13 MiLoG Rn. 19; Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 99; Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 61 (S. 62 f.); Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 29); Mecke, SGb 2016, 481 (483 f.); Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 9, 20; Blohm/Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing und Crowdwork, S. 51; AlAni, AiB extra 9/2015, 10 ff.; Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 143; Apt/Bovenschulte/Hartmann/Wischmann, BMAS, Forschungsbericht 463, S. 16 ff.; Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4; ders., AuR 2016, 277 (278); Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (985); Warter, Crowdwork, S. 27 ff.; Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 11 (S. 16 f.); Hümmerich/ Lücke, § 1 Rn. 395 ff.; W. Müller, AiB extra 9/2015, 14 ff.; Kämpf/Langes/Lühr, Cloudworking, S. 5; Jung, FS Österle, S. 51 (S. 53 f.); Schneider-Dörr, DGUV-Forum 2016, 17; De Stefano, CLLPJ 2016, 461 (462); Prassl, Humans as a Service, S. 11; Pacha, Crowdwork, S. 29; Erdsiek/ Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 4; Maties, Arbeitnehmerbegriff, S. 39 (S. 40); weiter Hensel/Koch/Kocher/Schwarz, Industrielle Beziehungen 2016, 162 (166, 169). 18 Auch Howe, der das Konzept zunächst auf diese bezog (Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 18 m. w. N.; Warter, Crowdwork, S. 28; Pacha, Crowdwork, S. 31), hat die Definition mittlerweile verallgemeinert, „Crowdsourcing beschreibt die Auslagerung von Jobs, die traditionell von festgelegten Akteuren (normalerweise internen Mitarbeiter) durchgeführt werden, an eine unbestimmte und zumeist große Gruppe an Leuten über einen offenen Aufruf“; Howe, Crowdsourcing, abrufbar unter: https://crowdsourcing.typepad.com/cs/2006/06/crowdsour cing_a.html (zuletzt abgerufen am 31.3.2019), Übersetzung wörtlich übernommen von Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 17 Fn. 4. 19 Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 14); Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 17; Blohm/Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing und Crowdwork, S. 51 (S. 53); Kämpf/Langes/Lühr, Cloudworking, S. 5 ff., 10; Unterberg, in: Michelis/Schildhauer, S. 149 (S. 154 f.); Voß, Grußwort Papsdorf, S. 12; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 29); Rouse, ACIS 2010, 1 (3); Risak, DrdA 2017, 331 (335); Pacha, Crowdwork, S. 30. 20 Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 14); Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 17; Blohm/Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing und Crowdwork, S. 51 (S. 53).

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

Crowdsourcing beschreibt damit als Oberbegriff Konzepte, die die Ressourcen einer Masse nutzen.21 Es teilt sich grob22 in die Bereiche Crowd-Voting (Bewertung durch die crowd), Crowdfunding (Spendensammeln durch die crowd) sowie Crowdcreation (Nutzung der Produktivität der crowd).23 Crowdarbeit erfordert zunächst die Verrichtung von konkret zu erfüllenden Aufgaben gegen Entgelt.24 Die Tätigkeit erfolgt mittels des Internets, also virtuell und ist daher von überall aus möglich.25 Verteilt wird sie mittels öffentlichen Aufrufs über eine Internetplattform.26 Anders als bei Open-Source Projekten darf das Arbeitsergebnis am Ende nicht der Allgemeinheit zur Verfügung stehen, es handelt sich um ein von einem Unternehmen in Auftrag gegebenes Produkt, das im Unterordnungsverhältnis und auf Anweisung entsteht.27 Derartige entgeltliche Tätigkeiten erfolgen nur bei der Crowdcreation. Crowdwork ist damit eine Unterkategorie der Crowdcreation und damit des Crowdsourcings.28 Daher ist es zumindest ungenau,29 wenn die Begriffe „Crowdsourcing“ und „Crowdworking“ synonym verwendet werden.30 Crowdwork im Sinne der nachfolgenden Untersuchung meint damit die Vergabe von Aufgaben über eine Internet-Plattform mittels (eingeschränkt) offenen Aufrufs

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Poppe, Crowdworking im Entrepreneurship, S. 77; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 28); Unterberg, in: Michelis/Schildhauer, S. 149 (S. 155); ähnlich Pacha, Crowdwork, S. 28; in diese Richtung auch Hensel/Koch/Kocher/Schwarz, Industrielle Beziehungen 2016, 162 (164, 166, 169). 22 Die genaue Typologie ist nicht einheitlich, vgl. den umfassenden Überblick bei Poppe, Crowdworking im Entrepreneurship, S. 77 ff.; Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 25 ff.; vgl. auch Leimeister, ZfCM 2012, 388 ff.; Pacha, Crowdwork, S. 32 ff. Für die vorliegende Untersuchung sind die verschiedenen Klassifizierungen des Crowdsourcing allerdings irrelevant, so dass darauf nicht näher eingegangen wird. 23 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 25 ff.; vgl. auch ders., ZfCM 2012, 388 ff.; Poppe, Crowdworking im Entrepreneurship, S. 78; Pacha, Crowdwork, S. 32 ff. 24 Blohm/Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing und Crowdwork, S. 51 (S. 55); Unterberg, in: Michelis/Schildhauer, S. 149 (S. 150); Warter, Crowdwork, S. 33; dazu schon oben S. 37; Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 27; Pacha, Crowdwork, S. 35. 25 Warter, Crowdwork, S. 30 f.; Pacha, Crowdwork, S. 36. 26 Boes/Kämpf/Langes/Lühr, WSI-Mitteilungen 2/2015, 77 (80); Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 19; Schmidt, Plattformökonomie, S. 5 ff.; Warter, Crowdwork, S. 30; Pacha, Crowdwork, S. 39. 27 Unterberg, in: Michelis/Schildhauer, S. 149 (S. 154); Warter, Crowdwork S. 28 f.; Pacha, Crowdwork, S. 35 f. 28 Benner, in: Benner, Crowdwork, S. 367 (S. 369); Prassl/Risak, CLLPJ 2016, 619 (623); De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (476); so auch Pacha, Crowdwork, S. 34. 29 In diese Richtung Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 11 (S. 19); Warter, Crowdwork, S. 27; ähnlich Pacha, Crowdwork, S. 28. 30 Warter, Crowdwork S. 27 f. nennt „Crowd Employment, Crowdsourcing oder Online Outsourcing“; Kilian/Heussen/Imping, Computerrechts-Handbuch, 70.11 Rn. 25; Hötte, MMR 2014, 795 (796 f.); Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 6; Bücker, Sozialer Fortschritt 2015, 220 (221); ähnlich Pacha, Crowdwork, S. 28 m. w. N.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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durch Unternehmen oder Einzelpersonen an eine unbestimmte Menge an Personen, die diese ortsunabhängig mittels des Internets gegen Entgelt ausführen.31 II. Grundlagen 1. Bestandteile und Prozess Crowdwork besteht aus dem Auftraggeber (im Folgenden „Kunde“), der crowd und dem Crowdworking-Prozess.32 Das Grundmodell gestaltet sich wie folgt: Der Kunde, der Unternehmer, Privatperson oder eine non-profit-Organisation sein kann (sog. „Crowdsourcer“),33 stellt bestimmte Aufgaben auf eine Internetplattform oder lässt dies die Plattform übernehmen. Die Aufgaben werden entweder in kleine Teile zerlegt („Mikroaufgaben“ oder „Microtasks“) oder als Ganzes vergeben.34 Microtasks sind meist standardisiert, wiederholend und ohne große Vorbildung zu lösen, wie z. B. das Lesen von Texten, das Finden von Informationen auf einer Seite oder das Verschlagworten von Produkten.35 Gegenstand der Crowdarbeit können aber auch größere Aufgaben („Macrotasks“) sein, die etwas länger dauern und weniger spezialisiert sind, wie das Schreiben von Produktbewertungen oder die Teilnahme an Umfragen.36 Die Vergütung ist hier regelmäßig gering.37 Möglich sind weiter einfache Projekte, wie der Entwurf einer Website,38 ebenso wie spezialisierte, anspruchsvolle, sogar wissen-

31 Angelehnt an Howe, Fn. 62 sowie Eurofound, New forms of employment, S. 107; sehr ähnlich bei Warter, Crowdwork, S. 30; fast wörtlich bei Pacha, Crowdwork, S. 39. 32 Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 15); Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 18 ff.; Leimeister, ZfCM 2012, 388 (391); dem folgend Lutz/Risak/Heiling/ Kuba, Arbeit in der Gig-Economy, S. 27 (S. 34); zum Prozess auch Benner, Arbeit & Wirtschaft; Däubler, SPW 2016, 40 (44); Kittur/Nickerson/Bernstein, in: Benner, Crowdwork, S. 173 ff.; Kämpf/Langes/Lühr, Cloudworking, S. 5 ff.; Eurofound, New forms of employment, S. 107 ff.; Leimeister/Blohm/Krcmar, MIS Quarterly 4/2013, 199 (200 ff.); De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (473 f.); ders., CLLPJ 461 (463 ff.); Schneider-Dörr, DGUV-Forum 2016, 17 (18); Prassl, Humans as a Service, S. 13 ff., 49 ff.; Hammon, Crowdsourcing, S. 11 ff; Warter, Crowdwork, S. 34 ff.; Pacha, Crowdwork, S. 49 ff. 33 Vgl. schon Fn. 18; Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 17 f.; Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 15); Pacha, Crowdwork, S. 40; Warter, Crowdwork, S. 34. 34 Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 2 ff.; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 31); Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 5; Warter, Crowdwork, S. 32; De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (474); Pacha, Crowdwork, S. 47; Keller/Seifert, WSI-Mitteilungen 2018, 279 (282). 35 Felstiner, BJoEaL, 143 (150); Pacha, Crowdwork, S. 47. 36 Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1033); Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 20); Meyer-Michaelis/Falter/Schäfer, DB 2016, 2543; Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (319); Felstiner, BJoEaL, 143 (150); Pacha, Crowdwork, S. 47. 37 Felstiner, BJoEaL, 143 (150); Pacha, Crowdwork, S. 47 f. 38 Felstiner, BJoEaL, 143 (150); Pacha, Crowdwork, S. 48.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

schaftliche Aufgaben, wie medizinische Diagnosen oder Grafikaufträge als komplexe Projekte.39 Für die Aufgaben werden Lösungsanforderungen aufgestellt.40 Es wird entschieden, ob die Aufgabe wettbewerbsbasiert oder zusammenarbeitsbasiert erledigt wird (dazu sogleich S. 56 ff.). Danach wird der passende Crowdworker ausgewählt. Dazu findet ein Aufruf statt. Dieser kann unbeschränkt sein oder sich nur an bestimmte, selektierte Crowdworker wenden.41 Im ersten Fall adressiert der Antrag die crowd, einen unbestimmten Adressatenkreis, der aber durch das Erfordernis einer freiwilligen Registrierung auf der Plattform limitiert ist.42 Bei einem selektierten Aufruf, der in der Praxis der Regelfall ist,43 richtet sich die Auswahl nach der Qualifikation der Crowdworker (Bewertung, Mindestanzahl erfüllter Aufgaben) oder nach der zu erfüllenden Aufgabe (z. B. bestimmte Qualifikation oder bestimmtes Alter).44 Häufig sind auf einer Plattform nur solche Aufgaben für den Crowdworker sichtbar, für die er qualifiziert ist.45 Anschließend führen Crowdworker die Aufgabe aus. Sie können sie von überall aus mit dem Computer oder dem Smartphone erledigen.46 Crowdworker müssen einzig über einen Internetanschluss verfügen.47 Dies ermöglicht es, Aufgaben völlig dezentral zu bearbeiten.48 Nach dem Bearbeiten fasst die Plattform die Ergebnisse gegebenenfalls zusammen und kontrolliert sie bzw. wählt bei einem kompetitiven Vorgehen die beste Lösung aus.49 Im letzten Schritt wird die Aufgabenstellung

39

Kilian/Heussen/Imping, Computerrechts-Handbuch, 70.11 Rn. 25; Leimeister/Zogaj/ Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 20 f.); Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1033); MeyerMichaelis/Falter/Schäfer, DB 2016, 2543; Felstiner, BJoEaL, 143 (150); Warter, Crowdwork, S. 35; Pacha, Crowdwork, S. 48; Keller/Seifert, WSI-Mitteilungen 2018, 279 (282). 40 So auch Pacha, Crowdwork, S. 49. 41 Z. B. Boes/Kämpf/Langes/Lühr, WSI-Mitteilungen 2/2015, 77 (80); Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 19; Schmidt, Plattformökonomie, S. 5 ff.; Pacha, Crowdwork, S. 50; a. A. wohl Warter, Crowdwork, S. 30. 42 Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 2 ff.; Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 268); Boes/Kämpf/Langes/Lühr, WSI-Mitteilungen 2/2015, 77 (80); Leimeister/ Zogaj, Crowdsourcing, S. 19, 40 ff. 43 So auch Pacha, Crowdwork, S. 50. 44 Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 22 f.). 45 Pacha, Crowdwork, S. 50. 46 Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (319); Maschmann/Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 2. 47 Strube, in: Benner, Crowdwork, S. 75 (S. 76); Berg, ILO Nr. 74, S. 1; Pacha, Crowdwork, S. 50. 48 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 11; Blohm/Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing und Crowdwork, S. 51 (S. 52); Fehmel, Soziale Sicherheit, 32 (34). 49 Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 20); Pacha, Crowdwork, S. 51.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

43

vergütet.50 Zusammenfassend lässt sich dieser Prozess mit Leimeister so beschreiben, dass „ein Crowdsourcer, der Unternehmung, Gruppe oder Individuum sein kann, einer undefinierten Menge von potenziell Mitwirkenden (Crowdsourcees bzw. Crowd Worker) eine Aufgabe über einen offenen Aufruf vor[schlägt]. Die Crowd Worker, die Individuen, formelle oder informelle Gruppen, Organisationen oder Unternehmen sein können, übernehmen die Bearbeitung der Aufgabe. Der folgende Interaktionsprozess erfolgt über ITgestützte Crowdsourcing-Plattformen.“51

2. Betriebswirtschaftliche Überlegungen Da Crowdwork eine neue Art der Arbeitsorganisation ist,52 stellt sich zunächst die Frage, welche Aufgaben sich für diese Form der Auslagerung eignen.53 Dies ist derzeit Gegenstand einiger betriebswirtschaftlicher Untersuchungen.54 Bestehende Publikationen halten das Spektrum an Tätigkeiten, die durch Crowdwork erledigt werden können, für groß. Crowdwork eigne sich für jede Branche und könne z. B. in Produktion, Vertrieb und Marketing eingesetzt werden.55 50 Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 24 f.); Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 72 ff.; Pacha, Crowdwork, S. 52. 51 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 13. 52 Zur Einordnung als neue Arbeitsorganisationsform Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 10; Pacha, Crowdwork, S. 74 ff. 53 Ausf. Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 18 ff.); Schneider-Dörr, DGUV-Forum 2016, 17 (18); Warter, Crowdwork, S. 44 ff.; Schmittner, Arbeit und Recht, S. 144; eingehend auch Poppe, Crowdworking im Entrepreneurship, S. 69 ff.; Bechtolf/Zöllner, Interdisziplinäre Perspektiven, S. 255 (S. 257 ff.); Risak, Kurswechsel 2/2016, 32 (33 f.); Prassl/Risak, CLLPJ 2016, 619 (625 f.); Beispiele auch bei Däubler, SPW 2016, 40 (44); ders., NZA-Editorial 7/2014, III; Kämpf/Langes/Lühr, Cloudworking, S. 6 ff.; dazu De Stefano, CLLPJ 2016, 471 ff., Pacha, Crowdwork, S. 46. 54 So auch Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 29); Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 19); Schneider-Dörr, DGUV-Forum 2016, 17 (18); Bücker, Sozialer Fortschritt 2015, 220; eingehend dazu auch Poppe, Crowdworking im Entrepreneurship, S. 85 ff.; Ellmer/Reichel, in: Reichel/Pfeil/Urnik, S. 101 (S. 112 ff.); Kittur/Nickerson/Bernstein, in: Benner, Crowdwork, S. 173 ff.; vgl. auch Stettes, Gutachten IW, S. 34; Hammon, Crowdsourcing, S. 61 ff.; Pacha, Crowdwork, S. 46. 55 Maschmann/Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 3; Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 21); Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 10; Hötte, MMR 2014, 795; vgl. auch BT-Drs. 18/3032, S. 3; Al-Ani/Stumpp/Schildhauer, Crowd-Studie, S. 5 ff; Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 61 (S. 62 f.); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 65; Felstiner, BJoEaL, 143 (150); Schenk/Guittard, Sciences de l’Homme et de la Société 2009, S. 14 ff.; Bechtolf/Zöllner, Interdisziplinäre Perspektiven, S. 255 (S. 257) sprechen sogar von „nahezu jede[r] Aktivität innerhalb von Leistungserstellungsprozessen“; vgl. auch Brandl, AiB extra 9/2015, 40; vgl. auch Böhm, CuA 2014, 15 (16); Jung, FS Österle, S. 51 (S. 55 f.); so auch Pacha, Crowdwork, S. 46; vgl. auch Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 11; unklar Däubler/Bonin/Deinert/Däubler, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, Anhang Rn. 165.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

Das Kieler Institut für Weltwirtschaft schätzt den Anteil an Arbeitsplätzen, der durch Crowdwork theoretisch ausgliederbar wäre, sogar auf 40 %.56 Leimeister hebt vor allem Marketingkampagnen, Softwareentwicklung sowie Microtasks als geeignet hervor.57 Auch Afuah und Tucci halten Crowdwork besonders bei leicht zu beschreibenden Aufgaben und solchen, die in kleine Einheiten aufgeteilt werden können, für sinnvoll.58 Entscheidend für das „ob“ der Crowdarbeit sind nach den genannten Autoren aber vor allem unternehmerische Ziele, z. B., ob das Unternehmen Kosten einsparen oder unternehmenseigenes Know-how fördern will.59 Rein tatsächlich werden oft Microtasks vergeben, wie das Verfassen und Übersetzen von Texten, das Beschreiben von Produkten oder das Verschlagworten von Bildern oder Shop-Artikeln.60 Aber auch komplexe Projekte mit hohen Qualifikationsanforderungen werden mittels Crowdwork ausgelagert.61 Um solche Mikroaufgaben auszugliedern, muss die zu erledigende Aufgabe in kleine Einheiten geteilt werden. Zudem müssen Lösungsanforderungen aufgestellt werden. Dies entspricht der Arbeitsorganisation des „Taylorismus“62, bei dem komplexe Arbeitsvorgänge in kleine Teile zerlegt werden. Diesen Prozess zu planen und zu steuern, stellt aus betriebswirtschaftlicher Sicht einen wesentlichen Schritt dar.63 Große Herausforderung aus betriebswirtschaftlicher Sicht ist es auch, die Crowdarbeit zu kontrollieren (sog. „crowd-Governance“).64 Dies geschieht z. B. 56

Schwemmle/Wedde, Digitale Arbeiten, S. 65. Leimeister, CuA 2014, 17 (18); Bitkom, Crowdsourcing für Unternehmen, S. 1 ff.; für Softwareentwicklung Däubler/Bonin/Deinert/Däubler, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, Anhang Rn. 165. 58 Afuah/Tucci, Management Review 2012, 355 (362); so auch Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 21 f.); Malone/Laubacher, Harvard Business Review, 2011, S. 7 ff. 59 Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 19). 60 Beispiele nach Bitkom, Crowdsourcing für Unternehmen, S. 17; so auch Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 1 ff. 61 Ausf. dazu Schönefeld/Schwarz, in: Digitalisierung und Transformation, S. 205 (S. 209 ff.); Hensel/Koch/Kocher/Schwarz, Industrielle Beziehungen 2016, 162 (168). 62 Blohm/Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing und Crowdwork, S. 51 (S. 57); Kittur/Nickerson/Bernstein, in: Benner, Crowdwork S. 173 (S. 179); Jung, FS Österle, S. 51 (S. 57); Warter, Crowdwork, S. 52; Pacha, Crowdwork, S. 49. Taylorismus: „Ziel ist die Steigerung der Produktivität menschlicher Arbeit. Dies geschieht durch die Teilung der Arbeit in kleinste Einheiten, zu deren Bewältigung keine oder nur geringe Denkvorgänge zu leisten und die aufgrund des geringen Umfangs bzw. Arbeitsinhalts schnell und repetitiv zu wiederholen sind“, Bartscher, Gabler Wirtschaftslexikon. 63 Blohm/Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing und Crowdwork, S. 51 (S. 57); Kittur/Nickerson/Bernstein, in: Benner, Crowdwork S. 173 (S. 179); Jung, FS Österle, S. 51 (S. 57); Warter, Crowdwork, S. 52; Pacha, Crowdwork, S. 49. 64 Dazu Jung, FS Österle, S. 51 (S. 57 f.); Rouse, ACIS 2010, 1 (8); Warter, Crowdwork, S. 52; Pacha, Crowdwork, S. 76. 57

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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durch entsprechende Aufgabengestaltung (z. B. Programme zur Einteilung der Aufgaben), Feedbackmechanismen (z. B. Bewertung), Anreizstrukturen, Management der Lösungen und Qualitätssicherung sowie Mitgliedermanagement (z. B. Einarbeitungsmaßnahmen).65 Die Qualitätssicherung erfolgt auch mittels manueller Kontrolle, bei Microtasking-Plattformen zudem durch Computerprogramme, die die Lösungen überprüfen. Die manuelle Kontrolle reicht von Arbeitsberichten der Crowdworker über Screenshots durch die Plattform bis hin zur kompletten Aufnahme der Tätigkeit.66 Theoretisch soll es möglich sein, sämtliche Tastenanschläge und Mausbewegungen aufzuzeichnen.67 Zum Teil wird auch eine Gruppenauswertung eingesetzt, bei der andere Nutzer das Ergebnis kontrollieren. Insgesamt sind die Kontrollmöglichkeiten vielzählig und variieren von Plattform zu Plattform erheblich. 3. Motive Für Unternehmen ist Crowdwork reizvoll.68 Es ermöglicht, Kapazitätsengpässe auszugleichen und kurzfristig, kostengünstig und einfach auf die sog. „Schwarmintelligenz“ zuzugreifen.69 Hierdurch können sich Unternehmen auf ihre Kernkompetenzen fokussieren und Engpässe vermeiden.70 Durch das Auslagern von Routineaufgaben erhoffen sie sich, Kosten zu reduzieren und so die Effizienz zu steigern.71 Ex-ante Kosten von Crowdwork sind gering, da die „Suche“ nach Auftragnehmern entfällt.72 Gleiches gilt hinsichtlich Anbahnungs- und Vereinbarungs65

Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 26). Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 69; Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 57 ff.; für Microtasking-Plattformen Baumann, FAZ vom 18.11.2014 „Jede Fingerbewegung wird überwacht“; Kopp/Sokoll, NZA 2015, 1352 (1355). 67 Zu Microtasking-Plattformen Baumann, FAZ vom 18.11.2014 „Jede Fingerbewegung wird überwacht“; Kopp/Sokoll, NZA 2015, 1352 (1355). 68 Eingehend Poppe, Crowdworking im Entrepreneurship, S. 85 ff.; vgl. auch Eurofound, New forms of employment, S. 107 ff.; Benner, Arbeit & Wirtschaft; dazu EU, Social Protection of Workers, S. 42 ff.; Jung, FS Österle, S. 51 (S. 59 f.); Warter, Crowdwork, S. 66 ff.; De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (477 ff.); Cohen, in: Benner, Crowdwork, S. 303 (S. 307 ff.); Prassl, Humans as a Service, S. 26 ff.; Hammon, Crowdsourcing, S. 159 ff.; Rouse, ACIS 2010, 1 (5); zu Chancen und Risiken der Crowdarbeit eingehend Pacha, Crowdwork, S. 81 ff.; Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 11. 69 Maschmann/Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 3, 5; Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025 (1030); Hötte, MMR 2014, 795; Leimeister/Zogaj, in: Benner, Crowdworking, S. 6; dies., Crowdsourcing. S. 55; Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032; Bitkom, Crowdsourcing für Unternehmen, S. 17; Risak, ZAS 2015, 11 (13); Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 269); Maier/Viete/Ody, BMAS, Forschungsbericht 498, S. 29 ff.; dazu auch Kramer, S./ Solmecke, IT-Arbeitsrecht, A. Digitalisierte Arbeitswelt Rn. 20; Pacha, Crowdwork, S. 81; vgl. auch Berg, ILO Nr. 74, S. 21. 70 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 57; Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 11. 71 Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 12. 72 Portmann/Nedi, FS Meier, S. 525 (S. 527); ausf. Pacha, Crowdwork, S. 84 f. 66

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

kosten beim Vertragsschluss.73 Die ex-post Kosten sind dagegen höher.74 Hier fallen z. B. Kosten für das Bewerten der Aufgabe an. Die Motive, die Crowdworker zur Arbeit bewegen, wurden von Leimeister und Zogaj für die Hans-Böckler-Stiftung untersucht.75 Hauptmotiv ist danach die Entlohnung,76 wobei das Motiv mit zunehmender Qualifikation der Crowdworker abnimmt.77 Zudem kann die Arbeit flexibel und ohne Aufwand erledigt werden.78 Weitere Motive sind Freude an der Arbeit (z. B. „Herumspielen“79 an bestimmter Software, schnelle Erfolge beim Bearbeiten kleiner Aufgaben), sozialer Austausch, Lernen, Anerkennung sowie Selbstmarketing (Karrieresteigerung).80 Zuletzt können auch Personen auf den Plattformen tätig werden, denen dies auf dem freien Arbeitsmarkt nur schwer möglich wäre.81 III. Gestaltungs- und Erscheinungsformen Crowdarbeit ist unternehmensintern und unternehmensextern möglich (1.). Bei den Vertragsbeziehungen sind das Plattformverhältnis und die Einzelverträge zu unterscheiden (2.). Externe Plattformen untergliedern sich in Microtasking-, Testing-, Design-, Marktplatz- und Innovations-Plattformen (4.). 1. Interne und externe Crowdarbeit Je nachdem, ob die Auftragsvergabe unternehmensintern erfolgt oder nicht, sind die interne (a) und externe (b) Crowdarbeit zu trennen.82 Möglich sind auch Mischformen aus diesen beiden Modellen (c).83

73 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 54, die darauf hinweisen (S. 57), dass durch die Mitarbeit am Produkt auch die Loyalität der Kunden erhöht werden kann; ausf. Pacha, Crowdwork, S. 84. 74 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing. S. 54. 75 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing S. 54; dazu auch Ellmer/Reichel, in: Reichel/Pfeil/ Urnik, S. 101 (S. 124 ff.); Pacha, Crowdwork, S. 90 ff. 76 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 72; Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 48. 77 Bonin/Rinne, IZA Nr. 80, S. 39. 78 Vgl. auch BT-Drs. 18/8353, S. 2; Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 20; Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Liebman/Lyubarsky, S. 24 (S. 78); Pacha, Crowdwork, S. 83, 91. 79 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 70. 80 Ausf. hierzu Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 69 ff. mit Verweis auf 14 Studien, die Motive und Anreizstrukturen von Crowdarbeit untersucht haben. 81 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Liebman/Lyubarsky, S. 24 (S. 78). 82 Maschmann/Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 7; Risak/Warter, Paper, S. 2. 83 Dazu unten S. 48; so auch Warter, Crowdwork, S. 42 ff.; Pacha, Crowdwork, S. 41.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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a) Interne Crowdarbeit Bei der internen Crowdarbeit besteht die crowd aus der eigenen Belegschaft.84 Aufgaben innerhalb des Unternehmens über eine Plattform verteilt,85 z. B. mittels des Intra- oder Internets. Jeder Mitarbeiter kann Crowdworker sein und Ideen einbringen.86 In der Regel betreibt das Unternehmen die eingesetzte Plattform selbst, es kann sich aber auch eines Dritten, eines sog. Intermediärs, bedienen.87 Interne Crowdwork ist innerhalb des Unternehmens oder innerhalb des Konzerns möglich. Sie kann im bestehenden Arbeitsverhältnis während der Arbeitszeit oder in Form einer selbständigen Nebentätigkeit, z. B. für ein anderes Unternehmen im Konzern, erfolgen.88 Der Arbeitnehmerstatus ist bei der internen Crowdarbeit regelmäßig unproblematisch zu bejahen.89 Es wird hier lediglich das Direktionsrecht von einer anderen Person als dem Vertragsarbeitgeber ausgeübt. Der Person wird dann im Rahmen des Direktionsrechts ein einzelnes Projekt zugewiesen.90 Selbst wenn die interne Crowdarbeit im Konzern stattfindet und der Arbeitnehmer im Einzelfall weisungsabhängig für ein anderes Konzernunternehmen tätig sein sollte, scheidet Leiharbeit wegen des Konzernprivilegs nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aus.91 Aufgrund 84 Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 16); Kilian/Heussen/Imping, Computerrechts-Handbuch, 70.11 Rn. 25; Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 100; MeyerMichaelis/Falter/Schäfer, DB 2016, 2543; dazu auch Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 11 (S. 20); Pacha, Crowdwork, S. 40; Jung, FS Österle, S. 51 (S. 54). 85 Grundlegend Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 20; vgl. auch Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 8 f.; Küttner/Röller, Crowdsourcing Rn. 1; Risak, ZAS 2015, 11 (12); Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1035); Keller/Seifert, WSI-Mitteilungen 2018, 279 (281). 86 Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (319); Maschmann/Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 5; Schubert, RdA 2018, 200 (202). 87 Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 17); Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 143); Maschmann/Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 2; Leimeister/ Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 14; Portmann/Nedi, FS Meier, S. 525 (S. 527); so auch BTDrs. 18/3032, S. 3; Maschmann/Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 2. 88 Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 277); Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 40); ebenso Pacha, Crowdwork, S. 41. 89 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 40), der zutreffend darauf hinweist, dass in diesem Fall die Regelungen des ArbZG zu beachten sind; dem folgend Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 78; Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 8; Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1035); ders., in: Benner, Crowdwork; ders./Bonin/Deinert, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, Anhang Rn. 263 ff.; Warter, Crowdwork, S. 42; Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 62 (S. 71); Klebe, in: Tomandl/Risak, S. 72 (S. 77); Kittner/Zwanziger/Deinert/Heuschmid/ Mayer, ArbR, § 7 Rn. 72; Deinert, RdA 2017, 65 (68); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 98 ff.); Maties, Arbeitnehmerbegriff, S. 39 (S. 57); Risak, ZAS 2015, 11 (12); Pacha, Crowdwork, S. 41. 90 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 40); Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1035); Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 8. 91 Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 62 (S. 71).

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

dieses arbeitsrechtlich meist unproblematischen Status bleibt die interne Crowdwork im Folgenden unberücksichtigt. b) Externe Crowdarbeit Bei der externen Crowdarbeit sind unternehmensexterne Personen in den Wertschöpfungsprozess des Unternehmens eingebunden.92 Die Aufgaben werden hier über eine Plattform vergeben. Diese kann vom Unternehmen selbst errichtet und verwaltet werden oder es kann ein Intermediär zwischengeschaltet sein, was dem Regelfall entspricht.93 Bei externer Crowdarbeit bilden – anders als bei der internen Crowdarbeit – externe Personen die crowd.94 Diese ist potenziell unbegrenzt und erfasst alle auf der Plattform registrierten Personen.95 c) Mischformen Möglich sind auch Mischformen zwischen interner und externer Crowdwork.96 Ein Beispiel ist das IBM-Projekt Liquid. Bei diesem konnte die eigene Belegschaft Aufgaben bearbeiten, wobei nur die beste Lösung prämiert wurde.97 Zugleich wurden Aufgaben auch über Plattformen an externe Crowdworker vergeben.98 2. Vertragsbeziehungen Bei der Crowdarbeit sind zwei Vertragsverhältnisse zu trennen: Das Plattformverhältnis und das einzelne Vertragsverhältnis, auf dessen Grundlage die Leistung gegen Entgelt erbracht wird.99 92 Blohm/Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing und Crowdwork, S. 51 (S. 54); Maschmann/ Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 3; dazu auch Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 11 (S. 20); Pacha, Crowdwork, S. 41; Jung, FS Österle, S. 51 (S. 54); Keller/Seifert, WSI-Mitteilungen 2018, 279 (281); Schubert, RdA 2018, 200 (202). 93 Maschmann/Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 6; Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 46; Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 16; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27; Däubler/ Klebe, NZA 2015, 1032 (1035); Klebe/Neugebauer, AuR 2015, 4 (5); Pacha, Crowdwork, S. 52. 94 Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (319); Böhm, CuA 2014, 15. 95 Maschmann/Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 6; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 69. 96 Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 17); Pacha, Crowdwork, S. 41. 97 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 72; Pacha, Crowdwork, S. 41. 98 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 21; dazu auch Böhm, AiB extra 11/2014, 39 f. 99 So auch Warter, Crowdwork, S. 103; Pacha, Crowdwork, S. 104; Maultzsch, in: Blaurock/Schmidt-Kessel/Erler, S. 223 (S. 224); dazu allg. auch E-Commerce-Handbuch/Billing, 4. Teil A Rn. 8 ff.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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a) Plattformverhältnis Zunächst schließen Plattform und Crowdworker einen Vertrag über die Nutzung der Plattform.100 Ein solcher ist – soweit ersichtlich – Voraussetzung, um auf jeder Art von Plattform tätig werden zu können.101 Dazu müssen sich die Crowdworker auf der Plattform registrieren und die Nutzungsbedingungen akzeptieren.102 aa) Rechtsnatur Auch bei Verträgen über das Internet, wie sie bei der Plattformarbeit vorliegen, gelten die allgemeinen Vorschriften über Willenserklärungen, §§ 145 ff. BGB.103 Den Antrag auf Abschluss des Plattformvertrages macht der Crowdworker, indem er die Registrierung abschließt.104 Die allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Möglichkeit zur Registrierung seitens der Plattform sind nach dem allgemeinen Empfängerhorizont im Regelfall als bloße invitatio ad offerendum anzusehen und nicht schon als verbindlicher Antrag, vgl. §§ 133, 157 BGB.105 Dies liegt daran, dass sich die Plattformen in den meisten Fällen vorbehalten, nicht alle Crowdworker oder nur Crowdworker, die bestimmte Nachweise erbringen, freizuschalten.106 Der Plattformvertrag wird mit der Freischaltung durch die Plattform abgeschlossen.107 100 Bezeichnung nach Bräutigam/Leupold/Huppertz, Online-Handel B IV. Rn. 25; vgl. auch Rüfner, MMR 2000, 597 ff.; Warter, Crowdwork, S. 103 verwendet die Bezeichnung „Rahmenverhältnis“; Pacha, Crowdwork, S. 104 verwendet die Bezeichnung „Nutzungsverhältnis“; so auch Söbbing/Jakob, InTeR 2016, 149 (150); vgl. auch Todoli-Signes, International Journal of Comparative Labour Law, 241 (248); vgl. auch Maultzsch, in: Blaurock/Schmidt-Kessel/ Erler, S. 223 (S. 224); Warter, Crowdwork, S. 103; Pacha, Crowdwork, S. 104; einen solchen Vertragsschluss anzweifelnd Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 16. Teilweise werden für Crowdworker und Kunden im Rahmenvertrag unterschiedliche AGB verwendet, vgl. z. B. die Plattform clickworker, https://www.clickworker.de/agb-datenschutz/ oder testbirds https://www.testbirds.com/wp-content/uploads/2016/10/Previous-GTC-German. pdf (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 101 Warter, Crowdwork, S. 103; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 104. 102 Warter, Crowdwork, S. 103; Pacha, Crowdwork, S. 104; allg. dazu Bräutigam/Leupold/ Huppertz, Online-Handel B IV. Rn. 26; Rüfner, MMR 2000, 597. 103 Bräutigam/Leupold/Stempfle, Online-Handel B III. Rn. 148; Palandt/Ellenberger, § 145 BGB Rn. 7; für Crowdwork Pacha, Crowdwork, S. 105. 104 Z. B. § 2.1 AGB clickworker für clickworker „Um den Workplace als Clickworker nutzen zu können, ist die einmalige kostenlose Einrichtung eines Benutzerkontos und eine Freischaltung durch clickworker erforderlich“; identisch § 2 Nr. 1 AGB testbirds für Tester; Warter, Crowdwork, S. 103; Pacha, Crowdwork, S. 108. 105 Ausf. dazu Pacha, Crowdwork, S. 106 f. 106 Z. B. § 2.2 AGB clickworker für clickworker „clickworker behält sich vor, die Freischaltung im Einzelfall von der Übermittlung geeigneter Nachweise abhängig zu machen, die belegen, dass die angegebenen Daten korrekt sind“. Identisch § 2 Nr. 2 AGB testbirds für Tester. Anders wohl die AGB von freelance und 99designs, die ein solches Vorgehen nicht erfordern; so auch Pacha, Crowdwork, S. 107. 107 Z. B. § 2.1 AGB clickworker für clickworker; identisch § 2 Nr. 1 AGB testbirds für Tester; Warter, Crowdwork, S. 103; Pacha, Crowdwork, S. 108.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

Das heißt, in der Freischaltung ist die Annahme des Vertrages durch die Plattform zu sehen.108 Das Plattformverhältnis ist damit ein Vertrag, durch den die Nutzungsbedingungen akzeptiert werden. Bei diesen handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff. BGB.109 Diese werden regelmäßig wirksam gem. §§ 305 ff. BGB einbezogen, da sie in den meisten Fällen bei der Registrierung ausdrücklich zu bestätigen sind.110 Diese Bedingungen gelten dann als Rahmenvereinbarung für alle weiteren vertraglichen Beziehungen zwischen Plattform und Crowdworker, sowohl das Plattformverhältnis, als auch die einzelnen Verträge betreffend.111 Das Plattformverhältnis enthält keine Pflicht zum Tätigwerden gegenüber der Plattform oder etwaigen Kunden. Es schafft lediglich die Möglichkeit, Anträge zu erhalten.112 Der Vertrag enthält weder einen Anspruch, noch eine Pflicht, Einzelverträge abzuschließen.113 Es handelt sich damit um einen sog. Rahmenvertrag gem. § 305 Abs. 3 BGB.114 Ein solcher ist auch vom BGH anerkannt: „Ein solcher Rahmenvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass er ein Dauerschuldverhältnis eigener Art begründet (vgl. § 311 I BGB), gerichtet auf Festlegung eines durch die AGB konkretisierten Vertragsrahmens für künftig zwischen den Parteien abzuschließende Einzelgeschäfte […]. Dabei bleiben die Parteien in der Entscheidung darüber frei, ob sie derartige Einzelverträge abschließen wollen; kommt es aber zum Abschluss solcher Ver-

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Pacha, Crowdwork, S. 108 m. w. N.; Warter, Crowdwork, S. 103. Dazu allg. Rüfner, MMR 2000, 597; Bräutigam/Leupold/Huppertz, Online-Handel B IV. Rn. 26; deshalb ist auch der Einwand von Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 16, aus den AGB ergebe sich der Abschluss eines Rahmenvertrages nicht zweifelsfrei, zurückzuweisen. 110 Dazu ausf. Pacha, Crowdwork, S. 109 f.; allg. zu Internetplattformen Söbbing/Jakob, InTeR 2016, 149 (151). Ist der Crowdworker Unternehmer (dazu 4. Teil § 1 D. III. 4.), muss § 305 Abs. 2 BGB nicht beachtet werden, § 310 Abs. 1 BGB. 111 Dazu allg. Rüfner, MMR 2000, 597; Bräutigam/Leupold/Huppertz, Online-Handel B IV. Rn. 26; zu Crowdwork Pacha, Crowdwork, S. 105, 109; vgl. auch Uffmann, Interim Management, S. 149 f. m. w. N. Z. B. § 1.2 AGB clickworker für clickworker „Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden „AGB“) gelten für alle Vertragsbeziehungen zwischen clickworker und den Clickworkern“; identisch § 1 Nr. 3 AGB testbirds für Tester; Präambel AGB 99designs „Diese Nutzungsbedingungen (,Vereinbarung‘) legen die rechtlich verbindlichen Bedingungen für die Benutzung der Website und der Dienste durch Sie (entweder als Kunde oder als Designer) fest“. 112 Z. B. § 2.2 AGB clickworker für clickworker „Ein Rechtsanspruch auf eine Freischaltung des Benutzerkontos durch clickworker besteht nicht“; 3.1 AGB clickworker für clickworker „Nach der Freischaltung ihres Benutzerkontos können sich die Clickworker die Projekte ansehen, die ihrem Qualifikationsprofil entsprechen“; vgl. auch Warter, Crowdwork, S. 104; Pacha, Crowdwork, S. 115. 113 Allg. zu Rahmenverträgen Uffmann, Interim Management, S. 149 f. m. w. N. 114 Warter, Crowdwork, S. 103; Pacha, Crowdwork, S. 114. 109

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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träge, richtet sich deren Durchführung vorbehaltlich abweichender Individualabreden nach der in der Rahmenvereinbarung festgelegten Vertragsordnung.“115

Damit stellt das Plattformverhältnis einen Rahmenvertrag dar. Auf deren arbeitsrechtliche Einordnung wird zurückzukommen sein (dazu 3. Teil § 1 B. II.). bb) Typische Vertragsbedingungen Die Nutzungsbedingungen auf den einzelnen Plattformen sind sehr unterschiedlich.116 Betrachtet man die vorliegend als Bespiel herangezogenen Plattformen clickworker, testbirds, 99designs und freelance (dazu sogleich unten S. 57 ff.), lassen sich folgende Gemeinsamkeiten ausmachen:117 Neben dem Ablauf der Registrierung wird die Geltung der AGB zwischen Crowdworker und Plattform vereinbart. Individuelle Abreden sind nur nach schriftlicher Vereinbarung zulässig.118 Auch die Änderung der AGB wird vorbehalten.119 Es sind Nebenpflichten einzuhalten, wie die Pflicht, das Benutzerkonto aktuell zu halten.120 Die Nutzungsbedingungen enthalten regelmäßig121 einen Haftungsausschluss zugunsten des Plattformbetreibers mit Ausnahme der in § 309 Nr. 7 BGB genannten Voraussetzungen.122 Daneben werden die Crowdworker verpflichtet, den Datenschutz anzuerkennen.123 Weiter werden Rechtswahl und Gerichtsstand in der Regel124 für Deutschland und den Sitz des Plattformbetreibers vereinbart.125 Zudem wird die Zahlungsabwicklung festgelegt.126 115 BGH, Urt. v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, BeckRS 2014, 9743; Pacha, Crowdwork, S. 114; vgl. auch Uffmann, Interim Management, S. 149 f. m. w. N. mit Verweis auf BGH, Urt. v. 30.4.1992 – VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977. 116 Dazu allg. E-Commerce-Handbuch/Billing, 4. Teil A Rn. 6 f. 117 Zum folgenden vgl. ausf. Pacha, Crowdwork, S. 110 ff.; Kocher, JZ 2018, 862 (864). 118 Z. B. § 1.2 S. 2AGB clickworker für clickworker „Individuelle Absprachen zwischen clickworker und den Clickworkern haben in jedem Fall Vorrang vor diesen AGB. Für den Inhalt derartiger Absprachen ist ein schriftlicher Vertrag bzw. die schriftliche Bestätigung von clickworker maßgeblich“; ähnlich § 1 Nr. 6 AGB testbirds für Tester; 1.2 AGB freelance; vgl. auch Pacha, Crowdwork, S. 110. 119 § 1.3 AGB clickworker für clickworker; § 1.5 AGB testbirds für Tester; 15.1 AGB 99designs; 8.3 AGB freelance; vgl. auch Pacha, Crowdwork, S. 111. 120 § 2.2 AGB clickworker für clickworker; § 2.2. AGB testbirds; 15.1 AGB 99designs; 3.1.3 AGB freelance; vgl. auch Pacha, Crowdwork, S. 111 f. 121 Nicht gefunden werden konnte ein solcher in den AGB von testbirds. 122 § 5. AGB clickworker für clickworker; 14., insb. 14.3 AGB 99designs; 5. AGB freelance; vgl. auch Pacha, Crowdwork, S. 112 f.; vgl. Kocher, JZ 2018, 862 (864 f.). 123 § 9. AGB clickworker für clickworker; § 6. AGB testbirds für Tester; 8.1 AGB 99designs; 6. AGB freelance; vgl. auch Pacha, Crowdwork, S. 113. 124 99designs vereinbart die Geltung amerikanischen Rechts und gerichtliche Zuständigkeit in England. 125 § 8. AGB clickworker für clickworker; § 7. AGB testbirds für Tester; 3. AGB 99designs; 8.4 AGB freelance; vgl. auch Pacha, Crowdwork, S. 113 f. 126 § 3.4 AGB clickworker für clickworker; § 5. AGB testbirds für Tester; 3.4 AGB 99designs; vgl. auch Pacha, Crowdwork, S. 137.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

Wesentlicher Punkt der Nutzungsbedingungen ist das System der Auftragsvergabe (dazu sogleich S. 52 ff.). Das Plattformverhältnis wird unbefristet geschlossen und kann grundsätzlich innerhalb kurzer Frist gekündigt werden.127 Nach den Nutzungsbedingungen sollen die Crowdworker grundsätzlich als Soloselbständige tätig werden.128 Daher werden sie häufig auf die Verpflichtung hingewiesen, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge selbst abzuführen.129 b) Einzelner Vertrag Erst nach Abschluss des Plattformverhältnisses können Crowdworker einzelne Verträge abschließen, auf deren Grundlagen die konkreten Leistungen gegen Entgelt erbracht werden.130 Diesbezüglich ist die indirekte von der direkten Gestaltungsform zu trennen. aa) Indirekte Crowdarbeit Bei der indirekten Crowdarbeit ist die Plattform selbst Vertragspartnerin des Crowdworkers.131 Der einzelne Vertrag, aufgrund dessen Grundlage die konkrete Leistung gegen Entgelt erbracht wird, kommt direkt zwischen Plattform und Crowdworker zustande. Ein Vertrag zwischen dem Kunden und dem Crowdworker soll gerade nicht entstehen.132 In der Regel kennen sich diese hier auch nicht.133 Die 127 Z. B. 7.1 AGB freelance „Der Vertrag über eine kostenlose Mitgliedschaft kann jederzeit ohne Angabe von Gründen gekündigt werden“; § 2.7 AGB clickworker für clickworker; § 2 Nr. 5 AGB testbirds für Tester; keine Regelung zur Kündigung konnte gefunden werden bei 99designs; vgl. zur Kündigung auch Warter, Crowdwork, S. 104; Pacha, Crowdwork, S. 113. 128 Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 14, 19; Cohen, in: Benner, Crowdwork, S. 303 (S. 307); Berg, ILO Nr. 74, S. 25; De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (478); jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 141 f. Exemplarisch § 1 Nr. 1 S. 2 AGB , § 2 Nr. 2 AGB testbirds für Tester, „TESTER werden gegenüber TESTBIRDS als selbstständige Unternehmer gewerblich oder freiberuflich tätig und sind für die Einhaltung der sie betreffenden gesetzlichen Vorschriften, insbesondere im Bereich des Steuerrechts, selbst verantwortlich“, „Es ist grundsätzlich nicht zulässig, ein BENUTZERKONTO für einen Dritten anzumelden. Ebenso ist es TESTERN untersagt, mehrere BENUTZERKONTEN zu unterhalten“. So auch § 2.7 AGB clickworker für clickworker, § 2.4, § 3.3 AGB testbird; 1 AGB freelance. 129 § 4.2 AGB clickworker für clickworker; § 1 Nr. 1 AGB testbirds für Tester; 3. AGB 99designs; 8.4 AGB freelance Pacha, Crowdwork, S. 137. 130 Warter, Crowdwork, S. 105; Pacha, Crowdwork, S. 116, die in diesem Zusammenhang vom „Auftragsverhältnis“ spricht, allg. dazu auch E-Commerce-Handbuch/Billing, 4. Teil A Rn. 9 f. 131 De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (474); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 70; Risak, Kurswechsel 2/2016, 32 (36); Däubler, SPW 2016, 40 (44); ders., FIfF-Kommunikation 2016, 56 (57); Kocher, JZ 2018, 862 (863) spricht von „Leistungskette“; Waas/ Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 143). 132 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 34); Schubert, RdA 2018, 200 (202); Rio Antas, in: Benner, Crowdwork, S. 323 (S. 327); Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1034); Küppers,

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

53

Plattform schließt dann hinsichtlich der einzelnen Aufgabe Verträge mit dem Kunden und dem Crowdworker. Die Plattform nimmt hier eine aktive Rolle ein. Sie selbst verteilt die Aufgaben, indem sie sie nur für geeignete Kandidaten zugänglich macht, teilt sie ggf. in kleinere Einheiten und beschreibt die auszuführende Tätigkeit.134 Sie legt die Preise fest und handelt in eigenem Namen gegenüber dem Crowdworker.135 Der Kunde bestimmt lediglich die Rahmenbedingungen für die Auswahl der Crowdworker.136 Nach Abschluss der Aufgabe zahlt die Plattform das vereinbarte Honorar an den Crowdworker und behält eine Provision ein.

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Abbildung 1: Indirekte Crowdarbeit, Grafik nach Vorbild Kraus, DB 2017, 1387 (1389); ähnlich bei Warter, Crowdwork, S. 108; sehr ähnlich bei Pacha, Crowdwork, S. 118.

Crowdworking, S. 91 (S. 101) dazu auch EU, Social protection of Workers, S. 74 ff.; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 17; Warter, Crowdwork, S. 109 ff. spricht hier von „Gesamtdienstleistungsplattformen“ bzw. „Vertragskette“, S. 108; Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 9; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 117; Link, in: Bär/Grädler/Mayr, S. 127 (S. 130 f.); Vgl. z. B. § 2 S. 3 AGB clickworker für Kunden „Vertragsverhältnisse zwischen dem Auftraggebern [sic] und den Clickworkern von clickworker kommen nicht zustande“; § 1 Nr. 3 AGB testbirds für Tester „Diese Geschäftsbedingungen finden Anwendung für alle Vertragsbeziehungen zwischen TESTBIRDS und den TESTERN“. 133 Hötte, MMR 2014, 795; ähnlich Däubler, in: Benner, Crowdwork, S. 243 (S. 245); ders., SR 2016, 2 (9). Deshalb ist diese Form auch nur beim externen Crowdworking denkbar, Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 72; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 70; Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 271); Schubert, RdA 2018, 200 (202); ähnlich, Hensel, in: Lomfeld, S. 183 (S. 192), die vom „asymmetrischen Dreiecksverhältnis“ spricht. 134 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 72; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 70; Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 143); Schubert, RdA 2018, 200 (202); Meyer, E., Crowdworking, S. 49 (S. 59); Bechtolf/Zöllner, Interdisziplinäre Perspektiven, S. 255 (S. 259); Kraus, DB 2017, 1387 (1390 f.). 135 Jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 117. 136 Schubert, RdA 2018, 200 (202); Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (985).

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

bb) Direkte Crowdarbeit Die Rolle der Plattform ist hier passiver. Der Vertrag, auf dessen Grundlage die Leistung gegen Entgelt erbracht wird, kommt – im Gegensatz zur indirekten Gestaltungsform – ausschließlich zwischen Crowdworker und dem Kunden zustande.137

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einzelner Vertrag (Grundlage der Leistungserbringung)

Crowdworker

Abbildung 2: Direkte Crowdarbeit, Grafik nach Vorbild Kraus, DB 2017, 1387 (1389); ähnlich bei Warter, Crowdwork, S. 108; sehr ähnlich bei Pacha, Crowdwork, S. 117; Greef/Schroeder, BMAS, Forschungsbericht 500, S. 18; allgemein zu Internetplattformen Söbbing/Jakob, InTeR 2016, 149 (150)

cc) Rechtsverhältnis Hinsichtlich des einzelnen Vertrages, auf dessen Grundlage die Leistung erbracht wird, sollen zwischen dem Kunden und dem Crowdworker bzw. zwischen Plattform und Crowdworker Werk- oder Dienstverträge geschlossen werden, vgl. §§ 611,

137 De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (474 f.); Hötte, MMR 2014, 795; Husemann/Wietfeld/ Selzer, S. 27 (S. 34); ähnlich Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 72; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 70; Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 143); Meyer, E., Crowdworking, S. 49 (S. 59); Bechtolf/Zöllner, Interdisziplinäre Perspektiven, S. 255 (S. 259); Kraus, DB 2017, 1387 (1390 f.); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 101); Risak, Kurswechsel 2/2016, 32 (36); Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 9; Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 271); Warter, Crowdwork, S. 111 spricht von „Vermittlungsplattformen“ bzw. „direktem Vertragsverhältnis“, S. 108; Kocher, JZ 2018, 862 (863) spricht von „Agentur“; so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 116; Link, in: Bär/Grädler/Mayr, S. 127 (S. 130); Schubert, RdA 2018, 200 (202). Z. B. 2.1 AGB freelance „Freelancer.Net stellt mit freelance.de eine Informations- und Kommunikationsplattform zur Verfügung, die dem Nutzer die Möglichkeit zur Personal- und Projektakquise sowie zur Selbstdarstellung gibt. An den unmittelbar zwischen den Nutzern abgeschlossenen Verträgen ist Freelancer.Net weder als Vermittler noch als Vertreter beteiligt“.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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631 BGB.138 Arbeitsrechtlich relevante Beziehungen sind nicht gewollt. Dies wird zu hinterfragen sein (dazu 3. Teil § 1 B. III.). dd) Typische Vertragsbedingungen Neben der Vertragsgestaltung,139 die sich – wie gerade herausgearbeitet – im direkten oder im indirekten Modell vollziehen kann, finden sich eine Reihe sonstiger Vertragsbedingungen, die bei vielen Plattformen einheitlich sind.140 Zunächst sollen bei der Durchführung der einzelnen Aufgaben keine Weisungsrechte bestehen.141 Die Aufgaben müssen vom Kunden deshalb möglichst genau beschrieben werden.142 Manche Plattformen behalten sich sogar vor, Leistungsbeschreibungen zu ergänzen143 oder die Preise für die Leistungsbeschreibung der Kunden selbst festzulegen.144 Weiter müssen die Aufgaben gewissenhaft erledigt werden. Zum Teil ist die Verpflichtung vorgesehen, höchstpersönlich tätig zu werden.145 Oftmals finden sich vor allem bei der indirekten Gestaltungsform Regelungen zur Abnahme und Gewährleistung.146 Dabei ist häufig eine Nachbesserungsfrist vorgesehen und erst wenn die Nachbesserung fehlschlägt, muss keine Vergütung gezahlt werden.147 Soweit ersichtlich, finden sich auf jeder Plattform Regelungen zur Verschwiegenheit.148 Zum Teil sind Regelungen enthalten, die die Bewertung des Crowdworkers regeln. Regelmäßig besteht die Pflicht, Nutzungs- und Verwer138 Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 65; Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025 (1030); Maschmann/Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 82. 139 Pacha, Crowdwork, S. 135. 140 Zum folgenden vgl. ausf. Pacha, Crowdwork, S. 135 ff. 141 Schubert, RdA 2018, 200 (202); in diese Richtung § 3.4 sowie § 5.4 AGB clickworker für Kunden; § 1 Nr. 1 AGB testbirds für Tester „TESTER werden gegenüber TESTBIRDS als selbstständige Unternehmer gewerblich oder freiberuflich tätig“; § 1 Nr. 2 „Der TESTER kann somit selbst bestimmen, wann, wo und wie viele Aufträge er für TESTBIRDS bearbeiten möchte“. 142 Z. B. § 4.1 AGB clickworker für Kunden „Aufgrund jeweils einzelvertraglicher Vereinbarungen nimmt clickworker Aufträge von ihren Auftraggebern an. Die genaue Leistungsbeschreibung ist jeweils einzelvertraglich festgelegt. Im Rahmen dieser Auftragserteilung räumt clickworker dem Auftraggeber die Möglichkeit ein, diese Leistungsbeschreibung in die Plattform einzustellen“; Schubert, RdA 2018, 200 (202). 143 § 4.1 AGB clickworker für Kunden; Pacha, Crowdwork, S. 135. 144 § 4.2 AGB clickworker für Kunden „Im Rahmen der auf der Plattform veröffentlichten Leistungsbeschreibung ist clickworker befugt, die Parameter, insbesondere hinsichtlich der an den für den Fall der Auftragsannahme über den Clickworker weiterzuleitende [sic] Vergütung, vorzugeben“; Pacha, Crowdwork, S. 135. 145 § 3.3 AGB clickworker für clickworker; § 2 Nr. 4 AGB testbirds für Tester; Pacha, Crowdwork, S. 135. 146 § 3.2 AGB clickworker für clickworker; § 3 Nr. 2 AGB testbirds für Tester; 3.2. AGB 99designs; Pacha, Crowdwork, S. 135. 147 § 3.2 AGB clickworker für clickworker; Pacha, Crowdwork, S. 136. 148 Pacha, Crowdwork, S. 135.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

tungsrechte abzutreten.149 Auf den Plattformen, auf denen die Leistungserbringung nicht verpflichtend ist, also die einzelne Aufgabe auch abgebrochen werden kann, finden sich Angaben zu Fristen, bis wann die Aufgabe erfüllt werden muss, bevor sie an andere Personen vergeben wird.150 c) Zwischenergebnis Bei der Crowdarbeit sind zwei unterschiedliche Verträge zu trennen. Zunächst schließen die Parteien das Plattformverhältnis, das als Rahmenvertrag die allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Nutzung der Plattform regelt. Dieses begründet weder einen Anspruch, noch eine Pflicht, Einzelverträge abzuschließen. Die einzelnen Aufgaben werden auf Grundlage separater Verträge ausgeführt. Vertragspartner ist bei der indirekten Crowdarbeit die Plattform, bei der direkten der Kunde selbst. 3. Arbeitsformen Möglich sind der wettbewerbsbasierte und der zusammenarbeitsbasierte Ansatz.151 Beim wettbewerbsbasierten Ansatz arbeiten die Crowdworker gegeneinander und eigenständig.152 Wettbewerbsbasierte Arbeit ist ergebnisorientiert oder zeitorientiert möglich. Entweder geht es darum, die schnellste Lösung zu generieren (zeitorientierter Wettbewerb) oder das beste Ergebnis zu entwickeln (ergebnisorientierter Wettbewerb).153 Beim ergebnisorientierten Ansatz muss innerhalb eines gewissen Zeitraums eine Lösung erarbeitet werden. Vergütet wird dabei nur das beste Ergebnis.154 Ein solcher Wettbewerb wird z. B. häufig genutzt, um Logos entwerfen zu lassen.155

149 § 5.1 AGB clickworker für clickworker; § 4 AGB testbirds für Tester; 7.2 AGB 99designs; Pacha, Crowdwork, S. 137. 150 § 3 Nr. 2 AGB clickworker für clickworker; § 3 Nr. 2 AGB testbirds für Tester; Pacha, Crowdwork, S. 137. 151 Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 27); Kilian/Heussen/Imping, Computerrechts-Handbuch, 70.11 Rn. 25; Küttner/Röller, Crowdsourcing Rn. 1. 152 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 61; hierzu Afuah/Tucci, Management Review 2012, 355 ff. 153 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 128; Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 61 ff., 63; Portmann/Nedi, FS Meier, S. 525 (S. 529); so auch Pacha, Crowdwork, S. 49. 154 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 128; Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 72; Afuah/Tucci, Management Review 2012, 355. 155 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 72; Afuah/Tucci, Management Review 2012, 355: Ein Beispiel stellt auch der Video-on-Demand-Anbieter Netflix dar, der eine Million US-Dollar für die Person bot, die es schaffte, ihren Empfehlungsdienste-Algorithmus um 10 % zu verbessern.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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Beim zeitorientierten Ansatz geht es darum, die Lösung, die bestimmten Anforderungen genügen muss, als Erster einzureichen („first-Comes-first-ServerPrinzip“156). Ziel kann es z. B. sein, einen Fehler in einem zu testenden Programm als Erster zu entdecken.157 Es kann aber auch einfach darum gehen, eine Aufgabe als Erster anzunehmen. Beim zusammenarbeitsbasierten Ansatz entwickeln Crowdworker die Lösung gemeinsam.158 Der Austausch findet in der Regel über Kommentare der Crowdworker statt.159 Durch die Zusammenarbeit soll die Qualität verbessert werden.160 Vergütet wird, je nach vertraglicher Ausgestaltung, entweder nach Stunden, konkreter Aufgabe oder gar der Art eines Preisausschreibens.161 Dieser Ansatz ist auf den hier untersuchten Plattformen eher unüblich. 4. Strukturierung externer Plattformen Es existieren diverse Methoden zur Strukturierung externer Plattformen, die nicht einheitlich sind.162 Manche Autoren unterscheiden nach einfachen und komplexen Aufgaben.163 Schmidt differenziert zwischen Freiberufler-Plattformen, MicrotaskingPlattformen und Kreativwettbewerben,164 während Däubler zwischen MicrotaskingPlattformen, Kreativwettbewerben sowie anspruchsvollen Aufgaben trennt.165 Zum Teil wird auch nur zwischen Microtasking und wettbewerbsbasiertem Crowdworking unterschieden166 oder nach dem Maß an Kontrolle, das eine Plattform ausübt.167

156

Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 65. Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 65. 158 Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Benner, Crowdwork, S. 9 (S. 19); Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 65 ff.; Pacha, Crowdwork, S. 50. 159 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 65, 72; vgl. auch Böhm, AiB extra 11/2014, 39 (41). 160 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 66, 72; Allan/Tucci, Academy of Management Review 2012, 355; Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 62. Zum Beispiel wurde auf diese Art die Plattform Facebook innerhalb von zwei Tagen vom Englischen ins Französische übersetzt. 161 Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 72 ff. Das Preisausschreiben findet allenfalls bei Testing-Plattformen statt, die aber vorliegen außer Betracht bleiben (dazu sogleich S. 62 ff.), so dass auch auf die Vergütung nicht näher eingegangen wird. 162 Ausf. dazu die Ausführungen bei Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 18 ff.; Lutz/Risak/Heiling/Kuba, Arbeit in der Gig-Economy, S. 27 (S. 30 ff.), die nach dem dargebotenen Gut unterscheiden. 163 Maier/Viete/Ody, BMAS, Forschungsbericht 498, S. 11. 164 Schmidt, Plattformökonomie, S. 5. 165 Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 2 ff. 166 Warter, Crowdwork, S. 35; dem folgend Lutz/Risak/Heiling/Kuba, Arbeit in der GigEconomy, S. 27 (S. 34); Risak/Warter, Paper, S. 3. 167 EU, Social Protection of Workers, S. 30 ff. 157

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

Möglich ist auch eine Einteilung nach der Art der Aufgabe (Routineaufgaben, komplexe und kreative Aufgaben)168, dem „Innovationscharakter“ (mit und ohne), der „Wertaktivitäten“, der „Motivationsstruktur“, dem „Anwendungsgebiet“ (Algorithmus, Leistung, Datenbestand) sowie der Art des Beitrages.169 Paganer170 und darauf aufbauend Liebman171 unterscheiden danach, wer die Leitung des Projekts innehat (Plattform/Kunde) und wer das Risiko für Qualitätskontrolle und sonstige Risiken trägt.172 Diese Kategorisierungen sind jedoch zum Teil äußert unübersichtlich.173 Dies ist der Vorteil der Einteilung von Leimeister, Zogaj, Durward und Blohm.174 Diese analysierten 2016 für die Hans-Böckler-Stiftung Crowdwork-Projekte. Ihre Einteilung beruht auf der sog. Clusteranalyse, also einem Algorithmus, der eine bestehende Datenmenge auf Ähnlichkeiten untersucht und so Gruppen mit ähnlichen Merkmalen herausbildet.175 Zugrunde gelegt wurden Daten von 150 bestehenden Plattformen in deutscher oder englischer Sprache.176 Die Analyse bildete die Grundtypen Microtasking-Plattformen, Testing-Plattformen, Design-Plattformen, Markplatz-Plattformen und Innovationsplattformen heraus. Da hier mit Abstand die meisten Plattformen (150) auf ihre Ähnlichkeitsstruktur untersucht wurden, erscheint die Einteilung am feingliedrigsten. Sie nimmt eine Systematisierung der verschiedenen Plattformarten anhand ihrer wesentlichen Unterschiede vor und ermöglicht es daher, auch zukünftige Plattformgestaltungen zu erfassen. Meines Erachtens ist sie auch geeignet, für das Arbeitsrecht zu passenden Abgrenzungen zu gelangen. Sie liegt der Arbeit daher im Folgenden zugrunde.

168 Hoßfeld/Hith/Tran-Gia, Informatik Spektrum 2012, S. 204 ff.; Hammon/Hippner, BISE 2012, 165 ff.; Martin/Lessmann/Voß, Wirtschaftsinformatik, S. 1251 ff.; Rouse, ACIS 2010, S. 1 ff. Statt aller ausf. Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 18 ff. 169 Hoßfeld/Hith/Tran-Gia, Informatik Spektrum 2012, S. 204 ff.; Hammon/Hippner, BISE 2012, 165 ff.; Martin/Lessmann/Voß, Wirtschaftsinformatik, S. 1251 ff.; Rouse, ACIS 2010, 1 ff.; statt aller ausf. Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 18 ff. 170 Kaganer/Carmel/Hirscheim/Olsen, MIT Sloan Management Review 2013, 23 (26). 171 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Liebman/Lyubarsky, S. 24 (S. 57 ff.). 172 Kaganer/Carmel/Hirscheim/Olsen, MIT Sloan Management Review 2013, 23 (26). 173 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 18 ff. 174 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 5 ff.; in diese Richtung geht auch Poppe, Crowdworking im Entrepreneurship, S. 83 ff.; dieser Einteilung folgt auch Pacha, Crowdwork, S. 55 ff. 175 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 32 ff. 176 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 33.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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a) Microtasking-Plattformen aa) Beschreibung Microtasking-Plattformen vergeben Aufgaben, die in der Regel aus verschiedenen Gebieten stammen.177 Die Aufgaben sind meist sehr leicht zu lösen und wiederholen sich, so dass es keiner Vorbildung bedarf. Daher werden die dort Tätigen auch als „clickworker“ bezeichnet.178 Die „Tasks“ reichen von der Recherche über die Teilnahme an Umfragen bis zum Tagging und sind vielfältig. Es handelt sich regelmäßig um Mikro- oder Makroaufgaben.179 Nach der Registrierung müssen sich die Crowdworker in der Regel Online-Tests unterziehen, um ihre Fähigkeiten für bestimmte Aufgaben zu überprüfen. Dann schaltet die Plattform erste Aufgaben auf ihrem virtuellen Arbeitsplatz frei. Bestimmte schwierige Aufgaben sind häufig erst nach weiteren Trainings verfügbar. Mit größerer Erfahrung erhalten die Crowdworker von der Plattform in der Regel umfangreichere und besser vergütete Aufgaben.180 Die zu erledigende Aufgabe ist dabei regelmäßig genau beschrieben (z. B. Schlagwörter für ein Produkt finden, an einer Umfrage teilnehmen), enthält die Bedingungen, unter denen sie auszuführen ist (z. B. Entgelt, Zeitspanne) und kann vom Crowdworker selbsterklärend ausgeführt werden. Die Vergütung pro Aufgabe ist gering und liegt im Cent- oder niedrigen Eurobereich. Aufgaben werden wettbewerbsorientiert nach Zeit vergeben und es wird in der Regel nur ein Einzelgewinner vergütet.181 Derjenige, der die Aufgabe (zuerst) annimmt, erhält sie. Dafür bekommt er üblicherweise einen vorher festgelegten Betrag. Die Aufgabe wird nur dann wieder auf der Plattform freigegeben, wenn die Anforderungen nicht erfüllt wurden.182 Das heißt, sofern das Ergebnis den Anforderungen entspricht, erfolgt eine Bezahlung.183 Wegen des zeitbasierten Ansatzes muss damit stets auf neue Aufgaben geachtet werden. Der Intermediär behält einen 177 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 44 f.; Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 18; dazu auch Warter, Crowdwork, S. 36 ff.; vgl. auch Aloisi, CLLPJ 2016, 653 (666 ff.); Risak/Warter, Paper, S. 3. 178 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 44 f.; Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 18; Warter, Crowdwork, S. 37; Beispiele finden sich auch bei Puscher, c’t 2011, 156 (156 f.). 179 Felstiner, BJoEaL, 143 (150); Pacha, Crowdwork, S. 48. 180 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 44); Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 62 (S. 101); Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1036); Risak, ZAS 2015, 11 (13); Knitter, BLJ 2017, 69 (71); allg. Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 259 f.); Strube, in: Benner, Crowdwork, S. 75 (S. 81); auch Klebe, in: Tomandl/Risak, S. 72 (S. 78); Warter, Crowdwork, S. 37. 181 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 44 f.; Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 18; Pacha, Crowdwork, S. 56. 182 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 47. 183 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 47.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

Teil der Vergütung ein. Häufig wird der Microworker nach Abschluss der Aufgabe bewertet. Was die Ausgestaltung der einzelnen Plattformen betrifft, lassen sich grundsätzlich zwei verschiedene Arten bestimmen: Managed-Service-Plattformen184 und Self-Service-Plattformen185. Auf Managed-Service-Plattformen übernimmt die Plattform den kompletten Arbeitsablauf. Sie bespricht das Projekt mit dem Kunden und setzt es dann um.186 Hier verteilt die Plattform selbst Aufgaben, indem sie sie nur für geeignete Kandidaten zugänglich macht, teilt die Aufgaben ggf. in kleinere Einheiten und beschreibt die auszuführende Tätigkeit.187 Sie legt die Preise fest und handelt in eigenem Namen gegenüber dem Crowdworker.188 Der Kunde bestimmt lediglich die Rahmenbedingungen für die Auswahl der Crowdworker. Nach Abschluss und Kontrolle der Aufgabe zahlt die Plattform das vereinbarte Honorar an den Crowdworker aus und behält eine Provision ein.189 Beispiel hierfür ist die Plattform clickworker.190 Diese Plattformen verwenden regelmäßig die indirekte Gestaltungsform.191 Auf Self-Service-Plattformen erstellt und beschreibt der Kunde die Aufgaben selbständig, ohne Hilfe der Plattform. Er wählt den Crowdworker entweder selbst aus oder legt die Kriterien fest, die dieser erfüllen muss.192 Die Plattform stellt hier also die technischen Gegebenheiten (Plattform, Vorlagen zur Auftragseinstellung etc.) und die Crowdworker zur Verfügung.193 Regelmäßig überprüft der Kunde die Leistung auch selbst.194 Bestes Beispiel für eine solche Plattform dürfte die Plattform Amazon Mechanical Turk sein.195 Diese Plattformen wählen regelmäßig die direkte Gestaltungsform.196 184 Angelehnt an die Bezeichnung der Plattform clickworker; Pacha, Crowdwork, S. 69 spricht von „Full-Service-Plattformen“; Warter, Crowdwork, S. 109 spricht von „Gesamtdienstleistungsplattformen“. 185 Angelehnt an die Bezeichnung der Plattform clickworker; ebenso Pacha, Crowdwork, S. 69; Warter, Crowdwork, S. 111 spricht von „Vermittlungsplattformen“; vgl. auch De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (474 f.). 186 Vgl. die Plattform clickworker, abrufbar unter https://www.clickworker.de/so-funktioni erts/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); so auch Pacha, Crowdwork, S. 71. 187 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 72; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 70; Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 143); Meyer, E., Crowdworking, S. 49 (S. 59); Bechtolf/Zöllner, Interdisziplinäre Perspektiven, S. 255 (S. 259); Kraus, DB 2017, 1387 (1390 f.); Pacha, Crowdwork, S. 71. 188 Jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 117. 189 Pacha, Crowdwork, S. 71. 190 Pacha, Crowdwork, S. 71. 191 Pacha, Crowdwork, S. 119; Warter, Crowdwork, S. 111. 192 Vgl. die Plattform clickworker; jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 69. 193 Pacha, Crowdwork, S. 69 f. 194 Pacha, Crowdwork, S. 70. 195 § 2 AGB AMT „Unless we are participating on the Site as a Requester, we are not involved in the transactions, and have no control over the quality, safety, or legality of Tasks or

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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bb) Beispiel: Plattform clickworker Ein Beispiel für das Microtasking ist die Plattform clickworker. Diese wurde 2005 gegründet und bietet als größte deutsche Plattform sog. Microtasks gegen Entgelt an. Laut Website sind über eine Million Clickworker auf der Homepage registriert, ca. 150.000 davon aus Deutschland.197 Sie verdienen im Schnitt 9,50 Euro pro Stunde.198 Die Aufgaben sind vielfältig und reichen von Texterstellung, Datenerfassung und -pflege, Übersetzung und Kategorisierung über Webrecherche bis zu elektronischer Bildmarkierung.199 Die Clickworker müssen sich zunächst registrieren.200 Danach werden sie von der Plattform freigeschalten.201 Anschließend können sie Fähigkeiten (z. B. Sprachkenntnisse), Interessen etc. angeben, was zur Freischaltung bestimmter Aufgaben führt.202 Zudem können sie sich bestimmten Online-Tests unterziehen, um ihre Fähigkeiten für bestimmte Aufgaben zu überprüfen. Die Clickworker erhalten damit nur mögliche Aufgaben, für die sie qualifiziert sind. Eine Möglichkeit, die Vergütung auszuhandeln, besteht nicht.203 Es existiert ein Bewertungssystem, das auf die erledigten Aufgaben und deren Qualität aufbaut. Nach Fertigstellung wird die Leistung durch die Plattform überprüft. Bei Mängeln besteht regelmäßig eine dreitägige Nachbearbeitungsfrist. Werden Lösungen auch danach abgelehnt, erhält der Microworker kein Entgelt.204 Andernfalls erhält der Microworker die in der Leistungsbeschreibung genannte Vergütung. Die Kunden wenden sich zunächst an die Plattform, die die Aufgaben in kleine Einheiten einteilt und anschließend verteilt.205 Die von den Clickworkern bearbeiteten Microtasks setzt die Plattform am Ende wieder zusammen. Die Plattform gibt Ansprechpartner bei Problemen mit den Ergebnissen vor.206 consideration for Tasks, the ability of Workers to perform Tasks to Requesters’ satisfaction, or the ability of Requesters to pay for Tasks“; so auch Pacha, Crowdwork, S. 70. 196 Pacha, Crowdwork, S. 121 ff.; Warter, Crowdwork, S. 112. Eine Ausnahme bildet aber z. B. die Plattform clickworker, vgl. § 2 S. 3 AGB clickworker für Kunden. 197 https://www.clickworker.de/ueber–uns/unsere–crowd–die–clickworker/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 198 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 86; Warter, Crowdwork, S. 76 f. 199 https://www.clickworker.de/ueber-uns/unsere-crowd-die-clickworker/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 200 Eine ausf. Beschreibung zur Registrierung und zum Tätigkeitsprozess auf clickworker findet sich bei Pacha, Crowdwork, S. 60 ff. 201 Ausf. dazu Pacha, Crowdwork, S. 62. 202 Ausf. dazu Pacha, Crowdwork, S. 63. 203 Warter, Crowdwork, S. 201; Pacha, Crowdwork, S. 64 m. w. N. 204 https://www.clickworker.de/ueber-uns/unsere-crowd-die-clickworker/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); ausf. Pacha, Crowdwork, S. 65. 205 Strube, in: Benner, Crowdwork, S. 75 (S. 84); Warter, Crowdwork, S. 76 ff. 206 Strube, in: Benner, Crowdwork, S. 75 (S. 85).

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

Verträge über die einzelnen Aufgaben und die Nutzung der Plattform kommen zwischen clickworker und dem Microworker sowie clickworker und dem Kunden zustande. Vertragsverhältnisse zwischen dem Microworker und den Kunden sollen gerade nicht entstehen. Die Plattform verwendet damit das indirekte Gestaltungsmodell.207 Daneben bietet clickworker auch einen Self-Service-Marktplatz für Kunden an, bei dem der Kunde die Aufgaben selbständig einstellt und beschreibt, was aber an den Vertragsbeziehungen nichts ändern soll.208 b) Testing-Plattformen aa) Beschreibung Auf diesen Plattformen wird vor allem Software getestet. Die crowd ist meist vorgebildet. Die Auswahl erfolgt per öffentlichem Aufruf, da sich die Aufgaben meist an eine bestimmte Zielgruppe, z. B. an Personen in einem bestimmten Alter oder mit bestimmten Vorlieben, richten.209 Die Crowdworker erhalten dafür einen festen Betrag. Gearbeitet wird mit dem zeitbasierten Ansatz, so dass der, der die Aufgabe als Erster annimmt, vergütet wird. Die Plattform fasst die Ergebnisse am Ende zu einem kompletten Ergebnis zusammen.210 Damit handelt es sich regelmäßig um Managed-Service-Plattformen. Regelmäßig liegen Mikro- bzw. Makroaufgaben vor.211 bb) Beispiel: Plattform testbirds Testbirds hat seinen Sitz in München und wurde 2012 gegründet. Getestet werden Apps, Smart-TVs, Computerspiele oder Websites in Form des funktionalen Testings, oder des Usability-Testings. Registriert sind ca. 250.000 Tester, wobei die Anzahl monatlich steigt.212 Nach der Registrierung muss ein Textprojekt absolviert werden, anschließend werden dem Tester die Aufgaben angezeigt, für die er qualifiziert ist.213 Die Tester bekommen einen Fixbetrag für einen Testbericht und zusätzliche Prämien für entdeckte Fehler. Für jedes Projekt kommt zwischen Tester und der Testbirds ein

207

§ 2 S. 3 AGB clickworker für Kunden „Vertragsverhältnisse zwischen dem Auftraggebern [sic] und den Clickworkern von clickworker kommen nicht zustande.“ 208 Vgl. die Plattform clickworker, abrufbar unter https://www.clickworker.de/so-funktioni erts/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); vgl. § 2 AGB clickworker für Kunden. 209 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 49. 210 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 49. 211 Felstiner, BJoEaL, 143 (150); Pacha, Crowdwork, S. 48. 212 https://www.testbirds.de/anwendungsfaelle/testobjekte/games/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 213 Vgl. § 3 Nr. 1 AGB testbirds für Tester.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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Vertrag zustande, so dass die indirekte Gestaltung gewählt ist.214 Nach Abschluss der Tests fügt die Plattform die Ergebnisse zusammen und leitet sie an die Kunden weiter. c) Design-Plattformen aa) Beschreibung Design-Plattformen vermitteln Designaufträge. Der Kunde stellt die Aufgabe ein und erhält eine größere Auswahl an Lösungsvorschlägen. Da die Aufgaben hier aus dem künstlerischen Bereich stammen, ist eine besondere Qualifikation der Crowdworker erforderlich.215 Die Wettbewerbe sind ergebnisorientiert, d. h. ein großer Teil der Crowdworker geht leer aus. Dies ist der entscheidende Unterschied gegenüber Microtasking-, Testing- und Marktplatz-Plattformen. Während dort derjenige entlohnt wird, der die Aufgabe in der Regel als Erstes annimmt, wird bei Design-Plattformen nur der Gewinner entlohnt. Die Tätigkeit wird hier also teilweise nicht vergütet.216 Zum Teil wird die Vergütung vom Kunden festgelegt. In anderen Fällen legen die Crowdworker die Preise selbst fest.217 Für die vorliegende Untersuchung zählen Letztere aber in die Kategorie der Marktplatz-Plattformen, da dann ein Austausch stattfindet (dazu sogleich S. 64). bb) Beispiel: Plattform 99designs 99designs ist die größte Plattform für Design. Ihr europäischer Hauptsitz ist in Berlin. Gegründet wurde die Plattform 2008. Ihre crowd umfasst nach eigenen Angaben 310.000 Designer. Täglich werden über 86.400 Entwürfe eingereicht. Die angebotenen Leistungen variieren von Logos über Verpackungen, T-Shirt bis zum Auto-Design.218 Nach ausführlicher Beschreibung, welches Ergebnis gewünscht ist, geht es um die Wahl des Wettbewerbstyps. Je höher die dafür ausgelobte Summe ist, desto mehr Entwürfe werden eingereicht und desto höher ist die Qualifikation der Designer.219 Nach Einreichen der Entwürfe wird in der Finalrunde ein Gewinner gewählt. Nur mit

214 § 1 Nr. 3 S. 2 AGB „Mit der Annahme eines TESTPROJEKTS kommt jeweils ein für dieses Testprojekt gültiges Vertragsverhältnis zustande“. 215 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 47; vgl. auch Puscher, c’t 2011, 156 (157). 216 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 47. 217 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 44 f.; Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 18; ebenso Pacha, Crowdwork S. 57. 218 https://99designs.de/legal/terms–of–use (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); Warter, Crowdwork, S. 78 f. 219 https://99designs.de/legal/terms–of–use (zuletzt abgerufen am 31.3.2019).

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

diesem kommt ein Vertrag zustande. Gewünscht ist damit die direkte Gestaltungsform. 99designs behält zwischen 40 und 45 % des Gewinns ein.220 Aufgrund der ergebnisorientierten Wettbewerbe stellen Design-Plattformen einen Sonderfall der Crowdwork-Plattformen dar. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung bleiben sie daher außen vor.221 d) Marktplatz-Plattformen aa) Beschreibung Marktplatz-Plattformen (auch „Outsourcing-Plattformen“ oder „Freiberufler Marktplätze“222) gibt es zahlenmäßig am häufigsten.223 Die Aufgaben sind hier meist komplex und zeitintensiv.224 Der Name kommt vom bestehenden „Marktplatzcharakter“. Die Interaktion zwischen dem Kunden und dem Crowdworker ist stärker ausgeprägt als bei den übrigen Plattformarten.225 Aufgaben werden in zeitorientierten Wettbewerben erarbeitet.226 Der Kunde kann eine Vorauswahl an Crowdworkern treffen, da häufig Spezialwissen erforderlich ist. Kunde und Crowdworker können sich hier über den Preis austauschen. Die Rolle der Plattform ist im Vergleich zu den übrigen Plattformarten schwächer, da die Kunden die Aufgaben selbst verteilen.227 Anders als bei Microtasking-Plattformen sind die Aufgaben oft nicht umfassend vorbeschrieben, was häufig einen Austausch zwischen dem Kunden und dem Crowdworker erforderlich macht.228 Gegenstand sind regelmäßig einfache sowie komplexe Projekte. Vergütet wird über einen Fixbetrag. Die Plattform behält entweder einen Teil davon ein oder verlangt einen Fixbetrag für die Nutzung der Plattform. Aufgaben werden nur dann wieder auf die Plattform gestellt, wenn die Anforderungen nicht erfüllt wurden.229 Crowdworker werden hier also entlohnt, sofern sie die Aufgabe 220

Schmidt, in: Benner, Crowdwork, S. 367. Vgl. zum Auslobungscharakter Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 37); Warter, Crowdwork, S. 264 ff. 222 Schmidt, Plattformökonomie, S. 14. 223 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 45; a. A. Pacha, Crowdwork, S. 54, die bei Microtasking-Plattformen die größte Ausprägung annimmt. 224 Schmidt, Plattformökonomie, S. 14; Däubler, FIfF-Kommunikation 2016, 56 spricht insofern auch von „Cloudworking“ oder „Spezialisten-Crowdwork“. 225 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 44 f.; Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 18 f. 226 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 45; Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 18. 227 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 44 f.; Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 18. 228 Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 66; Pacha, Crowdwork, S. 56. 229 Schmidt, Plattformökonomie, S. 14. 221

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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rechtzeitig und den Anforderungen entsprechend erfüllen.230 Die Bezahlung ist häufig gut, das Einkommen der Crowdworker kann sich auf bis zu 10.000 Euro pro Monat belaufen.231 Es handelt sich – soweit ersichtlich – um Self-Service-Plattformen. bb) Beispiel: Plattform freelance.de Die Freelancer.Net GmbH wurde 2007 in München gegründet. Das Unternehmen baut international vernetzte Marktplätze für Freiberufler und Projektanbieter auf, wie auch die Seite freelance.de.232 Freelance.de ist ein neutraler Marktplatz, auf dem Freiberufler und Projektanbieter direkt und provisionsfrei zusammenfinden. Die Nutzung der Plattform ist für die Freiberufler kostenlos, nur für die Premium-Version fallen Kosten an.233 Alle Branchen sind vertreten. Das Aufgabenspektrum reicht von IT, Entwicklung, Ingenieurwesen, Management, Design, Finanzen, Einkauf bis zu Forschung und Entwicklung. Auf der Community sind ca. 100.000 Freelancer registriert.234 Mit der Plattform und den Nutzern soll nur der Nutzungsvertrag zustande kommen. An den unmittelbar zwischen den Nutzern abgeschlossenen Verträgen will freelance weder als Vermittler, noch als Vertreter, beteiligt sein.235 Freelance nutzt damit das direkte Gestaltungsmodell. e) Innovations-Plattformen Bei diesen Plattformen (z. B. Innovationskraftwerk) geht es um Innovationsentwicklung. Es sollen bestimmte Fragen beantwortet und Lösungen entwickelt werden. Oft wird der zusammenarbeitsbasierte Ansatz verwendet. Die Lösungen sind meist öffentlich und können von den Mitgliedern bewertet werden. Meist werden mehrere Crowdworker prämiert. Zum Spektrum gehören z. B. Produktinnovationen, Vertriebsideen, Ideen für Namen etc. Es werden Prämien durch den Kunden festgelegt. Diese wird unter den Personen mit den zehn besten Ideen aufgeteilt. In der Regel erfolgt diese Form der Crowdwork allerdings nicht gegen Entgelt.236 Daher werden diese Plattformen im Folgenden nicht näher untersucht, da sie nicht unter die hier verwendete Arbeitsdefinition fallen, die eine entgeltliche Tätigkeit voraussetzt.237 230

Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 46. Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 47; so auch Pacha, Crowdwork, S. 56. 232 Zum Beispiel MyHammer.de; Lorig, AIS-Studien 2015, 55 (58). 233 https://www.freelance.de/Freelancer-Leistungen-Preise-Mitgliedschaft (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 234 https://www.freelance.de/myfreelance/register.php (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 235 https://www.freelance.de/main/generalterms.php (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 236 Man denke hier z. B. an Plattformen wie Wikipedia. 237 So auch Pacha, Crowdwork, S. 58. 231

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

f) Zwischenergebnis und Strukturierung im Sinne der Arbeit Die crowd kann aus den im eigenen Unternehmen Beschäftigten (interne Crowdwork) oder dritten Personen bestehen (externe Crowdwork). Arbeitsrechtlich relevant wird nur die externe Crowdwork. Externe Crowdworking-Plattformen teilen sich in Microtasking-, Testing-, Design-, Marktplatz- und Innovations-Plattformen. Dabei fallen Innovations-Plattformen bereits nicht unter die genannte Arbeitsdefinition.238 Design-Plattformen haben aufgrund des Wettbewerbscharakters eine Sonderstellung und werden nachfolgend ebenfalls nicht berücksichtigt. Die Arbeit untersucht damit externe Crowdworking-Plattformen am Beispiel von Microtasking-, Testing- und Marktplatz-Plattformen. Die Rolle, die die Plattform einnimmt, variiert. In jedem Fall stellt die Plattform die technischen Gegebenheiten zur Verfügung und bringt Kunden und Crowdworker zusammen.239 Zudem gibt sie auch die Rahmenbedingungen für die Nutzung der Plattform im Plattformvertrag vor.240 Dieser Vertrag enthält weder einen Anspruch, noch eine Pflicht des Crowdworkers, Einzelverträge abzuschließen. Zum Teil kommen die einzelnen Verträge, auf deren Grundlage die Leistungen erbracht werden, direkt mit der Plattform zustande, sog. indirekte Gestaltung. In der direkten Gestaltung werden die Einzelverträge direkt mit dem Kunden geschlossen. Laut den allgemeinen Geschäftsbedingungen sollen die Crowdworker als Soloselbständige tätig werden. Bei den sog. Managed-Service-Plattformen hat die Plattform erheblichen Einfluss, da sie den gesamten Arbeitsprozess organisiert, also entscheidet, wer welche Aufgabe zu welchem Preis erhält.241 Diese Plattformen sind typischerweise in der indirekten Form gestaltet. Auf anderen Plattformen kommt der Plattform dagegen eine passivere Rolle zu, sie stellt hier neben den Rahmenbedingungen regelmäßig nur den technischen Marktplatz zur Verfügung, sog. Self-Service-Plattformen. Allerdings legt die Plattform auch hier regelmäßig fest, wer welche Aufgabe einsehen kann.242 Hier ist typischerweise die direkte Gestaltung einschlägig. Auch wenn Managed-ServicePlattformen regelmäßig die indirekte Gestaltung wählen und Self-Service-Plattformen die direkte,243 ist im Einzelfall auch eine umgekehrte Gestaltung denkbar.

238 239 240 241 242 243

Dazu oben S. 38 ff. So auch Pacha, Crowdwork, S. 72 f. Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 14; Pacha, Crowdwork, S. 72 ff. Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 14; Pacha, Crowdwork, S. 72 ff. Vgl. § 2.5 AGB freelance; Pacha, Crowdwork, S. 72 ff. Dazu Pacha, Crowdwork, S. 119 ff.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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IV. Empirische Erkenntnisse Crowdwork ist in Deutschland ein sehr junges Konzept.244 Daher ist diese Beschäftigungsform vielen Unternehmen noch kein Begriff. Die Bekanntheit nimmt aber stetig zu: Bei einer Umfrage unter über 1.000 Unternehmen durch das Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung im Auftrag des BMAS im dritten Quartal 2018 war Crowdwork 83,5 % der befragten Unternehmen im Bereich Informationswirtschaft245 und 72,0 % der befragten Unternehmen im verarbeitenden Gewerbe246 ein Begriff. Im Jahr 2016 war dagegen nur 70,8 % der befragten Unternehmen im verarbeitenden Gewerbe und 77,5 % der befragten Unternehmen im Bereich Informationswirtschaft dieses Konzept geläufig, im Jahr 2014 nur 55,3 % dieser Unternehmen.247 Crowdarbeit ist damit in den letzten fünf Jahren bekannter geworden und mittlerweile den meisten Unternehmen ein Begriff.248 Die Nutzung von Crowdwork bleibt weit hinter der Bekanntheit zurück. Je nach betroffenem Gewerbezweig geben 1 % bis ca. 6 % der befragten Unternehmen an, Crowdwork aktuell zu nutzen oder Crowdworker im nächsten Jahr zu beschäftigen zu wollen.249 Gründe dafür seien Arbeitsinhalte, die sich oftmals nicht für die Bearbeitung durch Crowdworker eigneten250, Schwierigkeiten bei der Qualitätskon-

244

So auch Pacha, Crowdwork, S. 22. IKT-Bereich (Informations- und Kommunikationstechnik), Mediendienstleister, wissensintensive Dienstleister (z. B. Rechts- und Steuerberatung, Forschung, Werbung, freiberufliche, wissenschaftliche und technische Tätigkeiten), vgl. Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 4, 15. Im IKT-Bereich liegt die Zahl sogar bei 87,7 %; im Medienbereich bei 85,6 % und im wissensintensiven Dienstbereich bei 82,0 %; vgl. Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 5; zum internationalen Kontext EU, Social Protection of Workers, S. 34 ff.; vgl. auch Stettes, Gutachten IW, S. 34. 246 Chemie und Pharma, Maschinenbau, Fahrzeugbau, sonstiges verarbeitendes Gewerbe, vgl. Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 4. Im Bereich Chemie und Pharma liegt die Zahl bei 70,6 %, im Maschinenbau bei 67,9 %, im Fahrzeugbau bei 72,9 % und im sonstigen verarbeitenden Gewerbe bei 72,5 %, vgl. Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 5. 247 Ohnemus/Erdsiek/Viete, BMAS, Forschungsbericht 473, S. 3 f. 2014 wurde das verarbeitende Gewerbe noch nicht erfasst. 248 Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 5 f. 249 Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 7 f.: IKT-Bereich aktuell 4,0 %, Medienbereich 6,4 %, wissensintensive Dienstleister 1,2 %; Chemie und Pharma 2,4 %, Maschinenbau 4,5 %, Fahrzeugbau 1,2 %, sonstiges verarbeitendes Gewerbe 1,6 %; vgl. auch Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (319); ähnlich BT-Drs. 19/6186, S. 2. zum Vergleich: 47 % aller Unternehmen in Deutschland nutzen social media, https://www.bitkom.org/ sites/default/files/file/import/Social-Media-in-deutschen-Unternehmen4.pdf, S. 14 (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). Al-Ani/Stumpp/Schildhauer, Crowd-Studie, S. 19 geht von einer deutlich größeren künftigen Nutzung aus, je nach Bereich 28 % bis 53 % der Unternehmen. 250 77,7 % Informationswirtschaft, 77,4 % verarbeitendes Gewerbe: Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 10. 245

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

trolle,251 hoher interner Arbeitsaufwand252, der Verlust von unternehmensinternem Wissen253, Schwierigkeiten bei der technischen Umsetzung254 sowie unsichere juristische Rahmenbedingungen.255 Circa 40 % der befragten Unternehmen gaben an, Crowdworking als Arbeitsform generell nicht unterstützen zu wollen.256 Unternehmen, die aktuell Crowdworker einsetzen, sind dabei überwiegend klein und beschäftigen i. d. R. nur bis zu 19 Mitarbeiter.257 1. Crowdworking-Plattformen in Deutschland Am 31. Januar 2017 gab es 32 Crowdworking-Plattformen258, die zumindest einen Standort in Deutschland haben.259 Diese lassen sich auf sieben Bereiche verteilen: Content-/Texterstellung (fünf Plattformen), Design (vier Plattformen), Innovation (vier Plattformen), Marktplatz (zwei Plattformen), Microtasking (drei Plattformen), Testing (sieben Plattformen) und Kundenberatung/Marktforschung/Vertrieb (sieben Plattformen).260 Verglichen mit den über 2.300 Plattformen weltweit steht die Ent-

251 50,8 % Informationswirtschaft, 41,3 % verarbeitendes Gewerbe: Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 10. 252 39,8 % Informationswirtschaft, 49,6 % verarbeitendes Gewerbe: Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 10. 253 55,1 % Informationswirtschaft, 48,0 % verarbeitendes Gewerbe: Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 10. 254 44,2 % Informationswirtschaft, 40,2 % verarbeitendes Gewerbe: Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 10. 255 47,5 % Informationswirtschaft, 31,8 % verarbeitendes Gewerbe: Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 10. 256 42,2 % Informationswirtschaft, 40,2 % verarbeitendes Gewerbe: Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 10. 257 Ohnemus/Erdsiek/Viete, BMAS, Forschungsbericht 473, S. 7 f.; FD-ArbR 2016, 384162; Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (319). 258 24Insights GmbH, 99designs GmbH, ACCOM Andreas Conrad Communications GmbH, Across Systems GmbH, Applause GmbH, Clickworker GmbH, Codingpeople GmbH, Conten.de AG, Crowd Guu GmbH, Crowdsite B.V., expertcloud.de GmbH, Freelacer.Net GmbH, greatcontent AG, HYVE AG, iAdvize GmbH, inno-focus businessconsulting GmbH, innosabi GmbH, Jovoto GmbH, Local Motors Berlin GmbH, Mila AG, Mylittlejob GmbH, Passbrains AG, PHANTOMMINDS UG, Sario Marketing GmbH, Sparheld International GmbH, Streetspotr GmbH, Team2Venture GmbH (twago), Testbirds GmbH, testcloud.de GmbH, TESTTailor GmbH, Userlutions GmbH, wer denkt was GmbH; wörtlich nach Mrass/ Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 32 ff.; a. A. Nießen, in: Benner, Crowdwork, S. 67 (S. 69), die von 40 – 50 Intermediären spricht. 259 Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 11; Grundlage für diese Annahme ist die „Deutschland-Umfrage Crowdworking-Plattformen“ von Prof. Leimeister, Fachgebiet Wirtschaftsinformatik der Universität Kassel. Voraussetzung war, dass bei den Plattformen folgende Kriterien vorliegen: Charakteristika des Crowdsourcing sind erfüllt (dazu oben S. 38 ff.), sie bieten bezahlte Tätigkeiten an und sind aktiv. Die Angaben der Unternehmen sind Schätzungen. 260 Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 12.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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wicklung damit noch am Anfang.261 Überwiegend besitzen die Plattformen die Rechtsform einer GmbH.262 Der Gesamtjahresumsatz aller Plattformen in Deutschland wird auf 45,03 Mio. Euro geschätzt.263 Im Jahr 2016 konnten die Plattformen durchschnittlich einen Umsatzanstieg von 89,79 % erzielen,264 kurz bis mittelfristig erwarten alle Plattformen eine Steigerung des Umsatzes265 und halten das Geschäftsmodell für zukunftsfähig.266 Plattformbetreiber behalten dabei im Durchschnitt 22,18 % der Vergütung als Provision ein.267 2. Crowdworker in Deutschland Amtliche Zahlen, wie viele Personen in Deutschland als Crowdworker tätig sind, existieren nicht.268 Insbesondere liegen dem statistischen Bundesamt solche nicht vor.269 Anhaltspunkte ergeben sich auf Grundlage einer Untersuchung von Mrass und Peters.270 Hiernach sind auf den 32 Crowdworking-Plattformen, die zumindest einen Standort in Deutschland haben, im Durchschnitt 93.909 Personen aus Deutschland angemeldet.271 Daraus kann allerdings nicht der Schluss gezogen werden, die Gesamtzahl der Crowdworker sei dieser Durchschnittswert multipliziert mit der Anzahl der Plattformen, da viele Crowdworker parallel auf mehreren Plattformen tätig sind.272 261 Leimeister/Zogaj/Durward/Blohm, Study, S. 9; davon geht auch Hensel, in: Lomfeld, S. 183 (S. 185) aus. 262 Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 15; Lutz/Risak/Heiling/Kuba, Arbeit in der Gig-Economy, S. 27 (S. 40 ff.). 263 Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 22. EU-weit wird der Umsatz der Plattformwirtschaft für 2020 auf bis zu 572 Milliarden Euro geschätzt, Franceschi, in: Blaurock/Schmidt-Kessel/Erler, S. 9. 264 Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 16. 265 Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 17. Langfristig sind es 18 Plattformen. 266 Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 24. 267 Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 21. Genauere Angaben sind nicht möglich, da die befragten Plattformen unterschiedlichste Gestaltungsmodelle verwenden und die Modelle der anderen Plattformen nicht kennen. 268 So auch BT-Drs. 18/10762, S. 21; ähnlich BT-Drs. 19/6186, S. 3. 269 Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 18; BT-Drs. 18/10762, S. 20 f.; BTDrs. 19/6186, S. 3. 270 Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 1 ff. 271 Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 11. 272 Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 19; Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 9 geht im Schnitt von zwei Plattformen aus; die Bundesregierung geht davon aus, dass mindestens ein Drittel auf mehreren Plattformen tätig ist, BT-Drs. 18/8353, S. 4; vgl. auch Schröder, AiB extra 9/2015, 6 (7).

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

Mrass und Peters ermitteln die Anzahl der Crowdworker aus der Einschätzung der befragten Plattformen selbst. Diese seien als Marktakteure am ehesten zu einer Beurteilung fähig. Die Schätzungen durch die Plattformen reichen von 400.000 bis zu 8.000.000 Crowdworkern.273 So gibt etwa clickworker, die größte deutsche Plattform, ca. 1.000.000 Crowdworker an.274 Diese Zahl (exakt 1.162.059) halten Mrass und Peters für realistisch.275 Ein Viertel dieser Crowdworker ist auch tatsächlich aktiv.276 Nach Mrass und Peters kann also von ca. 290.000 aktiven Crowdworkern in Deutschland ausgegangen werden. Eine große Anzahl, verglichen z. B. mit der Zahl selbständiger Juristen in Deutschland von 95.277.277 Bonin und Rinne kommen in einer repräsentativen Befragung von rund 10.000 Erwachsenen zu einem anderen Ergebnis.278 Nach diesen sind nur 0,27 % der erwachsenen deutschen Bevölkerung als Crowdworker tätig. Diese Zahl ist allerdings bereinigt. Die unbereinigte Zahl lag bei 0,78 %. Die Verfasser haben sie verringert, da einige Befragte die Plattform, für die sie angeblich tätig sind, nicht nennen konnten bzw. die Frage ungewöhnlich oft verweigerten. Der Befragung von Bonin und Rinne lässt sich allerdings nicht entnehmen, welche Zahl als erwachsene deutschsprachige Bevölkerung zugrunde gelegt wird. Geht man, entsprechend den Angaben des statistischen Bundesamtes, von einer erwachsenen deutschen Bevölkerung (Personen über 18 Jahre) von 64,1 Millionen Menschen aus,279 von denen laut Eurostat ca. 44 Millionen Menschen erwerbstätig sind,280 ergibt das ca. 118.000 Crowdworker in der bereinigten Zahl und ca. 346.000 Crowdworker in der nicht korrigierten Zahl.281 Pongratz und Bormann gehen von bis zu 100.000 – 300.00 aktiven Crowdworkern aus.282 273 Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 19; twago z. B. 270.000 Experten, www.twago.de. 274 https://www.clickworker.de/ueber-uns/unsere-crowd-die-clickworker/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 275 Klebe, NZA-Beil. 2017, 77 (78); Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 19 basierend auf den Schätzungen der befragten Crowdworking Plattformen; so auch Wisskirchen/ Schwindling, ZESAR 2017, 318 (319); dies deckt sich mit den Angaben von clickworker, der größten deutschen Plattform, die ca. 1.000.000 Crowdworker angibt; a. A. die Bundesregierung, da die Schätzung auf Selbstauskünften beruhe, BT-Drs. 18/10762, S. 20, so auch Maier/ Viete/Ody, BMAS, Forschungsbericht 498, S. 15: 0,3 % der Erwachsenen; so auch Bonin/Rinne, IZA Nr. 80, S. 11: nur 0,27 % der erwachsenen deutschen Bevölkerung. 276 Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 20; Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (319). 277 Brenke/Beznoska, BMAS, Forschungsbericht 465, S. 27. 278 Bonin/Rinne, IZA Nr. 80, S. 6, 10. 279 Stand 2016 https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/Bevoelkerung/ Bevoelkerungsstand/Tabellen_/lrbev01.html Stand 2016 (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 280 https://ec.europa.eu/eurostat/web/lfs/data/main-tables (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 281 Vgl. hierzu auch Däubler, DB 2018, M 28 „Crowdworking ist in Deutschland keine Massenerscheinung“; in der EU sind es 1 – 5 % der erwachsenen Bevölkerung, die damit schon einmal Geld verdient haben, EU, Social Protection of Workers, S. 34.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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Einer Schätzung von ver.di zufolge sind zwischen 100.000 und 300.000 Menschen in Deutschland gelegentlich auf Plattformen tätig.283 Nach einer stichprobenartigen Internetbefragung des BMAS seien es bis zu 5 % der wahlberechtigten Bevölkerung.284 Dies wären über zwei Millionen Crowdworker, was im Vergleich zu den anderen erschienenen Studien zu hoch erscheint. Damit fehlt es hier an gesicherten Erkenntnissen. Die bestehenden – wenn auch nicht repräsentativen – Ergebnisse lassen aber den Schluss zu, dass die Zahl aktiver Crowdworker in Deutschland zwischen 118.000 und 346.000 liegt. Eine Anzahl von ca. 250.000, wie von Mrass und Peters geschätzt, erscheint daher meines Erachtens realistisch. 3. Zusammensetzung der crowd, Tätigkeitsumfang Nach der Befragung von 408 Crowdworkern durch das ZEW im Auftrag des BMAS im Jahr 2016 auf zwei Plattformen für einfache Aufgaben (Microtasks), besteht die crowd überwiegend aus abhängig Beschäftigten oder Auszubildenden (insgesamt 70 %).285 Die meisten Crowdworker sind männlich,286 das Bildungsniveau ist hoch.287 66,8 % gaben an, regelmäßig nur auf einer Plattform tätig zu sein.288 Bei einer Umfrage der Hans-Böckler-Stiftung, bei der 434 Crowdworker auf vier unterschiedlichen Arten von Plattformen befragt wurden,289 gaben insgesamt 38 % an, selbständig oder freiberuflich tätig zu sein.290 Das Geschlechterverhältnis war ausgeglichen.291 Auf Marktplatz- und Design-Plattformen verdienen sie ca. 660 Euro pro Monat, auf den Microtasking-Plattformen 144 und auf den Testing-Plattformen 411 Euro.292 Für 79 % handelt es sich um einen Nebenverdienst, auf MicrotaskingPlattformen sogar für 94 %.293 Die hauptberuflich Tätigen verdienen ca. 1.500 Euro 282

Pongratz/Bormann, Arbeits- und Industriesoziologische Studien 2017, 158 (164, 167). Ver.di, fact-Sheet Nr. 2 – Crowdwork, S. 4 basierend auf einer Umfrage von ver.di; dieser Schätzung folgt Pacha, Crowdwork, S. 100. 284 BMAS, Crowdworking Monitor, S. 3. 285 Bertschek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 462, S. 4. 286 Bertschek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 462, S. 4. 287 Bertschek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 462, S. 4. 288 Bertschek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 462, S. 37. 289 Microtasks, Marktplatz, Design, Testing, Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 9. 290 Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 40; laut Bertschek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 462, S. 4 waren es nur 5 %. 291 Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 33. 292 Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 10, 42 ff. 293 Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 10, 42 ff.; vgl. auch Risak, ZAS 2015, 11 (13); so auch Apt/Bovenschulte/Hartmann/Wischmann, BMAS, Forschungsbericht 463, S. 23 f.: Nebenverdienst von durchschnittlich 200 Euro pro Monat; Bertschek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 462, S. 4 kommen zu dem Ergebnis, dass auf Microtasking-Platt283

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

pro Monat.294 Der durchschnittliche Stundenverdienst variiert zwischen unter 10 und 70 Euro.295 Bei einfachen Tätigkeiten wie dem Clickwork liegt er zum Teil unter 10 Euro,296 bei anspruchsvollen Tätigkeiten z. B. in der IT-Dienstleistung auch bei 70 Euro.297 Bei den Microtasks wird weniger bezahlt als bei anspruchsvolleren Aufgaben.298 Die Ergebnisse beider Studien sind allerdings nicht repräsentativ, wie der Bundestag selbst einräumt.299 Zum einen wurden durch das BMAS nur Plattformen abgefragt, die Mikroaufgaben vergeben, zum anderen wurde mit 408 bzw. 434 Crowdworkern jeweils nur eine geringe Anzahl an Personen befragt.300 Dennoch lassen diese Ergebnisse als erste Einschätzung den Schluss zu, dass ca. zwei Drittel der Crowdworker nur nebenberuflich tätig werden.301 Nach Bonin und Rinne verdienen nur 33 % (nicht bereinigt: 43 %) der aktiven Crowdworker regelmäßig mit dieser Tätigkeit Geld.302 Hauptberufliche Tätigkeiten seien dagegen so gut wie nicht gegeben.303 Einer Schätzung von ver.di zufolge sind nur 1.000 – 5.000 Deutsche erwerbssichernd auf Plattformen tätig.304 Die ForumManagerin305 von „Turker Nation“, einem Forum für Amazon Mechanical Turk gibt an, 20 % gut ausgebildete Crowdworker seien dort hauptberuflich tätig.306 formen nur 5 % hauptberuflich tätig sind. Anders Pacha, Crowdwork, S. 46, die auch bei Microtasking-Plattformen von 79 % Crowdworker im Nebenverdienst ausgeht. 294 Zur Lage in den USA vgl. Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 72 ff.; Maier/Viete/Ody, BMAS, Forschungsbericht 498, S. 16. 295 Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 23; in diese Richtung Nießen, in: Benner, Crowdwork, S. 67 (S. 70): zwischen fünf und 40 Euro bei einfachen Tätigkeiten, Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 11. 296 Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 23; in diese Richtung Nießen, in: Benner, Crowdwork, S. 67 (S. 70). 297 Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 23; Nießen, in: Benner, Crowdwork, S. 67 (S. 70): Preisgelder zum Teil 5.000 – 10.000 Euro. Zur Situation in den USA vgl. Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 11; Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 72 f. 298 Leimeister/Durward/Zogaj, Crowdwork, S. 43 ff. 299 BT-Drs. 18/10762, S. 21, BT-Drs. 18/8353, S. 2. 300 Bertschek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 462, S. 13; so auch BT-Drs. 18/ 10762, S. 21. 301 Zu einem anderen Ergebnis für die USA kommt Berg, ILO No. 74, S. 25: 40 % hauptberuflich. 302 Bonin/Rinne, IZA Nr. 80, S. 15. Allerdings bezieht sich diese Zahl auf alle Plattformbeschäftigten, nicht nur auf Crowdworker; a. A. wohl Hensel, in: Lomfeld, S. 183 (S. 185) „für eine Vielzahl der Crowdworker finanzielle Haupteinnahmequelle“. 303 Bonin/Rinne, IZA Nr. 80, S. 18. 304 Ver.di, fact-Sheet Nr. 2 – Crowdwork, S. 4 basierend auf einer Umfrage von ver.di; dieser Schätzung folgt Pacha, Crowdwork, S. 100; so auch Pongratz/Bormann, Arbeits- und Industriesoziologische Studien 2017, 158 (167). 305 Diese Einschätzung bezieht sich aber weniger auf den deutschen Markt, da auf Amazon Mechanical Turk insgesamt nur 19 % mit Crowdworker aus anderen Ländern als USA oder Indien tätig sind.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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Es fehlt damit auch hier an gesicherten Erkenntnissen. Schätzungsweise üben höchstens 20 % der Crowdworker, je nach Statistik zwischen 20.000 und 40.000 Personen, die Tätigkeit hauptberuflich aus. Bei Microtasking-Plattformen sind es deutlich weniger Personen (ca. 5 %, in etwa 10.000 Personen307) als auf MarktplatzPlattformen (bis zu 28 %, in etwa 70.000 Personen). V. Zusammenfassung Crowdwork ist ein Teilbereich der Plattformökonomie. Der Begriff leitet sich von „Crowdsourcing“ ab und beschreibt die Vergabe von Aufgaben über eine InternetPlattform mittels (eingeschränkt) offenen Aufrufs durch Unternehmen oder Einzelpersonen an eine unbestimmte Menge an Personen, die diese ortsunabhängig mittels des Internets gegen Entgelt ausführen. Die crowd kann aus der eigenen Belegschaft (interne Crowdwork) oder aus unbekannten Dritten bestehen (externe Crowdwork). Externe Plattformen im Sinne des Untersuchungsgegenstandes teilen sich in Microtasking-, Testing- und MarktplatzPlattformen. Die Plattform kann dabei eine zentrale Rolle einnehmen, so dass kein Vertrag zwischen dem Kunden und dem Crowdworker zustande kommt, sondern nur zwischen Plattform und Crowdworker sowie Plattform und Kunde (indirekte Crowdwork). Sie kann auch eine passivere Rolle einnehmen, bei der der Einzelvertrag ausschließlich zwischen dem Kunden und dem Crowdworker zustande kommt (direkte Crowdwork). In Deutschland gibt es aktuell 32 Crowdworking-Plattformen mit ca. 250.000 aktiven Nutzern. Nur wenige davon üben die Tätigkeit hauptberuflich aus. Bei Microtasking-Plattformen sind es deutlich weniger Personen (ca. 5 %, also zwischen 5.000 und 12.500 Personen) als auf Marktplatz-Plattformen (bis zu 28 %, in etwa 70.000 Personen).308 Allerdings handelt es sich hierbei nur um Schätzungen, da es an gesicherten Erkenntnissen fehlt.

306 Spamgirl, in: Benner, Crowdwork, S. 99 (S. 101); vgl. auch Böhm, CuA 2014, 15 (16); ähnlich für den europäischen Kontext, EU, Social Protection of Workers, S. 61 ff. 307 A. A. Pacha, Crowdwork, S. 100, die der Schätzung von ver.di folgt und von 1.000 – 5.000 hauptberuflich Tätigen ausgeht; ebenso Pongratz/Bormann, Arbeits- und Industriesoziologische Studien 2017, 158 (167). 308 A. A. Pacha, Crowdwork, S. 100, die der Schätzung von ver.di folgt und von 1.000 – 5.000 hauptberuflich Tätigen ausgeht.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

C. Economy on demand Um die sog. economy on demand darzustellen, wird nun der Begriff (I.) in Abgrenzung zur Crowdarbeit erörtert (II.), bevor die Gestaltungs- und Erscheinungsformen (III.) und das tatsächliche Vorkommen (IV.) dargestellt werden. I. Begriff Economy on demand (zum Teil auch „Gigdienstleistung“309, „Gigwork“310, „Work-on-demand“311, „offline Crowdworking“312, „Uber-Economy“313 oder „AufAbruf-Arbeit“314 genannt) als Unterfall der „Share Economy“315 heißt übersetzt „Wirtschaft auf Abruf“316. Bei diesem Konzept bieten Internetplattformen Waren und Dienstleistungen von – dem Grundgedanken nach – selbständigen Dritten (im Folgenden „eod-Beschäftigten“317) an.318 Die eod-Beschäftigten erbringen diese zeitnah („on demand“). Ebenso wie die Crowdwork erfolgt economy on demand im Dreiecksverhältnis, indem Internetplattformen in den Prozess eingebunden sind.319 Über die Internetseite oder Smartphone-App der Plattform fragt der Kunde die Leistung, z. B. eine Reinigung, an.320 Die Plattform macht die Aufgabe geeigneten Anbietern sichtbar. Nimmt ein eod-Beschäftigter die Aufgabe an, erbringt dieser die Leistung zeitnah beim Endkunden. Für die Leistung der Plattform zahlt der Kunde bzw. der eod-Beschäftige ein Entgelt. In der Regel zahlt Ersterer zunächst den gesamten Betrag an die Plattform, die eine Vermittlungsgebühr für sich behält und den 309 Schmidt, Plattformökonomie, S. 19; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 41. 310 Lutz/Risak/Heiling/Kuba, Arbeit in der Gig-Economy, S. 27 (S. 33). Zum Teil wird GigWork aber auch als Oberbegriff für Crowdwork und economy on demand verstanden, dazu vgl. Fußnote 9. 311 Pacha, Crowdwork, S. 36. 312 Todoli-Signes, International Journal of Comparative Labour Law, 241 (252). 313 Todoli-Signes, Transfer 2017, 193 (194); De Stefano, CLLPJ 2016, 161. 314 Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 359. 315 Statt vieler Krause, in: Dörr/Goldschmidt/Schorkopf, S. 147 ff.; Eichhorst/Spermann, ZWB 2016, 433; De Stefano, CLLPJ 2016, 461. 316 Vgl. grundlegend Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042. 317 Dies ist untechnisch zu verstehen und nicht im Sinne einer Qualifikation des Rechtsverhältnisses. 318 Vgl. schon BMAS, Grünbuch, S. 15; Kilian/Heussen/Imping, Computerrechts-Handbuch, 70.11 Rn. 28; Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 41; Apt/Bovenschulte/Hartmann/Wischmann, BMAS, Forschungsbericht 463, S. 67; Krause, NZA-Beil. 2017, 53 (59); Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 11 (S. 21). 319 Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042; Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 11 (S. 21). 320 Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042; Prassl, Humans as a Service, S. 49 ff.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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Rest an den eod-Beschäftigten weiterleitet.321 Vergütet wird regelmäßig entweder nach Stunden oder pauschal je Aufgabe.322 Anders als bei Leiharbeit sind die eodBeschäftigten nicht bei der Plattform angestellt, sondern – zumindest dem Grundgedanken nach – selbständig.323 Die verfügbaren Dienstleistungen unterscheiden sich erheblich und reichen von einfachen Tätigkeiten, wie Haushaltsdienstleistungen bis zu akademischen, wie juristischen Aufgaben. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht ermöglicht es economy on demand, Leistungen kurzfristig zu erbringen.324 Auftragsspitzen können bewältigt, Ausfälle abgefangen werden.325 Da die eod-Beschäftigten selbständig tätig werden sollen, ist die Leistung kostengünstig,326 auch im Vergleich zur Leiharbeit.327 Die eod-Beschäftigten sind ebenfalls flexibel und müssen Kunden nicht selbst akquirieren.328 II. Abgrenzung zur Crowdarbeit Crowdwork und economy on demand weisen große Parallelen auf. Auch bei der economy on demand liegt ein Dreiecksverhältnis zwischen der Plattform, dem Kunden und dem eod-Beschäftigten vor.329 Auch bei der economy on demand werden Leistungen (kurzfristig) über eine Internetplattform vermittelt. Anders als bei der Crowdarbeit ist bei der economy on demand aber die Tätigkeit selbst das gewünschte Endprodukt und nicht nur Teil eines Wertschöpfungsprozesses.330 Die Leistung wird meist beim Kunden selbst erbracht. Dies setzt eine räumliche Nähe voraus, so dass die Menge potenzieller eod-Beschäftigter von vornherein limitiert ist.331 Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist damit, dass die Tätigkeit bei der economy on demand – anders als bei der Crowdarbeit – zumeist „offline“ statt online erbracht

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Kilian/Heussen/Imping, Computerrechts-Handbuch, 70.11 Rn. 28; Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042. 322 Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1043); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 47 ff.; zu den Vorteilen der economy on demand vgl. Fischer, BC 2014, 279 (280); Kraus, DB 2017, 1387. 323 Kilian/Heussen/Imping, Computerrechts-Handbuch, 70.11 Rn. 28; Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042; Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 359. 324 Kraus, DB 2017, 1387; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 43. 325 Kraus, DB 2017, 1387 (1388). 326 Kraus, DB 2017, 1387; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 43. 327 Kraus, DB 2017, 1387 (1388); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 41. 328 Kraus, DB 2017, 1387 (1388); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 43. 329 Aloisi, CLLPJ 2016, 653 (661); Kraus, DB 2017, 1387; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 42. 330 De Stefano, CLLPJ 2016, 471 f.; Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 99; Warter, Crowdwork, S. 30 f.; Pacha, Crowdwork, S. 36. 331 Kraus, DB 2017, 1387; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 42.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

wird.332 Anders als bei der Crowdarbeit erfolgt in der Regel nur der Vertragsschluss online.333 Kunden bei der economy on demand sind zudem häufig Privatpersonen, anders als bei der Crowdarbeit, bei der die Aufgaben regelmäßig für Unternehmen erbracht werden.334 Economy on demand im Sinne der folgenden Untersuchung meint damit die Vergabe von Tätigkeiten durch Verbraucher oder Unternehmer über eine OnlinePlattform mittels (eingeschränkt) offenen Aufrufs an eine unbestimmte Menge von Personen, die diese dann gegen Entgelt zumeist ortsgebunden und zeitnah ausführen. III. Gestaltungs- und Erscheinungsformen Hinsichtlich der Vertragsbeziehungen ist zwischen dem Plattformverhältnis und den Einzelverträgen zu trennen (1.). Die Plattformen lassen sich nach den jeweiligen Leistungen in die Bereiche Personenbeförderung, persönliche Dienstleistungen und Haushaltsdienstleistungen einteilen (2.). 1. Vertragsbeziehungen Auch bei der economy on demand ist zwischen dem Plattformverhältnis und den einzelnen Verträgen, auf deren Grundlage die Leistungen erbracht werden, zu unterscheiden. a) Plattformverhältnis Zunächst schließen Plattform und eod-Beschäftigter einen Vertrag über die Nutzung der Plattform. Dieser ist Voraussetzung, um die Plattform nutzen zu können.335 Hinsichtlich des Zustandekommens und der Rechtsnatur kann dabei nach oben verwiesen werden.336 Es gelten §§ 145 ff. BGB. Der Antrag geht dabei regelmäßig vom eod332 Aloisi, CLLPJ 2016, 653 (661); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 42; Kraus, DB 2017, 1387; Kuba, Soziale Sicherheit 2017, 22 f.; Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas S. 142; Däubler, SR 2016, 2 (9); Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (985); De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (474); Warter, Crowdwork, S. 30 f.; Pacha, Crowdwork, S. 38. 333 De Stefano, CLLPJ 2016, 461 (462); so auch Pacha, Crowdwork, S. 38. 334 Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 8. 335 Kraus, DB 2017, 1387 (1390 f.); z. B. 2.1 AGB edicted „Der Zugang zur ,Onlineplattform edicted‘ und deren Nutzung setzen voraus, dass der Nutzer sich auf der ,Onlineplattform edicted‘ registriert“; vgl. auch 1 AGB Uber; § 1.1 AGB helpling/Reinigungskraft „Die Vermittlung von haushaltsnahen Dienstleistungen, Reinigungstätigkeiten in Privathaushalten und Gewerbeeinrichtungen sowie Handwerksleistungen durch selbständige Unternehmer […] erfolgt ausschließlich auf der Grundlage dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen“. Zum Teil enthält der Rahmenvertrag für Kunden und eod-Beschäftigte unterschiedliche AGB, vgl. z. B. die Plattform helpling https://www.helpling.de/nutzungsbedingungen (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 336 Dazu oben S. 49 f.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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Beschäftigten aus und ist im Abschluss der Registrierung zu sehen.337 Der Plattformvertrag wird mit der Freischaltung angenommen,338 wobei in vielen Fällen ein Nachweis über die Identität und mögliche Qualifikationen erforderlich ist.339 Beim Plattformverhältnis handelt es sich damit, wie oben herausgearbeitet wurde, um einen Rahmenvertrag, der Modalitäten für die im Einzelnen abzuschließenden Verträge regelt.340 Er enthält weder einen Anspruch, noch eine Pflicht, Einzelverträge abzuschließen.341 Die Nutzungsbedingungen auf den einzelnen Plattformen sind sehr unterschiedlich. Betrachtet man die vorliegend als Beispiel herangezogenen Plattformen Uber, edicted und helpling (dazu sogleich S. 81 ff.), lassen sich folgende Schlussfolgerungen ziehen: Zunächst wird die Geltung der AGB vereinbart.342 Ebenfalls behält sich der Plattformbetreiber deren Änderung vor.343 Es werden Nebenpflichten vereinbart, wie z. B., das Konto aktuell zu halten.344 Die Nutzungsbedingungen enthalten regelmäßig einen Haftungsausschluss zugunsten des Plattformbetreibers, mit Ausnahme der in § 309 Nr. 7 BGB genannten Voraussetzungen. Enthalten ist die Verpflichtung, den Datenschutz anzuerkennen.345 Zudem finden sich zum Teil Re337 Z. B. 3.3 AGB edicted „Die Registrierung des Nutzers stellt ein verbindliches Angebot des Nutzers an edicted zum Abschluss eines Vertrages über die generelle Nutzungsmöglichkeit der ,Onlineplattform edicted‘ dar“; § 1 Nr. 3 AGB helpling/Reinigungskraft „Sofern nichts anderes vereinbart ist, gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der zur Zeit der Registrierung des DIENSTLEISTER gültigen bzw. in der ihr zuletzt in Textform mitgeteilten Fassung als Rahmenvereinbarung für die Vermittlung von Dienstleistungsverträgen“. 338 So z. B. § 3 Nr. 2 AGB helpling/Reinigungskraft „HELPLING prüft das Angebot und bestätigt dem DIENSTLEISTER nach Abschluss der Prüfung die Registrierung unter Mitteilung der Freischaltung des vollständigen Nutzerkontos. Der Vermittlungsvertrag kommt mit der Mitteilung der Freischaltung per E-Mail zustande. Ein Anspruch auf Abschluss eines Vermittlungsvertrages mit HELPLING besteht nicht“; vgl. auch Lutz/Risak/Warter, Arbeit in der Gig-Economy, S. 150 (S. 165). 339 Vgl. nur den Ablauf bei Uber, https://www.uber.com/de/drive/requirements/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); § 6 Nr. 2 AGB helpling/Reinigungskraft. So auch auf der Plattform edicted, die erst nach Vorlage von Zeugnissen etc. den Dienst freischaltet. 340 Dazu oben S. 49 f.; ähnlich Kraus, DB 2017, 1387 (1391 f.); Lutz/Risak/Warter, Arbeit in der Gig-Economy, S. 150 (S. 165). 341 Lutz/Risak/Warter, Arbeit in der Gig-Economy, S. 150 (S. 166); allg. zu Rahmenverträgen Uffmann, Interim Management, S. 149 f. m. w. N.; vgl. z. B. § 2 Nr. 1 AGB helpling/ Reinigungskraft „Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten für die ständige Vermittlung von Verträgen über haushaltsnahe Dienstleistungen […], mit Bestellern (,KUNDE‘) durch die Zurverfügungstellung einer Plattform zum Anbieten und Finden solcher Dienstleistungen […]“. 342 § 1 Nr. 1, 3 AGB helpling/Reinigungskraft „Sofern nichts anderes vereinbart ist, gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der zur Zeit der Registrierung des DIENSTLEISTER gültigen bzw. in der ihr zuletzt in Textform mitgeteilten Fassung als Rahmenvereinbarung für die Vermittlung von Dienstleistungsverträgen“; vgl. auch 1.1. AGB edicted; 1 AGB Uber. 343 1 AGB Uber; § 21 AGB edicted; § 1 Nr. 3 AGB helpling/Reinigungskraft. 344 3 AGB Uber; § 2 AGB edicted; § 6 Nr. 1 AGB helpling/Reinigungskraft. 345 1 AGB Uber; § 5 AGB edicted; § 3 AGB helpling/Reinigungskraft.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

gelungen zum Gerichtsstand.346 Weiter geregelt ist die Zahlungsabwicklung.347 Zum Teil wird auch eine Vertragsstrafe vereinbart für den Fall, dass Leistungen außerhalb der Plattform abgewickelt werden.348 Der Plattformvertrag wird grundsätzlich unbefristet geschlossen und kann mit kurzer Frist gekündigt werden.349 Wie auch bei der Crowdarbeit sieht das Plattformverhältnis eine Tätigkeit als Soloselbständiger vor.350 Deshalb wird zumeist klargestellt, dass der eod-Beschäftigte Steuern und Sozialversicherungsbeiträge selbst abführen muss.351 b) Einzelner Vertrag Erst nach Abschluss des Plattformverhältnisses können die eod-Beschäftigten konkrete Aufgaben erledigen. Dabei werden jeweils gesonderte Verträge abgeschlossen. aa) Indirekte economy on demand Bei der indirekten economy on demand kommt der einzelne Vertrag, der die Grundlage für die Leistungserbringung bildet, direkt zwischen Plattform und eodBeschäftigtem zustande. Kunde und eod-Beschäftigter schließen keinen Vertrag.352 bb) Direkte economy on demand Beim direkten Modell kommt der Vertrag, auf dessen Grundlage die Leistung erbracht wird, direkt zwischen dem Kunden und dem eod-Beschäftigten zustande.353 Die Rolle der Plattform ist hier passiver.354 346

§ 18.1 AGB edicted; § 3 AGB helpling/Reinigungskraft. 5 AGB Uber; §§ 13, 14 AGB edicted; § 2 Nr. 3, § 8 AGB helpling/Reinigungskraft. 348 Z. B. §§ 8 und 9 AGB edicted. 349 1 AGB Uber; § 10 AGB edicted; § 11 AGB helpling/Reinigungskraft. 350 Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 14, 19; Berg, ILO Nr. 74, S. 25; De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (478); jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 141 f. Exemplarisch § 1 Nr. 1 AGB helpling/Reinigungskraft „Die Vermittlung von haushaltsnahen Dienstleistungen, Reinigungstätigkeiten in Privathaushalten und Gewerbeeinrichtungen sowie Handwerksleistungen durch selbständige Unternehmer (sog. ,Solo-Selbstständige‘) (nachfolgend ,DIENSTLEISTER‘ genannt) durch die Helpling“; vgl. auch 18.1 und 2 AGB edicted. 351 5 AGB Uber; §§ 13, 14 AGB edicted; § 6 Nr. 4 AGB helpling/Reinigungskraft. 352 Fischer, BC 2014, 279 (286); Kraus, DB 2017, 1387 (1390); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 46; zum Interim Management Uffmann, Interim Management, S. 151 ff. m. w. N. Z. B. Präambel AGB Book a Tiger „Die Verträge kommen ausschließlich zwischen BAT und dem jeweiligen KUNDEN zustande. Die Reinigungskräfte werden bei der Erfüllung der vertraglichen Pflichten als Erfüllungsgehilfen von BAT tätig“; § 1 Abs. 1 AGB Book a Tiger „1) BAT führt die Dienstleistungen nach Maßgabe der vom KUNDEN im Auftrag definierten Vorgaben durch […]“. 353 Fischer, BC 2014, 279 (286); Kraus, DB 2017, 1387 (1390); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 45; zum Interim Management Uffmann, Interim Management, 347

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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Abbildung 3: Indirekte economy on demand, Grafik nach Vorbild Kraus, DB 2017, 1387 (1389); ähnlich bei Warter, Crowdwork, S. 108; sehr ähnlich bei Pacha, Crowdwork, S. 118.

Plattform

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Kunde

einzelner Vertrag (Grundlage der Leistungserbringung)

eod• fesÍhäftigter

Abbildung 4: Direkte economy on demand, Grafik nach Vorbild Kraus, DB 2017, 1387 (1389); ähnlich bei Warter, Crowdwork, S. 108; Greef/Schroeder, BMAS, Forschungsbericht 500, S. 18; sehr ähnlich bei Pacha, Crowdwork, S. 117; allgemein zu Internetplattformen Söbbing/Jakob, InTeR 2016, 149 (150).

cc) Rechtsverhältnis Zwischen Plattform und eod-Beschäftigtem soll hinsichtlich des konkreten Einsatzes in der indirekten Gestaltung regelmäßig ein Dienstvertrag mit Ge-

S. 132 ff. Z. B. § 1 Nr. 2 AGB helpling „Der Vertrag über die Reinigungsleistungen kommt mit der jeweils von dem KUNDEN gebuchten REINIGUNGSKRAFT zustande. HELPLING ist nicht Vertragspartner des KUNDEN für die Reinigungsleistungen, sondern vermittelt Aufträge des KUNDEN“; § 1 Nr. 4 AGB helpling/Reinigungskraft; ähnlich 13.1 AGB edicted; 2 AGB Uber. 354 Mecke, SGb 2016, 481 (483); Kraus, DB 2017, 1387 (1391).

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

schäftsbesorgungscharakter geschlossen werden.355 In der direkten Gestaltung soll zwischen dem Kunden und dem eod-Beschäftigten hinsichtlich des Einzelvertrages ein Dienst- oder Werkvertrag geschlossen werden, §§ 611, 631 BGB.356 Arbeitsrechtlich relevante Beziehungen sind nicht gewünscht. Dies wird zu überprüfen sein (dazu 3. Teil § 1 B. III.). dd) Typische Vertragsbedingungen Zunächst sollen regelmäßig keine Weisungen bei der Ausführung der konkreten Aufgabe bestehen.357 Soweit für die jeweilige Leistung relevant, sind die Aufgaben so gut wie möglich zu beschreiben.358 Regelmäßig werden die Preise hier nicht von der Plattform festgelegt.359 Es gibt aber auch Plattformen, die die Preise zumindest mitbestimmen.360 Weiter müssen die Aufgaben meist gewissenhaft erledigt werden. Zum Teil ist die Verpflichtung vorgesehen, höchstpersönlich tätig zu werden,361 in anderen Fällen ist der Einsatz von Erfüllungsgehilfen erlaubt.362

355 Kraus, DB 2017, 1387 (1390). Eine Ausnahme bildet z. B. die Plattform Book A Tiger, die die Reinigungskräfte anstellt, vgl. https://www.bookatiger.com/de-de/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 356 Kraus, DB 2017, 1387 (1390). 357 Z. B. § 4 Nr. 4 AGB helpling/Reinigungskraft „HELPLING wirkt beim Abschluss von Verträgen über Dienstleistungen als Vermittler für den DIENSTLEISTER mit. Der DIENSTLEISTER führt die mit ihren KUNDEN geschlossenen Dienstleistungsverträge in eigener Organisation und Verantwortung aus. HELPLING haftet nicht für die Durchführung und Erfüllung der Verträge über Dienstleistungen durch den DIENSTLEISTER“; 18.2 AGB edicted „Der Auftragnehmer führt die Leistungen nach Ziffer 13.2 dieser Vereinbarung in eigener Verantwortung durch. Er unterliegt keinem Weisungs- und Direktionsrecht. Im Rahmen des Auftrags sollten die fachlichen Vorgaben des Auftraggebers beachtet werden“; vgl. auch Nr. 2 AGB Uber. 358 Z. B. 13.2 AGB edicted „Der Auftraggeber beschreibt über die ,Onlineplattform edicted‘ die Leistung, welche durch den oder die Auftragnehmer ausgeführt werden soll. Dabei gibt der Auftraggeber der jeweiligen Rubrik (Beauftragung pro Stunde oder Terminsvertretung) die von der ,Onlineplattform edicted‘ geforderten Informationen an. Insbesondere wählt der Auftraggeber die gewünschte Qualifikation des Auftragnehmers. Ferner gibt der Auftraggeber die maximale Arbeitszeit nach Stunden und einen Stundensatz für die Leistung des Auftragnehmers an“. 359 So z. B. § 5 Nr. 1 c) AGB helpling/Reinigungskraft „zu den von dem DIENSTLEISTER angebotenen Preisen, Zeiten und Ort passende Buchungsanfragen der KUNDEN an den DIENSTLEISTER zu übermitteln“; so auch bei edicted, wo lediglich eine Untergrenze festgelegt wird, der Preis aber vom Kunden bestimmt wird. 360 Vgl. z. B. Uber, dazu sogleich S. 82 ff. 361 So bei Uber, wo schon nur der jeweilige Fahrer zugelassen ist. 362 § 12 Nr. 4 AGB helpling/Reinigungskraft „In gleicher Weise hat der DIENSTLEISTER von ihm eingesetzte Erfüllungsgehilfen vor deren Einsatz bei dem KUNDEN zu verpflichten und dies HELPLING auf Aufforderung nachzuweisen“.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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Sofern die Verträge direkt mit den Kunden zustande kommen, findet sich zumeist keine Regelung zur Gewährleistung.363 Anders ist dies, wenn die indirekte Gestaltung gewählt wird.364 Daneben finden sich regelmäßig Klauseln zum Ablauf einer Bewertung des eod-Beschäftigten,365 zum Teil ist die Bewertung sogar verpflichtend.366 Regelmäßig sind Regelungen zur Abtretung von Nutzungs- und Verwertungsrechten enthalten.367 c) Zwischenergebnis Wie auch bei der Crowdarbeit schließen die Parteien bei der economy on demand zunächst das Plattformverhältnis, das als Rahmenvertrag grundlegende Modalitäten für die Nutzung der Plattform regelt. Dieses begründet noch keine Leistungspflicht. Die einzelnen Aufgaben werden aufgrund eines separaten Vertrages ausgeführt. Vertragspartnerin bei der indirekten economy on demand ist die Plattform, bei der direkten Gestaltung ist der Kunde selbst Vertragspartner. 2. Einteilung und Strukturierung im Sinne der Arbeit Eine einheitliche Systematisierung von economy-on-demand-Plattformen besteht nicht.368 Oftmals wird ausschließlich danach unterschieden, ob die ausgeführten Tätigkeiten einfach oder komplex sind.369 Schmidt sowie Lingemann und Otte gehen differenzierter vor und systematisieren nach den unterschiedlichen Leistungsbereichen.370 Diese Abgrenzung liegt der Arbeit daher im Folgenden zugrunde.371 Danach gliedert sich die economy on demand in Gastgewerbe, Personenbeförderung/Lieferdienste sowie Haushalts- und persönliche Dienstleistungen.372 Das Gastgewerbe (z. B. kurzfristige Vermietung von Wohnraum) bleibt dabei im Folgenden unberücksichtigt, da es sich hier nicht um arbeitskraftbezogene Plattformen handelt. Daher werden im Folgenden ausschließlich die Personenbeförderung sowie persönliche- und Haushaltsdienstleistungen betrachtet. Die Arbeit stellt diese jeweils 363

13. 10 AGB edicted „edicted wird in keiner Weise die erbrachte Leistung der Auftragnehmer prüfen, insbesondere nicht auf inhaltliche Richtigkeit“. 364 § 4 AGB Book a Tiger. 365 Z. B. § 5 AGB helpling/Reinigungskraft; 5 AGB Uber. 366 17.4 AGB edicted. 367 Z. B. 20 AGB edicted. 368 Vgl. dazu nur Krause, in: Dörr/Goldschmidt/Schorkopf, S. 147 (S. 149). 369 Maier/Viete/Ody, BMAS, Forschungsbericht 498, S. 11. 370 Schmidt, Plattformökonomie, S. 20 ff.; so auch Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1043 ff.); so auch Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 56 ff. 371 In diese Richtung geht auch die Einteilung von Lutz/Risak/Heiling/Kuba, Arbeit in der Gig-Economy, S. 27 (S. 30 ff.). 372 Schmidt, Plattformökonomie, S. 20 ff.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

im Grundmodell anhand eines konkreten Beispiels vor und stützt darauf die weitere Untersuchung. a) Personenbeförderung Die Personenbeförderung ist hauptsächlich geprägt durch Fahrdienste. Bei diesen werden Kunden von formal Selbständigen in deren eigenem PKW befördert. Abgewickelt wird der Vorgang über eine App. Für das Abwickeln behält die Plattform eine Provision ein. Am bekanntesten ist der Fahrdienst Uber.373 Beim klassischen Modell von Uber, „Uberpop“ werden Privatpersonen mit ihrem eigenen PKW über die Uber-App als Fahrer tätig. Dieses Modell wird weltweit praktiziert. In Deutschland ist dieses Modell aus gewerberechtlichen Gründen (u. a. Verstoß gegen das Personenbeförderungsgesetz) untersagt.374 Uber ist hier aktuell nur in zwei Städten mit den Modellen „UberX“ oder „UberBlack“ aktiv. Bei diesen arbeitet Uber mit privaten Mietwagenunternehmen zusammen. Diese stellen die Fahrer an. Uber erhält für das Vermitteln der Fahraufträge an die Mietwagenunternehmen eine Provision.375 Arbeitsrechtlich interessant im Sinne der vorliegenden Untersuchung ist allerdings nur das „klassische“ Uber-Modell, bei dem die Plattform mit Privatpersonen zusammenarbeitet. Daher liegt dieses Modell der Untersuchung im Folgenden zu Grunde. Im Folgenden werden die AGB und Richtlinien für das derzeit geltende Uber-Modell herangezogen, um das fiktive Modell zu beleuchten.376 Die Untersuchung behandelt damit ein fiktives Szenario. Dabei handelt es sich aber keinesfalls um ein unrealistisches Modell. So hat Bundesverkehrsminister Scheuer erst kürzlich angekündigt, das klassische Uber-Modell bis 2021 auch in Deutschland per Gesetzesänderung zulassen zu wollen.377 Bei einem solchen Modell wären die Vorgaben und Geschäftsbedingungen von Uber mit hoher Wahrscheinlichkeit sehr ähnlich. 373 Eine anschauliche Beschreibung des Geschäftsmodells von Uber findet sich bei Däubler, SR 2016, 2 (11); hierzu auch Meller-Hannich, WM 2014, 2337 (2341); Prassl, Humans as a Service, S. 49 ff. 374 Dazu 3. Teil § 1 B. IV. 1. e) cc) (4).; vgl. auch Lutz/Risak/Balla, Arbeit in der GigEconomy, S. 106 (S. 146). Eine anschauliche Beurteilung aus öffentlich-rechtlicher Sicht zum Geschäftsmodell von Uber findet sich bei Ludwigs, NVwZ 2017, 1646 ff.; zum Geschäftsmodell auch Aloisi, CLLPJ 2016, 653 (672 ff.). Auf die diesbezügliche Rspr. wird später einzugehen sein, dazu 3. Teil § 1 B. IV. 1. e) cc) (4). 375 Ausf. zu diesen Modellen Macho/Ramthun/Schlesinger, WiWo online vom 28.8.2018; Lutz/Risak/Balla, Arbeit in der Gig-Economy, S. 106 (S. 113). 376 https://www.uber.com/de/legal/terms/de/; https://help.uber.com/de-DE/partners/article/ dienstanweisungen-annehmen?nodeId=e7228ac8-7c7f-4ad6-b120-086d39f2c94c (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); zum Modell Uber vgl. auch Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 99; Lutz/Risak/Balla, Arbeit in der Gig-Economy, S. 106 (S. 113 ff.); Schmidt, Plattformökonomie, S. 21; Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1044 f.). 377 Tagesschau vom 17.11.2018, abrufbar unter https://www.tagesschau.de/wirtschaft/scheu er-uber-103.html (zuletzt abgerufen am 31.3.2019).

