Die Patientenverfügung.: Eine kritische Analyse der gesetzlichen Regelung unter besonderer Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung zur Bestimmtheit. [1 ed.] 3428190270, 9783428190270

Citation preview

Abhandlungen zum Medizin- und Gesundheitsrecht

Band 4

Die Patientenverfügung Eine kritische Analyse der gesetzlichen Regelung unter besonderer Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung zur Bestimmtheit

Von

Bente Brandt

Duncker & Humblot · Berlin

BENTE BRANDT

Die Patientenverfügung

Abhandlungen zum Medizin- und Gesundheitsrecht Herausgegeben von

Andreas Hoyer Sebastian Graf von Kielmansegg, Saskia Lettmaier Rudolf Meyer-Pritzl

Band 4

Die Patientenverfügung Eine kritische Analyse der gesetzlichen Regelung unter besonderer Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung zur Bestimmtheit

Von

Bente Brandt

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel hat diese Arbeit im Jahr 2023 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2024 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 2750-5790 (Print) ISSN 2750-5804 (Online) ISBN 978-3-428-19027-0 (Print) ISBN 978-3-428-59027-8 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2022 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Juni 2023 berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Rudolf Meyer-Pritzl, für die persönliche Betreuung und Unterstützung des Dissertationsprojekts. Er gab den Anstoß dazu und hat mir große inhaltliche Freiheit gewährt, wobei gleichzeitig seine Tür jederzeit offenstand. Dafür bin ich sehr dankbar. Ebenso möchte ich mich bei ihm sowie meinen Kolleginnen und Kollegen am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Römisches Recht, Europäische Privatrechtsgeschichte der Neuzeit und Rechtsvergleichung für das angenehme Arbeitsumfeld bedanken, welches auch meine Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl zu einer wunderbaren Zeit gemacht hat. Herrn Prof. Dr. Dr. Jan Backmann danke ich für die aufmerksame und zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie die darin enthaltenen Anregungen. Bedanken möchte ich mich ebenfalls bei Frau Prof. Dr. Susanne Lilian Gössl, LL.M. (Tulane) für die – wenn auch kurze – Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin an ihrem Lehrstuhl. Die Dissertation wurde mit dem Förderpreis des Zentrums für Gesundheitsrecht an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Christian-AlbrechtsUniversität zu Kiel im Jahr 2023 ausgezeichnet. Für den in diesem Rahmen von der Kanzlei Brock Müller Ziegenbein in Kiel gestifteten Druckkostenzuschuss bedanke ich mich sehr herzlich. Von ganzem Herzen danke ich schließlich meiner Familie und all jenen, die mir während der gesamten Ausbildung und Promotionszeit zur Seite gestanden und mich unterstützt haben. Kiel, im September 2023

Bente Brandt

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 B. Begriffserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 C. Grundlagen der Patientenverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundzüge des Betreuungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historische Entwicklung des Betreuungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundprinzipien des Betreuungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Erforderlichkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Subsidiaritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Selbstbestimmungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundlagen der medizinischen Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Indikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Durchführung lege artis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verfassungsrechtliche Ausgangslage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 1 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Art. 2 II 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16 16 16 17 18 18 19 20 21 21 23 23 24 24 25

D. Entwicklungsgeschichte der Patientenverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Definition und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erteilung der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wirksamkeitsbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Inhaltliche Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Generalvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Kontrolle des Bevollmächtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Erlöschen der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Verhältnis zur Patientenverfügung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis der Verfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kombination der Verfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 32 33 35 36 37 38 42 47 48 51 53 55 57 57 58 59

8 Inhaltsverzeichnis 10. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Betreuungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhältnis zur Patientenverfügung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhältnis zur Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62 63 64 65 66

F. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 G. Voraussetzungen der Errichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 I. Wirksamkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 1. Einwilligungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. Volljährigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3. Höchstpersönlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 4. Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 5. Fehlen von Wirksamkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 II. Keine Wirksamkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Medizinische Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Rechtliche Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 c) Einrichtung von Beratungsangeboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2. Aktualisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 3. Hinterlegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4. Erhöhte Formanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 III. Errichtung als Minderjähriger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 1. Rechtliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2. Verfassungsmäßigkeit des Volljährigkeitserfordernisses . . . . . . . . . . . 89 a) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 bb) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 cc) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 dd) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 ee) Grenzen der Auslegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 b) Vereinbarkeit mit dem Selbstbestimmungsrecht, Art. 1, Art. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 aa) Rechtfertigung durch das Elternrecht, Art. 6 II 1 GG . . . . . . 95 bb) Rechtfertigung durch die staatliche Schutzpflicht für Leben und Gesundheit, Art. 2 II 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 cc) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 c) Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, Art. 3 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 d) Stellungnahme zur Verfassungsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3. Auswege de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

Inhaltsverzeichnis9 a) Verfassungskonforme Auslegung des § 1827 I 1 BGB . . . . . . . . . 104 b) Die Errichtung einer Patientenverfügung stellvertretend durch die Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 c) Die Errichtung einer Vorsorgevollmacht durch den Minderjährigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 d) Beachtlichkeit des Willens des Minderjährigen gem. § 1827 II BGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 e) Unmittelbarer Rückgriff auf den Willen des Minderjährigen . . . . 110 f) Gerichtliche Ersetzung nach § 1666 III Nr. 5 BGB . . . . . . . . . . . 111 g) Empfehlungen zum Vorgehen in Notfallsituationen . . . . . . . . . . . 113 h) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 4. Eigener Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Die Einwilligung des Minderjährigen in ärztliche Behandlungen  114 aa) Die generelle Einwilligungsbefugnis bei der Behandlung minderjähriger Patienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (1) Keine gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (2) Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung . . . . . . . . 115 (3) Stand der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 bb) Übertragbarkeit auf die Patientenverfügung . . . . . . . . . . . . . 119 b) Die Errichtung anderer höchstpersönlicher Verfügungen . . . . . . . 119 aa) Vergleich zur Errichtung eines Testaments . . . . . . . . . . . . . . 120 (1) Die Errichtung eines Testaments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (2) Übertragbarkeit auf die Patientenverfügung . . . . . . . . . . 121 bb) Vergleich zur Errichtung einer Vorsorgevollmacht . . . . . . . . 123 cc) Vergleich zur Eheschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 c) Andere Altersgrenzen im Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 e) Eigener Lösungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 H. Inhalt der Patientenverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtslage unmittelbar nach Inkrafttreten des § 1827 BGB  . . . . b) Beschluss des BGH vom 17. September 2014 . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aktuelle Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beschluss des BGH vom 6. Juli 2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einordnung der Entscheidung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschluss des BGH vom 8. Februar 2017 . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

130 130 132 132 132 134 136 137 137 138 140 140

10 Inhaltsverzeichnis bb) Einordnung der Entscheidung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beschluss des BGH vom 14. November 2018 . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einordnung der Entscheidung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bewertung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorgaben des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertung der Vorgaben des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ärztliche Maßnahmen und Behandlungssituationen . . . . . . . bb) Konkretisierungsgrad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Handlungsbedarf des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vergleich zur Rechtslage in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Folgen für die Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142 143 143 144 144 145 146 146 146 150 152 153 154 155

I. Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 J. Rechtsfolgen der Patientenverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fehlen einer verbindlichen Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Möglichkeiten der Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

160 160 162 164

K. Einzelne Anwendungsfälle der Patientenverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Patientenverfügung und postmortale Organspende . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 II. Patientenverfügung und COVID-19-Erkrankung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 L. Vorausschauende Behandlungsplanung als Ergänzung zur Patientenverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 M. Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 Internetquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

A. Einleitung Jeder Einzelne1 kann jederzeit Opfer eines schweren Unfalles oder einer gravierenden Erkrankung werden. Eine solche Situation tritt meist unerwartet auf und kann mit der Einwilligungsunfähigkeit des Betroffenen einhergehen. Hat der Patient für diesen Fall keine Vorsorge getroffen, können nur Mutmaßungen über seinen Willen betreffend die durchzuführenden medizinischen Maßnahmen angestellt werden. Eine Patientenverfügung kann in dieser Situation die fehlende Kommunikationsmöglichkeit zwischen Arzt und Patient überbrücken und die Behandlung des Betroffenen nach seinen Vorstellungen ermöglichen. Gerade in Anbetracht des medizinischen Fortschritts kommt der Patientenverfügung eine enorme Bedeutung zu. Im Rahmen der modernen Medizin ist mittlerweile eine umfassende Krankheitsbehandlung einschließlich einer häufigen Lebensrettung und Lebensverlängerung möglich, daneben ist die Palliativmedizin breit aufgestellt. Während früher zumeist nach kurzem Todeskampf der Tod eines Patienten eintrat, wird der Sterbeprozess heutzutage zunehmend von den medizinischen Möglichkeiten bestimmt. Vor diesem Hintergrund befürchten viele Menschen übertherapiert zu werden, insbesondere hinsichtlich einer Sterbens- und Leidensverlängerung, sollten sie ihren Willen nicht mehr selbst bilden und mitteilen können.2 Sie haben Angst, ungeachtet der Qualität ihres erhaltenen Lebens weiter behandelt und so zu einem „Objekt moderner Hochleistungsmedizin“ zu werden.3 Hiervor kann die Patientenverfügung schützen. Außerdem wächst die Bedeutung dieser Vorsorgeverfügung mit Blick auf die demografische Entwicklung stetig. Durch die gestiegene Lebenserwartung sowie die vergleichsweise niedrige Geburtenrate in Deutschland wird 1  In dieser Arbeit wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit das generische Maskulinum verwendet. Die gewählte männliche Form schließt jedoch Personen jeglichen Geschlechts gleichberechtigt ein. 2  Vgl. BT-Drs. 16/8442, S. 7; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 232; Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 61; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 376. 3  Roth, in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 107; zudem können hinter der Weiterbehandlung eines Patienten große wirtschaftliche Inte­ ressen stehen, s. dazu Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 27; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 376.

12

A. Einleitung

die Bevölkerung hierzulande immer älter. Mit zunehmendem Alter steigt automatisch das Risiko, schwer zu erkranken. Die Aktualität der Patientenverfügung sowie das Interesse seitens der Bevölkerung sind deutlich sichtbar. Regelmäßig befassen sich populärwissenschaftliche Literatur, Presse und Rundfunk mit dieser Thematik.4 Im Internet existieren unzählige einschlägige Websites hierzu. Ferner werden von unterschiedlichsten Herausgebern Musterformulare und Praxisratgeber zur Patientenverfügung angeboten.5 Im Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer waren am 31. Dezember 2022 knapp 4,4 Mio. Patientenverfügungen vermerkt.6 Jährlich werden etwa 350.000 bis 400.000 neue Verfügungen registriert.7 Daneben existiert eine Vielzahl weiterer, nicht registrierter Patientenverfügungen, da nur ein Teil der Errichtenden diese in dem Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer hinterlegt und die Registrierung zudem bislang nur in Verbindung mit einer Vorsorgevollmacht möglich war.8 Der Patientenverfügung liegt ein Konflikt zwischen der Autonomie des Verfügenden und der staatlichen Fürsorgepflicht zugrunde. Auf der einen Seite muss der Staat das Selbstbestimmungsrecht des Errichtenden aus Art. 1 I, Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I und Art. 2 II 1 GG achten. Er darf dieses nicht durch zu strenge Vorgaben an die Wirksamkeit der Patientenverfügung zu weit einschränken. Auf der anderen Seite trifft den Staat eine Schutzpflicht zugunsten des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit des Betroffenen aus Art. 2 II 1 GG. Er hat das Vorsorgeinstrument der Patientenverfügung so auszugestalten, dass der Verfügende – gerade im Hinblick auf die mitunter existenziellen Entscheidungen in einer Patientenverfügung – hinreichend geschützt wird. Das Recht steht somit vor der Herausforderung, ein 4  So auch Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 226. 5  Neben dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz oder der Bundesärztekammer geben bspw. Krankenkassen, Kirchen, Hilfsorganisationen, Sozialverbände oder Verbraucherzentralen entsprechendes Material heraus. 6  Im Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer waren am 31. Dezember 2022 fast 5,7 Mio. Vorsorgeverfügungen registriert, von diesen enthielten 77,1 % einen Vermerk über eine Patientenverfügung (Jahresbericht 2022 des Zentralen Vorsorgeregisters bei der Bundesnotarkammer: https://www.vorsorgeregister.de/file admin/user_upload_zvr/Dokumente/Jahresberichte_ZVR/2022-JB-ZVR.pdf). 7  S. die Jahresberichte des Zentralen Vorsorgeregisters des Bundsnotarkammer aus den letzten Jahren: https://www.vorsorgeregister.de/footer/jahresbericht-und-statistik. 8  Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts am 1.1.2023 wurde die Möglichkeit geschaffen, Patientenverfügungen auch isoliert im Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer registrieren zu lassen, vgl. § 78a I, II Nr. 8 BNotO, §§ 9, 1 VRegV.



A. Einleitung13

situationsgerechtes und hinreichend differenziertes Konzept zu entwickeln, welches diese beiden Interessen in Einklang bringt.9 Im Jahr 2009 hat der Gesetzgeber mit dem Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts10 die Patientenverfügung in § 1827 BGB (damals § 1901a BGB) gesetzlich geregelt. Durch die Einführung formeller Voraussetzungen zur Errichtung der Verfügung sowie die Forderung nach einem gewissen Bestimmtheitsgrad der Festlegungen in der Patientenverfügung hat er versucht, das Spannungsverhältnis zwischen dem Selbstbestimmungsrecht des Verfügenden und der staatlichen Fürsorgepflicht auszugleichen. § 1827 BGB enthält jedoch keine detaillierteren Vorgaben an die Konkretisierung der Festlegungen in der Patientenverfügung. Seit dem Inkrafttreten der Norm herrscht in der Praxis hierüber große Verunsicherung.11 Es sind unzählige Muster mit unterschiedlich präzisen Formulierungen im Umlauf.12 Aufgrund dessen hatte sich der BGH in den vergangenen Jahren mehrfach mit der Frage der Bestimmtheit von Festlegungen in einer Patientenverfügung zu befassen.13 Ein wesentlicher Schwerpunkt der Arbeit liegt auf der detaillierten Analyse und Bewertung dieser BGH-Rechtsprechung. Fraglich ist, ob die Entscheidungen des BGH für die juristische Praxis sowie den einfachen Bürger hilfreich sind. Können sie die in der Praxis bestehenden Unsicherheiten beseitigen? Besteht Handlungsbedarf des Gesetzgebers? Außerdem hat der Gesetzgeber mit der Regelung des § 1827 BGB das Vorsorgeinstrument der Patientenverfügung auf Volljährige beschränkt. Das Erfordernis der Volljährigkeit wurde ohne jegliche Begründung in § 1827 BGB mit aufgenommen.14 Wie ganz zu Beginn festgestellt, kann jeder Mensch jederzeit einwilligungsunfähig werden. Auch bei Minderjährigen kann der Fall eintreten, dass sie selbst für eine längere Zeit oder permanent keine eigenen Entscheidungen mehr treffen können. Dass Minderjährige de lege lata von der Möglichkeit der Errichtung einer Patientenverfügung ausgeschlossen sind, wirft gravierende verfassungsrechtliche Fragen auf. Ein weiterer Schwerpunkt der Arbeit liegt daher in der Prüfung der Vereinbarkeit des 9  Vgl.

Albers, MedR 2009, 138 (139 f.).

10  Drittes Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.7.2009 (BGBl. I 2009,

S. 2286–2287). 11  Vgl. Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 354; Heintz, MedR 2018, 637. 12  Düll/Kreienberg, ErbR 2020, 823; Putz, NJW 2019, 603. 13  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 = NJW 2016, 3297; BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15 = BGHZ 214, 62 = NJW 2017, 1737; BGH, Beschluss v. 14.11.2018 – XII ZB 107/18 = NJW 2019, 600. 14  Vgl. dazu BT-Drs. 16/8442.

14

A. Einleitung

Volljährigkeitserfordernisses aus § 1827 BGB mit dem Grundgesetz sowie der Untersuchung, welche Möglichkeiten der Minderjährige nach geltendem Recht hat und wie das Recht in Zukunft gestaltet werden müsste. Rechtswissenschaftliche Literatur zu dem Themenkomplex der Patientenverfügung ist keine Rarität. Anlass für die bisher zu diesem Thema erschienenen Werke gab vornehmlich die gesetzliche Normierung der Patientenverfügung in § 1827 BGB im Jahr 2009. Dem Dritten Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts ging eine lange öffentliche und politische Debatte voraus.15 Die bereits erschienenen Werke zur Patientenverfügung befassen sich vor allem mit dem Gesetzgebungsverfahren, der Neuregelung des § 1827 BGB sowie den zur Zeit des Inkrafttretens des Gesetzes diskutierten Fragestellungen, wie der Reichweite oder Bindungswirkung einer Patientenverfügung.16 Hingegen sind die in der vorliegenden Arbeit im Fokus stehenden Themenschwerpunkte bislang nur rudimentär behandelt worden. Insbesondere mangelt es an einer umfassenden Auseinandersetzung mit der Bestimmtheit der Patientenverfügung einschließlich einer systematischen Untersuchung der aktuellen BGH-Rechtsprechung. Das praktische Interesse an diesen Entscheidungen des Gerichts ist sehr groß, da mit der Bestimmtheit der Festlegungen die Wirksamkeit der Patientenverfügung steht und fällt. Ebenso fehlt bislang eine ausführliche Behandlung der Patientenverfügung Minderjähriger, die auch Auswege de lege lata und de lege ferenda beleuchtet. Die Relevanz dieser Fragestellung ist enorm, denn der Beschränkung der Patientenverfügung auf Volljährige stehen erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken entgegen. Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, diese Forschungslücken (zumindest teilweise) zu schließen.

15  S.

ausführlich dazu S. 27 ff. dazu u. a. Albers, Patientenverfügungen; Brodführer, Die Regelung der Pa­ tientenverfügung; Landwehr, Selbstbestimmung durch Patientenverfügung; Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen; Lipp, Patientenautonomie und Lebensschutz; Wietfeld, Selbstbestimmung und Selbstverantwortung. 16  S.

B. Begriffserklärung Eine Patientenverfügung ist nach der Legaldefinition in § 1827 I 1 BGB eine schriftliche Festlegung eines einwilligungsfähigen Volljährigen über die Einwilligung oder Nichteinwilligung in zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen des Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe, verfasst für den Fall der Einwilligungsunfähigkeit. Mit anderen Worten ist eine Patientenverfügung also eine vorweggenommene Erklärung, mit der der Verfügende in bestimmte ärztliche Maßnahmen einwilligt oder sie untersagt. Der Gesetzgeber hat die Definition relativ eng gehalten. Die Festlegungen müssen eine bestimmte medizinische Maßnahme betreffen, d. h. es kann über keine anderen als ärztliche Maßnahmen verfügt werden und diese müssen bestimmt genug umschrieben sein.1 Weiterhin darf die Behandlung nicht unmittelbar bevorstehen, eine konkrete Einwilligung in geplante und zeitnah anstehende ärztliche Maßnahmen ist nicht erfasst.2 Adressaten einer Patientenverfügung sind alle Personen, die an dem Entscheidungsprozess über die anstehende medizinische Maßnahme mitwirken. Dies können der Betreuer oder Bevollmächtigte des Patienten, Ärzte, sonstige Behandlungspersonen, Angehörige sowie Gerichte sein.3

1  BT-Drs. 16/8442, S. 13; Diener, in: BeckOGK BGB, § 1827 Rn. 21; Albrecht/ Albrecht, MittBayNot 2009, 426 (427). 2  Vgl. Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1827 Rn. 9; Müller-Engels, in: BeckOK BGB, § 1827 Rn. 9; Diehn/Rebhan, NJW 2010, 326. 3  Diener, in: BeckOGK BGB, § 1827 Rn. 20; Götz, in: Grüneberg, § 1827 Rn. 1; Müller, DNotZ 2010, 169 (172).

C. Grundlagen der Patientenverfügung Zum besseren Verständnis der nachfolgenden Untersuchungen zur Patientenverfügung sollen vorab einige grundlegende Aspekte dargestellt werden.

I. Grundzüge des Betreuungsrechts Die Patientenverfügung ist gesetzlich verankert in dem Regelungskomplex des Betreuungsrechts. Zunächst sollen daher kurz die historische Entwicklung sowie die Grundprinzipien des Betreuungsrechts erläutert werden. 1. Historische Entwicklung des Betreuungsrechts Die Regelungen im BGB von 1900 sahen bei Geisteskrankheit (§§ 6 I Nr. 1, 104 Nr. 3 BGB a.  F.), Geistesschwäche, Suchtkrankheit und Verschwendung (§§ 6 I Nr. 2, 3, 114 BGB a. F.) eine Entmündigung des Volljährigen vor. Die Entmündigung führte zur Geschäftsunfähigkeit (§§ 6 I Nr. 1, 104 Nr. 3 BGB a. F.) bzw. beschränkten Geschäftsfähigkeit (§§ 6 I Nr. 2, 3, 114 BGB a. F.) des Entmündigten, diesem war nach § 1896 BGB a. F. ein Vormund zu bestellen.1 Daneben gab es das Institut der Gebrechlichkeitspflegschaft. Vermochte ein Volljähriger infolge körperlicher oder geistiger Gebrechen seine Angelegenheiten nicht zu besorgen oder war er nicht imstande, einzelne oder einen bestimmten Kreis seiner Angelegenheiten selbst zu besorgen, so konnte ein Gebrechlichkeitspfleger bestellt werden (§ 1910 BGB a. F.). Die Gebrechlichkeitspflegschaft stellte somit eine die Entmündigung ersparende Alternative zur Vormundschaft Volljähriger dar.2 Am 1.1.1992 ist das Betreuungsgesetz3 in Kraft getreten. Durch dieses wurde die Entmündigung abgeschafft und die Vormundschaft über Volljährige sowie die Gebrechlichkeitspflegschaft durch das einheitliche Institut der Betreuung ersetzt.4 1  Holzhauer, in: Erman BGB, vor § 1896 Rn. 1; Schwab, in: Münchener Kommentar BGB, vor § 1896 Rn. 5. 2  Holzhauer, in: Erman BGB, vor § 1896 Rn. 2. 3  Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz – BtG) vom 12.9.1990 (BGBl. I 1990, S. 2002–2027). 4  Henn-Baier, Die rechtliche Betreuung im Spannungsfeld, S. 16; Holzhauer, in: Erman BGB, vor § 1896 Rn. 6.



I. Grundzüge des Betreuungsrechts17

Ziel dieser Reform war, die Rechtsstellung von psychisch Kranken sowie körperlich, geistig und seelisch behinderten Menschen in der Gesellschaft zu verbessern.5 Das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen soll weitgehend erhalten bleiben und in den Mittelpunkt der Betreuung rückt das persönliche und gesundheitliche Wohl des Betroffenen.6 Seit dem Inkrafttreten dieses Betreuungsgesetzes sind drei Betreuungsrechtsänderungsgesetze erlassen worden, die das Betreuungsrecht weiter modifizieren: das Betreuungsrechtsänderungsgesetz7, am 1.1.1999 in Kraft getreten, das Zweite Betreuungsrechtsänderungsgesetz8, am 1.7.2005 in Kraft getreten, und das Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts9, welches am 1.9.2009 in Kraft getreten ist. Diese Gesetze dienen dazu, u. a. durch die Stärkung der Vorsorgevollmacht10 und die gesetzliche Verankerung der Patientenverfügung11 die private Vorsorge als Alternative zur rechtlichen Betreuung zu fördern.12 2. Grundprinzipien des Betreuungsrechts Ist ein Volljähriger nicht in der Lage, auf Grund einer Krankheit oder Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise rechtlich zu besorgen, so wird für ihn ein Betreuer bestellt, § 1814 I BGB. Dabei wird die Geschäftsfähigkeit des Betroffenen nicht berührt, der Betreuer fungiert als gesetzlicher Vertreter des Betreuten. Er soll die fehlende rechtliche Handlungsfähigkeit des Betroffenen kompensieren und die Rechte und Interessen desselben schützen.13 Dem Betreuungsrecht liegen dabei folgende Prinzipien zugrunde:

5  BT-Drs. 11/4528, S. 1; von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 22; vgl. auch Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 50. 6  BT-Drucks. 11/4528, S. 52; Bauer, BtPrax 2003, 3 (5); Henn-Baier, Die rechtliche Betreuung im Spannungsfeld, S. 16 f. 7  Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts sowie weiterer Vorschriften (Betreuungsrechtsänderungsgesetz – BtÄndG) vom 25.6.1998 (BGBl. I 1998, S. 1580– 1587). 8  Zweites Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts (Zweites Betreuungsrechtsänderungsgesetz – 2. BtÄndG) vom 21.4.2005 (BGBl. I 2005, S. 1073–1080). 9  Drittes Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.7.2009 (BGBl. I 2009, S. 2286–2287). 10  BT-Drs. 13/7158, S. 2; BT-Drs. 15/4874, S. 1. 11  BT-Drs. 16/8442, S. 3. 12  Vgl. Faupel, Die Betreuungsverfügung, S. 13 f. 13  Faupel, Die Betreuungsverfügung, S. 11; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 38; von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 181.

18

C. Grundlagen der Patientenverfügung

a) Der Erforderlichkeitsgrundsatz Nach dem Grundsatz der Erforderlichkeit sind sowohl die staatliche Fürsorge des Betroffenen als auch die Beschränkung seiner Rechtsstellung auf das jeweils im konkreten Fall erforderliche Maß zu reduzieren, vgl. § 1814 III 1 BGB.14 Dieser Grundsatz durchzieht das gesamte Betreuungsrecht.15 Er ist Ausdruck des verfassungsmäßigen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.16 Das Erforderlichkeitsprinzip kommt sowohl bei den Fragen zur Anwendung, ob überhaupt und für wie lange ein Betreuer zu bestellen ist, als auch für welche Aufgabenkreise er bestellt werden soll.17 Außerdem hat der Betreuer die Erforderlichkeit bei der Wahrnehmung einzelner Aufgaben der Betreuung zu berücksichtigen. Er darf nur tätig werden, sofern der Betroffene nicht in der Lage ist, eine eigenverantwortliche Entscheidung zu treffen und der konkret vorhandene Fürsorgebedarf dies erfordert.18 Damit wird dem individuellen Unterstützungsbedarf des Betroffenen Rechnung getragen19 und der Erhalt seiner vorhandenen Fähigkeiten gefördert.20 Gleichzeitig wird der Eingriff in seine Rechte so minimal wie möglich gehalten.21 b) Das Subsidiaritätsprinzip Gem. § 1814 III 2 BGB ist die Betreuungsanordnung gegenüber anderen Hilfen subsidiär.22 Soweit die Angelegenheiten des Volljährigen durch einen Bevollmächtigten oder durch andere Hilfen ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können, ist eine rechtliche Betreuung nicht erforder14  Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 15 f.; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 41. 15  BT-Drs. 11/4528, S. 52; Reh, in: Bienwald, Betreuungsrecht, §  1814 BGB Rn. 47; Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1896 Rn. 240; Posselt-Wenzel, Medizinische Eingriffe bei geistig behinderten Menschen, S. 18; vgl. u. a. §§ 1816 I, 1825 I, IV, 1831 I, 1871 III BGB. 16  BayObLG (3. ZS), Beschluss v. 25.7.1994 – 3Z BR 97/94 = FamRZ 1994, 1551 (1552); BT-Drs. 11/4528, S. 120; Reh, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1814 BGB Rn. 48; Seitz, BtPrax 1999, 215 (216). 17  BGH, Beschluss v. 6.7.2011 – XII ZB 80/11 = NJW-RR 2011, 1506; BTDrs. 11/4528, S. 120; Reh, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1814 BGB Rn. 47; Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1896 Rn. 243 f.; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 42; Posselt-Wenzel, Medizinische Eingriffe bei geistig behinderten Menschen, S. 19. 18  Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 43. 19  Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 16. 20  Faupel, Die Betreuungsverfügung, S. 11. 21  Faupel, Die Betreuungsverfügung, S. 11. 22  BT-Drs. 11/4528, S. 52.



I. Grundzüge des Betreuungsrechts19

lich.23 Vorrangig sind also insbesondere die Bestellung eines Vorsorgebevollmächtigten und rein tatsächliche Hilfen, z. B. die Unterstützung durch Familienangehörige, Bekannte, Nachbarn, Verbände oder soziale Dienste.24 Erst wenn diese anderen Hilfen nicht ausreichen, kommt die Fürsorgepflicht des Staates in Betracht.25 Durch die Subsidiarität der Betreuung werden Eingriffe in die Rechte des Betroffenen minimiert und seinen Wünschen größtmög­ liche Beachtung beigemessen.26 c) Das Selbstbestimmungsrecht Das wesentliche Ziel des Betreuungsrechts besteht in der Sicherung und Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts des Betreuten.27 Dieses wird zunächst durch die Grundsätze der Erforderlichkeit und Subsidiarität der Betreuung gefördert. Das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen findet dadurch Beachtung, dass die Betreuung insgesamt nach Art und Umfang auf das für ihn erforderliche Maß beschränkt ist.28 Außerdem führt die Subsidiarität der Betreuung zu einer Stärkung der Selbstbestimmungsmöglichkeiten des Betroffenen bei der Besorgung seiner Angelegenheiten und hält ihn – so weit es geht – von staatlichen Eingriffen frei.29 Innerhalb der Betreuung ist das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen so weit wie möglich zu berücksichtigen. Die Wahrung des Wohls des Betreuten steht an oberster Stelle.30 Er soll im Rahmen seiner Fähigkeiten sein Leben nach seinen eigenen Wünschen und Vorstellungen gestalten können, § 1821 II 1 BGB. Daher sind Anträge, Wünsche und Vorschläge des Betroffenen unabhängig von seiner Geschäftsfähigkeit für den Betreuer bindend, soweit sie seinem Wohl nicht zuwiderlaufen und für den Betreuer zumutbar sind, § 1821 III BGB.31 Um zu gewährleisten, dass der Betreuer Kenntnis von den Wünschen des Betreuten erlangt und sie beachtet, soll die Betreuung im persönlichen Kontakt stattfinden.32 23  § 1814 III 2

BGB. S. 59; Posselt-Wenzel, Medizinische Eingriffe bei geistig behinderten Menschen, S. 19; von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 248. 25  BT-Drs. 11/4528, S. 59. 26  von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 251 f. 27  Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 38; von Sachsen Gessaphe, in: FS Bienwald, S. 273 (274 f.). 28  Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 17. 29  von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 251. 30  BT-Drs. 11/4528, S. 52 f.; von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 23. 31  BT-Drs.  11/4528, S.  52 f.; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 17; vgl. auch Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, vor § 1896 Rn. 8. 32  Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 18. 24  BT-Drs. 11/4528,

20

C. Grundlagen der Patientenverfügung

Auch die Regelung des § 1827 BGB dient der Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts des Betroffenen. Der Betreuer ist an eine Patientenverfügung des Betreuten gebunden und verpflichtet, diese gegenüber Ärzten und anderen Adressaten durchzusetzen.33 Zur Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts hat der Betroffene ferner in nahezu allen Angelegenheiten Mitspracherechte, bspw. bei der Betreuerwahl, § 1816 II BGB oder der Aufhebung der Betreuung, § 1871 II BGB. Gem. § 1814 II BGB kann eine Betreuung nicht gegen seinen Willen eingerichtet werden, sofern er einen freien Willen bilden, also Grund, Bedeutung und Tragweite der Betreuung intellektuell erfassen kann.34 Der Grundsatz der Selbstbestimmung ist in jedem Stadium der Betreuung zu beachten.

II. Grundlagen der medizinischen Behandlung Die Patientenverfügung enthält die Einwilligung oder Nichteinwilligung des Verfügenden in bestimmte medizinische Maßnahmen. Vorab sollen deshalb die Grundzüge der medizinischen Behandlung kurz dargestellt werden. Die rechtliche Grundlage für eine ärztliche Tätigkeit bildet der Behandlungsvertrag nach § 630a BGB. Dieser privatrechtlich ausgestaltete Vertrag mit eigener Kodifikation in den §§ 630a ff. BGB beinhaltet eine medizinische Leistung gegen eine Vergütung. Der Abschluss des Behandlungsvertrags legitimiert den Behandelnden jedoch nicht bereits zur Durchführung der einzelnen ärztlichen Maßnahmen, die zur Erreichung des Behandlungsziels erforderlich sind.35 Die ärztlichen Maßnahmen sind für sich genommen rechtswidrig. Sie lösen im Zivilrecht Schadensersatzpflichten des Behandelnden aus Vertrag und Delikt aus.36 Im Strafrecht wird die ärztliche Heilbehandlung dogmatisch als tatbestandliche Körperverletzung eingeordnet.37 Daher bedarf jedes ärztliche Handeln über den Behandlungsvertrag hinaus einer gesonderten Rechtfertiin: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 48. in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1814 BGB Rn. 42; Faupel, Die Betreuungsverfügung, S. 15; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 46. 35  Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kapitel III Rn. 2; Lipp, MedR 2020, 259. 36  Kern/Rehborn, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 92 Rn. 4; Wenzel, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 4 Rn. 1 ff. Die ärztliche Heilbehandlung verletzt eine Pflicht aus dem Behandlungsvertrag und stellt einen Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten dar. 37  Bernsmann/Geilen, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 4 Rn. 411; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kapitel V Rn. 8; Kern, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 63 Rn. 20. 33  Lipp, 34  Reh,



II. Grundlagen der medizinischen Behandlung21

gung. Zur Legitimation der einzelnen ärztlichen Maßnahmen sind drei Grundvoraussetzungen erforderlich: Die vorgesehene Maßnahme muss medizinisch indiziert sein, der Patient muss nach erfolgter Aufklärung in diese einwilligen und die Maßnahme muss nach den Regeln des Faches durchgeführt werden.38 1. Indikation Zunächst muss die ärztliche Maßnahme medizinisch indiziert sein. Sie muss von dem jeweiligen aktuellen Facharztstandard umfasst und geboten sein39, dieser ist auf den konkreten Fall anzuwenden.40 Dabei muss der Eingriff prognostisch eine Verbesserung des Zustands des Patienten erwarten lassen.41 Der Arzt hat Nutzen und Schaden der Maßnahme abzuwägen und die medizinische Indikation zu stellen, bevor er nach dem Willen des Patienten fragt.42 Die Indikation ist unabhängig von dessen Willen.43 In Behandlungen, die nicht ärztlich indiziert sind, kann der Patient nicht einwilligen. Diese darf der Arzt ihm nicht anbieten.44 2. Einwilligung Ist die Maßnahme medizinisch indiziert, so ist weiterhin erforderlich, dass der Patient die Einwilligung, den sog. informed consent erklärt. Voraussetzung für die Erteilung der wirksamen Einwilligung ist allerdings, dass der Patient im Vorwege über den Eingriff aufgeklärt wurde, vgl. §§ 630d II, 630h II BGB. Die Aufklärungspflicht gem. § 630e BGB (sog. Selbstbestimmungsaufklärung) dient der Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten.45 Ihm alleine obliegt die Freiheit, über Eingriffe in seine körperliche Integrität zu entscheiden.46 Durch die Aufklärung soll dem Patienten 38  Kern, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 6 Rn. 2; Laufs/Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kapitel I Rn. 40; Lipp, MedR 2020, 259; vgl. auch Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 306. 39  Kern, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 6 Rn. 1; Laufs/Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kapitel I Rn. 40. 40  BGH, Beschluss v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205 (224) = NJW 2003, 1588 (1593). 41  Kern, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 6 Rn. 1. 42  Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 29 f. 43  Laufs/Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kapitel I Rn. 41. 44  Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 30. 45  Kern, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 63 Rn. 2. 46  Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kapitel V Rn. 6; Kern, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 63 Rn. 7.

22

C. Grundlagen der Patientenverfügung

das notwendige Wissen verschafft werden, um Chancen und Risiken des Eingriffs abwägen und eine eigenverantwortliche Entscheidung treffen zu können.47 Zur Aufklärung ist der behandelnde Arzt verpflichtet.48 Dabei hat er dem Patienten sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände zu erläutern, insbesondere Art, Umfang, Durchführung sowie zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme, § 630e I BGB. Der genaue Umfang hängt von den Umständen des konkreten Falles ab.49 Wichtig ist, dass der Arzt dem Patienten in ihm verständlicher Weise Bedeutung und Tragweite der Maßnahmen vermittelt, damit dieser eine Abwägung vornehmen kann.50 Ferner hat der Arzt den Patienten gem. § 630e II 1 Nr. 1 BGB mündlich und grundsätzlich im persönlichen Gespräch aufzuklären. Nach § 630e II 1 Nr. 2 BGB hat die Aufklärung so rechtzeitig vor dem beabsichtigten Eingriff zu erfolgen, dass dem Patienten genügend Zeit für eine wohlüberlegte Entscheidung bleibt. Hat der Arzt den Patienten gem. § 630e BGB ordnungsgemäß über die anstehende Maßnahme aufgeklärt, kann der Patient wirksam in diese einwilligen. Dabei hat der Arzt die Einwilligung aktiv vom Patienten einzuholen.51 Diese ist formlos möglich, kann also auch mündlich oder konkludent erfolgen und nach § 630d III BGB jederzeit ohne Angabe von Gründen formlos widerrufen werden. Der Patient selbst muss die Einwilligung erklären, dazu muss er einwilligungsfähig sein.52 Er ist dies, „wenn er nach seiner geistigen und sittlichen Reife die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und seiner Gestattung zu ermessen vermag.“53 Die Einwilligungsfähigkeit ist somit im Einzelfall zu bestimmen. Sie ist altersunabhängig, Anhaltspunkte können etwa die Altersstufe, geistige Entwicklung oder Dringlichkeit des Eingriffs sein.54 Ist der Patient einwilligungsunfähig, hat ein Vertreter die erforderliche Einwilligung in die ärztliche Maßnahme zu erklären. In diesen Fällen ist anstelle des Patienten der Vertreter vor der Einwilligung aufzuklären, §§ 630e IV, 630d II 1 BGB. Als berechtigter Vertreter zur Erklärung der Einwilligung kommen nur die folgenden Personen in Betracht: Für einen in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 63 Rn. 7. in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 72 Rn. 5. 49  Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kapitel V Rn. 26. 50  Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kapitel V Rn. 26. 51  Kern, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 65 Rn. 2. 52  Kern, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 65 Rn. 2 f. 53  BGH, Urteil v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 (36) = NJW 1959, 811. 54  Kern, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 65 Rn. 3. 47  Kern, 48  Kern,



III. Verfassungsrechtliche Ausgangslage23

minderjährigen Patienten können die Eltern, sofern sie sorgeberechtigt sind, einwilligen, ausnahmsweise ein Vormund oder Pfleger.55 Für einen volljährigen Patienten kann ein Betreuer oder ein Vorsorgebevollmächtigter die Einwilligung erklären.56 Daneben ist es möglich, dass der Patient selbst im Rahmen einer Patientenverfügung antizipiert die Einwilligung erklärt hat. Diese ist dann unmittelbar wirksam, § 630d I 2 BGB. In der Einwilligung liegt folglich die selbstbestimmte Entscheidung des Patienten.57 Versagt dieser die Einwilligung, so darf der Arzt den Eingriff nicht durchführen. Gegen den ausdrücklichen Willen des Patienten darf nicht behandelt werden.58 3. Durchführung lege artis Liegen sowohl die medizinische Indikation der Maßnahme als auch die Einwilligung des Patienten nach vorangegangener Aufklärung vor, so hat der Arzt die Behandlung lege artis durchzuführen. Er hat bei dem Eingriff und allen damit im Zusammenhang stehenden Leistungen die fachlichen Regeln und Sorgfaltspflichten einzuhalten.59 Der berufsfachliche Standard bestimmt sich durch die medizinische Wissenschaft und deren Anwendung in der Praxis.60

III. Verfassungsrechtliche Ausgangslage Die Patientenverfügung dient der Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts des Betroffenen. Dieses Selbstbestimmungsrecht hat seine Grundlage in der Verfassung, insbesondere in Art. 1 I, Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I und Art. 2 II 1 GG. Es steht jedem Menschen in gleicher Weise zu.61 Die Selbstbestimmung des Einzelnen prägt die verschiedenen Freiheitsgrundrechte, welche wiederum den Gesetzgeber zur Achtung derselben verpflichten.62

55  Kern, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, §  65 Rn. 5; vgl. §§ 1626 I, 1629 I, II, 1630 I, 1773, 1789 I, 1809 I 1, 1813 I BGB. 56  Kern, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, §  65 Rn. 7; vgl. § 1829 I, V BGB. 57  Wenzel, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 4 Rn. 157. 58  Kern/Rehborn, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 54 Rn. 7. 59  Kern, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 6 Rn. 2; Wenzel, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 4 Rn. 214. 60  Wenzel, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 4 Rn. 221. 61  Lipp, MedR 2018, 754 (755); von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 57. 62  von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 57.

24

C. Grundlagen der Patientenverfügung

Durch die Funktion der Grundrechte als objektive Werteordnung63 genießt das Selbstbestimmungsrecht einen hohen Stellenwert in unserer Rechtsordnung.64 1. Art. 1 I GG Das Selbstbestimmungsrecht wurzelt zunächst in Art. 1 I GG. Dieser schützt die Würde des Menschen. Dadurch erfolgt eine Anerkennung des Menschen als autonome Rechtsperson65 und er wird vor einer Behandlung geschützt, in der seine Subjektsqualität in Frage gestellt und er zum bloßen Objekt staatlichen Handelns gemacht wird.66 Die Menschenwürde umfasst unter anderem den Schutz der körperlichen Integrität, der persönlichen Ehre und eines unantastbaren Kernbereichs privater Lebensgestaltung.67 Sie be­ inhaltet das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen in Bezug auf eigenverantwortliche Lebensentscheidungen und eine individuelle Selbstdarstellung nach außen.68 Außerdem verlangt die Würde des Menschen den Respekt des Selbstbestimmungsrechts in jeder Lebenslage.69 Dem wird etwa durch die Regelung der Patientenverfügung entsprochen.70 2. Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG Über Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG wird das allgemeine Persönlichkeitsrecht geschützt. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht sichert die engere persönliche Lebenssphäre des Einzelnen sowie die Erhaltung ihrer Grundbedingungen.71 Allen Menschen wird ein Bereich privater Lebensgestaltung gewährleistet, über den sie in eigener Verantwortung frei bestimmen können.72 Dieses Recht zur Selbstbestimmung umfasst unter anderem die Freiheit, Entschei63  BVerfG, Urteil v. 15.1.1985 –

1 BvR 400/51 = BVerfGE 7, 198 (205). Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 57. 65  Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 141. 66  BVerfG, Beschluss v. 12.11.1997 – 1 BvR 479/92, 1 BvR 307/94 = BVerfGE 96, 375 (399); BVerfG, Urteil v. 15.2.2006 – 1 BvR 357/05 = BVerfGE 115, 118 (153). 67  Epping, Grundrechte, Rn. 607 ff. 68  Faupel, Die Betreuungsverfügung, S. 9 f. 69  Vgl. BGH, Urteil v. 3.7.2019 – 5 StR 393/18 = BGHSt 64, 135 (143) = NJW 2019, 3089 (3091); Windsberger, JM 2019, 577 (578 f.). 70  Vgl. BGH, Urteil v. 3.7.2019 – 5 StR 393/18 = BGHSt 64, 135 (143) = NJW 2019, 3089 (3091); Windsberger, JM 2019, 577 (578 f.). 71  BVerfG, Beschluss v. 3.6.1980 – 1 BvR 185/77 = BVerfGE 54, 148 (153); Epping, Grundrechte, Rn. 628; Rixen, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 Rn. 60. 72  Epping, Grundrechte, Rn. 629. 64  von



III. Verfassungsrechtliche Ausgangslage25

dungen über die eigene Existenz nach dem subjektiven Verständnis von Lebensqualität und Sinnhaftigkeit zu treffen, so z. B. auch Krankheit anzunehmen oder lebenswichtige Schritte abzulehnen.73 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt damit die geistig-seelische Integrität der Person.74 3. Art. 2 II 1 GG Schließlich basiert das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen auf Art. 2 II 1 GG. Art. 2 II 1 GG stellt das Leben und die körperliche Unversehrtheit unter Schutz, mithin die körperlich-seelische Integrität des Einzelnen.75 Nach Art. 2 II 1 Alt. 1 GG ist zunächst das Leben geschützt, also das körperliche Dasein, die biologisch-physische Existenz.76 Damit wird der grundsätzliche Wert des Menschenlebens verdeutlicht77, das Leben stellt innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung einen Höchstwert dar78. Weiterhin erklärt Art. 2 II 1 Alt. 2 GG den Schutz der körperlichen Unversehrtheit, der Gesundheit im biologisch-physiologischen Sinne einschließlich des psychischen Wohlbefindens.79 Aus Art. 2 II 1 GG folgt, dass der Einzelne frei über seine körperlichseelische Integrität entscheiden kann. Diese Entscheidung gehört „zum ureigensten Bereich der Personalität des Menschen“.80 Er hat das Recht, nach seinen individuellen Maßstäben zu leben und den Umgang mit seinem Körper selbst zu bestimmen.81 Dies schließt eine Selbstgefährdung, Selbstaufgabe und Ablehnung lebensverlängernder Maßnahmen ein.82 Das Selbstbe73  Vgl. BVerfG, Urteil v. 26.2.2020 – 2 BvR 2347/15 = BVerfGE 153, 182; Do­ degge, FamRZ 2021, 5 (6); Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 Rn. 92. 74  Rixen, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 Rn. 61. 75  Vgl. Rixen, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 Rn. 61. 76  BVerfG, Urteil v. 15.2.2006 – 1 BvR 357/05 = BVerfGE 115, 118 (139); Epping, Grundrechte, Rn. 105a. 77  BVerfG, Urteil v. 25.2.1975 – 1 BvF 1, 2, 3, 4, 5, 6/74 = BVerfGE 39, 1 (36); Sodan, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 1 Rn. 22. 78  BVerfG, Urteil v. 16.10.1977 – 1 BvQ 5/77 = BVerfGE 46, 160 (164); BVerfG, Beschluss v. 1.8.1978 – 2 BvR 1013, 1019, 1034/77 = BVerfGE 49, 24 (53); BVerfG, Urteil v. 15.2.2006 – 1 BvR 357/05 = BVerfGE 115, 118 (139); Sodan, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 1 Rn. 22. 79  Epping, Grundrechte, Rn. 107; Sodan, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 1 Rn. 23. 80  BVerfG, Beschluss v. 25.7.1979 – 2 BvR 878/74 = BVerfGE 52, 131 (175). 81  Vgl. BVerfG, Beschluss v. 25.7.1979 – 2 BvR 878/74 = BVerfGE 52, 131 (175); BT-Drs. 16/8442, S. 8; Putz, FPR 2012, 13 f. 82  BT-Drs. 16/8442, S. 8; jüngst zur „Freiheit zur Krankheit“ BVerfG, Beschluss v. 8.6.2021 – 2 BvR 1866/17, 2 BvR 1314/18 = BVerfGE 158, 131.

26

C. Grundlagen der Patientenverfügung

stimmungsrecht gilt insbesondere bei ärztlichen Heileingriffen, da jede ärztliche Maßnahme einen Eingriff in die leibliche und ggf. seelische Integrität des Betroffenen darstellt.83

83  Vgl. BVerfG, Beschluss v. 25.7.1979 – 2 BvR 878/74 = BVerfGE 52, 131 (175 f.); BT-Drs. 16/8442, S. 8; Putz, FPR 2012, 13 f.

D. Entwicklungsgeschichte der Patientenverfügung Ende der 70er Jahre begann in Deutschland die öffentliche Debatte um das Institut der Patientenverfügung.1 Dabei drehte sich die rechtspolitische Diskussion insbesondere um Fragen der Ausgestaltung, der Verbindlichkeit und der Notwendigkeit von Vorgaben für eine solche Vorausverfügung.2 Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur wurden verschiedene Ansichten vertreten, ohne dass sich eine herrschende Meinung herauskristallisierte.3 Im Jahr 1994 befasste sich der 1. Strafsenat des BGH mit dem Abbruch einer lebenserhaltenden ärztlichen Behandlung bei einem nicht mehr einwilligungsfähigen Patienten.4 In dem zugrundeliegenden Fall hatten der behandelnde Arzt sowie der Sohn und Betreuer einer irreversibel erkrankten, einwilligungsunfähigen Patientin – in Übereinstimmung mit deren früheren Äußerungen – die Einstellung der künstlichen Ernährung gefordert, um die Betroffene sterben zu lassen.5 Der BGH äußerte sich nun erstmals zur Verbindlichkeit des mutmaßlichen Willens eines Patienten in Bezug auf den Verzicht lebensverlängernder Maßnahmen. Er stellte fest, dass der Wille eines entscheidungsunfähigen Patienten zum Abbruch einer lebenserhaltenden Behandlung verbindlich sei, und zwar selbst dann, wenn der Sterbevorgang noch nicht eingesetzt hatte.6 Diese Rechtsprechung stand im Widerspruch zu den bis dahin maßgebenden „Richtlinien für die Sterbehilfe“ der Bundesärztekammer, welche die Einstellung lebenserhaltender Maßnahmen nur im Sterbeprozess als zulässig deklarierten.7 Dadurch wurde die Diskussion

1  Zwischenbericht

der Enquete-Kommission, BT-Drs. 15/3700, S. 7. BT-Drs. 16/8442, S. 8. 3  Uhlenbruck, NJW 1978, 566 (568 f.); Deutsch, NJW 1979, 1905 (1909); Spann, MedR 1983, 13 ff.; Sternberg-Lieben, NJW 1985, 2734 (2735 ff.); so auch Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S. 9. 4  BGH, Urteil v. 13.9.1994 – 1 StR 357/94 = BGHSt 40, 257 = NJW 1995, 204, sog. Kempten-Entscheidung. 5  BGH, Urteil v. 13.9.1994 – 1 StR 357/94 = BGHSt 40, 257 (258 f.) = NJW 1995, 204. 6  BGH, Urteil v. 13.9.1994 – 1 StR 357/94 = BGHSt 40, 257 (260) = NJW 1995, 204 (205). 7  DÄBl 1979, 957; aktualisierte Fassung Juni 1993, DÄBl 1993, A-2404. 2  Vgl.

28

D. Entwicklungsgeschichte der Patientenverfügung

noch einmal verstärkt und vor allem die Reichweite von Patientenverfügungen rückte in deren Mittelpunkt.8 Ausgangspunkt für eine Forderung nach einer gesetzlichen Regelung der Patientenverfügung war der sog. 1. Sterbehilfebeschluss des BGH vom 17. März 2003.9 Das Gericht hatte sich mit einem Fall zu beschäftigen, in welchem ein einwilligungsunfähiger Patient zu früherer Zeit, in noch einwilligungsfähigem Zustand, seinen Willen bzgl. der Unterlassung bestimmter ärztlicher Maßnahmen schriftlich festgehalten hatte.10 In Frage stand nun insbesondere die Verbindlichkeit dieser Verfügung. Der BGH entschied, dass der zuvor geäußerte Wille des Betroffenen verbindlich sei, allerdings nur, wenn sein Grundleiden einen irreversiblen tödlichen Verlauf angenommen hatte.11 In dieser Situation habe der Betreuer, sofern für den Patienten ein solcher bestellt sei, dem Patientenwillen Ausdruck und Geltung zu verschaffen.12 Dabei könne die Verweigerung der Einwilligung in eine ärztlich gebotene Maßnahme jedoch nur mit der Zustimmung des Vormundschaftsgerichts erfolgen.13 Mit dieser Entscheidung wurden einige grundsätzliche Rechtsfragen, wie die Bindungswirkung einer Patientenverfügung und die Entscheidungsmacht des Betreuers über einen Behandlungsabbruch bzw. die vormundschaftsgerichtliche Genehmigungspflicht geklärt, gleichzeitig jedoch neue eröffnet. Die neue Rechtsprechung stand im Widerspruch zu der bisherigen strafgerichtlichen Rechtsprechung, betreffend die Grenze der strafrechtlich zulässigen Sterbehilfe. Nunmehr sollte der Wille des Patienten zum Behandlungsabbruch doch nur beachtlich sein, wenn die Krankheit einen irreversiblen tödlichen Verlauf genommen hatte.14 Dadurch konnte die in Literatur und Praxis herrschende Rechtsunsicherheit, insbesondere hinsichtlich der Reichweite, 8  Zum Meinungsstreit vgl. Baumann/Hartmann, DNotZ 2000, 594 (604  ff.); so auch Kammeier, RDG 2009, 66 (68). 9  Auch Lübecker Entscheidung genannt; BGH, Beschluss v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205 = NJW 2003, 1588. 10  BGH, Beschluss v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205 (206  f.) = NJW 2003, 1588. 11  BGH, Beschluss v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205 (215) = NJW 2003, 1588 (1590). 12  BGH, Beschluss v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205 (211) = NJW 2003, 1588 (1589). 13  BGH, Beschluss v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205 (221 ff.) = NJW 2003, 1588 (1592). 14  Das Kriterium des irreversiblen tödlichen Verlaufs war seit der Entscheidung des BGH im Jahr 1994 keine Voraussetzung für den Abbruch bzw. die Unterlassung einer Behandlung mehr gewesen, vgl. BGH, Urteil v. 13.9.1994 – 1 StR 357/94 = BGHSt 40, 257 = NJW 1995, 204.