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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Die Plattform vermittelt über eine App den Kontakt zwischen den Fahrern und den Kunden.378 Die Fahrer müssen ihre Fahrerlaubnis vorlegen, Auskunft über ihre Fahrzeugdetails geben und werden ggf. überprüft.379 Im klassischen Modell UberPop benutzen die Fahrer ihre eigenen PKWs und sind für Wartung, Versicherung, etc. selbst verantwortlich.380 Kunden können sich unter Angabe ihrer Daten und eines gültigen Zahlungsmittels registrieren.381 Zudem müssen sie, wie auch die Fahrer, die Uber-App verwenden.382 Mit der App wird anhand des Standortes der Fahrer ermittelt, der dem Kunden am nächsten ist. Dieser erhält den Auftrag, sofern er ihn annimmt.383 Der Kunde kann die Fahrtroute in der App live mitverfolgen. Das heißt, Uber speichert Standortinformationen und kann den Fahrer kontrollieren, da die Route jederzeit verfolgbar ist.384 Die Plattform empfiehlt dem Fahrer u. a. die zu fahrende Route, sofern der Gast keine besonderen Wünsche hat, indem er per Navigationsgerät fahren soll.385 Dazu kann die Navigationssoftware von Uber verwendet werden.386 Zudem gibt es Verhaltensvorschläge, die den Zustand des PKW, Begrüßung und Verhalten des Fahrers betreffen.387 Auch legt Uber im UberPop-Modell den Fahrpreis fest, indem es dynamische Anpassung je nach Anfrageaufkommen vornimmt (Algorithmus namens Surge-Pricing).388 Nach der Fahrt bewertet der Kunde den Fahrer.389 Bei mehreren schlechten Bewertungen kann das Konto gesperrt oder deaktiviert werden. Gleiches gilt, wenn der Fahrer Anfragen zu häufig ablehnt oder storniert.390 Bei Problemen im 378

2 AGB Uber „Uber bietet verschiedene Technologie-Plattformen an und stellt Ihnen über diese Vermittlungsdienstleistungen zur Verfügung“. 379 Vgl. dazu https://www.uber.com/de/drive/requirements/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 380 Schmidt, Plattformökonomie, S. 21; Lutz/Risak/Balla, Arbeit in der Gig-Economy, S. 106 (S. 110). 381 3. AGB Uber. 382 Vgl. dazu https://www.uber.com/de/drive/requirements/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 383 Vgl. https://help.uber.com/de-DE/partners/article/dienstanweisungen-annehmen?nod eId=e7228ac8-7c7f-4ad6-b120-086d39f2c94c (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 384 Vgl. https://www.uber.com/de/ride/safety/; 2 Datenschutz Uber https://privacy.uber.com/ policy (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 385 https://www.uber.com/de-CH/drive/resources/fahrer-tipps/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 386 https://www.uber.com/newsroom/a-new-navigation-experience-for-drivers/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 387 https://help.uber.com/de-DE/partners/article/das-abholen-von-fahrg%C3%A4sten? nodeId=3babfaf5-9075-4f62-b0de-b104c0e9af13; https://www.uber.com/de-CH/drive/resour ces/fahrer-tipps/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 388 https://help.uber.com/de-DE/riders/article/wie-werden-fahrpreise-berechnet?nodeId=d2 d43bbc-f4bb-4882-b8bb-4bd8acf03a9d; https://www.uber.com/de/drive/partner-app/how-surgeworks/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 389 Lutz/Risak/Balla, Arbeit in der Gig-Economy, S. 106 (S. 110 ff.). 390 https://www.uber.com/legal/community-guidelines/de-de/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019).

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

Nachhinein kann sich der Fahrgast an die Plattform wenden, die dies dann prüft. So kann die Plattform z. B. den Fahrpreis kürzen, wenn eine ungünstige Route gewählt wurde.391 Uber will den Vertrag ausschließlich vermitteln.392 Der „Beförderungs- und Logistikvertrag“393 soll nur zwischen dem Fahrer und dem Kunden zustande kommen. Gewollt ist damit die direkte Gestaltung. Bezahlt wird bargeldlos an Uber, das ca. 20 – 30 % Vermittlungsgebühr einbehält und den Rest an die Fahrer ausschüttet.394 In die Kategorie der Beförderung gehört auch die Lebensmittelbeförderung. Dazu zählen Supermarktlieferdienste und Essenslieferdienste (z. B. Boxbote oder Foodora).395 Diese Plattformen ermöglichen es den Kunden, Essen bei Restaurants zu bestellen, die bisher selbst keinen Lieferservice angeboten haben.396 Die Plattformen behalten in der Regel 30 % Gebühr von den Restaurants, die Fahrer erhalten neben einem geringen Stundenlohn eine Prämie für jede ausgelieferte Bestellung.397 Dieser Plattformtyp ist dem Grundtypus der Personenbeförderung sehr nahe,398 weshalb die Arbeit sich im Folgenden auf die Personenbeförderung beschränkt. b) Persönliche Dienstleistungen Unter die persönlichen Dienstleistungen fallen vor allem akademische Dienstleistungen. Es gibt verschiedene Geschäftsmodelle.399 Hier wird die Leistung häufig auch an Unternehmen erbracht, zum Teil auch online.400 391

https://help.uber.com/de-DE/partners/article/mein-fahrpreis-wurde-angepasst?nodeId= 5f9a6dc9-0357-41b7-be1b-912cb883ee46 (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 392 AGB 4, https://www.uber.com/legal/terms/de/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). „Uber agiert nur als Vermittler zwischen Ihnen und den unabhängigen Leistungsanbietern. Für die Beförderungs- oder Logistikdienstleistung sind ausschließlich die unabhängigen Leistungsanbieter verantwortlich, an die Ihre Anfrage über die Applikation vermittelt wurde. Akzeptiert der unabhängige Leistungsanbieter Ihre Anfrage, kommt der Beförderungs- oder Logistikvertrag unmittelbar zwischen Ihnen und dem jeweiligen unabhängigen Leistungsanbieter zustande. Uber ist zu keinem Zeitpunkt Partei dieses Beförderungs- oder Logistikvertrags“. 393 AGB 4., https://www.uber.com/legal/terms/de/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 394 Scherff, FAZ v. 8.9.2014, http://www.faz.net/aktuell/finanzen/meine-finanzen/uber-imtest-kann-mein-auto-auch-ein-taxi-werden-13139363.html (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 395 Zu der Situation der Beschäftigten aus soziologischer Sicht vgl. Herr, Ausgeliefert, S. 14 ff., S. 25 ff. 396 Schmidt, Plattformökonomie, S. 22; zum Essenslieferdienst foodora Lutz/Risak/Dullinger, Arbeit in der Gig-Economy, S. 186 ff. 397 Schmidt, Plattformökonomie, S. 22. 398 Zur Kontrolle der Fahrer, die der von Uber entspricht Herr, Ausgeliefert, S. 117; zum sehr ähnlichen Algorithmus der Plattform ders., S. 81 ff.; zum eigenen Fahrrad als Betriebsmittel der Fahrer ders., Ausgeliefert, S. 91 ff.; Schmidt, Plattformökonomie, S. 22. 399 Beispiele bei Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1045); Kocher/Hensel, NZA 2016, 985, z. B. mit dem Verweis auf frag-einen-Anwalt.de oder advocado.de 400 Kraus, DB 2017, 1387; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 42, 45.

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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Anschauliches Beispiel ist die Plattform edicted. Sie vermittelt Referendare, Studenten, Assessoren und Rechtsanwälte an Kanzleien.401 Diese erledigen einzelne Rechercheaufgaben bis hin zu ganzen Schriftsätzen. Jeder Nutzer kann sich dort anmelden, indem er seine Daten (Status, Examina, Rechtsgebiet, Zulassung als Rechtsanwalt usw.) angibt. Kunden können auf der Plattform bestimmte Aufgaben einstellen. Dazu muss die Aufgabenart (z. B. Gutachten, Schriftsatz, Recherche, Terminvertretung, Akteneinsicht) sowie die Bearbeitungsstufe (Student, Referendar, Wirtschaftsjurist, Assessor, Rechtsanwalt) und die maximale Frist, sowie das Honorar, angegeben werden.402 Die Plattform macht die Aufgabe für geeignete Nutzer sichtbar, die diesen annehmen können und sucht so einen passenden Kandidaten. Alternativ kann der Kunde diesen selbst auswählen. Anhaltspunkte sind vor allem die Bewertungen, die der Auftragnehmer bisher erhalten hat. Nach der Annahme durch den Nutzer kommt ein verbindlicher Vertrag zwischen den Parteien zustande, der den eod-Beschäftigten dazu verpflichtet, die Aufgabe auszuführen und den Kunden, das Entgelt zu bezahlen. Nach Vollendung der Aufgabe stellt der eod-Beschäftigte eine Rechnung, nach Ablauf einer dreitägigen Reklamationsfrist wird die Vergütung fällig. Der Einzelvertrag soll nur zwischen eod-Beschäftigtem und Kunde zustande kommen. Es liegt das Modell der direkten economy on demand vor.403 Die Plattform behält für die Vermittlung 20 % des Gesamtpreises ein.404 Pro Stunde erhält ein Rechtsanwalt mindestens 50 Euro, ein Assessor mindestens 40 Euro, ein Referendar mindestens 20 Euro und ein Student mindestens 10 Euro.405 c) Haushaltsdienstleistungen Es gibt zahlreiche Vermittlungsportale für Haushaltsdienstleistungen.406 Hier vermittelt die Plattform Reinigungskräfte, die einmalig oder regelmäßig tätig werden, an Verbraucher und Unternehmer. Für das Vermitteln erhebt die Plattform eine Provision. In Deutschland am bekanntesten ist die Plattform helpling. Sie vermittelt Reinigungskräfte, die über sie haftpflicht- und unfallversichert sind. Bevor die Reini401

https://www.edicted.de/auftragnehmer-werden (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). https://www.edicted.de/auftragnehmer-werden (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 403 AGB 1.3 edicted „Die ,Onlineplattform edicted‘ ist eine auf einer Software beruhende Onlineplattform, auf welcher edicted als entgeltliche Dienstleistung die Nutzungsmöglichkeit an dieser Onlineplattform zur Verfügung stellt und über die ,Onlineplattform edicted‘ den Abschluss und die Abwicklung von entgeltlichen Verträgen zwischen dem Auftraggeber und Auftragnehmer ermöglicht“. 404 https://www.edicted.de/agb (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 405 https://www.edicted.de/unsere-auftragnehmer (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 406 Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1045); vgl. auch das Modell von Book a Tiger; ein ganz ähnliches System bietet TaskRabbit, wo alle Arten von Aufgaben wie Rasenmähen oder Einkaufen erledigt werden können, eingehend dazu Prassl/Risak, CLLPJ (2016), Issue 3. 402

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gungskräfte Aufgaben annehmen können, müssen sie ggf. zuvor eine Probereinigung durchführen.407 Zunächst registrieren sich Kunde und Reinigungskraft unter Angabe der Daten, wobei die Reinigungskraft eine Ausweiskopie vorlegen muss.408 Der Kunde gibt nach der Registrierung mit Angabe seiner Daten an, wie häufig eine Reinigung gewünscht ist und welcher Stundenlohn für die Reinigung gezahlt wird.409 Er wählt, ob er die Reinigung nur einmalig oder regelmäßig wünscht. Anschließend stellt er den Antrag verbindlich auf die Plattform.410 Helpling ermittelt geeignete Kandidaten in verschiedenen Preisklassen. Die Reinigungskraft kann einen Antrag annehmen, muss dies aber nicht.411 Sofern sie es annimmt, kommt ein bindender Vertrag zustande. Laut den AGB darf die Reinigungskraft auch Erfüllungsgehilfen einsetzen.412 Der Vertrag über die „Reinigungsleistungen“413 soll nach der Plattform ausschließlich zwischen dem Kunden und der Reinigungskraft zustande kommen. Damit ist das direkte Modell der economy on demand gewollt. Es gibt allerdings auch Plattformen für Reinigungsleistungen, auf denen das indirekte Gestaltungmodell betrieben wird.414 Für die Vermittlung behält helpling eine Gebühr in Höhe von 20 % ein.415 Gezahlt wird über einen Zahlungsdienstleister.416 Nach der Reinigung bewerten die Kunden die Reinigungskraft.417 IV. Empirische Erkenntnisse Genauere Zahlen zu economy on demand in Deutschland existieren (noch) nicht. Dies liegt nicht zuletzt daran, dass diese Unternehmen wegen ihrer Größe oft nicht lageberichtspflichtig nach dem HGB sind.418 In Deutschland existiert aber eine große Anzahl an Vermittlungsplattformen, die bereits jetzt einen erheblichen Teil des 407

§ 6 AGB helpling/Reinigungskraft. § 6 AGB helpling/Reinigungskraft. 409 § 4 AGB helpling. 410 § 3 AGB helpling. 411 § 4 https://www.helpling.de/agb-reinigungskraft § 6 (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 412 https://www.helpling.de/agb-reinigungskraft (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 413 § 1 AGB https://www.helpling.de/nutzungsbedingungen (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 414 Vgl. Präambel AGB Book A Tiger „Die Verträge kommen ausschließlich zwischen BAT und dem jeweiligen KUNDEN zustande. Die Reinigungskräfte werden bei der Erfüllung der vertraglichen Pflichten als Erfüllungsgehilfen von BAT tätig“. 415 http://www.spiegel.de/karriere/helpling-putzportal-chef-franke-ueber-preise-und-festan stellungen-a-1041366.html (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 416 § 3 AGB helpling; § 8 AGB helpling/Reinigungskraft. 417 § 5 AGB helpling; § 8 AGB helpling/Reinigungskraft. 418 Zumeist sind sie in der Rechtsform einer GmbH organisiert, vgl. Mrass/Peters, Crowdworking-Plattformen, S. 15 für Crowdworking Plattformen. 408

§ 1 Plattformökonomie – Eine Bestandsaufnahme

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Dienstleistungssektors abdeckt419 und am Markt etabliert sind.420 So soll allein das Startup helpling schon mehr als 50.000 Putzkräfte vermittelt haben.421 Es wird ein rasantes Wachstum vorausgesagt.422 Bonin und Rinne kommen in einer repräsentativen Befragung von rund 10.000 Erwachsenen zu dem Ergebnis, 0,58 % (unbereinigt 1,42 %) der erwachsenen deutschen Bevölkerung seien im Bereich der economy on demand tätig.423 Der Befragung lässt sich nicht entnehmen, welche Zahl als erwachsene deutschsprachige Bevölkerung zugrunde gelegt wird. Geht man von einer erwachsenen deutschen Bevölkerung (Personen über 18 Jahre) von 64,1 Millionen Menschen und davon ca. 44 Millionen Erwerbstätigen aus,424 sind 255.200 Personen in bereinigter Zahl bzw. 674.880 in unbereinigter Zahl in der economy on demand tätig.425 Ein Viertel dieser Personen erhält die Aufgaben über das Internet. Ein Drittel der Personen verdient mit der Tätigkeit regelmäßig Geld, die anderen sind nebenberuflich tätig.426 Für die Hälfte dieser Personen ist der Verdienst das Haupteinkommen.427 Schätzungsweise kann man damit von mindestens 10.000 hauptberuflichen Plattformbeschäftigten ausgehen, die economy on demand im Sinne der Arbeitsdefinition betreiben. V. Zusammenfassung Economy on demand ist ein Teilbereich der Plattformökonomie. Der Begriff bedeutet wörtlich „Wirtschaft auf Abruf“ und beschreibt die Vergabe von Tätigkeiten durch Verbraucher oder Unternehmer über eine Online-Plattform mittels (eingeschränkt) offenen Aufrufs an eine unbestimmte Menge von Personen, die diese dann gegen Entgelt zumeist ortsgebunden und zeitnah ausführen. Economy-on-demandPlattformen im Sinne der Untersuchung teilen sich in Personenbeförderung, persönliche Dienstleistungen sowie Haushaltsdienstleistungen. Der einzelne Vertrag, auf dessen Grundlage die Leistung erbracht wird, kann so ausgestaltet sein, dass die Plattform zentrale Rolle einnimmt, so dass kein Vertrag zwischen dem Kunden und dem eod-Beschäftigten zustande kommt, sondern nur 419

Kraus, DB 2017, 1387; Beeger, FAZ vom 21.2.2015. Bitkom, Crowdsourcing für Unternehmen, S. 9; zur Lage in den USA vgl. Schmidt, Plattformökonomie, S. 20 ff. 421 Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 99. 422 Krause, in: Dörr/Goldschmidt/Schorkopf, S. 147 (S. 149) m. w. N.; Eichhorst/Hinte/ Rinne/Tosch, ZSR 2016, 383 (400); Prassl, Humans as a Service, S. 17 f. 423 Bonin/Rinne, IZA Nr. 80, S. 6. 424 https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/Bevoelkerung/Bevoelke rungsstand/Tabellen_/lrbev01.html, Stand 2016 (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); https://ec.eu ropa.eu/eurostat/web/lfs/data/main-tables (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 425 Bonin/Rinne, IZA Nr. 80, S. 6. 426 Bonin/Rinne, IZA Nr. 80, S. 15. Allerdings bezieht sich diese Zahl auf alle Plattformbeschäftigten, nicht nur auf Personen im Bereich der economy on demand. 427 Bonin/Rinne, IZA Nr. 80, S. 17. 420

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

zwischen Plattform und eod-Beschäftigtem sowie Plattform und dem Kunden (indirektes Modell). Die Plattform kann auch die passivere Rolle der Vermittlerin innehaben, so dass der maßgebliche Vertrag ausschließlich zwischen dem Kunden und dem eod-Beschäftigten zustande kommt (direktes Modell). Auch in der direkten Gestaltung kommt der Plattform Einfluss zu. In der Regel obliegt ihr die Entscheidung, welcher eod-Beschäftigte welchen Antrag bekommt.428 Auch wenn im Bereich der economy on demand die indirekte Gestaltung eher „untypisch“429 ist, kommt sie dennoch vor.430 Schätzungsweise üben ca. 10.000 Personen in Deutschland die Tätigkeit hauptberuflich aus und ca. 600.000 Personen regelmäßig.

D. Resümee Crowdwork und economy on demand sind in Deutschland junge Konzepte. Bei beiden ist eine Plattform in den Prozess integriert und beide erlauben es, Aufgaben auszulagern.431 Der Großteil der Unternehmen steht einer Nutzung noch skeptisch gegenüber. Genaue Zahlen zu Plattformbeschäftigten in Deutschland liegen nicht vor. Meines Erachtens erscheint es realistisch, von ca. 250.000 aktiven Crowdworkern auszugehen. Etwas mehr Personen sind aktiv im Bereich der economy on demand tätig. Nur ein Viertel aller Plattformbeschäftigten übt die Tätigkeit hauptberuflich aus.432 Bisher handelt es sich bei Plattformarbeit nicht um ein Massenphänomen, sondern eher eine Randerscheinung.433 Das volle Potenzial dieser Beschäftigungsformen ist damit noch nicht ausgeschöpft. Dies zeigt auch ein Vergleich zu anderen Ländern. So sind z. B. auf der Plattform Freelancer in Australien 23 Millionen Crowdworker registriert,434 auf Amazon Mechanical Turk in den USA 500.000 Nutzer aus 190 Ländern435, auf Topcoder in den USA 1.000.000 Mitglieder436, auf Uber 162.000

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Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 20. Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 46. 430 Vgl. nur die Putzkräftevermittlung Book a Tiger. 431 De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (475 f.). 432 Dazu oben S. 72. 433 Stettes, IW Gutachten, S. 37; jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 99 ff. zu Crowdwork. 434 Freelancer.com (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); vgl. auch Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4 (7). 435 Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 101. 436 Topcoder.com (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); insgesamt vgl. zur internationalen Lage Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 10. 429

§ 2 Arbeitsrechtliches Schutzkonzept

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aktive Fahrer.437 Insgesamt geht die Weltbank von weltweit ca. 50.000.000 davon ca. 4,7 Millionen aktiven Crowdworkern aus.438 Anders als bei traditionellen Formen externer Arbeit kann die Arbeit bei der Crowdwork und in der economy on demand durch moderne IT-Technik schneller verteilt und im Anschluss ggf. wieder integriert und verwendet werden.439 Ein „Umweg“ über Verleiher oder externe Werk- oder Dienstleister ist nicht mehr nötig.440 Daher hat diese Arbeitsform tatsächlich das Potenzial, zu einer Abkehr vom Normalarbeitsverhältnis zu führen.441 Oder überspitzt formuliert: Plattformarbeit kann dazu führen „regulierte Arbeitsverhältnisse mit einem bestimmten arbeits- und sozialrechtlichen Schutzniveau durch unregulierte („Micro-Unternehmer“) und dazu bei einer Gesamtbetrachtung häufig weniger ertragreiche Tätigkeitsverhältnisse zu substituieren.“442 Die Plattformbeschäftigten sollen – zumindest dem Grundgedanken nach – ausschließlich als Selbständige tätig werden. Dies wird im Folgenden überprüft. Dazu stellt die Arbeit nun – in der gebotenen Kürze – das arbeitsrechtliche Schutzkonzept dar, bevor sie Crowdwork und economy on demand darin einordnet.

§ 2 Arbeitsrechtliches Schutzkonzept Das Arbeitsrecht unterscheidet drei Kategorien von Erwerbstätigen: Arbeitnehmer, Selbständige und arbeitnehmerähnliche Personen. Nach dieser Einteilung richtet sich der (arbeitsrechtliche) Schutz, der einer Person zukommt. Voller arbeitsrechtlicher Schutz besteht nur, sofern der Anwendungsbereich des Arbeitsrechts eröffnet ist (A.). (Solo-)Selbständige fallen nicht in den Schutzbereich des Arbeitsrechts. Sie unterliegen ausschließlich der Privatautonomie (B. I.). Personen, die weder Arbeitnehmer noch klassische (Solo-)Selbständige sind, kommt eingeschränkter Schutz zu: So finden auf Heimarbeiter und sonstige arbeitnehmerähnliche Personen bestimmte Schutznormen Anwendung (B. II., III.). Der Schutz der einzelnen Person bewegt sich daher zwischen der vollen Geltung des Arbeitsrechts und der Privatautonomie. Differenziert wird anhand der Schutz437

Huet, Uber’s Ever-Renewing Workforce: One-Fourth Of Its Current U.S. Drivers Joined Last Month, Forbes vom 22.1.2015, https://www.forbes.com/sites/ellenhuet/2015/01/22/uberstudy-workforce/#4a714061367a (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 438 Ellmer/Reichel, in: Reichel/Pfeil/Urnik, S. 101 (S. 111 m. w. N.). 439 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 32). 440 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 32). 441 In diese Richtung Uffmann, SR 2016, 977; Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 20; Bücker, Sozialer Fortschritt 2015, 220; Däubler/Bonin/Deinert/Däubler, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, Anhang Rn. 165; Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 11; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 77. 442 Krause, in: Dörr/Goldschmidt/Schorkopf, S. 147 (S. 153) zu economy on demand.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

würdigkeit zwischen Arbeitnehmern, Heimarbeitern, arbeitnehmerähnlichen Personen und (Solo-)Selbständigen.443 Darüber, ob diese Typisierung in der heutigen Zeit noch angemessen ist oder ob der persönliche Anwendungsbereich des Arbeitsrechts erweitert werden sollte, mag man streiten. Es handelt sich dabei allerdings nicht um eine Frage des geltenden Rechts, sondern um eine, die de lege ferenda zu stellen sein wird (dazu 4. Teil § 1 A.).

A. Schutz innerhalb des Arbeitsverhältnisses Arbeitsrecht bedeutet nichts anderes als die Summe aller Tatbestände, die sich auf abhängige Arbeit beziehen.444 Liegt ein Arbeitsverhältnis vor, gelten sämtliche arbeitsrechtliche Schutzgesetze vollumfänglich, sowohl in individualrechtlicher als auch in kollektivrechtlicher Hinsicht.445 Einschränkungen erfahren diese Grundsätze nur, sofern einzelne Normen bestimmte Voraussetzungen, wie z. B. Wartefristen, aufstellen.446 Um zu bestimmen, wer Arbeitnehmer ist, nimmt die Rechtsprechung eine rechtliche Typusbildung vor.447 Dies gilt auch unter dem nunmehr gesetzlich kodifizierten § 611 a BGB.448 Dazu zieht sie im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung „ontologisch-phänomenologisch“449 eine Vielzahl an Einzelmerkmalen, die den Typus des Arbeitnehmers kennzeichnen, als Indizien heran. Es ist dabei unschädlich, wenn im Einzelfall nicht alle Merkmale vorliegen, sofern die Gesamtbetrachtung für die Arbeitnehmereigenschaft spricht.450 Hinter dieser generalisierenden Betrachtung steht die Intention des Gesetzgebers, aufgrund Erfahrungen aus der Vergangenheit bestimmte „Lebenstypen“ zu einer Regelung zusammenzufassen, um künftig auftretende Konstellationen darin einordnen zu können.451 Das Modell für den „Lebenstyp“ Arbeitnehmer ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des Arbeitsrechts. Die heutigen Ansätze entwickelten sich Ende 443

Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (205). Dazu Hueck/Nipperdey 1963, S. 3 ff. 445 Wank, Begriffsbildung, S. 45 f.; Maties, FS Wank, S. 323 (S. 325); ders., BeckOGK, § 611 a BGB Rn. 13, 57; Schubert, RdA 2018, 200 (203). 446 Vgl. Maties, FS Wank, S. 323 (S. 325 f.). 447 Zum Typusbegriff Henkel, Rechtsphilosophie, S. 471 ff.; ausf. Rebhahn, RdA 2009, 154 ff. 448 Dazu siehe 3. Teil § 1 A. III. 449 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 24; eingehend dazu auch Maties, FS Wank, S. 323 (S. 327 ff.). 450 Statt vieler BAG, Urt. v. 11.8.2015 – 9 AZR 98/14, AP BGB Abhängigkeit Nr. 128; Urt. v. 23.4.1980 – 5 AZR 426/79, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 34; BVerfG, Beschl. v. 20.5.1996 – 1 BvR 21/96, NZA 1996, 1063; vgl. dazu auch Deinert, RdA 2017, 65 (67). 451 Henkel, Rechtsphilosophie, S. 474. 444

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des 18. Jahrhunderts im Zuge der ersten industriellen Revolution.452 Massenproduktion, Industrialisierung und Fabrikarbeit führten zum „unselbständigen Lohnarbeiter“.453 Dieser stand ohne kollektivrechtlichen Beistand dem übermächtigen Arbeitgeber gegenüber, was zu sozialen Missständen führte.454 Hierdurch kam es nach und nach zu Unruhen in der Bevölkerung und im Folgenden zu Schutzregelungen in individualrechtlicher und kollektivrechtlicher Hinsicht.455 Wichtige Schritte waren dabei die Schaffung von Art. 163 WRV im Jahr 1919, der der Koalitionsfreiheit Verfassungscharakter einräumte, das Recht der Tarifvertragsparteien zum Abschluss von Tarifverträgen durch Art. 165 WRV, die Schaffung einer Arbeitszeitverordnung, des Mutterschutzgesetzes im Jahr 1927 sowie des ArbGG im Jahr 1928. Der Grundtypus, auf den das Arbeitsrecht abstellt, ist damit der dauerhaft beschäftigte Industriearbeiter, wie z. B. der Fabrik- oder Bergarbeiter. Merkmale, die bei diesem typischerweise vorliegen, sprechen für die Arbeitnehmerstellung.456 Aufgrund dieses Leitbildes nimmt das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit eine besonders wichtige Rolle beim Arbeitnehmerbegriff ein.457 Der Arbeitnehmerstatus beruht folglich auf dem Gedanken, Arbeitnehmer seien abhängig und daher besonders schutzbedürftig hinsichtlich ihres Berufes und der Existenz.458 Arbeitsrecht schützt somit nicht die Arbeit an sich, sondern allein diejenigen Personen, die abhängig beschäftigt sind, also unselbständige Arbeit leisten.459 Bezugspunkt ist der Industriearbeiter im zweipoligen Rechtsverhältnis.460

452 Hueck/Nipperdey 1963, S. 6 ff.; Henning/Tennstedt/Rudolff, XIII ff.; Hromadka, NZA 1997, 569 (572); eingehend Maties, Arbeitnehmerbegriff, S. 39 (S. 43 ff.); ders., FS Wank, S. 323 (S. 329); ders., BeckOGK, § 611 a BGB Rn. 5 ff., 1849 ff.; Rebhahn, RdA 2009, 154 (156). 453 Hueck/Nipperdey 1963, S. 8. 454 Hueck/Nipperdey 1963, S. 9. 455 Dazu Hueck/Nipperdey 1963, S. 10 ff.; Hromadka, NZA 1997, 569 (572) m. w. N.; zur Entwicklung des Arbeitsrechts ausf. vgl. Henning/Tennstedt/Rudolff, XIII ff. 456 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 24. 457 Hueck/Nipperdey 1963, S. 11, 26. Erst später wurden die Schutzrechte dann auch auf andere Personengruppen erweitert. 458 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 37 ff., 46 m. w. N.; Maties, FS Wank, S. 323 (S. 330, 342); ausf. ders., BeckOGK, § 611 a BGB Rn. 200 ff. 459 Hueck/Nipperdey 1963, S. 5. 460 Pfarr, FS Kehrmann, S. 75 (S. 76); ähnlich Richardi, NZA 2018, 974.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

B. Schutz außerhalb des Arbeitsverhältnisses Da arbeitsrechtliche Schutznormen außerhalb des Arbeitsverhältnisses nicht zur Anwendung kommen, gelten für Soloselbständige ausschließlich die Grundsätze der Privatautonomie (I.). Etwas anderes gilt, wenn eine Person Heimarbeit leistet (II.) oder ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis vorliegt (III.). I. Soloselbständige 1. Begriff a) Soloselbständigkeit als Rechtsbegriff Weder im Arbeitsrecht noch im Steuer- oder Sozialversicherungsrecht findet sich eine Legaldefinition461 des „Soloselbständigen“.462 Bei dem Begriff handelt es sich um eine sog. „Gebrauchsdefinition“, d. h. eine Definition, deren Ausformung Literatur und Rechtsprechung überlassen ist.463 Nach der Etymologie verlangt der Begriff eine Selbständigkeit, die alleine (solo) ausgeübt wird.464 Literatur und Rechtsprechung verwenden ihn dementsprechend. Im Wesentlichen definieren sie den Soloselbständigen als Selbständigen, der „weder Arbeitnehmer im rechtlichen Sinn noch arbeitnehmerähnliche Personen“465 beschäftigt. Auch die Bundesregierung und das BMAS466 verstehen Soloselbständige als „Selbständige […], die keine Mitarbeiter beschäftigen.“467 Teilweise setzen Rechtsprechung und Literatur den Begriff auch ohne Erläuterung schlicht als be-

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Zum Begriff der Legaldefinition Wank, Begriffsbildung, S. 51 ff., 63 ff. Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 11; ebenso Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 5; Henssler/Grau/Kunz, Arbeitnehmerüberlassung, § 4 Rn. 1. 463 Zum Begriff Wank, Begriffsbildung, S. 63 ff.; ders. Arbeitnehmer und Selbständige, S. 5. 464 So auch Schulze Buschoff/Schmidt, Soloselbständige, S. 20 f. mit Verweis auf Eurostat 2006; Henssler/Grau/Kunz, Arbeitnehmerüberlassung, § 4 Rn. 1; ähnlich Schliemann, FS Wank, S. 531 (S. 535); in diese Richtung BT-Drs. 18/11204, S. 1 f. 465 LAG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 21.7.2016 – 14 BVL 5007/15, BeckRS 2016, 70880; grundlegend Schulze Buschoff/Schmidt, Soloselbständige, S. 20 f.; Vetter, NZA-RR 2017, 281; Bayreuther/Deinert, RdA 2015, 129; Waltermann, RdA 2010, 162; ders., Gutachten B 69. Juristentag, B 101; Schlegel/Voelzke/Pietrek, jurisPK-SGB VI, § 2 216.4; Mecke, SGb 2016, 481 (486); Mrozynski, SGB I, § 4 Rn. 12 b; Löwisch/Rieble, TVG, Grundlagen Rn. 156; Brenke/Beznoska, BMAS, Forschungsbericht 465, S. 12; Manske/Scheffelmeier, Soloselbständige, S. 51; von Halen, AiB 5/2013, 305 (306); ähnlich Schliemann, FS Wank, S. 531 (S. 540); Mohr, J., EuZA 2018, 436 (442); Rebhahn, RdA 2009, 154 (155); ähnlich Schlegel, NZA-Beil. 2016, 13 (14) „selbständig tätige Einzelpersonen“. 466 Brenke/Beznoska, BMAS, Forschungsbericht 465, S. 17; Koch/Rosemann/Späth, Soloselbständige, S. 9. 467 BT-Drs. 18/10762, S. 13. 462

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kannt voraus.468 Synonym verwenden sie vereinzelt die Bezeichnung „kleine Selbständige“, „Microselbständige“ oder „Solo-Leistungserbringer“.469 Voraussetzung eines Soloselbständigen ist damit zunächst eine selbständige Tätigkeit. Eine solche ist nicht legal definiert. Auch die Vorschriften über Werk- bzw. Dienstverträge, die beim Tätigwerden des Selbständigen einschlägig sind, setzen den Begriff als bekannt voraus, definieren ihn aber nicht.470 Der Begriff ist daher negativ in Abgrenzung zum Arbeitsverhältnis zu bestimmen.471 Dort, wo ein Arbeitsverhältnis mangels weisungsgebundener Arbeit und persönlicher Abhängigkeit nicht in Betracht kommt (dazu 3. Teil § 1 A.), liegt Selbständigkeit vor. Wird die selbständige Tätigkeit ohne Mitarbeiter ausgeführt, ist Soloselbständigkeit gegeben. Nach der Ansicht von Bernhardt soll für die Definition des Soloselbständigen allerdings nicht die Tätigkeit ohne Mitarbeiter maßgeblich sein. Vielmehr stellt sie darauf ab, ob die „Erträge oftmals nicht oder nur wenig geeignet [sind] auf Dauer den Lebensunterhalt […] zu gewährleisten“472. Diese Auffassung ist indes abzulehnen. Zunächst erscheint ein solches Merkmal „gegriffen“473. Daneben ist diese Voraussetzung nicht rechtssicher feststellbar, da sie davon abhängt, was als angemessener Lebensunterhalt angesehen wird. Die Arbeit versteht daher im Folgenden unter Soloselbständigen ausschließlich solche Selbständigen, die alleine tätig werden.474 Damit liegen die Voraussetzungen eines Rechtsbegriffs vor. Soloselbständigkeit weist einen präzisen, hinreichend abgrenzbaren Inhalt auf. Dafür spricht auch, dass die Definition zum Teil in einem anderen Gesetz aufgegangen ist. So wurde der Personenkreis der rentenversicherungspflichtigen Selbständigen 1998 durch § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI um den sog. arbeitnehmerähnlichen Selbständigen erweitert. Dieser Begriff erfordert neben dem Tätigwerden für nur einen Auftraggeber (§ 2 S. 1 Nr. 9 lit. a) SGB VI) „Personen […] die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen“, § 2 S. 1 Nr. 9 lit. a) SGB VI.475 468 Vgl. z. B. BSG, Urt. v. 6.9.2017 – B 13 R 4/17, SozR 4 – 2600 § 210 Nr. 5; LAG Hessen, Urt. v. 23.1.2017 – 9 Sa 1171/16 zitiert nach juris; so auch Kocher, KJ 2013, 145; Löwisch/ Rieble, TVG, § 4 Rn. 374; Weinhold, Arbeiten 4.0, S. 54; Däubler, Industrielle Beziehungen 2016, 236 (243 f.). 469 Z. B. Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 3, 7, 11; zu den verschiedenen Begrifflichkeiten m. w. N. vgl. Hanemann, Zeitsouveränität, S. 21 Fn. 7; Schliemann, FS Wank, S. 531. 470 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 7. 471 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 7. 472 Bernhardt, FS Kohte, S. 113 (S. 114 f.) mit Verweis auf Waltermann, Gutachten B 69. Juristentag, B 4; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 11. 473 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 11. 474 So auch Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 11. 475 Geringfügig Beschäftigte zählen nicht, § 2 S. 2 Nr. 2 SGB VI. Zudem dürfen diese nur für einen Auftraggeber tätig sein, § 2 S. 1 Nr. 9 lit. b) SGB VI.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

b) Soloselbständige als externe Arbeitskräfte Das Arbeitsrecht geht grundsätzlich von einer zweiseitigen Beziehung zwischen den Parteien aus: dem Arbeitsverhältnis.476 Der Einsatz externer Mitarbeiter wird im Arbeitsrecht mehrmals erwähnt, z. B. in § 80 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 BetrVG (Unterrichtung des Betriebsrats), § 13 MiLoG i. V. m. § 14 AEntG (Haftung für Mindestlohn), § 14 AÜG (Berücksichtigung von Leiharbeitern beim Entleiher), § 92 BetrVG (Information über Personalplanung) sowie § 8 ArbSchG (Arbeitsschutz).477 Explizite Regelungen zum Einsatz externer Mitarbeiter bestehen indes nur für den Einsatz von Leiharbeitnehmern.478 In diesem Fall greift das AÜG, das den Schutzbereich des Arbeitsrechts öffnet.479 Soloselbständige hingegen werden aufgrund von Werk- (§ 631 BGB) bzw. Dienstverträgen (§ 611 BGB) tätig und sind zur Herstellung eines Werkes bzw. zur Verrichtung eines Dienstes als externe Dritte verpflichtet. c) Scheinselbständigkeit Das Arbeitsrecht greift im Fall eines Soloselbständigen grundsätzlich nicht.480 Etwas anderes gilt, wenn tatsächlich ein nur scheinbar Selbständiger vorliegt. Scheinselbständig sind Personen, die formal selbständig tätig werden, tatsächlich allerdings abhängig beschäftigt sind.481 Entscheidend ist hier die praktische Durchführung des Vertrages. Zeigt diese, dass tatsächlich eine abhängige Beschäftigung vorliegt, ist die Bezeichnung im Vertrag unerheblich, § 611 a Abs. 1 S. 6 BGB.482 Diesbezüglich kommt eine empirische Untersuchung des IAB483 zusammen mit dem BMAS und Wank zu dem Ergebnis, dass es im Jahr 2014 eine „Grauzone“ von 1.107.000 Erwerbstätigen in Deutschland gab, die sowohl Merkmale einer selbständigen als auch einer abhängigen Tätigkeit aufweisen.484 Auf Basis der

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Vgl. Bücker, Sozialer Fortschritt 2015, 220 (222). Vgl. Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (206); Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 16). 478 Bücker, Sozialer Fortschritt 2015, 220 (223); ders., FS Höland, S. 477 (S. 479); ders., Industrielle Beziehungen 2016, 187 (202); Däubler, FS Buchner, S. 163 (S. 173). 479 Bücker, Sozialer Fortschritt 2015, 220 (222); ders., FS Höland (Hrsg.), S. 477 (S. 479); Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 335. 480 Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (208). 481 Hopt, FS Medicus, S. 235 (S. 239 ff.); hierzu auch Henssler/Grau/Kunz, Arbeitnehmerüberlassung, § 4 Rn. 1 ff.; Dietrich/Patzina/Wank/Dietrich/Patzina, Scheinselbständigkeit 2017, S. 153; allg. Kocher, KJ 2013, 145 (153). 482 St. Rspr., vgl. z. B. BAG, Beschl, v. 22.3.1995 – 5 AZB 21/94, NZA 1005, 823; Urt. v. 19.11.1997 – 5 AZR 653/96, NZA 1998, 364; ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 43 ff. 483 Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung. 484 Dietrich/Patzina/Wank/Dietrich/Patzina, Scheinselbständigkeit 2017, S. 37. 477

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Rechtsprechung des BAG sollen nach der Untersuchung ca. 235.000 Personen tatsächlich nur scheinselbständig sein.485 d) Tatsächliche Grundlagen 2016 gab es in Deutschland ca. 2,3 Millionen Soloselbständige von insgesamt ca. 4,1 Millionen Selbständigen.486 Diese Zahl stieg bis 2012, bedingt durch staatliche Überbrückungsgelder sowie die Förderung der „Ich-AGs“ von 2002 bis 2005.487 In dieser Zeit wuchs die Anzahl Soloselbständiger von 1,1 Millionen 1990 bis zu ihrem Höhepunkt 2012 auf 2,45 Millionen.488 Seitdem sinkt sie wieder leicht.489 Auch Unternehmen setzen Soloselbständige häufig ein. Bei einer Umfrage unter über 1.000 Unternehmen durch das Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung im Auftrag des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales im dritten Quartal 2018 gaben über ein Drittel der befragten Unternehmen im Bereich Informationswirtschaft490 und über 20 % im Bereich verarbeitenden Gewerbe491 an, in den letzten zwölf Monaten freie Mitarbeiter auf Basis von Dienst- oder Werkverträgen eingesetzt zu haben.492 Soloselbständige sind nicht auf eine bestimmte Berufsgruppe festgelegt.493 Zu einem großen Teil sind sie im Bereich der Dienstleistungen tätig.494 Darunter fällt

485 Dietrich/Patzina/Wank/Dietrich/Patzina, Scheinselbständigkeit 2017, S. 87 ff.; nach dem Alternativ-Modell sogar 436.000. Dazu 4. Teil § 1 A. II. 6. 486 BT-Drs. 18/11204, S. 1; Klebe, NZA-Beil. 2017, 77 (78); so auch Becker, DB 2015, 2267; BT-Drs. 18/19762, S. 87; Maier/Ivanov, BMAS, Forschungsbericht 514, S. 13; BTDrs. 19/6186, S. 3; vgl. auch Kelleter, Wirtschaft und Statistik 2009, 1204 ff.; Klebe, AiB 10/ 2012, 559 (560). 487 Brenke/Beznoska, BMAS, Forschungsbericht 465, S. 18; Mai/Marder-Puch, Wirtschaft und Statistik, S. 484 ff.; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 12; vgl. auch BT-Drs. 18/10762, S. 3, 62 ff.; vgl. insgesamt Koch/Rosemann/Späth, Soloselbständige, S. 13 ff.; Manske/Scheffelmeier, Solo-Selbständige, S. 52 ff.; Kock, Soloselbständige, S. 8 ff.; Weinhold, Arbeiten 4.0, S. 55; Eichhorst/Hinte/Rinne/Tosch, ZSR 2016, 383 (398 ff.); Eichhorst/Spermann, ZWB 2016, 433 (437 ff.). 488 Brenke/Beznoska, BMAS, Forschungsbericht 465, S. 18. 489 Klebe, NZA-Beil. 2017, 77 (78); Becker, DB 2015, 2267; BT-Drs. 18/19762, S. 87; Stettes, Gutachten IW, S. 35. 490 IKT-Bereich: 32,8 %, Mediendienstleister: 56,8 %, wissensintensive Dienstleister (z. B. Rechts- und Steuerberatung, Forschung, Werbung, freiberufliche, wissenschaftliche und technische Tätigkeiten): 35,3 %, vgl. Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 4, 15. 491 Chemie und Pharma: 25,2 %, Maschinenbau, Fahrzeugbau: 29,7 % und 21,4 %, sonstiges verarbeitendes Gewerbe: 18,5 %, vgl. Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 4, 15. 492 Erdsiek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 525, S. 12. 493 Ausführlich zur Verteilung Pongratz/Abbenhardt, WSI-Mitteilungen 2018, 270 (271 ff.).

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

auch die sog. „Onsite-Selbständigkeit“, bei der die Leistung im Betrieb des Auftraggebers erbracht wird.495 Ebenso dazu zählen die traditionellen „freien Berufe“ wie Juristen, Künstler, Autoren, Steuerberater.496 So übten im Jahr 2015 496.000 Selbständige freie Berufe nach § 18 EStG aus, 186.000 (37,4 %) davon soloselbständig.497 Häufig haben Soloselbständige nur ein oder zwei Auftraggeber.498 Möglich ist auch das Gegenteil – in manchen Fällen gibt es ständig wechselnde Auftraggeber (z. B. bei Tagelöhnern).499 Das sog. bedarfsgewichtete Haushaltseinkommen500 lag bei Soloselbständigen 2015 bei 2.080 Euro, bei sonstigen Selbständigen bei 2.736 Euro.501 Im Jahr 2014 verdienten Soloselbständige im Schnitt 13,18 Euro brutto pro Stunde.502 Die Angehörigen der freien Berufe verdienen durchschnittlich erheblich besser als Beschäftigte im Dienstleistungssektor.503 9 % der Soloselbständigen hatten 2015 ein monatliches Nettoeinkommen von weniger als 500 Euro, 19 % von 500 – 1.100 Euro.504 Ein Viertel der Soloselbständigen verdient weniger als den Mindestlohn, das sind rund 500.000 Menschen.505 e) Zusammenfassung Der Begriff des Soloselbständigen besitzt auch ohne Legaldefinition einen präzisen Inhalt, ausgeformt durch Gerichte und Rechtsprechung. Er bestimmt sich negativ in Abgrenzung zum Arbeitsverhältnis. Die Masse Soloselbständiger unter-

494 Waltermann, Gutachten B 69. Juristentag, B 101; Bernhardt, FS Kohte, S. 113 (S. 114); Maier/Ivanov, BMAS, Forschungsbericht 514, S. 21 ff. Zur Veränderung der unternehmerischen Tätigkeit vgl. Bührmann, Sozialer Fortschritt 2016, 215 (217). 495 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 11; Kelleter, Wirtschaft und Statistik 2009, 1204 (1208 ff.). 496 Brenke/Beznoska, BMAS, Forschungsbericht 465, S. 27, 45; BT-Drs. 18/11204, S. 2. 497 BT-Drs. 18/10762, S. 82 f. 498 Waltermann, RdA 2010, 162; ders., Gutachten B 69. Juristentag, B 101; Mecke, SGb 2017, 425 (427); Koch/Rosemann/Späth, Soloselbständige, S. 9. 499 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 15. 500 Bedarfsgewichtung nach der OECD-Skala, berücksichtigt wird das Haushaltseinkommen unter Gewichtung der Haushaltsmitglieder, https://www.boeckler.de/wsi_50646.htm (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 501 Brenke/Beznoska, BMAS, Forschungsbericht 465, S. 39; zum Vergleich: Arbeitnehmer 1.917 Euro; auch Maier/Ivanov, BMAS, Forschungsbericht 514, S. 36 ff. 502 Brenke/Beznoska, BMAS, Forschungsbericht 465, S. 39. 503 Brenke/Beznoska, BMAS, Forschungsbericht 465, S. 27. 504 Mai/Marder-Puch, Wirtschaft und Statistik, S. 496; BT-Drs. 18/19762, S. 108; Lorig, AIS-Studien 2015, 55 (57); BT-Drs. 18/11204, S. 2; BT-Drs. 18/19762, S. 108. 505 Klebe, NZA-Beil. 2017, 77 (78).

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scheidet sich stark. Manche haben nur wenige Auftraggeber, andere wechseln diese permanent.506 Seit 2012 ist die Anzahl Soloselbständiger relativ konstant. Nicht alle Soloselbständigen sind besonders schutzbedürftig, wie z. B. Angehörige der freien Berufe, die ein höheres Einkommen als der Durchschnitt aufweisen.507 Rund 500.000 Soloselbständige verdienen indes weniger als den Mindestlohn. 2. Schutz Der Schutz Soloselbständiger bestimmt sich – wie schon der Begriff – negativ in Abgrenzung zum Arbeitsrecht. Arbeitsrechtliche Schutznormen dienen dazu, strukturelle Unterlegenheit von Arbeitnehmern zu kompensieren.508 Sofern der Anwendungsbereich des Arbeitsrechts nicht eröffnet ist, hält der Gesetzgeber einen solchen Ausgleich für nicht erforderlich – es gelten ausschließlich die Grundsätze der Privatautonomie.509 Diese erfährt nur wenige Einschränkungen durch das Recht. Grenzen setzen die Grundrechte, die zwischen Privaten zwar nicht unmittelbar gelten, aber auf zivilrechtliche Generalklauseln ausstrahlen, §§ 305 ff. BGB,510 sowie das Kartellrecht.511 Diese Einschränkungen wirken sich bei Benachteiligungsverboten, dem Schutz bei der Vertragsanbahnung, -durchführung und -beendigung sowie der Mitbestimmung aus. a) Benachteiligungsverbote aa) AGG Das AGG gilt nur für Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen, vgl. § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AGG. Soloselbständige sind auf das allgemeine zivilrechtliche Benachteiligungsverbot der §§ 19 – 21 AGG verwiesen.512 §§ 19 – 21 AGG gelten aber nur bei sog. Massengeschäften, § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG. Gleiches gilt bei einer „privatrechtliche[n] Versicherung“, § 19 Abs. 1 Nr. 2 AGG sowie nach § 19 Abs. 2 AGG bei Benachteiligungen wegen der Rasse oder der ethnischen Herkunft bei Schuldverhältnissen i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 5 – 8 AGG. Schließen Soloselbständige im 506

Zum Crowdwork siehe unten S. 38 ff. Brenke/Beznoska, BMAS, Forschungsbericht 465, S. 27. 508 Kittner/Zwanziger/Deinert/Heuschmid/Deinert, ArbR, § 1 Rn. 5; Bücker, Sozialer Fortschritt 2015, 220 (221) m. w. N. 509 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 25, der dies aufgrund der staatlichen Schutzpflichten zu Recht krit. sieht; für externe Crowdworker Däubler, AuR 2014, 4 (5). 510 Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 66. 511 Dieses ist allerdings nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Ausf. dazu Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 35; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 83 f.; Däubler, in: Benner, Crowdwork, S. 243 (S. 262 ff.). 512 Zum Ganzen vgl. auch Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 38 ff. 507

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Sinne der Untersuchung Werk- oder Dienstverträge ab, liegt regelmäßig kein Schuldverhältnis i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 5 – 8 AGG vor. Auch ein Massengeschäft ist regelmäßig nicht gegeben. Dazu müsste der Vertrag „ohne Ansehen der Person“ zustande kommen. Dies ist der Fall, wenn keine individuelle Auswahl durch den Vertragspartner erfolgt.513 Dieser muss das Geschäft vielmehr mit jeder zahlungsfähigen Person unabhängig von deren Merkmalen abschließen wollen.514 Schließt ein Soloselbständiger einen Werk- oder Dienstvertrag, sind gerade die individuellen Verhältnisse des Leistungserbringers in Form seiner Qualifikation oder Fähigkeiten für den Vertragsschluss relevant.515 Schutz durch das AGG besteht damit nicht. Lediglich in Extremfällen kann sich ein gewisser AGGähnlicher Schutz über zivilrechtliche Generalklauseln ergeben. Dies ist im Ausnahmefall möglich, wenn Art. 3 Abs. 3 GG auf §§ 134, 138, 242 BGB ausstrahlt, um unbillige Ergebnisse zu vermeiden.516 bb) Entgelttransparenzgesetz Das EntgTranspG und damit auch der Auskunftsanspruch nach § 10 EntgTranspG gilt nach § 5 Abs. 2 EntgTranspG für „Beschäftigte“. Dies sind allerdings nur Arbeitnehmer, § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG. Soloselbständige fallen nicht unter den Beschäftigtenbegriff. Sofern Soloselbständige den Verdienst anderer „Kollegen“ erfragen wollen, sind sie auf den allgemeinen Auskunftsanspruch nach § 242 BGB verweisen. Dieser greift allerdings nur bei einem dem Grunde nach bestehenden Leistungsanspruch.517 Eine Anspruchsgrundlage selbständiger Werkunternehmer, genauso wie externe Werkunternehmer des anderen Geschlechts vergütet zu werden, existiert aber nicht. §§ 3, 7 EntgTranspG, die das Benachteiligungsverbot beim Entgelt regeln, sowie § 3 AGG gelten nur für „Beschäftigte“.518 Auch § 8 Abs. 1 AÜG gilt nur für Leiharbeitnehmer, nicht für Soloselbständige. Auch Art. 3 Abs. 1 und 3 GG vermittelt keinen derartigen Gleichbehandlungsanspruch.519 Mangels Leistungsanspruchs besteht damit auch außerhalb des EntgTranspG kein Auskunftsanspruch. 513

BeckOGK/Groß, § 19 AGG Rn. 26; MüKo BGB/Thüsing, § 19 AGG Rn. 18. BeckOGK/Groß, § 19 AGG Rn. 26; MüKo BGB/Thüsing, § 19 AGG Rn. 17. Als Beispiel nennt die Entwurfsbegründung Schwimmbäder, „die Angehörigen jedes Geschlechts und jedes Alters offenstehen“, BT-Drs. 16/1780, S. 42. 515 Ebenso Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 40. 516 Sachs, GG, Vor. Art. 1 Rn. 32; BayObLG, Beschl. v. 25.10.2001 – 2Z BR 81/01, BayObLGZ 2001, 306; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 62. 517 ArbG Berlin, Urt. v. 1.2.2017 – 56 Ca 5356/15, BeckRS 2017, 107036; MüKo BGB/ Krüger § 260 BGB Rn. 15. 518 § 5 Abs. 2 EntgTranspG; gleiches gilt für den europarechtlichen Anspruch auf Vergütungsanpassung, der ebenfalls nur unter Kollegen gilt, EuGH, Urt. v. 28.2.2013 – C-427/11, BeckRS 2013, 80419 – Kenny u. a. 519 MüKo BGB/Säcker, Einl. Art. 3 Rn. 66. 514

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cc) Vorvertraglicher Bereich Im vorvertraglichen Bereich sind vor allem Offenbarungs- und Aufklärungspflichten sowie ein damit korrelierendes Fragerecht des Auftraggebers relevant.520 Danach darf ein Arbeitgeber einem Bewerber nur solche Fragen stellen, bei denen sein Informationsinteresse das Interesse des Bewerbers auf informationelle Selbstbestimmung überwiegt.521 Vorzunehmen ist nach der Rechtsprechung eine Abwägung zwischen Art. 12 GG und Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG.522 Nur wenn die Abwägung zugunsten des (zukünftigen) Arbeitgebers ausfällt, liegt eine zulässige Frage vor, die der Bewerber wahrheitsgemäß beantworten muss.523 Andernfalls handelt es sich um eine unzulässige Frage, die der Bewerber unzutreffend beantworten kann.524 Die Literatur kommt zum selben Ergebnis, tendiert aber dazu, diese Grundsätze an § 26 BDSG festzumachen.525 Im allgemeinen Zivilrecht gelten diese Grundsätze nicht. Hier besteht grundsätzlich eine uneingeschränkte Wahrheitspflicht unabhängig von der Relevanz der Information.526 Soloselbständigen steht es zwar frei, Fragen zu beantworten,527 sie laufen allerdings Gefahr, damit den Vertragsschluss zu gefährden.528 Indes ist auch bei einem Soloselbständigen nicht jede Frage zulässig.529 Während die Rechtsprechung dies direkt aus Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG ableitet, sieht die Literatur die DSGVO bzw. das BDSG als Ausfluss staatlicher Schutzpflichten als einschlägig an.530 Danach gilt für die Verarbeitung personenbezogener Daten außerhalb des Beschäftigungsverhältnisses Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b) DSGVO. Dieser erlaubt es, personenbezogene Daten zu verarbeiten, wenn sie „für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich“ sind. Dieses Ergebnis 520 Vgl. insgesamt Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 27 ff.; ausführlich dazu BeckOGK/ Maties, § 611 a BGB Rn. 582 ff. 521 BAG AP Nr. 58 zu § 123 BGB; Kittner/Zwanziger/Deinert/Heuschmid/Becker, ArbR, § 21 Rn. 28. 522 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 30; BAG, Urt. v. 15.11.2012 – 6 AZR 339/11, AP Nr. 69 zu § 138 BGB; vgl. auch ErfK/Schmidt, Art. 2 GG Rn. 91 f. 523 MünchArbR/Benecke, § 33 Rn. 141. 524 Sog. „Recht zur Lüge“, BAG, Urt. v. 22.9.1961 – 1 AZR 241/60, NJW 1962, 74. Zu Recht zur sprachlichen Inkorrektheit dieser Bezeichnung MünchArbR/Benecke, § 33 Rn. 142 m. w. N.; grundlegend BAG, Urt. v. 22.9.1961 – 1 AZR 241/60, NJW 1962, 74; Urt. v. 5.12.1957 – 1 AZR 594/56 BeckRS 9998, 119118. 525 So zum alten § 32 BDSG Kittner/Zwanziger/Deinert/Heuschmid/Becker, ArbR, § 21 Rn. 28; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 31. 526 MüKo BGB/Armbrüster, § 123 BGB Rn. 29; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 29. 527 Wie auch dem Bewerber bei zulässigen Fragen, vgl. MünchArbR/Benecke, § 33 Rn. 141. 528 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 29. 529 BVerfG, Beschl. v. 11.6.1991 – 1 BvR 239/90, NJW 1001, 2411. 530 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 33.

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stützt auch Art. 9 DSGVO, der es nur in ganz beschränkten Sonderkonstellationen erlaubt, Daten über ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen oder Gewerkschaftszugehörigkeit abzufragen. Unabhängig von der Herleitung dieser Grundsätze aus dem GG oder der BDSG bzw. DSGVO als deren Ausfluss, entspricht der Schutz Soloselbständiger im vorvertraglichen Bereich dem der Arbeitnehmer soweit personenbezogene Daten betroffen sind.531 Dies dürfte auch bei Fragen jenseits personenbezogener Daten gelten, da diese regelmäßig auf die Fähigkeiten und Qualifikationen der Person abstellen werden, so dass sie auch bei Arbeitnehmern zulässig sein werden.532 b) Vertragsdurchführung aa) Arbeitsumfang Das Arbeitszeitgesetz gilt gem. § 2 Abs. 2 ArbZG nur für Arbeitnehmer und die zur Berufsbildung Beschäftigten. Das heißt die Regelungen zur täglichen Arbeitszeit (§ 3 ArbZG), den Ruhepausen (§ 4 ArbZG) und der Ruhezeit (§ 5 ArbZG) finden auf Soloselbständige keine Anwendung. bb) Arbeitsbedingungen (1) Entgeltfortzahlung, Erholungsurlaub, Mutterschutz Selbständige erhalten im Krankheitsfall keine Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG. Das Entgeltfortzahlungsgesetz gilt gemäß § 1 Abs. 2 EFZG nur für Arbeitnehmer und die zur Berufsbildung Beschäftigten. Gleiches gilt hinsichtlich des BUrlG, vgl. § 2 S. 1 sowie des MuSchG, vgl. § 1 Abs. 2 MuSchG. (2) Arbeitsschutz Das Arbeitsschutzgesetz gilt nach § 2 Abs. 2 ArbSchG mangels Beschäftigungsverhältnisses nicht. Das heißt, Auftraggeber Soloselbständiger sind nicht verpflichtet, öffentlich-rechtliche Arbeitsschutzpflichten gem. §§ 4 – 14 ArbSchG einzuhalten. Jedoch greift bei Soloselbständigen § 618 BGB. Danach hat der Dienstberechtigte „Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften, die er zur Verrichtung der Dienste zu beschaffen hat, so einzurichten und zu unterhalten und Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass der Verpflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet.“ Die Norm konkretisiert die Schutzpflichten aus § 242 BGB.533 Hinter ihr steht der Gedanke, der Soloselbstän531

Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 35. Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 35. 533 BeckOK BGB/Fuchs/Baumgärtner, § 618 Rn. 1; Günther/Böglmüller, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 4 Rn. 13; a. A. Maties im Zweitgutachten zu dieser Arbeit, der eine Konkretisierung von § 241 Abs. 2 BGB annimmt. 532

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dige könne Gefahren einer fremden Arbeitsorganisation nicht selbst einschätzen.534 Die Vorschrift gilt nicht nur für Dienstverhältnisse, sondern findet auch auf Werkverträge Anwendung.535 Hierdurch integriert die Norm öffentlich-rechtliche Schutzvorschriften in das Zivilrecht.536 Die speziellen Regelungen des ArbSchG, wie z. B. die Unterweisungspflicht, gelten allerdings nicht. Die Norm bildet damit (nur) einen Basisschutz.537 Allerdings finden §§ 823 ff. BGB vollumfänglich Anwendung, so dass Auftraggeber von Soloselbständigen Verkehrssicherungspflichten treffen.538 (3) Vergütung Der gesetzliche Mindestlohn nach § 1 MiLoG gilt nach § 22 Abs. 1 MiLoG nur für Arbeitnehmer. Die Vergütung Soloselbständiger ist dagegen der Privatautonomie überlassen. Allerdings sah es das BAG bereits vor Einführung des MiLoG als Lohnwucher gem. § 138 BGB an, wenn die Vergütung im Arbeitsverhältnis weniger als zwei Drittel des Tariflohns betrug.539 Dem gleichzusetzen sei die übliche Vergütung für die entsprechende Tätigkeit in derselben Wirtschaftsregion.540 Zum Teil wird aus dieser Rechtsprechung gefolgert, bei einem Stundenlohn von weniger als zwei Dritteln des gesetzlichen Mindestlohns sei von Sittenwidrigkeit auszugehen.541 Offen ist, ob diese Rechtsprechung auf Soloselbständige übertragbar ist. Die Situation im Arbeitsverhältnis ist nicht mit der eines Soloselbständigen vergleichbar. Eine dem Arbeitsverhältnis vergleichbare strukturelle Abhängigkeit besteht gerade nicht. Vielmehr eröffnet die Selbständigkeit neben Risiken auch Chancen für den Soloselbständigen, eine Bindung an den Auftraggeber ist gerade nicht gewollt.542 Andererseits ist § 138 BGB ein objektiver Rechtsbegriff, der im gesamten Zivilrecht Anwendung findet.543 Daher ist hier richtigerweise zu differenzieren. Nicht zu folgen ist der Ansicht, eine Vergütung unter zwei Dritteln des gesetzlichen Mindestlohnes sei sittenwidrig. Mindestlohn beruht auf einem Abhängigkeitsgedanken, der außerhalb des Arbeitsverhältnisses keine Anwendung findet, da dort die strukturelle Unterlegenheit fehlt. Anknüpfungspunkt von § 138 BGB kann aber sehr wohl sein, ob die Vergütung mindestens zwei Drittel des 534

Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 50. Palandt/Grüneberg, § 618 BGB Rn. 1. 536 BAG, Urt. v. 12.8.2008 – 9 AZR 1117/06, NZA 2009, 102. 537 Günther/Böglmüller, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 4 Rn. 14. 538 BeckOK BGB/Fuchs/Baumgärtner § 618 Rn. 31. 539 BAG, Urt. v. 22.4.2009 – 5 AZR 436/08, NZA 2009, 837. 540 BAG, Urt. v. 19.8.2015 – 5 AZR 500/14, BeckRS 2015, 73219. 541 Dies für externe Crowdworker aufwerfend Däubler, AuR 2014, 4 (5); befürwortend Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 357; Däubler, in: Benner, Crowdwork, S. 243 (S. 263); Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 72; in diese Richtung Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 28). 542 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 72; a. A. wohl Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 357. 543 Dazu BeckOGK/Jakl, § 138 BGB Rn. 2 ff. 535

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Lohnniveaus für die Tätigkeit in der entsprechenden Wirtschaftsregion beträgt. Die an deren Stelle tretende übliche Vergütung lässt sich beispielsweise bei der IHK oder den Handwerkskammern ermitteln.544 (4) AGB-Kontrolle Im Verkehr zwischen Unternehmern gelten die §§ 305 ff. BGB nur eingeschränkt, vgl. § 310 Abs. 1 BGB. Eine Inhaltskontrolle kann damit nur nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB erfolgen.545 Dabei ist der Schutz in weiten Teilen mit dem von Arbeitnehmern vergleichbar. Vergleichbarer Schutz besteht z. B. bei Änderungsvorbehalten und bei Beweislastregelungen,546 die nach § 308 Nr. 4 bzw. § 309 Nr. 12 BGB im Arbeitsrecht (über § 310 Abs. 4 BGB)547 wie auch im allgemeinen Zivilrecht unwirksam sind.548 Gleiches gilt bzgl. Nachbesserungsfristen.549 Vertragsstrafen, die das BAG im Arbeitsrecht wegen § 888 ZPO und einer mangelnden Nachweisbarkeit eines Schadenersatzanspruchs nur für zulässig erachtet, sofern sie niedriger sind als das, was während der Dauer der Kündigungsfrist verdient worden wäre,550 sind nach § 309 Nr. 7 BGB ebenfalls zulässig.551 Geringeren Schutz haben Soloselbständige dagegen bezüglich Formklauseln und Leistungsverweigerungsrechten. Gemäß § 309 Nr. 13 lit. b) BGB ist eine strengere Form als die Textform im Arbeitsrecht unzulässig. Ob dies auch im Verkehr zwischen Unternehmern gilt, ist strittig552 und wird von der herrschenden Ansicht abgelehnt.553 Auch § 309 Nr. 2 BGB, der den Ausschluss von Leistungsverweigerungs- und Zurückbehaltungsrechten verbreitet, gilt nicht zwischen Unternehmern,554 sofern für Vorleistungsklauseln ein sachlicher Grund gegeben ist.555 544 Schliemann, FS Wank, S. 531 (S. 541); a. A. Maties im Zweitgutachten zu dieser Arbeit, der die Grenze analog zum Wuchertatbestand dort zieht, wo der übliche Lohn um 50 % unterschritten wird. 545 Däubler, in: Benner, Crowdwork, S. 243 (S. 248); zum Ganzen vgl. Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 53 ff. 546 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 137. 547 Palandt/Grüneberg § 308 BGB Rn. 26; zu einer Klausel beim Crowdwork Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 76; Däubler, in: Benner, Crowdwork, S. 243 (S. 251 f.). 548 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 57; Palandt/Grüneberg § 309 BGB Rn. 110. 549 Hergeleitet aus § 307 Abs. 1 S. 1 BGB; Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4 (6); Däubler, in: Benner, Crowdwork, S. 243, (S. 255); Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 61. 550 BAG, Urt. v. 4.3.2004 – 8 AZR 196/03, NZA 2004, 727; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 113. 551 BGH, Urt. v. 13.11.2013 – I ZR 77/12, NJW 2014, 2180. 552 MüKo BGB/Wurmnest, § 309 Nr. 13 BGB Rn. 11; Däubler, in: Benner, Crowdwork, S. 243 (S. 251); Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 58. 553 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 137; Palandt/Grüneberg § 309 BGB Rn. 114. 554 Palandt/Grüneberg § 308 BGB Rn. 16. 555 BGH, Urt. v. 4.3.2010 – III ZR 79/09, NJW 2010, 1449.

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(5) Haftung Im Arbeitsverhältnis gelten die Grundsätze zum innerbetrieblichen Schadensausgleich.556 Diese sind nicht abdingbar.557 Zum Teil wird vertreten, diese Grundsätze müssten immer dann gelten, wenn der Vertragspartner sich einer fremden betrieblichen Organisation unterordne.558 Nur der Auftraggeber steuere die Arbeitsorganisation und dürfe hierdurch den Selbständigen nicht gefährden.559 Diese Ansicht ist allerdings abzulehnen. Die Situation von Arbeitnehmern und Soloselbständigen ist nicht vergleichbar, da die Selbständigkeit nicht nur Risiken, sondern auch Chancen vermittelt. Auch die Haftungsbeschränkungen der §§ 104 ff. SGB VII können Soloselbständige in der Regel nicht nutzen. Diese schützen nur Versicherte desselben Betriebs oder Unternehmens sowie den Verletzten. Der Soloselbständige ist aber Versicherter seines eigenen Unternehmens.560 c) Vertragsbeendigung Das Kündigungsschutzgesetz gilt nicht für Soloselbständige, denn §§ 1 und 23 KSchG setzen Arbeitnehmerstellung voraus. Lediglich § 620 BGB gewährt einen gewissen Schutz.561 Sofern ein Dienstvertrag nicht zeitlich befristet ist oder sich aus seiner Beschaffenheit ein Ende ergibt, kann er nur unter Einhaltung der Frist des § 621 BGB beendet werden.562 Ein Kündigungsgrund ist nur dann nötig, wenn außerordentlich nach § 626 BGB gekündigt wird. Die Schwelle ist hier erheblich niedriger als im Arbeitsverhältnis. §§ 621 ff. BGB greifen allerdings nur bei einem Dauerschuldverhältnis, nicht bei aneinandergereihten Einzelaufträgen.563 Das Werkvertragsrecht sieht ebenfalls keine Kündigungsgründe und -fristen vor. Nach § 648 BGB kann der Besteller solange kündigen, bis das Werk vollendet ist. Der Unternehmer kann hier aber gem. § 648 S. 2 Hs. 1 BGB die vereinbarte Vergütung verlangen. Er muss sich aber die Aufwendungen anrechnen lassen, die er erspart hat, § 648 S. 2 Hs. 2 BGB. In Fällen einer dauerhaften Vertragsbeziehung, in der der Werkunternehmer mit weiteren Aufträgen gerechnet hat, hilft dies indes nicht.564

556 557 558 559 560 561 562 563 564

Hierzu Schwab, NZA 2016, 173 ff. BAG, Urt. v. 5.2.2004 – 8 AZR 91/03, NZA 2004, 649; Joussen, RdA 2006, 129 (136). Waltermann, RdA 2010, 162 (164); Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 94. Joussen, RdA 2006, 129 (136). Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 95. KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 59 ff. Hierzu KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 68 f. KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 70. KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 91.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

Sofern in einem Arbeitsverhältnis das KSchG nicht gilt, weil der Schwellenwert von § 23 KSchG im Kleinbetrieb nicht eröffnet ist oder die Wartezeit von § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt ist, billigt die Rechtsprechung den Betroffenen „kleinen“ Kündigungsschutz nach §§ 134, 138, 242 BGB zu.565 Dieser beruht auf staatlichen Schutzpflichten zugunsten des einmal gewählten Arbeitsplatzes. Die grundrechtlichen Wertungen des AGG werden dabei in die zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 134, 138, 242 BGB hineingelesen.566 So ist z. B. eine Kündigung in der Probezeit wegen der Homosexualität des Mitarbeiters unwirksam.567 Über das Willkürverbot nach § 242 BGB sollen zudem die Wertungen des KSchG Anwendung finden.568 Unklar ist, ob auch Soloselbständige diesen „Basisschutz“ in Anspruch nehmen können. Dies wird hauptsächlich abgelehnt.569 Die Situation ist hier eine andere als die der Arbeitnehmer, die die Wartezeit noch nicht erfüllt haben. Diese fallen in begrenzter Zeit unter das KSchG. Soloselbständige sind unabhängig und frei in der Wahl ihrer Vertragspartner. Sie haben wechselnde Vertragspartner und sind eben nicht an bestimmte Personen gebunden. Es wäre widersinnig, wenn bei der Lösung vom Vertrag eine solche Bindung durch die Hintertür eingeführt würde.570 Zudem ist für sie anders als für Arbeitnehmer in der Wartezeit des § 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz niemals anwendbar.571 Materieller Kündigungsschutz in Form eines Kündigungsgrundes ist damit nur im Dienstvertragsrecht in Form der außerordentlichen Kündigung vorgesehen.572 d) Rechtsweg Selbständige können sich nicht an die Gerichte für Arbeitssachen wenden, vgl. § 5 Abs. 1 ArbGG. Sie sind gem. § 13 GVG auf die ordentlichen Gerichte verwiesen.573

565 BVerfG Beschl. v. 27.1.1998 – 1 BvL 15/87, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 17; BAG, Urt. v. 23.7.2015 – 6 AZR 457/14, AP AGG § 7 Nr. 7; Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, AP AGG § 2 Nr. 3; vgl. auch Appel/Frantzioch, AuR 1998, 93 (96 f.). 566 Grundlegend BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, AP AGG § 2 Nr. 3. 567 BAG, Urt. v. 23.6.1994 – 2 AZR 617/93, AP BGB § 242 BGB Kündigung Nr. 9. 568 Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 212 ff. 569 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 103; Rieble, ZfA 1998, 327 (330); dazu auch Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 217 ff. m. w. N. 570 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 103. 571 Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 216. 572 Im Ergebnis auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 32. 573 Für arbeitnehmerähnliche Personen besteht nach § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG die Möglichkeit, sich an die Gericht für Arbeitssachen zu wenden, dazu sogleich S. 120.

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e) Kollektivarbeitsrecht Während die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates für den Fall der Leiharbeit im BetrVG immer wieder Gegenstand der Rechtsprechung sind574 und auch den Gesetzgeber regelmäßig beschäftigen, vgl. z. B. § 14 Abs. 2 S. 3 AÜG, gilt für die Mitbestimmung bei Soloselbständigen, die als externe Werk- oder Dienstleister tätig werden, das Gegenteil.575 Diskutiert werden Unterrichtungs- und Beratungsrechte (§§ 90 Abs. 1 Nr. 3, 92, 92 a, 106), § 111 BetrVG und die Mitbestimmung nach § 99 BetrVG.576 Für die vorliegende Untersuchung kann dies aber dahinstehen. Bei diesen Fragen geht es um Mitbestimmungsfragen in dem Betrieb, in dem die Selbständigen tätig werden, nicht um die Soloselbständigen selbst. Diese sind von § 5 BetrVG nicht erfasst. Auch Tarifverträge werden nach § 1 TVG nur für Arbeitnehmer geschlossen, ebenso steht Soloselbständigen § 12 a TVG nicht offen.577 3. Zwischenergebnis Der Schutz Soloselbständiger steht dem der Arbeitnehmer erheblich nach. Dies gilt besonders bei den Benachteiligungsverboten. Es gilt einzig das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot der §§ 19 ff. AGG, das beim Abschluss von Werk- und Dienstverträgen nicht einschlägig ist. Während im vorvertraglichen Bereich ein annähernd vergleichbarer Schutz, das Fragerecht und Offenbarungspflichten betreffend, besteht, gilt dies nicht für die Vertragsdurchführung. ArbZG, MiLoG, BUrlG und EFZG gelten ebenso wie Haftungserleichterungen nicht. Bei der AGBPrüfung besteht nur partiell vergleichbarer Schutz, gleiches gilt beim Arbeitsschutz, bei dem § 618 BGB nur Basisschutz vermittelt. Auch im sich in Auflösung befindlichen Vertrag ist die Situation nicht vergleichbar. Das KSchG gilt nicht, auch der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen steht Soloselbständigen nicht offen. Soloselbständige sind nicht von der Mitbestimmung erfasst, da sie nicht unter § 5 BetrVG fallen. II. Heimarbeiter Im Bereich zwischen Arbeitnehmern und Soloselbständigen besteht eingeschränkter arbeitsrechtlicher Schutz, sofern die besonderen Voraussetzungen der Heimarbeit vorliegen. Für Heimarbeiter gelten über den Schutz des allgemeinen Zivilrechts hinaus bestimmte arbeitsrechtliche Schutznormen. 574

Z. B. BAG, Urt. v. 5.12.2012 – 8 ABR 48/11, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 81; Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (211). 575 Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (211). 576 Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (211 f.). 577 Vgl. dazu 4. Teil § 2 D. I.; eine Ausnahme besteht für arbeitnehmerähnliche Personen, dazu sogleich S. 121.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

1. Entstehung der Heimarbeit Der Schutz der Heimarbeit ist historisch bedingt und begann erstmals im Jahr 1878.578 Das Konzept der Heimarbeit dagegen ist schon deutlich älter und lässt sich bis ins 14. Jahrhundert zurückverfolgen.579 Nach dem Grundkonzept stellen Beschäftigte in eigener Arbeitsstätte mit Rohstoffen eines Auftraggebers bestimmte Arbeitsergebnisse her. Die Arbeit verteilt der Auftraggeber oder ein sog. Zwischenmeister. Dieser händigt den Heimarbeitern auch die Rohstoffe aus und nimmt die Waren in Empfang.580 Die Heimarbeiter überlassen die Ergebnisse dann dem Auftraggeber, der sie am Markt absetzt.581 Für die Ergebnisse werden die Heimarbeiter in der Regel pro Stück bezahlt.582 Da die Auftraggeber früher auch als Verleger bezeichnet wurden, ist Heimarbeit auch als sog. Verlagssystem bekannt.583 Heimarbeit war besonders für Frauen, Menschen mit Behinderung und die Landbevölkerung interessant.584 Zunächst benötigten Heimarbeiter dabei hauptsächlich „Nadel und Faden“585, um die Arbeit zu verrichten. Besonders populär war die Bandweberei.586 Auch während der beginnenden Industrialisierung im 18. und 19. Jahrhundert setzte sich Heimarbeit durch.587 Allerdings wurden Anschaffungen wie Werkzeuge und Maschinen erforderlich.588 Heimarbeit erfasste nun zahlreiche Bereiche, wie die chemische und kunststoffverarbeitende Industrie oder die Herstellung von Bekleidung, Schuhen, Schmuck oder Musikinstrumenten.589 Später kam dann die „Büroheimarbeit“ hinzu, z. B. in Form von Maschinenarbeiten nach Diktat oder Schreiben von Verträgen.590 578 Endemann, AuR 1954, 210 ff.; Rohmer, Hausarbeitsgesetz, Einl.; Schliemann, FS Wank, S. 531 (S. 536 f.). 579 Warter, Crowdwork, S. 294 m. w. N.; Brecht, HAG, Einführung (S. 29). 580 Zur historischen Entwicklung auch Trost, DRdA 1992, 25 f.; Warter, Crowdwork, S. 48. 581 Vgl. § 2 Abs. 1 HAG. 582 Otten, Heimarbeitsrecht, Vor. § 1 HAG Rn. 31; zur Entwicklung der Heimarbeit Warter, Crowdwork, S. 204 ff. 583 https://alltagskulturen.lvr.de/de/themen/Heimarbeit–und–Verlagssytem/LVR/lido/56531 bb3499a51.17822818 (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); Warter, Crowdwork, S. 45 ff., 204 ff. 584 Warter, Crowdwork, S. 206 ff. m. w. N. 585 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Anh. § 19 Rn. 9. 586 https://alltagskulturen.lvr.de/de/themen/Heimarbeit–und–Verlagssystem/LVR/lido/ 56531bb3499a51.17822818 (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); Arndt, Heimarbeiterelend, S. 1 ff.; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Einl. Rn. 32 ff. mit Verweis auf BMAS Statistiken. 587 Kappus, Telearbeit, S. 148 f. 588 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Anh. § 19 Rn. 9. 589 https://www.diw.de/documents/publikationen/73/diw_01.c.437991.de/14-8-1.pdf (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 590 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Einl. Rn. 63.

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Heimarbeiter verdienten im Schnitt deutlich weniger als ihre „Kollegen“ in den Fabriken,591 arbeiteten länger und hatten schlechtere Wohnverhältnisse.592 Auch übten viele Minderjährige Heimarbeit unter schlechten Bedingungen aus.593 Deshalb war nicht selten auch vom „Heimarbeiterelend“594 die Rede.595 Bedingt durch diese Situation kam es zu Unzufriedenheit in der Bevölkerung und Aufständen, wie z. B. dem Weberaufstand 1844.596 Infolge dessen wurde der Gesetzgeber aktiv. So begann der Schutz der Heimarbeiter 1878 mit § 134 GO Nddt. Bd., der ein Truckverbot597 für Personen enthielt, die außerhalb von Arbeitsstätten bestimmte Erzeugnisse anfertigten.598 1883 folgte dann die erste krankenversicherungsrechtliche Norm, nach der Hausgewerbetreibende bei Invalidität und Alterssicherung Arbeitnehmern gleichgestellt werden konnten.599 Das erste Gesetz speziell zum Schutz der Heimarbeiter gibt es seit 1911.600 Es führte zu Betriebs- und Gesundheitsschutz für die „Hausarbeiter“.601 1934 wurde der Schutz auf Arbeitszeit-, Gesundheits- und Entgeltschutz ausgehdehnt.602 Im 20. Jahrhundert ermöglichten Fabrikationsstätten die zentrale Herstellung von Waren und machten Heimarbeit in vielen Bereichen obsolet.603 Seitdem sinkt die Zahl der Heimarbeiter konstant. Während es insgesamt 1988 in Deutschland noch 165.548 Heimarbeiter und gleichgestellte Personen gab,604 waren es 2017 nur noch 26.187.605 Das entspricht einem Rückgang von 84 Prozent. Der größte Teil der Heimarbeiter und der diesen Gleichgestellten ist nach wie vor im Bereich der che591

Differenzierend Arndt, Heimarbeiterelend, S. 26 ff.; Rohmer, Hausarbeitsgesetz, Einl. Rohmer, Hausarbeitsgesetz, Einl. VII; differenzierend Arndt, Heimarbeiterelend, S. 18 ff. 593 Rohmer, Hausarbeitsgesetz, Einl. IX. 594 Arndt, Heimarbeiterelend, S. 13 ff., auch zur daraus folgenden „Elendtheorie“. 595 Insgesamt zu den Arbeitsbedingungen Brecht, HAG, Einführung (S. 29). 596 Warter, Crowdwork, S. 205 m. w. N.; Melsbach, Deutsches Arbeitsrecht, S. 23 f. 597 „Im Zeitalter des Frühkapitalismus (Kapitalismus) gebräuchliche Form des Arbeitsentgelts, in Deutschland seit 1855 verboten (Truckverbot). Beim Trucksystem ist der Lohnberechtigte verpflichtet, in voller oder anteiliger Höhe seines Lohnanspruchs Ware aus dem Erzeugungsprogramm des Betriebs zu übernehmen“, Nissen, Gabler Wirtschaftslexikon. 598 Hromadka, NZA 1997, 1249 ff. 599 Hromadka, NZA 1997, 1249 f. 600 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 285; Hromadka, NZA 1997, 1249 (1250). 601 Hromadka, NZA 1997, 1249 (1250); Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Einl. Rn. 4. 602 Hromadka, NZA 1997, 1249 (1250); Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Einl. Rn. 5. 603 Warter, Crowdwork, S. 205. 604 Tabellen des BMAS ab 1988 abgedruckt in Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Einl. Rn. 32. 605 http://www.bmas.de/DE/Themen/Arbeitsmarkt/Arbeitsmarktstatistiken/arbeitsmarktsta tistiken.html (zuletzt abgerufen am 31.3.2019), Statistik in Heimarbeit Beschäftigte nach Wirtschaftszweigen 2017; zur Entwicklung auch Otten, Heimarbeitsrecht, Vor. § 1 Rn. 2. 592

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mischen und kunststoffverarbeitenden Industrie tätig (1990: 23.388 Personen,606 2017: 6067 Personen607). In der Büroheimarbeit waren 2017 nur noch 1.884 Personen tätig,608 während es 1990 noch 9.925 waren.609 Den besonderen Schutz der Heimarbeiter sieht der Gesetzgeber in der Art der Tätigkeit in völliger Anonymität begründet. So führt ein älteres Urteil des BSG aus: „Die besondere Schutzbedürftigkeit liegt darin, daß die Heimarbeit wegen ihrer eigenartigen Struktur und ihrer starken Abhängigkeit von Konjunkturschwankungen stets der Gefahr besonderer sozialer Mißstände ausgesetzt ist […]. Sie sind nicht in der Lage wie die im Betrieb zusammengefaßten Arbeitnehmer –, sich kennenzulernen, ihre Erfahrungen auszutauschen und gemeinsam für ihre Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen einzutreten. […] Sie sind daher besonders der Gefahr wirtschaftl. Benachteiligung ausgesetzt.“610

2. Rechtliche Einordnung a) Abgrenzung zum Arbeitsverhältnis Heimarbeit weist sowohl Merkmale eines Arbeitsverhältnisses als auch eines Werkvertrages auf.611 Ebenso wie Arbeitnehmer tragen Heimarbeiter kein eigenes unternehmerisches Risiko. Korrelierend dazu haben sie – wie Arbeitnehmer – keine eigenen wirtschaftlichen Chancen.612 Wesentliches Abgrenzungskriterium der Heimarbeit zum Arbeitsverhältnis ist die fehlende persönliche Abhängigkeit.613 Dem HAG liegt der Gedanke zu Grunde, in eigener Arbeitsorganisation tätig werden zu können.614 Anders als Arbeitnehmer sind Heimarbeiter in Arbeitszeit und Arbeitsausführung frei von Direktionsrecht und Überwachung durch den Auftraggeber. Dies zeigt schon der Wortlaut von § 2 Abs. 1 S. 1 HAG, „in selbstgewählter Arbeitsstätte (eigener Wohnung oder selbstgewählter 606

Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Einl. Rn. 32. http://www.bmas.de/DE/Themen/Arbeitsmarkt/Arbeitsmarktstatistiken/arbeitsmarktsta tistiken.html (zuletzt abgerufen am 31.3.2019), Statistik in Heimarbeit Beschäftigte nach Wirtschaftszweigen 2017. 608 http://www.bmas.de/DE/Themen/Arbeitsmarkt/Arbeitsmarktstatistiken/arbeitsmarktsta tistiken.html (zuletzt abgerufen am 31.3.2019), Statistik in Heimarbeit Beschäftigte nach Wirtschaftszweigen 2017. 609 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Einl. Rn. 32. 610 BSG, Urt. v. 22.10.1971 – 7 RAr 61/69, AP HAG § 2 Nr. 7; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 611 BAG, Urt. v. 24.3.1998 – 9 AZR 218/98, NZA 1998, 1001; ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 85. 612 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 290. 613 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 287; Brecht, HAG, § 2 Rn. 19; Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 134 ff., 136 zur Kritik am Merkmal der freien Zeiteinteilung; dazu vgl. 3. Teil § 1 B. III. 1. c) aa) (1) (b). 614 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 290. 607

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Betriebsstätte)“.615 Heimarbeiter schulden damit nicht die Arbeitsleistung an sich, sondern ein Arbeitsergebnis.616 Zum Soloselbständigen sowie zur arbeitnehmerähnlichen Person grenzt sich der Heimarbeiter durch das Vorliegen der speziellen Voraussetzungen der Heimarbeit ab. b) Rechtsverhältnis Heimarbeiter, Hausgewerbetreibende und die Gleichgestellten sind unstreitig keine Arbeitnehmer, sondern Selbständige.617 Davon geht auch der Gesetzgeber aus, indem er z. B. in § 27 HAG zwischen der Vergütung für die Heimarbeit Beschäftigten und der Vergütung aufgrund eines Arbeitsverhältnisses unterscheidet.618 Der oft verwendete Begriff des „Heimarbeitsverhältnisses“ ist daher freilich missverständlich.619 Umstritten ist allerdings, ob Heimarbeiter zu den arbeitnehmerähnlichen Personen zählen oder ob sie eine eigenständige dritte Kategorie darstellen.620 Wegen der wirtschaftlichen Abhängigkeit sowie der sozialen Schutzbedürftigkeit sieht der Großteil der Literatur Heimarbeiter überwiegend als Unterfall der arbeitnehmerähnlichen Personen an.621 Hiervon geht auch das BAG aus.622 3. Schutz der Heimarbeiter Heimarbeiter sind Arbeitnehmern in einigen Gesetzen gleichgestellt. Zusätzlich schützt sie das HAG selbst. Diese Vorschriften sind zwingend.623

615 Küttner/Röller, Heimarbeit, Rn. 3; Erbs/Kohlhaas/Ambs, § 1 HAG Rn. 4; § 2 HAG Rn. 1; Hromadka, NZA 1997, 1249 m. w. N.; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Anh. § 19 Rn. 3; Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 137 ff. zur Kritik an diesem Merkmal. 616 ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 85; Brecht, HAG, § 2 Rn. 16. 617 Küttner/Röller, Heimarbeit, Rn. 6; BAG, Urt. v. 24.8.2016 – 7 AZR 342/16, BeckRS 2016, 104505; Urt. v. 24.3.1998 – 9 AZR 218/98, NZA 1998, 1001; krit. ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 85; Schaub/Vogelsang, § 163 Rn. 9; Brecht, HAG, § 2 Rn. 20. 618 Otten, HAG, Vor. § 1 HAG Rn. 11; ders., Heimarbeitsrecht, Vor. § 1 Rn. 11. 619 Otten, HAG, Vor. § 1 HAG Rn. 12; ders., Heimarbeitsrecht, Vor. § 1 Rn. 12. 620 Hromadka, NZA 1997, 1249 m. w. N.; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Anh. § 19 Rn. 1, 5. 621 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Anh. § 19 Rn. 11; Küttner/Röller, Heimarbeit, Rn. 6; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 7; KR/Rost, § 29, 29a HAG Rn. 2; BAG, Urt. v. 12.1992 – 7 ABR 4/91, NZA 1993, 334; Otten, HAG, Vor. § 1 HAG Rn. 11 ff; KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 3; Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 97; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 245. 622 BAG, Urt. v. 12.1992 – 7 ABR 4/91, NZA 1993, 334. 623 BAG, Urt. v. 21.1.1965 – 5 AZR 223/64, AP HAG § 1 Nr. 1.

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a) Benachteiligungsverbote Heimarbeiter genießen Diskriminierungsschutz. Nach § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 Hs. 1 AGG sind sie vom Anwendungsbereich des AGG erfasst. Eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, z. B. der sexuellen Orientierung, ist damit untersagt. Gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 6 EntgTranspG fallen Heimarbeiter auch unter das EntgTranspG. Sie können daher verlangen, beim Entgelt nicht wegen des Geschlechts benachteiligt zu werden und nach § 10 EntgTranspG den Verdienst von Kollegen des anderen Geschlechts mit gleichwertiger Tätigkeit erfragen. Der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gilt unter Heimarbeitern,624 nicht aber zwischen Heimarbeitern und Betriebsarbeitnehmern.625 b) Vorvertraglicher Bereich Im vorvertraglichen Bereich genießen Heimarbeiter umfassenden Schutz. Insbesondere gelten die Grundsätze zum Fragerecht des Arbeitgebers für Heimarbeiter entsprechend.626 Denn nach § 26 Abs. 8 Nr. 6 BDSG sind Beschäftigte auch die in Heimarbeit Beschäftigten. Unabhängig davon, ob man das Ergebnis nun auf eine Grundrechtsabwägung oder deren Ausfluss in der DSGVO stützen möchte, besteht ein Schutz des Heimarbeiters vor unzulässigen Fragen. c) Vertragsdurchführung aa) Arbeitsumfang Heimarbeiter fallen nach § 2 Abs. 2 ArbZG nicht unter den Anwendungsbereich des ArbZG. Mittelbar vermittelt nur § 11 HAG Schutz, indem er die Arbeitsmenge reguliert. Nach § 11 Abs. 1 HAG ist die Arbeitsmenge „gleichmäßig unter Berücksichtigung ihrer und ihrer Mitarbeiter Leistungsfähigkeit“ zu verteilen. Nach § 11 Abs. 2 HAG kann der Heimarbeitsausschuss für einzelne Bereiche Arbeitsmengen festsetzen. Allerdings handelt es sich dabei um eine bloße „kann“-Regelung, so dass die praktische Bedeutung der Norm gering sein dürfte. bb) Arbeitsbedingungen (1) Entgeltfortzahlung, Erholungsurlaub, Mutterschutz § 10 EFZG gewährt Heimarbeitern einen Zuschlag zum Arbeitsentgelt, um Krankheitszeiten abzusichern.627 Wird der Heimarbeiter ohne fremde Hilfskräfte 624 625 626 627

Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Anh. § 19 Rn. 23. BAG, Urt. v. 19.6.1957 – 2 AZR 84/55, NJW 1957, 1491; Deinert, RdA 2018, 359 (360). Dazu oben S. 99. Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Anh. § 19 HAG Rn. 44 ff.

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tätig, beträgt der Zuschlag nach § 10 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 EFZG 3,4 %. Dieser Zuschlag ist vom Auftraggeber bzw. Zwischenmeister mit jeder Entgeltzahlung zu gewähren.628 Daneben ist die gesetzliche Versicherung verpflichtet, Krankengeld zu bezahlen.629 Nach § 11 EFZG haben Heimarbeiter für jeden Feiertag Anspruch auf 0,72 % des ausgezahlten reinen Arbeitsentgelts innerhalb von sechs Monaten gegenüber dem Auftraggeber bzw. Zwischenmeister.630 § 12 BUrlG gibt Heimarbeitern anteilig (§ 12 Nr. 2 BUrlG) Anspruch auf 24 Werktage Erholungsurlaub mit Urlaubsentgelt i. H. v. 9,1 % des „in der Zeit vom 1. Mai bis zum 30. April des folgenden Jahres“ verdienten Arbeitsentgelts.631 § 2 BEEG regelt Elternzeit und Elterngeld für Heimarbeiter. Auch das MuSchG gilt nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 6 MuSchG. (2) Arbeitsschutz Heimarbeiter unterfallen nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 ArbSchG nicht dem Anwendungsbereich des ArbSchG. Gleiches gilt für die ArbStättV, vgl. §§ 1 Abs. 5, 2 Abs. 7 ArbStättV.632 Das HAG enthält hier spezielle Schutzregelungen. So finden sich in § 12 HAG Grundsätze zum Gefahrenschutz, die weitgehend § 4 ArbSchG entsprechen.633 § 7 a HAG verpflichtet parallel zu § 12 ArbSchG und § 81 Abs. 1 BetrVG zur Unterweisung. Nach § 16 Abs. 1 HAG dürfen von Arbeitsmitteln keine Gesundheitsgefahren ausgehen, vgl. § 3 ArbSchG. Nach § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ArbSchG müssen Heimarbeiter der zuständigen Behörde gemeldet werden. Zusätzlich schaffen die §§ 6 – 10 HAG Transparenz.634 Dazu muss nach § 6 HAG jeder Heimarbeiter in einer Liste geführt werden. Wer erstmals Heimarbeiter beschäftigt, ist nach § 7 HAG zu einer entsprechenden Meldung verpflichtet. Auftraggeber sind nach § 8 HAG gezwungen, Entgeltverzeichnisse zu führen und auszulegen. Nach § 9 HAG sind Entgeltbücher erforderlich. Das MiLoG gilt für Heimarbeiter nicht, vgl. § 1 Abs. 1 MiLoG. Möglich ist hier aber die Festsetzung nach § 19 HAG bezüglich des Entgelts. Hiernach kann der Heimarbeitsausschuss für bestimmte Bereiche Mindestentgelte festsetzen.635 Dies kommt in der Praxis allerdings nur selten vor.636 628

Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Anh. § 19 HAG Rn. 47, 57. Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Anh. § 19 HAG Rn. 47. 630 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Anh. § 19 HAG Rn. 70 ff. 631 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Anh. § 19 HAG Rn. 96 ff. 632 § 2 Abs. 7 ArbStättV gilt nur für Telearbeit nicht für Heimarbeiter, hierzu Kohte, Gesamtes Arbeitsschutzrecht, Teil 3, ArbStättV Rn. 149. 633 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 364 ff. 634 Küttner/Röller, Heimarbeit, Rn. 7. 635 Die Rspr. des BAG, wonach gemäß § 138 BGB Lohnwucher vorliegt, wenn die Vergütung weniger als zwei Drittel des üblichen Tariflohns beträgt, lässt sich hier indes nicht übertragen. Anders als bei arbeitnehmerähnlichen Personen (dazu unten S. 118) ist im HAG mit § 19 HAG eine Spezialregelung vorgesehen. Somit fehlt es schon an einer für eine Analogie 629

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(3) AGB-Kontrolle Unklar ist, ob Heimarbeiter als Verbraucher nach § 13 BGB anzusehen sind, so dass die §§ 305 ff. BGB in vollem Umfang gelten. Nach § 13 BGB ist Verbraucher „jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können“. Heimarbeiter unterfallen als Selbständige grundsätzlich § 14 BGB. Heimarbeiter schließen mit ihrem Auftraggeber einzelne Verträge und gehen dadurch ihrer beruflichen Tätigkeit nach. Das spricht gegen eine Verbrauchereigenschaft.637 Allerdings sieht der Gesetzgeber auch Arbeitnehmer als Verbraucher an. Dahinter steht die Erwägung, solche Tätigkeiten zu erfassen, die im Abhängigkeitsverhältnis ausgeübt werden.638 Auch der Heimarbeiter befindet sich in einem Abhängigkeitsverhältnis. Insbesondere wird er vom Gesetzgeber aufgrund der Anonymität der Tätigkeit als besonders schutzwürdig angesehen.639 Der Gesetzgeber begründet den unterschiedlichen Schutz zwischen Heimarbeitern und Arbeitnehmern damit, dass Heimarbeiter in eigener Arbeitsorganisation tätig werden könnten. Dies rechtfertigt aber nicht die Differenzierung bei der Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen durch den Auftraggeber. Hier sind Arbeitnehmer und Heimarbeiter gleichermaßen abhängig. Es spricht daher viel dafür, die Argumentation zur Verbraucherstellung des Arbeitnehmers auf Heimarbeiter zu übertragen. Vorzugswürdig ist es daher, § 13 BGB im Wege einer teleologischen Reduktion heranzuziehen,640 um selbst bei einem gewerblichen Handeln dogmatisch korrekt § 14 BGB ablehnen zu können.641 d) Vertragsbeendigung Die Regelungen über den Sonderkündigungsschutz nach §§ 168 ff. SGB IX, § 17 MuSchG, §§ 18, 20 BEEG, §§ 7, 2 ArbPlSchG sowie § 210 Abs. 2 SGB IX beziehen auch Heimarbeiter in ihren Anwendungsbereich ein. Das TzBfG gilt nicht. Verträge mit Heimarbeitern können damit ohne sachlichen Grund befristet werden. Das KSchG gilt mangels Arbeitsverhältnisses nicht, vgl. § 1 Abs. 1 KSchG. Auch § 613a BGB findet keine Anwendung.642

notwendigen Regelungslücke, jedenfalls wohl an der Planwidrigkeit, vgl. Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 72. 636 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 287. 637 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 232. 638 BeckOK BGB/Bamberger § 13 Rn. 38. 639 Dazu oben S. 108. 640 Die teleologische Reduktion ist erforderlich, da Heimarbeiter bereits als Selbständige von § 14 BGB erfasst sind, vgl. Maties im Zweitgutachten zu dieser Arbeit. 641 MüKo BGB/Micklitz, § 13 Rn. 60. 642 ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 85; KR/Rost, § 29, 29a HAG Rn. 89 m. w. N.

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Allerdings gewährt § 29 HAG einen gewissen Schutz, indem er Kündigungsfristen anordnet. Er entspricht dabei weitgehend § 622 BGB.643 So erklärt § 29 Abs. 5 HAG § 622 Abs. 4 bis 6 BGB für anwendbar, § 29 Abs. 6 HAG eröffnet die Anwendbarkeit von § 626 BGB. Nach § 29 Abs. 7 HAG hat der Heimarbeiter für die Dauer der Kündigungsfrist nach den Absätzen 2 bis 5 auch bei Ausgabe einer geringeren Arbeitsmenge Anspruch auf Arbeitsentgelt. Auftraggeber können daher Kündigungsfristen nicht umgehen, indem sie die Arbeitsmenge reduzieren.644 Für eine Kündigung des Heimarbeitsverhältnisses bedarf es folglich keines Grundes, es muss lediglich eine Kündigungsfrist eingehalten werden. Eine Ausnahme gilt nur für Mitglieder des Betriebsrates. Hier erklärt § 29a HAG § 15 KSchG für anwendbar, so dass eine Kündigung nur möglich ist, wenn die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt wäre. Überdies besteht nach zutreffender Ansicht ein gewisser Mindestkündigungsschutz.645 Dieser ist aufgrund von Art. 12 Abs. 1 GG geboten.646 Hiernach sind die Wertungen des AGG in die Generalklauseln der §§ 134, 138, 242 BGB hineinzulesen.647 Eine unsittliche Kündigung sei nach § 138 Abs. 1 BGB, der ein „rechtsethisches Minimum“648 sicherstellt, unwirksam.649 Aus § 242 BGB ergibt sich ein Verbot diskriminierender sowie willkürlicher Kündigungen.650 Zudem muss eine Kündigung unter Anwendung von § 1 Abs. 1 KSchG über § 242 BGB ein Minimum an sozialer Rücksichtnahme einhalten, so dass eine Kündigung nur aus verhaltenspersonen- oder betriebsbezogenen Gründen zulässig ist.651 Allerdings sind hieran keine strengen Anforderungen zu stellen, da es sich eben nur um einen Minimalschutz handelt. e) Rechtsweg Heimarbeiter fallen unter § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG und können sich daher an die Gerichte für Arbeitssachen wenden. 643

KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 52. Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 99. 645 Ausdrücklich BAG, Urt. v. 24.3.1998 – 9 AZR 218/97, AP BGB § 613 a Nr. 178; KR/ Rost, § 29, 29a HAG Rn. 75. ff; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 104. 646 Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 218; Däubler/Hjort/Schubert/ Wolmerath/Kraushaar, § 242 BGB Rn. 65, 68; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 2. 647 BAG, Urt. v. 29.11.1958 – 2 AZR 245/58, BeckRS 998, 150495; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 464 ff.; Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S.197 ff.; KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 70. 648 Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 203. 649 Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 197 ff. 650 KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 88. 651 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 463 ff.; Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 219 ff; Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 166 ff.; Appel/ Frantzioch, AuR 1998, 93 (97). 644

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

f) Kollektivarbeitsrecht Nach § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG fallen Heimarbeiter in den Anwendungsbereich des BetrVG, sofern sie „in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten“. Der Heimarbeiter muss damit seine überwiegende Tätigkeit für den Betrieb des Auftraggebers erbringen.652 Auch § 75 BetrVG gilt.653 Nach § 17 HAG können Heimarbeiter Tarifverträge schließen. Gewerkschaften und Auftraggebern ist es möglich, „Inhalt, Abschluß oder Beendigung von Vertragsverhältnissen der in Heimarbeit Beschäftigten oder Gleichgestellten mit ihren Auftraggebern“ verbindlich zu regeln. 4. Zwischenergebnis Heimarbeitern kommt in vielen Bereichen „arbeitnehmergleicher“ Schutz zu. Dies gilt z. B. beim Arbeitsschutz oder beim Kollektivarbeitsrecht. Insgesamt bleibt das HAG aber hinter dem Schutz durch das Arbeitsrecht zurück.654 Dies betrifft insbesondere den Entgeltschutz (mit Ausnahme des Diskriminierungsverbots nach dem EntgTranspG), den Schutz der Arbeitszeit sowie den Kündigungsschutz.655 III. Arbeitnehmerähnliche Personen Auch die arbeitnehmerähnliche Person erfährt in gewissen Bereichen Schutz. 1. Entstehung des arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses Den Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person656 prägte 1923 erstmals Melsbach, damaliger Oberregierungsrat im Reichsarbeitsministerium.657 Als arbeitnehmerähnlich bezeichnete er „die Rechtsverhältnisse solcher ,geistiger Arbeiter‘ und ähnlicher Personen – und zwar gleichgültig, ob sie ,im Betriebe‘ oder ,zuhause‘ oder weder dort noch hier tätig sind […], die – kurz ausgedrückt – nicht Arbeitnehmer sind, aber unter ähnlichen wirtschaftlichen Bedingungen wie Arbeitnehmer tätig werden.“658

652

ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 8. Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 20). 654 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Anh. § 19 HAG Rn. 1 ff. 655 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 287; ähnlich Preis, SR 2017, 173 (176). 656 Zur Entstehung des Begriffs Hromadka, NZA 1997, 1249 (1251); Appel/Frantzioch, AuR 1998, 93 (95); Wiedemann/Wank, TVG, § 12 a Rn. 17 ff.; Barnbrock, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 11 ff. 657 Melsbach, Deutsches Arbeitsrecht, S. 24; Hromadka, NZA 1997, 1249 (1251); Pfarr, FS Kehrmann, S. 75 (S. 76 ff.). 658 Melsbach, Deutsches Arbeitsrecht, S. 24. 653

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1926 fand der Begriff Einzug in die Gesetzgebung.659 So eröffnete § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG660 den Rechtsweg für Personen, „die, ohne in einem Arbeitsvertragsverhältnisse zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter anderer Personen Arbeit leisten (Hausgewerbetreibende und sonstige arbeitnehmerähnliche Personen), und zwar auch dann, wenn sie die Roh- oder Hilfsstoffe selbst beschaffen“.661

Da die Literatur diesen Anwendungsbereich als zu weit erachtete, wurde die Norm 1953 wie folgt gefasst:662 „Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind.“663

1963 stellte auch § 2 S. 2 BUrlG arbeitnehmerähnliche Personen als eigene – von der der Arbeitnehmer getrennte – Kategorie heraus.664 1974 wurde schließlich § 12 a TVG eingeführt, der die arbeitnehmerähnliche Person erstmals umfassend beschrieb.665 Die Norm wurde geschaffen, da Rundfunkanstalten im Medienbereich viele formal Selbständige beschäftigten, die ausschließlich für sie tätig waren.666 Diese Personen arbeiteten unter schlechteren Bedingungen als regulär Angestellte.667 Durch § 12 a TVG sollten sie die Möglichkeit zum Abschluss von Tarifverträgen erhalten. Weiter sollte die Norm arbeitnehmerähnliche Personen und Heimarbeiter gleichstellen. Letzteren kam bereits aufgrund von § 17 HAG Tarifautonomie zu.668 1994 wurden arbeitnehmerähnliche Personen in das Beschäftigtenschutzgesetz aufgenommen, 1996 auch in das ArbSchG einbezogen. Zudem finden sie sich im BDSG, zuletzt in der Fassung von 2018 in § 26 Abs. 8 Nr. 6 des BDSG.669

659 Melsbach, Deutsches Arbeitsrecht, S. 24; Hromadka, NZA 1997, 1249 (1251); Schliemann, FS Wank, S. 531 (S. 537 f.). 660 § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG v. 23.12.1926, RGBl I 1934, S. 507; Hromadka, NZA 1997, 1249 (1251). 661 Pfarr, FS Kehrmann, S. 75 (S. 78). 662 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 25. 663 § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG v. 3.9.1953, BGBl I, 126; Hromadka, NZA 1997, 1249 (1251). 664 „Als Arbeitnehmer gelten auch Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind“; BGBl I 1963, S. 2 v. 8.1.1963; Hromadka, NZA 1997, 1249 (1251); Pfarr, FS Kehrmann, S. 75 (S. 78). 665 Durch Art. II § 1 HAÄG v. 20.10.1974, BGBl I, 2879; Hromadka, NZA 1997, 1249 (1251) mit Kritik an der Norm. 666 Appel/Frantzioch, AuR 1998, 93 (95); Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 26; Däubler/Reinecke/Rachor, TVG, § 12 a Rn. 8. 667 Pfarr, FS Kehrmann, S. 75 (S. 79 ff.). 668 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 26. 669 „Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind“.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

Bemühungen, ein Arbeitsvertragsgesetz zu schaffen, scheiterten allerdings, weshalb – anders als bei der Heimarbeit – keine einheitliche gesetzliche Definition existiert.670 2. Rechtliche Einordnung Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbständige.671 Sie kennzeichnen sich durch Merkmale sowohl des Arbeitnehmers als auch des Selbständigen.672 Im Gegensatz zu Arbeitnehmern sind sie persönlich unabhängig, sei es mangels Eingliederung in den Betrieb oder mangels Weisungsbindung.673 An die Stelle dieser persönlichen Abhängigkeit tritt wirtschaftliche Abhängigkeit.674 Arbeitnehmerähnliche Personen stehen folglich zwischen Arbeitnehmern, mit denen sie die Schutzwürdigkeit teilen und Selbständigen, mit denen sie Weisungsfreiheit verbindet.675 Zur Bestimmung des Begriffs bedarf es folglich einer zweifachen Abgrenzung: Die Abgrenzung zum Arbeitsverhältnis richtet sich nach den allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen (dazu 3. Teil § 1 A.).676 Zum „normalen“ Selbständigen bestimmt sich die Abgrenzung danach, ob die Merkmale der Arbeitnehmerähnlichkeit vorliegen (zu diesen 3. Teil § 3).677 Die besondere Schutzbedürftigkeit der arbeitnehmerähnlichen Person liegt in der fremdbestimmten Tätigkeit für einen Auftraggeber in einer Weise, die zum Verlust der wirtschaftlichen Dispositionsmöglichkeit führt sowie die Teilnahme am freien Markt erschwert.678

670

Pfarr, FS Kehrmann, S. 75 (S. 81 ff.). BAG, Urt. v. 16.7.1997 – 5 AZB 29/96, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 37; Beschl. v. 21.2.2007 – 5 AZB 52/06, NZA 2007, 699. 672 Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 228 ff.; Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 29; MünchArbR/Schneider, § 21 Rn. 3; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 239; BAG Beschl. v. 21.2.2007 – 5 AZB 52/06, NZA 2007, 699; Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 29. 673 KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 2. 674 BAG, Beschl. v. 21.12.2010 @ 10 AZB 14/10, NZA 2011, 309. 675 MünchArbR/Schneider, § 21 Rn. 3; Hromadka, NZA 1997, 569 (567); Schubert, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 68; Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 230 m. w. N.; Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 29. 676 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 29; KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 19; Wiedemann/Wank, TVG, § 12 a Rn. 49. 677 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 29. 678 Ähnlich Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 109. 671

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3. Schutz der arbeitnehmerähnlichen Personen a) Benachteiligungsverbote Nach § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 Hs. 2 AGG unterfallen arbeitnehmerähnliche Personen dem Schutz des AGG. Das EntgTranspG findet nach § 5 Abs. 2 EntgTranspG keine Anwendung auf diese Personengruppe. Auch das allgemeine Maßregelungsverbot aus § 612 a BGB gilt nicht.679 b) Vorvertraglicher Bereich Im vorvertraglichen Bereich kommt arbeitnehmerähnlichen Personen umfassender Schutz zu. Insbesondere gelten die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Fragerecht des Arbeitgebers entsprechend.680 Denn nach § 26 Abs. 8 Nr. 6 BDSG sind Beschäftigte auch arbeitnehmerähnliche Personen. Fragen, die für das Beschäftigungsverhältnis nicht „erforderlich“ i. S. v. § 26 Abs. 1 BDSG sind, müssen damit nicht (richtig) beantwortet werden. c) Vertragsdurchführung aa) Arbeitsumfang Das Arbeitszeitgesetz gilt nach § 2 Abs. 2 ArbZG nicht, auch nicht analog.681 Die arbeitnehmerähnliche Person unterliegt damit bei ihrer Tätigkeit keinen zeitlichen Grenzen. Auch eine der Heimarbeit vergleichbare Norm zur Regulierung der Arbeitsmenge existiert nicht. bb) Arbeitsbedingungen (1) Entgeltfortzahlung, Erholungsurlaub, Mutterschutz Nach §§ 1, 2 S. 2 BUrlG haben arbeitnehmerähnliche Personen Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub, wobei der Auftraggeber diesen zeitlich festlegt.682 Auch das MuSchG gilt nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 7 MuSchG. Das EFZG findet dagegen keine Anwendung.683

679 BAG 14.12.2004 – 9 AZR 23/03, AP BGB § 612 a Nr. 14; a.A. ErfK/Preis, § 612a BGB Rn. 4; MüKo BGB/Müller-Glöge § 612 a Rn. 4; Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 161 ff. 680 Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 199 ff. 681 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 125 ff. m. w. N.; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 260 f. 682 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 91 f.; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 271, 309 ff. 683 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 139 ff.

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

(2) Arbeitsschutz Arbeitnehmerähnliche Personen fallen nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 ArbSchG unter den Anwendungsbereich des Arbeitsschutzgesetzes. Damit erstreckt sich ihr Schutz über § 618 BGB hinaus auf alle für die Gesundheit des Beschäftigten relevanten Umstände.684 Das MiLoG findet keine Anwendung auf arbeitnehmerähnliche Personen, vgl. § 1 Abs. 1 MiLoG. Allerdings nahm das BAG schon vor Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes nach § 138 Abs. 1 BGB Lohnwucher an, wenn die Vergütung im Arbeitsverhältnis unter zwei Dritteln des Tariflohns lag.685 Diese Wertung wird zum Teil auf arbeitnehmerähnliche Personen übertragen, so dass eine Vergütung von unter zwei Dritteln des üblichen Entgelts für die Tätigkeit in der Wirtschaftsregion sittenwidrig wäre. Dies wird mit der Unterlegenheit dieser Personengruppe begründet, die sich durch die beschränkte Teilnahme am freien Markt kennzeichnet.686 Diese Wertung lässt sich auf Auftraggeber arbeitnehmerähnlicher Personen übertragen. Die Gefahr, ausgenutzt zu werden, ist hoch.687 (3) AGB-Kontrolle Unklar ist, ob arbeitnehmerähnliche Personen als Verbraucher i. S. v. § 13 BGB anzusehen sind.688 Höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu liegt – soweit ersichtlich – nicht vor. Gegen eine Einbeziehung spricht der eindeutige Wortlaut von § 13 BGB. Danach müssen Verbraucher Rechtsgeschäfte abschließen, die „weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können“. Arbeitnehmerähnliche Personen üben die Tätigkeit aber gerade aus, um ihre berufliche Tätigkeit auszuführen. Deshalb wird vertreten, sie nicht in § 13 BGB einzubeziehen.689 Auch das LG Rostock hat arbeitnehmerähnliche Per-

684

Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 358 f. Den Arbeitsschutz betreffend wird zum Teil vertreten, es käme für den Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person nur auf eine soziale Schutzbedürftigkeit an, die wirtschaftliche Abhängigkeit sei irrelevant. Dies folge aus der Eingliederung in die fremde Betriebsorganisation (Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 179 ff.; ablehnend Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 71). Dies leuchtet unter Schutzzweckerwägungen ein. Allerdings ist eine solche Auslegung mit dem Wortlaut der Norm nicht zu vereinbaren. § 2 ArbSchG verweist auf § 5 ArbGG, der gerade auf die wirtschaftliche Abhängigkeit abstellt und diese erfordert (Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 71). 685 BAG, Urt. v. 22.4.2009 – 5 AZR 436/08, NZA 2009, 837. 686 Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 172 f., 178, 184. 687 Eingehend Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 298; Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 168 ff.; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 72; ders., RdA 2018, 359 (360). 688 Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 119 ff. 689 MünchArbR/Schneider, § 21 Rn. 5; a. A. Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 226 ff., 231 f.; dem folgend Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 51; ders., RdA 2018, 359 (360).

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sonen ohne nähere Begründung als Unternehmer betrachtet.690 Allerdings sind nach der Rechtsprechung auch Arbeitnehmer Verbraucher.691 Erfasst sein sollen Tätigkeiten, die im Abhängigkeitsverhältnis ausgeübt werden.692 In einer solchen Unterlegenheit befindet sich auch die arbeitnehmerähnliche Person.693 Das spricht dafür, persönlich abhängige arbeitnehmerähnliche Personen als Verbraucher anzusehen694 und § 13 BGB analog anzuwenden.695 Dies vertritt auch die überwiegende Ansicht in der Literatur.696 Die Ansicht des LG Rostock ist somit abzulehnen, arbeitnehmerähnliche Personen sind Verbraucher i. S. v. § 13 BGB. Die §§ 305 ff. BGB gelten daher in vollem Umfang. d) Vertragsbeendigung Beim Kündigungsschutz stehen arbeitnehmerähnliche Personen Arbeitnehmern in vielem nach. Das KSchG gilt nicht,697 auch nicht analog.698 Auch § 613a BGB findet keine Anwendung.699 Die fristlose Kündigung richtet sich nach § 626 BGB. Anders als im Arbeitsverhältnis erfolgt keine Interessenabwägung.700 Es besteht – wie auch im HAG – lediglich ein gewisser Mindestschutz.701 § 622 BGB sowie § 623 BGB finden keine Anwendung.702 Eine § 29 HAG entsprechende Norm, die eine Kündigung an bestimmte Fristen knüpft, existiert nicht. Zum Teil wird gefordert, § 29 HAG analog auf arbeitnehmerähnliche Personen

690

LG Rostock, Urt. v. 31.7.2009 – 3 O 166/09, ZUM 2010, 828. BeckOK BGB/Bamberger § 13 Rn. 36 ff. 692 BeckOK BGB/Bamberger § 13 Rn. 38. 693 Bülow, FS Derleder, S. 27 (S. 38 f.). 694 Bülow, FS Derleder, S. 27; BeckOK BGB/Bamberger § 13 Rn. 38; MüKo BGB/Micklitz, § 13 Rn. 58. 695 MüKo BGB/Micklitz, § 13 Rn. 60. 696 Bülow, FS Derleder, S. 27 m. w. N.; BeckOK BGB/Bamberger § 14 Rn. 21; a. A. Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 226 ff., 231 f.; dem folgend Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 51; ders., RdA 2018, 359 (360). 697 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Kraushaar, § 242 BGB Rn. 65; KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 50; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 447 ff. 698 Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 190 ff.; Pfarr, FS Kehrmann, S. 75 (S. 90). 699 BGBl. 2004 I, 3242; zur Begründung KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 55; Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 133 ff. 700 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 107. 701 Dazu oben S. 113; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 104; ders., RdA 2018, 359 (360); Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 197 ff.; Appel/Frantzioch, AuR 1998, 93 (95 ff., 97); Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 166 ff.; Pfarr, FS Kehrmann, S. 75 (S. 91); hierzu vgl. auch BAG, Urt. v. 14.12.2004 – 9 AZR 23/04, AP BGB § 612 a Nr. 14; KR/ Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 53 bzgl. einer Kündigung, die gegen § 612 a BGB verstößt. 702 KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 58. 691

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

anzuwenden.703 Jedenfalls bei unbefristeten Beschäftigungsverhältnissen wird dies mit guten Argumenten vertreten.704 Das BAG lehnt dies allerdings ab.705 Bei § 29 HAG handle es sich um einen Auffangtatbestand, der sich an Schutzbedürftigkeit der Betroffenen orientiert.706 Dieser könne nicht auf arbeitnehmerähnliche Personen übertragen werden. Gegen eine planwidrige Regelungslücke spricht auch, dass dem Gesetzgeber die Problematik bekannt ist, er hier aber bewusst nicht tätig geworden ist.707 Aus demselben Grund scheidet auch eine analoge Anwendung des KSchG aus.708 Nur bei dauerhaften Dienstverhältnissen bietet § 621 BGB einen gewissen Schutz. Nach § 621 Nr. 5 BGB kann ein Dienstverhältnis, sofern die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist, grundsätzlich zu jedem Zeitpunkt gekündigt werden. Eine Ausnahme gilt aber nach § 621 Nr. 5 BGB „bei einem die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmenden Dienstverhältnis“. Hier ist eine Kündigungsfrist von zwei Wochen einzuhalten. Die Norm soll es arbeitnehmerähnlichen Personen ermöglichen, plötzlichen Verdienstausfall zu kompensieren.709 Dabei genügt es, wenn der einzelne Vertrag befristet ist, sofern eine Dauerrechtsbeziehung besteht, die sich durch eine große Anzahl an Aufträgen kennzeichnet.710 Das TzBfG gilt nicht. Verträge mit arbeitnehmerähnlichen Personen können damit ohne sachlichen Grund befristet werden und enden gem. § 620 Abs. 1 BGB mit Ablauf der Zeit, für die sie es eingegangen sind.711 e) Rechtsweg Gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG können sich arbeitnehmerähnliche Personen an die Gerichte für Arbeitssachen wenden.

703

KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 78 zum Streitstand; zustimmend Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 101; ders., RdA 2018, 359 (360); Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 165 ff; eingehend Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 440 ff. 704 KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 86. 705 BAG, Urt. v. 8.5.2007 – 9 AZR 777/06, AP § 611 Arbeitnehmerähnliche Person Nr. 15; Urt. v. 29.11.1958 – 2 AZR 245/58, DB 1959, 290; HWK/Thüsing, § 611 a Rn. 125. 706 Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 138. 707 MünchArbR/Schneider, § 21 Rn. 5. 708 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 128 ff. 709 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 106. 710 KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 77; Kunze, UFITA 1975, 19 (27). 711 KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 60.

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f) Kollektivarbeitsrecht Arbeitnehmerähnliche Personen fallen nicht unter § 5 BetrVG, eine analoge Anwendung der Norm scheidet aus.712 Arbeitnehmerähnliche Personen haben aber die Möglichkeit, Tarifverträge abzuschließen. Dazu müssen sie nach § 12 a TVG überwiegend für einen Auftraggeber tätig sein (§ 12 a Abs. 1 Nr. 1 a) TVG) oder von einem Auftraggeber mehr als die Hälfte ihres Einkommens beziehen (§ 12 a Abs. 1 Nr. 1 b) TVG).713 4. Zwischenergebnis Arbeitnehmerähnliche Personen erbringen ihre Leistungen persönlich und ohne Mitarbeiter. Die Arbeitsergebnisse verwerten sie nicht selbst. Sie sind strukturell unterlegen. Ihr Schutz steht dem der Arbeitnehmer in vielem nach. Dies zeigt sich insbesondere beim Entgelt, beim Kündigungsschutz und im Kollektivarbeitsrecht. IV. Resümee Mangels Eingreifens arbeitsrechtlicher Schutznormen gelten für Soloselbständige ausschließlich die Grundsätze der Privatautonomie. Teilweise mit dem der Arbeitnehmer vergleichbarer Schutz besteht beim Fragerecht im vorvertraglichen Bereich, bei der AGB-Prüfung und beim Arbeitsschutz, wo § 618 BGB einen Basisschutz vermittelt. Soloselbständige haben indes keinen Kündigungsschutz und können nicht vor den Gerichten für Arbeitssachen klagen. In kollektivrechtlicher Hinsicht kommt ihnen ebenfalls kein Schutz zu. Heimarbeiter sind stärker geschützt als Soloselbständige. Dies zeigt sich schon bei den Benachteiligungsverboten. Heimarbeiter fallen sowohl unter den Anwendungsbereich des AGG als auch des EntgTranspG. Beim Fragerecht im vorvertraglichen Bereich entspricht der Schutz dem der Arbeitnehmer. Heimarbeiter haben Anspruch auf Erholungsurlaub sowie Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und an Feiertagen. Auch was Arbeitsschutz angeht, sind Heimarbeiter Arbeitnehmern über die §§ 12 ff. HAG weitgehend gleichgestellt. Die Vertragsbeendigung betreffend stehen Heimarbeiter Arbeitnehmern um einiges nach. Zwar erklärt § 29 HAG § 622 BGB weitgehend für anwendbar und über § 29a HAG findet § 15 BetrVG Anwendung, jedoch gilt das KSchG nicht, so dass sie sich lediglich auf Mindestkündigungsschutz berufen können. Nach § 17 ff. HAG können Entgelte und sonstige Arbeitsbedingungen bindend festgesetzt werden.

712

Zur analogen Anwendung Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 140 ff. Vgl. hier auch § 12 a Abs. 3 TVG; Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 18). 713

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2. Teil: Plattformbasierte Arbeit und arbeitsrechtliches Schutzkonzept

Der Schutz der arbeitnehmerähnlichen Personen ist größer als der von Selbstständigen, steht aber hinter dem der Heimarbeiter zurück.714 So können sich arbeitnehmerähnliche Personen nach § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG an die Gerichte für Arbeitssachen wenden. Bei der AGB-Kontrolle sind sie nach vorzugswürdiger Ansicht als Verbraucher anzusehen. Ihnen kommt Basiskündigungsschutz zu, zudem sind Ankündigungsfristen einzuhalten. Nach § 12 a TVG besteht die Möglichkeit, Tarifverträge abzuschließen. Sie unterfallen dem Schutz des AGG. Im vorvertraglichen Bereich sind arbeitnehmerähnliche Personen wie Arbeitnehmer gestellt, da sie in den Anwendungsbereich des Beschäftigtendatenschutzes fallen. Das BetrVG gilt nur für Heimarbeiter, nicht für arbeitnehmerähnliche Personen. Auch beim Schutz vor Benachteiligungen, beim Entgeltschutz, bei der Vertragsbeendigung sowie in kollektivrechtlicher Hinsicht sind Heimarbeiter deutlich bessergestellt. Diese unterschiedliche Behandlung sieht der Gesetzgeber in der besonders anonymen Arbeitsweise der Heimarbeiter begründet.715

C. Zusammenfassung Bisher haben Digitalisierung und insbesondere Plattformarbeit noch nicht zu einem Anstieg von Soloselbständigen geführt.716 Es handelt sich bei der Plattformarbeit um ein noch junges Phänomen, dem allerdings ein enormes Wachstum vorausgesagt wird.717 Krause stellt die These auf, mit dem Anstieg der Plattformökonomie würde auch die Zahl (wirtschaftlich schwacher) Soloselbständiger zunehmen.718 In der Tat ist der Schutz Soloselbständiger, wie dargestellt wurde, gering. Maßgeblich dafür, ob die These von Krause bestätigt werden kann, ist die Frage, welche Stellung plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept einnimmt, die im Folgenden untersucht wird.

714 715 716 717 718

So auch Hromadka, NZA 1997, 1249 (1255). Dazu oben S. 108. Stettes, IW Gutachten, S. 37, 67. Dazu oben S. 67 ff., S. 86 ff. So Krause, in: Dörr/Goldschmidt/Schorkopf, S. 147 (S. 157).

3. Teil

Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept Nachdem oben jeweils separat der Bereich der Plattformarbeit und das (arbeitsrechtliche) Schutzkonzept dargestellt wurden,1 gilt es nun, diese miteinander zu verknüpfen. Deshalb wird im Folgenden der Frage nachgegangen, welche Stellung plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzsystem einnimmt. Dazu wird untersucht, inwiefern arbeitsrechtliche Schutzmechanismen bei plattformbasierter Arbeit de lege lata greifen. Zunächst wird herausgearbeitet, ob Crowdworker und eod-Beschäftigte Arbeitnehmer sein können (§ 1). Daran schließt sich die Untersuchung an, ob diese Personengruppen als Heimarbeiter eingestuft werden können (§ 2) oder ob sie arbeitnehmerähnliche Personen darstellen können (§ 3). Diese Ergebnisse führt § 4 schließlich im Hinblick auf den bestehenden Schutz der Plattformbeschäftigten zusammen.

§ 1 Plattformbeschäftigte als Arbeitnehmer Im Folgenden wird zunächst der Typus des Arbeitnehmers dargestellt (A.), bevor eine Subsumtion dieser Grundsätze auf Crowdworker und eod-Beschäftigte erfolgt (B.).

A. Arbeitnehmerbegriff I. Gesetzlicher Arbeitnehmerbegriff Bis zum 1. April 2017 enthielt das Gesetz keine Definition des Arbeitnehmers.2 Der Begriff wurde in Abgrenzung zu § 84 Abs. 1 S. 2 HGB bestimmt, der den selbständigen Handelsvertreter definiert. Nach § 84 Abs. 1 S. 2 HGB ist selbständig, „wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann“. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass derjenige, der dies nicht kann, unselbständig und folglich Arbeitnehmer ist. Seit 1. April 2017 findet sich dieser 1

Zur Plattformökonomie vgl. 2. Teil § 1.; zum (arbeitsrechtlichen) Schutz siehe 2. Teil § 2. Zum historischen Kontext der Schließung dieser „seit 1.1.1900 bestehende[n] Lücke“ Preis, NZA 2018, 817 f.; Wank, AuR 2017, 140 (141 f.). 2

124

3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Rückschluss in § 611 a Abs. 1 S. 3 BGB wieder.3 Seitdem gilt § 611 a BGB, der die Überschrift „Arbeitsvertrag“ trägt. Dieser lautet: „Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

II. Arbeitnehmerbegriff der Rechtsprechung Die Definition, die das BAG in ständiger Rechtsprechung zur Bestimmung des Arbeitnehmers verwendet, geht auf Hueck zurück.4 Danach ist Arbeitnehmer, wer „aufgrund privatrechtlichen Vertrages oder eines im gleichgestellten Rechtsverhältnisses im Dienst eines anderen nach dessen Weisungen zur Arbeit verpflichtet ist“5. Maßgeblich ist nach gefestigter Rechtsprechung eine typologische Betrachtung, die alle „maßgebenden Umstände des Einzelfalls“ bewertet.6 Dazu zieht die Rechtsprechung im Rahmen einer Gesamtbetrachtung eine Vielzahl an Einzelmerkmalen, die den Typus des Arbeitnehmers kennzeichnen, als Indizien heran. Es ist dabei unschädlich, wenn im Einzelfall nicht alle Merkmale vorliegen, sofern die Gesamtbetrachtung für die Arbeitnehmerstellung spricht.7 III. Fortgeltung der typologischen Begriffsbestimmung unter § 611 a BGB Diese Begriffsbestimmung wird auch durch § 611 a BGB nicht obsolet. Zwar spricht vor allem Preis der Norm das Potenzial zu, die typologische Begriffsbildung des BAG redundant zu machen, so dass alleine auf die Tatbestandsmerkmale von 3 BT-Drs. 18/9232, S. 31: „Satz 3 enthält den Umkehrschluss aus der Vorschrift des § 84 Absatz 1 Satz 2 Handelsgesetzbuch“. 4 Hueck/Nipperdey/Hueck, S. 32 ff.; umfassend hierzu auch G. Hueck, RdA 1969, 216 ff. 5 Hueck/Nipperdey/Hueck, S. 32 ff.; statt vieler BAG, Urt. v. 10.4.1991 – 4 AZR 467/90, NZA 1991, 856; Urt. v. 15.2.2012 @ 10 AZR 301/10, NZA 2012, 731; dazu eingehend BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 27; zum unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff Reinfelder, RdA 2016, 87 ff. 6 BAG, Urt. v. 11.8.2015 – 9 AZR 98/14, NZA-RR 2016, 288; vgl. auch Deinert, RdA 2017, 65 (67); Maties, FS Wank, S. 323 ff. 7 BAG, Urt. v. 11.8.2015 – 9 AZR 98/14, NZA-RR 2016, 288; Urt. v. 23.4.1980 – 5 AZR 426/79, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 34; Urt. v. 11.8.2015 – 9 AZR 98/14, AP BGB Abhängigkeit Nr. 128; BVerfG, Beschl. v. 20.5.1996 – 1 BvR 21/96, NZA 1996, 1063; vgl. auch Deinert, RdA 2017, 65 (67).

§ 1 Plattformbeschäftigte als Arbeitnehmer

125

§ 611 a BGB abzustellen sei.8 In der Tat ließe die Überschrift der Norm „Arbeitsvertrag“ auch tatsächlich eine Auslegung weg von der typologischen Begriffsbestimmung und hin zu den fixen Kriterien in § 611 a Abs. 1 BGB zu. Diese Ansicht ist indes abzulehnen. Obwohl die Überschrift anderes vermuten lässt und obwohl es im Referentenentwurf ursprünglich vorgesehen war,9 handelt es sich bei § 611 a BGB nicht um eine Legaldefinition des Arbeitnehmers.10 Vielmehr gibt die Norm lediglich Leitsätze des BAG zum Arbeitnehmerbegriff wieder.11 Änderungen zur bisherigen Rechtsprechung sollen sich durch sie gerade nicht ergeben („die 1:1-Kodifizierung einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung lässt die Rechtslage in Deutschland unverändert“).12 Dies bestätigt sogar § 611 a Abs. 1 S. 4 BGB selbst, wonach (weiterhin) gerade die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit bei der Bestimmung der persönlichen Abhängigkeit zu berücksichtigen ist.13 Aber auch die erste Entscheidung des BAG unter Geltung von § 611 a BGB stützt dieses Ergebnis. In dieser wird § 611 a BGB lediglich erwähnt. Die eigentliche Prüfung erfolgt dann anhand der altbekannten typologischen Grundsätze.14 8

So Preis, NZA 2018, 817 (821 f.), der auch die Billigung eines solchen Vorgehens durch das BVerfG anzweifelt; vgl. auch ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 13, 32 ff.; ähnlich Richardi, NZA 2018, 974 ff. 9 BMAS, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze, S. 29; dazu Wank, AuR 2017, 140 (141 f.). 10 So auch Wank, AuR 2017, 140, obgleich er die Norm als „Legaldefinition“ bezeichnet. 11 BT-Drs. 18/9232, S. 31 f.: „Dazu legt die Vorschrift des § 611 a BGB unter wörtlicher Wiedergabe der Leitsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung fest, wer Arbeitnehmer ist“; „In Satz 4 wird ebenfalls die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts […] aufgegriffen“; BT-Drs. 18/100064, S. 17: „Inhaltlich ist damit zur Entwurfsfassung keine Änderung verbunden“; so auch Wank, AuR 2017, 140 (141); krit. Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 10, da die Rspr. nur teilweise widergegeben werde. Nicht verwunderlich ist daher die erhebliche Kritik an § 611 a BGB als überflüssig: Wank, AuR 2017, 140 ff.; besonders hart Richardi, NZA 2017, 36 (36, 39): „die genannten Merkmale können in der digitalen Arbeitswelt nicht mehr eine ausschlaggebende Rolle spielen, ohne die Geltung des Arbeitsrechts preiszugeben“; Deinert, RdA 2017, 65 (72): „Rechtssicherheit ist auf diese Weise kaum herstellbar“; relativierend Preis, NZA 2018, 817 (818), der aber dennoch „erhebliche Schwierigkeiten“ und „Verbesserungspotenzial“ einräumt; so auch Hromadka, NZA-Editorial 12/2017 „hat § 611 a BGB keinen Schönheitspreis verdient“; Richardi, NZA 2018, 974 (976) „§ 611 BGB hätte genügt“; Uffmann, NZA-Beil. 2016, 5 (10) „alles andere als ein Ausweis guter Gesetzgebung“; zurückhaltender Benecke, EuZA 2018, 3 (17) „dem wenig hilfreichen § 611 a BGB“. 12 Vgl. BT-Drs. 18/9232, S. 18, 31; BT-Drs. 18/100064, S. 17. 13 Deinert, RdA 2017, 65 (71); in diese Richtung Hromadka, NZA-Editorial 12/2017; BeckOK ArbR/Joussen, § 611 a BGB Einf. 14 BAG, Urt. v. 27.6.2017 – 9 AZR 851/16, NZA 2017, 1463 „Die neu eingefügte Vorschrift des § 611 a BGB spiegelt diese Rechtsgrundsätze wider“; so BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 26; in diese Richtung auch BSG, Urt. v. 31.3.2017 – B 12 R 7/15 R, BB 2017, 2555; Maties, Arbeitnehmerbegriff, S. 39 (S. 46); so nun auch LAG München, Urt. v. 4.12.2019 – 8 Sa 146/ 19, NZA 2019, 316; LAG Hessen, Beschl. V. 14.2.2019 – 10 Ta 350/18, NZA-RR 2019, 505.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Damit lässt sich die Diskussion um § 611 a BGB mit dem Fazit von Hromadka „Alter Wein in neuen Schläuchen, also Nachschauen im Gesetz statt in einem Kommentar“15 zusammenfassen. Die Prüfung, ob eine Person Arbeitnehmer ist, ist nun folglich an den Tatbestandsmerkmalen von § 611 a BGB aufzubauen.16 Inhaltlich ergeben sich dabei aber keine Änderungen zur bisherigen Rechtslage, die typologische Begriffsbildung gilt weiterhin.17 Aus diesen Ausführungen folgt aber zugleich, dass § 611 a BGB neue Arbeitsformen der digitalen Arbeitswelt, wie z. B. die Plattformarbeit nicht gesondert berücksichtigt hat.18 Auch hier bleibt es damit bei den allgemeinen Grundsätzen. IV. Kriterien Nach der Rechtsprechung ist Arbeitnehmer, wer „auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist“.19 Eben diese Formel findet sich nunmehr in § 611 a Abs. 1 S. 1 BGB.20 Sie lässt sich in drei

Vgl. auch LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 8.9.2017 – 2 Sa 555/17, BeckRS 2017, 133869, bei dem zunächst ein Einzelmerkmal geprüft wurde, bevor der Tatbestand subsumiert wurde; so Preis, NZA 2018, 817 (822), nach dessen Erachten diese Entscheidungen „in die falsche Richtung“ weisen. 15 Hromadka, NZA-Editorial 12/2017; in diese Richtung Wank, AuR 2017, 140 (141) „in der Sache führt es zu keiner Änderung“. 16 BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 26.; ähnlich Wank, AuR 2017, 140 (141); Deinert, RdA 2017, 65 (67); vgl. auch BT-Drs. 18/9232, S. 31 f.; BT-Drs. 18/100064, S. 17. 17 BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 6, 19; Wank, AuR 2017, 140 (141); Deinert, RdA 2017, 65 (71); so auch Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 10; in diese Richtung Arnold, ArbRAktuell 2017, 490; krit. Preis, NZA 2018, 817 (821); Henssler, RdA 2017, 83 (85); Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger/Fandel/Kock, jurisPK-BGB, § 611 a BGB Rn. 14; ähnlich Henssler/Grau/Henssler, Arbeitnehmerüberlassung, § 2 Rn. 15 ff.; ders., AE 2017, 5 (7); PWW/Lingemann, § 611 a BGB Rn. 2; Reiserer, BB 2018, 1588 (1589); Kühn/ Wulff, CR 2018, 417 (419); Schubert, RdA 2018, 200 (203); Singer/Bazzani/Waas, S. 97 (S. 108); Waas, AuR 2018, 548; Meyer U., ZAT 2018, 133 (134); jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 149. 18 Richardi, NZA 2017, 36 (36, 39), der vor allem auf die fehlende Regelung hinsichtlich des Entgeltrisikos verweist; Wank, AuR 2017, 140 (153), der als nicht geregelte Probleme u. a. Crowdworker nennt; ders., JM 2017, 192 (194); Deinert, RdA 2017, 65 (69, 72): „Rechtspolitische Fortschritte, etwa im Hinblick auf den Schutzbedarf von Crowdworkern […] können auf diese Weise nicht erreicht werden“. 19 St. Rspr., statt vieler BAG, Urt. v. 15.2.2012 @ 10 AZR 301/10, NZA 2012, 731; Urt. v. 14.3.2007 – 5 AZR 499/06, NZA-RR 2007, 424; Beschl. v. 3.6.1975 – 1 ABR 98/74, BeckRS 9998, 149686; Urt. v. 10.4.1991 – 4 AZR 467/90, NZA 1991, 856; Urt. v. 25.5.2005 – 5 AZR 347/04 , AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 117; Urt. v. 25.9.2013 – 10 AZR 282/12, NJWSpezial 2013, 722. 20 Deinert, RdA 2017, 65 (71); in diese Richtung Hromadka, NZA-Editorial 12/2017; BeckOK ArbR/Joussen, § 611 a BGB Rn. 7; Küttner/Röller, Arbeitnehmer, Rn. 1.

§ 1 Plattformbeschäftigte als Arbeitnehmer

127

Hauptmerkmale gliedern: Privatrechtlicher Vertrag, Leistung von Diensten für einen anderen und persönliche Abhängigkeit. 1. Privatrechtlicher Vertrag Das Merkmal ist Ausdruck des übereinstimmenden Willens der Parteien und grenzt es zu Tätigkeiten, die auf anderen Rechtsgrundlagen beruhen, wie dem Beamtenverhältnis, ab.21 Auch wenn § 611 a Abs. 1 S. 1 BGB dabei nur vom „Arbeitsvertrag“ spricht, setzt die Norm einen privatrechtlichen Vertrag voraus. Dies ergibt sich schon aus der Stellung der Norm im Dienstvertragsrecht.22 2. Verpflichtung zur Leistung im Dienste eines anderen Der Vertrag muss die Pflicht enthalten, eine bestimmte Arbeitsleistung für einen anderen zu erbringen. Bei § 611 a BGB folgt das Erfordernis der Tätigkeit für einen anderen schon aus der systematischen Stellung der Norm als Unterfall des Dienstvertrags.23 Die Arbeitsleistung darf dabei nicht aus einem bestimmten Erfolg bestehen. Andernfalls ist der speziellere24 Werkvertrag nach § 631 BGB einschlägig,25 bei dem nicht die Tätigkeit, sondern der Erfolg geschuldet und nur dieses Ergebnis vergütet wird.26 3. Persönliche Abhängigkeit Entscheidend, um Arbeitnehmereigenschaft zu bejahen, ist nach der Rechtsprechung seit jeher der Grad der persönlichen Abhängigkeit.27 Dies gilt – wie oben

21

Maties, FS Wank, S. 323 f.; BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 27 ff., 37 ff.; MünchArbR/Schneider, § 18 Rn. 14; BeckOK ArbR/Joussen, § 611 a BGB Rn. 9. 22 Wank, AuR 2017, 140 (143). 23 Wank, AuR 2017, 140 (143); dazu auch Greiner, NZA 2013, 697 (698 ff.); BeckOK ArbR/Joussen, § 611 a BGB Rn. 10; eingehend Maties, FS Wank, S. 323 (S. 324). 24 Maties, FS Wank, S. 323 (S. 324). 25 BAG, Urt. v. 23.4.1980 – 5 AZR 426/79, AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 34; Richardi, NZA 2017, 36 (37 ff.). 26 MünchArbR/Schneider, § 18 Rn. 18; Richardi, NZA 2017, 36 (37); st. Rspr., z. B. BAG, Urt. v. 25.9.2013 – 10 AZR 282/12, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 126 mit Verweis auf BGH, Urt. v. 25.6.2002 – X ZR 83/00, NZA 2002, 1086. Der Streit, ob der Arbeitsvertrag Entgeltlichkeit voraussetzt, kann vorliegend mangels Relevanz offen bleiben; dazu eingehend Maties, FS Wank, S. 323 (S. 324). 27 St. Rspr., statt vieler vgl. BAG, Beschl. v. 16.2.2000 – 5 AZB 71/99, NJW 2000, 1438; vgl. auch Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 57; zur Abgrenzung zum freien Mitarbeiter auch Berger-Delhey/Alfmeier, NZA 1991, 257 ff.; BeckOK ArbR/Joussen, § 611 a BGB Rn. 11 ff.