D. Entwicklungsgeschichte der Patientenverfügung29

nicht beseitigt werden und es wurde von vielen Seiten der Ruf nach einer gesetzlichen Klarstellung laut.15 Selbst der BGH sprach sich für eine gesetzliche Regelung aus.16 Dies gab den Anstoß für ein langjähriges Gesetzgebungsverfahren,17 welches von einer weiteren BGH-Entscheidung18 und dem Fall „Terri Schia­vo“19 begleitet wurde. Noch im Jahr 2003 wurden zur Vorbereitung einer Gesetzesänderung die Enquete-Kommission „Ethik und Recht der modernen Medi­ zin“20 und die interdisziplinäre Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“21 gegründet, welche beide im darauffolgenden Jahr einen Bericht veröffentlichten.22 Ebenfalls 2004 stellte das Bundesministerium der Justiz auf der Grundlage des Berichts der Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“ (sog. Kutzer-Kommission)23 einen Referentenentwurf eines 3. Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts vor, welcher allerdings zu15  Höfling/Rixen, JZ 2003, 884 (894); Hufen, ZRP 2003, 248 (252); Kutzer, ZRP 2003, 213 (215); Kutzer, ZRP 2005, 277; Schreiber, NJ 2006, 204 (205 f.); von Renesse, BtPrax 2005, 47; Schaffer, BtPrax 2007, 157 (163); Jäger, in: FS Küper, S.  209 (212  ff.); Zwischenbericht der Enquete-Kommission, BT-Drs.  15/3700, S. 21 u. 38; so auch der Gesetzesentwurf der Abgeordneten Stünker u. a., BTDrs. 16/8442, S. 2; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 1; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 75 f.; vor der Entscheidung des BGH bereits Vossler, ZRP 2002, 295 (297). 16  BGH, Beschluss v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205 (223) = NJW 2003, 1588 (1592). 17  Zuvor hatte sich im Jahr 2000 bereits der 63. Deutsche Juristentag mit der Notwendigkeit einer zivilrechtlichen Regelung zur Wahrung der Patientenautonomie am Lebensende befasst (Verhandlungen des dreiundsechzigsten Deutschen Juristentages Leipzig 2000, K 7 ff. (Band II/1) und K 74 ff. (Band II/2); Zusammenfassung der Verhandlungen im DÄBl 2001, A-162). 18  BGH, Beschluss v. 8.6.2005 – XII ZR 177/03 = BGHZ 163, 195 = NJW 2005, 2385: Im Mittelpunkt der Entscheidung stand die Einstellung der künstlichen Ernährung eines im Wachkoma liegenden Patienten in einem Pflegeheim. 19  Die Amerikanerin Terri Schiavo lag aufgrund einer misslungenen Operation 15 Jahre lang im Wachkoma und verstarb im März 2005. Zuvor hatten sich der Ehemann Schiavos und ihre Eltern sieben Jahre lang um die Einstellung der künstlichen Ernährung gestritten und waren bis vor das höchste US-Gericht gezogen. Der Fall sorgte weltweit für Aufsehen (Vetter, Selbstbestimmung am Lebensende, S. 9; Landwehr, Selbstbestimmung durch Patientenverfügung, S. 4 f.). 20  BT-Drs. 15/464. 21  Die Arbeitsgruppe wurde im September 2003 durch die Bundesministerin der Justiz, Brigitte Zypries, eingesetzt. 22  Zwischenbericht der Enquete-Kommission, BT-Drs. 15/3700; Bericht der Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“ vom 10.6.2004, abrufbar unter https://ethikzentrum.de/downloads/bmj-bericht.pdf. 23  Leiter der Arbeitsgruppe war der Vorsitzende Richter am BGH a. D. Klaus Kutzer.

30

D. Entwicklungsgeschichte der Patientenverfügung

rückgezogen und nicht in den Bundestag eingebracht wurde.24 Grund für den Rückzug war, dass der Gesetzesentwurf nicht von der Bundesregierung oder einer Fraktion, sondern vielmehr als überparteilicher Antrag aus der Mitte des Bundestages vorgelegt werden sollte, nicht zuletzt, um die Abgeordneten bei den mit dieser Thematik eng verknüpften Gewissensfragen frei von Fraktionszwang entscheiden zu lassen.25 Der Deutsche Bundestag beschäftigte sich erstmals im Rahmen einer „Orientierungsdebatte“ am 29. März 2007 mit der Patientenverfügung und der generellen Stärkung der Patientenrechte.26 Nach Ausarbeitung verschiedener Anträge und Entwürfe standen im Parlament letztendlich drei Gesetzesentwürfe27 zur Diskussion und Abstimmung: der Zöller-Entwurf28, der Bosbach-Entwurf29 und der Stünker-Entwurf.30 Die Gesetzesentwürfe wurden im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages abgeändert und eine Beschlussempfehlung erarbeitet.31 Auf dieser Grundlage beschloss der Deutsche Bundestag am 18. Juni 2009 den Entwurf der Abgeordneten Stünker u. a.32 Das Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts wurde am 29. Juli 2009 verkündet, es trat am 1. September 2009 in Kraft.33 Ziel des Gesetzes ist die Schaffung von mehr Rechtssicherheit für alle Beteiligten. Der „das Betreuungsrecht prägende Grundsatz der Achtung des Selbstbestimmungsrechts entscheidungsunfähiger Menschen“ soll auch bei medizinischen Behandlungen gewährleistet werden.34 Dazu regelt das Ge24  Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1901b Rn. 4; die herausgegebenen Informa­ tionen des Referats Presse- und Öffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Justiz zu dem Entwurf sind abrufbar unter https://web.archive.org/web/200505120 74226/http://www.bmj.bund.de:80/media/archive/791.pdf. 25  So zumindest May, BtPrax 2007, 149 (150); Müller, ZEV 2008, 583 (584). 26  May, BtPrax 2007, 149; Müller, ZEV 2008, 583 (584). 27  Dabei handelte es sich um Entwürfe von fraktionsübergreifenden Gruppen von Abgeordneten. Daneben wurde noch ein Antrag eingebracht, in welchem die Bundesregierung zur Vorlage eines Gesetzesentwurfs aufgefordert wurde (BT-Drs. 16/397) sowie einer, der generell gegen die gesetzliche Regelung der Patientenverfügung plädierte (BT-Drs. 16/13262). 28  Entwurf eines Gesetzes zur Klarstellung der Verbindlichkeit von Patientenverfügungen (Patientenverfügungsverbindlichkeitsgesetz – PVV), BT-Drs. 16/11493. 29  Entwurf eines Gesetzes zur Verankerung der Patientenverfügung im Betreuungsrecht (Patientenverfügungsgesetz – PatVerfG), BT-Drs. 16/11360. 30  Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts, BTDrs. 16/8442. 31  Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/13314. 32  Stenographischer Bericht, 227. Sitzung, Plenarprotokoll 16/227, 25094 C ff. 33  Drittes Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.7.2009 (BGBl. I 2009, S. 2286–2287). 34  BT-Drs. 16/8442, S. 3.



D. Entwicklungsgeschichte der Patientenverfügung31

setz die Voraussetzungen und die Bindungswirkung der Patientenverfügung, die Aufgaben und Befugnisse eines Betreuers/Bevollmächtigten sowie die Genehmigungspflicht des Vormundschaftsgerichts.35 Seit dem Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts sind einige weitere Gesetze erlassen worden, die Schnittstellen zum Betreuungsrecht aufweisen und die Regelungen zur Patientenverfügung zum Teil modifizieren: das Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten36 (am 26.2.2013 in Kraft getreten), das Gesetz zur Regelung der betreuungsrechtlichen Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme37 (ebenfalls am 26.2.2013 in Kraft getreten) und das Gesetz zur Änderung der materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen von ärztlichen Zwangsmaßnahmen und zur Stärkung des Selbstbestimmungsrechts von Betreuten38 (am 22.7.2017 in Kraft getreten). Zudem hat der Deutsche Bundestag im Mai 2021 eine umfassende Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts auf den Weg gebracht. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts39 am 1. Januar 2023 sind die beiden Rechtsgebiete neu strukturiert und modernisiert worden. Die Regelungen zur Patientenverfügung haben durch diese Reform einen neuen Platz im Gesetz erhalten, inhaltlich sind sie jedoch nahezu unverändert geblieben. Lediglich die Beratungsangebote und Hinterlegungsmöglichkeit der Patientenverfügung wurden im Rahmen der Reform etwas ausgeweitet.40 35  §§ 1827 ff.

BGB; vgl. auch Müller-Engels, in: BeckOK BGB, § 1827 Rn. 5. zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20.2.2013 (BGBl. I 2013, S. 277–282): Durch die Einführung des § 630 I 2 BGB wird klargestellt, dass der Betreuer bei Vorliegen einer wirksamen Patientenverfügung die Einwilligung in eine medizinische Behandlung nicht erteilen oder versagen muss. Vielmehr hat der Patient selbst bereits die erforderliche Erklärung abgegeben. 37  Gesetz zur Regelung der betreuungsrechtlichen Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme vom 18.2.2013 (BGBl. I 2013, S. 266–267): Die ärztliche Zwangsbehandlung wird gesetzlich geregelt. Der Betreuer/Bevollmächtigte ist zur Einwilligung in eine solche Maßnahme beim einwilligungsunfähigen Patienten berechtigt, nach der Gesetzesbegründung hat er dabei den vorab festgehaltenen Willen des Pa­ tienten zu beachten (BT-Drs. 17/11513, S. 7). 38  Gesetz zur Änderung der materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen von ärztlichen Zwangsmaßnahmen und zur Stärkung des Selbstbestimmungsrechts von Betreuten vom 17.7.2017 (BGBl. I 2017, S. 2426–2429): § 1832 I 1 Nr. 3 BGB stellt explizit den Vorrang der Patientenverfügung vor einer ärztlichen Zwangsbehandlung klar. Weiterhin muss der Betreuer nach § 1827 IV BGB den Betreuten auf die Möglichkeit der Errichtung einer Patientenverfügung hinweisen und auf Wunsch bei der Errichtung unterstützen. 39  Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4.5.2021 (BGBl. I 2021, S. 882–937). 40  Näher dazu auf S. 81 bzw. S. 84 ff. 36  Gesetz

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen Neben der Patientenverfügung sieht unsere Rechtsordnung weitere Instrumente zur privaten Vorsorge vor, und zwar die Vorsorgevollmacht und die Betreuungsverfügung. Mit beiden hat der Verfügende die Möglichkeit, antizipiert zu regeln, wer für ihn handeln soll, falls er seine Angelegenheiten nicht mehr selbst erledigen kann. Mittels der Vorsorgevollmacht wird dabei ein rechtsgeschäftlicher Vertreter bestimmt, während die Betreuungsverfügung Festlegungen zur Ausgestaltung des gesetzlichen Instituts der recht­ lichen Betreuung enthält.

I. Vorsorgevollmacht Da Angehörigen untereinander grundsätzlich kein gesetzliches Vertretungsrecht zukommt – mit Ausnahme der Vertretungsberechtigung sorgeberechtigter Eltern für ihr minderjähriges Kind (§§ 1626, 1629 BGB) sowie des sog. Notvertretungsrechts unter Ehegatten (§ 1358 BGB)1 –, muss ihnen eine Vertretungsmacht, sofern sie gewünscht ist, rechtsgeschäftlich im Rahmen einer Vollmacht eingeräumt werden.2 Möchte der Vorsorgende sein Selbstbestimmungsrecht für den Fall seiner Hilfsbedürftigkeit grundsätzlich frei von staatlicher Einmischung umfassend ausüben und sichern, so ist die Vorsorgevollmacht dafür das geeignetste Rechtsinstitut.3 Mit der Vorsorgevollmacht kann der Vollmachtgeber Aufgaben der Personen- und/oder Vermögenssorge für den Fall, dass er diese aufgrund von psychischer Erkran1  Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4.5.2021 (BGBl. I 2021, S. 882–937) am 1.1.2023 wurde ein gesetzliches Ehegattenvertretungsrecht in gesundheitlichen Notsituationen eingeführt. Ist ein Ehegatte handlungsunfähig, erhält der andere Ehegatte die Befugnis, für einen Zeitraum von drei Monaten seinen Ehepartner gesetzlich zu vertreten, § 1358 BGB. Dieses wechselseitige Vertretungsrecht der Ehegatten ist subsidiär zu einer erteilten Vorsorgevollmacht bzw. angeordneten Betreuung, vgl. Müller-Engels, FamRZ 2021, 645 (651); s. ausführlich dazu Dutta, FamRZ 2020, 1881. 2  So auch Langenfeld, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patiententestament nach dem neuen Betreuungsrecht, S. 22; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 23 ff. 3  Jurgeleit, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 1896 BGB Rn. 15; Hinweise und Empfehlungen der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgeverfügungen und Patientenverfügungen, DÄBl 2018, A-2434.



I. Vorsorgevollmacht33

kung, körperlicher oder seelischer Behinderung oder geistiger Behinderung nicht mehr selbst wahrnehmen kann, auf einen Vertreter übertragen.4 1. Definition und Zweck Das Gesetz hat die Vorsorgevollmacht bis zur Reform des Vormundschaftsund Betreuungsrechts5 nicht näher geregelt. Seit dem 1. Januar 2023 ist dieses Vorsorgeinstrument ausdrücklich in § 1820 BGB verankert. Eine Legaldefinition enthält jedoch auch die neue gesetzliche Regelung nicht. Auf die Vorsorgevollmacht finden die allgemeinen Vorschriften der §§ 164 ff. BGB Anwendung. Die Vorsorgevollmacht dient der Vermeidung einer Betreuung, vgl. § 1814 III 2 BGB. Sie wird speziell für den Fürsorgefall erteilt6 und unterscheidet sich insofern von anderen Vollmachten, als eine allgemeine Vollmacht unabhängig vom Fürsorgefall errichtet wird.7 Anlass für die Erteilung der Vorsorgevollmacht ist mithin die zukünftige Handlungsunfähigkeit bzw. Betreuungsbedürftigkeit des Betroffenen.8 Teilweise wird in dem Zusammenhang auch von einer „Altersvorsorgevollmacht“ gesprochen.9 Dieser Begriff ist zu eng, denn er umfasst nur die altersbegründete Handlungsunfähigkeit. Vielmehr ist die Vorsorgevollmacht aber für jede Situation gedacht, in der die Fähigkeit zum eigenverantwort­ lichen Rechtshandeln beeinträchtigt ist.10 Dieser Zustand tritt zwar vornehmlich im Alter ein, kann hingegen genauso gut durch einen Unfall oder eine ärztliche Fehlbehandlung hervorgerufen werden. 4  Müller, in: FS Bienwald, S. 203 (204); Schmidt-Recla, in: BeckOGK BGB, § 1896 Rn. 26 (Stand: 01.01.2022). 5  Gesetzes zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4.5.2021 (BGBl. I 2021, S. 882–937). 6  BT-Drs. 11/4528, S. 122; Götz, in: Grüneberg, Einf v § 1814 Rn. 7; Jurgeleit, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 1896 BGB Rn. 16; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1896 Rn. 51. 7  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 26; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1896 Rn. 51. 8  OLG Jena, Beschluss v. 6.6.2013 – 9 W 266/13 = FamRZ 2014, 1139 (1140); Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 26; Müller-Engels, in: BeckOK BGB, § 1814 Rn. 31; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 26. 9  Der Begriff wird bereits von Müller-Freienfels, in: FS Keller, S. 35 ff. verwendet; außerdem bei Reh, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1820 BGB Rn. 6; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 8 Rn. 1; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 26. 10  So auch Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 8 Rn. 2; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 26.

34

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

Mit dem Rechtsinstitut der Vorsorgevollmacht verfolgt der Gesetzgeber im Wesentlichen zwei Ziele: Einerseits soll das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen gewahrt bleiben.11 Dies wird insbesondere dadurch erreicht, dass der Betroffene die rechtsgeschäftliche Vertretung nach seinen persön­lichen Vorstellungen ausgestalten kann. Andererseits soll die Vermeidung unnötiger Betreuungen zur Abnahme von Verfahren und Kostenminderungen und somit zu einer Entlastung des Staates führen.12 Um ebenjene Ziele zu erreichen, ist die Vorsorgevollmacht grundsätzlich vorrangig vor einer Betreuung, vgl. § 1814 III 2 Nr. 1 BGB. Voraussetzung hierfür ist, dass die Angelegenheiten des Volljährigen durch einen Bevollmächtigten ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können und die Vollmacht wirksam erteilt wurde.13 Weiterhin darf der Bevollmächtigte nicht zu den in § 1816 VI BGB bezeichneten Personen gehören. Gem. § 1814 III 2 Nr. 1 i. V. m. § 1816 VI BGB sind Personen, die zu einem Träger von Einrichtungen oder Diensten, der in der Versorgung des Volljährigen ­tätig ist, in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer anderen engen Beziehung stehen, ausgeschlossen.14 Dieser Personenkreis umfasste vor der Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts nur Personen in einem ­Abhängigkeitsverhältnis zu einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung, in welcher der Volljährige wohnt oder untergebracht ist, § 1896 II 2 i. V. m. § 1897 III BGB a. F. Am 1. Januar 2023 wurde dieser Personenkreis auf alle Personen, die im Rahmen der institutionellen Versorgung des Volljährigen tätig sind, ausgeweitet, und umfasst nunmehr auch Mitarbeiter von ambulanten Diensten, bspw. Pflege- oder Essensdiensten. Mit dem Ausschluss dieser Personen als Vorsorgebevollmächtigte soll den ansonsten möglicherweise entstehenden Interessenkollisionen vorgebeugt werden.15 Unabhängig von der Frage, ob der Bevollmächtigte die Angelegenheiten des Betreuten ebenso gut wahrnehmen kann wie ein Betreuer, ist eine Vor11  Vgl. BT-Drs. 11/4528, S. 122; von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 251 f.; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1896 Rn. 50. 12  BT-Drs. 11/4528, S. 122; Müller/Engels, in: BeckOK BGB, § 1814 Rn. 29; von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 251 f. 13  BGH, Beschluss v. 15.12.2010 – XII ZB 165/10 = NJW 2011, 925; BGH, Beschluss v. 28.3.2012 – XII ZB 629/11 = FamRZ 2012, 969; BGH, Beschluss v. 17.2.2016 – XII ZB 489/15 = NJW-RR 2016, 1025; Müller, in: FS Bienwald, S. 203; von Sachsen Gessaphe, in: FS Bienwald, S. 273 (275); Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1896 Rn. 62 ff.; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1814 Rn. 13; Westermann, in: Erman BGB, § 1896 Rn. 41. 14  Im Übrigen können diese Personen gem. § 1816 VI BGB auch nicht zum Betreuer bestellt werden. 15  BT-Drs. 13/7158, S. 3.



I. Vorsorgevollmacht35

sorgevollmacht nicht vorrangig vor einer Betreuung, sofern nach § 1825 I 1 BGB ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet wurde, d. h. wenn der Betreute zur Abgabe einer Willenserklärung, die den Aufgabenkreis des Betreuers betrifft, dessen Einwilligung bedarf.16 Alles in allem ist eine staatlich angeordnete Betreuung beim Vorliegen einer Vorsorgevollmacht in der Regel überflüssig.17 2. Erteilung der Vollmacht Im Zeitpunkt der Erteilung der Vorsorgevollmacht muss der Vollmachtgeber nach h. M. geschäftsfähig sein.18 Genau genommen muss er Geschäftsfähigkeit in Bezug auf die vorzunehmende Rechtshandlung – nämlich die Vollmachtserteilung – aufweisen.19 Er muss folglich die Bedeutung und Tragweite der Bevollmächtigung zutreffend einschätzen können.20 Als bevollmächtigte Person kommt regelmäßig nur eine enge Vertrauensperson in Betracht. Denn anders als bei der Betreuung findet bei der rechtsgeschäftlichen Vertretung keine staatliche Kontrolle statt. Im Gegensatz zu einem Betreuer hat der Bevollmächtigte z. B. keine jederzeitige Auskunftspflicht gegenüber dem Betreuungsgericht (vgl. § 1864 I BGB) und muss nicht jährlich Bericht über die persönlichen Verhältnisse des Betreuten und Rechnungslegung einreichen (vgl. § 1865 BGB). Weiterhin darf der Bevollmächtigte, wie bereits dargestellt, nicht zu den in § 1816 VI BGB genannten Personen gehören. Es ist möglich, eine oder mehrere Personen zum Vertreter zu bestimmen. Werden mehrere Personen bevollmächtigt, so muss geregelt sein, ob diese nur gemeinschaftlich zur Vertretung berechtigt sein sollen oder ob jedem ein Alleinvertretungsrecht zukommt.21 Eine Gesamtvertretungsberechtigung macht den Einsatz der Vollmacht in der Praxis sehr unflexibel. Sie gewährleistet zwar die gegenseitige Kontrolle, jedoch kann es bei Uneinigkeiten, schwerer Erreichbarkeit oder gar dem Wegfall eines Bevollmächtigten zu 16  Schneider,

in: Münchener Kommentar BGB, § 1896 Rn. 65. Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung,

17  Zimmermann,

Rn. 29. 18  Ob der Verfügende geschäftsfähig sein muss, ist umstritten. Für eine ausführ­ liche Streitdarstellung s. unten S. 105 ff. 19  Ausführlich dazu BGH, Beschluss v. 15.6.2016 – XII ZB 581/15 = NJW 2016, 2745 (2746 f.); Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1896 Rn. 55. 20  Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1896 Rn. 274. 21  Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 99; Spanl, in: Patientenverfügungen, S. 141 (144).

36

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

Problemen kommen.22 Zudem sind gerade im Bereich der Gesundheitsfürsorge häufig schnelle Entscheidungen gefordert. Dies wird im Rahmen einer Gesamtvertretung nur schwer möglich sein. Daher empfiehlt es sich, bei mehreren Bevollmächtigen jedem eine uneingeschränkte Einzelvertretungsbefugnis einzuräumen.23 Ferner ist es zumeist sinnvoll, einen Ersatzbevollmächtigten zu bestimmen, falls der zunächst Bevollmächtigte aus irgendeinem Grund ausfällt.24 Um diese Variante praxistauglich zu gestalten, ist es zweckmäßig, die Voraussetzungen für den Eintritt des Verhinderungsfalls nicht in der Vollmachtsurkunde selbst, sondern nur im Innenverhältnis zu definieren. Anderenfalls müsste die Verhinderung des zuerst Bevollmächtigten im Außenverhältnis jedes Mal nachgewiesen werden.25 3. Wirksamkeitsbeginn Die Vorsorgevollmacht wird mit Zugang beim Bevollmächtigten wirksam. Sie soll aber für gewöhnlich erst zum Einsatz kommen, wenn der Vollmachtgeber hilfsbedürftig ist. Daher erscheint es auf den ersten Blick naheliegend, die Vollmacht unter der – juristisch zulässigen – aufschiebenden Bedingung des Eintritts des Vorsorgefalls zu erteilen.26 Eine solche Beschränkung im Außenverhältnis schützt zwar zunächst vor einem möglichen Missbrauch der Vollmacht vor dem Eintritt dieser Bedingung, mindert jedoch die Tauglichkeit der Vollmacht im Rechtsverkehr erheblich. Die Feststellung der Hilfs­ bedürftigkeit und der Nachweis des Eintritts dieser Bedingung bergen mit­ unter enorme Schwierigkeiten.27 Damit einher geht eine erhebliche Zeitverzögerung.28 Deshalb sollte die Vorsorgevollmacht im Außenverhältnis unbeschränkt gewährt werden.29 22  Jurgeleit, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, §  1896 BGB Rn. 40; Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 99; Spanl, in: Patientenverfügungen, S. 141 (144). 23  Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 99; Spanl, in: Patientenverfügungen, S. 141 (144). 24  Jurgeleit, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 1896 BGB Rn. 41; Kristic, in: Schulze/ Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 111; Spanl, in: Patientenverfügungen, S. 141 (144). 25  Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 111; Spanl, in: Patientenverfügungen, S. 141 (144). 26  Götz, in: Grüneberg, Einf v § 1814 Rn. 7; Müller, in: FS Bienwald, S. 203 (208); Spanl, in: Patientenverfügungen, S. 141 (145). 27  Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1896 Rn. 58; Spanl, in: Patientenverfügungen, S. 141 (145). 28  Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 107. 29  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 85; Jurgeleit, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 1896 BGB Rn. 17; Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 107;



I. Vorsorgevollmacht37

Das Innenverhältnis ist vom Außenverhältnis getrennt und kann näher ausgestaltet werden. Hier kann der Vollmachtgeber dem Bevollmächtigten Weisungen erteilen, es können bspw. die Voraussetzungen zum Gebrauch der Vollmacht oder deren Umfang geregelt werden.30 Häufig wird bestimmt, dass der Bevollmächtigte die Interessen des Vollmachtgebers erst im Fürsorgefall wahrnehmen darf.31 Aus dem Innenverhältnis ergeben sich somit die Rechte und Pflichten des Vollmachtnehmers. Bei der Verletzung einer dieser Pflichten macht sich der Bevollmächtigte schadensersatzpflichtig gegenüber dem Vollmachtgeber und verwirklicht u. U. den Straftatbestand der Untreue.32 In der Regel ist das Innenverhältnis als Auftrag, §§ 662 ff. BGB, ausgestaltet.33 Erhält der Vertreter für seine Tätigkeit eine Vergütung, so liegt der Vereinbarung eine Geschäftsbesorgung i. S. d. § 675 BGB zugrunde.34 Die Kombination von unbeschränkter Vollmacht im Außenverhältnis und erteilten Weisungen im Innenverhältnis hat die sofortige und unzweifelhafte Wirksamkeit der Vorsorgevollmacht zur Folge, gleichzeitig ist der Vollmachtnehmer (im Innenverhältnis) aber nur im Falle der Hilfsbedürftigkeit befugt zu handeln.35 4. Inhaltliche Gestaltung Der Vollmachtgeber genießt bei der inhaltlichen Gestaltung der Vorsorgevollmacht viele Freiheiten. Nichtsdestotrotz sind bei dem Verfassen der Vollmacht einige Besonderheiten zu beachten.

Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1896 Rn. 59; Milzer, NJW 2003, 1836; Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 124 ff. 30  Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 67. 31  Götz, in: Grüneberg, Einf v § 1814 Rn. 7. 32  Spanl, in: Patientenverfügungen, S. 141 (145). 33  Ebenso ist dies bei fehlenden Festlegungen hierzu der Fall; Krauß/Krauß, in: Beck’sche Online-Formulare Vertrag, Kapitel 24.3 Rn. 8; Kurze, in: Burandt/Rojahn, § 662 Rn. 2. 34  Spanl, in: Patientenverfügungen, S. 141 (147). 35  Dies entspricht auch der in der Praxis weitgehend verbreiteten Gestaltung der Vorsorgevollmacht, vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 29.6.2011 – 20 W 278/11 = FGPrax 2011, 273 (274).

38

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

a) Allgemeines Der Inhalt der Vollmacht ergibt sich aus deren Wortlaut und Sinn sowie dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis und ist gem. §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln.36 Prinzipiell ist die Stellvertretung bei sämtlichen Rechtsgeschäften und Erklärungen zulässig. Alle Aufgabenbereiche der Betreuung können auch durch einen rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter wahrgenommen werden.37 Einzelne Einschränkungen dabei ergeben sich aus dem Gesetz: Die Vornahme bestimmter Rechtsgeschäfte durch einen Bevollmächtigten ist unzulässig38, zudem benötigt er für einige Handlungen die Genehmigung des Betreuungsgerichts39. Die Regelungsgegenstände der Vollmacht lassen sich im Wesentlichen in vermögensrechtliche und persön­ liche Angelegenheiten unterteilen. Überdies gibt es einige wenige sonstige Angelegenheiten, die Inhalt einer Vorsorgevollmacht sein können.40 Die Vertretung im Bereich der Vermögenssorge ist in allen vermögensrechtlichen Angelegenheiten oder auch nur in bestimmten Angelegenheiten möglich. Sie kann u. a. die Verwaltung des beweglichen und unbeweglichen Vermögens, die Vertretung in Renten-, Versicherungs- und Bankangelegenheiten, den Abschluss von Verträgen, das Bezahlen von Rechnungen und das Eintreiben von Forderungen umfassen.41 Die Formulierung der Vollmacht in der Vermögenssorge ist nicht weiter kompliziert. Soll der Bevollmächtigte auch zum Abschluss von Schenkungsverträgen oder Geschäften nach § 181 BGB befugt sein, so sollte dies in der Vollmacht ausdrücklich klargestellt werden.42 Zum Teil wird von einer derart umfassenden Vollmacht abgeraten, da der Bevollmächtigte solch weitgehende Vertretungsbefugnisse im Regelfall nicht benötige und sie das Risiko des Vollmachtgebers enorm erhöhen würden.43 Auf der anderen Seite ist die Vollmacht bei komplexeren Rechtsgeschäften nur problemlos einsetzbar, wenn der Vertreter umfassende Befugnisse innehat.44 Hinzu kommt, dass eine Vorsorgevollmacht in der Regel nur einer Person besonderen Vertrauens erteilt wird, sodass das Missbrauchs­ risiko zumeist gering sein sollte. in: Münchener Kommentar BGB, § 1896 Rn. 51. in: Grüneberg, Einf v § 1814 Rn. 7; Jurgeleit, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 1896 BGB Rn. 15. 38  Vgl. etwa §§ 1311, 2247 I, 1596 I 3 BGB. 39  §§ 1831 V, II, 1832 V, II, 1829 V, I 1, II BGB. 40  Siehe S. 41. 41  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 41 f. 42  Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 96 f. 43  Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 70. 44  Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 106. 36  Schneider, 37  Götz,



I. Vorsorgevollmacht39

Daneben sind häufig Angelegenheiten der Personensorge Regelungsgegenstand der Vorsorgevollmacht. Dazu zählen die sog. Gesundheitsfürsorge (also medizinische Maßnahmen, Aufenthaltsbestimmungen und Freiheitsentziehungen), sowie Umgangsbestimmungen und die Totensorge. Lange Zeit war umstritten, ob Gesundheitsangelegenheiten überhaupt Gegenstand der gewillkürten Stellvertretung sein können.45 Die herrschende Meinung in der Literatur vertrat die Ansicht, nur Vermögensangelegenheiten könnten auf den Bevollmächtigten übertragen werden, nicht dagegen höchstpersönliche Angelegenheiten.46 Diese könne nur der Rechtsträger selbst wahrnehmen.47 Andere Stimmen wiederum erachteten auch die Übertragung von Maßnahmen nach den §§ 1829 ff. BGB auf den Bevollmächtigten als zulässig.48 Insgesamt wurden verschiedenste Argumente für beide Seiten vorgebracht und unterschiedliche Lösungsansätze vertreten.49 Erst der Gesetzgeber vermochte diesen Streit mit dem Inkrafttreten des Betreuungsrechtsänderungsgesetzes am 1. Januar 199950 zu lösen. Durch die Einführung der §§ 1829 V, 1831 V BGB (damals §§ 1904 II, 1906 V BGB) stellte er klar, dass auch der Bereich der Gesundheitsfürsorge in der Vorsorgevollmacht geregelt werden, der Bevollmächtigte folglich die betreffenden Erklärungen abgeben kann. Im Folgenden wurde dieser Regelungsbereich mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts 200951 und dem Gesetz zur Regelung der betreuungsrechtlichen Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme 201352 noch detaillierter normiert und ausdrücklich klargestellt, dass die Vollmacht auch den Verzicht auf lebenserhaltende ärztliche 45  Holzhauer, in: FS Bienwald, S. 129 (134); Schmidt-Recla, in: BeckOGK BGB, § 1896 Rn. 263 (Stand: 01.01.2022); Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1904 Rn. 90; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern/Rehborn, Arztrecht, § 133 Rn. 44. 46  Cypionka, DNotZ 1991, 571 (573); Schwab, FamRZ 1992, 493 (496). 47  Langenfeld, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patiententestament nach dem neuen Betreuungsrecht, S. 87. 48  OLG Stuttgart, Beschluss v. 23.2.1994 – 8 W 534/93 = FamRZ 1994, 1417; Baumann, MittRhNotK 1998, 1 (4); Langenfeld, Vorsorgevollmacht, Betreuungs­ verfügung und Patiententestament nach dem neuen Betreuungsrecht, S. 84 ff.; Meier, BtPrax 1994, 190 (192  f.); Müller-Freienfels, in: FS Keller, S. 35 (67  f.); Veit, FamRZ 1996, 1309 (1311 f.). 49  Ausführliche Darstellung des Streitstands bei Walter, Die Vorsorgevollmacht, S.  201 ff. 50  Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts sowie weiterer Vorschriften (Betreuungsrechtsänderungsgesetz – BtÄndG) vom 25. Juni 1998 (BGBl. I 1998, S. 1580– 1587). 51  Drittes Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.7.2009 (BGBl. I 2009, S. 2286–2287). 52  Gesetz zur Regelung der betreuungsrechtlichen Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme vom 18.2.2013 (BGBl. I 2013, S. 266–267).

40

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

Maßnahmen (Einführung des § 1829 V i. V. m. II BGB, damals § 1904 V i. V. m. II BGB) sowie die Einwilligung in ärztliche Zwangsmaßnahmen (Einführung des § 1832 V BGB, damals § 1906 V BGB) umfassen kann.53 Die Vorsorgevollmacht deckt somit – sofern gewollt – den Bereich der gesamten Gesundheitsfürsorge ab. Sie kann Untersuchungen des Gesundheitszustandes, Heilbehandlungen, ärztliche Eingriffe, lebenserhaltende sowie lebensverlängernde Maßnahmen und Behandlungsverzichte, insbesondere auch Fragen im Zusammenhang mit der Fortführung oder dem Abbruch der künstlichen Ernährung54, zum Gegenstand haben. Bezogen auf Aufenthaltsbestimmung und Freiheitsentziehung kann sie die Einwilligung in die freiheitsentziehende Unterbringung, unterbringungsähnliche Maßnahmen, freiheitsentziehende Maßnahmen im ambulanten Bereich und ärztliche Zwangsmaßnahmen umfassen. Soll der Bevollmächtigte in ärztliche Maßnahmen einwilligen können, bei denen die begründete Gefahr besteht, dass der Vollmachtgeber auf Grund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet, so müssen diese Maßnahmen gem. § 1829 V i. V. m. § 1820 II Nr. 1 BGB in der Vollmacht ausdrücklich genannt sein. Gleiches gilt für die Befugnis zur Einwilligung in die freiheitsentziehende Unterbringung, freiheitsentziehende Maßnahmen und ärztliche Zwangsmaßnahmen, § 1831 V i. V. m. § 1820 II Nr. 2 BGB, § 1832 V i. V. m. § 1820 II Nr. 3 BGB. Die insoweit erhöhten inhaltlichen Anforderungen haben den Zweck, den Vollmachtgeber vor der übereilten Errichtung einer derart weitreichenden Vollmacht zu warnen und ihm die möglichen Konsequenzen für seine Gesundheit und sein späteres Leben vor Augen zu führen.55 Zudem benötigt der Bevollmächtigte für bestimmte Angelegenheiten die Genehmigung des Betreuungsgerichts, nämlich in denselben Fällen wie ein gesetzlicher Betreuer.56 Dies betrifft ausnahmslos gem. § 1831 V, II BGB die Einwilligung in die freiheitsentziehende Unterbringung und freiheitsentziehende Maßnahmen wie auch nach § 1832 V, II BGB die Einwilligung in ärztliche Zwangsmaßnahmen.57 Bei gefährlichen ärztlichen Maßnahmen, 53  Müller, ZEV 2013, 304; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 16 Rn. 1. 54  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (72) = NJW 2016, 3297 (3298 ff.). 55  Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 16 Rn. 30; Seibl, NJW 2016, 3277 (3278 f.). 56  Die Kontrolle durch das Betreuungsgericht dient der Verhinderung eines möglichen Missbrauchs und eventueller Interessenkollisionen (Ulsenheimer, in: Laufs/ Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 133 Rn. 44). 57  Vgl. Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn.  180 ff.



I. Vorsorgevollmacht41

d. h. solchen, wo die begründete Gefahr besteht, dass der Vollmachtgeber aufgrund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet, ist gem. § 1829 V, I 1, II BGB ebenfalls eine betreuungsgerichtliche Genehmigung erforderlich. Ausnahmsweise können ebenjene Maßnahmen gleichwohl ohne Genehmigung des Betreuungsgerichts durchgeführt werden, wenn mit dem Aufschub Gefahr im Verzug verbunden ist, § 1829 V, I 2 BGB oder wenn zwischen dem Bevollmächtigten und dem behandelnden Arzt Einvernehmen darüber besteht, dass die Maßnahmen dem Willen des Vollmachtgebers entsprechen, § 1829 V, IV BGB. Dies gilt auch für den Verzicht auf lebenserhaltende Behandlungen.58 Der Wille des Patienten ergibt sich dabei aus einer Patientenverfügung oder dem mutmaßlichen Willen.59 Folglich kann unter der Berücksichtigung einiger Besonderheiten eine umfassende rechtsgeschäftliche Vertretung in Angelegenheiten der Personensorge erfolgen. Schließlich gibt es einige wenige sonstige Angelegenheiten, die eine Vorsorgevollmacht umfassen kann. Gem. § 51 III ZPO ist es möglich, sich im Zivilprozess durch eine zuvor benannte Person vertreten zu lassen.60 Bislang nicht gesetzlich geregelt ist die Stellvertretung in Post- und Telekommunikationsangelegenheiten einschließlich des Bereichs der elektronischen Kommunikation, z. B. das Anhalten und Öffnen der Post oder die Überwachung des Fernmeldeverkehrs, ebenso wie Wohnungsangelegenheiten. Es ist nichtsdestotrotz davon auszugehen, dass auch diese Aufgabenbereiche durch einen Bevollmächtigten wahrgenommen werden können. Hierfür sprechen systematische Überlegungen: Wenn der Bevollmächtigte sogar befugt sein kann, über eine freiheitsentziehende Unterbringung des Betroffenen zu entscheiden, dann muss es erst recht möglich sein, ihm die Befugnis für die milderen Eingriffe in Post- und Telekommunikations- sowie Wohnungsangelegenheiten zu übertragen.61 Inhaltliche Grenzen der Vorsorgevollmacht ergeben sich aus dem Gesetz. Aufgabenbereiche, die einer Betreuung nicht zugänglich sind, können auch nicht durch einen Bevollmächtigten wahrgenommen werden.62 Dies betrifft vor allem höchstpersönliche Geschäfte, bspw. die Eheschließung, vgl. § 1311 58  Lipp,

in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 16 Rn. 57. Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung,

59  Zimmermann,

Rn. 190. 60  Ausführlich dazu von Sachsen Gessaphe, in: FS Bienwald, S. 273 ff. 61  So auch zutreffend Schmidt-Recla, in: BeckOGK BGB, § 1896 Rn. 264 (Stand: 01.01.2022). 62  BayObLG, Beschluss v. 12.5.2004 – 3Z BR 93/04 = FamRZ 2005, 63; Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1896 Rn. 308; Roth, in: Erman BGB, § 1896 Rn. 47.

42

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

BGB oder die Errichtung eines Testaments, vgl. § 2247 I BGB. Außerdem gibt es Angelegenheiten, in denen eine Betreuung trotz ihres Nachrangs unvermeidbar ist, nämlich in Fällen, in denen ein gesetzlicher Vertreter zwingend erforderlich ist (z. B. zur Vaterschaftsanerkennung, § 1596 I 3 BGB oder Sterilisation, § 1830 i. V. m. § 1817 II BGB). Die Vorsorgevollmacht kann somit inhaltlich die verschiedensten Angelegenheiten erfassen, sie kann umfassende oder nur punktuelle Regelungen enthalten. Die Gestaltung ist damit flexibel an die individuellen Vorstellungen des Vollmachtgebers anpassbar. b) Bestimmtheit Der Gesetzgeber stellt an die Einwilligungsbefugnis des Vollmachtnehmers in bestimmte Maßnahmen der Personensorge erhöhte inhaltliche Anforderungen. Konkret betrifft dies Maßnahmen nach den § 1829 I, II BGB und §§ 1831 I, IV, 1832 I, IV BGB. Von enormer praktischer Relevanz sind insbesondere die Maßnahmen des § 1829 I, II BGB. Gem. § 1829 V i. V. m. § 1820 II Nr. 1 BGB muss die Vollmacht Untersuchungen des Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe, bei denen die begründete Gefahr besteht, dass der Betroffene aufgrund der Vornahme bzw. des Abbruchs der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet (= Maßnahmen nach § 1829 I, II BGB), ausdrücklich umfassen, damit der Bevollmächtigte in sie einwilligen, nicht einwilligen oder sie widerrufen kann. Die Reichweite dieses Ausdrücklichkeitserfordernisses ist seit langer Zeit umstritten.63 Wegweisend ist eine Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2016 – eine grundlegende Entscheidung zur Bestimmtheit von Vorsorgevollmachten im Hinblick auf diese Maßnahmen.64 Demnach muss die Vollmacht ärztliche Behandlungen bei Vorliegen der in § 1829 I, II BGB genannten besonderen Gefahrensituation ausdrücklich umfassen.65 Dabei ist ein bloßer Verweis auf die gesetzlichen Bestimmungen nicht ausreichend, andererseits muss aber auch nicht der Wortlaut des § 1829 I, II BGB wiedergegeben werden. Erforderlich ist, dass die gewünschten Maßnahmen ausdrücklich in der Vollmacht genannt werden. Aus dem 63  Lipp,

64  BGH,

MedR 2018, 754 (760). Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 = NJW 2016,

3297. 65  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (72) = NJW 2016, 3297 (3298).



I. Vorsorgevollmacht43

Vollmachttext muss hinreichend klar hervorgehen, dass der Bevollmächtigte die Kompetenz zur Entscheidung über die Vornahme oder das Unterlassen der im Gesetz genannten ärztlichen Maßnahmen am Betroffenen innehat.66 Zugleich muss deutlich werden, dass mit der Entscheidung die begründete Gefahr des Todes oder eines schweren und länger andauernden gesundheit­ lichen Schadens einhergeht. Für die Fortführung einer lebenserhaltenden Behandlung gilt dies allerdings nicht. Sie birgt – anders als deren Abbruch – solche Gefahren nicht. Folglich fällt sie nicht unter die in § 1829 I, II BGB genannten Maßnahmen und muss nicht ausdrücklich in der Vollmacht genannt werden, damit der Bevollmächtigte zu ihr ermächtigt ist.67 Das Ausdrücklichkeitserfordernis begründet der BGH zunächst mit dem Wortlaut des § 1829 I und II BGB. Der Text der Norm nehme nicht allgemein auf Maßnahmen aus dem Bereich der Gesundheitsfürsorge Bezug, sondern nur auf solche, bei denen die dort beschriebene sog. qualifizierte Gefahrenlage vorliege.68 Weiterhin spreche auch der Gesetzeszweck für eine solche Auslegung. Die Pflicht zur ausdrücklichen Nennung der Kompetenzen des Bevollmächtigten und der damit einhergehenden Gefahren in der Vollmacht solle dem Vollmachtgeber unmissverständlich die Tragweite der Bevollmächtigung vor Augen führen. Ihm solle verdeutlicht werden, dass er dem Bevollmächtigten in ebenjenen Gefahrensituationen die Entscheidungsbefugnis überträgt, welche ggf. sogar Fragen der passiven Sterbehilfe umfasse.69 Zudem sollen Dritte aus dem Vollmachttext zweifelsfrei herauslesen können, dass der Vollmachtgeber willentlich gerade in diesem Bereich der Gesundheitsfürsorge den Bevollmächtigten mit der Entscheidungsbefugnis betraut habe.70 Schließlich unterstreiche der Wille des Gesetzgebers derartige Anforderungen an die Bestimmtheit.71 Bereits 1999 sei mit dem Inkrafttreten des Betreuungsrechtsänderungsgesetzes72 eine ähnliche Regelung eingeführt wor66  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (73) = NJW 2016, 3297 (3298). 67  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (72) = NJW 2016, 3297 (3298). 68  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (73  f.) = NJW 2016, 3297 (3299). 69  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (74) = NJW 2016, 3297 (3299). 70  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (74) = NJW 2016, 3297 (3299). 71  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (74) = NJW 2016, 3297 (3299). 72  Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts sowie weiterer Vorschriften (Betreuungsrechtsänderungsgesetz – BtÄndG) vom 25.6.1998 (BGBl. I 1998, S. 1580–1587).

44

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

den, wonach der Vollmachttext schriftlich abgefasst sein und sich ausdrücklich „auf Untersuchungen des Gesundheitszustandes, auf Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe“ habe beziehen müssen, damit der Bevollmächtigte wirksam in sie habe einwilligen können. Damit sollten schon im Jahr 1999 die praktische Bedeutung der Vorsorgevollmacht und das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen gestärkt werden. Gleichzeitig sollte der Vollmachtgeber vor einer voreiligen Errichtung einer Vorsorgevollmacht geschützt werden.73 Mit dem Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts74 habe der Gesetzgeber dann klargestellt, dass der Bevollmächtigte unter der Voraussetzung, dass die Vollmacht schriftlich abgefasst sei und ausdrücklich die gewünschten Maßnahmen sowie die in § 1829 I BGB beschriebene Gefahrenlage enthalte, nicht nur – wie es bereits nach bis dahin geltendem Recht möglich gewesen sei – in solche Maßnahmen einwilligen könne, sondern nunmehr auch nicht einwilligen oder eine Einwilligung widerrufen könne.75 Aus der Entscheidung des BGH folgt, dass die Ausdrücklichkeit gem. § 1829 V i. V. m. § 1820 II Nr. 1 BGB gewahrt ist, wenn eine hinreichend klare Umschreibung der gewollten medizinischen Maßnahmen in der Vollmacht erfolgt. Gleichzeitig muss deutlich werden, dass die Maßnahmen schwere gesundheitliche Schäden oder gar den Tod des Patienten nach sich ziehen können.76 Damit der Bevollmächtigte in diesen Situationen handeln darf, muss ihm ausdrücklich eine eigene Entscheidungskompetenz eingeräumt werden. Die bloße Ermächtigung zur Mitsprache reicht nicht aus.77 Zur Wahrung dieser Voraussetzungen muss nicht der Gesetzeswortlaut in der Vollmacht übernommen werden, eine so hohe Anforderung widerspräche der Privatautonomie.78 Umgekehrt ist allerdings ein bloßer Verweis auf § 1829 I, II BGB nicht ausreichend.79 Ein solcher kann den mit der ausdrücklichen Nennung der Maßnahmen bezweckten Schutz des Vollmachtgebers nicht gewährleisten. Denn es wäre nicht sichergestellt, dass der Bevollmächtigte sich tatsächlich inhaltlich mit der Gefahrenlage auseinandergesetzt 73  BT-Drs.

13/7158, S. 34. Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.7.2009 (BGBl. I 2009, S. 2286–2287). 75  BT-Drs. 16/8442, S. 19. 76  Reetz, RNotZ 2016, 571 (572); Seibl, NJW 2016, 3277 (3279); Götz, in: Grüneberg, § 1820 Rn. 4. 77  Weber, NZFam 2016, 959. 78  Götz, in: Grüneberg, § 1820 Rn. 3; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1904 Rn. 86. 79  Seibl, NJW 2016, 3277 (3279); Götz, in: Grüneberg, § 1820 Rn. 3; Müller-Engels, in: BeckOK BGB, § 1829 Rn. 17. 74  Drittes



I. Vorsorgevollmacht45

hat und ihm die Tragweite der Bevollmächtigung bewusst ist.80 Nicht konkret genug sind weiterhin Beschreibungen des Umfangs der Vollmacht mit einem allgemeinen Begriff, bspw. die Formulierung „für alle Gesundheitsange­ legenheiten“.81 Denn auch hierbei erfolgt keine ausdrückliche Nennung der Maßnahmen. Der Schutz des Vollmachtgebers wäre nicht garantiert. Wie also festgestellt, dienen die erhöhten inhaltlichen Anforderungen der § 1829 V i. V. m. § 1820 II Nr. 1 BGB insbesondere dazu, den Vollmachtgeber zu schützen. Grund hierfür ist unter anderem die Tatsache, dass Arzt und Bevollmächtigter gem. § 1829 V 1, IV BGB bei Einvernehmen ohne eine gerichtliche Genehmigung über Maßnahmen des § 1829 I, II BGB entscheiden können. Gleiches gilt für einen Betreuer. Jedoch existiert eine den § 1829 V i. V. m. § 1820 II Nr. 1 BGB entsprechende Regelung für den Betreuer nicht. Insofern stellt sich die Frage, ob die hohen inhaltlichen Anforderungen an die Bevollmächtigung gerechtfertigt sind oder ob sie zu einer Schlechterstellung gegenüber der Betreuung führen. Letzteres ist nicht der Fall. Die Erteilung der Vollmacht setzt keine rechtliche Beratung des Vollmachtgebers voraus. Zudem findet keine gerichtliche Überprüfung der Eignung des Bevollmächtigten statt, demgegenüber erfolgt bei der Betreuerbestellung eine umfassende gerichtliche Prüfung. Diese Aspekte begründen das hohe Maß an Schutzwürdigkeit des Vollmachtgebers, welchem durch § 1829 V i. V. m. § 1820 II Nr. 1 BGB Rechnung getragen wird.82 Zwar führen für eine Benachteiligung des Bevollmächtigten gegenüber einem Betreuer einige Stimmen in der Literatur an, dass der Vollmachtgeber als Bevollmächtigten eine Person seines Vertrauens auswählt, die er gut kennt. Den Betreuer wiederum kennt der Vollmachtgeber i. d. R. kaum, bei professionellen Betreuern besteht keinerlei persönliche Bindung. Außerdem gewinnt der Richter bei der Überprüfung der Eignung des Betreuers höchstens einen oberflächlichen Eindruck von dieser Person. Deshalb sei der Vertrauensbonus, der dem Betreuer entgegengebracht werde, nicht gerechtfertigt; die Missbrauchsgefahr des Betreuers sei kaum geringer als die des Bevollmächtigten.83 Allerdings ist der Vollmachtgeber unabhängig davon, ob nun die Missbrauchsgefahr beim Bevollmächtigten höher eingeschätzt wird als beim BeNJW 2016, 3277 (3279); Götz, in: Grüneberg, § 1820 Rn. 3. in: Münchener Kommentar BGB, § 1904 Rn. 86. 82  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (75  f.) = NJW 2016, 3297 (3299); Seibl, NJW 2016, 3277 (3279); Renner, DNotZ 2017, 210 (211). 83  Mesch, LMK 2016, 281606; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1820 Rn. 5. 80  Seibl,

81  Schneider,

46

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

treuer, nicht zuletzt aufgrund seiner in aller Regel mangelnden juristischen Kenntnisse schutzwürdig. § 1829 V i. V. m. § 1820 II Nr. 1 BGB bezwecken ebendiesen Schutz, denn sie zwingen den Vollmachtgeber, sich detailliert mit der inhaltlichen Gestaltung der Vollmacht und deren Risiken auseinanderzusetzen. Daher sind die hohen Anforderungen an die Bevollmächtigung in diesem Bereich gerechtfertigt. Ein Stück weit unvermeidbar ist dabei, dass diese gesetzlichen Vorgaben zu einer Überfrachtung der Vollmachtsurkunde mit Bestimmungen und in der Folge zur Unübersichtlichkeit für den Adressaten führen können.84 Neben § 1829 V i. V. m. § 1820 II Nr. 1 BGB verlangen auch die § 1831 V i. V. m. § 1820 II Nr. 2 BGB sowie § 1832 V i. V. m. § 1820 II Nr. 3 BGB die ausdrückliche Nennung bestimmter Maßnahmen in der Vollmacht. Gem. § 1831 V BGB betrifft dies die freiheitsentziehende Unterbringung und freiheitsentziehende Maßnahmen sowie nach § 1832 V BGB ärztliche Zwangsmaßnahmen. Die Voraussetzungen an die Ausdrücklichkeit gleichen denen der § 1829 V i. V. m. § 1820 II Nr. 1 BGB. Der bloße Bezug auf die entsprechende Norm, d. h. auf § 1831 I, IV BGB bzw. § 1832 I, IV BGB ist auch hier unzureichend, da dies dem Schutzzweck der § 1831 V i. V. m. § 1820 II Nr. 2 BGB und § 1832 V i. V. m. § 1820 II Nr. 3 BGB nicht gerecht wird. Die Warnfunktion, nämlich dem Vollmachtgeber die Tragweite der Bevollmächtigung unmissverständlich vor Augen zu führen, vermag der alleinige Verweis nicht zu erfüllen.85 Auf der anderen Seite ist es nicht notwendig, den Normtext wörtlich wiederzugeben. Aus der Wortwahl muss lediglich zweifelsfrei und ausdrücklich hervorgehen, zu welchen Handlungen der Bevollmächtigte im Einzelfall ermächtigt wird.86 Die Bezugnahme auf ausreichend spezifische Krankheitsbilder oder Behandlungssituationen kann zu der erforderlichen Konkretisierung beitragen.87 Soweit der Bevollmächtigte mit derart höchstpersönlichen und einschneidenden Fragen befasst ist, muss der Umfang der Vollmacht mithin ausdrücklich benannt werden. Eine Orientierung an der gesetzlichen Wortwahl ist dabei sinnvoll, wenn auch nicht zwingend.88

NJW 2003, 1837 (1838). in: BeckOGK BGB, § 1831 Rn. 149; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1906 Rn. 123 ff. 86  Götz, in: Grüneberg, § 1820 Rn. 5. 87  Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 90; Coester, in: Staudinger, § 1904 Rn. 109. 88  Albrecht/Albrecht, MittBayNot 2009, 426 (432); Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 378; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1904 Rn. 86. 84  Milzer, 85  Brilla,



I. Vorsorgevollmacht47

c) Generalvollmacht Häufig sind Vorsorgevollmachten in der Praxis als Generalvollmachten ausgestaltet.89 Eine Generalvollmacht ist eine umfassend erteilte Vollmacht und berechtigt zu allen Rechtsgeschäften, in denen eine Stellvertretung rechtlich zulässig ist.90 Als Vorsorgevollmacht beinhaltet sie damit grundsätzlich alle vermögensrechtlichen und persönlichen sowie sonstigen Angelegenheiten des Vollmachtgebers.91 Dies ermöglicht es, eine Betreuung soweit wie möglich zu vermeiden.92 Gleichzeitig besteht nicht die Gefahr, dass einzelne Aufgabenkreise vergessen werden.93 Die erfassten Angelegenheiten müssen dabei nicht im Einzelnen in der Vollmacht aufgeführt werden.94 Ferner ist nicht erforderlich, dass das Wort „Generalvollmacht“ verwendet wird.95 Ob es sich um eine solche handelt, ist durch Auslegung zu bestimmen.96 Maßgeblich dafür ist der Wille des Vollmachtgebers.97 Andersherum ist eine Generalvollmacht entsprechend als Vorsorgevollmacht auszulegen, wenn sie alle für eine solche Verfügung typischen Regelungen enthält.98

89  Müller, in: FS Bienwald, S. 203 (208); Winkler, Vorsorgeverfügungen, S. 37; Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 93; Müller-Engels, in: BeckOK BGB, § 1814 Rn. 38; Schilken, in: Staudinger BGB, § 167 Rn. 83. 90  Ellenberger, in: Grüneberg, § 167 Rn. 7; Maier-Reimer/Finkenhauer, in: Erman BGB, § 167 Rn. 48; Reetz, in: Beck’sches Notar-Handbuch, § 16 Rn. 3; Schubert, in: Münchener Kommentar BGB, § 167 Rn. 67. 91  OLG Schleswig, Beschluss v. 5.7.2013 – 4 XVII B 11924; Kristic, in: Schulze/ Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 93; Schilken, in: Staudinger BGB, § 167 Rn. 86a. 92  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 62; Winkler, Vorsorgeverfügungen, S. 37; Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 93. 93  Langenfeld, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patiententestament nach dem neuen Betreuungsrecht, S. 37. 94  OLG Schleswig, Beschluss v. 5.7.2013 – 4 XVII B 11924; Früher war hingegen strittig, ob eine Generalvollmacht ohne Eingrenzung der dem Bevollmächtigten übertragenen Befugnisse wirksam war, s. dazu für eine Wirksamkeit OLG Düsseldorf, Beschluss v. 6.12.1996 – 25 Wx 60/96 = NJW-RR 1997, 903 bzw. gegen eine Wirksamkeit LG Krefeld, Beschluss v. 27.6.1996 – 6 T 190/96 = MittRhNotK 1998, 17. 95  Schilken, in: Staudinger BGB, § 167 Rn. 84. 96  OLG Jena, Beschluss v. 6.6.2013 – 9 W 266/13 = FamRZ 2014, 1139; Schilken, in: Staudinger BGB, § 167 Rn. 84; Schubert, in: Münchener Kommentar BGB, § 167 Rn. 78. 97  Maier-Reimer/Finkenhauer, in: Erman BGB, § 167 Rn. 49. 98  OLG Jena, Beschluss v. 6.6.2013 – 9 W 266/13 = FamRZ 2014, 1139.

48

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

Bei der Gestaltung der Vorsorgevollmacht als Generalvollmacht kann es sinnvoll sein, beispielhaft bedeutsame Regelungsbereiche aufzuführen.99 Allerdings darf keine katalogartige Auflistung erfolgen. Eine solche Aufzählung könnte allzu leicht als abschließend angesehen werden (obwohl sie dies wohl niemals sein wird) und ungewollt den Umfang der Vollmacht begrenzen.100 In der Praxis führt dies zu Zweifeln, ob nicht aufgelistete Geschäfte oder Maßnahmen wirklich von dem Willen des Vollmachtgebers gedeckt sind.101 Obwohl eine Generalvollmacht grundsätzlich alle Angelegenheiten des Vollmachtgebers abdeckt, gilt für diese Variante der Gestaltung gleichermaßen das Ausdrücklichkeitserfordernis aus § 1820 II Nr. 1–3 BGB. Das Vorliegen einer Generalvollmacht an sich genügt nicht, um in die medizinischen und freiheitsentziehenden Maßnahmen nach §§ 1829 I, II, 1831 I, IV, 1832 I, IV BGB einzuwilligen.102 Auch die Generalvollmacht muss ausdrücklich klarstellen, dass sie sich auf ebenjene Maßnahmen erstrecken soll, anderenfalls umfasst sie die Vertretung in diesen Angelegenheiten nicht.103 5. Form Das Gesetz enthält keine expliziten Formvorschriften für die Vorsorgevollmacht. Somit richtet sich die Form nach den allgemeinen Vorschriften. Gem. § 167 II BGB ist die Errichtung einer Vorsorgevollmacht grundsätzlich formlos möglich, sie bedarf nicht der Form des Rechtsgeschäfts, auf das sie sich bezieht. Dies gilt auch bei einer Geltung der Vollmacht über den Tod des Vollmachtgebers hinaus.104 Da es sich bei der Vorsorgevollmacht nicht um eine unwiderrufliche Vollmacht handelt, ist § 167 II BGB nicht teleologisch zu reduzieren (die teleologische Reduktion hätte zur Folge, dass die Voll99  So Bühler, FamRZ 2001, 1585 (1587); Winkler, Vorsorgeverfügungen, S. 42; Schubert, in: Münchener Kommentar BGB, § 167 Rn. 78. 100  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S.  62  f.; Winkler, Vorsorgeverfügungen, S. 42. 101  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 62 f.; Krauß/Krauß, in: Beck’sche OnlineFormulare Vertrag, Kapitel 24.3 Rn. 3. 102  Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, § 1904 Rn. 54; Götz, in: Grüneberg, § 1820 Rn. 3; Schmidt-Recla, in: BeckOGK BGB, § 1896 Rn. 263 (Stand: 01.01.2022); Brilla, in: BeckOGK BGB, § 1831 Rn. 147; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1906 Rn. 125; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1820 Rn. 4; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 90. 103  BayObLG, Beschluss v. 17.12.2001 – 3Z BR 373/01 = NJOZ 2002, 1267 (1269); Götz, in: Grüneberg, § 1820 Rn. 3; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 8 Rn. 36. 104  Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 53.



I. Vorsorgevollmacht49

macht der notariellen Beurkundung bedürfte).105 Nach Eintritt des Fürsorgefalls kann zwar der Vollmachtgeber selbst die Vollmacht nicht mehr widerrufen, jedoch kann der Widerruf jederzeit durch einen Kontrollbetreuer vorgenommen werden.106 Eine Reihe von Ausnahmen von dem Grundsatz der Formfreiheit ergeben sich allerdings aus dem Gesetz, zudem wird teilweise eine bestimmte Form vor öffentlichen Stellen verlangt. Für die Vorsorgevollmacht speziell regeln die §§ 1829 ff. BGB einen Sonderfall: Nach § 1820 II BGB muss die Vollmacht schriftlich i. S. d. § 126 BGB erteilt sein, damit sie Wirksamkeit hinsichtlich der Einwilligung in bzw. des Verzichts auf medizinische Maßnahmen, freiheitsentziehende Unterbringungen und ärztliche Zwangsmaßnahmen entfaltet. Fehlt es an der Schriftform, so ist der Bevollmächtigte nicht zur Einwilligung in die betreffenden Maßnahmen befugt, die Vollmacht aber im Übrigen wirksam.107 Außerdem ist nach § 51 III ZPO für die Bevollmächtigung zur Vertretung im Prozess die Schriftform vorgeschrieben. Ansonsten ergeben sich bestimmte Formerfordernisse vor allem bei Vermögensangelegenheiten. Eine Vollmacht, die zum Abschluss von Darlehensverträgen ermächtigen soll, muss nach § 492 IV, I 1 BGB mindestens schriftlich abgefasst sein.108 Eine öffentliche Beglaubigung der Vollmacht wird gem. § 29 I GBO insbesondere für Verfügungen über Grundbesitz verlangt.109 Ferner ist sie für viele gesellschafts- und handelsrechtlichen Geschäfte Voraussetzung.110 Des Weiteren wird eine öffentlich beglaubigte Vollmacht z. B. zur Ausschlagung einer Erbschaft benötigt, § 1945 III BGB. Auch wenn die Vorsorgevollmacht grundsätzlich formlos erteilt werden kann, ist zumindest die einfache Schriftform nach § 126 BGB aus Beweis-

105  Zur teleologischen Reduktion des § 167 II BGB im Falle unwiderruflich erteilter Vollmachten: Ellenberger, in: Grüneberg, § 167 Rn. 2; Schäfer, in: BeckOK BGB, § 168 Rn. 22; Schubert, in: Münchener Kommentar BGB, § 167 Rn. 24. 106  Vgl. Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 162; Spalckhalver, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 12; Spanl, in: Patientenverfügungen, S. 141 (146 f.). 107  Früher war strittig, ob bei fehlender Schriftform die Vollmacht ansonsten wirksam bestehen blieb. In der Literatur wurde z. T. vertreten, dass die Vollmacht in diesem Fall gem. § 125 BGB nichtig sei, s. dazu Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1904 Rn. 83. 108  Vgl. Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1896 Rn. 295. 109  Vgl. BGH, Beschluss v. 3.2.2016 – XII ZB 307/15 = FamRZ 2016, 699 (700). 110  So z. B. für die Gründung einer GmbH, § 2 II GmbHG oder Aktiengesellschaft, § 23 I 2 AktG, für Anmeldungen zum Handelsregister, § 12 I HGB oder die Übernahme von Geschäftsanteilen, § 55 I GmbHG.

50

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

gründen anzuraten.111 Eine mündliche, selbst eine konkludente Erteilung ist zwar möglich, in der Praxis jedoch wertlos, wenn die Bevollmächtigung nicht nachgewiesen werden kann.112 Darüber hinaus kann es sinnvoll sein, die Vollmacht öffentlich beglaubigen (§ 129 BGB) oder sogar notariell beurkunden (§ 128 BGB) zu lassen. Bei der öffentlichen Beglaubigung wird gem. §§ 39, 40 BeurkG die Unterschrift des Ausstellers vom Notar oder der landesrechtlich hierzu ermächtigten Behörde beurkundet. Dadurch kann Zweifeln des Geschäftsgegners an der Echtheit der Unterschrift zuvorgekommen werden.113 Seit dem Inkrafttreten des Zweiten Betreuungsrechtsänderungsgesetzes114 am 1. Juli 2005 können Vorsorgevollmachten auch durch die Betreuungsbehörden beglaubigt werden. Die notarielle Beurkundung der Vorsorgevollmacht führt zu einer allgemein akzeptierten und umfassenden Legitimation des Bevollmächtigten im Geschäftsverkehr.115 Der Notar beurkundet sowohl die Identität des Vollmachtgebers als auch dessen Geschäftsfähigkeit, § 11 I BeurkG (Beweisfunktion). Zudem belehrt und berät er den Vollmachtgeber und formuliert dessen Erklärung klar und unzweideutig, § 17 BeurkG. Auf diese Weise erforscht er den wahren Willen des Vorsorgenden und übernimmt Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit der Erklärung (Belehrungs- und Beratungsfunk­ tion).116 Überdies klärt der Notar den Vollmachtgeber über die rechtliche Bedeutung und Tragweite der Bevollmächtigung auf, § 17 I BeurkG. Dadurch wird der Verfügende vor einer übereilten oder unüberlegten Erteilung der Vollmacht geschützt und er verdeutlicht die Ernsthaftigkeit seiner Erklärung (Warnfunktion).117 Im Gegensatz zur öffentlichen Beglaubigung wird bei der notariellen Beurkundung also die gesamte Erklärung beurkundet und nicht nur die Unterschrift des Ausstellers. Außerdem hat die notarielle Beurkundung einer Vorsorgevollmacht weitere Vorteile: Deren Zugang beim Bevollmächtigten kann gesteuert werden, damit 111  Spanl,

S. 13.

in: Patientenverfügungen, S. 141 (146); Winkler, Vorsorgeverfügungen,

112  Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, § 1896 Rn. 83; Jurgeleit, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 1896 BGB Rn. 20. 113  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 156; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 46. 114  Zweites Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts (Zweites Betreuungsrechtsänderungsgesetz – 2. BtÄndG) vom 21. April 2005 (BGBl. I 2005, S. 1073– 1080). 115  Jurgeleit, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 1896 BGB Rn. 23. 116  Spalckhalver, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 65 ff.; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 51. 117  Spalckhalver, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 68  f.; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 51.



I. Vorsorgevollmacht51

verringert sich das Risiko eines Missbrauchs der Vollmacht vor der Entstehung des Vorsorgeverhältnisses.118 Weiterhin verbleibt die Urschrift der Urkunde beim Notar, § 45 I BeurkG, sie kann somit nicht verloren gehen.119 Im Rechtsverkehr vertreten vom Notar erteilte Ausfertigungen die Urschrift, § 47 BeurkG. Insgesamt bietet die notarielle Beurkundung die größte Rechtssicherheit für den Verfügenden.120 Indes hat sich der Gesetzgeber bewusst gegen ein Formerfordernis für die Vorsorgevollmacht entschieden. Ein solches ist im Gesetzgebungsverfahren zum Betreuungsgesetz121 diskutiert worden, jedoch wurde aufgrund der Gefahr einer daraus resultierenden faktischen Beschränkung der Erteilung von Vorsorgevollmachten auf Vorgaben zur Form verzichtet.122 Erneut wurde die Einführung der Schriftform für die Vorsorgevollmacht im Gesetzgebungsverfahren zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts123 diskutiert, und ebenfalls mangels Bedarfs abgelehnt.124 Ob eine bestimmte Form dennoch sinnvoll oder gar unabdingbar ist, richtet sich nach dem individuellen Zweck der Vollmacht. Die Form ist abhängig von den vom Vollmachtgeber gewünschten Einsatzgebieten und den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs.125 Beachtet werden sollte, dass mit der Form maßgeblich die Tauglichkeit der Vollmacht im Rechtsverkehr einhergeht.126 6. Verwahrung Damit der Bevollmächtigte die Vertretung des Vollmachtgebers bei Eintritt des Fürsorgefalls wahrnehmen und dessen Wünsche und Vorstellungen umsetzen kann, ist es wichtig, dass er die Vollmachtsurkunde rechtzeitig zur 118  Roth, in: Erman BGB, § 1896 Rn. 44; Spalckhalver, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 72 f. 119  Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 95; Krauß/Krauß, in: Beck’sche Online-Formulare Vertrag, Kapitel 24.3 Rn. 18. 120  Nichtsdestotrotz entbindet selbst die notarielle Beurkundung nicht von den inhaltlichen Anforderungen der § 1829 V i. V. m. § 1820 II Nr. 1 BGB an die Bestimmtheit der Vorsorgevollmacht. 121  Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz – BtG) vom 12.9.1990 (BGBl. I 1990, S. 2002–2027). 122  BT-Drs. 11/4528, S. 122. 123  Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4.5.2021 (BGBl. I 2021, S. 882–937). 124  BT-Drs. 19/24445, S. 516. 125  Walter, Die Vorsorgevollmacht, S. 94. 126  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 149; Spalckhalver, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 32.

52

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

Hand hat.127 Dies kann durch eine entsprechende Verwahrung der Vorsorgevollmacht sichergestellt werden. Dazu gibt es verschiedene Optionen: Der Vollmachtgeber kann nach der Erteilung der Vollmacht die Urschrift unmittelbar an den Bevollmächtigten aushändigen.128 Dafür ist ein hohes Maß an Vertrauen gegenüber dem Bevollmächtigten notwendig. Da aber der Vollmachtgeber in aller Regel gerade eine Vertrauensperson als Vertreter auswählt, sollte dieses vorhanden sein. Alternativ kann er die Vollmachtsurkunde bei sich zu Hause an einem Ort aufbewahren, der dem Bevollmächtigten bekannt und im Ernstfall leicht zugänglich ist. Letzteres ist wichtig, um der Gefahr zu begegnen, dass die Vollmacht bei Eintritt der Vertretungsbedürftigkeit unerkannt bleibt oder unauffindbar ist.129 Unter Umständen kann es daneben sinnvoll sein, eine Zweitschrift der Urkunde beim Hausarzt oder einer weiteren Vertrauensperson zu hinterlegen.130 Bei einer notariell beurkundeten Vollmacht erübrigt sich die Frage nach der Verwahrung, da die Urschrift beim Notar verbleibt, § 45 I BeurkG. Darüber hinaus gibt es seit dem 31. Juli 2004131 ein Zentrales Vorsorge­ register bei der Bundesnotarkammer in Berlin, in dem Vorsorgevollmachten registriert werden können.132 Aufgenommen werden können dort sowohl privatschriftliche als auch notarielle Verfügungen. Beurkundet ein Notar die Vorsorgevollmacht, so hat er gem. § 20a BeurkG auf die Registrierungsmöglichkeit hinzuweisen. Die Registrierung erfolgt über das Internet oder per Post, entweder durch den Vollmachtgeber selbst oder durch einen Notar. Inhaltlich können nach § 78a II Nr. 1–3 BNotO Angaben zu Vollmachtgeber, Bevollmächtigten, Art der Vollmacht und deren Inhalt hinterlegt werden.133 Das Zentrale Vorsorgeregister steht unter der Aufsicht des Bundesministeriums der Justiz und dient dem Zweck, überflüssige Betreuungen zu verhindern.134 Bei einem Betreuungsverfahren muss das Gericht aufgrund seiner 127  Anderenfalls

wird eine Betreuerbestellung häufig unumgänglich sein. wird vielfach als die sicherste Verwahrungsmöglichkeit angesehen, vgl. Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 133. 129  Vgl. Bühler, FamRZ 2001, 1585 (1595). 130  Vgl. Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 133; Spanl, in: Patientenverfügungen, S. 141 (150). 131  Das Zentrale Vorsorgeregister wurde mit dem Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Anfechtung der Vaterschaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes, zur Registrierung von Vorsorgeverfügungen und zur Einführung von Vordrucken für die Vergütung von Berufsbetreuern vom 23.4.2004 (BGBl. I 2004, S. 598–600) eingeführt. 132  https://www.vorsorgeregister.de. 133  S. ausführlich § 1 VRegV. 134  https://www.vorsorgeregister.de. 128  Dies



I. Vorsorgevollmacht53

Amtsermittlungspflicht aus § 26 FamFG Auskunft aus diesem Register einholen. Es ruft die Daten des elektronisch geführten Registers online (oder telefonisch) ab. Besteht eine Vollmacht, informiert das Betreuungsgericht den Vorsorgebevollmächtigten und bestellt keinen Betreuer.135 7. Kontrolle des Bevollmächtigten Die Bevollmächtigung beruht auf einer privatautonomen Vereinbarung, zudem bestimmt der Vollmachtgeber regelmäßig eine Vertrauensperson zu seinem Vertreter. Der Bevollmächtigte unterliegt grundsätzlich keiner staat­ lichen Kontrolle.136 Dennoch ist der Vollmachtnehmer nicht frei von jeglicher Überwachung. Solange der Vollmachtgeber dazu in der Lage ist, überwacht er selbst das Handeln des Bevollmächtigten. Außerdem kann er in einer gesonderten Vollmacht einen Dritten mit der Kontrolle des Bevollmächtigten beauftragen und ihn als sog. Kontrollbevollmächtigten (auch Überwachungsbevollmächtigten) einsetzen.137 Ferner übernimmt das Betreuungsgericht in Angelegenheiten, in denen der Bevollmächtigte eine gerichtliche Genehmigung einholen muss, dessen Überwachung.138 Schließlich kann das Betreuungsgericht bei Bedarf eine Kontrollbetreuung (auch Überwachungsbetreuung) nach § 1815 III BGB anordnen. Das Gericht wird hierbei nur auf Antrag tätig, Dritte müssen dem Gericht anzeigen, dass die Notwendigkeit einer Kontrollbetreuung besteht.139 Diese wird nur bei einem konkreten Überwachungsbedarf eingerichtet. Das Gericht prüft, ob sich der Vollmachtnehmer an den ihm vom Vollmachtgeber erteilten Auftrag hält. Solange er sich im Rahmen dieses Auftrags bewegt, stehen ihm recht freie Handlungsmöglichkeiten zu.140 Sein Handlungsmaßstab ist deutlich flexibler als der eines gerichtlich bestellten Betreuers.141 Erst wenn der Bevollmächtigte die Grenze aus dem Auftragsverhältnis überschreitet, kann ein Kontrollbetreuer bestellt werden. Die Bestellung ist dabei nur zulässig, wenn sie erforderlich ist. Voraussetzung hierfür ist einerseits, dass der Vollmacht135  Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 133; Spanl, in: Patientenverfügungen, S. 141 (150). 136  Vgl. Nedden-Boeger, BtPrax 2019, 87 (89). 137  Krauß/Krauß, in: Beck’sche Online-Formulare Vertrag, Kapitel 24.3 Rn. 12; Spanl, in: Patientenverfügungen, S. 141 (149). 138  Es handelt sich um Fälle der § 1831 V, II, § 1832 V, II und § 1829 V, I 1, II BGB, s. o. 139  Winkler, Vorsorgeverfügungen, S. 39. 140  BGH, Beschluss v. 9.5.2018 – XII ZB 413/17 = NJW-RR 2018, 1025 (1026). 141  Nedden-Boeger, BtPrax 2019, 87 (89).

54

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

geber aufgrund seiner Erkrankung oder Behinderung nicht mehr in der Lage ist, den Bevollmächtigten selbst zu überwachen und andererseits aufgrund konkreter Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass der Bevollmächtigte die Angelegenheiten des Vollmachtgebers nicht entsprechend der Vereinbarung oder dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des Vollmachtgebers besorgt, § 1820 III BGB.142 Eine solche dem Wohle des Vollmachtgebers zuwider laufende Verwendung der Vollmacht liegt z. B. vor, wenn der Bevollmächtigte mit Umfang und Schwierigkeit der vorzunehmenden Geschäfte überfordert ist, sich Bedenken gegen die Redlichkeit des Bevollmächtigten ergeben oder schwerwiegende Interessenkonflikte zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem bestehen.143 Der vom Gericht bestellte Kontrollbetreuer hat die Aufgabe, die Rechte des Betreuten gegenüber dem Bevollmächtigten geltend zu machen (§ 1815 III BGB) und ihn zu überwachen.144 Er kann Auskunft und Rechenschaftslegung von dem Bevollmächtigten verlangen, § 666 BGB und hat Weisungsrechte ihm gegenüber.145 Weiter kann er nach § 667 BGB Herausgabeansprüche geltend machen und Schadensersatz einfordern. Zum Widerruf der Vollmacht ist der Kontrollbetreuer generell nicht berechtigt. Soll er einen solchen vornehmen können, so muss ihm diese Befugnis als eigenständiger Aufgabenkreis ausdrücklich zugewiesen worden sein.146 In der Praxis schränkt die Überwachung des Bevollmächtigten durch einen Kontrollbetreuer die Tauglichkeit der Vollmacht im Rechtsverkehr deutlich ein. Es sind Abstimmungen zwischen Bevollmächtigtem und Betreuer notwendig und nicht selten kommt es zum Streit über die jeweiligen Kompetenzen. Die Kontrollbetreuung bedeutet weiterhin einen nicht unerheblichen Arbeitsaufwand für den Betreuer.147

142  Vor der Einführung des § 1820 III BGB entsprachen diese Voraussetzungen der gefestigten Rechtsprechung, vgl. BayObLG, Beschluss v. 11.5.2005 – 3Z BR 260/04 = FGPrax 2005, 151 (152); BGH, Beschluss v. 2.8.2017 – XII ZB 502/16 = NJWRR 2017, 1411 (1412); Nedden-Boeger, BtPrax 2019, 87 (89). 143  BGH, Beschluss v. 2.8.2017 – XII ZB 502/16 = NJW-RR 2017, 1411 (1412); Nedden-Boeger, BtPrax 2019, 87 (89). 144  LG Wiesbaden, Beschluss v. 22.9.1993 – 4 T 352/93 = FamRZ 1994, 778. 145  BGH, Beschluss v. 9.5.2018 – XII ZB 413/17 = NJW-RR 2018, 1025 (1027); Roth, in: Erman BGB, § 1896 Rn. 50. 146  BGH, Beschluss v. 28.7.2015 – XII ZB 674/14 = BGHZ 206, 321 = NJW 2015, 3572; BGH, Beschluss v. 9.5.2018 – XII ZB 413/17 = NJW-RR 2018, 1025 (1027); Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1896 Rn. 57. 147  Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 115.



I. Vorsorgevollmacht55

8. Erlöschen der Vollmacht Das Erlöschen der Vorsorgevollmacht richtet sich nach dem ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, § 168 S. 1 BGB, zumeist ein Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag. Mit dem Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers erlischt die Vollmacht grundsätzlich nicht, § 672 S. 1 BGB.148 Zweck der Verfügung ist ja gerade die Gültigkeit über den Zeitpunkt der Geschäftsunfähigkeit hinaus. Nichtsdestotrotz empfiehlt sich eine diesbezügliche ausdrückliche Klarstellung durch den Vollmachtgeber.149 Auch im Falle des Todes des Geschäftsherrn kommt im Zweifel die Auslegungsregel des § 672 S. 1 BGB zum Tragen, danach besteht die Vollmacht grundsätzlich fort.150 In der Regel sind Vorsorgevollmachten so ausgestaltet, dass Grundverhältnis und Vollmacht trotz Tod des Vollmachtgebers bestehen bleiben sollen.151 Da die Vorsorgevollmacht in erster Linie auf die Zeit vor dem Tod zielt, sollte aber ausdrücklich klargestellt werden, wenn eine transmortale Vollmacht gewünscht ist.152 Die Vorsorgevollmacht erlischt, wenn der Vollmachtgeber sie widerruft, § 671 I BGB. Er kann den Widerruf jederzeit formlos ausüben.153 Ist der Vollmachtgeber nicht mehr geschäftsfähig, erfolgt der Widerruf durch den Betreuer. Bis zum Inkrafttreten der Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts154 musste der vom Betreuungsgericht bestellte Kontrollbetreuer ausdrücklich die Aufgabe des Vollmachtswiderrufs zugewiesen bekommen.155 Seit dem 1. Januar 2023 ist der Widerruf durch den Betreuer gesetzlich in § 1820 V BGB geregelt. Seitdem ist – unter engen Voraussetzungen – jeder Betreuer im Rahmen seines Aufgabenkreises ermächtigt, eine Vorsorgevollmacht zu widerrufen, ohne dass ihm diese Aufgabe ausdrücklich erteilt worden sein muss, § 1820 V 1 BGB. Er bedarf zum Widerruf allerdings zusätzlich der Genehmigung des Betreuungsgerichts, § 1820 V 2 BGB. Der Wider148  Müller-Engels, in: BeckOK BGB, § 1814 Rn. 32; Roth, in: Erman BGB, § 1896 Rn. 41; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1896 Rn. 61. 149  Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 15. 150  OLG Hamm, Beschluss v. 17.9.2002 – 15 W 338/02 = NJW-RR 2003, 800. 151  Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 116. 152  Winkler, Vorsorgeverfügungen, S. 47. 153  Der Vollmachtgeber sollte allerdings darauf achten, dass er die Vollmachtsurkunde von seinem Vertreter zurückerhält, da ansonsten die gesetzliche Rechtsscheinhaftung nach § 172 BGB bestehen bleibt. 154  Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4.5.2021 (BGBl I 2021, S. 882–937). 155  BGH, Beschluss v. 28.7.2015 – XII ZB 674/14 = BGHZ 206, 321 = NJW 2015, 3572.

56

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

ruf stellt einen schweren Eingriff in das grundrechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen dar.156 Außerdem ist die Rechtsstellung des Bevollmächtigten in aller Regel nicht wiederherstellbar.157 Daher kommt der Widerruf nur als ultima ratio in Betracht.158 Als milderes Mittel führte der Gesetzgeber im Rahmen der Reform die Möglichkeit der Suspendierung der Vorsorgevollmacht ein. Gem. § 1820 IV BGB kann das Gericht bei einem bestehenden, aber noch nicht bestätigten Missbrauchsverdacht die Vollmacht kurzfristig außer Kraft setzen, ohne durch einen Widerruf direkt die endgültige Unwirksamkeit der Vollmacht herbeizuführen.159 Eine unwiderrufliche Erteilung der Vorsorgevollmacht ist nach h. M. nicht möglich.160 Durch die Unwiderruflichkeit einer Vollmacht verändert sich ihre Wirkung grundlegend, denn sie unterwirft den Vollmachtgeber endgültig dem Willen des Vollmachtnehmers.161 Nach h. M. müssen deshalb für eine unwiderrufliche Vollmacht die Interessen des Bevollmächtigten aus dem zugrundeliegenden Kausalgeschäft mindestens ebenso gewichtig sein wie die des Geschäftsherrn.162 Anderenfalls läge ein Verstoß gegen das Prinzip der Privatautonomie vor.163 Eine Vorsorgevollmacht wird ausschließlich im Inte­ resse des Geschäftsherrn erteilt, das zugrunde liegende Kausalverhältnis dient allein seinem Interesse.164 Folglich kann die Vorsorgevollmacht nicht unwiderruflich erteilt werden.165

156  BGH, Beschluss v. 28.7.2015 – XII ZB 674/14 = BGHZ 206, 321 = NJW 2015, 3572; BGH, Beschluss v. 9.5.2018 – XII ZB 413/17 = NJW-RR 2018, 1025 (1027). 157  Nedden-Boeger, BtPrax 2019, 87 (90). 158  BGH, Beschluss v. 28.7.2015 – XII ZB 674/14 = BGHZ 206, 321 = NJW 2015, 3572; BT-Drs. 19/24445, S. 246. 159  BT-Drs. 19/24445, S. 245; Müller-Engels, FamRZ 2021, 645 (649). 160  BayObLG, Beschluss v. 9.4.2003 – 3Z BG 242/02 = FamRZ 2003, 1219 (1220); Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1896 Rn. 56. 161  Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman BGB, § 168 Rn. 15. 162  Langenfeld, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patiententestament nach dem neuen Betreuungsrecht, S. 55; Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman BGB, § 168 Rn. 16. 163  Vgl. mit der gleichen Argumentation zur Unwiderruflichkeit einer Generalvollmacht Kohser, in: Beck’sche Online-Formulare Vertrag, Kapitel 24.2 Rn. 7; Schäfer, in: BeckOK BGB, § 168 Rn. 25. 164  Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 110; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patiententestament nach dem neuen Betreuungsrecht, S. 55. 165  Vgl. Langenfeld, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patiententestament nach dem neuen Betreuungsrecht, S. 55; Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman BGB, § 168 Rn. 15.



I. Vorsorgevollmacht57

Neben dem Vollmachtgeber kann auch der Bevollmächtigte das Erlöschen der Vollmacht herbeiführen. Er kann z. B. auf die Vollmacht verzichten166 oder das Auftragsverhältnis kündigen, § 671 I BGB. 9. Verhältnis zur Patientenverfügung Das Verhältnis von Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung ist in der Praxis von großer Bedeutung. Die beiden Vorsorgeinstrumente weisen einige Unterschiede auf. Fraglich ist, inwieweit sich die Verfügungen kombinieren lassen und ob eine Vorsorgevollmacht eine Patientenverfügung umfassen kann. a) Unterschiede Die Vorsorgevollmacht unterscheidet sich von der Patientenverfügung in zwei wesentlichen Punkten. Zunächst ist sie inhaltlich sehr viel umfassender als eine Patientenverfügung. Während in einer Vorsorgevollmacht nahezu alle vermögensrechtlichen und persönlichen Angelegenheiten des Vollmachtgebers geregelt werden können, beinhaltet eine Patientenverfügung lediglich Anweisungen für spezielle ärztliche Maßnahmen. Inhaltlich überschneiden sich beide Verfügungen folglich nur in Bezug auf diese ärztlichen Maßnahmen. Der zweite Unterschied besteht in der rechtlichen Wirkung der beiden Erklärungen: Bei einer wirksamen Bevollmächtigung erteilt der Vollmachtnehmer anstelle des Vollmachtgebers die Einwilligung oder Nichteinwilligung in eine ärztliche Maßnahme, er trifft eine eigene Entscheidung. Liegt hingegen eine Patientenverfügung vor, so hat der Verfügende selbst bereits antizipiert die Einwilligung oder Nichteinwilligung in die medizinische Maßnahme erklärt. In diesem Fall ist keine eigene Entscheidung des Bevollmächtigten erforderlich, da schon die rechtswirksame Erklärung des Betroffenen vorliegt. Der Bevollmächtigte hat diese Entscheidung durchzusetzen. Mit der Vorsorgevollmacht wird somit bestimmt, wer bei Einwilligungsunfähigkeit des Betroffenen für diesen handeln darf, die Entscheidungszuständigkeit für bestimmte Bereiche wird auf den Bevollmächtigten übertragen. Im Gegensatz dazu enthält die Patientenverfügung eine eigene Entscheidung des Betroffenen, sie regelt nicht wer, sondern wie in bestimmten Situationen gehandelt oder nicht gehandelt werden darf.167 166  Schilken,

in: Staudinger BGB, § 168 Rn. 18. in: Staudinger BGB, § 1896 Rn. 287; Winkler, Vorsorgeverfügungen,

167  Bienwald,

S. 8.

58

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

b) Verhältnis der Verfügungen Hat der Patient sowohl mit einer Vorsorgevollmacht einen Vertreter mit der Einwilligung in ärztliche Maßnahmen betraut als auch eine Patientenver­ fügung verfasst, so ist letztere vorrangig. Ihr Vorrang ergibt sich u. a. aus § 630d I 2 BGB. Die Patientenverfügung entfaltet unmittelbare Wirkungskraft und bindet alle Beteiligten.168 Für die Zustimmung oder Ablehnung der Behandlung kommt eine Stellvertretung dann nicht mehr in Betracht. Gleichwohl ist die Bevollmächtigung nicht redundant. Der Bevollmächtigte ist am Behandlungsprozess zu beteiligen, denn er hat alle im Zusammenhang mit der Behandlung stehenden Entscheidungen zu treffen, über die nicht vorweg in der Patientenverfügung verfügt wurde. Dies können bspw. die Wahl des behandelnden Arztes oder die Entscheidung über bestimmte Untersuchungen sein.169 Liegt eine Patientenverfügung vor, so muss der Bevollmächtigte gem. § 1827 VI, I 1 BGB zunächst prüfen, ob diese wirksam ist und auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation des Betroffenen zutrifft. Hierbei muss er, um den Willen des Verfügenden zu ermitteln, die Patientenverfügung auslegen und die Festlegungen des Betroffenen mit dem behandelnden Arzt unter Bezugnahme auf die ärztlicherseits angezeigten Maßnahmen erörtern, § 1828 III, I BGB.170 Darüber hinaus hat der Bevollmächtigte zu untersuchen, ob der schriftlich geäußerte Wille des Patienten noch dessen aktuellem Willen entspricht. Anhaltspunkte für einen Wandel können eingetretene Änderungen oder Entwicklungen oder konkrete Anhaltspunkte in dem gegenwärtigen Verhalten des Betroffenen sein.171 Ist die Patientenverfügung wirksam, trifft auf die Behandlungssituation zu und der Wille des Verfügenden ist unverändert, so hat der Bevollmächtigte die vom Vollmachtgeber getroffene Entscheidung durchzusetzen. Er muss gem. § 1827 VI, I 2 BGB dessen Willen Ausdruck und Geltung verschaffen, sich also nach Kräften um dessen Durchsetzung bemühen.172 Dabei können sich Weisungen für den Bevoll168  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 145; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 414. 169  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 145 f.; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 156; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 414. 170  BT-Drs. 16/8442, S. 15; Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 305; Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1901b Rn. 63; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 6 Rn. 32. 171  BT-Drs.  16/8442, S.  14 f.; Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 302; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 6 Rn. 32. 172  BGH, Beschluss v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205 = NJW 2003, 1588; Hinweise und Empfehlungen der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vor-



I. Vorsorgevollmacht59

mächtigten aus der Patientenverfügung ergeben, insofern gestaltet sie das Grundverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Vollmachtnehmer.173 Das tatsächliche, konkrete Verhältnis von Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht ergibt sich durch Auslegung im Einzelfall.174 Liegt keine Patientenverfügung vor, trifft diese nicht auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zu oder hat der Betroffene seinen schriftlich festgehaltenen Willen geändert, so hat aufgrund der Bevollmächtigung der Vollmachtnehmer selbst die Entscheidung über die Einwilligung bzw. Nichteinwilligung in anstehende medizinische Maßnahmen zu treffen. Er hat dabei Behandlungswünsche des Vollmachtgebers bzw. dessen mutmaßlichen Willen zu ermitteln und zu berücksichtigen, § 1827 VI, II BGB.175 Vorrangig ergeben sich seine Pflichten jedoch aus dem Innenverhältnis der Bevollmächtigung. Der Vollmachtgeber kann seinem Stellvertreter anderweitige Anweisungen erteilen, ihm einen weitergehenden Entscheidungsspielraum einräumen oder seine Pflichten und Befugnisse näher konkretisieren.176 c) Kombination der Verfügungen Je nach Situation kann es sinnvoll sein, nur eine oder aber beide Verfügungen zu errichten. In Konstellationen, in denen dem Bevollmächtigten bei medizinischen Maßnahmen ein großer Entscheidungsspielraum belassen werden soll, ist es zweckmäßig, auf die starke Steuerung des Vertreters durch eine Patientenverfügung zu verzichten und nur eine Vorsorgevollmacht zu erteilen.177 In den meisten Fällen wird es hingegen sinnvoll sein, sowohl eine Patientenverfügung als auch eine Vorsorgevollmacht zu errichten. Dabei ist es im sorgeverfügungen und Patientenverfügungen, DÄBl 2018, A-2434 (A-2437); Al­ brecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 306; Bienwald, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 59; Lipp, MedR 2020, 259 (261); Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 64. 173  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 145 f.; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 6 Rn. 41. 174  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 146. 175  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (80) = NJW 2016, 3297 (3300); Hinweise und Empfehlungen der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgeverfügungen und Patientenverfügungen, DÄBl 2018, A-2434 (A-2437); Lipp, MedR 2020, 259 (261). 176  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (81) = NJW 2016, 3297 (3301); Lipp, MedR 2020, 259 (261); Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 66. 177  Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 6 Rn. 43.

60

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

Hinblick auf ihre Unterschiede empfehlenswert, beide Verfügungen rechtlich miteinander zu verknüpfen. Hierfür sprechen folgende Gründe: Eine Patientenverfügung enthält gegenüber jedermann bindende Anweisungen. Zugleich wird mit einer Bevollmächtigung sichergestellt, dass dem Betroffenen eine Person zur Seite steht, die diese Anweisungen im Bedarfsfall durchsetzt. Denn es ist nicht gesagt, dass sich Ärzte, Pflegepersonal etc. an die Patientenverfügung halten.178 Die Kombination beider Verfügungen ist demnach sinnvoll, um dem in der Patientenverfügung niedergelegten Willen zur Geltung zu verhelfen.179 Ferner besteht die Kernaufgabe eines Bevollmächtigten darin, die Interessen des Vollmachtgebers zu vertreten.180 Auch ist in erster Linie er derjenige, der sich mit der Auslegung der Patientenverfügung beschäftigt.181 Durch die rechtliche Verknüpfung der beiden Vorsorgeverfügungen wird der Bevollmächtigte besser in die Lage versetzt, die Bestrebungen des Vollmachtgebers gegenüber medizinischem Personal durchzusetzen.182 Des Weiteren können in einer Patientenverfügung nur Anweisungen für spezielle medizinische Maßnahmen erteilt werden. Eine Behandlung stellt jedoch einen dynamischen Prozess dar. Für darüber hinaus anstehende Entscheidungen sowie bei eventuellen Kommunikationsproblemen steht der Bevollmächtigte dem Betroffenen zur Seite.183 Nicht zuletzt ist auch für die Fälle, in denen die Patientenverfügung nicht bestimmt genug oder unwirksam sein sollte oder nicht mehr dem aktuellen Willen des Patienten entspricht, bereits eine Vertrauensperson zum Vertreter des Patienten bestellt, die dessen Interessen wahrnehmen und zugleich eine Betreuung verhindern kann. Neben der rechtlichen Verknüpfung besteht die Möglichkeit, beide Verfügungen in derselben Urkunde abzufassen. Gegen die Errichtung in einer gemeinsamen Urkunde spricht zunächst, dass, möchte der Verfügende nur eine der beiden Verfügungen ändern, dies leichter umzusetzen ist, wenn zwei getrennte Urkunden vorliegen. Will er z. B. eine andere Person zum Vertreter bestimmen, ohne die Patientenverfügung zu ändern, oder den Inhalt der Pa­ 178  Vgl. auch Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 414. 179  Mesch, LMK 2016, 381606. 180  Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 156. 181  Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 6 Rn. 33. 182  Hinweise und Empfehlungen der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgeverfügungen und Patientenverfügungen, DÄBl 2018, A-2434 (A-2436); Broschüre „Ich sorge vor!“ der Behörde für Gesundheit und Verbraucherschutz der Freien und Hansestadt Hamburg, S. 35, abrufbar unter https://www.hamburg.de/contentblob/ 128444/54b38fc39afac610b2614939d4b0d66e/data/ich-sorge-vor-datei.pdf. 183  Sternberg-Lieben, MedR 2017, 42 (45).



I. Vorsorgevollmacht61

tientenverfügung aktualisieren, ohne die Vollmacht zu überarbeiten, oder möchte er nur eine von beiden Verfügungen widerrufen, so gestaltet sich dies einfacher, wenn die Verfügungen in getrennten Urkunden verfasst wurden.184 Außerdem spricht die unterschiedliche Ausrichtung beider Verfügungen für zwei getrennte Urkunden. Alles in einer Urkunde zusammenzufassen, macht diese sehr umfangreich. Für Geschäftspartner, für welche nur die Bevollmächtigung in einer bestimmten Angelegenheit von Interesse ist, wird die Vollmacht dadurch unübersichtlich und mitunter schwer verständlich.185 Hinzu kommt, dass die meisten Geschäftspartner, denen die Vollmacht vorgelegt wird, bspw. Mitarbeiter einer Bank, der Inhalt der Patientenverfügung nichts angeht. Diese Probleme stellen sich bei einer notariellen Beurkundung eines beide Verfügungen umfassenden Dokuments nur bedingt, da der Notar auszugsweise Ausfertigungen erteilen kann.186 Gleichwohl gibt es gewichtige Gründe, die für die Errichtung von Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht in derselben Urkunde sprechen. Bei einer engen Verknüpfung der Verfügungen ist dies zweckmäßig, insbesondere, wenn der Bevollmächtigte in der Patientenverfügung benannt wird.187 Zudem erhöht es vor allem für den Bevollmächtigten die Praktikabilität der Verfügungen. Er muss sich nicht mit mehreren Texten befassen, für ihn ist es vielfach übersichtlicher und verständlicher, alle Verfügungen in einer Urkunde vorzufinden.188 Ein weiterer Vorteil ergibt sich daraus, dass zwischen den Verfügungen nicht nur ein Sachzusammenhang, sondern auch ein Auslegungszusammenhang bestehen kann.189 Sollte die Vorsorgevollmacht für sich genommen den Voraussetzungen der § 1829 V i. V. m. § 1820 II Nr. 1 BGB nicht genügen, bspw. weil sie nicht eindeutig genug die Ermächtigung des Bevollmächtigten zur Entscheidung über Maßnahmen nach § 1829 I, II BGB enthält, so kann sich die Übertragung der Entscheidungsgewalt über diese Maßnahmen aus 184  Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 122  f.; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 784. 185  Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 354. 186  Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 784; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 354. 187  Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 785. 188  Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 785. 189  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (76) = NJW 2016, 3297 (3299).

62

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

der Auslegung der Vorsorgevollmacht im Zusammenhang mit der Patientenverfügung ergeben.190 Daneben ist nicht zuletzt die Abfassung beider Verfügungen in derselben Urkunde bei öffentlicher oder notarieller Beglaubigung kostengünstiger.191 Die Verbindung von Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht in derselben Urkunde hat keine Auswirkungen auf die strukturelle Trennung der Vorsorgeinstrumente.192 Diese bleibt weiterhin erhalten. Eine Kombination beider Verfügungen dergestalt, dass eine Vorsorgevollmacht eine Patientenverfügung vollständig ersetzt, mit der Folge, dass nur eine Verfügung errichtet werden müsste, ist nicht möglich. Selbst wenn die Vorsorgevollmacht unter den Voraussetzungen der § 1829 V i. V. m. § 1820 II Nr. 1 BGB verfasst wurde und den Bevollmächtigten mithin dazu ermächtigt, in jegliche medizinische Maßnahmen einzuwilligen oder die Einwilligung zu versagen, so führt dies nicht dazu, dass in der Vollmacht zugleich eine Patientenverfügung enthalten ist. Derartiges lässt sich auch nicht durch eine bestimmte inhalt­ liche Ausgestaltung oder Form der Vollmacht ändern. In diesem Fall liegt keine eigene Entscheidung des Betroffenen vor, vielmehr wird immer der Bevollmächtigte dazu angehalten sein, im Bedarfsfall eine Entscheidung zu treffen. Die damit einhergehenden Unterschiede sind Folgende: Bei einer eigenen Entscheidung des Betroffenen achten aufgrund der unmittelbaren Bindungswirkung dieser Erklärung alle Beteiligten genauestens darauf, ob der Wille des Patienten befolgt wird. Trifft der Bevollmächtigte hingegen die Entscheidung, so wird er dabei weniger streng kontrolliert. Er hat einen ­relativ weiten Handlungsspielraum und nur in speziellen Situationen benötigt er eine Genehmigung des Betreuungsgerichts. Aufgrund der i. d. R. unbeschränkten Vollmacht im Außenverhältnis und der nur im Innenverhältnis erteilten Weisungen ist für andere Beteiligte oft unklar, ob sich der Bevollmächtigte an diese hält. Insgesamt ist, trifft der Bevollmächtigte die Entscheidung, für die übrigen Beteiligten schwerer nachzuvollziehen, ob der Wille des Betroffenen wirklich umgesetzt wird. 10. Resümee Die Vorsorgevollmacht ist wie die Patientenverfügung ein Instrument zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Betroffenen. Sie dient der Sicherstellung der umfassenden Handlungsfähigkeit des Vollmachtgebers im Für190  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (76) = NJW 2016, 3297 (3299); Litzenburger, FD-ErbR 2016, 380731. 191  Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 785. 192  Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1896 Rn. 288.



II. Betreuungsverfügung63

sorgefall und macht so die Bestellung eines rechtlichen Betreuers überflüssig.193 Durch die Bevollmächtigung ist ein schnelles und flexibles Handeln bei Eintritt der Hilfsbedürftigkeit gewährleistet. Daneben können den betroffenen Familien dadurch viele Umstände, Bürokratie und Kosten erspart werden.194 Zudem ist es möglich, die körperliche und/oder geistige Schwäche des Vollmachtgebers weitgehend geheim zu halten.195 Bei der inhaltlichen Gestaltung der Vollmacht genießt der Vollmachtgeber viele Freiheiten. Die Vertretung ist nur für spezielle Aufgaben bis hin zu einer umfassenden Wahrnehmung aller Angelegenheiten möglich. Dem Vorsorgebevollmächtigten kommt ein weiter Handlungsspielraum zu, er unterliegt wenig staatlicher Kontrolle. Aufgrund des daraus resultierenden Missbrauchsrisikos sollte grundsätzlich eine Vertrauensperson zum Vertreter bestimmt werden. Die Vorsorgevollmacht unterscheidet sich von der Patientenverfügung in ihrem Inhalt und ihrer Zielrichtung. Besteht neben der Vorsorgevollmacht noch eine Patientenverfügung, so genießt letztere den Vorrang. Die beiden Verfügungen können inhaltlich verknüpft und/oder in derselben Urkunde abgefasst werden. Dies ist nicht zwingend, eine Kombination der Verfügungen ist allerdings oft sinnvoll. In der Praxis wird eine Vorsorgevollmacht regelmäßig um eine Patientenverfügung (und eine Betreuungsverfügung) ergänzt.196 Dabei bleibt die strukturelle Trennung der Vorsorgeinstrumente bestehen. Eine Vorsorgevollmacht kann eine Patientenverfügung nicht umfassen. Die Errichtung nur einer Verfügung, welche sowohl eine Vorsorgevollmacht als auch eine Patientenverfügung einschließt, ist nicht möglich.

II. Betreuungsverfügung Ein weiteres Instrument zur privaten Vorsorge ist die Betreuungsverfügung. Ehepartner, Eltern oder volljährige Kinder sind im Falle einer Betreuungsbedürftigkeit ihres Angehörigen nicht automatisch gesetzlicher Betreuer, sondern müssen, wie bei jeder Betreuerbestellung, vom Gericht als solcher bestellt werden. Daher kann es sinnvoll sein, im Vorwege zu bestimmen, wer in diesem Fall der gesetzliche Betreuer werden soll. Dafür wurde das Vorsorgeinstrument der Betreuungsverfügung geschaffen.

in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 15 Rn. 25. FPR 2012, 13 (16). 195  Bühler, FamRZ 2001, 1585 (1596); Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 234; Roth, in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 82. 196  Kristic, in: Schulze/Grziwotz/Lauda BGB, § 164 Rn. 93. 193  Spalckhaver, 194  Putz,

64

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

1. Definition Die Betreuungsverfügung ist legaldefiniert in § 1816 II 4 BGB. Sie ist ein Dokument, in dem ein Volljähriger für den Fall seiner Betreuungsbedürftigkeit197 Wünsche zur Person des Betreuers oder zur Durchführung der Betreuung äußert. Dies gibt dem Betroffenen die Möglichkeit, persönliche Vorstellungen im Voraus festzuhalten und eine künftig gegebenenfalls erforderlich werdende Betreuung auszugestalten.198 Aus dem Gesetz ergibt sich nicht eindeutig, welche Anforderungen an diese Erklärung und damit an die Fähigkeiten des Vorsorgenden gestellt werden. Bei der Betreuungsverfügung handelt es sich „nur“ um eine Willensäußerung und nicht um eine Willenserklärung; daher muss der Verfasser weder geschäfts- noch einwilligungsfähig sein.199 Es genügt, dass er seinen natürlichen Willen bewusst, ernsthaft und selbständig bilden und äußern kann.200 Somit sind auch Wünsche eines Geschäftsunfähigen umfasst.201 Um dem Willen des Betroffenen genügend Bedeutung beizumessen, unterliegt die Betreuungsverfügung keinem Formzwang.202 Demzufolge sind bewiesene mündliche Äußerungen ausreichend. Für die Praxis ist es allerdings sinnvoll, zumindest schriftliche Aufzeichnungen anzufertigen.203 Die notarielle Beurkundung der Anordnungen ist nicht notwendig, da die Geschäftsund Einwilligungsfähigkeit des Verfügenden keine Voraussetzungen für die Errichtung sind. Es kann jedoch empfehlenswert sein, die Anordnungen notariell zu beurkunden, um Zweifel bzgl. des Zustands des Erklärenden, der 197  Betreuungsbedürftigkeit liegt vor, wenn ein Volljähriger aufgrund einer Erkrankung oder Behinderung außerstande ist, seine Angelegenheiten selbst zu besorgen. Zudem darf die Bestellung eines Betreuers nicht gegen den freien Willen des Volljährigen erfolgen und muss für die in Aussicht stehenden Aufgabenkreise erforderlich sein, § 1814 I-III BGB. 198  Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 3; Roth, in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 171 ff.; bspw. können Vorsorgende Regelungen zur Vermögensverwaltung, zu Gesundheitsangelegenheiten, Aufenthalt und Pflege treffen. 199  BT-Drs. 11/4528, S. 67 u. 133; Götz, in: Grüneberg, § 1816 Rn. 4; Brosey, in: Jürgens, Betreuungsrecht, § 1816 Rn. 14; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 5; Lipp, in: FS Bienwald, S. 177 (178). 200  Lipp, in: FS Bienwald, S. 177 (178); Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 366. 201  Der Betroffene ist darüber hinaus unabhängig von seiner Geschäftsfähigkeit verfahrensfähig, § 275 FamFG, und hat daher auch Einfluss auf das Betreuungsverfahren. 202  BT-Drs. 11/4528, S. 208. 203  Götz, in: Grüneberg, § 1816 Rn. 4; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1897 Rn. 25.