128

3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

erläutert – auch unter § 611 a BGB.28 Persönliche Abhängigkeit bildet dabei den „rechtstechnischen Oberbegriff“29, der sich maßgeblich durch Weisungsbindung und Fremdbestimmtheit ausdrückt.30 a) Weisungsbindung Maßgeblich für persönliche Abhängigkeit ist das Kriterium der Weisungsbindung.31 Weisungsgebunden ist nach § 611 a Abs. 1 S. 3 BGB „wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann“. Das Merkmal kann sich in zeitlicher, örtlicher und fachlicher Hinsicht ausdrücken,32 wie schon aus § 106 GewO folgt. Eben dies stellt auch § 611 a Abs. 1 S. 2 BGB klar („kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen“).33 Soweit § 611 a Abs. 1 S. 2 BGB über den Inhalt („was“ der Tätigkeit) zusätzlich die „Durchführung“ („wie“ der Tätigkeit) nennt, ist damit „nichts Weiteres gewonnen.“34 Diese beiden Begriffe werden regelmäßig deckungsgleich sein.35 aa) Örtliche Weisungsbindung Das BAG hat dieses Kriterium bisher als „wichtiges Indiz“36 berücksichtigt.37 Es ist gegeben, wenn der Arbeitnehmer an einem bestimmten Ort tätig werden muss.38 Dies kann ein fest bestimmter Arbeitsort sein (z. B. ein konkreter Standort). Es kann

28 Preis, NZA 2018, 817 (819); auch zur Geltung unter § 611 a BGB; Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 11; Wank, AuR 2017, 140 (144). 29 Preis, NZA 2018, 817 (819); so im Ergebnis auch Wank, AuR 2017, 140 (144). 30 Vgl. BAG, Urt. v. 26.5.1999 – 5 AZR 469/98, NZA 1999, 983; Preis, NZA 2018, 817 (819); Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 255; Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 11; in diese Richtung BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 99. 31 Vgl. BAG, Urt. v. 26.5.1999 – 5 AZR 469/98, NZA 1999, 983; Preis, NZA 2018, 817 (819); Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 255; Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 11. 32 Z. B. BAG, Urt. v. 28.2.1962 – 4 AZR 141/61, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 1; Urt. v. 22.6.1977 – 5 AZR 753/7 AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 22; Urt. v. 15.3.1978 – 5 AZR 819/ 76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 26; Urt. v. 29.8.2012 – 10 AZR 499/11, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 124; vgl. auch BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 97. 33 Preis, NZA 2018, 817 (819); zum Verhältnis von § 611 a BGB und § 106 GewO BeckOK ArbR/Joussen, § 611 a BGB Rn. 17. 34 BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 105. 35 Kritisch daher Preis, NZA 2018, 817 (819 f.); in diese Richtung Deinert, RdA 2017, 65 (71), der Satz 2 gänzlich als überflüssig ansieht; im Ergebnis auch Wank, AuR 2017, 140 (146); eingehend dazu BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 105. 36 BAG, Urt. v. 25.9.2013 – 10 AZR 282/12, NZA 2013, 1348. 37 Z. B. BAG, Urt. v. 25.9.2013 – 10 AZR 282/12, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 126. 38 MünchArbR/Schneider, § 18 Rn. 30; dazu auch BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 109.

§ 1 Plattformbeschäftigte als Arbeitnehmer

129

sich aber auch um einen bestimmten Bereich außerhalb des Betriebs handeln, etwa einen bestimmten Bezirk, z. B. bei Zeitungszustellern.39 Bei Tätigkeiten, die schon denknotwendig an keinem bestimmtem Ort oder Bezirk ausgeübt werden können, wie z. B. bei Vertretern, schließt fehlende örtliche Bindung die Arbeitnehmerstellung aber nicht zwingend aus. Vielmehr kann sie im Rahmen der Gesamtabwägung durch andere Merkmale ersetzt werden.40 bb) Zeitliche Weisungsbindung Zeitliche Weisungsbindung spielt nach der Rechtsprechung eine wichtige Rolle.41 Das Merkmal kann sich auf den Umfang der Zeit, Beginn, Ende sowie die Aufteilung der Arbeit erstrecken.42 Maßgeblich für zeitliche Weisungsbindung sprechen zeitliche Vorgaben. Das Merkmal liegt vor allem vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer starre Regelungen setzt, z. B. feste Arbeitszeiten vorgibt.43 Besonders für zeitliche Weisungsbindung sprechen Dienstpläne44 oder ständige Dienstbereitschaft.45

39

BAG, Urt. v. 16.7.1997 – 5 AZR 312/96, AP BGB § 611 Zeitungsausträger Nr. 4; MünchArbR/Schneider, § 18 Rn. 31; angesichts moderner Beschäftigungsformen wird das Merkmal ebenso wie die zeitliche Weisungsbindung kritisiert, z. B. Reinecke, NZA-RR 2016, 393 (396); Brose, NZS 2017, 7 (11); dazu auch Pacha, Crowdwork, S. 170. 40 Z. B. BAG, Urt. v. 17.5.1978 – 5 AZR 580/77, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 28. Indies kann das Merkmal nach der Rspr. aber sogar bei diesen Personen erfüllt sein. Dies wurde z. B. in einem Fall bejaht, bei dem ein Vertreter zwar nicht in einem räumlich festgelegten Bereich tätig werden musste, aber faktisch auf diesen angewiesen ist, konkret auf die dortigen Schulungsräume: Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 268 mit Verweis auf BAG, Urt. v. 6.5.1998 – 5 AZR 247/97, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 102. 41 BAG, Urt. v. 9.5.1984 – 5 AZR 195/82, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 45; Urt. v. 28.2.1962 – 4 AZR 141/61, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 1 „Wesentliches Merkmal des Arbeitsverhältnisses ist die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber bei der Arbeitsleistung, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitszeit“; BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 106, der dem Merkmal sogar das stärkste Gewicht einräumt. 42 Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 271; BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 108. 43 BAG, Urt. v. 27.3.1991 – 5 AZR 194/90, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 53; hierzu auch Kappus, Telearbeit, S. 71 f.; Berger-Delhey/Alfmeier, NZA 1991, 257 f. 44 Z. B. BAG, Urt. v. 14.3.2007 – 5 AZR 499/06, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 13; Urt. v. 17.4.2013 – 10 AZR 272/12, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 125; Urt. v. 15.2.2012 @ 10 AZR 301/10, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 123. 45 BAG, Urt. v. 7.5.1980 – 5 AZR 293/78, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 35. Neuerdings erfährt das Merkmal, wie auch die örtliche Weisungsbindung, allerdings wachsende Kritik. Es sei – anders als für den Fabrikarbeiter, für den es geschaffen wurde (MünchArbR/Richardi, § 1 Rn. 46 f.; dazu 2. Teil § 2 A.) – für neue Beschäftigungsformen sowie flexible Arbeit nicht mehr zeitgemäß (Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 270; Brose, NZS 2017, 7 (11); Reinecke, NZA-RR 2016, 393 (396); dazu auch Pacha, Crowdwork, S. 170). Deshalb wird schon jetzt angezweifelt, ob die Rechtsprechung weiterhin darauf abstellen wird, Deinert, RdA 2017, 65 (67).

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

cc) Fachliche Weisungsbindung Fachliche Weisungsbindung ist das zentrale Merkmal für die Bestimmung der Arbeitnehmerstellung.46 Liegt sie vor, ist ein Arbeitsverhältnis wahrscheinlich.47 Durch fachliche Weisungen werden Arbeitnehmer verpflichtet, dem Direktionsrecht des Arbeitgebers Folge zu leisten, indem der Arbeitgeber den konkreten Arbeitsablauf bestimmt.48 (1) Art der Weisung Nicht jede Weisung führt automatisch zu fachlicher Weisungsbindung.49 Im Falle einer Psychologin, die nach einem Rahmenplan vorzugehen hatte, führte das BAG aus: „Die Therapievorschläge […] grenzten insoweit nur Art und Umfang der psychologischen Betreuung ein. Durch sie wurde nur der Inhalt der geschuldeten Leistung bestimmt. […] Entscheidend […] kann in diesem Zusammenhang nur sein, ob Mitarbeiter […] Einfluß auf die Gestaltung der Therapie genommen haben.“50

In einer anderen Entscheidung konstatierte das Gericht: „Der Bekl. hat aber nach der eigenen Darstellung des Kl. nur solche Weisungen erteilt, die er jedem Musikbearbeiter, gleich in welcher Rechtsstellung er sich befindet, erteilt hätte. Die erteilten Weisungen sind nicht typisch gerade für ein ArbVerh. Sie sind deshalb für die Abgrenzung ohne großen Wert.“51

Maßgeblich ist damit die Differenzierung, ob eine Weisung nur den Inhalt der Tätigkeit an sich bestimmt und so jeder Person erteilt werden kann oder ob die Weisung Einfluss auf das „wie“ der Tätigkeit nimmt.52 Nur im letzteren Fall liegt fachliche Weisungsbindung vor.

46

St. Rspr., statt vieler BAG, Urt. v. 30.11.1994 @ 5 AZR 704/93, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 74; Urt. v. 25.9.2013 – 10 AZR 282/12, NJW-Spezial 2013, 722; vgl. Dietrich/ Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 275; Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 16 Rn. 60. 47 BAG, Urt. v. 9.3.1977 – 5 AZR 110/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 21. 48 Kappus, Telearbeit, S. 81; BeckOK ArbR/Joussen, § 611 a BGB Rn. 27. 49 Kappus, Telearbeit, S. 82 mit Verweis auf BAG, Urt. v. 9.9.1981 – 5 AZR 477/79, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 38; Urt. v. 21.9.1977 – 5 AZR 373/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 24. 50 BAG, Urt. v. 9.9.1981 – 5 AZR 477/79, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 38; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 51 BAG, Urt. v. 21.9.1977 – 5 AZR 373/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 24; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 52 Kappus, Telearbeit, S. 82; auch BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, NZA 2016, 1453; ähnlich Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 389 f., der darauf abstellt, ob die Weisungen die unternehmerische Freiheit betreffen; Wedde, AuR 1987, 325 (326).

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(2) Vorgabe der Arbeitsabläufe Fachliche Weisungsbindung kommt vor allem dann in Betracht, wenn die Durchführung der sich wiederholenden Arbeitsabläufe bis ins Einzelne vorgeschrieben ist. So führte das BSG bzgl. einer formal selbständigen Schadensabrechnerin aus: „Die persönliche Abhängigkeit […] kommt darin zum Ausdruck, daß der Kläger ihr die Art. [sic] der Herstellung der Abrechnungen bis ins einzelne vorgeschrieben hat, indem er sie verpflichtet hat, nach den ihr zur Verfügung gestellten allgemeinen Arbeitsanweisungen, Formularen und Einzelanweisungen für Sonderfälle zu arbeiten […]. [Die Beklagte] hat nach dem Vertrag keine größeren Freiheiten und keinen größeren Spielraum für die Art der Herstellung der Abrechnungen, als es bei einer Tätigkeit in den Betriebsräumen der Fall ist. […] kann nach der Organisation des Klägers nur in der von ihm vorgeschriebenen Weise erledigt werden, gleichgültig, ob diese Arbeiten in den Betriebsräumen des Klägers oder in der Wohnung […] vorgenommen werden.“53

Maßgeblich kann damit sein, ob die Tätigkeit aus „formalisierte[n] Einzelarbeitsschritte[n]“ besteht, nach denen sich die Person richten muss und diese „keinen oder nur einen begrenzten Raum für Eigeninitiative oder individuelle Lösungswege“ lassen.54 (3) Vorgegebene Weisungen Im Normalfall enthält ein Arbeitsvertrag keine Weisungen, sondern lediglich eine Tätigkeitsumschreibung. Der konkrete Tätigkeitsinhalt wird erst später durch § 106 GewO konkretisiert,55 indem laufend Weisungen erteilt werden. Dabei genügt es freilich, wenn es tatsächlich möglich wäre, Weisungen zu erteilen, auch wenn davon kein Gebrauch gemacht wird.56 Uneinheitlich ist die Rechtsprechung indes bezüglich bereits im Vertrag enthaltener Vorgaben.57 (a) Volkshochschuldozentin Bei einer Volkshochschuldozentin sprach sich das BAG gegen das Vorliegen einer fachlichen Weisungsbindung aus, da der Vertrag bereits alle Einzelheiten enthielt. „Der Aufgabenbereich der Kl. ergibt sich bereits aus den getroffenen Vereinbarungen. Insoweit bleibt für eine Konkretisierung der Arbeitspflicht durch Weisungen der Bekl. kein Raum mehr.“58 53

BSG, Urt. v. 27.9.1972 – 12 RK 11/72, BeckRS 1972, 30420926; Kappus, Telearbeit, S. 82. Beides Wedde, AuR 1987, 325 (326). 55 Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 263; so auch Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 13. 56 BAG, Urt. v. 12.9.1996 – 5 AZR 1066/94, AP BGB § 611 Freier Mitarbeiter Nr. 1. 57 So Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 263 f. mit einer Zusammenfassung dieser Rspr. 58 BAG, Urt. v. 13.11.1991 – 7 AZR 31/91, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 60; in diese Richtung Urt. v. 15.2.2012 – 10 AZR 111/1, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 122; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 54

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

(b) Zeitungszusteller Anders urteilte das BAG im Falle eines „Zeitungsjungen“: „Bei einfachen Tätigkeiten, insbesondere manchen mechanischen Handarbeiten, bestehen schon von vornherein nur geringe Gestaltungsmöglichkeiten. Daher können schon wenige organisatorische Weisungen den Beschäftigten in der Ausübung der Arbeit so festlegen, daß von einer im wesentlichen freien Gestaltung der Tätigkeit (vgl. § 84 I 2 HGB) nicht mehr die Rede sein kann. In derartigen Fällen kann die Arbeitnehmereigenschaft auch nicht dadurch ausgeschlossen werden, daß der Dienstgeber die wenigen erforderlichen Weisungen bereits in den Vertrag aufnimmt.“59

Im Unterschied zur Volkshochschuldozentin handelte es sich um eine einfache Tätigkeit, die von vornherein nur geringe Gestaltungsmöglichkeiten zulässt. Dies lässt den Schluss zu, dass es bei derartigen „einfachen“ Tätigkeiten für das Bejahen einer Weisungsbindung genügt, wenn die „geringen Gestaltungsmöglichkeiten“ bereits im Vertrag vorgegeben sind.60 (c) „Eismann“-Fall In diese Richtung geht auch die Entscheidung im „Eismann“-Fall, bei dem ein formal selbständiger Verkaufsfahrer nach einem umfangreichen Handbuch agieren musste. Dieses enthielt „detaillierte Regelungen“ über die „bereitzuhaltende Ware, die Aufstellung von Tourenplänen, die wöchentlichen Einsatzzeiten (Tages-Touren von Montag bis Freitag, der Sonnabend als Reservetag bzw. als Tag für Büroarbeiten), Staupläne für das Tiefkühlfahrzeug sowie zahlreiche weitere Durchführungshinweise.“61 Das BAG bejahte persönliche Abhängigkeit.62 (d) Folgerungen Die genannten Entscheidungen lassen den Schluss zu, dass eine genaue Beschreibung der Tätigkeit im Vertrag, die nicht mehr durch Direktionsrecht abänderbar ist, gegen die Annahme einer Weisungsbindung spricht. Dies gilt allerdings nicht bei einfachen Tätigkeiten, bei denen von vornherein kein Gestaltungsraum besteht. Liegt eine solche vor, ist es unerheblich, ob Weisungen bereits im Vertrag enthalten sind, z. B. in Form eines Handbuchs, oder ob sie für den jeweiligen Einzelfall erteilt werden.63 59

BAG, Urt. v. 16.7.1997 – 5 AZR 312/96, AP BGB § 611 Zeitungsausträger Nr. 4; Hervorhebungen durch die Verfasserin; so auch Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 13. 60 BAG, Urt. v. 16.7.1997 – 5 AZR 312/96, AP BGB § 611 Zeitungsausträger Nr. 4. 61 BAG, Urt. v. 16.7.1997 – 5 AZB 29/96, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 37; so auch Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 18. 62 BAG, Urt. v. 16.7.1997 – 5 AZB 29/96, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 37; so auch Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 18; zustimmend auch Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 266. 63 Wank, AuR 2017, 140 (147); Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 263 ff.; so auch ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 60.

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(4) Weisungsfreie Tätigkeiten In bestimmten Fällen kann fachliche Weisungsbindung indes auch nur in geringem Umfang vorliegen oder sogar komplett fehlen.64 Dennoch kann in diesen Fällen ein Arbeitsverhältnis vorliegen, falls die organisatorische Eingliederung besonders stark ausgeprägt ist.65 Dies ergibt sich schon daraus, dass nach § 611 a Abs. 1 S. 4 BGB „die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit“ zu berücksichtigen ist.66 Dies gilt nach dem BAG jedenfalls für „wissenschaftl. oder künstlerisch wirkende[n] Arbeitnehmer[n], angestellte[n] Ärzte[n], Juristen, Konstrukteure[n]“, sowie „Mitarbeiter in Rundfunk und Fernsehen.“67 Denn hier werde „schöpferische Initiative, aber auch Eigenverantwortung vorausgesetzt“.68 Im einer anderen Entscheidung konkretisierte das BAG, dass ein solcher Fall auch bei einer „moderne[n] Form der Teamarbeit der einzelnen Mitarbeiter“ möglich sei, da diese „einzelne fachliche Weisungen der Vorgesetzten unnötig macht.“69 Damit können Tätigkeiten, bei denen Eigenverantwortung oder die gestaltende Tätigkeit im Vordergrund stehen, weisungsfrei sein und dennoch ein Arbeitsverhältnis darstellen. Aber auch moderne Arbeitsformen können zu diesem Ergebnis führen.70 (5) Zwischenergebnis Nach der Rechtsprechung spricht das Vorliegen von fachlicher Weisungsbindung entscheidend für eine Arbeitnehmerstellung. Maßgeblich dafür sind Weisungen, die sich auf die Durchführung der Tätigkeit beziehen und nicht lediglich ihren Inhalt beschreiben. Dies ist insbesondere bei festen Vorgaben hinsichtlich eines sich wiederholenden Arbeitsablaufs der Fall.71 Handelt es sich um einfache Tätigkeiten ohne Gestaltungsspielraum, können die Weisungen bereits im Vertrag vorgegeben 64 Z. B. BAG, Urt. v. 15.3.1978 – 5 AZR 819/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 26, Urt. v. 23.4.1980 – 5 AZR 426/79, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 34; Urt. v. 13.1.1983 – 5 AZR 149/82, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 42. 65 Wank, AuR 2017, 140 (151); ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 65. 66 Dazu BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 119 ff., 129. 67 BAG, Urt. v. 23.4.1980 – 5 AZR 426/79, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 34; Hervorhebungen durch die Verfasserin; vgl. auch Urt. v. 26.11.1975 – 5 AZR 337/74, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 19; Urt. v. 8.10.1975 – 5 AZR 430/74, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 19; Urt. v. 2.6.1976 – 5 AZR 131/75, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 20, Urt. v. 24.10.1963 – 2 AZR 396/62, AP BGB § 611 Gehaltsansprüche Nr. 26. Hierzu vgl. Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 389 ff., der darauf hinweist, dass es sich bei diesen Personen neben Fachkräften in der Regel um freie Berufe handelt. 68 BAG, Urt. v. 23.4.1980 – 5 AZR 426/79, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 34. 69 BAG, Urt. v. 2.6.1976 – 5 AZR 131/75, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 20; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 70 So auch Kappus, Telearbeit, S. 82. 71 Kappus, Telearbeit, S. 82.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

sein, ohne fachliche Weisungsbindung auszuschließen. Liegt keine fachliche Weisungsbindung vor, schließt das eine Arbeitnehmerstellung nicht zwangsläufig aus.72 Dies gilt besonders dort, wo bei qualifizierten Tätigkeiten die Eigenverantwortung im Vordergrund steht. b) Fremdbestimmte Tätigkeit aa) Bedeutung Nach § 611 a Abs. 1 S. 1 BGB ist für persönliche Abhängigkeit zusätzlich „fremdbestimmte Arbeit“ maßgeblich. Offen ist, welche Bedeutung dem Merkmal zukommt. Fremdbestimmung erfordert in der Regel Weisungsbindung. Auch die Entwurfsbegründung gibt keinen Aufschluss darüber, was mit dem Kriterium gemeint ist.73 Auf den ersten Blick kommt dem Merkmal damit kein eigener Anwendungsbereich zu.74 Nach zutreffender Ansicht ist in dem Merkmal aber die Eingliederung in eine fremde Betriebsorganisation zu sehen.75 Dafür spricht schon, dass diese nicht in § 611 a BGB genannt ist. Zudem wurde das Merkmal auch schon bisher organisatorisch verstanden und in die persönliche Abhängigkeit beim Arbeitnehmerbegriff hineingelesen.76 Die Gegenansicht lehnt dies ab, da der Referentenentwurf vom 16. November 2015 noch explizit auf die Eingliederung abgestellt habe.77 Da dies im Regierungsentwurf entfallen sei, sei das Kriterium damit „passé“.78 Das Merkmal der Fremdbestimmtheit wäre dann letztlich sinnlos.79 Dem ist nicht zu folgen. Zunächst kann aus dem Streichen aus dem Regierungsentwurf schon nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe von dem Kriterium Abstand nehmen wollen. Der Gesetzgeber wollte ja gerade keine Änderung zur bisherigen Rechtslage herbeiführen.80 Zudem ist ein starkes Argument gegen diese Ansicht der Referentenentwurf selbst, der zwar die 72

Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 275. Vgl. BT-Drs. 18/9232, S. 31 f. 74 Preis, NZA 2018, 817 (820); Hromadka, NZA-Editorial 12/2017. 75 So BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 98, 160 f.; Wank, AuR 2017, 140 (141, 143 f.), der insofern aber zu Recht die Methodik des Gesetzgebers kritisiert; ähnlich Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger/Fandel/Kock, jurisPK-BGB, § 611 a BGB Rn. 16; Uffmann, NZA 2018, 265 (268); a. A. Preis, NZA 2018, 817 (820). 76 So BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 98, 160 f.; Wank, AuR 2017, 140 (141, 143 f.); a. A. Preis, NZA 2018, 817 (820). 77 § 611 a Abs. 1 BGB des RefE vom 16.11.2015 „Arbeitsleistungen erbringt, wer Dienste erbringt und dabei in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt“. 78 Preis, NZA 2018, 817 (820); Hromadka, NZA-Editorial 12/2017. 79 In diese Richtung Preis, NZA 2018, 817 (820). 80 Vgl. BT-Drs. 18/9232, S. 31 f.; BT-Drs. 18/10064, S. 16; so auch Deinert, RdA 2017, 65 (71); BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 101. 73

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Eingliederung als Merkmal enthielt, dafür allerdings nicht das Kriterium der „fremdbestimmten Tätigkeit“. In § 611 a Abs. 1 BGB findet sich nun die fremdbestimmte Tätigkeit, nicht aber die Eingliederung. Dies lässt den Schluss zu, dass der Gesetzgeber das Merkmal der Eingliederung eben gerade in der Fremdbestimmung verortet. Richtigerweise ist das Merkmal der Eingliederung damit in die Fremdbestimmtheit hineinzulesen. bb) Organisatorische Eingliederung Eingliederung kann sich aus der Abhängigkeit von der Organisation, vom Personal oder vom Material des Arbeitgebers ergeben.81 (1) Abhängigkeit von der Organisation Eingliederung in die Organisation des Arbeitgebers setzt nicht zwingend die Tätigkeit in dessen Betrieb voraus.82 Organisation meint die gesamte organisatorische Einheit und nicht lediglich den konkreten Betrieb.83 Eingliederung kann sich nach der Rechtsprechung auch dann ergeben, wenn die Aufgabe nur ein Teil eines Gesamtwerks ist und benötigt wird, um dieses zu vervollständigen.84 Möglich ist eine Eingliederung in die Organisation nach zutreffender Ansicht auch dann, wenn eine Überwachung des Beschäftigten stattfindet.85 (2) Abhängigkeit von Personal und Material Für Eingliederung spricht es auch, wenn die Person vom Material des Arbeitgebers abhängig ist oder auf eine Zusammenarbeit mit anderen Arbeitnehmern angewiesen ist.86 So stellte das BAG z. B. bei Rundfunkmitarbeitern maßgeblich auf deren „Abhängigkeit von technischen Hilfsmitteln und von dem Team, in das sie bei der Herstellung ihrer Beiträge weitgehend eingegliedert sind“87 ab. Zu berücksichtigen ist ebenfalls, ob der Arbeitgeber die Arbeitsmittel stellt, denn Selbständige setzen üblicherweise ihr eigenes Material ein.88 So bejahte das Gericht 81 BAG, Urt. v. 9.3.1977 – 5 AZR 110/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 21; Urt. v. 25.9.2013 – 10 AZR 282/12, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 126; Dietrich/Patzina/Wank/ Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 282 ff.; Berger-Delhey/Alfmeier, NZA 1991, 257 (258). 82 Kappus, Telearbeit, S. 77; Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 56. 83 BAG, Urt. v. 21.9.1977 – 5 AZR 373/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 24. 84 BAG, Urt. v. 21.9.1977 – 5 AZR 373/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 24; Kilian/ Borsum/Hoffmeister, NZA 1987, 401 (404); Kappus, Telearbeit, S. 142, dem folgend Schmidt/ Koberski/Tiemann, HAG § 2 Rn. 91. 85 Kappus, Telearbeit, S. 77. 86 BAG, Urt. v. 7.5.1980 – 5 AZR 293/78, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 35; Dietrich/ Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 286. 87 BAG, Urt. v. 15.3.1978 – 5 AZR 818/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 25. 88 Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 15; Deinert, RdA 2017, 65 (67); Dietrich/ Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 268 f.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

die Eingliederung bei einem Drehbuchautor, da dieser vom Material abhängig war.89 Möglich sind hier allerdings auch Ausnahmen, z. B. ein Vertriebsmitarbeiter, der seinen eigenen PKW nutzt.90 Insgesamt ist entscheidend „ob die Person in fremdbestimmter Planung tätig“91 wird. Die genannten Entscheidungen lassen den Schluss zu, dass maßgebendes Kriterium für eine Eingliederung ist, ob die Person einer vorgegebenen Planung unterliegt oder die Tätigkeit nach eigenen Vorstellungen ausüben kann.92 c) Gesamtbetrachtung, Vertragsdurchführung Wie § 611 a Abs. 1 S. 5 BGB klarstellt, erfolgt die Abgrenzung anhand einer Vielzahl an Kriterien im Rahmen einer Gesamtwürdigung des Einzelfalls. Nach § 611 Abs. 1 S. 4 BGB, der die bisherige Rechtslage widerspiegelt,93 ist dabei die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit zu berücksichtigten.94 Entscheidend für die Abgrenzung, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, sind objektive Gesichtspunkte bei der tatsächlichen Vertragsdurchführung, vgl. § 611 a Abs. 1 S. 6 BGB.95 Eine anders lautende Bezeichnung der Vertragsparteien ist damit unerheblich.96 Auch der Formulierung, ein Arbeitsverhältnis solle nicht zustande kommen, kommt keine Bedeutung zu.97 Der Wille der Parteien wird nur dann relevant, wenn sowohl Anhaltspunkte für ein Arbeitsverhältnis als auch ein Dienstverhältnis vorliegen.98 Da das Gesetz zudem auf die tatsächliche „Durchführung“ abstellt, kann sich ein Arbeitsverhältnis auch erst „nach und nach“ entwickeln.99

89

BAG, Urt. v. 23.4.1980 – 5 AZR 426/79, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 34. Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 268. 91 BAG Urt. v. 23.4.1980 – 5 AZR 426/79, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 34. 92 Kappus, Telearbeit, S. 78. 93 Deinert, RdA 2017, 65 (71); Wank, EuZA 2017, 140 (148 f.); Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 10 mit Verweis auf § 611 a Abs. 1 S. 5 BGB. 94 Deinert, RdA 2017, 65 (71); Wank, EuZA 2017, 140 (148 f.). 95 BT-Drs. 18/9232, S. 31: „Satz 6 stellt für den Fall, dass sich der Vertrag und seine tatsächliche Durchführung widersprechen, klar, dass für die rechtliche Einordnung als Arbeitsverhältnis die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses maßgebend ist“; vgl. auch die st. Rspr., statt vieler BAG, Urt. v. 14.2.1974 – 5 AZR 298/7, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 12. 96 Z. B. BAG, Urt. v. 8.6.1967 – 5 AZR 461/66, BeckRS 9998, 111375. 97 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 30. 98 BAG, Urt. v. 20.10.2015 – 9 AZR 525/14, NZA 2016, 254; Urt. v. 14.2.1974 – 5 AZR 298/ 7, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 12; Berger-Delhey/Alfmeier, NZA 1991, 257 (260). 99 Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 35. 90

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d) Indizien Das BAG zieht noch weitere Kriterien als Indizien heran. Diese erlangen nur dann Bedeutung, wenn eine klare Abgrenzung nach den materiellen Kriterien nicht möglich ist.100 Zu berücksichtigen ist z. B., ob Hilfspersonal eingesetzt werden darf oder die persönliche Leistungserbringung geschuldet ist101 und ob eine Tätigkeit für verschiedene Auftraggeber möglich ist.102 Nicht zu berücksichtigen ist dagegen – anders als beim Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person – das Kriterium der wirtschaftlichen Abhängigkeit.103

B. Subsumtion dieser Grundsätze auf Plattformarbeit Nun gilt es, die dargestellten Grundsätze auf den Bereich der Plattformarbeit anzuwenden. Die Schwierigkeit besteht vorliegend darin, die verschiedenen Unterformen der Crowdwork sowie der economy on demand unter die aufgestellten Grundsätze zu subsumieren. Angezeigt ist hier eine vertiefte Auseinandersetzung. Dies gilt nicht nur, weil – wie oben ausgeführt – unsichere juristische Rahmenbedingungen eine Vielzahl an Unternehmen vom Einsatz dieser neuen Beschäftigungsformen abhalten.104 Es ist auch zu berücksichtigen, dass eine fehlerhafte Einordnung durch die Parteien gravierende Folgen haben kann. Neben der Geltung sämtlicher arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften,105 drohen strafrechtliche Konsequenzen, vgl. §§ 370, 380 AO, § 266a Abs. 1 StGB. Ebenfalls müssen Sozialversicherungsbeiträge rückwirkend mit Säumniszuschlägen nachbezahlt werden, §§ 24 Abs. 1 S. 1, 28d, 28e Abs. 1 SGB IV.106 Unter Umständen stellt sich sogar die Frage nach unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung.107

100

Z. B. BAG, Urt. v. 14.2.1974 – 5 AZR 298/7, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 12, dazu BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 115. 101 Z. B. BAG, Urt. v. 11.8.2015 – 9 AZR 98/14, NZA-RR 2016, 288; Urt. v. 15.3.1978 – 5 AZR 819/7, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 26; Urt. v. 21.4.2005 – 2 AZR 125/04, AP BGB § 626 Nr. 194; Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 256, der darauf hinweist, dass das Merkmal beim Arbeitnehmer nicht abdingbar ist. Großzügiger hier Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 14; Reinecke, NZA-RR 2016, 393 (397 f.). 102 Z. B. BAG, Urt. v. 14.3.2007 – 5 AZR 499/06, NZA-RR 2007, 424. 103 Statt vieler BAG, Urt. v. 30.11.1994 @ 5 AZR 704/93, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 74; Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 11; Preis, NZA 2018, 817 (821); anderes vertritt hier Wank, dazu 4. Teil § 1 A. II. 6.; dazu Maties, FS Wank, S. 323 ff.; ders., BeckOGK, § 611 a BGB Rn. 104. 104 Dazu 2. Teil § 1 B. IV. 105 Hierzu siehe schon 2. Teil § 2 A.; dazu auch Johnson, CCZ 2018, 256 (259 ff.). 106 Johnson, CCZ 2018, 256 (259). 107 Dazu unten S. 186 ff.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Im Folgenden werden daher zunächst die Prämissen der nachfolgenden Untersuchung dargestellt (I.), bevor die konkrete Einordnung der Crowdwork sowie der economy on demand erfolgt (II. – IV.). Da die konkrete Ausgestaltung der Plattformen zum Teil erheblich variiert, beschränkt sich die Arbeit hier auf die Grundkonstellationen. Zudem kann vorliegend lediglich eine typisierende Betrachtung vorgenommen werden, da es bei der Frage, ob eine Person als Arbeitnehmer einzuordnen ist, stets auf den konkreten Einzelfall ankommt, vgl. schon § 611 a Abs. 1 S. 5 BGB. I. Prämissen der Einordnung 1. Unterscheidung Plattformverhältnis/Einzelverträge Zunächst ist zu untersuchen, ob das Plattformverhältnis oder die jeweiligen Einzelverträge Arbeitsverhältnisse darstellen können.108 2. Unterscheidung indirekte/direkte Gestaltung Den Einzelvertrag betreffend ist für die weitere Untersuchung entscheidend, in welcher Gestaltungsform die Plattformarbeit vollzogen wird. Möglich ist dabei sowohl das indirekte als auch das direkte Modell.109 Abhängig davon kommt der konkrete Vertrag, auf dessen Grundlage die Leistung gegen Entgelt erbracht wird, entweder nur zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem oder nur zwischen Plattformbeschäftigtem und Kunden zustande. In welchem Verhältnis diese rechtsgeschäftliche Beziehung besteht, ist meines Erachtens für die arbeitsrechtliche Einordnung maßgeblich. Ohne rechtsgeschäftliche Beziehung zwischen den Parteien kann auch ein Arbeitsverhältnis, das wie jedes vertragliche Schuldverhältnis grundsätzlich einen Vertrag voraussetzt,110 nicht entstehen. In der Literatur wird diese Unterscheidung nach der Gestaltungsform bisher verkannt111 und klingt nur vereinzelt an.112 Daher wendet die Arbeit die 108

So auch Pacha, Crowdwork, S. 160 ff.; im Ansatz Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 17 Rn. 19; für das österreichische Recht Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 58); Lutz/Risak/Warter, Arbeit in der Gig-Economy, S. 150 (S. 170); Risak/Warter, Paper, S. 7; Warter Crowdwork, S. 166 ff. 109 Dazu zur Crowdwork 2. Teil § 1 B. III. 2. b) aa)., zur economy on demand 2. Teil § 1 C. III. 1. a). 110 Hierzu allg. ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 21; Maties, FS Wank, S. 323 f.; ders., BeckOGK, § 611 a BGB Rn. 496 mit Verweis auf § 611 a Rn. 74 ff.; Brors, Industrielle Beziehungen 2016, 226 (228). 111 So z. B. Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 21, § 18 Rn. 20, der nicht auf die unterschiedlichen Gestaltungen eingeht. 112 So z. B. bei Brose, NZS 2017, 7 (10); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 55 ff., 86 ff.; im Ansatz, allerdings ohne weitere Ausführungen Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 61 (S. 70); Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 109; Klebe/Heuschmid, in: Ales/Deinert/Kenner, S. 185 (S. 197); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 101); Preis/Brose, BMAS, Forschungs-

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Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff nun zunächst auf Plattformbeschäftigte im indirekten und anschließend auf solche im direkten Modell an. 3. Unterscheidung Verhältnis Plattformbetreiber/Kunde Zusammenhängend mit der Frage, in welchem Verhältnis überhaupt rechtsgeschäftliche Beziehungen bestehen, ist auch danach zu trennen, ob ein Arbeitsverhältnis (nur) zum Plattformbetreiber oder zum einzelnen Kunden möglich ist. Auch diese Unterscheidung wird in der Literatur bisher nicht differenziert behandelt.113 II. Plattformverhältnis als Arbeitsverhältnis Es stellt sich die Frage, ob sich bereits aus dem zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem geschlossenen Plattformverhältnis ein Arbeitsverhältnis ergeben kann. 1. Privatrechtlicher Vertrag Das Plattformverhältnis stellt einen privatrechtlichen Vertrag dar. Sollte es sich hierbei um einen Arbeitsvertrag handeln, wäre ein entgegenstehender Wille der Parteien unbeachtlich. Dieser ist wie die gewählte Bezeichnung unerheblich, wenn tatsächliche Vertragsdurchführung und Vereinbarung voneinander abweichen.114 2. Verpflichtung zur Leistung im Dienste eines anderen Das Plattformverhältnis sieht – wie oben herausgearbeitet –115 keine Mindestbeschäftigungsdauer vor. Aus arbeitsrechtlicher Sicht wäre dies dann unproblematisch, wenn es sich um einen sog. „Null-Stunden“-Arbeitsvertrag handelt. bericht 490, S. 51 ff.; in diese Richtung Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 150); im Ansatz Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104; dies für die österreichische Rechtslage behandelnd Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 47 ff.); Lutz/Risak, Paper, S. 6 ff. Diese Unterscheidung nimmt auch Pacha nicht differenziert vor, indem sie davon ausgeht, es würde sich bei der direkten Gestaltung kein Unterschied zur indirekten Gestaltung ergeben, Pacha, Crowdwork, S. 189 f. 113 Ebenso Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 32; ansatzweise findet sich diese Differenzierung bei Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (320 ff.); Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (986); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 54 ff., 86 ff.; Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 150); Maschmann/Heise/ Belovitzer, Kap. 10 Rn. 21 ff.; dies übersieht auch Pacha, die nicht prüft, zu wem konkret sich ein Arbeitsverhältnis ergeben kann, Pacha, Crowdwork, S. 160 ff. 114 Dazu oben S. 136; eingehend zur Abgrenzung zwischen Scheingeschäft und Falschbezeichnung Benecke, RdA 2016, 65 (67). 115 Dazu oben 2. Teil § 1 B. III. 2. a), C. III. 1. a).

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

a) Unterscheidung „Null-Stunden“-Vertrag/Rahmenvereinbarung In einem „Null-Stunden“-Vertrag vereinbaren die Parteien, entgeltlich Leistungen zu erbringen. Allerdings ist keine bestimmte Arbeitszeit geschuldet.116 Es gibt lediglich eine Mindestarbeitszeit, die null Stunden beträgt.117 Eine Beschäftigungspflicht besteht hier also nicht. In Literatur und Rechtsprechung ist höchst umstritten, ob ein Arbeitsvertrag als „Null-Stunden“-Vertrag ausgestaltet werden kann.118 So hielt das LAG Düsseldorf einen „Null-Stunden“-Arbeitsvertrag ohne nähere Begründung für möglich.119 Auch nach dem LAG Rheinland-Pfalz kann ein „Null-Stunden“-Vertrag unproblematisch die Grundlage für ein Arbeitsverhältnis darstellen. Zwar setzte sich (auch) dieses Gericht mit der Problematik nicht auseinander, allerdings hielt es den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen (ohne Begründung) für eröffnet.120 Auch nach Bieder soll ein „Null-Stunden“-Verträge generell einen Arbeitsvertrag darstellen.121 Voraussetzung für die Arbeitnehmerstellung ist, wie oben herausgearbeitet wurde,122 indes die Verpflichtung zur Leistung von Diensten für einen anderen. Dies ist richtigerweise nur dann der Fall, wenn der „Null-Stunden“-Vertrag die Verpflichtung enthält, Arbeitsleistung zu erbringen.123 Nur dann ist die für das Arbeitsverhältnis erforderliche Verpflichtung zur Leistung von Diensten für eine andere Person gegeben.124 Erforderlich sind damit ein Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers sowie eine Leistungspflicht des Beschäftigten.125 Hat die Person

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Forst, NZA 2014, 998. Forst, NZA 2014, 998. Eine typische Klausel lautet etwa „Es besteht keinerlei Anspruch auf eine monatliche durchschnittliche Beschäftigungsdauer, um ein in einer bestimmter Höhe liegendes Entgelt zu erzielen“, vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 7.4.2011 – 5 Sa 637/10, BeckRS 2011, 74684. 118 Dazu BAG, Urt. v. 15.2.2012 – 10 AZR 111/11, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 122; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 7.4.2011 – 5 Sa 637/10, BeckRS 2011, 74684; Forst, NZA 2014, 998; Bieder, RdA 2015, 388; MünchArbR/Reichold, § 40 Rn. 83. 119 LAG Düsseldorf, Urt. v. 29.7.2015 – 7 Sa 313/15, BeckRS 2015, 71935. 120 LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 7.4.2011 – 5 Sa 637/10, BeckRS 2011, 74684; Forst, NZA 2014, 998 (999). 121 Bieder, RdA 2015, 388 (389 ff.); in diese Richtung Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 351; zu Recht ablehnend MünchArbR/Reichold, § 40 Rn. 83. 122 Dazu oben 3. Teil § 1. 123 Forst, NZA 2014, 998 (999 f.); BAG, Urt. v. 31.7.2002 – 7 AZR 181/01, AP TzBfG § 12 Nr. 1; Urt. v. 15.2.2012 – 10 AZR 111/11, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 122; a. A. wohl LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 7.4.2011 – 5 Sa 637/10, BeckRS 2011, 74684; krit. Dzida, ArbRB 2016, 19 (20); so jüngst auch LAG München, Urt. v. 4.12.2019 – 8 Sa 146/19, NZA 2019, 316; MünchArbR/Reichold, § 40 Rn. 83. 124 Dazu oben S. 123 ff.; Forst, NZA 2014, 998 (999 f.); Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 51. 125 Forst, NZA 2014, 998 (999 f.); so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 160 f. 117

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dagegen das Recht, den einzelnen Arbeitseinsatz abzulehnen, fehlt es an einer solchen Leistungspflicht. Ablehnungsrecht und Leistungspflicht schließen sich aus.126 Enthält der Vertrag kein derartiges Leistungsbestimmungsrecht, liegt daher richtigerweise eine bloße Rahmenvereinbarung vor.127 Bei dieser enthält der Vertrag lediglich die Bedingungen für später zu schließende Verträge.128 Eine solche Vereinbarung wird auch als „Poollösung“129 bezeichnet: Ein Unternehmen verfügt hier über eine Gruppe von Personen (einen Pool), ohne dass diesen eine Leistungspflicht und den Arbeitgeber eine Beschäftigungspflicht trifft. In dem Pool sind denknotwendig mehr Personen als der Unternehmer benötigt, um die Aufgaben zu erfüllen. Mit den einzelnen Mitgliedern der Gruppe schließt das Unternehmen je einen Rahmenvertrag, der die Details der noch zu schließenden Aufgabe enthält, ohne allerdings zeitliche Spezifikationen vorzunehmen.130 Für den konkreten Einsatz werden dann einzelne Verträge geschlossen. Sofern Bieder vertritt, ein „Null-Stunden“-Vertrag stelle unabhängig von einem Ablehnungsrecht ein Arbeitsverhältnis dar, überzeugt dies nicht. Bieder argumentiert, dass andernfalls arbeitsrechtliche Schutzlücken entstünden.131 Allerdings verkennt Bieder, dass die Beschäftigten im Austausch ja gerade das Recht erhalten, einzelne Aufgaben nicht auszuführen zu müssen. Damit wird eben nicht nur ein Nachteil hergeleitet, sondern auch eine Möglichkeit geschaffen. Zutreffend ist die Feststellung, das Arbeitsrecht greife gerade dort ein, wo eine strukturelle Unterlegenheit dies verlange. Das kann aber nur dann gelten, wenn eine solche auch besteht, also auch eine vertragliche Zusicherung zur Arbeitsleistung während eines bestimmten Zeitraums gegeben ist.132 Es liegt damit weder Rechtsmissbrauch noch eine Umgehung zwingender Arbeitnehmerschutzvorschriften vor, Rahmenvereinbarungen sind grundsätzlich zulässig.133 b) Rahmenvereinbarung kein Arbeitsverhältnis Nach der Rechtsprechung des BAG führen bloße Rahmenvereinbarungen grundsätzlich nicht zu einem Arbeitsverhältnis:

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Forst, NZA 2014, 998 (999 f.). Forst, NZA 2014, 998 (999 f.); BAG Beschl. v. 12.11.2008 – 7 ABR 73/07, AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 13; zustimmend BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 145. 128 BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 145. 129 Laux/Schlachter, § 12 TzBfG Rn. 17. 130 Reinecke, FS Däubler, S. 117 (S. 118 f.); Laux/Schlachter, § 12 TzBfG Rn. 17. 131 Bieder, RdA 2015, 388 (390). 132 So Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 36) zum Rechtsformzwang beim Abschluss von Werkverträgen. 133 Forst, NZA 2014, 998 (999 f.), der auch auf Parallelen in der englischen Rspr. verweist; zustimmend BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 145. 127

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

„Demgegenüber ist ein Vertrag, der keine Verpflichtung zur Dienstleistung begründet, kein Dienstvertrag und damit auch kein Arbeitsvertrag. Daher ist eine Rahmenvereinbarung, welche nur die Bedingungen der erst noch abzuschließenden Arbeitsverträge wiedergibt, selbst aber noch keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründet, kein Arbeitsvertrag.“134

Diese Auffassung hat das Gericht mehrmals bestätigt.135 Rahmenvereinbarungen, die lediglich Bedingungen für später abzuschließende Verträge enthalten, begründen keine arbeitsvertraglichen Beziehungen, sofern sie keine Leistungspflicht enthalten. Das heißt, die Rahmenvereinbarung kann dann kein Arbeitsverhältnis darstellen. Arbeitsverhältnisse können dann lediglich die im Einzelnen abzuschließenden Verträge darstellen, sofern bei diesen die Voraussetzungen von § 611 a BGB erfüllt sind oder sie ausdrücklich als Arbeitsverhältnis bezeichnet werden.136 Diese Differenzierung überzeugt, da sie am Arbeitnehmerbegriff ansetzt und somit dogmatisch stringent ist. c) Ausnahme bei anderer praktischer Handhabung Allerdings kann auch bei einer Rahmenvereinbarung von Anfang an ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstehen, wenn die tatsächliche Durchführung ein in Wahrheit bestehendes, einseitiges Leistungsbestimmungsrecht ergibt: „Eine Rahmenvereinbarung, welche nur die Bedingungen der erst noch abzuschließenden Arbeitsverträge wiedergibt, selbst aber noch keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründet, ist kein Arbeitsvertrag. Ein solcher kann sich aber aus einer abweichenden tatsächlichen Handhabung ergeben.“137

134 BAG, Urt. v. 15.2.2012 – 10 AZR 111/11, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 122; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 135 BAG Beschl. v. 12.11.2008 – 7 ABR 73/07, AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 13; Hervorhebungen durch die Verfasserin; ebenso Urt. v. 31.7.2002 – 7 AZR 181/01, AP TzBfG § 12 Nr. 1 sowie Urt. v. 15.2.2012 – 10 AZR 111/11, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 122; Beschl. v. 28.11.1190 – 7 ABR 51/89, ZTR 1991, 435; so nun auch LAG München, Urt. v. 4.12.2019 – 8 Sa 146/19, NZA 2019, 316; eine Zusammenfassung der Rspr. bis 1999 findet sich bei Reinecke, FS Däubler, S. 117 (S. 120 ff.); vgl. dazu auch BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 147 f. 136 So Forst, NZA 2014, 998 (999 f.); BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 145; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 107; Laux/Schlachter, § 12 TzBfG Rn. 20; Däubler/Hjort/Schubert/ Wolmerath/Ahrendt, § 12 TzBfG Rn. 11; Boecken/Joussen, TzBfG, § 12 Rn. 15; Annuß/ Thüsing/Jacobs, § 12 TzBfG Rn. 12; Rolfs, RdA 2001, 129 (142). In diese Richtung geht auch das Urteil des EuGH, Urt. v. 26.2.1992 – Rs. C-357/89, NJW 1992, 1493 – College van Beroep. 137 BAG, Urt. v. 15.2.2012 – 10 AZR 111/11, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 122; Hervorhebungen durch die Verfasserin; in diese Richtung Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 51; zur österreichischen Rechtslage vgl. Warter, Crowdwork, S. 167 ff.

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aa) Rechtsprechung des BAG zu Ablehnungsrecht Um Anhaltspunkte zu gewinnen, wann eine solche andere praktische Handhabung anzunehmen ist, kann die Rechtsprechung des BAG zum Ablehnungsrecht herangezogen werden.138 Danach spricht die Möglichkeit, Einsätze ablehnen zu können, grundsätzlich gegen ein Arbeitsverhältnis.139 Dies gilt aber nicht uneingeschränkt. Hinsichtlich eines Kameraassistenten, mit dem Einsätze vorher abgesprochen wurden, führte das BAG aus: „Der Senat hat wiederholt entschieden, daß ein Dauerarbeitsverhältnis auch dann vorliegen kann, wenn dem Mitarbeiter erklärt wird, er sei nicht verpflichtet, die im Dienstplan vorgesehenen Einsätze wahrzunehmen […]. Der Senat hat weiter ausgeführt, daß auch das den Mitarbeitern eingeräumte Recht, einzelne Einsätze abzulehnen, daran nichts ändert […]. Ein Dauerarbeitsverhältnis kann auch dann entstehen, […] wenn der Arbeitgeber auf diese Weise keinen Spitzen- oder Saisonbedarf, sondern einen Dauerbedarf an Arbeitskräften abdeckt, er also auf Dauer mehr Arbeitnehmer benötigt, als er unbefristet eingestellt hat. Voraussetzung ist jedoch, daß der einzelne Arbeitnehmer häufig und ohne größere Unterbrechung herangezogen wird und er von seinem Ablehnungsrecht regelmäßig keinen Gebrauch macht, der Arbeitnehmer also darauf vertrauen kann, auch in Zukunft herangezogen zu werden.“140

Ein Zeitraum von sechs Monaten sollte hierfür allerdings nicht genügen. In einer anderen Entscheidung, in der es um den Status eines Rundfunkmitarbeiters ging, konstatierte das BAG: „Darf der Mitarbeiter Einsätze nur dann ablehnen, wenn er für einen Vertreter sorgt, so ergibt sich daraus besonders deutlich, daß die Dienstpläne keine unverbindl. Vorschläge sind. Wer einseitig Dienstpläne aufstellt, die tatsächl. im wesentl. eingehalten werden, und gleichzeitig erklärt, diese seien unverbindl., verhält sich im Regelfall widersprüchl.“141

Ebenfalls wurde die Leistungspflicht im Fall eines Tankwarts bejahrt, für den eine faktische Verpflichtung bestand, sich in Listen einzutragen.142

138

Ähnlich Laux/Schlachter, § 12 TzBfG Rn. 20. Vgl. BAG, Urt. v. 21.9.1977 – 5 AZR 373/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 24; deshalb wird dies häufig von Unternehmensberatern empfohlen, Hunold, NZA 1996, 113 ff.; ders., NZA 2002, 255; ders., NZA 2003, 896 ff. Viel zu weit daher Däubler (Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 19), sofern er einwendet „Die Freiheit des Arbeitnehmers, ,ja‘ oder ,nein‘ zu einer bestimmten Tätigkeit zu sagen, beeinflusst die persönliche Abhängigkeit nicht, da diese sich in der Arbeit selbst manifestiert“. 140 BAG, Urt. v. 22.4.1998 @ 5 AZR 92/97, AP BGB § 611 Rundfunk Nr. 25; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 141 BAG, Urt. v. 30.11.1994 @ 5 AZR 704/93, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 74; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 142 Vgl. auch Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 19; BAG, Urt. v. 12.6.1996 – 5 AZR 960/94, AP § 611 Werkstudent Nr. 4. 139

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bb) Folgerungen Trotz eines Ablehnungsrechts kann eine einseitige Leistungsbestimmung vorliegen. Dies gilt, wenn das Ablehnungsrecht zwar theoretisch besteht, in der Praxis aber nicht ausgeübt wird. Dazu muss es so selten genutzt werden, dass der Arbeitnehmer darauf vertraut, auch weiterhin eingesetzt zu werden und der Arbeitgeber fest mit ihm rechnet.143 Erforderlich ist mindestens eine Zeitspanne von sechs Monaten.144 Entscheidend ist die objektive Vertragsdurchführung.145 In diesen Fällen kann schon die Rahmenvereinbarung selbst ein unbefristetes Arbeitsverhältnis darstellen. cc) Zulässigkeit von Rahmenvereinbarungen Ob im Falle der Plattformarbeit bloße Rahmenvereinbarungen vorliegen, muss indes nur dann untersucht werden, wenn dieses Konstrukt überhaupt zulässig ist. Dies ist nach zutreffender Ansicht von Literatur und Rechtsprechung zu bejahen.146 Eine Unwirksamkeit derartiger Vereinbarungen wegen unangemessener Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB scheidet aus. Die Rechtsprechung des BAG zu Widerrufsvorbehalten ist nicht auf Rahmenvereinbarungen übertragbar.147 Nach dieser darf ein Arbeitgeber vom Gesamtverdienst nicht mehr als einen Anteil von 25 – 30 % einseitig widerrufen.148 Diese Grundsätze wendet das BAG auch auf Abrufarbeit an, so dass nicht mehr als 25 % der Arbeitszeit zusätzlich abgerufen werden dürfen.149 Übertragen auf Rahmenvereinbarungen käme man zu einer unangemessenen Benachteiligung, weil hier die gesamte Arbeitsleistung ausschließlich auf Abruf zu erbringen ist.150 Dieser Ansatz ist abzulehnen. Das BAG stützt seine Entscheidungsgründe maßgeblich darauf, dass der Arbeitgeber durch einen Widerruf in dieser Höhe das Wirtschafts- und Beschäftigungsrisiko unzulässigerweise auf den Arbeitnehmer verlagere. Bei einer bloßen Rahmenvereinbarung bestehen indes keine Leistungspflichten. Daher gibt es hier weder ein Wirtschafts- noch ein Beschäftigungsrisiko, das verlagert werden könnte.151 Folglich kann auch keine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB vorliegen. 143 BAG, Urt. v. 12.6.1996 – 5 AZR 960/94, AP § 611 Werkstudent Nr. 4; ähnlich Dietrich/ Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 359 für Reinigungsdienste. 144 Kappus, Telearbeit, S. 75; so auch Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 19, der noch einwendet, dass ein Ablehnungsrecht mangels inhaltlichem Bezug zur Tätigkeit die persönliche Abhängigkeit nicht tangiere, Laux/Schlachter, § 12 TzBfG Rn. 20; Reinecke, FS Däubler, S. 117 (S. 127). 145 Laux/Schlachter, § 12 TzBfG Rn. 20. 146 Forst, NZA 2014, 998 (1001); BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 146. 147 Forst, NZA 2014, 998 (1001). 148 BAG, Urt. v. 7.12. 2005 – 5 AZR 535/04, AP TzBfG § 12 Nr. 4. 149 BAG, Urt. v. 7.12. 2005 – 5 AZR 535/04, AP TzBfG § 12 Nr. 4. 150 Forst, NZA 2014, 998 (1001). 151 Forst, NZA 2014, 998 (1001); Bieder, RdA 2015, 388 (394).

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Wank wendet ein, eine solche Konstruktion verwehre dem Beschäftigten diejenigen Normen, die auf einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zielten, worin ein unzulässiges Umgehungsgeschäft zu sehen sei.152 Ein derartiger Verstoß gegen § 134 BGB wegen Umgehung des Kündigungsschutzrechtes liegt allerdings nicht vor, wie Forst zu Recht herleitet. Zum einen dient das KSchG dem Bestandsschutz und nicht der Kontrolle der einzelnen Vertragsbedingungen.153 Zudem deutet die Entwurfsbegründung zur Vorgängervorschrift § 4 BeschFG des § 12 TzBfG darauf hin, eine derartige Umgehungsthematik nicht über § 134 BGB, sondern vorrangig über § 12 TzBfG zu lösen. In der Beschlussempfehlung zu § 4 BeschFG führt der Gesetzgeber selbst an, er habe eine ältere Entscheidung des BAG, nach der die Möglichkeit des Arbeitgebers, einseitig die Dauer der Arbeitszeit festlegen zu können, als Umgehung von § 622 BGB und damit als Verstoß gegen § 134 BGB anzusehen sei, bei § 4 BeschFG berücksichtigt. Diese Norm und damit seine Nachfolgervorschrift § 12 TzBfG stellt folglich eine § 134 BGB vorrangige Spezialregelung dar.154 Diese Wertung muss auch dann gelten, wenn der Wortlaut von § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG den von § 4 BeschFG nicht identisch widerspiegelt.155 Rahmenvereinbarungen verstoßen auch nicht gegen § 12 TzBfG. Dies hat das BAG zu Recht mehrfach klargestellt.156 Den Parteien steht es vielmehr frei, ob sie einen Rahmenvertrag und daraus folgende Einzelarbeitsverhältnisse oder ein Abrufarbeitsverhältnis schließen möchten. Eine unzulässige Umgehung sei darin nicht zu sehen, da es diese Konstruktion dem Beschäftigten ermögliche, Einsätze flexibel abzulehnen, ohne an die Vorgaben von § 12 Abs. 1 S. 3 und 4 TzBfG gebunden zu sein.157 Art. 12 Abs. 1 GG sei ebenfalls nicht beeinträchtigt, da die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle einzuhalten ist.158 Dem ist zuzustimmen. Die Befristungskontrolle schützt den Beschäftigten in angemessenem Umfang vor unangemessener Benachteiligung. Das Recht, Aufgaben abzulehnen, rechtfertigt einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG zusätzlich.159 Die Annahme der Sittenwidrigkeit der Rahmenvereinbarung gem. § 138 BGB, indem durch die Vereinbarung der Mindestlohn unterschritten werde, vermag 152

Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 351. Bieder, RdA 2015, 388 (398). 154 So zu Recht Forst, NZA 2014, 998 (1001); BAG, Urt. v. 12.12.1984 @ 7 AZR 509/83, NZA 1985, 321. 155 A.A Maties im Zweitgutachten zu dieser Arbeit. 156 BAG, Urt. v. 16.5.2012 @ 5 AZR 268/11, AP BGB § 138 Nr. 66; Urt. v. 15.2.2012 – 10 AZR 111/11, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 122. 157 BAG, Urt. v. 16.5.2012 @ 5 AZR 268/11, AP BGB § 138 Nr. 66; Forst, NZA 2014, 998 (1001); zustimmend Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Ahrendt, § 12 TzBfG Rn. 10; Boecken/Joussen, TzBfG, § 12 Rn. 15; Rolfs, RdA 2001, 129 (142); in diese Richtung Mühlmann, RdA 2006, 356 (357 f.). 158 BAG, Urt. v. 16.5.2012 @ 5 AZR 268/11, AP BGB § 138 Nr. 66. 159 Forst, NZA 2014, 998 (1001). 153

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ebenfalls nicht zu überzeugen.160 Die Vorgabe eines Mindestlohnes bezieht sich nur auf einen stündlichen Mindestlohn, sie verpflichtet aber nicht zu einem bestimmten Mindesteinkommen.161 Dass das Mindesteinkommen durch eine Rahmenvereinbarung insgesamt gering sein kann, obwohl die stündliche Vergütung angemessen ist, stellt keinen Verstoß dar. So erkennt der Gesetzgeber auch Teilzeit- und Abrufarbeit generell an, ohne hier Sittenwidrigkeit anzunehmen.162 Auch das Argument von Bieder, Rahmenvereinbarung würden gegen § 308 Nr. 5 BGB verstoßen, greift nicht. Bieder geht davon aus, die Auftragsvergabe erfolge in der Weise, dass das Schweigen des Beschäftigten auf eine Anfrage des Auftraggebers stets als Zustimmung gewertet werde und eine Ablehnung ausdrücklich ausgesprochen werden müsse.163 Dieses Argument greift aber in der vorliegenden Konstellation der Plattformarbeit gerade nicht. Plattformbeschäftigte müssen stets ausdrücklich entscheiden, ob sie den einzelnen Vertrag annehmen möchten, indem sie dies auf der Plattform explizit kommunizieren. Schweigen wird hier im Gegenteil als Ablehnung gewertet. d) Subsumtion auf Plattformbeschäftigte Nun gilt es, diese Grundsätze zur Rahmenvereinbarung auf das Plattformverhältnis anzuwenden. aa) Bloße Rahmenvereinbarung ohne Leistungspflicht Im Falle plattformbasierter Arbeit liegt in den meisten Fällen mangels Leistungsbestimmungsrecht eine Rahmenvereinbarung vor. Der Plattformbeschäftigte wird nicht verpflichtet oder berechtigt, in einem bestimmten Umfang oder zu einer bestimmten Zeit Einzelverträge abzuschließen. Die Rahmenvereinbarung gibt der Plattform lediglich die Möglichkeit, dem Plattformbeschäftigten Aufgaben anzubieten. Sie kann ihn aber gerade nicht einseitig zur Leistung heranziehen.164 Der Plattformbeschäftigte kann vielmehr frei entscheiden, ob und wann er tätig werden möchte. Geregelt werden in der Rahmenvereinbarung damit nur die Modalitäten für die nachfolgende Leistungserbringung.165 160

Forst, NZA 2014, 998 (1001). Bieder, RdA 2015, 388 (398). 162 Bieder, RdA 2015, 388 (398). 163 Bieder, RdA 2015, 388 (390). 164 In diese Richtung Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 37); Brose, NZS 2017, 7 (10); De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (483); Lutz/Risak, Paper, S. 9; so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 161; Link, in: Bär/Grädler/Mayr, S. 127 (S. 131); Warter, Crowdwork, S. 166, 170 ff. für die österreichische Rechtslage. 165 § 3.1. AGB clickworker für clickworker „clickworker stellt auf dem Workplace Projekte mit hierfür geltenden Konditionen vor (lediglich als eine ,Einladung zum Angebot‘ – invitatio ad offerendum). Nach der Freischaltung ihres Benutzerkontos können sich die Clickworker die Projekte ansehen, die ihrem Qualifikationsprofil entsprechen. Die Clickworker können 161

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Diese Form der Vereinbarung entspricht gerade der klassischen „Poollösung“, bei der sich das Unternehmen einen Pool, also eine Gruppe von Personen vorhält, um Aufgaben zu erledigen. Im Falle der Plattformarbeit ist dies die crowd. bb) Andere praktische Handhabung Es handelt sich damit um eine bloße Rahmenvereinbarung, die mangels einseitigen Leistungsbestimmungsrechts kein Arbeitsverhältnis darstellt. Es fehlt bereits an der zweiten Voraussetzung von § 611 a Abs. 1 S. 1 BGB, der Verpflichtung zur Leistung. Etwas anderes kann nur gelten, wenn der Plattform bzw. dem Kunden im Einzelfall doch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zukommt oder das Ablehnungsrecht dauerhaft nicht ausgeübt wird.166 (1) (Indirekte) Mindestleistungspflicht Eine andere Beurteilung könnte vorliegen, wenn ausnahmsweise schon im Plattformverhältnis eine Mindestleistungspflicht des Plattformbeschäftigten vereinbart wird.167 Dies ist wohl bei der Plattform für Haushaltsdienstleistungen Book a Tiger der Fall, bei der die Reinigungskräfte von Anfang an zu einer gewissen Mindestleistung verpflichtet werden. Den Putzkräften wird lediglich freigestellt, zu welcher Zeit sie tätig werden. Dass sie aber in einem gewissen Umfang tätig werden müssen, ist im Vertrag geregelt. Sie können auch angewiesen werden, bei einem bestimmten Kunden zu putzen.168 Ansonsten enthalten die AGB der Plattformen – soweit ersichtlich – keine solche ausdrückliche Mindestleistungspflicht. Offen ist aber, ob sich eine Mindestleistungspflicht auch indirekt ergeben kann. Dies wäre z. B. denkbar, wenn bei Abfallen unter eine Mindestaktivität Sanktionen seitens der Plattform drohen, wie z. B. ein Ausschluss.169 Soweit ersichtlich, enthalten die AGB in der Praxis in den meisten Fällen keine derartigen Vorgaben.170 clickworker zu diesen Projekten ihrerseits ein Angebot zur Abarbeitung des Projektes zu den Konditionen unterbreiten, die in der Projektbeschreibung angegeben sind“. 166 Zur österreichischen Rechtslage vgl. Warter, Crowdwork, S. 167 f.; a. A. wohl Pacha, Crowdwork, S. 161. 167 In diese Richtung Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 73 (S. 75); Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (320); Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 51; Krause, in: Dörr/ Goldschmidt/Schorkopf, S. 147 (S. 162) zu Uber. 168 Vgl. Schröder M., Handelsblatt vom 5.2.2016, Eine Putzfrau ist keine Pizza. 169 Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 55); Risak, Soziale Sicherheit 2017, 25 (27); ders., ZAS 2015, 11 (13); Risak/Warter, Paper, S. 7; De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (493); ähnlich zur österreichischen Rechtslage Warter, Crowdwork, S. 172; wohl auch Pacha, Crowdwork, S. 165. 170 Warter, Crowdwork, S. 172 und Pacha, Crowdwork, S. 165 verweisen hier auf eine Inaktivitätsstrafe bei der Plattform 99designs in Ziffer 1.5 der AGB. Die Nutzungsbedingungen der Plattform zum Stand September 2017 enthalten eine solche jedoch nicht, abrufbar unter

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Anders ist dies im Falle der Personenbeförderung. Zum Beispiel behält sich die Plattform Uber vor, Fahrer, die Fahrtanfragen oft nicht annehmen, vorübergehend von der Plattform zu sperren.171 Gleiches gilt bei Plattformen für Reinigungsdienstleistungen, wo die Übermittlung von Anfragen eingestellt wird, sofern über einen längeren Zeitraum keine angenommen werden.172 Drohen seitens der Plattform derart gravierende Folgen für den Fall des Unterschreitens einer gewissen Auftragsmenge, kann eine Mindestleistungspflicht vorliegen. Allerdings findet auf den genannten Plattformen jeweils nur ein vorübergehender Ausschluss von der Plattform statt, der auf Wunsch wieder aufgehoben wird.173 Ein solcher begründet meines Erachtens noch kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Eine verpflichtende Mindestaktivität ist nicht gegeben, wenn bei Missachtung lediglich ein vorübergehender Ausschluss von der Plattform droht, dessen Beendigung im Belieben des Plattformbeschäftigten steht. Vielmehr steht es auch dem Plattformbetreiber im Rahmen der Privatautonomie frei, mit wem er zukünftig Verträge abschließen möchte. Überdies führt selbst eine derartige Mindestaktivität meines Erachtens noch nicht zu einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht. Sie hat nicht zur Folge, dass der Auftraggeber die konkrete Leistung einseitig abrufen kann. Denn den konkreten Arbeitseinsatz kann er auch hier nicht festlegen, da auch hier ein Ablehnungsrecht des Beschäftigten gegeben ist. Mindestleistung und Leistungsbestimmung sind nicht identisch. (Indirekte) Mindestleistungspflichten genügen damit nicht, um ein Leistungsbestimmungsrecht und damit ein Null-Stunden-Arbeitsverhältnis zu begründen. Sofern zum Teil vertreten wird, ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht bestehe auch dann, wenn der Beschäftigte bessere Aufgaben erhält, indem er häufig auf der Plattform tätig wird, kann dem nicht gefolgt werden.174 Zwar weisen tatsächlich viele Crowdworking-Plattformen den Crowdworkern mit steigender Erfahrung anhttps://99designs.de/legal/terms-of-use; so auch LAG München, Urt. v. 4.12.2019 – 8 Sa 146/19, NZA 2019, 316. 171 https://www.uber.com/legal/community-guidelines/de-de/ (zuletzt abgerufen am 15.5.2019), sog. „Annahmequote“; so wohl auch Abegg/Bernauer, Sharing Economy, S. 28 für das schweizerische Recht.; a. A. für österreichisches Recht Prassl/Risak, CLLPJ 2016, 619 (631 ff.); dem folgend Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 23; Lutz/Risak/Balla, Arbeit in der Gig-Economy, S. 106 (S. 137); Lutz/Risak/Warter, Arbeit in der Gig-Economy, S. 150 (S. 170); Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 62 (S. 88); Lutz/Risak, Arbeit in der GigEconomy, S. 45 (S. 48 f.); Warter, Crowdwork, S. 170 ff.; ähnlich Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 28 zur sozialrechtlichen Einordnung, S. 27. 172 Vgl. § 11 Nr. 3 AGB helpling/Reinigungskraft „HELPLING ist berechtigt, die Übermittlung von Buchungsanfragen an den DIENSTLEISTER einzustellen, wenn diese mehr als einen Monat keine Buchungsanfragen annimmt“. 173 Z. B. § 11 Nr. 3 AGB helpling/Reinigungskraft „Auf Verlangen des DIENSTLEISTER [sic] wird die Übermittlung jederzeit wieder aufgenommen“. 174 So für österreichisches Recht Risak, Kurswechsel 2016, 32 (36); Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 62 (S. 85); in diese Richtung Kocher/Hensel, NZA 2016, 985 (988); so im Ergebnis auch Pacha, Crowdwork, S. 165.

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spruchsvollere Aufgaben zu.175 Dies führt allerdings nicht zu einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht der Plattform. Vielmehr handelt es sich um einen bloßen Anreiz. Ein solches Vorgehen kann zu einer längeren Tätigkeit des Crowdworkers auf der Plattform führen und ihn wirtschaftlich von ihr abhängig machen. Damit kann sich eine einem Arbeitnehmer vergleichbare Schutzbedürftigkeit ergeben, die für die Stellung als arbeitnehmerähnliche Person relevant wird, wie zu zeigen sein wird.176 Ein Leistungsbestimmungsrecht begründet diese Konstellation aber nicht. Gleiches gilt in den Fällen, in denen die Plattform den Plattformbeschäftigten bei zu vielen schlechten Bewertungen durch Kunden von weiteren Aufgaben ausschließt. Dies mag eine Rolle bei der fachlichen Weisungsbefugnis spielen,177 es führt aber nicht zu einer Leistungspflicht des Plattformbeschäftigten. (2) Dauerhaftes Heranziehen Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht kann auch dann entstehen, wenn vom Ablehnungsrecht über einen längeren Zeitraum, der nach der Rechtsprechung mindestens sechs Monate betragen muss, kein Gebrauch gemacht wird. Dazu muss beim Beschäftigten in diesem Zeitraum das Vertrauen entstanden sein, auch weiterhin herangezogen zu werden und er muss beim Auftraggeber fest eingeplant sein. Däubler nimmt dies im Falle der Plattformarbeit an. So sei „die Annahme die absolute Regel und die Ablehnung die absolute Ausnahme“178. Dem kann nicht gefolgt werden. Es kann nicht unterstellt werden, alle Plattformbeschäftigten würden dauerhaft alle für die verfügbaren Aufgaben annehmen. Auch kann nicht pauschal von einer entsprechenden Einplanung in die Organisation bzw. dem Vertrauen des Beschäftigten ausgegangen werden. Dies gilt schon deshalb, da die Aufgaben regelmäßig für eine große Menge an Personen verfügbar sind und regelmäßig nur der/die Schnellste den Antrag annehmen kann. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es nach der Rechtsprechung nicht genügt, wenn vom Ablehnungsrecht lediglich aus wirtschaftlichen Gründen kein Gebrauch gemacht wird.179 Die Beurteilung, ob eine solche Ausnahme vorliegt, muss damit jeweils im konkreten Einzelfall erfolgen. In der Praxis wird sie nur selten vorkommen. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung erster empirischer Erkenntnisse, wonach Plattformbeschäftigte zu drei Vierteln nur nebenberuflich auf Plattformen tätig sind.

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Dazu 2. Teil § 1 B. III. 4. a). Dazu unten S. 257 ff.; in diese Richtung Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 154 f.). 177 Dazu unten S. 170. 178 Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 21 zu Uber-Fahrern; a. A. wohl Lingemann/ Otte, NZA 2015, 1042 (1044), die ein Ablehnungsrecht als Indiz für Selbständigkeit werten. 179 BAG, Urt. v. 15.2.2012 – 10 AZR 111/11, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 122. 176

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

(3) Zwischenergebnis Regelmäßig enthalten die Rahmenvereinbarungen kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. e) Folgerungen Die Rahmenvereinbarung kann nur in (vermutlich ausschließlich theoretischen Ausnahmefällen) ein Arbeitsverhältnis in Form eines „Null-Stunden“-Arbeitsvertrages darstellen. Die Rahmenvereinbarung würde dann den privatrechtlichen Vertrag zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem bilden und die erste Voraussetzung für die Arbeitnehmereigenschaft erfüllen. Weitere Voraussetzung für ein Arbeitsverhältnis ist die Verpflichtung zur Leistung im Dienste eines anderen. Ergibt der konkrete Einzelfall, dass das Plattformverhältnis ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht enthält, der Plattformbeschäftigte für ihn verfügbare Aufgaben also nicht ablehnen kann oder, dass der Plattformbeschäftigte regelmäßig herangezogen wird, ohne von seinem Ablehnungsrecht Gebrauch zu machen, besteht eine Leistungspflicht. Dann bildet schon das Rahmenvereinbarung ein Arbeitsverhältnis gem. § 611 a Abs. 1 BGB. Aus dieser Erkenntnis folgen unterschiedliche Schlüsse je nach dem gewählten Gestaltungsmodell. aa) Indirekte Gestaltung In der indirekten Gestaltung kann schon das Plattformverhältnis ein Arbeitsverhältnis darstellen, sofern dieses ausnahmsweise ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vorsieht. Dies wird indes die absolute Ausnahme sein. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Parteien schon das Plattformverhältnis als Arbeitsverhältnis bezeichnen. Dann ist unabhängig von der tatsächlichen Durchführung ein Arbeitsverhältnis gegeben und der „Auftraggeber“ ist an diese Bezeichnung gebunden.180 Dies scheidet indes in den meisten Fällen aus, da die Plattformbeschäftigten – wie oben herausgearbeitet – formal ausdrücklich als Soloselbständige tätig werden. Hierin liegt gerade der Unterschied zu den oben genannten Fällen des BAG zu Rahmenvereinbarungen, in denen die Parteien den Vertrag als Arbeitsverhältnis bezeichneten. Die einzige Ausnahme ist hier – soweit ersichtlich – die Plattform Book a Tiger, die die Reinigungskräfte fest anstellt.181 Im Regelfall können damit nur die Einzelverträge (befristete) Arbeitsverhältnisse darstellen. Voraussetzung dafür ist, dass die Einzelverträge weisungsgebundene und fremdbestimmte Dienste in persönlicher Abhängigkeit zum Gegenstand haben. Dies ist im Folgenden zu prüfen.

180 181

Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 351. Schröder M., Handelsblatt vom 5.2.2016, Eine Putzfrau ist keine Pizza.

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bb) Direkte Gestaltung Anders verhält es sich in der direkten Gestaltung. Hier können grundsätzlich nur die Einzelverträge befristete Arbeitsverhältnisse darstellen. (1) Verhältnis zur Plattform Im Verhältnis zur Plattform ergibt sich regelmäßig kein Arbeitsverhältnis aus dem Plattformverhältnis. Zwar wird das Plattformverhältnis zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem geschlossen. Die einzelnen Verträge, auf deren Grundlage die Leistungen erbracht werden, werden aber ausschließlich zwischen Plattformbeschäftigtem und dem Kunden geschlossen. Voraussetzung für ein Arbeitsverhältnis aus der Rahmenvereinbarung wäre aber, dass eine Pflicht zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit für den Arbeitgeber besteht. Dies ist nicht möglich, wenn die Plattform nicht Vertragspartnerin der Einzelverträge wird, da dann Weisungsbindung sowie Fremdbestimmung im Verhältnis zur Plattform schon denklogisch nicht möglich sind.182 Deshalb wir ein derartiges Leistungsbestimmungsrecht in der Praxis – soweit ersichtlich – auch nicht vereinbart. Sollte dies im Einzelfall dennoch der Fall sein, ist zu überprüfen, ob die Plattform nicht auch in dieser Gestaltung im Einzelfall in die einzelnen Verträge einbezogen werden kann, worauf zurückzukommen sein wird.183 (2) Verhältnis zum Kunden Auch zum Kunden kann sich ein Arbeitsverhältnis nicht bereits aus der Rahmenvereinbarung ergeben, sondern ausschließlich aus den Einzelverträgen. Diese schließen Kunde und Plattform sowie Plattform und Plattformbeschäftigter, nicht aber Plattformbeschäftigter und Kunde.184 Insbesondere liegt hier kein Vertrag zu Gunsten Dritter vor. Ein solcher kann unter entsprechender Anwendung der Grundsätze zu Internetversteigerungen abgelehnt werden, da der Vertrag nicht ausschließlich positiv ist und die Konstruktion damit einen Vertrag zu Lasten Dritter begründen würde.185 Dass die Nutzungsbedingungen in irgendeiner Form auch im Verhältnis zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten Wirkung entfalten (dazu unten S. 210 ff.), vermag schon wegen der Relativität der Schuldverhältnisse, vgl. § 311 Abs. 1 BGB, nichts am fehlenden Vertrag zwischen den Parteien zu ändern. Abzulehnen ist daher mangels dogmatischer Grundlage die Auffassung von Warter, wonach „im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung […] auch die Auftrag182 In diese Richtung für die österreichische Rechtslage wohl auch Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 49 ff.); Warter, Crowdwork, S. 170 ff.; Risak/Warter, Paper, S. 6. 183 Dazu sogleich S. 193 ff. 184 Bräutigam/Leupold/v. Samson-Himmelstjerna/Rücker, Online-Handel, B V. Rn. 47 zu Internetversteigerungen; ebenso Pacha, Crowdwork, S. 127. 185 Bräutigam/Leupold/v. Samson-Himmelstjerna/Rücker, Online-Handel, B V. Rn. 52 m. w. N. zu Internetversteigerungen; Pacha, Crowdwork, S. 128.

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geberInnen in den Vertrag einzubeziehen [sind], da dies der Parteienabrede entspricht“186. Es handelt sich hierbei allerdings um ein rein theoretisches Problem. Die Rahmenvereinbarungen enthalten in keinem Fall ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Kunden oder eine Mindestleistungspflicht des Plattformbeschäftigten gegenüber dem Kunden, so dass sich hieraus ohnehin kein Arbeitsverhältnis ergeben könnte. 3. Zwischenergebnis Das Plattformverhältnis enthält regelmäßig keine Leistungspflicht und kann daher kein Arbeitsverhältnis darstellen. Liegt ausnahmsweise ein Leistungsbestimmungsrecht vor, kann in der indirekten Gestaltung schon das Plattformverhältnis ein Arbeitsverhältnis darstellen. Andernfalls ist zu prüfen, ob die Einzelverträge weisungsgebundene und fremdbestimmte Dienste in persönlicher Abhängigkeit zum Gegenstand haben und somit (befristete) Arbeitsverhältnisse darstellen können. In der direkten Gestaltung können sich (befristete) Arbeitsverhältnisse dagegen grundsätzlich nur aus den Einzelverträgen ergeben. Daher ist im Folgenden zu prüfen, ob die einzelnen Verträge weisungsgebunden und fremdbestimmt ausgeführt werden und somit (befristete) Arbeitsverhältnisse darstellen. III. Einzelvertrag als Arbeitsverhältnis – Indirekte Gestaltung Die Einzelverträge schließt in der indirekten Gestaltung die Plattform mit dem Plattformbeschäftigten.187 1. Arbeitsverhältnis zur Plattform a) Privatrechtlicher Vertrag Die Einzelverträge stellen einen privatrechtlichen Vertrag dar. Die Bezeichnung der Parteien ist dabei unerheblich. b) Leistungspflicht Darüber hinaus müsste sich der Plattformbeschäftigte zur Leistung von Diensten verpflichtet haben. Um diese Frage zu beantworten, ist zunächst zu klären, wann das einzelne Vertragsverhältnis überhaupt zustande kommt, §§ 145, 147 BGB. Betrachtet werden diesbezüglich die AGB von Plattformen, die die indirekte Gestaltung wählen. Die Frage ist deshalb relevant, da im Zusammenhang mit CrowdworkingPlattformen vertreten wird, die Annahme der Anträge hinsichtlich der einzelnen 186 187

Warter, Crowdwork, S. 165. So auch Warter, Crowdwork, S. 111; Pacha, Crowdwork, S. 119 ff.

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Verträge würde darin liegen, dass „die CrowdworkerInnen die Arbeitsaufgabe erledigen und absenden“188. Damit würde folglich auch das einzelne Vertragsverhältnis erst mit Absenden der Lösung zustande kommen. Hinsichtlich des einzelnen Vertrages gäbe es dann keine Leistungspflicht, da die Leistung bei Vertragsschluss schon vorliegen würde.189 Dann würde es an einer wesentlichen Voraussetzung eines Arbeitsvertrages fehlen. aa) Zustandekommen des Einzelvertrages Mangels individuellen Vertragsschlusses sind die Geschäftsbedingungen entscheidend dafür, wann der einzelne Vertrag geschlossen wird.190 Richtigerweise handelt es sich bei solchen Vertragsschlussklauseln, die nicht den Inhalt, sondern den Abschluss eines Vertrages betreffen, auch um AGB.191 Diese finden – wie oben herausgearbeitet –192 gemäß § 305 Abs. 3 BGB durch den Rahmenvertrag Anwendung.193 Da die einzelnen Verträge in der indirekten Gestaltung zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem geschlossen werden, gelten diese auch unmittelbar,194 sofern sie wirksam in den Einzelvertrag einbezogen werden, vgl. § 305 Abs. 2 BGB.195 Unklar ist, ob in der Aufgabeneinstellung für den objektiven Empfänger eine bloße invitatio ad offerendum zu sehen ist.196 Nach § 3 Nr. 1 S. 2 der AGB von testbirds soll dies der Fall sein: „Nachdem der TESTER sich registriert hat […] kann er die durch TESTBIRDS eingestellten TESTPROJEKTE […] mit hierfür geltenden Konditionen einsehen. Die Aufträge stellen lediglich eine ,Einladung zum Angebot‘ dar.“

Dann läge der Antrag nach § 145 BGB im Bearbeiten der Aufgabe durch den Crowdworker. Widersprüchlich hierzu ist allerdings § 3 Nr. 2 der AGB:

188 So Warter, Crowdwork, S. 126; in diese Richtung Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 16. 189 Pacha, Crowdwork, S. 125; so die Herleitung von Warter, Crowdwork, S. 123 ff., 161. 190 In diese Richtung Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 16; Pacha, Crowdwork, S. 127 ff., 133. 191 Staudinger/Coester-Waltjen, § 308 Nr. 1 Rn. 6; MüKo BGB/Wurmnest, § 308 Nr. 1 Rn. 3; ausdrücklich BGH, Urt. v. 11.6.2010 – V ZR 85/09, NJW 2010, 2837; offen Urt. v. 23.3.1988 – VIII ZR 175/87, NJW 1988, 1908; a. A. aber KG, Beschl. v. 16.9.1981 – 21 W 3129/81, NJW 1981, 2822. Dies offenlassend Pacha, Crowdwork, S. 131, die zutreffend darauf hinweist, dass die Regelungen andernfalls durch Auslegung zu berücksichtigen sind. 192 Dazu 2. Teil § 1 B. III. 2. a). 193 Palandt/Grüneberg, § 305 BGB Rn. 44; BeckOK BGB/Becker, § 305 Rn. 73. 194 Palandt/Grüneberg, § 305 BGB Rn. 44; BeckOK BGB/Becker, § 305 Rn. 73; jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 130 f. 195 So jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 130 f. 196 A. A. Warter, Crowdwork, S. 123 f., der von einem verbindlichen Antrag ausgeht.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

„Nimmt der TESTER ein TESTPROJEKT an, so werden dem TESTER die ,DATEN‘, die zur Abarbeitung des TESTPROJEKTS erforderlich sind, kurz vor Freischaltung des TESTPROJEKTS für den Zeitraum des TESTPROJEKTS zur Verfügung gestellt (z. B. Zugangsdaten, Daten für die Bestellung von Waren […].“

Dies lässt den Schluss zu, ein Antrag liege bereits vor.197 Auch auf der Plattform clickworker soll in der Beschreibung lediglich eine invitatio ad offerendum liegen. Den konkreten Antrag unterbreitet dann der Crowdworker dadurch, dass er auf „Auftrag bearbeiten“ klickt.198 Schon aus diesen Geschäftsbedingungen wird deutlich, dass es jeweils auf den konkreten Einzelfall ankommt.199 Ein Antrag gem. § 145 BGB liegt aber unabhängig von der Ausgestaltung im Einzelfall vor, sei es in der Leistungsbeschreibung, sei es im Bearbeiten der Aufgabe durch den Crowdworker. Problematisch ist allerdings, wann die Annahme erfolgt. Diesbezüglich wird vertreten, eine Annahme sei erst im Absenden der Aufgabe zu sehen.200 Gegen eine solche Auslegung spricht aber schon die § 3.2. S. 2 AGB von clickworker „Durch die Angebotsannahme entsteht kein Erfüllungsanspruch von clickworker gegenüber dem Clickworker, dass dieser das Projekt gemäß den vorgegebenen Konditionen abarbeitet“. Diese Klausel hätte einen rein deklaratorischen Inhalt, wenn die Plattform davon ausginge, das Vertragsverhältnis entstünde erst mit Absenden der Lösung.201 Daher sprechen die besseren Argumente dafür, die Annahme darin zu sehen, dass die entsprechenden Daten von der Plattform zur Verfügung gestellt werden, sofern in der Beschreibung lediglich eine invitatio ad offerendum liegt. Liegt in der Beschreibung dagegen bereits ein verbindlicher Antrag, wird dieser durch das Annehmen der Aufgabe gem. § 147 BGB akzeptiert.202 bb) Folgerungen Damit kommt der einzelne Vertrag jedenfalls nicht erst mit der Absendung der Lösung zustande. Das Zustandekommen des Vertrages schließt eine Leistungspflicht 197

So Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 16; Pacha, Crowdwork, S. 133. § 3 Nr. 1 AGB clickworker für clickworker „clickworker stellt auf dem Workplace Projekte mit hierfür geltenden Konditionen vor (lediglich als eine ,Einladung zum Angebot‘ – invitatio ad offerendum). Nach der Freischaltung ihres Benutzerkontos können sich die Clickworker die Projekte ansehen, die ihrem Qualifikationsprofil entsprechen. Die Clickworker können clickworker zu diesen Projekten ihrerseits ein Angebot zur Abarbeitung des Projektes zu den Konditionen unterbreiten, die in der Projektbeschreibung angegeben sind. clickworker ist nicht verpflichtet, solche Angebote anzunehmen. Die Einstellung von Projektbeschreibungen in den Workplace stellt daher kein verbindliches Angebot von clickworker dar“; so auch Pacha, Crowdwork, S. 133. 199 So auch Pacha, Crowdwork, S. 131, 133; a. A. Warter, Crowdwork, S. 123 ff., der stets einen verbindlichen Antrag annimmt. 200 Warter, Crowdwork, S. 126; Risak, ZAS 2015, 11 (14). 201 So im Ergebnis auch Pacha, Crowdwork, S. 134. 202 Pacha, Crowdwork, S. 134; a. A. Warter, Crowdwork, S. 134. 198

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damit nicht aus. Entscheidend ist damit, ob die einzelnen Plattformen Leistungspflichten hinsichtlich der Einzelverträge vorsehen. Hier ist zu differenzieren: Im Falle der Crowdarbeit besteht regelmäßig keine Leistungspflicht. So kann die einzelne Aufgabe sanktionslos unvollendet bleiben.203 Dies schließt eine Leistungspflicht aus und spricht stark gegen ein Arbeitsverhältnis.204 Die Frage, in welcher Handlung die Annahme des einzelnen Vertrages gem. § 147 BGB zu sehen ist, könnte hier folglich sogar dahingesellt bleiben. In den Fällen der economy on demand liegt dagegen regelmäßig eine Leistungspflicht hinsichtlich der einzelnen Aufgabe vor.205 Zum Teil ist hier sogar ein pauschaler Schadensersatz für den Fall, dass der Aufgabe nicht ausgeführt wird, vorgesehen.206 cc) Zwischenergebnis Unabhängig vom Zustandekommen des einzelnen Vertragsverhältnisses besteht bei Crowdworking-Plattformen regelmäßig keine Leistungspflicht hinsichtlich der einzelnen Aufgabe. Anders ist die bei economy-on-demand-Plattformen. dd) Weiteres Vorgehen Im Folgenden ist zu untersuchen, ob hinsichtlich der Einzelverträge Leistungen in persönlicher Abhängigkeit vorliegen. Diesbezüglich ist zwischen Crowdworkingsowie economy-on-demand-Plattformen zu unterscheiden. Obwohl Marktplatz- und economy-on-demand-Plattformen regelmäßig in der direkten Gestaltung auftreten,207 beleuchtet sie die Arbeit dennoch in der indirekten Gestaltung: Zum einen ist es möglich, dass eine Plattform die indirekte Gestaltung in 203 So z. B. § 3.2. S. 2 AGB clickworker für clickworker „Durch die Angebotsannahme entsteht kein Erfüllungsanspruch von clickworker gegenüber dem Clickworker, dass dieser das Projekt gemäß den vorgegebenen Konditionen abarbeitet“; so auch Pacha, Crowdwork, S. 164 f. § 3 Nr. 2 AGB testbirds für Tester „Durch die Annahme eines TESTPROJEKTS durch den TESTER entsteht kein Erfüllungsanspruch von TESTBIRDS gegenüber dem TESTER, dass dieser das TESTPROJEKT gemäß den vorgegebenen Bedingungen abarbeitet“. 204 Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025 (1030); Pacha, Crowdwork, S. 164 f; Warter, Crowdwork, S. 172. 205 So z. B. Ziffer 13.5 AGB edicted „geht der jeweilige Auftragnehmer die Verpflichtung ein, die zugrundeliegende Aufgabe entsprechend der jeweiligen Vorgaben gewissenhaft und entsprechend der vertraglichen Bestimmungen auszuführen“. 206 § 7 AGB Nr. 2 helpling/Reinigungskraft „Eine Kündigung von angenommenen Buchungsanfragen ist nicht zulässig. […] Der DIENSTLEISTER ist (i) bei einer Absage weniger als 24 Stunden vor Dienstleistungsbeginn […] bei Nichterscheinen HELPLING gegenüber zur Zahlung eines pauschalen Schadensersatzes in Höhe von EUR 15 zum Ausgleich des Provisionsverlustes und des mit der Bearbeitung verbundenen Aufwands (,Stornierungsgebühr‘) verpflichtet“. 207 Dies ist z. B. bei den Plattformen Uber, helpling und edicted der Fall.

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der Praxis tatsächlich wählt, wie sich z. B. an der economy-on-demand-Plattform Book a Tiger zeigt. Die diesbezüglichen Ausführungen werden aber vor allem bei der Untersuchung relevant, ob die Plattform nicht im Einzelfall auch in der direkten Gestaltung in die Einzelverträge einbezogen werden kann (dazu unten S. 193 ff.). c) Persönliche Abhängigkeit bei Crowdworking-Plattformen Ob Crowdworker und insbesondere Microworker Arbeitnehmer sein können, ist bisher offen. Lediglich das LArbG München hat sich bisher mit der Arbeitnehmereigenschaft eines sog. Microworkers beschäftigt und diese mangels persönlicher Abhängigkeit abgelehnt.208 Auch die Autoren, die sich mit einer Arbeitnehmerstellung beschäftigen, lehnen eine solche überwiegend mangels persönlicher Abhängigkeit ab, da es an der Weisungsbefugnis fehle209 oder bezeichnen Crowdworker pauschal als Selbständige.210 Andere verneinen ein Arbeitsverhältnis mit dem Argument, es lägen Werkverträge vor.211 Zum Teil wird ein Arbeitsverhältnis aber trotz weisungsfreier Tätigkeit nicht komplett ausgeschlossen.212 Dies gelte jedenfalls im Falle der Crowdarbeit, sofern diese persönliche Abhängigkeit begründe oder exakte Arbeitsvorgaben vorlägen.213

208

LAG München, Urt. v. 4.12.2019 – 8 Sa 146/19, NZA 2019, 316. Z. B. Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4 (5); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104 „einer Weisungsbindung oder einer Eingliederung des Beschäftigten in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation regelmäßig fehlen werde“; ähnlich Hanau, NJW 2016, 2613 (2616); Hötte, MMR 2014, 795 (797); Bechtolf/Zöllner, Interdisziplinäre Perspektiven, S. 255 (S. 260 f.); Meyer-Michaelis/Falter/Schäfer, DB 2016, 2543 (2544) „da sie in aller Regel weder weisungsgebunden noch in die Betriebsorganisation des Auftragnehmers eingegliedert sind“; Raif/ Nann, GWR 2016, 221 (223); Thüsing/Lelley, § 13 MiLoG Rn. 19; Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025 (1030); Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1034 f.); ders., Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 20; Wedde, AiB extra 9/2015, 25 (27) „nur eine theoretische Option“; differenzierter Schubert, RdA 2018, 200 (203 f.); Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 17), einschränkend Hümmerich/Lücke, § 1 Rn. 398; Bomhard, Automatisierung, Rn. 117. 210 Grimm, ArbRB 2015, 336 (337); ähnlich Wank, EuZA 2016, 143 (168); Deinert, RdA 2017, 65 (68); Preis, NZA 2018, 817 (823) „sonstige Solo-Selbständige“; Küttner/Röller, Crowdsourcing Rn. 2 „idR Selbständiger“; Uffmann, NZA-Beil. 2016, 5 (8); Bauschke, öAT 2016, 225; Schindele, ArbRAktuell 2015, 363 (366) „kein Arbeitsverhältnis, da Austausch unter Selbständigen“; BMAS, Weißbuch, S. 171 „[…] da eine persönliche Abhängigkeit fehle“; Eisfeld, NZA 2016, 103 (104); in diese Richtung Leopold, WzS 2016, 440; Franzen, Industrie 4.0, S. 107 (S. 114); Meyer U., ZAT 2018, 133 (134). 211 So Hötte, MMR 2014, 795 (797); in diese Richtung Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 35 ff.). 212 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 23. 213 Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 20; Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104; Klebe, AuR 2016, 277 (281); ähnlich Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (988 ff.); in diese Richtung Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 88 ff.; für die österreichische Rechtslage Warter, Crowdwork, S. 153 ff. 209

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Auch der Gesetzgeber selbst nimmt zu der Frage nicht konkret Stellung. Die Einordnung habe „im Einzelfall anhand der allgemeinen arbeitsrechtlichen Kriterien“ zu erfolgen.214 Richtig ist, dass im Rahmen der von der Rechtsprechung vorgenommenen Gesamtwürdigung stets auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen ist. Aus den verschiedenen Erscheinungsformen der Plattform lassen sich jedoch gewisse Tendenzen für die Einordnung ableiten, die es im Folgenden darzustellen gilt. Entsprechend der oben vorgenommenen Einteilung wird im Bereich der Crowdwork im Folgenden zwischen Microtasking-, Testing-, sowie Marktplatz-Plattformen unterschieden.215 aa) Microtasking-Plattformen Wie oben dargestellt, fehlt es bei Microtasking-Plattformen regelmäßig bereits an einer Leistungspflicht.216 Damit kommt es entscheidend darauf an, ob der Einzelvertrag eine Dienstleistung darstellt, die in persönlicher Abhängigkeit erbracht wird. (1) Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit Voraussetzung für ein Arbeitsverhältnis ist die Verpflichtung zur Leistung von Diensten für eine andere Person („im Dienste eines anderen“, § 611 a BGB). Die Tätigkeit würde dann nicht „im Dienste eines anderen“ erfolgen,217 wenn die von den Microworkern durchgeführten Aufgaben (z. B. Teilnahme an einer Umfrage, Schlagworte für Produkte finden) ein zu erbringendes Werk wären und damit mit den Einzelverträgen lediglich einzelne Werkverträge geschlossen würden.218 Gegenstand eines Werkvertrages kann nach § 631 Abs. 2 BGB auch ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Der selbständige Werkunternehmer schuldet im Gegensatz zum Arbeitnehmer nicht die Arbeitsleistung an sich, sondern nur das Arbeitsergebnis.219 Indizien für die Abgrenzung sind, wer typischerweise das Entgeltrisiko trägt und wer die Gewährleistung für den Erfolg übernimmt.220 Ist allein der Auftragnehmer für den Erfolg verantwortlich und trägt er das Entgeltrisiko, spricht dies für einen Werkvertrag.221 Gleiches gilt bei einer Tä-

214

BT-Drs. 18/3032, S. 7. Dazu 2. Teil § 1 B. III. 4. 216 Dazu oben S. 152 ff. 217 Zur Verortung der Abgrenzung an diesem Merkmal BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 76. 218 So jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 161; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 35). 219 Richardi, FS Apostolos, S. 349 (S. 351 ff.); zur Abgrenzung auch Becker/Tuengerthal, BB 2016, 2229 (2231 ff.). 220 BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 28; z. B. LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 30.7.2014 – L 5 R 3157/13, BeckRS 2014, 72689; hierzu Becker, DB 2015, 2265 (2269); Richardi, FS Apostolos, S. 349 (S. 355 ff.), der dies als entscheidendes Merkmal sieht. 221 Henssler/Grau/Henssler, Arbeitnehmerüberlassung, § 3 Rn. 27. 215

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

tigkeit für mehrere Auftraggeber.222 Nach dem BSG deutet insbesondere eine überdurchschnittliche Vergütung auf Selbständigkeit hin.223 Uneinheitlich ist die Rechtsprechung hinsichtlich persönlicher Leistungserbringung. Während dies zum Teil als Indiz für einen Arbeitsvertrag gewertet wird,224 misst das BAG diesem Merkmal keine größere Bedeutung zu.225 Wesentliches Abgrenzungsmerkmal ist nach diesem, ob persönliche Abhängigkeit besteht, wie es kürzlich konstatierte: „Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines Werkunternehmers zudem maßgeblich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. […] Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist. Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werks zu erteilen (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu den Auswirkungen auf die Vergütungsgefahr). Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung […]. Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden […]; wird die Tätigkeit aber durch den ,Besteller‘ geplant und organisiert und wird der ,Werkunternehmer‘ in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten ,Werks‘ faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe.“226

Entscheidend ist damit, ob sich erteilte Weisungen ausschließlich auf das herzustellende Werk beziehen oder ob die Arbeitsleistung durch die Weisungen inhaltlich bestimmt wird, also den Vorgang und die konkrete Durchführung betreffend.227 Weisungen, die lediglich „Einzelinhalte […] der Werkleistungen im Rahmen der zuvor vereinbarten Werkgegenstände“ festlegen, genügen dafür nicht.228 Bei dieser Abgrenzung kommt dem Willen der Parteien und der Bezeichnung des Vertrages keine Bedeutung zu. Entscheidend für die Abgrenzung ist die praktische Durchführung.229 Gehen die Parteien formal von einem Werkvertrag aus, ist zu 222

Henssler/Grau/Pickenhahn, Arbeitnehmerüberlassung, § 3 Rn. 37. Die Nutzung eigener Betriebsmittel ist nach der Rechtsprechung ein Indiz gegen Arbeitnehmerstellung. Dies gelte allerdings nicht bei Tätigkeiten, die mit digitalen Alltagsmitteln vorgenommen werden, BAG, Urt. v. 22.6.1994, 7 AZR 506/93, BeckRS 1994, 30919662; Henssler/Grau/Henssler/Pickenhahn, Arbeitnehmerüberlassung, § 3 Rn. 32. 223 BSG, Urt. v. 31.3.2017 – B 12 R 7/15 R, BB 2017, 2555. 224 LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 14.5.2013 – L 11 KR 1396/12, BeckRS 2013, 72284. 225 BAG, Urt. v. 13.11.1991 – 7 AZR 31/91, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 60: „Entgegen der Ansicht der Kl. deutet die Verpflichtung zur persönl. Verrichtung der Unterrichtstätigkeit nicht auf ein Arbeitsverhältnis hin. Auch freie Mitarbeiter haben nach § 613 Satz 1 BGB die Dienste im Zweifel in Person zu leisten“. 226 BAG, Urt. v. 25. 9.2013 – 10 AZR 282/12, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 126 mit Verweis auf BGH, Urt. v. 25.6.2002 – X ZR 83/00, NZA 2002, 1086; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 227 ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 98. 228 Kittner/Zwanziger/Deinert/Heuschmid/Deinert, ArbR, § 3 Rn. 131. 229 St. Rspr., z. B. BAG, Urt. v. 25. 9. 2013 – 10 AZR 282/12, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 126 mit Verweis auf BGH, Urt. v. 25.6.2002 – X ZR 83/00, NZA 2002, 1086; Kittner/

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prüfen, ob Umstände vorliegen, die dennoch zu einer Qualifizierung als abhängige Tätigkeit führen.230 Auf Microtasking-Plattformen vereinbaren Plattform und Crowdworker, dass Letzterer selbständig tätig werden und einen bestimmten vorgegebenen Arbeitserfolg herbeiführen soll.231 Er erbringt regelmäßig eine genau beschriebene Aufgabe, also einen klassischen Erfolg.232 Der Mikroworker wird nicht schon dafür entlohnt, tätig zu werden. Vergütung wird nur gezahlt, wenn die konkrete Aufgabe auch ausgeführt wird.233 Bis zur Abnahme der Aufgabe trägt er damit das Entgeltrisiko, vgl. § 644 Abs. 1 S. 1 BGB, was als typisch für den Werkvertrag anzusehen ist.234 Bei den meisten Plattformen besteht auch eine dreitätige Reklamationsfrist, in der der Microworker zur Nachbesserung verpflichtet werden kann. Auch dieser Verweis auf die Mängelgewährleistung spricht für einen Werkvertrag.235 Dafür spricht auch, dass eine Tätigkeit für mehrere Plattformen möglich ist. Es spricht daher viel für einen Werkvertrag. Maßgeblich ist damit im Folgenden, ob die konkrete Aufgabendurchführung in persönlicher Abhängigkeit erfolgt. Ist eine solche gegeben, z. B. durch Weisungen, die nicht den herbeizuführenden Erfolg, sondern dessen zeitliche, örtliche oder fachliche Durchführung betreffen oder liegt die Eingliederung in die Organisation des Plattformbetreibers vor, führt dies zu einem Arbeitsverhältnis, auch wenn es um das Herstellen eines „Werkes“ geht.236 Zu untersuchen ist daher zunächst, ob Microworker Weisungen in örtlicher, zeitlicher oder fachlicher Hinsicht erhalten. (a) Örtliche Weisungsbindung Microworker unterliegen hinsichtlich der einzelnen Aufgabe keinen Weisungen oder sonstigen Vorgaben in örtlicher Hinsicht. Es steht ihnen frei, wo sie tätig werden. Sie können in ihrer Wohnung oder außerhalb, an einem bestimmten Standort Zwanziger/Deinert/Heuschmid/Deinert, ArbR, § 3 Rn. 159; Reiserer, BB 2018, 1588 (1589); jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 161. 230 Kittner/Zwanziger/Deinert/Heuschmid/Deinert, ArbR, § 3 Rn. 126; ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 97; BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 27, 30; Reiserer, BB 2018, 1588. 231 Jüngst Pacha, Crowdwork, S. 162; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 35); Hötte, MMR 2014, 795 (797); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 87. 232 Jüngst Pacha, Crowdwork, S. 162; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 35); Hötte, MMR 2014, 795 (797); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 77. 233 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 35); dem folgend Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 109; Knitter, BLJ 2017, 69 (70); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 101); Hötte, MMR 2014, 795 (797); jüngst Pacha, Crowdwork, S. 162 f.; für die österreichische Rechtslage Warter, Crowdwork, S. 159 f.; allg. dazu BeckOGK/Maties, § 611 BGB Rn. 11 f. 234 Richardi, FS Apostolos, S. 349 (S. 355); jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 162 m. w. N. 235 So jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 162; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 35); Warter, Crowdwork, S. 159 f. 236 BAG, Urt. v. 25. 9.2013 – 10 AZR 282/12, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 126 ; so jüngst Pacha, Crowdwork, S. 163 f.; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 35); Warter, Crowdwork, S. 159 f.; BeckOGK/Maties, § 611 BGB Rn. 27 ff.

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oder von wechselnden Standorten aus arbeiten. Einzige Voraussetzung ist, dass sie über eine Internetverbindung verfügen.237 (b) Zeitliche Weisungsbindung Zu überprüfen ist, ob hinsichtlich der Einzelverträge zeitliche Weisungsbindung vorliegt. Da diese regelmäßig nur sehr kurz dauern, ist als Vorfrage zu klären, ob ein Arbeitsverhältnis bei derartig kurzen (aa) und/oder nebenberuflichen Tätigkeiten (bb) überhaupt möglich ist. (aa) Dauer der Tätigkeit Die einzelne Aufgabe, die ein Microworker ausführt, dauert häufig nur sehr kurz und kann in Stunden oder gar Minuten erledigt werden. Offen ist diesbezüglich, ob ein Arbeitsverhältnis bei solch kurzen Aufgaben entstehen kann. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn man eine Mindestdauer für ein Arbeitsverhältnis fordern würde. Das BAG führte bezüglich eines Zauberkünstlers, der nur einmalig auftrat, aus: „Kurzfristige, bei weitem nicht einen Tag ausfüllende Dienstleistungen, die, wie hier, außerhalb des eigentlichen Betriebszwecks des Dienstberechtigten liegen, werden in der Regel auf der Ebene der Gleichordnung vereinbart und durchgeführt. Die Sachlage hätte sich u. U. anders dargestellt, wenn der Kl. zu einer kurzfristigen Illusionsshow in einem Varieté oder einem ähnl. Unterhaltungsbetrieb verpflichtet worden wäre.“238

Diese Entscheidung lässt den Schluss zu, dass die Dauer für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses jedenfalls dann unerheblich ist, wenn die konkrete Tätigkeit zum Betriebszweck des Auftraggebers zu rechnen ist. Bezogen auf Microworker vertritt Däubler ohne nähere Begründung, die Dauer sei für ein Arbeitsverhältnis ohne jede Bedeutung.239 Risak geht – für das österreichische Recht – ebenfalls davon aus, ein Arbeitsverhältnis sei auch bei kurzfristiger Leistungserbringung möglich. Im Rahmen der beim Typusbegriff vorzunehmenden Gesamtabwägung könne das Merkmal der Dauer durch ein hohes Maß an Fremdbestimmtheit der Leistung ausgeglichen werden.240 Dem ist zuzustimmen. Entscheidend dafür, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, ist nicht die Dauer der einzelnen

237

Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 38); Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 62 (S. 88); Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 27 zur sozialrechtlichen Einordnung; Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025 (1030); dem folgend Kraus, DB 2017, 1387; Lingemann/ Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 87; Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (987); Brose, NZS 2017, 7 (11); Warter, Crowdwork, S. 173 f.; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 170. 238 BAG, Urt. v. 6.12.1974 – 5 AZR 418/74, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 14; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 239 Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 16; ders., SR 2016, 2 (34). 240 Risak, ZAS 2015, 11 (17); identisch ders., Arbeit in der Gig-Economy, 44 (54); dem folgend Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 62 (S. 89, 92); Warter, Crowdwork, S. 160 f., allesamt allerdings auf die Rechtslage in Österreich bezogen.

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Tätigkeit, sondern ob sie in persönlicher Abhängigkeit ausgeführt wird.241 Damit kann ein befristetes Arbeitsverhältnis auch bei sehr kurzen Tätigkeiten entstehen. Dies liegt auch auf einer Linie mit der Rechtsprechung, die darauf abstellt, ob die Tätigkeit zum Betriebszweck des Auftraggebers gehört. Die persönliche Abhängigkeit wird allerdings umso weniger ausgeprägt sein, je kürzer die einzelne Aufgabe ist.242 (bb) Tätigkeit im Nebenberuf Unerheblich für das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses ist weiter, ob der Microworker die Aufgabe hauptberuflich oder nebenberuflich ausübt.243 Entscheidend ist nach der Rechtsprechung nicht der zeitliche Umfang der Tätigkeit, sondern das dabei ausgeübte Maß an Weisungsbindung.244 (cc) Zeitliche Vorgaben Plattformbetreiber geben Microworker keine Zeiteinteilung vor, diese können ihre Tätigkeit frei gestalten. Eine solche freie Zeiteinteilung spricht nach der Rechtsprechung gegen zeitliche Weisungsbindung.245 Microworkern werden in den meisten Fällen aber Fristen vorgegeben, bis wann die Aufgabe auszuführen ist.246 Dies ergibt sich jedenfalls indirekt, da die Aufgabe andernfalls nicht mehr angenommen und vergütet werden muss.247 Die Notwendigkeit, bestimmte Fristen einzuhalten, führt aber nicht zwingend zu zeitlicher Weisungsbindung. In einem Fall, bei dem ein Lektor von zu Hause aus etwa 241

Risak, ZAS 2015, 11 (17); identisch ders., Arbeit in der Gig-Economy, 44 (54); Waas/ Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 155); ähnlich Brose, NZS 2017, 7 (11) für das Sozialrecht; in diese Richtung auch Berger-Delhey/Alfmeier, NZA 1991, 257 (258); jüngst Pacha, Crowdwork, S. 159. 242 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 156); Warter, Crowdwork, S. 186. 243 Vgl. z. B. BAG, Urt. v. 15.2.2012 @ 10 AZR 301/10, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 123; Beschl. v. 30.10.1991 @ 7 ABR 19/91, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 59; vgl. auch Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 292; a. A. wohl LAG Frankfurt, Urt. v. 27.10.1964 – 5 Sa 136/64, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 4. 244 BAG, Urt. v. 23.9.1981 – 5 AZR 284/78, AP § 611 BGB Lehrer, Dozenten Nr. 22. 245 Vgl. BAG, Urt. v. 21.9.1977 – 5 AZR 373/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 24; Urt. v. 28.2.1962 – 4 AZR 141/61, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 1; Urt. v. 24.11.1967 – 3 RK 3/ 65, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 13; Urt. v. 16.7.1997 – 5 AZR 312/96, AP BGB § 611 Zeitungsausträger Nr. 4; Beschl. v. 30.10.1991 – 7 ABR 19/91, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 73; Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 272, der das Merkmal als „oft ausschlaggebend“ bezeichnet; so für Microworker auch LAG München, Urt. v. 4.12.2019 – 8 Sa 146/19, NZA 2019, 316. 246 Jüngst Pacha, Crowdwork, S. 165; Link, in: Bär/Grädler/Mayr, S. 127 (S. 131). 247 § 3.2 AGB clickworker für clickworker „[…] Leistungen nicht mehr angenommen, wenn der von clickworker mitgeteilte Zeitraum zur Leistungserbringung überschritten wird“; identisch § 3 Nr. 2 AGB testbirds für Tester; so jüngst Pacha, Crowdwork, S. 166; Risak, ZAS 2015, 11 (16); ders., DrdA 2017, 331 (335); Warter, Crowdwork, S. 176.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

35 Stunden pro Woche Manuskripte bearbeitete und bestimmte Termine einhalten musste (das Magazin erschien jährlich zwölfmal), verneinte das BAG zeitliche Weisungsbindung.248 Bestimmte Termine einhalten zu müssen, sei kein wesentliches Merkmal eines Arbeitsverhältnisses, sondern auch bei Dienst- oder Werkverträgen regelmäßig gegeben.249 In einer anderen Entscheidung präzisierte es, bei einzuhaltenden Fristen komme es maßgeblich darauf an, ob trotz der Fristen die Möglichkeit bestehe, die Tätigkeit „nach eigenen Vorstellungen und Bedürfnissen zu gestalten“250. Aus den Entscheidungen folgt, dass Fristen nicht automatisch zu zeitlicher Weisungsbindung führen. Sie sind gerade auch typisch für Werk- oder Dienstverträge mit Selbständigen.251 Die Entscheidungen lassen aber den Schluss zu, dass dies im Falle kurzer Fristen anders beurteilt werden kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese der Person die Möglichkeit nehmen, die Tätigkeit frei zu gestalten.252 Dann kann die Person eben nicht wie ein Selbständiger die Arbeitszeit nach eigenen Vorstellungen und Bedürfnissen einrichten. Diese Ausführungen überzeugen. Nur wenn einer Person die Möglichkeit genommen wird, selbst über die Auftragsausführung zu entscheiden, wird sie in ihrer unternehmerischen Freiheit beschränkt, was den Schluss auf ein Arbeitsverhältnis zulässt. Sofern Lutz daher – wenn auch für das österreichische Recht – ausführt, eine zeitliche Weisungsbindung liege auch vor „wenn der Vertrag nur die ungefähre Dauer angibt und die genaue Dauer sich aus der Erledigung der Arbeitsaufgabe ergibt“253, ist dies abzulehnen. Die Autorin verkennt, dass es bei der zeitlichen Weisungsbindung um die fremdbestimmte Arbeitszeiteinteilung als Ausfluss des Direktionsrechts geht, womit die Dauer eines konkreten Auftrags nichts zu tun hat. Bei Microworkern, die eine Aufgabe meist innerhalb einer gewissen Zeitspanne ausführen müssen, um vergütet zu werden, ist die Zeit dabei grundsätzlich so bemessen, dass ausreichend Gestaltungsspielraum verbleibt, um die Aufgaben nach den eigenen Vorstellungen auszuführen.254 Etwas anderes wäre nur denkbar, falls die Aufgabe unmittelbar erledigt werden muss255 oder falls die Aufgabe einen derartigen 248

BAG, Urt. v. 27.3.1991 – 5 AZR 194/90, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 53. BAG, Urt. v. 27.3.1991 – 5 AZR 194/90, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 53. 250 BAG, Urt. v. 21.9.1977 – 5 AZR 373/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 24. 251 Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025 (1030); Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 37). 252 BAG, Urt. v. 21.9.1977 – 5 AZR 373/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 24; Kappus, Telearbeit, S. 72. 253 Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 62 (S. 89). 254 In diese Richtung Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1035); ders., Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 20; Warter, Crowdwork, S. 176; in diese Richtung Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 38); Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 27 zur sozialrechtlichen Einordnung; Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025 (1030); im Ergebnis auch Pacha, Crowdwork, S. 166 ff. 255 Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (986); Brose, NZS 2017, 7 (10); jüngst Pacha, Crowdwork, S. 167 f. 249

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Umfang hat, dass der Microworker bis zur Abgabe permanent beschäftigt ist. Letzteres ist bei Microtasks, die nur sehr kurz andauern und schnell zu lösen sind, indes eher unwahrscheinlich.256 Das Ergebnis lässt sich anhand der Grundsätze überprüfen, die im Zusammenhang mit der Telearbeit entwickelt wurden.257 Hier wurde vertreten, zeitliche Weisungsbindung könne auch vorliegen, wenn der Telearbeiter nur zu bestimmten Zeiten tätig werden darf, z. B. weil die Kapazität des Rechners beschränkt ist. Gleiches gelte bei vom Auftraggeber erstellten Dienstplänen oder wenn die Kommunikation mit anderen Mitarbeitern nötig sei.258 Nichts von alledem ist indes bei Microworkern der Fall. Zeitliche Weisungsbindung scheidet damit bei Microworkern regelmäßig aus. (c) Fachliche Weisungsbindung Fachliche Weisungsbindung ist das zentrale Merkmal für die Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft.259 Kennzeichnend dafür ist der Einfluss auf die konkrete Durchführung des Arbeitsablaufs.260 Microworker erhalten während der Aufgabendurchführung vom Plattformbetreiber keine direkten Weisungen.261 Sie erledigen lediglich die auf der Plattform beschriebene Aufgabe (z. B. „Nimm an einer Umfrage von XY teil“). Diese ist grundsätzlich bereits umfassend beschrieben:262 Wie oben herausgearbeitet sind die Aufgaben entsprechend dem Crowdsourcing-Leitfaden von Bitkom meist so genau bezeichnet, dass Weisungen während der Ausführung entbehrlich werden.263 Entscheidend ist damit, ob fachliche Weisungen auch schon in der Aufgabenstellung bei Vertragsschluss enthalten, also vorweggenommen sein können. 256

A. A. Risak, ZAS 2015, 11 (16). Diese Parallele erstmals aufwerfend Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 38). 258 Kappus, Telearbeit, S. 132 f.; so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 159. 259 BAG, Urt. v. 30.11.1994 @ 5 AZR 704/93, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 74; vgl. Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 275; Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 16 Rn. 60. 260 Kappus, Telearbeit, S. 81. 261 Vgl. z. B. § 3 Nr. 4 AGB clickworker für clickworker, wonach diese selbständig tätig werden sollen; § 5.4 AGB clickworker für Kunden „clickworker haftet gegenüber dem Auftraggeber nicht für die Richtigkeit, Qualität, Vollständigkeit, Verlässlichkeit, Art und Güte oder Glaubwürdigkeit der von den Clickworkern eingestellten Inhalte“; Pacha, Crowdwork, S. 174. 262 Jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 174; Link, in: Bär/Grädler/Mayr, S. 127 (S. 131); vgl. auch das Beispiel von clickworker für die Einstellung durch den Kunden selbst „Erklären Sie möglichst genau, worum es in Ihrem Text gehen soll und wie der Text aufgebaut werden soll. Was soll unbedingt erwähnt werden (z. B. Versandoptionen), was auf gar keinen Fall (z. B. Lieferzeiten und Preise)? Wie viele Textteile/ Absätze soll der Text haben? Wie lang sollen die Textteile jeweils sein? Wovon sollen sie handeln? Soll der Text Überschriften haben? Wie lang sollen sie sein?“ 263 Bitkom, Crowdsourcing für Unternehmen, S. 31 „Projekte sollten daher genau abgegrenzt und so definiert werden, dass Weisungen entbehrlich sind“; Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 15. 257

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(aa) Vorgegebene Weisungen Im Normalfall wird die Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis erst bei der Durchführung näher konkretisiert.264 Wie oben dargestellt, gilt dies allerdings nicht uneingeschränkt. So wurde anhand der Rechtsprechung des BAG zu einer Volkshochschuldozentin, den Eismann-Fahrern und zum Zeitungszusteller herausgearbeitet, dass fachliche Weisungen ausnahmsweise auch vorweggenommen sein können.265 Dies gilt insbesondere bei festen Anweisungen hinsichtlich sich wiederholender Arbeitsvorgänge und einfachen Tätigkeiten ohne Gestaltungsspielraum. (bb) Subsumtion auf Microworker Auf den ersten Blick erscheint es möglich, dass die Plattform Weisungen erteilt, indem sie die Aufgaben, die die Microworker ausführen, bereits im Vorfeld genau beschreibt.266 Insbesondere ließe sich hier die Rechtsprechung des BSG, wonach bei „formalisierte[n] Einzelarbeitsschritte[n]“, nach denen sich die Person richten muss und die „keinen oder nur einen begrenzten Raum für Eigeninitiative oder individuelle Lösungswege“267 lassen, gut übertragen. Unerheblich wäre dabei insbesondere, ob ein Algorithmus oder ein Mensch die Weisung erteilt.268 Dies folgt schon aus § 611 a BGB. Entscheidend ist nur, dass die Weisung vom Arbeitgeber stammt. Auf welche Art er dies tut oder wem er diese Befugnis überträgt, ist unerheblich. Bezogen auf Microtasking-Plattformen könnte man demnach argumentieren, Microtasks seien derartige formalisierte Einzelarbeitsschritte und aus deren Vordefinition folge persönliche Abhängigkeit. In diese Richtung geht Pacha, da der Microworker die Vertragsbedingungen nicht frei aushandeln könne, was einseitigen Weisungen gleichzusetzen sei.269 Dem Argument kann indes nicht gefolgt werden. Ob die Möglichkeit besteht, Vertragsbedingungen privatautonom auszuhandeln, hat keinen Einfluss auf fachliche Weisungsbindung. Dies kann sich nur bei der Frage nach wirtschaftlicher Abhängigkeit für arbeitnehmerähnliche Personen auswir-

264

Kappus, Telearbeit, S. 81. Dazu oben S. 131 ff.; so auch Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 27 zur sozialrechtlichen Einordnung. 266 In diese Richtung Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 20; ders., FIfF-Kommunikation 2016, 56 (58); Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 73 (S. 75); ähnlich Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 45 ff.; Klebe/Heuschmid, in: Ales/Deinert/Kenner, S. 185 (S. 198 f.); Maties, „Der Arbeitnehmerbegriff in der Arbeitswelt 4.0“ bei der Tagung „Aktuelle Entwicklungen im Arbeitsrecht in der Arbeitswelt 4.0 am 15. Juni 2018, Universität Augsburg, da der Arbeitgeber Veranlasser der vorgegebenen Weisungen sei; dies für möglich haltend Preis/ Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 27 zur sozialrechtlichen Einordnung; Warter, Crowdwork, S. 176 f.; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 175. 267 Wedde, AuR 1987, 325 (326). 268 So Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 177 ff. 269 Pacha, Crowdwork, S. 175; ähnlich Warter, Crowdwork, S. 181. 265

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ken.270 Ob Einflussmöglichkeiten auf Arbeitsanweisungen bestehen, ist von der Frage zu trennen, ob überhaupt solche vorliegen. Um eine Parallele zur Rechtsprechung des BSG zu ziehen, wären detaillierte Arbeitsanweisungen erforderlich. In den Fällen des Microtaskings sind die Aufgaben häufig sehr einfach und erfordern keine derartige Umschreibung. Die Aufgaben erklären sich hier oft von selbst (Schlagworte für ein Bild finden). Diese Einfachheit der Tätigkeit macht vorweggenommene Weisungen hinsichtlich Durchführung und Inhalt der Tätigkeit überflüssig.271 Damit müsste man jedenfalls diejenigen Fälle ausnehmen, bei denen die Aufgabe „selbsterklärend“ ist. Aber auch in den Fällen, in denen die Aufgabe nicht selbsterklärend ist, wird sich fachliche Weisungsbindung nur selten ergeben. Wie oben dargestellt,272 ist für fachliche Weisungsbindung die Art der konkreten Weisung entscheidend. Für ein Arbeitsverhältnis sprechen nur solche Weisungen, die die konkrete Durchführung des Vertrages und nicht lediglich den Inhalt der geschuldeten Tätigkeit bezeichnen. Im Fall des Microworkings ist regelmäßig Letzteres der Fall.273 Die Weisung beschränkt sich darauf, einen bestimmten Arbeitserfolg herbeizuführen (z. B. Übersetzung eines Textes, Teilnahme an einer Umfrage).274 Sie dient in diesem Fall nicht dazu, die Tätigkeit an sich zu gestalten.275 Derartige Weisungen erfolgen auch im Falle eines Werkvertrages und ergeben sich aus der „Natur der Sache“276. Insofern ist der Aussage von Lingemann und Chakrabarti zu widersprechen, die in der Beschreibung der Aufgabe – allerdings ohne Begründung – eine „sehr präzise“ Weisung sehen.277 Dieses Ergebnis lässt sich wiederum an den zur Telearbeit entwickelten Grundsätzen überprüfen. Hier wurde vertreten, fachliche Weisungsbindung käme bei der Nutzung einer bestimmten Software nur dann in Betracht, wenn diese die Weisungen 270

Dazu unten S. 257 ff. Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 154); ähnlich Husemann/Wietfeld/ Selzer, S. 27 (S. 38); Däubler/Klebe, NZA 2015, 1025 (1034); ders., in: Benner, Crowdwork, S. 246 geben ebenfalls zu, dass die Aufgabe bereits im Antrag „abschließend definiert“ sei. 272 Dazu oben S. 130 ff. 273 So auch Pacha, Crowdwork, S. 176; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 38); Warter, Crowdwork, S. 177. 274 Richardi, FS Apostolos, S. 349 (S. 354). 275 Giesen/Kersten, Arbeiten 4.0, S. 109; Däubler/Klebe, NZA 2015, 1025 (1035); ders., SPW 2016, 40 (45); ähnlich zur Telearbeit auch Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 132 f. 276 Richardi, FS Apostolos, S. 349 (S. 354); ähnlich Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (324); BAG, Urt. v. 2.3.1994 – 5 AZR 462/93, BeckRS 1994, 30169064; Urt. v. 15.12.1999 – 5 AZR 770/98, AP HGB § 92 Nr. 6; Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 101); ähnlich Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 52. A. A. wohl BMAS, Weißbuch, S. 171: „Allerdings können technische Voreinstellungen sowie Leistungsbeschreibungen explizite arbeitstechnische Weisungen gleichsam entbehrlich machen, weil sie implizit durch die Rahmenbedingungen, die für den Auftrag definiert wurden, bereits erteilt wurden“. 277 Kraus, DB 2017, 1387; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 90. 271

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

inhaltlich vorgäbe.278 Dies ist, wie gerade dargestellt, beim Microworking nicht der Fall. Etwas anderes kann sich im Einzelfall nur ergeben, wenn die Plattform z. B. detaillierte Arbeitsanweisungen vorgibt, z. B. in welcher Reihenfolge die Aufgabe zu bearbeiten ist oder sonstige Vorgaben macht, die dem Microworker jeglichen Gestaltungsspielraum nehmen. (2) Eingliederung (a) Abhängigkeit von Personal und Material Microworker werden naturgemäß nicht in den Räumen des Plattformbetreibers tätig.279 Allerdings kann sich nach der Rechtsprechung eine Eingliederung auch aus der Abhängigkeit von Material und Personal des Vertragspartners ergeben. Eine Zusammenarbeit mit Mitarbeitern des Plattformbetreibers oder anderen Crowdworkern liegt nicht vor. Die Aufgaben auf den hier untersuchten Plattformen werden alleine und eigenständig ausgeführt.280 Eine Eingliederung könnte sich aber daraus ergeben, dass Microworker die Leistung auf der Internetseite und damit im ITSystem der Plattform mit deren Software erbringen.281 Die Rechtsprechung zur Abgrenzung zu Scheinwerkverträgen sieht in der Nutzung fremder IT zum Teil ein Indiz für Arbeitnehmerstellung.282 Auch für die Fälle der Telearbeit wurde vertreten, eine Eingliederung in den Betrieb könne vorliegen, sofern auf dem Rechner des Auftraggebers gearbeitet werde.283 Dies gilt aber nicht, wenn die Nutzung der „Natur der Sache“284 entspricht und beispielsweise aus Sicherheitsgründen erfolgt.285 Wendet man diese Grundsätze auf die Microtasking-Plattformen an, könnte sich eine Eingliederung ergeben, weil auf der Seite der Plattform gearbeitet wird.286 Dies

278

Wedde, Telearbeit, Rn. 123 m. w. N.; Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 53 m. w. N. Dazu, dass eine Eingliederung nach dem Wortlaut von § 611 a BGB nicht mehr erforderlich ist, aber berechtigterweise noch in die vorhandenen Merkmale hineingelesen werden muss, S. 134. 280 Warter, Crowdwork, S. 178; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 185 f. 281 In diese Richtung Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 29 f. zur sozialrechtlichen Einordnung. Zur Bedeutung des Merkmals für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen und Scheinselbständigkeit Becker, DB 2015, 2265 (2269); Warter, Crowdwork, S. 179; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 181. 282 LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 4.12.2013 – L 8 R 296/10, BeckRS 2014, 68684; LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 9.4.2014 – L 5 R 2000/13, BeckRS 2014, 72687. 283 Kappus, Telearbeit, S. 134; Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 103. 284 Dazu oben S. 163 ff. 285 LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 14.5.2013 – L 11 KR 1396/12, BeckRS 2013, 72284; Becker, DB 2015, 2265 (2269). 286 Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 62 (S. 88), der diese allerdings bei der örtlichen Weisungsbindung verortet sehen will; in diese Richtung Warter, Crowdwork, S. 174; 279

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ist abzulehnen. Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation setzt Abhängigkeit von der Organisation des Arbeitgebers voraus. Die rein digitale Anwesenheit genügt dem nicht. Sie ist vielmehr aufgrund der Art der Tätigkeit notwendig und folgt aus der „Natur der Sache“287. Hierfür spricht auch eine neuere Entscheidung des BAG von 2016 zu einem Programmierer im Bereich des Bauwesens, der auf der Grundlage eines freien Dienstverhältnisses gegen eine Stundenvergütung von zu Hause arbeitete. Auch dieser nutzte das Betriebssystem der Beklagten, dass durch Passwort geschützt war. Das Gericht führt aus: „Auch […] der Umstand, dass dem Kl. […] das ,Betriebssystem Statik‘ als Programmierumgebung überlassen wurde und er einen eigenen passwortgeschützten User-Zugang zu dem Betriebssystem der Bekl. hatte, lassen nicht auf einen Grad an persönlicher Abhängigkeit schließen, der für die Arbeitnehmereigenschaft erforderlich ist. Die darin liegende Einbindung in die Arbeitsorganisation der Bekl. erreicht nicht ein solches Maß, dass von einer fremdbestimmten Tätigkeit auszugehen ist. Denn auch für Selbstständige ist es üblich, dass sie ihre Leistungen im Rahmen der organisatorischen Gegebenheiten des Auftraggebers zu erbringen haben.“288

Die genannte Entscheidung lässt den Schluss zu, dass die Tätigkeit auf der Plattform selbst noch nicht genügt, um organisatorische Eingliederung zu bejahen, sofern sie durch die Tätigkeit selbst bedingt ist.289 Eine Eingliederung kann sich aber dann ergeben, wenn der Mikroworker für andere erreichbar sein muss. So wurden zur Telearbeit die Fälle des „Sekretariats an der langen Leine“ entwickelt, bei der die Sekretärin „an der langen Leine“ von zu Hause tätig ist. Dieses Modell kann allerdings nicht übertragen werden.290 Voraussetzung ist die ständige Arbeitsbereitschaft der Sekretärin.291 Lediglich die Kommunikation wird aus dem Büro in den digitalen Raum verlagert.292 Damit liegen hier gänzlich andere Voraussetzungen als beim Microworking vor, bei dem die Arbeit ausgeführt werden kann, wann der Microworker dies wünscht und gerade keine permanente Kommunikation erfolgt.

jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 170 ff., die dies beide allerdings bei der örtlichen Weisungsbindung verortet. 287 Dazu oben S. 163 ff. 288 BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 289 Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025 (1030); dem folgend Kraus, DB 2017, 1387; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 87; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 38 f.); Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (987); Brose, NZS 2017, 7 (11); im Ergebnis auch Warter, Crowdwork, S. 173 f.; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 172, 181. 290 Dies aufwerfend Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104. 291 Kappus, Telearbeit, S. 135. 292 Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 103.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

(b) Kontrolle Zudem kann sich eine Eingliederung in die Organisation auch bei starker Kontrolle durch den Arbeitgeber ergeben.293 (aa) Maß der Überwachung Offen ist, ab wann von einer Überwachung ausgegangen werden kann, die eine Eingliederung in den Betrieb rechtfertigt. Man könnte bereits eine nur theoretisch mögliche Überwachung genügen lassen oder darauf abstellen, ob eine solche tatsächlich erfolgt.294 Überzeugend sind hier die Gedanken von Kappus zur Überwachung der Beschäftigten bei der Telearbeit.295 Dieser bejaht eine die Eingliederung begründende Überwachung nur dann, wenn das Überwachungssystem der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG unterliegt, also leistungs- und verhaltensbezogene Daten erfasst.296 Dazu genügt es nicht, dass eine Überwachung nur technisch möglich ist. Vielmehr muss sie auch tatsächlich stattfinden.297 Dies folge aus der Rechtsprechung zu § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, die die konkrete Aufzeichnung der Daten und nicht nur die Möglichkeit dazu erfordere.298 Erst durch einen solch schwerwiegenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ergebe sich persönliche Abhängigkeit.299 Eine spätere Verwendung oder die Absicht zur Überwachung seien dagegen unerheblich.300 Dieser Auffassung ist zuzustimmen. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG beruht auf dem Gedanken, technische Überwachung greife stark in das Persönlichkeitsrecht der Person ein.301 Ein solch tiefgreifender Eingriff ist aber keinesfalls mit der Stellung 293

MüKo BGB/Müller-Glöge, § 611 Rn. 179; Linnenkohl, BB 1998, 45 (48); ders., BB 1999, 48 (53); ders./Kilz/Rauschenberg/Reh, AuR 1991, 203 (205); Haupt/Wollenschläger, NZA 2001, 289 (292); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104; Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 20 sowie Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 39); Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 50); Risak/Warter, Paper, S. 8; Warter, Crowdwork, S. 178; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 182. 294 Zu den diesbezüglich zur Telearbeit vertretenen Auffassungen einleuchtend Kappus, Telearbeit, S. 56 ff. 295 Kappus, Telearbeit, S. 117 ff. 296 Kappus, Telearbeit, S. 117 ff.; dem folgend Schmidt/Koberski/Tiemann, HAG § 2 Rn. 91; Kilian/Borsum/Hoffmeister, NZA 1987, 401 (404); Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 114 ff. zur Kritik daran, was die Autoren aber dennoch nicht an der Zustimmung hindert. Die Autoren kritisieren hauptsächlich, dass eine kollektivrechtliche Vorschrift nicht zur Konkretisierung einer individualrechtlichen Norm dienen könne. Einer Übertragung der Wertung ist indes uneingeschränkt zuzustimmen. 297 Kappus, Telearbeit, S. 128. 298 Kappus, Telearbeit, S. 120; dazu ausführlich Richardi/Richardi/Maschmann, BetrVG, § 87 Rn. 513; vgl. z. B. LAG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 12.11.2014 – 3 TaBV 5/ 14, NZA-RR 2015, 196. 299 Kilian/Borsum/Hoffmeister, NAZ 1987, 401 (404). 300 Dazu BeckOK ArbR/Werner, § 87 BetrVG Rn. 90 ff. 301 Richardi/Maschmann, BetrVG, § 87 Rn. 487 mit Verweis auf BT-Drs. VI/1786, S. 49.

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eines Selbständigen vereinbar.302 Diese zeichnet sich gerade dadurch aus, dass eben nur das Arbeitsergebnis und nicht die Leistung überprüfbar ist. Dies zeigt sich schon bei den in Heimarbeit Beschäftigten, bei denen die selbstgewählte Arbeitsstätte maßgeblich davon abhängt, ob eine Überwachung durch den Auftraggeber möglich ist.303 Zudem spricht dafür, wie oben aufgezeigt wurde,304 auch, dass der (Daten-) Schutz Selbständiger für solche Fälle gar nicht konzipiert wurde. Derartige datenschutzrechtliche Erwägungen gibt es nur für Arbeitnehmer und sie können auch nur dort gerechtfertigt sein. In diese Richtung tendiert auch die Rechtsprechung. So führte das BAG in der oben zitierten Entscheidung zum Informatiker aus: „Gleiches [= kein Arbeitsverhältnis entsteht] gilt hinsichtlich des vom Kl. benutzten Zeiterfassungsprogramms, das […] ,zumindest potentiell‘ eine Überwachungsmöglichkeit geboten habe. Das LAG hat verkannt, dass Informations- oder Rechenschaftspflichten, insbesondere über den Stand der Tätigkeit und ihre Durchführung, nicht ausschließlich in einem Arbeitsverhältnis bestehen. […] Maßgeblich ist nicht, ob die Bekl. die Möglichkeit hatte zu kontrollieren, wann und in welchem zeitlichen Umfang der Kl. welche Tätigkeiten ausführt, sondern ob der Kl. selbst über den Ablauf bestimmen konnte oder dies von der Bekl. vorgegeben und damit fremdbestimmt war.“305

(bb) Subsumtion Dass Plattformen zum Teil über die für eine Überwachung nötigen technischen Gegebenheiten verfügen, steht, wie oben ausgeführt, außer Frage. Würden sie diese einsetzen, wäre der Anwendungsbereich von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG auch eröffnet. Allerdings legen es bisherige empirische Ergebnisse nahe, dass von der Plattform nicht die Erbringung der Arbeitsleistung, sondern nur das Arbeitsergebnis kontrolliert wird.306 Waas wendet hier überdies zutreffend ein, Tätigkeiten zu kontrollieren, die in sehr kurzer Zeit erfolgen können, sei für die Plattform nicht rentabel und damit überflüssig.307 Sollte eine Plattform im Einzelfall dennoch Kontrollen durchführen, z. B., durch regelmäßige Screenshots oder anderweitiges Aufzeichnen, kann ein anderes Ergebnis angezeigt sein.308 Dies dürfte indes allenfalls bei längeren Projekten sinnvoll sein, regelmäßig nicht bei Microtasks.309 302

Kappus, Telearbeit, S. 115 m. w. N. Dazu unten S. 216 ff. 304 Dazu 2. Teil § 2 B. I. 2. a) cc). 305 BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 306 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 39); in diese Richtung Warter, Crowdwork, S. 177 f.; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 182; Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 29 zur sozialrechtlichen Einordnung. 307 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 154); Schmidt, Plattformökonomie, S. 15; jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 182 f. 308 Kraus, DB 2017, 1387; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 89; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 39); Warter, Crowdwork, S. 178; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 185. 309 Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104. 303

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

(cc) Nachträgliche Kontrolle Diskutiert wird in diesem Zusammenhang auch, ob nachträgliche Kontrollmechanismen nicht eine Eingliederung begründen könnten. So wird zum Teil vertreten, eine solche könne sich ergeben, falls die Plattform etwaige Weisungen „nachgelagert“ dadurch ausübt, dass sie die negative Bewertung des Ergebnisses sanktioniert, indem zukünftig keine Aufgaben mehr erteilt werden.310 Dies ist abzulehnen. Kontrolliert wird auch in diesem Falle nur das Arbeitsergebnis, nicht die Arbeitsleistung.311 Eine negative Reaktion auf ein schlechtes Ergebnis kann sich beim Werkvertrag genauso ergeben. Auch dort ist es möglich, künftig keine Aufgaben mehr zu erhalten. Eine spezifische Weisung kann hierin nicht gesehen werden.312 Eine solche Abhängigkeit des Mikroworkers von weiteren Aufgaben kann zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit führen, die sich bei der Stellung als arbeitnehmerähnliche Person auswirken kann, für die Arbeitnehmerstellung nach der Rechtsprechung aber unerheblich ist.313 (3) Ergebnis In den meisten Fällen werden die Microtasks im Rahmen eines Werkvertrages erbracht. Es fehlt schon an der Leistungspflicht hinsichtlich des Einzelvertrages. Geschuldet ist lediglich ein konkreter Erfolg und nicht die Tätigkeit an sich.314 Das Entgeltrisiko trägt ausschließlich der Microworker.315 Dafür spricht auch, dass eine Tätigkeit für mehrere Plattformen möglich ist. Selbst wenn der Microworker in Einzelfällen eine Dienstleistung schulden sollte, ergibt sich kein anderes Ergebnis, da die Merkmale von § 611 a BGB mangels persönlicher Abhängigkeit und Eingliederung in den Betrieb nicht vorliegen. Dies zeigt sich auch daran, dass es zumeist keine Verpflichtung gibt, die einzelne Aufgabe auch auszuführen. Daran ändert auch die höchstpersönliche Tätigkeit nichts.316 310

Dazu Brose, NZS 2017, 7 (11); in diese Richtung Klebe/Heuschmid, in: Ales/Deinert/ Kenner, S. 185 (S. 199); Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (988); Risak, ZAS 2015, 11 (16); Klebe, AuR 2016, 277 (279); Warter, Crowdwork, S. 179; Risak, DrdA 2017, 331 (336); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 89; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 183 ff.; a. A.: wohl Kraus, DB 2017, 1387. 311 Jüngst Pacha, Crowdwork, S. 184 f. 312 In diese Richtung Schubert, RdA 2018, 200 (204); Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 28 zur sozialrechtlichen Einordnung, die auf die Prüfung im Einzelfall verweisen; Bauschke, öAT 2016, 225; jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 185; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 23; Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 154); a. A. Risak, ZAS 2015, 11 (16). 313 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 154). 314 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 35); Warter, Crowdwork, S. 159 ff.; Schubert, RdA 2018, 200 (204); jüngst Pacha, Crowdwork, S. 161 ff.; a. A. Lutz/Risak, Arbeit in der GigEconomy, S. 62 (S. 86) allerdings für österreichisches Recht. 315 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 35). 316 So auch jüngst Pacha, Crowdwork, S. 189.

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Für persönliche Abhängigkeit wäre es zwar unerheblich, dass das betreffende Arbeitsverhältnis nur sehr kurz ist und Weisungen in örtlicher, zeitlicher oder inhaltlicher Hinsicht unterbleiben, wenn diese Merkmale durch andere ausgeglichen würden. Vorliegend ist allerdings auch dies nicht der Fall. Der Microworker ist auch nicht in die betriebliche Organisation eingegliedert. Er ist weder vom Personal noch vom Material der Plattform abhängig, da hier richtigerweise nicht auf das Benutzen von der Internetseite abgestellt werden kann. Auch eine Kontrolle durch die Plattform findet nicht statt. Die Einzelverträge stellen damit regelmäßig keinen (befristeten) Arbeitsvertrag dar.317 Ein anderes Ergebnis kann sich ergeben, wenn die Plattform in irgendeiner Form Weisungen erteilt, die die Durchführung der Aufgabe betreffen, z. B. sehr enge Fristen setzt oder inhaltliche Vorgaben erteilt. Möglich – und in der Praxis realistischer – wäre das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses in den Fällen, in denen die Plattform die Tätigkeit des Microworkers genau protokolliert und so die Durchführung der Tätigkeit und nicht lediglich das Ergebnis überwacht. In den meisten Fällen werden Arbeitsverhältnisse aber ausscheiden.318 In diesem Ergebnis liegt auch kein Verstoß gegen den Rechtsformzwang des Arbeitsrechts. Dieser greift nur dann, wenn die Voraussetzungen von § 611 a BGB vorliegen, der Abschluss rechtlich zulässig aneinandergereihter Werkverträge ist nicht zu missbilligen.319

317 Im Ergebnis auch Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4 (5); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104; Hanau, NJW 2016, 2613 (2616); Hötte, MMR 2014, 795 (797); Bechtolf/ Zöllner, Interdisziplinäre Perspektiven, S. 255 (S. 260 f.); Meyer-Michaelis/Falter/Schäfer, DB 2016, 2543 (2544); Raif/Nann, GWR 2016, 221 (223); Thüsing/Lelley, § 13 MiLoG Rn. 19; Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025 (1030); Grimm, ArbRB 2015, 336 (337); ähnlich Wank, EuZA 2016, 143 (168); Deinert, RdA 2017, 65 (68); Preis, NZA 2018, 817 (823); Küttner/ Röller, Crowdsourcing Rn. 2; Uffmann, NZA-Beil. 2016, 5 (8); Bauschke, öAT 2016, 225; Schindele, ArbRAktuell 2015, 363 (366); BMAS, Weißbuch, S. 171; Eisfeld, NZA 2016, 103 (104); Bauschke, öAT 2016, 225; Leopold, WzS 2016, 440; Franzen, Industrie 4.0, S. 107 (S. 114); Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1034 f.); ders., Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 20; Klebe, AuR 2016, 277 (281); Wedde, AiB extra 9/2015, 25 (27); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104; ähnlich Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (988 ff.); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 88 ff.; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 189; Schubert, RdA 2018, 200 (204); Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 17); Leist/ Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 46; einschränkend Hümmerich/Lücke, § 1 Rn. 398; für die österreichische Rechtslage Warter, Crowdwork, S. 153 ff. 318 In diese Richtung Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 20; Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (987); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104, der diese Möglichkeit vor allem bei länger dauernden Projekten sieht; Hanau, NJW 2016, 2613 (2616); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 101); Risak, Soziale Sicherheit 2017, 25 (27); so auch jüngst Pacha, Crowdwork, S. 189. 319 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 36).