II. Betreuungsverfügung65

Ernsthaftigkeit der Erklärung oder den Umständen des Zustandekommens auszuschließen.204 Die in der Betreuungsverfügung niedergelegten Wünsche sind grundsätzlich für das Gericht bindend.205 Da der Verfasser aber weder geschäfts- noch einwilligungsfähig sein muss, ist der Vorschlag nicht zwingend. Die Grenze der Verbindlichkeit ist erreicht, „wenn die Bestellung der vorgeschlagenen Person dem Wohl des Betreuten zuwiderläuft“.206 Um zu ermitteln, ob eine konkrete Gefahr für das Betreutenwohl besteht, wägt das Gericht umfassend alle relevanten Umstände ab.207 Mit der Betreuungsverfügung kann der Betroffene somit Wünsche zur Ausgestaltung seiner rechtlichen Betreuung festhalten. Diese sind für das Gericht in aller Regel bindend.208 2. Verhältnis zur Patientenverfügung Die Betreuungsverfügung und die Patientenverfügung regeln zwei unterschiedliche Situationen, daher überschneiden sie sich kaum. Die Betreuungsverfügung wird für den Eintritt der Betreuungsbedürftigkeit verfasst und enthält Vorstellungen des Verfügenden zur Ausgestaltung der Betreuung. Diese finden zwar Berücksichtigung, sind letztlich aber nicht zwingend. Weiterhin setzt die Betreuungsverfügung immer eine gerichtlich angeordnete Betreuung voraus. Mit der Patientenverfügung werden gewünschte bzw. nicht gewünschte medizinische Maßnahmen im Falle der Einwilligungsunfähigkeit niedergelegt. Ist die Patientenverfügung wirksam, sind die Anordnungen des Betroffenen für alle Beteiligten endgültig. Dabei setzt die Patientenverfügung eine rechtliche Betreuung nicht voraus, macht sie aber auch nicht unbedingt überflüssig.209 Lediglich sofern es um die medizinische Versorgung geht, kann es folglich zu Überschneidungen kommen. Liegt eine Patientenverfügung vor, die auf die in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 14 f. in: Grüneberg, § 1816 Rn. 4; Brosey, in: Jürgens, Betreuungsrecht, § 1816 Rn. 14; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 19; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1897 Rn. 25; Schmidt-Recla, in: BeckOGK BGB, § 1897 Rn. 52 f. (Stand: 01.01.2022); Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1816 Rn. 3; von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 255. 206  BGH, Beschluss v. 15.9.2010 – XII ZB 166/10 = NJW 2010, 3777 (3778). 207  BGH, Beschluss v. 15.9.2010 – XII ZB 166/10 = NJW 2010, 3777 (3778). 208  So auch Lipp, in: FS Bienwald, S. 177 (192). 209  Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 29. 204  Lipp,

205  Götz,

66

E. Abgrenzung zu anderen Vorausverfügungen

aktuelle Lebens- und Behandlungssituation passt, ist die Bestellung eines Betreuers nicht erforderlich.210 Ist bereits ein Betreuer für die Gesundheitssorge bestellt, so ist dieser gem. § 1827 I 2 BGB dazu angehalten, den in der Patientenverfügung festgehaltenen Willen des Betroffenen aktiv durchzusetzen. 3. Verhältnis zur Vorsorgevollmacht Sowohl mit der Betreuungsverfügung als auch mit der Vorsorgevollmacht wird im Vorwege festgelegt, wer den Betroffenen bei nachlassenden Fähigkeiten vertreten soll. Der Hauptunterschied beider Vorsorgeinstrumente besteht darin, dass mit der Vorsorgevollmacht der rechtsgeschäftliche Vertreter und mit der Betreuungsverfügung der gesetzliche Betreuer bestimmt wird. In vielen Fällen ist nur alternativ ein Betreuer oder ein Bevollmächtigter zur Erledigung der Angelegenheiten des Betroffenen erforderlich. Weil der Betreuer im Gegensatz zum Bevollmächtigten der gerichtlichen Kontrolle unterliegt, kommt die Errichtung einer Betreuungsverfügung vor allem dann in Betracht, wenn der Vorsorgende keine Vertrauensperson hat, die er bevollmächtigen könnte, oder er nicht auf die Kontrolle durch das Gericht verzichten möchte.211 Vorteilhaft ist insofern, dass, obwohl keine enge Vertrauensperson vorhanden ist, kein Fremder die Betreuung übernimmt, sondern vielmehr der Betroffene seinen Betreuer sowie die Ausgestaltung der Betreuung selbst bestimmen kann. Außerdem unterscheiden sich beide Vorausverfügungen in ihrem Wirksamkeitsbeginn. Die Vorsorgevollmacht ist i. d. R. unmittelbar nach ihrer Errichtung (im Außenverhältnis) wirksam, also bereits dann, wenn ein Vertreter noch gar nicht erforderlich ist.212 Hingegen wird die Betreuungsverfügung zwar mit der Abgabe wirksam, sie erlangt indes erst Bedeutung, wenn das Betreuungsverfahren eingeleitet wird, folglich in dem Zeitpunkt, in dem sie tatsächlich erforderlich wird. Liegen sowohl eine Vorsorgevollmacht als auch eine Betreuungsverfügung vor, so ist erstere aufgrund der Subsidiarität der Betreuung, § 1814 III 2 BGB, grundsätzlich vorrangig. Nichtsdestotrotz gibt es Fälle, in denen trotz wirksamer Vorsorgevollmacht ein Betreuer bestellt werden muss, z. B. für Bereiche, in welchen nur das Handeln eines gesetzlichen Vertreters, nicht hingegen eines rechtsgeschäftlichen Vertreters erlaubt ist.213 Bspw. kann nur ein gesetzlicher Vertreter eine eidesstattliche Versicherung abgeben. in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 36. in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 9. 212  S. o. S.  36 f. 213  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 98. 210  Schneider, 211  Lipp,



II. Betreuungsverfügung67

Zur Absicherung einer Vorsorgevollmacht ist es empfehlenswert, zugleich eine Betreuungsverfügung zu errichten, denn die rechtsgeschäftliche Vertretung kann eine Betreuung nie ganz ersetzen.214 Die beiden Verfügungen können dabei im Rahmen eines sog. „Vorsorgepakets“215 verfasst werden.216 Sollte die Vorsorgevollmacht unwirksam sein oder der Bevollmächtigte sich bspw. als untauglich erweisen, so existiert als Ersatz eine Betreuungsverfügung, welche sofort zum Einsatz kommt. Die Vorsorgevollmacht kann auch mit einer ergänzenden Betreuungsverfügung ausgestaltet werden: Für den Fall, dass die Vollmacht unwirksam ist oder aus anderen Gründen ein Betreuer bestellt werden muss, schlägt der Verfügende den Bevollmächtigten als Betreuer vor.217

in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 6 Rn. 37. Begriff wird verwendet von Langenfeld, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patiententestament nach dem neuen Betreuungsrecht, S. 184 und meint die Errichtung mehrerer Vorsorgeverfügungen zur umfassenden Absicherung für den Notfall. 216  Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 8. 217  Müller-Engels, in: BeckOK BGB, § 1816 Rn. 19; denn die Wirksamkeit einer Betreuungsverfügung ist unabhängig von Geschäfts-, Einwilligungsfähigkeit und Form, s. o. S. 64 f. 214  Lipp, 215  Der

F. Rechtsnatur Bei der Patientenverfügung handelt es sich unstrittig nicht um eine Verfügung im rechtstechnischen Sinne.1 Der Begriff der Patienten-„verfügung“ ist insoweit irreführend. Eine Verfügung im Sinne des Zivilrechts ist ein Rechtsgeschäft, das unmittelbar auf ein Recht einwirkt, indem es das Recht z. B. ändert. Eine Patientenverfügung entfaltet diese Wirkung nicht.2 Ebenso ist die Patientenverfügung keine Verfügung von Todes wegen.3 Ihre Regelungen zielen gerade auf die Zeit vor dem Tod ab, nicht auf die Zeit danach.4 Abgesehen davon ist die Rechtsnatur dieses Vorsorgeinstruments seit jeher umstritten, hieran hat auch die Einführung des § 1827 BGB nichts geändert.5 Der Streit um die Rechtsnatur der Patientenverfügung ist mit demjenigen der Rechtsnatur der rechtfertigenden Einwilligung eng verknüpft.6 Die Patientenverfügung ist der Einwilligung in einen Heileingriff inhaltlich sehr ähnlich. Beide Fälle betreffen die Gestattung oder Ablehnung einer medizinischen Maßnahme mit der Besonderheit, dass bei der Patientenverfügung die Gestattung bzw. Ablehnung noch nicht aktuell ist, sondern erst mit Eintritt der Einwilligungsunfähigkeit des Erklärenden greift.7 Auch lässt sich dem Gesetz aus § 630d I 2 BGB die Ähnlichkeit der beiden Willensfestlegungen entnehmen. Die grundlegende Problematik der Rechtsnatur der Einwilligung ist daher auf die Patientenverfügung übertragbar.8 1  Diener, in: BeckOGK BGB, § 1827 Rn. 20; Spickhoff, NJW 2000, 2297 (2301); Spickhoff, FamRZ 2009, 1949 (1950); Vossler, ZRP 2002, 295; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 381. 2  Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 147. 3  Diener, in: BeckOGK BGB, § 1827 Rn. 20; Spickhoff, NJW 2000, 2297 (2301); Spickhoff, FamRZ 2009, 1949 (1950); Vossler, ZRP 2002, 295. 4  Spickhoff, FamRZ 2009, 1949 (1950). 5  Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn.  147; Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S. 50; Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 104; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 486; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 381. 6  So auch Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S. 49; zur Rechtsnatur der Einwilligung s. Kohte, AcP 185 (1985), 105 ff. 7  Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 148. 8  Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S. 58 f.; vgl. auch Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1827 Rn. 5; Spickhoff, FamRZ 2009, 1949 (1950).



F. Rechtsnatur69

Zum Teil wird vertreten, eine Patientenverfügung sei eine rechtsgeschäft­ liche Willenserklärung.9 Begründet wird dies in erster Linie mit dem für eine Willenserklärung notwendigen Rechtsbindungswillen, den der Verfasser einer Patientenverfügung habe. Bei einer Willenserklärung strebe der Erklärende mit seiner Erklärung einen rechtlichen Erfolg an, ebenso sei es bei einer Patientenverfügung.10 Daneben wird die Patientenverfügung vereinzelt als subjektiver Realakt qualifiziert, also als ein Realakt, der auf einen Willensentschluss zurückgeht.11 Die Vorsorgeverfügung sei auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet, ihre Rechtsfolge trete kraft Gesetzes ein. Sie beruhe auf einer Willensbekundung ohne Erklärungsgehalt und sei damit kein Rechtsgeschäft. Weiterhin sei im Gegensatz zu einem Rechtsgeschäft der Verkehrsschutz bei einer Patientenverfügung nahezu irrelevant, denn es gehe allein um die Durchsetzung der Selbstbestimmung, der Wünsche des Betroffenen.12 Die wohl herrschende Meinung versteht die Patientenverfügung als eine geschäftsähnliche Handlung,13 auf die die Regelungen über Rechtsgeschäfte nur eingeschränkt anzuwenden seien.14 Sie sei nichts anderes als eine Sonderform der Einwilligung,15 eine vorweggenommene Entscheidung des Pa­ tienten, die die Gestattung oder Ablehnung einer ärztlichen Maßnahme für den Zustand der Einwilligungsunfähigkeit beinhalte.16 Der BGH beschreibt

9  Baumann/Hartmann, DNotZ 2000, 594 (606); Diederichsen, in: FS Schreiber, S.  635 (646 ff.); Diekmann, BtPrax 2011, 185 (186); Höfling, JuS 2000, 111 (117); Probst, FF 2010, 144 (145); Schmidt-Recla, MedR 2008, 181 (183); Wüstenberg, JA 2006, 64 (65); Empfehlungen der Bundesärztekammer und der Zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis, DÄBl 2007, A-891 (A-893). 10  Vgl. Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S. 51. 11  Vgl. Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S.  56 Fn.  328  m. w. N.; Landwehr, Selbstbestimmung durch Patientenverfügung, S. 35. 12  Vgl. Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S.  56 f.; Landwehr, Selbstbestimmung durch Patientenverfügung, S. 36. 13  Albers, MedR 2009, 138 (140); Beermann, FPR 2010, 252; Boemke, NJW 2017, 1706 (1707); Spickhoff, AcP 208 (2008), 345 (404); Vossler, ZRP 2002, 295; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 381. 14  Boemke, NJW 2017, 1706 (1707); Beermann, FPR 2010, 252; Milzer, NJW 2004, 2277. 15  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 104 f.; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1827 Rn. 5; Spickhoff, FamRZ 2009, 1949 (1950). 16  Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1901b Rn. 54; Diener, in: BeckOGK BGB, § 1827 Rn. 24; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 381.

70

F. Rechtsnatur

die Patientenverfügung als eine „  ‚antizipative‘ Willensbekundung des Betroffenen“17, die höchstpersönlicher Natur sei.18 Vertretern dieser Ansicht zufolge sei eine Patientenverfügung keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, da die Regelungen des BGB AT nicht auf die Patientenverfügung passen. Eine Patientenverfügung setze keine Geschäftsfähigkeit, sondern lediglich Einwilligungsfähigkeit (allerdings zusätzlich Volljährigkeit) voraus.19 Außerdem könne die Vorsorgeverfügung nur höchstpersönlich errichtet werden, die Erklärung sei einer Stellvertretung nicht zugänglich.20 Ferner sei eine Rückwirkung und damit die Anfechtung der Patientenverfügung aus Gründen der Rechtssicherheit sowie der Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Verfügung ausgeschlossen.21 Schließlich hinge die Wirksamkeit der Erklärung nicht von dem Zugang bei einer empfangsberechtigten Person ab.22 Daneben sei der Zweck der Patientenverfügung ein anderer. Im Gegensatz zur Willenserklärung sei die Patientenverfügung nicht auf die Hervorbringung einer Rechtsfolge gerichtet.23 Vielmehr solle sie einen tatsächlichen Eingriff legitimieren, wobei unklar sei, ob die Situation, für die die Verfügung gedacht ist, überhaupt eintreten werde.24 Eine Patientenverfügung sei darüber hinaus auch kein Realakt. Denn ihre Rechtsfolge trete nicht kraft Gesetzes ein, sondern vielmehr als Folge der Ausübung des Selbstbestimmungsrechts des Betroffenen.25

17  BGH, Beschluss v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205 (217) = NJW 2003, 1588 (1591). 18  BGH, Beschluss v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205 (212  f.) = NJW 2003, 1588 (1589 f.). 19  Roth, in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 112; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1827 Rn. 5; Spickhoff, FamRZ 2009, 1949 (1950). 20  Roth, in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 115; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1827 Rn. 5; Spickhoff, FamRZ 2009, 1949 (1950). 21  Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1827 Rn. 5; Spickhoff, FamRZ 2009, 1949 (1950). 22  Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1901b Rn. 54. 23  Zur Definition der Willenserklärung s. Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, vor § 116 Rn. 3. 24  Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S.  58 f.; Roth, in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 115; Roth, JZ 2004, 494 (496). 25  Vgl. Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S.  57 f.



F. Rechtsnatur71

Bei einer Würdigung aller Umstände erscheint die Qualifikation der Pa­ tientenverfügung als geschäftsähnliche Handlung aufgrund ihres Zwecks, nämlich der Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts des Verfügenden, und ihrer Nähe zur Einwilligung in einen Heileingriff überzeugend. Der Streit um die Rechtsnatur der Patientenverfügung ist in der Praxis jedoch von geringer Relevanz, weil er kaum Auswirkungen hat.26 Die unterschiedliche Beurteilung der Rechtsnatur führt dazu, dass je nach Ansicht auf die Geschäftsfähigkeit oder aber auf die Einwilligungsfähigkeit des Errichtenden abgestellt werden müsste. Dies könnte im Einzelfall zwar zu verschiedenen Ergebnissen führen, jedoch stellt § 1827 I 1 BGB ausdrücklich klar, dass alleine die Einwilligungsfähigkeit bei der Errichtung einer Patientenverfügung maßgeblich ist.27

26  Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 381; vgl. auch Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S. 58; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 494. 27  Diener, in: BeckOGK BGB, § 1827 Rn. 24.

G. Voraussetzungen der Errichtung Die Voraussetzungen zur Errichtung einer Patientenverfügung sind in § 1827 I 1 BGB geregelt. Der Gesetzgeber hat diese bewusst gering gehalten und auf bestimmte Voraussetzungen verzichtet.

I. Wirksamkeitsvoraussetzungen Für die Errichtung einer Patientenverfügung muss nach § 1827 I 1 BGB ein einwilligungsfähiger Volljähriger seine Vorstellungen schriftlich festlegen. Damit gibt das Gesetz einige wenige persönliche und formelle Voraussetzungen vor. 1. Einwilligungsfähigkeit Der Errichtende muss beim Verfassen der Patientenverfügung einwilligungsfähig sein. Einwilligungsfähigkeit ist nicht gleichzusetzten mit Geschäftsfähigkeit. Letztere verlangt das Gesetz für die Errichtung einer Patientenverfügung nicht. Maßgeblich für die Einwilligungsfähigkeit ist die natürliche Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Betroffenen. Hierbei gelten die allgemeinen Grundsätze, die für die Einwilligung in eine ärztliche Heilbehandlung entwickelt worden sind.1 Demnach ist der Betroffene einwilligungsfähig, „wenn er nach seiner geistigen und sittlichen Reife die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und seiner Gestattung zu ermessen vermag“.2 Er muss eine ausreichende Verstandesreife besitzen, um Inhalt und Folgen der künftigen Maßnahmen zu erfassen und seinen Willen hieran auszurichten.3 Je komplexer die medizinischen Maßnahmen und die Abwägung zwischen Risiken und Nutzen der Behandlung sind, desto höhere Anforderungen werden an die Einwilligungsfähigkeit gestellt.4

1  Vgl. BGH, Urteil v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 = NJW 1959, 811; BT-Drs. 11/4528, S. 71; BT-Drs. 16/8442, S. 12 f.; BT-Drs. 17/10488, S. 23; Roth, in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 112. 2  BGH, Urteil v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 = NJW 1959, 811. 3  Bienwald, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 16; Götz, in: Grüneberg, § 1827 Rn. 4; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1904 Rn. 16. 4  Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1904 Rn. 16.



I. Wirksamkeitsvoraussetzungen73

Die Einwilligungsfähigkeit ist im Einzelfall zu beurteilen, sie ist abhängig davon, welche konkreten Maßnahmen der Betroffene in seiner Patientenverfügung wünscht bzw. ablehnt.5 Weiterhin ist sie nicht altersabhängig.6 Liegen keine konkreten gegenteiligen Anhaltspunkte vor, so ist bei einem Volljährigen grundsätzlich davon auszugehen, dass er im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung einwilligungsfähig war.7 2. Volljährigkeit Zudem kann eine Patientenverfügung gem. § 1827 I 1 BGB nur von einem Volljährigen errichtet werden. Der Verfügende muss das 18. Lebensjahr vollendet haben, § 2 BGB. Verfasst ein Minderjähriger eine entsprechende Verfügung, so wird diese erst wirksam, wenn er nach Eintritt der Volljährigkeit die Festlegungen durch einen entsprechenden Vermerk und eine erneute Unterschrift auf der Urkunde bestätigt.8 3. Höchstpersönlichkeit Nicht unmittelbar aus dem Gesetzestext, jedoch aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass eine Patientenverfügung nur höchstpersönlich errichtet werden kann.9 Die Abfassung einer Patientenverfügung durch einen Stellvertreter ist ausgeschlossen.10 Auch durch die Errichtung einer Vorsorgevollmacht kann der Verfügende einen Bevollmächtigten nicht mit dem Verfassen einer Patientenverfügung betrauen.11

5  Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1901b Rn. 22; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1904 Rn. 16. 6  Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 386. 7  BT-Drs. 17/10488, S. 23; Kieß, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 1901a BGB Rn. 17; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 127. 8  Bienwald, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 17; Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1901b Rn. 24. 9  Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn.  179; Al­ brecht/Albrecht, MittBayNot 2009, 426 (431). 10  Bienwald, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 20; Roth, in: Do­ degge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 115. 11  Zur Kombination von Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht s.  o. S. 59 ff.

74

G. Voraussetzungen der Errichtung

4. Schriftform Als einzige formelle Voraussetzung der Patientenverfügung sieht § 1827 I 1 BGB die Schriftform vor. Hierdurch sollen eventuelle Hürden bei der Errichtung sowie gleichzeitig die Anforderungen an die Wirksamkeit einer Patientenverfügung gering gehalten und die Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts gefördert werden.12 Die Schriftform nach § 126 BGB setzt voraus, dass die Erklärung von dem Aussteller eigenhändig unterschrieben oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet wird. Nicht erforderlich ist, dass der gesamte Text handschriftlich niedergeschrieben wird oder vom Verfasser selbst stammt. Die Verwendung von Vorlagen oder Musterformularen ist zulässig.13 Ebenfalls nicht zwingend ist es, in der Urkunde Zeit und Ort der Errichtung festzuhalten. Die Angabe dieser Informationen kann bei Relevantwerden der Verfügung allerdings Anhaltspunkte liefern, ob der in der Verfügung festgehaltene Wille (noch) auf die aktuelle Lebens- und Behandlungs­ situation des Betroffenen zutrifft und so den Adressaten die Anwendung der Patientenverfügung in der konkreten Situation erleichtern.14 Ferner können Datum und Uhrzeit die Authentizität der Urkunde belegen.15 Daher ist es empfehlenswert, der Patientenverfügung bei der Erstellung die entsprechenden Angaben beizufügen.16 Bei der Einwilligung in eine unmittelbar bevorstehende medizinische Maßnahme wird der Patient im Vorfeld vom Arzt aufgeklärt und trifft auf Grundlage dieses Gesprächs eine fundierte Entscheidung. Gleichzeitig gewinnt der behandelnde Arzt Klarheit über den Willen des Patienten. Beides ist bei der Errichtung einer Patientenverfügung nicht der Fall. Die Schriftform soll dies aufgrund der mitunter weitreichenden Folgen der in der Pa­ tientenverfügung getroffenen Festlegungen kompensieren.17 Sie dient dazu, den Betroffenen vor übereilten oder unüberlegten Festlegungen zu warnen und soll zur Klarstellung des Willens des Verfügenden beitragen.18 Zugleich hat die Urkunde durch die Schriftform prozessuale Beweiskraft, § 416 ZPO. 12  BT-Drs. 16/13314,

S. 19. in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 21. 14  BT-Drs. 16/13314, S. 20; Roth, in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 113; Götz, in: Grüneberg, § 1827 Rn. 5. 15  Bienwald, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 22. 16  Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1901b Rn. 30; Roth, in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 113; Götz, in: Grüneberg, § 1827 Rn. 5. 17  Vgl. Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 134. 18  BT-Drs. 16/8442, S. 13; Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1901b Rn. 31; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 522. 13  Bienwald,



II. Keine Wirksamkeitsvoraussetzungen75

Die Schriftform kann durch die elektronische Form nach § 126a BGB oder durch eine höherwertige Form ersetzt werden. So kann die Verfügung gänzlich handschriftlich verfasst werden, um deren Authentizität zu erhöhen und die intensive Auseinandersetzung mit ihrem Inhalt zu unterstreichen.19 Eine notarielle Beurkundung der Patientenverfügung bringt die Vorteile der Beweisfunktion sowie der Sicherstellung der Akzeptanz der Urkunde im Rechtsverkehr mit sich.20 Hingegen ist eine weniger strenge Form als die Schriftform, etwa die Textform nach § 126b BGB, nicht ausreichend. So kann eine Patientenverfügung bspw. nicht per E-Mail verfasst oder mündlich bei medizinischem Personal zu Protokoll gegeben werden. Bei Nichteinhaltung der Form ist die Patientenverfügung gem. § 125 BGB nichtig. 5. Fehlen von Wirksamkeitsvoraussetzungen Die zuvor genannten Wirksamkeitserfordernisse sind zwingend, d. h. sie müssen bei der Errichtung einer Patientenverfügung vorliegen. Ist eine der Voraussetzungen nicht erfüllt, so besteht keine wirksame Patientenverfügung. In diesem Fall ist allerdings die Äußerung des Verfügenden nicht wertlos. Sie kann einen Behandlungswunsch i. S. d. § 1827 II BGB darstellen oder wird jedenfalls bei der Ermittlung des mutmaßlichen Willens des Betroffenen gem. § 1827 II BGB herangezogen.21

II. Keine Wirksamkeitsvoraussetzungen Der Gesetzgeber hat die formellen Voraussetzungen zur Errichtung einer Patientenverfügung bewusst gering gehalten, „um keine zu hohen Hürden für die Wirksamkeit einer Patientenverfügung und damit für die Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts aufzustellen“.22 Neben den zuvor untersuchten zwingenden Wirksamkeitserfordernissen gibt es einige Kriterien, die keine Voraussetzungen zur Errichtung einer Patientenverfügung sind, u. U. aber durchaus sinnvoll sein können.

Vorsorgeverfügungen, S. 68. in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 137. 21  Bienwald, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 14; Götz, in: Grüneberg, § 1827 Rn. 15; s. dazu S. 162 ff. 22  BT-Drs. 16/13314, S. 19. 19  Winkler, 20  Lipp,

76

G. Voraussetzungen der Errichtung

1. Beratung Die Inanspruchnahme einer fachkundigen Beratung ist keine Voraussetzung zur Errichtung einer Patientenverfügung. Der Verfügende muss sich weder medizinisch noch juristisch im Vorwege aufklären lassen. a) Medizinische Beratung Es besteht keine Pflicht, sich vor der Errichtung einer Patientenverfügung medizinisch beraten zu lassen. Die Grundsätze zur ärztlichen Aufklärung bei der Einwilligung in medizinische Maßnahmen gelten allerdings ebenso für die Festlegungen in einer Patientenverfügung. Enthält die Patientenverfügung die Einwilligung in bestimmte ärztliche Maßnahmen, ist folglich gem. § 630d II BGB eine Aufklärung des Verfassers erforderlich. Alternativ kann er ausdrücklich auf die Aufklärung verzichten, §§ 630c IV, 630e III BGB. Die Ablehnung bestimmter medizinischer Maßnahmen in einer Patientenverfügung erfordert hingegen keine vorausgegangene ärztliche Aufklärung.23 Die Wahrnehmung einer medizinischen Beratung vor der Errichtung einer Patientenverfügung birgt eine Reihe von Vorteilen. Sie ersetzt die Kommunikation zwischen Arzt und Patient, welche im Normalfall in der konkreten Behandlungssituation stattfindet, bei Anwendung der Patientenverfügung aber aufgrund der Äußerungsunfähigkeit des Patienten wegfällt. Durch eine vorweggehende Beratung wird dem Patienten eine Informationsgrundlage geschaffen, auf der er seine antizipierten Behandlungsentscheidungen treffen kann. Der durchschnittliche Bürger besitzt i. d. R. keine fundierten medizinischen Kenntnisse bzgl. möglicher Krankheitsbilder und Behandlungsoptionen. Die medizinischen Sachverhalte am Ende des Lebens sind jedoch häufig sehr komplex, neben verschiedenen Behandlungsoptionen existiert eine Vielzahl schmerztherapeutischer und palliativmedizinischer Interventionsmöglichkeiten.24 Durch die Beratung erhält der Betroffene das notwendige Wissen, um sich anschließend mit seinen individuellen Präferenzen auseinanderzusetzen und sich seiner Wünsche klar zu werden.25 Ebenfalls können in diesem Dialog Missverständnisse ausgeräumt und Ängste des Patienten genommen werden. Unter anderem kann so vermieden werden, dass der Verfügende seine 23  BT-Drs. 17/10488, 24  Vgl.

S. 24. Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich,

S. 101. 25  Bericht „Sterbehilfe und Sterbebegleitung“ der Bioethik-Kommission des Landes Rheinland-Pfalz vom 23.4.2004, S. 139, abrufbar unter https://jm.rlp.de/ ­ fileadmin/05/Themen/Bio-Ethik/2004-04-23_Sterbehilfe_und_Sterbebegleitung.pdf; Zwischenbericht der Enquete-Kommission, BT-Drs. 15/3700, S. 41.



II. Keine Wirksamkeitsvoraussetzungen77

Heilungschancen verkennt und verfrüht einen Behandlungsabbruch anordnet.26 Zudem wird ihm die Bedeutung und Tragweite der in seiner Verfügung getroffenen Entscheidungen vor Augen geführt. Gerade die häufige Unumkehrbarkeit der Festlegungen sowie die Selbstbindung durch die Patientenverfügung erfordern eine hinreichende Information des Verfügenden.27 Daneben gelingt es Patienten nach einer medizinischen Beratung oftmals besser, die Patientenverfügung wirksam und konkret genug zu formulieren.28 Sie können die zu regelnden Behandlungssituationen und ärztlichen Maßnahmen präziser beschreiben.29 Das Risiko unvollständiger oder missverständlicher Festlegungen30 wird minimiert. Insbesondere der Gefahr zu unbestimmter Formulierungen wird begegnet.31 Dies sichert die Anwendbarkeit der Verfügung bei Eintritt der Einwilligungsunfähigkeit und erleichtert dem behandelnden Arzt das Verständnis der Verfügung. Auch abgesehen davon erhöht eine dokumentierte medizinische Beratung die Verbindlichkeit der Patientenverfügung. Zunächst unterstreicht sie die Ernsthaftigkeit der Erklärung und vermeidet Zweifel bzgl. der Frage, ob dem Patienten die Tragweite seiner Entscheidungen wirklich bewusst war.32 Weiterhin bezeugt sie die Urheberschaft des Betroffenen sowie seine Einsichtsund Urteilsfähigkeit im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung.33 Ferner kann der beratende Arzt bei einer späteren Auslegung der Patientenverfügung herangezogen werden und so bei einer genaueren Ermittlung des Patientenwillens behilflich sein.34 Die behandelnden Ärzte erlangen insgesamt mehr Rechtssicherheit in Bezug auf die Umsetzung der Patientenverfügung. 26  Albrecht/Albrecht, MittBayNot 2009, 426 (433); Kaufmann, Patientenverfügungen zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge, S. 168. 27  Kaufmann, Patientenverfügungen zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge, S. 167. 28  Vgl. Hinweise und Empfehlungen der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgeverfügungen und Patientenverfügungen, DÄBl 2018, A-2434 (A-2438). 29  Vgl. Rieger, FamRZ 2010, 1601 (1604 f.); Roth, JZ 2004, 494 (501 f.). 30  Vgl. Klinkhammer, DÄBl 2010, A-1246 (A-1247). 31  Der BGH hat hohe Anforderungen an die Bestimmtheit der Festlegungen in einer Patientenverfügung aufgestellt, s. hierzu ab S. 132. 32  So auch im Bericht der Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“ vom 10.6.2004, S.  16  f., abrufbar unter https://ethikzentrum.de/downloads/bmjbericht.pdf; Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S. 100; Berger, JZ 2000, 797 (802). 33  So auch im Bericht „Sterbehilfe und Sterbebegleitung“ der Bioethik-Kommission des Landes Rheinland-Pfalz vom 23.4.2004, S. 139, abrufbar unter https://jm.rlp. de/fileadmin/05/Themen/Bio-Ethik/2004-04-23_Sterbehilfe_und_Sterbebegleitung. pdf. 34  Kaufmann, Patientenverfügungen zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge, S. 174.

78

G. Voraussetzungen der Errichtung

Folglich kann eine medizinische Beratung dem Patienten die nötige Sachkenntnis liefern und somit die Qualität der Vorausverfügung erhöhen sowie Probleme bei deren Umsetzung reduzieren. Daher fordern einige Stimmen in der Literatur eine Beratungspflicht als Voraussetzung zur Errichtung einer wirksamen Patientenverfügung.35 Auf der anderen Seite dient die Patientenverfügung der Patientenautonomie und damit der Verwirklichung des verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts des Verfügenden. Die Einführung einer Beratungspflicht würde den Betroffenen zur Einholung der Informationen zwingen und so in sein Recht auf Selbstbestimmung eingreifen.36 Dies würde eine Fremdbestimmung bedeuten, welche durch die Patientenverfügung gerade vermieden werden soll. Denn das Selbstbestimmungsrecht des Verfügenden umfasst ebenfalls die Entscheidung, keine medizinische Beratung wahrzunehmen und so das Risiko einer fehlenden Bindungswirkung der Verfügung aufgrund zu unbestimmter, unvollständiger oder missverständlicher Formulierungen zu tragen.37 Hinzu kommt, dass die Patientenverfügung i. d. R. in gesunden Tagen erstellt wird und eine Beratung konkret in Bezug auf die später eintretende Krankheits- oder Behandlungssituation zu diesem Zeitpunkt nicht möglich ist. Die Festlegungen in einer Patientenverfügung knüpfen an eine Situation in der Zukunft an, deren Eintritt und Umfang unbekannt sind. Zudem ist die Entwicklung des medizinisch-technischen Fortschritts nicht vorhersehbar. Es erfolgt daher zwangsweise immer eine hypothetische und abstrakte Betrachtung unter Bezugnahme auf typische Krankheitsbilder.38 Lediglich bei einer bereits diagnostizierten Erkrankung mit vorhersehbarem Verlauf ist eine behandlungsbezogene Beratung möglich. Weiterhin ist eine medizinische Beratung auch unter der Berücksichtigung anderer Aspekte für den Betroffenen nicht zwingend von Nutzen. Zunächst ist die Beratung maßgeblich von der Kompetenz und Empathiefähigkeit der 35  Bericht „Sterbehilfe und Sterbebegleitung“ der Bioethik-Kommission des Landes Rheinland-Pfalz vom 23.4.2004, S.  138, abrufbar unter https://jm.rlp.de/ fileadmin/05/Themen/Bio-Ethik/2004-04-23_Sterbehilfe_und_Sterbebegleitung.pdf; Höfling, MedR 2006, 25 (29) (sog. Höfling-Entwurf); Kaufmann, Patientenverfügungen zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge, S. 160 ff.; zurückhaltender Kieß, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 1901a BGB Rn. 19. 36  Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S.  100; Zwischenbericht der EnqueteKommission, BT-Drs. 15/3700, S. 32. 37  BT-Drs. 16/8442, S. 14; Götz, in: Grüneberg, § 1827 Rn. 7. 38  Vgl. Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 107; Roth, in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 132; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 138; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 388.



II. Keine Wirksamkeitsvoraussetzungen79

aufklärenden Person abhängig.39 Außerdem werden häufig Hausärzte Ansprechpartner für eine Beratung sein. Diesen fehlt oftmals Wissen und Erfahrung im intensivmedizinischen Bereich.40 Ferner ist zweifelhaft, ob sie über die rechtlichen Hintergründe ausreichend informiert sind.41 Ergänzend kommt hinzu, dass der Patient u. U. unter einem unverhältnismäßigen Rechtfertigungsdruck gegenüber dem Arzt steht, wenn er ärztlich indizierte Maßnahmen ablehnt. Schließlich fehlt seitens der Ärzte die Möglichkeit, Beratungsgespräche zur Errichtung einer Patientenverfügung über die Krankenkassen abzurechnen.42 Eine Beratung kann derzeit nur bei privater Übernahme der Kosten erfolgen. Dies bedeutet eine zusätzliche finanzielle Hürde für den Betroffenen. Um eine Benachteiligung finanziell schwächer aufgestellter Personen zu vermeiden, müssten bei der Einführung einer Beratungspflicht solche Gespräche in den Einheitlichen Bewertungsmaßstab43 sowie die Gebührenordnung für Ärzte44 mit aufgenommen werden. Im Ergebnis ist bei der Frage nach einer verpflichtenden medizinischen Beratung zur Errichtung einer Patientenverfügung eine Abwägung zwischen der bestmöglichen Aufklärung des Patienten einerseits und der Patientenautonomie andererseits vorzunehmen. Da eine Beratungspflicht in das Selbstbestimmungsrecht des Verfügenden eingreift, müssen gewichtige Gründe vorliegen, um sie zu rechtfertigen. Grundsätzlich kann eine medizinische Beratung sowohl für den Patienten selbst als auch für die behandelnden Ärzte Rechtssicherheit schaffen. Aufgrund der Besonderheit der Antizipation erfolgt die Beratung bei der Patientenverfügung allerdings nur hypothetisch und abstrakt. Vor allem stünde eine Pflicht zu einer solchen Beratung jedoch im Widerspruch zur Rechtslage bei der Ablehnung einer unmittelbar bevorstehenden ärztlichen Maßnahme. Diese erfordert keine ärztliche Aufklärung. Entsprechendes muss auch für die Ablehnung von Maßnahmen in einer Patientenverfügung gelten, um Widersprüche innerhalb der Rechtsordnung zu 39  Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S. 108. 40  So auch Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 115. 41  Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 549. 42  Vgl. Kaufmann, Patientenverfügungen zwischen Selbstbestimmung und staat­ licher Fürsorge, S. 176; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 549. 43  Der Einheitliche Bewertungsmaßstab (EBM) ist die Abrechnungsgrundlage für ambulante Leistungen, die innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung erbracht werden. Er beruht auf § 87 SGB V. 44  Die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) ist die Abrechnungsgrundlage für ambulante Leistungen, die innerhalb der privaten Krankenversicherung erbracht werden.

80

G. Voraussetzungen der Errichtung

vermeiden. Zudem enthält eine Patientenverfügung typischerweise die Untersagung ärztlicher Maßnahmen, regelmäßig werden nahezu ausschließlich negative Festlegungen in einer Patientenverfügung getroffen.45 Die Einführung einer Beratungspflicht würde somit zwangsweise den Betroffenen, der in seiner Patientenverfügung medizinische Maßnahmen ablehnt, zur Einholung ärztlicher Informationen verpflichten. Alles in allem wäre der mit einer Beratungspflicht verbundene Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht des Verfügenden nicht gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat daher zu Recht von einer verpflichtenden medizinischen Beratung abgesehen. Unabhängig von der Pflicht hierzu ist eine medizinische Beratung vor der Errichtung einer Patientenverfügung indes zu empfehlen, insbesondere da die meisten Personen nur über laienhafte medizinische Kenntnisse verfügen.46 Sofern eine Beratung in Anspruch genommen wurde, sollte diese in der Verfügung vermerkt werden, um sie für spätere Adressaten der Patientenverfügung kenntlich zu machen. b) Rechtliche Beratung Neben einer medizinischen kommt auch eine rechtliche Beratung in Betracht. Diese kann die fachlich spezialisierte ärztliche Beratung nicht ersetzen, jedoch vermag sie ebenfalls eine Informationsgrundlage für den Verfügenden zu schaffen. Im Rahmen einer juristischen Aufklärung wird der Betroffene über die rechtliche Tragweite der Patientenverfügung, ihre Wirkungen und die Widerrufsmöglichkeiten informiert. Eine verpflichtende rechtliche Beratung sollte allein schon aufgrund ihrer im Vergleich zur medizinischen Beratung geringeren Bedeutung nicht einge45  Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 107; Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 108. 46  So auch BT-Drs. 16/8442, S. 14; BT-Drs. 16/13314, S. 19; Zwischenbericht der Enquete-Kommission, BT-Drs. 15/3700, S. 41; Roth, in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 133; Hinweise und Empfehlungen der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgeverfügungen und Patientenverfügungen, DÄBl 2018, A-2434 (A-2437 f.); Lange, ZEV 2009, 537 (543); Montgomery/Taupitz, DÄBl 2018, A-2406 (A-2407); Rieger, FamRZ 2010, 1601 (1604 f.); Roth, JZ 2004, 494 (501 f.); Winkler, Vorsorgeverfügungen, S. 10; Bericht der Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“ vom 10.6.2004, S. 16  f., abrufbar unter https:// ethikzentrum.de/downloads/bmj-bericht.pdf; Broschüre „Vorsorge für Unfall, Krankheit, Alter“ des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz, S. 22, abrufbar unter https://www.justiz.bayern.de/media/pdf/broschueren/vorsorge_f %C3 %BCr_unfall__ krankheit_und_alter_21._auflage_stand_januar_2023_br.pdf; Broschüre „Ich sorge vor!“ der Behörde für Gesundheit und Verbraucherschutz der Freien und Hansestadt Hamburg, S. 36, abrufbar unter https://www.hamburg.de/contentblob/128444/54b38fc 39afac610b2614939d4b0d66e/data/ich-sorge-vor-datei.pdf.



II. Keine Wirksamkeitsvoraussetzungen81

führt werden. Dem Verfügenden ist jedoch ebenfalls zur Einholung rechtlicher Informationen zu raten, da insbesondere die rechtliche Bindungswirkung und die Anforderungen an die Bestimmtheit der Patientenverfügung dem juristischen Laien nur unzureichend bekannt sein dürften. c) Einrichtung von Beratungsangeboten Zusammenfassend sollte weder eine medizinische noch eine rechtliche Beratungspflicht eingeführt werden. Eine freiwillige Aufklärung des Verfügenden ist jedoch oftmals in beiderlei Hinsicht sinnvoll und ratsam. Um Betroffenen die Einholung dieser Informationen zu erleichtern, empfiehlt sich die Einrichtung entsprechender Beratungsstellen.47 Das Beratungsangebot sollte sowohl den medizinischen als auch den juristischen Bereich ab­ decken und von fachkundigem, geschultem Personal vorgenommen werden, bspw. aus der Medizin oder Pflege. Ein eingeschränktes Beratungsangebot besteht seit dem 1. Januar 2023 bei anerkannten Betreuungsvereinen, vgl. § 15 I Nr. 1 BtOG48, dieses umfasst jedoch keine medizinische Beratung.49 2. Aktualisierung Der Verfügende ist ebenfalls nicht verpflichtet, seine Patientenverfügung in regelmäßigen Abständen zu bestätigen und ggf. abzuändern. Eine Aktualisierungspflicht in bestimmten Zeitabständen könnte den Beweiswert der Verfügung verstärken.50 Aufgrund der sich ändernden persönlichen Lebensverhältnisse und der damit einhergehenden Entwicklung der individuellen Lebensvorstellungen des Patienten sowie aufgrund der Fortschritte in der medizinischen Behandlung und Versorgung schwerstkranker Menschen ist die Aktualität der Patientenverfügung in hohem Maße von Bedeutung.51 Durch eine regelmäßige Bestätigung (und u. U. Änderung) seiner Erklärungen würde der Betroffene nach außen deutlich machen, dass diese seinem 47  Z. T. gibt es bereits persönliche Beratungsangebote von gemeinnützigen Trägern, bspw. von örtlichen Hospiz- oder Caritasvereinen, vgl. Weigl, MittBayNot 2017, 346 (353). 48  Diese Beratungspflicht anerkannter Betreuungsvereine über Patientenverfügungen wurde mit dem Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4.5.2021 (BGBl. I 2021, S. 882–937) eingeführt. Eine entsprechende Beratungspflicht wurde auch für Betreuungsbehörden im Gesetzgebungsverfahren diskutiert, jedoch abgelehnt, vgl. BT-Drs. 19/24445, S. 530. 49  BT-Drs. 19/24445, S. 360 f. 50  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 1025. 51  Brodführer, Die Regelung der Patientenverfügung, S. 156; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 1025; Höfling, MedR 2006, 25 (29) (sog. Höfling-Entwurf).

82

G. Voraussetzungen der Errichtung

aktuellen Willen entsprechen und er sie in Kenntnis der gegenwärtigen medizinischen Möglichkeiten getroffen hat.52 Gerade auch im Hinblick auf die mitunter existenziellen und unumkehrbaren Entscheidungen, die in einer Patientenverfügung festgehalten werden, gäbe eine regelmäßige Aktualisierung dem behandelnden Personal Rechtssicherheit.53 Für die Adressaten der Vorsorgeverfügung bestünde bei zeitlicher Nähe weniger Grund, die Aktualität des niedergelegten Willens anzuzweifeln. Insgesamt erhöhten sich somit die Akzeptanz und die Glaubwürdigkeit der Patientenverfügung.54 Überdies würde sich der Errichtende durch die Überprüfung der Patientenverfügung in regelmäßigen Abständen mit seinen eigenen Vorstellungen und Wünschen auseinandersetzen und wäre sich selbst sicher, dass seine Festlegungen mit seinem aktuellen Willen übereinstimmen.55 Es würde vermieden, dass die Verfügung in Vergessenheit gerät. Zudem ist eine Willensänderung des Patienten vielmals nur schwer feststellbar, insbesondere wenn er diese nicht ausdrücklich geäußert hat. Die wiederholte Bestätigung der Patientenverfügung gäbe dem Betroffenen Sicherheit, dass die Adressaten seiner Verfügung von etwaigen Willensänderungen Kenntnis erlangen.56 Mit einer Aktualisierungspflicht gingen jedoch auch erhebliche Probleme einher. Den soeben aufgezeigten Vorteilen liegt die Annahme zugrunde, dass sich der Wille des Betroffenen mit fortschreitender Zeit verändert und von dem ursprünglich erklärten Willen tendenziell entfernt.57 Diese Annahme ist nicht haltbar. Zwar kann sich der Wille eines Menschen im Laufe der Zeit ändern, die Willensänderung kann aber nicht an einer bestimmten Zeitspanne festgemacht werden. In unterschiedlichen Lebensphasen sind zeitliche Abstände verschieden zu bewerten. Außerdem sind die individuellen Lebensverläufe so unterschiedlich, dass eine Willensänderung nicht angenommen werden kann, nur weil eine gewisse Zeit verstrichen ist. Jede dafür festgelegte zeitliche Spanne wäre willkürlich.58 Obendrein kann sich der Wille über die 52  Pawlowski, in: FS Bienwald, S. 215 (222); wobei nicht gesagt ist, dass der Betroffene den medizinischen Fortschritt bei der Aktualisierung tatsächlich im Blick hatte. 53  Kaufmann, Patientenverfügungen zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge, S. 145. 54  Albrecht/Albrecht, MittBayNot 2009, 426 (433); Kaufmann, Patientenverfügungen zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge, S. 144. 55  Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 100. 56  Kaufmann, Patientenverfügungen zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge, S. 145. 57  So u. a. ausdrücklich Höfling, MedR 2006, 25 (29) (sog. Höfling-Entwurf). 58  So auch Brodführer, Die Regelung der Patientenverfügung, S. 157; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 553; Renner, ZNotP 2009, 371 (379).



II. Keine Wirksamkeitsvoraussetzungen83

Zeit genauso gut überhaupt nicht verändert haben. Allein der zeitliche Abstand zwischen der Errichtung bzw. Bestätigung der Patientenverfügung und der Behandlung lässt mithin keinen Schluss auf eine Willensänderung bei dem Betroffenen zu.59 Hinzu kommt, dass ohnehin im Behandlungszeitpunkt immer geprüft werden muss, ob die Festlegungen in der Patientenverfügung noch dem aktuellen Willen des Patienten entsprechen und ob er die Verfügung widerrufen hat.60 Denn der Betroffene hat die Möglichkeit, jederzeit formlos seine Patientenverfügung zu widerrufen.61 Sind kein Widerruf und keine Willensänderung ersichtlich, ist die Verfügung im konkreten Fall auszulegen. Die Auslegung erfolgt dabei unter anderem im Hinblick auf zum Zeitpunkt der Erklärung noch nicht existente Behandlungsmethoden und berücksichtigt somit den medizinischen Fortschritt.62 Auch ohne eine Aktualisierungspflicht wird der Betroffene demnach vor der Anwendung einer veralteten Verfügung hinreichend geschützt. Ferner bedeutete die Aktualisierungspflicht eine verfahrenstechnische Hürde und damit eine Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts des Verfügenden.63 Versäumte der Betroffene die Frist zur Bestätigung seiner Patientenverfügung, so würde die Verfügung ihre Bindungswirkung verlieren. Die Einführung einer zwingenden Aktualisierungsfrist wäre nur gerechtfertigt, wenn diese erforderlich wäre, um den Patienten zur regelmäßigen Überprüfung seiner Festlegungen anzuhalten.64 Es liegt jedoch im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht in der Verantwortung eines jeden Einzelnen, die Aktualität seiner Erklärung im Auge zu behalten.65 Daneben kann der Betroffene auch auf anderem Wege als durch eine regelmäßige Bestätigung – bspw. durch Mitsichführen im Portemonnaie, wie beim Organspendeausweis – zum Ausdruck bringen, dass seine Patientenverfügung noch aktuell ist.66 Weiterhin ist die Einführung einer Frist zur Aktualisierung rechtsdogmatisch schwer zu begründen. Es existiert kein Grundsatz im Zivilrecht, nach dem eine solche Erklärung nach Fristablauf ihre Gültigkeit verliert.67 Auch 59  BT-Drs. 16/8442, 60  BT-Drs. 16/8442,

S. 14; BT-Drs. 16/13314, S. 20. S. 14; Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patienten-

verfügung, Rn. 98. 61  Näheres zum Widerruf s. u. S. 158 f. 62  Lange, ZEV 2009, 537 (543). 63  Vgl. Trimbach, NJ 2007, 241 (243). 64  Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 96. 65  Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 96. 66  Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 553; Renner, ZNotP 2009, 371 (379). 67  Vgl. Kaufmann, Patientenverfügungen zwischen Selbstbestimmung und staat­ licher Fürsorge, S. 143.

84

G. Voraussetzungen der Errichtung

sind vergleichbare Rechtsinstitute, wie etwa das Testament oder die Organspendeerklärung, nicht befristet, vielmehr bleiben sie bis zu ihrem Widerruf wirksam. Schließlich bedeutete eine regelmäßige Aktualisierungspflicht eine signifikante Belastung des Patienten. Er wäre gezwungen, sich alle Jahre wieder mit den Festlegungen in seiner Patientenverfügung und dementsprechend mit seinem eigenen Lebensende auseinanderzusetzen. Dies ist ihm nicht zuzumuten.68 Nach einer umfassenden Betrachtung ist die Einführung einer Pflicht zur Aktualisierung der Patientenverfügung folglich abzulehnen. Überdies ist auch von einer freiwilligen Aktualisierung der Verfügung in regelmäßigen zeitlichen Abständen abzuraten.69 Eine solche ist zwar grundsätzlich erst einmal nicht schädlich. Unterbleibt allerdings nach mehrmaliger Bestätigung der Verfügung in festen Abständen die Fortführung dieser Bestätigungsvermerke, drängt sich für den Adressaten der Erklärung ein Umkehrschluss auf, nämlich dass sich der Verfasser von seinen Festlegungen distanziert, diese u. U. sogar konkludent widerrufen hat.70 Die mit einer regelmäßigen Aktualisierung bezweckte Wirkung würde damit in ihr Gegenteil verkehrt. Eine Aktualisierung der Patientenverfügung sollte daher nur erfolgen, wenn sich die Lebensumstände des Betroffenen oder seine Einstellungen geändert haben.71 Davon unberührt verbleibt die Verantwortung des Einzelnen, die Aktualität seiner Verfügung im Blick zu behalten, wie es für alle vorauswirkenden Erklärungen gilt. 3. Hinterlegung Damit die Patientenverfügung beim Eintritt der Einwilligungsunfähigkeit herangezogen werden kann, ist es wichtig, dass die behandelnden Ärzte Kenntnis von dem Bestehen der Verfügung erlangen und diese schnell aufgefunden wird. Nur so kann ein ansonsten ggf. notwendig werdendes Betreuungsverfahren und ein Rückgriff auf den mutmaßlichen Willen des Patienten vermieden werden. Der Betroffene sollte daher unbedingt Angehörige und behandelnde Ärzte von der Existenz der Verfügung und ihrem Aufbewahrungsort unterrichten.72 MittBayNot 2009, 426 (433); Trimbach, NJ 2007, 241 (243). auch Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S. 125; Rieger, FamRZ 2010, 1601 (1607). 70  Albrecht/Albrecht, MittBayNot 2009, 426 (433); Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 247; Rieger, FamRZ 2010, 1601 (1607). 71  BT-Drs. 16/13314, S. 20; Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 177. 72  Hinweise und Empfehlungen der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgeverfügungen und Patientenverfügungen, DÄBl 2018, A-2434 (A-2439). 68  Albrecht/Albrecht, 69  So



II. Keine Wirksamkeitsvoraussetzungen85

Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts73 wurde die Möglichkeit geschaffen, Patientenverfügungen im Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer registrieren zu lassen, vgl. § 78a I, II Nr. 8 BNotO, §§ 9, 1 VRegV. Die isolierte Registrierung einer Patientenverfügung war bis dahin nicht möglich, diese konnte lediglich in Verbindung mit einer Vorsorgevollmacht eingetragen werden. Im Zentralen Vorsorgeregister werden die maßgeblichen Daten einer Vorsorgeverfügung erfasst; im Falle der Patientenverfügung enthält das elektronische Register insbesondere personenbezogene Daten zum Verfügenden sowie den Aufbewahrungsort und das Datum der Errichtung der Verfügung. Das Schriftstück selbst bzw. dessen Inhalte können nicht gespeichert werden.74 Auskunft über die im Zentralen Vorsorgeregister registrierten Angaben wird dem Betreuungsgericht, § 78b I 1 BNotO und seit dem 1. Januar 2023 in dringenden Notfällen auch Ärzten, § 78b I 2 BNotO, auf Antrag erteilt.75 Die Registrierung der Patientenverfügung im Zentralen Vorsorgeregister trägt zur Beachtung der Verfügung bei. Im Notfall kann der Patient in der Regel nicht zu Existenz und Aufbewahrungsort seiner Verfügung befragt werden. Durch die Registrierung werden insbesondere den behandelnden Ärzten die Suche und der schnelle Zugang zu der Patientenverfügung erleichtert.76 Ferner hat der Verfügende die Möglichkeit, nach der Registrierung eine ZVR-Card zu beantragen; diese dokumentiert die Registrierung der Patientenverfügung im Zentralen Vorsorgeregister. Die ZVR-Card ist eine Plastikkarte im Checkkarten-Format, auf deren Rückseite der Errichtende handschriftlich individuelle Angaben machen kann. Er kann bspw. seinen Namen sowie Namen und Telefonnummer von bis zu zwei Vertrauenspersonen eintragen. Die Karte kann im Portemonnaie mitgeführt werden und hilft in Notsituationen dabei, registrierte Vorsorgeverfügungen aufzufinden.77

73  Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4.5.2021 (BGBl. I 2021, S. 882–937). 74  Die Registrierbarkeit inhaltlicher Angaben bzw. die elektronische Erfassung der Vorsorgeverfügung wurde in der Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts diskutiert, jedoch aufgrund sich daraus ergebender Probleme mit der Aktualisierung und dem Widerruf der registrierten Verfügung verworfen (BT-Drs. 19/24445, S.  452 f., 521 f.). 75  Die Erstreckung des Auskunftsrechts auf Ärzte erspart diesen den Umweg über das Betreuungsgericht und sorgt für eine schnelle Verfügbarkeit der Daten. Weiterhin dient sie der Entlastung der Justiz (Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 204 f.). 76  BT-Drs. 19/24445, S. 454 f. 77  https://www.vorsorgeregister.de/notare-und-rechtsanwaelte/zvr-card; https://www. vorsorgeregister.de/fileadmin/user_upload_zvr/Dokumente/Informationsmaterialien_ ZVR/Merkblatt_ZVR-Card.pdf.

86

G. Voraussetzungen der Errichtung

Trotz der Vorteile der Registrierung im Zentralen Vorsorgeregister ist eine solche nicht verpflichtend einzuführen. Denn die Hinterlegung in dem Register erschwert die Abänderung und den Widerruf der Verfügung. Die Änderung registrierter Daten muss online oder per Post beantragt werden und kostet eine Gebühr.78 Daneben erhöht eine Hinterlegung nicht die Wirksamkeit der Verfügung an sich. Es steht dem Betroffenen mithin frei, auf welchem Wege er für die Kenntniserlangung der Verfügung in seinem Umfeld sorgt. Neben der Registrierung hat er bspw. die Möglichkeit, ihm nahestehende Personen und Ärzte über seine Verfügung und deren Aufbewahrungsort zu informieren und/oder eine Hinweiskarte mit sich zu führen, aus der Existenz und Hinterlegungsort der Patientenverfügung hervorgehen. 4. Erhöhte Formanforderungen Die Patientenverfügung muss den Anforderungen der Schriftform nach § 126 BGB genügen. Eine höherwertige Form ist nicht verpflichtend. Schärfere Formvorschriften für die Patientenverfügung wurden mehrfach diskutiert, so bspw. im Gesetzgebungsverfahren zum Dritten Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts 2009.79 Eine strengere Form, etwa die öffentliche Beglaubigung oder notarielle Beurkundung, kann zwar die Akzeptanz der Verfügung im Rechtsverkehr sowie das Verständnis beim Verfasser erhöhen und die Gefahr einer Fälschung minimieren.80 Sie stellt jedoch eine hohe Hürde für das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen dar. Denn sie ist mit erhöhtem Aufwand und Kosten verbunden und erschwert die nachträgliche Anpassung der Verfügung. Zudem kann sie abschreckend auf den Errichtenden wirken.81 Hinzu kommt, dass bereits die Schriftform die Funktionen einer höherwertigen Form zum Teil erfüllt und maßgeblich zur Beweiskraft der Patientenverfügung und der Warnung des Verfassers beiträgt.82 Um die Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts des Verfügenden zu fördern, sind daher keine höheren Formanforderungen als die Schriftform an die ­Patientenverfügung zu stellen. Im Übrigen hat der Betroffene bei der Form einen Gestaltungsspielraum, ihm steht es frei, eine höherwertige Form zu wählen.

78  https://www.vorsorgeregister.de/privatpersonen/kosten. 79  BT-Drs. 16/11360,

S. 13 f. Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 137. 81  Fromm, Privatautonome Vorsorge, S. 185. 82  BT-Drs. 16/8442, S. 13. 80  Vgl.



III. Errichtung als Minderjähriger87

5. Ergebnis Die formellen Anforderungen an die Errichtung einer Patientenverfügung sind nach alledem nicht zu erhöhen. Die zuvor geprüften Voraussetzungen bedeuteten eine nicht gerechtfertigte Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts des Verfügenden. Trotz ihrer mitunter vorteilhaften Wirkungen sind weder eine medizinische oder rechtliche Beratung noch eine regelmäßige Aktualisierung, eine Hinterlegung der Verfügung oder eine höherwertige Form verpflichtend einzuführen, um die Hemmschwelle zur Errichtung einer Patientenverfügung gering zu halten und keine zu hohen Hürden für die Wirksamkeit der Verfügung zu schaffen, aber auch um finanziell schwächer aufgestellte Patienten nicht zu benachteiligen. Um etwaigen Unsicherheiten und Problemen bei der Erstellung von Patientenverfügungen in der Praxis zu begegnen, sollte vielmehr das Informationsangebot für die Bürger ausgeweitet werden.

III. Errichtung als Minderjähriger Wie zuvor dargelegt, kann nur ein Volljähriger eine Patientenverfügung verfassen. Minderjährigen ist die Eigenvorsorge mittels einer Patientenverfügung verwehrt. Dies erscheint insofern widersprüchlich, als § 1827 I 1 BGB neben der Volljährigkeit ausdrücklich nur die Einwilligungsfähigkeit des Verfügenden verlangt, nicht jedoch Geschäftsfähigkeit. Außerdem beginnt das Selbstbestimmungsrecht eines Patienten nicht erst mit der Vollendung des 18. Lebensjahres.83 Verfassungsrechtlich problematisch ist, ob dem Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger durch § 1827 I 1 BGB ausreichend Rechnung getragen wird und ob es zu einer Ungleichbehandlung minderjähriger Patienten kommt. Zudem ist fraglich, welche Alternativen zur Errichtung einer Patientenverfügung für den Minderjährigen nach geltendem Recht bestehen. 1. Rechtliche Ausgangslage Zur Veranschaulichung der aktuellen Rechtslage soll folgendes Fallbeispiel84 dienen: Ein 16-jähriger Junge ist seit frühster Kindheit an einer Muskeldystophie (Muskelschwund) erkrankt. Seitdem kämpft er mit den Symptomen der Erin: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 112. Anlehnung an die Fallbeispiele bei Jox/Führer/Borasio, Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, 26 (28) und Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (316). 83  Roth, 84  In

88

G. Voraussetzungen der Errichtung

krankung, die unheilbar fortschreitet. Mittlerweile ist er bettlägerig und muss zeitweise beatmet werden. Er hat häufig mit seinen Eltern über seine Wünsche am Lebensende diskutiert. Vor- und Nachteile verschiedener Behandlungsformen wurden in den Gesprächen intensiv und teilweise mit konträren Auffassungen der Beteiligten erörtert. Der Jugendliche wünscht keine invasive Beatmung und keine dauerhafte Ernährung über eine PEG-Sonde. Für den Fall einer plötzlich eintretenden Einwilligungsunfähigkeit hat der Junge keine Möglichkeit, vorab seinen Willen für die Beteiligten unmittelbar bindend zu erklären. In dieser Situation werden seine Eltern die Entscheidungen über die weitere Therapie treffen. Dabei haben sie den Willen ihres Sohnes zwar zu berücksichtigen, zwingend befolgen müssen sie ihn aber nicht. Dies würde der Jugendliche nur über die Errichtung einer Patientenverfügung erreichen. § 1827 I 1 BGB schreibt als Voraussetzung einer wirksamen Patientenverfügung die Volljährigkeit des Verfassers zwingend vor. Dies führt dazu, dass eine von einem Minderjährigen errichtete Verfügung, die ansonsten alle Voraussetzungen erfüllt, keine wirksame Patientenverfügung darstellt. Der Wille des Minderjährigen entfaltet mithin keine unmittelbare Bindungswirkung. Allerdings sind die Festlegungen des Minderjährigen auch nicht gänzlich unbeachtlich. Die gesetzlichen Vertreter, i. d. R. die sorgeberechtigten Eltern, haben diese Willensbekundungen bei ihrer Entscheidungsfindung zu berücksichtigen.85 Dabei werden die Äußerungen des Minderjährigen zum Teil als Behandlungswünsche i. S. d. § 1827 II BGB (analog) verstanden.86 Andere Stimmen lehnen eine direkte bzw. analoge Anwendung des § 1827 II BGB mit der Begründung ab, das Betreuungsrecht gelte nur für Volljährige und könne somit Willensäußerungen Minderjähriger nicht erfassen.87 Einigkeit besteht aber insoweit, als die Festlegungen des Minderjährigen bei dem Entschluss über die Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme von dem Sorgeberechtigten zu berücksichtigen sind. Wird der Minderjährige, nachdem er eine den Voraussetzungen der Patientenverfügung entsprechende Verfügung errichtet hat, volljährig, so kann seine Erklärung nachträglich Gültigkeit erlangen. Die Erklärung erstarkt dabei 85  Hinweise und Empfehlungen der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgeverfügungen und Patientenverfügungen, DÄBl 2018, A-2434 (A-2437). 86  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (237) = NJW 2014, 3572 (3575 f.); Beckmann, FPR 2010, 278 (279); Roth, in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 112. 87  Hinweise und Empfehlungen der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgeverfügungen und Patientenverfügungen, DÄBl 2018, A-2434 (A-2437); Rieger, FamRZ 2010, 1601 (1603); Streit, Patientenverfügungen Minderjähriger nach dem Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetz, S. 36 f.



III. Errichtung als Minderjähriger89

nicht automatisch zu einer Patientenverfügung, vielmehr muss der mittlerweile volljährige Patient die Festlegungen „in seinen Willen“ aufnehmen.88 Er muss seine frühere Verfügung durch einen entsprechenden Vermerk und eine erneute Unterschrift auf der Urkunde bestätigen.89 Nimmt der Betroffene eine solche Bestätigung nicht vor, so liegt auch nach Eintritt der Volljährigkeit keine wirksame Patientenverfügung vor. In diesem Fall sind die früheren Willensbekundungen des Betroffenen unstrittig nach § 1827 II BGB (analog) als Behandlungswünsche oder Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen des Patienten für den Betreuer maßgebend.90 2. Verfassungsmäßigkeit des Volljährigkeitserfordernisses Das Kriterium der Volljährigkeit in § 1827 I 1 BGB verhindert, dass Minderjährige eine Patientenverfügung verfassen können. Wie zu Beginn dargestellt, ist die Patientenverfügung Ausfluss des Selbstbestimmungsrechts eines jeden Menschen aus Art. 1 I, Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I sowie Art. 2 II 1 GG.91 Minderjährige sind, genauso wie Volljährige, Träger von Grundrechten.92 Der Ausschluss Minderjähriger von der Errichtung einer Patientenverfügung stellt einen Eingriff in ihr grundrechtlich geschütztes Selbstbestimmungsrecht dar.93 Zudem ergibt sich dadurch eine Ungleichbehandlung einwilligungsfähiger Minderjähriger und einwilligungsfähiger Volljähriger, sodass der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 I GG tangiert ist. Es stellt sich folglich die Frage, ob das Volljährigkeitserfordernis des § 1827 I 1 BGB mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 1901a BGB Rn. 14. in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 17; Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1901b Rn. 24; s. auch Streit, Patientenverfügungen Minderjähriger nach dem Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetz, S. 34. 90  Götz, in: Grüneberg, § 1827 Rn. 4; Hinweise und Empfehlungen der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgeverfügungen und Patientenverfügungen, DÄBl 2018, A-2434 (A-2437); Streit, Patientenverfügungen Minderjähriger nach dem Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetz, S. 34. 91  S. o. S.  23 ff. 92  BVerfG, Beschluss v. 29.7.1968 – 1 BvL 20/63, 31/66 und 5/67 = BVerfGE 24, 119 (144); BVerfG, Urteil v. 25.3.1975 – 1 BvF 1, 2, 3, 4, 5, 6/74 = BVerfGE 39, 1 (79); BVerfG, Beschluss v. 29.10.1998 – 2 BvR 1206/98 = BVerfGE 99, 145 (156); BVerfG, Urteil v. 1.4.2008 – 1 BvR 1620/04 = BVerfGE 121, 69 (92 f.). 93  So auch Brückner, Das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger, S. 186; Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257 (260). 88  Kieß,

89  Bienwald,

90

G. Voraussetzungen der Errichtung

a) Auslegung Um zu ermitteln, ob Minderjährige tatsächlich von der gesetzlichen Regelung ausgeschlossen sind oder nicht auch der Minderjährige unter § 1827 I 1 BGB gefasst werden kann, ist die Norm im Hinblick auf die Volljährigkeit des Verfassers auszulegen. aa) Wortlaut Die grammatische Auslegung befasst sich mit dem Wortsinn einer Norm. Dieser ergibt sich vorrangig aus dem spezifischen Sprachgebrauch des Gesetzes, sofern ein solcher existiert, sowie nachrangig aus dem allgemeinen Sprachgebrauch eines Begriffs.94 Vorliegend beinhaltet das Gesetz selbst eine verbindliche Begriffsbestimmung zu dem Tatbestandsmerkmal der Volljährigkeit. § 2 BGB enthält eine Legaldefinition, wonach die Volljährigkeit mit der Vollendung des 18. Lebensjahres eintritt. Unabhängig davon wird auch im allgemeinen Sprachgebrauch der Begriff des Volljährigen unmissverständlich nur für Personen verwendet, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Aufgrund der eindeutigen, hier anzuwendenden Legaldefinition lässt die grammatische Auslegung eine Erstreckung der Regelung des § 1827 I 1 BGB auf Minderjährige nicht zu. bb) Historie Die historische Auslegung fragt nach der Regelungsabsicht des Gesetzgebers und seiner Normvorstellung.95 Um den Kontext der Entstehungsgeschichte einer Norm zu ermitteln, sind u. a. Vorgängernormen sowie der Wille des Gesetzgebers näher zu untersuchen.96 Vor dem Gesetzgebungsverfahren zum Dritten Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts97 existierte keine gesetzliche Regelung zur Patientenverfügung. Zu dieser Zeit war umstritten, ob die Errichtung einer Patientenverfügung die Einwilligungsfähigkeit oder die volle Geschäftsfähigkeit des Verfü-

94  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 738; Schwacke, Juristische Methodik, S.  89 ff. 95  Schwacke, Juristische Methodik, S. 97 f. 96  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 780 ff. 97  Drittes Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.7.2009 (BGBl. I 2009, S. 2286–2287).



III. Errichtung als Minderjähriger91

genden voraussetzte.98 Ein Teil der Lehre verlangte die volle Geschäftsfähigkeit des Errichtenden. Demgegenüber erachteten es die herrschende Lehre und höchstrichterliche Rechtsprechung als ausreichend, dass der Verfügende im Zeitpunkt der Errichtung der Patientenverfügung einwilligungsfähig war.99 Diese Ansicht teilte auch die Bundesärztekammer.100 Im Gesetzgebungsverfahren konkurrierten im Wesentlichen drei Gesetzesentwürfe. Der Stünker-Entwurf101 forderte neben der Einwilligungsfähigkeit die Volljährigkeit als Voraussetzung der Patientenverfügung, dies jedoch ohne Begründung.102 Vielmehr wird in der Gesetzesbegründung eine Geschäftsfähigkeit des Verfügenden ausdrücklich abgelehnt und ausführlich (nur) auf die Einwilligungsfähigkeit des Betroffenen eingegangen.103 Der Bosbach-Entwurf104 sowie der Zöller-Entwurf105 sahen lediglich die Einwilligungsfähigkeit des Errichtenden vor. Dabei wird in den jeweiligen Gesetzesbegründungen eine Volljährigkeit oder volle Geschäftsfähigkeit des Verfassers nicht thematisiert. Bemerkenswert ist, dass sowohl der Bosbach-Entwurf als auch der Zöller-Entwurf insgesamt strengere Voraussetzungen und Rechtsfolgen für die Patientenverfügung vorsahen, jedoch nur die Einwilligungsfähigkeit und nicht zusätzlich die Volljährigkeit des Verfassers verlangten. Die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses106 fußt auf dem Stünker-Entwurf und sieht die Volljährigkeit des Errichtenden vor. Doch auch die Beschlussempfehlung geht ebenso wenig wie der Entwurf selbst auf das Erfordernis der Volljährigkeit ein. Insgesamt entsteht der Eindruck, der Gesetzgeber habe den vor dem Gesetzgebungsverfahren herrschenden Meinungsstreit zugunsten der Einwilligungsfähigkeit entscheiden wollen. Geschäftsfähigkeit als Voraussetzung zur Errichtung einer Patientenverfügung wird im gesamten Gesetzgebungsverfahren an keiner Stelle gefordert. Der Grund für die zusätzliche Voraussetzung der Volljährigkeit des Verfassers ist nicht ersichtlich, er lässt sich den Gesetzesentwürfen und der amtlichen Gesetzesbegründung nicht entnehmen. 98  Für eine ausführliche Darstellung des Streits s. Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S. 63 ff. 99  Vgl. Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257 (258). 100  Empfehlungen der Bundesärztekammer und der Zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis, DÄBl 2007, A-891 (A-895). 101  BT-Drs. 16/8442. 102  BT-Drs. 16/8442, S. 8. 103  BT-Drs. 16/8442, S. 12 f. 104  BT-Drs. 16/11360. 105  BT-Drs. 16/11493. 106  BT-Drs. 16/13314.

92

G. Voraussetzungen der Errichtung

Die Entstehungsgeschichte legt vielmehr nahe, dass das Erfordernis der Volljährigkeit in § 1827 I 1 BGB „hineingeraten“ ist107 bzw. es sich hierbei um ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers handelt.108 cc) Systematik Bei der systematischen Auslegung ist die entsprechende Norm im Bedeutungszusammenhang des Gesetzes zu betrachten. Sie ist so auszulegen, dass sie sich widerspruchsfrei in das Normgefüge eingliedert. Dabei kann zwischen einzelnen Vorschriften grundsätzlich eine sachliche Zusammengehörigkeit angenommen werden.109 Die Vorschrift des § 1827 BGB ist im Betreuungsrecht verankert. Dieses befasst sich ausschließlich mit dem Schutz Volljähriger (vgl. § 1814 I BGB), die betreuungsrechtlichen Regelungen gelten somit nur für Volljährige unmittelbar. Dies spricht für eine Beschränkung der Patientenverfügung nach der Gesetzessystematik auf Volljährige.110 Zwar gelten im konkreten Fall der Patientenverfügung trotz ihrer Verortung im Betreuungsrecht nicht die Voraussetzungen des § 1814 BGB.111 Insbesondere ist der Verfasser einer Patientenverfügung bei deren Errichtung nicht betreuungsbedürftig und steht damit genau genommen (noch) „außerhalb“ des Betreuungsrechts. Er trifft lediglich Regelungen für einen Zustand, in dem er nicht mehr einsichts- und urteilsfähig sein wird. Daraus kann allerdings nicht gefolgert werden, dass sich § 1827 BGB unter systematischen Gesichtspunkten auch auf Minderjährige erstrecken könnte.112 Schon die Rechtsfolgen des § 1827 BGB sind nicht unmittelbar auf das Minderjährigenrecht übertragbar. Weder die betreuungsgerichtliche Genehmigung nach § 1829 BGB noch die Handlungsanweisungen an den Betreuer gem. § 1827 BGB lassen sich sinnvoll auf die Situation eines Minderjährigen übertra-

107  Streit, Patientenverfügungen Minderjähriger nach dem Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetz, S. 123. 108  So Bichler, GesR 2014, 1 (2); a. A. Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (318, 333). 109  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 745 f.; Schwacke, Juristische Methodik, S.  93 ff. 110  So auch Bruns, Vorausverfügungen Minderjähriger, S. 181 ff.; Gleixner-Eberle, Die Einwilligung in die medizinische Behandlung Minderjähriger, S. 412 f.; Rieger, FamRZ 2010, 1601 (1603). 111  Vgl. zu diesem Gedanken Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (333). 112  So aber Gleixner-Eberle, Die Einwilligung in die medizinische Behandlung Minderjähriger, S.  412 f.; Streit, Patientenverfügungen Minderjähriger nach dem Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetz, S. 123.



III. Errichtung als Minderjähriger93

gen.113 Im Übrigen stehen die Regelungen des Betreuungsrechts bei Minderjährigen im Spannungsverhältnis zum elterlichen Sorgerecht.114 Insgesamt betrachtet folgt daher auch aus der Gesetzessystematik, dass die Patientenverfügung auf Volljährige beschränkt ist. dd) Telos Die teleologische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck einer Norm ab.115 Die Voraussetzung der Volljährigkeit des Verfassers einer Patientenverfügung ist – soweit ersichtlich – in den Beratungen des Bundestages nicht thematisiert worden.116 Auch enthalten weder der zugrunde liegende Gesetzesentwurf (Stünker-Entwurf)117 noch die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses118 eine Begründung zu dem Erfordernis der Volljährigkeit. Der Stünker-Entwurf wollte vielmehr an die bis dahin geltende Rechtslage, die sich durch eine gefestigte Rechtsprechung herausgebildet hatte, anknüpfen.119 Demnach sei nicht die Geschäftsfähigkeit, sondern vielmehr die natürliche Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Betroffenen entscheidend.120 Ziel des Gesetzesentwurfs sei die Stärkung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten.121 Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, der Mensch habe „während seines gesamten Lebens Anspruch auf Achtung seines Selbstbestimmungs­ rechts“.122 Diese Ausführungen in der Gesetzesbegründung widersprechen dem Volljährigkeits-Kriterium aus § 1827 BGB. Insgesamt lässt sich ein Regelungszweck des Gesetzgebers bzgl. der Beschränkung der Patientenverfügung auf Volljährige nicht ermitteln.123 Unabhängig von der mangelnden amtlichen Begründung des Volljährigkeitserfordernisses ist auch ein sachlicher Grund hierfür nicht erkennbar.124

FamRZ 2010, 1601 (1603). FamRZ 2010, 1601 (1603). 115  Schwacke, Juristische Methodik, S. 99. 116  Lange, ZEV 2009, 537(539); Müller, DNotZ 2010, 169 (182). 117  BT-Drs. 16/8442. 118  BT-Drs. 16/13314. 119  BT-Drs. 16/8442, S. 9. 120  BT-Drs. 16/8442, S. 9. 121  BT-Drs. 16/8442, S. 9. 122  BT-Drs. 16/8442, S. 8 f. 123  So auch Bichler, GesR 2014, 1 (2). 124  Vgl. Bichler, GesR 2014, 1 (2). 113  Rieger, 114  Rieger,

94

G. Voraussetzungen der Errichtung

Der Sinn und Zweck des Volljährigkeitserfordernisses lässt sich mithin nicht feststellen. ee) Grenzen der Auslegung Der mögliche Wortsinn bildet den Ausgangspunkt der Auslegung und gibt zugleich die Grenze der Auslegung vor.125 Die Auslegung darf über den durch den Wortlaut gezogenen Rahmen nicht hinausgehen, selbst wenn andere Auslegungsmittel ein entsprechendes Normverständnis nahelegen.126 Auch wenn sowohl historische als auch teleologische Gründe eine Patientenverfügung Minderjähriger als möglich erscheinen lassen, verhindert die ausdrückliche Benennung der Volljährigkeit als Voraussetzung einer wirksamen Patientenverfügung in Verbindung mit der Legaldefinition in § 2 BGB, dass Minderjährige unter die Vorschrift des § 1827 BGB gefasst werden können.127 ff) Ergebnis Die Auslegung nach den klassischen Auslegungsmethoden führt zu dem Ergebnis, dass Minderjährige keine wirksame Patientenverfügung nach § 1827 I 1 BGB verfassen können. Nach geltendem Recht ist dem Minderjährigen also die Errichtung einer Patientenverfügung und somit die Möglichkeit, auf diesem Wege für den Fall seiner Einwilligungsunfähigkeit unmittelbar bindende Anordnungen zu treffen, verwehrt. b) Vereinbarkeit mit dem Selbstbestimmungsrecht, Art. 1, Art. 2 GG Der Ausschluss Minderjähriger von der Möglichkeit, eine wirksame Patien­tenverfügung zu errichten, stellt einen Eingriff in ihr grundrechtlich geschütztes Selbstbestimmungsrecht aus Art. 1 I, Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I und Art. 2 II 1 GG dar. Möglicherweise ist dieser Eingriff jedoch durch kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt. 125  BVerfG, Beschluss v. 23.10.1985 – 1 BvR 1053/82 = BVerfGE 71, 108 (115); BVerfG, Beschluss v. 20.10.1992 – 1 BvR 698/89 = BVerfGE 87, 209 (224); BVerfG, Beschluss v. 10.1.1995 – 1 BvR 718, 719, 722, 723/89 = BVerfGE 92, 1 (12); Schwacke, Juristische Methodik, S. 93, 107. 126  Krüper, Grundlagen des Rechts, § 10 Rn. 34; Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, S. 167. 127  A. A. Gleixner-Eberle, Die Einwilligung in die medizinische Behandlung Minderjähriger, S. 413; Streit, Patientenverfügungen Minderjähriger nach dem Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetz, S. 123.



III. Errichtung als Minderjähriger95

aa) Rechtfertigung durch das Elternrecht, Art. 6 II 1 GG Die Beschränkung der Patientenverfügung auf Volljährige und der damit einhergehende Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger könnte durch das Elternrecht aus Art. 6 II 1 GG verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Art. 6 II 1 GG normiert den Vorrang der Eltern bei der Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Dabei ist die Pflege und Erziehung der Kinder zugleich Recht und Pflicht der Eltern, beides ist untrennbar miteinander verbunden. Die Pflichtbindung ist nicht lediglich eine Schranke, die das Recht begrenzt, sondern stellt einen „wesensbestimmenden Bestandteil“ des Elternrechts dar. Das BVerfG spricht daher auch von „Elternverantwortung“.128 Ihre Rechtfertigung findet diese Elternverantwortung in dem Bedürfnis des Kindes nach Schutz und Hilfe.129 Das Recht aus Art. 6 II 1 GG besteht im Wesentlichen im Interesse des Kindes, es stellt damit kein eigennütziges, sondern ein fremdnütziges Recht dar.130 Im Konfliktfall haben sich die Eltern stets am Kindeswohl und nicht an eigenen Interessen zu orientieren.131 Inhalt des Elternrechts ist die Pflege und Erziehung des Kindes. Die Erziehung fordert u. a. die Förderung selbständigen, verantwortungsbewussten Handelns, mit dem Ziel, das Kind bei Erreichen der Volljährigkeit als mündige und selbstentscheidungsfähige Person in das Erwachsenensein zu entlassen.132 Einfachgesetzlich ist das Elternrecht aus Art. 6 II 1 GG vor allem durch die „elterliche Sorge“, §§ 1626 ff. BGB, ausgestaltet. Diese umfasst die Personensorge und die Vermögenssorge für das Kind.133 Bei der Ausübung des elterlichen Personensorgerechts ist insbesondere § 1626 II BGB zu berücksichtigen. Diese Grundsatznorm gibt ein Leitbild für die elterliche Erziehung vor.134 Die Eltern haben die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsbewusstem Handeln zu 128  BVerfG, Beschluss v. 29.7.1968 – 1 BvL 20/63, 31/66, 5/67 = BVerfGE 24, 119 (143). 129  BVerfG, Beschluss v. 29.7.1968 – 1 BvL 20/63, 31/66, 5/67 = BVerfGE 24, 119 (144). 130  Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG Kommentar, Art. 6 Rn. 109; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 39. 131  Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 6 Rn. 149  f.; vgl. auch von Coelln, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 6 Rn. 71; Lorenz, NZFam 2017, 782 (785). 132  Vgl. von Coelln, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 6 Rn. 65; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 6 Rn. 159. 133  Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG Kommentar, Art. 6 Rn. 111. 134  Huber, in: Münchener Kommentar BGB, § 1626 Rn. 62.

96

G. Voraussetzungen der Errichtung

berücksichtigen (S. 1) und Fragen der elterlichen Sorge – je nach Entwicklungsstand des Kindes – zu besprechen sowie Einvernehmen anzustreben (S. 2). Dabei wachsen die Wahrnehmungsrechte des Kindes mit zunehmendem Alter.135 Sofern das Kind eine entsprechende Einsichtsfähigkeit und Selbständigkeit besitzt, tritt das Sorgerecht der Eltern zurück, um die Eigenverantwortlichkeit und das Persönlichkeitsrecht des Kindes zu fördern.136 Mithin nimmt die elterliche Sorge gegenüber dem Kind mit wachsenden Fähigkeiten ab.137 Das Personensorgerecht der Eltern umfasst anfangs die Entscheidungsbefugnis über sämtliche Belange des Kindes, u. a. die Kompetenz zur Einwilligung in medizinische Maßnahmen bei dem Kind. Mit zunehmender Entwicklungsreife haben die Eltern das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen auch in diesem Bereich zu respektieren. Die Grenze der elterlichen Entscheidungskompetenz ist erreicht, wenn der Minderjährige ausreichende Fähigkeiten zur Selbstbestimmung besitzt.138 In Bezug auf die Patientenverfügung eines Minderjährigen ist fraglich, in welchem Verhältnis sein Selbstbestimmungsrecht aus Art. 1 I, Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I und Art. 2 II 1 GG zu dem Elternrecht aus Art. 6 II 1 GG steht. Können Minderjährige eine hinreichende Einsichts- und Urteilsfähigkeit erreichen, um eine antizipierte Behandlungsentscheidung zu treffen, sodass das Elternrecht hinter dem Recht der Minderjährigen auf Selbstbestimmung zurücktritt? Einwilligungsunfähige139 Minderjährige weisen unstrittig kein ausreichendes Maß an Eigenverantwortung auf, um eine Patientenverfügung zu verfassen, sodass in diesem Fall das Elternrecht aus Art. 6 II 1 GG dem Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen unproblematisch vorgeht. Problematisch ist hingegen, ob einwilligungsfähige Minderjährige die Fähigkeit zur eigenverantwortlichen Errichtung einer Patientenverfügung besitzen, mit der Folge, dass das Selbstbestimmungsrecht des Kindes das Elternrecht verdrängt. Dazu ist die Selbstbestimmungsfähigkeit einwilligungsfähiger Minderjähriger mit der am Kindeswohl orientierten Erziehungsbedürftigkeit abzuwägen und zu gewichten.140 in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 6 Rn. 159. Urteil v. 9.2.1982 – 1 BvR 845/79 = BVerfGE 59, 360 (387); Huber, in: Münchener Kommentar BGB, § 1626 Rn. 62; Stamer, Die medizinische Zwangsbehandlung Minderjähriger, S. 141. 137  Coester-Waltjen, MedR 2012, 553 (559); Lorenz, NZFam 2017, 782 (785); Stamer, Die medizinische Zwangsbehandlung Minderjähriger, S. 141. 138  Lorenz, NZFam 2017, 782 (782 f.). 139  Zur Einwilligungsfähigkeit s. S. 72 f. 140  BVerfG, Urteil v. 9.2.1982 – 1 BvR 845/79 = BVerfGE 59, 360 (387). 135  Robbers, 136  BVerfG,



III. Errichtung als Minderjähriger97

Grundsätzlich besteht ein hohes Schutzbedürfnis zugunsten Minderjähriger. Denn die Entwicklung des Minderjährigen ist stark in Bewegung, er befindet sich in einem erzieherischen und entwicklungsbedingt nicht abgeschlossenen Kontext.141 Zudem kann auch der einwilligungsfähige Minderjährige möglicherweise altersbedingt die Folgen seiner Entscheidung nicht vollständig überblicken. Ohne die Einwilligung seiner Eltern muss er die Konsequenzen seiner Entscheidung alleine tragen und ist seinem Selbstbestimmungsrecht ein Stück weit „preisgegeben“.142 Überdies existieren kein Verfahren und keine gesetzlichen Vorgaben für die Feststellung der Einwilligungsfähigkeit eines Minderjährigen.143 Außerdem handelt es sich bei der körperlichen Integrität um ein bedeutendes Rechtsgut, welches durch eine Patientenverfügung tangiert wird; hinzu kommt, dass der Eingriff u. U. ir­ reversible Folgen hervorrufen kann.144 Dies alles begründet einen hohen Schutzbedarf einwilligungsfähiger Minderjähriger sowie die Einbindung der Eltern in die Entscheidung als Schutz- und Korrekturmechanismus.145 Ferner ist die rechtliche Position der Eltern aufgrund der verfassungsrechtlichen Verankerung in Art. 6 II 1 GG anders ausgestaltet als die Position eines gesetzlichen oder gewillkürten Vertreters.146 Der Vorrang des Selbstbestimmungsrechts des einwilligungsfähigen Minderjährigen vor dem Elternrecht könnte zu einer Aushebelung dieser grundrechtlich geschützten Position führen.147 Insgesamt sprechen diese Aspekte in Anbetracht des Kindeswohls zunächst für eine Rechtfertigung der Fremdbestimmung auch des einwilligungsfähigen Kindes durch seine Eltern. Allerdings ist das Elternrecht pflichtgebunden und verfolgt den Zweck, die Fähigkeit zur Selbstbestimmung des Kindes zu fördern. Dies schreibt § 1626 II BGB sogar ausdrücklich fest. Zudem ist das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen grundrechtlich garantiert. Die Annahme einer Unmündigkeit des Kindes bis zum Erreichen des 18. Lebensjahrs würde diesen Zweck in keiner Weise fördern, gleichzeitig würde das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen leerlaufen.148 Insbesondere in höchstpersönlichen NZFam 2017, 782 (785). NZFam 2017, 782 (784). 143  Bei Volljährigen wird, anders als bei Minderjährigen, die Einwilligungsfähigkeit unterstellt. Bei Zweifeln kann deren Einwilligungsfähigkeit durch das Betreuungsgericht überprüft werden, s. Lorenz, NZFam 2017, 782 (785). 144  Lorenz, NZFam 2017, 782 (785). 145  Lorenz, NZFam 2017, 782 (786). 146  Dodegge, FamRZ 2021, 5 (10). 147  Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (321). 148  So auch Brückner, Das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger, S. 99; Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (321). 141  Lorenz, 142  Lorenz,

98

G. Voraussetzungen der Errichtung

Angelegenheiten ist es sehr wichtig, dass Minderjährige die Fähigkeit zu selbständigem, verantwortungsbewusstem Handeln erlangen. Dies ist nur möglich, wenn Jugendliche bereits in der Phase des Heranwachsens lernen, Selbstverantwortung zu übernehmen.149 Bei der Ausübung höchstpersönlicher Rechte gilt der Grundsatz, dass minderjährige, aber bereits urteilsfähige Personen ihre Rechte eigenständig ausüben können sollen.150 Da die Errichtung einer Patientenverfügung eine höchstpersönliche Angelegenheit darstellt, sollte einwilligungsfähigen Minderjährigen grundsätzlich die Gelegenheit gegeben werden, mit einer Patientenverfügung ihr Selbstbestimmungsrecht eigenständig ausüben zu können. Hinzu kommt, dass Eltern schwerkranker Kinder eine Orientierung am Kindeswohl z. T. sehr schwer fällt. Durch ihre Liebe zum Kind entwickeln sie häufig einen Drang zum Festhalten an dem Kind.151 Dies erschwert ihnen eine am Wohl und Willen ihres Kindes ausgerichtete Entscheidung und kann dem Kindeswohl sogar nachteilig sein. Außerdem ergäbe sich bei einem Vorrang des Elternrechts vor dem Selbstbestimmungsrecht einwilligungsfähiger Minderjähriger ein Wertungswiderspruch bei dem Vergleich einer Patientenverfügung eines Minderjährigen mit der Rechtsstellung des Minderjährigen in anderen Bereichen. Bei einer unmittelbar bevorstehenden medizinischen Behandlung des Minderjährigen steht dem einwilligungsfähigen Minderjährigen ein Vetorecht gegen die Entscheidung seiner Eltern zu.152 Er kann somit eine Behandlung, der seine Eltern zugestimmt haben, verweigern. Entsprechende Rechte zur Selbstbestimmung müssen dem einwilligungsfähigen Minderjährigen auch bei der antizipierten Verweigerung einer medizinischen Maßnahme zuteilwerden, um einen Widerspruch zu vermeiden.153 Daneben enthält das Gesetz einige Teilmündigkeitsregelungen, so bspw. bei der Testierfreiheit154 oder der religiösen Kindererziehung155. Beide Regelungen erfassen höchstpersönliche Angelegenheiten, in denen der Minderjährige vor Erreichen der Volljährigkeit Alleinentscheidungsrechte zugesprochen bekommt. Ihm entsprechende Rechte zur Selbstbestimmung bei der Patientenverfügung zu verwehren, wäre widersprüchlich. 149  Vgl.

S. 99.

Brückner, Das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger,

150  BVerfG,

Urteil v. 9.2.1982 – 1 BvR 845/79 = BVerfGE 59, 360 (387 f.). Patientenrechte, S. 171. 152  Siehe auch S. 115 ff. 153  So auch Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (320); Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257 (259). 154  Siehe auch S. 120 f. 155  Siehe auch S. 124 f. 151  Putz/Steldinger/Unger,



III. Errichtung als Minderjähriger99

Summa summarum ist das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger in Bezug auf die Patientenverfügung, gerade aufgrund des höchstpersönlichen Charakters der Verfügung, von erheblichem Gewicht. Bei einwilligungsfähigen Jugendlichen überwiegt dieses gegenüber der am Kindeswohl orientierten Erziehungsbedürftigkeit. Eine Versagung des Selbstbestimmungsrechts stellt eine irreversible und nicht legitimierbare Verletzung ihrer Rechte dar.156 Daher tritt das elterliche Bestimmungsrecht aus Art. 6 II 1 GG hinter dem Selbstbestimmungsrecht des einwilligungsfähigen Jugendlichen aus Art. 1, Art. 2 GG zurück.157 Folglich ist der Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht einwilligungsfähiger Minderjähriger aus Art. 1 I, Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I und Art. 2 II 1 GG nicht durch das Elternrecht aus Art. 6 II 1 GG gerechtfertigt. bb) Rechtfertigung durch die staatliche Schutzpflicht für Leben und Gesundheit, Art. 2 II 1 GG Die Beschränkung der Patientenverfügung auf Volljährige und der damit einhergehende Eingriff in das grundrechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger könnte allerdings durch die staatliche Schutzpflicht für Leben und Gesundheit aus Art. 2 II 1 GG verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Diese ist subsidiär zu dem Elternrecht aus Art. 6 II 1 GG.158 Art. 2 II 1 GG schützt das Leben und die körperliche Unversehrtheit des Einzelnen.159 Dem Grundrecht kommt dabei eine Doppelfunktion zu. Neben dem klassischen subjektiven Abwehrrecht des Bürgers enthält es aufgrund der aus den Grundrechten abgeleiteten objektiven Wertordnung160 eine Schutzpflicht des Staates. Der Staat ist verpflichtet, den Einzelnen gegen 156  So

Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (322). auch Coester-Waltjen, MedR 2012, 553 (559). Problematisch ist allerdings, ob das Elternrecht auch dann hinter dem Selbstbestimmungsrecht des einwilligungsfähigen Minderjährigen zurücktritt, wenn bei der Vornahme bzw. Fortführung einer lebenserhaltenden Maßnahme gute Chancen auf ein bewusstes und selbstbestimmtes Weiterleben des Minderjährigen bestehen, dieser aber die Unterlassung bzw. den Abbruch der Maßnahme wünscht. Die Befolgung des Willens des Minderjährigen würde zu dem Tod des Kindes führen. Fraglich ist, ob dies mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Vgl. zu dieser Problematik BVerfG, Beschluss v. 6.6.2007 – 1 BvQ 18/07 = FamRZ 2007, 2046 m. Anm. Spickhoff; OLG Hamm, Beschluss v. 24.5.2007 – 1 UF 78/07 = NJW 2007, 2704 m. Anm. Balloff; auch Rieger, FamRZ 2010, 1601 (1603). 158  Rieger, FamRZ 2010, 1601 (1603). 159  S. o. S.  25 f. 160  Ständige Rspr. des BVerfG seit BVerfG, Urteil v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 = BVerfGE 7, 198. 157  So

100

G. Voraussetzungen der Errichtung

Eingriffe in sein Leben und seine körperliche Unversehrtheit zu schützen. Dies umfasst unproblematisch den Schutz vor Gefährdungen durch Dritte.161 Fraglich ist, ob der Staat verpflichtet ist, im Rahmen dieser Schutzpflicht den Einzelnen auch vor sich selbst zu schützen. Grundsätzlich ist dies nicht der Fall. Die Freiheitsrechte schützen gerade die Autonomie eines Menschen. Würde hier die staatliche Schutzpflicht greifen, so würde der Staat dem Menschen verbieten, selbstbestimmt seine eigenen Rechtsgüter zu schädigen. Lediglich sofern ein Mensch nicht in der Lage ist, eigenständig seine grundrechtlich geschützten Interessen wahrzunehmen, weil ihm die erforderliche Einsichtsfähigkeit fehlt, greift die staatliche Schutzpflicht.162 Einwilligungsfähige Minderjährige besitzen oftmals eine ausreichende Einsichtsfähigkeit, um autonom antizipierte Behandlungsentscheidungen zu treffen und so ihr Selbstbestimmungsrecht auszuüben.163 Diesen Minderjährigen im Rahmen der staatlichen Schutzpflicht die Errichtung einer Patientenverfügung zu verwehren, würde einen nicht legitimierbaren Eingriff in ihr grundrechtlich geschütztes Selbstbestimmungsrecht darstellen. Der Staat würde damit – in der Absicht, das Leben und die körperliche Unversehrtheit der Minderjährigen zu schützen – ihre Dispositionsbefugnis hierüber einschränken. Dies hätte zur Folge, dass sich die staatliche Schutzpflicht in ihr Gegenteil verkehren würde, sie würde sich gegen den Grundrechtsträger selbst wenden, dem sie zu dienen hat.164 Sofern Minderjährige einwilligungsfähig sind und autonome Behandlungsentscheidungen treffen können, stellt die Beschränkung der Patientenverfügung auf Volljährige einen schwerwiegenden Eingriff in ihr Selbstbestimmungsrecht dar, welcher nicht durch die staatliche Schutzpflicht für Leben und Gesundheit aus Art. 2 II 1 GG gerechtfertigt ist. cc) Resümee Das Kriterium der Volljährigkeit in § 1827 I 1 BGB stellt einen gravierenden Eingriff in das grundrechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht einwilligungsfähiger Minderjähriger dar. Dieser Eingriff ist nicht durch kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt. Weder durch das Elternrecht aus Art. 6 II 1 GG noch durch die staatliche Schutzpflicht für Leben und ­Gesundheit aus Art. 2 II 1 GG lässt sich der Eingriff legitimieren. Das Vollin: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 Rn. 24. in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 Rn. 209. 163  So auch Brückner, Das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger, S. 186; Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257 (260). 164  So auch Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257 (260). 161  Rixen, 162  Rixen,



III. Errichtung als Minderjähriger101

jährigkeitserfordernis ist folglich mit dem Selbstbestimmungsrecht einwil­ ligungsfähiger Minderjähriger aus Art. 1 I, Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I und Art. 2 II 1 GG nicht vereinbar. c) Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, Art. 3 I GG Durch den Ausschluss Minderjähriger von der Errichtung einer Patientenverfügung wird weiterhin der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 I GG tangiert. Art. 3 I GG gewährleistet eine Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz, er gebietet es, Gleiches gleich zu behandeln.165 Daraus folgt ein subjektives Recht des Einzelnen auf Gleichbehandlung.166 Da § 1827 I 1 BGB mit dem Kriterium der Volljährigkeit Minderjährigen die Errichtung einer Patientenverfügung verwehrt, ergibt sich eine Ungleichbehandlung einwilligungsfähiger Volljähriger und einwilligungsfähiger Minderjähriger. Während ein einwilligungsfähiger, ggf. nicht mehr geschäfts­ fähiger volljähriger Patient wirksam eine Patientenverfügung errichten kann, kann ein einwilligungsfähiger minderjähriger Patient – der u. U. 16 oder 17 Jahre alt ist und über seinen Krankheitszustand sowie in Frage kommende Behandlungsmöglichkeiten voll aufgeklärt wurde – dies nicht. Fraglich ist, ob diese Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist. Eine Ungleichbehandlung ist nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG dann gerechtfertigt, wenn Sachgründe vorliegen, die „dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind“.167 Dabei gelte „ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen“ bestimmen ließen.168 Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung von einwilligungsfähigen Volljährigen und einwilligungsfähigen Minderjährigen besteht in dem Schutz der Minderjährigen. Grundsätzlich unterliegen Minderjährige, auch einwilligungsfähige Minderjährige, einem hohen Schutzbedürfnis, da sich ihre Entwicklung stark in Bewegung befindet.169 Dies unterscheidet sie von in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 3 Rn. 66. in: Sachs, GG Kommentar, Art. 3 Rn. 38. 167  Sog. modifizierte neue Formel, BVerfG, Beschluss v. 21.6.2011 – 1 BvR2035/ 07 = BVerfGE 129, 49 (68). 168  BVerfG, Beschluss v. 21.6.2011 – 1 BvR 2035/07 = BVerfGE 129, 49 (69). 169  Vgl. Lorenz, NZFam 2017, 782 (785). 165  Wollenschläger, 166  Nußberger,

102

G. Voraussetzungen der Errichtung

einwilligungsfähigen Volljährigen. Fraglich ist, ob Art und Gewicht dieser Differenz die Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Bei dem Verfassen einer Patientenverfügung ist die Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Errichtenden entscheidend. Diese ist nicht an die Volljährigkeit oder ein bestimmtes Alter geknüpft, vielmehr ist die individuelle Reife der Person maßgeblich, welche altersunabhängig ist.170 Trotz der noch nicht abge­ schlossenen Entwicklung einwilligungsfähiger Minderjähriger unterscheiden diese sich in Bezug auf die Einsichts- und Urteilsfähigkeit zum Verfassen einer Patientenverfügung kaum von einwilligungsfähigen Volljährigen. Krankheitserfahrene Minderjährige sind bereits früh in der Lage, die Chancen und Risiken einer Behandlung zu verstehen und eine unabhängige Entscheidung zu treffen.171 Auch ist die Fähigkeit, sich reflektiert mit der eigenen Sterblichkeit und dem eigenen Tod aufgrund einer Erkrankung auseinanderzusetzen, individuell teilweise schon sehr stark ausgeprägt.172 Dies betrifft insbesondere Kinder und Jugendliche mit Langzeit- bzw. Wiederholungserkrankungen.173 Diese jungen Menschen können zumeist wesentlich verständiger mit ihrer Krankheit und deren Behandlung umgehen als Gleichaltrige oder Erwachsene, denen die Auseinandersetzung mit einem eigenen Krankheitsbild fehlt.174 Klinischen Untersuchungen zufolge weisen Jugendliche zwischen 15 und 18 Jahren durch die in ärztlichen Behandlungen und pflegerischen Maßnahmen durchlebten Erfahrungen oftmals die notwendige Entscheidungskompetenz zur Errichtung einer Patientenverfügung auf.175 Sie besitzen daher regelmäßig dieselben Kompetenzen wie Erwachsene zum Verfassen einer Patientenverfügung. Zudem machen auch Volljährige im Laufe ihres Lebens (vor allem krankheitsbedingt oder durch Erfahrungen im Bekanntenkreis) noch eine Entwicklung durch. Die Entwicklung ist bei Minderjährigen zwar regelmäßig stärker, jedoch bei weitem nicht mit dem Eintritt der Volljährigkeit abgeschlossen. Die Ungleichbehandlung einwilligungsfähiger Volljähriger und einwilligungsfähiger Minderjähriger ist insgesamt von hoher Intensität. Die Diffe170  Vgl.

Müller, DNotZ 2010, 169 (182). Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, 18 (24); Kommission für ethische Fragen der Deutschen Akademie für Kinder- und Jugendmedizin e. V. (DAKJ), Monatsschrift Kinderheilkunde 2015, 375 (376); Putz, FPR 2012, 13 (16). 172  Jox/Führer/Borasio, Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, 26 (29). 173  Kommission für ethische Fragen der Deutschen Akademie für Kinder- und Jugendmedizin e. V. (DAKJ), Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, 43 (45). 174  Kommission für ethische Fragen der Deutschen Akademie für Kinder- und Jugendmedizin e. V. (DAKJ), Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, 43 (45 f.); Putz, FPR 2012, 13 (16). 175  Jox/Führer/Borasio, Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, 26 (29). 171  Führer/Duroux/Jox/Borasio,



III. Errichtung als Minderjähriger103

renzierung erfolgt personenbezogen und aufgrund eines Merkmals, nämlich des Alters, welches der Betroffene nicht zu beeinflussen vermag. Hinzu kommt, dass die Ungleichbehandlung erhebliche Auswirkungen auf das grundrechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht einwilligungsfähiger Minderjähriger hat – dieses wird ihnen in Bezug auf antizipierte Behandlungs­ entscheidungen gänzlich verwehrt. Obwohl ein nur marginaler Unterschied zwischen beiden Personengruppen besteht, werden einwilligungsfähige Minderjährige komplett von der Patientenverfügung ausgeschlossen. Der Zweck, der in dem Schutz dieser Minderjährigen liegt, steht hier in keiner Relation zu dem gewählten Mittel, dem Ausschluss einwilligungsfähiger Minderjähriger von der Patientenverfügung. Art und Gewicht der Differenzierung zwischen den beiden Personengruppen sind der Ungleichbehandlung nicht angemessen und können diese mithin nicht rechtfertigen. Vielmehr ist aufgrund der sich gleichenden Fähigkeiten einwilligungsfähiger Minderjähriger und einwilligungsfähiger Volljähriger eine Gleichbehandlung beider Gruppen geboten.176 Folglich sind einwilligungsfähige Minderjährige durch das Volljährigkeitserfordernis in § 1827 I 1 BGB in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 I GG verletzt. d) Stellungnahme zur Verfassungsmäßigkeit Das Tatbestandsmerkmal der Volljährigkeit in § 1827 I 1 BGB verwehrt Minderjährigen die Errichtung einer Patientenverfügung. Sie können eine solche Verfügung demnach nicht wirksam verfassen. Minderjährige können jedoch regelmäßig eine entsprechende Einsichts- und Urteilsfähigkeit und somit die nötige Einwilligungsfähigkeit erlangen, die zum Verfassen einer Patientenverfügung erforderlich ist. Die gesetzliche Regelung entspricht daher weder der Privatautonomie einwilligungsfähiger Minderjähriger noch dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Ausschluss einwilligungsfähiger Minderjähriger von der Errichtung einer Patientenverfügung stellt einen Eingriff in ihr Selbstbestimmungsrecht aus Art. 1 I, Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I sowie Art. 2 II 1 GG dar, welcher nicht durch kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt ist. Ferner ergibt sich eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art. 3 I GG; die durch den Ausschluss hervorgerufene Ungleichbehandlung einwilligungsfähiger Minderjähriger und einwilligungsfähiger Volljähriger ist nicht gerechtfertigt. Das Volljährigkeitserfordernis aus § 1827 I 1 BGB ist somit mit dem Grundgesetz nicht vereinbar und § 1827 I 1 BGB insoweit verfassungswidrig.177 176  So

auch Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (330). ebenfalls – wenn auch z. T. zurückhaltender formuliert – Albrecht/Albrecht/ Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 173; Bichler, Zwischen Selbstbin177  So

104

G. Voraussetzungen der Errichtung

3. Auswege de lege lata Das Kriterium der Volljährigkeit in § 1827 I 1 BGB ist mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar, da es Minderjährige von der Patientenverfügung ausschließt. Es stellt sich aber die Frage, ob Minderjährigen nach geltendem Recht andere Optionen zur Verfügung stehen, um eine verbindliche antizipierte Behandlungsentscheidung abzugeben. a) Verfassungskonforme Auslegung des § 1827 I 1 BGB Zunächst ist fraglich, ob eine verfassungskonforme Auslegung des § 1827 I 1 BGB möglich ist. Kommt die Auslegung anhand der klassischen Auslegungsmethoden zu dem Ergebnis, dass eine Norm mit der Verfassung im Widerspruch steht, so ist im Falle mehrerer Auslegungsmöglichkeiten diejenige vorzuziehen, nach der die Vorschrift verfassungskonform ausgelegt werden kann.178 Die Grenze der verfassungskonformen Auslegung besteht dabei im Wortlaut und Sinn des Gesetzes, die Vorschrift darf nicht in ihrem Sinn verändert oder ihr normativer Gehalt grundlegend neu bestimmt werden.179 § 1827 I 1 BGB sieht Patientenverfügungen wörtlich nur für Volljährige vor, zudem enthält das BGB in § 2 eine Legaldefinition der Volljährigkeit. Dieser eindeutige Wortsinn des § 1827 I 1 BGB gibt ebenfalls180 für die verfassungskonforme Auslegung die Grenze der Volljährigkeit vor.181 Etwas dung und Bevormundung, S. 105; Brückner, Das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger, S. 187; Coester-Waltjen, MedR 2012, 553 (557); Götz, in: Grüneberg, § 1827 Rn. 4; Kaufmann, Patientenverfügungen zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge, S. 67; Müller, DNotZ 2010, 169 (182); Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 523; Renner, ZNotP 2009, 371 (377); Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 11; Schumacher, FPR 2010, 474 (478); Stamer, Die medizinische Zwangsbehandlung Minderjähriger, S. 187 f.; Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257 (260). 178  BVerfG, Beschluss v. 28.4.1965 – 1 BvR 346/61 = BVerfGE 19, 1 (5); BVerfG, Beschluss v. 8.3.1972 – 2 BvR 28/71 = BVerfGE 32, 373 (383 f.); BVerfG, Beschluss v. 9.8.1978 – 2 BvR 831/76 = BVerfGE 49, 148 (157); Schwacke, Juristische Methodik, S. 118. 179  BVerfG, Beschluss v. 11.6.1908 – 1 PBvU 1/79 = BVerfGE 54, 277 (299 f.); BVerfG, Beschluss v. 26.4.1994 – 1 BvR 1299/89, 1 BvL 6/90 = BVerfGE 90, 263 (274 f.); BVerfG, Beschluss v. 27.1.2015 – 1 BvR 471, 1181/10 = BVerfGE 138, 296 (350); Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 764. 180  So auch schon bei der Auslegung nach den klassischen Auslegungsmethoden, S. 94. 181  So auch Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (331); Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257 (261).



III. Errichtung als Minderjähriger105

anderes lässt sich auch mit dem Sinn des Gesetzes nicht begründen. Der Regelungszweck des Gesetzgebers ist nicht zu ermitteln182, zudem enthält die Gesetzesbegründung keine Ausführungen zu Patientenverfügungen Minderjähriger. Da der Sinn des Volljährigkeitserfordernisses nicht ersichtlich ist, kann § 1827 I 1 BGB zwar dergestalt teleologisch ausgelegt werden, dass Minderjährige nicht von der Vorschrift ausgeschlossen werden sollten. Diese Auslegung ist jedoch keinesfalls zwingend und kann daher nicht die Grenze überwinden, die der Wortlaut der Norm vorgibt. Folglich ist eine verfassungskonforme Auslegung des § 1827 I 1 BGB – mit dem Ergebnis, dass auch Minderjährige von der Regelung erfasst sind – nicht möglich.183 b) Die Errichtung einer Patientenverfügung stellvertretend durch die Eltern Möglicherweise könnten die personensorgeberechtigten Eltern als gesetzliche Vertreter stellvertretend für ihr Kind eine Patientenverfügung i. S. d. § 1827 BGB errichten. Wie jedoch zuvor festgestellt, hat die Patientenverfügung höchstpersönlichen Charakter.184 Eine Stellvertretung bei Errichtung der Verfügung – auch der Eltern für ihr Kind – ist damit ausgeschlossen.185 c) Die Errichtung einer Vorsorgevollmacht durch den Minderjährigen Die Errichtung einer Vorsorgevollmacht durch den Minderjährigen könnte eine Option darstellen, um dem Willen des Minderjährigen Geltung zu verschaffen. Fraglich ist, ob der Minderjährige einen Vertreter mit der Einwilligung bzw. Nichteinwilligung in bestimmte ärztliche Maßnahmen betrauen kann, also ob er eine Vorsorgevollmacht errichten kann, die zum Inhalt hat, in welche Maßnahmen der Bevollmächtigte einwilligen und welche er verweigern soll. Dazu müsste der Minderjährige überhaupt eine Vorsorgevollmacht errichten können. Dies ist abhängig davon, ob die Errichtung einer Vorsorgevollmacht Geschäftsfähigkeit voraussetzt, denn der Minderjährige verfügt nicht über volle Geschäftsfähigkeit.