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

bb) Testing-Plattformen Zu prüfen ist, ob die einzelnen Aufgaben, die Testing-Plattformen vergeben (z. B.: „Teste Internetseite XY auf Fehler“/„Nimm einen Testkauf auf Seite XY vor“) Arbeitsverhältnisse darstellen können. (1) Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit Zur Abgrenzung, ob es sich bei dem konkreten Vertrag um einen Werk- oder Arbeitsvertrag handelt, ist nach der Rechtsprechung des BAG maßgeblich, ob persönliche Abhängigkeit besteht.320 Entscheidend ist, ob der Tester einen konkreten Erfolg oder die Tätigkeit an sich schuldet. Hier ergeben sich keine Unterschiede zu Microtasking-Plattformen.321 Geschuldet wird ein bestimmter Erfolg. Die Vergütung erfolgt nur, wenn die Leistung auch erbracht wird, also nicht für die Tätigkeit an sich. Bis zur Abnahme trägt damit der Tester das Entgeltrisiko. Auch eine Leistungspflicht hinsichtlich des Einzelvertrages besteht nicht.322 Den Testern steht es auch frei, für mehrere Plattformen tätig zu werden. Damit kommt es – wie auch oben dargestellt – entscheidend darauf an, ob persönliche Abhängigkeit bei der Aufgabendurchführung vorliegt. (2) Weisungsbindung und Eingliederung Tester sind frei darin, wann und wo sie tätig werden.323 Die Plattform macht diesbezüglich keine Vorgaben. Alleine die Tatsache, dass ein bestimmter zeitlicher Rahmen vorgegeben wird, innerhalb dessen die Aufgabe erfüllt werden muss, um angenommen und vergütet zu werden,324 ändert dies nicht. Solche Vorgaben betreffen nur das Arbeitsergebnis an sich und nicht die Durchführung der Tätigkeit. Etwas anderes kann – wie oben ausgeführt – nur gelten, wenn der Zeitraum so kurz bemessen ist, dass keinerlei Raum für die eigene Gestaltung der Tätigkeit mehr bleibt.325 Dies wird in der Praxis allerdings nur selten vorkommen.

320 BAG, Urt. v. 25.9.2013 – 10 AZR 282/12, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 126; so auch Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 331. 321 Vgl. deshalb die diesbezüglichen Ausführungen S. 157 ff., wie auch Pacha, Crowdwork, S. 140 ff. 322 § 3 Nr. 2 AGB testbirds für Tester „Durch die Annahme eines TESTPROJEKTS durch den TESTER entsteht kein Erfüllungsanspruch von TESTBIRDS gegenüber dem TESTER, dass dieser das TESTPROJEKT gemäß den vorgegebenen Bedingungen abarbeitet“. 323 § 1 Nr. 2 AGB testbirds für Tester „Der TESTER kann somit selbst bestimmen, wann, wo und wie viele Aufträge er für TESTBIRDS bearbeiten möchte“. 324 § 3 Nr. 2 AGB testbirds „Insbesondere werden Leistungen nicht mehr angenommen, wenn der von TESTBIRDS zuvor mitgeteilte Zeitraum zur Leistungserbringung überschritten wird“. 325 Dazu vgl. die Ausführungen oben S. 160 ff.

§ 1 Plattformbeschäftigte als Arbeitnehmer

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Inhaltliche Weisungen bei der Durchführung der Aufgaben erteilt die Plattform bei Testing-Plattformen regelmäßig nicht.326 Es könnte erwogen werden, ob nicht eine Vorwegnahme dieser Weisungen im Vertrag liegt. Dies wäre dann der Fall, wenn bereits die Aufgabenstellung detaillierte Informationen erhielte, wie die konkrete Aufgabe zu erfüllen ist. Dies scheidet vorliegend aus den gleichen Gründen aus, derentwegen auch Weisungsbindung auf Microtasking-Plattformen verneint wurde.327 Zum einen betreffen die Vorgaben nicht die Durchführung der Tätigkeit, sondern den herzustellenden Arbeitserfolg (z. B. „Teste folgende Seite, indem du versuchst folgendes Produkt zu kaufen“). Eben solche Weisungen wären auch einem Werkvertrag immanent und sind damit nicht spezifisch für ein Arbeitsverhältnis. Konkrete Anweisungen, in welchen Schritten die Tätigkeit durchzuführen ist, erhält der Tester dagegen nicht. Sie wären auch gar nicht erforderlich, da die Aufgaben im Regelfall selbsterklärend sind.328 Auch die Tatsache, dass bei gefundenen Fehlern Screenshots zu erstellen sind oder Testberichte in ein bereitgestelltes Formular eingetragen werden müssen, ändert daran nichts. Diese Weisungen betreffen ausschließlich die Tätigkeit an sich. Eine Eingliederung in die Betriebsorganisation erfolgt nicht. Die Tester sind nicht auf das Personal der Plattform angewiesen. Auch von deren Material sind sie nicht abhängig. Die bloße Tätigkeit auf der entsprechenden Seite ändert daran nichts, wie oben ausgeführt wurde.329 Ebenfalls erfolgt seitens der Plattform in der Regel keine Kontrolle der Tester. Eine solche kann auch nicht darin gesehen werden, dass der Tester einen Testbericht schreiben und diesen mit gewissen Screenshots versehen muss, wenn er einen Fehler entdeckt. Dies dient ausschließlich der Herbeiführung des konkreten Erfolges und kontrolliert nur das Arbeitsergebnis. (3) Ergebnis Bei Testing-Plattformen ergibt sich in der Beurteilung kein Unterschied zu Microtasking-Plattformen. Ein Arbeitsverhältnis scheidet hier regelmäßig aus. cc) Marktplatz-Plattformen (1) Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit Aufgaben, die auf Marktplatz-Plattformen vergeben werden, variieren stark. Alle Branchen sind vertreten. Das Aufgabenspektrum reicht von IT, Entwicklung, Ingenieurwesen, Management, Design, Finanzen und Einkauf bis hin zu Forschung 326

sollen. 327 328 329

Vgl. z. B. § 1 Nr. 1 AGB testbirds für Tester, wonach diese selbständig tätig werden Vgl. dazu die Ausführungen und Nachweise oben S. 163 ff. Vgl. dazu die Ausführungen und Nachweise oben S. 164 ff. Vgl. dazu die Ausführungen und Nachweise S. 166 ff.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

und Entwicklung. Im Unterschied zu Microtasking- und Testing-Plattformen sind die Aufgaben sind hier meist komplex und zeitintensiv.330 Eine konkrete Einordnung, ob ein Werk- oder Dienstvertrag vorliegt, ist daher nur im Einzelfall möglich. So wird z. B. das Programmieren einer Internetseite durch einen Java-Programmierer eine Werkleistung darstellen, während die IT-Betreuung als Dienstvertrag einzuordnen ist.331 Entscheidend kommt es damit auch hier darauf an, ob die Durchführung in persönlicher Abhängigkeit erfolgt. (2) Weisungsbindung Die Crowdworker auf Marktplatz-Plattformen unterliegen regelmäßig keinen Weisungen, wann sie ihre Tätigkeit ausführen. Sie können tätig werden, wann sie möchten. Auch ein Ort für ihre Tätigkeit ist ihnen nicht vorgegeben. Zu prüfen ist, ob ihnen inhaltliche Weisungen erteilt werden. Es stellt sich wiederum das Problem, dass die Aufgabe durch die Plattform vorgegeben sein kann. Dabei handelt es sich allerdings – wie oben ausgeführt – nur um eine Beschreibung des herbeizuführenden Erfolges, der nicht die Tätigkeit an sich betrifft.332 Überdies handelt es sich bei den auszuführenden Aufgaben oft um hochqualifizierte Tätigkeiten, so dass hier die Rechtsprechung des BSG, wonach bei einfachen, bis ins einzelnen vorgegebenen Tätigkeiten fachliche Weisungsbindung anzunehmen ist, schon gar nicht greift. Häufig sind die Tätigkeiten auf Marktplatz-Plattformen bei Auftragserteilung noch nicht konkretisiert, so dass eine Interaktion zwischen Crowdworker und Auftraggeber erforderlich ist.333 Hinsichtlich persönlicher Abhängigkeit ist hier auf den konkreten Einzelfall abzustellen. Sofern in der Interaktion lediglich das herzustellende Ergebnis beschrieben wird, ändert sich nichts an der Einordnung. Werden dagegen Weisungen erteilt, die die Durchführung betreffen, kann sich ein anderes Ergebnis abzeichnen. Oft werden fachliche Weisungen hier aber gar nicht erforderlich sein. Es handelt sich oft um schöpferische Tätigkeiten, die ein hohes Maß an Eigeninitiative und -verantwortung voraussetzen. Diese sind – wie oben ausgeführt – nach der Rechtsprechung grundsätzlich als weisungsfrei anerkannt. Damit wäre es hier grundsätzlich nicht nötig, fachliche Weisungen zu erteilen.334 Dann müsste die fehlende fachliche Weisungsbefugnis aber durch andere Merkmale, wie die Eingliederung in den Betrieb, ausgeglichen werden. 330

Dazu 2. Teil § 1 B. III. 4. b). Dabei handelt es sich um zwei Beispiele der Internetseite https://www.freelance.de/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); in diese Richtung Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 35, 38). 332 Dazu oben S. 163 ff.; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 38); in diese Richtung wohl auch Däubler, FIfF-Kommunikation 2016, 56 (59). 333 Dazu 2. Teil § 1 B. III. 4. d). 334 So auch Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 39 f.). 331

§ 1 Plattformbeschäftigte als Arbeitnehmer

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(3) Eingliederung Die Crowdworker sind nicht in den Betrieb der Plattform eingegliedert. Sie sind nicht von ihrem Personal und auch nicht von ihrem Material abhängig.335 Sie sind – wie sich schon aus der Natur der Plattformarbeit ergibt – nicht in den Räumen der Plattform tätig. Auch eine Überwachung durch die Plattform wird hier in aller Regel nicht stattfinden.336 Kontrolliert wird ausschließlich das Arbeitsergebnis. Für Selbständigkeit spricht hier zudem, dass auf diesen Plattformen für die vermittelten Spezialisten meist eine hohe Vergütung bezahlt wird. Dies spricht nach neuer Rechtsprechung des BSG ebenfalls gegen ein Arbeitsverhältnis, wie oben dargestellt wurde.337 (4) Ergebnis Ein Arbeitsverhältnis liegt hier mangels persönlicher Abhängigkeit und Eingliederung in den Betrieb nicht vor.338 d) Persönliche Abhängigkeit bei economy-on-demand-Plattformen Ob eod-Beschäftigte Arbeitnehmer sein können, war bisher – soweit ersichtlich – nur einmalig Gegenstand der nationalen Rechtsprechung.339 Auch die Literatur untersucht dies bisher nur vereinzelt und nicht differenziert.340 Entsprechend der oben vorgenommenen Einteilung341 wird der Bereich der economy on demand in die Bereiche Personenbeförderung, akademische Dienstleistungen sowie Haushaltsdienstleistungen untergliedert.

335

So im Ergebnis auch Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 38). Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 39). 337 Dazu oben S. 157. 338 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 39); Kraus, DB 2017, 1387; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 87; in diese Richtung Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 30. 339 LAG Hessen, Beschl. v. 14.2.2019 – 10 Ta 350/18, NZA-RR 2019, 505 zu einem Busfahrer, dem Arbeitsaufträge über eine Plattform vermittelt wurden. Das LAG hat den Busfahrer allerdings – ohne nähere Begründung – als Crowdworker und nicht wie hier vertreten, dazu 2. Teil § 1 C. als eod-Beschäftigten, eingeordnet. 340 Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1043); Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 359 f.; Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104 f.; Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 21 – 25; ders., SR 2016, 2 (34.); Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 73 (S. 75). Zum sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis Kraus, DB 2017, 1387 (1388); rein zusammenfassend Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 32 ff.; für Österreich Lutz/Risak/Balla, Arbeit in der Gig-Economy, S. 106 (S. 131 ff.); Lutz/ Risak/Warter, Arbeit in der Gig-Economy, S. 150 (S. 165 ff.); Lutz/Risak/Dullinger, Arbeit in der Gig-Economy, S. 186 (S. 190 ff.). 341 Dazu 2. Teil § 1 C. III. 1. 336

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

aa) Personenbeförderung Däubler geht davon aus, im Falle der Personenbeförderung liege ein Arbeitsverhältnis „mit gewissen Besonderheiten“342 zwischen der Plattform und dem einzelnen Fahrer vor. Die folgenden Ausführungen werden zeigen, dass dieser Aussage nicht pauschal gefolgt werden kann. (1) Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob es sich bei dem konkreten Vertrag um einen Werk- oder einen Dienstvertrag handelt. Dafür ist entscheidend, ob die Fahrer mit der Fahrt einen konkreten Erfolg oder die Tätigkeit an sich schulden.343 Grundsätzlich können Beförderungsleistungen sowohl im Rahmen eines Werkvertrages als auch als Dienstvertrag erfolgen. Die überwiegende Literatur geht indes davon aus, die Beförderungsleistung sei ein gemischter Vertrag, bei der aber dienstvertragliche Elemente im Vordergrund stehen.344 Für einen Werkvertrag spricht im vorliegenden Fall, dass die Fahrer nur dann entlohnt werden, wenn sie die konkrete Leistung auch erbringen. Dies deutet darauf hin, dass ihnen das Entgeltrisiko obliegt.345 Für ein Arbeitsverhältnis spricht, wenn die Leistung persönlich erbracht werden muss, vgl. § 613 BGB. Das ist bei der Personenbeförderung regelmäßig der Fall, da der Plattform an einem persönlichen Tätigwerden des Fahrers gelegen ist, was sich schon an den Zulassungsvoraussetzungen, wie z. B. einem Führerschein zeigt.346 Für ein Arbeitsverhältnis spricht, dass eine Leistungspflicht hinsichtlich des konkreten Vertrages besteht, da der Fahrer bei zu häufiger Stornierung oder Ablehnung von Aufgaben von der Plattform gesperrt werden kann.347 Somit liegen sowohl Indizien für einen Werk- als auch einen Dienstvertrag vor. Kann eine Tätigkeit sowohl im Rahmen eines Werkvertrages als auch im Rahmen eines Dienstvertrages erbracht werden, ist die tatsächliche Durchführung entschei342

Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 24; in diese Richtung gehen auch Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 73 (S. 75), die „gewichtige Argumente“ für die Arbeitnehmerstellung sehen; Krause, in: Dörr/Goldschmidt/Schorkopf, S. 147 (S. 162); für Österreich so Lutz/Risak/Balla, Arbeit in der Gig-Economy, S. 106 (S. 137); zur Einordnung nach amerikanischem Recht De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (489 ff.); Malos/Lester/Virick, Employee Responsibilities and Rights Journal 2018, 239 ff.; a. A. Eichhorst/Spermann, ZWB 2016, 433 (434), die ein Arbeitsverhältnis wohl ablehnen. 343 St. Rspr., z. B. BAG, Urt. v. 25.9.2013 – 10 AZR 282/12, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 126 mit Verweis auf BGH, Urt. v. 25.6.2002 – X ZR 83/00, NZA 2002, 1086. 344 Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 73 (S. 75) „bei den klassischen Dienstleistungen“; so wohl auch Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 105 „analoge Dienstleistungen“. 345 Zum typischen Entgeltrisiko bei der Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag Richardi, NZA 2017, 36 (38). 346 Lutz/Risak/Balla, Arbeit in der Gig-Economy, S. 106 (S. 137) für österreichisches Recht. 347 Dazu 2. Teil § 1 C. III. 2. a).

§ 1 Plattformbeschäftigte als Arbeitnehmer

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dend.348 Zum gleichen Ergebnis kommt man, wenn man mit der Literatur von einem reinen Dienstvertrag ausgeht und diesen vom Arbeitsvertrag abgrenzt. Vorliegend ist damit zu untersuchen, inwieweit die Fahrer im Rahmen des konkreten Vertrages persönlich abhängig, also weisungsgebunden und in den Betrieb eingegliedert sind.349 (2) Weisungsbindung Maßgeblich ist darauf abzustellen, ob die Fahrer während der konkreten Fahrt Weisungen von der Plattform erhalten.350 Geht man davon aus, dass die Fahrer keine Weisungen hinsichtlich der zu wählenden Route oder der hierfür zur Verfügung stehenden Zeit erhalten, spricht dies stark gegen persönliche Abhängigkeit. Zwar müssen die Fahrer den Kunden an einer bestimmten Stelle abholen. Hierin könnte man örtliche Weisungsbindung sehen. Dies ist indes abzulehnen. Eine derartige Vorgabe würde sich auch bei einer Gestaltung mittels Werk- oder Dienstvertrages finden, sie betrifft ausschließlich das herzustellende Ergebnis und nicht die Durchführung der Tätigkeit an sich. Die Weisung ergibt sich hier vielmehr aus der „Natur der Sache“351. Gleiches gilt hinsichtlich der Tatsache, dass die Aufgabe unmittelbar nach Annahme ausgeführt werden muss. Wie oben dargestellt, kann sich trotz fehlender Weisungen bei der Durchführung der Tätigkeit gleichwohl persönliche Abhängigkeit ergeben, wenn die Tätigkeit aus „formalisierte[n] Einzelarbeitsschritte[n]“ besteht, nach denen sich die Person richten muss und die „keinen oder nur einen begrenzten Raum für Eigeninitiative oder individuelle Lösungswege“ lassen.352 Dann ist es unerheblich, ob Weisungen bereits im Vertrag enthalten sind, z. B. in Form eines Handbuches oder ob sie für den jeweiligen Einzelfall erteilt werden.353 Dies ist hier nicht anzunehmen. Bei der konkreten Fahrt verbleibt Raum für individuelle Lösungen was Route, Geschwindigkeit, Begrüßung etc. betrifft. Auch in der Abfrage der Fahrgastzufriedenheit kann eine solche nicht liegen, sofern aus dem Ergebnis keine Konsequenzen gezogen werden.354 Sofern die Fahrer selbst die Preise festlegen, spricht dies ebenfalls für Selbständigkeit.355

348

BAG, Urt. v. 25.9.2013 – 10 AZR 282/12, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 126; dazu auch Greiner, NZA 2013, 697 (698). 349 Vgl. dazu oben S. 157 ff. 350 Kraus, DB 2017, 1387 (1388) zum sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis; in diese Richtung auch LAG Hessen, Beschl. v. 14.2.2019 – 10 Ta 350/18, NZA-RR 2019, 505. 351 Dazu oben S. 163 ff. 352 Beides Wedde, AuR 1987, 325 (326). 353 Dazu oben S. 131 ff. 354 Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1043). 355 Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1044).

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Wählt eine Plattform dagegen ein Geschäftsmodell wie das der Plattform Uber, kann eine andere Bewertung angezeigt sein.356 Hier liegen zunächst schon Weisungen während der einzelnen Fahrt vor, die die Durchführung der Tätigkeit betreffen. Dass, wie Wank feststellt, „Uber den Fahrern während der Fahrt keine Weisungen erteilt“357 trifft meines Erachtens nicht zu. Zum einen können die Fahrer nicht frei wählen, welche Strecke sie fahren. Vielmehr sollen sie die Strecke wählen, die von der Plattform vorgeschlagen wird.358 Durch diese vorgegebene Route erhalten die Fahrer nicht nur inhaltliche Weisungen, was die konkrete Durchführung betrifft, sondern auch Weisungen in örtlicher Hinsicht. Zudem werden bei dem Modell von Uber in Handbüchern konkrete Vorgaben gemacht, wie die Leistung zu erfüllen ist. Diese umfassen zahlreiche Details, wie z. B. Vorschläge hinsichtlich des Verhaltens.359 In einem solchen Fall ist es letztlich unerheblich, ob die Weisungen während der Tätigkeit oder vorweg erfolgen.360 Dies deckt sich mit der Rechtsprechung des BAG zu Kurierfahrern.361 Hier stellt das Gericht maßgeblich darauf ab, ob verbindliche Vorgaben, z. B. aus einer Richtlinie, gelten.362 Das heißt, Richtlinien können dann vorweggenommene Weisungen sein, wenn sie verbindlich sind. Dies ist im Fall von Uber der Fall, da bei Nichtbeachten der Vorgaben ein Ausschluss von der Plattform droht. Weiter zu berücksichtigen ist, dass Uber die Preise über seinen Algorithmus zumindest mitbestimmt. Dies spricht gegen eigenes unternehmerisches Risiko der Fahrer.363 (3) Eingliederung Eine Eingliederung in den räumlichen Bereich des Plattformbetreibers scheidet aus, da der Fahrer nicht im Betrieb der Plattform tätig wird. Eine Eingliederung kann sich aber auch funktional durch die Abhängigkeit vom Personal und Material ergeben. Eine Abhängigkeit vom Personal der Plattform liegt jedenfalls nicht vor. Die Fahrer werden alleine tätig, ohne von anderen Mitarbeitern abhängig zu sein. Wie oben ausgeführt, kann sich die Abhängigkeit auch durch die Abhängigkeit vom Material des Vertragspartners ergeben. Dagegen spricht vorliegend, dass die

356

Ähnlich Singer/Bazzani/Waas, S. 97 (S. 103 f.). Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 360; in diese Richtung aber auch Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1043) und sind „keinen Weisungen unterworfen“. 358 Dazu 2. Teil § 1 C. III. 2. a); so auch Lutz/Risak/Balla, Arbeit in der Gig-Economy, 108 (137) für österreichisches Recht; Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 22. 359 Dazu 2. Teil § 1 C. III. 2. a). 360 Dazu oben S. 131 ff. 361 BAG, Urt. v. 27.6.2001 – 5 AZR 561/99, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 6; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 362 BAG, Urt. v. 27.6.2001 – 5 AZR 561/99, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 6. 363 Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1044). 357

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Fahrer ihren eigenen PKW nutzen und damit das wesentliche Betriebsmittel selbst stellen.364 Möglich ist eine Eingliederung aber, sofern ein Geschäftsmodell wie das von Uber gewählt wird.365 Hier sind die Fahrer maßgeblich auf die App angewiesen, die die Aufgaben vermittelt, die Routen zuweist und die Abrechnung übernimmt.366 Sofern Lingemann und Otte darauf abstellen, dass es sich bei der App nicht um Betriebsmittel handelt, da der Fahrer hierfür letztlich ein Entgelt in Form einer Provision zahle, ist dies abzulehnen.367 Ob ein Fahrer ein Entgelt für die Nutzung der App zahlt, ändert nichts an der Abhängigkeit vom konkreten Betriebsmittel und dem Apparat des Arbeitgebers. Andernfalls könnte über die rechtsgeschäftliche Gestaltung die arbeitsrechtliche Einordnung umgangen werden. Zudem kann sich eine Eingliederung in die Organisation auch bei großer Kontrolle durch den Arbeitgeber ergeben. Hierfür ist – wie oben ausgeführt wurde – der von Kappus zur Telearbeit entwickelte Ansatz heranzuziehen. Danach liegt eine entsprechende Kontrolle vor, wenn die Voraussetzungen von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gegeben sind. Wird ein Geschäftsmodell wie das von Uber gewählt, unterliegen die Fahrer oft einer erheblichen Kontrolle, die tatsächlich auch ausgeübt wird. Dies zeigt sich schon daran, dass die Fahrtrouten aufgezeichnet und live mitverfolgt werden können.368 (4) Ergebnis Das Grundmodell der Personenbeförderung spricht gegen ein Arbeitsverhältnis.369 Das Entgeltrisiko liegt einseitig beim Fahrer. Bei der Durchführung des Auftrags werden keine Weisungen erteilt, auch eine Eingliederung in den Betrieb liegt nicht vor. Etwas anderes kann sich aber dann ergeben, wenn die Plattform ein Geschäftsmodell wie das von Uber wählt. Erfolgt eine derartige Kontrolle sowie die Vorgabe

364 So auch Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1043); a. A. Lutz/Risak/Balla, Arbeit in der Gig-Economy, S. 106 (S. 138) für österreichisches Recht; vgl. auch LAG Hessen, Beschl. v. 14.2.2019 – 10 Ta 350/18, NZA-RR 2019, 505, das selbst bei einer Nutzung des Busses des Auftraggebers bei einer ansonsten weisungsfreien Tätigkeit nicht zu einem anderen Ergebnis gelangt. 365 A. A. Abegg/Bernauer, Sharing Economy, S. 28 für das schweizerische Recht, die ein Arbeitsverhältnis mangels Eingliederung ablehnen. 366 A. A. Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1043); wortgleich Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 56; Kraus, DB 2017, 1387. 367 Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1043); wortgleich Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 56; Kraus, DB 2017, 1387. 368 Dazu 2. Teil § 1 C. III. 2. a). 369 So auch Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1044); wortgleich Kraus, DB 2017, 1387; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 57; a. A. Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 21, allerdings ohne nähere Begründung.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

diverser einzuhaltender Regelungen, sind sowohl Weisungsbindung als auch Eingliederung in den Betrieb möglich. bb) Akademische Dienstleistungen Offen ist, ob sich bei akademischen Dienstleistungen ein Arbeitsverhältnis zwischen dem eod-Beschäftigten und dem Plattformbetreiber ergeben kann. (1) Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit Bei juristischen Beratungen handelt es sich regelmäßig um Dienstleistungen, vgl. § 611 BGB. Mit der Beratung wird gerade kein abgeschlossener Erfolg geschuldet. Gleiches gilt, wenn z. B. eine Terminsvertretung Gegenstand der Vermittlung ist.370 Hiervon gehen letztlich auch die Plattformen selbst aus.371 Damit geht es hier um die „klassische“ Abgrenzung zwischen Arbeitsverhältnis und Scheinselbständigkeit. Diese bestimmt sich danach, ob die Voraussetzungen von § 611 a BGB vorliegen. Sofern im Einzelfall dennoch eine Tätigkeit geschuldet sein sollte, die sowohl im Rahmen eines Werkvertrages als auch eines Dienstvertrages erbracht werden kann, wie z. B. das Erstellen eines Gutachtens, kommen wiederum die oben genannten Abgrenzungskriterien zum Tragen. Entscheidend ist dann der Grad der persönlichen Abhängigkeit.372 (2) Weisungsbindung Eod-Beschäftigte auf juristischen Plattformen unterliegen keinerlei Weisungen, was die Ausführung ihrer Tätigkeit betrifft.373 Sie erhalten lediglich einen konkreten Auftrag, wie eine konkrete Fragestellung für ein Gutachten oder die Aufgabe, einen bestimmten Schriftsatz zu erstellen.374 Dabei ist ihnen in der Regel auch die Zeiteinteilung überlassen. Wie oben ausgeführt, spricht freie Zeiteinteilung gegen zeitliche Weisungsbindung. Im Falle der Arbeit für eine akademische Plattform werden dabei regelmäßig zeitliche Vorgaben gemacht, also z. B. konkrete Termine für die Abgabe der Aufgaben. Dies ist jedoch – wie herausgearbeitet wurde – kein wesentliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Auch bei Werk- oder Dienstverträgen sind zeitliche Vorgaben üblich. Etwas anderes kann sich nur im Falle sehr kurzer Fristen ergeben. Entscheidend ist diesbezüglich, 370

Z. B. BGH, Urt. v. 4.6.1970 – VII ZR 187/68, NJW 1970, 1596. Vgl. 18.1 der AGB von edicted: „juristische Dienstleistungen“. 372 Dazu oben S. 157 ff. 373 18.1 und 2 AGB edicted „Der Auftragnehmer führt die Leistungen nach Ziffer 13.2 dieser Vereinbarung in eigener Verantwortung durch. Er unterliegt keinem Weisungs- und Direktionsrecht“. 374 Z. B. 18.2 AGB edicted „Der Auftragnehmer führt die Leistungen nach Ziffer 13.2 dieser Vereinbarung in eigener Verantwortung durch. Er unterliegt keinem Weisungs- und Direktionsrecht. Im Rahmen des Auftrags sollten die fachlichen Vorgaben des Auftraggebers beachtet werden“. 371

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ob der Person die Möglichkeit genommen wird, die Tätigkeit frei zu gestalten.375 Zeitliche Weisungsbindung scheidet damit aus, sofern Fristen im Einzelfall nicht derart kurz bemessen sind, dass eine Möglichkeit zur freien Zeiteinteilung genommen wird oder die Aufgabe so umfangreich ist, dass sie zu einer festen Arbeitszeit führt. Örtliche Weisungsbindung liegt nicht vor. Die eod-Beschäftigten können die Tätigkeit ausüben, wo sie möchten und sind nicht an einen bestimmten Ort gebunden. Etwas anderes gilt nur bei Terminsvertretungen. Allerdings ergibt sich das örtliche Erfordernis dort schon aus der konkreten Aufgabe und damit der „Natur der Sache“376 und nicht dem Weisungsrecht der Plattform. Fachliche Weisungen, die die inhaltliche Durchführung der Aufgabe betreffen, erfolgen ebenfalls nicht. Wie oben dargestellt wurde, hindert dies eine Arbeitnehmerstellung allerdings nicht. Die Rechtsprechung erkennt sog. weisungsfreie Tätigkeiten an. Danach können Tätigkeiten, bei denen Eigenverantwortung oder die gestaltende Tätigkeit im Vordergrund stehen, auch ohne inhaltliche Weisungen auskommen. Für juristische Tätigkeiten ist dies sogar explizit entschieden worden.377 Erforderlich ist dann allerdings, dass die Eingliederung in den Betrieb besonders stark ausgeprägt ist. (3) Eingliederung Eine Eingliederung in den Betrieb liegt regelmäßig nicht vor.378 Die eod-Beschäftigten werden nicht in den Räumlichkeiten der Plattform tätig. Auch sind sie nicht auf deren Personal angewiesen. Sie arbeiten eigenständig. Auch eine Abhängigkeit vom Material der Plattform scheidet aus. Eod-Beschäftigte in diesem Bereich werden häufig auf Recherchemöglichkeiten angewiesen sein. Diese stellt aber nicht die Plattform zur Verfügung. Auch eine Kontrolle, die zu einer Abhängigkeit führen könnte, liegt hier nicht vor. Überprüft wird lediglich das Arbeitsergebnis, nicht die Arbeitsleistung an sich.

375

Dazu oben S. 160 ff. Dazu oben S. 163 ff. 377 BAG, Urt. v. 23.4.1980 – 5 AZR 426/79, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 34; Hervorhebungen durch die Verfasserin; Urt. v 26.11.1975 – 5 AZR 337/74, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 19; Urt. v. 8.10.1975 – 5 AZR 430/74, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 19; Urt. v. 2.6.1976 – 5 AZR 131/75, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 20; Urt. v. 24.10.1963 – 2 AZR 396/62, AP BGB § 611 Gehaltsansprüche Nr. 26. Hierzu Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 389 ff., der darauf hinweist, dass es sich bei diesen Personen neben Fachkräften in der Regel um freie Berufe handelt. 378 Kraus, DB 2017, 1387 (1388) zum sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 60. 376

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

(4) Ergebnis Bei akademischen Dienstleistungen scheidet ein Arbeitsverhältnis bzgl. des konkreten Einzelvertrages in der Regel aus. Die fehlende inhaltliche Weisungsbefugnis wäre hier zwar nach der Rechtsprechung unschädlich. Es fehlt zusätzlich auch an der organisatorischen Eingliederung. Daran ändert auch die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung nichts. Dies liegt auch auf Linie der Rechtsprechung des BAG zu juristischen Berufen. Diese grenzt eine Arbeitnehmerstellung danach ab, ob der Jurist festen Arbeitszeiten unterliegt, auch für andere Kanzleien arbeiten darf und ihm Mandanten zugeteilt werden.379 Nichts davon ist bei Vermittlungsplattformen einschlägig. cc) Haushaltsdienstleistungen Die dargestellten Grundsätze sind auf Plattformen für Haushaltsdienstleistungen anzuwenden. (1) Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit Entscheidend für die Abgrenzung zwischen Arbeits- und Werkvertrag ist, ob ein konkreter Erfolg geschuldet ist oder die Tätigkeit an sich.380 Vorliegend spricht hier mehr für einen Dienstvertrag. Dies gilt schon, da die Tätigkeit für die Plattform persönlich erbracht werden soll, vgl. § 613 BGB. Es müssen schon bei der Registrierung persönliche Daten übermittelt werden und ggf. muss sogar ein Training für die Reinigung absolviert werden.381 Entscheidend kommt es aber unabhängig von der Frage, ob der Leistung ein Werk- oder eine Dienstvertrag zugrunde liegt, darauf an, ob die konkrete Reinigung in persönlicher Abhängigkeit ausgeführt wird, was nun zu prüfen ist.382 (2) Weisungsbindung Den Reinigungskräften wird bei der Auftragsannahme ein zeitlicher Rahmen vorgegeben, wann sie die Reinigung beim Kunden erbringen sollen.383 Dies führt

379

Z. B. LAG Berlin, Urt. v. 16.12.1986 – 11 Sa 93/8, BeckRS 9998, 63407; LAG Düsseldorf, Urt. v. 23.7.2002 – 16 Sa 162/02, BeckRS 2002, 41120; LAG Thüringen, Beschl. v. 28.3.1996 – 3 Ta 75/95, BeckRS 1996, 30475175. 380 St. Rspr., z. B. BAG, Urt. v. 25.9.2013 – 10 AZR 282/12, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 126 mit Verweis auf BGH, Urt. v. 25.6.2002 – X ZR 83/00, NZA 2002, 1086. 381 So auch Lutz/Risak/Warter, Arbeit in der Gig-Economy, S. 150 (S. 169). 382 Dazu oben S. 157 ff. 383 Z. B. § 4 Nr. 4 AGB helpling/Reinigungskraft „HELPLING wirkt beim Abschluss von Verträgen über Dienstleistungen als Vermittler für den DIENSTLEISTER mit. Der DIENSTLEISTER führt die mit ihren KUNDEN geschlossenen Dienstleistungsverträge in eigener Organisation und Verantwortung aus. HELPLING haftet nicht für die Durchführung und Erfüllung der Verträge über Dienstleistungen durch den DIENSTLEISTER“.

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aber nicht zu zeitlicher Weisungsbindung. Vielmehr würde dieser zeitliche Rahmen auch auf Grundlage eines Werk- oder Dienstvertrages vorgegeben. Er betrifft nur das Arbeitsergebnis und nicht die Durchführung der Tätigkeit. Maßgeblich muss vielmehr sein, ob während der Reinigung Weisungen in zeitlicher Hinsicht erteilt werden. Das ist im Grundmodell nicht der Fall. Die Reinigungskräfte sind in der Einteilung, wie sie die Reinigung vor Ort erbringen, frei. Etwas anderes könnte nach der Rechtsprechung nur dann gelten, wenn der zeitliche Rahmen so eng gesteckt ist, dass kein Raum für Eigeninitiative mehr verbleibt. Hier ist auf den Einzelfall abzustellen. Die Reinigungskräfte müssen an einem bestimmten Ort tätig werden, nämlich beim Kunden. Hierin könnte man örtliche Weisungsbindung sehen. Dies ist indes abzulehnen. Eine derartige Vorgabe würde sich auch bei einer Gestaltung mittels Werk- oder Dienstvertrages finden. Die Weisung ergibt sich hier vielmehr aus der „Natur der Sache“384. Entscheidend ist damit, ob fachliche Weisungsbindung besteht. Dafür ist zunächst maßgeblich, ob die Plattform Weisungen bezüglich der Ausführung des Putzens erteilt.385 Dies ist in der Regel nicht der Fall. Die Reinigungskraft kann die Tätigkeit so ausführen, wie sie das möchte und ist auch nicht an bestimmte Putzmittel etc. gebunden. Etwas anderes könnte sich ergeben, wenn die Tätigkeit aus „formalisierte[n] Einzelarbeitsschritte[n]“ besteht, nach denen sich die Person richten muss und diese „keinen oder nur einen begrenzten Raum für Eigeninitiative oder individuelle Lösungswege“ lässt.386 In der Praxis kommt dies – wie gerade ausgeführt wurde – regelmäßig nicht vor. Auch sind die Anweisungen nicht schon vorab, z. B. durch ein Handbuch vorgegeben. Auch müssen die Reinigungskräfte keine Uniformen tragen.387 Für Selbständigkeit spricht es auch, wenn diese die Preise selbst festlegen.388 Etwas anderes gilt, wenn eine Plattform ein Geschäftsmodell wie das der Plattform Book a Tiger wählt. Hier werden die zu erbringenden Tätigkeiten im Einzelnen vorgeschrieben.389 Die Anweisungen erfolgen per App oder Handout. Darin werden unter anderem die Putzmittel vorgegeben, die zu verwenden sind, auch der Preis ist von der Plattform vorgeschrieben.390

§ 5 Nr. 1 lit. c) AGB helpling/Reinigungskraft „zu den von dem DIENSTLEISTER angebotenen Preisen, Zeiten und Ort passende Buchungsanfragen der KUNDEN an den DIENSTLEISTER zu übermitteln“. 384 Dazu oben S. 163 ff. 385 So auch Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 359. 386 Dazu oben S. 131; Eichhorst/Spermann, IZA No. 69, S. 15. 387 Eichhorst/Spermann, IZA No. 69, S. 15. 388 Eichhorst/Spermann, IZA No. 69, S. 15. 389 Vgl. § 3 AGB Book a Tiger. 390 Schröder, M., Handelsblatt vom 5.2.2016, Eine Putzfrau ist keine Pizza.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Häufig wird die Reinigungsleistung ausgeführt, wenn der Kunde zu Hause ist. In diesem Fall ist es gut vorstellbar, dass dieser der Reinigungskraft Anweisungen erteilt, wie sie die Leistung vorzunehmen hat. Warter vertritt hier – wenn auch für das österreichische Recht – dass etwaige Weisungen, die die Kunden im Rahmen der Reinigung erteilen, der Plattform zugerechnet werden müssten.391 Dies ist abzulehnen. Zunächst setzen diese Ausführungen voraus, dass die Plattform gegenüber der Reinigungskraft überhaupt ein Weisungsrecht hat, das sie auf den Kunden übertragen könnte. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht regelmäßig schon gar nicht der Fall, da es an persönlicher Abhängigkeit fehlt. Das Zurechnen derartiger Weisungen würde überdies verlangen, dass das Direktionsrecht der Plattform, das dieser im Fall eines Arbeitsverhältnisses nach § 106 GewO zukommen würde, auf die Kunden übertragen würde. Das ist grundsätzlich möglich, so werden Weisungsrechte in der Praxis häufig vom Arbeitgeber an z. B. dem Mitarbeiter vorgesetzte Personen übertragen.392 Auch eine Übertragung an unternehmensfremde Dritte ist beispielsweise in einem Konzern möglich. Voraussetzung ist aber in jedem Fall, dass das Weisungsrecht im Namen des Arbeitgebers ausgeübt wird. Handelt der Dritte im eigenen Namen und um seine eigenen Ziele zu erfüllen, scheidet eine Übertragung aus. Hier steht § 613 S. 2 BGB entgegen.393 Selbst bei Plattformen mit einem Geschäftsmodell, bei dem ein Weisungsrecht gegenüber der Reinigungskraft besteht, wie z. B. Book a Tiger müsste dieses auf den Kunden übertragen werden. Dies ist aber gerade nicht gewollt und wird somit in der Praxis ausgeschlossen.394 Natürlich ist es denkbar, dass das Weisungsrecht im Einzelfall trotzdem vertragswidrig vom Kunden ausgeübt wird. Dies kann dann aber nicht der Plattform zugerechnet werden. So führt das BAG selbst aus: „Nach der Rechtsprechung des Senats kann daher auf die Kenntnis und zumindest die Billigung der auf beiden Seiten zum Vertragsabschluss berechtigten Personen hinsichtlich einer vom schriftlichen Inhalt der Verträge abweichenden Vertragspraxis nicht verzichtet werden. Die Berücksichtigung der praktischen Vertragsdurchführung dient der Ermittlung des wirklichen Geschäftsinhalts, also dessen, was die Vertragsparteien wirklich gewollt haben. Die Vertragspraxis lässt aber nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragspartner zu, wenn die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen.“395

391

Lutz/Risak/Warter, Arbeit in der Gig-Economy, S. 150 (S. 170). BeckOGK/Maschmann, § 106 GewO Rn. 31. 393 BeckOGK/Maschmann, § 106 GewO Rn. 31 m. w. N. 394 Präambel AGB Book a Tiger „Die Dienstleistungen werden ausgeführt von bei BAT (bzw. mit BAT verbundenen oder von BAT beauftragten Unternehmen) angestellten und nur deren Weisungen unterliegenden Reinigungskräften“. 395 BAG, Urt. v. 13.8.2008 – 7 AZR 269/07, AP AÜG § 10 Nr. 19; Uffmann, Interim Management, S. 241. 392

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Diese Bindung an den Willen der Parteien übersieht Warter. Das heißt aber nicht, dass der Tatsache, dass Weisungen vom Kunden ausgeübt werden, keinerlei Bedeutung zukommt. Vielmehr ist sie bei der Frage zu berücksichtigen, ob sich nicht ein Arbeitsverhältnis zum Kunden ergeben kann (dazu sogleich S. 185 ff.). Zu einem Arbeitsverhältnis mit der Plattform können Weisungen des Kunden aber nicht führen. (3) Eingliederung Eine Eingliederung in den räumlichen Bereich der Plattform liegt nicht vor.396 Auch sind die Putzkräfte weder vom Material noch vom Personal der Plattform abhängig. Es besteht keine Kontrolle der Arbeitsleistung. Überprüft wird lediglich das Arbeitsergebnis, nicht die konkrete Ausführung. Ein Handeln des Kunden kann dabei wiederum nicht der Plattform zugerechnet werden. (4) Ergebnis Ein Arbeitsverhältnis scheidet bei der konkreten Reinigungsaufgabe aus. Die Reinigungskraft ist weder weisungsabhängig, noch in den Betrieb der Plattform eingegliedert. Etwas anderes gilt aber, wenn ein Geschäftsmodell wie das der Plattform Book a Tiger gewählt wird. Hier besteht ein Weisungsrecht der Plattform und es liegt eine Eingliederung vor. Wohl nicht zuletzt deshalb hat die Plattform ihr Geschäftsmodell 2016 umgestellt und stellt die Reinigungskräfte mittlerweile an.397 e) Zwischenergebnis In der indirekten Gestaltung kann sich ein Arbeitsverhältnis zur Plattform ergeben, sofern im Einzelfall Weisungen erteilt werden oder die Leistung kontrolliert wird. In den Fällen der economy on demand liegt es näher als in den Fällen der Crowdarbeit. Generell werden sich hier aber nur selten Arbeitsverhältnisse ergeben. 2. Arbeitsverhältnis zum Kunden Zu untersuchen ist, ob in der indirekten Gestaltung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Plattformbeschäftigten und dem Kunden möglich ist. Hierbei ist bereits die vertragliche Ausgestaltung problematisch. Ein Arbeitsverhältnis setzt – wie jedes vertragliche Schuldverhältnis – grundsätzlich einen Vertrag voraus.398 In der indi396

Lutz/Risak/Warter, Arbeit in der Gig-Economy, S. 150 (S. 170). Vgl. Präambel Book a Tiger „(2) Die Reinigungsleistungen werden durch angestellte Reinigungskräfte von BAT (bzw. von mit BAT verbundenen oder von BAT beauftragten Unternehmen) durchgeführt, die den Weisungen von BAT unterliegen“; vgl. dazu, Schröder, M., Handelsblatt vom 5.2.2016, Eine Putzfrau ist keine Pizza. 398 Hierzu allg. ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 21, 311 sowie zu den Ausnahmen hiervon, wie z. B. durch Fiktion Rn. 316. 397

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rekten Gestaltung aber kommt das Rechtsverhältnis, auf dessen Grundlage die Leistung erbracht wird, ausschließlich zwischen der Plattform und dem Plattformbeschäftigten zustande. Damit ist offen, ob es hier nicht schon an der für ein Arbeitsverhältnis nötigen rechtsgeschäftlichen Beziehung fehlt.399 Für die weitere Untersuchung müssen diesbezüglich zwei Konstellationen auseinandergehalten werden, nämlich, ob zwischen Plattform und dem Plattformbeschäftigten ein Arbeitsverhältnis besteht oder nicht. a) Bestehendes Arbeitsverhältnis zur Plattform Liegt zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem bereits ein Arbeitsverhältnis vor, könnte ein Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung entstehen. Dann wäre es unerheblich, dass zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten keine direkte rechtsgeschäftliche Beziehung vorliegt. Nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG genügt es für unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Beschäftigte, der aufgrund des Vertrages zwischen Plattform und Kunden beim Kunden tätig wird, in die Betriebsorganisation des Kunden eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt. Dieses Problem wird sich indes nur bei der economy on demand stellen.400 Denn hier wird der eod-Beschäftigte naturgemäß häufiger vor Ort beim Kunden tätig. Im Falle der Crowdarbeit ist das dagegen nicht der Fall. In der indirekten Gestaltungsform kommuniziert der Crowdworker regelmäßig nur mit der Plattform und erhält keine Weisungen des Kunden. Zudem ist er nicht bei diesem tätig und kann somit nicht in die Betriebsorganisation eingegliedert sein. Eine Ausnahme wäre nur vorstellbar, wenn eine Marktplatz-Plattform z. B. einen IT-Spezialisten vermittelt. In den Fällen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung droht gemäß § 9 Abs. 1 AÜG die Unwirksamkeit des Vertrages zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem und gemäß § 10 Abs. 1 AÜG die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kunden und dem eod-Beschäftigten. Überdies droht gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1, 1 a AÜG ein Bußgeld von bis zu 30.000 Euro.401 Damit könnte sich in diesen Fällen ein Arbeitsverhältnis zum Kunden aufgrund der Fiktion nach dem AÜG ergeben. Eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung setzt aber zunächst ein Arbeitsverhältnis zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem voraus,402 wie § 1 Abs. 1 399

Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 359; Brose, NZS 2017, 7 (10); Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 150); ähnlich Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 48). 400 Ebenso Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 60. 401 Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1046); Henssler/Grau/Kunz, Arbeitnehmerüberlassung, § 4 Rn. 70 ff.; Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 61; Gaul/Hahne, BB 2016, 58 (62). 402 BAG, Urt. v. 9.11.1994 – 7 AZR 217/94, AP AÜG § 1 Nr. 18; Henssler/Grau/Kunz, Arbeitnehmerüberlassung, § 4 Rn. 77 f.; Uffmann, NZA 2018, 265 (269); a. A. wohl LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 1.8.2013 – 2 Sa 6/13, NZA 2013, 1017, das annimmt, ein Arbeitsverhältnis zum Kunden schlage auf den Auftraggeber durch. Dies ist indes abzulehnen,

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S. 3 AÜG explizit ausführt.403 Nur wenn ein solches besteht, kann das Weisungsrecht der Plattform auch auf den Kunden übertragen werden.404 Nach der hier vertretenen Ansicht fehlt es – wie gerade ausgeführt – regelmäßig schon an dieser Voraussetzung. Ein Arbeitsverhältnis ist im Regelfall nur denkbar, wenn im Falle der Personenbeförderung ein Geschäftsmodell wie das der Plattform Uber, bzw. im Fall der Haushaltsdienstleistungen ein Geschäftsmodell wie das der Plattform Book a Tiger gewählt wird. Voraussetzung für unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung wäre weiter, dass der Kunde exakte Vorgaben zur inhaltlichen Durchführung der Tätigkeit macht. Das heißt, der Plattformbeschäftigte dürfte nicht lediglich als Erfüllungsgehilfe der Plattform auftreten. Dies ist im Einzelfall zwar denkbar. Bei den genannten Geschäftsmodellen ist es Kunden aber in den meisten Fällen schon nach den Rahmenbedingungen versagt, Weisungen zu erteilen.405 Vielmehr werden die eod-Beschäftigten ausschließlich nach den Weisungen der Plattform tätig. Das Weisungsrecht soll hier gerade nicht auf die Kunden übertragen werden. Wird das Weisungsrecht dennoch vertragswidrig vom Kunden ausgeübt, führt dies ebenfalls nicht zu unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung. Dies kann der Plattform – wie oben ausgeführt wurde – nicht zugerechnet werden. Etwas anderes kann sich nach der Rechtsprechung nur im Einzelfall ergeben, wenn dies von der Plattform und dem eod-Beschäftigten über einen längeren Zeitraum gebilligt wird.406 Überdies wird es hier regelmäßig an der Eingliederung beim Kunden fehlen. Alleine die Notwendigkeit, die Tätigkeit beim Kunden auszuführen, dürfte hierfür nicht genügen, da diese schon naturgemäß erforderlich ist. Damit scheidet Arbeitnehmerüberlassung im Falle der Plattformarbeit regelmäßig aus. Eine solche Gestaltung ist auch zulässig. Ein Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB liegt nicht vor, da die Tätigkeit als Selbständiger tatsächlich gewollt ist. Damit fehlt es am Scheingeschäft und der nötigen Voraussetzung von § 117 Abs. 2 BGB. Auch ein Verbot, Werkverträge anstelle von Arbeitsverträgen abzuschließen, existiert nicht. Eine derartige Vertragsgestaltung außerhalb des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist nicht rechtsmissbräuchlich.407 Wer den Anwendungsbereich eines Gesetzes durch zulässige Gestaltung mittels Werk- oder Dienstvertrags meidet, umgeht weder ein Gesetz, noch handelt er missbräuchlich.408 Henssler/Grau/Kunz, Arbeitnehmerüberlassung, § 4 Rn. 77; Brors/Schüren, NZA 2014, 569 (571 ff.). 403 Wank, RdA 2017, 100 (102). 404 Uffmann, RdA 2017, 265 (269); dies., Interim Management, S. 240. 405 So auch Schubert, RdA 2018, 200 (202). 406 Dazu oben S. 184 ff. 407 In diese Richtung Schubert, RdA 2018, 200 (204); ähnlich generell zum Einsatz Selbständiger aufgrund Werk-/Dienstverträgen Henssler/Grau/Kunz, Arbeitnehmerüberlassung, § 4 Rn. 73; Uffmann, NZA 2018, 265 (269) zum Interim Management; DommermuthAlhäuser, Arbeitsrechtsmissbrauch, S. 263. 408 Dommermuth-Alhäuser, Arbeitsrechtsmissbrauch, S. 266.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

b) Kein Arbeitsverhältnis zur Plattform Besteht dagegen kein Arbeitsverhältnis zur Plattform, kann keine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Das AÜG erfordert zunächst ein Arbeitsverhältnis zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem, vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 und 3 AÜG.409 In diesen Fällen kann sich nach allgemeinen Grundsätzen ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten ergeben.410 Zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen des § 611 a BGB bezogen auf den Kunden vorliegen, so dass der Plattformbeschäftigte nicht lediglich Erfüllungsgehilfe der Plattform wäre. Hier kommt nun das oben aufgeworfene Problem zum Tragen. Es fehlt an der für ein Arbeitsverhältnis nötigen rechtsgeschäftlichen Beziehung zwischen dem Plattformbeschäftigten und dem Kunden.411 Ein direkter Vertragsschluss zwischen diesen liegt nicht vor, vgl. §§ 145, 147 BGB. Die Parteien schließen ausdrücklich keinen Vertrag. Rechtsgeschäftliche Beziehungen gehen sie nur mit der Plattform ein. Auch ein Vertragsschluss durch die Plattform als Vertreterin gemäß § 164 Abs. 1 S. 1 BGB liegt nicht vor. Zwar findet das Vertretungsrecht auf das Arbeitsrecht uneingeschränkte Anwendung.412 In der indirekten Gestaltung handelt die Plattform aber nicht in Vertretung, sondern in eigenem Namen gegenüber dem Plattformbeschäftigten. Ein Arbeitsvertrag könnte sich damit nur konkludent durch schlüssiges Verhalten ergeben.413 Dogmatisch wäre die Tätigkeit dann eine Realofferte, die konkludent angenommen würde. Voraussetzung hierfür ist aber, dass einen längeren Zeitraum einvernehmlich Leistungen ausgetauscht werden.414 Die Tätigkeit für den jeweiligen Kunden müsste damit als erste Voraussetzung über einen längeren Zeitraum ausgeübt werden und es müssten als zweite Voraussetzung einvernehmlich Leistungen ausgetauscht werden. Dass der Plattformbeschäftigte über einen längeren Zeitraum für einen bestimmten Kunden tätig ist, erscheint möglich. Dies gilt sowohl in den Fällen, in denen er diesen gar nicht kennt, sondern Aufgaben auf der Plattform auswählt, die „zufällig“ zu diesem gehören. Noch naheliegender erscheint dies bei Marktplatz409

Ähnlich zum Interim Management Uffmann, RdA 2017, 265 (269); dies., Interim Management, S. 240; dazu allg. Becker/Tuengerthal, BB 2018, 2229 (2231 ff.); Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 61. 410 Henssler/Grau/Kunz, Arbeitnehmerüberlassung, § 4 Rn. 78. 411 Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 359; Brose, NZS 2017, 7 (10); Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 150); ähnlich Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 48). 412 BAG, Urt. v. 21.12.1972 – 5 AZR 310/72, AP SeemG § 24 Nr. 1; ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 315. 413 ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 311. 414 BAG, Urt. v. 9.4.2014 – 10 AZR 590/13, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 127.

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Plattformen, bei denen z. B. ein längeres Projekt vergeben wird oder bei economyon-demand-Plattformen, wenn z. B. eine Reinigung oft bei demselben Kunden erbracht wird. Es müssten aber einvernehmlich Leistungen ausgetauscht werden. Dies ist vorliegend zweifelhaft. Ein einvernehmlicher Leistungsaustausch setzt eine Leistung gegen Entgelt voraus, worüber sich die Parteien einig sind. Im Falle der indirekten Gestaltungsform stehen die Parteien häufig nur mit der Plattform in Kontakt. Nur diese erhält die Aufgaben vom Kunden und verteilt sie an die Plattformbeschäftigten. Sie rechnet mit dem Kunden ab und bezahlt den Plattformbeschäftigten. Kunde und Plattformbeschäftigter kennen sich dabei regelmäßig nicht. Von einem Leistungsaustausch zwischen dem Kunde und dem Plattformbeschäftigten kann nicht gesprochen werden, wenn Kunde und Plattformbeschäftigter nicht direkt miteinander kommunizieren, sondern ein Dritter die Leistung abwickelt.415 Etwas anderes kann sich ergeben, wenn ausnahmsweise doch eine rechtsgeschäftliche Beziehung zum Kunden besteht. Dies ist nur bei längerer Dauer des Verhältnisses, z. B. bei Marktplatz-Plattformen bei längerer Betreuung, bei akademischen Dienstleistungen oder bei Haushaltsdienstleistungen möglich. Dazu müssten Weisungen erteilt werden und eine Eingliederung vorliegen. Die Plattform darf dann also nicht alleiniger Ansprechpartner sein, der alle Aufgaben verteilt. Dieser notwendige Kontakt zwischen den Parteien muss sich weg von der Plattform zum Kunden hin „wegentwickeln“. Auch der Gesetzgeber hält es für möglich, dass sich ein Arbeitsverhältnis erst „nach und nach“ entwickelt, indem er bei § 611 a BGB explizit auf die „Durchführung“ des Vertrages abstellt.416 Das ist z. B. möglich, wenn bei einem längeren Projekt oder einer längeren Reinigungstätigkeit bei den konkreten Einsätzen Weisungen erteilt werden, die ausgeführt werden und eine Einbindung stattfindet.417 Haushaltsplattformen sehen für diesen Fall zum Teil sogar einen „Ausgleichsanspruch“ vor.418 Wann genau persönliche Abhängigkeit und Eingliederung zum Kunden möglich sind, wird sogleich bei der direkten Gestaltung erörtert, so dass hier auf diese Ausführungen verwiesen werden kann (dazu sogleich S. 209 ff.). Damit liegt in der indirekten Gestaltung regelmäßig kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Plattformbeschäftigten und dem Kunden vor. Es besteht auch kein Bedürfnis, hier ein rechtsmissbräuchliches Geschäftsmodell anzunehmen. In den Fällen, in denen ausschließlich die Plattform die Aufgaben verteilt, die Kommuni415

Ähnlich Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 150). Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 35. 417 In diese Richtung Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 105; Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 30; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 40); Maschmann/Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 28. 418 § 9 Nr. 2 AGB helpling/Reinigungskraft „Nimmt der DIENSTLEISTER neue Aufträge eines von HELPLING vermittelten KUNDEN an, die nicht über die Plattform abgewickelt werden, hat HELPLING Anspruch auf Zahlung eines billigen Ausgleichs für den Provisionsverlust durch den Wegfall der Vermittlung weiterer Aufträge des KUNDEN in Höhe von 500 EUR zzgl. Umsatzsteuer“. 416

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

kation vornimmt und die Rahmenbedingungen setzt, ist es konsequent, eine rechtserhebliche Beziehungen auch nur zu dieser anzunehmen.419 3. Folgen bei (befristetem) Arbeitsverhältnis/einzelnen Werkverträgen Zu klären ist nun, welche Auswirkungen die dargestellten Ausführungen zum Plattformverhältnis und zu den Einzelverträgen für den Plattformbeschäftigten haben. Dabei ist danach zu differenzieren, ob das Plattformverhältnis ein Arbeitsverhältnis darstellt (a) oder nicht (b). a) Leistungsbestimmungsrecht im Plattformverhältnis Ergibt die jeweilige Einzelfallprüfung eine Leistungspflicht aus der Rahmenvereinbarung, liegt von Anfang an ein sog. „Null-Stunden“-Arbeitsverhältnis vor. Ein solches „Null-Stunden“-Arbeitsverhältnis könnte indes unwirksam sein, wenn man die Rechtsprechung des BAG zu Widerrufsvorbehalten darauf überträgt.420 Grundsätzlich sind nach § 307 Abs. 3 BGB Hauptleistungspflichten zwar von der AGB-Kontrolle ausgenommen. Nach der Rechtsprechung des BAG ist im vorliegenden Fall aber eine Kontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB möglich.421 Eine derartige Klausel verlagere das dem Arbeitsverhältnis immanente Wirtschaftsrisiko auf den Arbeitnehmer, was nicht hinnehmbar sei. Enthält der Vertrag keine Mindestarbeitszeit, verstößt er damit gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.422 Offen ist, wie mit diesem Verstoß umzugehen ist. Nach Ansicht des BAG führt dieser nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages, sondern zu einer Bindung des Arbeitgebers an § 12 Abs. 1 S. 2, 4 TzBfG.423 Die entstandene Lücke tangiere den Vertrag nicht, § 306 Abs. 1 BGB und sei durch Gesetzesrecht zu füllen, § 306 Abs. 2 BGB. Hier greife dann § 12 TzBfG. Vereinbart sei dann im Zweifel ein Arbeitsverhältnis mit zwanzig Stunden pro Woche. Diese Rechtsprechung des fünften Senats bleibt allerdings nicht ohne Kritik.424 Eingewendet wird hiergegen, sie sei nicht interessengerecht, da sie die tatsächlichen 419 In eine andere Richtung geht Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 183), der für den Fall, dass der Kunde die Plattform vorschiebt eine Stellung als mittelbarer Arbeitgeber oder eine subsidiäre Haftung vorschlägt. 420 Forst, NZA 2014, 998 (1001); dazu oben S. 139 ff. 421 BAG, Urt. v. 7.12.2005 – 5 AZR 535/04, AP TzBfG § 12 Nr. 4; krit. dazu Preis, RdA 2015, 244 (247). 422 So im Ergebnis auch Maties, der dies auf § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB i.V.m. § 615 S. 1 BGB stützt, Maties, Arbeitnehmerbegriff, S. 39 (S. 55). 423 BAG, Urt. v. 24.9.2014 – 5 AZR 1024/12, AP TzBfG § 12 Nr. 5; Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 51. 424 Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 351; Preis, RdA 2015, 244 (247).

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Arbeitszeiten unberücksichtigt lasse.425 Dem ist zuzustimmen. Es sprechen daher die besseren Argumente dafür, an die ursprüngliche Rechtsprechung des fünften Senats anzuknüpfen. Hiernach ist eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen und zu prüfen, wie viele Stunden in der Vergangenheit tatsächlich gearbeitet wurden.426 Nur diese Auslegung schließt die entstandene Lücke interessengerecht.427 Dies gilt umso mehr, wenn man bedenkt, dass nach dem Koalitionsvertrag die Regeln zur Arbeit auf Abruf verschärft wurden und bei einem Schweigen über die wöchentliche Arbeitszeit statt zehn Stunden zwanzig Stunden als vereinbart gelten.428 Dies ist gerade bei Personen, die nur in geringem Umfang und in Nebenbeschäftigung auf Plattformen tätig sind, nicht interessengerecht. Vielmehr ist hier eine ergänzende Vertragsauslegung angebracht. Hinsichtlich der Vergütung ist zu berücksichtigen, dass die für die freie Mitarbeit getroffene Vergütungsvereinbarung regelmäßig nicht auch für die Beschäftigung im Arbeitsverhältnis maßgeblich sind wird. Vielmehr ist hier nach § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung geschuldet, die wegen der Pflicht, Sozial- und Rentenversicherungsbeiträge abzuführen deutlich unter der für die freie Mitarbeit getroffenen Vergütungsvereinbarung liegen wird.429 b) Plattformverhältnis ohne Leistungspflicht aa) Einzelverträge sind Arbeitsverhältnisse Machen die Parteien dagegen von der (zulässigen)430 Rahmenvereinbarung Gebrauch, und kommen im Einzelfall befristete Arbeitsverhältnisse zu Stande, ist offen, ob nicht auch hier ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstehen kann. Dies wäre der Fall, sofern § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG greift, so dass nur die dreimalige Verlängerung des Vertrages möglich wäre.431 Das gilt jedoch nur dann, wenn kein Sachgrund vorliegt, der die Befristung im Einzelfall rechtfertigt. § 14 Abs. 1 425 Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 351; Preis, RdA 2015, 244 (247). 426 BAG, Urt. v. 7.12.2005 – 5 AZR 535/04, AP TzBfG § 12 Nr. 4; Preis, RdA 2015, 244 (247). 427 Preis, RdA 2015, 244 (247); so auch Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 351. 428 Vgl. Koalitionsvertrag für die 19. Legislaturperiode, Ziffer 2373, umgesetzt durch § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG (geändert mit Wirkung zum 1.1.2019). 429 BAG, Urt. v. 26.6.2019 – 5 AZR 178/18, NZA 2019, 1158. 430 Dazu oben S. 144 ff. 431 So Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 107; Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 351 mit zutreffenden Verweis auf BAG, Urt. v. 21.6.2011 – 9 AZR 236/10, AP TzBfG § 9 Nr. 7, welche ebenfalls in diese Richtung geht. Auf § 14 TzBfG weisen auch Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 51 hin; ähnlich Dzida, ArbRB 2016, 19 (20). In diesem Zusammenhang ist auch die Entscheidung des BVerfG (6.6.2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14, NZA 2018, 774) zu beachten, wonach eine erneute sachgrundlose Befristung auch nach dreijähriger Karenzzeit ausscheidet.

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S. 2 Nr. 1 TzBfG, der eine Befristung bei einem vorübergehenden Bedarf an Arbeitsleistung ermöglicht, scheidet diesbezüglich aus. Dieser greift nur in Fällen, in denen tatsächlich vorübergehend ein erhöhter Bedarf besteht, wie z. B. bei Saisonarbeit.432 Dies ist bei Plattformarbeit in der Regel nicht der Fall. Die Plattformen gehen der Tätigkeit ja gerade dauerhaft nach. In Betracht käme § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG, wenn ein „in der Person des Arbeitnehmers“ liegender Grund besteht. Dazu müsste die Person eine Befristung aus freien Stücken verlangen.433 Offen ist damit, ob Plattformbeschäftigte selbst kein Interesse an einem unbefristeten Arbeitsverhältnis haben. So wird für das österreichische Recht vertreten, Crowdworker wünschten keine dauerhafte Verpflichtung, sondern wollten für die Zukunft flexibel sein.434 Dies ist in dieser Pauschalität abzulehnen. So kann Plattformbeschäftigten nicht generell unterstellt werden, sie hätten kein Interesse an dauerhafter Bindung. Zudem ist nach der Rechtsprechung für § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG erforderlich, dass die Befristung bei Abschluss des Vertrages ausdrücklich vom Arbeitnehmer gewünscht wird. Sie nur zu billigen, genügt nicht.435 Dies wird bei Plattformarbeit ausscheiden. Letztlich kann dies aber in den meisten Fällen sogar dahingestellt bleiben, da eine Befristung im Falle der Plattformarbeit nicht schriftlich vereinbart wird, vgl. § 14 Abs. 4 TzBfG. Damit greift richtigerweise die Begrenzung des § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG. Damit können diejenigen Plattformbeschäftigten, die ein unbefristetes Arbeitsverhältnis wünschen, Entfristungsklage erheben, vgl. § 17 TzBfG.436 Sie sind hierzu aber nicht verpflichtet. Damit ist es letztlich unerheblich, ob sich das Arbeitsverhältnis schon aus dem Rahmenvertrag oder den Einzelverträgen ergibt. In beiden Fällen können unbefristete Arbeitsverträge vorliegen. Die Stundenzahl folgt dann richtigerweise aus ergänzender Vertragsauslegung.437 bb) Einzelverträge sind Werkverträge Handelt es sich mangels persönlicher Abhängigkeit bei den einzelnen Verträgen (lediglich) um Werk- oder freie Dienstverträge, gelten diese Ausführungen natur-

432

Hierzu vgl. BeckOK ArbR/Bayreuther, § 14 TzBfG Rn. 27 ff. Hierzu vgl. BeckOK ArbR/Bayreuther, § 14 TzBfG Rn. 62. 434 Risak, ZAS 2015, 11 (17); identisch ders., Arbeit in der Gig-Economy, S. 44 (55); dem folgend Warter, Crowdwork, S. 193 ff., der zudem darauf abstellt, dass auch die Auftraggeber kein durchgängiges Arbeitsverhältnis wünschen. 435 BeckOK ArbR/Bayreuther, § 14 TzBfG Rn. 62. 436 Hunold, NZA 2003, 896 (898), der diesen ebenfalls für einschlägig hält; ders., NZA 2002, 255 (261). Gleichzeitig wirkt die Frist des § 17 TzBfG aber als Ausschlussfrist, so dass die Geltendmachung einer etwaigen Arbeitnehmerstellung nach drei Wochen ausgeschlossen ist, LAG München, Urt. v. 4.12.2019 – 8 Sa 146/19, NZA 2019, 316. 437 Bezüglich der Höhe der Vergütung vgl. S. 190. 433

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gemäß nicht und es bleibt bei der zulässigen Ausgestaltung durch einzelne Werkverträge.438 4. Zusammenfassung In der indirekten Gestaltungsform kann sich grundsätzlich ein Arbeitsverhältnis zur Plattform ergeben. In den Fällen der economy on demand liegt dies näher als in den Fällen der Crowdarbeit. In der Praxis wird sich ein solches indes nur selten ergeben, da es an der persönlichen Abhängigkeit fehlen wird. Es werden keine Weisungen in örtlicher, zeitlicher oder fachlicher Hinsicht erteilt. Sofern ein bestimmter zeitlicher Rahmen einzuhalten ist oder die Tätigkeit an einem bestimmten Ort zu erfolgen hat, beschränkt sich dies auf die Tätigkeit an sich und enthält keine Weisungen bzgl. der Durchführung des Vertrages. Auch eine Eingliederung in den Betrieb scheidet aus. Es ist weder die Mitarbeit anderer Beschäftigter erforderlich, noch besteht eine Abhängigkeit vom Material der Plattform. Eine Überwachung, die ebenfalls zu einer Eingliederung führen könnte, findet in der Regel nicht statt. Ausnahmen hiervon sind allerdings möglich, wenn z. B. Weisungen vorgegeben oder eine Überwachung der Mitarbeiter erfolgt. Ein Arbeitsverhältnis zum Kunden scheidet dagegen in der indirekten Gestaltungsform in der Regel aus. Hier fehlt es regelmäßig schon an der nötigen rechtsgeschäftlichen Beziehung. IV. Einzelvertrag als Arbeitsverhältnis – Direkte Gestaltung Die obigen Ausführungen lassen sich indes nicht ohne weiteres auf die direkte Gestaltungsform übertragen. 1. Arbeitsverhältnis zur Plattform a) Ausgangslage Wie oben herausgearbeitet wurde, kann sich in der direkten Gestaltung aus dem Plattformverhältnis grds. kein Arbeitsverhältnis zur Plattform ergeben. Zwar wird das Plattformverhältnis zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem geschlossen. Die einzelnen Verträge, auf deren Grundlage die Leistungen erbracht werden, kommen aber zwischen dem Plattformbeschäftigten und dem Kunden zustande. Voraussetzung für ein aus der Rahmenvereinbarung folgendes Arbeitsverhältnis ist die Pflicht zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit im Dienste eines anderen. Dies ist schon denklogisch nicht möglich, wenn die

438 Zur Zulässigkeit Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 37); jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 194.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Plattform nicht Vertragspartnerin der einzelnen Verträge wird, da dann diesbezüglich weder Weisungsbindung noch Fremdbestimmung möglich sind.439 Auch die Einzelverträge können nur dann befristete Arbeitsverhältnisse darstellen, wenn zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem überhaupt eine rechtsgeschäftliche Beziehung besteht. Wird hingegen tatsächlich nur der Kunde Vertragspartner des Plattformbeschäftigten, scheiden rechtsgeschäftliche Beziehungen zur Plattform aus. Damit ist zu untersuchen, ob die Plattform nicht ausnahmsweise in die einzelnen Verträge einbezogen werden kann. Bisherige Untersuchungen beruhen diesbezüglich auf der These, Plattformen, die den gesamten Aufgabenprozess abwickeln und die wesentlichen Aufgabenschritte selbst vornehmen, würden die indirekte Gestaltung betreiben,440 Plattformen, auf denen der Kunde die wesentlichen Arbeitsschritte vornimmt, dagegen die direkte Gestaltung.441 Dies mag für viele CrowdworkingPlattformen zutreffen. Betrachtet man aber gerade auch economy-on-demandPlattformen, trifft diese Prämisse nicht zu, wie zu zeigen sein wird (dazu sogleich S. 199 ff.). Überdies ist es stets denkbar, dass Plattformbetreiber das direkte Gestaltungsmodell gerade wählen, um arbeitsrechtliche Beziehungen zu vermeiden. Solche ergeben sich in der direkten Gestaltung nämlich erheblich seltener als in der indirekten Gestaltung (vgl. nur S. 278 ff.). Damit ist es möglich, dass zwar das direkte Modell gewählt wird, die wesentlichen Arbeitsschritte aber die Plattform und nicht der Kunde ausführt.442 In diesen Fällen ist zu prüfen, ob die Plattform in den Einzelvertrag einbezogen werden kann. b) Direkter Vertragsschluss Ein ausdrücklicher Vertragsschluss zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem liegt bei der direkten Gestaltung nicht vor. Hier schließen Plattform und Plattformbeschäftigter zunächst einen Rahmenvertrag, der die Bedingungen für die künftig abzuschließenden Einzelverträge festlegt.443 Hinsichtlich der Rolle, die die Plattform bei den Einzelverträgen einnimmt, sind zwei Typen von Plattformen auseinanderzuhalten. Zum einen gibt es Plattformen, die die Verträge zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten vermitteln. Die Plattform nimmt die Aufgaben der Kunden entgegen und leitet sie an geeignete Plattformbeschäftigte weiter, die sie annehmen 439 In diese Richtung für die österreichische Rechtslage wohl auch Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 49 ff.); Warter, Crowdwork, S. 170 ff.; Risak/Warter, Paper, S. 6; zur Voraussetzung eines Vertrages allg. BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 27 ff., 33, 496 mit Verweis auf § 611 a Rn. 74 ff. 440 Pacha, Crowdwork, S. 71 f., 119 f. 441 Pacha, Crowdwork, S. 69 f., 122 ff. 442 Dies hält auch Pacha, Crowdwork, S. 206 für möglich. 443 Dazu 2. Teil § 1 B. III. 2. a) aa), C. III. 1. b) cc).

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können.444 Der Kunde erhält Gläubigerstatus, also Anspruch auf die Leistung.445 Dogmatisch ist die Tätigkeit der Plattform für den Kunden oder den Plattformbeschäftigten in den meisten Fällen als zivilrechtlicher Vermittlungsmakler nach § 652 BGB oder als Geschäftsbesorger, §§ 675, 662 BGB,446 einzuordnen.447 Die Plattform kann hier entweder Vermittlungsmaklerin des Plattformbeschäftigten oder des Kunden sein.448 In jedem Fall ermöglicht sie dem Kunden oder dem Plattformbeschäftigten erleichterten Zugang zum Markt, wie für einen Makler typisch.449 In vielen Fällen erhalten die Kunden auch direkten Zugang zu den Plattformbeschäftigten.450 Bei dieser Tätigkeit der Plattform handelt es sich regelmäßig nicht um einen Dienstverschaffungsvertrag.451 Denn anders als bei einem solchen ist die Plattform in der direkten Gestaltung nicht selbst verpflichtet, die Leistung gegenüber dem Kunden zu erbringen, sondern vermittelt ausschließlich den Vertrag zwischen Plattformbeschäftigtem und dem Kunden.452 Würde die Plattform sich aber selbst gegenüber dem Kunden zur Leistungserbringung verpflichten, wäre ein Vertrag zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten obsolet.453 Eine derartige Verpflichtung der Plattform liegt in der direkten Gestaltung regelmäßig nicht vor.454 Dies zeigt sich schon daran, dass die Plattform regelmäßig nicht für die Qualität der Leistung einsteht. Damit liegt in dem meisten Fällen eine Maklertätigkeit der Plattform vor. Möglich ist indes auch die Fallgestaltung, dass die Plattform nur den „Begegnungsraum“455, als „virtuellen Marktplatz“456, also die technischen Gegebenheiten und die crowd zur Verfügung stellt.457 Sie ermöglicht damit das Herstellen von Ge444

Vgl. § 4 AGB helpling/Reinigungskraft. Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142, S. 97 (S. 145). 446 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 43; ähnlich Hötte, MMR 2015, 795 (797). 447 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 43; ähnlich Hötte, MMR 2015, 795 (797). Ähnlich Fischer, BC 2014, 279 (286); Kraus, DB 2017, 1387 (1390 f.); Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 43; vgl. zum Interim Management Uffmann, Interim Management, S. 134 f.; Däubler, SR 2016, 2 (7); Schubert, RdA 2018, 200 (202); Waas/Liebman/ Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 145 ff.). 448 Vgl. § 4 AGB helpling/Reinigungskraft. 449 Dazu vgl. Kocher, JZ 2018, 862 (868). 450 Vgl. z. B. helpling, edicted. 451 Uffmann, Interim Management, S. 137; Singer/Bazzani/Waas, S. 97 (S. 144 ff.). 452 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 144 ff.); a. A. Kocher, JZ 2018, 862 (869). 453 Uffmann, Interim Management, S. 137. 454 So aber Kocher, JZ 2018, 862 (869). 455 BeckOK BGB/Kotzian/Marggraf, § 652 Rn. 2 BGB. 456 BAG, Urt. v. 1.12.2010 – I ZR 55/08, NJW 2011, 2207; Kocher, JZ 2018, 862 (867). 457 Z. B. 2 Nr. 1 AGB freelance „Freelancer.Net stellt mit freelance.de eine Informationsund Kommunikationsplattform zur Verfügung, die dem Nutzer die Möglichkeit zur Personal445

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

schäftskontakten, ihre Tätigkeit ist nicht auf das Vermitteln von Vertragsabschlüssen gerichtet.458 Da es hier am Vermitteln fehlt, wird die Plattform nicht als Maklerin tätig.459 Nimmt die Plattform die Rolle einer Vermittlungsmaklerin ein, tritt sie – je nach Gestaltung – gegenüber dem Kunden oder dem Plattformbeschäftigten – anders als bei der indirekten Gestaltung – lediglich als Botin oder Stellvertreterin auf, vgl. § 164 Abs. 1 BGB.460 Sie ist damit nicht Vertragspartei der Einzelverträge.461 Diese kommen nur zwischen dem Plattformbeschäftigten und dem Kunden zustande.462 Stellt die Plattform lediglich den „virtuellen Marktplatz“463, ist sie meist überhaupt nicht an den Einzelverträgen beteiligt, sie ist dann bloßes „Kommunikationsmittel“464. Ein direkter Vertragsschluss scheidet in beiden Fällen aus. c) Eigengeschäft, § 164 Abs. 2 BGB In den Fällen, in denen die Plattform als Vertreterin oder Botin auftritt, kann sich im Einzelfall eine Stellung als Vertragspartnerin ergeben, wenn sie ihre Boten- oder

und Projektakquise sowie zur Selbstdarstellung gibt“; § 2 Nr. 1 AGB helpling/Reinigungskraft „Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten für die ständige Vermittlung von Verträgen über haushaltsnahe Dienstleistungen, Reinigungsdienstleistungen oder Handwerksleistungen in Gebäuden (,Dienstleistungen‘) mit Bestellern (,KUNDE‘) durch die Zurverfügungstellung einer Plattform zum Anbieten und Finden solcher Dienstleistungen sowie für die kaufmännische Abwicklung solcher Verträge durch HELPLING im Auftrag des Dienstleister [sic]“; dazu allg. E-Commerce-Handbuch/Billing, 4. Teil A Rn. 9. 458 Schubert, RdA 2018, 200 (202). 459 BeckOK BGB/Kotzian/Marggraf, § 652 Rn. 2 BGB; Schubert, RdA 2018, 200 (202); Hötte, MMR 2014, 795 (797); Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (145 f.); vgl. auch Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 46, die von „Interaktionsmedium“ sprechen. 460 §§ 1, 3 AGB helpling: „Der Vertrag über die Reinigungsleistungen kommt mit der jeweils von dem KUNDEN gebuchten REINIGUNGSKRAFT zustande. HELPLING ist nicht Vertragspartner des KUNDEN für die Reinigungsleistungen, sondern vermittelt Aufträge des KUNDEN. 3. HELPLING nimmt nach Ermittlung einer REINIGUNGSKRAFT, die zur Ausführung der angefragten Leistungen bereit ist, im Namen der REINIGUNGSKRAFT das Angebot des KUNDEN an“; § 4 AGB helpling/Reinigungskraft. 13.3 AGB edicted „Durch die Betätigung des Buttons ,Auftrag erstellen‘ wird der Auftrag auf der ,Onlineplattform edicted‘ eingestellt. Dabei werden den auf der ,Onlineplattform edicted‘ registrierten Nutzern, […] angezeigt. Durch die Betätigung des Buttons ,Auftrag annehmen‘ durch einen Auftragnehmer erklärt sich dieser Auftragnehmer zur Übernahme der Leistung unter den dargelegten Konditionen bereit und ein entsprechender Vertrag wird zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer geschlossen“. Ähnlich Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 43; ähnlich Hötte, MMR 2014, 795 (797). 461 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 43. 462 Warter, Crowdwork, S. 112 ff., 117; Pacha, Crowdwork, S. 122. 463 BAG, Urt. v. 1.12.2010 – I ZR 55/08, NJW 2011, 2207; Kocher, JZ 2018, 862 (867). 464 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 43.

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Vertreterstellung nicht offenlegt.465 Nach § 164 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB kommt bei einem Eigengeschäft des Stellvertreters der Vertrag nur mit diesem zustande. Gleiches gilt, wenn die Botenstellung nicht offengelegt wird.466 Wann eine solche Gestaltung vorliegt, ist im Einzelfall zu prüfen. Maßgeblich ist, ob der Plattformbeschäftigte gem. §§ 133, 157 BGB davon ausgehen durfte, der Vertrag werde mit der Plattform und nicht mit dem Kunden geschlossen.467 Dies ist anhand des Verhaltens der Plattform bei Abschluss der Einzelverträge sowie des Rahmenvertrages zu bestimmen.468 Entscheidend ist hier das Gesamtverhalten. Erfolgt eine Offenlegung der Vermittlerstellung im Rahmenvertrag sowie bei Abschluss der Einzelverträge, indem z. B. deutlich gemacht wird, welcher Kunde die Aufgabe vergibt, ist offensichtlich, dass die Plattform nur als Botin oder Stellvertreterin handelt.469 Umgekehrt unproblematisch ist die Vertragspartnerstellung der Plattform, wenn weder AGB noch Einzelverträge einen Hinweis auf die Vermittlung durch die Plattform enthalten.470 Dann liegt ein Eigengeschäft der Plattform vor. In diese Richtung geht zutreffend – wenn auch für österreichisches Recht – Risak, der verlangt, dass „die Plattform als Mittelsperson zu jedem Zeitpunkt als Vertreterin der CrowdSourceriInnen auf[treten muss] und nach außen hin in deren Namen und auf deren Namen und auf deren Rechnung“ handeln muss.471

465

Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 45; ähnlich Warter, Crowdwork, S. 116; vgl. dazu auch den Vorschlag von Busch/Schulte-Nölke/Wiewiórowska-Domagalska/Zoll, EuCML 2016, 3 (6) aus verbraucherschutzrechtlicher Sicht; Lutz/Risak, Arbeit in der GigEconomy, S. 62 (S. 83); Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 48); Warter, Crowdwork, S. 116 mit Verweis auf Däubler, Internet und ArbeitsR, Rn. 446 i; ders., in: Benner, Crowdwork, S. 243 (246); Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4. 466 Allg. hierzu BeckOK BGB/Schäfer § 164 Rn. 42 ff.; allg. dazu MüKo BGB/Schubert, § 164 Rn. 110 ff. 467 Maultzsch, in: Blaurock/Schmidt-Kessel/Erler, S. 223 (S. 228 f. m. w. N.) aus verbraucherschutzrechtlicher Sicht. 468 Maultzsch, in: Blaurock/Schmidt-Kessel/Erler, S. 223 (S. 228 m. w. N.) aus verbraucherschutzrechtlicher Sicht. 469 Vgl. zum zivilrechtlichen Verhältnis Plattform/Verbraucher Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie über Online-Vermittlungsplattformen „Ein Plattformbetreiber, der sich gegenüber Kunden und Anbietern in besonders hervorgehobener Weise als Vermittler darstellt, haftet nicht für die Nichterfüllung von Anbieter-Kunden-Verträgen“ sowie Art. 11 „1. Der Plattformbetreiber muss den Kunden [OPT: rechtzeitig] vor dem Abschluss eines Anbieter-Kunden-Vertrages darüber informieren, dass er einen Vertrag mit einem Anbieter und nicht mit dem Plattformbetreiber abschließt“, Busch/Dannemann/Schulte-Nölke, MMR 2016, 787 (791); Maultzsch, in: Blaurock/Schmidt-Kessel/Erler, S. 223 (S. 230) zum zivilrechtlichen Verhältnis Plattform/ Verbraucher. Dazu, dass Transparenz von Plattformen nach der EU ein zentraler Punkt ist, siehe auch COM (2016), 288 final, S. 6 ff. 470 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 45. 471 Risak, ZAS 2017, 11 (15); identisch Lutz/Risak, Arbeit in der Gig Economy, S. 45 (S. 48); dem folgend Warter, Crowdwork, S. 116; Risak/Warter, Paper, S. 6.

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Problematisch sind dagegen die Fälle, in denen sich zwar in den AGB die Klarstellung findet, die Plattform werde nicht Vertragspartnerin, dies beim Einzelvertrag aber nicht ersichtlich wird, sondern dort nur die Aufgabe an sich genannt wird. Diesbezüglich könnte die Regelung in den AGB eine überraschende Klausel nach § 305c BGB darstellen. Vertragspartner des Kunden und des Plattformbeschäftigten wäre dann nur die Plattform. Hier ist der konkrete Einzelfall entscheidend.472 Ist der Hinweis im Rahmenvertrag „unmissverständlich und prominent“473, wird man an die konkrete Aufgabenstellung geringere Anforderungen stellen können.474 Ist dies nicht der Fall, da die AGB keinen oder nur einen unauffällig, versteckten Hinweis enthalten und wird die Vertragspartnerstellung auch beim einzelnen Vertrag nicht offengelegt, ist die Plattform als Vertragspartnerin anzusehen und § 305c BGB gilt. Hierbei kann auch berücksichtigt werden, welches Geschäftsmodell die Plattform in der Öffentlichkeit präsentiert.475 Entscheidend sind jeweils die Gesamtumstände. Kommt man zu einem derartigen Auslegungsergebnis, greift indes die teleologische Reduktion im Sinne eines „Geschäfts für den, den es angeht“ nicht.476 Die Identität des Vertragspartners ist hier gerade entscheidend. d) Konkludenter Vertragsschluss Weiter könnte die Plattform gegenüber dem Plattformbeschäftigten konkludent einen Antrag hinsichtlich der Einzelverträge abgeben. Dies vertritt Bayreuther für den Fall, dass „die Plattform rein tatsächlich umfassende Gläubigerrechte für sich beansprucht, etwa weil sie eine Vorauswahl unter den Anbietern trifft, Arbeitsaufgaben in einzelne Einheiten zerlegt, den Vertragsrahmen einschließlich der allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgibt, Qualitätskontrollen vornimmt und die Zahlungen abwickelt.“477 Einen Antrag durch schlüssiges Verhalten ist dann möglich, wenn das zugrundeliegende Verhalten objektiv auf einen Vertragsschluss gerichtet ist. Der subjektive Wille des Erklärenden ist dagegen unerheblich. Entscheidend ist nur, ob sich das

472 Maultzsch, in: Blaurock/Schmidt-Kessel/Erler, S. 223 (S. 228 m. w. N.) aus verbraucherschutzrechtlicher Sicht. 473 Maultzsch, in: Blaurock/Schmidt-Kessel/Erler, S. 223 (S. 228 m. w. N.) aus verbraucherschutzrechtlicher Sicht. 474 Maultzsch, in: Blaurock/Schmidt-Kessel/Erler, S. 223 (S. 228) zum zivilrechtlichen Verhältnis Plattform/Verbraucher; in eine ähnliche Richtung – allerdings ohne Differenzierung – Pacha, Crowdwork, S. 123, die davon ausgeht, der Kunde werde auch dann Vertragspartner, wenn sich im einzelnen Vertrag kein Hinweis findet, weil dies in den Rahmenbedingungen klargestellt wird; a. A. Risak, ZAS 2015, 11 (15); Warter, Crowdwork, S. 116, die verlangen, dass die Plattform stets beim einzelnen Vertrag ihre Vertreterrolle offenlegen muss. 475 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 45. 476 Allg. dazu MüKo BGB/Schubert, § 164 BGB Rn. 127 ff. 477 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 45.

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Verhalten für einen objektiven Erklärungsempfänger in der konkreten Situation, vgl. §§ 133, 157 BGB, als Antrag auf Abschluss eines Vertrages darstellt.478 Dies ist im Fall der Plattformarbeit zweifelhaft. Bei der Frage, wie ein objektiver Erklärungsempfänger in der konkreten Situation die Willenserklärung verstehen würde, ist Sonderwissen des Empfängers relevant. Das heißt, im konkreten Fall müsste man, sofern man den Einbezug der AGB bejaht, die Kenntnis des Plattformbeschäftigten – die einzelnen Verträge sollen laut den AGB nur zwischen ihm und dem Kunden zustande kommen – berücksichtigen. Hier zu unterstellen, der Plattformbeschäftigte gehe davon aus, die Plattform würde durch diese Handlungen (zusätzlich) Vertragspartnerin werden, erscheint zweifelhaft. Überdies begegnet diese Ansicht einem weiteren Problem. Würde man einen konkludenten Antrag in der Inanspruchnahme von Gläubigerrechten sehen, hätte die Plattform, die nicht Vertragspartnerin werden will, dieses jedenfalls ohne Erklärungsbewusstsein abgegeben.479 Fehlendes Erklärungsbewusstsein ist nach der Rechtsprechung zwar unschädlich, sofern nach der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ersichtlich war, dass der Empfänger die Äußerung als Willenserklärung auffasst.480 In diesem Fall steht dem Erklärenden aber analog § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB ein Anfechtungsrecht zu.481 Damit hätte die Plattform das Recht, ihre Erklärung anzufechten. Sie müsste dazu die Anfechtungsfrist wahren und dieses Recht gem. § 121 BGB unverzüglich nach Kenntnis über den Anfechtungsgrund, spätestens nach zehn Jahren wahrnehmen. Damit wäre im Einzelfall darauf abzustellen, wann die Plattform Kenntnis vom Vertragsschluss erhält. Eine diesbezügliche Kenntnis kann hier meines Erachtens erst angenommen werden, wenn der Plattformbeschäftigte Ansprüche gegen die Plattform geltend macht. Die Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses wäre mit erheblicher Rechtsunsicherheit verbunden. e) Rechtsmissbrauch Damit ist das Institut des Rechtsmissbrauchs zu prüfen.482

478

MüKo BGB/Armbrüster, Vor. § 116 Rn. 6. So auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 45. 480 Z. B. BGH, Urt. v. 7.6.1984 – IX ZR 66/83, NJW 1984, 2279. 481 MüKo BGB/Armbrüster, Vor. § 116 Rn. 27, § 119 Rn. 53, 96 ff. 482 Dies hält auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 45 für möglich; vgl. auch, Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 48); Risak/Warter, Paper, S. 6, die aufgrund des starken Einflusses der Plattform ein Arbeitsverhältnis für möglich halten, „due to the real economic content and the fact that the platform manages the relationship on its own behalf“, Paper S. 8 Fn. 11; in diese Richtung wohl auch Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 62 (S. 83). 479

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

aa) Scheingeschäft, § 117 BGB Rechtsmissbräuchliches Verhalten kommt erst in Betracht, wenn ein wirksamer Vertrag vorliegt und die diesbezüglichen Willenserklärungen nicht nur zum Schein abgegeben wurden.483 Vorliegend wird der Vertrag zwischen Plattformbeschäftigtem und dem Kunden aber nicht nur zum Schein eingegangen, die Parteien wünschen diesen gerade. Sie wählen bewusst das Konstrukt, wonach der einzelne Vertrag nicht mit der Plattform zustande kommt. Damit scheidet § 117 Abs. 1 BGB aus.484 Auch § 117 Abs. 2 BGB liegt nicht vor, da es bereits an der ersten Voraussetzung, dem Scheingeschäft, fehlt. bb) Umgehungsgeschäft Ein Umgehungsgeschäft liegt vor, wenn ein Rechtsgeschäft, das an sich den Tatbestand einer Norm einhält, auf einen Erfolg abzielt, dem der Zweck eines Verbotsgesetzes entgegensteht.485 Ob die betreffende Norm den Sachverhalt erfasst, ist durch Auslegung und analoge Gesetzesanwendung zu bestimmen.486 Voraussetzung für ein Umgehungsgeschäft ist aber immer eine umgangene Norm. Ein eigenes Rechtsinstitut bildet die Gesetzesumgehung nicht.487 An einer solchen Verbotsnorm fehlt es hier. Ein Gesetz, das es verbietet, Verträge nicht selbst zu schließen, sondern diese zu vermitteln, existiert nicht. Insbesondere greift § 476 Abs. 1 S. 2 BGB hier nicht. Man könnte darauf abstellen, dass durch eine derartige Gestaltung eine Stellung der Plattform als Vertragspartnerin des Plattformbeschäftigten und so §§ 631 ff. bzw. § 611 ff. BGB umgangen würden.488 Indes ist eine solche Gestaltung, bei der die Plattform Verträge vermittelt oder lediglich den „Begegnungsraum“489 für Kunde und Plattformbeschäftigten schafft, keine unzulässige Umgehung. Eventuelle (arbeitsrechtliche) Beziehungen zur Plattform werden hierdurch nicht umgangen. Möglich ist nur, dass sich die Plattform im Einzelfall in Widerspruch zu ihrem Verhalten setzt. Dies ist aber meiner Ansicht nach keine Frage der Gesetzesumgehung, sondern der unzulässigen Rechtsausübung.490

483

Benecke, RdA 2016, 65 (67). Ähnlich Kraus, DB 2017, 1387 (1392) zu Scheinwerkverträgen. 485 BGH, Urt. v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066; MüKo BGB/Armbrüster, § 134 Rn. 11 m. w. N.; Dommermuth-Alhäuser, Arbeitsrechtsmissbrauch, S. 50. 486 Dommermuth-Alhäuser, Arbeitsrechtsmissbrauch, S. 50. 487 Dommermuth-Alhäuser, Arbeitsrechtsmissbrauch, S. 50 f. m. w. N.; MüKo BGB/Armbrüster, § 134 Rn. 15; Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 90. 488 Zu §§ 434 ff. BGB Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 95 ff. 489 BeckOK BGB/Kotzian/Marggraf, § 652 Rn. 2 BGB. 490 A. A. Warter, Crowdwork, S. 244, der hier – ohne nähere Begründung und für das österreichische Recht – ein Umgehungsgeschäft annimmt. 484

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cc) Rechtsmissbrauch Rechtsmissbrauch teilt sich nach herrschender Auffassung in den institutionellen Rechtsmissbrauch und die unzulässige Rechtsausübung.491 Institutioneller Rechtsmissbrauch meint eine rechtliche Gestaltungsmöglichkeit, durch die eine Norm oder ein Rechtsinstitut zweckwidrig verwendet wird.492 Unzulässige Rechtsausübung beschreibt eine Person, die von ihrem Recht im Einzelfall unzulässig Gebrauch macht.493 Auf institutionellen Rechtsmissbrauch kann vorliegend nicht abgestellt werden. Dieser ist nicht möglich, wenn lediglich die Privatautonomie ausgenutzt wird.494 Die Privatautonomie hat keine bestimmte Funktion, sie gilt umfassend und uneingeschränkt. An ihr lassen sich keine Kriterien für verbotene Handlungen festmachen.495 Die Lösung dieser Fälle ist vielmehr im Bereich der Umgehung einer Verbotsnorm zu finden.496 Vorliegend besteht aber – wie soeben ausgeführt – keine Norm, die der Plattform ein Handeln als Vermittlerin das Bereitstellen des „Begegnungsraumes“497 verbietet. Möglich bleibt damit einzig der individuelle Rechtsmissbrauch. Bei diesem besteht objektiv kein Verstoß gegen eine konkrete Norm. Das Verhalten des Ausübenden verletzt aber aus einem in dessen Person liegenden Grund das Interesse eines anderen. Geschützt wird dabei dieser andere.498 Als Fallgruppen beim individuellen Rechtsmissbrauch sind früheres unredliches Verhalten, gegenwärtiges unredliches Verhalten und widersprüchliches Verhalten anerkannt.499 In Betracht kommt vorliegend die Fallgruppe des widersprüchlichen Verhaltens. Erforderlich ist dabei eine Interessenabwägung im Einzelfall, wonach das widersprüchliche Verhalten treuwidrig sein muss. Dies ist z. B. bei einem nicht lösbaren Selbstwiderspruch gegeben.500 Diese Problematik stellt sich ausschließlich in der direkten Gestaltungsform, da die Plattform die Aufgaben hier anders als in der indirekten Gestaltung nicht selbst verteilt und die maßgeblichen Einzelverträge ausschließlich zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten zustande kommen.501 491

Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 47. Dommermuth-Alhäuser, Arbeitsrechtsmissbrauch, S. 89 f. 493 Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 47. 494 Eingehend Dommermuth-Alhäuser, Arbeitsrechtsmissbrauch, S. 92 f. m. w. N. 495 Dommermuth-Alhäuser, Arbeitsrechtsmissbrauch, S. 93. 496 Dommermuth-Alhäuser, Arbeitsrechtsmissbrauch, S. 93; in diese Richtung Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 47 ff. 497 BeckOK BGB/Kotzian/Marggraf, § 652 Rn. 2 BGB. 498 Dommermuth-Alhäuser, Arbeitsrechtsmissbrauch, S. 75. 499 Dommermuth-Alhäuser, Arbeitsrechtsmissbrauch, S. 77 ff.; Staudinger/Looschelders/ Olzen, § 242 BGB Rn. 232 ff. 500 Dommermuth-Alhäuser, Arbeitsrechtsmissbrauch, S. 88 f.; Staudinger/Looschelders/ Olzen, § 242 BGB Rn. 289 ff.; 297 ff. 501 In diese Richtung Schubert, RdA 2018, 200 (202). 492

202

3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Wie oben ausgeführt, nimmt die Plattform bei der direkten Gestaltung hinsichtlich der Einzelverträge entweder die Rolle einer zivilrechtlichen Vermittlungsmaklerin nach § 652 BGB ein oder sie stellt lediglich den „virtuellen Marktplatz“, in dem sich Kunde und Plattformbeschäftigter unabhängig von der Plattform einigen.502 In beiden Fallgestaltungen hat der Kunde Anspruch auf die Leistung, also Gläubigerstellung. Hierzu setzt sie sich die Plattform in Widerspruch, wenn sie nicht lediglich den Vertragsschluss vermittelt, indem sie die Abschlussbereitschaft des Vertragspartners fördert,503 oder den Begegnungsraum zur Verfügung stellt, sondern gegenüber dem Plattformbeschäftigten Funktionen ausübt, die dem eigentlichen Vertragspartner als Gläubiger der Leistung zustehen.504 Zu überprüfen ist, ob sich Wertungen in Rechtsprechung und Gesetzgebung finden, die eine derartige These stützen. (1) Franchise-Rechtsprechung des BSG In einer Entscheidung des BSG von 2009505 war die Klägerin selbständige Betreiberin eines Back-Shops. Sie hatte mit einer GmbH einen Franchisevertrag geschlossen. Dieser verpflichtete sie unter anderem, die Waren ausschließlich von der GmbH zu beziehen und diese an die Endkunden zu verkaufen sowie neben einer einmaligen Gebühr monatlich 1 % des Bruttoumsatzes an sie zu zahlen. Die Beklagte sah die Klägerin als rentenversicherungspflichtig an. Nach § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI fällt eine Person unter die Rentenversicherung, wenn sie keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und „auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig“ ist. Die Beklagte betrachtete die GmbH als Auftraggeberin der Klägerin. Die Klägerin argumentierte, Auftraggeber seien die einzelnen Kunden, da sie von diesen bezahlt werde. Das BSG folgte der Auffassung der Beklagten und sah die Franchise-Geberin als Auftraggeberin an. Dies ergebe sich aus Sinn und Zweck des Begriffs. Beim Franchise-Vertrag sei der Franchise-Nehmer einzig vom Franchise-Geber abhängig. Einziger Auftraggeber sei in derartigen „vertikal-kooperativ organisierten Absatzvermittlungsverhältnissen […] nur der „Absatzherr“, der die Produkte her – und für die Vermarktung zur Verfügung stellt und damit mehr als ein bloßer Warenlieferant“506 ist. Offen ist, inwieweit der Gedanke aus der Entscheidung auf den vorliegenden Fall übertragbar ist. Die Ausgangslage unterscheidet sich jedenfalls insofern, als der Frenchisegeber finanziell erheblich stärker beteiligt ist als der Plattformbetreiber und 502

Dazu oben S. 194. Dazu allg. MüKo BGB/Roth, § 652 Rn. 106. 504 In diese Richtung auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 45. 505 BSG, Urt. v. 4.11.2009 – B 12 R 3/08 R, NJW 2010, 2539; dies für § 2 S. 1 Nr. 9 lit. b) SGB VI aufwerfend Mecke, SGb 2016, 481 (483). 506 BSG, Urt. v. 4.11.2009 – B 12 R 3/08 R, NJW 2010, 2539 Rn. 28; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 503

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die Tätigkeit regelmäßig nur für einen Frenchisegeber möglich ist. Andererseits stützte das Gericht die Entscheidung maßgeblich auf ein vertikal-kooperatives Verhältnis und die Tatsache, dass der Franchise-Geber mehr als ein bloßer Warenlieferant sei. Diese Wertungen lassen sich auch auf die Plattformarbeit übertrageben. Überträgt man dies auf den Bereich plattformbasierter Arbeit, könnte sich dann, wenn die Plattform die Aufgaben nicht nur weitervergibt, sondern mehr leistet als das reine Vermitteln, deren Stellung als Auftraggeberin ergeben. (2) Rechtsprechung des BGH zu Agenturgeschäften Auch die Rechtsprechung des BGH zu Agenturgeschäften beim Gebrauchtwagenkauf geht in diese Richtung. Wird danach beim Gebrauchtwagenverkauf ein Verbraucher vorgeschoben, damit der Händler nicht nach den Regelungen des Verbrauchsgüterkaufs einstehen muss, wird der Händler selbst Vertragspartner des Käufers. Entscheidend dafür ist, ob in Wahrheit ein Eigengeschäft des Verkäufers vorliegt.507 Danach wird auch hier der Verkäufer Vertragspartner, wenn er wesentlichen Einfluss auf das Geschäft ausübt. Angewendet auf den Fall der Plattformarbeit würde diese Vertragspartnerin, wenn sie den Kunden als Auftraggeber „vorschiebt“. (3) Entwurf der EU-Richtlinie „Online Intermediary Platforms“ 2016 hat eine Forschungsgruppe einen Entwurf einer Richtlinie zum Schutze von Verbrauchern veröffentlicht.508 Nach Art. 18 des Richtlinienentwurfs, der die verbraucherschutzrechtliche Erfassung von Plattformen ermöglichen soll, soll es zu einer gesamtschuldnerischen Haftung zwischen Plattform und Anbieter gegenüber dem Verbraucher kommen, „wenn der Kunde vernünftigerweise darauf vertrauen kann, dass der Plattformbetreiber einen beherrschenden Einfluss auf den Anbieter hat“509. Dies sei insbesondere der Fall, wenn die Plattform „Zahlungen zurückbehalten“ kann, „die Kunden im Rahmen von Anbieter-Kunden-Verträgen leisten“, die Bedingungen „im Wesentlichen von dem Plattformbetreiber festgelegt“ werden, der Plattformbetreiber das zu zahlende Entgelt festlegt, die Plattform „ein einheitliches Erscheinungsbild der Anbieter oder eine Marke zur Verfügung“ stellt oder Werbung „den Plattformbetreiber und nicht die Anbieter“ herausstellt. In diesem Fall bestehe eine Einstandspflicht der Plattform gegenüber dem Verbraucher.510 Auch in der 507

Z. B. BGH, Urt. v. 26.1.2005 – VIII 175/04, NJW 2005, 1039; Rott, Gutachten, S. 64; Domurath, in: Rott/Tonner, S. 44 (S. 49) zum zivilrechtlichen Verhältnis Plattform/Verbraucher. 508 Übersetzung und Besprechung bei Busch/Dannemann/Schulte-Nölke, MMR 2016, 787 ff.; dazu sowie zu etwaigen Gegenstimmen auch Maultzsch, in: Blaurock/Schmidt-Kessel/ Erler, S. 223 (S. 224 ff.). 509 Zum zivilrechtlichen Verhältnis Plattform/Verbraucher Busch/Dannemann/SchulteNölke, MMR 2016, 787 (791); dem ähnlich Busch/Schulte-Nölke/Wiewiórowska-Domagalska/ Zoll, EuCML 2016, 3 (8). 510 Teilweise wörtlich identische Kriterien zum zivilrechtlichen Verhältnis Plattform/Verbraucher Busch/Schulte-Nölke/Wiewiórowska-Domagalska/Zoll, EuCML 2016, 3 (8 f.); krit.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Gesetzgebung zeigt sich damit das Bedürfnis, die Plattform in bestimmten Fällen in die Verantwortung ziehen zu können. (4) „Uber“-Rechtsprechung In diesem Rahmen erlangt auch die im Zusammenhang mit Uber ergangene Rechtsprechung Bedeutung. Erstmal relevant wurde Uber in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht als das OVG Hamburg UberPop511 im Jahr 2014 verbot.512 Unmittelbare Auswirkungen hat das Urteil zwar nur für den Bereich des öffentlichen Rechts. Entscheidend für die vorliegende Frage sind aber die Ausführungen des Gerichts, wonach Uber Personenbeförderer i. S. v. § 2 Abs. 1 S. 2 PBefG sei. Die Verträge kämen hier direkt zwischen Uber und den Kunden und nicht zwischen den Kunden und den Fahrern zustande. Das Unternehmen sei nicht lediglich als Vermittler anzusehen. Uber lege die maßgeblichen Rahmenbedingungen wie den Fahrpreis, Reinigungspauschalen, das Verbot von Barzahlungen und Trinkgeldern, das Alter der Fahrer und den Zustand der Fahrzeuge fest und steuere die Fahrer. In die gleiche Richtung geht auch die Entscheidung des OLG Frankfurts,513 das Uber ebenfalls nicht nur als Vermittler ansah, sondern das Geschäftsmodell als vertraglich geregelte Beförderung einstufte.514 Im Dezember 2017 entschied der EuGH aufgrund einer Beschwerde der Taxivereinigung Barcelona, dass die Tätigkeit von UberBlack als Verkehrsdienstleistung anzusehen ist, vgl. Art. 1 Nr. 2 Richtlinie 98/34/EG, Art. 2 lit. a) Richtlinie 2000/31/EG.515 Der EuGH konstatierte, Uber erbringe selbst eine Verkehrsdienstleistung nach Art. 58 AEUV.516 Die Tätigkeit sei damit nicht als reine Vermittlung anzusehen. Die Plattform übe entscheidenden Einfluss auf die Bedingungen aus, unter denen die Fahrer tätig werden. Dies geschehe dadurch, dass die Plattform den Preis festsetze, mit Kunden und Fahrern abrechne und eine Kontrolle über Fahrer und Fahrzeuge ausübe.

zur gesamtschuldnerischen Haftung aus dogmatischer Sicht Maultzsch, in: Blaurock/SchmidtKessel/Erler, S. 223 (S. 240 ff.); vgl. dazu auch Franceschi, in: Blaurock/Schmidt-Kessel/Erler, S. 9 (S. 20 ff.). 511 Bei diesem Konzept arbeitet Uber mit privaten Fahrern zusammen und nicht mit Beförderungsunternehmen, dazu 2. Teil § 1 C. III. 2. a). 512 OVG Hamburg, Beschl. v. 24.9.2014 – 3 Bs 175/14, NVwZ 2014, 1528; dazu Domurath, in: Rott/Tonner, S. 44 (S. 46) zum zivilrechtlichen Verhältnis Plattform/Verbraucher. 513 OLG Frankfurt, Urt. v. 9.6.2016 – 6 U 73/15, GRUR-RR 2017, 17; Revision anhängig beim BGH unter I ZR 182/16. 514 Dazu Domurath, in: Rott/Tonner, S. 44 (S. 47) zum zivilrechtlichen Verhältnis Plattform/Verbraucher. 515 EuGH, Urt. v. 20.12.2017 – C-434/15, DAR 2018, 138 – Asociación Profesional Elite Taxi; dazu Domurath, in: Rott/Tonner, S. 44 (S. 47 f.); Singer/Bazzani/Waas, S. 97 (S. 102 ff.); vgl. dazu auch Krause, in: Dörr/Goldschmidt/Schorkopf, S. 147 (S. 159). 516 Bestätigt durch BGH, Urt. v. 13.12.2018 – I ZR 3/16, GRUR 2019, 298.

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In diese Richtung geht auch die Entscheidung des Londoner Employment Tribunal von 2016.517 Hier wurden die Fahrer von Uber nach englischem Recht als Arbeitnehmer eingestuft. Gestützt wurde dies maßgeblich auf die Kontrolle, die die Plattform innehat, während der Fahrer die App benutzt.518 Damit wurde mehrfach entschieden, dass durch die erhebliche Kontrolle auf Entgelt, Abwicklung, Kontrolle von Fahrern und Fahrzeugen Uber selbst als Erbringer von Transportdienstleistungen anzusehen ist.519 Unmittelbar treffen diese Entscheidungen zwar keine Aussage zur arbeitsrechtlichen Einordnung. Sie setzen aber zumindest implizit einen Vertrag zwischen Uber und den Nutzern sowie Uber und den Fahrern voraus.520 Dies lässt den Schluss zu, dass rechtsgeschäftliche Beziehungen hinsichtlich der Einzelverträge zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem auch in der direkten Gestaltung nicht ausgeschlossen sind. (5) Schlussfolgerungen Die genannten Entscheidungen lassen den Schluss zu, dass es Fälle gibt, in denen die Plattform trotz der gewählten direkten Gestaltung in die Einzelverträge einbezogen werden kann. Dies ist möglich, wenn sie sich in Widerspruch dazu setzt, den Einzelvertrag zu vermitteln oder den „virtuellen Marktplatz“521 zur Verfügung zu stellen und lediglich die Kommunikation zu ermöglichen, indem sie Gläubigerrechte beansprucht, so dass sie tatsächlich selbst die Leistung bzw. den Erfolg schuldet. Diese Erkenntnisse lassen folgende Schlüsse zu: (a) „Virtueller Marktplatz“ Beschränkt sich die Tätigkeit der Plattform tatsächlich darauf, den „virtuellen Marktplatz“522 zu bilden und nur die technischen Gegebenheiten sowie die crowd zur Verfügung zu stellen523 und kommuniziert sie dies zu jeder Zeit, kommen die ein517 Londoner Employment Tribunal, 28.10.2016, Case Nos: 2202550/2015 (1) Mr YAslam (2) Mr J Farrar & Others v. (1) Uber B.V. (2) Uber London ltd (3) Uber Britannia ltd; zu den in den Fällen in der USA ausführlich Cherry, CLLPJ 2016, 577 (579 ff.). 518 Domurath, in: Rott/Tonner, S. 44 (S. 46); in diese Richtung Bala/Schuldzinski, Neuer sozialer Konsum, S. 7 (S. 17 f.). 519 Domurath, in: Rott/Tonner, S. 44 (S. 49). 520 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 45; Singer/Bazzani/Waas, S. 97 (S. 104); Darauf deuten auch die Verfahren in den USA Cotter vs. Lyft hin, United States District court northern district of California, Case No. 13-cv-04065-VC; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 45. 521 BAG, Urt. v. 1.12.2010 – I ZR 55/08, NJW 2011, 2207; Kocher, JZ 2018, 862 (867). 522 BAG, Urt. v. 1.12.2010 – I ZR 55/08, NJW 2011, 2207; Kocher, JZ 2018, 862 (867). 523 Z. B. 2 Nr. 1 AGB freelance „Freelancer.Net stellt mit freelance.de eine Informationsund Kommunikationsplattform zur Verfügung, die dem Nutzer die Möglichkeit zur Personalund Projektakquise sowie zur Selbstdarstellung gibt“; § 2 Nr. 1 AGB helpling/Reinigungskraft „Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten für die ständige Vermittlung von Verträgen

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

zelnen Verträge nur zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten zustande.524 Die Plattform selbst wird nicht Vertragspartnerin, sie ist bloßes „Kommunikationsmittel“525. Dies ist in der Rechtsprechung für reine Marktplatzplattformen wie z. B. die Plattform ebay526 oder das Ärztesuchportal jameda527 anerkannt. Dies gilt jedenfalls, wenn die Plattform keinerlei Einfluss auf die Qualität der Leistung in Form von Kontrollen nimmt oder eine Auswahl der Plattformbeschäftigten vornimmt. Daran ändert es auch nichts, wenn die Plattform die Rechnungsstellung übernimmt.528 Als erster Hinweis kann dabei die Kontrollfrage dienen, ob die Plattform tatsächlich nur ein virtuelles „schwarzes Brett“ darstellt, wie es z. B. auch in einem Supermarkt zu finden wäre. Ein solches Ergebnis führt auch nicht zu Wertungswidersprüchen. Ermöglicht die Plattform lediglich den Kontakt zwischen den Parteien, können sich arbeitsrechtlich relevante Verhältnisse auf Basis der rechtsgeschäftlichen Beziehungen zum jeweiligen Kunden, mit dem die Leistungen gegen Entgelt ausgetauscht werden, ergeben, wie sogleich zu prüfen ist (dazu sogleich S. 209 ff.). So dürfte es z. B. auf der Marktplatz-Plattform freelance sein, die lediglich die technische Infrastruktur für Kunden und Crowdworker bereitstellt. Diese häufig hochspezialisierten Personen handeln dann die Vergütung sowie die Details der Auftragsdurchführung mit den Kunden selbst aus.529 Arbeitsrechtliche Beziehungen zur Plattform ergeben sich dann nicht. Gleiches gilt für die juristische Plattform edicted, bei der der Kunde die Aufgabe individuell zu den von ihm gewünschten Konditionen und Qualifikationen des Bearbeitenden einstellen kann und dieser dann allen Plattformbeschäftigten angezeigt wird, die die entsprechende Qualifikation erfüllen.530

über haushaltsnahe Dienstleistungen, Reinigungsdienstleistungen oder Handwerksleistungen in Gebäuden (,Dienstleistungen‘) mit Bestellern (,KUNDE‘) durch die Zurverfügungstellung einer Plattform zum Anbieten und Finden solcher Dienstleistungen sowie für die kaufmännische Abwicklung solcher Verträge durch HELPLING im Auftrag des Dienstleister [sic]“. 524 Ähnlich Busch/Dannemann/Schulte-Nölke, MMR 2016, 787 (791), Art. 16 Abs. 1 zur Haftung von Vermittlungsplattformen auf Erfüllung; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 43; im Ergebnis auch Warter, Crowdwork, S. 117, 250; a. A. wohl Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (986), die davon ausgehen, die Plattformen seien in jedem Fall mehr als ein „neutrales, technisches Bindeglied zwischen Unternehmen und Arbeitskräften“, da sie den Prozess steuere. 525 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 43. 526 Indirekt BGH, Urt. v. 3.11.2004 – VIII ZR 375/03, NJW 2005, 53; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 43; ähnlich Pacha, Crowdwork, S. 123. 527 In diese Richtung BAG, Urt. v. 1.12.2010 – I ZR 55/08, NJW 2011, 2207; Kocher, JZ 2018, 862 (867). 528 Vgl. § 13.8 AGB edicted; kritisch Kocher, JZ 2018, 862 (869). 529 Dazu bereits 2. Teil § 1 B. III. 4. d). 530 Vgl. § 13.2 und § 13.3 AGB edicted.

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(b) Wesentliche Gläubigerfunktionen Etwas anderes gilt, wenn die Plattform dagegen Gläubigerrechte wahrnimmt, die eigentlich der Partei des Hauptvertrages als Gläubiger der Leistung zustehen. In diesem Fall geht ihre Tätigkeit über die eines Vermittlungsmaklers nach § 652 BGB, das bloße Fördern eines Vertragsschlusses, hinaus.531 So ist allgemein anerkannt, dass ein Maklervertrag ausscheidet, wenn der Makler selbst Partei des Hauptvertrages ist.532 In einem solchen Fall setzt sich die Plattform in Widerspruch zu der von ihr angestrebten Gestaltung und der Dritte als Vertragspartner ist letztlich „vorgeschoben“. Offen ist allerdings, welche Kriterien einen solchen Wertungswiderspruch begründen können. Dies ist jeweils eine Frage des Einzelfalles und unter Berücksichtigung der AGB der jeweiligen Plattform zu entscheiden. Es lassen sich aber einige Kriterien herausarbeiten, die dabei zu berücksichtigen sind. Zu beachten ist zunächst, ob die Plattform den Kontakt zwischen Plattformbeschäftigtem und dem Kunden herstellt. Hiergegen dürften Plattformen verstoßen, bei denen der Plattformbeschäftigte überhaupt nicht erfährt, von wem die konkrete Aufgabe stammt.533 Maßgebliches Kriterium ist, ob die Plattform entscheidenden Einfluss auf die Vertragsbedingungen ausübt und sämtliche Aspekte der Leistung kontrolliert.534 Dies ist möglich, indem sie z. B. die Aufgaben ein- und verteilt, Zahlungen abwickelt, den Prozess und den Informationsfluss steuert, die Leistungen kontrolliert und die Plattformbeschäftigten auswählt. Zu beachten ist hier auch, ob die Plattform den Preis für die Leistung festlegt. Auch kann berücksichtigt werden, ob sich die Gebühr nicht an der Vermittlung, sondern an der Leistung an sich, wie dem Fahrtpreis oder der Reinigungsleistung, ausrichtet. Ein derartiger Widerspruch ist meines Erachtens überdies anzunehmen, wenn die Plattform sich in der Rahmenvereinbarung ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht einräumt, das ein Ablehnungsrecht des Beschäftigten ausschließt, sie ihn also 531

Ähnlich für die Stellung des Kunden als Vertragspartner der Plattform Domurath, in: Rott/Tonner, S. 44 (S. 47); Busch/Dannemann/Schulte-Nölke, MMR 2016, 787 (791), Art. 18 zur Haftung der Plattform; in diese Richtung wohl auch EU, Social Protection of Workers, S. 94; vgl. auch Risak, Social protection of Workers, S. 13 f. 532 Allgemein dazu MüKo BGB/Roth, § 652 Rn. 116. 533 Ähnlich Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 43; im Ergebnis auch Warter, Crowdwork, S. 117; in diese Richtung Schubert, RdA 2018, 200 (204), die einen Vertragsschluss annimmt, wenn sich Kunde und Crowdworker nicht kennen und die Plattform die Abrechnung übernimmt; in diese Richtung Krause, Gutachten B 69. Juristentag, B 104 „Hierfür spielt es keine Rolle, ob das auftraggebende Unternehmen die Plattform selbst betreibt oder einen Intermediär einschaltet“. 534 In diese Richtung geht wohl auch Lutz/Risak/Balla, Arbeit in der Gig-Economy, S. 106 (S. 131), indem er für die Plattform Uber den Verweis auf das Vermitteln als „Verschleierungsargument“ ansieht. Auch Prassl, Humans as a Service, S. 132 fordert: „the first and fundamental step, however, must be the recognition that where platforms sell work, they should be treated as employers“.

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einseitig zu angebotenen Aufgaben heranziehen kann. In diesem Fall vermittelt sie nicht lediglich den Vertrag oder stellt den virtuellen Marktplatz zur Verfügung, sondern kann dem Beschäftigten konkrete Aufgaben zuweisen. Dann erscheint es angemessen, sie in die Einzelverträge einzubeziehen, so dass sich bereits aus dem Plattformverhältnis ein Arbeitsverhältnis ergeben kann.535 Dies wird in der Praxis indes die absolute Ausnahme sein. Entscheidend ist damit, ob die Plattform inhaltlich derart auf den Hauptvertrag Einfluss nimmt, wie es sonst für den Gläubiger typisch ist. Kommt eine Gesamtschau der genannten Kriterien zu diesem Ergebnis, kann es angebracht sein, die Plattform in die Einzelverträge einzubeziehen.536 Diese Beurteilung ist eine Frage des Einzelfalles. Sie hängt davon ab, ob sich die Beziehung so sehr verdichtet hat, dass es unbillig wäre, wenn sich die Plattform auf ihre Rolle als Vermittlerin berufen würde.537 Nicht zu folgen ist indes der Auffassung von Risak. Hiernach soll es für das Vorliegen eines Vertragsverhältnisses zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem schon genügen, dass die Plattform die allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgibt und auf ihrem virtuellen Raum gearbeitet wird.538 Dies kann nach der hier vertretenen Ansicht noch nicht zu einem Vertragsverhältnis führen, sofern die entscheidenden Vertragsbedingungen nicht von der Plattform vorgegeben werden. Eine Plattform, bei der tatsächlich von einem solchen Fall auszugehen ist, ist die Plattform Uber. Diese gibt neben den kompletten Vertragsbedingungen über den Preis hinaus auch die inhaltliche Ausgestaltung der Tätigkeit vor und übernimmt auch die Abwicklung der Zahlung.539 In einem solchem Fall ist die Plattform in die Einzelverträge einzubeziehen. Bezüglich der Frage, ob dann nur die Plattform oder auch der Kunde Vertragspartner des Plattformbeschäftigten wird, ist richtigerweise zu differenzieren: Legt die Plattform eine Vertreterrolle nicht offen, wird ausschließlich die Plattform Vertragspartnerin des Plattformbeschäftigten. Mangels wirksamer Stellvertretung kann der Kunde nicht verpflichtet werden, vgl. § 164 Abs. 2 BGB.540 Liegt ein Fall 535

Dazu oben S. 151. Ähnlich Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 44; COM (2016), 356 final, S. 6 ff. zur Frage, ob Plattformen selbst als Erbringer von Dienstleistungen hinsichtlich etwaiger Marktzugangsanforderungen anzusehen sind; vgl. auch den Vorschlag von Busch/SchulteNölke/Wiewiórowska-Domagalska/Zoll, EuCML 2016, 3 (8) aus verbraucherschutzrechtlicher Sicht. 537 Ähnlich Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 43; Busch/Dannemann/SchulteNölke, MMR 2016, 787 (791), Art. 18; Warter, Crowdwork, S. 244, 250, der auf die „zentralen Vertragsentscheidungen“ abstellt. Dieser sieht hierin – wenn auch nach österreichischem Recht – allerdings ein unzulässiges Umgehungsgeschäft. 538 Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 48); dagegen auch Warter, Crowdwork, S. 117. 539 In diese Richtung Schubert, RdA 2018, 200 (204). 540 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 45 f. 536

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des konkludenten Vertragsschlusses bzw. des Rechtsmissbrauchs vor und hat sich der Plattformbeschäftigte vertraglich gegenüber dem Kunden verpflichtet, wird die Plattform jedenfalls in einen solchen Vertrag eintreten.541 Entscheidend sind dabei allerdings die konkreten Umstände des Einzelfalles, so dass sich eine pauschale Bewertung verbietet.542 Damit wird die Plattform in diesen Fällen (alleinige) Vertragspartnerin. Anders als durch einen solchen Kontrahierungszwang würden die Rechte des Plattformbeschäftigten unzulässig verkürzt, da der Verweis auf den Kunden eben gerade nicht ausreichend ist.543 Wie auch im Fall der indirekten Gestaltung bestehen dann vertragliche Beziehungen zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem. Hier ist dann im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der Rahmenvereinbarung oder den einzelnen Verträgen ein Arbeitsverhältnis ergeben kann, wozu auf die diesbezüglichen Ausführungen bei der indirekten Gestaltung verwiesen werden kann.544 2. Arbeitsverhältnis zum Kunden Sofern – wie gerade ausgeführt – die Plattform nicht selbst Vertragspartnerin des Plattformbeschäftigten wird, sondern sich ihre Tätigkeit auf das reine Vermitteln oder das zur Verfügung stellen des Marktplatzes beschränkt, kann sich in der direkten Gestaltungsform ein Arbeitsverhältnis zum jeweiligen Kunden ergeben.545 Die einzelnen Verträge, auf deren Grundlage die Leistung erbracht wird, werden hier direkt zwischen dem Kunde und dem Plattformbeschäftigten geschlossen. Ein Arbeitsverhältnis kann sich dabei – wie oben herausgearbeitet wurde – nur aus den Einzelverträgen ergeben, auf das Plattformverhältnis kann nicht abgestellt werden.546 Bei dieser Frage geht es um die Abgrenzung zwischen Arbeitsverhältnis und Scheinselbständigkeit. Fragen des drittbezogenen Personaleinsatzes spielen hier keine Rolle, da in der direkten Gestaltung gerade kein Arbeitsvertrag mit der Plattform zustande kommt, so dass das AÜG nicht greifen kann.547

541

Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 45 f. In diese Richtung Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 45 f. 543 Zum Kontrahierungszwang Dommermuth-Alhäuser, Arbeitsrechtsmissbrauch, S. 153 m. w. N. 544 Dazu oben S. 152 ff. 545 In diese Richtung Brose, NZS 2017, 7 (10) Fn. 23; Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/ Waas, S. 142 (S. 150); ähnlich wohl auch Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 51, 86. 546 Dazu oben S. 151 ff.; ähnlich Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 60. 547 Dazu oben S. 186 ff. 542

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a) Privatvertraglicher Vertrag Die Einzelverträge, die direkt mit dem Kunden zustande kommen, stellen privatrechtliche Verträge dar. b) Leistungspflicht Entscheidend für die Frage, ob eine Verpflichtung zur Leistung von Diensten besteht ist – wie oben herausgearbeitet – wiederum, wer den Antrag nach § 145 BGB annimmt, § 147 BGB. Würde die Annahme erst in der Leistungserbringung liegen, würde es an einer Leistungspflicht fehlen.548 aa) Geltung der AGB Entscheidend für die Frage, zu welchem Zeitpunkt der einzelne Vertrag zustande kommt, sind die Nutzungsbedingungen. Unklar ist, ob diese Bedingungen, die im Plattformverhältnis geregelt sind, im Verhältnis Kunde/Plattformbeschäftigter überhaupt gelten.549 Anders als in der indirekten Gestaltungsform, bei der die Bedingungen gemäß § 305 Abs. 3 BGB unmittelbar gelten, da das einzelne Vertragsverhältnis mit der Plattform zustande kommt,550 kommt dieses in der direkten Gestaltung mit dem einzelnen Kunden zustande. Hier kann eine Parallele zur Rechtsprechung bzgl. Internetversteigerungen gezogen werden.551 Zunächst werden die Nutzungsbedingungen hier nicht nach §§ 305 ff. BGB einbezogen. Da die Plattform die Bedingungen vorgibt, ist weder der Kunde, noch der Plattformbeschäftigte „Verwender“.552 Nach der herrschenden Meinung und der Rechtsprechung des BGH werden die allgemeinen Vertragsbedingungen auch nicht Vertragsbestandteil zwischen Anbieter und Bieter. Sie stellen aber den Empfängerhorizont für die Auslegung der jeweiligen Willenserklärungen nach §§ 133, 157 BGB dar.553 Diese Entscheidung überzeugt. Die Vertragsbedingungen werden zwischen Anbieter und Bieter eben nicht explizit vereinbart. Überträgt man diese Grundsätze auf Plattformen, folgt daraus, dass die Rahmenvereinbarung nicht unmittelbarer Vertragsbestandteil des zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten geschlossenen Vertrages wird. Die Einzelverträge 548

Dazu oben S. 153. Dies aufwerfend Pacha, Crowdwork, S. 127 ff. 550 Dazu 2. Teil § 1 B. III. 2. a), C. III. 1. a) 551 Bräutigam/Leupold/v. Samson-Himmelstjerna/Rücker, Online-Handel, B V. Rn. 46 ff.; so auch Pacha, Crowdwork, S. 128. 552 Bräutigam/Leupold/v. Samson-Himmelstjerna/Rücker, Online-Handel, B V. Rn. 48 m. w. N.; Pacha, Crowdwork, S. 128. 553 BGH, Urt. v. 7.11.2001 – VIII ZR 13/01, NJW 2002, 263; dazu auch Bräutigam/Leupold/v. Samson-Himmelstjerna/Rücker, Online-Handel, B V. Rn. 52; Pacha, Crowdwork, S. 130; a. A. Warter, Crowdwork, S. 119 ff., S. 165, der die Kunden ohne nähere Begründung im Wege der Vertragsauslegung in den Vertrag einbeziehen will. 549

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nehmen aber darauf Bezug, so dass die in der Rahmenvereinbarung getroffenen Bestimmungen bei der Abwicklung der einzelnen Verträge zu berücksichtigen sind. bb) Zustandekommen des Einzelvertrages Das Zustandekommen des einzelnen Vertrages ist hier unterschiedlich möglich. Betrachtet werden hier AGB von Plattformen, die typischerweise die direkte Gestaltung ausüben. Möglich ist, dass das Antrag bereits in der Buchungsanfrage des Kunden liegt.554 Dieses nimmt der Plattformbeschäftigte dann an, wobei zumeist nach § 148 BGB eine Annahmefrist gesetzt ist, da der Antrag nur so lange angenommen werden kann, wie die Aufgabe verfügbar ist.555 Der Antrag kann aber auch individuell unterbreitet werden, z. B. wenn der Plattformbeschäftigte telefonisch kontaktiert wird.556 So ist der Vorgang auch bei Uber, wo der Fahrer direkt kontaktiert wird.557 Möglich ist auch, dass der Vertragsschluss komplett individuell stattfindet. Der Plattformbeschäftigte muss sich hier direkt beim Kunden bewerben. Die Plattform tritt hier weder als Botin noch als Stellvertreterin auf.558 554

§ 4 Nr. 1 AGB helpling/Reinigungskraft „HELPLING nimmt über die Plattform, über die Helpling-App, telefonisch, per SMS oder per E-Mail Anfragen von KUNDEN für Dienstleistungen (,Buchungsanfrage‘ oder ,Angebot‘) entgegen […]. HELPLING ermittelt für die Buchungsanfrage des KUNDEN passende Dienstleister und übermittelt die Buchungsanfrage (in der Regel durch Weiterleitung der Buchungsanfrage per E-Mail, per SMS, über das Helpling-Portal, über die Helpling-App oder im Einzelfall auch telefonisch)“ 13.2 AGB edicted „Durch die Beschreibung der Leistung und die Betätigung des Buttons ,Auftrag einstellen‘ durch den Auftraggeber gibt der Auftraggeber ein rechtsverbindliches Angebot auf Abschluss eines entsprechenden Vertrages ab“. 555 § 4 Nr. 2 AGB helpling/Reinigungskraft „Der DIENSTLEISTER teilt HELPLING über die Plattform, über die Helpling-App, telefonisch, per SMS oder per Email mit, ob er die Dienstleistung ausführt. Nimmt ein DIENSTLEISTER die Buchungsanfrage an, wird die Buchungsanfrage für jeden anderen DIENSTLEISTER gesperrt“; § 4 Nr. 3 AGB helpling/ Reinigungskraft „HELPLING nimmt namens des DIENSTLEISTER, der zuerst die Buchungsanfrage beantwortet hat, das Angebot des KUNDEN an, indem HELPLING den KUNDEN per E-Mail benachrichtigt und den Auftrag bestätigt. Die Vermittlung ist mit der Mitteilung erbracht“. 13.3 AGB edicted „Durch die Betätigung des Buttons ,Auftrag annehmen‘ durch einen Auftragnehmer erklärt sich dieser Auftragnehmer zur Übernahme der Leistung unter den dargelegten Konditionen bereit und ein entsprechender Vertrag wird zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer geschlossen“. 556 Zu dieser Möglichkeit auch Pacha, Crowdwork, S. 126. 557 „Wenn du eine Fahrtbestellung erhältst, erscheint am unteren Bildschirmrand ein Kästchen mit einer blinkenden blauen Schaltfläche. Du musst innerhalb von 15 Sekunden auf die Schaltfläche tippen, um die Fahrt anzunehmen“ abrufbar unter https://help.uber.com/de-DE/ riders/section/uber-handbuch?nodeId=5a9e5cd6-88f4-4597-b29a-4feb67d407c2 (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 558 Vgl. 2.5 AGB freelance „Partnerangebote sind, wenn nicht ausdrücklich anders beschrieben, nur für von Freelancer.Net bestimmte Gruppen von Nutzern erhältlich, die Freelancer.Net nach eigenem Ermessen festlegt. An den unmittelbar zwischen den Nutzern und den

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Damit kann festgestellt werden, dass der Vertragsschluss sich hier unterschiedlich gestaltet. Das tatsächliche Zustandekommen kann letztlich aber mangels Relevanz dahingestellt bleiben. Denn es besteht – soweit ersichtlich – eine Leistungspflicht. Die einmal begonnenen Aufgaben müssen bei den Plattformen, die die direkte Gestaltung betreiben (economy on demand, Marktplatz-Plattformen), wie oben dargestellt, auch ausgeführt werden. c) Persönliche Abhängigkeit Um ein Arbeitsverhältnis bejahen zu können, müssten aber nach § 611 a BGB Dienste in persönlicher Abhängigkeit geleistet werden. Die Abgrenzung hat hier nach denselben Kriterien zu erfolgen, die auch bei einem Arbeitsverhältnis zur Plattform zu prüfen sind (dazu ausführlich oben S. 152). Risak steht einem Arbeitsverhältnis in dieser Konstellation skeptisch gegenüber. Die einzelnen Verträge seien stets nur von kurzer Dauer und auch eine Eingliederung in den Betrieb liege regelmäßig nicht vor. Daher scheide ein Arbeitsverhältnis zumeist aus.559 Diesbezüglich ist zunächst zu konstatieren, dass die Dauer der Beziehung für ein Arbeitsverhältnis unerheblich ist. Entscheidend ist nur, dass während der Ausführung persönliche Abhängigkeit vorliegt.560 Persönliche Abhängigkeit erfordert Weisungsbindung. Wie oben dargestellt,561 genügen solche Weisungen, die sich lediglich auf das Arbeitsergebnis beziehen und nicht auf die Durchführung der Tätigkeit, dabei nicht. Allein zeitliche Vorgaben, wie etwa Fristen, bis zu denen die Tätigkeit erledigt sein muss, können daher keine Weisungsbindung begründen. Etwas anderes kann nur gelten, wenn diese so eng bemessen sind, dass sie nicht genug Spielraum lassen, um die Tätigkeit selbstbestimmt zu gestalten. Dies wird in der Regel sowohl bei Crowdworking-Plattformen als auch bei economy-on-demand-Plattformen nur selten der Fall sein. Bei Crowdworking-Plattformen kann die Tätigkeit von jedem beliebigen Ort aus erfüllt werden, so dass es grundsätzlich an örtlicher Weisungsbindung fehlen wird. Eine Ausnahme kann sich bei Marktplatz-Plattformen ergeben, wenn die Tätigkeit, z. B. die EDV-Betreuung, beim Kunden vor Ort zu erbringen ist. Gleiches gilt für economy-on-demand-Plattformen bei der Personenbeförderung sowie den Haushaltsdienstleistungen, die notwendigerweise beim Kunden zu erbringen sind. Allerdings führt dies allein nicht zu örtlicher Weisungsbindung, sofern die Tätigkeit vor Ort beim Kunden nötig ist, um das konkrete Arbeitsergebnis herbeizuführen.

Partnerunternehmen abgeschlossenen Verträgen ist Freelancer.Net weder als Vermittler noch als Vertreter beteiligt“. 559 Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 49); identisch Prassl/Risak, CLLPJ 2016, 619; dem folgend Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 150). 560 Dazu oben S. 160. 561 Dazu oben S. 130 ff.

§ 1 Plattformbeschäftigte als Arbeitnehmer

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Fachliche Weisungen müssen die Durchführung der konkreten Tätigkeit betreffen, um Weisungsbindung zu begründen. Da bei der direkten Gestaltung der Kunde selbst die Aufgabe beschreibt, stellt sich – wie auch bei der indirekten Gestaltung im Verhältnis zur Plattform – die Frage, ob es sich bei dieser Beschreibung um vorweggenommene fachliche Weisungen handelt. Diesbezüglich kann vollumfänglich auf obige Argumentation verwiesen werden.562 Bei Microtasking- und TestingPlattformen und dem Grundfall der Personenbeförderung stellt sich diese Frage schon nicht, da die Tätigkeiten selbsterklärend sind. Deshalb wird in den seltensten Fällen eine derart ausführliche Arbeitsanweisung vorliegen. Bei Marktplatz-Plattformen sowie Plattformen für akademische Dienstleistungen sind dagegen regelmäßig keine Weisungen erforderlich, da es sich aufgrund der gestalterischen Tätigkeit um sog. weisungsfreie Tätigkeiten handelt. Meines Erachtens sind fachliche Weisungen in den vorliegenden Fällen am ehesten bei Plattformen für Haushaltsdienstleistungen sowie Marktplatz-Plattformen denkbar. So ist es gut vorstellbar, dass der Kunde der Putzkraft vorschreibt, mit welchen Mitteln sie zu putzen hat und wie genau das das Putzen durchzuführen ist.563 Gleiches gilt bei Marktplatz-Plattformen, wenn z. B. ein IT-Mitarbeiter genauen inhaltlichen Vorgaben unterliegt.564 In diesen beiden Bereichen sind auch am ehesten Weisungen in örtlicher und zeitlicher Hinsicht denkbar. Auch ist die Zusammenarbeit hier nicht auf wenige Sekunden beschränkt, so dass sich die Frage nach einer Mindestdauer eines Arbeitsverhältnisses nicht stellt. d) Eingliederung Offen ist, in welchen Fällen eine Eingliederung in den Betrieb des Kunden angenommen werden kann. Eine Eingliederung kann sich, wie oben dargestellt wurde, aus einer Abhängigkeit von der Organisation, vom Personal oder vom Material ergeben. Eine Abhängigkeit von der Organisation des Auftraggebers kann sich dann ergeben, wenn der Beschäftigte in dessen Räumen tätig werden muss. Wie oben ausgeführt, genügt es dabei nicht, wenn nur die technischen Gegebenheiten des Auftraggebers genutzt werden müssen. Aber auch wenn die Tätigkeit vor Ort beim Kunden erfolgt, führt dies nicht unbedingt zu einer Eingliederung, wenn dies nach der Art der Tätigkeit nötig ist.565 Abhängigkeit vom Material ist in den Fällen der Plattformarbeit nur schwer denkbar. Allenfalls wäre das bei Haushaltsdienstleistungen möglich, wenn z. B. das 562

Dazu oben S. 131 ff. Ähnlich Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 59; Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1045). 564 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 40); dem folgend Maschmann/Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 22; ähnlich Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (324). 565 BAG, Urt. v. 9.11.1994 – 7 AZR 217/94, AP AÜG § 1 Nr. 18. 563

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Putzmittel des Kunden verwendet wird. Allerdings käme dieser Tatsache kein großes Gewicht zu, da die Rechtsprechung dem Merkmal bei billigen Materialien keine große Bedeutung zumisst. Eine Abhängigkeit vom Personal wäre dann möglich, wenn eine Zusammenarbeit mit Mitarbeitern des Kunden erforderlich ist. Dies ist bei Marktplatz-Plattformen denkbar, wenn eine Abstimmung mit Mitarbeitern des Kunden erforderlich wird. Unklar ist indes, ob sich eine Abhängigkeit durch Kontrolle begründen lässt. Vorliegend besteht das Problem, dass die Plattformen häufig in der Lage sind, die Tätigkeit der Plattformbeschäftigten nachzuvollziehen. Allerdings müsste man diese Kontrolle durch die Plattformen dann dem Kunden zurechnen. Dies vertritt Waas – allerdings ohne nähere Begründung.566 Es ist indes abzulehnen. Selbst wenn eine Plattform im Einzelfall Kontrollen durchführt, kann dies nicht dem Kunden zugerechnet werden. Wie oben ausgeführt, können aufgrund der Relativität der Schuldverhältnisse dem Kunden nur solche Verhaltensweisen Dritter zugerechnet werden, die er kennt und billigt.567 Ein anderes Ergebnis wäre nicht von der Privatautonomie gedeckt. Das heißt, eine Kontrolle durch die Plattform kann dem Kunden nur zugerechnet werden, wenn er davon weiß und diese billigt. Das bedeutet aber nicht, dass derartige Kontrollen durch die Plattform bei der direkten Gestaltung folgenlos sind. Vielmehr kann dies nach der hier vertretenen Auffassung eine Rolle dabei spielen, ob die Plattform in den Einzelvertrag einbezogen und damit selbst Vertragspartnerin des Plattformbeschäftigten wird.568 Eine Eingliederung in den Betrieb wird daher möglich sein, wenn bei Crowdworking-Plattformen eine Kontrolle durch die Plattform stattfindet, von der der Kunde weiß oder wenn er die Tätigkeit selbst kontrolliert. Näher liegt eine Eingliederung aber bei Marktplatz-Plattformen oder Haushaltsdienstleistungen, wenn die Tätigkeit in den Räumen des Kunden stattfindet und er die Tätigkeit kontrollieren kann. Damit erscheint ein Arbeitsverhältnis im Einzelfall vor allem bei MarktplatzPlattformen oder Haushaltsdienstleistungen möglich.569 In diesen Fällen können die einzelnen Verträge befristete Arbeitsverhältnisse darstellen. Da diese Tätigkeiten in der Regel auf Dauer angelegt sein werden, wird es häufig am (schriftlichen) sachlichen Grund für die Befristung fehlen, so dass sich auch hier unbefristete Arbeitsverhältnisse ergeben können.570 Bei Microtasking-Plattformen und bei der Personenbeförderung wird ein Arbeitsverhältnis dagegen regelmäßig ausscheiden.571 566

Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 153) in Fußnote 48. Dazu oben S. 184 ff. 568 Dazu 2. Teil § 1 B. III. 1. a). 569 Ähnlich Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 40); dem folgend Maschmann/Heise/Belovitzer, Kap. 10 Rn. 22; ähnlich für Haushaltsdienstleistungen Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 59; Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1045); einschränkend Schubert, RdA 2018, 200 (204), die verlangt, dass Folgeaufträge angenommen werden müssen. 570 Dazu oben S. 201 ff. 567

§ 1 Plattformbeschäftigte als Arbeitnehmer

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C. Zusammenfassung In der indirekten Gestaltung kann sich grundsätzlich ein Arbeitsverhältnis zur Plattform ergeben. In den Fällen der economy on demand liegt es näher als in den Fällen der Crowdarbeit. In der Praxis wird sich ein solches indes nur selten ergeben, da es an der persönlichen Abhängigkeit fehlen wird. Es werden keine Weisungen in örtlicher, zeitlicher oder fachlicher Hinsicht erteilt. Sofern ein bestimmter zeitlicher Rahmen einzuhalten ist oder die Tätigkeit an einem bestimmten Ort zu erfolgen hat, beschränkt sich dies auf die Tätigkeit an sich und enthält keine Weisungen bzgl. der Durchführung des Vertrages. Auch eine Eingliederung in den Betrieb scheidet aus. Es ist weder die Mitarbeit anderer Beschäftigter notwendig, noch liegt eine Abhängigkeit vom Material vor. Eine Überwachung, die ebenfalls zu einer Eingliederung führen könnte, findet in der Regel nicht statt. Ausnahmen hiervon sind allerdings möglich, wenn z. B. Weisungen vorgegeben oder eine Überwachung der Mitarbeiter erfolgt. Ein Arbeitsverhältnis zum Kunden scheidet dagegen in der indirekten Gestaltungsform in der Regel aus. Hier fehlt es regelmäßig schon an der nötigen rechtsgeschäftlichen Beziehung. In der direkten Gestaltung scheidet ein Arbeitsverhältnis zur Plattform mangels rechtsgeschäftlicher Beziehung regelmäßig aus. Etwas anderes kann sich nur im Einzelfall ergeben, wenn die Plattform selbst Vertragspartnerin der Einzelverträge wird. Dies kann der Fall sein, wenn sie ihre Vermittlerrolle nicht offenlegt oder wenn sie nicht lediglich den Vertragsschluss vermittelt, indem sie die Abschlussbereitschaft des Vertragspartners fördert, oder den Begegnungsraum zur Verfügung stellt, sondern gegenüber dem Plattformbeschäftigten Funktionen ausübt, die dem eigentlichen Vertragspartner als Gläubiger der Leistung zustehen. Nimmt die Plattform dagegen tatsächlich nur die Rolle einer Vermittlerin ein, die lediglich den „digitalen Marktplatz“ zur Verfügung stellt, kommen die Verträge, auf deren Grundlage die Leistungen erbracht werden, nur mit dem einzelnen Kunden zustande. Diese können dann befristete Arbeitsverhältnisse darstellen, sofern die Voraussetzungen von § 611 a BGB erfüllt sind. Dies ist im Einzelfall zu überprüfen, am ehesten aber bei Haushaltsdienstleistungen sowie Marktplatz-Plattformen möglich.