182  S. o.

S.  93 f. auch Bichler, GesR 2014, 1 (2); die Auslegung nach den klassischen Auslegungsmethoden kommt zum selben Ergebnis, s. dazu bereits oben S. 94 f. 184  S. o. S.  73. 185  Brückner, Das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger, S. 185 f.; Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (331); Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257 (261). 183  So

106

G. Voraussetzungen der Errichtung

Grundsätzlich ist zur Erteilung einer Vollmacht Geschäftsfähigkeit erforderlich. Eine abweichende spezielle gesetzliche Regelung existiert für die Vorsorgevollmacht nicht. Zur Errichtung einer Vorsorgevollmacht, die vermögensrechtliche Angelegenheiten beinhaltet, ist unstrittig Geschäftsfähigkeit Voraussetzung. Hat die Vorsorgevollmacht allerdings nur Maßnahmen der Gesundheitsfürsorge zum Inhalt hat, ist strittig, ob der Verfügende im Zeitpunkt der Errichtung geschäftsfähig sein muss, oder ob Einwilligungs­ fähigkeit ausreicht. Teilweise wird vertreten, dass in diesem Fall die Einwilligungsfähigkeit des Vollmachtgebers genüge.186 Zur Einwilligung bzw. Nichteinwilligung in medizinische und/oder freiheitsbeschränkende Maßnahmen müsse der Patient selbst einwilligungsfähig, aber nicht zusätzlich geschäftsfähig sein. Enthalte eine Vorsorgevollmacht nur die Entscheidung über ebenjene Maßnahmen, so müsse der Vollmachtgeber ebenfalls lediglich einwilligungsfähig sein.187 Geschäftsfähigkeit sei nicht erforderlich, da eine solche Vorsorgevollmacht keine Vertretungsmacht i. S. d. § 166 II BGB begründe. Es sei kein Raum „für eine an den Interessen des Erklärungsempfängers ausgerichtete Dog­ matik“.188 Nach der überwiegenden Ansicht hingegen setzt die Erteilung einer wirksamen Vorsorgevollmacht stets Geschäftsfähigkeit voraus, auch wenn die Vollmacht ausschließlich Maßnahmen der Gesundheitsfürsorge beinhaltet.189 Die Vollmacht werde durch ein Rechtsgeschäft erteilt, die §§ 164 ff. BGB erforderten Geschäftsfähigkeit.190 Einwilligungsfähigkeit allein sei nicht ausreichend, da die Vollmacht die rechtliche Handlungsfähigkeit des Verfügen186  So Berger, JZ 2000, 797 (803); Winkler, Vorsorgeverfügungen, S. 37; vgl. auch Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 174. 187  Hierbei wird Einsichtsfähigkeit in Bezug auf die Bevollmächtigung sowie den Inhalt der Bevollmächtigung gefordert. 188  Berger, JZ 2000, 797 (803). 189  BGH, Beschluss v. 15.6.2016 – XII ZB 581/15 = NJW 2016, 2745 (2746 f.); OLG Frankfurt, Beschluss v. 29.3.2004 – 20 W 33/04 = FamRZ 2004, 1322; Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1904 Rn. 11; Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (332); Keilbach, DNotZ 2004, 164; Roglmeier, FPR 2010, 282; Spanl, in: Patientenverfügungen, S. 141 (143); Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 41; so auch die Hinweise des Bundesministeriums der Justiz sowie des Bayrischen Staatsministeriums der Justiz: Broschüre „Betreuungsrecht“ des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, S. 42, abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Publikationen/DE/Betreuungsrecht.pdf?__blob=publi cationFile&v=51; Broschüre „Die Vorsorgevollmacht“ des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz, S. 12, abrufbar unter https://www.justiz.bayern.de/media/pdf/ broschueren/die_vorsorgevollmacht_6._auflage_barrierefreie_version.pdf. 190  Lange, Inhalt und Auslegung von Patientenverfügungen, S. 96; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 41.



III. Errichtung als Minderjähriger107

den einschränke bzw. auf den Vollmachtnehmer verlagere.191 Zudem sei das Innenverhältnis der Bevollmächtigung als Auftragsverhältnis ausgestaltet.192 Um dieses Auftragsverhältnis mit dem Vollmachtnehmer wirksam begründen zu können, müsse der Vollmachtgeber geschäftsfähig sein.193 Innerhalb dieser Ansicht wird zum Teil zwischen dem Erfordernis voller und partieller Geschäftsfähigkeit differenziert. Überwiegend wird lediglich eine partielle Geschäftsfähigkeit des Errichtenden gefordert. Der Vollmachtgeber müsse demnach nicht uneingeschränkt geschäftsfähig sein, vielmehr sei Geschäftsfähigkeit in Bezug auf die Vollmachtserteilung ausreichend.194 Diese sei gegeben, soweit der Verfügende sich „ohne ersichtliche fremde Willensbeeinflussung und im grundsätzlichen Bewusstsein der Folgen einer rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht zu einer entsprechenden Beurkundung entschließ[e], selbst wenn er nicht sämtliche Einzelheiten der rechtssprachlich formulierten Erklärung von sich aus ohne Erläuterung intellektuell nachvollziehen [könne]“.195 Ausreichend sei also, dass der Vollmachtgeber die Erklärung ohne fremde Willensbeeinflussung abgebe und sich ihrer Bedeutung grundsätzlich bewusst sei.196 Vereinzelt wird eine vollumfängliche Geschäftsfähigkeit des Vollmacht­ gebers verlangt.197 Die Erteilung der Vorsorgevollmacht sei eine rechtsgeschäftliche Erklärung, zudem würden partielle Geschäftsfähigkeiten nicht existieren.198 Auch sei eine Abstufung der Geschäftsfähigkeit nicht erforderlich, da das Vorliegen der Geschäftsfähigkeit nach dem Gesetz vermutet würde. Etwaige Probleme, denen durch die Annahme einer partiellen Geschäftsfähigkeit begegnet würde, würden über diese Vermutungswirkung und im Übrigen über die Vorschriften des Betreuungsrechts ausreichend gelöst.199

in: BeckOGK BGB, § 1896 Rn. 246.5 (Stand: 01.01.2022). oben schon, S. 36 f. 193  Schmidt-Recla, in: BeckOGK BGB, § 1896 Rn. 246.5 (Stand: 01.01.2022). 194  BGH, Beschluss v. 15.6.2016 – XII ZB 581/15 = NJW 2016, 2745 (2746 f.); OLG München, Beschluss v. 5.6.2009 – 33 Wx 278/08 = FamRZ 2009, 2033 (2034); LG Bielefeld, Beschluss v. 1.1.2016 – 22 T 59/16 = NZFam 2017, 88; Götz, in: Grüneberg, Einf v § 1814, Rn. 7; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1896 Rn. 53; Spickhoff, AcP 208 (2008), 345 (401). 195  OLG München, Beschluss v. 5.6.2009 – 33 Wx 278/08 = FamRZ 2009, 2033 (2034). 196  OLG München, Beschluss v. 5.6.2009 – 33 Wx 278/08 = FamRZ 2009, 2033 (2034). 197  Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1896 Rn. 292; Schmidt-Recla, in: BeckOGK BGB, § 1896 Rn. 246.1 (Stand: 01.01.2022). 198  Schmidt-Recla, in: BeckOGK BGB, § 1896 Rn. 246.5 (Stand: 01.01.2022). 199  Schmidt-Recla, in: BeckOGK BGB, § 1896 Rn. 246.5 (Stand: 01.01.2022). 191  Schmidt-Recla, 192  S. dazu

108

G. Voraussetzungen der Errichtung

Der herrschenden Ansicht ist zuzustimmen. Zur Errichtung einer Vorsorgevollmacht muss der Vollmachtgeber geschäftsfähig sein, selbst wenn die Vollmacht ausschließlich Maßnahmen der Gesundheitsfürsorge beinhaltet. Einwilligungsfähigkeit ist insoweit nicht ausreichend. Denn die Errichtung der Vollmacht ist von ihrem Inhalt zu trennen. Erstere bedeutet immer die Erteilung von Rechtsmacht an einen anderen, daher stellt die Bevollmächtigung stets ein Rechtsgeschäft dar.200 Für dieses Rechtsgeschäft ist Geschäftsfähigkeit erforderlich, unabhängig davon, welchen Regelungsbereich die Vollmacht erfasst.201 Dabei muss der Vollmachtgeber keine umfassende Geschäftsfähigkeit aufweisen. Entscheidend ist, dass er in Bezug auf das konkret anstehende Geschäft – die Vollmachtserteilung – geschäftsfähig ist, denn nur auf dieses Geschäft kommt es an. Da eine gesetzliche Regelung zur Vorsorgevollmacht eines Minderjährigen nicht existiert, wird teilweise in der verfassungskonformen Auslegung des § 1829 V BGB eine Möglichkeit für den Minderjährigen gesehen, eine Vorsorgevollmacht zu errichten. Jedoch schließt bereits der Wortlaut eine Anwendung auf Minderjährige aus. § 1829 V BGB verweist auf § 1820 BGB, welcher im Kontext der Vorsorgevollmacht von einem Volljährigen spricht. Auch sind diese Normen in den Regelungskomplex des Betreuungsrechts eingebettet. Dieses befasst sich ausschließlich mit Volljährigen. Die Regelungen des Betreuungsrechts, gerade auch die des § 1829 BGB, lassen sich auf Minderjährige schwer übertragen.202 Somit stehen sowohl grammatikalische als auch systematische Gründe einer verfassungskonformen Auslegung des § 1829 V BGB entgegen.203 Unabhängig davon erfordert die Errichtung einer Vorsorgevollmacht betreffend Maßnahmen der Gesundheitsfürsorge – wie bereits dargelegt – die partielle Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers. Diese fehlt dem Minderjährigen, denn er ist in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkt, § 106 BGB.204 Eine Vorsorgevollmacht als einseitiges Rechtsgeschäft kann er ohne die Mitwirkung seiner gesetzlichen Vertreter nicht errichten, § 111 S. 1 BGB.205 200  So auch Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 41. 201  Zutreffend Lange, Inhalt und Auslegung von Patientenverfügungen, S. 96. 202  So auch Gleixner-Eberle, Die Einwilligung in die medizinische Behandlung Minderjähriger, S. 411, insbesondere der Verweis des § 1829 V BGB auf die erforderliche betreuungsgerichtliche Genehmigung in § 1829 I BGB gilt im Falle der Minderjährigkeit gerade nicht; Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (332). 203  A. A. Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257 (262). 204  So auch Coester-Waltjen, MedR 2012, 553 (560). 205  Die Bevollmächtigung in Gesundheitsangelegenheiten ist für den Minderjährigen nicht lediglich rechtlich vorteilhaft, § 107 BGB; dazu ausführlich Bichler, Zwischen Selbstbindung und Bevormundung, S. 41.



III. Errichtung als Minderjähriger109

Deren Mitwirkung wird im Übrigen höchst unwahrscheinlich sein, sollte der Inhalt der Vollmacht deren Willen entgegenstehen.206 Folglich kann ein Minderjähriger allein aus diesem Grund keine Vorsorgevollmacht in Gesundheitsangelegenheiten errichten. Überdies garantiert Art. 6 II 1 GG den personensorgeberechtigten Eltern einen Vorrang bei der Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Dieses aus der Verfassung resultierende Elternrecht darf nicht durch die Bevollmächtigung eines Dritten gänzlich umgangen werden.207 Mithin ist es dem Minderjährigen nicht möglich, eine Vorsorgevollmacht zu errichten, selbst wenn diese ausschließlich Maßnahmen der Gesundheitsfürsorge zum Inhalt hat. Auf diesem Wege kann dem Willen des Minderjährigen also keine Geltung verschafft werden. d) Beachtlichkeit des Willens des Minderjährigen gem. § 1827 II BGB analog Zum Teil wird vertreten, dass Erklärungen des Minderjährigen gem. § 1827 II BGB analog zu berücksichtigen seien.208 Nach § 1827 II BGB hat bei Nichtvorliegen einer wirksamen Patientenverfügung der Betreuer (bzw. Bevollmächtigte) die Behandlungswünsche oder den mutmaßlichen Willen des Patienten festzustellen und auf dieser Grundlage die Behandlungsentscheidung zu treffen. In einer entsprechenden Anwendung des § 1827 II BGB seien die Willensbekundungen des Minderjährigen als Behandlungswünsche zu verstehen und bildeten die Entscheidungsgrundlage für die Eltern. Ob eine analoge Anwendung des § 1827 II BGB auf den Minderjährigen möglich ist, ist umstritten. Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke und eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte voraus.209 Weitgehend wird sowohl die Regelungslücke als auch die Planwidrigkeit der Regelungslücke verneint.210 Selbst bei Bejahung der Analogiefähigkeit des § 1827 II BGB entfaltet der Wille des Minderjährigen allerdings keine unmittelbare, sondern nur mittelGesR 2014, 1 (3). Zwischen Selbstbindung und Bevormundung, S. 120 f.; Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (332). 208  So Roth, in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 112; Götz, in: Grüneberg, § 1827 Rn. 4; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 11; Spickhoff, FamRZ 2009, 1949 (1950 f.). 209  Schwacke, Juristische Methodik, S. 133. 210  So u. a. Bichler, GesR 2014, 1 (3); Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (333 f.). 206  Bichler, 207  Bichler,

110

G. Voraussetzungen der Errichtung

bare Wirkung.211 Die letztliche Entscheidung über bestimmte Behandlungsmaßnahmen liegt bei den sorgeberechtigten Eltern, mithin bei Dritten und nicht bei dem Minderjährigen selbst. Die Behandlungswünsche des Minderjährigen dienen ihnen dabei als Entscheidungsgrundlage. Sie haben diese zwar zu beachten, zwingend sind sie jedoch nicht.212 Dies wird dem Selbstbestimmungsrecht einwilligungsfähiger Minderjähriger nicht gerecht.213 Es besteht die Gefahr, dass die Eltern trotz ausdrück­ licher Willensbekundungen ihres Kindes ihren eigenen Wünschen und Vorstellungen Geltung verschaffen und entgegen dem Willen des Minderjährigen die Einwilligung in eine Maßnahme erteilen.214 Die bloß mittelbare Berücksichtigung des Willens des Minderjährigen gem. § 1827 II BGB analog stellt folglich keine adäquate Alternative zur Errichtung einer Patientenverfügung dar. e) Unmittelbarer Rückgriff auf den Willen des Minderjährigen Vereinzelt wird vertreten, der Arzt könne den antizipiert erklärten Willen des Minderjährigen unmittelbar als Legitimationsgrundlage für sein Handeln heranziehen. Dies verstoße zwar gegen das Verfahren der §§ 1827 ff. BGB. Da eine Nichtbeachtung dieser Verfahrensvorschriften aber nicht strafbar sei, böte sich so ein gangbarer Ausweg für die Beachtung des Willens des Minderjährigen.215 Selbst bei Annahme einer Straffreiheit des Arztes stehen einem unmittelbaren Rückgriff auf den Willen des Minderjährigen jedoch Bedenken entgegen. Denn neben der Strafbarkeit ärztlichen Handelns ist auch die zivilrechtliche Haftung nicht zu vernachlässigen. Diese entfällt bei einer Missachtung der §§ 1827 ff. BGB nicht, vielmehr können aus einem Verstoß gegen diese Vorschriften nicht unerhebliche zivilrechtliche Haftungsansprüche gegen den Arzt erwachsen.216 Zudem ist die Begründung des unmittelbaren Rückgriffs auf den Patientenwillen mit den Vorschriften der §§ 1827 ff. BGB217 zweifelhaft, denn diese 211  So auch Bichler, Zwischen Selbstbindung und Bevormundung, S. 108; Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257 (261). 212  Anders Brückner, Das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger, S.  191 f. 213  So auch Gleixner-Eberle, Die Einwilligung in die medizinische Behandlung Minderjähriger, S. 410. 214  Bichler, Zwischen Selbstbindung und Bevormundung, S. 108. 215  So Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257 (262). 216  Bichler, Zwischen Selbstbindung und Bevormundung, S. 110. 217  So Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257 (262).



III. Errichtung als Minderjähriger111

finden auf den Minderjährigen gerade keine Anwendung. Vielmehr ist bei Minderjährigen das besondere Eltern-Kind-Verhältnis in den Blick zu nehmen. Das Tätigwerden des Arztes ohne Rücksprache mit den Eltern stellt einen Eingriff in Art. 6 II 1 GG dar. Da keine Rechtsgrundlage für die Legitimation des unmittelbaren Arzthandelns aufgrund des antizipiert erklärten Willens des Minderjährigen existiert, sind die Eltern zwingend in Behandlungsentscheidungen mit einzubeziehen.218 Unabhängig von diesen Bedenken ist weiterhin fraglich, ob ein unmittelbarer Durchgriff auf den Willen des Minderjährigen für den Arzt zwingend ist, oder ob sich der Arzt zwar zur Legitimation seiner Behandlungsmaßnahmen auf die Erklärung des Jugendlichen berufen kann, aber nicht muss; er daneben also auch die Option hat, sich an die Sorgeberechtigten zu wenden. Ist Letzteres der Fall, so stellt dieser Lösungsansatz schon aufgrund der mangelnden Verbindlichkeit der antizipierten Erklärung des Minderjährigen keine angemessene Alternative zur Patientenverfügung dar. Insgesamt kann ein unmittelbarer Rückgriff auf den Willen des Minderjährigen nicht überzeugen. Dieser stellt keine Option dar, um die Verbindlichkeit der antizipierten Erklärung des Jugendlichen zu erreichen. f) Gerichtliche Ersetzung nach § 1666 III Nr. 5 BGB Ferner könnte die Missachtung des antizipiert erklärten Willens des Minderjährigen eine Kindeswohlgefährdung i. S. d. § 1666 BGB darstellen. Das Familiengericht würde dann nach § 1666 III Nr. 5 BGB die Erklärung der Sorgerechtsinhaber durch die antizipierte Erklärung des Minderjährigen ersetzen. So würde letztere Verbindlichkeit erlangen. Das Familiengericht kann die Erklärung der personensorgeberechtigten Eltern, die zur Abwehr einer Kindeswohlgefährdung nötig erscheint, ersetzen, wenn die Eltern eine entsprechende Erklärung nicht abgeben wollen oder können.219 Die dafür erforderliche Gefährdung des Kindeswohls ist gegeben, wenn eine gegenwärtige Gefahr besteht, die ohne das Eingreifen des Familiengerichts mit ziemlicher Sicherheit zu einer erheblichen Schädigung des Kindes führen wird.220 Der Schaden muss noch nicht eingetreten sein, sein Eintritt aber hinreichend wahrscheinlich sein. Zudem muss die Gefährdung nachhaltig und schwer für das Kindeswohl sein.221

Zwischen Selbstbindung und Bevormundung, S. 110. in: Münchener Kommentar BGB, § 1666 Rn. 195. 220  BGH, Beschluss v. 14.7.1956 – IV ZB 32/56 = NJW 1959, 1434. 221  Götz, in: Grüneberg, § 1666 Rn. 8. 218  Bichler, 219  Lugani,

112

G. Voraussetzungen der Errichtung

Fraglich ist, inwiefern sich die Missachtung der antizipierten Behandlungsentscheidung des Minderjährigen durch die Eltern auf das Kindeswohl auswirkt. Grundsätzlich ist eine Missachtung der antizipierten Behandlungsentscheidung des Minderjährigen von ausreichender Nachhaltigkeit und Schwere, um eine Kindeswohlgefährdung begründen zu können. Zu differenzieren ist zwischen medizinisch indizierten Maßnahmen, die der Minderjährige wünscht, aber seine Eltern verweigern und solchen, welche der Minderjährige verweigert, denen aber seine Eltern zustimmen. Die Verweigerung einer vom Minderjährigen gewollten ärztlich indizierten Maßnahme durch die Eltern ist grundsätzlich als Gefährdung des Kindeswohls einzustufen.222 Unklar ist, ob auch die Zustimmung der Eltern zu einer vom Minderjährigen ausdrücklich verweigerten Behandlung das Kindeswohl gefährdet. Im Rahmen des Kindeswohls ist der Wille des Minderjährigen mit steigendem Alter und wachsender Einsichtsfähigkeit zunehmend zu berücksichtigen.223 Denn der Minderjährige soll in seiner Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit gefördert werden.224 Der antizipierte Wille des Minderjährigen ist aber nicht allein maßgeblich für das Kindeswohl. Das Familiengericht nimmt bei der Feststellung, ob die Missachtung des Behandlungsverbots zu einer Kindeswohlgefährdung i. S. d. § 1666 BGB führt, eine Abwägung vor. Der ausdrücklich geäußerte Wille des Minderjährigen ist im Rahmen dieser Abwägungsentscheidung ein bedeutender Faktor, jedoch (nur) eines von mehreren Kriterien.225 Sofern die Abwägung zu dem Ergebnis führt, die Behandlungsverweigerung entspreche dem Kindeswohl, wird das Gericht gem. § 1666 III Nr. 5 BGB die Einwilligung der sorgeberechtigten Eltern durch die antizipierte Erklärung des Minderjährigen ersetzten. Ergibt die Abwägung hingegen, dass das Behandlungsverbot dem Kindeswohl widerspricht, so wird das Gericht dem Willen des Jugendlichen nicht stattgeben. Folglich stellt die Missachtung einer ausdrücklichen Behandlungsverweigerung durch die Eltern nicht zwangsläufig eine Kindeswohlgefährdung dar. Das Gericht wird daher nicht per se die Verbindlichkeit des Willens des Minderjährigen anordnen. Vielmehr trifft es eine am Kindeswohl orientierte eigene Entscheidung, für die die antizipierte Erklärung des Jugendlichen zwar von Bedeutung, aber nicht verbindlich ist. Darüber hinaus stellt sich in der Praxis die Frage, wie das Familiengericht von der möglichen Kindeswohlgefährdung Kenntnis erlangen wird, um das Zwischen Selbstbindung und Bevormundung, S. 116. in: Grüneberg, § 1666 Rn. 9. 224  S. a. § 1626 II BGB. 225  Vgl. Bichler, Zwischen Selbstbindung und Bevormundung, S. 118. 222  Bichler, 223  Götz,



III. Errichtung als Minderjähriger113

Verfahren nach § 1666 III Nr. 5 BGB einzuleiten. Bei dem Verfahren nach § 1666 BGB handelt es sich um ein Amtsverfahren, grundsätzlich wird das Gericht auf Anregung tätig, § 24 FamFG.226 Auch der Minderjährige kann das Verfahren gem. § 24 FamFG anregen. Die Anregung durch den Minderjährigen liegt nahe, wenn sein Wille von den Sorgeberechtigten übergangen wird. Praktisch gestaltet sich dies jedoch schwierig. Denn der Konflikt zwischen Eltern und Kind (und somit die Notwendigkeit einer Anregung) wird erst eintreten, wenn der Minderjährige sich im Zustand der Einwilligungsunfähigkeit – u. U. Äußerungsunfähigkeit – befindet. In dieser Verfassung wird ihm eine Anregung kaum möglich sein. Da die sorgeberechtigten Eltern das Verfahren nicht anregen werden, muss der Minderjährige darauf vertrauen, dass Dritte, z. B. das ärztliche Personal oder das Jugendamt in dieser Situation an das Familiengericht herantreten werden. Denn dass das Gericht ohne Anregung von dem Sachverhalt Kenntnis erlangen wird, ist mehr als zweifelhaft. Schlussendlich stellt auch die gerichtliche Ersetzung der Erklärung der Sorgeberechtigten über § 1666 III Nr. 5 BGB keine geeignete Option dar, um die Verbindlichkeit der antizipierten Behandlungsentscheidung des Minderjährigen zu erreichen. Das Gericht trifft eine am Kindeswohl orientierte eigenständige Entscheidung, die nicht zwangsläufig mit dem antizipiert erklärten Willen des Minderjährigen übereinstimmt. Daneben gestaltet sich die praktische Umsetzbarkeit der gerichtlichen Ersetzung problematisch. g) Empfehlungen zum Vorgehen in Notfallsituationen Eine mögliche Alternative zur Patientenverfügung könnte die Errichtung von „Empfehlungen zum Vorgehen in Notfallsituationen“ (sog. EVN-Order) darstellen.227 Dieses Formblatt wurde von Rellensmann und Hasan entwickelt und dient der übersichtlichen, strukturierten Dokumentation vorzeitig getroffener Therapieentscheidungen für den Eintritt einer Notfallsituation. Kinder und ihre Sorgeberechtigten können hierin zusammen mit dem Arzt dokumentieren, welche therapeutischen Maßnahmen bei einer akuten Verschlechterung des Zustandes des Minderjährigen oder in lebensbedrohlichen Situationen durchgeführt werden und welche unterbleiben sollen. Das Formblatt ist entwickelt worden, um Ersthelfern in Notfällen, in denen die Zeit zur Ermittlung des Willens des Minderjährigen und seiner Sorgeberechtigten fehlt, Handlungssicherheit zu gewähren.228 Zudem dient die vorsorgliche und in: BeckOK BGB, § 1666 Rn. 177. Musterformular ist u. a. abgedruckt in Rellensmann/Hasan, Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, 38 (40). 228  Rellensmann/Hasan, Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, 38 (39). 226  Veit, 227  Das

114

G. Voraussetzungen der Errichtung

vorausschauende Erörterung dieser Maßnahmen der Vorbereitung auf das Lebensende und soll den Beteiligten einen würdigen Abschied und Tod ermöglichen.229 Die Verwendung der EVN-Order wurde 2008 im Bundes­ arbeitskreis pädiatrische Palliativmedizin (BAPP) diskutiert und ihr Einsatz in der Pädiatrie von zahlreichen Verbänden und Gesellschaften empfohlen.230 Da bei der Festlegung dieser vorweggenommenen Behandlungsentscheidungen allerdings nicht allein der Wille des Minderjährigen maßgeblich ist, sondern der Jugendliche und seine sorgeberechtigten Eltern zusammen die Entscheidungen treffen, bietet die EVN-Order dem Minderjährigen insofern keine echte Alternative zur Patientenverfügung.231 Die Errichtung dieses Formblatts stellt nach geltendem Recht allerdings die vielversprechendste Möglichkeit für den Minderjährigen dar, um die Verbindlichkeit seiner antizipierten Behandlungsentscheidungen zu erreichen. h) Resümee De lege lata stehen Minderjährigen keine der Patientenverfügung gleichkommenden Alternativen zur Verfügung, um die Verbindlichkeit antizipierter Behandlungsentscheidungen sicherzustellen. Es existiert kein geeigneter Ausweg, über den dem verfassungsrechtlich geschützten Selbstbestimmungsrecht einwilligungsfähiger Minderjähriger ausreichend Rechnung getragen wird. Der Minderjährige kann sein Leben in dieser hochsensiblen (End-) Phase nicht autonom nach seinen persönlichen Vorstellungen gestalten, sondern ist abhängig von den Entscheidungen der Sorgeberechtigten. 4. Eigener Lösungsansatz Zur Entwicklung eines eigenen Lösungsvorschlags soll vorab untersucht werden, inwieweit Minderjährige in unmittelbar bevorstehende ärztliche Maßnahmen einwilligen können und wie die Stellung des Minderjährigen bei der Errichtung anderer höchstpersönlicher Verfügungen ist. a) Die Einwilligung des Minderjährigen in ärztliche Behandlungen Die Patientenverfügung ist ein Spezialfall der Einwilligung in eine ärzt­ liche Maßnahme, denn sie beinhaltet eine antizipierte Erklärung des Patien-

Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, 38 (41). Rellensmann/Hasan, Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, 38. 231  Anders Pauly, Sterbehilfe bei Minderjährigen, S. 94. 229  Rellensmann/Hasan, 230  Vgl.



III. Errichtung als Minderjähriger115

ten über die Einwilligung oder Versagung bestimmter ärztlicher Maßnahmen für den Zeitpunkt späterer Einwilligungsunfähigkeit. aa) Die generelle Einwilligungsbefugnis bei der Behandlung minderjähriger Patienten Wer bei der Behandlung eines minderjährigen Patienten in unmittelbar bevorstehende medizinische Maßnahmen einwilligen kann, ist seit langer Zeit umstritten.232 (1) Keine gesetzliche Regelung Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung zur Einwilligung in medizinische Eingriffe bei Minderjährigen. Lediglich aus § 630d I 2 BGB ließen sich Rückschlüsse ziehen. Nach § 630d I 2 BGB ist vor der Durchführung einer medizinischen Maßnahme die Einwilligung eines Berechtigten einzuholen, sofern der Patient einwilligungsunfähig ist. Im Umkehrschluss könnte dies bedeuten, dass bei einwilligungsfähigen Patienten, mithin auch bei einwilligungsfähigen Minderjährigen, allein deren Einwilligung maßgeblich ist.233 Auch wenn der Wortlaut des § 630d I 2 BGB ein solches Verständnis zunächst nahelegt, entspricht dies nicht der Intention des Gesetzgebers. Vielmehr geht aus der Begründung des Regierungsentwurfs hervor, dass die Einwilligungszuständigkeit im Einzelfall zu bestimmen sei, wobei grundsätzlich eine parallele Zuständigkeit des Minderjährigen und seiner Eltern bestehen könne.234 Folglich lässt sich die Frage nach der Einwilligungsbefugnis nicht über § 630d I 2 BGB beantworten. (2) Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung Ausgangspunkt der zivilgerichtlichen Rechtsprechung bildet ein Urteil des BGH aus dem Jahr 1958. In dieser Entscheidung ging der Senat in einem Fall, in dem die Einholung der elterlichen Zustimmung undurchführbar war und der Minderjährige unmittelbar vor dem Erreichen der Volljährigkeit stand, davon aus, dass der Minderjährige allein wirksam in eine Operation einwilligen könne.235 NJOZ 2014, 1. Patientenverfügungen Minderjähriger nach dem Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetz, S. 54; Wagner, in: Münchener Kommentar BGB, § 630d Rn. 51. 234  BT-Drs. 17/10488, S. 23. 235  BGH, Urteil v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 (37) = NJW 1959, 811. 232  Schwedler, 233  Streit,

116

G. Voraussetzungen der Errichtung

An der Entbehrlichkeit der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters hielt das Gericht allerdings nicht fest. Im Jahr 1971 entschied der BGH, dass zu der ärztlichen Behandlung des Minderjährigen seine Einwilligung nicht genüge, sondern die Zustimmung der Sorgeberechtigten erforderlich sei – jedenfalls sofern der Eingriff aufschiebbar und nicht unwichtig sei.236 Ähnlich urteilte der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 1991. Hier stellte er fest, dass es zur wirksamen Einwilligung in die Operation eines kurz vor der Volljährigkeit stehenden Patienten sowohl auf seine als auch auf die Zustimmung seiner gesetzlichen Vertreter ankomme.237 Ein wegweisendes Urteil fällte der VI. Zivilsenat sodann im Jahr 2006. Grundsätzlich seien die Eltern als gesetzliche Vertreter des Minderjährigen einwilligungszuständig. Bei nur relativ indizierten ärztlichen Eingriffen, die erhebliche Folgen für die künftige Lebensgestaltung des Minderjährigen nach sich ziehen könnten, habe der einsichts- und urteilsfähige Minderjährige jedoch ein Vetorecht gegen die Entscheidung seiner Eltern.238 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung liegt somit die Einwilligungsbefugnis bei der Behandlung minderjähriger Patienten bei dessen gesetzlichen Vertretern. Stimmen die Eltern einer Maßnahme zu, so stehe dem urteilsfähigen Minderjährigen bei schweren Eingriffen aber ein Vetorecht zu.239 Er könne der Einwilligung seiner Eltern widersprechen. Eine Zwangsbehandlung des Minderjährigen wäre somit ausgeschlossen. (3) Stand der Literatur In der Literatur werden zu dieser Frage unterschiedliche Auffassungen vertreten. Eine weit verbreitete Ansicht fordert zur Einwilligung in die Behandlung eines Minderjährigen kumulativ die Zustimmung des Minderjährigen und seiner gesetzlichen Vertreter. Die Sorgeberechtigten müssten stets ihren Konsens zu der Entscheidung des Minderjährigen geben.240 Zum Teil wird hierbei nach der Schwere des Eingriffs differenziert.241 In weniger 236  BGH,

Urteil v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335 (337). Urteil v. 16.4.1991 – VI ZR 176/90 = NJW 1991, 2344 (2345). 238  BGH, Urteil v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217 (218). 239  Dieser Rechtsprechung kürzlich folgend OLG Frankfurt, Urteil v. 16.7.2019 – 8 U 228/17 = FamRZ 2020, 336; für eine alleinige Einwilligungsbefugnis einer minderjährigen Patientin zu einem Schwangerschaftsabbruch allerdings OLG Hamm, Beschluss v. 29.11.2019 – 12 UF 236/19 = FamRZ 2020, 340. 240  S. Brückner, Das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger, S. 86; Lettmaier, in: Staudinger BGB, § 1626 Rn. 289; Lorenz, NZFam 2017, 782 (783); Wagner, in: Münchener Kommentar BGB, § 630d Rn. 59. 241  So Coester-Waltjen, MedR 2012, 553 (559); Wenzel, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 4 Rn. 167; im Übrigen auch § 3 des Gesetzes zur Gewährleistung selbstbe237  BGH,



III. Errichtung als Minderjähriger117

schwere Behandlungen könne der Minderjährige bei entsprechender Einsichtsfähigkeit allein einwilligen, während schwere Eingriffe stets der zusätzlichen Einwilligung der Sorgeberechtigten bedürften. Dabei seien bei einem Alleinentscheidungsrecht des Minderjährigen hohe Anforderungen an seine Einsichtsfähigkeit zu stellen.242 Vertreter dieses sog. Co-Konsenses wollen so eine Diskussionsplattform für die Beteiligten schaffen. Ein binäres System würde vermieden, vielmehr würde dieses abgestufte Modell berücksichtigen, dass die Entscheidungszuständigkeit der Eltern abnehme, während die Selbstbestimmungsfähigkeit des Minderjährigen zunehme.243 Daneben gibt es Stimmen in der Literatur, die die Einwilligungszuständigkeit ausschließlich bei dem Minderjährigen sehen. Sofern der Minderjährige einsichts- und urteilsfähig sei, könne er selbständig und unabhängig von dem Willen seiner Eltern in ärztliche Behandlungen einwilligen.244 Aufgrund der daraus resultierenden weitreichenden Befugnisse des Minderjährigen seien an seine Einwilligungsfähigkeit allerdings strenge Anforderungen zu stellen.245 Insbesondere bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen wird die Einwilligungsfähigkeit nur restriktiv angenommen.246 Befürworter dieser Ansicht begründen diese mit einer Abkoppelung der Einsichtsfähigkeit von der Geschäftsfähigkeit.247 Die für die Einwilligung in eine medizinische Maßnahme notwendige Einsichtsfähigkeit knüpfe gerade nicht an die Geschäftsfähigkeit an. Zudem sollen die Eltern nicht in die ­Entscheidung des Minderjährigen eingreifen können, wenn dieser intellek­ tuell und voluntativ in der Lage sei, die konkret anstehende Entscheidung zu treffen.248

stimmten Sterbens und zur Suizidprävention, Augsburg-Münchner-Hallescher-Entwurf (AMHE-SterbehilfeG). 242  Wagner, in: Münchener Kommentar BGB, § 630d Rn. 60. 243  Lettmaier, in: Staudinger BGB, § 1626 Rn. 291. 244  Götz, FamRZ 2020, 339 (340); Kreße, MedR 2015, 91 (94); Silberg, HFR 2010, 104 (117); Spickhoff, FamRZ 2018, 412 (423); s. Brückner, Das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger, S. 85; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 129; Lorenz, NZFam 2017, 782 (783); Nebendahl, MedR 2009, 197 (198); Stamer, Die medizinische Zwangsbehandlung Minderjähriger, S. 180; Streit, Patientenverfügungen Minderjähriger nach dem Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetz, S. 56. 245  Spickhoff, FamRZ 2018, 412 (423). 246  Spickhoff, FamRZ 2018, 412 (424). 247  Silberg, HFR 2010, 104 (117). 248  Spickhoff, FamRZ 2018, 412 (423).

118

G. Voraussetzungen der Errichtung

Schließlich seien nach einer weiteren Auffassung allein die Sorgeberechtigten für die Erteilung der Einwilligung zuständig.249 Eine ärztliche Behandlung des Minderjährigen könne – unabhängig von der Einwilligungsfähigkeit des Minderjährigen – nur mit der Zustimmung der gesetzlichen Vertreter erfolgen.250 Diese Ansicht wird mittlerweile kaum noch vertreten.251 Demnach werden in der Literatur die unterschiedlichsten Positionen vertreten, die von einem Alleinentscheidungsrecht des Minderjährigen über kombinierte Zuständigkeiten bis hin zu einem Alleinentscheidungsrecht der Eltern reichen. (4) Zwischenergebnis Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur wählt bei der Frage nach der Befugnis zur Einwilligung in die medizinische Behandlung eines Minderjährigen einen Mittelweg.252 Dies überzeugt, denn sie berücksichtigt die Abnahme der Entscheidungszuständigkeit der Sorgeberechtigten bei gleichzeitiger Zunahme der Selbstbestimmungsfähigkeit des Minderjährigen. Eine alleinige Zuständigkeit der Sorgeberechtigten oder des Minderjährigen würde den wachsenden Fähigkeiten des Minderjährigen nicht gerecht. Relevant sind somit regelmäßig sowohl die Entscheidung der Sorgeberechtigten als auch des Minderjährigen. Dabei kann der Minderjährige eine Behandlung, der seine Eltern zugestimmt haben, durch die Ausübung eines Vetorechts verweigern. Die umgekehrte Konstellation, dass der Minderjährige positiv die Durchführung einer ärztlichen Maßnahme wünscht, welche die Eltern ablehnen, hat die Rechtsprechung noch nicht entschieden. Die Theorie des Co-Konsenses sieht zumindest bei schweren Eingriffen in diesem Fall keine Möglichkeit für den Minderjährigen vor, sich gegen die ablehnende Entscheidung seiner Eltern zu wehren. Nach der herrschenden Meinung steht die positive Durchführung einer ärztlichen Behandlung also immer unter dem Vorbehalt der Einwilligung durch die Eltern.253 Lehnen die Eltern die Durchführung einer medizinischen Maßnahme ab, kann der Minderjährige nur den Weg über § 1666 BGB gehen und die Einwilligung seiner Eltern durch das Familiengericht ersetzen lassen. Das GeFamRZ 1997, 589 (591). Brückner, Das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger, S. 85; Lettmaier, in: Staudinger BGB, § 1626 Rn. 292. 251  Lettmaier, in: Staudinger BGB, § 1626 Rn. 292. 252  So i. Ü. auch die Bundesärztekammer in: Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung, DÄBl 2011, A-346 (A-348). 253  Vgl. Spickhoff, FamRZ 2009, 1949 (1950). 249  Scherer, 250  S.



III. Errichtung als Minderjähriger119

richt orientiert sich bei seiner Entscheidung am Kindeswohl. So wird es regelmäßig bei einem medizinisch indizierten Eingriff die Einwilligung der Sorgeberechtigten gem. § 1666 III Nr. 5 BGB ersetzen, während bei einem nicht indizierten Eingriff die Voraussetzungen für die Ersetzung der Einwilligung meist nicht vorliegen werden.254 bb) Übertragbarkeit auf die Patientenverfügung Fraglich ist, ob sich diese von Rechtsprechung und herrschender Lehre gebildeten Grundsätze zur generellen Einwilligungsbefugnis bei der Behandlung Minderjähriger auf die Patientenverfügung übertragen lassen. Durch die sachliche Nähe und im Wesentlichen gleiche Rechtsnatur255 von Patientenverfügung und rechtfertigender Einwilligung ist eine Übertragbarkeit gegeben.256 Unter Anwendung dieser Grundsätze auf die Patientenverfügung wäre es dem Minderjährigen antizipiert möglich, sein Vetorecht auszuüben und eine Behandlung abzulehnen, der seine Eltern zu gegebener Zeit zustimmen werden. Hingegen könnte der Minderjährige durch eine vorweggenommene Einwilligung die Durchführung einer Maßnahme nicht durchsetzen, welche seine Eltern später verweigern werden.257 In diesem Fall könnte lediglich das Familiengericht die Einwilligung der Eltern gem. § 1666 III Nr. 5 BGB ersetzen. Ein Vergleich der generellen Einwilligungsbefugnis Minderjähriger in medizinische Maßnahmen einerseits mit der Patientenverfügung als Spezialfall der Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme andererseits spricht dafür, dass Minderjährige eine Patientenverfügung verfassen können sollten, welche die Ablehnung bestimmter medizinischer Maßnahmen und somit die Ausübung ihres Vetorechts zum Inhalt hat. b) Die Errichtung anderer höchstpersönlicher Verfügungen Die Patientenverfügung ist eine höchstpersönliche Verfügung, daher soll sie ferner im Zusammenhang mit anderen höchstpersönlichen Verfügungen betrachtet werden. 254  Vgl. Lettmaier, in: Staudinger BGB, § 1626 Rn. 298; Spickhoff, FamRZ 2018, 412 (419 f.). 255  Zur Rechtsnatur der Patientenverfügung s. o. S. 68 ff. 256  Vgl. Streit, Patientenverfügungen Minderjähriger nach dem Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetz, S. 79. 257  So auch Kölmel, RNotZ 2010, 1 (3); Spickhoff, FamRZ 2009, 1949 (1950 f.).

120

G. Voraussetzungen der Errichtung

aa) Vergleich zur Errichtung eines Testaments Aufgrund der sachlichen Nähe der Patientenverfügung zum Testament bietet sich insbesondere ein Vergleich dieser beiden höchstpersönlichen Verfügungen an. (1) Die Errichtung eines Testaments Zunächst sollen die persönlichen Voraussetzungen der Testamentserrichtung untersucht werden. Für die Errichtung eines Testaments muss der Verfügende testierfähig sein. Testierfähigkeit ist gem. § 2229 I BGB ab der Vollendung des 16. Lebensjahres gegeben, d. h. auch ein Minderjähriger kann ein Testament wirksam errichten. Er benötigt dabei nicht die Zustimmung seiner gesetzlichen Vertreter, § 2229 II BGB. Die Testierfähigkeit stellt eine spezielle Ausprägung der Geschäftsfähigkeit auf dem Gebiet des Testamentsrechts dar.258 Sie ist in § 2229 IV BGB selbständig geregelt. Danach ist eine Person testierfähig, wenn sie nach ihrer Einsichts- und Handlungsfähigkeit in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihr abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln.259 Der Testator muss also imstande sein, selbstbestimmt letztwillige Verfügungen zu treffen sowie die Tragweite dieser Anordnungen zu begreifen.260 Diese Fähigkeiten müssen im Zeitpunkt der Testamentserrichtung vorliegen.261 Der Gesetzgeber geht davon aus, dass eine entsprechende geistige Mindestreife des Erblassers ab 16 Jahren gegeben ist. Zum Schutz des minderjährigen Testators stehen ihm allerdings nicht alle Formen der Testamentserrichtung offen. Gem. § 2233 I BGB kann ein Minderjähriger ein Testament nur durch eine Erklärung gegenüber dem Notar oder durch die Übergabe einer offenen Schrift errichten. Die Abfassung eines privatschriftlichen Testaments ist ihm verwehrt, § 2247 IV BGB, ebenso die Übergabe einer verschlossenen Schrift. Dies hat den Zweck, dass der Errichtung der letztwilligen Verfügung in den Fällen der Erklärung gegenüber dem Notar bzw. der Übergabe einer offenen Schrift eine Beratung durch den Notar vorausgeht. Der Notar als Urkundsperson ist zur Beratung und Belehrung des Testators verpflichtet, vgl. §§ 17, 30 S. 4 BeurkG. Dem Minderjährigen 258  Sticherling, in: Münchener Kommentar BGB, § 2229 Rn. 1; Weidlich, in: Grüneberg, § 2229 Rn. 1. 259  BGH, Urteil v. 1.7.1959 – V ZR 169/58 = BGHZ 30, 294 (296 f.) = NJW 1959, 1822. 260  Weidlich, in: Grüneberg, § 2229 Rn. 2. 261  BGH, Urteil v. 1.7.1959 – V ZR 169/58 = BGHZ 30, 294 (296 f.) = NJW 1959, 1822.



III. Errichtung als Minderjähriger121

soll so die Tragweite seiner Verfügung deutlich vor Augen geführt werden.262 Gleichzeitig soll er vor einer übereilten Testamentserrichtung geschützt und etwaiger von außen ausgeübter sozialer Druck abgemildert werden.263 Zudem gewährleisten die Einschaltung einer neutralen dritten Person und die Beratungspflichten, dass der Wille des Minderjährigen korrekt und rechtlich eindeutig niedergelegt wird.264 Aufgrund der fehlenden Lebenserfahrung des jungen Menschen und einer damit einhergehenden leichten Beeinflussbarkeit ist der Schutz des Minderjährigen über die Verfahrensvorschriften geboten.265 (2) Übertragbarkeit auf die Patientenverfügung Zu prüfen ist nun, ob sich diese Grundsätze zur Testamentserrichtung Minderjähriger auf die Patientenverfügung übertragen lassen. Patientenverfügungen und Testamente weisen viele Ähnlichkeiten auf. Bei der Errichtung der Verfügungen bestehen einige Parallelen. Beide Verfügungen sind höchstpersönlicher Natur. Ein Testament kann gem. § 2064 BGB nur vom Erblasser persönlich errichtet werden, § 2065 BGB stellt klar, dass eine Stellvertretung nach den §§ 164 ff. BGB ausgeschlossen ist. Ebenso ist die Rechtslage bei der Errichtung einer Patientenverfügung.266 Zudem muss der Verfasser bei der Errichtung beider Verfügungen bestimmte kognitive und voluntative Fähigkeiten aufweisen. Sowohl für die Abfassung eines Testaments als auch einer Patientenverfügung ist erforderlich, dass der Verfügende die Bedeutung und Tragweite der von ihm abgegebenen Erklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln vermag. Daneben sind sowohl Testament als auch Patientenverfügung Ausfluss des Selbstbestimmungsrechts des Verfügenden. Ein wesentliches Element des Testamentsrechts ist die Testierfreiheit aus Art. 14 I 1 GG. Diese dient der Verwirklichung der Selbstbestimmung des Einzelnen.267 Die Patientenverfügung hat ihre Grundlage in dem Selbstbestimmungsrecht aus Art. 1, Art. 2 GG.268 Der Regelungszweck beider Verfügungen besteht in der Verwirk­ lichung dieses Selbstbestimmungsrechts. Die Testamentsvorschriften stellen „Werkzeuge für die Erfassung und Sicherung des letzten Willens des Testain: Münchener Kommentar BGB, § 2233 Rn. 4. in: BeckOGK BGB, § 2233 Rn. 2. 264  Grziwotz, in: BeckOGK BGB, § 2233 Rn. 2, 8. 265  Vgl. Baumann, in: Staudinger BGB, § 2229, Rn. 45; Sticherling, in: Münchener Kommentar BGB, § 2233 Rn. 4. 266  S. o. S.  73. 267  BVerfG, Beschluss v. 30.8.2000 – 1 BvR 2464/97 = NJW 2001, 141. 268  S. o. S.  23 ff. 262  Sticherling, 263  Grziwotz,

122

G. Voraussetzungen der Errichtung

tors“ dar.269 Der Wille des Testators entfaltet erst mit seinem Tod Wirkung, mithin zu einem Zeitpunkt, zu dem der Verfügende persönlich nicht mehr zur Ermittlung seines Willens befragt werden kann.270 Durch die Errichtung eines Testaments soll dem Testator somit zur Durchsetzung seines wahren Willens nach seinem Tod verholfen werden.271 Nahezu identisch ist die Lage bei der Patientenverfügung. Das Vorsorgeinstrument stellt ebenfalls ein Mittel dar, um den Willen des Verfügenden für einen späteren Zeitpunkt festzuhalten und sicherzustellen. Auch die Patientenverfügung wird erst relevant, wenn der Betroffene nicht mehr zu seinem Willen befragt werden kann. Das Instrument der Patientenverfügung soll die Durchsetzung des Willens des Verfügenden in dieser Situation verwirklichen. Folglich ist neben dem Regelungszweck auch die Rechtswirkung von Testament und Patientenverfügung ähnlich, denn beide Verfügungen entfalten ihre Rechtswirkung zu einem Zeitpunkt, zu dem der Verfügende keine rechtserhebliche Erklärung mehr abgeben kann – sei es aufgrund Versterbens oder eingetretener Einwilligungsunfähigkeit.272 Hinzu kommen weitere Parallelen. Beide Verfügungen werden nach § 133 BGB ausgelegt, in beiden Fällen ist bei der Auslegung der Erklärung der wirkliche Wille des Verfassers zu ermitteln. Die Auslegungsregel des § 2084 BGB zu Testamenten kann dabei sogar sinngemäß bei der Auslegung von Patientenverfügungen herangezogen werden.273 Schließlich bleiben beide Verfügungen so lange bestehen, bis der Verfasser die Festlegungen eindeutig widerruft. Ein Widerruf ist jederzeit möglich, bis zum Widerruf wird die Gültigkeit des schriftlich niedergelegten Willens vermutet274. Aufgrund dieses Gleichlaufs der Verfügungen lassen sich die Grundsätze zur Testamentserrichtung Minderjähriger auf die Patientenverfügung übertragen.275 Nach diesen Grundsätzen besäße der Minderjährige ab 16 Jahren eine ausreichende Verstandesreife, um eine Patientenverfügung zu verfassen. Dem Minderjährigen wäre es also möglich, ab 16 Jahren eine wirksame Patientenverfügung zu errichten, ohne dass er dafür die Zustimmung seiner gesetz­ lichen Vertreter benötigte. Dabei wäre die Form der Errichtung für Minderjährige allerdings einzuschränken. Aufgrund der hohen Schutzbedürftigkeit Minderjähriger könnten diese die Vorsorgeverfügung nur vor einem Notar errichten. Dies würde eine umfangreiche Beratung und Belehrung des minInhalt und Auslegung von Patientenverfügungen, S. 53. Inhalt und Auslegung von Patientenverfügungen, S. 54. 271  Lange, Inhalt und Auslegung von Patientenverfügungen, S. 54. 272  Lange, Inhalt und Auslegung von Patientenverfügungen, S. 54. 273  So Heitmann, jurisPR-FamR 22/2017 Anm. 5. 274  §§ 2253 ff. BGB bzw. § 1827 I 3 BGB. 275  So auch Landau, ZRP 2005, 50 (52); Lange, ZEV 2009, 537 (539). 269  Lange, 270  Lange,



III. Errichtung als Minderjähriger123

derjährigen Verfassers gewährleisten. Die bisherigen Formvoraussetzungen der Patientenverfügung – die (einfache) Schriftform nach § 126 BGB – würden somit für den Minderjährigen verschärft. Bei einem Vergleich der Pa­ tientenverfügung zum Testament spräche folglich vieles dafür, dass Minderjährige ab einem Alter von 16 Jahren eine wirksame Patientenverfügung errichten können sollten, wobei ihnen dafür (nur) die notarielle Form offenstünde. bb) Vergleich zur Errichtung einer Vorsorgevollmacht Die inhaltliche Nähe der Patientenverfügung zu einer Vorsorgevollmacht in Gesundheitsangelegenheiten legt zudem einen Vergleich dieser beiden Vorsorgeverfügungen nahe.276 Die Erteilung einer Vorsorgevollmacht ist ein Rechtsgeschäft, auf das die Regelungen über Willenserklärungen anzuwenden sind. Durch die Bevollmächtigung wird einer anderen Person Rechtsmacht verliehen. Hingegen stellt die Errichtung einer Patientenverfügung kein Rechtsgeschäft, sondern eine geschäftsähnliche Handlung dar.277 Auf sie finden die Regelungen über Willenserklärungen damit höchstens entsprechende Anwendung. Die Patientenverfügung bindet ihre Adressaten zwar unmittelbar, sie verleiht aber einem Dritten keine Rechtsmacht. Aufgrund dieser unterschiedlichen Rechtsnatur und rechtlichen Wirkung der Vorsorgeinstrumente ist eine systematische Vergleichbarkeit nicht gegeben. cc) Vergleich zur Eheschließung Ferner kann über einen Vergleich der Regelungen der Patientenverfügung zur Eheschließung nachgedacht werden. Die Eheschließung ist zwar keine Verfügung, jedoch ebenfalls eine höchstpersönliche Angelegenheit. Das Mindestalter zur Eheschließung hat der Gesetzgeber im Jahr 2017 durch das Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen278 auf 18 Jahre angehoben (§ 1303 BGB) und damit die Möglichkeit eines Minderjährigen, eine Ehe einzugehen, abgeschafft.279 Hintergrund der Anhebung dieser Altersgrenze war der Schutz des Minderjährigen. Minderjährigenehen seien häufig mit frühen Schwangerschaften verbunden und würden die Entwicklung, die Gesundheit 276  Ausführlich

zur Vorsorgevollmacht eines Minderjährigen s. o. S. 105 ff. S.  68 ff. 278  Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen vom 17.6.2007 (BGBl.  I 2017, S. 2429–2433). 279  Zuvor war unter engen Grenzen eine Eheschließung ab 16 Jahren möglich, sofern der andere Ehepartner volljährig war und das Familiengericht die Befreiung von dem Erfordernis der Volljährigkeit erteilt hatte, s. § 1303 BGB a. F. 277  S. o.