571

B 104.

So im Ergebnis auch Pacha, Crowdwork, S. 189 f.; Krause, Gutachten B 71. Juristentag,

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter Heimarbeiter sind anders als Arbeitnehmer mangels Weisungsbindung und/oder Eingliederung in den Betrieb persönlich unabhängig.572 Wie oben herausgearbeitet, fehlt es bei plattformbasierter Arbeit regelmäßig an persönlicher Abhängigkeit. Daher stellt sich die Frage, ob Plattformbeschäftigte Heimarbeiter sein können. Zu betrachten sind dabei naturgemäß nur die Konstellationen, in denen Plattformbeschäftigte nicht ausnahmsweise schon Arbeitnehmer sind.573 Um Heimarbeiter bejahen zu können, müssen deren besondere Voraussetzungen vorliegen. Diese werden nun herausgearbeitet (A.), bevor diese Grundsätze auf Plattformbeschäftigte angewendet werden (B.).

A. Begriffsbestimmungen des HAG Dem Anwendungsbereich des HAG unterfallen Heimarbeiter, § 1 Abs. 1 lit. a) HAG und Hausgewerbetreibende, § 1 Abs. 1 lit. b) HAG. Ebenfalls können nach § 1 Abs. 2 HAG bestimmte Personen Heimarbeitern gleichgestellt werden. I. Heimarbeiter, § 2 Abs. 1 HAG Nach § 2 Abs. 1 S. 1 HAG ist Heimarbeiter „wer in selbstgewählter Arbeitsstätte (eigener Wohnung oder selbstgewählter Betriebsstätte) allein oder mit seinen Familienangehörigen (Absatz 5) im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern erwerbsmäßig arbeitet, jedoch die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden überläßt“. 1. Selbst gewählte Arbeitsstätte Eine selbst gewählte Arbeitsstätte ist nach § 2 Abs. 1 S. 1 HAG eine „eigene Wohnung oder eine selbstgewählte Betriebsstätte“. Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitsort getrennt vom Arbeitsort des Auftraggebers liegt.574 Zudem muss der Heimarbeiter über die Arbeitsstätte bestimmen können.575 Der Arbeitsort darf nicht unter der Aufsicht des Auftraggebers stehen.576 Andernfalls liegt eine Einbindung in

572

Dazu 2. Teil § 2 B. II. 2. a). Dazu oben S. 178 sowie S. 183. 574 BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 3; BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129. 575 Erbs/Kohlhaas/Ambs, § 1 HAG Rn. 4. 576 BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 3. 573

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter

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den Betrieb des Arbeitgebers nahe, was den Schluss auf ein Arbeitsverhältnis zulässt.577 2. Erwerbsmäßige Arbeit Heimarbeiter werden nach § 2 Abs. 1 S. 1 HAG „erwerbsmäßig“ tätig. Dafür muss die Tätigkeit zumindest teilweise mit dem Zweck ausgeübt werden, den Lebensunterhalt zu bestreiten.578 a) Heimarbeit in Nebentätigkeit Nach gefestigter Rechtsprechung kann Heimarbeit aber auch bei einer Nebentätigkeit vorliegen. Es genügt, wenn der Lebensunterhalt durch anderweitige Einkünfte gesichert ist, die Heimarbeit also nur nebenher, z. B. in Form einer geringfügigen Beschäftigung ausgeübt wird. Die Tätigkeit muss – anders als bei der arbeitnehmerähnlichen Person –579 nicht die wesentliche Existenzgrundlage darstellen.580 Dies ist konsequent. Der Wortlaut „erwerbsmäßig“ erfordert nicht zwingend eine Tätigkeit als Hauptbeschäftigung, ausreichend ist, wenn die Tätigkeit „nur“ zum Lebensunterhalt beiträgt.581 Der zeitliche Umfang der Tätigkeit ist damit unerheblich.582 Deshalb ist es zu kurz gegriffen, wenn zur Bestimmung einer Erwerbsmäßigkeit zum Teil auf die Höhe der erwirtschafteten Einkünfte abgestellt wird.583 Allenfalls können stark schwankende Einkünfte ein Indiz gegen eine Tätigkeit sein, die dem Lebensunterhalt beitragen soll.584 Angezeigt ist aber eine Betrachtung des jeweiligen Einzelfalles. b) Heimarbeit bei Einzelauftrag/Gelegenheitstätigkeit Offen ist, ob Heimarbeit schon bei einem Einzelauftrag oder einer Gelegenheitstätigkeit vorliegen kann. Der Wortlaut „erwerbsmäßig“ spricht eindeutig für eine mehrmalige Tätigkeit. Nur so kann Heimarbeit zum Lebensunterhalt beitra577

BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 3. BAG, Urt. v. 12.7.1988 – 3 AZR 569/86, NZA 1989, 141; Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/ 15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129; BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 4. 579 Dazu unten S. 257 ff. 580 BAG, Urt. v. 12.7.1988 – 3 AZR 569/86, NZA 1989, 141; Erbs/Kohlhaas/Ambs, § 1 HAG Rn. 7; Hromadka, NZA 1997, 1249 (1253). 581 BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129; Urt. v. 12.7.1988 – 3 AZR 569/86, NZA 1989, 141; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 12. 582 BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129; zur Frage, ob wirtschaftliche Abhängigkeit zu fordern ist sogleich S. 229 ff. 583 So LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 18.2.2014 – L 11 R 3323/12, BeckRS 2014, 71056. 584 Ähnlich Brose, NZS 2017, 7 (14). 578

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

gen.585 In diese Richtung geht auch die Entscheidung des BayVGH vom 3. Mai 1990.586 In dieser ging es um den Status gelegentlich tätiger „Jobber“, die von zu Hause aus Meinungsumfragebögen auswerteten. Das Gericht führte aus: „[…] kann aber nur rückwirkend bestimmt werden, in welchem Umfang die einzelnen Auftragnehmer für die Klägerinnen Leistungen erbracht haben, ist es gerechtfertigt, alle Auftragnehmer am Schutz des Heimarbeitsgesetzes teilnehmen zu lassen ohne Rücksicht darauf, ob die Gefahren, denen dieses Gesetz vorbeugen soll, sich konkret in der Person des einzelnen Auftragnehmers verwirklichen.“587

Diese Ausführungen deuten auf das Erfordernis einer gewissen Nachhaltigkeit der Tätigkeit hin,588 der ein Einzelauftrag ebenso wenig genügt wie bloße Gelegenheitstätigkeiten.589 Nach dieser Entscheidung genügt aber der Wille zur dauerhaften Tätigkeit bei ihrer Aufnahme, selbst wenn sich die Tätigkeit später als nur kurzzeitig erweist.590 c) Erfordernis einer Gewerbeanmeldung Eine erwerbsmäßige Arbeit nach § 2 Abs. 1 S. 1 HAG muss nicht auch gewerbsmäßig sein, wie 1974 klargestellt wurde. Umstritten war allerdings in der Folge, ob eine Gewerbeanmeldung Heimarbeit ausschließt.591 Anders als bei Heimarbeitern hatte der Gesetzgeber bei den Hausgewerbetreibenden nach § 2 Abs. 2 S. 1 HAG die Formulierung „gewerbsmäßig“ nämlich beibehalten und nicht durch „erwerbsmäßig“ ersetzt. Daher wurde vertreten, im Falle einer Gewerbeanmeldung könne nur ein Hausgewerbetreibender vorliegen.592 Schon damals wurde allerdings zu Recht eingewandt,593 für die arbeitsrechtliche Einordnung könne es 585 BAG, Urt. v. 12.7.1988 – 3 AZR 569/86, NZA 1989, 141; BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129. BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 3; BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 4; BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129. BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 3. 586 BayVGH, Urt. v. 3.5.1990 – 22 B 89.1887, nicht veröffentlicht. 587 BayVGH, Urt. v. 3.5.1990 – 22 B 89.1887, nicht veröffentlicht. 588 Otten, HAG, § 2 HAG Rn. 31; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 31; Waas/Liebman/ Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 170). 589 Otten, HAG, § 2 HAG Rn. 32; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 32; ähnlich Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 14. 590 Otten, HAG, § 2 HAG Rn. 31; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 31; Hromadka, NZA 1997, 1249 (1253). 591 Z. B. BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 97; so auch schon BayVGH 3.5.1990 – 22 B 89.1998, nicht veröffentlicht; zum damaligen Streitstand umfassend Kilian/Borsum/ Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 131 ff. 592 Zusammenfassend zum Meinungsstand Kappus, NJW 1984, 2384 (2386). 593 Kappus, NJW 1984, 2384 (2386 f.); Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 97; Wank, NZA 1999, 225 (234).

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter

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nicht auf formelle Merkmale wie eine Anmeldung ankommen; entscheidend sei vielmehr eine materielle Betrachtungsweise.594 Dies hat das BAG 2016 explizit bestätigt („Ob der Kläger ein Gewerbe angemeldet hat, ist für die Anwendbarkeit des HAG unerheblich“595). d) Heimarbeit und eigene Arbeitsmittel Unerheblich ist, ob Heimarbeiter ihre eigenen Arbeitsmittel verwenden, wie schon aus § 2 Abs. 1 S. 2 HAG folgt.596 3. Allein oder mit Familienangehörigen Nach § 2 Abs. 1 S. 1 HAG ist Heimarbeiter, wer „allein oder mit seinen Familienangehörigen“ arbeitet. Wer als Familienangehöriger anzusehen ist, erläutert § 2 Abs. 5 HAG. Anders als Arbeitnehmer, vgl. § 613 BGB, dürfen Heimarbeiter mit ihren Familienangehörigen arbeiten und müssen damit nicht ausschließlich höchstpersönlich tätig werden. 4. Auftrag des Gewerbetreibenden oder Zwischenmeisters Die erwerbsmäßige Arbeit kann für einen Gewerbetreibenden oder einen Zwischenmeister erfolgen. Zwischenmeister ist nach § 2 Abs. 3 HAG „wer, ohne Arbeitnehmer zu sein, die ihm von Gewerbetreibenden übertragene Arbeit an Heimarbeiter oder Hausgewerbetreibende weitergibt“. D. h., der Zwischenmeister organisiert die Arbeit, indem er z. B. Aufträge vergibt. Er ist auf eigene Rechnung und im eigenen Namen tätig.597 Ist ein Zwischenmeister in den Prozess eingebunden, besteht keine direkte Beziehung zwischen Heimarbeiter und Auftraggeber.598 Der Zwischenmeister trägt dann gegenüber dem Heimarbeiter sämtliche Pflichten, die sonst den Auftraggeber treffen, d. h. er ist alleiniger Vertragspartner des Heimarbeiters.599 Ist kein Zwischenmeister beteiligt, erfolgt die Tätigkeit direkt für den Auftraggeber. Dabei ist die Anzahl an Auftraggebern – anders als arbeitnehmerähnlichen Personen – für die Qualifikation als Heimarbeiter unerheblich.600 Dies folgt aus dem 594

Kappus, NJW 1984, 2384 (2386 f.). BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129. 596 Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 111. 597 BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 22; Otten, HAG, § 2 Rn. 78; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 76. 598 BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 22; Otten, HAG, § 2 Rn. 80, 85; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 78, 83. 599 Otten, HAG, § 2 Rn. 85; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 83. 600 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 84; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 14. 595

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Umkehrschluss zu § 29 Abs. 3 HAG, der für das Eingreifen einer Kündigungsfrist das Erfordernis nur eines Auftraggebers aufstellt.601 Der Wortlaut von § 2 Abs. 1 HAG enthält eine solche Einschränkung dagegen nicht. Heimarbeit muss entweder im Auftrag eines Gewerbetreibenden erfolgen oder der hinter dem Zwischenmeister stehende Auftraggeber muss ein Gewerbetreibender sein. Dies fordert der eindeutige Wortlaut von § 2 Abs. 1 S. 1 HAG („im Auftrag von Gewerbetreibenden“). Der Begriff des Gewerbetreibenden folgt aus § 1 Abs. 2 GewO. Erforderlich ist eine offene, planmäßige, auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit, die kein freier Beruf ist.602 Heimarbeiter können damit zwar freie Berufe ausüben, sie können allerdings nicht für solche Auftraggeber tätig werden. Das heißt, Heimarbeit ist ausgeschlossen, wenn sie z. B. für Ärzte oder Rechtsanwälte erfolgt (vgl. § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG).603 Möglich bleibt dann nur eine Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 lit. a) HAG (dazu sogleich S. 221). 5. Keine eigene Verwertung der Arbeitsergebnisse Schließlich muss der Heimarbeiter „die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden“ überlassen, § 2 Abs. 1 S. 1 HAG. II. Hausgewerbetreibende, § 2 Abs. 2 HAG Hausgewerbetreibender ist nach § 2 Abs. 2 S. 1 HAG „Wer in eigener Arbeitsstätte (eigener Wohnung oder Betriebsstätte) mit nicht mehr als zwei fremden Hilfskräften (Absatz 6) oder Heimarbeitern (Absatz 1) im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern Waren herstellt, bearbeitet oder verpackt, wobei er selbst wesentlich am Stück mitarbeitet, jedoch die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden überlässt.“

Damit sind Hausgewerbetreibende anders als Heimarbeiter unabhängiger604 und tragen das Geschäftsrisiko.605 Erforderlich für einen Hausgewerbetreibenden ist ein Gewerbe. Das heißt, Tätigkeiten freier Berufe (vgl. § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG) können von Hausgewerbetreibenden nicht ausgeübt werden. Der Gesetzgeber hat hier im Tatbestand von § 2 Abs. 2 S. 1 HAG – anders als beim Heimarbeiter in § 2 Abs. 1 S. 1 HAG – „gewerbsmäßig“ nicht durch „erwerbsmäßig“ ersetzt. 601

Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 14. BAG, Urt. v. 25.3.1992 – 7 ABR 52/91, NZA 1992, 899; Kappus, NJW 1984, 2384 (2387); Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 8 ff. 603 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 96. 604 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Einl. Rn. 28; Küttner/Röller, Heimarbeit, Rn. 4; Erbs/Kohlhaas/Ambs, § 1 HAG Rn. 7. 605 Erbs/Kohlhaas/Ambs, § 2 HAG Rn. 1. 602

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Neben Personen, die freie Berufe ausüben, können damit auch geistige Tätigkeiten nicht unter den Tatbestand des Hausgewerbetreibenden fallen. Es müssen nach § 2 Abs. 2 S. 1 HAG „Waren hergestellt, bearbeitet und verpackt“ werden.606 Qualifizierte Bürotätigkeiten genügen dem nicht.607 III. Gleichstellung, § 1 Abs. 2 HAG Auch Personen, die weder Heimarbeiter noch Hausgewerbetreibende sind, können in den Anwendungsbereich des HAG fallen, wenn sie Heimarbeitern gleichgestellt werden. Dies ist möglich bei Heimarbeitnehmerähnlichen Personen (§ 1 Abs. 2 S. 1 lit. a) HAG), Hausgewerbetreibenden (§ 1 Abs. 2 S. 1 lit. b) HAG), Lohngewerbetreibende (§ 1 Abs. 2 S. 1 lit. c) HAG) sowie Zwischenmeistern (§ 1 Abs. 2 S. 1 lit. d) HAG). Eine Gleichstellung mit Heimarbeitern oder Hausgewerbetreibenden ist allerdings nur möglich, wenn dies wegen der „Schutzbedürftigkeit gerechtfertigt erscheint“, § 1 Abs. 2 S. 1 HAG. Nach § 1 Abs. 2 S. 2 und 3 HAG ist dafür das Ausmaß der wirtschaftlichen Abhängigkeit entscheidend. Dieses ist durch die Zahl der fremden Hilfskräfte, die Abhängigkeit von einem oder mehreren Auftraggebern, die Möglichkeiten des unmittelbaren Zugangs zum Absatzmarkt, die Höhe und die Art der Eigeninvestitionen sowie den Umsatz gekennzeichnet. Diese Aufzählung ist allerdings nicht abschließend („insbesondere“).608 Relevant sind ist hier vor allem § 1 Abs. 2 S. 1 lit. a) und c) HAG. Nach § 1 Abs. 2 S. 1 lit. a) HAG kann bei „Personen, die in der Regel allein oder mit ihren Familienangehörigen (§ 2 Abs. 5) in eigener Wohnung oder selbstgewählter Betriebsstätte eine sich in regelmäßigen Arbeitsvorgängen wiederholende Arbeit im Auftrag eines anderen gegen Entgelt ausüben, ohne daß ihre Tätigkeit als gewerblich anzusehen oder daß der Auftraggeber ein Gewerbetreibender oder Zwischenmeister (§ 2 Abs. 3) ist“ eine Gleichstellung erfolgen. Gemeint sind damit vor allem Personen, die nicht im Auftrag eines Gewerbetreibenden arbeiten,609 z. B. wenn die Tätigkeit für Angehörige freier Berufe, wie Rechtsanwälte oder Ärzte erfolgt.610 § 1 Abs. 2 S. 1 lit. c) erfasst „andere im Lohnauftrag arbeitende Gewerbetreibende, die infolge ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit eine ähnliche Stellung wie Hausgewerbetreibende einnehmen“. Hierbei handelt es sich um einen Auffangtatbestand.611 Die Personen müssen nicht im Auftrag von Gewerbetreibenden tätig 606

Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Einl. Rn. 65. Zu verfassungsrechtlichen Bedenken BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 29. 608 BDDH/Horcher, § 1 HAG Rn. 11; MünchArbR/Heikel, § 200 Rn. 2; Küttner/Röller, Heimarbeit, Rn. 5. 609 BDDH/Horcher, § 1 HAG Rn. 6; dazu oben S. 219. 610 Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 91. 611 BDDH/Horcher, § 1 HAG Rn. 8. 607

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

werden. Die Tätigkeiten können auch nichtgewerblich sein, also rein kaufmännisch,612 sog. „Büroheimarbeit“613. Eine Gleichstellung in einem solchen Fall kommt vor allem dann in Betracht, wenn die Tätigkeit in einer fremden Arbeitsstätte verrichtet wird.614

B. Subsumtion Nun gilt es, diese Grundsätze auf Plattformbeschäftigte anzuwenden. I. Prämissen der Einordnung Die rechtliche Einordnung der Rechtsverhältnisse beruht maßgeblich auf den rechtsgeschäftlichen Beziehungen zwischen den Parteien.615 Es ist daher zwischen dem Plattformverhältnis (II.) und den Einzelverträgen zu unterscheiden (III.). Bei Letzteren ist die indirekte (III. 1.) von der direkten Gestaltungsform (III. 2.) zu trennen. Diese Differenzierung wird bisher – soweit ersichtlich – in der Literatur nicht vorgenommen, sondern ist allenfalls ansatzweise zu erahnen.616 Weiter ist danach zu unterscheiden, ob sich ein Heimarbeitsverhältnis direkt zur Plattform oder zu den einzelnen Kunden ergeben kann. II. Plattformverhältnis als Heimarbeitsverhältnis Zu untersuchen ist, ob sich Heimarbeit bereits aus dem Plattformverhältnis ergeben kann. Wie oben ausgeführt, erfordert Heimarbeit eine erwerbsmäßige Tätigkeit, d. h. eine Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und zum Lebensunterhalt beiträgt.617 Damit muss aus der Tätigkeit selbst eine Vergütung folgen. Dies erfordert die Leistung für den Vertragspartner. 1. Indirekte Gestaltung Aus dem zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem geschlossenen Plattformverhältnis kann sich kein Heimarbeitsverhältnis ergeben. Dieser Vertrag enthält nur grundsätzliche Modalitäten als allgemeine Rahmenbedingungen. Er führt regelmäßig (noch) nicht zu einer Leistungspflicht und einer sich daraus ergebenden 612

BDDH/Horcher, § 1 HAG Rn. 8. BDDH/Horcher, § 1 HAG Rn. 8. 614 Erbs/Kohlhaas/Ambs, § 1 HAG Rn. 16. 615 Dazu oben S. 138 ff. 616 Im Ansatz Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 61 (S. 69 f.); Knitter, BLJ 2017, 69 (71); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 102 f.); differenzierend jüngst aber Pacha, Crowdwork, S. 200, 204 f. 617 Dazu oben S. 217 ff. 613

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Vergütung. Damit fehlt es hier schon an einer erwerbsmäßigen Tätigkeit. Heimarbeit kann ausschließlich aus den einzelnen Verträgen folgen. Etwas anderes gilt nur, sofern das Plattformverhältnis ausnahmsweise ein Leistungsbestimmungsrecht enthält und damit selbst die Grundlage für die Vergütung bildet.618 2. Direkte Gestaltung a) Verhältnis zur Plattform Der Wortlaut von § 2 Abs. 1 S. 1 HAG verlangt eine Tätigkeit des Plattformbeschäftigten für den Auftraggeber („im Auftrag“). Dazu müsste der Plattformbeschäftigte im Auftrag der Plattform tätig werden. Das Plattformverhältnis enthält aber regelmäßig noch keine Leistungspflicht. Es eröffnet nur die Möglichkeit, Einzelverträge zu schließen. Diese kommen aber direkt mit dem Kunden zustande, so dass es trotz Leistungspflicht an einem Auftrag i. S. v. § 2 Abs. 1 S. 1 HAG der Plattform fehlen würde, sofern diese nicht ausnahmsweise selbst Vertragspartnerin der Einzelverträge wird.619 b) Verhältnis zum Kunden Das Plattformverhältnis gilt, wie oben herausgearbeitet wurde,620 nicht direkt zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten. Ohnehin eröffnet es mangels Leistungspflicht ausschließlich Verdienstmöglichkeiten. Es ist daher ausschließlich auf die Einzelverträge abzustellen.621 3. Zwischenergebnis Das Plattformverhältnis stellt keine Grundlage für ein Heimarbeitsverhältnis dar. Ein solches kann sich grundsätzlich nur aus den Einzelverträgen ergeben. III. Einzelvertrag als Heimarbeitsverhältnis 1. Indirekte Gestaltungsform Zu untersuchen ist, ob in der indirekten Gestaltungsform ein Heimarbeitsverhältnis zur Plattform als Auftraggeberin oder als Zwischenmeisterin i. S. v. § 2 Abs. 3 HAG zustande kommen kann oder ob der Kunde Auftraggeber sein kann.

618 619 620 621

Dazu oben S. 147 ff. Dazu oben S. 193 ff. Dazu 2. Teil § 1 B. III. 2. a), C. III. 1. a). In diese Richtung wohl auch Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 170).

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

a) Heimarbeit im Verhältnis zur Plattform Offen ist, ob die Plattform selbst Auftraggeberin des Plattformbeschäftigten sein kann oder ob ihr die Rolle einer Zwischenmeisterin i. S. v. § 2 Abs. 3 HAG zukommt. aa) Plattform als Auftraggeberin Selzer geht ohne Begründung von einer Stellung der Plattform als Zwischenmeisterin aus,622 Waas ist etwas vorsichtiger und regt es zumindest an623 und Bayreuther zieht den Vorschlag von Waas zumindest in Erwägung.624 Kommentare äußern sich nicht zu diesem Problem, da sich derartige – durch den technischen Fortschritt bedingte Fragen – früher nicht stellten. Daher ist auf die klassischen Auslegungsmethoden zurückzugreifen. Nach § 2 Abs. 1 S. 1 HAG muss der Heimarbeiter „die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem unmittelbar oder mittelbar Gewerbetreibenden“ überlassen. Das Verwertungsrisiko muss den – ggf. hinter dem Zwischenmeister stehenden – Auftraggeber treffen.625 Verwertung meint das Verwertungsrisiko im Sinne des kaufmännischen Risikos.626 Wer die Arbeitsergebnisse verwertet, ist anhand von Sinn und Zweck des Merkmals zu bestimmen. Entscheidend ist damit, wer auf eigene Rechnung am Markt tätig wird.627 Es kommt somit darauf an, ob die Plattform oder der Kunde die Arbeitsergebnisse verwertet. Nutzt die Plattform diese nicht selbst, kann sie lediglich als Zwischenmeisterin nach § 2 Abs. 3 HAG angesehen werden, die die „vom Gewerbetreibenden übertragene Arbeit an Heimarbeiter […] weitergibt“. (1) Crowdworking-Plattformen Bei der Crowdarbeit schließt die Plattform mit dem Kunden in der Regel einen Dienst- oder Werkvertrag ab.628 Sie teilt die Aufgaben ggf. in kleine Einheiten und verteilt sie an die Crowdworker.629 Die Ergebnisse setzt sie dann ggf. wieder zusammen und überlässt sie anschließend dem Kunden, der sie verwendet und damit verwertet. Dies entspricht der klassischen Konstellation eines Zwischenmeisters, der die ihm vom Gewerbetreibenden übertragenen Aufgaben an die Heimarbeiter weitergibt. Wie auch beim Zwischenmeister typisch, steht nur die Plattform mit den Crowdworkern in Kontakt.630 622 623 624 625 626 627 628 629 630

Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 45 f.); ebenso Pacha, Crowdwork, S. 216. Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 170 f.). Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 43 f. Otten, HAG, § 2 Rn. 41; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 41. Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 22. Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 22. Brose, NZS 2017, 9; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 79. Brose, NZS 2017, 9; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 79. Dazu 2. Teil § 1 B. III. 2. b) aa); so auch Pacha, Crowdwork, S. 215 f.

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Damit kann der Plattform bei der Crowdarbeit nur die Rolle einer Zwischenmeisterin i. S. v. § 2 Abs. 3 HAG zukommen. Dazu müsste sie unter diesen Begriff subsumiert werden können. Zweifel wirft schon der Wortlaut von § 2 Abs. 3 HAG („Zwischenmeister […] ist, wer ohne Arbeitnehmer zu sein […]“) auf. Der Gesetzgeber schien hier offensichtlich nicht an juristische Personen gedacht zu haben. Vielmehr hatte er als Zwischenmeister natürliche Einzelpersonen im Blick, die er als unter Umständen schutzwürdig erachtete, vgl. § 1 Abs. 2 lit. d) HAG („Ihnen können […] gleichgestellt werden: Zwischenmeister“).631 Nichts davon trifft auf Plattformen zu.632 Überdies hätte diese Annahme die skurrile Folge, dass die Plattform, sofern sie an der Aufgabe mitarbeitet – indem sie die Ergebnisse z. B. zusammensetzt – unter Umständen sogar selbst Heimarbeiterin sein könnte.633 Dennoch lässt der Wortlaut eine derartige Subsumtion zu.634 Die Plattform ist als juristische Person nicht Arbeitnehmerin und gibt die Aufgaben, die sie im Rahmen eines Vertragsverhältnisses von den Auftraggebern erhält, an die Crowdworker weiter. Legt man den Wortlaut daher nicht zu eng aus – wofür auch der Gedanke spricht, Heimarbeitern größtmöglichen Schutz zu bieten – ist eine Subsumtion der Plattform unter § 2 Abs. 3 HAG möglich.635 (2) Economy-on-demand-Plattformen Offen ist, ob sich dieses Ergebnis auf economy-on-demand-Plattformen übertragen lässt. Würde man die Plattform hier als Zwischenmeisterin i. S. v. § 2 Abs. 3 HAG ansehen, wäre Heimarbeit in den meisten Fällen ausgeschlossen. Denn dann müsste der Auftraggeber der Heimarbeit, im vorliegenden Fall der Kunde der Plattform, ein Gewerbetreibender sein („Zwischenmeister […] ist, wer, […] die ihm von Gewerbetreibenden übertragene Arbeit […] weitergibt“636). Dies wirkt sich bei allen economy-on-demand-Plattformen aus. Auf Plattformen für persönliche Dienstleistungen, z. B. akademische Dienstleistungen, sind die Kunden häufig Freiberufler (vgl. § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG) und betreiben gerade kein Gewerbe.637 Möglich ist auch, dass es sich wie auf Plattformen für Haushaltsdienstleistungen sowie für Personenbeförderungen bei den Kunden um Privatpersonen handelt, die ebenfalls keine Gewerbetreibenden sind. In allen Fällen würde Heimarbeit ausscheiden. 631

So nun auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 44, 46. So nun auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 44, 46. 633 Dazu generell Brecht, HAG § 2 Rn. 38. 634 So ohne Begründung Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 45 f.); Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 170 f., 181 f.), der allerdings hinsichtlich des Wortlautes kritisch darauf hinweist, der Plattform seien keine Aufgaben übertragen, sie verteile diese vielmehr selbst; Warter, Crowdwork, S. 50; so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 216. 635 Kritisch Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 181). 636 § 2 Abs. 3 HAG, Hervorhebungen durch die Verfasserin. 637 Dazu allg. Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 67; Kilian/Borsum/ Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 124 f. 632

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Richtigerweise kann man die Plattform, die regelmäßig ein Gewerbe betreibt, im indirekten Modell aber als Auftraggeberin des Plattformbeschäftigten ansehen. Die Plattform bietet hier nämlich die Leistung, z. B. eine Reinigungsdienstleistung, selbst an.638 Die Plattform schuldet dem Kunden entweder die Leistungserbringung durch einen Dritten (Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter) oder die Leistung durch einen Dritten (Dienstverschaffungsvertrag).639 Im ersten Fall verspricht die Plattform eine eigene Leistung, die sie durch einen Dritten erbringt. Im zweiten Fall ist die Leistung keine eigene Pflicht der Plattform, sondern lediglich das Bereitstellen des Dritten.640 Anders als in den Fällen der Crowdarbeit wird der Plattform hier vom Kunden keine Arbeit „übertragen“, die die Plattform dann an die Plattformbeschäftigten „weitergibt“, vgl. § 2 Abs. 3 HAG. Damit greift § 2 Abs. 3 HAG schon mangels „weitergebens“ der Arbeit nicht ein. Die Plattformbeschäftigten werden hier vielmehr „im Auftrag“ der Plattform tätig, die eine eigene Leistung offeriert. Die Plattformbeschäftigten treten auch nicht eigenständig am Absatzmarkt auf. Das wirtschaftliche Risiko der Leistung trägt nur die Plattform. (3) Zwischenergebnis Damit kommt der Plattform in der indirekten Gestaltungsform bei Crowdworking-Plattformen die Rolle der Zwischenmeisterin nach § 2 Abs. 3 HAG zu, während sie bei economy-on-demand-Plattformen Auftraggeberin sein kann. Um ein Heimarbeitsverhältnis zu bejahen, müssten weiter die Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 HAG erfüllt sein. Dies ist im Folgenden für Crowdworking-Plattformen (bb) sowie für economy-on-demand-Plattformen (cc) zu prüfen. bb) Crowdworking-Plattformen Ob Crowdworker Heimarbeiter sein können, ist bisher in der Rechtsprechung gar nicht, in der Literatur641 nur wenig erörtert.642 638

Vgl. Präambel BAT „Die BAT Household Services GmbH betreibt eine Onlineplattform […] über die sie ihren Kunden (im Folgenden ,KUNDE(N)‘) haushaltsnahe Dienstleistungen bzw. Reinigungsdienstleistungen anbietet“. 639 Zum Interim Management ausf. Uffmann, Interim Management, S. 156 ff., 159 ff. 640 Zum Interim Management ausf. Uffmann, Interim Management, S. 156 ff., 159 ff. 641 Gemeint ist die nationale Literatur. Zur Rechtslage in Österreich mit dem Erfordernis „Waren herstellen, bearbeiten oder verpacken“ zu müssen Lutz/Risak, Arbeit in der GigEconomy, S. 45 (S. 57); ders., ZAS 2015, 11 (17 f.); Warter, Crowdwork, S. 203 ff.; Karl, in: Tomandl/Risak, S. 85 (S. 99 f.). 642 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 14; Däubler, in: Benner, Crowdwork, S. 243 (S. 247); ders., SR 2016, 2 (38); ders., Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 61 ff.; ders./ Klebe, NZA 2015, 1032 (1036); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104; Husemann/ Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 46 f.); Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 165 f.); Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 111; Maties, Arbeitnehmerbegriff, S. 39 (S. 57); vgl. jüngst aber Pacha, Crowdwork, S. 212 ff.

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter

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(1) Microtasking-Plattformen Es ist zu untersuchen, ob die Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 HAG bei Microtasking-Plattformen vorliegen. (a) Selbstgewählte Arbeitsstätte Die Autoren, die sich bisher dazu äußern, ob Microworker Heimarbeiter sein können, bejahen eine selbstgewählte Arbeitsstätte ohne Begründung.643 Dem kann nicht ohne weiteres gefolgt werden. Entscheidend sind Sinn und Zweck dieses Merkmals. Hinter diesem steht der Gedanke, Heimarbeiter seien anders als Arbeitnehmer nicht persönlich abhängig, sondern könnten ihre Arbeitszeit frei einteilen.644 Deshalb darf die selbstgewählte Arbeitsstätte nicht unter der Aufsicht des Auftraggebers stehen und muss von diesem räumlich getrennt sein.645 Eine Kontrolle durch den Auftraggeber, z. B. was Arbeitsstunden oder Leistung angeht, ist unzulässig.646 Hier kann eine Parallele zu den Fällen der Telearbeit gezogen werden, bei der Heimarbeit überwiegend abgelehnt wird, wenn technische Gegebenheiten es ermöglichen, den Beschäftigten zu überwachen.647 Der Microworker kann seine Arbeitszeit selbst einteilen und tätig werden wo er möchte. Bisherige tatsächliche Untersuchungen deuten darauf hin,648 dass die Plattform lediglich das Arbeitsergebnis, nicht aber die Tätigkeit selbst kontrolliert.649 Etwas anderes kann im Einzelfall gelten, wenn dennoch eine Kontrolle der Arbeitsabläufe z. B., mittels Screenshots, der Maus-Aktivitäten,650 oder gar mittels Webcam stattfindet oder die Tätigkeit faktisch nur zu bestimmten Zeiten möglich ist.651 Eine selbstgewählte Arbeitsstätte liegt damit beim Microworking regelmäßig vor, sofern nicht ausnahmsweise Aufträge sofort bearbeitet werden müssen oder eine starke Kontrolle erfolgt.652

643 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 45 f.); Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 50; für Österreich Warter, Crowdwork, S. 223; Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 57; Pacha, Crowdwork, S. 215. 644 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 1 Rn. 13; BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 3. 645 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 1 Rn. 13; BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 3; Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Horcher, § 2 HAG Rn. 3; Otten, HAG, § 2 Rn. 15; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 14. 646 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 1 Rn. 13. 647 Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 92 m. w. N. 648 Dazu oben S. 169 ff. 649 So Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 39) zur persönlichen Abhängigkeit im Rahmen der Prüfung eines Arbeitsverhältnisses. 650 Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104. 651 So Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 39) zur persönlichen Abhängigkeit im Rahmen der Prüfung eines Arbeitsverhältnisses. 652 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 45).

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Offen ist aber, ob eine selbstgewählte Arbeitsstätte auch vorliegen kann, wenn der Microworker an verschiedenen Orten arbeitet, z. B. im Zug oder am Flughafen. Eine Kontrolle durch die Plattform scheidet hier zwar aus. Dagegen, auch diese Fälle unter § 2 Abs. 1 HAG zu fassen, steht aber der Wortlaut von § 2 Abs. 1 HAG. Dieser spricht von der „selbstgewählte[n] Arbeitsstätte“ im Singular, nicht im Plural. Eine Tätigkeit an wechselnden Orten schließt Heimarbeit damit aus.653 Eine Ausnahme ist lediglich bei nur gelegentlichen Tätigkeiten von unterwegs zu machen. Hier kann man meines Erachtens parallel zu den Fällen der Telearbeit auf den Schwerpunkt der Tätigkeit abstellen.654 Eine selbstgewählte Arbeitsstätte liegt danach vor, wenn die Tätigkeit jedenfalls überwiegend zu Hause ausgeführt wird. (b) Erwerbsmäßige Tätigkeit Zunächst ist zu prüfen, ob die Einzelverträge überhaupt die Grundlage eines Heimarbeitsverhältnisses bilden können. Nach herrschender Auffassung handelt es sich bei den der Heimarbeit zugrundeliegenden Verträgen um Werk- oder Dienstverträge.655 Diese ergeben ein Dauerschuldverhältnis, das durch §§ 10, 11 und 29 HAG von Anfang an fingiert wird.656 Anders als bei der arbeitnehmerähnlichen Person stellt sich damit die Frage, ob sich aus befristeten Einzelverträgen ein Dauerrechtsverhältnis ergeben kann, sofern zwischen diesen ein innerer Zusammenhang besteht657, gerade nicht. Heimarbeit muss lediglich auf eine gewisse Dauer angelegt sein und nicht nur aus einem Einzelauftrag oder einer Gelegenheitstätigkeit mit geringem Umfang bestehen.658 Im Verhältnis zur Plattform ist die Tätigkeit regelmäßig auf eine gewisse Dauer angelegt, sie in den meisten Fällen mit dem Willen aufgenommen, sie längerfristig auszuüben.659 Auch eine Tätigkeit für mehrere Plattformen ändert daran nichts, da mehrere Auftraggeber für Heimarbeit ohne Bedeutung sind.660 Ebenfalls ist unerheblich, ob der Microworker ein Gewerbe betreibt.661 653

Vgl. Wank, NZA 1999, 225 (234) zum mobilen virtuellen Arbeitsplatz bei der Telearbeit; a. A. wohl Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 38 zur sozialrechtlichen Einordnung; Deinert, RdA 2018, 359 (363). 654 Vgl. Wank, NZA 1999, 225 (234) zum mobilen virtuellen Arbeitsplatz bei der Telearbeit. 655 Schaub/Vogelsang, § 163 Rn. 9; MünchArbR/Heinkel, § 200 Rn. 2; Brecht, HAG, § 2 Rn. 15; Kappus, Telearbeit, S. 223. 656 Vgl. BAG Urt. v. 3.4.1990 – 3 AZR 258/88, NZA 1991, 267. 657 Dazu unten S. 265 ff.; BAG, Urt. v. 8.6.1967 – 5 AZR 461/66, BeckRS 9998, 111375; Urt. v. 7.1.1971 – 5 AZR 221/70; Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 169; in diese Richtung Shubshizky, RdW 1999, 87 (90). 658 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 14; a. A. Pacha, Crowdwork, S. 213, die konkrete zeitliche Grenzen fordert; Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 57, der Heimarbeit bei zeitlichen Unterbrechungen ausschließen will. 659 Dazu oben S. 217 ff. 660 Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 53; dazu oben S. 217; so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 213. 661 Dazu oben S. 218.

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter

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(c) Erfordernis wirtschaftlicher Abhängigkeit Offen ist, ob Heimarbeit wirtschaftliche Abhängigkeit erfordert. Diese Frage ist bisher wenig diskutiert. Die Personen, die sich mit dem Problem befassen, ob das Merkmal bei Heimarbeitern allgemein662 sowie speziell bei Plattformbeschäftigten663 erforderlich ist, bejahen dies überwiegend. Dieses Ergebnis ist anhand von Wortlaut, Systematik, Historie sowie Sinn und Zweck des HAG zu hinterfragen. (aa) Wortlaut Anders als der Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person664 setzt Heimarbeit dem Tatbestand nach keine wirtschaftliche Abhängigkeit voraus. § 2 Abs. 1 HAG listet die für Heimarbeit erforderlichen Tatbestandsmerkmale auf. Erforderlich sind eine selbstgewählte Arbeitsstätte, ein persönliches Tätigwerden im Auftrag eines Gewerbetreibenden oder Zwischenmeisters, eine erwerbsmäßige Tätigkeit sowie das Überlassen der Arbeitsergebnisse. Wirtschaftliche Abhängigkeit fordert der Wortlaut gerade nicht. (bb) Systematik Auch die Systematik von § 2 Abs. 1 HAG im Verhältnis zu § 1 Abs. 2 HAG spricht gegen ein solches Verständnis. Nach § 1 Abs. 2 HAG können bestimmte Personengruppen Heimarbeitern gleichgestellt werden.665 Dafür muss die Gleichstellung dieser Personen „wegen ihrer Schutzbedürftigkeit gerechtfertigt“ erscheinen. Entscheidend für diese ist nach § 1 Abs. 2 S. 2 HAG „das Ausmaß der wirt662 Allg. für Heimarbeiter bejahend: Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 78, 118; ohne Begründung Schaub/Vogelsang, § 163 Rn. 9; § 164 Rn. 20; Henrici, Scheinselbständige, S. 140; Rehbinder, UFITA 1986, 75 (80); Schmidt/ Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 62; Deinert, RdA 2018, 359 (363); Otten, BetrVG, S. 20; Brecht, HAG, § 1 Rn. 3; Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 141 ff.; a. A. KR/Rost, § 29, 29a HAG Rn. 9; BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 7; Preis, SR 2017, 173 (177); Kappus, NJW 1984, 2384 (2386); Wedde, Telearbeit, Rn. 200; ders., Telearbeit, 2. Aufl. 1994, S. 74 f.; wohl auch Collardin, Telearbeit, S. 28. 663 Speziell für Crowdworker bejahend: Däubler, in: Benner, Crowdwork, S. 243 (S. 247); ders., SR 2016, 2 (38); ders., Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 61; ders./Klebe, NZA 2015, 1032 (1036); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 105; Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (325); in diese Richtung wohl auch Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 46 f.); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 105); völlig ohne Begründung Klebe, in: Tomandl/Risak, S. 72 (S. 80); für § 12 Abs. 2 SGB IV Brose, NZS 2017, 7 (14); Klein SPA 2017, 93; Heuschmid/ Klebe, FS Kohte, S. 75 (S. 79); Düwell/Bayer, Behinderte Beschäftigte, Rn. 319; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 24; Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 62 (S. 71); Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 25 f.); Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 52 f.; Deinert, RdA 2018, 359 (363); Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 165 f.); einschränkend Pacha, Crowdwork, S. 210 ff.; a. A. Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 111; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 14, Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 26). 664 Dazu unten S. 257 ff. 665 Wedde, Telearbeit Rn. 202.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

schaftlichen Abhängigkeit“. Nur für die Gleichstellung bestimmter Personen verlangt § 1 Abs. 2 HAG damit wirtschaftliche Abhängigkeit. Für Heimarbeit nach § 2 Abs. 1 HAG fordert der Gesetzgeber eine solche Schutzbedürftigkeit aber gerade nicht.666 (cc) Historie Aus der Entstehungsgeschichte des HAG folgt das Erfordernis wirtschaftlicher Abhängigkeit ebenfalls nicht.667 Wirtschaftliche Abhängigkeit war zu keinem Zeitpunkt Gegenstand der Diskussion.668 (dd) Sinn und Zweck Sieht man Heimarbeit mit der herrschenden Auffassung als Unterfall der arbeitnehmerähnlichen Personen an,669 spricht freilich einiges dafür, korrelierend zum dortigen Erfordernis wirtschaftliche Abhängigkeit zu verlangen. Heimarbeiter tragen kein wirtschaftliches Risiko, da sie die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem Auftraggeber überlassen.670 Auch wird argumentiert, der Gesetzgeber sei bei § 2 Abs. 1 HAG anders als bei § 1 Abs. 2 HAG automatisch von einer entsprechenden Schutzbedürftigkeit ausgegangen und habe nur deshalb bei § 1 Abs. 2 HAG für eine Gleichstellung die Schutzbedürftigkeit gefordert.671 Zudem setzten bestimmte Normen des HAG wirtschaftliche Abhängigkeit voraus, vgl. §§ 6 ff., 11 HAG sowie § 12 BUrlG.672 Auch die bisherige Rechtsprechung geht in diese Richtung.673 In einem einschlägigen Kommentar von Schmidt, Koberski, Tiemann und Wascher674 wird das Erfordernis der wirtschaftlichen Abhängigkeit auf ein Urteil des LAG Düsseldorf von 1989 gestützt.675 Erforderlich für ein Heimarbeitsverhältnis sei danach „eine besondere Schutzbedürftigkeit aus dem Verhältnis des abhängigen Dienstverpflichteten zum Dienstberechtigten“676. Das Gericht hatte eine Bauzeichnerin aus 666

S. 55. 667

Wedde, Telearbeit, 2. Aufl. 1994, S. 74 f.; Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490,

Wedde, Telearbeit Rn. 200. Wedde, Telearbeit Rn. 200; a. A. wohl Franzen, Industrie 4.0, S. 107 (S. 114). 669 Dazu 2. Teil § 2 B. II. 2. b). 670 Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 78, 118. 671 So auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 14; Schmidt/Koberski/Tiemann/ Wascher, HAG, § 2 Rn. 60; Otten, § 2 HAG Rn. 27 ff.; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 26; Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 78, 118. 672 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 14; Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 62 für § 11 HAG; Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1036); Brose, NZS 2017, 7 (13 f.). 673 LAG Hamm, Beschl. v. 10.10.2005 – 2 Ta 332/05, BeckRS 2005, 43588. 674 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 62. 675 LAG Düsseldorf, Urt. v. 23.3.1989 – 4 Sa 615/89, Volltext nicht veröffentlicht. 676 LAG Düsseldorf, Urt. v. 23.3.1989 – 4 Sa 615/89, Volltext nicht veröffentlicht; Schmidt/ Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 62. 668

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dem Schutzbereich des HAG ausgenommen, da es an der besonderen Schutzbedürftigkeit fehlte.677 Sie konnte Aufträge von anderen Auftraggebern annehmen und die ihres Hauptauftraggebers ablehnen.678 Auch das BAG ging in früheren Entscheidungen davon aus, Heimarbeit würde wirtschaftliche Abhängigkeit erfordern.679 Offen ist allerdings, ob sich durch die Entscheidung des BAG von 2016 zu einem Programmierer etwas ändert. Das Gericht führt aus: „Weder der gesetzlichen Regelung noch den Gesetzesmaterialien ist eine Beschränkung auf einfache Angestelltentätigkeiten oder die Feststellung einer nach der Verkehrsanschauung bestehenden Schutzbedürftigkeit zu entnehmen (vgl. Wedde Telearbeit 2. Aufl. S. 74 f.; Kappus NJW 1984, 2384, 2387). Dafür spricht zudem, dass der Gesetzgeber die Prüfung einer besonderen Schutzbedürftigkeit dort, wo er es für erforderlich gehalten hat, ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal normiert hat (zB § 1 Abs. 2 HAG). Unerheblich ist auch der zeitliche Umfang der Tätigkeit, die Höhe des Verdiensts und ob der Lebensunterhalt überwiegend mit Heimarbeit verdient wird.“680

Bayreuther681, Sutschet682 sowie Preis683 folgern daraus, das BAG würde damit das Erfordernis der wirtschaftlichen Abhängigkeit in Frage stellen. In der Literatur war – jedenfalls bis zur Novellierung des HAG 1974 und zum Teil noch danach684 – umstritten, ob Heimarbeit auch bei Angestelltentätigkeiten vorliegen könne. Da der Tatbestand eine „erwerbsmäßige“ Arbeit fordere, wurde mit der Rechtsprechung des BSG685 zum Teil verlangt, Angestelltentätigkeiten nur zu erfassen, sofern im Einzelfall eine besondere Schutzbedürftigkeit vorliege.686 Erforderlich sei danach, dass „angesichts der gewandelten Bedingungen in der Industriegesellschaft die Lage solcher Arbeitskräfte sie ebenso schutzbedürftig erscheinen läßt, wie das unter den vorgenannten Voraussetzungen schon für bisher als typische Heimarbeit angesehene Tätigkeiten galt“687. Heimarbeiter seien „wegen ihrer wirtschaftl. Abhängigkeit und der Eigenart ihrer sozialen Lage in besonderem 677

LAG Düsseldorf, Urt. v. 23.3.1989 – 4 Sa 615/89, Volltext nicht veröffentlicht. LAG Düsseldorf, Urt. v. 23.3.1989 – 4 Sa 615/89, Volltext nicht veröffentlicht; Schmidt/ Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 62. 679 BAG, Urt. v. 3.4.1990 – 3 AZR 258/88, NZA 1991, 267. 680 BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129; Hervorhebungen durch die Verfasserin; krit. Otten, Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 107. 681 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 13; Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 25 f.). 682 Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 25 f.). 683 Preis, SR 2017, 173 (177). 684 Zum Meinungsstand Wedde, Telearbeit, Rn. 199 ff. 685 Z. B. BSG, Urt. v. 22.10.1971 – 7 RAr 61/69, AP HAG § 2 Nr. 7. 686 Z. B. BSG, Urt. v. 22.10.1971 – 7 RAr 61/69, AP HAG § 2 Nr. 7; Wedde, Telearbeit, Rn. 199 ff.; a. A. Franzen, Industrie 4.0, S. 107 (S. 114), der eine gewerbliche Tätigkeit zu verlangen scheint. 687 BSG, Urt. v. 22.10.1971 – 7 RAr 61/69, AP HAG § 2 Nr. 7. 678

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Maße schutzbedürftig“688, da sie anonym arbeiteten, sich nicht austauschen können und daher Gefahr laufen, bei den Arbeitsbedingungen übervorteilt zu werden.689 Da die besondere Schutzbedürftigkeit also vor allem durch wirtschaftliche Abhängigkeit definiert wird, könnte man diese Aussage des BAG in der Entscheidung von 2016 in der Tat so verstehen, dass das BAG wirtschaftliche Abhängigkeit insgesamt in Frage stellt. Dem ist zuzustimmen. Wirtschaftliche Abhängigkeit ist nicht zu fordern.690 Die genannten gegensätzlichen Erwägungen greifen nicht. Dies gilt zunächst für §§ 6 und 7 HAG. Diese Normen enthalten allgemeine Schutzpflichten zugunsten der Heimarbeiter.691 So müssen nach § 6 HAG Listen über Heimarbeiter geführt werden und die erstmalige Ausgabe von Hausarbeit muss nach § 7 HAG angezeigt werden. Diese Normen schaffen damit Transparenz. Sinn und Zweck dahinter ist es, der Aufsichtsbehörde eine ständige Kontrolle zu ermöglichen, welche Personen in Heimarbeit tätig sind (die Norm „dient der Feststellung neu hinzutretender Auftraggeber, damit auch gegenüber diesen und den von ihnen Beschäftigten die erforderlichen Überwachungsmaßnahmen eingeleitet werden können“692). Warum dies nur im Falle wirtschaftlicher Abhängigkeit möglich sein soll, erschließt sich nicht.693 Die Normen passen genauso gut auf wirtschaftlich nicht abhängige Personen, die nicht ihre Lebensgrundlage aus der Tätigkeit bestreiten. Aus § 11 HAG ergibt sich nichts anderes. Hiernach sollen Auftraggeber die Arbeitsmenge gleichmäßig verteilen, wenn sie mehrere Heimarbeiter beschäftigen. Die Norm ist Konsequenz aus der fehlenden Anwendbarkeit des ArbZG auf Heimarbeiter.694 Das Bedürfnis der Arbeitszeitregulierung besteht aber auch, wenn der Heimarbeiter nicht nur für einen Auftraggeber tätig ist. Wirtschaftliche Abhängigkeit setzt die Norm dagegen nicht zwingend voraus. Auch § 12 BUrlG stützt dieses Ergebnis nicht. Nach diesem erhalten Heimarbeiter von ihrem Auftraggeber Erholungsurlaub. Dass die Norm vom „Auftraggeber“ im Singular spricht bedeutet aber nicht, dass es nur einen Auftraggeber geben darf. Auch im Arbeitsverhältnis können Ansprüche auf Erholungsurlaub gegen mehrere Arbeitgeber bestehen. Zudem spricht gegen ein Erfordernis wirtschaftlicher Abhängigkeit, dass der Gesetzgeber beim HAG – anders als bei der arbeitnehmerähnlichen Person – eine Tätigkeit für mehrere Personen ohne weitere Voraussetzungen für möglich gehalten hat. Dies erlaubt den Schluss, der Gesetzgeber wollte hier eher die Art der Ar688

BSG, Urt. v. 22.10.1971 – 7 RAr 61/69, AP HAG § 2 Nr. 7. BSG, Urt. v. 22.10.1971 – 7 RAr 61/69, AP HAG § 2 Nr. 7. 690 So im Ergebnis jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 212, die allerdings entgegen zitierter Rspr. des BAG spezifische Schutzbedürftigkeit fordert; a. A. Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 13 f.; wohl auch Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 60, 62. 691 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 6 Rn. 1 ff. 692 BT-Drs. Nr. 1357, S. 23; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 6 Rn. 3, § 7 Rn. 1. 693 A. A. Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 14. 694 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 11 Rn. 1; dazu 2. Teil § 2 B. II. 3. c) aa). 689

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beitserbringung in völliger Anonymität ohne Kontakt zu anderen Beschäftigten schützen und weniger die wirtschaftliche Abhängigkeit.695 So führt auch das BSG aus: „Die besondere Schutzbedürftigkeit liegt darin, daß die Heimarbeit wegen ihrer eigenartigen Struktur und ihrer starken Abhängigkeit von Konjunkturschwankungen stets der Gefahr besonderer sozialer Mißstände ausgesetzt ist […]. Sie sind nicht in der Lage wie die im Betrieb zusammengefaßten Arbeitnehmer –, sich kennenzulernen, ihre Erfahrungen auszutauschen […]. Sie sind daher besonders der Gefahr wirtschaftl. Benachteiligung ausgesetzt.“696

Ebenso greift das Argument, der Gesetzgeber sei bei § 2 Abs. 1 HAG automatisch von einer Schutzbedürftigkeit ausgegangen und habe sie nur deshalb bei § 1 Abs. 2 HAG angeordnet, nicht.697 Dann würde sich in den Gesetzesmaterialien ein entsprechender Hinweis finden. Stattdessen legt der Gesetzgeber einen rein materiellen Begriff des Heimarbeiters zu Grunde.698 Schließlich ist auch das zitierte Urteil das LAG Düsseldorf von 1989 nicht geeignet,699 wirtschaftliche Abhängigkeit zu begründen. Die darauf Bezug nehmenden Ausführungen von Schmidt, Koberski, Tiemann und Wascher – eine wirtschaftliche Abhängigkeit sei erforderlich – sind zwar aus dem Urteil richtig wiedergegeben.700 Jedoch bezieht sich dieser Teil des Urteils gerade nicht auf den Heimarbeiter, sondern auf die Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 HAG. Damit spricht dieses Urteil nicht für eine wirtschaftliche Abhängigkeit, sondern stützt gerade das Gegenteil. Damit sprechen meines Erachtens die besseren Argumente gegen das Erfordernis wirtschaftlicher Abhängigkeit.701 Ebenfalls abzulehnen ist daher die Auffassung von Pacha, die eine wirtschaftliche Abhängigkeit und damit eine dem Heimarbeiter vergleichbare Schutzbedürftigkeit zwar fordert, es aber ausreichen lässt, wenn sich diese nur ergibt, wenn man mehrere Auftraggeber zusammenfasst.702 Pacha übersieht, dass die Schutzbedürftigkeit nur in den Fällen erforderlich ist, in denen sie explizit Tatbestandsvoraussetzung ist.703 Zwar scheint der Gesetzgeber bei der 695 In diese Richtung Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 165) mit Verweis auf Maus/Schmidt, HAG, § 19 Rn. 14. 696 BSG, Urt. v. 22.10.1971 – 7 RAr 61/69, AP HAG § 2 Nr. 7. 697 Dazu gerade oben S. 230. 698 Kappus, NJW 1984, 2384 (2388). 699 LAG Düsseldorf, Urt. v. 23.3.1989 – 4 Sa 615/89, Volltext nicht veröffentlicht. 700 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 62. 701 In diese Richtung wohl BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 7; ähnlich Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 110 f.; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 14; KR/Rost, § 29, 29a HAG Rn. 9; Kappus, NJW 1984, 2384 (2387); Kappus, Telearbeit, S. 44; Collardin, Telearbeit, S. 28; Wedde, Telearbeit, Rn. 199 ff.; Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 25 f.); Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 111; Preis, SR 2017, 173 (177). 702 Pacha, Crowdwork, S. 211, 217. 703 So explizit BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129: „Dafür spricht zudem, dass der Gesetzgeber die Prüfung einer besonderen Schutz-

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Schaffung des HAG aus dessen historischer Entwicklung im Hintergrund durchaus von wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgegangen zu sein. Immerhin ist Heimarbeit ein Unterfall der arbeitnehmerähnlichen Person, bei denen dies Voraussetzung ist.704 Eine Prüfung im Einzelfall ist aber nicht erforderlich. Das HAG legt einen materiellen Heimarbeiterbegriff zu Grunde.705 Alle Personen, die die Tatbestandvoraussetzungen von § 2 Abs. 1 HAG erfüllen, sind nach Ansicht des Gesetzgebers schutzwürdig.706 Schon dann realisiert sich die Besonderheit der Heimarbeit, das Arbeiten in Anonymität. Hiervon ist richtigerweise lediglich in Extremfällen, wie dem Fall, in dem der „Heimarbeiter“ zugleich Geschäftsführer einer GmbH mit zahlreichen Mitarbeitern ist,707 eine Ausnahme zu machen. Nur in diesen Fällen, in denen eine Gefahr wirtschaftlicher Benachteiligung offensichtlich ausscheidet, kann eine andere Betrachtung angezeigt sein.708 Diese Fälle sind dann wie im allgemeinen Zivilrecht über § 242 BGB zu lösen und der Schutz durch das HAG ist im Einzelfall zu verwehren. Damit ist unerheblich, ob wirtschaftliche Abhängigkeit der Crowdworker besteht und ob diese nur geringe Einkünfte beziehen.709 (d) Qualifizierte Tätigkeit Tätigkeiten, die beim Microtasking ausgeführt werden, erfordern in der Regel keine besondere Qualifikation. Daher kann dahingestellt bleiben, ob Heimarbeit auch solche Tätigkeiten erfasst. (e) Eigene Arbeitsmittel Dass der Microworker keine Rohstoffe des Auftraggebers verwertet ist unerheblich, vgl. schon § 2 Abs. 1 S. 2 HAG. Bei einer nicht mechanischen Tätigkeit gibt es keine Rohstoffe, die zu verarbeiten sind. An deren Stelle treten vielmehr die Arbeitsmittel, mit denen durch die geistige Leistung Arbeitsergebnisse erzielt werden. Daher muss § 2 Abs. 1 S. 2 HAG auch diesen Fall erfassen.710

bedürftigkeit dort, wo er es für erforderlich gehalten hat, ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal normiert hat (zB § 1 II HAG)“; Otten, Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 25. 704 In diese Richtung wohl BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 7. 705 Kappus, NJW 1984, 2384 (2388). 706 BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 7. 707 Dazu LAG Hamm, Beschl. v. 10.10.2005 – 2 Ta 332/05, BeckRS 2005, 43588; BDDH/ Horcher, § 2 HAG Rn. 7. 708 BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 7. 709 So jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 214. 710 So wohl auch BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129; so auch Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 110 f.; so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 217.

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(f) Tätigkeit für einen Gewerbetreibenden Sofern die Plattform die Stellung der Zwischenmeisterin innehat, muss der Kunde der Plattform Gewerbetreibender sein, vgl. § 2 Abs. 3 HAG („die ihm vom Gewerbetreibenden übertragende Arbeit“). Dies wirkt sich im vorliegenden Fall aus, da Kunden von Microtasking-Plattformen auch Privatpersonen sein können, z. B. Studenten, die Umfragen für ihre Abschlussarbeiten von der crowd ausfüllen lassen. In diesen Fällen scheidet Heimarbeit aus. In der Regel werden Kunden von Microtasking-Plattformen aber ein Gewerbe betreiben, vgl. § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG.711 (g) Keine eigene Verwertung der Arbeitsergebnisse Heimarbeiter dürfen nicht selbst am Markt auftreten und ihre Ware dem Dritten nicht selbst verkaufen. Offen ist dabei, ob nach dem Bearbeiten ein Zwischenschritt zu fordern ist, also die Leistung zunächst an den Auftraggeber zurückkehren muss, bevor dieser sie dann entweder selbst verwertet oder am Markt absetzt.712 Vorliegend läuft das Arbeitsergebnis aber ja gerade über die Zwischenmeisterin zum Kunden zurück. Der Microworker wird hier also in keinem Fall selbst auf dem Absatzmarkt tätig, sondern überlässt die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem hinter der Zwischenmeisterin stehenden Kunden.713 Hierzu verpflichten sie sich in der Regel schon mit Abschluss der Rahmenvereinbarung.714 (h) Mitarbeit von Familienangehörigen Unklar ist, ob die Möglichkeit zur Mitarbeit von Familienangehörigen („allein oder mit seinen Familienangehörigen“) in § 2 Abs. 1 S. 1 HAG konstitutiv zu verstehen ist. Zum Teil wird dies bejaht mit der Folge, dass es ausschließlich die Entscheidung des Heimarbeiters sein darf, ob er zur Aufgabenausführung Familienangehörige hinzuzieht.715 Eine Pflicht, im Zweifel persönlich tätig zu werden, bestehe anders als bei Arbeitnehmern gerade nicht.716 In Konsequenz würde dies bedeuten, dass immer dann, wenn der Vertrag ein persönliches Tätigwerden vorsieht – z. B. aus Geheimhaltungsinteressen oder wegen besonderer Qualifikationen und Fähigkeiten – eine Tätigkeit als Heimarbeiter ausscheiden würde.717 711

So jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 216. MünchArbR/Heikel, § 200 Rn. 2; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 23. 713 Dazu allg. Otten, HAG, § 2 Rn. 41; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 41; a. A. Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 63; Pacha, Crowdwork, S. 216. 714 Pacha, Crowdwork, S. 216. 715 Brecht, HAG, § 2 Rn. 8; Otten, HAG, § 2 Rn. 17; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 17; in diese Richtung auch Wedde, Telearbeit, Rn. 197. 716 Otten, HAG, § 2 Rn. 17; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 17. 717 So Wedde, Telearbeit, Rn. 226; Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 92 zur Telearbeit; in diese Richtung Noack/Spindler/Schlachter, Unternehmensrecht und Internet, S. 209 zur Telearbeit. 712

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Offen ist, ob sich hieran durch die genannte Entscheidung des BAG von 2016 etwas ändert.718 Der Kläger war hier als Programmierer im Bereich des Bauingenieurwesens gegen eine Stundenvergütung von zu Hause aus für die Beklagte tätig. Er war grundsätzlich befugt, Personal einzusetzen. Es kam aber gerade auf seine jahrelange Erfahrung als Programmierer im Bereich spezieller Baustatik an.719 Das BAG führte aus: „Heimarbeiter iSd. § 2 Abs. 1 HAG kann nur sein, wer persönlich oder mit seinen Familienangehörigen arbeitet. Entscheidend ist allein, dass der Kl. seine Leistungen tatsächlich persönlich erbrachte. Umgekehrt steht es der Heimarbeit nicht entgegen, wenn aufgrund der Anforderungen der Tätigkeit die Mitwirkung von Familienangehörigen faktisch ausgeschlossen ist (vgl. Kappus NJW 1984, 2384, 2388).“720

Kappus, auf den in der Entscheidung verwiesen wird, argumentiert, es sei gerade bei hochqualifizierten Tätigkeiten, z. B. dem Programmieren, generell nur schwer denkbar, Familienangehörige einzubinden.721 Dies dürfe allerdings nicht dazu führen, Heimarbeit in diesen Fällen abzulehnen.722 Bei diesem Problem handele es sich letztlich um eine Konsequenz der Öffnung des Tatbestandes der Heimarbeit für „erwerbsmäßige“ Tätigkeiten.723 Der Ansicht von Kappus, der sich auch das BAG angeschlossen hat, ist zuzustimmen. Allein die Tatsache, dass Familienangehörige in bestimmten Bereichen faktisch nicht (mehr) mitarbeiten können, darf nichts an der Einordnung als Heimarbeiter ändern. Andernfalls wäre das widersprüchliche Ergebnis die Folge, dass erwerbsmäßige Tätigkeiten häufig aus dem Tatbestand der Heimarbeit herausgenommen wären, obwohl der Gesetzgeber diese mit der Änderung von „gewerbsmäßig“ zu „erwerbsmäßig“ explizit erfasst sehen wollte. Letztlich stützt dieses Ergebnis aber auch schon der Wortlaut von § 2 Abs. 1 S. 1 HAG. Dieser verlangt eine Tätigkeit des Heimarbeiters „allein oder mit seinen Familienangehörigen“724. Dies ist alternativ und eben nicht deklaratorisch zu verstehen. Damit ist jedenfalls in den Fällen, in denen besondere Fähigkeiten und Qualifikationen ein persönliches Tätigwerden bedingen, Heimarbeit – entgegen der Ansicht der überwiegenden Literatur – möglich.725

718

BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129. BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129. 720 BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 721 Kappus, NJW 1984, 2384 (2388). 722 Kappus, NJW 1984, 2384 (2388). 723 Kappus, NJW 1984, 2384 (2388). 724 § 2 Abs. 1 HAG; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 725 In diese Richtung Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 41; Wedde, Telearbeit, Rn. 226; Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 92 zur Telearbeit; so auch Pacha, Crowdwork, S. 187, 215; a. A. Deinert, RdA 2018, 359 (364). 719

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter

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Unklar ist, ob dies auch für die Fälle gilt, in denen ein persönliches Tätigwerden nicht wegen besonderer Fähigkeiten, sondern aus anderen Gründen vereinbart wird. Dies ist z. B. bei Geheimhaltungsinteressen denkbar oder wenn Aufgaben nach den individuellen Fähigkeiten vergeben werden, wie dies bei Microtasking-Plattformen denkbar ist.726 Dagegen spricht, dass hier die Argumentation des BAG nicht greift. Es handelt sich dabei nicht um eine „Anforderung der Tätigkeit“. Der Wille der Parteien, persönlich tätig zu werden, ist unabhängig vom technischen Wandel. Auch handelt es sich dabei nicht, wie das BAG argumentiert um einen „faktischen“ Ausschluss der Mitarbeit von Familienangehörigen, sondern um einen gewillkürten. Für eine solche Auslegung spricht allerdings der eindeutige der Wortlaut von § 2 Abs. 1 S. 1 HAG. Dieser statuiert ein Alternativverhältnis „allein oder mit seinen Familienangehörigen“727. Es ist daher ausschließlich fakultativ, ob Mitarbeiter eingesetzt werden.728 Dem hat sich auch das BAG 2016 ausdrücklich angeschlossen: „Durch § 2 III des Vertrags wird zwar das Recht der Kl., Familienangehörige zur Arbeitsleistung heranzuziehen (§ 2 I, V HAG) ausgeschlossen. Das steht der Annahme eines Heimarbeitsverhältnisses jedoch nicht entgegen“729. Für den Bereich des Microtaskings ist Heimarbeit damit möglich, wenn die Person die Tätigkeit tatsächlich persönlich erbringt. (i) Verteilen der Heimarbeit Zum Teil wird aus § 11 HAG gefolgert, Heimarbeit scheide bei CrowdworkingPlattformen aus. Nach § 11 HAG setze Heimarbeit das „Verteilen“ der Aufgaben voraus, was bei Plattformarbeit nicht gegeben sei. Hier würden die Plattformbeschäftigten selbst aktiv, da sie sich um die Aufgaben bemühten.730 Dem ist allerdings nicht zu folgen. Von vornherein scheidet die Ansicht in den Fällen aus, in denen die Plattform den konkreten Antrag hinsichtlich des Einzelvertrages macht.731 Aber auch in den anderen Fällen ist sie abzulehnen. Für Heimarbeit kann es keinen Unterschied machen, ob der Antrag von der Plattform oder dem Plattformbeschäftigten ausgeht, solange die Tätigkeit unter den Voraussetzungen 726 AGB 3.3 clickworker für clickworker „Die Auftragserteilung durch clickworker erfolgt ausschließlich gegenüber dem Clickworker, der das entsprechende Angebot abgegeben hat. Die Weitergabe des Projektes und die Bearbeitung durch Dritte sind ausdrücklich untersagt, soweit dies nicht in der Projektbeschreibung ausdrücklich erlaubt wird“; Warter, Crowdwork, S. 164; so auch Pacha, Crowdwork, S. 187. 727 § 2 Abs. 1 HAG; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 728 Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 41; Deinert, RdA 2018, 259 (364). 729 BAG, Urt. v. 24.8.2016 – 7 AZR 342/16, BeckRS 2016, 104505. 730 So Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1035); ders., Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 62; Brose, NZS 2017, 7 (14); in diese Richtung Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 105; dem folgend Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (325); Schubert, RdA 2018, 200 (204); ähnlich wohl Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 46 f.); Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 56; Klebe, NZA-Beil. 2017, 77 (83); Franzen, Industrie 4.0, S. 107 (S. 114); Bomhard, Automatisierung, Rn. 118. 731 Dazu oben S. 153 ff.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

von § 2 Abs. 1 HAG erfolgt.732 Auch lässt das Wort „verteilen“ einen solchen Schluss zu. Es lässt sich auch dahingehend auslegen, dass die Crowdworker sich um die Aufgabe bemühen.733 Eine Aufgabe wird auch dann ausgegeben, wenn Personen diese bewusst auswählen. So bedeutet „verteilen“ schon nach dem Duden nichts anderes, als etwas „an mehrere Personen vergeben“734. Etwas zu vergeben enthält aber keine Bestimmung darüber, von wem die Initiative ausgehen muss. Zudem ist für die Definition des Heimarbeiters allein § 2 Abs. 1 S. 1 HAG maßgeblich.735 Das HAG legt einen materiellen Heimarbeiterbegriff zu Grunde.736 Die Norm erfordert ausschließlich eine Tätigkeit „im Auftrag“ der Person und nicht ein Verteilen der Arbeit. Eine Tätigkeit „im Auftrag“ ist aber unabhängig davon, von wem konkret die Initiative ausgeht.737 Allein die Merkmale dieser Norm sind für die Annahme von Heimarbeit erforderlich.738 (j) Zwischenergebnis Sofern die Tätigkeit auf einer Microtasking-Plattform eine gewisse Dauer aufweist, kann Heimarbeit vorliegen. (2) Testing-Plattformen Zu prüfen ist, ob diese Ergebnisse auf Testing-Plattformen übertragen werden können. (a) Heimarbeit bei qualifizierter Tätigkeit Im Unterschied zu Microtasking-Plattformen kann das Testen von Computerprogrammen mit dem Ziel der Fehlersuche eine qualifizierte, eher schwierigere Tätigkeit sein. Qualifizierte Tätigkeiten schließen Heimarbeit aber nicht aus. Anders als noch vor dem Jahr 1974 verlangt § 2 Abs. 1 S. 1 HAG eine „erwerbsmäßige“ Tätigkeit und keine „gewerbsmäßige“ Tätigkeit mehr.739 Der Gesetzgeber hat die Begriffe bewusst getauscht, um das HAG an die moderner werdende Arbeitswelt anzupassen, in der geistige Tätigkeiten stetig zunehmen.740 Seither war allerdings umstritten, ob Heimarbeit auch bei geistig qualifizierten 732

Zu Recht Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 111; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 7; Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 165 f.). 733 Dazu Pacha, Crowdwork, S. 219 ff. 734 https://www.duden.de/rechtschreibung/verteilen (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 735 So jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 223. 736 Kappus, NJW 1984, 2384 (2388). 737 So zu Recht Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 25 f.). 738 So im Ergebnis auch Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 111; Waas/Liebman/Lyubarsky/ Kezuka/Waas, S. 142 (S. 165 f.); Pacha, Crowdwork, S. 219 ff. 739 Vgl. BT-Drs. 7/975, S. 14; Otten, HAG, Vor. § 1 HAG Rn. 5; ders., Heimarbeitsrecht, Vor. § 1 HAG Rn. 5. 740 BT-Drs. 7/795, S. 14.

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Formen der Arbeit vorliegen kann.741 Zum Teil wurde – gestützt auf früherer Rechtsprechung des BSG742 – argumentiert, Tätigkeiten höherer Art, z. B. das Erstellen von Gutachten, könnten nicht unter Heimarbeit fallen.743 Dies folge aus § 2 Abs. 4 HAG, der auf die „Herstellung, Bearbeitung oder Verpackung von Waren“ abstelle. Hieraus folge, dass diese Waren bereits vorhanden sein müssten und nicht erst erstellt werden dürften.744 Auch sehe § 20 HAG für Heimarbeit Stückentgelte bei Serienproduktionen vor.745 Aus dem Umkehrschluss ergebe sich das Erfordernis einer Art „Serientätigkeit“ bei der Heimarbeit.746 Ein solches Erfordernis gibt der Wortlaut von § 2 Abs. 1 HAG nicht her.747 Auch aus dem Sinn und Zweck der Heimarbeit folgt es nicht. Der Gesetzgeber wollte durch die Änderung des Merkmals „gewerbsmäßig“ zu „erwerbsmäßig“ ausdrücklich Angestelltentätigkeiten und damit auch qualifizierte Tätigkeiten in den Tatbestand der Heimarbeit einbeziehen.748 Dem hat sich 2016 auch das BAG ausdrücklich angeschlossen.749 Für den Fall eines Programmierers im Bereich des Bauwesens bejahte es Heimarbeit. Dass es sich um eine höherwertige Tätigkeit handelte, stehe einem Heimarbeitsverhältnis nicht entgegen, eine Beschränkung der Heimarbeit auf einfache Tätigkeiten sei weder dem Gesetz noch den Gesetzesmaterialien zu entnehmen.750

741 Zusammenfassend zum Meinungsstand früher Kappus, NJW 1984, 2384 (2386); BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 8. 742 BSG, Urt. v. 22.10.1971 – 7 RAr 61/69, AP HAG § 2 Nr. 7; Schmidt/Koberski/Tiemann/ Wascher, HAG, § 2 Rn. 94; Wank, Telearbeit, S. 52. 743 Erbs/Kohlhaas/Ambs, § 1 HAG Rn. 5; § 2 HAG Rn. 2; Wlotzke, DB 1974, 2252 (2253); BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 8; Küttner/Röller, Heimarbeit, Rn. 3; in diese Richtung MünchArbR/Heikel, § 200 Rn. 6; KR/Rost, § 29, 29a HAG Rn. 9; dagegen Schmidt/Koberski/ Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 11; dazu Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 124 ff.; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 290; offen BAG 25.3.1992 – 7 AZR 52/91, AP § 5 BetrVG 1972 Nr. 48. 744 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 11. 745 „Die Entgelte für Heimarbeit sind in der Regel als Stückentgelte, und zwar möglichst auf der Grundlage von Stückzeiten zu regeln“; Otten, § 2 HAG Rn. 26; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 25; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 11; in diese Richtung Barnbrock, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 47. 746 Otten, § 2 HAG Rn. 26; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 25. 747 BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 9. 748 BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 9 m. w. N.; Wank, Telearbeit Rn. 348; so auch Preis/ Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 57. 749 BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129. 750 BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129 unter Berufung auf Wank, NZA 1999, 225 (233); Kappus, NZA 1987, 408 (409); Kilian/Borsum/ Hoffmeister, NZA 1987, 401 (404); so auch Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 153 ff.; nicht nachvollziehbar daher Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (325).

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

(b) Sonstige Tatbestandsmerkmale Bei den übrigen Tatbestandsmerkmalen ergeben sich keine Unterschiede zu Microtasking-Plattformen. Eine selbstgewählte Arbeitsstätte liegt unproblematisch vor, da die Tester zu Hause tätig werden. Dies gilt jedenfalls insoweit, als die Plattform nicht die Arbeitsleistung, sondern nur das Arbeitsergebnis kontrolliert.751 Auch ist freie Zeiteinteilung gegeben. Ein Wille, dauerhaft tätig zu werden, kann im Verhältnis zur Plattform regelmäßig angenommen werden. Das Testen kann auch in Nebentätigkeit ausgeübt werden. Eine Gewerbeanmeldung ist ebenso wie fehlende wirtschaftliche Abhängigkeit unschädlich.752 Auch ein faktischer Ausschluss der Mitarbeit von Familienangehörigen ändert daran nichts. Die Kunden der Plattform werden regelmäßig ein Gewerbe betreiben. Damit ist Heimarbeit grundsätzlich möglich. (3) Marktplatz-Plattformen Die Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 HAG liegen hier grundsätzlich vor. Im Regelfall kann die Zeit nach eigenen Vorstellungen eingeteilt werden. Der Wille, dauerhaft tätig zu werden, liegt im Verhältnis zur Plattform regelmäßig vor. Eine Tätigkeit im Nebenberuf ist ebenso wie eine Gewerbeanmeldung oder fehlende wirtschaftliche Abhängigkeit unschädlich.753 Dass eine Mitarbeit von Familienangehörigen faktisch ausgeschlossen ist, ist nach der hier vertretenen Ansicht unbedeutend. Die Kunden der Plattform werden zudem auch regelmäßig ein Gewerbe betreiben. Problematisch sind vorliegend allerdings die Fälle, in denen die Tätigkeit beim Kunden erfolgen soll. Dann fehlt es an der selbstgewählten Arbeitsstätte. Darunter versteht das Gesetz die „eigene[r] Wohnung oder selbstgewählte[r] Betriebsstätte“, § 2 Abs. 1 S. 1 HAG. Dahinter steht der Gedanke, Heimarbeiter seien anders als Arbeitnehmer nicht persönlich abhängig, sondern selbständig.754 Deshalb darf die selbstgewählte Arbeitsstätte nicht unter der Aufsicht des Auftraggebers stehen und muss von diesem räumlich getrennt sein.755 Eine selbstgewählte Arbeitsstätte erfordert schon begrifflich eine Auswahl durch den Heimarbeiter. Eine solche erfolgt bei Marktplatz-Plattformen dann nicht, wenn der Beschäftigte beim Kunden selbst tätig wird. Er arbeitet dann an verschiedenen Orten. Wird eine Tätigkeit nicht an einer festen Arbeitsstätte ausgeübt, sondern an

751 752 753 754

Rn. 3.

Vgl. dazu die Ausführungen und Nachweise oben S. 169. Dazu oben S. 229 ff. Dazu oben S. 229 ff. Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 1 Rn. 13; BDDH/Horcher, § 2 HAG

755 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 1 Rn. 13; BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 3; Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Horcher, § 2 HAG Rn. 3; Otten, HAG, § 2 Rn. 15; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 14.

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter

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wechselnden Orten, kann das HAG keine Anwendung finden.756 So spricht schon der Wortlaut von § 2 Abs. 1 S. 1 HAG von der „selbstgewählte[n] Arbeitsstätte“ im Singular, nicht im Plural. Eine Tätigkeit als Heimarbeiter kommt damit nur in Betracht, wenn die Tätigkeit nicht beim Kunden erfolgt, sondern zuhause oder einer sonstigen selbstgewählten Arbeitsstätte. Meines Erachtens ist es allerdings unschädlich, wenn lediglich die digitale Infrastruktur des Kunden verwendet wird. Diesbezüglich gelten die Ausführungen zur Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers entsprechend.757 (4) Zwischenergebnis Insgesamt ist Heimarbeit im indirekten Modell bei Microtasking-, Testing- sowie Marktplatzplattformen möglich, sofern der Crowdworker regelmäßig Aufgaben von der Plattform erhält und keine Kontrolle der Tätigkeit stattfindet. Zudem darf die Tätigkeit nicht vor Ort beim Kunden erbracht werden, was sich bei MarktplatzPlattformen auswirkt. cc) Economy-on-demand-Plattformen Ob Beschäftigte im Bereich der economy on demand Heimarbeiter sein können, ist bisher – soweit ersichtlich – in Literatur und Rechtsprechung nicht untersucht. Lediglich zwei Stimmen in der Literatur sprechen das Problem an, lehnen eine Subsumtion dieser Personen unter Heimarbeit aber pauschal ab.758 Daher ist eine genauere Betrachtung angezeigt. (1) Personenbeförderung Die bisher einzige Literaturmeinung, die anspricht, ob eine selbstgewählte Arbeitsstätte bei der Personenbeförderung vorliegen kann, lehnt dies pauschal ab.759 (a) Selbstgewählte Arbeitsstätte Das Gesetz versteht unter einer selbstgewählten Arbeitsstätte die „eigene[r] Wohnung oder selbstgewählte[r] Betriebsstätte“, § 2 Abs. 1 S. 1 HAG. Dahinter steht der Gedanke, Heimarbeiter seien anders als Arbeitnehmer nicht persönlich abhängig,

756 Vgl. Wank, NZA 1999, 225 (234) zum mobilen virtuellen Arbeitsplatz bei der Telearbeit; Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 50 pauschal zu Beschäftigten der economy on demand. 757 Dazu oben S. 166 f. 758 Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 50; die Einordnung werde „in diesem Bereich jedoch auch regelmäßig am Erfordernis der Tätigkeit in selbstgewählter Arbeitsstätte scheitern“; ähnlich Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 59 f. 759 Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 50 die Einordnung in das HAG werde „regelmäßig am Erfordernis der Tätigkeit in selbstgewählter Arbeitsstätte scheitern“.

242

3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

sondern selbständig.760 Deshalb darf die selbstgewählte Arbeitsstätte nicht unter der Aufsicht des Auftraggebers stehen und muss von diesem räumlich getrennt sein.761 Auch eine Kontrolle durch den Auftraggeber ist unzulässig.762 Unter Anwendung dieser Grundsätze auf die Personenbeförderung ergibt sich Folgendes: Ein Personenbeförderer wird nicht zu Hause tätig, sein Arbeitsort ist sein PKW. Entscheidend ist damit, ob eine „selbstgewählte Arbeitsstätte“ auch einen PKW erfassen kann. Nach dem Wortlaut erscheint eine solche Auslegung möglich. Eine Arbeitsstätte kann auch ein PKW sein. Selbstgewählt ist dieser ebenfalls, da die Plattform ihn nicht vorgibt. Auch aus einer Parallele zur mobilen Telearbeit, bei der Heimarbeit ausscheidet, wenn die Tätigkeit nicht an einem festen Ort, sondern an vielen wechselnden Orten ausgeübt wird, wie z. B. bei Außendienstlern und Vertriebsmitarbeitern, ergibt sich hier kein anderes Ergebnis.763 Anders als dort ist bei der Personenbeförderung ausschließlich der PKW der Arbeitsort. Dieser wechselt nicht. Auch die Rechtsprechung zum gewöhnlichen Arbeitsort von Flugzeugpersonal kann hier herangezogen werden. Arbeitsort ist dort das Flugzeug selbst.764 Überträgt man diesen Gedanken auf den Bereich der Personenbeförderung, ist eine Auslegung dahingehend, dass auch ein PKW eine selbstgewählte Arbeitsstätte sein kann, möglich. Das Merkmal der selbstgewählten Arbeitsstätte scheidet allerdings dann aus, wenn eine Plattform ein Geschäftsmodell wie das von Uber wählt. Hier besteht eine starke Kontrolle des Fahrers. Es besteht eine Verbindung mittels GPS, die eine Kontrolle – gerade von Arbeitsleistung und Arbeitszeit – ermöglicht. So ist beispielsweise die Fahrtroute von der Plattform vorgeschlagen und die Standortdaten werden gespeichert.765 Die Plattform überwacht nicht nur das Arbeitsergebnis, sondern die konkrete Arbeitsleistung. (b) Verwertung der Arbeitsergebnisse Der eod-Beschäftigte darf die Arbeitsergebnisse nicht selbst am Markt absetzen. Offen ist dabei, ob nach dem Bearbeiten ein Zwischenschritt zu fordern ist, also die Leistung zunächst an den Auftraggeber zurückkehren muss, bevor dieser sie dann

760

Rn. 3.

Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 1 Rn. 13; BDDH/Horcher, § 2 HAG

761 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 1 Rn. 13; BDDH/Horcher, § 2 HAG Rn. 3; Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Horcher, § 2 HAG Rn. 3; Otten, HAG, § 2 Rn. 15; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 14. 762 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 1 Rn. 13; Otten, HAG, § 2 Rn. 14; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 13. 763 Wank, NZA 1999, 225 (234) zum mobilen virtuellen Arbeitsplatz bei der Telearbeit. 764 LAG Hamm, Urt. v. 6.4.2018 – 1 Sha 9/18, BeckRS 2018, 5158. 765 Dazu 2. Teil § 1 C. III. 2. a).

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter

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entweder selbst verwertet oder am Markt absetzt.766 Problematisch wäre dies insbesondere in den Fällen, in denen der Leistung ein Dienstvertrag zugrunde liegt767 und die Leistung unmittelbar verwertet wird. Dort wäre Heimarbeit nach dieser Auffassung nicht möglich.768 Denn hier gibt es nach dem Verwerten, z. B. der Fahrt, strenggenommen keine Ergebnisse mehr, die zum Kunden zurückfließen könnten. Der eod-Beschäftigte würde die Arbeitsleistung in diesem Fall vielmehr selbst direkt am Markt absetzen.769 So wurde zum Teil zur Telearbeit vertreten, Tätigkeiten im Dreipersonenverhältnis, bei denen ein Heimarbeiter direkt beim Kunden auftritt, würden Heimarbeit ausschließen.770 Der Heimarbeiter dürfe wegen seiner Anonymität nicht gegenüber Kunden auftreten.771 Diese Ansicht ist abzulehnen. Der besondere Schutzgrund der Heimarbeit, Anonymität, greift auch, wenn der Heimarbeiter gegenüber Kunden auftritt. Dies ändert nichts an seiner Schutzwürdigkeit. Entscheidend ist vorliegend Folgendes: Der Heimarbeiter darf nicht selbst unmittelbar am Absatzmarkt tätig sein und auf eigene Rechnung handeln.772 Im Fall der indirekten Gestaltungsform wird der eod-Beschäftigte aber gerade nicht selbst am Absatzmarkt tätig. Er handelt aufgrund eines Dienstverschaffungsvertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter mit der Plattform.773 Der Vertrag führt gerade nicht dazu, dass der eod-Beschäftigte eine eigene vertragliche Beziehung mit dem Kunden eingeht und somit selbständig am Absatzmarkt tätig wird. Vertragliche Beziehungen bestehen in diesem indirekten Modell ausschließlich zur Plattform. Dies ist gerade der Unterschied zum direkten Gestaltungsmodell. Insbesondere wird der eod-Beschäftigte daher auch nicht auf eigene Rechnung gegenüber dem Kunden tätig.774 Letztlich dürfen an das Merkmal der Verwertung auch keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, da dies nichts an der Schutzwürdigkeit des Heimarbeiters ändert.775 Es darf daher nicht auf das

766 MünchArbR/Heikel, § 200 Rn. 2; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 23; in diese Richtung geht auch Rieble, in der Diskussion zum Vortrag Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 48). 767 Dienstverträge können grds. unter Heimarbeit fallen, vgl. Schaub/Vogelsang, § 163 Rn. 9; MünchArbR/Heikel, § 200 Rn. 2; Brecht, HAG, § 2 Rn. 15. 768 So MünchArbR/Heikel, § 200 Rn. 2; für Crowdwork Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 63. 769 So für Crowdwork Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 63. 770 Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 94. 771 Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 94. 772 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 23. 773 Dazu Kraus, DB 2017, 1387 (1390). 774 Dazu 2. Teil § 1 C. III. 1. a). 775 So nun auch Deinert, RdA 2018, 359 (363 f.) m. w. N.; Schmidt/Koberski/Tiemann/ Wascher, HAG, § 1 Rn. 13.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Arbeitsergebnis an sich abgestellt werden, sondern darauf, wer dieses am Markt anbietet.776 (c) Sonstige Tatbestandsmerkmale Die Tätigkeit erfolgt hier persönlich. Im Verhältnis zur Plattform kann auch der Wille zur dauerhaften Tätigkeit angenommen werden. Diese betreibt auch ein Gewerbe. Damit ist Heimarbeit möglich, wenn keine Kontrolle der Fahrer erfolgt. Ist dies aufgrund des gewählten Geschäftsmodells nicht der Fall, scheidet auch eine Tätigkeit als Hausgewerbetreibender i. S. v. § 2 Abs. 2 HAG aus. (2) Akademische Dienstleistungen Das Merkmal der selbstgewählten Arbeitsstätte ist gegeben.777 Der akademische eod-Beschäftigte wird in der Regel von zu Hause arbeiten und dort die Gutachten oder Schriftsätze schreiben bzw. dort recherchieren. Arbeitet er an einem anderen Ort, z. B. einer Bibliothek, ist dieser selbst gewählt und unterliegt nicht der Kontrolle der Plattform. Auch kann sich der eod-Beschäftigte die Zeit hier nach seinen Vorstellungen einteilen. Etwas anderes gilt nur in den Fällen, in denen die Plattform nicht das Arbeitsergebnis an sich, sondern schon die Tätigkeit als solche überwacht, da dies für persönliche Abhängigkeit spricht. Eine derartige Kontrolle ist in den Fällen akademischer Dienstleistungen aber eher unwahrscheinlich, da die Tätigkeit – anders als beim Microtasking – nicht auf der Seite der Plattform erfolgt. Im Verhältnis zur Plattform wird die Tätigkeit bereits von Anfang an auf gewisse Dauer angelegt sein und es wird nicht nur ein einmaliges Tätigwerden angestrebt. Heimarbeit erfordert keine wirtschaftliche Abhängigkeit.778 Auch eine Tätigkeit in Nebenbeschäftigung genügt.779 Damit ist es unschädlich, wenn der eod-Beschäftigte für mehrere Plattformen oder in Nebentätigkeit tätig wird. Auch verwertet der eod-Beschäftigte die Arbeitsergebnisse nach der hier vertretenen Auffassung nicht selbst.780 Bei der Plattform handelt es sich in der Regel um eine Gewerbetreibende, vgl. § 2 Abs. 1 HAG. Unerheblich ist, wenn die Mitarbeit der Familienangehörigen faktisch aufgrund fehlenden Wissens nicht möglich ist.781 Heimarbeit ist hier damit möglich.

776 So im Ergebnis auch Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 48 f.). 777 A. A. wohl Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 50 pauschal zu Beschäftigten der economy on demand. 778 Dazu oben S. 229 ff. 779 Dazu oben S. 217 f. 780 Dazu oben S. 242 ff. 781 Dazu oben S. 235 ff.

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter

245

(3) Haushaltsdienstleistungen Wendet man die dargestellten Grundsätze zur Heimarbeit auf Beschäftigte im Bereich der Haushaltsdienstleistungen an, ergibt sich, dass es bereits an einer selbstgewählten Arbeitsstätte fehlt.782 Eine solche erfordert schon begrifflich eine Auswahl durch den Heimarbeiter. Bei Haushaltsdienstleistungen – z. B. Putztätigkeiten – liegt sie nicht vor, da der eod-Beschäftigte beim Kunden selbst tätig wird. Er arbeitet an verschiedenen Orten. Wird eine Tätigkeit nicht an einer festen Arbeitsstätte ausgeübt, sondern an wechselnden Orten, kann das HAG keine Anwendung finden. So spricht schon der Wortlaut von § 2 Abs. 1 S. 1 HAG von der „selbstgewählte[n] Arbeitsstätte“ im Singular. Überdies fehlt es an freier Zeiteinteilung, da die Tätigkeit zu der vorgegebenen Zeit ausgeführt werden muss und der Ort vorgegeben wird. Mangels selbstgewählter Arbeitsstätte scheidet damit auch eine Tätigkeit als Hausgewerbetreibender i. S. v. § 2 Abs. 2 S. 1 HAG aus. (4) Zwischenergebnis Heimarbeit ist bei Personenbeförderung sowie akademischen Dienstleistungen möglich, sofern im Einzelfall keine Überwachung stattfindet. Bei Haushaltsdienstleistungen scheidet ein Heimarbeitsverhältnis mangels selbstgewählter Tätigkeitsstätte aus. b) Heimarbeit im Verhältnis zum Kunden Heimarbeit im Verhältnis zum Kunden als Auftraggeber scheidet in dieser Konstellation aus. Dafür müsste der Beschäftigte nach § 2 Abs. 1 S. 1 HAG „im Auftrag“ des Kunden tätig werden. Ist die Plattform aber als Auftraggeberin oder Zwischenmeisterin des Plattformbeschäftigten anzusehen, scheidet dies von vornherein aus. Der Heimarbeiter wird dann nur „im Auftrag“ der Plattform tätig und steht zum Kunden in keinerlei Kontakt, da hier keine rechtsgeschäftlichen Beziehungen bestehen. Lediglich die Plattform als Zwischenmeisterin handelt dann im Auftrag des Kunden. Etwas Anderes kann sich ausnahmsweise nur ergeben, sofern doch eine rechtsgeschäftliche Beziehung zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten entsteht. Dies setzt einen konkludenten Vertragsschluss und damit einen einvernehmlichen Leistungsaustausch voraus. Dieser notwendige Kontakt zwischen den Parteien bedingt, dass sich die Beziehung von der Plattform zum Kunden hin „wegentwickelt“.783 Das ist z. B. möglich, wenn bei einem längeren Projekt Aufgaben direkt an den Plattformbeschäftigten vergeben werden und die Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 HAG vorliegen. Ein solches Verhältnis wird aber die absolute Ausnahme darstellen. Dann gelten die nun folgenden Ausführungen zur direkten Gestaltung entsprechend. 782 783

Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 59 f. Vgl. die Ausführungen zum Arbeitsverhältnis S. 185 ff.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

c) Zwischenergebnis Ausgeschlossen ist Heimarbeit von vornherein bei Haushaltsdienstleistungen, bei denen es am Merkmal der selbstgewählten Tätigkeitsstätte fehlt.784 Ansonsten kann sich ohne weiteres ein Heimarbeitsverhältnis zur Plattform ergeben, sofern nicht ausnahmsweise schon ein Arbeitsverhältnis vorliegt.785 Voraussetzung ist aber eine erwerbsmäßige und damit eine dauerhafte Tätigkeit.786 Überdies scheidet Heimarbeit dann aus, falls der Plattformbeschäftigte regelmäßig an mehreren Arbeitsplätzen, z. B. von unterwegs arbeitet. § 2 Abs. 1 S. 1 HAG stellt auf die „selbstgewählte Tätigkeitsstätte“ im Singular ab.787 Die Plattform nimmt bei der Crowdarbeit die Rolle einer Zwischenmeisterin nach § 2 Abs. 3 HAG ein. Das ist indes dann ausgeschlossen, wenn der Kunde kein Gewerbe betreibt, z. B. wenn ein Student für eine Bachelorarbeit eine Umfrage auf eine Microtasking-Plattform stellt. Bei economy-on-demand-Plattformen ist die Plattform selbst Auftraggeberin.788 2. Direkte Gestaltungsform Bei der direkten Gestaltung wird ein Heimarbeitsverhältnis zum Kunden eher selten vorliegen, da es in der Regel an einer dauerhaften Beziehung fehlt und es sich beim Kunden oft nicht um einen Gewerbetreibenden handelt (b). Ein Heimarbeitsverhältnis zur Plattform als Auftraggeberin (a) aa) bzw. als Zwischenmeisterin (a) bb) scheidet im direkten Modell dagegen grundsätzlich aus. a) Heimarbeit im Verhältnis zur Plattform aa) Plattform als Auftraggeberin Aus den Einzelverträgen kann sich hier kein Heimarbeitsverhältnis zur Plattform ergeben. Dazu müssten die Plattformbeschäftigten im „Auftrag“ der Plattform tätig werden. Liegt indes ein Fall der direkten Gestaltung vor, bei dem die Plattform tatsächlich nur vermittelt, bzw. den virtuellen Begegnungsraum zur Verfügung stellt und die einzelnen Verträge privatautonom zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten zustande kommen, liegt kein „Auftrag“ der Plattform, sondern nur des Kunden vor.789 Etwas Anderes kann sich nur dann ergeben, wenn die Plattform

784 785 786 787 788 789

Dazu oben S. 245 f. Dazu oben S. 222 ff. Dazu oben S. 249 ff. Dazu oben S. 228. Dazu oben S. 224 ff. Ähnlich Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 46 f.).

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter

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selbst ausnahmsweise Vertragspartnerin der Einzelverträge wird, wie oben ausführlich herausgearbeitet wurde.790 bb) Plattform als Zwischenmeisterin Offen ist, ob die Plattform in dieser Konstellation als Zwischenmeisterin i. S. v. § 2 Abs. 3 HAG fungieren kann. Dies wird von Waas – allerdings ohne nähere Begründung – vertreten.791 Dem kann nicht gefolgt werden.792 Neben dem Wortlaut von § 2 Abs. 3 HAG auf („Zwischenmeister […] ist, wer ohne Arbeitnehmer zu sein […]“), der wohl von einer natürlichen und keiner juristischen Person ausgeht,793 spricht vor allem folgender Gedanke gegen eine solche Konstruktion: Ist ein Zwischenmeister in den Prozess eingebunden, so geht das Gesetz davon aus, dass ein Vertrag ausschließlich mit diesem zustande kommt und dieser gegenüber den Heimarbeitern die Befugnisse des Auftraggebers wahrnimmt.794 Überdies muss ein Zwischenmeister im eigenen Namen tätig werden.795 Im direkten Modell kommen rechtsgeschäftliche Beziehungen grundsätzlich nur zum Kunden zustande. Die Plattform handelt regelmäßig als Maklerin und ist beim Vertragsschluss höchstens als Botin oder Vertreterin beteiligt.796 Würde man nun eine Stellung der Plattform als Zwischenmeisterin bejahen, müssten sich vertragliche Beziehungen zu ihr ergeben und nicht zum Kunden, was vorliegend gerade nicht der Fall ist.797 Nur der Kunde erteilt den konkreten Auftrag, also das Schuldverhältnis, das die Leistungspflicht begründet. Das Auftreten des Kunden und der Kontakt mit dem Plattformbeschäftigten sind mit einer Stellung der Plattform als Zwischenmeisterin nicht zu vereinbaren.798 Es fehlt hier daran, dass die Plattform vom Kunden übertragene Arbeit „weitergibt“, vielmehr verteilen diese die Arbeit selbst.799

790

Dazu oben S. 198, 201 ff.; in diese Richtung auch AP HAG § 2 Nr. 11. Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 170 f.); nicht ganz klar wird indes, ob er dies auf S. 181 wieder zurücknimmt „This […] is often not the case with companies, as they […] create the possibility for companies to directly distribute tasks“. 792 So nun auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 44; a. A. aber wohl Warter, Crowdwork, S. 250, der ein direktes Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und Crowdworker nur annehmen will, „wenn die PlattformbetreiberInnen eine subsidiäre und solidarische Haftung der Entgeltzahlung und Einhaltung der Arbeits- und Lieferbedingungen trifft“. 793 So auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 44, 46. 794 Dazu oben S. 219. 795 Dazu Otten, HAG, § 2 Rn. 78; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 76. 796 Dazu 2. Teil § 1 B. III. 2. b) bb), C. III. 1. b) bb). 797 In diese Richtung nun auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 44; Waas/ Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 181). 798 So auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 44. 799 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 181 f.). 791

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

b) Heimarbeit im Verhältnis zum Kunden In Betracht kommt ein Heimarbeitsverhältnis direkt zum Kunden als Auftraggeber der Einzelverträge. Da die Plattform – wie oben erörtert – nicht Zwischenmeisterin i. S. v. § 2 Abs. 3 HAG sein kann, käme ihr dann nur die Rolle einer Dritten im Heimarbeitsverhältnis zwischen Auftraggeber und Heimarbeiter zu. Eine solche Stellung als Dritter, der die Arbeit weitergibt, aber kein Zwischenmeister ist, ist im Rahmen der Heimarbeit grundsätzlich möglich.800 Der Auftraggeber muss keine Zwischenmeister beteiligen, sondern kann auch selbständige Unternehmer in den Prozess einschalten, um die Heimarbeit weiterzugeben.801 Der Kunde selbst bleibt dann Auftraggeber der Heimarbeiter, die Plattform eine „für Provision tätige Vermittlerin“, die im Namen und auf Rechnung des Kunden tätig wird.802 Waas lehnt ein Heimarbeitsverhältnis zum Kunden in dieser Konstellation allerdings ab.803 Es fehle an den für Heimarbeit nötigen Verträgen, dem Rahmenvertrag sowie an den auf die Einzelleistung gerichteten Werkverträgen.804 Dem kann nicht gefolgt werden. Waas bezieht sich hier auf die Mindermeinung von Otten, der Heimarbeit als Mischvertrag ansieht und neben den Einzelverträgen einen Rahmenvertrag fordert.805 Nach der zutreffenden herrschenden Meinung wird Heimarbeit aber konkret aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen erbracht, die zu einem Dauerschuldverhältnis fingiert werden.806 Solche einzelnen Verträge liegen auch bei der direkten Gestaltung vor. Ein Heimarbeitsverhältnis ist damit grundsätzlich möglich. Auch aus der oben zitierten Franchise-Rechtsprechung des BSG, nach der nur der Franchise-Geber Auftraggeber nach § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI sein kann, ergibt sich nichts anderes.807 Zum einen hat das BSG gerade nicht entschieden, dass die Kunden nicht die Auftraggeber sein können. Zum anderen betrifft diese Rechtsprechung nur die Konstellation, in der der Franchise-Geber eine Stellung einnimmt, in der er „mehr als ein bloßer Warenlieferant“808 ist. Überträgt man dies auf den Fall der Plattformen, 800

Zu dieser allg. Möglichkeit Otten, HAG, § 2 Rn. 88; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 86. „Neben den direkten Heimarbeitstransport durch den Beschäftigten oder ATG/ZM tritt die Verteilung durch eigenständige Unternehmen im Namen und für Rechnung ihres ATG, die ein fremdes Geschäft gegen Entgelt wahrnehmen“, Otten, HAG, § 6 Rn. 7; ders., Heimarbeitsrecht, § 6 Rn. 7. 802 Otten, HAG, § 2 Rn. 88; § 6 Rn. 7; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 86; § 6 Rn. 7. 803 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 170). 804 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 170) mit Verweis auf Otten, NZA 1995, 289 (291). 805 Otten, NZA 1995, 289 ff.; Kappus, Telearbeit, S. 227; zum Meinungsstand MünchArbR/ Heikel, § 200 Rn. 2. 806 Zusammenfassung bei MünchArbR/Heikel, § 200 Rn. 2. 807 BSG, Urt. V. 4.11.2009 – B 12 R 3/08 R, NJW 2010, 2539; eine Übertragung dieser Rspr. für § 2 S. 1 Nr. 9 lit. a) SGB VI aufwerfend Mecke, SGb 2016, 481 (483). 808 BSG, Urt. v. 4.11.2009 – B 12 R 3/08 R, NJW 2010, 2539 Rn. 28; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 801

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter

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ist ein Fall erforderlich, in der die Tätigkeit der Plattform über das bloße Vermitteln hinausgeht. Ist dies der Fall, wird die Plattform – wie oben aufgeführt – selbst zur Vertragspartnerin und damit Auftraggeberin.809 Wird sie dies nicht und liegt der klassische Fall der direkten Gestaltung vor, in der die Plattform tatsächlich nur vermittelt oder den virtuellen Marktplatz zur Verfügung stellt, ist es auch angemessen, wenn nur die Kunden die jeweiligen Vertragspartner und damit Auftraggeber sind.810 aa) Microtasking- und Testing-Plattformen In der direkten Gestaltung wird der Microworker „im Auftrag“ des Kunden tätig, da er – wie soeben erörtert – nur zu diesem und nicht zur Plattform in Beziehung steht. Damit könnte ein Heimarbeitsverhältnis dann vorliegen, wenn die Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 HAG erfüllt sind. Der Microworker ist hier nicht unmittelbar am Absatzmarkt tätig. Die Arbeitsleistung läuft nach der Bearbeitung durch den Crowdworker an den auftraggebenden Kunden zurück. Ob dieser die Leistung dann selbst behält oder am Markt absetzt, ist unerheblich.811 Auch das Merkmal der selbstgewählten Arbeitsstätte ist unproblematisch erfüllt. Wirtschaftliche Abhängigkeit ist nicht erforderlich,812 die Tätigkeit für mehrere Auftraggeber möglich. Problematisch ist allerdings das Merkmal der „erwerbsmäßigen Tätigkeit“.813 Dies setzt eine gewisse Nachhaltigkeit der Beziehung voraus.814 Dies ergibt sich schon aus §§ 10, 11 und 29 HAG, die den Vertrag zum Dauerschuldverhältnis fingieren. Heimarbeit muss zum Lebensunterhalt beitragen. Ein bloßer Einzelauftrag oder eine Gelegenheitstätigkeiten genügen dem nicht.815 Der Heimarbeiter muss „im Auftrag“ des Gewerbetreibenden, in der direkten Gestaltung also des jeweiligen Kunden, erwerbsmäßig arbeiten. Der Crowdworker wird aber in der Regel für viele verschiedene Kunden der Plattform tätig sein. Eine gewisse Nachhaltigkeit im Verhältnis zu einzelnen Kunden kommt daher in der Praxis nur selten vor. Dieses Merkmal ist nur im Verhältnis zur Plattform gegeben. Man könnte das Merkmal „erwerbsmäßig“ nun so verstehen, dass es genügt, wenn die Tätigkeit „an sich“, konkret also die Tätigkeit auf der entsprechenden Plattform auf Dauer angelegt ist. Entscheidend wäre dann, ob die Tätigkeit des Crowdworkers „an sich“, und nicht bezogen auf einzelne Kunden, auf Dauer ausgelegt ist.816 Hierfür 809 810 811 812 813 814 815 816

Dazu oben S. 193 ff. So jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 215. Dazu oben S. 242; a. A. aber Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 63. Dazu oben S. 229 ff. Dazu oben S. 217 ff. So auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 14. Dazu oben S. 217. So Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 26).

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

spricht der Wortlaut „erwerbsmäßig arbeitet“. Dieser lässt den Schluss zu, dass nur die Tätigkeit auf Dauer angelegt sein muss, diese aber für zahlreiche verschiedene Auftraggeber ausgeführt werden kann. Dagegen sprechen aber der Sinn und Zweck. Entscheidend ist, ob die Tätigkeit gegenüber dem einzelnen Kunden auf eine gewisse Dauer angelegt ist. Nur dann sind auch die Pflichten der §§ 10, 11 und 29 HAG gerechtfertigt, die auf ein Dauerschuldverhältnis abzielen.817 Dieses bezieht sich auch auf den einzelnen Auftraggeber. Diese und damit ein Heimarbeitsverhältnis schon bei einem einmaligen Tätigwerden gegenüber einer Vielzahl verschiedener Auftraggeber greifen zu lassen, erscheint meiner Ansicht nach nicht möglich. Wie §§ 6 ff., 10, 29 HAG zeigen, geht das HAG von einer Dauerrechtsbeziehung aus. Auch der Wortlaut „im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern erwerbsmäßig arbeitet“ erfordert die dauerhafte Beziehung zum jeweiligen Gewerbetreibenden. Der Wortlaut lässt den Schluss zu, dass nur diejenige Tätigkeit erwerbsmäßig und auch dauerhaft sein kann, die „im Auftrag“ des jeweiligen Gewerbetreibenden erfolgt.818 Hierfür spricht auch der Umkehrschluss zu § 14 BGB. Dessen Wortlaut stellt explizit auf die Tätigkeit ab („in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt“), während § 2 Abs. 1 S. 1 HAG nur die „erwerbsmäßig[e]“ Tätigkeit verlangt. Hätte der Gesetzgeber bei § 2 HAG ebenfalls auf die Tätigkeit an sich abstellen wollen, hätte er eine ähnliche Regelung treffen müssen. Gegen eine anderweite Auslegung spricht auch Folgendes: Nach der Rechtsprechung muss die Tatsache, ob eine Person Heimarbeiter ist, vom Auftraggeber dargelegt werden.819 Dies wäre gerade im Fall der Plattformarbeit praktisch kaum möglich, da der einzelne Kunde keinerlei Einblick darin hat, ob der Crowdworker die Tätigkeit dauerhaft oder nur vorübergehend betreibt. Daher ist Heimarbeit im Verhältnis zum Kunden meiner Ansicht nach nur möglich, wenn diese Beziehung eine gewisse Nachhaltigkeit aufweist. Bei den typischen Microtasking-Plattformen, bei denen regelmäßig eine Vielzahl von Verträgen mit wechselnden Kunden zustande kommt, wird das dagegen nur selten der Fall sein.820 Es liegt höchstens eine Gelegenheitstätigkeit vor, bei der Heimarbeit ausscheidet. Diesbezüglich verbleibt ein Schutzlücke.821 Auch eine Stellung als Hausgewerbetreibender i. S. v. § 2 Abs. 2 HAG scheidet mangels Willens zur Dauerhaftigkeit aus.

817

Im Ergebnis auch Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 170); Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 14. 818 So auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 14. 819 Schaub/Vogelsang, § 163 Rn. 22 mit Verweis auf Urt. v. 21.1.1965 – 5 AZR 223/64, AP HAG § 1 Nr. 1; Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 26). 820 So im Ergebnis jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 213. 821 So im Ergebnis jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 263.

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter

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bb) Marktplatz-Plattformen Problematisch ist hier das Merkmal der selbstgewählten Arbeitsstätte. Dieses ist dann nicht erfüllt, wenn der Beschäftigte direkt beim Kunden tätig wird. Dann ist eine Kontrolle durch diesen möglich. Der Beschäftigte muss vielmehr zu Hause oder einer sonstigen selbstgewählten Tätigkeitsstätte tätig werden. Überdies fraglich ist das Merkmal „erwerbsmäßig“ in § 2 Abs. 1 S. 1 HAG. Dieses setzt eine gewisse Dauerhaftigkeit des Verhältnisses zwischen Beschäftigtem und dem Kunden voraus. Eine solche ist im Bereich der Marktplatz-Plattformen aber denkbar, wenn der Kunde eine längerfristige Zusammenarbeit in Aussicht stellt. Tätigkeiten auf diesen Plattformen sind häufig auf eine längerfristige Zusammenarbeit ausgelegt, z. B. in Form von Softwarebetreuung. Dies stellt den entscheidenden Unterschied zu Microtasking- und Testing-Plattformen dar. Dabei genügt es, wenn bei Beginn der Tätigkeit der Wille zur Dauerhaftigkeit vorliegt, selbst wenn sich später herausstellt, dass die Tätigkeit nur kurzzeitig und in geringem Umfang ausgeübt wurde.822 Die Ergebnisse verwertet, wie oben herausgearbeitet, ausschließlich der Kunde.823 Überdies wir der Kunde regelmäßig ein Gewerbe betreiben. Ein Heimarbeitsverhältnis ist unter diesen Voraussetzungen möglich. cc) Personenbeförderung Im Fall der Personenbeförderung fehlt es neben einer dauerhaften Beziehung daran, dass der auftraggebende Kunde regelmäßig kein Gewerbe betreibt. Überdies fehlt es an einer selbstgewählten Arbeitsstätte, da die Tätigkeit beim auftraggebenden Kunden erfolgt, was eine Kontrolle ermöglicht. dd) Akademische Dienstleistungen Heimarbeit scheidet hier regelmäßig aus, da der Kunde kein Gewerbetreibender ist. Möglich bleibt nur eine Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 S. 1 lit. a) HAG, sofern im Einzelfall eine dauerhafte Vertragsbeziehung besteht. Dies ist grundsätzlich denkbar, wenn öfter mit demselben eod-Beschäftigten gearbeitet wird oder der Kunde eine längerfristige Zusammenarbeit in Aussicht stellt. ee) Haushaltsdienstleistungen Eine dauerhafte Beziehung kann sich hier im Einzelfall ergeben, insbesondere wenn die Reinigung von Anfang an mehrmals gewünscht wird. Vorliegend fehlt es aber daran, dass der auftraggebende Kunde regelmäßig kein Gewerbetreibender ist und es überdies an einer selbstgewählten Arbeitsstätte fehlt, da die Tätigkeit beim Kunden selbst erfolgt und er sie damit kontrollieren kann.

822 823

Dazu oben S. 217 ff. Dazu oben S. 235 ff.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

c) Zwischenergebnis Ein Heimarbeitsverhältnis kommt in der direkten Gestaltungsform regelmäßig nicht zur Plattform, sondern nur zum Kunden in Betracht.824 Zumeist scheitert eine solche aber an der fehlenden nachhaltigen Beziehung zum Kunden.825 Diese ist aber nach der hier vertretenen Auffassung erforderlich, weil § 2 Abs. 1 S. 1 HAG eine „erwerbsmäßige“ Tätigkeit verlangt.826 Eine solche Beziehung kann sich bei Crowdworking-Plattformen regelmäßig nur bei Marktplatz-Plattformen ergeben.827 Bei economy-on-demand-Plattformen wäre eine nachhaltige Beziehung zwar denkbar, es fehlt aber zumeist an einem Gewerbetreibenden, da der Kunde hier regelmäßig eine Privatperson ist bzw. spätestens an der selbstgewählten Tätigkeitsstätte, so dass Heimarbeit hier regelmäßig ausgeschlossen ist.828 Nur eingeschränkt zuzustimmen ist allerdings der These von Pacha, dem HAG sei „die Konstellation der direkten Crowdwork, d. h. dass Nutzungs- und einzelne Auftragsverhältnisse mit jeweils unterschiedlichen Vertragspartnern zustande kommen“829 unbekannt. Pachas These beruht auf der Prämisse, das Plattformverhältnis, abgeschlossen mit der Plattform, stelle das Heimarbeitsverhältnis im Sinne des HAG dar. Nach zutreffender herrschender Meinung wird Heimarbeit auf Grundlage von Werk- oder Dienstverträgen erbracht, die durch §§ 10, 11 und 29 HAG zu einem Rahmenvertrag fingiert werden.830 Der Rahmenvertrag ergibt sich daher erst aus den Einzelverträgen. Das heißt, das Rahmenverhältnis liegt dann auch in der direkten Gestaltung zum konkreten Kunden als Auftraggeber vor. In der direkten Gestaltung, in der die Plattform tatsächlich nur die Rolle einer Vermittlerin innehat, ist sie im Sinne des HAG nur Vermittlerin als Dritte Person, die im Namen des auftraggebenden Kunden handelt.831 Nutzungs- und einzelnes Vertragsverhältnis fallen also auch hier nicht auseinander. Der eigentliche Grund, warum das HAG die direkte Gestaltungsform nicht erfassen kann ist damit nicht, dass Nutzungs- und einzelne Vertragsverhältnisse auseinanderfallen. Es kennt gerade auch Vermittler, die, ohne Zwischenmeister zu sein, Aufträge verteilen. Was das HAG aber nicht kennt, ist die fehlende Nachhaltigkeit der Beziehungen. Es geht davon aus, zwischen den Parteien würden sich längerfristige Rechtsbeziehungen ergeben, was der „analogen“ Tätigkeit und Aufgaben824

Dazu oben S. 246 ff. Dazu oben S. 248 ff. 826 A. A. Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 26). 827 Dazu oben S. 248 ff. 828 Dazu oben S. 251 ff. 829 Pacha, Crowdwork, S. 263. 830 Otten, NZA 1994, 289 (291 f.); Otten, HAG, Vor. § 1 Rn. 14; ders., Heimarbeitsrecht, Vor. § 1 Rn. 14; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Anh. § 19 Rn. 11 m. w. N.; dazu MünchArbR/Heikel, § 200 Rn. 2. 831 Zur Ausnahme oben S. 193 ff.; in diese Richtung auch BAG, Urt. v. 3.4.1990 – 3 AZR 258/88, AP HAG § 2 Nr. 1. 825

§ 2 Plattformbeschäftigte als Heimarbeiter

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verteilung zum Zeitpunkt der Entstehung des HAG geschuldet ist. Diese Möglichkeit, Aufgaben an viele verschiedene, ständig wechselnde Crowdworker zu vergeben mit der Folge, dass für diese keine dauerhafte Beziehung zum einzelnen Auftraggeber entsteht, ist der Digitalisierung geschuldet. Umso bedauerlicher ist es daher, dass bei den „analogen“ Tätigkeiten der economy on demand Heimarbeit mangels selbstgewählter Tätigkeitsstätte oder mangels Gewerbes ausscheidet. Für die in der Plattformarbeit Tätigen stellt dies eine Schutzlücke dar. Eine nicht gerechtfertigte, denn für die Personen macht es – anders als für die Rechtsbeziehungen im HAG – keinen Unterschied, wer letztlich ihr Vertragspartner wird.832 Damit hinkt das HAG der Digitalisierung hinterher. Es wird zu überprüfen sein, ob diese Lücke de lege ferenda behoben werden kann (dazu 4. Teil § 1 B.).

C. Zusammenfassung Heimarbeit und Plattformarbeit schließen sich nicht grundsätzlich aus. Heimarbeit, die in ihrer klassischen Form derzeit nur noch eine Randerscheinung darstellt, gewinnt daher durch die Digitalisierung wieder vermehrt an Bedeutung. Einigkeit besteht darin, dass qualifizierte Angestelltentätigkeiten unter § 2 Abs. 1 HAG fallen können. Erforderlich ist dafür eine von der Kontrolle des Auftraggebers unabhängige Arbeitsstätte. In dieser kann die Heimarbeit auch in Nebentätigkeit ausgeübt werden, wobei ein Einzelauftrag nicht genügt. Der Mitarbeit von Familienangehörigen bedarf es nicht. Wirtschaftliche Abhängigkeit ist richtigerweise nicht zu fordern. Lediglich in Ausnahmefällen, in denen die Gefahr wirtschaftlicher Benachteiligung offensichtlich nicht besteht, kann eine andere Bewertung angezeigt sein. Hier ist der Schutz durch das HAG ausnahmsweise über § 242 BGB zu verwehren. Subsumiert man Crowdwork und economy on demand unter Heimarbeit, zeigen sich folgende Ergebnisse: Im Bereich der economy on demand kann sich meines Erachtens bei der indirekten Gestaltungsform ein Heimarbeitsverhältnis zur Plattform als Auftraggeberin ergeben. Diese verwertet die Arbeitsergebnisse selbst, da ihre Tätigkeit über das Mitteln der Heimarbeit und damit die Tätigkeit einer Zwischenmeisterin hinausgeht. Heimarbeit scheidet indes mangels selbstgewählter Tätigkeitsstätte regelmäßig aus. Etwas anderes gilt nur bei akademischen Dienstleistungen. Diese Erkenntnis ist aber nur geringfügig hilfreich, da hier in der Praxis regelmäßig die direkte Gestaltung gewählt wird. Im Bereich des Crowdworkings kann die Plattform dagegen nicht Auftraggeberin des Crowdworkers sein. Hier verwertet sie die Ergebnisse nicht selbst, sondern organisiert lediglich den Prozess der Aufgabenverteilung. Es ist auf die Konstruktion der Plattform als Zwischenmeisterin zurückzugreifen. Bei Microtasking- und Testing-Plattformen kann die Plattform in der indirekten Gestaltungsform Zwischenmeisterin i. S. v. § 2 Abs. 3 HAG sein, Heimarbeit ist möglich. Ein Heimarbeits832

So jüngst Pacha, Crowdwork, S. 357.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

verhältnis zum Kunden als Auftraggeber scheidet in dieser Gestaltungsform sowohl beim Crowdworking als auch bei der economy on demand aus. In der direkten Gestaltungsform kommt dagegen in der Regel kein Heimarbeitsverhältnis zur Plattform als Auftraggeberin zustande. Ihr Tätigwerden beschränkt sich auf das bloße Vermitteln bzw. das Zurverfügungstellen des virtuellen Marktplatzes. Damit ist die Plattform nicht Auftraggeberin. Hier kann sich ein Heimarbeitsverhältnis aber direkt zum Kunden als Auftraggeber ergeben. Ein solches wird aber regelmäßig ausscheiden, da zum Kunden keine dauerhafte Beziehung besteht. In den Fällen der economy on demand scheidet ein solches mangels selbstgewählter Tätigkeitsstätte sowie eines Gewerbetreibenden dagegen meist schon von vornherein aus. Die „analog“ verrichteten Tätigkeiten der economy on demand stehen damit schlechter als die „digitale“ Crowdarbeit.833 Das HAG stößt hier aufgrund der Digitalisierung, die es ermöglicht, einzelne Verträge mit einer Vielzahl an Auftraggebern zu schließen, an seine Grenzen.

§ 3 Plattformbeschäftigte als arbeitnehmerähnliche Personen Wie oben ausgeführt, bilden arbeitnehmerähnliche Personen eine Untergruppe der Selbständigen. Von Arbeitnehmern unterscheiden sie sich durch fehlende persönliche Abhängigkeit mangels Weisungsbindung und/oder Eingliederung in den Betrieb. Von Heimarbeitern trennen sie die Merkmale des § 2 Abs. 1 S. 1 HAG.834 Plattformbeschäftigte können in den Fällen, in denen sie nicht ausnahmsweise aufgrund persönlicher Abhängigkeit als Arbeitnehmer anzusehen sind835 und in denen die besonderen Merkmale der Heimarbeit nicht vorliegen,836 als arbeitnehmerähnliche Personen einzuordnen sein. Um dies zu untersuchen, werden nun zunächst die Voraussetzungen des arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses herausgearbeitet (A.), bevor diese Grundsätze auf Plattformbeschäftigte angewendet werden (B.).

A. Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person I. Fehlen einer einheitlichen Definition Zahlreiche Gesetze nehmen auf die arbeitnehmerähnliche Person Bezug, legen allerdings unterschiedliche Begrifflichkeiten zu Grunde. Eine allgemeingültige Definition des arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses gibt es – anders als bei der 833 834 835 836

Risak, DRdA 2017, 331 (337). Dazu 2. Teil § 2 B. III. Dazu oben S. 178 sowie S. 183. Dazu oben S. 253 ff.

§ 3 Plattformbeschäftigte als arbeitnehmerähnliche Personen

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Heimarbeit – nicht.837 Dies liegt nicht zuletzt daran, dass der Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes mehrmals scheiterte.838 Bei der arbeitnehmerähnlichen Person handelt es sich folglich nicht um einen klar abgegrenzten und fest definierten Begriff, sondern um einen vor allem teleologisch bestimmten, offenen Typus.839 Das heißt, wie beim Begriff des Arbeitnehmers ist anhand einer Vielzahl Kriterien im Rahmen einer Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, ob ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis vorliegt.840 Die gesetzlichen Begriffsbestimmungen zur Umschreibung des Typus variieren. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG spricht von „Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind“. § 2 S. 2 BUrlG und § 26 Abs. 8 Nr. 6 BDSG teilen diese Formulierung. Nach § 12 a TVG sind Arbeitnehmerähnliche „Personen, die wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind“. Zusätzlich verlangt die Norm, dass die Personen „auf Grund von Dienst- oder Werkverträgen für andere Personen tätig sind, die geschuldeten Leistungen persönlich und im wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringen und a) überwiegend für eine Person tätig sind oder b) ihnen von einer Person im Durchschnitt mehr als die Hälfte des Entgelts zusteht, das ihnen für ihre Erwerbstätigkeit insgesamt zusteht“.

Umstritten ist, ob die Definition des § 12 a TVG allgemeingültig ist.841 Dafür spricht freilich, dass die Norm eine Legaldefinition enthält.842 Dagegen steht ihre Entstehungsgeschichte.843 § 12 a TVG entstand 1974 zum Schutz der freien Mitar-

837 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 236 ff.; HWK/Thüsing, § 611 a Rn. 128; KR/ Rost, ArbnNähnl. Pers. Rn. 1 m. w. N.; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 17; Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 75 (S. 77). 838 Pfarr, FS Kehrmann, S. 75 (S. 81 ff.). 839 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 24 m. w. N.; Wachter, Wesensmerkmale, S. 113 ff., 131 ff.; Herschel, DB 1977, 1185; zum Typusbegriff oben S. 124 ff. 840 Z.B. BAG Beschl. v. 15.4.1994 – 2 AZB 32/92, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 12; Beschl. v. 21.12.2010 – 10 AZB 14/10, NZA 2011, 309; Beschl. v. 21.2.2007 – 5 AZB 52/06, NZA 2007, 699. 841 Dazu Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 137 m. w. N.; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 4; in diese Richtung Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Bernhard, § 242 BGB Rn. 65; Wiedemann/Wank, TVG, § 12 a Rn. 14 ff.; WD 6-3000-058/17, S. 5; Rehbinder, UFITA 1986, 75 (81); wohl auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 17; Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 161); ders., AuR 2018, 548; Schaub/Vogelsang, § 9 Rn. 1; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 44); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 92; Meyer-Michaelis/Falter/Schäfer, DB 2016, 2543 (2544); Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 75 (S. 77); Pacha, Crowdwork, S. 195; ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 80; dagegen Schliemann, FS Wank, S. 531 (S. 542); Willemsen/ Müntefering, NZA 2008, 193 (199). 842 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 9 ff.; dafür Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 92; dagegen Küttner/Röller, Arbeitnehmerähnliche Person, Rn. 1. 843 Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 137.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

beiter im Rundfunk- und Fernsehbereich.844 Die Norm wurde ausschließlich für diese geschaffen, eine darüber hinausgehende Bedeutung sollte ihr nicht zukommen.845 Gegen eine weitreichendere Bedeutung spricht insbesondere auch § 12 a Abs. 4 TVG, der bestimmte Personen aus dem Anwendungsbereich ausnimmt.846 Die Norm enthält damit keine allgemeingültige Definition der arbeitnehmerähnlichen Person.847 Andererseits wurde mit § 12 a TVG aber die damalige rechtswissenschaftliche Debatte um den Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person kodifiziert. Es spricht daher viel dafür, die in § 12 a TVG genannten Kriterien zumindest zur Orientierung heranzuziehen,848 wie es auch das BAG tut.849 Letztlich kann dieser Streit aber dahingestellt bleiben. Alle Gesetze, die arbeitnehmerähnliche Personen adressieren, stellen übereinstimmend auf zwei Kriterien ab:850 wirtschaftliche Abhängigkeit und soziale Schutzbedürftigkeit. Diese Merkmale kennzeichnen das arbeitnehmerähnliche Rechtsverhältnis.851 Davon geht auch die Rechtsprechung aus.852 Zwar spricht der Wortlaut von § 12 a TVG von wirtschaftlicher Abhängigkeit, während sich §§ 5 ArbGG, 2 BUrlG und § 26 BDSG auf die „wirtschaftliche Unselbständigkeit“ beziehen.853 Die Tatbestandsmerkmale werden aber gleich ausgelegt.854

844

Dazu 2. Teil § 2 B. III. BT-Drs. 7/795, S. 20; BT-Drs. 7/2025, S. 6; Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 138; Wiedemann/Wank, TVG, § 12 a Rn. 37. 846 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 52; BAG, Urt. v. 17.10.1990 – 5 AZR 639/ 89, BAGE 66, 113; Hromadka, NZA 2007, 838 (840); Schubert, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 68. 847 Ausdrücklich BAG, Urt. v. 17.1.2006 – 9 AZR 61/05, BeckRS 2006, 42231 m. w. N. 848 In diese Richtung Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 92; Küttner/ Röller, Arbeitnehmerähnliche Person, Rn. 1; Wiedemann/Wank, TVG, § 12 a Rn. 40 ff. 849 Ausdrücklich BAG, Urt. v. 17.1.2006 – 9 AZR 61/05, BeckRS 2006, 42231. 850 MünchArbR/Schneider, § 21 Rn. 8, 11; Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 78; MünchArbR/Schneider, § 21 Rn. 15; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 23 ff.; dies., AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 68; in diese Richtung Henrici, Scheinselbständige, S. 128 f.; Pottschmidt, Arbeitnehmerähnliche Personen in Europa, S. 419 f.; BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 190. 851 Schaub/Vogelsang, § 10 Rn. 1; a. A. Wiedemann/Wank, TVG, § 12 a Rn. 2 ff.; zumindest für einen einheitlichen Begriff Hromadka, NZA 1997, 1249 (1252); Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (9); Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 23 ff; in diese Richtung Hromadka NZA 1997, 1249 (1252); krit. Wiedemann/Wank, TVG, § 12 a Rn. 41 f.; Kilian/Borsum/ Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 164; a. A. Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 59 ff. 852 BAG, Urt. v. 17.1.2006 – 9 AZR 61/05, BeckRS 2006, 42231; Beschl. v. 11.4.1997 – 5 AZB 33/96, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 30; Urt. v. 15.3.1978 – 5 AZR 819/76, BeckRS 998, 180125; Urt. v. 20.9.2016 – 9 AZR 525/15, AP BGB § 611 Rundfunk Nr. 48; LAG BerlinBrandenburg, Beschl. v. 31.8.2010 – 6 Ta 1011/10, NZA-RR 2010, 657. 853 MünchArbR/Schneider § 21 Rn. 7; Schubert, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 68. 854 MünchArbR/Schneider, § 21 Rn. 15; in diese Richtung Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 9; Wiedemann/Wank, TVG, § 12 a Rn. 33 ff.; ders., Arbeitnehmer und Selbstän845

§ 3 Plattformbeschäftigte als arbeitnehmerähnliche Personen

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II. Wirtschaftliche Abhängigkeit Wirtschaftliche Abhängigkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Tätigkeit im Wesentlichen für einen Auftraggeber erfolgt und die aus ihr stammende Vergütung die Existenzgrundlage der Person bildet.855 Im Folgenden werden einige Indizien, die zu wirtschaftlicher Abhängigkeit führen können, dargestellt. 1. Einkommenshöhe, Arbeitszeit Ein Maximaleinkommen im Sinne einer Obergrenze wird einheitlich abgelehnt.856 Damit wäre wirtschaftliche Abhängigkeit zu jedem einzelnen Auftraggeber so lange gegeben, bis diese Obergrenze erreicht ist.857 Abgestellt wird stattdessen auf die relative Einkommenssituation des Beschäftigten in Relation zu seinem Gesamteinkommen.858 Zur Orientierung ziehen Literatur und Rechtsprechung überwiegend § 12 a TVG heran.859 Danach muss entweder die überwiegende Arbeitszeit für einen Auftraggeber eingesetzt werden oder mehr als die Hälfte des gesamten Einkommens von einem Auftraggeber stammen, § 12 a Abs. 1 Nr. 1 TVG. Im künstlerischen, schriftstellerischen oder journalistischen Bereich genügt es nach § 12 a Abs. 3 TVG, wenn ein Drittel des gesamten Einkommens von einem Auftraggeber bezogen wird. Das Einkommen ist dabei nach zutreffender Ansicht ausschließlich aus dem Erwerbseinkommen zu bilden.860 Sonstiges Vermögen wie Kapitalerträge oder Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bleibt unberücksichtigt.861 Eine Berücksichtigung derartiger Einkünfte würde zu einer Ungleichbehandlung im Verdige, S. 229; dazu Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 59 ff.; Schaub/Vogelsang, § 10 Rn. 1; BAG, Urt. v. 17.10.1990 – 5 AZR 639/8, NZA 1991, 402. 855 BAG, Urt. v. 18.2.1956 – 2 AZR 294/54, BAGE 2, 289; Beschl. v. 21.2.2007 – 5 AZB 52/ 06, NZA 2008, 699; Urt. v. 8.6.1967 – 5 AZR 461/66, BeckRS 9998, 111375; 699; BGH, Beschl. v. 21.10.1998 – VIII ZB 54/97, NZA 1999, 110; KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 31 m. w. N.; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 29 m. w. N.; Wachter, Wesensmerkmale, S. 148 ff.; vgl. auch BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 190 ff. 856 Reinhardt, Arbeitnehmerähnlichkeit, S. 169 ff.; dazu 4. Teil § 1 C. I. 1. 857 Reinhardt, Arbeitnehmerähnlichkeit, S. 169. 858 Reinhardt, Arbeitnehmerähnlichkeit, S. 171 ff.; Falkenberg, DB 1969, 1409 (1412). 859 Reinhardt, Arbeitnehmerähnlichkeit, S. 172 ff., 178; Henrici, Scheinselbständige, S. 132 m. w. N.; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 44); BAG, Urt. v. 17.1.2006 – 9 AZR 61/ 05, BeckRS 2006, 42231. 860 Sonstiges Einkommen kann aber die soziale Schutzbedürftigkeit entfallen lassen, dazu sogleich. 861 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 40 f.; KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 36; MünchArbR/Schneider, § 21 Rn. 10; Reinhardt, Arbeitnehmerähnlichkeit, S. 166; Däubler/ Reinecke/Rachor, TVG, § 12 a Rn. 49; a. A. Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 71; Seidel, BB 1970, 971 (972); Rosenfelder, Freier Mitarbeiter, S. 291 ff.; Herschel, DB 1977, 1185 (1186), der allerdings exorbitant hohes Vermögen fordert; Henrici, Scheinselbständige, S. 134 f.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

gleich zu Arbeitnehmern führen, bei denen solche Einkünfte für die Arbeitnehmerstellung unerheblich sind. Überdies hat das Gesamtvermögen keinerlei Bezug zum Auftragsverhältnis. Alles andere würde auf die Berücksichtigung individueller Umstände hinauslaufen.862 Damit ist nur Erwerbseinkommen zu berücksichtigen, wie auch aus der Orientierung an § 12 a TVG folgt.863 Diesbezüglich sind alle Einkünfte aus selbständiger sowie unselbständiger Tätigkeit einzubeziehen.864 2. Dauer der Tätigkeit Wirtschaftliche Abhängigkeit, die erforderlich ist, um den Lebensunterhalt zu bestreiten, setzt eine gewisse Dauer und Regelmäßigkeit der Tätigkeit voraus.865 Dies folgt schon aus den im Falle eines arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses eingreifenden Schutznormen, die den Auftraggeber in seiner unternehmerischen Freiheit beschränken.866 Ein einmaliges Tätigwerden genügt damit nicht, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis zu bejahen.867 Andernfalls dient die Vergütung schon nicht der Sicherung der Existenzgrundlage.868 So wurde z. B. Arbeitnehmerähnlichkeit eines Zauberkünstlers869 sowie eines Festspielintendanten, die nur kurze Zeit tätig wurden, mangels Dauerhaftigkeit abgelehnt.870 Zu betrachten ist dabei der konkrete Einzelfall.871 Eine entsprechende Dauer wird jedenfalls bei einem unbefristeten Dienstverhältnis regelmäßig vorliegen.872

862 Schubert, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 6 m. w. N., insbesondere auch zur Berücksichtigung eines Gründerzuschusses; ähnlich Lieb, RdA 1974, 257 (263). 863 BAG, Urt. v. 17.1.2006 – 9 AZR 61/05, BeckRS 2006, 42231; Reinhardt, Arbeitnehmerähnlichkeit, S. 183; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 40. 864 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 40. 865 BAG, Urt. v. 17.1.2006 – 9 AZR 61/05, BeckRS 2006, 42231; Urt. v. 15.11.2005 – 9 AZR 626/04, NJOZ 2007, 525; Urt. v. 6.12.1974 – 5 AZR 418/74, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 14; Hromadka, NZA 1997, 1249 (1253); Wachter, Wesensmerkmale, S. 150 ff.; Kilian/ Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 169; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 32; vgl. auch LAG Hessen, Beschl. v. 14.2.2019 – 10 Ta 350/18, NZA-RR 2019, 505, das die Einordnung eines Busfahrers als arbeitnehmerähnliche Person bei einer nur „wenige Tage dauernde Reise“ ablehnte. 866 BAG, Urt. v. 16.8.1977 – 5 AZR 290/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 14; Urt. v. 16.8.1977 – 5 AZR 290/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 23; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 33; zu den dann geltenden Schutznormen 2. Teil § 2 B. III. 3.; Henrici, Scheinselbständige, S. 132. 867 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 72. 868 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 32. 869 BAG, Urt. v. 6.12.1974 – 5 AZR 418/74, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 14; Pfarr, FS Kehrmann, S. 75 (S. 84). 870 BAG, Urt. v. 16.8.1977 – 5 AZR 290/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 23; Pfarr, FS Kehrmann, S. 75 (S. 84). 871 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 33 f. 872 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 33.

§ 3 Plattformbeschäftigte als arbeitnehmerähnliche Personen

259

3. Vertrag Dem Schuldverhältnis zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Auftraggeber können unbefristete Dienstverträge, mehrere Werkverträge sowie befristete Verträge auf Grundlage eines Rahmenvertrages zugrunde liegen.873 Auch aus mehreren hintereinander folgenden Werkverträgen kann sich ein Dauerrechtsverhältnis ergeben.874 Unerheblich ist, ob die Parteien ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis wünschen. Entscheidend ist nur das objektiv gelebte Rechtsverhältnis.875 4. Verwertung der Ergebnisse Die arbeitnehmerähnliche Person muss die Verwertung ihrer Arbeitsergebnisse dem Auftraggeber überlassen.876 III. Schutzbedürftigkeit Die arbeitnehmerähnliche Person muss sozial schutzbedürftig sein.877 In dem Merkmal sehen Literatur und Rechtsprechung überwiegend ein Korrektiv zum Kriterium der wirtschaftlichen Abhängigkeit.878 Das Merkmal ist erfüllt, wenn der Auftragnehmer ebenso schutzwürdig ist wie ein Arbeitnehmer, was sich nach der Verkehrsanschauung beurteilt.879 Dies setzt regelmäßig ein Tätigwerden im Wesentlichen ohne Mitarbeiter voraus.880 Entscheidend ist die intensive Abhängigkeit vom Vertragspartner, die das Auftreten bei an-

873 BAG, Urt. v. 6.12.1974 – 5 AZR 418/74, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 14; KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 12; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 75; KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 12 ff.; Wachter, Wesensmerkmale, S. 100 f.; Däubler/Reinecke/Rachor, TVG, § 12 a Rn. 45. 874 BAG, Urt. v. 8.6.1967 – 5 AZR 461/66, BeckRS 9998, 111375; Urt. v. 7.1.1971 – 5 AZR 221/70, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 8; Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 169. 875 Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 46. 876 BAG Urt. v. 3.4.1990 – 3 AZR 258/88, NZA 1991, 267; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 34 m. w. N.; Defiebre, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 24 ff., 42 f. 877 Z. B. LAG Berlin, Beschl. v. 18.5.1998 – 11 Ta 2/98, NZA 1998, 943; zum Merkmal Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 138 ff. 878 Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 142; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 47. 879 Z. B. BAG, Urt. v. 2.10.1990 – 4 AZR 106/90, NZA 1991, 239; Urt. v. 8.6.1967 – 5 AZR 461/66, NJW 1967, 1982; LAG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 18.5.1998 – 11 Ta 2/98, NZA 1998, 943; dazu Däubler/Reinecke/Rachor, TVG, § 12 a Rn. 51. 880 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 29 m. w. N.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

deren Auftraggebern am Markt erschwert.881 Ein Indiz für ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis ist es daher, wenn die Person ihre gesamte Arbeitskraft einsetzt, so dass eine Nebentätigkeit nicht möglich ist.882 Schutzbedürftigkeit ist aber in der Regel gegeben, wenn das Einkommen aus der Tätigkeit für den Auftraggeber die Existenzgrundlage der Person darstellt.883 1. Einkommenshöhe Offen ist zunächst, bis zu welcher Einkommenshöhe Schutzbedürftigkeit noch vorliegt.884 Eine starre Obergrenze lehnt die Literatur überwiegend ab.885 Auch aus den Einzelfallentscheidungen der Rechtsprechung lassen sich keine klaren Grenzen ableiten.886 Nach Teilen der Literatur soll soziale Schutzbedürftigkeit ausscheiden, wenn die Person über eigenes Vermögen verfügt, mit dem sie sich gegen soziale Risiken, wie Krankheit, Alter, Invalidität und Arbeitslosigkeit absichern kann.887 Dieses Vermögen sei erreicht, wenn die Person wesentlich mehr als den Brutto-Tariflohn eines vergleichbaren Beschäftigten erhalte,888 bzw. den durchschnittlichen Lohn eines vergleichbaren Beschäftigten, wenn kein Tarifvertrag einschlägig ist.889 Hierbei sei sämtliches Vermögen zu berücksichtigen.890 Gegen diese Ansicht bestehen Bedenken. Ihr wird praktische Untauglichkeit vorgeworfen, da Beschäftigte zum einen ihre gesamten Finanzen offenlegen müssten und Vergleichsinformationen für Auftrag-

881

KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 36; Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 61 (S. 69); Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 169. 882 Z. B. BAG Beschl. v. 16.7.1997 – 5 AZB 29/96, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 37. 883 Statt vieler BAG, Urt. v. 8.6.1967 – 5 AZR 461/66, NJW 1967, 1982; Beschl. v. 21.2.2007 – 5 AZB 52/06, NZA 2008, 699; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 40. 884 Reinhardt, Arbeitnehmerähnlichkeit, S. 158 ff., 332 ff. 885 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 50 m. w. N. 886 Vgl. z. B. BAG, Urt. v. 2.10.1991 – 4 AZR 106/90, NZA 1991, 239, wonach die Schutzbedürftigkeit bei einem Verdienst von jährlich 280.000 Euro ausscheide; zu einer monatlichen Vergütung von 6.300 Euro zzgl. Provision vgl. BAG, Urt. v. 23.12.1961 – 5 AZR 53/ 61, NJW 1962, 1125; vgl. auch Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 110. 887 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 48 f. m. w. N.; Henrici, Scheinselbständige, S. 132, der dies bei der wirtschaftlichen Abhängigkeit behandelt. 888 Erstmals Richtung Barnbrock, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 43; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 50 m. w. N. 889 Vgl. auch Seidel, BB 1970, 971 (973), der auf Personen mit vergleichbarer Tätigkeit abstellt; dem folgend Rosenfelder, Freier Mitarbeiter, S. 291; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 50 m. w. N. 890 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 51; Wachter, Wesensmerkmale, S. 158 ff., der dies allerdings bei der wirtschaftlichen Abhängigkeit verortet.

§ 3 Plattformbeschäftigte als arbeitnehmerähnliche Personen

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geber zum anderen nicht zugänglich seien.891 Zudem läge darin eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung im Verhältnis zu einem Arbeitnehmer, bei dem eine solche Offenlegungspflicht nicht besteht.892 Überdies kann der Charakter eines Vertrages nicht davon abhängig gemacht werden, wer ihn abschließt, die Einordnung muss sich ausschließlich objektiv anhand einer Relation von Gehalt und Leistung ergeben. 2. Willentliche Abhängigkeit Schutzbedürftigkeit kann auch dann ausscheiden, wenn die Person die wirtschaftliche Abhängigkeit bewusst selbst herbeigeführt hat.893 Gefordert wird daher zum Teil eine Tätigkeit in einem gewissen Umfang. Vertreten wird hier ein Umfang von zwei Stunden bei täglicher Bezahlung, zehn Stunden pro Woche bei wöchentlicher Bezahlung und 40 Stunden pro Monat bei monatlicher Entlohnung.894 Wer mehr als diese Zeit arbeite, handle zulasten seiner eigenen Daseinsvorsorge.895 Ob die Tätigkeit in Voll- oder Teilzeit ausgeübt wird, sei dagegen unerheblich.896 Nach der Rechtsprechung ist auch unerheblich, ob eine andere Tätigkeit möglich gewesen wäre, solange die wirtschaftliche Abhängigkeit aus eben dieser Tätigkeit folgt.897 3. Qualifizierte Tätigkeiten Unerheblich ist – anders als bei der Heimarbeit diskutiert wurde898 – der Qualifikationsgrad der Tätigkeit. Auch bei qualifizierten Tätigkeiten, wie denen von Repetitoren,899 Wirtschaftsberatern/Dozenten900 oder Fotoreportern,901 können arbeitnehmerähnliche Verhältnisse entstehen.

891

S. 48. 892

v. Hase/Lembke, BB 1997, 1095 (1096); Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen,

v. Hase/Lembke, BB 1997, 1095 (1096). Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (9); eingehend Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 42 f. 894 Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (7). 895 Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (7). 896 KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 35; KR/Griebling/Rocher, § 1 KSchG Rn. 63. 897 BAG, Urt. v. 17.1.2006 – 9 AZR 61/05, BeckRS 2006, 42231; Urt. v. 6.12.1974 – 5 AZR 418/74, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 14; Wilemsen/Müntefering, NZA 2006, 193 (195); so auch Pacha, Crowdwork, S. 199. 898 Dazu oben S. 238 ff. 899 LAG Berlin, Beschl. v. 18.5.1998 – 11 Ta 2/98, NZA 1998, 943; BAG, Urt. v. 8.6.1967 – 5 AZR 461/66, NJW 1967, 1982. 900 BAG, Beschl. v. 11.4.1997 – 5 AZB 33/96, NJW 1997, 2404. 901 BAG, Beschl. v. 16.6.1998 – 5 AZN 154/98, NZA 1998, 839. 893

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

IV. Zwischenergebnis Eine einheitliche Definition der arbeitnehmerähnlichen Person existiert nicht. Um Arbeitnehmerähnlichkeit zu bejahen, sind wirtschaftliche Abhängigkeit und soziale Schutzbedürftigkeit im Einzelfall zu überprüfen. Zur Orientierung ist § 12 a TVG heranzuziehen. Nach Rost lässt sich der Typus wie folgt zusammenfassen: „Arbeitnehmerähnliche Person ist, wer ohne Arbeitnehmer zu sein, aufgrund eines Dienstoder Werkvertrages oder eines ähnlichen Rechtsverhältnisses in wirtschaftlicher Abhängigkeit Dienst- oder Werkleistungen persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringt und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig ist.“902

B. Subsumtion Nun gilt es, die dargestellten Grundsätze auf Plattformbeschäftigte anzuwenden. I. Prämissen der Einordnung Die rechtliche Einordnung beruht maßgeblich auf den rechtsgeschäftlichen Beziehungen zwischen den Parteien.903 Es ist daher zwischen dem Plattformverhältnis (II.) und den Einzelverträgen zu unterscheiden (III.). Bei Letzteren ist die indirekte (III. 1.) von der direkten Gestaltungsform (III. 2.) zu trennen. Diese Differenzierung wird bisher – soweit ersichtlich – in der Literatur nicht vorgenommen, sondern ist allenfalls ansatzweise zu erahnen.904 Weiter ist danach zu unterscheiden, ob sich ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis direkt zur Plattform oder zu den einzelnen Kunden ergeben kann. II. Plattformverhältnis als arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis Durch die Rahmenvereinbarung erhalten die Plattformbeschäftigten die Möglichkeit, einzelne Aufgaben zu bearbeiten und diesbezügliche Einzelverträge abzuschließen. Ob dies genügen kann, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis zu begründen, ist anhand der Rechtsprechung des BAG zu bewerten.

902

KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 10 m. w. N. Dazu oben S. 138 ff. 904 Im Ansatz Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 62 (S. 69 f.); Knitter, BLJ 2017, 69 (71); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 102 f.); differenzierend jüngst aber Pacha, Crowdwork, S. 200, 204 f. 903

§ 3 Plattformbeschäftigte als arbeitnehmerähnliche Personen

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1. Beleghebammen-Rechtsprechung des BAG Nach der Beleghebammen-Entscheidung des BAG muss sich wirtschaftliche Abhängigkeit gerade aus der vereinbarten Vergütung ergeben.905 Im Fall war eine Hebamme aufgrund eines Belegvertrages selbständig in einem Krankenhaus tätig und rechnete die Leistungen eigenständig mit den Patienten nach der für die geltenden Gebühren- und Vergütungsordnung ab. Das BAG verneinte die Stellung als arbeitnehmerähnliche Person. Das Einkommen, das für die Existenzgrundlage erforderlich sei, stamme nicht vom Krankenhaus, sondern ausschließlich aus der selbständigen Tätigkeit.906 Das Gericht führte aus: „Vielmehr folgt die […] Schutzbedürftigkeit der arbeitnehmerähnlichen Person aus der Höhe der ihr vertraglich eingeräumten Vergütung. Das setzt Leistungen für den Vertragspartner voraus. […] Nicht erfasst wird aber die bloße Gewährung einer Verdienstmöglichkeit nach einer für den selbständig Tätigen geltenden Gebühren- oder Vergütungsordnung. Hier bestimmt sich dessen wirtschaftliche Existenz nicht nach einer vertraglichen Gegenleistung, sondern nach Art und Umfang der selbständig ausgeübten Tätigkeit.“907

Nach der Entscheidung muss sich wirtschaftliche Abhängigkeit also gerade aus der vereinbarten Vergütung des Vertragspartners, für den Leistungen erbracht werden, ergeben. Maßgeblich für ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis sind damit die rechtsgeschäftlichen Beziehungen. Arbeitnehmerähnlichkeit kann sich nur aus dem Verhältnis ergeben, das die Grundlage für die Leistungserbringung darstellt.908 Ein anderes Verhältnis, das diese Verdienstmöglichkeiten zwar eröffnet, aber selbst noch keine Vergütung als Gegenleistung verspricht, genügt nicht.

905 BAG Beschl. v. 21.2.2007 – 5 AZB 52/06, NZA 2008, 699; Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 59; ders., SR 2016, 2 (38); ders., in: Benner, Crowdwork, S. 243 (246 f.); dem jüngst folgend Pacha, Crowdwork, S. 202; ebenso Knitter, BLJ 2017, 69 (72); Wisskirchen/ Schwindling, ZESAR 2017, 318 (325); in diese Richtung Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/ Waas, S. 142 (S. 162); Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 62 (S. 70); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 104). Die Argumentation des BAG in der Beleghebammen-Entscheidung baut maßgeblich auf der Juniorpartner-Entscheidung auf (BAG Beschl. v. 15.4.1993 – 2 AZB 32/92, NZA 1993, 789). In dieser findet sie allerdings keine Stütze. Laut Beleghebammen-Urteil genüge das Gewähren einer Verdienstmöglichkeit nicht, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis zu bejahen, da es lediglich Verdienstmöglichkeiten eröffne. In der Juniorpartner-Entscheidung gewährte die Partnerstellung aber nicht lediglich Verdienstmöglichkeit. Schutzbedürftigkeit war vielmehr nicht gegeben, da der Kläger Gesellschafter der Anwaltsgesellschaft war. Ein Gesellschafter kann aber von vornherein nicht arbeitnehmerähnliche Person sein, wenn es an der Tätigkeit für einen anderen fehlt, da diese für das eigene Unternehmen erfolgt (BAG Beschl. v. 15.4.1993 – 2 AZB 32/92, NZA 1993, 789; Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 61). 906 BAG Beschl. v. 21.2.2007 – 5 AZB 52/06, NZA 2008, 699. 907 BAG Beschl. v. 21.2.2007 – 5 AZB 52/06, NZA 2008, 699; Hervorhebung durch die Verfasserin. 908 In diese Richtung Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 162).

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2. Folgerungen Die Grundsätze sind auf die Plattformarbeit zu übertragen. a) Indirekte Gestaltung Wirtschaftliche Abhängigkeit kann sich nur dann ergeben, wenn Leistungen auf Grundlage einer Vereinbarung gegen Entgelt erbracht werden. Regelt das Schuldverhältnis dagegen nur grundsätzliche Modalitäten, genügt dies nicht, um eine arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis zu begründen. Die Rahmenvereinbarung führt regelmäßig noch nicht zu einer Leistungspflicht und einer daraus folgenden Vergütung.909 Sie eröffnet vielmehr bloße Verdienstmöglichkeiten. In diesen Fällen kann ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis ausschließlich aus den Einzelverträgen folgen.910 b) Direkte Gestaltung Bei der direkten Gestaltungsform schließen Kunde und Plattformbeschäftigter die Einzelverträge, auf deren Grundlage die Leistungen erbracht werden. aa) Verhältnis zur Plattform Im Verhältnis zur Plattform kann sich hier kein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis ergeben. Das Plattformverhältnis stellt nicht die Grundlage für die Vergütung des Plattformbeschäftigten dar, sondern eröffnet lediglich Verdienstmöglichkeiten. Denn der maßgebliche Vertrag, auf dessen Grundlage die Tätigkeit erbracht wird, also das Schuldverhältnis zur Leistungserbringung, aus dem eine Vergütung folgt, liegt im konkreten Einzelvertrag. Diesen schließt der Plattformbeschäftigte aber mit dem Kunden, nicht mit der Plattform.911 bb) Verhältnis zum Kunden Auf das Plattformverhältnis kann hier nicht abgestellt werden. Zum einen gilt es, wie oben herausgearbeitet wurde,912 nicht direkt zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten. Weiter eröffnet es mangels Leistungspflicht ausschließlich Verdienstmöglichkeiten. Es ist daher ausschließlich auf die Einzelverträge abzustellen. 909

Dazu oben S. 147 ff. Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 59; ders., SR 2016, 2 (38); ders., in: Benner, Crowdwork, S. 243 (246 f.); dem jüngst folgend Pacha, Crowdwork, S. 202; ebenso Knitter, BLJ 2017, 69 (72); Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (325); in diese Richtung Waas/ Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 162); Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 62 (S. 70); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 104). 911 Ähnlich wohl Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 162). 912 Dazu oben S. 263 ff. 910

§ 3 Plattformbeschäftigte als arbeitnehmerähnliche Personen

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3. Zwischenergebnis Das Plattformverhältnis stellt keine Grundlage für ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis dar. Ein solches kann sich grundsätzlich ausschließlich aus den Einzelverträgen ergeben. III. Einzelvertrag als arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis 1. Indirekte Gestaltung a) Arbeitnehmerähnlichkeit im Verhältnis zur Plattform Zu untersuchen ist, ob die einzelnen Verträge, die die Plattform zur Leistungserbringung mit den Plattformbeschäftigten schließt, die Grundlage eines arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses bilden können. Sofern Däubler diesbezüglich einwendet: „Gewährt eine Plattform beispielsweise nur die Möglichkeit, mit unterschiedlichen Unternehmen Verträge zu schließen, würde im Verhältnis zu ihr keine arbeitnehmerähnliche Rechtsbeziehung bestehen“913 ist dies zumindest ungenau. Diese Erwägungen greifen im vorliegenden Fall der indirekten Gestaltung gerade nicht, sie betreffen ausschließlich das Verhältnis zwischen Plattformbeschäftigtem und Plattform in der direkten Gestaltungsform, bei der der Vertrag nur zwischen dem Plattformbeschäftigten und dem Kunden geschlossen wird.914 Diese Differenzierung verkennt Däubler. Da die Einzelverträge in der indirekten Gestaltung mit der Plattform selbst geschlossen werden, ist ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis hier grundsätzlich möglich. Davon zu trennen ist die Frage, ob einzelne befristete Verträge überhaupt die Grundlage einer arbeitnehmerähnlichen Rechtsbeziehung darstellen können. Die Rechtsprechung bejaht dies. Für den Fall, dass die Parteien hintereinander folgende befristete Werk- oder Dienstverträge schließen, kann sich ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis ergeben, auch wenn die Parteien die rechtlichen Beziehungen in Teilakte trennen. Das BAG führte aus: „Ist ein freier Mitarbeiter wirtschaftlich völlig von einem Auftraggeber abhängig, der ihm jahrelang ständig Einzelaufträge erteilt hat, so entsteht über die Vertragsbeziehungen im Einzelfall hinaus ein arbeitnehmerähnliches Dauerrechtsverhältnis, das mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes nur unter Einhaltung einer Ankündigungsfrist (Auslauffrist) von zwei Wochen beendet werden kann.“915 913

Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 59. In diese Richtung Knitter, BLJ 2017, 69 (71); Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 44); wohl auch Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 59; ders., SR 2016, 2 (38); ders., in: Benner, Crowdwork, S. 243 (246 f.). 915 BAG, Urt. v. 8.6.1967 – 5 AZR 461/66, BeckRS 9998, 111375; Hervorhebungen durch die Verfasserin; vgl. auch BAG, Urt. v. 7.1.1971 – 5 AZR 221/70; Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 169; in diese Richtung Shubshizky, RdW 1999, 87 (90). 914

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

In diesem Fall wäre es unbillig, dem Beschäftigten kurzfristig seine Existenzgrundlage zu entziehen. Voraussetzung ist aber – parallel zum Kündigungsschutz nach § 29 HAG – nach richtiger Auffassung ein innerer Zusammenhang zwischen den einzelnen Verträgen.916 Ein solcher ist im Falle der Plattformarbeit schon durch die Rahmenvereinbarung gegeben. Offen ist allerdings, welche Dauer ein derartiges Verhältnis aufweisen muss. Hier kann nach dem Gedanken von § 12 a TVG ein Sechs-Monats-Zeitraum angesetzt werden. Andere verlangen in Anlehnung an § 29 Abs. 1 HAG sogar einen einjährigen Zeitraum.917 Letzteren sah auch das BAG als ausreichend an.918 In einer anderen Entscheidung wurden neun Monate für ausreichend gehalten.919 Damit wird man jedenfalls eine Dauer von mindestens sechs Monaten fordern müssen. Zudem darf der zeitliche Abstand zwischen den einzelnen Aufgaben nicht so groß sein, dass der innere Zusammenhang und damit wirtschaftliche Abhängigkeit entfällt.920 Hier wird zum Teil gefordert, Unterbrechungen dürften entsprechend der Rechtsprechung zu § 29 HAG921 nicht mehr als vier Wochen betragen.922 Abzustellen ist richtigerweise aber auf den konkreten Einzelfall. Erhält der Beschäftigte nur wenige Aufgaben mit großem zeitlichem Abstand dazwischen,923 kann ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis ausscheiden. Erhält die Person in einem kurzen Zeitraum dagegen besonders häufig Aufgaben, kann eine andere Bewertung angezeigt sein.924 aa) Crowdworking-Plattformen Nun sind diese Grundsätze auf Crowdworking-Plattformen anzuwenden. Ob Crowdworker arbeitnehmerähnliche Personen sein können, ist bisher in der Rechtsprechung überhaupt nicht, in der Literatur nur wenig diskutiert.925 916 Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 169 f.; Schmidt/Koberski/ Tiemann/Wascher, HAG, § 29 Rn. 50 ff. 917 Dazu eingehend Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 33 f.; ähnlich Kilian/ Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 169. 918 BAG, Urt. v. 13.9.1956 – 2 AZR 605/54, AP ArbGG 1953 § 5 Nr. 2. 919 BAG, Urt. v. 15.11.2005 – 9 AZR 626/04, AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 12; Willemsen/Müntefering, NZA 2008, 193 (194); Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 34. 920 Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 169, Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 33. 921 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 29 Rn. 50. 922 Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 169 f. 923 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 33. 924 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 33; vgl. auch LAG Berlin–Brandenburg, Beschl. v. 31.8.2010 – 6 Ta 1011/10, NZA-RR 2010, 657. 925 Vgl. Däubler, in: Benner, Crowdwork, S. 243 (S. 246 f.); ders., SR 2016, 2 (38 f.); ders., Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 58 ff.; ders./Klebe, NZA 2015, 1032 (1036); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 105; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 44 f.); Waas/Liebman/ Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 162); Knitter, BLJ 2017, 69 (71 f.); Wisskirchen/ Schwindling, ZESAR 2017, 318 (325); Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2

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(1) Microtasking-Plattformen Zu klären ist, ob wirtschaftliche Abhängigkeit vorliegen kann, wenn der Microworker für mehrere Plattformen tätig wird. Anschließend stellt sich die Frage, ob der Microworker einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig sein kann. (a) Wirtschaftliche Abhängigkeit – mehrere Auftraggeber Grundsätzlich sind arbeitnehmerähnliche Personen im Wesentlichen für einen Auftraggeber tätig und produzieren nicht für den freien Markt.926 Microworker können allerdings auf vielen verschiedenen Plattformen tätig sein. Strittig ist, ob wirtschaftliche Abhängigkeit bei einer Tätigkeit für mehrere Auftraggeber überhaupt möglich ist.927 Dies ist zu bejahen. Eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber schließt wirtschaftliche Abhängigkeit nicht pauschal aus.928 Dafür spricht auch § 12 a TVG. Die Norm verlangt eine Tätigkeit der arbeitnehmerähnlichen Person entweder hauptsächlich für eine Person oder, bei einer Tätigkeit für mehrere Personen, dass sie von einer Person mehr als die Hälfte ihres Einkommens bezieht. Wirtschaftliche Abhängigkeit liegt im letzteren Fall aber nur dann vor, „wenn die Beschäftigung für einen von ihnen überwiegt und die daraus fließende Vergütung die entscheidende Existenzgrundlage darstellt“929. Dann besteht im Verhältnis zu diesem Auftraggeber Arbeitnehmerähnlichkeit.930 Unklar ist, was unter der „entscheidenden Existenzgrundlage“ zu verstehen ist. Es wird vertreten, hier an § 12 a Abs. 1 TVG anzuknüpfen. Nach § 12 a Abs. 1 Nr. 1 lit. a) TVG müsste mehr als die Hälfte der Arbeitszeit für eine Person eingesetzt werden, bzw. mehr als die Hälfte des Gesamteinkommens von dieser bezogen werden, § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) TVG.931 Andere legen hier strengere Maßstäbe an und verlangen in Rn. 62, 92; Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 47; Meyer-Michaelis/ Falter/Schäfer, DB 2016, 2543 (2544); Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 48; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 17; Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 62 (S. 68 ff.); völlig ohne Begründung Klebe, in: Tomandl/Risak, S. 72 (S. 79); Kollmer/Klindt/Schucht/Schucht, ArbSchG, § 15 Rn. 13; pauschal ablehnend Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 27); Maties, Arbeitnehmerbegriff, S. 39 (S. 57); Bomhard, Automatisierung, Rn. 117; jüngst aber Pacha, Crowdwork, S. 198 ff.; Link, in: Bär/Grädler/Mayr, S. 127 (S. 133). Für die österreichische Rechtslage Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 58); Warter, Crowdwork, S. 198; Karl, in: Tomandl/Risak, S. 85 (S. 95 ff.). 926 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 30 m. w. N.; Herschel, DB 1977, 1185 (1187). 927 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 38 m. w. N. 928 BAG, Urt. v. 8.6.1967 – 5 AZR 461/66, BAGE 19, 324; Wachter, Wesensmerkmale, S. 148 ff.; Seidel, BB 1970, 971; Henrici, Scheinselbständige, S. 130 f. 929 BAG Beschl. v. 21.12.2010 @ 10 AZB 14/10, NZA 2011, 309; Hervorhebungen durch die Verfasserin; Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 71; KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 33; Seidel, BB 1970, 971 (972); in diese Richtung Kunze, UFITA 1975, 19 (23). 930 BAG, Urt. v. 28.6.1973 – 5 AZR 568/72, AP BUrlG § 2 Nr. 2. Ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis kann sich aber dann „nur“ zu diesem Auftraggeber ergeben. 931 KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 34; Hromadka, NZA 1997, 1249 (1254).

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

einem solchen Fall einen Wert von 70 – 80 % der Arbeitskraft/des Einkommens der Person, jedenfalls wenn die sonstigen Kriterien nicht eindeutig vorliegen.932 Hier erscheint es sinnvoll, sich an § 12 a TVG zu orientieren, um ein gewisses Maß an Rechtssicherheit zu schaffen. Ein strengerer Maßstab ist dafür nicht nötig. (b) Anwendung auf Microworker Um wirtschaftlich abhängig zu sein, muss der Microworker damit entweder nur für eine Plattform tätig werden und von dieser seine wesentliche Existenzgrundlage beziehen. Sofern er auf mehreren Plattformen tätig ist, muss der Tätigkeit für eine Plattform das wirtschaftlich stärkste Gewicht zukommen und so seine entscheidende Existenzgrundlage bilden. Dass ein Microworker seine Existenzgrundlage von nur einer Plattform bezieht, erscheint möglich. Voraussetzung ist aber eine hauptberufliche Tätigkeit oder eine solche, die ihm die wesentliche Vergütung liefert.933 Bei nur nebenberuflich ausgeübten Microtasks in der Freizeit ist es eher unwahrscheinlich, mehr als die Hälfte des gesamten Einkommens von nur einer Plattform zu beziehen.934 Dies gilt insbesondere, weil Microtasks in der Regel nur sehr gering vergütet werden. Da ca. drei Viertel der Microworker nur nebenberuflich tätig werden,935 scheitert die Qualifizierung eines Großteils der Microworker schon an dieser Voraussetzung. Wird die Tätigkeit dagegen hauptberuflich ausgeübt oder bildet die größte Einnahmequelle, muss dennoch die Abhängigkeit von nur einer Plattform bestehen. Erhält der Crowdworker regelmäßig Aufgaben von nur einer Plattform, kann sich wirtschaftliche Abhängigkeit ergeben.936 Dass dies möglich ist, bestätigen erste empirische Erkenntnisse, nach denen 66,8 % der Crowdworker nur auf einer Plattform tätig sind.937 Denn mit größerer Erfahrung erhalten diese von der Plattform umfangreichere und besser vergütete Aufgaben. Dies macht einen Wechsel der

932

So Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 40. So jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 199. 934 Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (325); Knitter, BLJ 2017, 69 (71); ähnlich Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 48; Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 53; so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 199; a. A. Warter, Crowdwork, S. 200. 935 Dazu 2. Teil § 1 B. IV. 3. 936 Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1036); ders., Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 44; Knitter, BLJ 2017, 69 (71); Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 44); Hanau, NJW 2016, 2613 (2616); Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 162); Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 61 (S. 70); Kohte, NZA 2015, 1417 (1421); Pacha, Crowdwork, S. 200; Warter, Crowdwork, S. 200 für die österreichische Rechtslage; a. A. Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (325); wohl auch Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 92; offen Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 58); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 105; Link, in: Bär/Grädler/Mayr, S. 127 (S. 131). 937 Bertschek/Ohnemus/Viete, BMAS, Forschungsbericht 462, S. 37; Knitter, BLJ 2017, 69 (71); vgl. dazu auch 2. Teil § 1 B. IV. 3. 933

§ 3 Plattformbeschäftigte als arbeitnehmerähnliche Personen

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Plattform wirtschaftlich sinnlos und bindet den Microworker an eine bestimmte Plattform.938 Weiter müsste die Tätigkeit, wie gerade herausgearbeitet,939 eine gewisse Dauer aufweisen, die regelmäßig nicht unter sechs Monaten betragen sollte. Kürzere Tätigkeiten sowie einzelne Aufgaben genügen nicht, um wirtschaftliche Abhängigkeit herbeizuführen.940 Dabei dürfen zwischen den einzelnen Aufgaben keine allzu langen Unterbrechungen liegen, was zum Teil schon bei vier Wochen angenommen wird. All dies erscheint am ehesten bei hauptberuflichen Microworkern möglich. Microworker müssten einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig sein. Ein übermäßig hohes Einkommen wird bei Microworkern in der Regel nicht vorliegen. Hierfür sprechen auch die bisherigen Forschungsergebnisse, die ein eher geringeres Einkommen nahelegen.941 In der Regel wird der Microworker auch kein sonstiges Vermögen haben, das ihn gegen soziale Risiken absichert.942 Vorzunehmen ist hier aber freilich eine Betrachtung des jeweiligen Einzelfalles. Microworker sind regelmäßig auch intensiv vom Vertragspartner abhängig, da es nur schwer möglich ist, für andere Vertragspartner am Markt aufzutreten.943 Gegen eine solche Abhängigkeit spricht zwar, dass sie grundsätzlich die Möglichkeit haben, auf mehreren Plattformen tätig zu werden.944 Dafür spricht indes das Konzept der Aufgabenverteilung bei Microtasking-Plattformen. Microworker erhalten die Aufgaben ausschließlich von der Plattform, zu von dieser festgelegten Preisen.945 Überdies bekommen sie mit größerer Erfahrung umfangreichere und besser vergütete Aufgaben. Dies würde bei einem Wechsel der Plattform verloren gehen.946 Sie müssen zu den Bedingungen tätig werden, die die Plattform vorgibt.947 Dies intensiviert die Abhängigkeit und verhindert den Wechsel zu einer anderen Plattform.

938 Vgl. dazu schon 2. Teil § 1 B. III. 4. a); Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 44); Lutz/ Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 62 (S. 101); Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1036); Risak, ZAS 2015, 11 (13); Knitter, BLJ 2017, 69 (71); allg. Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 259 f.); Strube, in: Benner, Crowdwork, S. 75 (S. 81); Pacha, Crowdwork, S. 200. 939 Vgl. oben S. 266. 940 Ähnlich Pacha, Crowdwork, S. 200. 941 Dazu 2. Teil § 1 B. IV. 3. 942 Dazu 2. Teil § 1 B. IV. 3. 943 KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 36. 944 So auch Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 62 für economy-on-demand-Plattformen. 945 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 44 f.); Knitter, BLJ 2017, 69 (72); dem folgend Bechtolf/Zöllner, Interdisziplinäre Perspektiven, S. 255 (S. 261); Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 53; so auch Warter, Crowdwork, S. 182 f.; Pacha, Crowdwork, S. 203. 946 Pacha, Crowdwork, S. 203. 947 Pacha, Crowdwork, S. 202.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Soziale Schutzbedürftigkeit und damit ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zur Plattform sind damit möglich.948 Dies gilt allerdings in der Regel nur für hauptberufliche Microworker, deren Tätigkeit auf eine gewisse Dauer angelegt ist. (2) Testing-Plattformen Die Subsumtion dieser Grundsätze auf Testing-Plattformen ergibt im Vergleich zu Microtasking-Plattformen kein anderes Ergebnis.949 Der Unterschied zwischen diesen beiden Plattformarten besteht zum einen darin, dass es sich beim Testing regelmäßig um eine qualifizierte Tätigkeit handelt. Zum anderen wird die Tätigkeit oft besser vergütet. Ob aber eine Tätigkeit qualifiziert ist, spielt für ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis keine Rolle. Auch eine bessere Bezahlung führt zu keiner anderen Bewertung. Sie macht wirtschaftliche Abhängigkeit jedoch wahrscheinlicher, da es einfacher wird, mehr als die Hälfte des Einkommens von einer Plattform zu beziehen. Da der Tester die Aufgaben im indirekten Modell nur von der Plattform erhält, kann sich auch die dem Arbeitnehmer vergleichbare Schutzwürdigkeit ergeben. Jedenfalls dürfte das Argument, ein Wechsel der Plattform sei wirtschaftlich nicht sinnvoll, auch hier greifen. Wenn der Tester von der Plattform derart viele Aufgaben erhält, dass er mehr als die Hälfte seines Einkommens von ihr bezieht, wird ein Wechsel regelmäßig unterbleiben. (3) Marktplatz-Plattformen Auch bei Marktplatz-Plattformen ist ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zur Plattform möglich. Es ergeben sich keine Unterschiede zur Argumentation bei Testing-Plattformen. bb) Economy-on-demand-Plattformen Ob eod-Beschäftigte arbeitnehmerähnliche Personen sein können, ist bisher kaum untersucht.950 Von den drei Stimmen, die sich dazu äußern, halten zwei dies ohne nähere Begründung für möglich, jedenfalls sofern die Tätigkeit hauptberuflich erfolgt.951 Die dritte Stimme lehnt eine derartige Einordnung pauschal ab.952 948 So auch Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 44 f.); Knitter, BLJ 2017, 69 (72); dem folgend Bechtolf/Zöllner, Interdisziplinäre Perspektiven, S. 255 (S. 261); Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 53; Warter, Crowdwork, S. 182 f., 201 f.; Pacha, Crowdwork, S. 203. 949 Vgl. daher die Ausführungen und Nachweise oben S. 270 ff. 950 Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 46; Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 75 (S. 77). 951 Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 46: „Eine solche Einordnung erscheint jedoch zumindest bei ,hauptberuflich‘ in diesem Bereich Tätigen nicht ausgeschlossen, wobei eine genauere Bestimmung auch hier nur einzelfallbezogen möglich sein wird“.

§ 3 Plattformbeschäftigte als arbeitnehmerähnliche Personen

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(1) Personenbeförderung Bei hauptberuflicher Personenbeförderung ist ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis möglich. Sofern die Tätigkeit in Hauptbeschäftigung ausgeübt wird und der eod-Beschäftigte nur auf einer Plattform tätig wird, können die Voraussetzungen erfüllt sein.953 Insbesondere ist hier auch ein dauerhaftes Rechtsverhältnis vorstellbar. Auch eine vergleichbare Schutzbedürftigkeit kann sich hier ergeben, denn der eod-Beschäftigte erhält die Aufgaben ausschließlich von der Plattform. Wird er in einem Umfang tätig, der dazu führt, dass mehr als die Hälfte der gesamten Einkünfte von der Plattform bezogen werden, ist ein Wechsel der Plattform zudem nicht sinnvoll. Hinzu kommt für den Bereich der Personenbeförderung, dass der Markt an Plattformen äußerst beschränkt ist. (2) Akademische Dienstleistungen Um wirtschaftliche Abhängigkeit zu bejahen, müsste der Plattform – oder sofern der eod-Beschäftigte für mehrere Plattformen tätig wird, einer Plattform – das wirtschaftlich stärkste Gewicht zukommen. Damit muss mehr als die Hälfte des Einkommens von der Plattform bezogen werden. Vorliegend ist dies jedenfalls bei hauptberuflichen eod-Beschäftigten denkbar. Für wirtschaftliche Abhängigkeit ist insbesondere unerheblich, ob die Tätigkeit qualifiziert ist.954 Sofern die Tätigkeit in Hauptbeschäftigung ausgeübt und der eodBeschäftigte dauerhaft nur auf einer Plattform tätig wird, ist ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis damit möglich.955 Auch eine einem Arbeitnehmer vergleichbare Schutzbedürftigkeit kann sich hier ergeben. Der eod-Beschäftigte erhält die Aufgaben ausschließlich von der Plattform. Das Argument, ein Wechsel der Plattform sei wirtschaftlich nicht sinnvoll, greift auch hier. Sofern der eod-Beschäftigte von der Plattform derart viele Aufgaben erhält, dass er mehr als die Hälfte seines Einkommens von ihr bezieht, ist ein solcher unwahrscheinlich.

Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 75 (S. 77) führen lediglich aus: „Gerade bei Uber-Fahrern ist, sofern nicht schon eine Arbeitnehmereigenschaft besteht, bei einer regelmäßigen Tätigkeit für die Plattform jedenfalls von einer arbeitnehmerähnlichen Stellung auszugehen“. 952 Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 62: „Dies wird idR wohl abzulehnen sein, da Dienstleister nicht an einen Vermittler gebunden sind, sondern auf verschiedenen Plattformen tätig werden können. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit wird wohl idR nur bei Reinigungsdiensten in Betracht kommen und hier auch nur dann, wenn ein Dienstleister dauerhaft für nur einen Auftraggeber tätig wird“ mit Verweis auf Lingemann/Otte, NZA 2015, 1042 (1046), wo sich dies allerdings nicht findet. 953 So auch Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 75 (S. 77) „bei regelmäßiger Tätigkeit“; a. A. wohl Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 62. 954 Dazu oben S. 261. 955 So auch Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 46; a. A. wohl Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 62.

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

(3) Haushaltsdienstleistungen Auch bei Haushaltsdienstleistungen ist ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zur Plattform möglich. Es ergeben sich keine Unterschiede zur Argumentation bei akademischen Dienstleistungen. b) Arbeitnehmerähnlichkeit im Verhältnis zum Kunden Offen ist, ob sich in der indirekten Gestaltung ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis auch zum Kunden ergeben kann. Liegt bereits ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem vor, scheidet ein solches zum Kunden von vornherein aus. Arbeitnehmerähnlichkeit besteht immer nur im Verhältnis zu dem Auftraggeber, zu dem die wirtschaftliche Abhängigkeit besteht. Liegt kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zur Plattform vor, scheidet ein solches zum Kunden indes ebenfalls aus. Das Vertragsverhältnis, auf dessen Grundlage die Leistung erbracht wird, besteht nur zwischen Plattformbeschäftigtem und Plattform. Rechtsgeschäftliche Beziehungen zwischen Plattformbeschäftigtem und dem Kunden existieren nicht. Etwas Anderes kann sich nur ergeben, wenn ausnahmsweise doch eine rechtsgeschäftliche Beziehung zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten entsteht. Dies setzt einen konkludenten Vertragsschluss und damit einen einvernehmlichen Leistungsaustausch voraus. Dieser notwendige Kontakt zwischen den Parteien bedingt, dass sich die Beziehung von der Plattform zum Kunden hin „wegentwickelt“. Das ist z. B. möglich, wenn bei einem längeren Projekt oder einer andauernden Reinigungstätigkeit bei den konkreten Einsätzen Leistungen ausgetauscht werden, so dass wirtschaftliche Abhängigkeit und soziale Schutzbedürftigkeit entstehen. Dies dürfte indes nur selten vorkommen. 2. Direkte Gestaltung a) Arbeitnehmerähnlichkeit im Verhältnis zur Plattform Wie oben herausgearbeitet, kann hier für ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis mangels Leistungspflicht grundsätzlich nicht auf das Plattformverhältnis abgestellt werden, da dieses lediglich Verdienstmöglichkeiten eröffnet. Auf die Einzelverträge kann hier ebenfalls nicht abgestellt werden. Diese schließt nicht die Plattform mit dem Plattformbeschäftigten, sondern dieser mit dem Kunden. Eine andere Bewertung kann sich hier nur ergeben, wenn die Plattform selbst ausnahmsweise Vertragspartnerin der Einzelverträge wird.956 Dann gelten obige Ausführungen entsprechend.957

956 957

Dazu oben S. 198, 201 ff. Dazu oben S. 265 ff.

§ 3 Plattformbeschäftigte als arbeitnehmerähnliche Personen

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b) Arbeitnehmerähnlichkeit im Verhältnis zum Kunden Wird die Plattform dagegen nicht Vertragspartnerin der Einzelverträge, kann sich ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis in der direkten Gestaltung nur zum Kunden ergeben, da hier Kunde und Plattformbeschäftigter den maßgeblichen Einzelvertrag schließen, der die Grundlage der Vergütung bildet. aa) Vertragliche Grundlage Der Vertrag, der erforderlich ist, um Arbeitnehmerähnlichkeit zu bejahen,958 liegt im Verhältnis zum Kunden unproblematisch vor. In der direkten Gestaltung werden die maßgeblichen Verträge zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten geschlossen.959 Auch aus der oben zitierten Franchise-Rechtsprechung des BSG, nach der nur der Franchise-Geber Auftraggeber des Franchise-Nehmers nach § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI sein kann, ergibt sich nichts anderes.960 Zum einen hat das BSG gerade nicht entschieden, Kunden könnten nicht die Auftraggeber des Franchise-Nehmers sein. Zum anderen betrifft diese Rechtsprechung nur die Konstellation, in der der FranchiseGeber eine Stellung einnimmt, in der er „mehr als ein bloßer Warenlieferant“961 ist. Überträgt man dies auf den Fall der Plattformen, ist ein Fall erforderlich, in der die Tätigkeit der Plattform über das bloße Vermitteln, bzw. das Bereitstellen eines virtuellen Marktplatzes hinausgeht. Ist dies der Fall, wird die Plattform – wie oben aufgeführt – selbst zur Vertragspartnerin und damit Auftraggeberin.962 Wird sie dies nicht und liegt der klassische Fall der direkten Gestaltung vor, in der die Plattform tatsächlich nur vermittelt, ist es auch angemessen, wenn nur die Kunden die jeweiligen Vertragspartner und damit die Auftraggeber werden. bb) Crowdworking-Plattformen Diese Grundsätze sind auf Crowdworking-Plattformen anzuwenden. (1) Microtasking-Plattformen Problematisch bei der Frage, ob das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit im Verhältnis zum Kunden gegeben sein kann, ist insbesondere, dass der Microworker in der Regel nicht für einzelne wenige, sondern für viele wechselnde Kunden tätig sein wird. Wie oben herausgearbeitet wurde, schließt eine Tätigkeit für mehrere 958

Dazu oben S. 259. Dazu 2. Teil § 1 B. III. 2. b) bb); in diese Richtung Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/ Waas, S. 142 (S. 162); Knitter, BLJ 2017, 69 (71). 960 BSG, Urt. v. 4.11.2009 – B 12 R 3/08 R, NJW 2010, 2539; eine Übertragung dieser Rspr. für § 2 S. 1 Nr. 9 lit. a SGB VI aufwerfend Mecke, SGb 2016, 481 (483). 961 BSG, Urt. v. 4.11.2009 – B 12 R 3/08 R, NJW 2010, 2539 Rn. 28; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 962 Dazu oben S. 193 ff. 959

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3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Auftraggeber eine Stellung als arbeitnehmerähnliche Person nach zutreffender Ansicht nicht aus.963 Es muss aber einem Auftraggeber das wirtschaftlich „stärkste Gewicht“ zukommen.964 Damit ist es an sich unschädlich, wenn der Microworker für mehrere Auftraggeber tätig wird, sofern er von einem wirtschaftlich abhängig ist.965 Dies wird allerdings bei Microtasking-Plattformen in der Regel nicht der Fall sein. Microworker sind meist für viele verschiedene Kunden tätig.966 Auch ist ihre Tätigkeit regelmäßig auf kurze Routinetätigkeiten beschränkt.967 Bei solchen punktuellen Beziehungen, die keine längere Dauer aufweisen, wird ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis in der Regel nicht vorliegen.968 Dies gilt besonders, wenn man sich vor Augen führt, dass für eine wirtschaftliche Abhängigkeit mehr als die Hälfte des Einkommens von einem Kunden bezogen werden müsste, wofür eine Nebentätigkeit in der Regel nicht genügt.969 Zudem müsste die Beziehung über einen längeren Zeitraum bestehen, der nicht weniger als ein halbes Jahr betragen darf und es dürfen keine wesentlichen Unterbrechungen zwischen den Einzelverträgen liegen. Eine solche dauerhafte Abhängigkeit von nur einem Auftraggeber wird bei MicrotaskingPlattformen, bei denen die Kunden häufig wechseln, die absolute Ausnahme sein.970 Damit scheidet wirtschaftliche Abhängigkeit in der Regel mangels dauerhafter Beziehung zum einzelnen Kunden aus.

963

Dazu oben S. 267 ff. BAG Beschl. v. 21.12.2010 @ 10 AZB 14/10, NZA 2011, 309 „wenn die Beschäftigung für einen von ihnen überwiegt und die daraus fließende Vergütung die entscheidende Existenzgrundlage darstellt“; Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 71; KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 33; Seidel, BB 1970, 971 (972); in diese Richtung Kunze, UFITA 1975, 19 (23). 965 So jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 201. 966 So auch Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 24; Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 59; ders., SR 2016, 2 (38); ders., in: Benner, Crowdwork, S. 243 (246 f.); ders./Klebe, NZA 2015, 1032 (1036); Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4 (5); dem folgend Kittner/Zwanziger/ Deinert/Heuschmid/Deinert, ArbR, § 3 Rn. 72; in diese Richtung Waas/Liebman/Lyubarsky/ Kezuka/Waas, S. 142 (S. 162); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 105; Lingemann/ Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 71; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 17; unklar Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 58); Pacha, Crowdwork, S. 200 f.; Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 61 (S. 70); dem folgend Bechtolf/Zöllner, Interdisziplinäre Perspektiven, S. 255 (S. 261); für die österreichische Rechtslage Warter, Crowdwork, S. 199 f. 967 Dazu 2. Teil § 1 B. III. 4. a). 968 Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 59; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 24; Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 356; Däubler/Bonin/Deinert/ Däubler, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, Anh. Rn. 167; Klebe/Neugebauer, AuR 2015, 4 (5); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 104); Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 47); so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 200 f. 969 Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 59; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 24; Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 356; Knitter, BLJ 2017, 69 (71). 970 Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 59; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 24; Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 356; Knitter, BLJ 2017, 69 (71); für die österreichische Rechtslage Warter, Crowdwork, S. 199 f.; so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 201. 964

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Warter kommt hier zu einem anderen Ergebnis. Er führt aus, im Falle des direkten Vertragsverhältnisses zwischen dem Kunden und dem Crowdworker bestehe zwar keine Abhängigkeit des Crowdworkers von den einzelnen Kunden, jedoch von der Plattform.971 Diese Abhängigkeit von der Plattform müsse dem jeweiligen auftraggebenden Kunden zugerechnet werden.972 Diese Ansicht ist abzulehnen. Sie ist freilich nachvollziehbar, scheint es doch unbillig, Arbeitnehmerähnlichkeit im Verhältnis zum Kunden regelmäßig ablehnen zu müssen. Der Crowdworker bekommt die Aufgaben nur über die Plattform, mit der der Rahmenvertrag geschlossen wird, so dass er von ihr jedenfalls indirekt abhängig ist.973 Jedoch entbehrt Warters Auffassung einer dogmatischen Grundlage. Überdies übersieht er, dass das Plattformverhältnis – wie gerade herausgearbeitet – lediglich Verdienstmöglichkeiten eröffnet, was grundsätzlich nicht genügt, um wirtschaftliche Abhängigkeit zu begründen.974 (2) Testing-Plattformen Es ergeben sich hier keine Unterschiede zu Microtasking-Plattformen. Bei punktuellen Beziehungen, die keine längere Dauer aufweisen, wird ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis in der Regel nicht vorliegen.975 (3) Marktplatz-Plattformen Offen ist, ob sich bei Marktplatz-Plattformen eine andere Bewertung ergibt. Anders als bei Microtasking-Plattformen werden hier häufig Spezialisten vermittelt. Bei dieser Plattformart ist es möglich, dass zwischen dem Kunden und dem Crowdworker eine längerfristige Zusammenarbeit zustande kommt, z. B. in Form von regelmäßiger Softwarebetreuung, bei der der Kunde den Crowdworker regelmäßig über die Plattform beauftragt. Dies stellt den entscheidenden Unterschied zu Microtasking- und Testing-Plattformen dar, die in der Regel auf punktuelle Beziehungen beschränkt sind. Jedoch müsste die Tätigkeit für den Kunden hier zusätzlich das wirtschaftlich stärkste Gewicht für den Beschäftigten haben. Das heißt, der Beschäftigte müsste mehr als die Hälfte seines Einkommens von einem konkreten Auftraggeber erhalten. Dies erscheint bei hauptberuflicher Tätigkeit für einen Kunden über längere Zeit möglich. 971

Warter, Crowdwork, S. 182 f.; in diese Richtung Karl, in: Tomandl/Risak, S. 85 (S. 96). Warter, Crowdwork, S. 200, 249 f. 973 Pacha, Crowdwork, S. 201. 974 Pacha, Crowdwork, S. 201 f.; Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 59; ders., SR 2016, 2 (38); ders., in: Benner, Crowdwork, S. 243 (246 f.); dem jüngst folgend Pacha, Crowdwork, S. 202; ebenso Knitter, BLJ 2017, 69 (72); Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (325); in diese Richtung Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 162); Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 62 (S. 70); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 104). 975 Dazu vgl. die Ausführung und Nachweise oben S. 273 ff. 972

276

3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

Selbst wenn dies im Einzelfall vorliegen sollte, wäre die einem Arbeitnehmer vergleichbare Schutzbedürftigkeit fraglich. Dazu müsste der Crowdworker dergestalt vom Kunden abhängig sein, dass ihm ein Auftreten am Markt für andere Auftraggeber nur schwer möglich ist. Im Verhältnis zum Kunden ist dies nicht ohne weiteres zu bejahen. Die Abhängigkeit dürfte gerade nicht im Verhältnis zur Plattform bestehen, sondern nur im Verhältnis zum einzelnen Kunden. Eine Zurechnung einer etwaigen Abhängigkeit zur Plattform im Verhältnis zum Kunden scheidet – wie oben dargestellt – aus.976 Gegen eine derartige Fixierung auf den konkreten Kunden dürfte schon die Tatsache sprechen, dass der Crowdworker eine Plattform nutzt. Durch diese ist es ihm in der Regel ohne größeren Aufwand möglich, auch für andere Auftraggeber tätig zu werden. Überdies ist es bei Marktplatz-Plattformen häufig möglich, dass der Crowdworker die Vergütung festlegt bzw. darüber verhandelt wird. Entscheidend sind hier damit die Umstände des konkreten Einzelfalls. Arbeitnehmerähnlichkeit ist aber regelmäßig möglich, wenn der Crowdworker dauerhaft als Hauptbeschäftigung für nur einen einzigen Kunden tätig wird. Möglich erscheint das, wenn sich über die Plattform eine längere Zusammenarbeit, z. B. in Form einer Projektbetreuung ergibt, bei der der Crowdworker weisungsfrei tätig wird, aber vom Kunden wirtschaftlich abhängig ist. cc) Economy-on-demand-Plattformen Zu untersuchen ist, ob sich ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis zum Kunden ergeben kann. (1) Personenbeförderung Arbeitnehmerähnlichkeit im Verhältnis zum Kunden wird nur selten vorliegen. Für wirtschaftliche Abhängigkeit ist erforderlich, dass der Tätigkeit für einen Auftraggeber das wirtschaftlich stärkste Gewicht zukommt. Punktuelle Beziehungen ohne längere Dauer genügen hier nicht.977 Personenbeförderer werden in der Regel für viele verschiedene Kunden tätig.978 Bei solch punktuellen Beziehungen ohne längere Dauer wird ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis in der Regel nicht vorliegen. Dies gilt besonders, sofern man sich vor Augen führt, dass für eine wirtschaftliche Abhängigkeit mehr als die Hälfte des Einkommens von einem Kunden bezogen werden müsste, wofür eine Nebentätigkeit in der Regel nicht genügt. (2) Akademische Dienstleistungen Bei akademischen Dienstleistungen wird eine arbeitnehmerähnliche Beziehung zum Kunden in der Praxis nur selten vorkommen. Zwar ist hier eine dauerhafte 976 977 978

Dazu oben S. 273. Dazu oben S. 267 ff. Dazu 2. Teil § 1 C. III. 2. a).

§ 3 Plattformbeschäftigte als arbeitnehmerähnliche Personen

277

Beziehung denkbar, wenn zwischen dem Kunden und dem eod-Beschäftigten eine längerfristige Zusammenarbeit entsteht, indem der Kunde ihn regelmäßig über die Plattform beauftragt. Jedoch müsste diese Tätigkeit zusätzlich das wirtschaftlich stärkste Gewicht für den eod-Beschäftigten haben, also mehr als die Hälfte seines Einkommens generieren. Dies erscheint allenfalls bei hauptberuflicher Plattformarbeit möglich. Selbst wenn dies im Einzelfall vorliegen sollte, wäre die einem Arbeitnehmer vergleichbare Schutzbedürftigkeit fraglich. Dazu müsste der eod-Beschäftigte dergestalt vom Kunden abhängig sein, dass ihm ein Auftreten am Markt für andere Auftraggeber nur schwer möglich ist. Dagegen dürfte schon die Tatsache sprechen, dass der eod-Beschäftigte eine Plattform nutzt. Durch diese ist es ihm in der Regel ohne größeren Aufwand möglich, für andere Kunden tätig zu werden. Entscheidend sind dafür aber die Umstände des konkreten Einzelfalles. So kann sich ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis ergeben, wenn der eod-Beschäftigte dauerhaft als Hauptbeschäftigung für nur einen einzigen Kunden tätig wird. (3) Haushaltsdienstleistungen Arbeitnehmerähnlichkeit im Verhältnis zum Kunden wird bei Haushaltsdienstleistungen nur selten vorkommen. Hinsichtlich der Argumentation ergeben sich hier kaum Unterschiede zu Marktplatz-Plattformen, so dass auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen werden kann.979 Möglich ist ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis hier z. B., wenn der eod-Beschäftigte über die Plattform dauerhaft nur für einen Großkunden putzt.

C. Zusammenfassung Im Bereich der Plattformökonomie können sich arbeitnehmerähnliche Verhältnisse ergeben. Dabei ist die indirekte von der direkten Gestaltungsform zu trennen. Subsumiert man Crowdwork und economy on demand unter den Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person ergibt sich Folgendes: Bei der indirekten Gestaltungsform kann ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zur Plattform entstehen. Mit dieser schließt der Plattformbeschäftigte den Vertrag zur Leistungserbringung, aus dem der Anspruch auf Vergütung folgt. So ist bei Microtasking-, Testing- und Marktplatzplattformen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zur Plattform möglich. Voraussetzung ist aber eine wirtschaftliche Abhängigkeit von der Plattform, die nur bei hauptberuflicher Tätigkeit möglich ist. Auch bei akademischen Dienstleistungen, Haushaltsdienstleistungen sowie im Bereich der Personenbeförderung könnten arbeitnehmerähnliche Rechtsverhältnisse

979

Dazu oben S. 276.

278

3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

entstehen. Da diese Plattformen aber regelmäßig die direkte Gestaltung betreiben, hilft diese Erkenntnis nur wenig weiter. In der direkten Gestaltungsform kann ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis direkt zum Kunden vorliegen. Ein solches scheidet bei Microtasking- und Testing-Plattformen sowie im Bereich der Personenbeförderung allerdings regelmäßig aus. Es fehlt hier die wirtschaftliche Abhängigkeit, da es sich in der Regel nur um punktuelle Einzelverträge ohne längere Dauer handelt und die Plattformbeschäftigten für viele verschiedene auftraggebende Kunden tätig werden. Bei Marktplatz-Plattformen, akademischen Dienstleistungen sowie Haushaltsdienstleistungen ist Arbeitnehmerähnlichkeit grundsätzlich möglich. Hier kann sich eine längerfristige Beziehung zum Kunden ergeben. Anders als Heimarbeitsverhältnisse,980 sind bei den „analogen“ Tätigkeiten arbeitnehmerähnliche Rechtsverhältnisse im Einzelfall möglich. Etwas anderes gilt nur im Fall der Personenbeförderung, die naturgemäß auf kurze Tätigkeiten ausgelegt ist. Insgesamt ist ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis in der indirekten Gestaltung wahrscheinlicher als in der direkten Gestaltung, so dass die Wahl des Gestaltungsmodells trotz gleicher Tätigkeit Einfluss auf den Schutz des Beschäftigten hat.981

§ 4 Resümee: Arbeitsrechtlicher Schutz Plattformbeschäftigter – de lege lata Zusammenfassend gestaltet sich die Stellung plattformbasierter Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzsystem wie folgt:

A. Indirekte Gestaltung In der indirekten Gestaltungsform kann sich im Verhältnis zur Plattform grundsätzlich ein Arbeitsverhältnis, ein Heimarbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis ergeben. Ein Arbeitsverhältnis zur Plattform ist in den Fällen der economy on demand wahrscheinlicher als in den Fällen externer Crowdarbeit.982 Dennoch wird ein Arbeitsverhältnis auch hier nur selten vorkommen.983 Es fehlt an der nach geltender Rechtslage erforderlichen persönlichen Abhängigkeit sowie der Eingliederung in

980

Dazu oben S. 251 ff. So auch Pacha, Crowdwork, S. 204 f. 982 Eine Ausnahme bildet die interne Crowdarbeit, bei der unproblematisch ein Arbeitsverhältnis vorliegen kann, dazu 2. Teil § 1 B. III. 1. a). 983 Dazu oben S. 175 ff. 981

§ 4 Resümee: Arbeitsrechtlicher Schutz Plattformbeschäftigter

279

den Betrieb.984 Etwas anderes gilt nur, wenn die Plattform im Einzelfall spezifische Weisungen erteilt bzw. die Plattformbeschäftigten kontrolliert oder sonst in den Betrieb eingliedert.985 Grund dafür, dass die Plattformarbeit besonders bei Crowdarbeit aus dem Anwendungsbereich des Arbeitsrechts fällt, ist die „Verwerkvertraglichung“986 der Tätigkeiten aufgrund der spezifischen Aufgabenstellung. Bei economy-on-demand-Plattformen zeigen sich Abgrenzungsprobleme der „allgemeinen“ Scheinselbständigkeitsproblematik. Ein Heimarbeitsverhältnis zur Plattform liegt bei der indirekten Gestaltung deutlich näher als ein Arbeitsverhältnis. Heimarbeit ist bei der Crowdarbeit bei Microtasking-, Testing- sowie Marktplatzplattformen möglich, wobei die Plattform die Rolle der Zwischenmeisterin einnimmt.987 Voraussetzung ist aber, dass der Crowdworker die Tätigkeit dauerhaft betreibt und keine Kontrolle der Tätigkeit stattfindet.988 Heimarbeit für die Plattform als Auftraggeberin kommt im Falle der economy on demand bei der Personenbeförderung sowie bei akademischen Dienstleistungen in Betracht, sofern bei der regelmäßigen Tätigkeit keine Überwachung stattfindet. Bei Haushaltsdienstleistungen scheidet ein Heimarbeitsverhältnis mangels selbstgewählter Tätigkeitsstätte aus. Da diese Plattformen in der Praxis aber häufig die direkte Gestaltung wählen, ist diese Erkenntnis nur bedingt hilfreich. Eine Stellung als arbeitnehmerähnliche Person gegenüber der Plattform ist möglich, wenn die Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber der Plattform besteht. Dies ist sowohl bei der Crowdarbeit als auch in den Fällen der economy on demand möglich.989 Im Verhältnis zum Kunden kommen bei der indirekten Gestaltungsform regelmäßig keine arbeitsrechtlichen Beziehungen zustande. Es fehlt hier an einer rechtsgeschäftlichen Beziehung zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäftigten.990

B. Direkte Gestaltung In der direkten Gestaltungsform kommt es im Verhältnis zur Plattform regelmäßig nicht zu arbeitsrechtlich relevanten Beziehungen. Dies gilt jedenfalls, sofern sich die Tätigkeit der Plattform auf das bloße Vermitteln, bzw. das Zurverfügungsstellen eines „virtuellen Marktplatzes“ zwischen dem Kunden und dem Plattformbeschäf984 985 986 987 988 989 990

Dazu oben S. 156 ff. sowie S. 166 ff. Dazu oben S. 178 ff., S. 183 ff. Pacha, Crowdwork, S. 191. Dazu oben S. 224 ff. Dazu oben S. 222 ff., S. 241 ff. Dazu oben S. 266 ff. sowie S. 270 ff. Dazu oben S. 185 ff., S. 245 ff., S. 272 ff.

280

3. Teil: Plattformbasierte Arbeit im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept

tigten beschränkt und sie dies zu jeder Zeit kommuniziert.991 Etwas anderes gilt allerdings nach der hier vertretenen Ansicht, wenn sich die Plattform in Widerspruch zu dieser Stellung setzt, indem sie z. B. entscheidenden Einfluss auf die Vertragsbedingungen ausübt. Dann kann sie selbst Vertragspartnerin der Einzelverträge werden.992 Für das Vorliegen arbeitsrechtlicher Beziehungen gelten dann die gleichen Grundsätze wie im Falle der indirekten Gestaltung. Im Verhältnis zum Kunden sind in der direkten Gestaltungsform dagegen arbeitsrechtliche Beziehungen möglich. Ein Arbeitsverhältnis zum Kunden ist hier aber nur schwer denkbar, da persönliche Abhängigkeit und eine Eingliederung in den Betrieb bei kurzen Einzelverträgen mit vielen wechselnden auftraggebenden Kunden nur selten vorkommen. Möglich erscheint ein Arbeitsverhältnis daher allenfalls bei Marktplatz-Plattformen sowie Haushaltsdienstleistungen, bei denen im Einzelfall persönliche Abhängigkeit sowie die Eingliederung in den Betrieb möglich sind.993 Ein Heimarbeitsverhältnis wird bei Crowdworking-Plattformen in der Regel daran scheitern, dass es aufgrund der vielen Einzelverträge mit wechselnden Kunden an einer dauerhaften Beziehung zu diesen und somit an einer „erwerbsmäßigen“ Tätigkeit fehlt.994 Erst Recht scheidet damit wirtschaftliche Abhängigkeit und somit ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis aus. Hier besteht eine Schutzlücke für Personen, die dauerhaft für die Plattform, nicht aber für einzelne Kunden tätig sind.995 Bei economy-on-demand-Plattformen scheitert Heimarbeit im Bereich der Personenbeförderung schon an der dauerhaften Tätigkeit. In den anderen Fällen fehlt es daran, dass der Kunde oft kein Gewerbe betreiben wird sowie häufig an der selbst gewählten Arbeitsstätte. Auch hier besteht damit eine Schutzlücke für Personen, die dauerhaft für die Plattform, nicht aber für einzelne Kunden tätig sind. Diese relativiert sich allerdings im Bereich der economy on demand deshalb, da hier im Verhältnis zum Kunden ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis möglich ist, sofern wirtschaftliche Abhängigkeit von diesem vorliegt.996

C. Folgen Ein Arbeitsverhältnis, Heimarbeit oder ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis kommen damit vor allem bei der indirekten Gestaltungsform in Betracht. Plattformbeschäftigte sind hier stärker geschützt als bei der direkten Gestaltungs991 992 993 994 995 996

Dazu oben S. 193 ff., S. 246 ff., S. 272 ff. Dazu oben S. 199 ff., S. 246 f. Dazu oben S. 209 ff. Dazu oben S. 248 ff. Ähnlich Pacha, Crowdwork, S. 355 ff. Dazu oben S. 272 ff.

§ 4 Resümee: Arbeitsrechtlicher Schutz Plattformbeschäftigter

281

form. Heimarbeit, wie auch eine Stellung als arbeitnehmerähnliche Person, sind aufgrund des Erfordernisses der Dauerhaftigkeit bzw. der wirtschaftlichen Abhängigkeit im Verhältnis zur Plattform in der indirekten Gestaltung deutlich leichter zu bejahen. Dagegen können sich arbeitsrechtliche Beziehungen bei der direkten Gestaltungsform regelmäßig nur zum Kunden ergeben. Dies wird nur selten der Fall sein, da Arbeitsverhältnis, Heimarbeitsverhältnis sowie eine Stellung als arbeitnehmerähnliche Person hier mangels nachhaltiger und dauerhafter Tätigkeit für nur einen Kunden ausscheiden werden. Damit variiert der Schutz, der Plattformbeschäftigten zukommt, trotz gleicher Schutzbedürftigkeit je nach gewähltem Gestaltungsmodell erheblich.997 Insofern bewahrheitet sich die eingangs von Selzer aufgeworfene Befürchtung, durch Crowdwork würde ein „digitales Heer von Solo-Selbständigen“998 entstehen, zum großen Teil. Dies gilt auch für den Bereich der economy on demand, auch wenn das „Heer“ die Tätigkeiten hier „analog“ erbringt.

997 998

Pacha, Crowdwork, S. 204 f. Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 28) zur Crowdarbeit.

4. Teil

Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger – de lege ferenda Oben wurden die Plattformarbeit und das (arbeitsrechtliche) Schutzkonzept untersucht.1 Anschließend wurden diese Bereiche verknüpft, um zu untersuchen, inwiefern arbeitsrechtliche Schutzmechanismen bei plattformbasierter Arbeit greifen. Die Untersuchung kam zu dem Ergebnis, dass es sich bei Plattformbeschäftigten in der Regel um Soloselbständige handelt. Soloselbständige Plattformbeschäftigte genießen – wie herausgearbeitet – kaum Schutz. Bisher handelt es sich bei der Plattformarbeit, wie oben anhand erster empirischer Erkenntnisse dargestellt wurde, allerdings nur um eine Randerscheinung. Sie hat noch nicht zu einem Anstieg von Soloselbständigen geführt.2 Es lässt sich aber mit Krause vorsichtig die These aufstellen, dass mit dem Wachstum der Plattformen, die eine völlig neue Form des Outsourcings eröffnen, auch (wirtschaftlich schwache) Soloselbständige zunehmen werden.3 Dabei sind zwar nicht alle Plattformbeschäftigten gleich schutzwürdig. So erscheint das Ergebnis einer Soloselbständigkeit bei zum Teil hochqualifizierten Personen auf MarktplatzPlattformen oder Juristen auf akademischen Plattformen, die oftmals eigenständig am Markt auftreten und eigene Preisvorstellungen durchsetzen, kaum problematisch. Anders kann dies im Falle eines Microworkers oder einer Reinigungskraft sein, die ihre Tätigkeit mit geringem Verdienst und weitgehend ohne Verhandlungsmacht ausüben.4 Daher widmet sich das folgende Kapitel der Frage, wie sich der Schutz dieser Personengruppe verbessern lässt. Die Frage ausschließlich auf Plattformbeschäftigte zu beschränken, würde indes zu kurz greifen. Diese stellen nur einen kleinen Teilbereich der Soloselbständigen dar. Oder, um es mit Bayreuther plakativ auszudrücken „es erschiene allenfalls modernistisch, jedoch nicht plausibel, wenn im weiten Feld prekärer Selbständigkeit nur das Crowdworking gesetzlich geregelt würde“5. Denn während es in Deutschland aktuell nur wenige hauptberufliche Plattformbe-

1 2 3 4 5

Zur Plattformökonomie vgl. 2. Teil § 1; zum (arbeitsrechtlichen) Schutz siehe 2. Teil § 2. Stettes, IW Gutachten, S. 37, 67. Krause, in: Dörr/Goldschmidt/Schorkopf, S. 147 (S. 157). Ähnlich Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 42). Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 10.

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

283

schäftigte gibt,6 sind aktuell ca. 500.000 Soloselbständige in Deutschland tätig, die weniger als den Mindestlohn verdienen.7 Deshalb wird im Folgenden der Schutz Soloselbständiger untersucht, wobei die Plattformarbeit als Beispiel herangezogen wird. Dies erfolgt zunächst im Bereich des Individualarbeitsrechts (§ 1) und anschließend im Bereich des Kollektivarbeitsrechts (§ 2).

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz Überprüft wird nun, ob sich § 611 a BGB der Digitalisierung anzupassen hat (A.) und ob und ggf. wie das Heimarbeitsgesetz (B.) oder das Recht arbeitnehmerähnlicher Personen (C.) zu modernisieren ist. Dabei stellt sich die Frage, ob ein Basisschutz für alle Soloselbständigen geschaffen werden sollte (D.). Zudem ist zu hinterfragen, ob ein spezieller Schutz für Plattformbeschäftigte nötig ist (E.).

A. Arbeitnehmerbegriff – Notwendigkeit einer Anpassung? Die geltende typologische Begriffsbestimmung hat Defizite, die sich bei Soloselbständigen und insbesondere bei Plattformbeschäftigten zeigen (I.). Daher ist der Arbeitnehmerbegriff im Wege der Rechtsfortbildung weiterzuentwickeln (III.), wozu eine Auseinandersetzung mit den Ansichten der Literatur angebracht ist (II.).8 Dies hat allerdings in der gebotenen Kürze zu geschehen, da der Arbeitnehmerbegriff erst kürzlich in § 611 a BGB kodifiziert wurde, so dass eine diesbezügliche Rechtsfortbildung unwahrscheinlich erscheint. I. Defizite Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Selbständigem bereitet oftmals Schwierigkeiten, da sie zunehmend an Trennschärfe verliert.9 Anschauliches Beispiel dafür ist neben der in der Einleitung aufgeworfenen Problematik der „Neuen Selbständigkeit“ die Telearbeit in den 1990er Jahren.10 Erneuten Aufwind gewinnt die Thematik nun im Zuge der Digitalisierung.11 6

Dazu 2. Teil § 1 B. IV. 2., C. IV. Dazu 2. Teil § 1 C. IV. 8 Die Arbeit beschränkt sich dabei auf einige ausgewählte Ansichten. Eine Übersicht über eine Vielzahl vertretener Auffassungen findet sich bei Dietrich/Patzina/Wank/Dietrich/Patzina, Scheinselbständigkeit 2017, S. 299 ff. 9 Statt vieler Benecke, EuZA 2016, 3 (15). 10 Dazu 1. Teil § 1. 11 Satt vieler Benecke, EuZA 2016, 3 (13) „besteht Einigkeit dahingehend, dass nunmehr neue Abgrenzungen erforderlich sind“. 7

284

4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

1. Fehlende Unterscheidungskraft Der Arbeitnehmerbegriff erfährt aus Teilen der Literatur seit jeher – und auch unter Geltung des neuen § 611 a BGB –12 herbe Kritik, „realitätsfern“13 oder „nichtssagend“14 zu sein. Diese stützt sich im Wesentlichen auf fehlende Unterscheidungskraft des Typusbegriffs.15 Dieser sei häufig ungeeignet, atypische Konstellationen zu erfassen.16 Er gelange nur beim „Standardarbeitsverhältnis“ zu tauglichen Ergebnissen und laufe in Grenzfällen leer.17 So formulierte Neuvians schon 2002: „Die Tatsache, daß die einzelnen Untermerkmale zum einen als entscheidend für die Arbeitnehmereigenschaft herangezogen werden, in anderen Fällen aber ganz fehlen können, ohne daß die Arbeitnehmereigenschaft verneint wird, führt dazu, daß die Einordnung neuer Beschäftigungsformen durch die Rechtsprechung nicht mehr vorhersehbar ist“18.

Dies zeige sich gerade bei modernen, atypischen Beschäftigungsformen.19 Arbeitsrecht bestehe aus vielen „Einzelgesetzen mit durchaus unterschiedlichen Schutzrichtungen“20. Dennoch werde der Arbeitnehmerbegriff „methodisch nicht kontextabhängig und damit relativ, sondern immer noch einheitlich bestimmt“21. Kritisiert wird damit die typologische Begriffsbestimmung, die auf den Fabrikarbeiter als Idealtypus des Arbeitnehmers abstellt.22 Folgen seien Rechtsunsicherheit,23 Umgehungspotenzial24 sowie eine kasuistische Rechtsprechung.25 12 Statt vieler Richardi, NZA 2017, 36; Wank, AuR 2917, 140 (153); Benecke, ZfA 2018, 3; zur Weitergeltung der bisherigen typologischen Begriffsbildung siehe 3. Teil § 1 A. III. 13 Kramer, R., Scheinselbständigkeit, S. 31. 14 Lieb, RdA 1977, 210 (212 f.). 15 Ossenbühl, Rechtsprobleme, S. 60 ff.; Kramer, R., Scheinselbständigkeit, S. 30 ff. 16 Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (3 f.); dies., Anmerkung zu AP BGB § 611 Rn. 21; Maties, FS Wank, S. 323 (S. 327 f.). 17 Ossenbühl, Rechtsprobleme, S. 60 ff.; Kramer, R., Scheinselbständigkeit, S. 30; Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 67. 18 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 35; Uffmann, NZA-Beil. 2016, 5; in diese Richtung auch Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 16 Rn. 21 zum Internetarbeitsverhältnis, nach dem durch den Typusbegriff zwar eine „Feinsteuerung“ ermöglicht werde, wodurch aber die Planungssicherheit abnehme. 19 Maties, FS Wank, S. 323 (S. 327); ders., Arbeitnehmerbegriff, S. 31 (S. 50 ff.). 20 Uffmann, NZA-Beil. 2016, 5 (6). 21 Uffmann, NZA-Beil. 2016, 5 (6). 22 Maties, FS Wank, S. 323 (S. 327); dazu 2. Teil § 2 A.; Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 411; in diese Richtung Uffmann, NZA-Beil. 2017, 45 (46). 23 Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 69; Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 35. 24 Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 68; Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 35; Mayer/Paasch, Ein Schein von Selbständigkeit, S. 188. 25 Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 61; Mayer/Paasch, Ein Schein von Selbständigkeit, S. 188.

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

285

2. Persönliche Abhängigkeit und Eingliederung Die Digitalisierung ermöglicht es, Tätigkeiten zeitlich und örtlich unabhängig auszuführen. Hierdurch nehmen Weisungen des Arbeitgebers, den Arbeitsort und die Arbeitszeit betreffend, ab.26 Ebenfalls machen genau beschriebene Aufgaben im digitalen Raum Anweisungen während der Tätigkeit häufig obsolet.27 Weiter können Tätigkeiten durch technische Entwicklungen zunehmend außerhalb des örtlichen Betriebs und unabhängig von anderen erledigt werden. Deshalb wird vorgebracht, dem Merkmal der Eingliederung in den Betrieb komme mit der technischen Entwicklung die „Prägkraft“ abhanden,28 wodurch das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit immer mehr an Bedeutung verliere.29 3. Zweiseitiges Verhältnis Wie oben ausgeführt, stellt der Grundtypus des Arbeitnehmers auf das bipolare Rechtsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ab.30 Uffmann wendet diesbezüglich ein, durch die Digitalisierung werde „der klassisch bilaterale Arbeitgeberbegriff durch kollaborative Netzwerkstrukturen entlang der Wertschöpfungskette in Frage gestellt“31. In der Digitalisierung würden – ermöglicht durch IT – vermehrt dreiseitige Rechtsbeziehungen Realität.32 4. Gesamtbetrachtung Nach Kocher und Hensel sei es durch die Digitalisierung im Hinblick auf den klassischen Arbeitnehmerbegriff möglich, Vertragsbeziehungen so zu gestalten, dass Arbeitsverhältnisse umgangen würden.33 Zudem bliebe dadurch, dass § 611 a Abs. 1 S. 5 BGB auf die Gesamtbetrachtung aller Umstände abziele, die Verantwortlichkeit des Arbeitgebers unberücksichtigt.34 26

Bauschke, öAT 2016, 69 (70). Klebe, NZA-Beil. 2017, 77 (83); ders., AuR 2016, 277 (279). 28 Thüsing, SR 2016, 87 (95); ähnlich Waltermann, RdA 2010, 162 (164). 29 Uffmann, NZA 2016, 977 (979); dies., Digitale Transformation, S. 31 (S. 38 ff.); Thüsing, SR 2016, 87 (95); Schlegel, NZA- Beil. 2016, 13 (15); Waltermann, RdA 2010, 162 (164); Boes, Soziale Sicherheit 2017, 16 ff.; Krause, NZA-Beil. 2017, 53 (59); Müller-Gemmeke, in: Benner, Crowdwork, S. 355 (S. 362); Wank, EuZA 2016, 143 (148); Benecke, EuZA 2018, 3 (15); Waas/ Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 148). 30 Dazu 2. Teil § 2 A.; Waas, 100 Jahre Rechtswissenschaft, S. 547 (S. 551). 31 Uffmann, NZA 2016, 977 (979). 32 Bücker, Sozialer Fortschritt 2015, 220 (221); ders., Industrielle Beziehungen 2016, 187 (195 ff.). 33 Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (987 f.). 34 Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (987 f.); Kocher, KJ 2013, 145 (147); ähnlich Bauschke, öAT 2016, 69 (70). 27

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

5. Auswirkungen Diese Aspekte wirken sich zunächst bei „allgemeinen“ Soloselbständigen aus. Überall dort, wo IT örtlich, zeitlich und inhaltlich weisungsfreie Tätigkeiten ermöglicht, können diese „outgesourct“ und damit außerhalb eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden. Damit handelt es sich hier um ein allgemeines Problem der Digitalisierung,35 das sich bei vielen Selbständigen stellt.36 Besonders deutlich zeigt sich das Problem derzeit im Gewand der Plattformarbeit. Wie oben ausgeführt, scheidet ein Arbeitsverhältnis hier mangels persönlicher Abhängigkeit meist aus. Weisungen in örtlicher oder zeitlicher Hinsicht unterbleiben. In fachlicher Hinsicht sind sie oft entbehrlich. Auch eine Eingliederung in den Betrieb liegt meist nicht vor.37 Deshalb wird eingewendet, der Arbeitnehmerbegriff stoße hier „an seine Grenzen“.38 Der Typusbegriff, geschaffen für den klassischen Industriearbeiter, passe nicht auf die neuen Beschäftigungsformen und könne diese nicht erfassen.39 Offen ist daher, ob der gängige Arbeitnehmerbegriff noch interessengerecht ist, denn obige Ausführungen zeigen, überspitzt ausgedrückt: Der Fabrikarbeiter mag das Paradebeispiel des abhängig Beschäftigten sein – Repräsentant dieser Beschäftigtengruppe ist er schon lange nicht mehr.40 II. Arbeitnehmerbegriff der Literatur Aufgrund obiger Ausführungen fordert die Literatur (teilweise schon länger), den Arbeitnehmerbegriff zu reformieren. 1. Beuthien/Wehler – soziale Schutzbedürftigkeit Beuthien und Wehler halten das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit alleine für ungeeignet, um zu bestimmen, wer Arbeitnehmer ist. Wesentlich sei nach ihnen vor allem die Schutzbedürftigkeit. Daher müsse das Kriterium der sozialen Schutzbedürftigkeit neben das der persönlichen Abhängigkeit treten.41 Nur, wer zugunsten des wirtschaftlichen Erfolges eines anderen die eigene Arbeitskraft nicht für sich selbst einsetze und auf die eigene Daseinsvorsorge verzichte, indem er nicht 35

Thüsing, SR 2016, 87 (95). Thüsing, SR 2016, 87 (95). 37 Dazu 3. Teil § 1 B. III. 1. c) aa) (1). 38 Kittner/Zwanziger/Deinert/Heumschmid/Deinert, ArbR, § 3 Rn. 72. 39 Maties, FS Wank, S. 323 (S. 327); in diese Richtung Däubler, AuR 2016, 325 (334); ähnlich jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 327. 40 Vgl. Maties, FS Wank, S. 323 (S. 342). 41 Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (5); dies., Anmerkung zu AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 15 – 21. 36

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

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selbständig am Markt teilnehme, sei sozial schutzwürdig im Sinne des Arbeitsrechts.42 Nachrangig sei demgegenüber die Eingliederung in eine fremde Betriebsorganisation, da diese letztlich aus der sozialen Schutzwürdigkeit folge. Arbeitnehmer sei demnach, „wer aufgrund schuldrechtlichen Vertrages (a) in Person, (b) als Unselbständiger, (c) in sozial schutzbedürftig machendem Umfang, (d) Dienstleistungen zu erbringen hat“43. Für die Rechtsanwendung sei das Kriterium der sozialen Schutzwürdigkeit zu vereinheitlichen. Dies leiten die Autoren wie folgt her: Bei einer 40-Stunden-Woche seien pro Tag acht Stunden Arbeit üblich. Generell könne eine Person pro Tag nicht mehr als zehn Stunden arbeiten. Somit blieben ihr nur zwei Stunden pro Tag, um nicht für die Daseinsvorsorge zu arbeiten. Sozial schutzbedürftig sei daher, wer mehr als diese Zeit täglich, bei monatlicher Vergütung also mehr als 40 Stunden für eine andere Person tätig wird.44 Mit einer Tätigkeit in einem solchen Umfang verzichte die Person auf die Kapazitäten zur eigenen Daseinsvorsorge.45 Dies sei auf ein Jahr zu betrachten, so dass pro Jahr 520 Stunden erreicht werden müssten.46 Sei eine derartige Arbeitszeit vereinbart, sei eine Person Arbeitnehmer. Gleiches müsse auch gelten, wenn zwar ein geringerer Umfang vereinbart wurde, aber tatsächlich Arbeit in diesem Umfang geleistet würde.47 2. Uffmann – Arbeitgeberzusammenschluss, Eingliederung Ähnlich wie Beuthien und Wehler geht Uffmann davon aus, das Arbeitsverhältnis im digitalisierten Zeitalter rücke dem Werkvertrag immer näher. Vorgaben hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort verringerten sich wie auch inhaltliche Weisungen zunehmend.48 Dies liege zum einen an der durch die Digitalisierung ermöglichten örtlichen und zeitlichen Gelöstheit vom Betrieb des Arbeitgebers und zum anderen an der hohen Qualifikation der Beschäftigten.49 Diese Entwicklungen hätten bereits zu Tendenzen des Gesetzgebers geführt, Arbeitgeber auch über die Grenzen des 42 Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (5); dies., Anmerkung zu AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 15 – 21. In diese Richtung geht bereits Lieb, der darauf abstellte, ob der Arbeitnehmer noch selbst über seine Arbeitskraft disponieren könne. Durch diese „Fremdnützigkeit der Arbeitskraft“ verliere der Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Daseinsvorsorge. Anders als Beuthien und Wehler verzichtet Lieb damit komplett auf das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit, indem er ausschließlich auf die Schutzbedürftigkeit abstellt, Lieb, RdA 1977, 210 (215 f.). 43 Beuthien/Wehler, Anmerkung zu AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 15 – 21. 44 Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (7). 45 Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (6 f.); dies., Anmerkung zu AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 15 – 21. 46 Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (7); Anmerkung zu AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 15 – 21. 47 Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (7); Anmerkung zu AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 15 – 21. 48 Uffmann, Digitale Transformation, S. 33 (S. 37); dies., NZA 2017, 977 (979). 49 Uffmann, NZA 2016, 977 (979); ähnlich Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 19.

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

eigenen Unternehmens hinaus haftbar zu machen, wie z. B. § 13 AEntG zeige.50 Nach Ansicht der Autorin beträfen diese Tendenzen allerdings nur Fälle, in denen ein „Hauptverantwortlicher“ vorliege. Problematisch seien diejenigen Fälle, bei denen dies nicht so sei, z. B. bei Netzwerkstrukturen, in denen „sich mehrere Unternehmen im Netzwerk kooperativ die Arbeitgeberaufgaben inhaltlich teilen“51. Uffmann schlägt diesbezüglich das Modell eines gemeinschaftlichen Arbeitgebers im Sinne von Arbeitgeberzusammenschlüssen vor.52 Denkbar wäre insbesondere „die Einstellung der Mitarbeiter direkt bei der Plattform quasi als ,Joint bzw. coemployer‘, von wo aus die Mitarbeiter dann ihre Tätigkeiten rotierend bei den angeschlossenen Unternehmen ausführen“53. Unabhängig davon hält die Autorin in ihrer Habilitationsschrift das Kriterium der Eingliederung in den Betrieb für überholt.54 Dabei handle es sich lediglich um eine Ausprägung des Merkmals der persönlichen Abhängigkeit.55 So werde die Eingliederung durch das Weisungsrecht näher bestimmt.56 Sie sei ausschließlich „der Vollzug der arbeitsrechtlichen Leistungsverpflichtung auf Erfüllungsebene“57. Die Eingliederung „begründet also kein Weisungsrecht des Arbeitgebers, sondern setzt dieses voraus.“58 3. Bücker – Vernetzte Arbeitswelt Nach Bücker ist der bisherige Arbeitnehmerbegriff in der heutigen Zeit nicht mehr zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Selbständigem geeignet. Der Begriff sei auf zweiseitige Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausgelegt und durch persönliche Abhängigkeit gekennzeichnet. Moderne Arbeit werde aber immer seltener auf diese Weise vergeben. Zum einen kennzeichneten sich die Verhältnisse zwischen den Parteien zunehmend weniger durch Weisungen. Zudem lägen zwischen den Parteien regelmäßig keine bipolaren, sondern drei- oder (mehr-)seitige Beziehungen vor.59 Die Auftragsvergabe erfolge im Wege der Leiharbeit oder an selbständige Werk- oder Dienstleister im Wege des Outsourcings, sei 50

Uffmann, NZA 2016, 977 (979). Uffmann, NZA 2016, 977 (979); dies aufwerfend Rieble, in der Diskussion zum Vortrag Franzen, Industrie 4.0 als Herausforderung des Arbeitsrechts, S. 107 (S. 128 f.). 52 Uffmann, NZA 2016, 977 (979); dies aufwerfend Rieble, in der Diskussion zum Vortrag Franzen, Industrie 4.0 als Herausforderung des Arbeitsrechts, S. 107 (S. 128 f.). 53 Uffmann, NZA 2016, 977 (979); dies aufwerfend Rieble, in der Diskussion zum Vortrag Franzen, Industrie 4.0 als Herausforderung des Arbeitsrechts, S. 107 (S. 128 f.). 54 Uffmann, Interim Management, S. 225 ff. 55 Uffmann, Interim Management, S. 225 m. w. N. 56 Preis, FS Hromadka, S. 275 (S. 282). 57 Boemke, ZfA 1998, 285 (311). 58 Boemke, ZfA 1998, 285 (312). 59 Bücker, Sozialer Fortschritt 2015, 220 (220 ff.); ders., Industrielle Beziehungen 2016, 187 (190, 202 ff.); ders., FS Kohte, S. 21 (S. 22). 51

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es an Drittunternehmen oder Soloselbständige. Ein Paradefall hierfür sei die Crowdarbeit. Bücker fasst diesen Personenkreis als „externe Arbeitskräfte“ zusammen. Darunter fielen alle, „die (1.) als Leiharbeitnehmer, Erfüllungsgehilfen eines Werk- oder Dienstunternehmers, in vergleichbarer Konstellation oder als freier Mitarbeiter tätig sind und (2.) in einem zweiseitigen Vertragsverhältnis mit einem Unternehmer stehen, (3.) die Arbeit in einer Netzwerkorganisation erbringen, ohne (4.) in einem Arbeitsverhältnis mit demjenigen zu stehen, für den die Leistung erbracht wird.“60 Diese Erscheinungsformen seien Teil der Netzwerkorganisation, also einer „Organisationsform […] die dadurch gekennzeichnet ist, dass Geschäfts- oder Produktionsprozesse nicht innerhalb eines Unternehmens organisiert sind, sondern dass die Prozesse über die Grenzen eines Unternehmens hinaus interorganisational durch eine Mehrzahl von Unternehmen gestaltet werden, die rechtlich zwar selbständig, wirtschaftlich aber voneinander abhängig sind oder dauerhafte Kooperationsbeziehungen unterhalten“61. Hier könne das Arbeitsrecht nicht mehr zu geeigneten Abgrenzungen gelangen. Daher müssten die „externen Arbeitskräfte“ in den Schutzbereich des Arbeitsrechts einbezogen werden.62 An Stelle von Weisungsbindung käme es auf Kontext- und Selbststeuerung an. Kontextsteuerung sei als „Ausgestaltung von Rahmenbedingungen, um selbstorganisatorische Prozesse zu koordinieren“ zu verstehen. Selbstorganisation sei die „selbständige Wahrnehmung von Koordinationsaufgaben“, die hierarchisch übertragen würde. Auf diese Weise könne der Arbeitnehmerbegriff auch multidimensionale Beziehungen erfassen.63 4. Linnenkohl – „informationelle“ Abhängigkeit Nach Linnenkohl entstehe in modernen Zeiten eine „informationelle Abhängigkeit“64 des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber als Folge einer stetigen Digitalisierung von Arbeitsbeziehungen. Beispiel hierfür sei die Telearbeit.65 Traditionelle

60

Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (195); ders., FS Kohte, S. 21 (S. 23 f.). Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (198 f.). 62 Bücker, Sozialer Fortschritt 2015, 220 (224). 63 Bücker, FS Höland, S. 477 (S. 496); ders., Industrielle Beziehungen 2016, 187 (199 ff.); ders. FS Kohte, S. 21 (S. 26 ff.). 64 Linnenkohl, BB 1998, 45 (48); ders., BB 1999, 48 (53); ders./Kilz/Rauschenberg/Reh, AuR 1991, 203 (205); dem folgend Haupt/Wollenschläger, NZA 2001, 289 (292); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104; kritisch dazu Kramer, R., Scheinselbständigkeit, S. 47. 65 Ähnlich auch Mückenberger, Arbeitnehmer, S. 16 ff.; der auf das Kriterium „elektronische Vernetzung“ abstellen will; dem folgend Jürgens/Hoffmann/Schildmann, Arbeit transformieren, S. 29 ff. Linnenkohl, BB 1998, 45 (47); ders., BB 1999, 48 (53); dies für moderne Beschäftigungsformen aufwerfend Schlegel, NZA-Beil. 2016, 13 (15). 61

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Weisungsbindung nehme bei digitaler Arbeitsweise immer weiter ab.66 Ausgeübte Tätigkeiten seien zum Teil so anspruchsvoll, dass Vorgesetzte überhaupt keine Weisungen mehr erteilen könnten, da ihnen das erforderliche Fachwissen fehle. Mit zunehmender Qualifikation verringerten sich daher Weisungen.67 Dadurch seien Tätigkeiten vermehrt darauf gerichtet, Erfolge herbeizuführen, anstatt lediglich tätig zu werden und rückten daher weg vom Dienstvertrag und hin zum Werkvertrag.68 An Stelle von Weisungen trete allerdings die Möglichkeit des Arbeitgebers, Arbeitnehmer technisch zu überwachen, was zu einer anderen Art der Abhängigkeit führe.69 Diese „informationelle“ Abhängigkeit zeichne sich durch „die permanente Überwachungsmöglichkeit mittels betrieblicher Informationssysteme, die lückenlose Kontrollmöglichkeit der Beschäftigten und die damit verbundene Möglichkeit der Prognostizierbarkeit menschlichen Verhaltens“70 aus. Dies erfolge mittels bestimmter Softwareprogramme, die eine Überwachung der Mitarbeiter ermöglichten. Eine derartige Überwachung führe dazu, dass der Mitarbeiter von sich aus ordnungsgemäß tätig wird.71 Deshalb könne persönliche Abhängigkeit auch in Form der „informationellen“ Abhängigkeit bestehen.72 Arbeitnehmer sei danach, wer „1. In einem fremden Organisationsbereich beschäftigt ist und 2. Seine Leistung in persönlicher Abhängigkeit erbringt, die auch in einer informationellen Abhängigkeit bestehen kann.“73 5. Kocher/Hensel – Einbindung in Kommunikationsstruktur Nach den Autorinnen genüge der bisherige Arbeitnehmerbegriff nicht mehr, um eine taugliche Abgrenzung zu ermöglichen. Dies liege am Wesen der Netzwerkstrukturen, bei denen an die Stelle zweiseitiger Beziehungen „eine Vielzahl von Interaktions- und Vertragsbeziehungen mit verschiedenen Akteuren, die sich in der Gesamtheit durch eine lose, vermittelte Verknüpfung darstellen“74 träten. Dies führe zur Veränderung persönlicher Abhängigkeit in wesentlichen Punkten: Zum einen würden kaum mehr Weisungen vor oder während der Tätigkeit erteilt. Diese erfolgen vielmehr nachgelagert durch Feedback oder Bewertungen.75 Zudem würde auch die 66

Linnenkohl, BB 1998, 45 (48); ders., BB 1999, 48 (53). Linnenkohl/Kilz/Rauschenberg/Reh, AuR 1991, 203 (204). 68 Linnenkohl/Kilz/Rauschenberg/Reh, AuR 1991, 203 (205). 69 Linnenkohl, BB 1998, 45 (48); ders., BB 1999, 48 (53). 70 Linnenkohl/Kilz/Rauschenberg/Reh, AuR 1991, 203 (206). 71 Linnenkohl/Kilz/Rauschenberg/Reh, AuR 1991, 203 (206). 72 Linnenkohl, BB 1998, 45 (48). 73 Linnenkohl/Kilz/Rauschenberg/Reh, AuR 1991, 203 (206). 74 Hensel, in: Lomfeld, S. 183 (S. 190). 75 Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (988); auch Warter, Crowdwork, S. 179; Brose, NZS 2017, 7 (11); in diese Richtung Klebe/Heuschmid, in: Ales/Deinert/Kenner, S. 185 (S. 199); a. A. wohl Kraus, DB 2017, 1387; Lingemann/Chakrabarti, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 2 Rn. 89; dazu auch Schubert, RdA 2018, 200 (204). 67

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Eingliederung in den Betrieb entfallen. An deren Stelle trete eine Einbindung in eine Kommunikationsstruktur im Internet.76 Dies sei der persönlichen Abhängigkeit bzw. der Eingliederung in den Betrieb gleichzusetzen.77 6. Wank – Freiwillig übernommenes Unternehmerrisiko Wank nimmt eine teleologische Begriffsbildung nach dem Schutzzweck des Arbeitsrechts vor. Dabei stellt er den Arbeitnehmer dem Selbständigen gegenüber.78 Das Arbeitsrecht schütze den Beruf des Arbeitnehmers wie auch seine wirtschaftliche Existenzgrundlage.79 Selbständige könnten mit eigenem Kapital und eigener Organisation gegenüber unbestimmt vielen Vertragspartnern auftreten. Sie hätten die Möglichkeit, die Arbeitskraft frei einzusetzen und eigene wirtschaftliche Vorteile zu erzielen, indem sie unter anderem die Preise selbst festlegten.80 Arbeitnehmer könnten dies nicht, da sie persönlich und wirtschaftlich abhängig seien. Für den Verzicht des Arbeitnehmers auf eigene unternehmerische Chancen sei der Arbeitgeber ihm gegenüber zur Daseinsvorsorge verpflichtet.81 Leitgedanke für die Arbeitnehmerstellung sei daher neben der persönlichen Abhängigkeit die „fehlende unternehmerische Betätigungsmöglichkeit“82. Entscheidend sei demnach, ob der Beschäftigte das Unternehmerrisiko freiwillig übernimmt.83 Ob die unternehmerische Betätigungsmöglichkeit fehle, sei anhand bestimmter Unterkriterien als Indizien zu überprüfen. Zu berücksichtigen sei, ob die Person dauerhaft nur für einen Auftraggeber tätig ist, keine eigene Unternehmensorganisation hat (Kapital, Geschäftsräume, Mitarbeiter) und nicht frei in ihrer unternehmerischen Entscheidung ist. Dies zeige sich daran, ob der Beschäftigte unternehmerische Entscheidungen auf eigene Rechnung in örtlicher, zeitlicher und fachlicher Hinsicht treffen kann.84 Arbeitnehmer sei nach Wank daher „wer einge76

Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (988). In diese Richtung Singer/Bazzani/Waas, S. 97 (S. 108). 78 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 46 ff., 117 ff., 389 f.; ders., NZA 1999, 225 (226); ders., DB 1992, 90; Maties, FS Wank, S. 323 (S. 330 f.). 79 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 46 ff.; ders., NZA 1999, 225 (226); Maties, FS Wank, S. 323 (S. 330 f.); ders., DB 1992, 90 (91); vgl. auch Maties, FS Wank, S. 323 (S. 330 ff.). 80 Wank, NZA 1999, 225 (227); ders., Arbeitnehmer und Selbständige, S. 128 ff.; ders., EuZA 2017, 143 (150 ff.); ders., DB 1992, 90 (91); Maties, FS Wank, S. 323 (S. 331). 81 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 129 ff.; Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 303, ders., DB 1992, 90 (91); vgl. auch Maties, FS Wank, S. 323 (S. 328 ff.). 82 Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 304. 83 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 117 ff.; S. 127 ff., S. 389 f.; ders., EuZA 2017, 143 (150 ff.); ders., NZA 1999, 225 (227); Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 303. 84 Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 305; ders., Arbeitnehmer und Selbständige, S. 128 ff.; ders., EuZA 2017, 143 (150 ff.); ders., NZA 1999, 225 (227). 77

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gliedert in die Arbeitsorganisation eines anderen Arbeit nach dessen Weisungen leistet. Arbeitnehmer ist im Zweifel, wer ohne eigene Mitarbeiter und ohne eigene Arbeitsorganisation im Wesentlichen nur für einen Vertragspartner arbeitet, wenn der zugrunde liegende Vertrag keine unternehmerische Entscheidungsfreiheit mit Zurechnung des Ergebnisses an den Beschäftigten vorsieht.“85 Ein solcher teleologischer Begriff sei flexibel und geeignet, auch neuere Entwicklungen zu erfassen.86 Zahlreiche Literaturstimmen pflichten dem bei.87 7. Prassl u. a. – Funktionales Arbeitgeberkonzept Ähnlich dem Konzept von Wank ist das von Prassl88, das anhand des englischen Rechts entwickelt wurde.89 Prassl verfolgt wie auch Wank einen teleologischen Ansatz und fragt, wer tatsächlich den Schutz des Arbeitsrechts benötigt. Die moderne Arbeitswelt sei durch mehrseitige Arbeitsbeziehungen geprägt. Arbeitgeberfunktionen würden oft von mehreren Personen ausgeübt, die diese untereinander teilen. Diese würde das klassische Arbeitsrecht nicht erfassen, wie sich z. B. bei Crowdwork zeige.90 Deshalb setzt Prassl so an, nicht die Person des Ar85

Wank, AuR 2007, 244 (249). Maties, FS Wank, S. 323 (S. 331 ff.); in diese Richtung auch Krause, in: Dörr/Goldschmidt/Schorkopf, S. 147 (S. 164). 87 Risak, BB 2018, Heft 11, I, „Es stellt sich nämlich die Frage, ob die Betonung der organisatorischen Elemente gegenüber den wirtschaftlichen bei aller Praktikabilität noch zeitgemäß für die Definition des Arbeitnehmerbegriffs ist und heute noch alle Schutzbedürftigen erfasst oder eben nicht“; ähnlich Mückenberger, Arbeitnehmer, S. 16 ff.; der auf das Kriterium „elektronische Vernetzung“ abstellt; dem folgend Jürgens/Hoffmann/Schildmann, Arbeit transformieren, S. 29 ff. In diese Richtung Däubler, DB 2018, M 28 f., der aufwirft, ob nicht ein Arbeitnehmerbegriff, der auf den Schutzbedarf der Person abstellt, sinnvoller sei; auch Klebe, NZA-Beil. 2017, 77 (83); Kreuder, AuR 1996, 386 (392 ff.). In diese Richtung Müller-Gemmeke, in: Benner, Crowdwork, S. 355 (S. 362), die fordert, den Arbeitnehmerbegriff weiterzuentwickeln. Ähnlich Klebe/Heuschmid, AuR 2014, 4 (7), die verlangen, den Arbeitnehmerbegriff zu erweitern; identisch Klebe, AuR 2016, 277 (280); ähnlich Singer/Bazzani/Waas, S. 97 (S. 102 f.); ähnlich Haupt/Wollenschläger, NZA 2001, 289 (292), die wirtschaftliche Abhängigkeit als gleichwertiges Kriterium neben die persönliche Abhängigkeit treten lassen wollen; in diese Richtung Rebhahn, RdA 2009, 236 (245 f.); Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 173 ff.; Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 79 ff.; Klebe, HSI Working Paper Nr. 3, S. 17; Perulli, Economically dependent employment, S. 114; ähnlich Benecke, EuZA 2018, 3 (16); Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/ Waas, S. 142 (S. 149). 88 Prassl, EuZA 2013, 472 ff.; dem folgend Klebe, in: Tomandl/Risak, S. 72 (S. 79); ders., AuR 2016, 277 (279); Prassl/Risak, CLLPJ 2016, 619 (636 ff.); Risak, DrdA 2017, 331 (336); in diese Richtung EU, Social Protection of Workers, S. 90 f.; auch Prassl, Humans as a Service, S. 100 ff. 89 Zur Entstehung Prassl, EuZA 2013, 472 ff.; Risak, Soziale Sicherheit 2017, 25 (27 f.). 90 Prassl, EuZA 2013, 472 (484 ff.); Prassl/Risak, CLLPJ 2016, 619 (636); Risak, Soziale Sicherheit 2017, 25 (27 f.). 86

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

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beitnehmers, sondern die des Arbeitgebers zu bestimmen. Der Arbeitgeber definiere sich „durch die Ausübung bestimmter Funktionen oder vorgegebener Rollen innerhalb des breiten Rahmens eines Arbeitsvertrags“.91 Anders als nach bisheriger Rechtslage wäre der Begriff des Arbeitgebers nicht in Abgrenzung zum Arbeitnehmer, sondern eigenständig zu bestimmen.92 Prassl arbeitet die wesentlichen Pflichten heraus, die einen Arbeitgeber treffen.93 Sind diese gegeben, liege ein Arbeitsverhältnis vor. Wesentlich seien:94 „1. Begründung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses, 2. Recht auf Arbeit, d. h. Leistungserbringung und Ergebnisse, 3. Bereitstellung von Arbeit und Bezahlung des Arbeitsentgelts, 4. Management des internen Markts i. S. d Koordination und Kontrolle aller Produktionsfaktoren, einschließlich der Möglichkeit zu bestimmen, welche Leistungen wie zu erbringen sind, 5. Management des unternehmensexternen Markts, d. h. die wirtschaftliche Leitung des Unternehmens und die Tragung des UnternehmerInnenrisikos.“95

Beim ersten Punkt sei die Kontrolle von der Einstellung bis zur Entlassung des Mitarbeiters entscheidend. Beim zweiten Punkt gehe es um die Pflicht, Arbeit zu verrichten, beim dritten um die korrelierenden Pflichten des Arbeitgebers, beim vierten um die Leistungskonkretisierung und beim fünften um die Verantwortlichkeit für Gewinn und Verlust.96 Werden die Funktionen von einer oder verschiedenen (juristischen) Personen ausgeübt, liege ein Arbeitsverhältnis vor.97 Funktionaler Arbeitgeber sei danach „das Unternehmen oder die Kombination von Unternehmen, die eine entscheidende Rolle bei der Ausübung von Arbeitgeberfunktionen spielen und als solche in einem Bereich des Arbeitsrechts bestimmten Verpflichtungen unterworfen sind“.98 Dieses Konzept dehnt den Anwendungsbereich des Arbeitsrechts erheblich aus.99 Es führt nämlich dazu, dass mehrere Personen Arbeitgeber sein können. Untereinander fänden die Grundsätze der Gesamtschuld Anwendung.100 Die Arbeitgeberstellung beziehe sich dann auf die konkrete Funktion, die sie ausübe. Für diesen jeweiligen Bereich müsse sie die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften einhalten.101

91

Prassl, EuZA 2013, 472 (474); Prassl/Risak, CLLPJ 2016, 619 (646). Zur jetzigen Rechtslage BeckOGK/Maties, § 611 a BGB Rn. 52 f. 93 Prassl, EuZA 2013, 472 (476 ff.); Prassl/Risak, CLLPJ 2016, 619 (636). 94 Prassl/Risak, CLLP 2016, 619 (636 ff.); Lutz/Risak/Warter, Arbeit in der Gig-Economy, S. 150 (S. 174); Risak, Kurswechsel 2/2016, 32 (39); Prassl/Risak, CLLPJ 2016, 619 (636). 95 Risak, Kurswechsel 2/2016, 32 (39); ders., Arbeit in der Gig-Economy, 44 (53 f.). 96 Prassl, EuZA 2013, 472 (476 f.). 97 Risak, Kurswechsel 2/2016, 32 (39); Lutz/Risak/Warter, S. 150 (S. 174). 98 Prassl, EuZA 2013, 472 (478). 99 Risak, Kurswechsel 2/2016, 32 (39); ders., Arbeit in der Gig-Economy, 44 (53 f.). 100 Prassl, Humans as a Service, S. 104. 101 Risak, Kurswechsel 2/2016, 32 (39); ders., Arbeit in der Gig-Economy, 44 (53 f.). 92

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

Das Konzept von Prassl und Risak erhält vor allem in der österreichischen Literatur Zuspruch.102 Auch Klebe schließt sich ihrer Auffassung an.103 Der Vorteil des Modells der Autoren sei, dass „diese Methode flexibel auf mehrpolige Verhältnisse reagiert und nicht versucht, Sachverhalte und Beziehungen in zweipersonale Einheiten herunterzureichen.“104 III. Stellungnahme 1. Festhalten am Typusbegriff Zu Beginn der Arbeit wurde die Frage aufgeworfen, warum und wen das Arbeitsrecht schützt. Herausgearbeitet wurde, dass dem Arbeitnehmerbegriff eine typologische Begriffsbildung zu Grunde liegt. Modell für diesen Typus ist der abhängig beschäftigte Industriearbeiter.105 Dieser wird geschützt, da er abhängig und daher besonders schutzbedürftig hinsichtlich des Berufes und der Existenz ist.106 Daraufhin wurde gezeigt, wie diese Vorgehensweise gerade im Zusammenhang mit der Digitalisierung an Trennschärfe verliert.107 Tätigkeiten rücken hier immer näher an den Werkvertrag heran, sei es aufgrund vorgegebener Weisungen, sei es wegen steigender Qualifikation der Beschäftigten.108 Die Ansichten der Literatur, die dem entgegenwirken sollen, überzeugen nur teilweise. Durch die Lösung von Beuthien und Wehler, auf die soziale Schutzbedürftigkeit abzustellen, die sich vor allem durch die Anzahl geleisteter Arbeitsstunden kennzeichnet, würden Soloselbständige viel häufiger als Arbeitnehmer qualifiziert. Da der zeitliche Umfang der Tätigkeit maßgeblich wäre, könnten insbesondere im Bereich der Plattformarbeit trotz der befristeten Einzelverträge Arbeitsverhältnisse vorliegen, wenn die Tätigkeit mehr als 520 Stunden pro Jahr ausgeübt wird. Allerdings ist diese Auffassung kaum praktikabel.109 Eine derart fixe zeitliche Grenze führt nicht zu tragfähigen Ergebnissen. Vor allem bei Teilzeitkräften hätte sie erhebliche Schwächen.110 Letztlich kann die Sinnhaftigkeit dieses Vorschlags aber sogar dahingestellt bleiben, da auch dieser persönliche Abhängigkeit 102

Lutz/Risak/Warter, Arbeit in der Gig-Economy, S. 150 (S. 173 ff.); Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 352 (S. 358); ders., Arbeit in der Gig-Economy, 44 (53 f.). 103 Diskussionsbeitrag von Klebe, in: Tomandl/Risak, S. 72 (78 f.); Kocher, KJ 2013, 145 (154). 104 Lutz/Risak/Warter, Arbeit in der Gig-Economy, S. 150 (S. 173). 105 Dazu oben 2. Teil § 2 A. 106 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 37 ff., 46 m. w. N.; Maties, FS Wank, S. 323 (S. 330, 342); ausf. ders. BeckOGK, § 611 a BGB Rn. 200 ff. 107 Dazu oben S. 283 ff.; ähnlich jüngst Pacha, Crowdwork, S. 327. 108 Ähnlich Pacha, Crowdwork, S. 190 zu Microwork. 109 Ähnlich Hopt, FS Medicus, S. 235 (S. 251). 110 Rosenfelder, Freier Mitarbeiter, S. 105; Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 69 m. w. N.

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

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erfordert. Er würde in den hier betrachteten Fällen zu keinen anderen Ergebnissen führen. Uffmanns Vorschlag, wonach sich Unternehmen als Arbeitgeber zusammenschließen und so Mitarbeiter tauschen können oder die Mitarbeiter bei einer Plattform quasi als „Joint bzw. co-employer“ anstellen, wo sie „dann ihre Tätigkeiten rotierend bei den angeschlossenen Unternehmen ausführen“, mag ein taugliches Konzept für den Einzelfall bilden. Für die vorliegende Fragestellung ist es allerdings nicht sinnvoll. Weder im Hinblick auf Soloselbständige noch auf Plattformbeschäftigte würde der Ansatz zu größerem Schutz führen. Er ist an die Prämisse geknüpft, Personen seien bei einer Plattform quasi als „Verleihvehikel“ angestellt. Gerade das ist aber nicht gewollt, wie sich z. B. bei Plattformbeschäftigten zeigt. So sollen diese gerade nicht in arbeitsrechtliche Beziehungen zum Plattformbetreiber treten. Die Methode von Uffmann ist damit theoretisch sinnvoll – sie wird aber praktisch nicht umzusetzen sein. Überdies betrifft sie auch weniger eine Änderung des Arbeitnehmerbegriffs selbst, sondern bildet vielmehr eine Gestaltungsmethode im Rahmen seines Anwendungsbereichs. Auch Bückers Vorschlag, externe Arbeitskräfte in den Schutzbereich des Arbeitsrechts einzubeziehen, also z. B. Soloselbständige oder Personen, „die Arbeit in einer Netzwerkorganisation erbringen, ohne […] in einem Arbeitsverhältnis mit demjenigen zu stehen, für den die Leistung erbracht wird“111, ist abzulehnen. Der Vorschlag hätte eine Abkehr vom traditionellen bipolaren System des Arbeitsrechts zur Folge. Das zweiseitige arbeitsrechtliche System dient aber gerade dazu, genau zu regeln, wen arbeitsrechtliche Pflichten treffen.112 Dieses Bedürfnis besteht auch in Netzwerkstrukturen. Eine Abkehr von diesem System ist nicht nötig. Eine solche würde letztlich zu Unklarheiten hinsichtlich Direktionsrecht, Steuerung, Haftung und letztlich Arbeitnehmerschutz insgesamt führen, da keine klare Zuordnung des Vertragspartners und der Verantwortlichkeiten mehr möglich wäre.113 Überdies ist der Netzwerkbegriff, den Bücker einbeziehen will, unscharf und passt nicht auf die Plattformarbeit.114 Er regelt weder Verantwortliche noch Rechtsfolgen.115 Er differenziert nicht nach den einzelnen Plattformarten, sondern erfasst pauschal alle Netzwerkbeschäftigten. Wie oben ausgeführt, ist Schutz aber nur dort herzustellen, wo er auch benötigt wird und nicht pauschal für eine gesamte Beschäftigtengruppe. Eine derartige Lösung ohne Berücksichtigung der individuellen Situation der Beschäftigten hilft nicht weiter. Gleiches gilt für die von Bücker herausgearbeiteten 111

Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (195); ders., FS Kohte, S. 21 (S. 23 f.). Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (988). 113 Brors, Industrielle Beziehungen 2016, 226 (228 f., 230); Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (988); jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 337. 114 Däubler, Industrielle Beziehungen 2016, 236 (238); dem folgend Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (988). Nichtsdestotrotz fordert auch Däubler, dass „der Arbeitnehmerbegriff an die veränderte ,Umwelt‘ angepasst“ wird, Däubler, SR Sonderausgabe 2016, 2 (44). 115 Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (988); jüngst Pacha, Crowdwork, S. 336. 112

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

Kriterien der Kontext- und Selbststeuerung. Diese schwammige Begriffsdefinition würde zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen. Überdies ist es auch nicht der Sinn des Arbeitsrechts, möglichst viele Personen einzubeziehen. Ausgehend von seinem Schutzzweck muss es immer darum gehen, wer konkreten Schutz bedarf, weil er abhängig beschäftigt ist und so um seine wirtschaftliche Existenzgrundlage bangen muss. Eine pauschale Erweiterung auf sämtliche Personen, die Arbeit außerhalb eines bilateralen Verhältnisses für einen Dritten verrichten, also sämtliche Plattformbeschäftigte sowie ein Großteil Soloselbständiger, überzeugt nicht. Wanks Auffassung würde den Anwendungsbereich des Arbeitsrechts ebenfalls erheblich erweitern. Viele Personen, die bisher soloselbständig sind, wären hiernach Arbeitnehmer – sofern sie nicht freiwillig ein unternehmerisches Risiko auf sich genommen haben.116 Dies gilt besonders für arbeitnehmerähnliche Personen.117 Sofern sich Wank gegen den Typusbegriff der Rechtsprechung wendet, liefert er sinnvolle Argumente. So ist das Argument, der Typusbegriff wäre für den Industriearbeiter geschaffen worden und der Vorwurf, der Bezugspunkt der typologischen Begriffsbildung sei veraltet, nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Meines Erachtens ist dennoch an den Kriterien der Rechtsprechung festzuhalten. Derjenige, der persönlich abhängig ist, indem er den Weisungen und der Kontrolle des Arbeitgebers unterliegt, bedarf besonderen Schutzes. Das Kriterium der Weisungsbindung ist hier aber besser zur Abgrenzung geeignet als das des freiwillig übernommenen Unternehmerrisikos.118 Allein fehlendes Unternehmerrisiko führt nicht zu einer tauglichen Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Selbständigem – denkt man z. B. an einen abhängigen Zulieferer.119 So kann eine Person, der keine unternehmerischen Chancen zukommen, entweder Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person sein. Eine Person, die persönlich abhängig im Sinne von weisungsgebunden ist und Dienste verrichtet, ist dagegen sicher Arbeitnehmer.120 Eine solche vertragstypenbezogene Abgrenzung würde mit Wanks Methode ausgeschlossen.121 Überdies ist unklar, welche Chancen und Risiken bei einem Arbeitnehmer noch gebilligt würden und welche nicht.122 Weiter würde hier Missbrauchsgefahr drohen, wenn zunächst bestimmt würde, wer schutzwürdig ist und erst danach entsprechende Kriterien festgelegt würden.123 Nicht ganz klar wird auch, wie 116

Däubler, FS Wank, S. 81 (S. 81 f.). Däubler, FS Wank, S. 81 (S. 81 f.); so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 325. 118 So statt vieler auch Hromadka, NZA 1997, 569 (576). So wohl auch das Weißbuch des BMAS, das eine veränderte Abgrenzung zwischen Arbeitsverhältnis und Selbständigkeit nicht erwähnt, vgl. Hanau, RdA 2018, 213 (214). 119 Hopt, FS Medicus, S. 235 (S. 250 f.). 120 Hromadka, NZA 1997, 569 (576); ähnlich z. B. auch LAG Niedersachen, Beschl. v. 23.1.1995 – 9 Ta 159/94, BeckRS 1995, 31166559. 121 ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 54; Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 144. 122 Rieble, ZfA 1998, 327 (334). 123 Hopt, FS Medicus, S. 235 (S. 250 f.). 117

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

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persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit sich zueinander verhalten.124 Wank betont stets das Erfordernis wirtschaftlicher Abhängigkeit, konkretisiert dieses aber durch das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit. Zudem ist Wanks Kriterium der eigenen Unternehmensorganisation bei modernen Beschäftigungsformen nicht mehr tauglich, da es hier eine solche regelmäßig nicht mehr gibt.125 Weiter könnte der Anwendungsbereich des Arbeitsrechts hierdurch zu sehr ausufern.126 Letztlich hat sich auch der Gesetzgeber gegen Wanks Auffassung entschieden, da er das Unternehmerrisiko bei § 611 a BGB gerade nicht berücksichtigt hat.127 Der Streitentscheid kann hier aber sogar dahingestellt bleiben, wie am Beispiel der Plattformarbeit deutlich wird. So gelangt man hier nach Wanks Definition zu keinem anderen Ergebnis als nach bisheriger Rechtslage.128 Auch nach Wanks Definition ist eine dauerhafte Beziehung zu einem Auftraggeber erforderlich, bei der dem Beschäftigten keine unternehmerische Entscheidungsfreiheit zukommt.129 An einer solch dauerhaften Beziehung zur Plattform fehlt es häufig. Und selbst wenn in der indirekten Gestaltung eine solche besteht und der Crowdworker ohne eigene Organisation, ohne eigenes Kapital und ohne unternehmerische Chancen tätig würde, weil er das Entgelt nicht beeinflussen kann, wäre ein Arbeitsverhältnis auch nach Wank nicht möglich, da es komplett an der Weisungsbindung hinsichtlich Ort und Zeit fehlt130 und die Plattformbeschäftigten nicht in die Organisation eingeplant sind, da sie Aufgaben jederzeit ablehnen und zudem für viele verschiedene Plattformen tätig werden können.131 In diesem Fällen liegt auch nach Wank kein Arbeitsverhältnis vor.132 Auch in der direkten Gestaltung gelangt Wank nicht zu anderen Ergebnissen als unter Anwendung von § 611 a BGB. Sofern Plattformbeschäftigte hier regelmäßig für verschiedene Auftraggeber arbeiten und Aufgaben ablehnen können, sind sie für diese weder dauerhaft tätig noch wirtschaftlich von ihnen abhängig oder in die Organisation eingegliedert.133 Das Problem, dass moderne Be124

Mohr, W., Arbeitnehmer, S. 93. Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 74; in diese Richtung Rebhahn, RdA 2009, 236 (246). 126 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 145; ähnlich Knitter, BLJ 2017, 69 (74); dies räumen auch Haupt/Wollenschläger, NZA 2001, 289 (292) ein. 127 Preis, NZA 2018, 817 (819); ErfK/Preis, § 611 a BGB Rn. 54; MünchArbR/Schneider, § 18 Rn. 45. 128 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 43); in diese Richtung Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 144, so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 325. 129 Dazu oben S. 291. 130 So auch Wank selbst, Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 356; ders., EuZA 2016, 143 (152, 168); Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 43); so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 325. 131 So auch Wank selbst, Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 356; ders., EuZA 2016, 143 (152, 168); Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 43). 132 So auch Wank selbst, Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 356. 133 So auch Wank selbst, Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 356; Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 43); so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 326. 125

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

schäftigungsformen häufig nur noch von kurzer Dauer sind, vermag auch diese Definition nicht zu lösen.134 Auch der Ansatz von Prassl, der nicht den Arbeitnehmer, sondern den Arbeitgeber bestimmen will, ist abzulehnen. Arbeitgeber können danach auch mehrere Personen sein, jeweils für den Bereich, in dem sie Arbeitgeberfunktionen ausüben. Auch hierdurch würde der Anwendungsbereich des Arbeitsrechts erheblich erweitert, da das bipolare System aufgegeben würde.135 Allerdings löst sich Prassl von der vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien. Wenn eine Vielzahl von Personen Arbeitgeber sein können, ohne irgendwie geartete vertragliche Beziehungen zu verlangen, erschwert das die Durchsetzung in der Praxis erheblich. Stünden dann z. B. Plattformbeschäftigte in der direkten Gestaltung in einem Arbeitsverhältnis zum Kunden, der das Ergebnis festlegt und zur Plattform? Wären dann bei stets und schnell wechselnden Kunden alle davon Arbeitgeber oder nur einzelne? Diese Feststellung wäre im Einzelfall kaum durchführbar. Und wie wollte man dann z. B. den Kunden verpflichten, für die Einhaltung der Arbeitszeit beim Plattformbeschäftigten einzutreten, wenn diese arbeiten können, wann sie möchten?136 Letztlich würden sich hieraus zahlreiche Folgeprobleme ergeben, da einzelne Funktionen, wie z. B. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Urlaubsgewährung oft nicht eindeutig zugeordnet werden könnten.137 Diese zeige sich vor allem bei statusrechtlichen Pflichten wie der Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen.138 Mit dieser Definition des Arbeitgebers ist damit niemand geholfen. Nur weil eine Person bestimmte Funktionen ausübt, die regelmäßig ein Arbeitgeber ausübt, macht das den anderen Teil nicht automatisch zum Arbeitnehmer. Prassl vernachlässigt meines Erachtens überdies das Erfordernis der persönlichen Abhängigkeit. Es wird bei ihm lediglich als Untermerkmal als eines von fünf Punkten berücksichtigt.139 Es ist am Typusbegriff festzuhalten. Der Gesetzgeber ist darauf angewiesen, bestimmte Fälle generalisierend zu behandeln.140 Er muss bestimmte, ähnliche Lebenssachverhalte zusammenfassen, um gleichgelagerte Fälle in der Zukunft erfassen zu können.141 Dass damit nicht alle denkbaren Fallkonstellationen abgedeckt werden können, liegt auf der Hand.142 Allerdings ermöglicht der Typusbegriff, der durch die Rechtsprechung stets konkretisiert wird, trotz sich verändernder Umstände, zu

134

Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 75. Ähnlich Klebe, in: Tomandl/Risak, S. 72 (78 f.). 136 Dies aufwerfend Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 43). 137 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 143); eingehend mit Beispielen Pacha, Crowdwork, S. 335 f. 138 Pacha, Crowdwork, S. 337. 139 Risak, Kurswechsel 2/2016, 32 (39); ders., Arbeit in der Gig-Economy, 44 (53 f.). 140 Henkel, Rechtsphilosophie, S. 473. 141 Henkel, Rechtsphilosophie, S. 473 ff. 142 BVerfG, Beschl. v. 20.5.1996 – 1 BvR 21/96, NZA 1996, 1063 zu § 7 SGB IV. 135

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tragfähigen Ergebnissen zu gelangen.143 Wird er auch oft kritisiert,144 macht er es dennoch möglich, neu auftretende Beschäftigungsformen zu erfassen.145 Deshalb hat ihn das Bundesverfassungsgericht auch als rechtmäßig gebilligt.146 Eine individuelle Regelung wäre letztlich auch gar nicht möglich. So drückt Henkel treffend aus: „Mit seiner vorausschauenden Regelung bis an die Individualität künftiger Fülle selbst heranzukommen, ist ihm aber versagt, da im Wesen des Individuellen stets ein Überraschungsmoment enthalten ist, das sich in unausschöpfbaren Kombinationen des Spiels von Fügung und Zufall voraussehbar auswirkt. Daher liegt es in der Natur der Dinge, daß der rechtliche Normgeber seinen Regelungsplan grundsätzlich auf die Typenbehandlung ausrichtet.“147

Am Erfordernis der Typusbildung kommt man daher nicht vorbei. Dieser muss locker genug formuliert sein, um vielfältige Beschäftigungsformen erfassen zu können.148 Auch ist er inhaltlich nicht zu kritisieren. Der Industriearbeiter mag zwar nicht mehr der Paradefall des schutzbedürftigen abhängigen Beschäftigten sein. Der Grundgedanke der abhängigen Beschäftigung trifft aber weiterhin zu. Werden Tätigkeiten hingegen nicht in persönlicher Abhängigkeit erbracht, heißt das nicht, dass der Typusbegriff nicht mehr passend ist, sondern, dass der Anwendungsbereich des Arbeitsrechts nicht eröffnet ist. Dort wo eine Person nicht schutzwürdiger als ein normaler Dienstleister ist, bedarf sie auch keines größeren Schutzes.149 Der Typusbegriff kann auch Plattformbeschäftigte erfassen, sofern sich persönliche Abhängigkeit ergibt. Erfolgt die Tätigkeit hingegen ohne eine solche, da es sich inhaltlich um einen Werkvertrag handelt, ist die Arbeitnehmerstellung weder das mögliche noch das nötige Schutzinstrument. Sie kann nicht die Antwort auf jede Form prekärer Beschäftigung sein. Denn die Arbeitnehmerstellung schützt nicht die Arbeit an sich, sondern allein diejenigen Personen, die abhängig beschäftigt sind, also nichtselbständige Arbeit leisten.

143 BVerfG, Beschl. v. 20.5.1996 – 1 BvR 21/96, NZA 1996, 1063 zu § 7 SGB IV; so auch Haupt/Wollenschläger, NZA 2001, 289 (291). 144 Dazu oben S. 283 ff. 145 Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 17 Rn. 11; Thüsing, SR 2016, 87 (102); Haupt/ Wollenschläger, NZA 2001, 289 (291); ähnlich jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 328. 146 BVerfG, Beschl. v. 20.5.1996 – 1 BvR 21/96, NZA 1996, 1063 zu § 7 SGB IV. 147 Henkel, Rechtsphilosophie, S. 474. 148 Reinecke, ZIP 1998, 581; Haupt/Wollenschläger, NZA 2001, 289 (291); ähnlich jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 328. 149 Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 51 bzgl. Crowdworkern; ähnlich Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025 (1030); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 106 f.). In diese Richtung BT-Drs. 18/10762, S. 21 „Soweit es sich beim Crowdworking in der Masse eher um Nebentätigkeiten im geringen Umfang oder um ein Randphänomen handelt, sieht die Bundesregierung bisher keinen dringenden sozialpolitischen Handlungsbedarf“.

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

2. Konkretisierungen Der Typusbegriff kann aber im Wege der Rechtsfortbildung durch die Gerichte konkretisiert werden, um neu auftretende Probleme handhabbar zu machen. Insoweit ist auf die Ansichten von Uffmann, Linnenkohl sowie Kocher und Hensel zurückzukommen. So hat Linnenkohl bereits in den 90er-Jahren erkannt, traditionelle Weisungsbindung nehme bei digitaler Arbeitsweise immer weiter ab. Ihm ist dahingehend zu folgen, wonach persönliche Abhängigkeit sich bei modernen Beschäftigungsformen auch in Form einer informationellen Abhängigkeit zeigen kann.150 Diese zeige sich durch die Möglichkeit, Arbeitnehmer so zu kontrollieren und zu überwachen, dass es zu einer Vorhersehbarkeit ihres Verhaltens kommt.151 Dieses Merkmal ist weiter durch die Auffassung von Kocher und Hensel zu präzisieren. Hiernach kann persönliche Abhängigkeit in Zeiten der Digitalisierung auch nachgelagert durch Feedback oder Bewertungen erfolgen,152 sofern diese Einfluss auf das Verhalten des Plattformbeschäftigten haben und so Weisungen gleichzusetzen sind.153 Weiter kann zur Konkretisierung der persönlichen Abhängigkeit auch auf einen Vorschlag von Haupt Bezug genommen werden, den diese zur Telearbeit entwickelt hat. Entscheidend sei danach, dass ein Arbeitgeber „verrichtungsbezogene“, ein Auftraggeber dagegen „ergebnisbezogene Kontrollrechte“ hat.154 Zwar ist dieser Ansatzpunkt nicht neu. So stellt die Rechtsprechung bereits jetzt darauf ab, ob Weisungen die Durchführung der Tätigkeit oder die Tätigkeit „an sich“ betreffen.155 Diesen Ansatz in den Fokus der Rechtsprechung zur Abgrenzung Arbeitnehmer/ Selbständiger zu rücken, wäre meines Erachtens sinnvoll. Mit dieser Abgrenzung lässt sich auch die Frage lösen, inwieweit im Vertrag vorweggenommene Weisungen persönliche Abhängigkeit begründen können.156 150 Linnenkohl, BB 1998, 45 (48); ders., BB 1999, 48 (53); ders./Kilz/Rauschenberg/Reh, AuR 1991, 203 (205); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104; ähnlich Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104; Schlegel, NZA-Beil. 2016, 13 (15); Haupt/Wollenschläger, NZA 2001, 289 (292); Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 20 sowie Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 39); Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 45 (S. 50); Risak/Warter, Paper, S. 8; Warter, Crowdwork, S. 178; jüngst Pacha, Crowdwork, S. 182, 329. 151 Linnenkohl, BB 1998, 45 (48); ders., BB 1999, 48 (53); ders./Kilz/Rauschenberg/Reh, AuR 1991, 203 (205); ähnlich jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 328. Dies meint auch Mückenberger mit der „elektronischen Vernetzung“, Mückenberger, Arbeitnehmer, S. 16 ff. 152 Ähnlich Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 104; ders., NJW 2016, 2613 (2616); Klebe, AuR 2016, 277 (279); Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 20; Brose, NZS 2017, 7 (11); jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 328. 153 In diese Richtung Schubert, RdA 2018, 200 (204). 154 Dazu Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 132 f. m. w. N. 155 Dazu 3. Teil § 1 B. III. 1. c) aa) (1). 156 Dazu 3. Teil § 1 A. IV. 3. a) cc) (3); dies aufwerfend z. B. Däubler, SPW 2016, 40 (45): „Das BAG könnte seine Rechtsprechung ändern und etwa auf den geringen Spielraum abstellen,

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Kocher und Hensel sowie Uffmann stimmen darin überein, dass die Eingliederung in den Betrieb in Zeiten der Digitalisierung an Bedeutung verliert. Dem Merkmal ist daher in Fällen der Digitalisierung nur noch geringe Bedeutung zuzumessen. Persönliche Abhängigkeit kann sich daher unabhängig von der Einbindung in die Betriebsorganisation durch besondere Kontrolle der Beschäftigten äußern oder durch die Einbindung in eine besondere Kommunikationsstruktur. Innerhalb der Prüfung kann dies, wie von Preis vorgeschlagen,157 bei der Fremdbestimmtheit der Tätigkeit verortet werden. IV. Zusammenfassung Die Kriterien, die die Rechtsprechung bisher zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Selbständigem heranzieht, sind grundsätzlich beizubehalten. Um sich an die sich verändernde Arbeitswelt anzupassen, kann § 611 a BGB im Wege der Rechtsfortbildung konkretisiert werden. An Stelle von persönlicher Abhängigkeit kann danach informationelle Abhängigkeit treten, die sich durch eine Überwachungsmöglichkeit äußert. Weiter sollte beachtet werden, ob dem Auftraggeber verrichtungsbezogene oder ergebnisbezogene Kontrollrechte zustehen. Der Eingliederung in den Betrieb käme dagegen nur noch geringe Bedeutung zu. Soloselbständige und Plattformbeschäftigte würden mangels persönlicher Abhängigkeit aber auch so regelmäßig nicht zu Arbeitnehmern.

B. Modernisierung des Heimarbeitsgesetzes Das HAG bietet einen guten Ansatzpunkt, um die Situation von Soloselbständigen und insbesondere Plattformbeschäftigten zu verbessern.158 Der Vorteil einer solchen Lösung besteht zum einen darin, dass Heimarbeiter nach § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG unter das BetrVG fallen.159 Zudem würde hierdurch – wenn dies auch nicht Gegenstand der Untersuchung ist –160 ein einheitlicher arbeits- und sozialversicheden der Crowdworker bei seiner Arbeit hat: Kann es wirklich einen Unterschied machen, wenn die arbeitsnotwendigen Weisungen bereits im Arbeitsvertrag vorweggenommen sind?“ 157 Preis, NZA 2018, 817 (820). 158 So auch Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 106; dem folgend Hanau, NJW 2016, 2613 (2616); Risak, ZAS 2015, 11 (19); Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 75 (S. 79); Brose, NZS 2017, 14; Preis, NZA 2018, 817 (821, 825); Bauschke, öAT 2016, 225; Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 169); in diese Richtung Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 47); Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 109 ff.; BMAS, Weißbuch, S. 175; Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (989); Klebe, AuR 2016, 277 (279); Warter, S. 327 ff. für die österreichische Rechtslage; jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 264; a. A. wohl Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 64. 159 Dazu 2. Teil § 2 B. II. 3. f). 160 Dazu 1. Teil § 2.

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

rungsrechtlicher Ansatz sichergestellt, denn auch das Sozialrecht kennt Heimarbeiter, vgl. § 12 Abs. 2 SGB IV.161 I. Status quo und Vorschläge Trotz der missverständlichen Formulierung „Heimarbeitsverhältnis“ sind Heimarbeiter keine Arbeitnehmer, sondern Selbständige. Anders als Arbeitnehmer unterliegen sie weder der Kontrolle noch dem Direktionsrecht des Auftraggebers. Allerdings werden Heimarbeiter in völliger Anonymität tätig und können sich nicht mit anderen gegen soziale Missstände zur Wehr setzen.162 Daher schützt der Gesetzgeber sie, indem er Normen teils innerhalb und teils außerhalb des HAG für anwendbar erklärt.163 1. Heimarbeit und Soloselbständigkeit Der Schutz der Heimarbeit begann 1878. Wie oben dargestellt, waren damals vor allem Frauen, Kinder und Behinderte in eigener Arbeitsstätte tätig und stellten mit Rohstoffen eines Auftraggebers bestimmte Arbeitsergebnisse her. Ihre Arbeitsbedingungen waren sehr schlecht, was zu Unruhen in der Bevölkerung und so nach und nach zum Schutz der Heimarbeit führte, welcher in der Schaffung des Hausarbeitergesetzes 1911 gipfelte. Mit Beginn der Industrialisierung und der Fertigung in Fabriken ging Heimarbeit allerdings immer weiter zurück.164 In den 1990er Jahren rückte sie dann kurz wieder in den Fokus der juristischen Diskussion, als es darum ging, das aufkommende Phänomen der Telearbeit zu erfassen.165 Seitdem ist es um die Heimarbeit wieder ruhig geworden und sie fristete ihr Dasein mehr oder weniger als überkommene Randerscheinung im arbeitsrechtlichen Schutzkonzept. Das änderte sich 2016, als die Heimarbeit ein erneutes „Comeback“ erlebte. Das BAG hatte über einen Fall zu entscheiden, bei dem ein (ehemals festangestellter) hochspezialisierter Programmierer im Bauingenieurwesen auf der Grundlage eines freien Dienstverhältnisses gegen eine Stundenvergütung von zu Hause aus für einen 161

In diese Richtung Becker-Neetz, Werkheft 01, S. 114 (S. 117), der eine „Schnittstelle zwischen beiden Rechtskreisen“ fordert; dazu auch Brose, NZA 2017, 7 (14); zu sozialversicherungsrechtlichen Vorschlägen knapp auch Pacha, Crowdwork, S. 352. 162 Dazu 2. Teil § 2 B. II. 1. 163 Dazu 2. Teil § 2 B. II. 3. 164 Dazu 2. Teil § 2 B. II. 1. 165 So auch Preis, SR 2017, 173 (174); im Ergebnis auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 12; zur Tele(heim)arbeit vgl. Kilian/Borsum/Hoffmeister, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 118 ff.; dies., NZA 1987, 401 (403 ff.); Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 68 ff.; Otten, BetrVG, S. 318 ff.; Kappus, Telearbeit, S. 146 ff.; Rehbinder, UFITA 1986, 75; Wank, Telearbeit, S. 55 ff.; ders., NZA 1999, 225 (232 ff.); Wedde, Telearbeit, Rn. 92 ff.; ders., AuR 1987, 325 ff.

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Auftraggeber tätig war. Kontakt hielten die Parteien per Email. In sieben Jahren war der Programmierer so zwischen 870 und 1700 Stunden jährlich tätig. Das BAG lehnte ein Arbeitsverhältnis mangels persönlicher Abhängigkeit ab, bejahte allerdings ein Heimarbeitsverhältnis.166 Damit beantwortete es die bis dahin streitige Frage, ob Heimarbeit bei qualifizierten Tätigkeiten überhaupt möglich ist.167 Daraus folgt, dass Soloselbständige, sofern sie zu Hause oder in einer sonstigen selbstgewählten Arbeitsstätte tätig werden, auch und besonders, wenn es sich um (hoch-) qualifizierte Tätigkeiten handelt, unter den Schutz des HAG fallen können.168 2. Heimarbeit und Plattformarbeit Auch im Zusammenhang mit Plattformbeschäftigten wird diskutiert, ob das HAG eine „Renaissance“169 erleben könne.170 So finden sich innerhalb der Literatur Stimmen, die eine Anwendung des HAG auf Plattformbeschäftigte befürworten. Hierzu wollen sie den Tatbestand des HAG erweitern (a), sei es im Wege der (extensiven) Auslegung einzelner Merkmale, sei es durch Änderung des Tatbestandes an sich (b). Andere dagegen lehnen eine Ausweitung des HAG komplett ab (c). a) Erweiterung des HAG Mehrheitlich ertönen Stimmen, die sich dafür aussprechen, Plattformbeschäftigte im HAG zu berücksichtigten.171

166

BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129. Dazu 3. Teil § 2 B. III. 1. a) bb) (2) (a). 168 Im Ergebnis auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 12. Preis, SR 2017, 173 spricht diesbezüglich sogar von einer „ungeahnten Renaissance“ der Heimarbeit bzw. von einer „sensationellen Entdeckung“; ders., SR 2017, 173 (176). 169 Klein, SPA 2017, 93; ähnlich Deinert, RdA 2018, 359 (362) „erhebliches Anwendungspotenzial“. 170 Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 106; dem pauschal folgend Hanau, NJW 2016, 2613 (2616); Risak, ZAS 2015, 11 (19); Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 75 (S. 79); Brose, NZS 2017, 14; Preis, NZA 2018, 817 (821, 825); Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 169); Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 47); Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 109 ff.; BMAS, Weißbuch, S. 175; Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (989); Risak, ZAS 2015, 11 (18); Warter, Crowdwork, S. 342 ff. 171 Risak, ZAS 2015, 11 (19); dem folgend Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 75 (S. 79); ebenso Karl, in: Tomandl/Risak, S. 85 (S. 105); Brose, NZS 2017, 14; Preis, NZA 2018, 817 (821); Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (989); Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 169); in diese Richtung Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 47); Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 352 (S. 363); Warter, Crowdwork, S. 342 ff.; Pacha, Crowdwork, S. 356; Karl, in: Tomandl/Risak, S. 85 (S. 105); Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (989). Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 109 ff. halten Crowdworker dagegen schon nach geltender Rechtslage für Heimarbeiter und scheinen im HAG keinen Regelungsbedarf zu sehen. 167

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

aa) Verzicht auf wirtschaftliche Abhängigkeit Däubler172, Klebe173, Krause174 sowie jüngst Pacha175 regen an, beim Tatbestand des § 2 Abs. 1 S. 1 HAG auf das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit zu verzichten. Diesen Ausführungen liegt der zutreffende Gedanke zugrunde, der Tatbestand der Heimarbeit würde viel leichter erfüllt, wenn die wesentliche Existenzgrundlage nicht nur von einem Auftraggeber stammen muss. Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine derartige Änderung allerdings nicht erforderlich. Wie oben dargestellt, erfordert der Tatbestand der Heimarbeit schon nach jetziger Rechtslage keine wirtschaftliche Abhängigkeit. Der Gesetzgeber schien wirtschaftliche Abhängigkeit beim Heimarbeiter, der einen Unterfall der arbeitnehmerähnlichen Person bildet, zwar im Hinterkopf gehabt zu haben. Voraussetzung, um den Tatbestand von § 2 Abs. 1 HAG zu bejahen, ist sie aber gerade nicht.176 So hat das BAG das Erfordernis wirtschaftlicher Abhängigkeit in der oben genannten Entscheidung von 2016 zum Programmierer im Bauingenieurwesen ausdrücklich in Frage gestellt,177 was die vorliegende Auffassung bestätigt. bb) Verzicht auf „Verteilung der Heimarbeit“ nach § 11 HAG Nach Klebe178 soll Heimarbeit auch dann vorliegen, wenn keine „Verteilung“ der Aufgaben durch den Auftraggeber erfolgt.179 Dies fordert auch Pacha, für den Fall einer Zunahme der Heimarbeit.180 Dem liegt der Gedanke zugrunde, Heimarbeit setze das Verteilen der Aufgaben durch den Auftraggeber voraus. Dies ergebe sich aus § 11 HAG, der die Überschrift „Verteilung der Heimarbeit“ trägt. Der Vorschlag von Klebe wird zum einen bei Plattformbeschäftigten relevant, die sich die konkrete Aufgabe selbst aussuchen. Das Erfordernis erlangt aber vor allem auch außerhalb dieser Fragestellung bei sonstigen Soloselbständigen Bedeutung. Hier wird regelmäßig nicht alleine der Auftraggeber die Aufgaben „verteilen“. Vielmehr einigen sich Auftraggeber und Leistungserbringer einvernehmlich über die Leistungserbringung. Eine solche Einigung schließt eine Vergabe der Aufgaben aus.

172

Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1035). Klebe, NZA-Beil. 2017, 77 (83); identisch HSI Working Paper Nr. 13, S. 18. 174 Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 106; dem folgend Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (989). 175 Pacha, Crowdwork, S. 356. 176 Dazu 3. Teil § 2 B. III. 1. a) bb) (1) (c); so auch Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 55; im Ergebnis jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 210 ff., 217. 177 Dazu 3. Teil § 2 B. III. 1. a) bb) (1) (c) (dd). 178 Klebe, NZA-Beil. 2017, 77 (83). 179 Ebenso Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 50 zur sozialrechtlichen Einordnung, S. 65 darauf für das Arbeitsrecht Bezug nehmend. 180 Pacha, Crowdwork, S. 356. 173

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Die Forderung, auf das Merkmal der Vergabe zu verzichten, ist daher der Sache nach zutreffend. Eine anderweitige Auslegung des Tatbestandes von § 2 Abs. 1 S.1 HAG wird dafür aber nicht nötig. Nach der hier vertretenen Ansicht sind Fallgestaltungen, in denen die Aufgaben nicht „verteilt“ werden, sondern Beschäftigte sich diese selbst aussuchen, bereits nach geltender Rechtslage vom HAG erfasst.181 cc) Mitarbeit von Familienangehörigen Heimarbeit bleibt – wie oben dargestellt wurde – auch dann möglich, wenn die Mitarbeit von Familienangehörigen faktisch aufgrund fehlenden Wissens nicht möglich ist und wenn die Parteien ein persönliches Tätigwerden vereinbaren.182 Zum Teil wird gefordert, dies gesetzlich klarzustellen.183 Dem ist nicht nachzukommen. Der Tatbestand der Heimarbeit lässt dies nach seinem expliziten Wortlaut („allein oder mit seinen Familienangehörigen“) bereits jetzt zu. Dies konstatiert auch die höchstrichterliche Rechtsprechung („Durch § 2 III des Vertrags wird zwar das Recht der Kl., Familienangehörige zur Arbeitsleistung heranzuziehen [§ 2 I, V HAG] ausgeschlossen. Das steht der Annahme eines Heimarbeitsverhältnisses jedoch nicht entgegen“184). dd) Zwischenergebnis Da der Tatbestand der Heimarbeit nach hier vertretener Ansicht bereits jetzt moderne Formen häuslicher Tätigkeiten erfasst, ist eine erweiterte Auslegung bestimmter Tatbestandsmerkmale nicht erforderlich. b) Anwendung ILO-Übereinkommen 177 über Heimarbeit Risak und Warter möchten den Anwendungsbereich des HAG ebenfalls erweitern. Einen Ansatzpunkt dafür soll das ILO-Übereinkommen 177 über Heimarbeit von 1996 bieten.185 Nach dessen Art. 1 lit. a) ist Heimarbeit „Arbeit, die von einer als Heimarbeiter zu bezeichnenden Person verrichtet wird, i) in ihrer Wohnung oder in anderen Räumlichkeiten ihrer Wahl, ausgenommen die Arbeitsstätte des Arbeitgebers; ii) gegen Entgelt; iii) deren Ergebnis ein Erzeugnis oder eine Dienstleistung nach den Vorgaben des Arbeitgebers ist, unabhängig davon, wer die verwendeten Ausrüstungen, Materialien oder sonstigen Einsatzfaktoren bereitstellt, es sei denn, daß diese Person den Grad der Selbständigkeit und der wirtschaftlichen Unabhängigkeit besitzt, der erforderlich ist, um gemäß der innerstaatlichen Gesetzgebung oder 181

Dazu 3. Teil § 2 B. III. 1. a) bb) (1) (i); so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 218 ff. Dazu 3. Teil § 2 B. III. 1. a) bb) (1) (h). 183 Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 41. 184 BAG, Urt. v. 24.8.2016 – 7 AZR 342/16, BeckRS 2016, 104505. 185 Risak/Warter, Paper; identisch Warter, Crowdwork, S. 344 für österreichisches Recht; dem folgend Klebe/Heuschmid, in: Ales/Deinert/Kenner, S. 185 (S. 201 f.). 182

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

gemäß innerstaatlichen gerichtlichen Entscheidungen als selbständig erwerbstätig angesehen zu werden.“

Den Vorteil einer solchen Regelung sieht Warter in ihrem weiten Anwendungsbereich. So erfasse die Regelung explizit auch Dienstleistungen.186 Damit würde sich das Problem, ob diese überhaupt Gegenstand von Heimarbeit sein können, erübrigen.187 Auch könnte eine international einheitliche Regelung gerade im Bereich der Plattformarbeit, bei der es oft zu grenzüberschreitenden Sachverhalten kommt, gleiche Standards und damit Rechtssicherheit schaffen.188 Gegen eine derartige Regelung bestehen allerdings Bedenken. Zunächst hat Deutschland das Abkommen noch nicht ratifiziert. Es erscheint unwahrscheinlich, mit einer Bestätigung eines Abkommens von 1996 zu rechnen. Problematisch ist meiner Ansicht nach aber vor allem Art. 1 lit. a) des Übereinkommens. Dieser schließt Heimarbeit aus, sofern die „Person den Grad der Selbständigkeit und der wirtschaftlichen Unabhängigkeit besitzt, der erforderlich ist, um […] als selbständig erwerbstätig angesehen zu werden“.