124

G. Voraussetzungen der Errichtung

und das Wohl des Minderjährigen vielfach negativ beeinflussen. Relevant sei dies insbesondere für im Ausland geschlossene Ehen sowie religiös oder kulturell motivierte Eheschließungen Minderjähriger.280 Diese Motive für die Begrenzung der Eheschließung auf Volljährige sind der Patientenverfügung völlig fremd und lassen sich nicht auf diese übertragen. Eine Vergleichbarkeit der Eheschließung und der Patientenverfügung in Bezug auf das Erfordernis der Volljährigkeit ist mithin nicht gegeben. c) Andere Altersgrenzen im Gesetz Schließlich enthält eine ganze Reihe weiterer gesetzlicher Regelungen feste Altersgrenzen. Oftmals liegt diese Altersgrenze bei 14 oder 16 Jahren, ab diesem Alter nimmt der Gesetzgeber in verschiedenen Konstellationen eine gewisse geistige Reife und Urteilsfähigkeit des Minderjährigen an. So sind Jugendliche ab 14 Jahren strafmündig, § 19 StGB. Nach § 5 KErzG steht dem Kind ab 14 Jahren die positive Entscheidungsbefugnis über sein religiöses Bekenntnis zu, bereits ab 12 Jahren kann es nicht gegen seinen Willen in einem anderen Bekenntnis als bisher erzogen werden. Ebenfalls ab Vollendung des 14. Lebensjahres kann der Minderjährige die Einwilligung zur Adoption widerrufen. Außerdem steht ihm ab diesem Alter ein Beschwerderecht in allen seine Person betreffenden Angelegenheiten zu, § 60 S. 3 FamFG. Mit der Vollendung des 16. Lebensjahres kann der Minderjährige seine Einwilligung zur Organspende nach seinem Tod erklären, § 2 II 3 TPG, bereits ab dem 14. Lebensjahr kann er dieser Organentnahme widersprechen. Darüber hinaus können Jugendliche ab 16 Jahren beeidigt vernommen werden, § 393 ZPO. Überdies sind Minderjährige in vielen Bundesländern ab 16 Jahren bei Kommunalwahlen wahlberechtigt, z. T. sogar bei Landtagswahlen.281 Alle diese Regelungen sind auf besondere Konstellationen zugeschnitten. Dabei ist eine eindeutige Linie des Gesetzgebers nicht erkennbar, es existiert keine klar präferierte Altersgrenze, ab der dem Minderjährigen weitgehende geistige Fähigkeiten zugesprochen werden. Zudem sind die geregelten Sachverhalte inhaltlich sehr weit von der Patientenverfügung entfernt, ein sach­ licher Zusammenhang ist kaum bis gar nicht gegeben. Folglich ist eine 280  BT-Drs. 18/12607,

S. 3. den Altersgrenzen bei Kommunal- und Landtagswahlen in den einzelnen Bundesländern s. https://de.statista.com/statistik/daten/studie/1102383/umfrage/alters grenzen-bei-wahlen-in-deutschland-nach-bundeslaendern/. 281  Zu



III. Errichtung als Minderjähriger125

Übertragbarkeit und damit ein systematischer Vergleich dieser Regelungen mit der Regelung der Patientenverfügung nicht zielführend. d) Zwischenergebnis Ein Vergleich der Regelung zur Patientenverfügung mit der Einwilligung des Minderjährigen in ärztliche Maßnahmen sowie mit den Vorschriften zum Testament ergibt, dass sich der § 1827 BGB nicht widerspruchsfrei in das Normgefüge eingliedert. Um diese Widersprüche aufzulösen, muss die Pa­ tientenverfügung für Minderjährige geöffnet werden. e) Eigener Lösungsvorschlag Die einzig überzeugende Option zur Sicherstellung der Verbindlichkeit antizipierter Behandlungsentscheidungen Minderjähriger besteht in einer Öffnung der Patientenverfügung auch für Minderjährige. Dazu muss eine Gesetzesgrundlage geschaffen werden.282 Im Rahmen der gesetzlichen Normierung sind die Wahrung des Kindeswohls sowie das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger in Einklang zu bringen. Zunächst stellt sich die Frage einer festen Altersgrenze für die Errichtung einer Patientenverfügung. Als Anknüpfungspunkt könnte hier das 14. Lebensjahr283 oder das 16. Lebensjahr herangezogen werden. Ab diesem Alter nimmt der Gesetzgeber in verschiedenen anderen Konstellationen eine gewisse geistige Reife und Urteilsfähigkeit des Minderjährigen an.284 Spätestens ab einem Alter von 16 Jahren kann die Einwilligungsfähigkeit eines Jugendlichen nicht mehr ohne Weiteres abgelehnt werden.285 Die Altersgrenze zur Errichtung einer Patientenverfügung sollte daher auf 16 Jahre festgelegt werden. Die Schaffung dieser festen Altersgrenze dient dem Verkehrsschutz, sie kann aber nie absolut gelten. Aufgrund der unterschiedlichen individuellen Entwicklungen von Minderjährigen ist zusätzlich stets im Einzelfall die Einsichts- und Urteilsfähigkeit festzustellen. Über das Alter allein kann nicht auf den persönlichen Reifegrad des Kindes geschlossen werden.286 Die Einwilligungsfähigkeit des Minderjährigen ist also immer gesondert zu bestimmen. Um dem erhöhten Schutzbedarf Minderjähriger gerecht zu 282  So

auch Bruns, Vorausverfügungen Minderjähriger, S. 328 f. Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (335). 284  S. o. S.  124. 285  So auch der Gesetzgeber in BT-Drs. 16/3146, S. 29; Spickhoff, FamRZ 2018, 412 (419). 286  So auch Kreße, MedR 2015, 91 (92); Müller, DNotZ 2010, 168 (182). 283  So

126

G. Voraussetzungen der Errichtung

werden, sind an die Einwilligungsfähigkeit hohe Anforderungen zu stellen. Es ist sicherzustellen, dass der Minderjährige die Bedeutung und Tragweite seiner Behandlungsentscheidungen versteht. Dabei ist die Ausgangssituation bei Minderjährigen eine etwas andere als bei Volljährigen. Denn Minderjährige befassen sich in der Regel nur mit der Errichtung einer Patientenverfügung, wenn sie krankheitsbedingt die eigene Entscheidungsunfähigkeit erwarten. Sie setzen sich mit dieser Thematik auseinander, wenn sie selbst schwer erkrankt sind – anders als Volljährige, die häufig auch ihr fortschreitendes Alters oder Erlebnisse in ihrem Umfeld als Anlass zur Errichtung einer Patientenverfügung nehmen. Es ist erwiesen, dass krankheitserfahrene Minderjährige oftmals ein hohes Maß an Verständnis für die eigene Erkrankung und den Umgang mit ihr aufweisen.287 Die Fähigkeit zur reflektierten Auseinandersetzung mit der eigenen Sterblichkeit ist individuell häufig schon sehr stark ausgeprägt.288 Minderjährige, die eine Patientenverfügung errichten wollen, besitzen damit oftmals die erforderliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit. Auf der anderen Seite können schwere Erkrankungen die physische wie psychische Verfassung eines jungen Menschen und damit seine intellektuell-kognitiven Fähigkeiten beeinträchtigen.289 Unter Berücksichtigung dieser Aspekte ist die Einwilligungsfähigkeit im Einzelfall sehr genau zu prüfen.290 Zudem sollte eine ärztliche Aufklärung gem. § 630e BGB für den Minderjährigen vor der Errichtung einer Patientenverfügung verpflichtend sein. Durch die vorherige Aufklärung des Minderjährigen und die Feststellung seiner Einwilligungsfähigkeit wird das höchstpersönliche Rechtsgut der körperlichen Integrität des Minderjährigen geschützt, gleichzeitig wird die Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts gewährleistet. Die Aufklärung hat für den Jugendlichen verständlich und entsprechend seiner individuellen subjektiven Fähigkeiten zu erfolgen, um ihm eine fundierte und umfassende Entscheidungsgrundlage zu bereiten. Da sich Minderjährige, wie zuvor festgestellt, meist in ärztlicher Behandlung befinden, wenn sie den Wunsch nach einer Patientenverfügung äußern, wird die ärztliche Aufklärung in der Regel ohne großen Aufwand möglich sein. Anderenfalls muss der Minderjährige vor der Errichtung einen Arzt zwecks Aufklärung aufsuchen. 287  Führer/Duroux/Jox/Borasio, Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, 18 (24); Kommission für ethische Fragen der Deutschen Akademie für Kinder- und Jugendmedizin e. V. (DAKJ), Monatsschrift Kinderheilkunde 2015, 375 (376); Putz, FPR 2012, 13 (16). 288  Jox/Führer/Borasio, Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, 26 (29). 289  Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (338). 290  Zur Feststellung der Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger bei Verfassen einer Patientenverfügung haben Czerner und Soßdorf einen Kriterienkatalog entwickelt, s. Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (340).



III. Errichtung als Minderjähriger127

Um die Aufklärung und die Feststellung der Einwilligungsfähigkeit sicherzustellen, sollte eine ärztliche Dokumentationspflicht über die Einwilligungsfähigkeit und die Aufklärung des Minderjährigen eingeführt werden. Der Arzt sollte verpflichtet werden, seine Feststellungen zu beidem detailliert zu dokumentieren. Dies hat außerdem den Vorteil, dass nachfolgende Behandlungsentscheidungen nachvollziehbar und rekonstruierbar gemacht werden.291 Auch wenn die Patientenverfügung in ihrer Reichweite nicht beschränkt ist292, so sollte bei vorausverfügten Behandlungsverweigerungen, die den Tod oder schwere und länger dauernde Schädigungen des Minderjährigen zur Folge haben, eine gerichtliche Kontrolle eingeführt werden.293 Das Familiengericht überprüft die Verfügung des Minderjährigen und stellt sicher, dass eine autonome, fortwirksame und rechtsverbindliche Erklärung des Minderjährigen vorliegt, die in der eingetretenen Situation Anwendung findet. Dieses Schutzmechanismus bedarf es aufgrund der besonderen Schutzwürdigkeit Minderjähriger in Verbindung mit der existenziellen Bedeutung solcher Entscheidungen. Insgesamt hat die Öffnung der Patientenverfügung für Minderjährige in diesem engen Rahmen zu erfolgen. Der Gesetzgeber ist dazu aufgefordert, eine entsprechende gesetzliche Regelung zu schaffen, um dem Selbstbestimmungsrecht minderjähriger Patienten gerecht zu werden. Diese gesetzliche Regelung könnte bspw. als neue Vorschrift § 1827a BGB im Anschluss an § 1827 BGB in das Gesetz eingefügt werden und wie folgt lauten: § 1827a BGB Patientenverfügung Minderjähriger (1) Ein einwilligungsfähiger Minderjähriger kann eine Patientenverfügung nach § 1827 errichten, wenn er das 16. Lebensjahr vollendet hat. (2) Der Minderjährige bedarf zur Errichtung einer Patientenverfügung nicht der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters. (3) Vor der Errichtung der Patientenverfügung ist der Minderjährige nach § 630e BGB aufzuklären. § 630e Absatz 3 ist mit der Maßgabe anwendbar, dass ein Verzicht auf die Aufklärung nicht möglich ist. (4) Der Aufklärende ist verpflichtet, die Aufklärung sowie die Einwilligungsfähigkeit des Minderjährigen zu dokumentieren. (5) Besteht die begründete Gefahr, dass der Minderjährige auf Grund des Unterbleibens oder des Abbruchs der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet, so bedarf das Unterbleiben bzw. der Abbruch der Maßnahme der Genehmigung des Familiengerichts. 291  So

auch Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (341). Reichweite der Patientenverfügung s. u. S. 130 f. 293  So auch Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (341 f.). 292  Zur

128

G. Voraussetzungen der Errichtung

5. Ergebnis § 1827 I 1 BGB schreibt die Volljährigkeit zur Errichtung einer Patientenverfügung zwingend vor. Aufgrund der ausdrücklichen Verankerung des Volljährigkeitserfordernisses im Wortlaut der Norm sowie der Legaldefinition in § 2 BGB lässt die Auslegung des § 1827 BGB eine Erstreckung des Regelungsinhalts auf Minderjährige nicht zu. Das Volljährigkeitserfordernis ist mit unserer Verfassung nicht vereinbar. Der durch den Ausschluss einwilligungsfähiger Minderjähriger von der Patientenverfügung hervorgerufene Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht der jungen Menschen aus Art. 1 I, Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I und Art. 2 II 1 GG ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt, weder durch das Elternrecht aus Art. 6 II 1 GG noch durch die staatliche Schutzpflicht für Leben und Gesundheit aus Art. 2 II 1 GG. Zudem führt das Volljährigkeitserfordernis zu einer Unvereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 I GG, die Ungleichbehandlung einwilligungsfähiger Minderjähriger und einwilligungsfähiger Volljähriger ist nicht durch kollidierendes Verfassungsrecht zu rechtfertigen. Eine rechtlich gleichwertige Alternative zur Patientenverfügung besteht für Minderjährige nach geltendem Recht nicht. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 1827 I 1 BGB ist nicht möglich. Zudem können die sorgeberechtigten Eltern nicht stellvertretend für den Minderjährigen eine Patientenverfügung verfassen; weiterhin kann der Minderjährige selbst keinen Vorsorgebevollmächtigten mit der Einwilligung in bevorstehende medizinische Maßnahmen beauftragen. Eine Beachtung des Willens des Minderjährigen gem. § 1827 II BGB analog erfolgt nur mittelbar. Auch kann ein unmittel­ barer Rückgriff auf den Willen des Minderjährigen nicht überzeugen. Eine Lösung über die gerichtliche Ersetzung nach § 1666 III Nr. 5 BGB würde keine Entscheidung nach dem Willen des Minderjährigen, sondern nach dem Kindeswohl bewirken. Schließlich kann der Minderjährige beim Verfassen einer EVN-Order nur in Zusammenarbeit mit seinen sorgeberechtigten Eltern Anordnungen treffen. Um die Verbindlichkeit antizipierter Behandlungsentscheidungen von Minderjährigen zu erreichen, ist daher eine gesetzliche Neuregelung erforderlich. Die Patientenverfügung muss für Minderjährige geöffnet werden. Zum Schutz der Minderjährigen sollte die Vorsorgeverfügung dabei nur in einem eng umrissenen Rahmen zulässig sein. Einwilligungsfähige Minderjährige sollten ab einem Alter von 16 Jahren eine Patientenverfügung errichten können. Vor der Errichtung ist der Jugendliche ärztlich aufzuklären und seine Einwilligungsfähigkeit festzustellen; beides ist von dem aufklärenden Arzt zu dokumentieren. Ferner ist bei einer Behandlungsverweigerung, die zum Tod oder schweren Schädigungen des Minderjährigen führen würde, die Genehmigung des Familiengerichts einzuholen.



III. Errichtung als Minderjähriger129

Bislang ist der Gesetzgeber diesbezüglich nicht tätig geworden. Seit der Normierung der Patientenverfügung durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts294 im Jahr 2009 sind weitere Gesetze erlassen worden, die die Regelungen zur Patientenverfügung zum Teil modifizieren.295 Die Patientenverfügung Minderjähriger ist in keinem dieser Gesetze, auch nicht in dem am 1. Januar 2023 in Kraft getretenen Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts296, geregelt worden. Selbst wenn die Fälle von Patientenverfügungen Minderjähriger in der Praxis insgesamt vergleichsweise gering zu erwarten sind297, so darf die Patientenverfügung Minderjährigen nicht vorenthalten werden. Aus verfassungsrechtlichen Gründen ist der Gesetzgeber gefordert, dieses Vorsorgeinstrument für Minderjährige zu öffnen. Die wachsende Autonomie Minderjähriger gebietet es, ihnen antizipierte Behandlungsentscheidungen zuzutrauen, um ihre Entwicklung zu verantwortungsbewussten Persönlichkeiten zu stärken. Zudem stellt die Auseinandersetzung mit der eigenen Einwilligungsunfähigkeit ein hochsensibles Thema dar, bei dem mitunter existenzielle Fragen im Mittelpunkt stehen. Es gebührt nicht zuletzt dem Respekt, den Gesellschaft und Politik auch jungen Menschen entgegenbringen sollten, ihnen ein selbstbestimmtes Leiden und Sterben in dieser Lebensphase zu ermöglichen.298

294  Drittes Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.7.2009 (BGBl. I 2009, S. 2286–2287). 295  Vgl. S. 31. 296  Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4.5.2021 (BGBl. I 2009, S. 882–927). 297  Vgl. Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 523; Renner, ZNotP 2009, 371 (377). 298  So auch Czerner/Soßdorf, KritV 2013, 315 (330).

H. Inhalt der Patientenverfügung Gem. § 1827 I 1 BGB können bestimmte, zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen des Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe Inhalt einer Patientenverfügung sein. Insbesondere das Tatbestandsmerkmal der Bestimmtheit der Festlegungen ist hierbei problematisch. Die Wirksamkeit einer Patientenverfügung scheitert am häufigsten daran, dass die Verfügung als zu unbestimmt bzw. als nicht auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutreffend angesehen wird.1

I. Regelungsinhalt In einer Patientenverfügung können alle im Zusammenhang mit ärztlichen Maßnahmen stehende Fragestellungen geregelt werden. Die Vorsorgeverfügung ist auf die Einwilligung bzw. Versagung ärztlicher Maßnahmen beschränkt, über andere als ärztliche Maßnahmen können in einer Patientenverfügung keine Festlegungen getroffen werden. Davon abgesehen kann der Verfasser den Inhalt seiner Verfügung grundsätzlich völlig frei bestimmen. Er kann umfassende Regelungen treffen oder nur in einzelne ärztliche Maßnahmen einwilligen oder solche ausschließen. Häufig werden in einer Patientenverfügung Eingriffe untersagt und eine (intensiv)medizinische Behandlung begrenzt.2 Die Festlegungen können sich auf jede Art und jedes Stadium einer Erkrankung beziehen, § 1827 III BGB; die Patientenverfügung ist in ihrer Reichweite nicht beschränkt. Eine Begrenzung des Vorsorgeinstruments auf einen irreversibel tödlichen Verlauf der Erkrankung war vor dem Inkraft­ treten des Dritten Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts3 umstritten, dieser Streit4 wurde mit der Einführung des § 1827 III BGB endgültig entMedR 2019, 569 (571). in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 75. 3  Drittes Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.7.2009 (BGBl. I 2009, S. 2286–2287). 4  In einem Beschluss vom 17. März 2003 hatte der BGH (BGH, Beschluss v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205 = NJW 2003, 1588) entgegen seiner bis dahin jahrelang vorherrschenden strafgerichtlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil v. 13.9.1994 – 1 StR 357/94 = BGHSt 40, 257 = NJW 1995, 204; sog. Kempten1  Schlicht, 2  Lipp,



I. Regelungsinhalt131

schieden. Dem Betroffenen bleibt es allerdings unbenommen, in seiner Verfügung selbst Einschränkungen, bspw. zeitlicher oder inhaltlicher Art, vorzunehmen.5 Die Grundversorgung eines Patienten ist für Ärzte und Pflegepersonal Pflicht und muss daher nicht gesondert in einer Patientenverfügung geregelt werden. Zu den Maßnahmen der Basisbetreuung gehören u. a. eine menschenwürdige Unterbringung, Zuwendung, Körperpflege, das Lindern von Schmerzen, Atemnot und Übelkeit sowie das Stillen von Hunger und Durst.6 Diese Maßnahmen sind immer medizinisch indiziert und bedürfen lediglich einer Einwilligung, sofern sie die körperliche Integrität des Betroffenen beeinträchtigen.7 Inhaltliche Grenzen geben die Rechtsordnung sowie das ärztliche Standesrecht vor. Die Anordnungen in einer Patientenverfügung müssen mit dem geltenden Recht im Einklang stehen. Festlegungen, die der Rechtsordnung widersprechen, sind unbeachtlich.8 Dies umfasst unter anderem Verstöße gegen Strafnormen, wie etwa das Verlangen nach einer aktiven Tötung, vgl. § 216 StGB oder den Ausschluss von Maßnahmen, die der Betroffene gesetzlich zu dulden verpflichtet ist, bspw. Zwangsbehandlungen.9 Ferner besteht kein Anspruch auf einen nicht indizierten oder gar kontraindizierten ärzt­ lichen Eingriff.10 Wie § 1827 I 1 BGB vorgibt, darf die medizinische Maßnahme nicht unmittelbar bevorstehen. Liegt eine Erklärung vor, die sich auf einen unmittelbar bevorstehenden Eingriff bezieht, so ist dies keine Patientenverfügung. In

Entscheidung) das Kriterium des unumkehrbar tödlichen Verlaufs des Grundleidens gefordert. Er stieß damit auf erhebliche Kritik seitens der Literatur (vgl. dazu BTDrs. 16/8442, S. 16) und löste die Diskussion um die Reichweite der Patientenverfügung aus. In einem späteren Beschluss revidierte der BGH diese Rechtsprechung sodann selbst (BGH, Beschluss v. 8.6.2005 – XII ZR 177/03 = BGHZ 163, 195 = NJW 2005, 2385); s. dazu ausführlich S. 27 ff. 5  Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1901b Rn. 39. 6  Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung, DÄBl 2011, A-346. 7  Bienwald, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 33; Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1901b Rn. 20. 8  Bienwald, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 34. 9  Bienwald, in: Staudinger BGB, § 1901b Rn. 43 f.; wobei Zwangsbehandlungen ausgeschlossen werden können, wenn diese ausschließlich zum Schutz des Betroffenen erfolgen sollen, vgl. BVerfG, Beschluss v. 8.6.2021 – 2 BvR 1866/17, 2 BvR 1314/18 = NStZ-RR 2021, 356; LG Osnabrück, Beschluss v. 10.1.2020 – 4 T 8/20, 4 T 9/20, 4 T 10/20 = NJW 2020, 1687 (1688). 10  Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 80.

132

H. Inhalt der Patientenverfügung

der Regel handelt es sich hierbei um die Einwilligung in die aktuell anstehende Behandlung gem. § 630d BGB.

II. Bestimmtheit Des Weiteren müssen die gewünschten bzw. abgelehnten ärztlichen Eingriffe gem. § 1827 I 1 BGB bestimmt genug umschrieben sein, um unmittelbare Geltungswirkung zu entfalten. Damit die Patientenverfügung im konkreten Fall zur Anwendung kommt, muss sie sich genau auf den zu regelnden Fall beziehen. So wird sichergestellt, dass der in der Vergangenheit erklärte Patientenwille die eingetretene Behandlungssituation tatsächlich abdeckt.11 Gleichzeitig dient das Bestimmtheitsgebot dem Schutz des Verfügenden. Angesichts der mitunter schwerwiegenden Folgen seiner Erklärung soll er vor übereilten oder unüberlegten Entscheidungen bewahrt werden.12 Problematisch ist allerdings, welches konkrete Maß an Bestimmtheit die Patientenverfügung erfordert.13 Dies lässt sich weder dem § 1827 I 1 BGB noch der Gesetzesbegründung abschließend entnehmen. Die Frage nach dem Bestimmtheitsgrad hat in der Praxis für erhebliche Unsicherheit gesorgt und dazu geführt, dass sich die Rechtsprechung intensiv mit dem Bestimmtheitsgebot beschäftigt hat. Vor Kurzem hat der BGH die Anforderungen an die Bestimmtheit der Patientenverfügung in mehreren Entscheidungen konkretisiert. 1. Entwicklung der Rechtsprechung Bereits unmittelbar nach Inkrafttreten des § 1827 BGB herrschte in der Praxis Uneinigkeit über die Anforderungen an die Bestimmtheit der Patientenverfügung. Daher äußerte sich der BGH bereits einige Jahre danach im Wege eines Obiter Dictum zu dieser Frage. a) Rechtslage unmittelbar nach Inkrafttreten des § 1827 BGB Das Bestimmtheitsgebot wurde im Gesetzgebungsverfahren zum Dritten Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts14 nicht näher thematisiert. In der in: BeckOGK BGB, § 1827 Rn. 50. Die Patientenverfügung, Rn. 195. 13  So bereits kurz nach Inkrafttreten des § 1827 BGB (§ 1901a BGB a. F.) Rieger, FamRZ 2010, 1601 (1603); Schwedler, Die ärztliche Therapiebegrenzung lebenserhaltender Maßnahmen, S. 123. 14  Drittes Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.7.2009 (BGBl. I 2009, S. 2286–2287). 11  Diener,

12  Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler,



II. Bestimmtheit133

Gesetzesbegründung wird lediglich klargestellt, dass allgemeine Richtlinien für eine künftige Behandlung nicht ausreichend sind (Bsp.: „Wenn ich einmal sehr krank und nicht mehr in der Lage bin, ein für mich erträgliches umweltbezogenens Leben zu führen, möchte ich würdevoll sterben dürfen.“) und Wünsche über die Art und Weise oder den Ort der Behandlung nicht umfasst sind (Bsp.: „Ich möchte von Herrn Dr. X im Krankenhaus Y behandelt werden.“).15 Über die genaue Auslegung des Bestimmtheitserfordernisses bestand in der Literatur Uneinigkeit. Teilweise wurde ein sehr hoher Grad an Bestimmtheit als notwendig angesehen.16 Vertreter dieser engen Auslegung forderten, dass die Präzision der Festlegungen in einer Patientenverfügung derjenigen bei der (Nicht-)Einwilligung in eine unmittelbar bevorstehende ärztliche Maßnahme gleichkomme.17 Dies sei regelmäßig nur möglich, wenn der Pa­ tient sich bereits in einer genügend konkreten (Krankheits-)Situation befinde und ärztlich beraten lasse. Selbst dann bestünden noch Unsicherheiten über untypische Krankheitsverläufe, deren weitere Entwicklung sei aber weitgehend vorhersehbar.18 Für ein derart enges Verständnis der Bestimmtheit spreche die Vergleichbarkeit der antizipierten Einwilligung einerseits und der Einwilligung in eine unmittelbar anstehende Behandlung andererseits.19 Dagegen wurde eingewandt, dass die Zugrundelegung dieses engen Maßstabs dazu führe, dass ein gesunder Mensch praktisch keine verbindliche Patientenverfügung verfassen könne.20 Der Errichtende sei gezwungen, alle denkbaren ärztlichen Eingriffe in seiner Verfügung aufzulisten; die Folge wäre eine extreme Verlängerung und Verkomplizierung der Verfügung.21 Zudem könne eine übertriebene Konkretisierung in die gegenteilige Wirkung umschlagen und den Umkehrschluss nahelegen, dass nicht aufgezählte Maßnahmen nicht von der Patientenverfügung umfasst seien.22 Dies stünde im Widerspruch zu dem Willen des Gesetzgebers, der mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts23 Rechtssicherheit im Umgang mit Pa­ 15  BT-Drs, 16/8442,

S. 13. Ansicht vertraten vor allem Albrecht/Albrecht, s. Albrecht/Albrecht, MittBayNot 2009, 426 (428). 17  Albrecht/Albrecht, MittBayNot 2009, 426 (428). 18  Albrecht/Albrecht, MittBayNot 2009, 426 (428). 19  Albrecht/Albrecht, MittBayNot 2009, 426 (428). 20  Albrecht/Albrecht, MittBayNot 2009, 426 (428); Müller, DNotZ 2010, 169 (180). 21  Müller, DNotZ 2010, 169 (181). 22  Schmitz, FamFR 2009, 64 (67). 23  Drittes Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.7.2009 (BGBl. I 2009, S. 2286–2287). 16  Diese

134

H. Inhalt der Patientenverfügung

tientenverfügungen schaffen sowie das Selbstbestimmungsrecht entscheidungsunfähiger Menschen bei medizinischen Behandlungen stärken wollte.24 Vertreter der Gegenansicht plädierten daher für eine (eher) weite Auslegung des Bestimmtheitsgebots.25 Ausreichend sei, dass sich anhand der Erklärungen in der Verfügung der Wille des Patienten feststellen ließe, in welcher Behandlungssituation welche ärztlichen Maßnahmen durchgeführt werden bzw. unterbleiben sollen.26 Der genaue Wille könne hierbei auch durch Auslegung ermittelt werden.27 Häufig beschrieben die Betroffenen in der Patientenverfügung ihre Grundhaltung zu bestimmten Behandlungsformen in festgelegten, meist aussichtslosen, medizinischen Situationen.28 Dies genüge den Anforderungen an die Bestimmtheit, mehr könne von einem medizinischen Laien nicht erwartet werden.29 b) Beschluss des BGH vom 17. September 2014 Am 17. September 2014 äußerte sich der Bundesgerichtshof im Wege eines Obiter Dictum erstmals zu den Anforderungen an die Bestimmtheit einer Patientenverfügung. Im Ausgangsfall dieser richtungsweisenden Entscheidung litt die Betroffene infolge einer Hirnblutung an einem apallischen Syndrom30 im Sinne eines Wachkomas. Eine Kommunikation mit ihr war nicht mehr möglich, sie wurde künstlich über eine PEG-Magensonde31 ernährt. Eine Patientenverfügung hatte die Betroffene nicht verfasst. Die Betreuer der Patientin beantragten die betreuungsgerichtliche Genehmigung zur Einwilligung in den Abbruch der künstlichen Ernährung der Betroffenen. Das Amtsgericht sowie das Landgericht lehnten die Anträge ab und verweigerten die Einstellung der lebenserhaltenden künstlichen Ernährung, da nicht zweifelsfrei festgestellt

24  BT-Drs. 16/8442,

S. 3. Bichler, Zwischen Selbstbindung und Bevormundung, S. 27 ff.; Müller, DNotZ 2010, 169 (180 ff.); Renner, ZNotP 2009, 371 (376); Schumacher, FPR 2010, 474 (475). 26  Müller, DNotZ 2010, 169 (181). 27  Müller, DNotZ 2010, 169 (181). 28  Renner, ZNotP 2009, 371 (376). 29  Renner, ZNotP 2009, 371 (376, 380). 30  Ein apallisches Syndrom ist ein neurologisches Krankheitsbild, bei dem es zu einem funktionellen Ausfall größerer Teile des Gehirns kommt. 31  Mit einer PEG (Perkutane endoskopische Gastrostomie) Magensonde wird ein künstlicher Zugang von der Bauchdecke zum Magen hergestellt, über den Nahrung und ggf. Medikamente in den Magen geleitet werden können. 25  U. a.



II. Bestimmtheit135

werden könne, dass der Abbruch von dem mutmaßlichen Willen der Betroffenen umfasst sei.32 Der BGH erläutert zunächst, wann der Betreuer zur Nichteinwilligung oder zum Widerruf der Einwilligung in einen ärztlichen Eingriff beim Betreuten der Genehmigung des Betreuungsgerichts bedarf.33 Sodann nahm er eine Differenzierung zwischen Behandlungswünschen einerseits und dem mutmaßlichen Willen des Betroffenen andererseits vor.34 Anschließend äußerte sich der Senat trotz des Nichtvorliegens einer Patientenverfügung im Ausgangsfall zu den Anforderungen an die Bestimmtheit dieses Vorsorgeinstruments. Eine Patientenverfügung müsse konkrete Entscheidungen über die Einwilligung oder Nichteinwilligung in bestimmte, noch nicht unmittelbar bevorstehende ärztliche Maßnahmen enthalten, um unmittelbare Bindungswirkung zu entfalten. Nicht ausreichend seien allgemeine Anweisungen, bspw. die Ermöglichung eines würdevollen Sterbens, wenn ein Therapieerfolg nicht mehr zu erwarten sei.35 Allerdings dürften die Anforderungen nicht überspannt werden. Es genüge eine Umschreibung dessen, was der Betroffene in einer bestimmten Lebens- und Behandlungssituation wolle und was nicht. Er müsse nicht seine eigene Patientenbiografie vorausahnen und zukünftige medizinische Entwicklungen berücksichtigen. Insbesondere sei nicht vorauszusetzen, dass die Festlegungen in der Patientenverfügung die gleiche Präzision aufweisen wie die der Einwilligung bzw. Ablehnung in eine unmittelbar bevorstehende ärztliche Maßnahme. Anderenfalls wären nahezu sämtliche Patientenverfügungen zu unbestimmt.36 Letztlich könne die hinreichende Bestimmtheit nur im Einzelfall beurteilt werden.37 Zudem müssten die vorweggenommenen Anweisungen auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutreffen, sog. Kongruenz von Patientenverfügung und ärztlich erforderlichem Eingriff.38

32  AG Stollberg, Beschluss v. 22.3.2012 – XVII 280/09; LG Chemnitz, Beschluss v. 11.3.2013 – 3 T 205/12 = BeckRS 2014, 19023. 33  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (230 ff.) = NJW 2014, 3572 (3573 ff.). 34  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (237 f.) = NJW 2014, 3572 (3575 f.). 35  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (238 f.) = NJW 2014, 3572 (3576). 36  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (239) = NJW 2014, 3572 (3576). 37  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (239) = NJW 2014, 3572 (3576). 38  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (239) = NJW 2014, 3572 (3576).

136

H. Inhalt der Patientenverfügung

Damit entschied der BGH den zuvor in der Literatur herrschenden Streit über die Anforderungen an die Bestimmtheit zugunsten der weiten Auslegung. 2. Aktuelle Rechtsprechung Eine genaue Absteckung der Grenzen des Bestimmtheitsgebots nahm der BGH sodann in drei Entscheidungen in den Jahren 2016 bis 2018 vor. Bei allen drei Entscheidungen lag im Ausgangsfall eine Patientenverfügung folgenden identischen Inhalts39 vor: „Für den Fall, daß ich (…) aufgrund von Bewusstlosigkeit oder Bewusstseinstrübung (…) nicht mehr in der Lage bin, meinen Willen zu äußern, verfüge ich: Solange eine realistische Aussicht auf Erhaltung eines erträglichen Lebens besteht, erwarte ich ärztlichen und pflegerischen Beistand unter Ausschöpfung der angemessenen Möglichkeiten. Dagegen wünsche ich, daß lebensverlängernde Maßnahmen unterbleiben, wenn medizinisch eindeutig festgestellt ist, –– daß ich mich unabwendbar im unmittelbaren Sterbeprozess befinde, bei dem jede lebenserhaltende Therapie das Sterben oder Leiden ohne Aussicht auf Besserung verlängern würde, oder –– daß keine Aussicht auf Wiedererlangung des Bewusstseins besteht, oder –– daß aufgrund von Krankheit oder Unfall ein schwerer Dauerschaden des Gehirns zurückbleibt, oder –– daß es zu einem nicht behandelbaren, dauernden Ausfall lebenswichtiger Funktionen meines Körpers kommt. Behandlung und Pflege sollen in diesen Fällen auf die Linderung von Schmerzen, Unruhe und Angst gerichtet sein, selbst wenn durch die notwendige Schmerzbehandlung eine Lebensverkürzung nicht auszuschließen ist. Ich möchte in Würde und Frieden sterben können, nach Möglichkeit in meiner vertrauten Umgebung. Aktive Sterbehilfe lehne ich ab. Ich bitte um menschliche und seelsorgerische Begleitung.“

39  Beiden Patientenverfügungen lag eine Patientenverfügungsvorlage der evangelisch-lutherischen Kirche in Bayern, sog. Christliche Patientenverfügung, aus dem Jahr 1989 zugrunde.



II. Bestimmtheit137

a) Beschluss des BGH vom 6. Juli 2016 Mit Beschluss vom 6. Juli 2016 präzisierte der Bundesgerichtshof die Anforderungen an die Bestimmtheit einer Patientenverfügung. aa) Inhalt der Entscheidung In dem zur Entscheidung stehenden Fall wurde die Betroffene infolge eines Hirnschlags40 mittels einer PEG-Magensonde künstlich ernährt und verlor zudem einige Zeit später die Fähigkeit zur verbalen Kommunikation. Die Betroffene hatte bereits Jahre zuvor eine Patientenverfügung o. g. Inhalts errichtet, welche sie kurz vor dem Schlaganfall wortlautidentisch erneuert hatte. Außerdem hatte die Betroffene zwei Vorsorgevollmachten verfasst und eine ihrer Töchter zur Bevollmächtigten eingesetzt. Zwischen der Bevollmächtigten und der behandelnden Ärztin bestand Einvernehmen, dass der in der Patientenverfügung geäußerte Wille den Abbruch der künstlichen Ernährung nicht deckte. Die zwei weiteren Töchter der Betroffenen vertraten demgegenüber die gegenteilige Ansicht und wandten sich daher an das Betreuungsgericht. Das AG Adelsheim legte deren Anliegen als einen Antrag auf Anordnung einer Kontrollbetreuung aus und wies den Antrag zurück.41 Das LG Mosbach hingegen gab dem Antrag statt und bestellte eine der antragenden Töchter zur Kontrollbetreuerin mit dem Aufgabenkreis des Vollmachtswiderrufs im Bereich der Gesundheitsfürsorge.42 Hiergegen legte die bevollmächtigte Tochter Rechtsbeschwerde ein. Der BGH befasste sich zunächst mit den Anforderungen an eine Bevollmächtigung zur Einwilligung in gefährliche ärztliche Maßnahmen nach § 1829 I, II BGB.43 Sodann erläuterte der XII. Zivilsenat die Voraussetzungen für eine Kontrollbetreuung.44 Unter anderem sei zu prüfen, ob eine Pa­ tientenverfügung des Betroffenen vorliege, der eine bindende Entscheidung in der aktuellen Lebens- und Behandlungssituation entnommen werden könne.45 Eine solche Patientenverfügung läge im zugrundeliegenden Fall nicht 40  Bei einem Hirnschlag (auch Schlaganfall) tritt eine plötzliche Durchblutungsstörung im Gehirn auf. Dadurch sterben viele Gehirnzellen ab und der Patient trägt bleibende Schäden davon. 41  AG Adelsheim, Beschluss v. 14.10.2015 – XVII 39/15. 42  LG Mosbach, Beschluss v. 26.1.2016 – 3 T 7/15 = BeckRS 2016, 14011. 43  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (72  ff.) = NJW 2016, 3297 (3298 f.). 44  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (77  ff.) = NJW 2016, 3297 (3300 f.). 45  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (79) = NJW 2016, 3297 (3300).

138

H. Inhalt der Patientenverfügung

vor. Das Gericht wiederholte zunächst die in seinem Beschluss von 201446 dargelegten Anforderungen an die Bestimmtheit. Die Festlegung, dass „lebensverlängernde Maßnahmen“ unterbleiben sollen, erfülle diese Anforderungen nicht, sie sei für sich genommen nicht konkret genug. Gegebenenfalls könne die erforderliche Konkretisierung „durch die Benennung bestimmter ärztlicher Maßnahmen oder die Bezugnahme auf ausreichend spezifizierte Krankheiten oder Behandlungssituationen“ erfolgen.47 Die von der Betroffenen beschriebenen vier Behandlungssituationen, in denen sie lebensverlängernde Maßnahmen ablehnte, trügen in der vorliegenden Situation jedoch nicht zur Konkretisierung bei. Insbesondere die Behandlungssituation des „schweren Dauerschadens des Gehirns“ sei so wenig präzise, dass sie keine Rückschlüsse auf einen Willen der Betroffenen gegen konkrete Behandlungsmaßnahmen zulasse.48 Insgesamt sei die Patientenverfügung der Betroffenen nicht konkret genug, um in der aktuellen Behandlungssituation unmittelbare Geltungswirkung zu entfalten. bb) Einordnung der Entscheidung Mit dieser Entscheidung äußerte sich der Bundesgerichtshof präziser als noch im Jahr 2014 zu den Anforderungen an die Bestimmtheit einer Patientenverfügung. Der Senat stellte klar, dass die gewünschten medizinischen Maßnahmen konkret in der Verfügung benannt werden müssen; ggf. könne die Konkretisierung durch die Bezugnahme auf ausreichend bestimmte Krankheiten oder Behandlungssituationen erreicht werden. Welcher Konkretisierungsgrad allerdings genau erforderlich ist, ließ das Gericht offen. Es stufte lediglich die im vorliegenden Fall von der Betroffenen verwendeten Formulierungen „keine lebensverlängernden Maßnahmen“ und „schwerer Dauerschaden des Gehirns“ als zu unbestimmt ein. Dieser Beschluss wurde vielfach als eine wesentliche Verschärfung der Anforderungen an die Bestimmtheit einer Patientenverfügung und eine Abkehr des BGH von seiner bisherigen Rechtsprechung verstanden49 und führte 46  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 = NJW 2014, 3572. 47  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (83) = NJW 2016, 3297 (3301). 48  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (83) = NJW 2016, 3297 (3302). 49  So u. a. Merkel, MedR 2017, 1; Mesch, LMK 2016, 381606; Sternberg-Lieben, MedR 2017, 42 (43); Weber, NZFam 2017, 360 (361); Putz, im Interview mit Legal Tribune Online: https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bgh-xii-zb-6116-patienten verfuegung-anforderungen-lebensverlaegernde-massnahmen-bestimmtheit/.



II. Bestimmtheit139

zu einer erheblichen Verunsicherung in der Praxis.50 Es wurde befürchtet, dass zahlreiche der bereits existierenden Patientenverfügungen zu unbestimmt wären51 und die hohen inhaltlichen Anforderungen eine Schwächung des Instituts der Patientenverfügung bedeuteten.52 Nur teilweise wurde in dem Beschluss eine Fortführung der bisherigen Rechtsprechung des BGH gesehen, die zu einer Verbesserung der Rechtssicherheit beitrüge.53 Bei näherer Untersuchung dieses Judikats ist überzeugend, dass die Formulierung, „keine lebensverlängernden Maßnahmen“ zu wollen, für sich genommen nicht präzise genug die abgelehnten ärztlichen Maßnahmen umschreibt. Isoliert betrachtet ist diese Formulierung sehr abstrakt und lässt kaum auf den Willen des Verfügenden betreffend konkrete Einzelmaßnahmen schließen. Ebenfalls ist nachvollziehbar, dass der BGH die Behandlungssituation des „schweren Dauerschadens des Gehirns“ als zu unbestimmt einstuft. Es handelt sich hierbei um einen Zustand, der einer subjektiven Bewertung unterfällt und gerade nicht anhand objektiver Kriterien medizinisch eindeutig feststellbar ist. Insbesondere aber darf die besondere Situation des zugrundeliegenden Falles nicht außer Acht gelassen werden. Der BGH hatte in erster Linie über die Frage zu entscheiden, ob eine Kontrollbetreuerin einzusetzen war, mit dem Zweck, die Vorsorgevollmacht zu widerrufen und den von der bevollmächtigten Tochter verweigerten Behandlungsabbruch zu veranlassen. Die Anforderungen an die Anordnung einer Kontrollbetreuung sind erheblich, erforderlich ist ein offensichtliches Hinwegsetzen der Bevollmächtigten über den Willen der Betroffenen.54 Ein solcher Missbrauch durch die Bevollmächtigte war im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Insofern ist nachvollziehbar, dass sich der BGH zugunsten der hauptbevollmächtigten Tochter positioniert hat. Zudem war das Bewusstsein der Patientin nicht vollständig verloren. Es war ungeklärt, inwieweit sie einen natürlichen Willen bilden konnte und dieser für einen eventuellen Widerruf der Patientenverfügung beachtlich war. Der BGH wies daher bei der Zurückverweisung der Sache an das Landgericht darauf hin, die persönliche Anhörung der Betroffenen nachzuholen.55 Mithin ist die Verneinung einer bindenden Patientenverfügung im Ausgangsfall in besonderem Maße der zugrundeliegenden Situation 50  Vgl.

Merkel, MedR 2017, 1; Renner, DNotZ 2017, 210. Litzenburger, FD-ErbR 2016, 380731; Weber, NZFam 2016, 959. 52  Vgl. Mesch, LMK 2016, 381606; Müller, ZEV 2016, 605 (609). 53  So u. a. Dodegge, FamRZ 2016, 1678 f.; Renner, DNotZ 2017, 210 f. 54  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (79) = NJW 2016, 3297 (3300). 55  BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (87) = NJW 2016, 3297 (3303). 51  Vgl.

140

H. Inhalt der Patientenverfügung

geschuldet.56 Der Beschluss des BGH vom 6. Juli 2016 ist folglich nicht als ein Kurswechsel des Senats, verbunden mit einer erheblichen Verschärfung der Anforderungen an die Bestimmtheit, zu verstehen, sondern als eine Fortführung und Konkretisierung seiner bisherigen Rechtsprechung, die allerdings aufgrund der besonderen Situation des Ausgangsfalles etwas missverständlich formuliert ist. b) Beschluss des BGH vom 8. Februar 2017 Am 8. Februar 2017 nahm der BGH sodann eine Konkretisierung seiner Rechtsprechung gemäß dem Beschluss vom 6. Juli 2016 vor. aa) Inhalt der Entscheidung In dem zugrundeliegenden Fall erlitt die Betroffene einen Schlaganfall und einen hypoxisch bedingten Herz-Kreislaufstillstand57 und befand sich seitdem in einem wachkomatösen Zustand. Sie wurde über eine PEG-Magensonde künstlich ernährt. Die Betroffene hatte zehn Jahre zuvor eine Patientenverfügung o. g. Inhalts errichtet. Zudem hatte sie in dieser Urkunde ihren Sohn zur Vertretung in Gesundheitsangelegenheiten bevollmächtigt. Innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Schlaganfall hatte die Betroffene außerdem angesichts zweier Wachkoma-Patienten aus ihrem persönlichen Umfeld verschiedentlich gegenüber Familienangehörigen und Bekannten geäußert, dass sie in einem solchen Fall keine künstliche Ernährung wünsche und lieber sterben wolle. Durch die Errichtung der Patientenverfügung hätte sie für diese Situation vorgesorgt. Kurz nach dem Schlaganfall erhielt die Betroffene einmalig die Gelegenheit zu sprechen. Hierbei äußerte sie, dass sie sterben wolle. Auf Anregung des Sohnes wurden dieser sowie der Ehemann der Betroffenen zu Betreuern der Betroffenen bestellt. Der Sohn beantragte daraufhin die Genehmigung zur Einstellung der künstlichen Ernährung. Sowohl das AG Freising als auch das LG Landshut lehnten diesen Antrag mangels eines

56  Ähnlich Merkel, MedR 2017, 1 (6); Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn.  512  f.; Sternberg-Lieben, MedR 2017, 42 (45); Weigl, MittBayNot 2017, 346 (354). 57  Ein hypoxisch bedingter Herz-Kreislaufstillstand ist ein durch einen Sauerstoffmangel hervorgerufener Ausfall des Herz-Kreislauf-Systems (Versagen der Pumpfunktion des Herzens).



II. Bestimmtheit141

eindeutig aus der Patientenverfügung hervorgehenden entsprechenden Willens der Betroffenen ab.58 Der BGH folgte dem nicht. Er stellte klar, dass die Patientenverfügung, um dem Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen, neben Erklärungen des Erstellers zu den ärztlichen Maßnahmen, in die er einwillige oder die er untersage, erkennen lassen müsse, in welchen Behandlungssituationen sie gelten solle. Der Verfasser müsse einerseits konkret die Behandlungssituationen, in denen die Verfügung gelten solle, und andererseits die ärztlichen Maßnahmen, in die er einwillige oder die er untersage, genau bezeichnen. Die Beschreibung der ärztlichen Maßnahmen könne bspw. „durch Angaben zur Schmerz- und Symptombehandlung, künstlichen Ernährung und Flüssigkeitszufuhr, Wiederbelebung, künstlichen Beatmung, Antibiotikagabe oder Dialyse“ erfolgen.59 Sodann verwies der Senat erneut darauf, dass die Anforderungen an die Bestimmtheit nicht überspannt werden dürften und nicht der gleiche Maßstab an Präzision anzulegen sei, wie er bei der Willenserklärung eines einwilligungsfähigen Patienten betreffend eine unmittelbar bevorstehende Behandlung erreicht werden könne.60 Auf der anderen Seite erfüllten allgemeine Anweisungen die Anforderungen an die Bestimmtheit nicht; auch die Ablehnung „lebenserhaltender Maßnahmen“ sei für sich genommen nicht präzise genug.61 Die erforderliche Konkretisierung könne im Einzelfall aber durch die Bezugnahme auf genau benannte Krankheiten oder Behandlungssituationen erfolgen. In solchen Fällen seien die Festlegungen in der Patientenverfügung auszulegen, um zu ermitteln, ob sie bestimmt genug seien.62 Dabei müsse aufgrund des Schriftformerfordernisses primär der in der Patientenverfügung schriftlich niedergelegte Inhalt ausgelegt werden. Zur Bestimmung des Pa­ tientenwillens sei der Gesamtzusammenhang der Urkunde zu berücksichtigen.63 58  AG Freising, Beschluss v. 29.6.2015 – XVII 157/12 = BeckRS 2015, 118270; LG Landshut, Beschluss v. 17.11.2015 – 64 T 1826/15 = BeckRS 2015, 118265. 59  BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15 = BGHZ 214, 62 (68) = NJW 2017, 1737 (1738). 60  So bereits BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (239) = NJW 2014, 3572 (3576) und BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (83) = NJW 2016, 3297 (3301). 61  So bereits BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (83) = NJW 2016, 3297 (3301). 62  BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15 = BGHZ 214, 62 (69) = NJW 2017, 1737 (1739). 63  BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15 = BGHZ 214, 62 (69) = NJW 2017, 1737 (1739).

142

H. Inhalt der Patientenverfügung

Schließlich stellte der BGH in Anknüpfung an seine Rechtsprechung aus dem Jahr 2016 fest, dass die von der Betroffenen genannte Behandlungssituation des „schweren Dauerschadens des Gehirns“ zu ungenau sei, um Rückschlüsse auf einen Willen der Betroffenen gegen konkrete Behandlungsmaßnahmen zuzulassen.64 Zugleich wies das Gericht darauf hin, dass die beschriebene Alternative, es bestehe „keine Aussicht auf Wiedererlangung des Bewusstseins“, medizinisch eindeutig feststellbar sei. Es handele sich hierbei um eine konkrete Behandlungssituation, die im Zusammenhang mit den Bestimmungen zu den statt der lebensverlängernden Maßnahmen gewünschten Behandlungen („Linderung von Schmerzen, Unruhe und Angst“) eine Auslegung dahingehend zulasse, dass die Betroffene in dieser Situation in den Abbruch der künstlichen Ernährung eingewilligt habe.65 Da das Beschwerdegericht nicht festgestellt hatte, ob der Gesundheitszustand der Betroffenen im Wachkoma irreversibel war und somit auf die bezeichnete Behandlungssituation („keine Aussicht auf Wiedererlangung des Bewusstseins“) zutraf, verwies der BGH das Verfahren an das LG zurück. bb) Einordnung der Entscheidung Mit diesem Beschluss bekräftigte der BGH seine bisherige Rechtsprechung und nahm eine weitere Konkretisierung der Anforderungen an die Bestimmtheit der Patientenverfügung vor. Er bestätigte noch einmal, dass die Formulierungen „keine lebensverlängernden Maßnahmen“ und „schwerer Dauerschaden des Gehirns“ an sich nicht präzise genug seien. Ferner erklärte er, dass die Patientenverfügung neben ärztlichen Maßnahmen auch die Behandlungssituationen, in denen sie gelten solle, enthalten müsse, um unmittelbare Geltungswirkung zu entfalten. Insbesondere ging der Senat auf die Konkretisierung der in der Patientenverfügung niedergelegten gewünschten bzw. abgelehnten ärztlichen Maßnahmen ein. Er benannte ausdrücklich, durch welche Angaben die Beschreibung der medizinischen Maßnahmen erfolgen könne und nahm damit auf gängige Formulierungen, wie sie auch in Musterformularen verwendet werden, Bezug.66 Des Weiteren stellte er klar, dass auch ohne eine medizinisch korrekte Umschreibung der Maßnahmen die Konkretisierung durch die Bezugnahme auf präzise beschriebene Krankhei64  So bereits BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (83) = NJW 2016, 3297 (3302). 65  BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15 = BGHZ 214, 62 (70  f.) = NJW 2017, 1737 (1739). 66  Nach dem BGH sind dies etwa Angaben „zur Schmerz- und Symptombehandlung, künstlichen Ernährung und Flüssigkeitszufuhr, Wiederbelebung, künstlichen Beatmung, Antibiotikagabe oder Dialyse“ (BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15 = BGHZ 214, 62 (68) = NJW 2017, 1737 (1738)).



II. Bestimmtheit143

ten oder Behandlungssituationen erfolgen könne und stellte in diesem Zusammenhang die Auslegungsfähigkeit der Patientenverfügung fest. All diese Erläuterungen tragen zu einer deutlichen Konkretisierung der Anforderungen an die Bestimmtheit bei und sind gerade mit Blick auf die Praxis sehr zu begrüßen. Zugleich nutzte der Senat in diesem Beschluss die Gelegenheit, seine Auffassung an die Bestimmtheit der Patientenverfügung klarzustellen und reagierte so auf die nach seiner Entscheidung aus dem Jahr 2016 entstandene Unsicherheit in der Praxis. Er machte deutlich, dass die Anforderungen an die Bestimmtheit der Patientenverfügung nicht so streng seien, wie vielfach zunächst angenommen worden war. Dies wurde weitgehend als eine Korrektur seiner vorherigen Rechtsprechung verstanden; insgesamt stieß diese Entscheidung ganz überwiegend auf Zustimmung.67 c) Beschluss des BGH vom 14. November 2018 Nach der Zurückverweisung der Sache an das Landgericht hatte der BGH am 14. November 2018 erneut über diese zu entscheiden. aa) Inhalt der Entscheidung Das LG Landshut holte nach der Zurückverweisung ein Sachverständigengutachten zum derzeitigen Gesundheitszustand der Betroffenen ein. Das Gutachten ergab, dass das Bewusstsein der Betroffenen aufgrund ihres Zustands im Wachkoma entfallen sei und keine Aussicht auf Wiedererlangung des Bewusstseins bestehe. Unter Berücksichtigung der Auffassung des BGH entschied das LG, dass eine hinreichend bestimmte Patientenverfügung der Betroffenen vorläge, welche den Abbruch der künstlichen Ernährung in der aktuellen Lebens- und Behandlungssituation beinhaltete.68 Hiergegen legte der Ehemann der Betroffenen Rechtsbeschwerde ein. Der BGH wiederholte zunächst die in seinen vorherigen Entscheidungen69 statuierten Anforderungen an die Bestimmtheit einer Patientenverfügung.70 Sodann ging der Senat genauer auf die mit der Rechtsbeschwerde angegrif67  Vgl. Dodegge, FamRZ 2017, 752 (754); Litzenburger, FD-ErbR 2017, 388701; Müller, ZEV 2017, 340 (341); Raude, notar 2017, 441 (443). 68  LG Landshut, Beschluss v. 8.2.2018 – 64 T 1826/15 = BeckRS 2018, 31893. 69  Vgl. BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 = NJW 2014, 3572; BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 = NJW 2016, 3297; BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15 = BGHZ 214, 62 = NJW 2017, 1737. 70  BGH, Beschluss v. 14.11.2018 – XII ZB 107/18 = NJW 2019, 600 (602).