Die Regelung enthält das Erfordernis wirtschaftlicher Abhängigkeit. Dieses ist aber nach geltender Rechtslage gerade nicht erforderlich, um den Tatbestand der Heimarbeit zu erfüllen.189 Auch ist dieser Ausschlussgrund bezogen auf die nationale Rechtslage schlichtweg falsch. Nach geltender Rechtslage ist „wirtschaftliche Unabhängigkeit“ gerade keine Voraussetzung für Selbständigkeit. Umgekehrt kann eine Person wirtschaftlich abhängig und arbeitnehmerähnlich und somit gerade selbständig sein. Spiegelbildlich erfordert die Arbeitnehmerstellung ebenso wenig wirtschaftliche Abhängigkeit.190 Einen anderen Ansatz verfolgt diesbezüglich nur die Literatur.191 Eine solche Negativabgrenzung des Heimarbeiters, wie sie in Art. 1 lit. a) vorgesehen ist, würde damit das geltende arbeitsrechtliche Schutzsystem unterlaufen. Letztlich kann dieser Punkt aber sogar dahingestellt bleiben. Das Abkommen würde nicht zu mehr Schutz führen, als bereits nach derzeitiger Rechtslage besteht – weder für Plattformbeschäftigte noch für Selbständige im Allgemeinen. aa) Kein besserer Schutz für Plattformbeschäftigte Zunächst lässt sich Plattformarbeit schon nach bisheriger Rechtslage unter Heimarbeit fassen. Schutzlücken bestehen – wie aufgezeigt – in der direkten Ge186

Warter, Crowdwork, S. 345. Dazu 3. Teil § 2 B. III. 1. a) cc) (1) (b). 188 Ähnlich Klebe/Heuschmid, in: Ales/Deinert/Kenner, S. 185 (S. 201 f.). 189 Dazu 3. Teil § 2 B. III. 1. a) bb) (1) (c). 190 So ausdrücklich BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 129; Deinert, RdA 2018, 359 (360). 191 Dazu oben S. 291 f. 187

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staltungsform, wo in der Regel weder ein Heimarbeitsverhältnis zum Kunden noch zur Plattform in Betracht kommt.192 Das Problem liegt dabei darin, dass Heimarbeit schon mangels dauerhafter Beziehung zum Kunden regelmäßig ausscheidet und in der Fällen der economy on demand zusätzlich regelmäßig deshalb, weil der Kunde kein Gewerbe betreibt und es an einer selbstgewählten Arbeitsstätte fehlt. Diesbezüglich gelangt aber auch der Heimarbeitsbegriff nach dem ILO-Abkommen zu keinem anderen Ergebnis: Zwar könnten nach Art. 1 lit. c) des Abkommens auch Privatpersonen Auftraggeber von Heimarbeitern sein. Diese müssen die Heimarbeit aber in Ausübung ihrer „geschäftlichen“ Tätigkeit vergeben. Dies schließt Fälle der economy on demand, bei denen der Kunde in privater Funktion z. B. eine Putzhilfe bestellt, in gleichem Maße wie § 2 Abs. 1 HAG aus. Da Art. 1 des Abkommens – anders als nach geltender Rechtslage – überdies wirtschaftliche Abhängigkeit verlangt, wird sich Heimarbeit sogar viel seltener ergeben. bb) Kein besserer Schutz für Soloselbständige Auch außerhalb der Plattformarbeit würde der Schutz Soloselbständiger nicht verbessert. Wirtschaftliche Abhängigkeit für Heimarbeit vorauszusetzen, schränkt deren Anwendungsbereich erheblich ein. Soloselbständige wären hiervon in hohem Maße betroffen, so dass diese nach geltender Rechtslage sogar deutlich bessergestellt sind. Das ILO-Abkommen 177 zur Heimarbeit bietet im Vergleich zur nationalen Regelung keinen besseren Schutz und scheidet daher meiner Ansicht nach als Ansatzpunkt aus. c) Keine Anpassung des HAG Einige Stimmen widersprechen einer Anpassung des HAG dagegen grundsätzlich. Zum Beispiel lehnen Bechtolf und Zöllner eine solche mit der Begründung ab, hierdurch fände eine zu starke Regulierung moderner Beschäftigungsformen statt. Insbesondere die Plattformarbeit würde für Auftraggeber und Plattformbeschäftigte dadurch uninteressant.193 Dem ist nicht zuzustimmen. Wie oben herausgearbeitet, bestehen Konstellationen, in denen eine Regulierung etwaiger Vorschriften erforderlich ist, da andernfalls keinerlei Schutz für Plattformbeschäftigte besteht, was nicht hinzunehmen ist.194 Ebenso zurückzuweisen ist der Standpunkt von Wisskirchen und Schwindling. Diese lehnen einen Einbezug von Crowdarbeit in das HAG mit dem Argument zurück, hierdurch würde „die Differenzierung zwischen abhängiger und selbständiger Arbeit

192 193 194

Dazu 3. Teil § 2 B. II. Bechtolf/Zöllner, Interdisziplinäre Perspektiven, S. 255 (S. 266). Dazu 3. Teil § 2 B. III. 2. a).

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

aufgegeben“195. Diese Aussage entbehrt allerdings jeder Begründung. Auch überzeugt sie inhaltlich nicht. Nur weil eine bestimmte Beschäftigtengruppe einen bestimmten Schutz erhält, ändert sich nichts an ihrer arbeitsrechtlichen Einordnung. Überdies verkennt die Ansicht, dass Heimarbeiter bereits nach jetziger Rechtslage selbständig sind – unabhängig davon, ob sie besonderen Schutz erfahren. Auch Bayreuther lehnt eine Erweiterung des HAG ab.196 Er stützt seine Erwägungen auf den geringen Schutz, den das HAG biete. Dem ist ebenfalls nicht zuzustimmen. Zum einen wurde dargestellt, dass das HAG bereits jetzt gewissen Schutz bietet.197 Zudem werden die Ausführungen zeigen, wie dieser Schutz sinnvoll erweitert werden kann. II. Eigener Ansatz Im Folgenden werden Ansatzpunkte auf Tatbestands- (1.) und Rechtsfolgenseite (2.) diskutiert. Das abstrakte Problem wird dabei jeweils hinsichtlich Soloselbständigen sowie Plattformbeschäftigten beleuchtet. 1. Änderungen der Tatbestandsseite von § 2 Abs. 1 S. 1 HAG a) „Selbstgewählte Arbeitsstätte“ Nach § 2 Abs. 1 S. 1 HAG muss Heimarbeit in „selbstgewählter Arbeitsstätte“ erfolgen. Diese ist als „eigene Wohnung oder selbstgewählte Betriebsstätte“ legal definiert. aa) Soloselbständige Der Anwendungsbereich der Heimarbeit könnte erheblich vergrößert werden, wenn dieses Merkmal erweitert würde. Würden alle beliebigen Tätigkeitsorte erfasst, könnten sogar vor Ort beim Auftraggeber tätige Soloselbständige unter Heimarbeit fallen. Dies ist allerdings nicht mit Sinn und Zweck der Heimarbeit vereinbar. Der Schutzgrund der Heimarbeit ist die Tätigkeit in völliger Anonymität, bei der Beschäftigte sich nicht mit anderen austauschen können.198 Zudem darf der Tätigkeitsort – anders als beim Arbeitnehmer – nicht der Kontrolle des Auftraggebers unterliegen.199 Bei einer Tätigkeit vor Ort beim Auftraggeber ist die Arbeitsleistung aber kontrollierbar. Dies hätte persönliche Abhängigkeit zur Folge, die gerade für 195 196 197 198 199

Wisskirchen/Schwindling, ZESAR 2017, 318 (327). Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 14. Dazu 3. Teil § 2 B. II. Dazu 3. Teil § 2 B. II. 1. Dazu 3. Teil § 2 A. I. 1.

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

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Arbeitnehmerstellung spricht. Auch wäre die Tätigkeit dann nicht mehr anonym. Eine derartige Erweiterung scheidet damit aus. Möglich und sinnvoll ist es meines Erachtens aber, das Merkmal der selbstgewählten Arbeitsstätte so auszulegen, dass Tätigkeiten an mehreren Orten (die nicht der Kontrolle des Auftraggebers unterliegen) erfasst werden. Aktuell sind Tätigkeiten z. B. unterwegs im Zug oder im Café nicht von der Heimarbeit erfasst. § 2 Abs. 1 S. 1 HAG verlangt eine „selbstgewählte Arbeitsstätte“ im Singular.200 Dabei ist aber zu beachten, dass diese Regelung aus dem Jahr 1911 stammt. Zu dieser Zeit erfolgte Heimarbeit in der eigenen Wohnung oder einer sonstigen Arbeitsstätte. An die Möglichkeit, im Zug, im Café oder am Flughafen zu arbeiten, dachte man damals nicht, insbesondere, da zunächst nur mechanische Tätigkeiten betroffen waren. Dem Gesetzgeber ging es ausschließlich darum, eine Kontrolle der Arbeitsstätte durch den Auftraggeber auszuschließen. So spricht die Entwurfsbegründung zum HAG 1951 lediglich davon, dass Heimarbeiter „ihre Arbeitsstätte selbst wählen“ können müssen.201 Dies ist auch bei neutralen Tätigkeitsstätten außerhalb der eigenen Wohnung der Fall. Daher sind auch neutrale Orte „unterwegs“ zu erfassen. Kriterium muss hier wiederum nur sein, dass keine Kontrolle der Arbeitsleistung durch den Auftraggeber möglich ist.202 Dogmatisch könnte dies im Wege der erweiterten Auslegung des Merkmals erreicht werden. Alternativ könnte der Tatbestand des HAG angepasst werden, indem „selbstgewählten Arbeitsstätte“ zu „selbstgewählten Arbeitsstätten“ geändert wird und auf den Klammerzusatz danach verzichtet wird, so dass diese damit eben nicht als die eigene Wohnung oder eine Betriebsstätte definiert werden. bb) Plattformarbeit Legt man das Merkmal der selbstgewählten Arbeitsstätte so aus, dass auch neutrale Orte erfasst werden, würde Plattformbeschäftigten ermöglicht, auch von unterwegs tätig zu werden, ohne den Status als Heimarbeiter zu verlieren. b) „Erwerbsmäßige Arbeit“ Erwerbsmäßige Arbeit setzt nach der hier vertretenen Auffassung keine wirtschaftliche Abhängigkeit voraus.203 Erforderlich ist aber eine gewisse Nachhaltigkeit der Beziehung zwischen Heimarbeiter und Auftraggeber. Bei lediglich punktuellen

200

Dazu 3. Teil § 2 B. III. 1. a) bb) (1) (a). BT-Drs. 1/1357, S. 20; so auch Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 38 f. zur sozialrechtlichen Einordnung, die ebenfalls eine Anpassung des Gesetzes entsprechend der Formulierung in § 12 SGB IV fordern. 202 So nun auch Deinert, RdA 2018, 359 (363). 203 Dazu 3. Teil § 2 B. III. 1. a) bb) (1) (c). 201

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

Austauschbeziehungen und damit Einzelverträgen oder Gelegenheitstätigkeiten ist dieses Merkmal nicht erfüllt.204 aa) Soloselbständige Der Anwendungsbereich der Heimarbeit würde erheblich vergrößert, sofern man es – anstatt eine dauerhafte Beziehung zum (jeweiligen) Auftraggeber zu verlangen – mit Sutschet genügen lassen würde, dass die Tätigkeit „an sich“ dauerhaft ist.205 Wie oben bereits dargelegt, kann dem allerdings nicht gefolgt werden. Ein Heimarbeitsverhältnis erfordert eine dauerhafte Beziehung zum konkreten Auftraggeber. Auch die Pflichten der §§ 6 ff., 17 ff., 29 HAG stellen auf eine solche ab und wären bei einer nur punktuellen Beziehung sinnlos.206 Letztlich wäre es auch unbillig, schon bei einer punktuellen Vertragsbeziehung sämtliche Pflichten des Auftraggebers eines Heimarbeiters greifen zu lassen. bb) Plattformarbeit Ein Heimarbeitsverhältnis ist, wie herausgearbeitet, in der indirekten Gestaltung möglich. In der direkten Gestaltungsform scheitert es regelmäßig vor allem daran, dass zwischen Plattformbeschäftigtem und dem Kunden keine dauerhafte Beziehung besteht. Eine solche ist aber erforderlich, um eine „erwerbsmäßige“ Tätigkeit zu bejahen. Da Sutschet nicht zu folgen ist, wird ein Heimarbeitsverhältnis zum Kunden auch weiterhin an diesem Merkmal scheitern.207 Damit besteht in der Konstellation der direkten Gestaltung, bei der es an der dauerhaften Beziehung zum Kunden fehlt, weiterhin eine Schutzlücke, da ein Heimarbeitsverhältnis zur Plattformt mangels rechtsgeschäftlicher Beziehung regelmäßig nicht möglich ist.208 Es stellt sich die Frage, ob diese Schutzlücke geschlossen werden kann. (1) Analogie zu § 12 a Abs. 2 TVG Zu untersuchen ist, ob § 12 a Abs. 2 TVG analog herangezogen werden kann. Die Norm lautet: „Mehrere Personen, für die arbeitnehmerähnliche Personen tätig sind, gelten als eine Person, wenn diese mehreren Personen nach der Art eines Konzerns (§ 18 des Aktiengesetzes) zusammengefaßt sind oder zu einer zwischen ihnen bestehenden Organisationsgemeinschaft oder nicht nur vorübergehenden Arbeitsgemeinschaft gehören.“

204

Dazu 3. Teil § 2 B. III. 2. b) aa). Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 26). 206 Dazu 3. Teil § 2 B. III. 2. b) aa); so im Ergebnis auch Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/ Waas, S. 142 (S. 170); Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 14. 207 Dazu 3. Teil § 2 B. III. 2. b). 208 Dazu 3. Teil § 2 B. III. 2. a). 205

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

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Im Falle eines derartigen Zusammenschlusses gelten diese Personen gegenüber der arbeitnehmerähnlichen Person „als eine Person“. Die arbeitnehmerähnliche Person muss nicht mehr als die Hälfe der wesentlichen Einkünfte von nur einer Person beziehen, sondern die Einkünfte werden für die Bestimmung der wirtschaftlichen Abhängigkeit addiert. Übertragen auf Plattformarbeit könnte dann Heimarbeit bestehen, wenn die einzelnen Tatbestandsmerkmale sich zusammen von der Plattform (z. B. dauerhafte Tätigkeit) und dem Kunden (z. B. Tätigkeit in eigener Arbeitsstätte) ergeben. Die Plattform und der jeweilige Kunde können meines Erachtens als Arbeitsgemeinschaft angesehen werden. Ursprünglich wurde die Regelung geschaffen, um Mitarbeiter der Rundfunk- und Fernsehanstalten ARD zu erfassen. Diesen sollte es kein Nachteil sein, wenn sie gleichzeitig für mehrere Anstalten tätig wurden.209 Unter den Begriff der Arbeitsgemeinschaft lassen sich aber auch Plattform und Kunde fassen. Diese arbeiten zusammen, um einen Erfolg zu erzielen. Die Plattform stellt die technischen Gegebenheiten zur Verfügung und der Kunde schließt dann den entsprechenden Vertrag ab. Dies gilt jedenfalls, sofern die Zusammenarbeit eine gewisse Dauer aufweist.210 Direkt ist die Vorschrift allerdings nicht anwendbar, da sie nur für arbeitnehmerähnliche Personen gilt. Voraussetzungen einer Analogie wären eine planwidrige Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessenlage. Zunächst besteht eine Regelungslücke. In der direkten Gestaltungsform ist ein Heimarbeitsverhältnis regelmäßig dann nicht möglich, wenn es an einer nachhaltigen Beziehung zum Kunden fehlt. Diese müsste zusätzlich planwidrig sein. Allerdings regelt das HAG selbst den Einsatz dritter Personen bei der Heimarbeit. Nimmt der Dritte nicht die Rolle eines Zwischenmeisters ein, kann er Mittler des Heimarbeitsprozesses sein.211 Auftraggeber ist in diesem Fall der Kunde selbst. Auch wenn Heimarbeit in diesen Fällen mangels dauerhafter Beziehung regelmäßig ausscheidet, fehlt es damit an einer planwidrigen Regelungslücke, da das HAG selbst den Einsatz Dritter regelt und diesen nicht planwidrig übersehen hat. Auch die Interessenlage ist nicht vergleichbar. § 12 a Abs. 2 TVG soll der arbeitnehmerähnlichen Person bei mehreren Auftraggebenden den Schutz gewähren, den sie hätte, wenn die Organisationsgemeinschaft nicht auf mehrere juristische Personen aufgeteilt wäre. Die Norm soll aber nicht dazu führen, einen Schuldner zu schaffen, zu dem die übrigen Voraussetzungen nicht vorliegen. Ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis kann sich auch bei § 12 a TVG nur zu den einzelnen Personen

209

Wiedemann/Wank, TVG, § 12 a Rn. 68. Kunze, UFITA 1974, 19 (30); vgl. z. B. LAG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 31.8.2010 – 6 Ta 1011/10, NZA-RR 2010, 657. 211 Dazu Otten, HAG, § 2 Rn. 88, § 6 Rn. 7; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 86, § 6 Rn. 7. 210

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

ergeben und nicht zu einem Arbeitgeberkollektiv.212 Genau das gegenteilige Ergebnis hätte die Anwendung der Norm aber bei der Plattformarbeit. Es würde ein Heimarbeitsverhältnis zur Plattform fingiert, mit der die Einzelverträge nicht geschlossen würden und zum Kunden, bei dem es regelmäßig an der Dauerhaftigkeit der Beziehung fehlt. Letztlich steht daher das Gewaltenteilungsprinzip einer Analogie entgegen.213 Eine umfassende Regelung kann sinnvollerweise nur durch den Gesetzgeber geschaffen werden. Es ist seine Aufgabe, schutzwürdige Heimarbeiter im HAG zu berücksichtigen. Analogien, die sich über die Prinzipien des Vertragsrechts hinwegsetzen, sind hier unzulässig. (2) Gleichstellung Die Möglichkeit, diese Schutzlücke zu beheben, ist in der Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 S. 1 lit. a) HAG zu finden.214 Eine solche kann bei Personen erfolgen, „die in der Regel allein oder mit ihren Familienangehörigen (§ 2 Abs. 5) in eigener Wohnung oder selbstgewählter Betriebsstätte eine sich in regelmäßigen Arbeitsvorgängen wiederholende Arbeit im Auftrage eines anderen gegen Entgelt ausüben, ohne daß ihre Tätigkeit als gewerblich anzusehen oder daß der Auftraggeber ein Gewerbetreibender oder Zwischenmeister (§ 2 Abs. 3) ist.“

Voraussetzung ist, dass dies wegen der „Schutzbedürftigkeit gerechtfertigt erscheint“, § 1 Abs. 2 S. 1 HAG. Nach § 1 Abs. 2 S. 2 und 3 HAG ist dafür das Ausmaß der wirtschaftlichen Abhängigkeit, das sich durch die Zahl der fremden Hilfskräfte, die Abhängigkeit von einem oder mehreren Auftraggebern, die Möglichkeiten des unmittelbaren Zugangs zum Absatzmarkt, die Höhe und die Art der Eigeninvestitionen sowie den Umsatz kennzeichnet, entscheidend. Diese Aufzählung ist allerdings nicht abschließend („insbesondere“).215 Möglich ist dabei eine sog. Gruppengleichstellung, so dass nicht jede Person einzeln Gleichstellung beantragen müsste.216 So wurden z. B. Adressen- und Schreibarbeiten sowie Datenerfassung mit Wirkung vom 1. April 1976 gleichgestellt.217 Wie herausgearbeitet, besteht bei Plattformbeschäftigten in der direkten Gestaltung eine entsprechende Schutzlücke. Sind diese dauerhaft über die Plattform für

212

Wiedemann/Wank, TVG, § 12 a Rn. 69. Dazu Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 84. 214 So auch Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 59, die eine Gleichstellung mangels „Verteilen“ der Heimarbeit für erforderlich halten. 215 BDDH/Horcher, § 1 HAG Rn. 11; MünchArbR/Heikel, § 200 Rn. 20; Küttner/Röller, Heimarbeit, Rn. 5. 216 Dazu Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 1 Rn. 46 ff. 217 Dazu Otten, HAG, § 2 Rn. 39; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 39. 213

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

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viele verschiedene Kunden tätig, erscheint eine Gleichstellung gerechtfertigt.218 Gleichgestellt werden könnten somit im Verhältnis zur Plattform solche Crowdworker, die von einem Dritten, der weder Auftraggeber noch Zwischenmeister ist, dauerhaft die vertragliche Möglichkeit erhalten, Verträge mit einzelnen Kunden abzuschließen.219 Damit würde ein Heimarbeitsverhältnis zur Plattform fingiert, wobei Anknüpfungspunkt das Plattformverhältnis wäre.220 Der konkrete Vertrag zur Leistungserbringung würde aber weiterhin mit dem einzelnen Kunden zustande kommen, so dass dieser weiterhin z. B. die Vergütung schulden würde.221 Für Schutzvorschriften, die über die Auftragsdurchführung hinausgehen, z. B. an den Status anknüpfen, wäre dagegen die Plattform zuständig.222 Erfasst wären aber nur solche Plattformbeschäftigte, die dauerhaft auf der Plattform tätig werden. Herausfallen würden mangels Schutzbedürftigkeit Personen, die nur einmalig oder kurze Zeit auf der Plattform tätig sind.223 Zuständig für die Gleichstellung ist nach § 1 Abs. 4 HAG der Heimarbeitsausschuss. Da ein solcher für Plattformarbeit nicht besteht, entscheidet der gemeinsame Heimarbeitsausschuss, § 4 Abs. 1 S. 4 HAG.224 Dieser wurde 1979 errichtet und ist beim BMAS angesiedelt. Alternativ könnte das BMAS einen Heimarbeitsausschuss für Plattformbeschäftigte errichten.225 Voraussetzung dafür wäre, dass „in nennenswertem Umfang Heimarbeit geleistet“ wird sowie, dass dies „aufgrund der speziellen, schlechten Branchensituation notwendig ist“.226 Hierzu müssten zunächst weitere empirische Daten zu Crowdwork abgewartet werden.227 Zeichnet sich ein Anstieg der Crowdwork ab, liegt eine Errichtung aber nahe. (a) Prämissen Eine solche Gleichstellung unterliegt meines Erachtens aber zwei Einschränkungen. Zunächst ist eine solche nur vorzunehmen, sofern sich die Digitalisierung 218

Etwas anderes gilt natürlich, wenn die Plattform hier schon direkt in den Vertrag einbezogen wird, dazu 3. Teil § 1 B. IV. 1. a). 219 Sehr ähnlich jüngst Pacha, die den Anwendungsbereich des HAG für solche Fälle öffnen will „in denen zwischen einem Beschäftigten und einem Intermediär […] ein auf gewisse Dauer angelegtes Vertragsverhältnis besteht, das die rechtliche und tatsächliche Grundlage dafür bildet, für unterschiedliche Auftraggeber in Heimarbeit tätig zu werden“, Pacha, Crowdwork, S. 359; zu wirtschaftlichen Folgen und Möglichkeiten dieser Lösung dies., Crowdwork, S. 362 ff. 220 Pacha, Crowdwork, S. 359. 221 Diese Frage aufwerfend Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 182 f.); so jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 361. 222 Pacha, Crowdwork, S. 361. 223 Jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 359. 224 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 1 Rn. 42 m. w. N. 225 Dazu Pacha, Crowdwork, S. 226 ff. 226 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 4 Rn. 9, 10. 227 In diese Richtung Pacha, Crowdwork, S. 227, die die Errichtungsvoraussetzungen für Crowdwork bejaht.

314

4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

weiter ausbreitet. Bisher ist Crowdwork nur eine Randerscheinung. Nimmt diese aber enorm zu, wäre eine Gleichstellung zu erwägen.228 Zudem sollte sich die Gleichstellung auf Microtasking- und Testing-Plattformen beschränken. Bei diesen ist die Vergütung regelmäßig gering und die Personen können nicht selbständig am Markt auftreten und ihre Vergütung festlegen, so dass sie besonders schutzwürdig erscheinen. Zwar fallen auch Beschäftigte auf Marktplatz-Plattformen sowie der economy on demand in der direkten Gestaltung aus dem Anwendungsbereich des HAG heraus.229 Möglich bleibt bei diesen „analogen“ Tätigkeiten aber – anders als bei Microtasking- und Testing-Plattformen – ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis.230 Hier wird die Lösung dieser Fälle und insbesondere das Problem, dass der Schutz der arbeitnehmerähnlichen Person erheblich geringer ist als der des Heimarbeiters, zu diskutieren sein.231 Überdies wäre eine Gleichstellung in diesen Fällen auch oft gar nicht möglich, da es an einer selbstgewählten Arbeitsstätte fehlt. Diese ist in allen Fällen Voraussetzung einer Gleichstellung.232 (b) Folgen Die hier vertretene Lösung ist dem pauschalen Einbezug bestimmter Plattformbeschäftigter in das HAG233 bzw. der Anwendung einzelner Normen auf Crowdworker234 vorzuziehen. Zunächst könnte der Heimarbeitsausschuss schneller tätig werden als der Gesetzgeber. Zudem wird so vermieden, § 2 HAG um eine Vielzahl an Einzelregelungen zu ergänzen. Überdies wäre es verkürzt, die Regelung eines speziellen Schutzes auf Crowdworker zu beschränken. Die Rahmenbedingungen in der Arbeitswelt ändern sich nicht nur in Bezug auf Plattformbeschäftigte, die Digitalisierung betrifft alle Bereiche.235 Bedingt durch das Wesen eines Einzelfallgesetzes würde ein Gesetz zum Schutze von Crowdworkern logischerweise auch nur diese schützen. Nicht einmal andere Formen der Plattformarbeit wie die economy on demand wären erfasst. Das gilt erst recht für Soloselbständige aus anderen Bereichen.236

228

Pacha, Crowdwork, S. 355 ff. Dazu 3. Teil § 2 B. III. 2. 230 Dazu 3. Teil § 3 B. III. 2. 231 Dazu unten S. 327 ff. 232 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 1 Rn. 27. 233 A. A. insoweit wohl Hanau, NJW 2016, 2613 (2616). Einen solchen wirft auch Pacha, Crowdwork, S. 348, 355, 359 auf, sofern sich Crowdwork zu einem „Massenphänomen“ entwickelt; so auch Bomhard, Automatisierung, Rn. 119. 234 So Pacha, die § 10 EFZG, § 11 EFZG, § 12 BUrlG und § 17 Abs. 1 HAG auf Microworker erstrecken möchte. 235 Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 130 zur Telearbeit. 236 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 46 f. 229

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

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Hier kann der Heimarbeitsausschuss besser im Einzelfall tätig werden, indem er bestimmte Personen(gruppen) einbezieht. Falls dies nötig wird, könnte er auch weitere Personengruppen gleichstellen, die nur gering vergütete Tätigkeiten erbringen. Die Gleichstellung hätte überdies den Vorteil, dass § 11 HAG, auf dessen Grundlage Heimarbeit bei Plattformarbeit mangels „Verteilung“ der Arbeit teilweise abgelehnt wird,237 nicht entscheidungserheblich ist, da eine Gleichstellung auch möglich ist, wenn man ein solches Verteilen für erforderlich hält.238 (c) Zwischenergebnis Sollte Crowdarbeit zunehmen, ist die Lösung der Schutzlücke der direkten Gestaltung in einer Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 S. 1 lit. a) HAG zu sehen. c) „Im Auftrag von Gewerbetreibenden“ § 2 Abs. 1 S. 1 HAG verlangt, dass der Heimarbeiter im Auftrag eines Gewerbetreibenden tätig wird. Alternativ kann er auch im Auftrag eines Zwischenmeisters arbeiten. Dann muss aber hinter dem Zwischenmeister ein Gewerbetreibender stehen. Das heißt, Privatpersonen und Freiberufler können nicht Auftraggeber von Heimarbeitern sein.239 § 2 Abs. 4 HAG macht hiervon bei „Personen, Personenvereinigungen oder Körperschaften des privaten oder öffentlichen Rechts, welche die Herstellung, Bearbeitung oder Verpackung von Waren nicht zum Zwecke der Gewinnerzielung betreiben“ eine Ausnahme. Die Norm ist indes weder bei Privatpersonen noch bei Freiberufler einschlägig, da diese nicht „die Herstellung, Bearbeitung oder Verpackung von Waren“ betreiben. Heimarbeit scheidet hier aus.240 aa) Soloselbständige Der Anwendungsbereich der Heimarbeit würde erheblich erweitert, wenn auch Privatpersonen oder Freiberufler Auftraggeber der Heimarbeit sein könnten.241 Dies ist allerdings abzulehnen. Schon das Hausarbeitergesetz aus dem Jahr 1911 stellte ausdrücklich darauf ab, dass der Auftraggeber ein Gewerbetreibender ist, vgl. § 5 Hausarbeitsgesetz vom 20. Dezember 1911. Gleiches gilt für das Hausarbeiterlohngesetz von 1923, vgl. z.B § 10 Hausarbeiterlohngesetz vom 30. Juni 1923. Auch das HAG von 1951 statuiert dieses Erfordernis in der Entwurfsbegründung eindeutig. „Von der Voraussetzung, dass der Auftraggeber ein Gewerbetreibender sein muss kennt der Entwurf nur die Ausnahme, dass auch Leistung von Arbeit im 237

Dazu 3. Teil § 2 B. III. 1. a) bb) (1) (i). So auch Preis/Brose, BMAS, Forschungsbericht 490, S. 56, 59. 239 Dazu 3. Teil § 2 A. I. 4. 240 Dazu 3. Teil § 2 A. I. 4. 241 In diese Richtung Klebe, NZA-Beil. 2017, 77 (83); Deinert, RdA 2018, 359 (366 f.), der „Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern“ in § 2 Abs. 1 S. 1 HAG durch „Unternehmern (§ 14 BGB)“ ersetzen möchte. 238

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

Auftrag gemeinnütziger und karitativer Einrichtungen als Heimarbeit anzusehen ist.“242 Andernfalls sieht der Entwurf nur die Möglichkeit einer Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 HAG vor, sofern die betroffenen Personen dieses „Schutzes tatsächlich bedürfen“243. Dieses Erfordernis wurde auch im Rahmen der Änderungen des HAG 1974 und 1995 beibehalten. Damit hat der Gesetzgeber dieses Problem erkannt und sich explizit dagegen entschieden, Privatpersonen und Freiberufler als Auftraggeber im Sinne des HAG anzusehen. Nur bei Gewerbetreibenden als Auftraggeber sieht der Gesetzgeber die Schutzbedürftigkeit, die erforderlich ist, um Heimarbeit zu bejahen.244 Ist der Auftraggeber kein Gewerbetreibender, kommt nur eine Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 HAG in Betracht, die allerdings eine konkrete Prüfung der Schutzbedürftigkeit im Einzelfall voraussetzt. Aufgrund dieser klaren gesetzgeberischen Entscheidung scheidet eine erweiterte Auslegung des Merkmals aus. bb) Plattformarbeit Im Fall der indirekten Gestaltung nimmt die Plattform bei der Crowdarbeit die Rolle einer Zwischenmeisterin i. S. v. § 2 Abs. 3 HAG ein.245 Da hinter dieser ein Gewerbetreibender stehen muss, scheidet Heimarbeit in den Fällen, in denen der Kunde einer Crowdworking-Plattform eine Privatperson oder ein Freiberufler ist, aus. Gleiches gilt in der direkten Gestaltung. Auch in der economy on demand scheitert Heimarbeit in der direkten Gestaltung in den meisten Fällen an dieser Voraussetzung. Dieses Problem kann allerdings, wie gerade herausgearbeitet, nicht gelöst werden, indem auf das Merkmal des Gewerbetreibenden verzichtet wird. d) „Arbeitsergebnisse […] dem Gewerbetreibenden überläßt“ Nach § 2 Abs. 1 S. 1 HAG muss der Heimarbeiter „die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden überl[assen]“. aa) Soloselbständige Aus dem Merkmal wird zum Teil gefolgert, es sei eine Art Zwischenschritt erforderlich, wonach die Leistung zunächst an den Auftraggeber zurückkehren müsse, bevor dieser sie dann (nach einer Weiterverarbeitung) am Markt absetzt.246 Dies 242

BT-Drs. 1/1357, S. 20. BT-Drs. 1/1357, S. 21. 244 A. A. wohl Wedde, Entwicklung der Telearbeit, S. 62; Deinert, RdA 2018, 359 (366 f.), der „Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern“ in § 2 Abs. 1 S. 1 HAG durch „Unternehmern (§ 14 BGB)“ ersetzen möchte. 245 Dazu 3. Teil § 2 B. III. 1. a) aa). 246 MünchArbR/Heikel, § 200 Rn. 2; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 23. 243

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würde Heimarbeit bei Dienstleistungen häufig ausschließen, da es nach Erbringung der Dienstleistungen strenggenommen kein Ergebnis mehr gibt, das verwertet werden kann. So könnte z. B. ein Anwalt, der für Mandanten zu Hause Verträge fertigt, kein Heimarbeiter sein, da der Anwalt seine Ergebnisse selbst verwertet.247 Eine derartige Auslegung ist indes abzulehnen. Heimarbeit ist auch bei Dienstleistungen möglich. Zunächst lässt der Begriff der „Verwertung“ auch dem Wortlaut nach zu, das Verwerten schlicht im Verwenden eines Ergebnisses zu sehen. Ein Weiterverarbeiten oder die Weitergabe an einen Dritten ist dazu nicht erforderlich. Denn etwas zu „verwerten“ bedeutet schon nach seinem Wortlaut etwas „verwenden, etwas daraus machen“.248 Ebenfalls spricht § 2 Abs. 1 S. 1 HAG vom Verwerten der Arbeitsergebnisse, nicht der Arbeitsleistung an sich. Auch die Gesetzeshistorie geht in diese Richtung. Die Entwurfsbegründung zum HAG 1951 führt diesbezüglich aus: „Vielmehr überlassen sie [Heimarbeiter] die gewerbliche Verwertung (z. B. den Vertrieb oder die Weiterverarbeitung) dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden (Auftraggeber)“249. Zwar legen die Beispiele Vertrieb und Weiterverarbeitung auf den ersten Blick nahe, dass ein Zwischenschritt gefordert wird. Allerdings stammt das HAG von 1951 und ist aus dem Hausarbeitsgesetz von 1911 entstanden. Damals waren nur mechanische Tätigkeiten innerhalb des HAG denkbar und erforderten zwingend den Vertrieb oder die Weiterverarbeitung. Zudem sind der Vertrieb und die Weiterverwertung in der Entwurfsbegründung auch nur als Beispiele für die gewerbliche Verwertung genannt. Dies lässt den Schluss zu, dass allein die Verwertung entscheidend sein muss. Letztlich sprechen auch Sinn und Zweck der Heimarbeit für ein derartiges Verständnis. An der Schutzbedürftigkeit des Heimarbeiters ändert sich nichts dadurch, ob eine Dienstleistung „hergestellt“ wird oder ein mechanisches Produkt.250 Entscheidend ist daher meines Erachtens nur, dass der Auftraggeber das Ergebnis, das aufgrund eines konkreten Auftrages individuell für ihn angefertigt wird, in irgendeiner Art verwendet. Der Anwalt, der im Beispiel Verträge für den Mandanten fertigt, kann somit unproblematisch in Heimarbeit tätig sein. Dieses Ergebnis wird auch maßgeblich durch § 12 Abs. 2 SGB IV gestützt. Wie das HAG kennt auch das Sozialrecht Heimarbeiter als „Personen, die in eigener Arbeitsstätte im Auftrag und für Rechnung von Gewerbetreibenden, gemeinnützigen In diese Richtung geht auch Rieble, in der Diskussion zum Vortrag Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 48); a. A. Deinert, RdA 2018, 359 (363), der es ausreichen lässt, wenn der Heimarbeiter nicht das unternehmerische Risiko trägt, obwohl er Letztverbraucher ist. 247 Dieses Beispiel aufwerfend Rieble, in der Diskussion zum Vortrag Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 48). 248 https://www.duden.de/rechtschreibung/verwerten (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 249 BT-Drs. 1/1357, S. 20. 250 In diese Richtung Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 2 Rn. 22; Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 48 f.).

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Unternehmen oder öffentlich-rechtlichen Körperschaften erwerbsmäßig arbeiten, auch wenn sie Roh- oder Hilfsstoffe selbst beschaffen.“ Im Unterschied zu § 2 Abs. 1 S. 1 HAG wird hier für Heimarbeit aber gerade nicht verlangt, dass die Ergebnisse auch vom Auftraggeber verwertet werden. Eine derartige Differenzierung bei ansonsten gleichartigen Voraussetzungen zwischen Arbeits- und Sozialrecht ist meines Erachtens verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Es verletzt den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, wenn zwei gleiche Sachverhalte unterschiedlich behandelt werden, „obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten“251. Heimarbeiter im Arbeits- und Sozialrecht stellen eine homogene Gruppe dar. Es wird zweimal der gleiche Sachverhalt geregelt, nur für unterschiedliche Rechtsbereiche. Auch ist der Schutzgrund der Heimarbeit im Arbeits- und Sozialrecht identisch. Ein sachlicher Grund für die ungleiche Behandlung ist nicht ersichtlich. Insbesondere schweigt die Entwurfsbegründung zu § 12 SGB IV, welcher 1963 und damit nach § 2 Abs. 1 HAG entstanden ist, hierzu. Gegenteilig spricht die Entwurfsbegründung von § 12 Abs. 2 SGB IV sogar davon, dass eine Angleichung an das HAG angestrebt wurde, um Heimarbeiter im Arbeits- und im Sozialrecht gleich zu behandeln.252 Dieser Ungleichbehandlung kann nur begegnet werden, indem die Verwertung in § 2 Abs. 1 S. 1 HAG im Sinne der Einheitlichkeit der Rechtsordnung großzügig ausgelegt wird. Dies kann im Wege der ergänzenden Auslegung oder durch die Streichung der entsprechenden Passage erreicht werden. bb) Plattformarbeit Richtigerweise können auch Dienstleistungen Gegenstand der Heimarbeit sein. e) Zwischenergebnis Selbstgewählte Tätigkeitsstätte i. S. v. § 2 Abs. 1 S. 1 HAG sollte dahingehend verstanden werden, dass auch Tätigkeiten von unterwegs erfasst sind. Zudem sollte das Merkmal der Verwertung der Arbeitsergebnisse durch den Auftraggeber so ausgelegt werden, dass auch Dienstleistungen erfasst werden. Der Tatbestand des § 2 Abs. 1 S. 1 HAG ist dabei weit genug, um eine derartige Auslegung zuzulassen. Alternativ könnte der Tatbestand der Heimarbeit auch wie folgt abgeändert werden: „Heimarbeiter im Sinne dieses Gesetzes ist, wer in selbstgewählten Arbeitsstätten allein oder mit seinen Familienangehörigen (Absatz 5) im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern erwerbsmäßig arbeitet.“

251 BVerfG, Beschl. v. 7.10.1980 – 1 BvL 50, 89/79, NJW 1981, 271; BeckOK GG/Kischel Art. 3 Rn. 28. 252 BT-Drs. 7/4122, S. 32.

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Weiterhin nicht von Heimarbeit erfasst sind richtigerweise Tätigkeiten vor Ort beim Auftraggeber oder solche, deren Auftraggeber Freiberufler oder Privatperson ist. Auch eine erwerbsmäßige Tätigkeit an sich genügt nicht, es muss vielmehr zum einzelnen Kunden eine dauerhafte Beziehung bestehen. Diese Punkte wirken sich vor allem bei der Plattformarbeit in der direkten Gestaltung aus. Sollte Crowdarbeit weiter zunehmen, ist in der direkten Gestaltung eine Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 S. 1 lit. a) HAG bei Microtasking- und Testing-Plattformen zu erwägen. 2. Änderungen der Rechtsfolgenseite des HAG Auch auf Rechtsfolgenseite des HAG sind Änderungen angebracht. a) Allgemeine Schutzvorschriften Pacha kommt zu dem zutreffenden Ergebnis, die Pflichten der §§ 6 – 9 HAG müssten „digitalisiert“ werden.253 Denn die Listen über die Heimarbeiter müssten in den „Ausgaberäumen“ veröffentlicht werden, § 6 S. 2 HAG, was bei virtuellen Tätigkeiten nicht möglich sei.254 Dies könne realisiert werden, indem die Listen über Heimarbeiter nicht mehr analog, sondern virtuell und passwortgeschützt für die zuständigen Aufsichtsbehörden zugänglich gemacht würden.255 Hierzu müsste der Gesetzgeber datenschutzrechtliche Befugnisse schaffen.256 b) Entgeltregelungen Ist das HAG anwendbar, gelten dessen Schutzvorschriften. Diese wurden oben dargestellt.257 Besonderes Augenmerk verdienen dabei die §§ 17 ff. HAG. Nach § 17 HAG können Heimarbeiter Tarifverträge schließen. Hierauf hat nach § 18 lit. a) HAG der Heimarbeitsausschuss hinzuwirken.258 Problematisch ist diesbezüglich allerdings, dass es in vielen Bereichen der Soloselbständigkeit – obwohl sich Gewerkschaften hier zunehmend öffnen –259 bisher keinen hohen Organisationsgrad gibt. Dies gilt besonders für die Plattformarbeit.260 253

Pacha, Crowdwork, S. 345 ff.; in diese Richtung schon Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 180). 254 Pacha, Crowdwork, S. 230. 255 Pacha, Crowdwork, S. 326. 256 Pacha, Crowdwork, S. 347. 257 Dazu 2. Teil § 2 B. II. 3. 258 Dazu Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 178); ausf. Pacha, Crowdwork, S. 232 ff. 259 Dazu sogleich unten S. 361 ff. 260 So Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 112 bzgl. Crowdwork; in diese Richtung auch Pacha, Crowdwork, S. 234 für Crowdwork.

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

Für diesen Fall trifft § 19 Abs. 1 HAG eine Regelung. Sofern keine Gewerkschaften bestehen, kann der Heimarbeitsausschuss Mindestentgelte sowie sonstige Vertragsbedingungen mit bindender Wirkung festsetzen, „wenn unzulängliche Entgelte gezahlt werden oder die sonstigen Vertragsbedingungen unzulänglich sind“.261 Wann ein solcher unzulänglicher Zustand herrscht, unterscheidet sich danach, ob ein Tarifvertrag für Heimarbeiter besteht oder nicht oder ob für vergleichbare Betriebsarbeiter ein Tarifvertrag besteht.262 Bestehen Tarifverträge für die in Heimarbeit Beschäftigten, sind die Entgeltregelungen daran auszurichten, § 19 Abs. 1 S. 3 HAG, wobei sie nicht besser sein dürfen.263 Bestehen Tarifverträge nicht für die Gruppe der Heimarbeiter, für vergleichbare Betriebsarbeiter aber schon, sind die Entgelte nach § 19 Abs. 1 S. 2 HAG unzulänglich, wenn sie „unter Berücksichtigung der sozialen und wirtschaftlichen Eigenart der Heimarbeit unter den tarifvertraglichen Löhnen oder sonstigen durch Tarifvertrag festgelegten Arbeitsbedingungen für gleiche oder gleichwertige Betriebsarbeit liegen.“ Besteht überhaupt kein Tarifvertrag, ist auf die ortsüblichen durchschnittlichen Löhne vergleichbarer Beschäftigter abzustellen. Unzulänglichkeit liegt vor, wenn die Entgelte „so ungünstig sind, daß sie ihnen wirtschaftlich nicht zu einem angemessenen Auskommen verhelfen und sozial für den in Heimarbeit Beschäftigten untragbar sind.“264 Das bedeutet, es müsste für jeden Bereich, in dem Soloselbständige nach dem hier vertretenen Anwendungsbereich tätig sind, überprüft werden, ob ein Tarifvertrag (für vergleichbare Beschäftigte) besteht oder nicht.265 Hierin sieht Pacha eine „Mammutaufgabe“266. Ein solches Vorgehen erscheint auch meines Erachtens äußerst umständlich, wenn nicht unmöglich.267 Maßgeblich sollten daher folgende Erwägungen sein: Besteht kein Tarifvertrag, sind Entgelte dann unzulänglich, wenn sie sozial untragbar sind und nicht für ein angemessenes Auskommen genügen. Diese Erwägungen liegen auch Tarifverträgen zu Grunde. Bei diesen wird aufgrund der ihnen zukommenden Angemessenheitsvermutung angenommen, dass sie eine gerechte Entgeltregelung enthalten.268 Jedenfalls für die Bereiche, in denen keinerlei 261 So Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 112 sowie Däubler/Klebe, NZA 2017, 1032 (1036) bzgl. Crowdwork. 262 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 19 Rn. 21 ff. 263 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 19 Rn. 22. 264 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 19 Rn. 29; so auch Pacha, Crowdwork, S. 236. 265 So für Crowdwork nun auch Pacha, Crowdwork, S. 236. 266 Pacha, Crowdwork, S. 238. 267 Ähnlich Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 15, der darauf hinweist, es könnten nur schwer für alle denkbaren Bereiche der Heimarbeit Ausschüsse errichtet werden; a. A. wohl Pacha, Crowdwork, S. 236 ff. 268 Z. B. BAG, Urt. v. 21.5.2014 – 4 AUR 50/13, AP BGB Gleichbehandlung Nr. 220.

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Tarifverträge existieren, sollte als angemessene Vergütung der Mindestlohn als Untergrenze angesetzt werden.269 Anders als Preis vorschlägt, sollten die §§ 17 ff. HAG aber nicht durch eine erweiterte Geltung des MiLoG ersetzt werden.270 Vielmehr sollte das MiLoG die Grenze des „Unzulänglichen“ bilden. Diese Parallele erscheint sinnvoll, da der Gesetzgeber den Mindestlohn als „moderaten Selbstbehalt“271 angesehen hat. Ist es offensichtlich, dass die gleichwertige Vergütung darüber liegt, gilt diese. Ist das nicht der Fall, besteht zumindest eine Untergrenze. Damit würde zudem das Problem gelöst, dass die Vergütung besonders bei MicrotaskingPlattformen häufig gering ist und in der Summe pro Stunde im Eurobereich liegen kann.272 Für die Einhaltung dieser Entgeltreglungen bieten §§ 23 ff. HAG Überwachungsrechte und Auskunftsansprüche staatlicher Behörden.273 Besonderes Augenmerk verdient § 25 HAG. Dieser sieht eine gesetzliche Prozessstandschaft vor, wonach ein Bundesland, vertreten durch eine bestimmte Stelle im eigenen Namen, die Nachzahlung der Beträge, also ein fremdes Recht, geltend machen kann. Auf diese Weise müssen Heimarbeiter nicht aus Angst vor den Konsequenzen von der Geltendmachung ihrer Ansprüche absehen.274 III. Zusammenfassung Das HAG ist geeignet, den Schutz Soloselbständiger zu verbessern. Selbstgewählte Tätigkeitsstätte i. S. v. § 2 Abs. 1 S. 1 HAG sollte dahingehend verstanden werden, dass auch Tätigkeiten von unterwegs erfasst sind. Zudem sollte das Merkmal der Verwertung der Arbeitsergebnisse durch den Auftraggeber so ausgelegt werden, dass auch Dienstleistungen darunter fallen. Der Tatbestand des § 2 Abs. 1 S. 1 HAG ist wie folgt zu fassen: „Heimarbeiter im Sinne dieses Gesetzes ist, wer in selbstgewählten Arbeitsstätten allein oder mit seinen Familienangehörigen (Absatz 5) im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern erwerbsmäßig arbeitet.“

Sollte Crowdarbeit weiter zunehmen, ist in der direkten Gestaltung eine Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 S. 1 lit. a) HAG bei Microtasking- und TestingPlattformen zu erwägen, sofern es an der dauerhaften Beziehung zum einzelnen Kunden fehlt. 269 Ähnlich Preis, SR 2017, 173 (178), der das MiLoG generell auf das HAG anwenden will; a. A. wohl Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 178 f.). 270 Ähnlich Preis, SR 2017, 173 (178), der das MiLoG generell auf das HAG anwenden will. 271 BT-Drs. 18/1558, S. 28. 272 Dazu 2. Teil § 1 B. III. 4. a). 273 Pacha, Crowdwork, S. 246 ff. 274 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 178); BT-Drs. 1/1357, Anl. 1 S. 29; Klocke, Kollektive Strukturen, S. 128.

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Auf Rechtsfolgenseite sollte das MiLoG die Untergrenze für ein unzulängliches Entgelt bilden und die allgemeinen Schutzvorschriften sollten mit Pacha „digitalisiert“ werden.

C. Arbeitnehmerähnliche Person – Ausweitung von Tatbestand und Rechtsfolgen? Der Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person ist gesetzlich nicht kodifiziert. Die Rechtsprechung versteht ihn, wie oben dargestellt wurde, in der Weise, dass eine persönlich unabhängige Person von einem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig ist. Dies nimmt sie an, wenn die arbeitnehmerähnliche Person ihre wesentliche Existenzgrundlage bei nur einem Auftraggeber erwirtschaftet. Dabei orientiert sie sich an § 12 a TVG.275 I. Notwendigkeit einer Begriffsanpassung? Zu untersuchen ist, ob der Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person im Hinblick auf Soloselbständige angepasst werden sollte. Am Beispiel Plattformarbeit würde sich dies besonders im Bereich der economy on demand auswirken, da diese „analog“ verrichteten Tätigkeiten vom HAG regelmäßig nicht erfasst werden.276 1. Lösungsansätze Deinert stimmt der Rechtsprechung zu, was das grundsätzliche Erfordernis wirtschaftlicher Abhängigkeit betrifft. Allerdings habe der Gesetzgeber diese „ökonomische Abhängigkeit“ nicht richtig erfasst. So könne z. B. ein selbständiger Handwerker, der stets für mehrere Auftraggeber arbeitet, von jedem von ihnen abhängig sein, sofern seine Einkünfte nur insgesamt zur Existenzsicherung genügten. Diese Form der Abhängigkeit bleibe beim Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person nach der Rechtsprechung unberücksichtigt.277 Deshalb schlägt er vor, nicht auf die wirtschaftliche Abhängigkeit von einem Auftraggeber abzustellen, sondern auf die individuelle „Ertragsschwäche bzw.-stärke“ einer Person.278 Deinert verschiebt damit den Fokus vom Auftraggeber auf den Auftragnehmer.279 275

Dazu 3. Teil § 3. Dazu 3. Teil § 2 B. III. 1. a) cc). 277 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 146. 278 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 147. 279 Anknüpfend an die Überlegungen von Wiedemann, Austauschverhältnis, S. 14 ff., nach dem die Grundlage für die soziale Schutzbedürftigkeit aus dem Verlust wirtschaftlicher Dispositionsmöglichkeiten und damit der Erschwerung der Daseinsvorsorge folge. Dies sei beim Arbeitnehmer die Dispositionsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft, beim Selbständigen die ökonomische Abhängigkeit, Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 146. 276

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Maßgeblich sei, „ob der Selbständige bei Ausschöpfung seiner Arbeitskraft einen Überschuss oberhalb der Pfändungsfreigrenze erwirtschaften kann“280. Nach der maßgeblichen Norm des § 850c Abs. 1 S. 1 ZPO ist Arbeitseinkommen i. H. v. „930 Euro monatlich, 217,50 Euro wöchentlich oder 43,50 Euro täglich“ nicht pfändbar. An diesem „moderaten Selbstbehalt“281 habe sich der Gesetzgeber bei der Schaffung des Mindestlohnes orientiert.282 Einkommen unterhalb des Mindestlohnes führe deshalb zu einer Stellung als arbeitnehmerähnliche Person. Entscheidend sei damit, ob bei einer Tätigkeit heruntergerechnet pro Stunde mehr als der Mindestlohn erzielt werde, seit Januar 2019 also E 9,19.283 Dieser Vorschlag ermögliche es, dass der „Selbständige aus der Arbeitnehmerähnlichkeit herauswachen – und auch wieder hineinschrumpfen“ könne.284 Arbeitnehmerähnliche Person wäre danach in etwa „wer ohne Arbeitnehmer zu sein, aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages oder eines ähnlichen Rechtsverhältnisses Dienst- oder Werkleistungen persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringt und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig ist, wenn er bei Ausschöpfung seiner Arbeitskraft Erträge unterhalb des Mindestlohns erwirtschaften kann.“285 Zahlreiche Stimmen in der Literatur pflichten Deinerts Vorschlag bei.286 Preis orientiert sich nicht am Mindestlohn, sondern an der Bezugsgröße für die Sozialversicherung aus § 18 Abs. 4 SGB IV.287 Diese bilde als Durchschnittsentgelt der gesetzlichen Rentenversicherung die finanziellen Verhältnisse des Normalbürgers besser ab.288 Wirtschaftliche Abhängigkeit liege vor, wenn eine Person von einem Auftraggeber zwischen einem Viertel und dem Dreifachen dieses Betrages erhalte.289 Wer mehr als diesen Höchstbetrag erziele, sei nicht schutzwürdig im Sinne des Arbeitsrechts, da er sich selbst gegen etwaige Risiken wie Krankheit absichern könne.290 Bei einem Verdienst unterhalb der Untergrenze könne dagegen keine Abhängigkeit vom Auftraggeber vorliegen, vielmehr müsse die Person für weitere 280

Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 147. BT-Drs. 18/1558, S. 28. 282 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 147. 283 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 147. 284 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 149. 285 Grunddefinition nach KR/Rost, ArbNähnl. Pers. Rn. 10 m. w. N.; unter eigener Abwandlung nach Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 147. 286 Klebe, AuR 2016, 277 (280); identisch ders., in: Tomandl/Risak, S. 72 (81); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 118 f.); Klebe, in: Tomandl/Risak, S. 72 (S. 81); in diese Richtung Kocher, KJ 2013, 145 (151), die das Fehlen von „exit-Optionen“ bemängelt; Wißmann, AuR 2014, 46 (50); Fuß, Crowdworking, S. 71 (S. 78); Bücker, Sozialer Fortschritt 2015, 220 (225); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 118). 287 Preis, FS Hromadka, S. 275 (S. 287 ff.); in diese Richtung Rebhahn, RdA 2009, 236 (249). 288 Zur Berechnung BeckOK SozialR/Wagner, § 18 SGB IV Rn. 2 ff. 289 Preis, FS Hromadka, S. 275 (S. 287). 290 Preis, FS Hromadka, S. 275 (S. 287 f.). 281

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Auftraggeber arbeiten oder sei auf staatliche Hilfen angewiesen.291 Für das Jahr 2019 beträgt diese Bezugsgröße des § 18 SGB IV E 37.380.292 Wirtschaftlich abhängig wäre eine Person damit, wenn sie jährlich zwischen E 9.345 und E 112.140 von einem Auftraggeber erhält. Auch Hromadka plädiert für eine Unter- und Obergrenze. Nach ihm liegt sie aber zwischen einem Drittel und 100 % der Bezugsgröße des § 18 SGB IV.293 In einem anderen Beitrag aus 2006 legt er indes das Doppelte der Bezugsgröße zu Grunde.294 Arbeitnehmerähnlich wäre eine Person damit mit einem jährlichen Verdienst zwischen E 12.460 und E 37.380 bzw. E 74.760. Willemsen und Müntefering wollen entweder wie Preis auf das dreifache der Größe von § 18 SGB IV abstellen oder auf die Jahresentgeltgrenze der gesetzlichen Krankenversicherung, vgl. § 6 Abs. 6, 7 SGB V.295 Diese beträgt für das Jahr 2019 E 60.750.296 Auch Klebe sieht Änderungsbedarf bei der Figur der arbeitnehmerähnlichen Person. Er schlägt deshalb vor, wirtschaftliche Abhängigkeit anzunehmen, wenn nicht die Hälfte, sondern 25 % des Einkommens bei einem Auftraggeber erzielt werde.297 In einer anderen Publikation geht er in eine ähnliche Richtung, indem er vorschlägt, den Rechtsgedanken des § 12 a Abs. 3 TVG zu verallgemeinern und wirtschaftliche Abhängigkeit stets anzunehmen, wenn ein Drittel des gesamten Entgelts von einer Person stammt.298 Die genannten Autoren halten damit – anders als Deinert – an der wirtschaftlichen Abhängigkeit von nur einem Auftraggeber fest und wollen lediglich deren Bezugsgröße anpassen. Bücker hingegen verfolgt einen anderen Ansatz. In modernen Arbeitsformen wie Netzwerkorganisationen zeige sich wirtschaftliche Abhängigkeit auf eine andere Weise als durch ökonomische Abhängigkeit. Bei modernen Beschäftigungsformen stünden dem Werk- oder Dienstnehmer häufig mehrere Auftraggeber gegenüber.299 Die Abhängigkeit von nur einem Auftraggeber sei deshalb oft nicht mehr Realität.300 Bei arbeitnehmerähnlichen Personen reiche „deren wirtschaftliche Macht in der Regel nicht aus[reicht], um im Rahmen einer Netzwerkkooperation wesentlichen 291

Preis, FS Hromadka, S. 275 (S. 288 f.). https://sozialversicherung-kompetent.de/sozialversicherung/allgemeines/47-bezugsgroes se.html (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 293 Hromadka, NZA 1997, 1249 (1254). 294 Hromadka, NZA 2007, 838 (841). 295 Willemsen/Müntefering, NZA 2008, 193 (199). 296 https://www.dak.de/dak/arbeitgeber/jahresarbeitsentgeltgrenze-1076326.html (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 297 Klebe, AuR 2016, 277 (280); Jürgens/Hoffmann/Schildmann, Arbeit transformieren, S. 30. 298 Klebe, NZA-Beil. 2017, 77 (83); so auch HSI Working Paper Nr. 13, S. 18. 299 Dies für den Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person allg. kritisierend Bücker, FS Kohte, S. 21 (S. 38). 300 Bücker, FS Kohte, S. 21 (S. 38, 42). 292

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Einfluss auf die Gestaltung organisationsübergreifender Geschäfts- und Produktionsprozesse zu nehmen“301. Auch dies sei eine Form wirtschaftlicher Abhängigkeit. 2. Stellungnahme Bücker ist nicht zu folgen. Seine Abgrenzung ist unscharf und würde auch viele „gewöhnliche“ Vertragsbeziehungen, die arbeitsteilig ausgeführt werden, erfassen.302 Auch ist der verwendete Netzwerkbegriff nicht geeignet, um zu tauglichen Abgrenzungen zu führen. Er hätte erhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge. Insoweit kann auf die Ausführungen verwiesen werden, warum Bückers Vorschlag zum Arbeitnehmerbegriff nicht gefolgt wird.303 Auch die Auffassungen von Hromadka, Preis, Willemsen und Müntefering sowie von Klebe sind zurückzuweisen. Zwar ist das Bedürfnis, bestimmte Grenzwerte für wirtschaftliche Abhängigkeit festsetzen zu wollen, nachvollziehbar. Die Orientierung an § 18 SGB IV, § 6 SGB Voder § 12 a Abs. 3 TVG mag jeweils gute Argumente für sich haben. Die genannten Auffassungen vernachlässigen aber das Kriterium der sozialen Schutzbedürftigkeit.304 Auch ist ein fixer Betrag abzulehnen.305 Entscheidend muss vielmehr sein, dass das Einkommen für eine Person ihre wesentliche Existenzgrundlage darstellt. Dies lässt sich nicht immer in Zahlen ausdrücken. Dies gilt insbesondere für nur in Teilzeit Tätige, die die genannten Grenzwerte eben nicht erwirtschaften. Deinert liefert wertvolle Argumente. Gegen diesen wird vorgebracht, er vermenge Arbeitnehmer mit arbeitnehmerähnlichen Personen, da die Grenzen immer weiter verwischt würden.306 Zudem sei es unbillig, gewisse Normen nicht eingreifen zu lassen, nur weil eine Person einen bestimmten höheren Verdienst erziele.307 Dies ist allerdings damit zu begründen, dass die Person sich dann gegen entsprechende Risiken selbst versichern könne.308 Richtig ist indes der Einwand, der Vertragspartner könne das Gesamteinkommen einer Person nicht beeinflussen. Die Einordnung wäre hier von nicht erkennbaren äußeren Faktoren abhängig.309 Deinerts Vorschlag würde den Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person für neue Beschäftigungsformen öffnen. Personen könnten „aus der Arbeitnehmerähnlichkeit

301 302 303 304 305 306 307 308 309

Bücker, FS Kohte, S. 21 (S. 39); ders., Industrielle Beziehungen 2016, 187 (217). Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 18. Dazu oben S. 295. Müller, Matthias, Die Arbeitnehmerähnliche Person im Arbeitsschutzrecht, S. 176. In diese Richtung Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 39 ff. Knitter, BLJ 2017, 69 (74). Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 40. Dies räumt Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 40 selbst ein. Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 40.

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herauswachsen – und auch wieder hineinschrumpfen“310. Auch außerhalb moderner Beschäftigungsformen würde seine Ansicht den Anwendungsbereich der arbeitnehmerähnlichen Person erheblich erweitern. Jeder Selbständige, der nicht in der Lage ist, einen „moderaten Selbstbehalt“311 zu erwirtschaften, würde erfasst. Eine selbständige Putzhilfe etwa, die regelmäßig für zehn Kunden putzt, wäre dann von jedem einzelnen wirtschaftlich abhängig.312 Genau dort zeigt sich aber schon die Schwäche von Deinerts Definition. Sie hätte letztlich eine Abkehr vom bipolaren Rechtssystem zur Folge und würde eine Vielzahl an Folgefragen aufwerfen: Wie soll ein Dienstberechtigter erkennen, ob er es mit einer arbeitnehmerähnlichen Person oder mit einem Selbständigen zu tun hat?313 Wären dann alle Personen Auftraggeber der arbeitnehmerähnlichen Person? Dann wären auch Privatpersonen betroffen. Diese müssten sich dann untereinander mit Problemen wie der Urlaubsgewährung auseinandersetzen. Sie wären sogar dann Auftraggeber der arbeitnehmerähnlichen Person, wenn sie selbst den Mindestlohn bezahlen, andere Auftraggeber jedoch nicht – auch wenn ihnen das gar nicht bekannt wäre.314 Dies bei einer dann – wenn überhaupt – geringen strukturellen Überlegenheit der Personen anzunehmen, erscheint nicht nur verfassungsmäßig bedenklich.315 Letztlich hat auch der Gesetzgeber offensichtlich einen anderen Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person im Blick.316 So führte das BAG aus: „Ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, ist allein aus den Beziehungen dieser Personen zueinander zu ermitteln, nicht aber etwa nach der ,Gesamttätigkeit‘ oder dem ,Gesamtbild‘ der beschäftigten Person; […] Nicht anders kann bei rechtssystematischer Betrachtung die Rechtslage für die Voraussetzungen eines arbeitnehmerähnl. Verhältnisses sein.“317

Erforderlich ist damit die Abhängigkeit von nur einem Auftraggeber, nicht von einer Gesamtheit. Nur dann kann eine Person einem Arbeitnehmer, der sich ja gerade durch die besondere Abhängigkeit von einer Person kennzeichnet, auch „ähnlich“ sein. Damit ist Deinerts Ansicht abzulehnen. Ob wirtschaftliche Abhängigkeit vorliegt, ist weiterhin im Einzelfall zu entscheiden. Die Tätigkeit für einen Auftraggeber muss die wesentliche Tätigkeit sein und die daraus fließende Vergütung die wesentliche Existenzgrundlage. Diesbezüglich lassen sich keine starren Beträge festsetzen. Es muss vielmehr auf die individuellen Verhältnisse einer Person geachtet werden. Meines Erachtens wäre es dabei sinnvoll, weniger darauf abzustellen, ob 310

Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 149. BT-Drs. 18/1558, S. 28. 312 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 146. 313 So zu Recht Maties im Zweitgutachten zu dieser Arbeit. 314 Ähnlich jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 339. 315 Ähnlich Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 41 f. zur einer Verpflichtung Privater, Mindestlohn zu zahlen; in diese Richtung jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 339, die auf mangelnde Praktikabilität des Vorschlags am Beispiel der Urlaubsgewährung für Crowdworker abstellt. 316 So selbst Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 146. 317 BAG, Urt. v. 28.6.1973 – 5 AZR 568/72, AB BUrlG § 2 Nr. 2. 311

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

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eine Person bei einer Tätigkeit für mehrere Auftraggeber einen Großteil ihres Einkommens von einem Auftraggeber erhält, da dies durch geringen Lohn umgangen werden kann. Vielmehr sollte in Orientierung an § 12 a Abs. 1 Nr. 1 lit. a) TVG zur Bestimmung der wirtschaftlichen Abhängigkeit mehr darauf abgestellt werden, ob eine Person einen Großteil ihrer individuellen Arbeitszeit für eine andere einsetzt, so dass hier auf den Gedanken und die Einteilung von Beuthien und Wehler zurückzukommen ist.318 Dies würde sich z. B. bei Microtasking-Plattformen auswirken, auf denen die Vergütung regelmäßig gering ist. Dafür spricht auch die Entscheidung des BVerfG zum entschädigungslosen Wettbewerbsverbot von Handelsvertretern, in der es heißt: „Bei der wirtschaftl. Überlegenheit der Unternehmer kann es vorkommen, daß den Handelsvertretern bei Vertragsabschluß WbAbreden [sic] aufgezwungen werden. Sie bedürfen dagegen eines Schutzes. […] Dieses Schutzbedürfnis besteht dann […] Das gilt besonders bei sog. Einfirmen-Vertretern, die ihre gesamte Arbeitskraft in den Dienst eines einzigen Unternehmens stellen.“319

II. Anwendung dieser Ergebnisse 1. Soloselbständige Damit ist zur Bestimmung des Begriffs der arbeitnehmerähnlichen Person an der Abhängigkeit von nur einem Auftraggeber festzuhalten. Feste Einkommensgrenzen sind nicht sinnvoll, vielmehr sollte der Fokus darauf liegen, in welchem Umfang eine Person ihre Arbeitskraft für einen Auftraggeber einsetzt. Da sich die Arbeit Deinerts Auffassung nicht anschließt, wird der Anwendungsbereich des arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses im Zusammenhang mit Soloselbständigen nicht erheblich erweitert. Wirtschaftliche Abhängigkeit kann sich nicht aus der Abhängigkeit von verschiedenen Auftraggebern ergeben. 2. Plattformarbeit a) Indirekte Gestaltung Oben wurde herausgearbeitet, dass sich in der indirekten Gestaltung ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zur Plattform ergeben kann. Voraussetzung ist allerdings wirtschaftliche Abhängigkeit von der Plattform, die im Regelfall nur bei hauptberuflicher Plattformarbeit vorliegt.320 Abzulehnen ist die Auffassung von Deinert, nach dem ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis auch bei einer Tätigkeit für mehrere Plattformen möglich wäre, ohne dass eine davon wesentliche Auftragge318

Dazu oben S. 286 f.; vgl. auch Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (9). BVerfG, Beschl. v. 7.2.1990 – 1 BvR 26/84, AP GG Art. 12 Nr. 65; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 320 Dazu 3. Teil § 3 B. III. 1. 319

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berin ist. Daher vergrößert sich der Anwendungsbereich der arbeitnehmerähnlichen Person bezogen auf Plattformarbeit im Vergleich zu obigen Ausführungen nicht erheblich.321 b) Direkte Gestaltung In der direkten Gestaltungsform kann ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zum Kunden vorliegen. Bei Marktplatz-Plattformen, akademischen Dienstleistungen sowie Haushaltsdienstleistungen ist Arbeitnehmerähnlichkeit grundsätzlich möglich. Bei diesen „analogen“ Tätigkeiten können sich längerfristige Beziehungen zum Kunden und damit arbeitnehmerähnliche Rechtsverhältnisse ergeben. Gegensätzlich dazu waren Heimarbeitsverhältnisse hier grundsätzlich nicht möglich.322 Aufgrund dieses Ergebnisses wurde eine Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 HAG bei diesen Plattformarten mangels Schutzbedürftigkeit ausgeschlossen.323 Bei Microtasking- und Testing-Plattformen sowie im Bereich der Personenbeförderung scheiden arbeitnehmerähnliche Rechtsverhältnisse dagegen in der Regel aus. Es fehlt hier die wirtschaftliche Abhängigkeit, da es sich in der Regel nur um punktuelle Einzelverträge ohne Dauer handelt und die Plattformbeschäftigten für viele verschiedene Auftraggeber arbeiten. Gleiches gilt bei den oben genannten „analogen“ Tätigkeiten, wenn eine – grundsätzlich mögliche – dauerhafte Rechtsbeziehung zu einem Auftraggeber nicht entsteht, z. B., wenn eine Reinigungskraft für viele wechselnde Kunden putzt. Wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich dann nicht. In diesen Fällen besteht damit eine Schutzlücke für Personen, die für viele wechselnde Auftraggeber tätig sind. Dies zeigt sich besonders bei der Plattformarbeit in der direkten Gestaltung, bei denen die Plattform die Möglichkeit gewährt, mit wechselnden Auftraggebern Verträge zu schließen. Dies gilt besonders in den Fällen der economy on demand, bei denen Heimarbeit regelmäßig nicht möglich ist.324 Gleiches gilt bei Microtasking- und Testing-Plattformen, sofern man die hier vertretene Ansicht einer Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 HAG nicht in Erwägung zieht.325 Diese Lücke kann de lege lata nicht geschlossen werden. Deinerts Definition, nach der selbständige Crowdworker in der direkten Gestaltung, die stets für mehrere Auftraggeber arbeiten von jedem von ihnen abhängig wären, sofern die Einkünfte nur insgesamt zur Existenzsicherung genügten,326 wird nicht gefolgt. Auch kann § 12 a

321 322 323 324 325 326

Dazu 3. Teil § 3 B. III. 1. Dazu 3. Teil § 2 B. III. 2. b) cc). Dazu oben S. 313 f. Dazu oben S. 314. Dazu oben S. 314. Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 146.

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Abs. 2 TVG, wie oben herausgearbeitet, nicht analog herangezogen werden. Es fehlt an der vergleichbaren Interessenlage.327 3. Folgerungen Damit sind zwei Konstellationen auseinanderzuhalten: a) Ein Auftraggeber Zum einen bestehen Konstellationen, in denen ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis möglich ist, da eine dauerhafte Beziehung zu einem Auftraggeber besteht. Dies kommt bei allgemeinen Soloselbständigen sowie bei der Plattformarbeit in der indirekten Gestaltung in Betracht. Gleiches gilt in der direkten Gestaltung bei Marktplatz-Plattformen, akademischen Dienstleistungen sowie bei Haushaltsdienstleistungen. Hier wird die Frage zu stellen sein, ob der derzeitige Schutz der arbeitnehmerähnlichen Person ausreichend ist (dazu sogleich III.). b) Wechselnde Auftraggeber Davon zu trennen sind die Fallgestaltungen, in denen ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis mangels dauerhafter Beziehung zum einzelnen Auftraggeber ausscheidet. Diese liegen häufig bei Microtasking- und Testing-Plattformen sowie im Bereich der Personenbeförderung vor. Denknotwendig dazu zählen auch Fälle, in denen zwar eine dauerhafte Beziehung zu einem Auftraggeber möglich ist, aber nicht entsteht oder entsteht, aber nicht intensiv genug ist. Hier ist zu fragen, ob nicht ein Basisschutz für alle Soloselbständigen zu schaffen ist (dazu sogleich D.). III. Erweiterung des Schutzes arbeitnehmerähnlicher Personen Wie oben herausgearbeitet, ist der Schutz arbeitnehmerähnlicher Personen gering.328 Darin ist sich auch die Literatur einig.329 Zeigt sich zukünftig eine Zunahme der Anzahl arbeitnehmerähnlicher Selbständiger und insbesondere der Plattformarbeiter, ist die Anpassung des Schutzes arbeitnehmerähnlicher Personen zu erwägen.

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Dazu oben S. 310 ff. Dazu 2. Teil § 2 B. III. 3. 329 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 18 f.; Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 356; Singer/Bazzani/Waas, S. 97 (S. 115); Wiedemann/Wank, TVG, § 12 a Rn. 15; Preis, SR 2017, 173 (178); Bücker, FS Kohte, S. 21 (S. 31); Däubler, AuR 2010, 142 (144); Risak, DrdA 2017, 331 (336). 328

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

1. Keine Anwendung des gesamten Arbeitsrechts Abzulehnen ist eine Ausdehnung des gesamten Arbeitsrechts auf alle wirtschaftlich abhängigen Personen. Dazu tendieren Davies und Freedland: „the single test for the application of labour law be should be the criterion of whether the worker ist economically dependent upon the employer“330. Auch Pfarr geht in eine solche Richtung, in der sie die arbeitnehmerähnliche Person als „Auffangnorm“ für Personen anwenden will, die „nicht unter den herrschenden Arbeitnehmerbegriff fallen“331. Indes beruht das nationale Arbeitsrecht auf persönlicher Abhängigkeit. Würde man davon Abstand nehmen, würde hierdurch letztlich nur sinnlos Schutz ausgeweitet, ohne dass ein entsprechendes Bedürfnis bestünde.332 Dies liegt schon daran, dass bestimmte Schutznormen, wie das MuSchG oder das EFZG, mangels Eingliederung in den Betrieb nicht passen.333 Es kann stets nur darum gehen, Schutz dort zu schaffen, wo er auch benötigt wird. Eine uferlose Ausdehnung des Arbeitsrechts könnte letztlich sogar dazu führen, dass Tätigkeiten mehr und mehr ins Ausland verlagert würden.334 Ein solcher Ansatz ist damit eindeutig abzulehnen. Letztlich hat auch das Grünbuch der Europäischen Kommission, das einen solchen Ansatz noch 2006 zur Debatte stellte,335 diesen schließlich nicht weiterverfolgt.336 2. Übertragung der Rechtsfolgen des HAG Bayreuther schlägt vor, die Rechtsstellung arbeitnehmerähnlicher Personen um einige Normen zu ergänzen. So sollten z. B. Vergütungsregelungen und Kündigungsbestimmungen auf arbeitnehmerähnliche Personen Anwendung finden.337 Auch Hanau geht in diese Richtung. Nach ihm sollen bestimmte Normen auf arbeitnehmerähnliche Personen ausgedehnt werden, wobei er offen lässt, welche.338 330

Übersetzt in etwa: „die einzige Prüfung zur Anwendung des Arbeitsrechts sollte das Kriterium sein, ob der Arbeitnehmer wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig ist“, Davies/ Freedland, S. 267 (S. 274 ff., 277 f.); Rebhahn, RdA 2009, 236 (245). 331 Pfarr, FS Kehrmann, S. 75 (S. 92) unter anderem unter Berufung auf die Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts. Unklar ist allerdings die Aussage, arbeitsrechtliche Regelungen seien dann je nach Schutzbedürfnis anwendbar. 332 Tomandl, ZAS 2008, 100 (113); Rebhahn, RdA 2009, 236 (245); Schubert, RdA 2018, 200 (204); in diese Richtung Lieb, RdA 1974, 257 (265). 333 Schubert, RdA 2018, 200 (204). 334 Rebhahn, RdA 2009, 236 (245); zu ökonomischen Aspekten des MiLoG eingehend Thüsing, MiLoG Einl. Rn. 61 ff. 335 COM (2006), 807 endg., S. 12 f. 336 Rebhahn, RdA 2009, 236 (245), Fußnote 89; in diese Richtung Supiot, Wandel des Arbeitsrechts, S. 18, 113. 337 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 19 ff., vor allem 38 f. 338 Hanau, NJW 2016, 2613 (2616); in diese Richtung Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 245; Rebhahn, RdA 2009, 236 (249 f.); ebenso Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-

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Deinert hält eine Erweiterung des Schutzes arbeitnehmerähnlicher Personen ebenfalls für sinnvoll.339 Die Idee, den Schutz arbeitnehmerähnlicher Personen um einige Regelungen zu erweitern, erscheint sinnvoll. Es stellt sich aber die Frage, ob es hierfür nicht einen einfacheren Weg gibt. Ein solcher könnte darin liegen, die Rechtsfolgen des HAG auf arbeitnehmerähnliche Personen anzuwenden. Denn möchte man solche Normen auf arbeitnehmerähnliche Personen ausdehnen, die auf die besondere Schutzbedürftigkeit abstellen, liegt es nahe, auf eine Gruppe arbeitnehmerähnlicher Personen abzustellen, die der Gesetzgeber pauschal als besonders schutzwürdig ansieht. Oben wurde dargestellt, dass der besondere Schutz der Heimarbeiter historisch gewachsen ist und der Gesetzgeber diesen hauptsächlich in der Anonymität ihrer Tätigkeit begründet sieht.340 Nach Hromadka liegt der tatsächliche Unterschied zwischen Heimarbeitern und sonstigen arbeitnehmerähnlichen Personen darin, dass Heimarbeiter in eigener Tätigkeitsstätte tätig werden. Die unterschiedliche Behandlung arbeitnehmerähnlicher Personen und Heimarbeiter könne sich daher auch nur bei solchen Normen auswirken, die die Tätigkeitsstätte betreffen.341 Bezüglich sonstiger Normen bestünde kein Differenzierungsgrund, so dass diese auch auf arbeitnehmerähnliche Personen anwendbar seien. Eine Ausnahme bestehe aber bei den Entgeltregelungen, die nur auf Heimarbeiter passten.342 Dem folgt auch Schubert.343 Auch Preis möchte eine Regelung nach dem Vorbild des HAG schaffen. Dabei möchte er differenzieren: Bestandsschutz, also KSchG, TzBfG und § 613a BGB, sollten ausschließlich im Arbeitsverhältnis gelten. Alle anderen arbeitnehmerähnlichen Personen müssten aber Diskriminierungsschutz, Gesundheitsschutz, Gefahrenschutz und Mutterschutz nach Maßgabe des HAG erhalten.344 Schubert geht in eine ähnliche Richtung und möchte die Regelungen des HAG auf arbeitnehmerähnliche Personen übertragen, „soweit die Ausgabe der Heimarbeit keine Sonderregelung gebietet.“345 Haupt, Frantzioch, Klebe sowie Däubler halten eine Übertragung der Rechtsfolgen des HAG ebenfalls für möglich.346 Letzterer formuliert sogar plakativ „eine Economy, S. 352 (S. 360 f.) hinsichtlich Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Vertragsbeendigung. 339 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 151, explizit für die Vorschriften zum Kündigungsschutz Rn. 101. 340 Dazu 2. Teil § 2 B. II. 1. 341 Hromadka, NZA 1997, 1249 (1255). 342 Hromadka, NZA 1997, 1249 (1255); im Ergebnis auch Deinert, RdA 2018, 359 (365). 343 Schubert, RdA 2018, 200 (205). 344 Preis, SR 2017, 173 (181). 345 Schubert, RdA 2018, 200 (205). In eine ähnliche Richtung geht auch der Ansatz von Pacha, Crowdwork, S. 351, die § 17 HAG auf Microworker anwenden will. 346 Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 135 ff.; Frantzioch, Abhängige Selbständige S. 268 f.; ähnlich Reinecke, ZIP 1998, 581 (588), der es für möglich hält, Regelungen aus dem Ar-

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analoge Anwendung ist bisher – unverständlicherweise – nicht ernsthaft versucht worden“347. Zurück gehen diese Überlegungen neben Hromadka348 letztlich auch auf Perulli, der dies schon 2003 gefordert hat.349 Diesem Ansatz ist zuzustimmen. Dem Gesetzgeber ist es möglich, bei struktureller Unterlegenheit eines Personenkreises zu dessen Schutz tätig zu werden (dazu sogleich S. 335 ff.). Die historisch begründete Besserstellung der Heimarbeit ist im Vergleich zur Stellung arbeitnehmerähnlicher Personen im Zuge der Digitalisierung nicht mehr vertretbar, sofern deren Zahl z. B. durch Plattformarbeit zunimmt. Arbeitnehmerähnliche Personen sind hier ebenso unterlegen wie Heimarbeiter, genießen aber kaum Schutz. Dies gilt besonders bei den Personen, bei denen aufgrund der Eigenart der Tätigkeit ein Heimarbeitsverhältnis nicht möglich ist. Mangels gerechtfertigter Differenzierung sind die Rechtsfolgen des HAG, sofern sie nicht das Verteilen der Heimarbeit oder die Tätigkeitsstätte betreffen, analog auf arbeitnehmerähnliche Personen anzuwenden, sofern deren Zahl im Zuge der Digitalisierung wächst.350 Dies würde vor allem dazu führen, dass auch arbeitnehmerähnliche Personen ein gewisser formeller Kündigungsschutz zukommt und die Möglichkeit bestünde, Mindestentgelte festzulegen.351 Entgegen Hromadkas Auffassung lässt sich § 19 HAG auch auf arbeitnehmerähnliche Personen übertragen und zwar in der modifizierten Form, die oben bei Erweiterung der Rechtsfolgenseite des HAG für Plattformarbeit herausgearbeitet wurde.352 § 19 HAG wurde geschaffen, da Heimarbeiter in deutlich geringerem Grad organisiert sind als Arbeitnehmer.353 Dieses Bedürfnis besteht auch bei arbeitnehmerähnlichen Personen. Ergänzend gilt, wie oben herausgearbeitet, die Rechtsprechung zum Lohnwucher nach § 138 Abs. 1 BGB.354 Entgegen Preis sind auch Kündigungsbestimmungen zu übertragen, da diese gerade auf Bestandsschutzerwägungen abstellen, die bei wirtschaftlicher Abhängigkeit besonders relevant werden (dazu sogleich S. 341 ff.). Neben diesen formellen Bestimmungen besteht zudem nach richtiger Ansicht ein gewisser Mindestkündigungsschutz, wie oben herausgearbeitet wurde.355 beitsrecht zu übernehmen; in diese Richtung Appell/Frantzioch, AuR 1998, 93 (98); Klebe, in: Tomandl/Risak, S. 72 (S. 81); ders., NZA-Beil. 2017, 77 (83) zu § 5 BetrVG; in diese Richtung ders./Heuschmid, FS Kohte, S. 73 (S. 78 f.); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 106 f. 347 Däubler, Das Arbeitsrecht 2, Rn. 2109. 348 Hromadka, NZA 1997, 1249 (1255). 349 Perulli, Economically dependent employment, S. 112 ff. 350 In diese Richtung Hromadka, NZA 1997, 1249 (1255); Schubert, RdA 2018, 200 (205). 351 Dazu 2. Teil § 2 B. II. 3. 352 Dazu oben S. 319. 353 BT-Drs. 1357/1949, S. 26, Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 19 Rn. 1. 354 Dazu 2. Teil § 2 B. III. 3. c) bb) (2). 355 Dazu 2. Teil § 2 B. III. 3. d); so auch Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 269.

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Eine derartige Lösung könnte überdies ohne großen Aufwand im HAG selbst integriert werden. Das HAG könnte arbeitnehmerähnliche Personen schlicht aufnehmen.356 Zugleich könnte der Begriff hier rechtssicher kodifiziert werden. Hinsichtlich der konkreten Umsetzung müsste aber der Gesetzgeber tätig werden. Mangels planwidriger Regelungslücke können Gerichte die Regelungen des HAG nicht bereits auf arbeitnehmerähnliche Personen anwenden.357 Gegen eine Planwidrigkeit spricht schon, dass der Gesetzgeber teilweise Normen für Heimarbeiter, teilweise für arbeitnehmerähnliche Personen geöffnet hat.358 Sofern dagegen eingewendet wird, der Gesetzgeber habe das Problem schlicht nicht gesehen, da das HAG historisch gewachsen sei und Probleme arbeitnehmerähnliche Personen betreffend erst später mit der voranschreitenden IT-Technik aufkamen, ist dies abzulehnen.359 Das HAG wurde zuletzt 1974 überarbeitet. Um es dem sich verändernden Markt anzupassen, wurde „gewerblich“ durch „erwerbsmäßig“ ersetzt. Änderungen bezogen auf die arbeitnehmerähnliche Person nahm man dort nicht vor, vielmehr wurde § 12 a TVG geschaffen.360 Daher fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke.361 Sollte es zu einer derartigen Überarbeitung kommen, ist das Recht der arbeitnehmerähnlichen Personen bei Neujustierung meines Erachtens noch um einen weiteren Baustein zu ergänzen: Eine Beweislastregelung. Eine solche im Falle wirtschaftlich abhängiger Beschäftigter ist meines Erachtens durchaus angebracht, um Schutz herbeizuführen. Da eine vollständige Beweislastumkehr allerdings sehr weit greifen würde,362 erscheint es sinnvoller, die Grundsätze der sekundären Darlegungs- und Beweislast heranzuziehen. Eine entsprechende Regelung könnte lauten:363 „Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien darlegt, die das Vorliegen einer wirtschaftlichen Abhängigkeit vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis vorliegt.“

356 Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 135; in diese Richtung geht auch Mückenberg, Arbeitnehmer, S. 29 f. 357 Eingehend zur Möglichkeit einer Analogie Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 92 ff. 358 Hromadka, NZA 1997, 1249 (1256); Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (10). 359 Haupt, Virtueller Arbeitsplatz, S. 139. 360 Neuvians, Arbeitnehmerähnliche Person, S. 165 f. 361 Auf die vergleichbare Interessenlage muss daher nicht eingegangen werden, dazu aber eingehend Hromadka, NZA 1997, 1249 (1256); in diese Richtung Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 94. 362 Eine solche könnte z. B. lauten „Es wird vermutet, dass eine Person, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zu der Person steht, für die sie gegen Entgelt wirtschaftlich abhängig Leistungen erbringt, arbeitnehmerähnlich ist“. 363 In Anlehnung an Francken, NZA 2014, 1064 (1066).

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

Der Beschäftigte müsste dann lediglich Indizien vortragen, die auf wirtschaftliche Abhängigkeit schließen lassen. Dies ist ihm ohne weiteres möglich, da nur er den Überblick über seine Einnahmen und seine Arbeitszeit hat. Diese müsste der Auftraggeber dann substantiiert bestreiten. Diese Vermutung würde letztlich sowohl bestimmten Soloselbständigen, als auch Plattformbeschäftigten zugutekommen. IV. Resümee An der Abhängigkeit von nur einem Auftraggeber ist zur Bestimmung des Begriffs der arbeitnehmerähnlichen Person festzuhalten. Feste Einkommensgrenzen sind dabei nicht sinnvoll, vielmehr sollte der Fokus darauf liegen, in welchem Umfang eine Person ihre Arbeitskraft für einen Auftraggeber einsetzt. Sollten arbeitnehmerähnliche Personen und insbesondere Plattformarbeit im Zuge der Digitalisierung zunehmen, sollten die Normen des HAG auf Rechtsfolgenseite angewendet werden. Hierbei könnte auch das Recht der arbeitnehmerähnlichen Personen in das Recht der Heimarbeiter integriert werden.

D. Basisschutz für Soloselbständige: Zulässigkeit, Notwendigkeit und Inhalt Aktuell gibt es in Deutschland ca. 2,3 Millionen Soloselbständige, von denen ca. 500.000 ein Einkommen unter dem Mindestlohn haben.364 Sie haben damit häufig eine (wirtschaftlich) schwache Stellung inne. Diese Entwicklung wird in der Digitalisierung, die neue Beschäftigungsformen ermöglicht, besonders deutlich. Paradefall ist die Plattformarbeit, bei der Plattformbeschäftigte oft entweder der Plattform oder dem Kunden, die häufig die wesentlichen Rahmenbedingungen setzen, ausgesetzt sind. Bisher haben Digitalisierung und insbesondere Plattformarbeit zwar noch nicht zu einem Anstieg an Soloselbständigen geführt.365 Es lässt sich aber vorsichtig die These aufstellen, dass mit dem Wachstum der Plattformen, die eine völlig neue Form des Outsourcings eröffnen, auch (wirtschaftlich schwache) Soloselbständige zunehmen werden.366 Jedenfalls sofern die Zahl Soloselbständiger im Zuge der Digitalisierung weiter steigen sollte, ist auf die Frage zurückzukommen, ob nicht eine Art Basisschutz für alle Soloselbständigen zu schaffen ist.367 364

Dazu 2. Teil § 2 B. I. 1. d). Stettes, IW Gutachten, S. 37, 67. 366 Krause, in: Dörr/Goldschmidt/Schorkopf, S. 147 (S. 157). 367 So auch Frage 8 im Grünbuch der Europäischen Kommission, KOM(2006) 708 endg. „Braucht man einen Grundstock an Vorschriften, welche die Beschäftigungsbedingungen aller Beschäftigten, unabhängig von der Form ihres Vertrags, regeln?“; vgl. auch Müller-Gemmeke, in: Benner, Crowdwork, S. 355 (S. 363), die ein Gesetz für Soloselbständige fordert; gegen eine Erweiterung mangels empirischen Bedürfnisses Pacha, Crowdwork, S. 344 f. 365

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Das Arbeitsrecht kennt solche Überlegungen nicht. Es herrscht ein „Alles-oderNichts“368-Prinzip: Ist eine Person Arbeitnehmer, gilt das Arbeitsrecht. Ist sie klassischer Soloselbständiger, also weder arbeitnehmerähnliche Person noch Heimarbeiter, gewährt nur die Privatautonomie gewissen Schutz.369 Dennoch oder gerade deshalb wirft die Literatur vermehrt die Frage auf, ob nicht ein Grundstock an Vorschriften, der für alle Selbständigen gilt, geschaffen werden sollte.370 So heißt es z. B. im Lehrbuch von Zöllner, Loritz und Hergenröder „Immerhin wäre es aber nicht undenkbar, auch den ständigen freien Mitarbeitern eine gewisse Entgeltsicherung im Krankheitsfall und einen gewissen Kündigungsschutz angedeihen zu lassen.“371 Bevor jedoch der Inhalt eines solches Schutzes untersucht wird (III.), ist zu klären, ob ein solcher überhaupt zulässig und notwendig ist (I., II.). I. Zulässigkeit einer Erweiterung Eine Erweiterung des Schutzes für Soloselbständige würde in Art. 12 Abs. 1 GG eingreifen.372 Ein solcher Eingriff müsste gerechtfertigt sein. Für eine Rechtfertigung sprechen allerdings gute Gründe. So hat das BVerfG zu Sittenwidrigkeit von Ehegattenbürgschaften klargestellt, dass ein Eingriff in die Privatautonomie bei struktureller Unterlegenheit möglich ist: „Handelt es sich jedoch um eine typisierbare Fallgestaltung, die eine strukturelle Unterlegenheit des einen Vertragsteils erkennen läßt, und sind die Folgen des Vertrages für den unterlegenen Vertragsteil ungewöhnlich belastend, so muß die Zivilrechtsordnung darauf reagieren und Korrekturen ermöglichen.“373

Auch die Entscheidung des BVerfG zum entschädigungslosen Wettbewerbsverbot von Handelsvertretern stützt dieses Ergebnis:374 „Bei der wirtschaftlichen Überlegenheit der Unternehmer kann es vorkommen, daß den Handelsvertretern bei Vertragsabschluß Wettbewerbsabreden aufgezwungen werden. Sie bedürfen dagegen eines Schutzes […] Gesetzl. Vorschriften, die sozialem und wirtschaftl. Ungleichgewicht entgegenwirken, verwirklichen […] das grundgesetzl. Sozialstaatsprin368

Hanau, NJW 2016, 2613 (2616). Dazu 2. Teil § 2.; so auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 35. 370 Z. B. Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 19 ff.; in diese Richtung Preis, SR 2017, 173 (181); Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 5 Rn. 64; Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (205 ff., 218); Buschoff, Soloselbständige, S. 8; Kocher, KJ 2013, 145 (153). 371 Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 5 Rn. 64. 372 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 19 ff.; auf Art. 2 Abs. 1 GG ist als subsidiäres Auffanggrundrecht nicht einzugehen. 373 BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, AP GG Art. 2 Nr. 35; Hervorhebungen durch die Verfasserin; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 20. 374 BVerfG, Beschl. v. 7.2.1990 – 1 BvR 26/84, AP GG Art. 12 Nr. 65; ähnlich Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 37 zu Mindestentgelten; HSI Working Paper 12, S. 5 zu Mindestentgelten. 369

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

zip […]. Der Verfassung läßt sich nicht unmittelbar entnehmen, wann Ungleichgewichtslagen so schwer wiegen, daß die Vertragsfreiheit durch zwingendes Gesetzesrecht begrenzt oder ergänzt werden muß. Auch lassen sich die Merkmale, an denen etwa erforderl. Schutzvorschriften ansetzen können, nur typisierend erfassen. Dem Gesetzgeber steht dabei ein besonders weiter Beurteilungs- und Gestaltungsraum zur Verfügung. Allerdings darf er offensichtl. Fehlentwicklungen nicht tatenlos zusehen.“375

Der Gesetzgeber kann also eingreifen, wenn der Vertragspartner unterlegen ist.376 Er darf bei „bei generalisierender Betrachtung des betreffenden Wirtschaftszweigs […] mit der angegriffenen Vorschrift typisierend auf das von ihm angenommene strukturelle Ungleichgewicht […] reagieren“377. Eingriffe wären mithin gerechtfertigt, sofern damit Ungleichgewichtslagen beseitigt würden.378 Die Entscheidungen deuten allerdings darauf hin, dass ein solcher Schutz auf wirtschaftlich abhängige Personen beschränkt werden sollte. Diese werden generell als schutzwürdig angesehen:379 Denn bei diesen besteht strukturelle Abhängigkeit,380 die sich daraus ergibt, dass sie zum Einsatz ihrer Arbeitskraft verpflichtet sind.381 So nannte das BVerfG das arbeitnehmerähnliche Rechtsverhältnis in einer Entscheidung sogar explizit als Beispiel für strukturelle Unterlegenheit.382 Einer derartigen Einschränkung wird zutreffend entgegengehalten, sie führe zu Schutzlücken. Keine Person sollte zu unangemessenen Bedingungen tätig werden müssen, die Frage nach wirtschaftlicher Abhängigkeit sei dafür irrelevant.383 Weiter sei dieser Begriff zu unbestimmt.384 Zudem stünden durch eine solche Auffassung gerade Plattformbeschäftigte ohne Schutz.385

375 BVerfG, Beschl. v. 7.2.1990 – 1 BvR 26/84, AP GG Art. 12 Nr. 65; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 376 Thüsing, MiLoG Einl. Rn. 9 zum MiLoG. Aufgrund der strukturellen Unterlegenheit die häufig besteht, ist die Auffassung von Pacha, Crowdwork, S. 344 f., die eine Erweiterung des Schutzes mangels Bedürfnisses für nicht erforderlich hält, abzulehnen. 377 BVerfG, Beschl. v. 23.10.2013 – 1 BvR 1842/11, 1 BvR 1843/11, NJW 2014, 46. 378 Buchner, NZA 1998, 1144 (1150 f.). 379 Hromadka, NZA 1997, 838 (841); in diese Richtung Schubert, RdA 2018, 200 (205); Rebhahn, RdA 2009, 236 (250); Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 21 zu Mindestentgelten. 380 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 36. 381 Willemsen/Müntefering, NZA 2008, 193 (195). 382 BVerfG, Beschl. v. 23.10.2013 – 1 BvR 1842/11, 1 BvR 1843/11, NJW 2014, 46; vgl. auch BAG, Urt. v. 21.1.1997 – 9 AZR 778/95, NJW 1998, 99; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 36. 383 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 37. 384 Tomandl, ZAS 2008, 100 (112). 385 BVerfG, Beschl. v. 7.2.1990 – 1 BvR 26/84, AP GG Art. 12 Nr. 65.

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

337

II. Notwendigkeit einer Differenzierung Sowohl für als auch gegen eine Beschränkung auf wirtschaftlich abhängige Personen sprechen gute Argumente. Letztlich muss allerdings auch darauf geachtet werden, nicht sinnlos Schutz zu schaffen,386 sondern nur dort, wo auch ein entsprechendes Bedürfnis besteht. Entscheidend muss eine teleologische Vorgehensweise danach sein, wer den Schutz der jeweiligen Regelung nach deren Telos und der Interessenlage verdient.387 Vom Telos betrachtet erschiene es auf den ersten Blick am sinnvollsten, Normen je nach Schutzbedürfnis der Einzelperson zur Anwendung zu bringen. Arbeitsrecht würde dann: „differenzierend nach dem Grad der Schutzbedürftigkeit der Betroffenen jeweils einzelne Schutzinstrumente heranzieh[en] […] unter Nutzung eines erweiterten oder gar des gesamten Schutzspektrums, also bei besonderer Schutzbedürftigkeit auch zumindest von Teilen des Entgelt- und Kündigungsschutzes. Das Arbeitsrecht würde gewissermaßen modularisiert, von der Anwendbarkeit einzelner Elemente bis hin zum Vollbild bei persönlich Abhängigen. Es gälte […] ein Mehr-oder-Weniger-Prinzip.“388

Ein solch differenziertes System, bei dem der Arbeitnehmerbegriff z. B. durch den Beschäftigtenbegriff ersetzt werden könnte,389 wäre extrem komplex in der Anwendung390 und liefe letztlich auf Einzelfallentscheidungen hinaus. Auf Unternehmen und Wirtschaft kämen unvorhersehbare Folgen zu.391 Der Gesetzgeber muss aber, wie oben ausgeführt, typisierende Betrachtungen anstellen. Nur so ist er in der Lage, neu aufkommende Fälle darin einzuordnen.392 Ein anderes Vorgehen wäre praktisch nicht handhabbar. Daher erscheint es sinnvoll, nicht nach der Schutzbedürftigkeit der einzelnen Person, sondern nach dem Telos der jeweiligen Regelung zu differenzieren.393 Bestimmte Normen, die an wirtschaftliche Abhängigkeit anknüpfen, sollten nur bei Personen anwendbar sein, bei denen sie vorliegt. Dann besteht eben jene strukturelle Unterlegenheit, die das BVerfG als maßgeblich für bestimmten Schutz erachtet. Ein Grundstock an Normen, die nicht an diese strukturelle Unterlegenheit anknüpfen, 386

Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 37 spricht von ausufernder Wirkung einer solchen Regelung. 387 Benecke, EuZA 2018, 3 (15). 388 Hanau, NJW 2016, 2613 (2616); in diese Richtung geht auch Mückenberger, Arbeitnehmer, S. 24 ff. 389 Hanau, NJW 2016, 2613 (2616); zum Beschäftigtenbegriff eingehend Maties, FS Wank, S. 323 (S. 325). 390 So Hanau, NJW 2016, 2613 (2616) selbst. 391 Pacha, Crowdwork, S. 343 mit Verweis auf Hromadka, NZA 1997, 569. 392 Henkel, Rechtsphilosophie, S. 474; so im Ergebnis auch Pacha, Crowdwork, S. 343 f., die eine Neuregulierung des Arbeitsrechts mangels praktischer Relevanz ablehnt. 393 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 38; in diese Richtung Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (989).

338

4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

sollte darüber hinaus auch unabhängig von wirtschaftlicher Abhängigkeit bei allen Soloselbständigen gelten.394 III. Inhalt Es stellt sich deshalb die Frage, welche Normen zum Schutz Soloselbständiger Anwendung finden können und welche auf wirtschaftlich abhängige Personen zu beschränken sind. 1. „Elementarschutz“ Däubler befürwortet einen „Elementarschutz“ für Soloselbständige.395 Dass ein solcher existiere, zeige sich an Vorschriften für „Ein-Euro-Jobber“. Bei diesen werde explizit kein Arbeitsverhältnis begründet, vgl. § 16d Abs. 7 S. 1 SGB II. Nach § 16d Abs. 7 S. 2 und S. 3 SGB II finden allerdings die Vorschriften zum Arbeitsschutz, des BUrlG (ohne Regelungen zum Arbeitsentgelt) sowie des innerbetrieblichen Schadensausgleichs entsprechend Anwendung. Gleiches gelte bei Strafgefangenen, vgl. § 149 Abs. 2 S. 2 StVollzG. Daraus leitet Däubler einen „Basisschutz“ ab. Dieser sei auf Personen auszudehnen, die von einer Vielzahl von Auftraggebern abhängig seien.396 Im Prinzip möchte Däubler also diesen Basisschutz auf genau die Personen ausdehnen, die Deinert schon unter den Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person fassen will. Tomandl arbeitet heraus, die Gruppe arbeitnehmerähnlicher Personen sei höchst inhomogen. Gemein hätten alle Personen die höchstpersönliche Leistungspflicht. Dies sei ausreichend, um „Schutz von Leib, Leben, Gesundheit und Persönlichkeit, einschließlich des allgemeinen Diskriminierungsschutzes“ herbeizuführen.397 Damit sei quasi ein neuer „Kreis“ an Arbeit zu schaffen.398 Schutzgut wäre dann lediglich die „rechtliche Unterordnung“ einer Person.399 Es bedürfe Regelungen, falls die Person die Leistung nicht erbringen könne, z. B. wegen Krankheit, Schwangerschaft, 394

Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 39. Däubler, FS Wank, S. 81 (S. 84 f., 93). 396 Däubler, FS Wank, S. 81 (S. 84); ähnlich Leimeister, CuA 2014, 17 (19), der Mindeststandards für sinnvoll hält. 397 Tomandl, ZAS 2008, 100 (112); in diese Richtung Rebhahn, RdA 2009, 236 (249); Mückenberger, Arbeitnehmer, S. 24 ff.; Jürgens/Hoffmann/Schildmann, Arbeit transformieren, S. 30 ff. 398 Supiot, Wandel des Arbeitsrechts, S. 36; dem folgend Perulli, Economically dependent employment, S. 113 f. m. w. N.; Rebhahn, RdA 2009, 236 (249); Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (989) m. w. N.; Kocher, KJ 2013, 145 (156) m. w. N. 399 Rebhahn, RdA 2009, 236 (249); Tomandl, in: Pichler, S. 11 (S. 13); so auch Kocher, die „Menschenrechte“, in Form „materieller Standards über Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen: Mindestlöhne, Höchstarbeitszeiten, Arbeitsschutz, soziale Sicherheit, etc.“ fordert, Kocher, in: Lindemann, S. 151 (S. 158 f.). 395

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

339

Rohstoffmangel,400 sowie zur Vertragsbeendigung.401 Auch Arbeitsschutz sei notwendig, sofern vor Ort beim Auftraggeber gearbeitet werde.402 Dieser Ansatz geht auf Supiot zurück. Dieser arbeitete schon 1998 heraus, die Art der Arbeit entwickle sich weg vom Fließbandarbeiter und hin zu Dienstverträgen. Das Arbeitsrecht müsse sich dem anpassen. Der Erwerbsstatus einer Person sei in vier Kreise zu teilen: Rechte, die jeder Person unabhängig von der Beschäftigungsart zustehen (z. B. Recht auf Berufsausbildung), Rechte für sozial nützliche Arbeit, die keine Erwerbsarbeit ist, wie ehrenamtliche Tätigkeiten (z. B. Unfallversicherungsschutz), Rechte der Erwerbstätigkeit an sich (z. B. Gesundheitsschutz) sowie spezielle Rechte für persönlich abhängige Arbeit. Abgestuft werden sollte hier nicht pauschal, sondern nach der Schutzwürdigkeit einer Person.403 Dieses Modell führen Freedland und Kountouris fort. Klassifiziert werden sollte nach „soften“ Typologien zwischen „sicherer Arbeit“, „autonomer Arbeit“ und „prekärer Arbeit“.404 Anhand eines „persönlichen Arbeitsprofils“ solle eine Person anhand ihrer Schutzbedürftigkeit in diese drei Kategorien eingeordnet werden.405 Auch Davies und Freedland halten einen gewissen Schutz für sinnvoll.406 Dieser betreffe Diskriminierungsschutz sowie Gesundheitsschutz, sofern der Auftraggeber den Tätigkeitsort gestalte.407 Klebe schlägt vor, bestimmte Normen bei entsprechender Schutzbedürftigkeit auf Selbständige anzuwenden.408 Insgesamt erfährt der Vorschlag eines solchen Mindestschutzes breiten Zuspruch.409 Aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wird man einen solchen Schutz indes nicht zu ausufernd gestalten können. Dies gilt schon vor dem Hintergrund, dass nicht alle Soloselbständigen gleich schutzbedürftig sind. Dies zeigt sich an der Plattformarbeit, bei der zum Teil hochqualifizierte Personen auf Marktplatz-Plattformen sowie Juristen auf akademischen Plattformen tätig sind, die oftmals eigen400

Tomandl, in: Pichler, S. 11 (S. 13). Tomandl, in: Pichler, S. 11 (S. 14). 402 Tomandl, in: Pichler, S. 11 (S. 15). 403 Supiot, Wandel des Arbeitsrechts, S. 24 ff.; in diese Richtung Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (989). 404 Freedland/Kountouris, S. 190 (S. 194 ff.). 405 Freedland/Kountouris, S. 190 (S. 197 ff.). 406 Davies/Freedland, S. 267 (S. 279). 407 Davies/Freedland, S. 267 (S. 279 ff.); zustimmend Rebhahn, RdA 2009, 236 (249). 408 Klebe, AuR 2016, 277 (279); identisch ders., in: Tomandl/Risak, S. 72 (S. 81); Dietrich/ Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 357. 409 Hromadka, NZA 1999, 569 (579); Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (989) m. w. N.; Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 282); Wißmann, AuR 2014, 46 (50): „nicht die vorhandenen dogmatischen Strukturen sind für den Gesetzgeber entscheidend, sondern der Regelungsbedarf“; Uffmann, NZA-Beil. 2016, 5 (7): „flexibles System mit abgestuften Rechtsfolgen“; dies., NZA-Beil. 2017, 45 (47); Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 357: „[…] ob nicht einige arbeitsrechtliche Gesetze auch auf Solo-Selbständige einschließlich Crowdworker erstreckt werden sollten“. 401

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

ständig am Markt auftreten und eigene Preisvorstellungen durchsetzen können. Dennoch gibt es auch hier schutzwürdige Personen, wie Microworker oder Reinigungskräfte, die ihre Tätigkeit mit geringem Verdienst und weitgehend ohne Verhandlungsmacht ausüben. Auch die 500.000 Soloselbständigen, die aktuell wirtschaftlich schwach in Deutschland tätig sind, sprechen für einen Basisschutz. Welche Normen dieser erfassen soll, ist anhand des Telos der entsprechenden Regelungen zu bestimmen, also daran, ob die spezifische Norm auf struktureller Unterlegenheit gegenüber dem konkreten Vertragspartner beruht oder auch Schutz außerhalb einer solchen Beziehung vermitteln soll. Für einen Basisschutz notwendig erscheinen hier zunächst Regelungen zum Diskriminierungsschutz. Derartige Normen sind unabhängig von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit vom Vertragspartner. Gleiches gilt hinsichtlich Arbeitsschutzregeln, sofern der Auftraggeber Einfluss auf den Tätigkeitsort hat. Hierunter sind meines Erachtens auch die Grundsätze zum innerbetrieblichen Schadensausgleich, die nach wohl herrschender Auffassung bereits auf arbeitnehmerähnliche Personen Anwendung finden,410 zu fassen. Sie sollten immer dann anzuwenden sein, wenn eine Person in einer fremden Arbeitsorganisation tätig wird.411 Auch eine Eröffnung des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen erscheint sinnvoll.412 Begründet werden kann dieser Basisschutz, wie Däubler herausarbeitet, mit den Rechtsgedanken aus § 16d Abs. 7 S. 1 SGB II sowie § 149 Abs. 2 S. 2 StVollzG. Nicht eröffnet werden sollten indes Urlaubsanspruch, Regelungen zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Mutterschutzregelungen. Denn diese stellen darauf ab, ob ein Betroffener durch das bestimmte Ereignis der Gefahr wirtschaftlicher Existenznot ausgesetzt wird.413 Eine solche besteht nur bei einer dauerhaften Beziehung, die eine gewisse Verantwortungsbeziehung mit sich bringt und damit wirtschaftliche Abhängigkeit erfordert.414 Ein solcher Schutz erscheint verhältnismäßig, sofern die Zahl Soloselbständiger im Zuge der Digitalisierung zunimmt. Aktuell ist dies indes noch nicht der Fall, da Digitalisierung und insbesondere Plattformarbeit noch nicht zu einem Anstieg an Soloselbständigen geführt haben.415 Offen ist, wie dieser Schutz umzusetzen ist.

410

Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 94; Appell/Frantzioch, AuR 1998, 93 (98); Rieble, ZfA 1998, 327 (343); Joussen, RdA 2006, 129 (136 f.); so im Ergebnis auch Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 415 ff.; a. A. Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 BGB Rn. 238 m. w. N.; MünchArbR/Schneider, § 21 Rn. 5. 411 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 94; Waltermann, RdA 2010, 162 (164); zu Arbeitsschutz bei modernen Beschäftigungsformen Wiebauer, NZA 2016, 1430 (1431 ff.). 412 So Tomandl, in: Pichler, S. 11 (S. 15); dem folgend Mazal, in: Mazal/Muranaka, S. 47 (S. 58 f.). 413 Benecke, EuZA 2018, 3 (14) zu mutterschützenden Regelungen. 414 So Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 38 zu Kündigungsbestimmungen. 415 Stettes, IW Gutachten, S. 37, 67.

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

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Diesbezüglich müssten die einzelnen Normen auf Soloselbständige erweitert werden.416 In Betracht käme dabei auch, auf den Begriff des Beschäftigten abzustellen.417 2. Regelungen zur Vertragsbeendigung? Materieller Kündigungsschutz in Form eines Kündigungsgrundes besteht bei Soloselbständigen – wie dargestellt –418 de lege lata nur im Dienstvertragsrecht und nur im Fall der außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB. Kündigungsfristen sehen ausschließlich die §§ 621 ff. BGB bei einem Dauerschuldverhältnis vor. Möglich wäre, einen gewissen Mindestkündigungsschutz aus § 242 BGB i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip für alle Soloselbständigen herzuleiten.419 Dieser gilt wie oben herausgearbeitet, bereits für arbeitnehmerähnliche Personen und Heimarbeiter.420 Für eine Ausdehnung auf Soloselbständige könnte die Rechtsprechung des BVerfG sprechen, wonach Mindestkündigungsschutz im Arbeitsverhältnis schon vor Ablauf der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG gilt.421 Dies ist richtigerweise abzulehnen.422 Die Situation ist hier eine andere als die der Arbeitnehmer, die die Wartezeit noch nicht erfüllt haben. Diese fallen in begrenzter Zeit unter das KSchG. Selbständige sind unabhängig und frei in der Wahl ihrer Vertragspartner. Sie haben wechselnde Vertragspartner und sind eben nicht an bestimmte Personen gebunden. Es wäre widersinnig, wenn bei der Lösung vom Vertrag eine solche Bindung durch die Hintertür eingeführt würde.423 Zudem ist für sie anders als für Arbeitnehmer in der Wartezeit des § 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz niemals anwendbar.424 Weiter würde eine Verpflichtung von Auftraggebern, stets identische Soloselbständige einzusetzen, letztlich auf einen mit nationalem Recht unvereinbaren Kontrahierungszwang hinauslaufen.425 Auch eine Übertragung von § 29 HAG auf Soloselbständige ist abzulehnen.426 Dieser knüpft an den Bestand des Beschäftigungsverhältnisses an427 und kann 416

A. A. Müller-Gemmeke, in: Benner, Crowdwork, S. 355 (S. 363). Zum Beschäftigtenbegriff Maties, FS Wank, S. 323 (S. 325). 418 Dazu 2. Teil § 2 B. I. 2. c). 419 Dazu 2. Teil § 2 B. I. 2. c); Pfarr, FS Kehrmann, S. 75 (S. 90) m. w. N.; Appel/Frantzioch, AuR 1998, 93 (96 f.). 420 Dazu 2. Teil § 2 B. II. 3. d), III. 3. d). 421 BVerfG, Beschl. v. 27.1.1998 – 1 BvL 15 – 87, NJW 1998, 1475; Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 217 ff. m. w. N. 422 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 103; Rieble, ZfA 1998, 327 (330). 423 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 103. 424 Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 216. 425 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 33. 426 In diese Richtung Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 33. 427 In diese Richtung Rebhahn, RdA 2009, 236 (249); Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 33. 417

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

folglich nur dann eingreifen, wenn Abhängigkeit vorliegt. Möglich bliebe, im Dienstvertragsrecht selbst bestimmte Dienstvertragsarten einzuführen, denen besonderer Kündigungsschutz zukommt, z. B. einen Plattformbeschäftigungsvertrag. Im Werkvertragsrecht könnte dann auf das Dienstvertragsrecht verwiesen werden. Allerdings ist auch dies abzulehnen. Ein solches Vorgehen würde auf unsinnige Einzelfallgesetzgebung hinauslaufen. Nach der hier vertretenen Auffassung gilt der Mindestkündigungsschutz aus § 242 BGB i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip damit nur für Heimarbeiter und arbeitnehmerähnliche Personen. § 29 HAG findet ebenfalls auch auf arbeitnehmerähnliche Personen Anwendung, sofern diese im Zuge der Digitalisierung zunehmen und der Gesetzgeber – wie oben dargestellt – die Rechtsfolgen des HAG auf diese überträgt.428 Für Soloselbständige bietet nur § 621 BGB einen gewissen Schutz, sofern eine dauerhafte Beziehung besteht. Dies ist auch angemessen, da die Gefahr einer Existenznot durch Verlust des Auftraggebers nicht besteht. 3. Einführung von Mindestentgelten? Das MiLoG gilt nur für Arbeitnehmer, vgl. § 2 Abs. 1 S. 1 MiLoG.429 Zu prüfen ist, ob dieser „moderate[n] Selbstbehalt“430 auf Soloselbständige erweitert werden sollte. a) Lösungsansätze Das Meinungsbild in der Literatur ist hinsichtlich der Frage, für wen Mindestentgelte geschaffen werden sollten, gespalten. Während einige Stimmen verlangen, Mindestentgelte im weitesten Sinne für arbeitnehmerähnliche Personen zu schaffen,431 verlangen andere dies für alle Soloselbständigen.432 Ein solches Bedürfnis ergibt sich, wenn man sich die empirischen Grundlagen zu Soloselbständigen ins Bewusstsein ruft. So verdienen 500.000 Soloselbständige weniger als den Mindestlohn.433 Auch in der konkreten Umsetzung, also wie ein solcher Mindestlohn einzuführen wäre, herrscht Uneinigkeit.

428

Dazu oben S. 330 ff. Zum Geltungsbereich Däubler, NJW 2014, 1924 (1925). 430 BT-Drs. 18/1558, S. 28. 431 Däubler, NJW 2014, 1924 (1926); Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 75 (S. 78) zur Plattformarbeit; hinsichtlich der Aufschläge auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 25; HSI Working Paper 12, S. 8 ff.; Schubert, RdA 2018, 200 (205). 432 Am deutlichsten HSI Working Paper Nr. 12; in diese Richtung Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 19 ff.; Hensel, in: Lomfeld, S. 183 (S. 194). 433 Dazu 2. Teil § 2 B. I. 1. d). 429

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

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aa) Erweiterung des Anwendungsbereichs des MiLoG Zum Teil wird vorgeschlagen, den Anwendungsbereich des MiLoG jedenfalls auf arbeitnehmerähnliche Personen auszudehnen.434 Dem Mindestlohn müsse dabei allerdings der Betrag aufgeschlagen werden, den der Selbständige für Sozialversicherungsbeiträge aufwendet.435 Hier wird zum Teil ein pauschaler Aufschlag von 25 % vertreten.436 Bayreuther hingegen fordert, „dass die Vergütung dem gesetzlichen Mindestlohn entsprechen muss, den ein abhängig Beschäftigter für den gleichen Zeitaufwand beanspruchen könnte“437. Konkret bedeutet dies, dass nach Abzug der im Einzelfall erforderlichen Aufwendungen der Mindestlohn übrig bleiben müsste.438 Allerdings werden Soloselbständige häufig auf der Grundlage von Werkverträgen tätig. Mindestlohn, der pro Stunde bezahlt wird, lässt sich aber nur schwer mit dem Wesen von Werkverträgen vereinbaren. Geschuldet ist ein Erfolg, kein bloßes Tätigwerden. Die Zeiteinteilung obliegt daher der freien Entscheidung des Selbständigen.439 Paradefall dafür ist, wie gezeigt, die Plattformarbeit.440 Es erscheint dabei im Einzelfall kaum möglich, für jede beliebige Tätigkeit den konkreten Zeitaufwand zu ermitteln. Gleiches gilt bzgl. der Berechnung der im Einzelnen getätigten Aufwendungen.441 Dies würde zudem die in der Praxis gängige Vereinbarung eines Fixpreises erheblich erschweren und so unter Umständen sogar Schwarzarbeit fördern. Aus den gleichen Gründen ist auch ein Recht auf ein „angemessenes Entgelt“442, also eine Grundnorm für angemessene Vergütungen, abzulehnen.443 Neben dem Problem, dass es kaum möglich wäre, diese Vergütung für alle möglichen Tätig434 Schubert, RdA 2018, 200 (205) für arbeitnehmerähnliche Personen; Däubler, NJW 2014, 1924 (1926); Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 75 (S. 78) zur Plattformarbeit; hinsichtlich der Aufschläge auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 25; HSI Working Paper 12, S. 8 ff. für arbeitnehmerähnliche Personen; Hensel, in: Lomfeld, S. 183 (S. 194) aus „regionalen Mindestlohnregelungen und dem Mindestvergütungsanspruch des Art. 4 Europäische Sozialcharta“; ähnlich EU, Social Protection of Workers, S. 106; Schneider-Dörr, DGUVForum 2016, 17 (19); in diese Richtung Prassl, Humans as a Service, S. 108 ff. 435 Däubler, NJW 2014, 1924 (1926); Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 75 (S. 78) zur Plattformarbeit; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 25; HSI Working Paper 12, S. 8 ff. für arbeitnehmerähnliche Personen. 436 HSI Schriftenreihe 12, vgl. insbesondere § 26 des Entwurfs. 437 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 25. 438 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 25. 439 Knitter, BLJ 2017, 69 (74); Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 47) zur Crowdarbeit; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 25. 440 Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 47) zur Crowdarbeit. 441 So selbst Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 26. 442 Rebhahn, RdA 2009, 236 (249); ähnlich Tomandl, in: Pichler, S. 11 (S. 17); Risak, in: Mazal/Muranaka, S. 69 (S. 83). 443 Dies fordernd Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 27.

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

keitsbereiche und Tätigkeiten festzulegen, wäre überdies unklar, was denn im Einzelfall angemessen ist und wer dies festlegen würde. Einer solchen Norm käme letztlich nur Appellfunktion zu.444 bb) Staatlich festgesetzte Mindestentgelte Speziell für Plattformbeschäftigte fordert ein Teil der Literatur, staatliche Mindestentgelte nach Vorbild z. B. des RVG zu schaffen.445 Die Partei Bündnis 90/Die Grünen geht sogar noch weiter und verlangt branchenspezifische Mindesthonorare für Selbständige.446 Diese sollen eine angemessene Existenz sicherstellen, was als Argument auch bei Soloselbständigen greife.447 Andere beschränken die Forderung von Mindestentgelten auf Bereiche mit prekärer Beschäftigung.448 Gegen eine solche Regelung spricht, dass es zu viele Selbständige gibt, als dass für jeden Bereich Mindestentgelte bestimmt werden könnten.449 Zudem ist unklar, woran sich die Vergütung bemessen sollte. Denn im öffentlichen Gebührenrecht knüpft die Vergütung häufig an den Streitwert an, was bei Soloselbständigen nicht möglich ist.450 b) Stellungnahme Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs von Mindestentgelten stellt einen Eingriff in die Berufsfreiheit von Auftraggeber und Auftragnehmer gem. Art. 12 Abs. 1 GG dar. Wie oben herausgearbeitet wurde, wäre dieser indes gerechtfertigt, wenn der Gesetzgeber damit strukturelle Ungleichgewichtslagen beseitigt. Dies hat das BVerfG in mehreren Entscheidungen ausdrücklich klargestellt.451 Es sprechen allerdings die besseren Argumente dafür, Mindestentgelte allenfalls bei wirtschaftlicher Abhängigkeit eingreifen zu lassen. Zum einen stellen die oben genannten Entscheidungen ausdrücklich auf eine wirtschaftliche Unterlegenheit des Vertragspartners ab.452 Dabei steht dem Gesetzgeber zwar ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Er muss allerdings „kollidierende Grundrechtspositionen […] unter 444

Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 29 f. Fuß, Crowdworking, S. 71 (S. 75 f.); Brandl, AiB extra 9/2015, 40 (42); Knitter, BLJ 2017, 69 (74); in diese Richtung schon Lieb, RdA 1974, 257 (265 f.); Becker-Neetz, Werkheft 01, S. 114 (S. 118); Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt S. 253 (S. 282 f.); Schneider-Dörr, DGUV-Forum 2016, 17 (19). 446 Mihm, Grüne fordern Mindesthonorar für Selbständige, FAZ vom 6.1.2016. 447 Schliemann, FS Wank, S. 531 (S. 536). 448 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 30. 449 Becker-Neetz, Werkheft 01, S. 114 (S. 118). 450 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 31 f. 451 Dazu oben S. 335 ff.; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 19 ff. auch zur europarechtlichen Zulässigkeit. 452 Z. B. BAG, Urt. v. 19.8.2015 – 4 AZR 500/14, BeckRS 2015, 73219. 445

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Berücksichtigung des sozialstaatlichen Auftrags – nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz so in Ausgleich […] bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden.“453 Dies ist allenfalls bei arbeitnehmerähnlichen Personen der Fall. Das gewichtigere Argument ist allerdings, dass dem MiLoG auch Bestandsschutzerwägungen zu Grunde liegen. So heißt es in der Entwurfsbegründung: „Der Mindestlohn zielt im Unterschied zum Tarifvertrag nicht darauf ab, einen umfassenden Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sicherzustellen. Vielmehr kann und soll der allgemeine Mindestlohn lediglich verhindern, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu Arbeitsentgelten beschäftigt werden, die jedenfalls unangemessen sind und den in Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 20 Absatz 1 des Grundgesetzes zum Ausdruck kommenden elementaren Gerechtigkeitsanforderungen nicht genügen.“454

Der Mindestlohn stellt also explizit auf ein Abhängigkeitsverhältnis wie das Arbeitsverhältnis ab. Er soll verhindern, dass in einem solchen Abhängigkeitsverhältnis Ausbeutung stattfindet. Diese Grundsätze können auf arbeitnehmerähnliche Personen angewendet werden, da diese strukturell abhängig sind. Bei Soloselbständigen kann eine solche Situation indes nicht pauschal angenommen werden. Bloße Behauptungen, diese seien häufig strukturell unterlegen,455 genügen nicht. Dies gilt insbesondere, da die Gruppe der Soloselbständigen in Deutschland, wie oben ausgeführt, höchst inhomogen ist.456 Dies zeigt sich besonders an der Plattformarbeit, bei der z. B. auf Marktplatz- oder Plattformen für juristische Dienstleistungen hochqualifizierte Personen tätig sind. Zwar gibt es aktuell ca. 500.000 Soloselbständige, die weniger als den Mindestlohn erwirtschaften. Dies vermag aber nicht zu einer pauschalen strukturellen Unterlegenheit der gesamten Gruppe führen, von der drei Viertel (zum Teil weit) darüber verdienen. Ein anderes Ergebnis könnte hier freilich angebracht sein, wenn die Zahl Soloselbständiger z. B. durch die Plattformarbeit erheblich steigt, so dass es zu einer „offensichtl. Fehlentwicklung“ im Sinne der Rechtsprechung kommt, die ein Handeln des Gesetzgebers nötig macht.457 Indes sind Soloselbständige auch hier nicht völlig schutzlos. Es greift § 138 BGB.458 Dieser verbürgt schon immer einen – wenn auch nicht ausdrücklich kodifizierten – Mindestlohnanspruch. Wie oben herausgearbeitet, ist eine Vergütung für eine Tätigkeit, die weniger als zwei Drittel des Lohnniveaus für die Tätigkeit in 453 BVerfG, Beschl. v. 23.10.2013 – 1 BvR 1842/11, 1 BvR 1843/11, NJW 2014, 46; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 454 BT-Drs. 18/1558, S. 28. 455 HSI Working Paper 12, S. 5 f. 456 Dazu 2. Teil § 2 B. I. 1. d). 457 BVerfG, Beschl. v. 7.2.1990 – 1 BvR 26/84, AP GG Art. 12 Nr. 65; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 458 So auch Frantzioch, Abhängige Selbständige im Arbeitsrecht, S. 269 zu Entgeltregelungen bezogen auf arbeitnehmerähnliche Personen.

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

der entsprechenden Wirtschaftsregion beträgt, sittenwidrig.459 An deren Stelle tritt dann die übliche Vergütung. Diese ist für Selbständige, die ihre Sozialabgaben und Aufwendungen selbst tragen, oftmals sogar höher als der Mindestlohn.460 Führt die Digitalisierung zu einem Anstieg an arbeitnehmerähnlichen Personen, wäre es damit verfassungsrechtlich zulässig, Mindestentgelte einzuführen. Für die Umsetzung gäbe es auch einen einfacheren Weg als die oben genannte, praktisch nur schwer umsetzbare Erweiterung des Anwendungsbereichs des MiLoGs oder der Einführung von Mindestentgelten. Wie oben herausgearbeitet, sind bei arbeitnehmerähnlichen Personen die Rechtsfolgen des HAG analog anzuwenden, falls die Zahl arbeitnehmerähnlicher Personen stark zunimmt. Das heißt, der paritätisch besetzte Heimarbeitsausschuss (§ 4 Abs. 2 S. 1 HAG) könnte hier Mindestentgelte und Vertragsbindungen festsetzen, vgl. § 19 HAG.461 Im Fall der Plattformarbeit wäre dies der paritätisch besetzte gemeinsame Heimarbeitsausschuss beim BMAS. Wie oben dargestellt, würde sich dieser an Tarifverträgen für vergleichbare Beschäftigte orientieren oder, wenn ein solcher nicht besteht, am Mindestlohn.462 Der Ausschuss müsste damit nicht für alle denkbaren Tätigkeiten entsprechende Vergütungen festsetzen, sondern nur dort, wo ein entsprechendes Bedürfnis bei prekärer Beschäftigung besteht. Hierdurch würde nur dort Schutz geschaffen, wo er tatsächlich benötigt wird. Bei den Mindestfestsetzungen nach dem HAG sind im Übrigen auch Betriebskosten miteinzubeziehen.463 Damit würde sich das Problem der komplizierten Berechnung von Aufwendungen im Einzelfall erübrigen, dem man bei einem Mindestlohn für Soloselbständige gegenüberstünde. Dem Problem, dass arbeitnehmerähnliche Personen einen solchen Anspruch evtl. nicht geltend machen würden, ist mit der gesetzlichen Prozessstandschaft nach § 25 HAG durch staatliche Behörden zu begegnen. Aktuell besteht ein derartiges Bedürfnis aber noch nicht, da Digitalisierung und insbesondere Plattformarbeit noch keinen Anstieg an Soloselbständigen bewirkt haben.464 4. AGB-Kontrolle – Ausweitung des Verbraucherbegriffs Zuletzt ist zu prüfen, ob der Verbraucherbegriff zugunsten von Soloselbständigen erweitert werden sollte.465 Arbeitnehmer, arbeitnehmerähnliche Personen und Heimarbeiter sind Verbraucher i. S. v. § 13 BGB.466 Soloselbständige stehen dem 459

Dazu 2. Teil § 2 B. I. 2. b) bb) (3). Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 47) zur Crowdarbeit. 461 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 32; ders., S. 21 ff. zur Zulässigkeit im Hinblick auf Art. 56 AEUV, der nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist. 462 Dazu oben S. 312. 463 Schaub/Vogelsang, § 163 Rn. 33; Deinert, RdA 2018, 359 (365). 464 Stettes, IW Gutachten, S. 37, 67. 465 In diese Richtung Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 283). 466 Dazu 2. Teil § 2 B. II. 3. c) bb) (3), III. 3. c) bb) (3). 460

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AGB-verwendenden Unternehmer oft hilflos gegenüber, dennoch sind sie häufig Unternehmer nach § 14 BGB. Dies zeigt sich bei der Plattformarbeit. Nach Hötte lägen in diesem Fall generell Unternehmer vor, da eine entgeltliche Tätigkeit niemals zum privaten Lebensbereich gehören könne.467 Däubler hingegen unterscheidet danach, inwieweit die Erwerbsquelle aus der Plattformarbeit stammt.468 § 14 BGB setze eine hauptberufliche Tätigkeit voraus. Damit seien nur diejenigen Plattformbeschäftigten Unternehmer, die ihren Haupterwerb hierdurch erzielen, nicht hingegen solche, die nur gelegentlich tätig werden.469 Dem ist eingeschränkt zuzustimmen. § 14 BGB fordert nach dem Wortlaut eine dauerhafte und planmäßige Tätigkeit („gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit“). Damit ist nicht entscheidend, ob die Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird, sondern ob sie auf Dauer angelegt ist.470 Däubler ist allerdings zuzustimmen, dass dies bei Plattformbeschäftigten, die hauptberuflich tätig sind, regelmäßig der Fall ist. Hötte ist dagegen nicht zu folgen. Wie Däubler zutreffend herausarbeitet, könnten nach der Ansicht von Hötte nicht einmal Arbeitnehmer Verbraucher sein, da auch diese entgeltlich tätig werden.471 Insgesamt bleibt es damit dabei, dass nur gelegentlich tätige Plattformbeschäftigte Verbraucher i. S. v. § 13 BGB sind. Werden die Personen dagegen häufiger tätig, sind sie Unternehmer nach § 14 BGB mit der Folge des Eingreifens des weniger strengen Prüfungsmaßstabs des § 310 Abs. 1 BGB. Daher ist es meines Erachtens sinnvoll, eine Fiktion in § 13 BGB aufzunehmen, sofern die Zahl Soloselbständiger im Zuge der Digitalisierung ansteigt. Dies sollte an § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 lit. a) SGB VI angelehnt sein und Personen erfassen, „die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen“. 467 Hötte, MMR 2014, 795 (796); ebenso Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4 (5); Risak, ZAS 2015, 11 (17); Meyer-Michaelis/Falter/Schäfer, DB 2016, 2543 (2544); a. A. Warter, Crowdwork, S. 281 f., der auf das Plattformverhältnis abstellt, das nur einmal geschlossen werde und so stets zu § 13 BGB kommt. Er verkennt allerdings, dass das maßgebliche Schuldverhältnis, durch das die Leistung gegen Entgelt erbracht wird, erst im Einzelvertrag liegt. 468 Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 70 f.; ders., in: Benner, Crowdwork, S. 243 (S. 249 f.); identisch ders./Klebe, NZA 2015, 1032 (1037); dem folgend Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 280). 469 Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 71; ders., in: Benner, Crowdwork, S. 243 (S. 249 f.); Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 172); für die österreichische Rechtslage bei Crowdworkern Warter, Crowdwork, S. 261 ff.; Fuß, Crowdworking, S. 71 (S. 74 f.). 470 Ähnlich BeckOK BGB/Bamberger, § 14 Rn. 14; anders als bei § 2 Abs. 1 HAG (dazu 3. Teil § 2 B. III. 2. b) aa)) muss hier nicht die Frage gestellt werden, ob die Tätigkeit zum einzelnen Auftraggeber dauerhaft sein muss oder aber die Tätigkeit an sich. Denn der Wortlaut von § 14 BGB stellt explizit auf die Tätigkeit ab („in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt“), während § 2 Abs. 1 nur davon spricht, dass die Person „erwerbsmäßig arbeitet“. 471 Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 71 Fn. 129.

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

IV. Resümee Sofern die Zahl Soloselbständiger im Zuge der Digitalisierung weiter zunimmt, ist ein Basisschutz zu erwägen. Unabhängig von der Beschäftigungsart sollen danach Diskriminierungsschutz und Arbeitsschutzvorschriften greifen, sofern der Auftraggeber den Arbeitsort gestaltet. Auch sollte der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet sein. § 13 BGB sollte um eine Fiktion erweitert werden. Regelungen zum Kündigungsschutz oder Mindestentgelten sind dagegen nur bei arbeitnehmerähnlichen Personen angebracht, sofern deren Zahl im Zuge der Digitalisierung steigt. Umsetzen lassen sich diese nach der hier vertretenen Ansicht über die Anwendung der Rechtsfolgen des HAG.

E. Sonderschutz für Plattformarbeit Auch bezogen auf Plattformarbeit stellt sich die Frage, ob besonderer Schutz zu schaffen ist. I. Keine gesetzliche Kodifizierung Wie oben dargelegt, sind externe Arbeitskräfte im Arbeitsrecht zwar mehrmals erwähnt, ausdrückliche Regelungen für deren Einsatz finden sich aber nur im AÜG.472 Auf Plattformarbeit findet das AÜG, wie dargestellt, allerdings nur sehr eingeschränkt Anwendung, nämlich nur dann, wenn ausnahmsweise ein Arbeitsverhältnis zur Plattform vorliegt und zusätzlich Weisungsbindung und Eingliederung im Verhältnis zum Kunden bestehen.473 Auch eine analoge Anwendung des AÜG in den Fällen, in denen kein Arbeitsverhältnis vorliegt, scheidet meines Erachtens aus. Es fehlt an der dafür notwendigen vergleichbaren Interessenlage. Voraussetzung der Arbeitnehmerüberlassung ist zunächst ein Arbeitsverhältnis zum Verleiher. Ohne das hierdurch begründete Weisungsrecht ist Leiharbeit gerade nicht möglich, da der Leiharbeiter dann nicht via Weisung einem Dritten überlassen werden kann. Bei der Plattformarbeit wird der Beschäftigte in der Regel aber selbständig tätig und unterliegt gerade keinerlei Weisungen seitens der Plattform oder des Kunden. Bei Letzterem ist er überdies regelmäßig auch nicht eingegliedert.474 Damit fehlt es an der vergleichbaren Interessenlage. Einzige Gemeinsamkeit ist eine dritte Person, die in

472

Dazu 2. Teil § 2 B. I. 1. b). Dazu 3. Teil § 1 B. III. 2. a); im Ergebnis so auch Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 48; Warter, Crowdwork, S. 246 für das österreichische Recht. 474 Im Ergebnis auch Warter, Crowdwork, S. 246 für das österreichische Recht. 473

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die Leistungserbringung eingebunden ist. Dies kann keine vergleichbare Interessenlage begründen.475 Aufgrund der Normierung eines dreiseitigen Verhältnisses im ÄUG wird dieses teilweise als Vorbild für eine Regelung herangezogen. So geht vor allem476 Risak vor, indem er die Einführung eines eigenständigen „Plattformarbeitsgesetzes“ fordert.477 Die Struktur der Plattformenarbeit, bei der die Plattform als Intermediär zwischengeschaltet ist, erschwere es, den Vertragspartner zu bestimmen und stelle ein Risiko für Plattformbeschäftigte dar. Daher müssten Rechte und Pflichten von Plattform und Plattformbeschäftigten in einem eigenen Gesetz geregelt werden.478 Kernpunkte seien z. B.:479 - Eine „(Widerlegliche) Vermutung eines Arbeitsverhältnisses zur Plattform“, - Klarstellung des Arbeitsortes, - Indizien, wann ein Arbeitsverhältnis vorliegt, - Informationspflichten entsprechend dem NachwG hinsichtlich der Person des Vertragspartners, - Anwendung des AGG sowie der Equal-Pay-Pflichten entsprechend § 8 AÜG, - Anerkennung von Suchzeiten als Arbeitszeit, - Verbot bestimmter Klauseln, sowie dem grundlosen Ablehnen einer Leistung, - Informationspflichten von Plattformen gegenüber Behörden etc. Auch die arbeitsrechtliche Abteilung des 71. Deutschen Juristentages befürwortet ein solches Gesetz und hat 2016 beschlossen „[…] Crowdwork sollte im Sinne eines Mindestschutzes gesetzlich geregelt werden. […] Auch selbständige Crowdworker 475

So im Ergebnis auch Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 48, die zusätzlich auf Abgrenzungsschwierigkeiten hinweist; a. A. wohl Warter, Crowdwork, S. 247, der trotz fehlender Eröffnung des Anwendungsbereichs die „Grundwertungen des AÜG“ anwenden will. 476 Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (217) möchte die Regelungen des AÜG ebenfalls weiterentwickeln. Ähnlich auch Busch/Dannemann/Schulte-Nölke, MMR 2016, 787 ff., die eine EU-Rahmenrichtlinie zum Vertrags- und Verbraucherrecht für Online-Plattformen fordern; Hensel, in: Lomfeld, S. 183 (S. 193), die „faire Mindestbedingungen für das Crowdworking“ fordert; Singer/Bazzani/Prassl/Risak, S. 67 (S. 91 ff.); BMAS, Weißbuch, S. 175; krit. Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 181 f.). 477 Risak, FS Klebe, S. 320 (S. 321) mit Verweis auf bislang unveröffentlichte Überlegungen des Europäischen Gewerkschaftsbundes eines „Rough draft Summary for a Proposal for an EU Directive to provide for the Effective Enforcement of Employment Rights and the Protection of workers in the Online/Platform/Gig Economy“; ders., Forum Wissenschaft 2.1.2017; identisch Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 352 (S. 355 ff.); ders., Social Protection of Workers, S. 13 ff. zeiht dies auch als Richtlinie in Betracht; ders., Soziale Sicherheit 2017, 25 (29); ders., Fair Working Conditions, S. 16 f. 478 Risak, FS Klebe, S. 320 (S. 321); ders., DrdA 2017, 331 (337); identisch Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 352 (S. 356). 479 Die Beispiele stammen zum Großteil wörtlich von Risak, FS Klebe, S. 320 (S. 321 ff.); identisch Lutz/Risak, Arbeit in der Gig-Economy, S. 352 (S. 355 ff.).

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

benötigen einen gesetzlichen Mindestschutz, etwa für Entgelt, Arbeitserholung, Arbeitsschutz sowie Vertragsbeendigung.“480 Das BMAS macht im Weißbuch einen ähnlichen Vorschlag: „In früherer Zeit wurde mit dem Heimarbeitsgesetz ein Schutzrahmen für eine besondere Gruppe geschaffen, der spezielle Regelungen vorsieht, z. B. Vergütungsregelungen und Urlaubszuschläge. Ein vergleichbarer Ansatz wäre für Plattformbeschäftigte oder bestimmte Crowdworker denkbar, falls in einer sich weiter entfaltenden Plattformökonomie eine neue prekäre Beschäftigungsform auf dem deutschen Arbeitsmarkt Fuß fasst.“481

In eine ganz ähnliche Richtung geht Waas, der vorschlägt, einzelne Normen des HAG auf Crowdworker anzuwenden, z. B. §§ 8, 10, 12, 19 ff. 23, 25 HAG.482 Auch Pacha stellt diesbezüglich Überlegungen an, indem sie für Heimarbeiter geltende Regelungen, namentlich § 10 EFZG, § 11 EFZG und § 12 BUrlG auf Microworker erstrecken,483 bzw. § 17 Abs. 1 HAG für Microworker öffnen möchte.484 Solche Lösungen sind indes abzulehnen. Abgesehen davon, dass eine allgemeingültige Definition von Crowdwork aufgrund der stetigen technischen Entwicklungen und der sich damit wandelnden Gestaltungsmöglichkeiten nur schwer möglich erscheint,485 wäre ein gesondertes Gesetz zum Schutze Plattformbeschäftigter nur erforderlich, wenn sich nach geltendem Recht kein ausreichender Schutz erzielen ließe.486 Wie oben ausführlich dargelegt wurde, ist das geltende Recht – geringfügig modifiziert – aber gerade in der Lage, Plattformarbeit zu erfassen. Einer gesonderten gesetzlichen Regelung bedarf es dazu nicht. Überdies wäre es verkürzt, speziellen Schutz auf Crowdwork zu beschränken. Die Rahmenbedingungen in der Arbeitswelt ändern sich nicht nur in Bezug auf Crowdworker, die Digitalisierung betrifft alle Bereiche.487 Das Problem der Abgrenzung von Arbeitnehmern und Soloselbständigen stellt sich auch außerhalb dieser Problematik.488 Bedingt durch das Wesen eines Einzelfallgesetzes würde ein Gesetz zum Schutze von Crowdworkern logischerweise auch nur diese schützen. Nicht einmal andere Formen der Plattformarbeit wie die economy on demand wären erfasst.

480

Arbeitsrechtliche Abteilung 71. Dt. Juristentag Beschlüsse I. 2. BMAS, Weißbuch, S. 175. 482 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 178 f.). 483 Pacha, Crowdwork, S. 350, die dies aber nur für nötig hält, sofern Crowdwork weiter zunimmt (S. 348). 484 Pacha, Crowdwork, S. 351, die dies aber nur für nötig hält, sofern Crowdwork weiter zunimmt (S. 348). 485 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 46 f. 486 Benecke, EuZA 2018, 3 (15 f.); ähnlich zur „neuen Selbstständigkeit“ auch Zöllner/ Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 5 Rn. 70; Körner, NZA 1999, 1190 (1194). 487 Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S. 130 zur Telearbeit. 488 Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S. 130 zur Telearbeit; ähnlich Wedde, Entwicklung der Telearbeit, S. 56 f. 481

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

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Das gilt erst recht für Soloselbständige aus anderen Bereichen.489 Dem ist die Anwendung des geltenden Rechts auf moderne Beschäftigungsformen vorzuziehen. II. Keine Schaffung einer Beweislastumkehr Wie Risak in seinem „Plattformarbeitsgesetz“490 fordern Teile der Literatur eine Beweislastumkehr für Crowdworker. Danach soll ein Arbeitsverhältnis widerleglich vermutet werden. So beschloss beispielsweise die arbeitsrechtliche Abteilung des 71. Deutschen Juristentages 2016: „Als selbstständige Crowdworker sollten nur diejenigen gelten, die wirtschaftlich unabhängig sind. Zur besseren Durchsetzung des Schutzes der Crowdworker ist eine Umkehr der Beweislast erforderlich.“491

Auch Bauschke verlangt, „dass nicht der betroffene Crowdworker sondern sein Auftraggeber die Beweislast für die Selbständigkeit trägt.“492 Pacha möchte zugunsten von Crowdworkern die Grundsätze der sekundären Darlegungs- und Beweislast eingreifen lassen, wonach es genüge, wenn diese zunächst Indizien für ein Arbeitsverhältnis vortragen, die die Plattformbetreiber bzw. Kunden dann substantiiert bestreiten müssen.493 Eine solche Regelung ist aus den gleichen Gründen abzulehnen, aus denen die Arbeit dem Vorschlag eines Plattformarbeitsgesetzes nicht folgt. Es wäre verkürzt, speziellen Schutz auf Crowdworker zu beschränken. Die Rahmenbedingungen in der Arbeitswelt ändern sich nicht nur in Bezug auf Plattformbeschäftigte, vielmehr betrifft die Digitalisierung alle Bereiche.494 Man könnte allerdings erwägen, eine Beweislastumkehr nicht auf Plattformbeschäftigte zu beschränken, sondern auf alle Soloselbständigen auszudehnen. So wurde vor der Reform des AÜG von Schüren und Brors vorgeschlagen, ein Arbeitsverhältnis immer dann zu vermuten, wenn „Dienste in einer fremden Betriebsorganisation geleistet werden“495. Dem Auftraggeber obliege dann die Darlegungs- und ggf. Beweislast, dass eine selbständige Tätigkeit aufgrund eines Werkoder Dienstvertrages vorliege.496 Auch Rebhahn befürwortet ein derartiges Instru489

Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 46 f. Dazu oben S. 329 ff.; so auch Risak, Fair Working Conditions, S. 16. 491 Arbeitsrechtliche Abteilung 71. Dt. Juristentag Beschlüsse I. 1; so auch z. B. Risak, FS Klebe, S. 320 (S. 321); Herr, Ausgeliefert, S. 29 f.; De Stefano, CLLPJ 2016, 471 (490). 492 Bauschke, öAT 2016, 225 (227); ähnlich EU, Social Protection of Workers, S. 103. 493 Jüngst Pacha, Crowdwork, S. 341 f. 494 Dazu oben S. 350 f. 495 Brors/Schüren, NZA 2014, 569 (573); identisch dies., Gutachten Leiharbeit, S. 12 f.; Rebhahn, RdA 2009, 236 (251); Greiner, NZA 2013, 697 (702 f.); ähnlich Brors, Industrielle Beziehungen 2016, 226 (232 f.). 496 Brors/Schüren, NZA 2014, 569 (573), identisch dies., Gutachten Leiharbeit, S. 12 f.; krit. m. w. N. Tuengerthal/Geißer, BB 2014, 1845 (1847). 490

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

ment, wobei er bei nur kurzfristigen Beziehungen eine Vermutung gegen eine Arbeitnehmerstellung verlangt.497 Francken möchte lediglich die Grundsätze der sekundären Darlegungs- und Beweislast anwenden.498 Dem ist nicht zu folgen. An einer solchen Regelung ist zum einen das Abstellen auf das Kriterium des Tätigwerdens im Betrieb problematisch. Dieses ist – wie oben dargestellt – weder unabdingbares Merkmal für die Arbeitnehmerstellung noch für die Arbeitnehmerüberlassung.499 So fehlt es z. B. im Bereich der Plattformarbeit regelmäßig.500 Letztlich ist meines Erachtens eine solche Regelung aber auch nicht erforderlich. Sie würde zu weit greifen, indem sie auch die Fälle erfasst, in denen kein konkretes Schutzbedürfnis besteht. Eine derartige Vermutung würde nicht nur prekäre Tätigkeiten betreffen, wie z. B. die in der Einleitung aufgeworfenen Fälle der neuen Selbständigkeit, sondern auch Fälle hochqualifizierter Personen, wie Softwareentwickler oder selbständige Übersetzer, die überhaupt kein Bedürfnis nach einem Arbeitsverhältnis haben.501 Aber auch z. B. für selbständige Handwerker mit wechselnden Auftraggebern dürfte es oft nicht von Interesse sein, wenn zum einzelnen Auftraggeber stets ein Arbeitsverhältnis fingiert würde. Eine derartige Regelung könnte Unternehmen in Grenzfällen sogar davon abhalten, überhaupt einen Vertrag zu schließen.502 Nicht alle Formen der Selbständigkeit dürfen automatisch negativ konnotiert werden.503 III. Haftung bei Plattformarbeit Plattformarbeit kennzeichnet sich durch dreiseitige Rechtsbeziehungen zwischen Plattformbeschäftigtem, Plattform und Kunden. Daher stellt sich die Frage, wer verpflichtet sein soll, arbeitsrechtliche Pflichten einzuhalten. Dogmatisch ist hier bei den vertraglichen Beziehungen anzusetzen. 1. Indirekte Gestaltung In der indirekten Gestaltung werden die einzelnen Verträge, auf deren Grundlage die Leistung erbracht wird, direkt zwischen Plattform und Plattformbeschäftigtem 497

Rebhahn, RdA 2009, 236 (251). Francken, NZA 2014, 1064 (1066) für die Arbeitnehmerüberlassung „Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt“; auch die Arbeitnehmerdefinition von Wank enthält letztlich eine derartige Vermutungsregel („Arbeitnehmer ist im Zweifel“), dazu oben S. 291 ff. 499 Tuengerthal/Geißer, BB 2014, 1845 (1847) m. w. N. 500 Dazu 3. Teil § 1 B. III. 1. c) aa) (2). 501 Tuengerthal/Geißer, BB 2014, 1845 (1847) m. w. N. 502 Rebhahn, RdA 2009, 236 (251). 503 Ähnlich Tuengerthal/Geißer, BB 2014, 1845 (1847) m. w. N.; zum Interim Management Uffmann, Interim Management, S. 201 ff. 498

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

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geschlossen.504 Arbeitsrechtlich relevante Verhältnisse können sich deshalb regelmäßig nur in diesem Verhältnis ergeben.505 Schuldner etwaiger Ansprüche, z. B. des Vergütungsanspruchs ist unter dieser Prämisse ausschließlich die Plattform als Vertragspartnerin. a) Analoge Anwendung von § 21 Abs. 2 HAG Damit drängt sich die Frage auf, ob nicht der Kunde, der am Ende das Ergebnis verwertet, in die Haftung einzubeziehen ist.506 Dabei handelt es sich keineswegs um eine neue Frage, sondern vielmehr um ein altbekanntes Problem: Sollte derjenige, der den wirtschaftlichen Erfolg einer Leistung trägt, auch haften? Führt man sich hier noch einmal das Gestaltungsmodell vor Augen, bei dem die Plattform vom Kunden die Aufgabe erhält, diesen an die Plattformbeschäftigten gibt und den gesamten Prozess abwickelt, drängt sich eine Parallele auf: § 2 Abs. 3 HAG. Danach ist Zwischenmeister, wer „die ihm von Gewerbetreibenden übertragene Arbeit an Heimarbeiter oder Hausgewerbetreibende weitergibt“. Oben wurde herausgearbeitet, dass der Plattform bei der indirekten Crowdwork im HAG eben jene Stellung zukommt.507 Diese Stellung als Zwischenmeisterin führt zu einer subsidiären Haftung des Kunden für das Entgelt aufgrund einer Regelung nach §§ 17 – 19 HAG oder §§ 10,11 EFZG und § 12 BUrlG.508 Es stellt sich damit die Frage, ob diese Haftungsnorm über das HAG hinaus auf soloselbständige Plattformbeschäftigte verallgemeinert werden kann. Der Gedanke wird beispielweise bei mittelbaren Arbeitsverhältnissen angewendet. Ein solches liegt vor, „wenn jemand von einem Mittelsmann (Zwischenmeister), der seinerseits selbst Arbeitnehmer eines Dritten ist, beschäftigt wird, wobei jedoch die Arbeit mit Wissen des Dritten für diesen geleistet wird.“509 Hier ist anerkannt, dass der Dritte subsidiär gleich einem Bürgen haftet, wenn der Mittelsmann seinen Pflichten nicht nachkommt.510 Gestützt wird diese Haftung auf eben den Rechtsgedanken des § 21 Abs. 2 HAG.511

504

Zur Gestaltungsweise siehe 2. Teil § 1 B. III. 2. b) aa). Dazu oben zum Arbeitsverhältnis 3. Teil § 1 B. III., zum Heimarbeitsverhältnis 3. Teil § 2 B. II., zur arbeitnehmerähnlichen Person 3. Teil § 3 B. III. 506 Dies aufwerfend Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 183). 507 Dazu 3. Teil § 2 B. III. 1. a) aa); Schmidt, Plattformökonomie, S. 11; jüngst auch Pacha, Crowdwork, S. 354. 508 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, Anh. § 21 HAG Rn. 7, 9. 509 BAG, Urt. v. 9.4.1957 – 3 AZR 435/54, BeckRS 9998, 119452; dies auch aufwerfend Warter, Crowdwork, S. 97 f. 510 Däubler, FS Buchner, S. 163 (S. 168); BAG, Urt. v. 9.4.1957 – 3 AZR 435/54, BeckRS 9998, 119452. 511 Däubler, FS Buchner, S. 163 (S. 168); Konzen, ZfA 1982, 259 (275). 505

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

Nun liegt bei der Plattformarbeit kein mittelbares Arbeitsverhältnis vor.512 Ein solches erfordert ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen Drittem und Mittelsmann.513 Dazu müsste die Plattform von ihrem Kunden abhängig sein. Dies scheidet schon naturgemäß mangels Weisungsbindung aus, wenn die Mittelsperson wie hier kein Arbeitnehmer ist.514 Es fehlt sowohl an der Arbeitnehmerstellung der Plattform im Verhältnis zum Kunden als auch an der des Plattformbeschäftigten im Verhältnis zur Plattform. Dennoch lässt sich der Rechtsgedanke des § 21 Abs. 2 HAG meines Erachtens auch auf den vorliegenden Fall übertragen.515 Er lässt sich dahingehend verallgemeinern, dass „derjenige, dem der wirtschaftliche Effekt einer Arbeitsleistung zugutekommt, dann mithaftet, wenn der ,Zwischenmeisters‘ nicht oder nicht gehörig zahlt”516. Wer den wirtschaftlichen Erfolg einer Leistung trägt, indem er unternehmerisch durch Einschaltung einer Zwischenperson plant, muss auch für die Verpflichtungen aufkommen, die damit zusammenhängen.517 Dieser Gedanke greift auch bei der Plattformarbeit, wenn der Kunde seine Unternehmensorganisation derart gestaltet. Damit trifft den Kunden richtigerweise auch außerhalb des HAG im Falle eines soloselbständigen Plattformbeschäftigten eine subsidiäre Haftung für das Entgelt.518 Im Unterschied zu §§ 421 ff. BGB ist diese Haftung allerdings nachrangig,519 so dass sich Plattformbeschäftigte zunächst an die Plattform wenden müssen, vgl. § 771 BGB. Wird der Kunde in Anspruch genommen, kann er sich nach § 812 BGB bei der Plattform schadlos halten.520 Dabei handelt es sich indes nicht um eine umfassende Haftung, sondern nur bezogen auf eigenes Verschulden des Dritten. Sie greift nur, wenn der Kunde keine oder nicht genug Vergütung zahlt oder an einen Zwischenmeister zahlt, der unzuverlässig ist, vgl. § 21 Abs. 2 HAG. Es stellt sich weiterhin die Frage, ob diese subsidiäre Verpflichtung auch Privatpersonen treffen sollte, also z. B. in Fällen der economy on demand Kunden, denen eine Reinigungskraft über die Plattform vermittelt wird. Zwar ist auch eine Privatperson als Dritte nicht schutzwürdig, wenn sie nicht, nicht genug oder wissentlich an einen unzuverlässigen Anbieter zahlt. Allerdings erscheint es für diese schwer, sich über die Zuverlässigkeit eines Anbieters zu informieren. Zudem statuiert das HAG 512

Ebenso Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 183). Däubler, FS Buchner, S. 163 (169). 514 Däubler, FS Buchner, S. 163 (169). 515 Ablehnend wegen der Selbständigkeit der Plattform Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/ Waas, S. 142 (S. 182), der an den Gesetzgeber appelliert. 516 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 21 Rn. 3 zu § 21 Abs. 2 HAG. 517 Dazu Konzen, ZfA 1982, 259 (275). 518 So Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 46; Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 170 f.). 519 Dazu Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 21 Rn. 10. 520 Dazu allg. Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 21 Rn. 10. 513

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

355

ausdrücklich das Erfordernis eines Gewerbetreibenden als auftraggebenden Dritten.521 Nur dann greift der für § 21 Abs. 2 HAG maßgebliche Gedanke, nämlich eine Unternehmensorganisation, in der Dritte die Leistung erbringen.522 Eine derartige Unternehmensorganisation kann denknotwendig auch nur ein Unternehmer haben. Weiter ist fraglich, ob außerhalb dieser subsidiären Haftung für das Entgelt noch weitere Pflichten für den Kunden bestehen sollen. In Betracht kämen hier Nebenleistungspflichten, z. B. Fürsorge- oder Treupflichten. Dies ist indes abzulehnen. Nebenleistungspflichten können nur dann bestehen, wenn auch Hauptleistungspflichten geschuldet sind.523 In der indirekten Gestaltung verpflichtet sich der Plattformbeschäftigte aber nicht zur Leistung gegenüber dem Kunden. Eine Leistung schuldet er nur der Plattform. Man könnte lediglich im Rahmenvertrag zwischen Plattform und Kunden einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Plattformbeschäftigten sehen.524 Aber auch das ist abzulehnen. Dem Kunden fehlt regelmäßig das Interesse, den Plattformbeschäftigten einzubeziehen, zumal er diesen regelmäßig nicht einmal kennt. Leistungspflichten kommen damit nicht in Betracht. Offen ist allerdings, ob zumindest Schutzpflichten bezogen auf Leib, Leben und Eigentum bestehen.525 So müsste z. B. die Privatperson in den Fällen der economy on demand dafür Sorge tragen, dass der Wohnraum keine derartige Gefahr birgt. Hier ist auf die Lehre von Canaris zum Schutzverhältnis abzustellen.526 Schutzpflichten bestehen danach auch zwischen Parteien, die zwar nicht direkt Vertragspartner sind, aber Vertrauen in Anspruch nehmen. Leistungs- und Schutzpflichten sind insofern zu trennen. Dem ist zuzustimmen. Da dieses Erfordernis vom HAG und damit von der Gewerbetreibenden-Eigenschaft unabhängig ist, sind hiervon richtigerweise auch Privatpersonen betroffen. Damit trifft z. B. nach § 618 BGB auch den Kunden der Plattform in den Fällen der economy on demand eine Pflicht, Räume so zu gestalten, dass keine Gefahren für den Plattformbeschäftigten bestehen.527 Weiter sind Kunden z. B. zum sorgsamen Umgang mit erlangten Daten des Plattformbeschäftigten verpflichtet.528

521 522

S. 41 f. 523

Dazu oben S. 315 ff. Dazu oben S. S. 315 ff.; so wohl auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508,

Konzen, ZfA 1982, 259 (283). Allg. dazu Konzen, ZfA 1982, 259 (284). 525 Allg. dazu Konzen, ZfA 1982, 259 (286); dazu ausf. Canaris, JZ 1965, 475 (480) zum mittelbaren Arbeitsverhältnis; dem folgend Zöllner, in: Tomandl, S. 91 (S. 98 f.). 526 Canaris, JZ 1965, 475 ff.; Konzen, ZfA 1982, 259 (286); Zöllner, in: Tomandl, S. 91 (S. 98 f.). 527 Im Ergebnis wohl auch Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (210), der allerdings auf § 8 ArbSchG abstellt. 528 Beispiel nach Zöllner, in: Tomandl, S. 91 (S. 98 f.). 524

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

b) Keine analoge Anwendung von §§ 14 AEntG, 13 MiLoG Da die Haftung aus § 21 Abs. 2 HAG auf bestimmte Fälle beschränkt ist, wird zum Teil die Frage aufgeworfen, ob nicht analog §§ 14 AEntG, 13 MiLoG eine Haftung wie die eines Bürgen für die Vergütung zu schaffen sei.529 Die Norm lautet „Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet für die Verpflichtungen dieses Unternehmers […] zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen […] wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat“. Danach müsste der Kunde nicht nur in bestimmten Fällen, sondern immer subsidiär für die Vergütung einstehen. Eine analoge Anwendung der Vorschrift scheidet indes aus. Es fehlt an der vergleichbaren Interessenlage. Die Norm gilt nach zutreffender Ansicht nur für Generalunternehmer.530 Sie soll verhindern, dass der Generalunternehmer seine eigenen Pflichten zur Zahlung der Vergütung zur Erfüllung von Werk- oder Dienstleistungen umgeht, indem er unzuverlässige Dritte mit seinen eigenen Pflichten betraut.531 Dieses Ziel greift weder bei Privaten, die keine Unternehmer sind, noch, wenn das Unternehmen lediglich Tätigkeiten für den Eigenbedarf vergibt.532 Dann werden keine eigenen Leistungspflichten gegenüber Dritten an Subunternehmer vergeben. Anders als bei der Plattformarbeit erfolgen Tätigkeiten bei economy on demand zumeist für Privatpersonen, so dass insoweit schon der Anwendungsbereich nicht eröffnet ist. Zudem vergeben Unternehmen Tätigkeiten für den betrieblichen Eigenbedarf an die Plattformen. Weitergegeben werden Tätigkeiten in der eigenen Wertschöpfungskette (z. B. Verschlagworten von Produkten, Betreuung eines EDVSystems) und nicht Pflichten gegenüber Dritten erfüllt. Etwas anderes kann nur in Ausnahmefällen gelten. Damit ist die Interessenlage regelmäßig nicht vergleichbar. Auch sofern vorgeschlagen wird, ein einheitliches Arbeitsverhältnis anzunehmen,533 ist dies abzulehnen.534 Voraussetzung eines solchen wäre, dass „mehrere natürliche oder juristische Personen in arbeitsrechtlichen Beziehungen zu demselben Arbeitnehmer“ stehen.535 In der indirekten Gestaltung steht der Plattformbeschäftigte aber ausschließlich zur Plattform in arbeitsrechtlicher Beziehung, da er nur mit dieser den einzelnen Vertrag schließt, auf dessen Grundlage die Leistungen erbracht 529

Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 46; ebenso Waas/Liebman/Lyubarsky/ Kezuka/Waas, S. 142 (S. 182 f.); in diese Richtung Kocher, KJ 2013, 145 (154). 530 Thüsing/Mohr § 14 AEntG Rn. 17. 531 Thüsing/Mohr § 14 AEntG Rn. 17; ErfK/Franzen, § 13 MiLoG Rn. 2. 532 Thüsing/Mohr § 14 AEntG Rn. 17; ErfK/Franzen, § 13 MiLoG Rn. 2; BMAS, Mindestlohn, S. 10; Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (210). 533 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 46; in diese Richtung Kocher, KJ 2013, 145 (154); dies aufwerfend Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 157 f.). 534 Ebenso Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 157 f.). 535 BAG, Urt. v. 10.4.2014 – 2 AZR 647/13, NZA 2015, 162.

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

357

werden. Für eine derartige Haftung außerhalb des Entgelts besteht letztlich aber gar kein Bedürfnis. Mit der Plattform als Vertragspartner besteht auch ein Anspruchsverpflichteter. Zusätzlich den Kunden heranzuziehen, ist nicht nötig. Dies zeigt auch ein Vergleich zur Leiharbeit, bei der die Vergütung ausschließlich vom Verleiher verlangt werden kann und den Entleiher nicht einmal eine subsidiäre Haftung trifft.536 2. Direkte Gestaltung Bei der direkten Gestaltungsform kommen die einzelnen Verträge, auf deren Grundlage die Leistungen erbracht werden, ausschließlich mit dem Kunden zustande. Arbeitsrechtlich relevante Beziehungen ergeben sich daher regelmäßig537 nur in diesem Verhältnis.538 Offen ist, ob die Plattform in diesen Fällen in die Haftung genommen werden kann. a) Keine analoge Anwendung von § 21 Abs. 2 HAG Im Gegensatz zur oben dargestellten indirekten Gestaltung kann hier nicht auf den Rechtsgedanken von § 21 Abs. 2 HAG zurückgegriffen werden.539 Ist ein Zwischenmeister in den Prozess eingebunden, geht das Gesetz davon aus, dass ein Vertrag ausschließlich mit diesem zustande kommt und dieser dann gegenüber den Heimarbeitern die Befugnisse des Auftraggebers wahrnimmt.540 Er muss im eigenen Namen tätig werden und steht ausschließlich in Kontakt zum Heimarbeiter.541 Beziehungen zwischen dem auftraggebenden Dritten und dem Heimarbeiter bestehen nicht.542 Würde man in der direkten Gestaltung nun eine Stellung der Plattform als Zwischenmeisterin bejahen, müssten sich vertragliche Beziehungen ausschließlich

536

Dazu Däubler, FS Buchner, S. 163 (S. 170). Zu den Ausnahmen 3. Teil § 1 B. IV. 1. d); liegt eine Ausnahme vor, gelten die Ausführungen zur indirekten Gestaltung, d. h., die Plattform haftet hier direkt für die Vergütung und auch der Kunde kann nach § 21 Abs. 2 HAG herangezogen werden. 538 Dazu oben zum Arbeitsverhältnis 3. Teil § 1 B. IV. 2., zum Heimarbeiter 3. Teil § 2 B. III. 2. b) sowie zur arbeitnehmerähnlichen Person 3. Teil § 3 B. III. 2. b). 539 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 170 f.); nicht ganz klar wird indes, ob er dies auf S. 181 wieder zurücknimmt „This […] is often not the case with companies, as they […] create the possibility for companies to directly distribute tasks“; so nun auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 44; a. A. aber wohl Warter, Crowdwork, S. 250, der ein direktes Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und Crowdworker nur annehmen will, „wenn die PlattformbetreiberInnen eine subsidiäre und solidarische Haftung der Entgeltzahlung und Einhaltung der Arbeits- und Lieferbedingungen trifft“. 540 Dazu 3. Teil § 2 A. I. 4.; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 44. 541 Dazu Otten, HAG, § 2 Rn. 78; ders., Heimarbeitsrecht, § 2 Rn. 76. 542 So Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 44. 537

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

zu ihr ergeben, was gerade nicht der Fall ist.543 Hier ist einzig der Kunde der Auftraggeber des Heimarbeiters.544 Dieser erteilt den konkreten Auftrag, der ein Schuldverhältnis in Form eines Werk- oder Dienstvertrags begründet und steht auch zum Plattformbeschäftigten in Kontakt. Damit fehlt es an einer vergleichbaren Interessenlage, so dass eine Analogie zu § 21 Abs. 2 HAG ausscheidet.545 b) Analoge Anwendung von §§ 14 AEntG, 13 MiLoG Es stellt sich allerdings die Frage, ob in dieser Konstellation §§ 14 AEntG, 13 MiLoG analog hinsichtlich soloselbständiger Plattformbeschäftigter herangezogen werden können.546 Ein diesbezügliches Bedürfnis besteht meines Erachtens. Letztlich ist die Plattform diejenige Partei, die die Arbeitskraft für ihre Wertschöpfung nutzt.547 Auch die genannten Erwägungen, die einer analogen Anwendung der Norm in der indirekten Gestaltung entgegenstehen, greifen hier nicht. Zum einen ist die Plattform Unternehmerin, so dass sie in den Anwendungsbereich von § 14 AEntG fällt. Auch der Schutzzweck der Norm lässt sich auf Plattformen übertragen. Nach diesem soll sich der Unternehmer nicht seinen Verpflichtungen gegenüber Dritten entziehen, indem er fremde Personen mit der Leistungserbringung beauftragt.548 Die Plattform, die als Intermediär in den Prozess eingebunden ist, soll nicht aus der Verantwortung genommen werden, indem sie Dritte und Plattformbeschäftigte rechtsgeschäftliche Beziehungen begründen lässt. Letztlich trägt auch sie den wirtschaftlichen Erfolg der Leistung, indem sie ihr Geschäftsmodell auf diese Vermittlung stützt. Auch werden Plattformbeschäftigte regelmäßig auf die Plattform vertrauen, was die Zahlung der Vergütung betrifft. Anknüpfungspunkt der Norm ist damit in diesem Fall nicht die Beauftragung des Dritten, eigene Zahlungspflichten zu vermeiden, sondern das Gewähren der Möglichkeit zum Vertragsschluss mit Dritten. Sie sollte daher wie folgt ausgelegt werden: „Ein Unternehmer, der einem anderen Unternehmer die Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen vermittelt, haftet für die Verpflichtungen dieses Unternehmers […] zur Zahlung des Mindestentgelts an Personen […] wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat.“

543 So nun auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 44; Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 181). 544 Dazu 2. Teil § 1 B. III. 2. b) bb), C. III. 1. b) bb). 545 A. A. wohl Pacha, Crowdwork, S. 353. 546 Dies für Netzwerkorganisationen aufwerfend Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (210); a. A. Pacha, Crowdwork, S. 353 f., die § 21 Abs. 2 HAG modifizieren will. 547 In diese Richtung Kocher, KJ 2013, 145 (154); im Ergebnis auch Warter, Crowdwork, S. 245 ff., der die Plattform allerdings auch zur Einhaltung der Vertragsbedingungen verpflichten will, vgl. S. 250. 548 Dazu ErfK/Franzen, § 13 MiLoG Rn. 2.

§ 1 Individualrechtlicher Ansatz

359

Die Plattform treffen dann – wie oben herausgearbeitet wurde – auch Fürsorgeund Schutzpflichten, sofern diese nicht ohnehin bereits aus dem Rahmenvertrag folgen.549 Dieses Ergebnis ließe sich auch über die Grundsätze zur Sachwalterhaftung konstruieren.550 Die hier vertretene Ansicht ist einer solchen Lösung indes vorzuziehen. Die Sachwalterhaftung führt zu einer Haftung aus c.i.c. für eigenes Verschulden bei Vertragsschluss.551 Damit könnten diese Grundsätze z. B. dann herangezogen werden, wenn die Plattform Verträge an einen unzuverlässigen Kunden vermittelt. Die vorliegende Lösung ist dem aber vorzuziehen, da die Haftung hier zum einen weiter reicht als beim Verschulden bei Vertragsschluss. Zudem muss bei der hier vertretenen Lösung nicht im Einzelfall das Verschulden festgestellt werden, was die praktische Anwendung erleichtert. IV. Zusammenfassung Plattformarbeit ist weder zu kodifizieren noch ist eine diesbezügliche Beweislastumkehr zu schaffen. Die dritte Person außerhalb der Vertragsbeziehungen sollte hinsichtlich soloselbständiger Plattformbeschäftigter in unterschiedlichem Umfang in Haftung genommen werden. In der indirekten Gestaltung trifft den Kunden richtigerweise eine subsidiäre Haftung nach § 21 Abs. 2 HAG, sofern dieser keine Privatperson ist. In jedem Fall treffen ihn aber Treue- und Fürsorgepflichten. Diese Schutzpflichten treffen auch die Plattform in der direkten Gestaltung. Zudem sollte sie analog §§ 14 AEntG, 13 MiLoG gleich einem Bürgen, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat, haften.

F. Zusammenfassung des individualrechtlichen Ansatzes Die Kriterien, die die Rechtsprechung bisher zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Selbständigem heranzieht, sind beizubehalten. Jedoch ist der Typusbegriff zu konkretisieren, um sich der digitalisierten Arbeitswelt anzupassen. Dies kann im Wege der Rechtsfortbildung geschehen. An Stelle von persönlicher Abhängigkeit kann danach auch informationelle Abhängigkeit treten, die sich durch eine Überwachungsmöglichkeit äußert. Auch sollte beachtet werden, ob dem Auftraggeber verrichtungsbezogene oder ergebnisbezogene Kontrollrechte zustehen. Der Eingliederung in den Betrieb kommt nur noch geringe Bedeutung zu.552 549

Ebenso Hensel, in: Lomfeld, S. 183 (S. 192) ohne Begründung. So Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 46; allg. dazu MüKo BGB/Emmerich, § 311 Rn. 193. 551 Allg. dazu MüKo BGB/Emmerich, § 311 Rn. 193. 552 Dazu oben S. 294 ff. 550

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

Das HAG kann „digitalisiert“ werden. Dazu sollte der Begriff der selbstgewählten Tätigkeitsstätte auch Tätigkeiten „von unterwegs“ erfassen. Zudem sollte das Verwerten der Arbeitsergebnisse durch den Auftraggeber so ausgelegt werden, dass auch Dienstleistungen erfasst werden. Nimmt Crowdwork weiter zu, ist in der direkten Gestaltung, bei der es häufig an einer dauerhaften Beziehung zum Kunden fehlt, für Microtasking- und Testing-Plattformen eine Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 S. 1 lit. a) HAG zu erwägen.553 An der Abhängigkeit von nur einem Auftraggeber ist zur Bestimmung des Begriffs der arbeitnehmerähnlichen Person festzuhalten. Feste Einkommensgrenzen sind dabei nicht sinnvoll, vielmehr sollte der Fokus bei der wirtschaftlichen Abhängigkeit darauf liegen, in welchem Umfang eine Person ihre Arbeitskraft für einen Auftraggeber einsetzt. Auf Rechtsfolgenseite sollten die Normen des HAG angewendet werden, sofern die Zahl arbeitnehmerähnlicher Personen im Zuge der Digitalisierung wächst. Hierbei könnte das Recht der arbeitnehmerähnlichen Personen in das Recht der Heimarbeiter integriert werden.554 Kommt es mit der Digitalisierung zu einem Anstieg der Soloselbständigkeit, ist ein Basisschutz für Soloselbständige zu schaffen. Unabhängig von der Beschäftigungsart sollen danach Diskriminierungsschutz und – sofern der Auftraggeber den Arbeitsort gestaltet – Arbeitsschutz gelten. Zudem sollte der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet sein. Regelungen zum Kündigungsschutz oder Mindestentgelten sind dagegen nur bei arbeitnehmerähnlichen Personen angebracht, sofern deren Zahl im Zuge der Digitalisierung zunimmt. Umsetzen lassen sich diese nach der hier vertretenen Ansicht über die Anwendung der Rechtsfolgen des HAG.555 Plattformarbeit ist nicht zu kodifizieren. Hierdurch würde nur ein kleiner Teilbereich im weiten Feld der prekären Beschäftigungsverhältnisse geregelt. Aus demselben Grund ist auch eine Beweislastumkehr abzulehnen. Auch eine umfassende Beweislastumkehr, die pauschal jeden Selbständigen erfassen würde, ist als zu ausufernd zu verneinen. Besonderer Schutz sollte nicht undifferenziert überall geschaffen werden, sondern nur dort, wo er auch benötigt wird.556 Die dritte Person außerhalb der Vertragsbeziehungen sollte bei soloselbständigen Plattformbeschäftigten in unterschiedlichem Umfang in Haftung genommen werden. In der indirekten Gestaltung trifft den Kunden eine subsidiäre Haftung aus § 21 Abs. 2 HAG, sofern er keine Privatperson ist. In jedem Fall treffen ihn aber Treueund Fürsorgepflichten. Diese Schutzpflichten treffen auch die Plattform in der direkten Gestaltung. Zudem sollte sie analog §§ 14 AEntG, 13 MiLoG gleich einem Bürgen, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat, haften.557 553 554 555 556 557

Dazu oben S. 308 ff. Dazu oben S. 322 ff. Dazu oben S. 334 ff. Dazu oben S. 348 ff. Dazu oben S. 352 ff.

§ 2 Kollektivrechtlicher Ansatz

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§ 2 Kollektivrechtlicher Ansatz Die Arbeit widmet sich der Soloselbständigkeit und insbesondere der Plattformarbeit nun aus kollektivrechtlicher Sicht. Dazu werden zunächst Positionen und aktuelle Maßnahmen dargestellt (A.). Anschließend wird untersucht, ob die betriebliche Mitbestimmung in persönlicher und sachlicher Hinsicht erweitert werden sollte (B.) und ob und in welcher Form Arbeitskampf bei Soloselbständigen möglich ist (C.). Daran schließt sich die Frage an, ob es sinnvoll ist, die personelle Reichweite der Tarifmacht auszudehnen (D.). Zuletzt geht die Arbeit auf die Verbandsklage als bisher wenig beachtetes, aber sinnvolles Instrument zur Verbesserung der Situation von Soloselbständigen ein (E.).

A. Positionen und Maßnahmen „Ohne Internet war es richtig schwer, jemand 10 Minuten arbeiten zu lassen und dann zu feuern“558. Das ist nur eines der Zitate, die sich in gewerkschaftsnahen Zeitschriften zur Digitalisierung finden. Soloselbständigen und Plattformbeschäftigten im Speziellen ist gemein, dass ihnen das kollektive Gewicht fehlt, um sich gegen Auftraggeber zur Wehr zu setzen.559 Diese Situation möchten die Gewerkschaften ändern. Deshalb hat zum Beispiel die IG-Metall ein Forschungsprojekt gestartet, um Chancen und Risiken der Crowdarbeit zu untersuchen.560 Dieses Interesse der Gewerkschaften kommt nicht von ungefähr. Sie befürchten besonders durch die Plattformarbeit eine Art „Lohndumping“. Vor diesem möchten sie ihre Mitglieder schützen, indem sie die Situation der Plattformbeschäftigten und die Mitbestimmungsrechte der betrieblichen Interessenvertretung stärken wollen.561 Damit rückt das Interesse der Gewerkschaften an Soloselbständigen in den Fokus. Die Idee, Gewerkschaften für Soloselbständige zu öffnen, ist aber nicht neu. So vertritt z. B. die Gewerkschaft ver.di schon seit 15 Jahren Soloselbständige, vgl. § 6 Nr. 1 lit. b) der Satzung,562 und vertritt ca. 30.000 und damit 1 % aller Soloselbständiger.563 Auch die IG-Metall hat 2015 ihre Satzung dahingehend geändert, dass 558

Biewald, in: Müller, W., AiB extra 9/2015, 14 (18). Vgl. dazu auch Welskop-Deffaa, NZA-Beil. 2017, 60 ff.; Scholz, in: Benner, Crowdwork, S. 387 (S. 405 ff.); Pacha, Crowdwork, S. 366; zu Ansätzen der Gewerkschaften in Zusammenhang mit der Digitalisierung Haipeter, Digitalisierung industrieller Arbeit, S. 302 ff. 560 Dohna-Jaeger/Müller, AiB extra 7 – 8/2016, 25 (26). 561 Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4 (6); zu Gefahren auch Cohen, in: Benner, Crowdwork, S. 303 ff.; ähnlich Schröder, L., AiB extra 9/2015, 6 (9); dazu auch Cohen, in: Benner, Crowdwork, S. 303 (S. 317 ff.). 562 „wer im Organisationsbereich der ver.di selbstständig tätig ist“; so auch Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 48. 563 Pongratz/Abbenhardt, WSI-Mitteilungen 2018, 270 (274). 559

362

4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

Soloselbständige in ihrem Organisationsbereich Mitglieder werden können, § 3 Nr. 1 S. 5 der Satzung.564 Auch ohne Mitgliedschaft können (Solo-)Selbständige – dann allerdings kostenpflichtig – bei verd.dis Beratungsservice mediafon rechtliche Hilfe in Anspruch nehmen.565 Trotz anfänglicher Vorbehalte566 berät ver.di seit 2015 speziell auch Crowdworker, die optional auch Mitglieder werden können.567 Da die IG-Metall fehlende Transparenz bei der Plattformarbeit als besonderes Problem ansieht, hat sie zudem eine Internetseite geschaffen, auf der sich Plattformbeschäftigte über Anbieter, AGB und Arbeitsbedingungen einzelner Seiten informieren können.568 Um bessere Arbeitsbedingungen zu schaffen, treibt ver.di ein Regelwerk in Form einer Selbstverpflichtung („code of conduct“) voran, das Arbeitsbedingungen klar und transparent gestalten soll.569 Dieses Regelwerk ist unverbindlich und setzt auf Appellfunktion, um eine Verhaltensänderung zu erreichen.570 Den Kodex haben bereits neun Plattformbetreiber unterzeichnet.571 Plattformbeschäftigte selbst haben eine Bewertungsplattform ins Leben gerufen, um Anbieter zu beurteilen und Erfahrungen auszutauschen.572 Dies soll der Anonymität ihrer Tätigkeit entgegenwirken.573 Die Literatur fordert „faire Arbeitsbedingungen für Crowdworker“574. Dieses Ziel sei allerdings nicht leicht zu erreichen, da Crowdworker keine Arbeitnehmer seien und es am Zugehörigkeitsgefühl zum Unternehmen fehle.575 Problematisch sei 564 „Selbstständige, die gewerblich oder freiberuflich ohne selbst Arbeitgeber zu sein, Tätigkeiten in Wirtschaftszweigen bzw. für Betriebe nach Maßgabe der §§ 1 und 3 sowie des Organisationskatalogs dieser Satzung (Anhang) erbringen“; so auch Pacha, Crowdwork, S. 367; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 48. 565 http://www.mediafon.net/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); so auch Pacha, Crowdwork, S. 368; dazu auch Pongratz/Abbenhardt, WSI-Mitteilungen 2018, 270 (271). 566 Schwemmle, AiB extra 9/2015, 35 (38). 567 https://www.ich-bin-mehr-wert.de/support/cloudworking/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); Dohna-Jaeger/Müller, AiB extra 7 – 8/2016, 25 (26); Brandl, AiB extra, 9/2015, 40 (42); Pacha, Crowdwork, S. 368. 568 http://faircrowd.work/de/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); Dohna-Jaeger/Müller, AiB extra 7 – 8/2016, 25 (26); zustimmend Däubler, SPW 2016, 40 (45); Warter, Crowdwork, S. 351; Pacha, Crowdwork, S. 367. 569 Dohna-Jaeger/Müller, AiB extra 7 – 8/2016, 25 (26); dazu auch Schmittner, Arbeit und Recht, S. 145; Pacha, Crowdwork, S. 376 f. 570 Brandl, AiB extra, 9/2015, 40 (42). 571 http://www.crowdsourcing-code.de/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 572 https://turkopticon.ucsd.edu/ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); dazu Irani/Silbermann, in: Benner, Crowdwork, S. 131 ff. 573 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 57. 574 Leimeister/Zogaj, Crowdsourcing, S. 85; ders., CuA 2014, 17 (20); in diese Richtung Portmann/Nedi, FS Meier, S. 525 (S. 530); dazu auch Benner, in: Benner, Crowdwork, S. 289 ff. 575 Däubler, in: Benner, 243 (S. 268).

§ 2 Kollektivrechtlicher Ansatz

363

überdies die anonyme Tätigkeit.576 Um dem entgegenzuwirken, wird ein „anonymisierter E-Mail-Verteiler, der eine Kontaktaufnahme der Gewerkschaft mit dem Plattformbeschäftigten erlaubt“ als „virtuelles schwarzes Brett“577 gefordert, um „Zutritt“578 zu den Plattformbeschäftigten zu erhalten. Zudem soll ein Bewusstsein für Plattformarbeit in der Öffentlichkeit geschaffen werden, indem über unfaire Bedingungen auf Plattformen informiert wird,579 zum Teil wird sogar dazu aufgerufen, bestimmte Plattformen öffentlich „an den Pranger“ zu stellen („name-andshame-Aktionen“).580 Ebenso wird über ein Gütesiegel für Plattformen nach Vorbild z. B. des biologischen Landbaus nachgedacht.581 Weiter finden sich vermehrt Stimmen in der Literatur, die Soloselbständigen den Abschluss von Tarifverträgen ermöglichen möchten.582 Im Folgenden geht die Arbeit nun auf ausgewählte Ansätze ein.

B. Keine Erweiterung betrieblicher Mitbestimmung Zunächst ist eine Erweiterung betrieblicher Mitbestimmung in persönlicher (I.) und sachlicher Hinsicht (II.) zu erörtern. I. Persönlicher Anwendungsbereich Nach § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG fallen Arbeiternehmer unter das BetrVG. Die Norm bezieht zudem Heimarbeiter in die Betriebsverfassung ein, „die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten“. Arbeitnehmerähnliche Personen und Selbständige fallen de lege lata nicht darunter. Bezogen auf Plattformbeschäftigte bedeutet das, dass das 576 Warter, Crowdwork, S. 350; Pacha, Crowdwork, S. 366; Irani/Silbermann, in: Benner, Crowdwork, S. 131 (S. 145). 577 Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 107; für Kontakt auch EU, Social Protection of Workers, S. 103; ähnlich die Forderung von Warter, Crowdwork, S. 353, der Infrastruktur fordert; Pacha, Crowdwork, S. 369 ff. 578 Pacha, Crowdwork, S. 369. 579 Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 282); Däubler, SR Sonderausgaben 2016, 2 (43); ähnlich Pacha, Crowdwork, S. 378. 580 Lutz/Risak/Müller, Martin, Arbeit in der Gig-Economy, S. 320 (S. 325) mit Beispielen. Diesbezüglich besteht die Problematik, dass im Einzelfall Schmähkritik vorliegen kann, die nicht vom GG gedeckt wird, dazu eingehend Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 59 f. 581 Lutz/Risak/Müller, Martin, Arbeit in der Gig-Economy, S. 320 (S. 329); ähnlich Pacha, Crowdwork, S. 378. 582 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 152; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 47; Kocher, KJ 2013, 145 (151); in diese Richtung Schlachter, GS Zachert, S. 634 ff.; Däubler, SR Sonderausgabe 2016, 2 (34); Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 281); Schliemann, FS Wank, S. 532 (S. 543); ähnlich EU, Social Protection of Workers, S. 103, 107 f.

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

BetrVG nur dann für sie gilt, wenn sie Arbeitnehmer oder Heimarbeiter sind. Allerdings genügt eine Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 HAG für Letztere nicht, vgl. § 1 Abs. 3 HAG.583 Interne Crowdarbeiter fallen also unter das BetrVG,584 da es sich bei den hier beschäftigten Personen regelmäßig um Arbeitnehmer handelt.585 Von vornherein ausscheiden werden dagegen regelmäßig Fälle der economy on demand, da hier zumeist für Privatpersonen gearbeitet wird. Bei externer Crowdarbeit liegt regelmäßig kein Arbeitsverhältnis vor. Selbst wenn Plattformbeschäftigte klassische Heimarbeiter sind,586 müssten sie in der Hauptsache für den Betrieb tätig sein, um von § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG erfasst zu werden. Dazu muss die Tätigkeit für den Betrieb des Plattformbetreibers gegenüber der Tätigkeit für andere Auftraggeber überwiegen,587 wobei die erzielte Vergütung unerheblich ist.588 Als Betrieb ist dabei der Betrieb des Plattformbetreibers, bzw. der des Auftraggebers anzusehen.589 Dies ist bei der indirekten Gestaltung im Verhältnis zur Plattform möglich. In der direkten Gestaltung, bei der stets für mehrere Auftraggeber gearbeitet wird, dürfte dies dagegen regelmäßig ausscheiden.590 Sind Plattformbeschäftigte dagegen weder als Arbeitnehmer noch Heimarbeiter, sondern als arbeitnehmerähnliche Personen oder echte Soloselbständige zu qualifizieren, greift § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG nicht. Daher stellt sich die Frage, ob die Norm erweitert werden sollte. 1. Meinungsstand Einige Literaturstimmen plädieren für eine Öffnung der Betriebsverfassung jedenfalls für arbeitnehmerähnliche Personen. So hat z. B. der Deutsche Juristentag beschlossen: „Arbeitnehmerähnliche Personen sollten über das geltende Recht hinaus (§ 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG) in die Betriebsverfassung einbezogen werden.“591 Verschiedene Autoren folgen dem. Heimarbeiter, die dauerhaft für einen Betrieb 583

ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 8; GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 117. Ähnlich Leist/Hießl/Schlachter, BMAS, Forschungsbericht 499, S. 67 f.; Wedde, AiB extra 9/2015, 26 (29); Bauer/Günther/Böglmüller, NZA 2016, 1361 (1363). 585 Dazu 2. Teil § 1 B. III. 1. a). 586 Dazu 3. Teil § 2 B. II. 587 Dazu ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 8; a. A. Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 113 f., die § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG bei der Crowdarbeit ablehnen, da Crowdworker einen anderen Betriebszweck als regulär Angestellte verfolgen. Dies gibt der Wortlaut von § 5 BetrVG allerdings nicht her. 588 DKKW/Trümner, § 5 Rn. 126. 589 Dazu Pacha, Crowdwork, S. 255 ff. 590 In diese Richtung GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 72; Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, S. 113 f.; DKKW/Trümner, § 5 Rn. 62 f.; Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 26). 591 Arbeitsrechtliche Abteilung 71. Dt. Juristentag Beschlüsse I. 6. 584

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arbeiteten unter § 5 BetrVG zu fassen, nicht aber arbeitnehmerähnliche Personen, sei ein systematischer Fehler.592 Dieser könne mittels schutzzweckbezogener Auslegung korrigiert werden.593 Es sei kein Grund ersichtlich, zwei Gruppen arbeitnehmerähnlicher Personen unterschiedlich zu behandeln. Auch der Gesetzgeber wolle arbeitnehmerähnliche Personen nicht ausgrenzen.594 Zum Teil wird darüber hinaus noch gefordert, nicht nur arbeitnehmerähnliche Personen, sondern sämtliche Soloselbständige in das BetrVG einzubeziehen. Dieser Vorschlag ertönt speziell im Zusammenhang mit Crowdarbeit.595 Andere lehnen eine Erweiterung mit dem Argument ab, Selbständige seien nicht in die betriebliche Organisation eingebunden.596 2. Stellungnahme Zunächst ist festzustellen, dass die zum Teil im Zusammenhang mit der Digitalisierung vorgeschlagenen alternativen Gestaltungsmöglichkeiten insbesondere nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG597 für die vorliegende Fragestellung unerheblich sind: Denn die Norm erlaubt nicht, den persönlichen Geltungsbereich des BetrVG auszudehnen. Schon der Wortlaut stellt stets auf „Arbeitnehmer“ ab. Ohne Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs, hilft eine Erweiterung in räumlicher Hinsicht nicht weiter. Was den persönlichen Geltungsbereich betrifft, besteht meines Erachtens keine sachliche Rechtfertigung, arbeitnehmerähnliche Personen anders als Heimarbeiter zu behandeln. Wie oben ausgeführt, geht Heimarbeit immer weiter zurück.598 Zusätzlich entstehen im Zuge der Digitalisierung neue Beschäftigungsformen. Der Gesetzgeber hat den besonderen Schutz der Heimarbeiter mit ihrer besonders anonymen Tätigkeit begründet. Wenn aber neue Beschäftigungsformen gleichfalls anonym sind, wie z. B. Crowdwork, besteht kein Grund, diese anders zu behandeln, auch wenn es sich um arbeitnehmerähnliche Personen handelt. Auch in den Fällen (außerhalb der Plattformarbeit), bei denen arbeitnehmerähnliche Personen beim Auftraggeber vor Ort tätig sind, ergibt sich keine andere Bewertung. Im Gegenteil: 592 Klebe, HSI Working Paper Nr. 13, S. 17 f.; ders., NZA-Beil. 2017, 77 (83); dafür auch Nebe, AuR 2014, 51 (57); Hromadka, NZA 1999, 1249 (1256); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 95. 593 Nebe, AuR 2014, 51 (57). 594 Rost, NZA 1999, 113 (120); Franzen, Industrie 4.0, S. 107 (S. 122); a. A. Franzen, ZfA 2000, 285 (322 f.). 595 Klebe, in: Benner, S. 277 (S. 283 f.); in diese Richtung Hanau, NJW 2016, 2613 (2617); Bauschke, öAT 2016, 225 (227); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 95; a. A. wohl Benecke, EuZA 2018, 3 (16) „aber immer noch wenig Interesse daran haben, den Betriebsrat in einem Betrieb zu wählen“ bezogen auf Crowdworker; ähnlich Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 61 (S. 78). 596 Mazal, in: Tomandl/Risak, S. 106 (S. 134). 597 Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 88 ff. m. w. N.; Hanau, NJW 2016, 2613 (2614 f.). 598 Dazu 2. Teil § 2 B. II. 1.

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

Das BetrVG soll solche Abhängigkeiten ausgleichen, die sich aus der Tätigkeit in einer fremden Unternehmensorganisation ergeben.599 Damit wächst das Bedürfnis eines Einbezuges sogar.600 Führt man sich vor Augen, dass das HAG Ergebnis eines damals aktuellen Bedürfnisses war, da eine Vielzahl an Personen aufgrund aktueller Entwicklungen zu schlechten Bedingungen in dieser Arbeitsform tätig war, kann man ein solches Bedürfnis auch im Zuge der Digitalisierung feststellen. Durch diese sind ebenfalls viele Personen zu schlechten Bedingungen in neuen Arbeitsformen tätig. Dabei ist die Heimarbeit allerdings nicht mehr dominant, auch die Figur der arbeitnehmerähnlichen Person kann einschlägig sein. Damit sollte § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG richtigerweise auf arbeitnehmerähnliche Personen Anwendung finden, sofern diese im Zuge der Digitalisierung verstärkt vorkommen sollten. Dies fügt sich auch in das hier vertretene Gesamtkonzept ein, wonach die Rechtsfolgen des HAG auf arbeitnehmerähnliche Personen anzuwenden sind, sofern deren Zahl zunehmen sollte.601 Richtigerweise stünde ein Einbezug in § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG aber unter der Prämisse, dass die arbeitnehmerähnliche Person in der Hauptsache für den Betrieb tätig ist, wie dies auch beim Heimarbeiter verlangt wird:602 Denn während sich der Einbezug von Arbeitnehmern in das BetrVG mit ihrer persönlichen Abhängigkeit in der Organisation des Betriebs rechtfertigt, muss das Fehlen dieses Kriteriums durch die überwiegende Tätigkeit für den Betrieb kompensiert werden. Das ist auch konsequent, da sich die Stellung als arbeitnehmerähnliche Person und der Einbezug über § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG im Regelfall decken werden. Wer von einem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig ist, wird auch hauptsächlich für diesen tätig sein. Im Wege der Rechtsfortbildung ist eine Erstreckung von § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG auf arbeitnehmerähnliche Personen allerdings nicht möglich. Es fehlt an einer planwidrigen Regelunglücke, da der Gesetzgeber diese Forderung im Zuge der Reform des BetrVG 2001 bewusst übergangen hat.603 Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber in vielen Gesetzen zwischen Heimarbeitern und arbeitnehmerähnlichen Personen unterscheidet. Damit müsste hier der Gesetzgeber tätig werden.604

599

Dazu ErfK/Koch, § 1 BetrVG Rn. 1. Ähnlich Rost, NZA 1999, 113 (120); Hromadka, NZA 1999, 1249 (1256); im Ergebnis auch Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 49. 601 Dazu oben S. 330 ff. 602 Franzen, ZfA 2000, 285 (320 f.); Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 95. 603 GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 111; Rost, NZA 1999, 113 (120). 604 Rost, NZA 1999, 113 (120). Gleiches gilt hinsichtlich der Ausdehnung der übrigen Rechtsfolgen des HAG auf arbeitnehmerähnliche Personen, dazu oben S. 330. Richtigerweise ist § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG aber auch auf Heimarbeitern Gleichgestellte nach § 1 Abs. 2 HAG auszudehnen. Die genannten gegensätzlichen Erwägungen greifen hier nicht und ein Grund für eine Differenzierung zu klassischen Heimarbeitern ist nicht ersichtlich, vgl. Franzen, ZfA 2000, 285 (323). 600

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Die Norm sollte darüber hinaus aber nicht auf sonstige Soloselbständige erweitert werden.605 Hier wäre schon die verfassungsrechtliche Rechtfertigung fraglich. Zwar darf der Gesetzgeber bei struktureller Unterlegenheit ausgleichend tätig werden. Die Gruppe der Selbständigen ist aber, wie dargestellt, höchst inhomogen, da sich darin z. B. auch klassische freie Berufe finden, die eines solchen Schutzes oft überhaupt nicht bedürfen.606 Zwar mag es innerhalb dieser Gruppe auch besonders schutzbedürftige Personen geben. Hier kann der Gesetzgeber aber besser vorgehen, indem er diese z. B. im Rahmen des HAG gleichstellt,607 anstatt überwiegend unnötigen Schutz für alle zu schaffen. Letztlich besteht bei echten Soloselbständigen auch nicht die Interessenlage, die der Betriebsverfassung zugrunde liegt. Sie tragen unternehmerische Chancen und Risiken, sind nicht der Abhängigkeit innerhalb der betrieblichen Organisation ausgesetzt und haben kein Interesse an den diesbezüglichen Angelegenheiten.608 Allein ein Zusammenhang mit modernen Kommunikationsmitteln rechtfertigt hier keine andere Bewertung.609 Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass der Gesetzgeber in § 5 BetrVG den individualrechtlichen Arbeitnehmerbegriff abbilden wollte.610 Dafür spricht auch eine Parallele zur Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 5 BetrVG und Leiharbeitern beim Entleiher. Leiharbeitnehmer fallen aufgrund ihrer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung unter § 5 BetrVG, wenn die Lage, in der sich der Leiharbeitnehmer befindet, faktisch der eines Arbeitnehmers entspricht.611 Dies ist bei Soloselbständigen gerade nicht der Fall, da es hier schon an der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung fehlt, die sich durch eine vertragliche und eine betriebliche Beziehung kennzeichnet. Ein anderer Grund, der die fehlende Eingliederung in den Betrieb aufwiegen könnte, ist nicht ersichtlich. II. Sachlicher Anwendungsbereich Fraglich ist, ob der sachliche Anwendungsbereich des BetrVG erweitert werden sollte. 1. Handhabe bei Plattformarbeit und Soloselbständigkeit de lege lata Wie herausgearbeitet, fallen Plattformbeschäftigte in der Regel nicht unter § 5 Abs. 1 BetrVG und damit den Schutz des kollektiven Arbeitsrechts. Etwas anderes 605

So auch Risak, in: Mazal/Muranaka, S. 69 (S. 89). Dazu 2. Teil § 2 B. I. 1. d). 607 Dazu für Crowdwork 3. Teil § 2 A. III. 608 Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 96. 609 Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 50 f. 610 BT-Drs. 14/5741, S. 35; Thüsing, SR 2016, 87 (103). 611 BAG Beschl. v. 5.12.2012 – 7 ABR 48/11, NZA 2013, 793; Thüsing, SR 2016, 87 (103 f.). 606

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

gilt nur im Fall der internen Crowdarbeit oder sofern in der indirekten Gestaltung ein Heimarbeitsverhältnis vorliegt. Ist der Anwendungsbereich von § 5 Abs. 1 BetrVG eröffnet, können die Personen Rechte aus dem BetrVG geltend machen. Seitens des Betriebsrates führt die Auftragsvergabe neben § 75 BetrVG zu Informationsrechten gemäß §§ 80 Abs. 2, 92 BetrVG.612 Auch greifen § 90 Abs. 1 BetrVG, § 92 a BetrVG sowie § 106 Abs. 3 Nr. 9 BetrVG.613 § 111 S. 3 Nr. 4, 5 BetrVG kann anwendbar sein, sofern die Auftragsvergabe zu einer Betriebsänderung führt, was im Einzelfall zu beurteilen ist.614 Gleiches gilt für § 94 Abs. 1 BetrVG, der greift, wenn Profile in Skill-Datenbanken gespeichert werden.615 Ebenfalls einschlägig ist nach herrschender Ansicht § 99 BetrVG.616 Weiter kann sogar echte Mitbestimmung greifen, sofern § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3, 6 BetrVG berührt ist.617 Auch § 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG kann anwendbar sein, wenn die internen Crowdworker länger ausschließlich dieser Tätigkeit nachgehen und keine Sonderaufgaben wahrnehmen.618 Fraglich ist, welche Rechte dem Betriebsrat beim Einsatz echter Soloselbständiger zukommen, z. B. in gewissen Fällen der externen Crowdarbeit. Die gleichfalls bestehenden Informationsrechte des Betriebsrates nach §§ 80 Abs. 2, 90 Abs. 1, 92 a Abs. 1 BetrVG, § 95 BetrVG und ggf. § 106 BetrVG sowie § 111 BetrVG619 wirken sich nicht auf die Stellung der betroffenen Personen aus. So hilft es z. B. externen Crowdworkern wohl nur wenig, wenn der Betriebsrat nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG 612 Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 61 (S. 72); Wedde, AiB extra 9/2015, 26 (29); Meyer-Michaelis/Falter/Schäfer, DB 2016, 2543 (2546); Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1041); Klebe, Crowdwork, S. 277 ff.; Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 25); zur Telearbeit Schulze/Ratzesberger, ArbRAktuell 2016, 109 (110 ff.); zur österreichischen Rechtslage ausf. Lutz/Risak/Schneller, Arbeit in der Gig-Economy, S. 204 ff. 613 Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4 (6 f.); Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 61 (S. 73); Wedde, AiB extra 9/2015, 26 (29); Kilian/Heussen/Imping, Computerrechts-Handbuch, 70.11 Rn. 26; Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1041); Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 111. 614 Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4 (7); ders., in: Benner, S. 277 (S. 279 f.); Wedde, AiB extra 9/2015, 26 (29); Kilian/Heussen/Imping, Computerrechts-Handbuch, 70.11 Rn. 26; Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1041); a. A. Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 61 (S. 75); Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 24). 615 Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4 (7); ders., in: Benner, S. 277 (S. 279 f.). 616 Düwell/Kreuder/Matthiessen-Kreuder, BetrVG, § 99 Rn. 10; Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 61 (S. 75 f.); Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 111. 617 Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4 (7); Wedde, AiB extra 9/2015, 26 (29); Meyer-Michaelis/Falter/Schäfer, DB 2016, 2543 (2546); zur § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG Kamps/Bonanni, ArbRB 2016, 214 (216); zur Telearbeit Schulze/Ratzesberger, ArbRAktuell 2016, 109 (111 ff.). 618 Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 95 ff.; Klebe, AiB extra 11/2014, 43; zur Telearbeit Schulze/Ratzesberger, ArbRAktuell 2016, 109 (111 ff.). 619 Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4 (7); ders., AiB extra 11/2014, 43; Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1041); Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 61 (S. 72); Wedde, AiB extra 9/2015, 26 (29); Meyer-Michaelis/Falter/Schäfer, DB 2016, 2543 (2546); Kilian/Heussen/Imping, Computerrechts-Handbuch, 70.11 Rn. 27; Bücker, Industrielle Beziehungen 2016, 187 (211 f.); Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 67.

§ 2 Kollektivrechtlicher Ansatz

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über ihren Einsatz zu informieren ist.620 Hinsichtlich echter Mitbestimmung bezogen auf Soloselbständige, die nicht in den Betrieb eingegliedert sind, fehlt es dagegen an der Regelungsbefugnis des Betriebsrates, wie aus einer neueren Entscheidung des BAG folgt.621 Selbständige sind hier damit weitgehend schutzlos gestellt und können lediglich die Beratungen der Gewerkschaften nutzen.622 Auch § 75 BetrVG findet auf selbständig Tätige keine Anwendung.623 Bei externen Crowdworkern gilt das schon deshalb, weil sie nicht „im Betrieb“ tätig werden. Der Betriebsrat kann seine Rechte damit lediglich nutzen, um auf bessere Arbeitsbedingungen oder auf den Abschluss freiwilliger Vereinbarungen hinzuwirken.624 Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn sie in Ausnahmefällen in den Betrieb eingegliedert sind, was freilich nur selten vorkommen wird. Dann besteht vom Telos her kein Grund, Selbständige anders zu behandeln als Leiharbeitnehmer.625 2. Neuinterpretation von § 99 BetrVG Eine Einstellung nach § 99 BetrVG erfordert nach der Rechtsprechung eine Eingliederung in den Betrieb:626 „Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft. Der Betriebsinhaber muss diese Arbeitgeberfunktion wenigstens im Sinn einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung teilweise ausüben […]. Es kommt darauf an, ob ihm Weisungsbefugnisse zustehen und er in diesem Sinn eine betriebsverfassungsrechtlich relevante (und sei es partielle) Arbeitgeberstellung einnimmt.“627

Die Einstellung freier Mitarbeiter führt damit regelmäßig nicht zur Anwendbarkeit von § 99 BetrVG, da es zumeist an der Weisungsbindung fehlen wird. Die Norm kommt damit richtigerweise auch im Falle der Plattformarbeit nur bei interner 620

BAG Beschl. v. 15.12.1998 – 1 ABR 9/98, AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 56. BAG, Beschl. v. 26.1.2016 – 1 ABR 68/13, NZA 2016, 498. 622 Benner, in: Benner, Crowdwork, S. 298 ff.; Dietrich/Patzina/Wank/Wank, Scheinselbständigkeit 2017, S. 356. 623 Fitting, BetrVG, § 75 Rn. 15; ErfK/Kania, § 75 BetrVG Rn. 14; Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 61 mit dem Argument, Selbständige könnten die Überwachung ihrer Tätigkeit vertraglich regeln. 624 Wedde, AiB extra 9/2015, 26 (31); Klebe, in: Tomandl/Risak, S. 72 (S. 80). 625 Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 41 f.); a. A. Benecke, Arbeitsrecht 4.0, Kap. 7 Rn. 100 ff. 626 BAG Beschl. v. 13.5.2014 – 1 ABR 50/12, NZA 2014, 1149; Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 45). 627 BAG, Beschl. v. 13.12.2016 – 1 ABR 59/14, NZA 2017, 525; Hervorhebungen durch die Verfasserin; vgl. auch Beschl. v. 13.5.2014 – 1 ABR 50/12, NZA 2014, 1149; ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn. 8. 621

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

Crowdwork zur Anwendung. Auch außerhalb der Plattformarbeit wird sie regelmäßig nur bei Scheinselbständigkeit greifen, sofern nicht ausnahmsweise Weisungen erteilt oder Dienstpläne für Mitarbeiter gestaltet werden.628 Die Norm ist richtigerweise auch nicht auszuweiten. Dies würde die freie unternehmerische Entscheidung erheblich einschränken.629 Ein solcher Eingriff erscheint nur im Falle einer abhängigen Tätigkeit gerechtfertigt, da nur hier ein „Arbeitsplatz“ besteht, der in einer fremden Betriebsorganisation liegt und so die Anwendung des BetrVG rechtfertigt.630 Offen ist indes, ob das Kriterium der Eingliederung als Anknüpfungspunkt für § 99 BetrVG noch zeitgemäß ist. So erscheint es z. B. bei der internen Crowdarbeit, bei der eine Person in einem Betrieb z. B. in München, hauptsächlich für einen anderen Betrieb in einer anderen Stadt, z. B. Berlin, tätig wird und hieraus ihre Vergütung erhält, zweifelhaft, für die Anwendung von § 99 BetrVG auf die Eingliederung abzustellen. Sinnvoller ist es hier mit Benecke nicht nach der Eingliederung zu differenzieren, sondern danach, wo die Arbeitsergebnisse verwertet werden.631 Jedenfalls könnte dieses Kriterium bei „digitalisierten“ Sachverhalten im Rahmen von § 99 BetrVG mitberücksichtigt werden. 3. Informations-/Mitbestimmungsrechte Im Regelfall hat der Betriebsrat beim Tätigwerden eines Selbständigen damit keine Mitbestimmungs-, sondern lediglich Informationsrechte. Zum Teil wird gefordert, diese zu erweitern. Bereits jetzt greifen diesbezüglich § 80 Abs. 2 BetrVG und § 92 BetrVG. So hat das BAG ausdrücklich entschieden, dass sich § 80 Abs. 2 BetrVG auch auf den Einsatz freier Mitarbeiter bezieht. Seit April 2017 ist dies in § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG ausdrücklich klargestellt („Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen“).632 Dies gilt indes nur für Fälle, in denen sich Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates ergeben können („Die Grenzen des Auskunftsanspruchs liegen dort, wo ein Beteiligungsrecht offensichtlich nicht in Betracht kommt.“633). Der Betriebsrat muss zumindest prüfen können, ob z. B. eine Eingliederung vorliegt und damit die Voraussetzungen von § 99 BetrVG erfüllt sein können.634 Dass solche 628 BAG, Beschl. v. 13.12.2016 – 1 ABR 59/14, NZA 2017, 525; Beschl. v. 13.5.2014 – 1 ABR 50/12, NZA 2014, 1149; Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 38). 629 Henssler, NZA-Beil. 2014, 95 (98). 630 Dazu allg. Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 1 ff. 631 So Benecke in einem Diskussionsvortrag zu Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 49). 632 Dazu Klebe/Heuschmid, in: Ales/Deinert/Kenner, S. 185 (S. 202); so auch Pacha, Crowdwork, S. 374. 633 BAG Beschl. v. 15.12.1998 – 1 ABR 9/98, AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 56. 634 BT-Drs 18/92/32, S. 32.

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Rechte zumindest möglich sind, wird man auch bei Soloselbständigen regelmäßig annehmen können. Der Auskunftsanspruch greift allerdings nicht bei nur kurzfristigem Arbeitseinsatz,635 weshalb die Information über den Einsatz externer Crowdworker bei kurzen Einsätzen ausscheiden dürfte. Nach § 92 BetrVG ist seit April 2017 besonders über Beschäftigung von Personen, „die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen“ zu informieren.636 Der Arbeitgeber muss zwar nicht über den konkret eingesetzten Mitarbeiter informieren, aber über die generelle Einsatzplanung. Auch § 106 Abs. 3 Nr. 10 BetrVG sowie § 90 Abs. 2 BetrVG können einschlägig sein, da die externe Vergabe von Aufträgen ein Arbeitsverfahren darstellt.637 Informationsrechte über den konkreten Einsatz Soloselbständiger bestehen damit bereits. Aufgrund dieser ausdrücklichen Regelungen sind Forderungen nach einem umfassenden Unterrichtungsrecht über Fremdpersonaleinsätze zurückzuweisen.638 Echte Mitbestimmung besteht bzgl. des Einsatzes von Soloselbständigen dagegen nicht. Dies wird zum Teil kritisch gesehen. Zu weit gehen hier allerdings Hamann und Rudnik. Diese wollen auch in Fällen von Selbständigkeit die Rechtsprechung des BAG zur aufgespaltenen Arbeitgeberstellung heranziehen und anhand des Telos der jeweiligen Norm entscheiden, ob sie auf Selbständige angewendet wird.639 Die betriebsbezogenen Mitbestimmungsrechte seien andernfalls sinnlos.640 Dies ist indes abzulehnen, da ihre These schon auf einer falschen Prämisse beruht. Die Aufgabe des Kriteriums „Eingliederung“ durch das BAG bezieht sich nur auf Fälle einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung. Liegt ein solcher nicht vor, gilt weiterhin § 5 BetrVG für die Frage der Anwendung des BetrVG.641 Besteht kein solches Spannungsverhältnis zwischen Betriebsarbeitgeber und Vertragsarbeitgeber, muss es bei den allgemeinen Grundsätzen bleiben. Andernfalls würde das betriebliche System konterkariert. Damit kann die Rechtsprechung zur aufgespaltenen Arbeitgeberstellung nicht entsprechend herangezogen werden. Speziell für Crowdarbeit ertönt die Forderung, ein „Mitbestimmungsrecht bei der Fremdvergabe […], mindestens aber“ ein „erzwingbares Recht, eine Verfahrensordnung“642 für diese Fälle zu schaffen. Auch dies ist abzulehnen. Ein solches würde die unternehmerische Freiheit des Arbeitgebers zu sehr beschneiden und ist mit dem Charakter der betrieblichen Mitbestimmung unvereinbar. Bei der Fremdvergabe von 635

BT-Drs 18/92/32, S. 32. So auch Pacha, Crowdwork, S. 374. 637 Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032 (1040); Köhler, Arbeitswelt 4.0, S. 61 (S. 72 f.). 638 Dazu Brors, NZA 2014, 569 (573). 639 Hamann/Rudnik, NZA 2016, 1368 (1371 ff.). 640 Hamann/Rudnik, NZA 2016, 1368 (1371 f.). 641 Sutschet, Nichtarbeitnehmer in der Betriebsverfassung, S. 15 (S. 45). 642 Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4 (7); ders., Crowdwork, S. 277 (S. 283); ähnlich Brandl, AiB extra 9/2015, 40 (41), der „stärkere Handlungsmöglichkeiten bei der Vergabe von Werkverträgen“ fordert. 636

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

Arbeit wird der Zweck des BetrVG, die Tätigkeit unter Eingliederung in den Betrieb, nicht tangiert. Überdies würde es sich dabei lediglich um eine bloße Einzelfallregelung handeln, ohne darüber hinausgehende Bedeutung.

C. Arbeitskampf „Stell Dir vor, es ist Warnstreik – und alle sind im Homeoffice.“643 Dieses Zitat führt gut vor Augen, welche Probleme sich beim „digitalisierten“ Arbeitskampf ergeben können. Gerade im Zusammenhang mit Plattformarbeit kommt dabei die Frage auf, ob und wie neuartige Arbeitskampfmethoden wie Boykotte oder Flashmobs genutzt werden können.644 Streiks können nur von Gewerkschaften geführt werden. Dies erscheint bei Soloselbständigen und insbesondere bei der Plattformarbeit noch möglich, da Gewerkschaften sich – wie oben dargestellt – mehr und mehr für Soloselbständige öffnen.645 Fraglich ist aber, ob Soloselbständige und insbesondere Plattformbeschäftigte sich überhaupt auf Art. 9 Abs. 3 GG berufen können.646 Die Norm gewährt Koalitionsfreiheit ihrem Wortlaut nach „jedermann und für alle Berufe“, solange damit die „Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ bezweckt wird.647 Schlachter vertritt, die Koalitionsfreiheit stehe Soloselbständigen jedenfalls dann offen, wenn sie bei Vertragsschluss ebenso unterlegen seien wie Arbeitnehmer. Denn Koalitionsfreiheit gleiche kollektivrechtliche Nachteile aus, die sich durch individuelle Unterlegenheit beim Vertragsschluss ergäben.648 Eine solche liege bei Soloselbständigen regelmäßig vor, schon da ihr Leistungsangebot durch die Tätigkeit in eigener Person begrenzt sei.649 Dem stimmt u. a. Heuschmid zu.650 Kretzschmar geht in eine ähnliche Richtung und verlangt, die Leistung müsse Teil eines unternehmerischen Produktionsprozesses und austauschbar sein, die Arbeitskraft müsse beschränkt und die Tätigkeit die Existenzgrundlage sein, die nicht verringert werden 643

Wenckebach, FS Klebe, S. 448. Z. B. Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 282); Giesen/Kersten, NZA 2018, 1 (4); dies., Arbeit 4.0, S. 197 ff. 645 Krit. Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 64. 646 Kretzschmar, Koalitionsfreiheit, S. 137 ff. 647 Schlachter, GS Zachert, S. 634 (S. 637). 648 Schlachter, GS Zachert, S. 634 (S. 641). 649 Schlachter, GS Zachert, S. 634 (S. 641). 650 Däubler/Heuschmid, TVG, § 1 Rn. 834; ähnlich Kempen/Zachert/Schubert/Zachert, TVG, § 1 Rn. 781; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 49; Wenckebach, FS Klebe, S. 448; Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 73 (S. 81); Klebe, in: Tomandl/Risak, S. 72 (S. 81); aus verfassungsrechtlicher Sicht wird dies dagegen eher abgelehnt, statt vieler Maunz/Düring/ Scholz, Art. 9 Rn. 180; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 49. 644

§ 2 Kollektivrechtlicher Ansatz

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könne, so dass aufgrund von „Ressourcen und Marktinformationen“ ein Vorteil des Auftraggebers bestehe.651 Eine solche Unterlegenheit kann aber nicht lediglich deshalb angenommen werden, weil ein Soloselbständiger handelt.652 Hier ist auf die oben genannten Argumente zurückzukommen. Gegen eine solche Auslegung spricht, dass die Gruppe der Soloselbständigen viel zu inhomogen ist, um eine pauschale Unterlegenheit anzunehmen. Ein Soloselbständiger trägt eigene wirtschaftliche Chancen und Risiken und es ist gerade bei spezialisierten Selbständigen gut möglich, dass sie bei Vertragsschluss sogar überlegen sind. Dies zeigt sich, wie oben herausgearbeitet, auch bei der Plattformarbeit, bei der z. B. Tätige auf Marktplatz-Plattformen oft weit weniger schutzwürdig sind als solche auf Microtasking-Plattformen. Überdies bestreiten hier auch nur sehr wenige Personen ihre Erwerbsgrundlage mit der Tätigkeit, wie erste empirische Erkenntnisse nahelegen.653 Es wird hier aber auf den konkreten Einzelfall ankommen. Sehr wohl liegt ein derartiges Unterlegenheitsgefälle aber bei arbeitnehmerähnlichen Personen nach der obigen Definition654 und bei Heimarbeitern vor. Bei diesen ist auch anerkannt, dass sie unter Art. 9 Abs. 3 GG fallen.655 Ob sonstige Soloselbständige sich auf Koalitionsfreiheit berufen können, kann letztlich aber sogar dahingestellt bleiben. Denn ein Streik zielt auf den Abschluss von Tarifverträgen ab, was bei Soloselbständigen nicht möglich ist, so dass ihnen Art. 9 Abs. 3 GG jedenfalls kein Streikrecht gewährt.656 I. Denial-of-Service-Angriffe Giesen und Kersten weisen darauf hin, dass Soloselbständigen und insbesondere Plattformbeschäftigten immerhin noch „Kommunikationsgrundrechte“ nach Art. 5 Abs. 1 S. 1, Art. 8 Abs. 1, Art. 2 Abs.1 GG sowie die Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG, zustünden.657 Für möglich halten sie daher sog. „DoS-Aktionen“ (denial of Service658), bei der eine Unternehmensseite durch Massenzugriff vorübergehend 651

Kretzschmar, Koalitionsfreiheit, S. 137 ff., S. 227 f. Rieble, ZfA 1998, 327 (330 f.); a. A. wohl Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 49, der Soloselbständige erfasst sehen will. 653 Dazu 2. Teil § 1 B. IV. 654 Dazu 3. Teil § 3 A. 655 BVerfG, Beschl. v. 27.2.1973 – 2 BvL 27/69, AP HAG § 19 Nr. 7; BAG, Urt. v. 15.2.2005 – 9 AZR 51/04, NZA 2006, 223; Löwisch/Rieble, TVG, § 12 a Rn. 2 f., 8, wobei die Tarifautonomie arbeitnehmerähnlicher Personen nicht erfasst sein soll; Kempen/Zachert/ Schubert/Zachert, TVG, § 1 Rn. 781; dazu auch Schubert, FS Klebe, S. 351 (S. 352); Fuchs, ZESAR 2016, 297 (299 f.). 656 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 64; Schlachter, GS Zachert, S. 634 (S. 643); der folgend Kocher, KJ 2013, 145 (152); a. A. Kretzschmar, Koalitionsfreiheit, S. 291 ff. 657 Beinahe wörtlich nach Giesen/Kersten, NZA 2018, 1 (5); dies., Arbeit 4.0, S. 207 ff. 658 Übersetzt: Verweigerung des Dienstes. 652

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

unbrauchbar gemacht wird. Solche Aktionen können strafrechtlich den Tatbestand der Nötigung nach § 240 StGB, der Datensabotage nach § 303b Abs. 1 Nr. 2 StGB oder zivilrechtlich den Tatbestand der unerlaubten Handlung nach § 823 BGB erfüllen.659 Entscheidend dafür ist, ob die Handlung rechtswidrig i. S. v. § 823 BGB und § 240 Abs. 2 StGB bzw. mit Nachteilszufügungsabsicht nach § 303b Abs. 1 StGB erfolgt.660 Soloselbständige können sich dabei regelmäßig nicht auf Art. 9 Abs. 3 GG berufen, da dieser, wie oben herausgearbeitet wurde, für sie nicht gilt.661 Auch der Gedanke aus der Flashmob-Entscheidung des BAG kann nicht übertragen werden.662 In dieser wurde 2009 erstmals die Beteiligung Dritter beim Streik für zulässig erachtet.663 Nach dem vielfach kritisierten Urteil664 ist es möglich, dass völlig fremde Dritte den Arbeitskampf führen.665 Ein Heranziehen dieser Gedanken ist im vorliegenden Fall allerdings ausgeschlossen, da es auch in der Flashmob-Entscheidung um den Abschluss eines Tarifvertrages ging.666 Dies ist bei Soloselbständigen aber gerade nicht möglich.667 Im Rahmen der Abwägung sind mit Giesen und Kersten aber richtigerweise die „Kommunikationsgrundrechte“ zu würdigen, insbesondere Art. 8 Abs. 1 GG. So kann der DoS-Angriff eine Versammlung darstellen. Art. 8 Abs. 1 GG ist dahingehend auszulegen, dass er auch die Online-Versammlung ohne körperliche Präsenz erfasst, schon um sich dem technischen Fortschritt anzupassen.668 Grenze des Art. 8 Abs. 1 GG ist aber fremdes Eigentum, vgl. Art. 14 Abs. 1 GG. Deshalb erscheint es sinnvoll, hier mit Giesen und Kersten danach abzugrenzen, ob die Angriffe in einem öffentlichen Forum zu Kontaktaufnahme, z. B. für Lob und Kritik stattfinden. Dann läge eine Parallele zu Massen-Email-Protesten vor, die ohne Nachteilszufügungsabsicht i. S. v. § 303b Abs. 1 StGB erfolgen.669 Eine derartige Aktion ist zulässig. Damit besteht hier zumindest in begrenzten Fällen eine gewisse Möglichkeit, Druck auszuüben. 659 Giesen/Kersten, NZA 2018, 1 (7); dies., Arbeit 4.0, S. 207 ff.; Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 65. 660 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 65. 661 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 65. 662 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 65. 663 BAG, Urt. v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347. 664 Statt vieler Bayreuther, Arbeitskampfrecht, S. 15 (S. 24 ff.); Giesen/Kersten, NZA 2018, 1 (4). 665 Giesen/Kersten, NZA 2018, 1 (4); dies., Arbeit 4.0, S. 197 ff. 666 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 65. 667 Dazu sogleich S. 375 ff. 668 Giesen/Kersten, NZA 2018, 1 (6); dies., Arbeit 4.0, S. 207 ff. 669 Giesen/Kersten, NZA 2018, 1 (7); dies., Arbeit 4.0, S. 207 ff. mit Verweis auf den Rechtsausschuss des Bundestages, BT-Drs 16/5449, S. 5 f. im Rahmen der Gesetzesberatung zu § 303b StGB.

§ 2 Kollektivrechtlicher Ansatz

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II. Unterstützungsstreik für Plattformbeschäftigte? Im Jahr 2007 hat das BAG den Unterstützungsstreik für verhältnismäßig erachtet.670 Ein solcher ist zulässig, sofern der bestreikte Betrieb wirtschaftlich mit dem unterstützenden Arbeitgeber verbunden ist, also ein „Näheverhältnis“ zwischen den Arbeitgebern671 besteht oder der betroffene Arbeitgeber sich in den Arbeitskampf „eingemischt“ hat. Giesen und Kersten halten diese Form des Unterstützungsstreiks auch für möglich, wenn die Stammbelegschaft sich für Arbeitsbedingungen von Plattformbeschäftigten einsetzt. Erforderlich sei ein Zusammenhang zwischen dem bestreikenden Arbeitgeber, den streikenden Arbeitnehmern und den Plattformbeschäftigten, die sich selbst ebenfalls für die Verbesserung ihrer Arbeitsbedingungen einsetzen und der Streik müsste verhältnismäßig sein.672 Dies kommt meines Erachtens aber nur in Frage, wenn es sich bei den Crowdworkern nicht um Soloselbständige handelt. Zum einen steht diesen, wie gerade dargestellt, kein Streikrecht zu. Zudem fehlt es am nötigen Ziel des Arbeitskampfes. Ziel muss stets der Abschluss eines Tarifvertrages sein. Dies gilt auch beim Unterstützungsstreik, bei dem der Hauptarbeitskampf auf den Abschluss eines Tarifvertrages abzielen muss.673 Dies ist bei Soloselbständigen außerhalb von § 12 a TVG und dem HAG nicht möglich.674

D. Ausweitung der personellen Reichweite der Tarifmacht? Fraglich ist, ob die personelle Reichweite der Tarifmacht ausgedehnt werden sollte. I. Ausgangslage § 1 TVG gilt nur für Arbeitnehmer, wie sich schon aus dem Wortlaut der Norm ergibt („von Arbeitsverhältnissen“). § 12 a TVG erlaubt arbeitnehmerähnlichen Personen den Abschluss von Tarifverträgen.675 § 17 Abs. 1 HAG trifft eine diesbe-

670

BAG, Urt. v. 19.6. 2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055. Bayreuther, Arbeitskampfrecht, S. 15 (S. 23). 672 Giesen/Kersten, NZA 2018, 1 (5). 673 Giesen/Kersten, NZA 2018, 1 (3); dies., Arbeit 4.0, S. 193 ff. 674 Ein ganz anderes Thema, das im Zusammenhang mit Plattformarbeit beachtet werden muss ist, dass diese zukünftig häufig als Streikbrecher eingesetzt werden können. Sofern die Plattformbeschäftigten nicht ausnahmsweise Arbeitnehmer sind, gilt auch § 11 Abs. 5 AÜG nicht für sie, da dieser im Lichte von Art. 9 Abs. 3 GG zu sehen ist; dazu eingehend Lenz/ Gressel, Herausforderungen der Kampfmittelfreiheit, S. 149 (S. 164). 675 Fuchs, ZESAR 2016, 297 (299); Risak, in: Mazal/Muranaka, S. 69 (S. 76); Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 51. 671

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

zügliche Regelung für Heimarbeiter.676 Soloselbständige haben dagegen keine Möglichkeit, Tarifverträge zu schließen. Das heißt, sie können zwar Gewerkschaften beitreten, die sich wie oben ausgeführt, auch schon dafür geöffnet haben, das TVG gilt allerdings nicht für sie, so dass sie nicht in Tarifverträge einbezogen werden können. Dies gilt unabhängig davon, ob man die Koalitionsfreiheit auf sie anwendet.677 Offen ist aber, ob für Soloselbständige sonstige Vereinbarungen außerhalb von Tarifverträgen geschlossen werden können.678 Schlachter bejaht dies. Möglich sei die „Vereinbarung schuldrechtlich wirkender Mindestbedingungen, die anschließend in Individualverträge mit den Verbandsmitgliedern ausdrücklich übernommen oder kraft Verweisung einbezogen werden“679 könnten. Auch Bayreuther hält es für möglich, dass Vereinigungen, Verbände auf beiden Seiten oder Organisationen derartige Vereinbarungen außerhalb des TVG schließen.680 Auch Empfehlungen z. B. von Selbständigenverbänden seien denkbar.681 Dem ist zu folgen. Für Selbständige können zwar keine Tarifverträge geschlossen werden, gegen einen Abschluss sonstiger Kollektivvereinbarungen bestehen aber keine Bedenken. Solchen Regelungen käme indes mangels Geltung des TVG niemals normative, sondern ausschließlich schuldrechtliche Wirkung zu, §§ 1, 3, 4 TVG gelten mangels tarifautonomer Betätigung nicht, so dass derartige Vereinbarungen damit auch nicht erstreikbar sind.682 Dies gilt auch dann, wenn Soloselbständige im Einzelfall in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG fallen. Andernfalls würden die Wertungen des TVG umgangen, da der Gesetzgeber mit § 12 a TVG die Grenzen der Tarifautonomie festgelegt hat. Letztlich dürfte das Problem aber eher ein tatsächliches sein, da es nur schwer möglich erscheint, Soloselbständige derart zu organisieren.683 II. Erweiterung von § 12 a TVG Fraglich ist daher, ob § 12 a TVG erweitert werden sollte. Hierdurch könnte Soloselbständigen, wie z. B. Plattformbeschäftigten, „durch die Hintertür“ der Abschluss von Tarifverträgen ermöglicht werden. 676

Dazu Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, HAG, § 17 Rn. 20 ff. Kretzschmar, Koalitionsfreiheit, S. 264 ff. 678 Dies aufwerfend Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 49; Schliemann, FS Wank, S. 531 (S. 542). 679 Schlachter, GS Zachert, S. 634 (S. 643); Kretzschmar, Koalitionsfreiheit, S. 297. 680 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 52 ff. 681 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 53; Kretzschmar, Koalitionsfreiheit, S. 272 ff. 682 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 54; a. A. Schlachter, GS Zachert, S. 634 (S. 643 f.). 683 Schliemann, FS Wank, S. 531 (S. 543). 677

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Dies wird gerade im Hinblick auf die Plattformarbeit zum Teil befürwortet. Die Tarifautonomie bezwecke den Schutz strukturell unterlegener Beschäftigter und kollektiviere deren Anliegen.684 Hieraus leiten einige Autoren ab, eine wirtschaftliche Abhängigkeit vom Auftraggeber sei dafür unerheblich. Entscheidend sei ausschließlich, dass die Tätigkeit alleine erbracht werde, die Person in eine (Netzwerk-)Organisation eingebunden sei und keinen Einfluss auf die Vertragsbedingungen nehmen könne.685 Durch eine solche Erweiterung werde die Aushöhlung des tarifvertraglichen Systems verhindert.686 Gegen eine analoge Anwendung von § 12 a TVG wird dessen Entstehungsgeschichte angeführt. § 12 a TVG entstand, wie oben dargestellt, zum Schutz freier Mitarbeiter im Medienbereich. Die Norm sei damit nicht für wirtschaftlich unabhängige Soloselbständige gedacht.687 Dem ist zuzustimmen, die Norm ist nicht auf Soloselbständige zu erweitern. Die Tarifautonomie bezweckt nur den Schutz strukturell unterlegener Personen. Soloselbständige sind aber nicht pauschal unterlegen, die Gruppe ist hier zu inhomogen, um einen pauschalen Einbezug vorzunehmen. Diesbezüglich kann auf die oben genannten Argumente abgestellt werden. Soloselbständige bedürfen eines solchen Schutzes letztlich auch nicht, da sie – wie dargestellt – in sonstige Kollektivvereinbarungen einbezogen werden können. III. Exkurs: Vereinbarkeit mit dem Kartellrecht Auch wenn das Kartellrecht nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist, weisen die dargestellten Ausführungen einige Überschneidungspunkte damit auf, die nachfolgend anzuschneiden sind. Das Kartellrecht könnte beim Abschluss von sonstigen Kollektivvereinbarungen tangiert sein, da diese dann schuldrechtlich verpflichtend angewendet werden müssten. Gleiches gilt, wenn Plattformbeschäftigte sich über Plattformen austauschen,688 so dass die Wettbewerbsintensität eingeschränkt werden könnte, worin ein Marktinformations- oder Preismeldeverfahren zu sehen sein könnte.689

684

Z. B. BVerfG, Urt. v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881; Schubert, FS Klebe, S. 351 (S. 352). 685 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 52. 686 Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 153; in diese Richtung Schulze Buschoff, Soziale Sicherheit 2016, 301 (306); Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 73 (S. 80); Küppers, Crowdworking, S. 91 (S. 119); Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 283); Klebe/Heuschmid, in: Ales/Deinert/Kenner, S. 185 (S. 202). 687 Schlachter, GS Zachert, S. 634 (S. 636) mit Verweis auf Otto, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, § 6 Rn. 10. 688 Dazu oben S. 362 ff. 689 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 67 m. w. N.

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

1. GWB § 1 GWB verbietet „Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken“. Arbeitnehmer sind allerdings vom Testbestand des GWB ausgenommen, da sie keine Unternehmer sind.690 Für Tarifverträge arbeitnehmerähnlicher Personen besteht ebenfalls eine Ausnahme von § 1 GWB.691 Diese Personen können sich auf Art. 9 Abs. 3 GG berufen,692 so dass die GWB-Normen verfassungsrechtlich zu reduzieren sind.693 Hinsichtlich Arbeitnehmern, arbeitnehmerähnlichen Personen und Heimarbeitern bestehen damit im Hinblick auf das GWB keine Bedenken. Handelt es sich dagegen um Soloselbständige, greift jedenfalls dann eine Ausnahme, wenn sie sich im Einzelfall auf die Koalitionsfreiheit berufen können.694 Außerhalb dieser Fälle bliebe lediglich, § 1 GWB einschränkend auszulegen, sofern die Betroffenen sich auf Art. 5 Abs. 1 GG berufen können. Die bloße Mitteilung von Tatsachen, die unterschiedliche Schlüsse zulassen, ist dabei erlaubt.695 Gleiches muss nach zutreffender Ansicht gelten, wenn auf Plattformen die Meinungen der Plattformbeschäftigten ausgetauscht werden.696 Außerhalb dieser Fälle müsste der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des GWB einschränken, um Kollektivvereinbarungen Soloselbständiger zu immunisieren.697 2. Art. 101 AEUV Schuldrechtlich verpflichtende Kollektivvereinbarungen könnten indes gegen das Kartellverbot des Art. 101 AEUV verstoßen. Tarifverträge, die von Organisationen geschlossen werden, die Arbeitgeber und Arbeitnehmer vertreten, fallen als Ausnahme vom Kartellverbot698 nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nicht unter Art. 101 AEUV, da damit sozialpolitische Ziele zur Verbesserung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen verfolgt werden, die andernfalls nur schwer erreicht

690

Bechtolf/Bosch, GWB, § 1 Rn. 7; ausf. Kretzschmar, Koalitionsfreiheit, S. 232 ff. Schubert, FS Klebe, S. 351; Kulka, RdA 1988, 336 (342) m. w. N.; Kretzschmar, Koalitionsfreiheit, S. 242. 692 Bechtolf/Bosch, GWB, § 21 Rn. 7. 693 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 67. 694 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 68. 695 Bechtolf/Bosch, GWB, § 21 Rn. 5. 696 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 68. 697 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 68. 698 Schubert, FS Klebe, S. 351 (S. 353). 691

§ 2 Kollektivrechtlicher Ansatz

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werden könnten.699 Dies folgt auch aus Art. 28 EU-GR-Charta, der die Koalitionsfreiheit verbürgt. Offen ist indes, ob eine derartige Ausnahme auch zum Schutz arbeitnehmerähnlicher Personen besteht. Interessant ist hier die Entscheidung des EuGH in der Sache FNV.700 Im Fall schloss der Gewerkschaftsverband FNV mit einer Arbeitgebervereinigung einen Tarifvertrag für Musiker, welche in einem Orchester zur Vertretung eingesetzt wurden. Dieser legte unter anderem Mindestentgelte für die Aushilfsmusiker fest, die im Einsatzfall die gleichen Tätigkeiten ausübten wie angestellte Musiker. Problematisch war, dass der Tarifvertrag im Fall auch für selbständige Musiker gelten sollte. Das Gericht führte aus: „Insoweit ist festzustellen, dass Dienstleistungserbringer wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Aushilfsmusiker, auch wenn sie die gleiche Tätigkeit wie die Arbeitnehmer ausüben, grundsätzlich ,Unternehmen‘ iSv Art. 101 I AEUV darstellen, da sie ihre Dienstleistungen gegen Entgelt auf einem bestimmten Markt anbieten […]. Daraus folgt, dass, […] eine Organisation, die Arbeitnehmer vertritt, bei Verhandlungen im Namen und für Rechnung der ihr angehörenden selbstständigen Dienstleistungserbringer nicht als Gewerkschaft […] auftritt, sondern in Wirklichkeit als Unternehmervereinigung agiert. […] Daraus ergibt sich, dass eine tarifvertragliche Bestimmung wie die im Ausgangsverfahren fragliche nicht das Ergebnis von Kollektivverhandlungen zwischen den Sozialpartnern ist, […] und deshalb nicht auf Grund ihrer Art vom Anwendungsbereich des Art. 101 I AEUVausgenommen sein kann. […] Dies schließt jedoch nicht aus, dass auch eine solche tarifvertragliche Bestimmung als Ergebnis eines Dialogs zwischen den Sozialpartnern angesehen werden kann, wenn die Dienstleistungserbringer, in deren Namen und für deren Rechnung die Gewerkschaft verhandelt hat, in Wirklichkeit ,Scheinselbstständige‘ sind, das heißt Leistungserbringer, die sich in einer vergleichbaren Situation wie die Arbeitnehmer befinden.“701

Damit folgt aus der Entscheidung des EuGH, dass Tarifverträge Selbständiger dann nicht vom Kartellverbot des Art. 101 AEUV erfasst werden, wenn es sich um „Scheinselbständige“ handelt. Problematisch ist allerdings, dass der EuGH in dem Urteil für Scheinselbständigkeit zum Teil die Kriterien anwendet, die nach nationalem Recht der Stellung als arbeitnehmerähnliche Person entsprechen. So führt das Gericht aus: „Scheinselbstständige […], das heißt Leistungserbringer, die sich in einer vergleichbaren Situation wie die Arbeitnehmer befinden. In Bezug auf das Ausgangsverfahren ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung zum einen ein Dienstleistungserbringer seine Eigenschaft als unabhängiger Wirtschaftsteilnehmer und damit als Unternehmen verliert, wenn er sein Verhalten auf dem Markt nicht selbstständig bestimmt, sondern 699 St. Rspr, z. B. EuGH, Urt. v. 21.9.1999 – C-67/96, BeckRS 2004, 77685 – Albany; Urt. v. 21.9.2000 – C-217/92, EuR 2000, 403 –Drijvende Bokken; Urt. v. 21.9.1999 – C-115/97, NZA 2000, 201 – Brentjens; Urt. v. 4.12.2014 – C-413/13, NZA 2015, 55 – FNV Kunsten Informatie en Media/Staat der Nederlanden m. w. N.; ausführlich dazu Mohr, J., EuZA 2018, 436 (450 ff.); Junker, ZfA 2015, 267 (283). 700 EuGH, Urt. v. 4.12.2014 – C-413/13, NZA 2015, 55 – FNV Kunsten Informatie en Media. 701 EuGH, Urt. v. 4.12.2014 – C-413/13, NZA 2015, 55 – FNV Kunsten Informatie en Media; Hervorhebungen durch die Verfasserin.

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

vollkommen abhängig von seinem Auftraggeber ist, weil er keines der finanziellen und wirtschaftlichen Risiken aus dessen Geschäftstätigkeit trägt und als Hilfsorgan in sein Unternehmen eingegliedert ist.“702

Das Gericht definiert Scheinselbständige damit zum einen als Personen, die nur formal selbständig, tatsächlich aber Arbeitnehmer sind und zum anderen als Personen, die sich in einer vergleichbaren Situation wie ein Arbeitnehmer befinden und diesem daher ähnlich sind. Zu dessen Definition zieht das Gericht wirtschaftliche Abhängigkeit heran. Da der EuGH in der Entscheidung Scheinselbständigkeit und arbeitnehmerähnliche Personen vermischt, wird aus der Entscheidung zum Teil der Schluss gezogen, arbeitnehmerähnliche Personen seien von der Ausnahme vom Kartellverbot des Art. 101 AEUVerfasst.703 Die Norm stelle auf Selbständige ab, deren Lage denen von Arbeitnehmern entspreche.704 In einer „vergleichbaren Situation“ befinden sich auch arbeitnehmerähnliche Personen.705 Zudem nähme der EuGH auf die Schlussanträge des Generalanwalts Bezug, nach denen es nicht immer leicht sei, zu bestimmen, ob selbständige Leistungserbringer Unternehmerstatus haben.706 Zum Teil wird aber auch gefolgert, das Urteil beziehe sich nur auf „echte“ Scheinselbständige. Dann wäre für arbeitnehmerähnliche Personen keine Aussage getroffen.707 Das Europarecht kenne keine arbeitnehmerähnlichen Personen,708 so dass diese in Soloselbständige und Arbeitnehmer aufzuteilen wären.709 So versteht Schubert das Urteil, mit der Folge, dass auch Tarifverträge zum Schutz arbeitnehmerähnlicher Personen unter Art. 101 AEUV fielen, wovon auch Crowdworker erfasst wären. Dennoch kommt Schubert, wenn auch mit anderer dogmatischer Begründung, zu einem ähnlichen Ergebnis, wie die Autoren, die arbeitnehmerähn702 EuGH, Urt. v. 4.12.2014 – C-413/13, NZA 2015, 55 – FNV Kunsten Informatie en Media m. w. N.; Hervorhebungen durch die Verfasserin. 703 Eufinger, DB 2015, 192; Junker, ZfA 2015, 267 (284); in diese Richtung Steinle/ Haußmann, EuZW 2015, 313 (317); Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 72; Franzen, Industrie 4.0, S. 107 (S. 124); Deinert, Soloselbstständigkeit, Rn. 153; in diese Richtung auch Mosler, in: Reichel/Pfeil/Urnik, S. 165 (S. 169); Heuschmid/Klebe, FS Kohte, S. 73 (S. 81); Klebe/Heuschmid, in: Ales/Deinert/Kenner, S. 185 (S. 202); ders., AuR 2016, 277 (280); ders., in: Tomandl/Risak, S. 72 (S. 81); ders./Heuschmid TVG § 1 Rn. 832; offen Bechtolf/Zöllner, Interdisziplinäre Perspektiven, S. 255 (S. 268); Mazal, in: Tomandl/Risak, S. 106 (S. 119 ff.); Warter, Crowdwork, S. 354 f. 704 Heuschmid/Hlava, AuR 2015, 193. 705 Franzen, Industrie 4.0, S. 107 (S. 124). 706 Mazal, in: Tomandl/Risak, S. 106 (S. 120). 707 Schubert, FS Klebe, S. 351 (S. 352); dies., RdA 2018, 200 (205); Goldmann, EuZA 2015, 509 (518); Fuchs, ZESAR 2016, 297 (303 f.); in diese Richtung Löwisch/Rieble, § 12 Rn. 25; Rieble, ZWeR 2016, 165 (172); Latzel/Serr, EuZW 2014, 410 (413); wohl auch Rebhahn, in: Tomandl/Risak, S. 9 (S. 13 ff.); Mohr, J., EuZA 2018, 436 (457); Grillberger, DRdA 2015, 161 (167); offen Risak, Soziale Sicherheit 2017, 25 (30). 708 Calliess/Ruffert/Krebber, Art. 157 AEUV Rn. 14; Mohr, J., EuZA 2018, 436 (456). 709 Löwisch/Rieble, §12 a Rn. 25; Rieble, ZWeR 2016, 165 (172).

§ 2 Kollektivrechtlicher Ansatz

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liche Rechtsverhältnisse aus Art. 101 AEUV ausnehmen. So fielen arbeitnehmerähnliche Personen unter die Berufsfreiheit gem. Art. 15 EU-GR-Charta. Da ihnen kollektivrechtlich der Abschluss von Tarifverträgen untersagt sei, stünden sie im Unionsrecht viel schlechter als Arbeitnehmer. Dies verstoße gegen Art. 20 EU-GRCharta, was durch eine Ausnahme des Kartellverbots oder eine Einschränkung des Unternehmensbegriffs auszugleichen sei.710 Auch Bayreuther gelangt zu diesem Ergebnis. Er tendiert schon dazu, eine Ausnahme vom Kartellverbot des Art. 101 AEUV anzunehmen, jedenfalls aber fielen arbeitnehmerähnliche Personen unter Art. 28 EU-GR-Charta und seien deshalb vom Anwendungsbereich des Kartellverbotes ausgenommen.711 Zumindest aber käme eine Beschränkung des Wettbewerbs aus zwingenden Allgemeinwohlgründen in Betracht.712 Zum Teil wird dieses Ergebnis auch aus einer teleologisch einschränkenden Auslegung von Art. 101 AEUV gefolgert, da Art. 101 AEUV Verhandlungsgleichgewicht herstellen soll und dieses hauptsächlich aus wirtschaftlicher und nicht persönlicher Abhängigkeit folge. Daher könne Art. 101 AEUVauch andere Gruppen als Arbeitnehmer erfassen, sofern sie vergleichbar wirtschaftlich abhängig seien.713 Andere gehen davon aus, derartige Tarifverträge seien schon nicht vom Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst, da es nicht um wirtschaftliche Leistungen, sondern soziale Sicherung von Selbständigen gehe und damit der Begriff des Unternehmens nicht erfüllt sei.714 Damit kann man unabhängig von der dogmatischen Begründung für arbeitnehmerähnliche Personen eine Ausnahme vom Kartellverbot annehmen. Meines Erachtens lässt sich diese bereits aus der zitierten EuGH-Entscheidung folgern. Denn der EuGH wendet hier explizit die Kriterien an, die nach nationalem Recht der arbeitnehmerähnlichen Person entsprechen. Sonstige Soloselbständige unterfallen demgegenüber dem Kartellverbot. Diese fallen auch nicht unter Art. 28 EU-GRCharta, der ein Recht auf Kollektivverhandlungen gewährt. Dieser gilt nur für „Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer“.715 Nach herrschender Auffassung fallen darunter nicht einmal arbeitnehmerähnliche Personen,716 erst recht also nicht Soloselbständige. Voraussetzung für eine Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV wäre überdies, dass es sich um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt handelt und dass entsprechende

710

Schubert, FS Klebe, S. 351 (S. 355 f.); Schubert, RdA 2018, 200 (205). Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 71 ff. 712 Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 78. 713 Grillberger, DRdA 2015, 161 (167); dem folgend Fuchs, ZESAR 2016, 297 (306). 714 Fuchs, ZESAR 2016, 297 (305 f.). 715 Calliess/Ruffert/Krebber, Art. 28 GRC Rn. 6; Art. 157 AEUV Rn. 14; Schubert, FS Klebe S. 351 (S. 354) m. w. N.; a. A. Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 72 m. w. N. 716 Calliess/Ruffert/Krebber, Art. 157 AEUV Rn. 14; Schubert, FS Klebe S. 351 (S. 354) m. w. N.; a. A. Bayreuther, BMAS, Forschungsbericht 508, S. 72 m. w. N. 711

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

Marktanteile mit der Vereinbarung erreicht werden.717 Dies dürfte bei Vereinbarungen für Soloselbständige, insbesondere Plattformarbeiter häufig fehlen. Wie oben ausgeführt,718 existieren keine gesicherten Erkenntnisse zur Verbreitung von Crowdwork und economy on demand in Deutschland. Allerdings lassen erste empirische Erkenntnisse, wonach in Deutschland 22 Crowdworking-Plattformen existieren, nicht darauf schließen, dass eine davon einen so großen Marktanteil hätte.719 IV. Zusammenfassung Soloselbständige können keine Tarifverträge schließen. § 12 a TVG ist richtigerweise nicht zu erweitern. Möglich sind aber sonstige schuldrechtlich wirkende Kollektivvereinbarungen. Diese begegnen indes Problemen im nationalen sowie europäischen Kartellrecht. Da Plattformarbeit damit kollektivrechtlich nur wenig Schutz zukommt, erscheint hier Krauses Vorschlag nach einem anonymisierten „E-Mail-Verteiler, der eine Kontaktaufnahme der Gewerkschaft mit dem Plattformbeschäftigten erlaubt“ als „virtuelles schwarzes Brett“720 sinnvoll.721 Dies gilt besonders, da Gewerkschaften anders keine Möglichkeit für Werbung haben, da es bei der Plattformarbeit an einer klassischen Arbeitsstätte fehlt.722 Der Gesetzgeber könnte ein solches virtuelles „Zutrittsrecht“ zumindest für solche Plattformbeschäftigten, die der Zusendung von Werbung zustimmen,723 schaffen.724 Auch eine Mobilisierung der Öffentlichkeit ist hier sinnvoll, indem über unfaire Bedingungen auf Plattformen informiert wird.725 Gleiches gilt für ein unabhängiges Gütesiegel, nach Vorbild z. B. des biologischen Landbaus.726

717 EuGH, Urt. v. 4.12.2014 – C-413/13, NZA 2015, 55 – FNV Kunsten Informatie en Media; vgl. den Wortlaut von Art. 101 AEUV, bei dem eine spürbare Beeinträchtigung ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist, Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Meyer-Lindemann/Grave/Nyberg, § 101 AEUV Rn. 292 f. 718 Dazu 2. Teil § 1 B. IV. 1. 719 Deshalb fordert Däubler das Bundeskartellamt, dem es obliegt, eine Marktbeherrschung festzustellen, zu Recht auf, diesbezüglich tätig zu werden, Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 103 f. 720 Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 107; für Kontakt auch EU, Social Protection of Workers, S. 103; ähnlich die Forderung von Warter, Crowdwork, S. 353 nach Infrastruktur; ähnlich Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (990); Pacha, Crowdwork, S. 369 ff. 721 So auch Pacha, Crowdwork, S. 371. 722 Ausf. dazu Pacha, Crowdwork, S. 371. 723 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 180 f.); ausf. dazu Pacha, Crowdwork, S. 372. 724 Krause, Gutachten B 71. Juristentag, B 107; Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (990); Pacha, Crowdwork, S. 371. 725 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka/Waas, S. 142 (S. 180 f.); Tapper, in: Hill, Digitale Lebenswelt, S. 253 (S. 282); Däubler, SR Sonderausgaben 2016, 2 (43); ähnlich Pacha, Crowdwork, S. 377 f.; Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (990).

§ 2 Kollektivrechtlicher Ansatz

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E. Verbandsklage Ein effektives, bereits bestehendes, aber bisher wenig beachtetes Mittel, um den Schutz Soloselbständiger zu verbessern, ist die Verbandsklage. So ertönt in der Literatur neuerdings vermehrt die Forderung, das Verbandsklagerecht im Arbeitsrecht zu stärken.727 Diese wird speziell in Zusammenhang mit der Plattformarbeit laut.728 Auch Pacha erkennt die Möglichkeit kollektiven Rechtsschutzes und verweist für den Bereich der Heimarbeit auf § 25 HAG.729 Allerdings geht die Möglichkeit kollektiven Rechtsschutzes auch für die Plattformarbeit bereits de lege lata über § 25 HAG, der sich nur auf das Entgelt bezieht, hinaus (II.). Außerdem ist zu untersuchen, ob die „neue“ Musterfeststellungklage der §§ 606 ff. ZPO auch im Arbeitsrecht Anwendung finden kann (I.). I. Musterfeststellungsklage im Arbeitsrecht? Die §§ 606 ff. ZPO regeln seit 1. November 2018 die Musterfeststellungsklage.730 Diese wurde entwickelt, um Verbrauchern, besonders nach dem „VW-Skandal“, die Durchsetzung ihrer Rechte zu ermöglichen.731 Die Musterfeststellungsklage vereinigt Elemente der Unterlassungsklage nach dem UKlaG und des KapitalanlegerMusterverfahrensgesetzes (KapMuG). Mit dem KapMuG können individuelle Ansprüche bezüglich unrichtiger Kapitalmarktinformationen geltend gemacht werden. Allerdings besteht beim KapMuG keine Rechtskrafterstreckung. Mit dem UKlaG kann dagegen Rechtskrafterstreckung erreicht werden. Das Gesetz gilt aber nur bei unwirksamen AGB oder verbraucherschutzwidrigen Praktiken, §§ 1, 2 UKlaG. Zudem können keine individuellen Ansprüche geltend gemacht werden.732 Zweck des UKlaG ist es, den Rechtsverkehr vor unangemessenen Klauseln freizuhalten.733 Das neue Musterfeststellungsverfahren ist demgegenüber viel weiter gefasst.734 So lautet § 606 Abs. 1 S. 1 ZPO:

726 Lutz/Risak/Müller, Martin, Arbeit in der Gig-Economy, S. 320 (S. 329); ähnlich Pacha, Crowdwork, S. 378; Kocher/Hensel, NZA 2016, 984 (990). 727 So z. B. Wedde, berichtet von Henssler, NZA-Beil. 2014, 95 (98); so auch ein Interview mit Däubler, https://www.bund-verlag.de/aktuelles~Verbandsklagen-im-Arbeitsrecht-ist-dassinnvoll-~ (zuletzt abgerufen am 31.3.2019); ders., FS Wank, S. 81 (S. 93); ders., Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 92; Heinzelmann, ArbRAktuell 2018, 597 (599). 728 Hensel, in: Lomfeld, S. 183 (S. 194); Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 92. 729 Pacha, Crowdwork, S. 247. 730 BGBl. I 2018, 1151, 1155. 731 BT-Drs. 19/2507, S. 1 ff. 732 Schneider, BB 2018, 1986 (1988). 733 BGH, Urt. v. 14.12.2017 – I ZR 184/15, BeckRS 2017, 141115. 734 Waclawik, NJW 2018, 2921 (2922).

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

„Mit der Musterfeststellungsklage können qualifizierte Einrichtungen die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens von tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen oder Rechtsverhältnissen (Feststellungsziele) zwischen Verbrauchern und einem Unternehmer begehren.“

Erstmal im deutschen Recht können damit rechtliche und/oder tatsächliche Voraussetzungen eines Anspruchs oder eines Rechtsverhältnisses einzelfallunabhängig festgestellt werden. Da auch tatsächliche Feststellungen möglich sind, ist § 606 ZPO sogar weiter als die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs.1 ZPO.735 Klageberechtigt ist nach § 606 Abs. 1 S. 1 ZPO die „qualifizierte Einrichtung“, die in § 606 Abs. 1 S. 2 ZPO näher bestimmt wird. Eine Klage ist nach § 606 Abs. 3 ZPO nur zulässig, wenn ein derartiges Klagevehikel glaubhaft macht „dass von den Feststellungszielen die Ansprüche oder Rechtsverhältnisse von mindestens zehn Verbrauchern abhängen“ und „zwei Monate nach öffentlicher Bekanntmachung der Musterfeststellungsklage mindestens 50 Verbraucher ihre Ansprüche oder Rechtsverhältnisse zur Eintragung in das Klageregister wirksam angemeldet haben.“ Einem ergangenen Urteil kommt Rechtskrafterstreckung zu, § 613 Abs. ZPO.736 An der Bindungswirkung partizipieren diejenigen Personen, die nach § 608 ZPO durch Eintragung ins Klageregister Ansprüche geltend gemacht haben. Nach einem Urteil mit Bindungswirkung müssen diese einzelnen Personen selbst noch Leistungsklage erheben und ihre Ansprüche durchsetzen. Im ersten Schritt ist damit festzuhalten, dass die Musterfeststellungsklage dazu dient, Tatbestandsmerkmale mit Bindungswirkung festzustellen. Der Tatbestand ist dabei anders als § 1 UKlaG nicht auf allgemeine Geschäftsbedingungen beschränkt. 1. Voraussetzungen der §§ 606 ff. ZPO Damit stellt sich die Frage, ob das Instrument der Musterfeststellungsklage von Gewerkschaften genutzt werden kann. Voraussetzung wäre, dass Gewerkschaften ein geeignetes Klagevehikel sind (a), b). Weiter müsste die Musterfeststellungsklage im Arbeitsrecht überhaupt Anwendung finden (2.). a) Gewerkschaften als Klagevehikel Nach § 606 Abs. 1 ZPO dürfen nur „qualifizierte Einrichtungen“ die Musterfeststellungsklage anstreben. Dies sind nach § 606 Abs. 1 S. 2 ZPO: 735

Waclawik, NJW 2018, 2921 (2922). „Das rechtskräftige Musterfeststellungsurteil bindet das zur Entscheidung eines Rechtsstreits zwischen einem angemeldeten Verbraucher und dem Beklagten berufene Gericht, soweit dessen Entscheidung die Feststellungsziele und den Lebenssachverhalt der Musterfeststellungsklage betrifft“. 736

§ 2 Kollektivrechtlicher Ansatz

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„die in § 3 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Unterlassungsklagengesetzes bezeichneten Stellen, die 1. als Mitglieder mindestens zehn Verbände, die im gleichen Aufgabenbereich tätig sind, oder mindestens 350 natürliche Personen haben, 2. mindestens vier Jahre in der Liste nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) eingetragen sind, 3. in Erfüllung ihrer satzungsmäßigen Aufgaben Verbraucherinteressen weitgehend durch nicht gewerbsmäßige aufklärende oder beratende Tätigkeiten wahrnehmen, 4. Musterfeststellungsklagen nicht zum Zwecke der Gewinnerzielung erheben und 5. nicht mehr als 5 Prozent ihrer finanziellen Mittel durch Zuwendungen von Unternehmen beziehen.“

Stellen nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UKlaG sind solche Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 UKlaG eingetragen sind. Das können auf Antrag nach § 4 Abs. 2 UKlaG: „rechtsfähige Vereine […], zu deren satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung wahrzunehmen, wenn 1. Sie mindestens drei Verbände [.] oder mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder haben, 2. Sie mindestens ein Jahr bestanden haben und 3. auf Grund ihrer bisherigen Tätigkeit gesichert erscheint, dass sie ihre satzungsmäßigen Aufgaben auch künftig dauerhaft und sachgerecht erfüllen werden.“

Gewerkschaften sind rechtsfähige Vereinigungen, vgl. schon § 10 ArbGG.737 Sie werden regelmäßig auch in der Rechtsform eines Vereins betrieben. Zu ihren satzungsmäßigen Aufgaben gehört es, Interessen von Arbeitnehmern wahrzunehmen. Einziges Problem könnte sein, dass Gewerkschaften zum Teil nach der Satzung nur die Interessen der Mitglieder vertreten.738 Dies ist z. B. bei der IG-Metall der Fall.739 Der BGH tendiert nämlich dazu, zu verlangen, dass auch Interessen außerhalb der eigenen Mitglieder vertreten werden müssen.740 Sofern die Beratung der Gewerkschaften über die der eigenen Mitglieder hinausgeht, dürfte diese Voraussetzung jedenfalls erfüllt sein.741 Die Beratung durch die Gewerkschaften ist auch nicht gewerbsmäßig. Auch die Voraussetzungen von § 4 Abs. 2 Nr. 1 – 3 UKlaG werden regelmäßig erfüllt sein. Insbesondere scheint es aufgrund der bisherigen Tätigkeit der Gewerkschaften ge737

Klocke, Kollektive Strukturen, S. 150. Differenzierend Klocke, Kollektive Strukturen, S. 150 f. mit Verweis auf BGH, Urt. v. 30.6.1972 – I ZR 16/7, NJW 1972, 1988. 739 https://igmetall.de/docs_20170522_KORR_22_05_17_4268926_satzung_screen_low_ mit_Verlinkung_5913fa1767c9ecf11882d7ee6b250883f0b513e1.pdf (zuletzt abgerufen am 31.3.2019). 740 BGH, Urt. v. 30.6.1972 – I ZR 16/7, NJW 1972, 1988. 741 Klocke, Kollektive Strukturen, S. 151. 738

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sichert, dass sie dauerhaft und sachgerecht ihren satzungsmäßigen Aufgaben nachkommen werden.742 b) Übrige Voraussetzungen von § 606 ZPO § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZPO wird regelmäßig gegeben sein, da Gewerkschaften zumeist mehr als 350 Mitglieder haben. Da Gewerkschaften – wie gerade geprüft – die Voraussetzungen von § 4 Abs. 2 UKlaG erfüllen, können sie sich auch nach § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZPO in die Liste nach § 4 Abs. 1 UKlaG eintragen lassen.743 Gewerkschaften handeln nicht gewerbsmäßig zur Gewinnerzielung und werden auch nicht durch Unternehmen finanziert. Die Voraussetzungen von § 606 ZPO liegen daher vor. Hiervon geht im Übrigen auch der Gesetzgeber selbst aus: „Da Arbeitnehmer auch Verbraucher sind, könnten sich theoretisch auch Gewerkschaften als qualifizierte Einrichtungen in die Liste des Bundesverwaltungsamts eintragen lassen.“744 2. Zulässigkeit einer Musterfeststellungsklage im Arbeitsrecht? Dem Arbeitsrecht ist kollektiver Rechtsschutz nicht fremd. So kennt es die Möglichkeit, über § 97 ArbGG die Voraussetzungen zum Abschluss von Tarifverträgen klären zu lassen, nach § 9 TVG Meinungsverschiedenheiten über Tarifverträge zu klären, das Verbandsklagerecht für Behinderte, § 15 BGG sowie das Verbandsklagerecht im AGG, vgl. § 17 AGG i. V. m. § 23 Abs. 3 AGG.745 Da die Musterfeststellungsklage mit einem Urteil endet, handelt es sich um eine Urteilsverfahrensart. Nach § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG gelten für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren die Vorschriften der ZPO über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend. Da über diese Verweisung unstrittig auch die allgemeinen Vorschriften der §§ 1 ff. ZPO als allgemeine Verfahrensregelungen anwendbar sind, könnte man mithin auch die „allgemeinen“ Regelungen zur Musterfeststellungsklage anwenden. Allerdings enthält Art. 3 des Gesetzesentwurfs zur Musterfeststellungsklage eine Regelung, wonach Art. 46 Abs. 2 S. 2 ArbGG derart modifiziert wird, dass §§ 606 – 613 ZPO über die Verweisung in § 46 ArbGG keine Anwendung finden.

742

(138). 743

Klocke, Kollektive Strukturen, S. 151; ohne Begründung auch Däubler, KJ 2013, 133

Umfassend Klocke, Kollektive Strukturen, S. 151 ff. BT-Drs. 14/7052, S. 190 im Hinblick auf § 15 UKlaG; in diese Richtung Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 92. 745 Zum Ganzen Heinzelmann, ArbRAktuell 2018, 597 (599). 744

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a) Gründe für den Ausschluss Eine Begründung für den Ausschluss dieser Normen sucht man in der Entwurfsbegründung vergeblich. Dort heißt es lediglich: „Durch Artikel 3 wird sichergestellt, dass die vorgeschlagenen Regelungen zur Musterfeststellungsklage im arbeitsgerichtlichen Verfahren keine Anwendung finden.“746 Warum dies der Fall ist, wird nicht erläutert. Aufschluss gibt hier ein Blick ins UKlaG. So schreibt § 15 UKlaG vor „Dieses Gesetz findet auf das Arbeitsrecht keine Anwendung“. Den diesbezüglichen Ausschluss stützt der Gesetzgeber auf zwei Gründe: Zum einen seien für Unterlassungsklagen ausschließlich die ordentlichen Gerichte zuständig, vgl. § 6 UKlaG. Eine Zulassung würde dazu führen, dass Zivilgerichte über AGB aus Arbeitsverträgen entschieden. Dies sei nicht gewollt.747 Zudem wäre es bei einer Zulassung möglich, dass ein Verbraucherverband Rechte für Arbeitnehmer geltend mache. Dies sei unzweckmäßig, da es den Gewerkschaften und Betriebsräten obliege, kollektive Interessen von Arbeitnehmern zu wahren.748 b) Einschlägigkeit der Ausschlussgründe im vorliegenden Fall Das Argument, wonach Landgerichte nicht über Arbeitsrecht entscheiden sollen, greift im vorliegenden Fall nicht. Zwar sind nach § 119 Abs. 3 S. 1 GVG für die Musterfeststellungklage ausschließlich die Oberlandgerichte zuständig. Diese Regelung trifft der Gesetzgeber – anders als im UKlaG – allerdings im GVG und nicht in der ZPO selbst. Da im Arbeitsrecht im Beschlussverfahren nach § 2 Abs. 1 ArbGG ausschließlich die Gerichte für Arbeitssachen zuständig sind, würde man über die Verweisung des § 46 Abs. 2 ArbGG zu den §§ 606 ff. ZPO gelangen, so dass hier nur die Gerichte für Arbeitssachen zuständig wären. Das zweite Argument, wonach Verbraucherverbände nicht Arbeitnehmer vertreten sollen, kann indes nicht so leicht entkräftet werden. Diese Möglichkeit verbliebe den Verbraucherverbänden. Allerdings ist fraglich, inwiefern Verbraucherverbände von dieser Möglichkeit tatsächlich Gebrauch machen würden. Nach § 48 Abs. 1 S. 2 GKG ist der Streitwert für Musterfeststellungsklagen auf 250.000 Euro begrenzt. Aus wirtschaftlicher Sicht rechnet sich eine solche Klage damit nur selten. Somit ist nicht davon auszugehen, Verbraucherverbände wären auf die Geltendmachung von Rechten für Arbeitnehmer aus. Jedenfalls aber könnte der Gesetzgeber hier eine klarstellende Regelung in § 606 ZPO aufnehmen, um eine Vertretung durch Gewerkschaften sicherzustellen. Überdies ist folgendes zu beachten: Sofern man vertritt, nur Gewerkschaften und Betriebsräte dürften die Interessen von Arbeitnehmern vertreten, kann das nur dann 746 747 748

BT-Drs 19/2507, S. 27. BT-Drs. 14/7052, S. 189. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, § 15 UKlaG Rn. 1.

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gelten, wenn diese Stellen die Beschäftigten auch tatsächlich vertreten. Dies ist beim Arbeitnehmer der Fall. Beim Heimarbeiter gilt dies allerdings nur in bestimmten Fällen, vgl. § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG,749 bei der arbeitnehmerähnlichen Person gar nicht. Diese fallen aber nach § 5 ArbGG ebenfalls unter das ArbGG, so dass für sie der Ausschluss nach § 46 Abs. 2 S. 2 ArbGG greift und die §§ 606 ff. ZPO nicht gelten. Dieser Ausschluss ist deshalb nicht gerechtfertigt. So wird für das UKlaG bereits vertreten, dieses könne auf Arbeitnehmer analoge Anwendung finden. Denn die genannten Erwägung zu § 15 UKlaG träfen nicht zu, da die Unterschiede zwischen Arbeits-und Wirtschaftsrecht einen derartigen Ausschluss nicht rechtfertigten, so dass das UKlaG im Wege der Rechtsfortbildung anwendbar sei.750 Es spricht daher viel dafür, Musterfeststellungsklage und UKlaG auch bei Arbeitnehmern zu Anwendung zu bringen. Damit greifen die genannten Argumente im vorliegenden Fall nicht. Gründe, die Musterfeststellungsklage im Arbeitsrecht nicht zuzulassen, bestehen meines Erachtens nicht. Hierfür spricht auch, dass das Europäische Parlament am 11. April 2018 die Richtlinie „über Verbandsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher“ beschlossen hat, die Deutschland zukünftig umzusetzen hat.751 Diese Klagen beziehen sich nach Art. 2 auf „Verstöße gegen die in Anhang I aufgeführten Vorschriften des Unionsrechts, die den kollektiven Interessen der Verbraucher schaden oder schaden könnten“. Eine Einschränkung für den Bereich des Arbeitsrechts wird hier gerade nicht vorgenommen. Letztlich bedarf es einer solchen auch nicht. Das Ziel der Musterfeststellungsklage, Rechtsverhältnisse „einheitlich und mit Breitenwirkung“752 festzustellen, besteht auch im Arbeitsrecht. Dass das Instrument nicht missbräuchlich in Anspruch genommen wird, verhindert das Erfordernis von 50 Personen, die sich anschließen müssen sowie das eines glaubhaft zu machenden Feststellungsinteresses. 3. Handlungsmöglichkeiten de lege ferenda Stimmt man der hier vertretenen Ansicht zu und öffnet die Musterfeststellungsklage für das Arbeitsrecht, indem man schlicht auf den in § 46 Abs. 2 S. 2 ArbGG eingefügten Zusatz verzichtet, könnte die Stellung Soloselbständiger und Plattformbeschäftigter erheblich verbessert werden. Dann stünden die §§ 606 ff. ZPO auch Heimarbeitern und arbeitnehmerähnlichen Personen offen. Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich bei diesen Personengruppen auch um Verbraucher.753 Gewerkschaften könnten für bestimmte 749

Dazu oben S. 367 ff. Klocke, Kollektive Strukturen, S. 207 ff. 751 COM (2018), 184 final. 752 BT-Drs. 19/2507, S. 21. 753 Dazu 2. Teil § 2 B. III. 3. c) bb) (3) zur arbeitnehmerähnlichen Person, 2. Teil § 2 B. II. 3. c) bb) (3) zum Heimarbeiter. 750

§ 2 Kollektivrechtlicher Ansatz

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Personengruppen einzelne Tatbestandsmerkmale eines Rechtsverhältnisses feststellen lassen. So könnte z. B. für Plattformbeschäftigte gegenüber der Plattform festgestellt werden, dass bei der Tätigkeit von zu Hause aus eine selbstgewählte Tätigkeitsstätte i. S. v. § 2 Abs. 1 S. 1 HAG vorliegt. Voraussetzung ist allerdings, dass bei den jeweiligen Beschäftigten ein einheitlicher Lebenssachverhalt gegeben ist. Dies wird allerdings gerade bei Plattformbeschäftigten, die für dieselbe Plattform mit denselben Rahmenbedingungen tätig werden, oft der Fall sein, insbesondere, da die Rahmenverträge identisch sind. Zusätzlich könnten dann in den Fällen, in denen ein Arbeitsverhältnis vorliegt, die Vertragsbedingungen überprüft werden. Weiter könnte z. B. festgestellt werden, dass bei einer bestimmten Plattform erhebliche Kontrolle und damit persönliche Abhängigkeit vorliegt. Damit ließe sich das derzeitige Problem lösen, dass Soloselbständigen und besonders Plattformbeschäftigten das kollektive Gewicht fehlt, um sich gegen Auftraggeber zur Wehr zu setzen.754 II. Handlungsmöglichkeiten de lege lata Aber auch sofern man den Anwendungsbereich der Musterfeststellungsklage nicht auf das Arbeitsrecht ausdehnen will, bieten Musterfeststellungklage und Unterlassungsklage bereits nach geltendem Recht erhebliches Potenzial. 1. Musterfeststellungsklage Bereits jetzt können Gewerkschaften die §§ 606 ff. ZPO für Soloselbständige und damit auch für Plattformbeschäftigte nutzen. Denn für Soloselbständige ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet, so dass der Ausschluss nach § 46 Abs. 2 S. 2 ArbGG nicht greift. Ihnen steht die Musterfeststellungsklage damit offen. So können Gewerkschaften in Konstellationen, in denen der Lebenssachverhalt identisch ist, z. B. bei Plattformbeschäftigten einer Plattform, bestimmte AGB oder gar das Bestehen eines Vertragsverhältnisses prüfen lassen, z. B. wenn die Plattform wesentliche Gläubigerrechte einnimmt, so dass sie nach hier vertretener Ansicht in die Einzelverträge einzubeziehen ist.755 Gleiches gilt bzgl. etwaiger Arbeitsschutzbestimmungen oder der Frage, ob einzelne Normen in grenzüberschreitenden Sachverhalten anwendbar sind. Dazu müssten die Soloselbständigen allerdings Verbraucher nach § 13 BGB sein. Nach hier vertretener Ansicht ist dies jedenfalls bei nur gelegentlich tätigen Plattformbeschäftigten der Fall.756 Andernfalls wäre man in diesen Fällen auf das UKlaG verwiesen, bei dem für § 1 UKlaG die Verbrauchereigenschaft gerade keine Vor754 755 756

Dazu oben S. 361. Dazu 3. Teil § 1 B. IV. 1. a). Dazu oben S. 346.

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4. Teil: Arbeitsrechtlicher Schutz Soloselbständiger

aussetzung ist. Unproblematisch wäre diese Voraussetzung allerdings erfüllt, wenn man der hier vertretenen Auffassung folgt und in § 13 BGB eine an § 2 S. 1 Nr. 9 lit. a) SGB VI angelehnte Fiktion zugunsten Soloselbständiger aufnimmt.757 2. UKlaG Auch das UKlaG bietet großes Potenzial. Im Gegensatz zur Musterfeststellungsklage kommt das UKlaG bereits de lege lata für arbeitnehmerähnliche Personen in Betracht.758 Denn anders als § 46 Abs. 2 S. 2 ArbGG stellt § 15 UKlaG nicht darauf ab, dass dessen Regelungen im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht gelten, sondern stellt klar, dass die Regelungen „auf das Arbeitsrecht“ keine Anwendung finden. Arbeitnehmerähnliche Personen sind aber keine Arbeitnehmer, sondern Selbständige.759 Gleiches gilt im Falle der Heimarbeit. Auch § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG ändert hieran nichts, da es sich hierbei lediglich um eine Verfahrensregelung handelt, die arbeitnehmerähnliche Personen nicht dem Arbeitsrecht zuführt.760 Auch handelt es sich bei arbeitnehmerähnlichen Personen und Heimarbeitern nach der hier vertretenen Auffassung um Verbraucher, obgleich dies für § 1 UWG unerheblich ist und erst bei § 2 UWG relevant wird.761 Denn für diese gilt das Arbeitsrecht gerade nicht. Auch das Argument, eine Konkurrenz zu Gewerkschaften solle vermieden werden greift hier nicht, da arbeitnehmerähnliche Personen in deutlich geringerem Grad organisiert sind als Arbeitnehmer.762 Zuständig wären dann richtigerweise die Gerichte für Arbeitssachen, vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG, § 13 GVG.763 Damit können Gewerkschaften bereits jetzt die Unwirksamkeit bestimmter AGB feststellen lassen.764

F. Zusammenfassung des kollektivrechtlichen Ansatzes § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG ist um arbeitnehmerähnliche Personen zu erweitern, sofern deren Zahl im Zuge der Digitalisierung zunimmt. Eine Öffnung für sonstige Soloselbständige scheidet dagegen aus. Auch der sachliche Anwendungsbereich des BetrVG ist nicht auszudehnen. 757

Dazu oben S. 346. Eingehend Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 236 f.; Klocke, Kollektive Strukturen, S. 244 ff.; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, § 15 UKlaG Rn. 2; Heinzelmann, ArbRAktuell 2018, 597 (600). 759 So auch Heinzelmann, ArbRAktuell 2018, 597 (600); MüKo ZPO/Micklitz/Rott, § 15 UKlaG Rn. 1; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, § 15 UKlaG Rn. 2. 760 Klocke, Kollektive Strukturen, S. 244 ff. 761 Däubler, Digitalisierung u. ArbR, § 18 Rn. 92. 762 Klocke, Kollektive Strukturen, S. 245. 763 Schubert, Arbeitnehmerähnliche Personen, S. 236; a. A. Palandt/Grüneberg, § 15 UKlaG Rn. 1, der wegen § 6 UKlaG die ordentlichen Gerichte für zuständig hält. 764 Däubler, Digitalisierung u. ArbR § 18 Rn. 92. 758

§ 2 Kollektivrechtlicher Ansatz

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Soloselbständige können nicht streiken und keine Tarifverträge schließen. Möglich sind aber sonstige schuldrechtlich wirkende Kollektivvereinbarungen. § 12 a TVG ist richtigerweise nicht zu erweitern. Unterlassungsklagen nach § 1 UKlaG und die Musterfeststellungklage nach §§ 606 ff. ZPO bieten erhebliches Potenzial zu Verbesserung der Arbeitsbedingungen. Nach der hier vertretenen Ansicht ist der Anwendungsbereich der Musterfeststellungsklage auf das Arbeitsrecht auszudehnen. Aber selbst, wenn man dem nicht folgt, fallen Soloselbständige bereits de lege lata unter die §§ 606 ff. ZPO. Allgemeine Geschäftsbedingungen von Heimarbeitern, arbeitnehmerähnlichen Personen sowie Soloselbständigen können Gewerkschaften bereits jetzt nach dem UKlaG überprüfen lassen.

5. Teil

Schlussbetrachtung „Arbeit 4.0“ beschreibt arbeitsrechtliche Fragestellungen der Digitalisierung, insbesondere hinsichtlich neuer Beschäftigungsformen.1 Wie in der Einleitung aufgeworfen, führt „Arbeit 4.0“, die auf „Arbeit 3.0“ aufbaut, dabei auch altbekannte Probleme fort. Dies gilt insbesondere für die Problematik der „neuen Selbständigen“, bei der Unternehmen bestimmte Tätigkeiten an selbständige Dritte vergeben. Es ändert sich lediglich die Einkleidung des Problems. Outsourcing wird in der Industrie 4.0 durch Crowdsourcing ersetzt: Tätigkeiten werden nicht mehr an bestimmte Unternehmen, sondern an die anonyme Masse fremdvergeben. Zugleich ermöglicht es die Plattformökonomie nun auch Privatpersonen, Dienstleistungen wie Personenbeförderung oder Reinigungsdienste über eine Plattform anzufordern und zeitnah zu erhalten. Das Problem bleibt das Gleiche: Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen wird erschwert. Dabei haben die Ausführungen gezeigt, dass es sich bei den in der Plattformarbeit tätigen Personen oft um Soloselbständige handelt. Es fehlt an der für die Arbeitnehmerstellung erforderlichen persönlichen Abhängigkeit. Somit droht eine Verschiebung weg von regulärer Beschäftigung hin zu wirtschaftlich oft schwachen Soloselbständigen. Ob dieses Szenario eintritt, ist allerdings ungewiss. Bisher haben Digitalisierung und insbesondere Plattformarbeit noch nicht zu einem Anstieg der Soloselbständigkeit geführt.2 Die befürchteten „digitalen Nomaden“3 sind bislang ausgeblieben. Es lässt sich aber vorsichtig die These aufstellen, dass mit dem Wachstum der Plattformen, die eine völlig neue Form des Outsourcings eröffnen, auch die Anzahl (wirtschaftlich schwacher) Soloselbständiger zunehmen wird.4 Überdies gibt es bereits aktuell ca. 500.000 Soloselbständige in Deutschland, die weniger als den Mindestlohn verdienen. Ein Bedürfnis, das Arbeitsrecht grundlegend zu reformieren oder gar vom bipolaren System abzuweichen, besteht indes nicht. Die in der Einleitung aufgeworfene Frage, ob die Kriterien des Arbeitnehmerbegriffs noch zeitgemäß sind, ist zu 1 Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025; dazu auch Brandt, AiB 7 – 8/2016, 16 (18); Eichhorst/Buhlmann, Wirtschaftspolitische Blätter 2015, 131 (132 f.). 2 Stettes, IW Gutachten, S. 37, 67. 3 EWSA, ABl. C 434 v. 15.12.2017, S. 39. 4 Krause, in: Dörr/Goldschmidt/Schorkopf, S. 147 (S. 157).

5. Teil: Schlussbetrachtung

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bejahen. Das Arbeitsrecht ist in der Lage, auch neue Beschäftigungsformen zu erfassen. Der Typusbegriff zeigt hier seinen Charme. Auch die Regelungen zur Heimarbeit können – geringfügig modifiziert – in diesem Zusammenhang eine Renaissance erleben. Arbeitsrecht kann Digitalisierung oder, wie Radbruch schon 1951 wusste: „Es ist deshalb möglich, als Wille des Gesetzgebers festzustellen, was im bewussten Willen des Gesetzgebers niemals vorhanden war. Der Ausleger kann das Gesetz besser verstehen, als es seine Schöpfer verstanden haben, das Gesetz kann klüger sein als seine Verfasser – es muß sogar klüger sein als seine Verfasser.“5

Zeichnet sich in Zukunft aber tatsächlich ein massiver Anstieg der Plattformarbeit und insbesondere Soloselbständiger ab, sollte der Gesetzgeber den Blick auf deren Schutz lenken. Hier empfehlen sich im Wesentlichen drei Ansatzpunkte: Bestimmte Crowdworker könnten Heimarbeitern gleichgestellt werden. Zudem sollten die Rechtsfolgen des arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses dem des HAG angeglichen werden. Ferner sollte ein gewisser Basisschutz Soloselbständiger erwogen werden. In der Einleitung wurde dargestellt, wie „Industrie und Arbeit 4.0“ auf „Industrie und Arbeit 3.0“ aufbauen. Ob nun im Gewand des Outsourcings oder des Crowdsourcings – auch die jeweiligen Probleme bauen aufeinander auf. Daran sollte sich auch das Handeln des Gesetzgebers ausrichten. Der dritten industriellen Revolution ist er mit der Rechtsfigur der arbeitnehmerähnlichen Person begegnet. Anknüpfend daran könnte er im Zuge der Industrie 4.0 deren Schutz erweitern. So wird dem „digitale[n] Heer von Solo-Selbständigen“, das „um einzelne Arbeitsaufträge kämpft“6 zumindest die nötige Rüstung zur Verfügung gestellt.

5 6

Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 207. Husemann/Wietfeld/Selzer, S. 27 (S. 28) zur Crowdarbeit.

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Sachwortverzeichnis Akademische Dienstleistungen – Arbeitnehmerähnliche Person 269 f., 274 f. – Arbeitnehmerstellung 177 ff., 183, 191 ff., 207 ff. – Beschreibung 82 f. – Heimarbeit 242 f., 249 Arbeitnehmerähnliche Person – Anpassungsbedarf 299 ff. – Begriff 252 ff. – Entstehung 112 ff. – Schutz 114 ff. Arbeitnehmer – Anpassungsbedarf 281 ff. – Begriff 121 ff. – Schutz 88 Arbeitskampf 370 ff. Basisschutz für Soloselbständige 332 ff. Betriebliche Mitbestimmung 361 ff. Crowdwork – Arbeitnehmerstellung 135 ff., 154 ff., 183 ff., 191 ff., 207 ff. – Begriff 36 – Direkte Crowdarbeit 52 – Empirische Erkenntnisse 65 ff. – Externe Crowdarbeit 46 – Indirekte Crowdarbeit 50 – Interne Crowdarbeit 45 – Plattformen 55 ff. – Vertragsbeziehungen 46 ff. Design-Plattformen 61 f., 64, 69 Direkte Crowdarbeit – Arbeitnehmerähnliche Person 262 ff., 270 ff. – Arbeitnehmerstellung 148, 191 ff. – Begriff 52 – Heimarbeit 221 ff., 244 ff.

Economy on demand – Arbeitnehmerstellung 135 ff., 173 ff., 183 ff., 191 ff., 207 ff. – Begriff 72 – Direkte economy on demand 77 f. – Empirische Erkenntnisse 84 f. – Indirekte economy on demand 76 f. – Plattformen 79 ff. – Vertragsbeziehungen 74 ff. Empirische Erkenntnisse 65 ff., 84 f. Externe Crowdarbeit 46 ff. Haushaltsdienstleistungen – Arbeitnehmerähnliche Person 270, 275 – Arbeitnehmerstellung 180 ff., 183, 191 ff., 207 ff. – Beschreibung 83 f. – Heimarbeit 243, 249 Indirekte Crowdarbeit – Arbeitnehmerähnliche Person 262, 263 ff. – Arbeitnehmerstellung 148, 150 ff. – Begriff 50 – Heimarbeit 220 f., 221 ff. Interne Crowdarbeit 45, 276, 362 – Anpassungsbedarf 299 ff. – Begriff 214 ff. – Entstehung 104 ff. – Rechtliche Einordnung 106 ff. – Schutz 107 ff. Marktplatz-Plattformen – Arbeitnehmerähnliche Person 268, 273 f. – Arbeitnehmerstellung 171 ff., 183, 191 ff., 207 ff. – Beschreibung 62 – Heimarbeit 238 f., 249 Microtasking-Plattformen – Arbeitnehmerähnliche Person 263 ff., 271 ff.

Sachwortverzeichnis – Arbeitnehmerstellung 155 ff., 183, 191 ff., 207 ff. – Beschreibung 57 ff. – Heimarbeit 225 ff., 247 Personenbeförderung – Arbeitnehmerähnliche Person 269, 274 ff. – Arbeitnehmerstellung 173 ff., 183, 191 ff., 207 ff. – Beschreibung 80 ff. – Heimarbeit 239 ff., 249 Plattformarbeit – Arbeitskampf 370 ff. – Begriff 34 ff. – Erweiterung betrieblicher Mitbestimmung 361 ff. – Haftung 350 ff. – Sonderschutz 346 ff. – Verbandsklage 381 ff. Plattformverhältnis 47 ff., 74 ff., 136, 137 ff., 188 ff., 220 ff., 260 ff. Rechtsmissbrauch

191 ff.

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Scheinselbständigkeit 92 Schutzkonzept 87 ff. Soloselbständige – Arbeitskampf 370 ff. – Begriff 90 ff. – Erweiterung betrieblicher Mitbestimmung 361 ff. – Notwendigkeit eines Basisschutzes 332 ff. – Schutzkonzept 87 ff. – Verbandsklage 387 f. Testing-Plattformen – Arbeitnehmerähnliche Person 268 ff., 273 – Arbeitnehmerstellung 169 ff., 207 ff. – Beschreibung 59 f. – Heimarbeit 236 ff., 247 ff. Verbandsklage 381 ff. Vertragsbedingungen 49, 78