144

H. Inhalt der Patientenverfügung

fene Auslegung der Patientenverfügung ein. Diese erfolge nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen.71 Zur Auslegung müssten alle wesentlichen Umstände in die Abwägung mit einbezogen werden. Bei der Berücksichtigung von außerhalb der Urkunde liegenden Umständen müsse der ermittelte Wille des Erklärenden in der Verfügung zumindest einen andeutungsweisen Ausdruck gefunden haben.72 Das Auslegungsergebnis, der Abbruch der künstlichen Ernährung sei von dem Willen der Betroffenen umfasst, komme in der Patientenverfügung trotz der Formulierung „Aktive Sterbehilfe lehne ich ab“ ausreichend zum Ausdruck. Die Festlegung, dass lebensverlängernde Maßnahmen in den beschriebenen konkreten Behandlungssituationen unterbleiben sollen, umfasse schon nach ihrem Wortlaut auch den Abbruch bereits eingeleiteter lebensverlängernder Maßnahmen. Einen weiteren Anhaltspunkt für das Auslegungsergebnis gäben zudem die in der Patientenverfügung beschriebenen ärztlichen Maßnahmen, die statt der lebensverlängernden Behandlung gewünscht seien („Linderung von Schmerzen, Unruhe und Angst“).73 Insgesamt bestätigte der BGH noch einmal, dass eine hinreichend bestimmte Patientenverfügung der Betroffenen vorlag, in welcher diese anti­ zipiert die Einwilligung in den Abbruch der künstlichen Ernährung in ihrer aktuellen Lebens- und Behandlungssituation erklärt hatte. bb) Einordnung der Entscheidung Mit dem Beschluss vom 14. November 2018 führte der BGH seine Rechtsprechung aus den vorherigen Jahren fort. Dabei erfolgte keine weitere Präzisierung der Maßstäbe an die Bestimmtheit einer Patientenverfügung. Der Senat erläuterte ausführlich die Auslegung der Vorsorgeverfügung und lieferte so eine wertvolle Hilfestellung für die Praxis.74 3. Bewertung der Rechtsprechung Der BGH hat in diesen aktuellen Entscheidungen einige Vorgaben bzgl. der Bestimmtheit der Patientenverfügung gemacht. Fraglich ist, ob die vom Gericht aufgestellten Kriterien ausreichen, um die in der Praxis bestehenden Unsicherheiten über die Anforderungen an die Bestimmtheit der Patienten71  BGH,

Beschluss v. 14.11.2018 – XII ZB 107/18 = NJW 2019, 600 (602). Beschluss v. 14.11.2018 – XII ZB 107/18 = NJW 2019, 600 (603). 73  BGH, Beschluss v. 14.11.2018 – XII ZB 107/18 = NJW 2019, 600 (603). 74  So auch Lange, ErbR 2019, 162 (164). 72  BGH,



II. Bestimmtheit145

verfügung zu beseitigen oder ob darüber hinaus Handlungsbedarf des Gesetzgebers besteht. a) Vorgaben des BGH Nach dem Wortlaut des § 1827 I 1 BGB muss der Errichtende die ärzt­ lichen Maßnahmen, welche er wünscht oder nicht wünscht, hinreichend bestimmt in der Patientenverfügung niederlegen. Der BGH stellt klar, dass sowohl ärztliche Maßnahmen als auch Behandlungssituationen in der Vorsorgeverfügung konkret beschrieben werden müssen.75 Neben den medizinischen Maßnahmen muss die Verfügung also erkennen lassen, in welchen konkreten Behandlungssituationen sie Geltung beanspruchen soll. Zum Konkretisierungsgrad führt der BGH aus, dass der Betroffene seine Wünsche in bestimmten Lebens- und Behandlungssituationen umschreibend festlegen muss.76 Dazu sind allgemeine Anweisungen, wie bspw. die Ermöglichung eines würdevollen Sterbens, nicht ausreichend.77 Allerdings sind die Anforderungen an die Bestimmtheit auch nicht zu hoch anzusetzen. Es ist nicht der Maßstab an Präzision anzulegen, welcher bei der Einwilligung in eine unmittelbar bevorstehende ärztliche Maßnahme gilt. Weiterhin kann nicht verlangt werden, dass der Patient seine eigene Krankheitsgeschichte vorausahnt oder einen eventuellen zukünftigen medizinischen Fortschritt berücksichtigt.78 Ausreichend ist, dass der Verfügende die ärztlichen Maßnahmen und Behandlungssituationen präzise umschreibt. Die Konkretisierung der ärztlichen Maßnahmen kann durch die Bezugnahme auf bestimmte Behandlungsmethoden, -situationen oder Krankheiten erfolgen. Eine medizinisch korrekte Beschreibung ist nicht erforderlich. Darüber hinaus statuiert der BGH die Auslegungsfähigkeit der Patientenverfügung.79 Ist der Text der Verfügung für sich genommen nicht präzise genug, kann durch Auslegung ermittelt werden, ob eine hinreichend konkrete 75  BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15 = BGHZ 214, 62 (68) = NJW 2017, 1737 (1738). 76  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (239) = NJW 2014, 3572 (3576); BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (83) = NJW 2016, 3297 (3301). 77  So bereits in der Gesetzesbegründung, BT- Drs, 16/8442, S. 13. 78  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (239) = NJW 2014, 3572 (3576); BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (83) = NJW 2016, 3297 (3301); BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15 = BGHZ 214, 62 (68 f.) = NJW 2017, 1737 (1738). 79  BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15 = BGHZ 214, 62 (69) = NJW 2017, 1737 (1739).

146

H. Inhalt der Patientenverfügung

Patientenverfügung vorliegt. Die Auslegung richtet sich hierbei nach den gesetzlichen und allgemein anerkannten Auslegungsregeln für formbedürftige Willenserklärungen, unabhängig von der genauen Rechtsnatur der Pa­ tientenverfügung.80 b) Bewertung der Vorgaben des BGH Es stellt sich nun die Frage, wie diese Vorgaben des BGH zur Bestimmtheit der Patientenverfügung mit Blick auf deren Umsetzbarkeit in der Praxis zu bewerten sind. aa) Ärztliche Maßnahmen und Behandlungssituationen Der BGH gibt vor, dass eine Patientenverfügung, um dem Bestimmtheitsgebot zu genügen, sowohl konkrete Vorstellungen des Errichtenden über ärztliche Maßnahmen als auch über Behandlungssituationen enthalten muss. Diese Ausweitung des Bestimmtheitserfordernisses auch auf Behandlungs­ situationen erleichtert die Konkretisierung und das Verständnis der Patientenverfügung. Nur durch die Beschreibung ärztlicher Maßnahmen ist es für den Betroffenen schwer, die eigenen Wünsche präzise in der Verfügung niederzulegen. Die zusätzliche Darstellung von Behandlungssituationen trägt maßgeblich zur Erläuterung und Präzisierung seiner Vorstellungen bei. Zugleich hilft der zweigliedrige Bestimmtheitsgrundsatz den Adressaten der Patientenverfügung beim Verständnis der Verfügung. Sie erhalten so einen besseren Gesamteindruck von den Vorstellungen des Verfügenden. Insgesamt macht die Ausweitung des Bestimmtheitserfordernisses auf Behandlungssituationen die Konkretisierung einer Patientenverfügung einfacher und trägt somit zur Rechtssicherheit bei.81 bb) Konkretisierungsgrad Bei dem genauen Grad der Konkretisierung müssen der aus Art. 2 II 1 GG resultierende Lebensschutz und das Selbstbestimmungsrecht des Verfügenden aus Art. 1 I, Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I und Art. 2 II 1 GG in Einklang gebracht werden. Auf der einen Seite müssen die Anforderungen an die Bestimmtheit hoch sein, um den Schutz des Verfügenden zu gewährleisten. 80  Der BGH legt ausdrücklich fest, dass die allgemeinen Grundsätze zur Auslegung formbedürftiger Willenserklärungen unabhängig von der genauen Rechtsnatur der Patientenverfügung zur Anwendung kommen (BGH, Beschluss v. 14.11.2018 – XII ZB 107/18 = NJW 2019, 600 (602 f.)). 81  So auch Löhnig, JA 2019, 227 (228).



II. Bestimmtheit147

Üblicherweise geht einer Behandlungsentscheidung ein Gespräch zwischen Arzt und Patient voraus. Der Patient wird umfassend aufgeklärt und kann eine wohlüberlegte Entscheidung treffen. Zudem fließen in den Meinungsbildungsprozess häufig Faktoren wie die Entwicklung der Erkrankung oder prognostische Wahrscheinlichkeiten ein.82 Bei dem Verfassen einer Patientenverfügung ist dieser Entscheidungsprozess in aller Regel nicht gegeben. Durch die detaillierte Beschreibung der Maßnahmen und Behandlungssituationen in der Patientenverfügung wird sichergestellt, dass der Betroffene sich eingehend mit seiner Patientenbiografie auseinandergesetzt hat und sich der Tragweite seiner Entscheidungen bewusst ist. So kann garantiert werden, dass der in der Verfügung niedergelegte Wille auch dem tatsächlichen Willen des Betroffenen entspricht. Außerdem minimieren hohe Anforderungen an die Bestimmtheit die Gefahr, dass es zu einer übereilten Annahme eines Patientenwillens kommt oder gar Werte und Vorstellungen Dritter in diese Annahme mit einfließen. Sie gewährleisten, dass der Wille des Patienten sicher in die Zukunft transportiert wird und auch Konfliktsituationen standhält.83 Insgesamt müssen hohe Maßstäbe für die Bestimmtheit gelten, da eine wirksame Patientenverfügung Vorrang vor dem Schutz des Lebens des Betroffenen genießt. Auf der anderen Seite muss das Selbstbestimmungsrecht des Errichtenden gewahrt werden. Der Verfügende muss die Möglichkeit haben, antizipiert bindende Behandlungsentscheidungen zu treffen. Dies kann er nur, wenn die Anforderungen an die Bestimmtheit nicht für ihn unerreichbar sind. Zu hohe Anforderungen führen zu einer Entwertung des Rechtsinstituts der Patientenverfügung und höhlen das Selbstbestimmungsrecht aus. Zur Errichtung einer wirksamen Patientenverfügung sind weder eine ärztliche noch eine rechtliche Beratung Voraussetzung. Nach dem Willen des Gesetzgebers muss somit ein Laie auf diesem Gebiet ohne vorherige Beratung durch einen Experten in der Lage sein, seine Vorstellungen konkret genug niederzulegen, um eine vorsorgende privatautonome Entscheidung zu treffen. Ferner ist es für den Errichtenden unmöglich, seine genaue künftige Situation vorherzusehen. Er kann folglich seine einmal eintretende Lebens- und Behandlungssituation nicht im Detail in der Patientenverfügung beschreiben, sondern vermag zwangsläufig nur ein Stück weit allgemeine Aussagen zu treffen. Um das Selbstbestimmungsrecht des Verfügenden sicherzustellen, darf der Bestimmtheitsgrad mithin nicht zu hoch angesetzt werden. Zu untersuchen ist, ob dem BGH bei der Festlegung des Konkretisierungsgrades der Patientenverfügung ein rechtlich überzeugender Kompromiss Patientenverfügungen, S. 85. auch Dodegge, FamRZ 2016, 1678 (1679).

82  Verrel/Simon, 83  So

148

H. Inhalt der Patientenverfügung

zwischen dem Lebensschutz und dem Selbstbestimmungsrecht des Verfügenden gelungen ist. Zum Konkretisierungsgrad erklärt das Gericht, dass der Betroffene seine Wünsche in bestimmten Lebens- und Behandlungssituationen umschreibend festlegen muss. Dies ist sehr vage formuliert, unter den Ausdruck „umschreibend festlegen“ lässt sich eine Vielzahl von Formulierungen subsumieren, er sagt kaum etwas über das notwendige Maß an Bestimmtheit aus. Weiter führt der BGH aus, dass auf der einen Seite allgemeine Anweisungen, wie bspw. die Ermöglichung eines würdevollen Sterbens, nicht ausreichend sind. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Aus derart allgemeinen Formulierungen lassen sich keine Rückschlüsse auf konkrete ärztliche Maßnahmen ziehen. Auf der anderen Seite ist der Maßstab nicht zu hoch anzu­ legen. Die Erklärungen in der Patientenverfügung müssen nicht die Präzision erreichen, welche bei der Einwilligung in eine unmittelbar bevorstehende ärztliche Maßnahme möglich ist. Außerdem muss der Patient weder seine eigene Krankheitsgeschichte vorausahnen noch den medizinischen Fortschritt berücksichtigen. Auch diesen Vorgaben des Senats ist zuzustimmen. Die Formulierung einer derart präzisen Patientenverfügung ist unmöglich. Bei Zugrundelegung solch strenger Maßstäbe gäbe es keinen Anwendungsbereich mehr für die Patientenverfügung. Ferner ist nicht erforderlich, dass der Betroffene die ärztlichen Maßnahmen und Behandlungssituationen medizinisch korrekt beschreibt. Wie bereits festgestellt, ist eine ärztliche Beratung nicht Voraussetzung einer wirksamen Patientenverfügung. Daher kann eine medizinisch korrekte Beschreibung von dem Errichtenden, der in aller Regel ein medizinischer Laie ist, nicht verlangt werden. Dies würde die Anforderungen an die Bestimmtheit überspannen. Der BGH benennt des Weiteren ausdrücklich, durch welche Angaben der Verfügende die medizinischen Maßnahmen ausreichend konkret beschreiben kann, nämlich durch Angaben „zur Schmerz- und Symptombehandlung, künstlichen Ernährung und Flüssigkeitszufuhr, Wiederbelebung, künstlichen Beatmung, Antibiotikagabe oder Dialyse“. Hierbei handelt es sich um Formulierungen, wie sie auch in gängigen Musterformularen verwendet werden. Durch die ausdrückliche Benennung dieser Angaben gibt der BGH dem Ersteller einer Patientenverfügung konkrete Anhaltspunkte an die Hand und erleichtert ihm damit die Formulierung einer verbindlichen Verfügung. Zugleich stellt er klar, dass Musterformulare, die entsprechende Angaben enthalten, in diesem Punkt dem Bestimmtheitsgrad genügen. Überdies können ärztliche Maßnahmen auch konkretisiert werden, indem sie mit genau benannten Krankheiten oder Behandlungssituationen in Zu-



II. Bestimmtheit149

sammenhang gesetzt werden. Eine ausreichende Konkretisierung ist gegeben, wenn sich anhand dessen ein hinreichend bestimmtes Bild von den Vorstellungen des Verfügenden konstruieren lässt. Diese Anforderungen an die Bestimmtheit sind für den durchschnittlichen Verfasser einer Patientenverfügung gut umsetzbar. Gleichzeitig bedeutet das, dass es nicht erforderlich ist, jede ärztliche Maßnahme und jede Krankheitssituation, in der die Verfügung gelten soll, ausdrücklich und detailliert aufzulisten. Dies ist uneingeschränkt zu befürworten.84 Es ist praktisch unmöglich, exakt die Situation darzustellen, die später einmal eintreten wird. Darüber hinaus würde die Patientenverfügung sehr lang und unübersichtlich werden. Dem Bürger würde das Verständnis der Verfügung enorm erschwert, während Ärzte den Inhalt der umfangreichen Verfügung im Zweifel kaum zur Kenntnis nehmen würden.85 Daneben bestünde die große Gefahr, dass beim Eintritt einer nicht aufgezählten Behandlung oder Maßnahme die Verfügung so verstanden wird, dass der Patient für diese Situation gerade keine Regelung treffen wollte. Das Voraussetzen einer genauen Auflistung der ärztlichen Maßnahmen und Behandlungssituationen würde folglich die Anforderungen an die Bestimmtheit überspannen und den Anwendungsbereich der Patientenverfügung gegen Null laufen lassen. Schließlich stellt der BGH klar, dass die Formulierung „keine lebensverlängernden Maßnahmen“ an sich dem Bestimmtheitsgebot nicht genügt. Sie kann durch die Bezugnahme auf Behandlungssituationen konkretisiert werden, wobei die Situation des „schweren Dauerschadens des Gehirns“ hierzu nicht geeignet ist, wohl aber die Situation, es bestehe „keine Aussicht auf Wiedererlangung des Bewusstseins“. Dem Gericht ist auch in diesem Punkt zuzustimmen. Die Festlegung, „keine lebensverlängernden Maßnahmen“ zu wünschen, ist für sich genommen nicht bestimmt genug. Dieser Formulierung lässt sich nicht eindeutig entnehmen, welche konkreten lebensverlängernden Maßnahmen der Betroffene bedacht hat, sein Wille ist nicht zweifelsfrei feststellbar. Zudem bleiben Bedenken, ob der Betroffene die Tragweite dieser Entscheidung vollständig überblickt hat. Weiter ist dem Senat dahingehend zuzustimmen, dass die Ablehnung „lebenserhaltender Maßnahmen“ durch präzise beschriebene Behandlungssituationen konkretisiert werden kann. Die Behandlungssituation des „schweren Dauerschadens des Gehirns“ ist dazu zu unbestimmt.86 Wann genau ein „schwerer Dauerschaden“ vorliegt, unterliegt einer subjektiven Bewertung und ist nicht anhand objek84  A. A.

Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 190 f. auch Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 516. 86  Anders Weigl, MittBayNot 2017, 346 (348); ähnlich Weber, NZFam 2017, 360 (361). 85  So

150

H. Inhalt der Patientenverfügung

tiver Kriterien ermittelbar.87 Der Zustand, es bestehe „keine Aussicht auf Wiedererlangung des Bewusstseins“, ist hingegen medizinisch eindeutig feststellbar und damit grundsätzlich geeignet, den Wunsch nach Unterbleiben lebenserhaltender Maßnahmen zu konkretisieren. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Anforderungen des BGH an den genauen Grad der Konkretisierung zwar hoch, aber von einem durchschnittlichen Bürger ohne medizinischen Hintergrund erfüllbar sind. Der Schutz des Verfügenden wird ausreichend gewährleistet. Gleichzeitig ist es dem Errichtenden möglich, die Anforderungen an die Bestimmtheit umzusetzen, ohne dass er eine vorherige medizinische oder rechtliche Beratung in Anspruch nehmen muss. Der Senat gibt ihm konkrete Anhaltspunkte für Formulierungen an die Hand, außerdem kann der Verfügende die notwendige Konkretisierung auch ohne detaillierte Beschreibung aller ärztlichen Maßnahmen durch die Bezugnahme auf Krankheiten oder Behandlungssituationen erreichen. Insgesamt legt das Gericht den Konkretisierungsgrad damit auf ein realistisches Maß fest. Der BGH hat mithin mit seinen Vorgaben zum Konkretisierungsgrad der Patientenverfügung einen rechtlich überzeugenden Kompromiss zwischen dem Lebensschutz aus Art. 2 II 1 GG und dem Selbstbestimmungsrecht des Verfügenden aus Art. 1 I, Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I und Art. 2 II 1 GG gefunden. cc) Auslegung Zudem hebt der BGH die Auslegungsfähigkeit der Patientenverfügung hervor. Er stärkt damit noch einmal die Bedeutung des Patientenwillens. Da der Errichtende seine zukünftige Situation nicht vorhersehen kann, muss er die Festlegungen in der Patientenverfügung notwendigerweise bis zu einem gewissen Grad abstrakt und allgemein halten. Hierdurch sind die Aussagen ein Stück weit interpretationsbedürftig und müssen im Nachhinein präzisiert werden.88 Die Patientenverfügung ist folglich oftmals auslegungsbedürftig; die Auslegungsbedürftigkeit folgt aus dem Wesen der Patientenverfügung als antizipiertes Vorsorgeinstrument. Dass der BGH die Auslegungsfähigkeit der Patientenverfügung erklärt hat, ist daher zu begrüßen.89 Des Weiteren stellt das Gericht klar, dass die gesetzlichen und allgemein anerkannten Auslegungsregeln für formbedürftige Willenserklärungen Anwendung finden, unabhängig von der Rechtsnatur der Patientenverfügung. 87  Vgl. 88  So

Roth, in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 123. auch Müller, ZEV 2016, 605 (608); Verrel/Simon, Patientenverfügungen,

S. 86. 89  A. A. Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 190, 193.



II. Bestimmtheit151

Der Senat lässt bewusst dahinstehen, ob das Vorsorgeinstrument als rechtsgeschäftliche Willenserklärung oder als geschäftsähnliche Handlung zu qualifizieren ist. Der Anwendung dieser Auslegungsregeln ist zuzustimmen, es ist interessengerecht, die Auslegungsregeln für formbedürftige Willenserklärungen auf die Patientenverfügung anzuwenden.90 Weiterhin ist damit geklärt, wie die Auslegung der Patientenverfügung zu erfolgen hat und welche Umstände dabei herangezogen werden können.91 Gem. § 133 BGB ist über den buchstäblichen Wortlaut der Erklärung hinaus der wahre Wille des Verfügenden zu ermitteln. Primär ist dazu der schriftlich in der Verfügung niedergelegte Inhalt auszulegen, dabei ist der Gesamtzusammenhang der Urkunde zu berücksichtigen. Zur Erforschung des Willens des Patienten können alle wesentlichen Umstände herangezogen werden. Auch außerhalb der Verfügung liegende Umstände können herangezogen werden, sofern der einschlägige Wille des Betroffenen in der Erklärung zumindest andeutungsweise zum Ausdruck kommt. Die Anwendung der Andeutungstheorie auf Patientenverfügungen überzeugt. Diese Theorie wird insbesondere bei der Auslegung letztwilliger Verfügungen angewandt, um den Willen des Erblassers zu ermitteln.92 Die Situation bei der Auslegung einer letztwilligen Verfügung und einer Patientenverfügung ist ähnlich. In beiden Fällen kann der Verfügende nicht mehr erläutern, was genau er mit seinen Erklärungen gemeint hat. Zudem ist die Einhaltung der Voraussetzungen der Andeutungstheorie in Bezug auf die Patientenverfügung ohne große Schwierigkeiten möglich. Denn im Gegensatz zu letztwilligen Verfügungen sind Patientenverfügungen in der Regel deutlich ausführlicher formuliert, sie enthalten daher mehr „Auslegungsstoff“ als letztwillige Verfügungen.93 Den Vorgaben des BGH zur Auslegung von Patientenverfügungen ist zuzustimmen. Es ist sehr unwahrscheinlich, dass die schriftlich niedergelegten Verfügungen exakt auf die eingetretene Situation zutreffen werden. Durch die Auslegung wird sichergestellt, dass der Wille des Patienten richtig verstanden wird. Insbesondere über die Andeutungstheorie können auch Aussagen von Angehörigen oder Vertrauenspersonen des Betroffenen in die Auslegung mit einfließen. Somit können die Wertvorstellungen des Betroffenen umfassend berücksichtigt werden. Auch von ihm nicht bedachte Aspekte, wie Änderungen der persönlichen Einstellung oder der Lebenssituation werden beachtet.94 Dies ist vor allem vor dem Hintergrund entscheidend, dass eine 90  Ausführlich

zur Rechtsnatur der Patientenverfügung s. S. 68 ff. auch Schlicht, MedR 2019, 569 (570). 92  Vgl. etwa Horn, in: Horn/Kroiß, Testamentsauslegung, § 7 Rn. 72  ff.; Roth, NJW-Spezial 2017, 103. 93  So auch Müller-Engels, ZEV 2019, 97 (98). 94  Vgl. auch Dodegge, FamRZ 2019, 308. 91  So

152

H. Inhalt der Patientenverfügung

Nachbesserung der Patientenverfügung mit dem Verlust der Einwilligungs­ fähigkeit nicht mehr möglich ist.95 Insgesamt ist die Auslegung der Patientenverfügung nach diesen Auslegungsgrundsätzen gut möglich. Sie führt zu einer Stärkung des Patientenwillens und in der Konsequenz zur Stärkung der selbstbestimmten Vorsorge durch die Patientenverfügung. dd) Zusammenfassung Die Vorgaben des BGH zur Bestimmtheit der Patientenverfügung sind durchweg zu begrüßen. Die Ausweitung des Bestimmtheitserfordernisses neben ärztlichen Maßnahmen auf Behandlungssituationen erleichtert dem Errichtenden die konkrete Niederlegung seiner Wünsche und hilft den Adressaten der Verfügung, einen besseren Gesamteindruck von den Vorstellungen des Errichtenden zu gewinnen. Bei der Festlegung des notwendigen Konkretisierungsgrades der Erklärungen in der Patientenverfügung hat der BGH einen überzeugenden Ausgleich zwischen dem Schutz des Lebens des Verfügenden einerseits und der Gewährleistung seines Selbstbestimmungsrechts andererseits gefunden. Seine Maßstäbe an die Konkretisierung sind zwar hoch, aber nicht unerreichbar. Mit der Auslegungsfähigkeit der Patientenverfügung sowie der Anwendung der Auslegungsregeln für formbedürftige Willenserklärungen stellt der Senat sicher, dass der wahre Wille des Betroffenen ermittelt und umgesetzt wird und stärkt so den Patientenwillen. Diese Vorgaben sind gut umsetzbar, insbesondere berücksichtigen sie die rechtstatsächlichen Gegebenheiten. Naturgemäß können antizipierte Behandlungswünsche nur mit einem gewissen Allgemeinheitsgrad beschrieben werden. Auch der rechtlich nicht bewanderte Bürger ist nach den Vorgaben des Gerichts in der Lage, ohne vorherige rechtliche oder medizinische Beratung eine ausreichend konkrete Patientenverfügung zu verfassen. Dies steht im Einklang mit der Zielsetzung des Gesetzgebers, jedem die Möglichkeit zum Verfassen einer wirksamen Patientenverfügung zu geben. Insgesamt legt der BGH die Anforderungen an die Bestimmtheit einer Patientenverfügung auf ein realistisches Maß fest.96 Seine Vorgaben gewährleisten die Selbstbestimmung des Verfassers, sorgen aber zugleich für einen ausreichenden Schutz des Verfügenden. Die Hemmschwelle zur Errichtung einer Patientenverfügung wird nicht erhöht. Nach diesen Vorgaben ist dem durchschnittlichen Bürger das Abfassen einer Patientenverfügung in praktikablem Umfang möglich. Der BGH stärkt mit seinen Kriterien zur

95  So 96  So

auch Schiffer, ZErbR 2019, 93 (94). auch Schiffer, ZErbR 2019, 93 (94); Schlicht, MedR 2019, 569 (570).



II. Bestimmtheit153

Bestimmtheit die selbstbestimmte Vorsorge durch die Patientenverfügung und sorgt für mehr Rechtssicherheit.97 c) Handlungsbedarf des Gesetzgebers Der BGH konkretisiert in seinen drei Beschlüssen aus den Jahren 2016 bis 2018 die Anforderungen an die Bestimmtheit der Patientenverfügung hinreichend. Seine Vorgaben genügen, um die Unsicherheiten in der Praxis über den genauen Konkretisierungsmaßstab der Festlegungen in einer Patientenverfügung weitestgehend zu beseitigen. Eine darüber hinausgehende Klarstellung oder Ergänzung durch den Gesetzgeber ist nicht erforderlich. Der Gesetzeswortlaut des § 1827 I 1 BGB spricht zwar nur davon, dass ärztliche Maßnahmen in der Patientenverfügung bestimmt genug umschrieben werden müssen. Zusätzlich könnten die Behandlungssituationen, auf die der BGH das Bestimmtheitserfordernis ausweitet, in die Norm mit aufgenommen werden. Eine entsprechende Änderung der gesetzlichen Regelung hätte allerdings nur deklaratorischen Charakter, die Rechtsprechung des BGH ist in der Praxis längst umgesetzt worden. Außerdem würde das Gesetz mit dieser Änderung noch nichts über den Konkretisierungsgrad und die Auslegung der Patientenverfügung aussagen. Diese übrigen Vorgaben des BGH zur Bestimmtheit in generell-abstrakter Form in das Gesetz mit aufzunehmen, erscheint sehr schwierig und schadet der Normenklarheit. Daneben würde eine umfassende Ergänzung der gesetzlichen Regelung – selbst wenn dies ohne große Probleme umsetzbar wäre – dem Laien die eigenständige Abfassung einer Patientenverfügung nicht erleichtern. Folglich ist eine Anpassung des § 1827 I 1 BGB an die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung nicht erforderlich. Ferner besteht keine Notwendigkeit, die Anforderungen an die Bestimmtheit über die durch den BGH entwickelten Kriterien hinaus weiter zu präzisieren. Das Bestimmtheitserfordernis aus § 1827 I 1 BGB wird durch die Vorgaben des BGH ausreichend konkretisiert, es besteht kein weiterer Klärungsbedarf. Zudem ist es kaum möglich, die Anforderungen noch präziser zu formulieren. In der juristischen Praxis wurde mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Frage nach dem Bestimmtheitsgrad der Patientenverfügung im Wesentlichen geklärt; die gängigen Musterformulare berücksichtigen die Vorgaben des BGH.98 Für den juristischen Laien ist die eigenständige For97  So

auch Dodegge, FamRZ 2017, 752 (754); Spickhoff, MedR 2017, 807 (808). FD-ErbR 2017, 388701.

98  Litzenburger,

154

H. Inhalt der Patientenverfügung

mulierung einer Patientenverfügung ohnehin schwierig. Die Restunsicherheit, die bei dem Verfassen einer Patientenverfügung bleibt, lässt sich nicht durch konkretere Vorgaben zur Bestimmtheit – weder durch die Rechtsprechung noch durch den Gesetzgeber – beseitigen. Sie ist dem Wesen der Patientenverfügung als vorweggenommene Behandlungsentscheidung geschuldet. Das genaue Vorhersehen der eintretenden Situation ist unmöglich, daher kann diese nicht exakt in der Verfügung niedergelegt werden. Des Weiteren muss der Vorsorgende die Aktualität seiner Verfügung im Auge behalten. Auch bestehende Restzweifel von Ärzten und Pflegepersonal als Adressaten der Patientenverfügung über den genauen Patientenwillen lassen sich durch noch präzisere juristische Vorgaben zur Bestimmtheit der Patientenverfügung nicht verhindern. Alles in allem hat der BGH das Bestimmtheitserfordernis ausreichend konkretisiert. Die in der Praxis bestehende Unsicherheit ist, soweit es durch Rechtsprechung und Gesetz möglich ist, ausgeräumt worden. Es besteht kein Handlungsbedarf des Gesetzgebers. d) Vergleich zur Rechtslage in Österreich Eine rechtsvergleichende Betrachtung der gesetzlichen Regelungen der Patientenverfügung in Deutschland und Österreich unterstreicht dieses Ergebnis. Das Vorsorgeinstrument der Patientenverfügung ist in beiden Rechtsordnungen ähnlich geregelt. Mit der Einführung des Patientenverfügungsgesetzes im Jahr 2006 wurde die Patientenverfügung in Österreich gesetzlich verankert.99 Gem. § 2 I öPatVG ist eine Patientenverfügung eine Willenserklärung, mit der ein Pa­ tient für den Fall seiner Entscheidungsunfähigkeit eine medizinische Behandlung ablehnt. Zur Errichtung einer solchen Verfügung muss der Verfasser entscheidungsfähig sein, ferner ist die Errichtung nur höchstpersönlich möglich, § 3 öPatVG. Das Gesetz unterscheidet zwischen verbindlichen und beachtlichen Patientenverfügungen. Die verbindliche Patientenverfügung entspricht der Patientenverfügung nach § 1827 I BGB, während die beachtliche Patientenverfügung mit den Behandlungswünschen und dem mutmaßlichen Willen gem. § 1827 II 1 BGB vergleichbar ist.100 Die Errichtung einer verbindlichen Patientenverfügung setzt eine vorausgegangene ärztliche und rechtliche Aufklärung sowie die Dokumentation beider Beratungen voraus, §§ 5, 6 öPatVG. Darüber hinaus muss die Patientenverfügung nach Ablauf 99  Bundesgesetz über Patientenverfügungen (Patientenverfügungs-Gesetz – PatVG) (BGBl. I Nr. 55/2006). 100  Zu Behandlungswünschen und mutmaßlichem Willen s. S. 162 ff.



II. Bestimmtheit155

von acht Jahren erneuert werden, ansonsten verliert sie ihre Verbindlichkeit, § 7 öPatVG. Inhaltlich beschränkt sich die Verfügung auf die Ablehnung ärztlicher Maßnahmen. Für die Bestimmtheit der verbindlichen Patientenverfügung gibt das Gesetz in § 4 öPatVG vor, dass die abgelehnten medizinischen Behandlungen konkret beschrieben sein oder eindeutig aus dem Gesamtzusammenhang der Verfügung hervorgehen müssen. Dies bedeutet, der Verfasser muss die medizinischen Behandlungen, die er ablehnt, eindeutig und nachvollziehbar umschreiben.101 Allgemeine Anweisungen und Wünsche, wie bspw. die generelle Ablehnung einer Reanimation oder der Ausschluss eines „menschenunwürdigen“ Daseins erfüllen diese Anforderungen nicht, sie sind zu unbestimmt.102 Erforderlich ist, dass zum einen die Behandlungssituationen und zum anderen die abgelehnten medizinischen Maßnahmen präzise beschrieben werden.103 Dabei ist ausreichend, dass der Wille des Betroffenen aus dem Gesamtzusammenhang der Verfügung erkennbar ist.104 Es ist nicht notwendig, alle denkbaren Fälle und Maßnahmen in der Verfügung detailliert aufzulisten.105 Diese Anforderungen an die Bestimmtheit einer verbindlichen Patientenverfügung sind mit den Vorgaben, die der BGH an die Bestimmtheit einer Patientenverfügung nach § 1827 I 1 BGB aufgestellt hat, nahezu identisch. In beiden Rechtsordnungen wird ein vergleichbarer Konkretisierungsgrad gefordert. Dabei ist das Bestimmtheitserfordernis in den gesetzlichen Regelungen beider Länder ähnlich knapp gehalten. Gem. § 1827 I 1 BGB müssen „bestimmte“ ärztliche Maßnahmen in der Patientenverfügung niedergelegt werden, nach § 4 öPatVG müssen die medizinischen Behandlungen „konkret beschrieben sein“. Aus rechtsvergleichender Perspektive besteht damit kein Handlungsbedarf des deutschen Gesetzgebers, die Anforderungen an die Bestimmtheit einer Patientenverfügung in § 1827 I 1 BGB neu zu regeln. 4. Folgen für die Praxis In Anbetracht der aktuellen Entscheidungen des BGH ist dem Verfasser einer Patientenverfügung dringend zu raten, sich bei der Errichtung der VerÖJZ 2006, 555 (563); Palzer, Die Patientenverfügung, S. 33. ÖJZ 2006, 555 (563); Barth/Dokalik/Potyka, ABGB, § 4 öPatVG Rn. 1; Palzer, Die Patientenverfügung, S. 33. 103  Bernat, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 22 Rn. 163. 104  Bernat, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 22 Rn. 163; Barth/Dokalik/Potyka, ABGB, § 4 öPatVG Rn. 1; Palzer, Die Patientenverfügung, S. 33. 105  Barth/Dokalik/Potyka, ABGB, § 4 öPatVG Rn. 1; Palzer, Die Patientenverfügung, S. 33. 101  Kathrein, 102  Kathrein,

156

H. Inhalt der Patientenverfügung

fügung an gängigen Musterformularen zu orientieren.106 Diese entsprechen größtenteils den Vorgaben des BGH. Bspw. die Formulierungsvorschläge des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz oder des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz bieten hier gute Anhaltspunkte.107 Bei einer komplett selbständigen Formulierung der Patientenverfügung besteht die große Gefahr, dass die Erklärungen zu unbestimmt oder gar widersprüchlich sind.108 Darüber hinaus ist dem Errichtenden, sofern er keine medizinischen oder juristischen Vorkenntnisse in dem Bereich aufweist, eine ärztliche und/oder rechtliche Beratung ans Herz zu legen. Diese trägt dazu bei, dass die Anforderungen an die Bestimmtheit eingehalten werden und ist dem Verfügenden auch ansonsten zu empfehlen.109 Ältere Patientenverfügungen sollten auf ihre Aktualität hin überprüft werden. Insbesondere bei Texten, die weit vor den BGH-Entscheidungen verfasst wurden, ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass sie den Bestimmtheitsanforderungen nicht genügen.110 Da die Festlegungen in der Patientenverfügung zwangsläufig bis zu einem gewissen Grad abstrakt bleiben, ist die Kombination der Patientenverfügung mit einer Vorsorgevollmacht sinnvoll.111 Eine Vertrauensperson kann die genauen Wünsche des Betroffenen ermitteln und gegenüber Ärzten durchsetzen. Sie übernimmt die Kommunikation zwischen Patient und Arzt und sorgt dafür, dass die Interessen des Patienten vertreten werden. Es empfiehlt sich, mit der Vertrauensperson über die eigenen Wertvorstellungen zu sprechen und diese auch in der Patientenverfügung zu vermerken. Selbst wenn die Wertvorstellungen in der Verfügung zu allgemein formuliert sind, um unmittelbare Bindungswirkung zu entfalten, so bieten sie wertvolle Anhaltspunkte

106  So auch Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 173; die Musterformulare sind ausgerichtet auf Erkrankungen, die statistisch gesehen häufig auftreten und mit einer „Leidensverlängerung“ assoziiert werden. 107  Textbausteine des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz in der Broschüre „Patientenverfügung“, S. 22 ff., abrufbar unter https://www.bmj.de/ SharedDocs/Publikationen/DE/Patientenverfuegung.pdf?__blob=publicationFile &v=43; Formulierungsvorschläge des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz in der Broschüre „Vorsorge für Unfall, Krankheit, Alter“, S. 39 ff., abrufbar unter https:// www.justiz.bayern.de/media/pdf/broschueren/vorsorge_f %C3 %BCr_unfall__krank heit_und_alter_21._auflage_stand_januar_2023_br.pdf. 108  Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 175, s. dazu auch Nauck/Simon, in: Notarielle Patientenverfügungen, S. 49 (55). 109  Zur medizinischen und rechtlichen Beratung s. S. 76 ff. 110  Vgl. Renner, DNotZ 2017, 210 (214); Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 176. 111  So auch Düll/Kreienberg, ErbR 2020, 823 (826); Litzenburger, FD-ErbR 2016, 380731; Sternberg-Lieben, MedR 2017, 42 (44).



II. Bestimmtheit157

bei der späteren Auslegung der Verfügung und Ermittlung des Patientenwillens.112 Zudem treten in der Praxis zum Teil Konfliktsituationen zwischen Ärzten bzw. Pflegepersonal und dem Patientenvertreter auf.113 Uneinigkeiten bestehen mitunter über die medizinische Indikation einer Maßnahme oder über den Willen des Patienten. Auch setzen leider nicht alle Ärzte gewissenhaft den fachärztlichen Standard um.114 Diesen Problemen könnte durch Schulungen der Ärzte und des medizinischen Personals über die Anforderungen an die Bestimmtheit der Patientenverfügung und ihre rechtliche Wirkung begegnet werden.

112  So auch Düll/Kreienberg, ErbR 2020, 823 (826); Putz/Steldinger/Unger, Pa­ tientenrechte, S. 166. 113  Zu Konfliktsituationen s. Hinweise und Empfehlungen der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgeverfügungen und Patientenverfügungen, DÄBl 2018, A-2434 (A-2440). 114  Vgl. dazu ausführlicher Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 162.

I. Widerruf Eine Patientenverfügung kann gem. § 1827 I 3 BGB jederzeit formlos widerrufen werden. Die jederzeitige Widerruflichkeit ist Ausfluss des Selbstbestimmungsrechts. Ebenso, wie niemand zur Errichtung einer Patientenverfügung gezwungen werden kann (§ 1827 V BGB), soll, wer eine Patientenverfügung errichtet hat, nicht dauerhaft durch diese gebunden sein.1 Der Widerruf der Patientenverfügung ist – im Gegensatz zu ihrer Errichtung – formlos möglich. Dies entspricht dem Grundsatz, wonach der Widerruf eines formbedürftigen Rechtsgeschäfts vorbehaltlich anderslautender gesetzlicher Regelungen nicht von dem Formzwang umfasst ist.2 Der Verfasser kann seine Patientenverfügung also durch jede Form der Kommunikation widerrufen. Er kann den Widerruf auch mündlich oder durch konkludentes Verhalten erklären.3 Der Errichtende muss lediglich deutlich erkennen lassen, dass er an seiner Verfügung nicht mehr festhalten will.4 Für die Nachweisbarkeit des Widerrufs ist allerdings die Schriftform zu empfehlen.5 Der Widerruf hat als actus contrarius die gleiche Rechtsnatur wie die Pa­ tientenverfügung, er kann somit nur höchstpersönlich erklärt werden.6 Strittig ist, ob der Widerrufende einwilligungsfähig sein muss. Weder das Gesetz noch die Gesetzesbegründung äußern sich explizit zu der Frage, ob ein wirksamer Widerruf die Einwilligungsfähigkeit7 oder nur den natürlichen Willen8 des Errichtenden voraussetzt.9 Die Mindermeinung erachtet einen 1  Bienwald,

in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 37.

2  BT-Drs. 16/8442, S. 13; Kieß, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 1901a BGB Rn. 36.

3  BT-Drs. 16/8442, S. 13; Götz, in: Grüneberg, § 1827 Rn. 10; Spickhoff, FamRZ 2009, 1949 (1955). 4  BT-Drs. 16/8442, S. 13. 5  So auch Bienwald, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 37; Kieß, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 1901a BGB Rn. 38. 6  Bienwald, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 37; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 37. 7  Zur Einwilligungsfähigkeit s. S. 72 f. 8  Der natürliche Wille ist der durch ein Verhalten geäußerte reale Wille einer Person, den auch ein Einwilligungsunfähiger bilden kann, Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1906a Rn. 14. 9  S. ausführlich zu dieser Frage Meyer, Umfang und Grenzen der Bindungswirkung von Patientenverfügungen, S. 163 ff.; auch Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S. 130 ff., 142 ff.



I. Widerruf159

natürlichen Willen des Betroffenen als ausreichend.10 Ausweislich des Gesetzestexts könne eine Patientenverfügung „jederzeit“ widerrufen werden, deshalb müsse ein Widerruf auch dann noch möglich sein, wenn der Patient nur noch einen natürlichen Willen bilden könne.11 Nach der ganz überwiegenden Ansicht muss der Verfügende hingegen einwilligungsfähig sein, um seine Verfügung wirksam widerrufen zu können.12 Da die Errichtung einer Patientenverfügung Einwilligungsfähigkeit voraussetze, sei Entsprechendes auch für deren Widerruf zu verlangen.13 Dem ist zuzustimmen. Um eine rechtsverbindliche Verfügung widerrufen zu können, muss der Widerrufende den Inhalt und das Ausmaß seiner Erklärung verstehen können.14 Darüber hinaus würde die Verbindlichkeit der Patientenverfügung enorm geschwächt werden, wenn jedes willensgesteuerte widerstrebende Verhalten des einwilligungsunfähigen Patienten als Widerruf gewertet werden könnte.15 Die Bedeutung der Patientenverfügung als Vorsorgeinstrument zur Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts würde durch das Erfordernis lediglich eines natürlichen Willens wesentlich geschmälert. Daher muss der Betroffene einwilligungsfähig sein, um seine Patientenverfügung wirksam widerrufen zu können. Für einen Widerruf müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen. Sind solche nicht gegeben, ist von einem Fortbestand der Patientenverfügung auszugehen.16

10  Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 206; Kieß, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 1901a BGB Rn. 37. 11  Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 206. 12  Bienwald, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 37; Diener, in: BeckOGK BGB, § 1827 Rn. 80; Dismer, Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, S. 145 f.; Götz, in: Grüneberg, § 1827 Rn. 10; Meyer, Umfang und Grenzen der Bindungswirkung von Patientenverfügungen, S. 169 f.; Meyer-Götz, FPR 2010, 270; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 38; Spickhoff, FamRZ 2009, 1949 (1955); Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 406. 13  Diener, in: BeckOGK BGB, § 1827 Rn. 80; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 38; Spickhoff, FamRZ 2009, 1949 (1955). 14  So auch Diener, in: BeckOGK BGB, § 1827 Rn. 80. 15  So auch Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 38. 16  Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 534; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 406.

J. Rechtsfolgen der Patientenverfügung Eine wirksame Patientenverfügung ist unmittelbar bindend. Fehlt eine solche, hat ein Vertreter den (mutmaßlichen) Patientenwillen umzusetzen. Letztlich ist der Wille des Patienten immer maßgeblich.

I. Verbindlichkeit Liegt eine wirksame Patientenverfügung vor, die auf die aktuelle Lebensund Behandlungssituation des Betroffenen zutrifft, und sind keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Betroffene seinen Willen geändert hat, so entfaltet die Patientenverfügung unmittelbare Bindungswirkung.1 Sie ist für alle Beteiligten (Bevollmächtigter/Betreuer, Ärzte, Pflegepersonal etc.) verbindlich, und zwar in gleicher Weise wie die Behandlungsentscheidung eines einwilligungsfähigen Patienten betreffend eine unmittelbar bevorstehende ärztliche Maßnahme.2 Zur Umsetzung des Willens des Patienten ist ein Bevollmächtigter oder Betreuer nicht erforderlich;3 es handelt sich um eine eigene Entscheidung des Patienten, die unmittelbar bindende Wirkung hat.4 Der Patientenvertreter hat die Aufgabe, den in der Patientenverfügung niedergelegten Willen des Betroffenen durchzusetzen. Er prüft, ob die Festlegungen in der Patientenverfügung auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation des Betroffenen zutreffen, § 1827 I 1 BGB. Dazu hat er – oftmals durch Auslegung – zu ermitteln, ob die Verfügung in der konkret eingetretenen Situation Entscheidungen über die anstehenden medizinischen Maßnahin: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 115. in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 Rn. 39; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 146. 3  Ein Bevollmächtigter/Betreuer wird jedoch in der Regel für andere Angelegenheiten, insbesondere für die rechtsgeschäftliche Seite der Gesundheitsfürsorge und das Recht der Aufenthaltsbestimmung benötigt. 4  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (231) = NJW 2014, 3572 (3574); BT-Drs. 16/8442, S. 14; a. A. u. a. Albrecht/Albrecht/Böhm/ Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 39 f., die eine dazwischengeschaltete Entscheidung des Patientenvertreters für notwendig erachten. Allerdings widerspricht dies der Intention des Gesetzgebers sowie der Patientenautonomie, denn dem Betroffenen soll es durch die Patientenverfügung gerade ermöglicht werden, seinen Willen verbindlich zu erklären, s. dazu ausführlicher Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 32. 1  Roth,

2  Bienwald,



I. Verbindlichkeit161

men enthält.5 Ist dies der Fall, muss er überprüfen, ob diese Entscheidungen noch immer dem Willen des Betroffenen entsprechen.6 Dabei muss er einerseits schauen, ob der Betroffene in der Zwischenzeit die Verfügung widerrufen hat, und andererseits den natürlichen Willen des Patienten berücksichtigen. Der natürliche Wille ist der durch ein Verhalten geäußerte reale Wille einer Person, den auch ein Einwilligungsunfähiger bilden kann.7 Bringt der einwilligungsunfähige Patient erkennbar durch sein Verhalten zum Ausdruck, dass er an dem in seiner Patientenverfügung niedergelegten Willen nicht mehr festhalten möchte, kann der Patientenvertreter von den antizipierten Festlegungen abweichen.8 Dabei ist jedoch Zurückhaltung geboten. Der Wille des Betroffenen darf nicht auf diesem Wege „korrigiert“ und zum Einfallstor für Fremdbestimmung werden.9 Spekulationen darüber, ob der Patient in der konkreten Situation möglicherweise doch anders entschieden hätte sowie die Vorstellungen der Angehörigen und behandelnden Ärzte über das Wohl des Patienten dürfen nicht die Oberhand gewinnen.10 Damit der natürliche Wille berücksichtigt werden kann, muss der Patient seine Willensänderung schlüssig und eindeutig kundtun, er muss einen erkennbaren „Widerrufswillen“ aufweisen.11 Bloße körperliche Reflexe des Betroffenen sind nicht ausreichend.12 Ist die Patientenverfügung in der aktuellen Lebens- und Behandlungssituation einschlägig und entspricht sie nach wie vor dem Willen des Betroffenen, hat der Patientenvertreter diesem Willen Ausdruck und Geltung zu verschaffen, § 1827 I 2 BGB. Er hat darauf hinzuwirken, dass der Wille allen an der Behandlung beteiligten Personen bekannt und von diesen beachtet wird, der Betroffene also entsprechend seinen Vorstellungen behandelt wird.13

in: Dodegge/Roth, Praxiskommentar Betreuungsrecht, Teil C Rn. 118. S. 14. 7  Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1906a Rn. 14. 8  BT-Drs. 16/8442, S. 15; s. ausführlich zur Berücksichtigung des natürlichen Willens des Patienten Lindner/Huber, NJW 2017, 6; Meyer, Umfang und Grenzen der Bindungswirkung von Patientenverfügungen, S. 159 ff. 9  BGH, Beschluss v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205 (217) = NJW 2003, 1588 (1591). 10  BT-Drs. 16/8442, S. 15; Sternberg-Lieben, MedR 2017, 42 (45). 11  BGH, Beschluss v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205 (217) = NJW 2003, 1588 (1591). 12  BT-Drs. 16/8442, S. 15. 13  BT-Drs. 16/8442, S. 15; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn.  30 f. 5  Roth,

6  BT-Drs. 16/8442,

162

J. Rechtsfolgen der Patientenverfügung

II. Fehlen einer verbindlichen Verfügung Liegt keine verbindliche Patientenverfügung vor, weil die Erklärung nicht alle Voraussetzungen des § 1827 I BGB erfüllt oder eine Patientenverfügung überhaupt nicht errichtet wurde, trifft der Bevollmächtigte bzw. Betreuer die Entscheidung über die anstehende ärztliche Maßnahme.14 Dazu hat er die Behandlungswünsche und nachrangig den mutmaßlichen Willen des Betroffenen zu ermitteln und auf dieser Grundlage zu entscheiden, § 1827 II 1 BGB. Soweit eine unwirksame Patientenverfügung vorliegt, ist diese nicht unbeachtlich; sie ist vielmehr zur Feststellung der Behandlungswünsche bzw. des mutmaßlichen Willens heranzuziehen.15 Bei der Ermittlung des Patientenwillens, insbesondere des mutmaßlichen Willens, gelten aufgrund der hohen Bedeutung der tangierten Rechtsgüter – dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen aus Art. 1, Art. 2 GG einerseits sowie der staatlichen Schutzpflicht für das Leben aus Art. 2 II 1 GG andererseits – strenge Beweismaßstäbe.16 Vorrangig hat der Patientenvertreter etwaige Behandlungswünsche des Betroffenen zu ermitteln.17 Behandlungswünsche können sämtliche Erklärungen des Patienten in Bezug auf eine konkrete Lebens- und Behandlungssituation sein, die den Anforderungen an eine wirksame Patientenverfügung nach § 1827 I BGB nicht genügen, bspw. Erklärungen, die nicht exakt die eingetretene Behandlungssituation beschreiben oder mündliche Äußerungen des Betroffenen.18 Sie sind vor allem „dann aussagekräftig, wenn sie in Ansehung der Erkrankung zeitnah geäußert worden sind, konkreten Bezug zur aktuellen Behandlungssituation aufweisen oder die Zielvorstellungen des Patienten erkennen lassen“.19 Die Behandlungswünsche müssen – ebenso wie die Patientenverfügung – hinreichend bestimmt sein; es gelten dieselben Maßstäbe an die Bestimmtheit wie bei der Patienten­ in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 1901a BGB Rn. 51. in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 44. 16  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (241) = NJW 2014, 3572 (3577). 17  Vgl. BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (238) = NJW 2014, 3572 (3575). 18  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (237) = NJW 2014, 3572 (3575 f.); BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (84 f.) = NJW 2016, 3297 (3302); BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15 = BGHZ 214, 62 (72 f.) = NJW 2017, 1737 (1740). 19  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (237) = NJW 2014, 3572 (3576); BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (85) = NJW 2016, 3297 (3302); BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15 = BGHZ 214, 62 (73) = NJW 2017, 1737 (1740). 14  Kieß,

15  Bienwald,



II. Fehlen einer verbindlichen Verfügung163

verfügung.20 Liegen Behandlungswünsche des Patienten vor, so ist der Bevollmächtigte bzw. Betreuer an diese nach § 1816 II BGB sowie nach § 1827 II 1 BGB gebunden. Lassen sich tatsächliche Äußerungen des Patienten in Bezug auf die aktuelle Situation und somit sein wirklicher Wille nicht ermitteln, muss der Pa­ tientenvertreter auf den mutmaßlichen Willen des Betroffenen abstellen.21 Über den mutmaßlichen Willen versucht der Bevollmächtigte bzw. Betreuer zu rekonstruieren, wie der Betroffene in der konkreten Situation über die anstehende medizinische Maßnahme entscheiden würde, wenn er selbst die Entscheidung treffen könnte.22 Der mutmaßliche Wille ist anhand konkreter Anhaltspunkte festzustellen, § 1827 II 2 BGB. Nach § 1827 II 3 BGB sind insbesondere frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen, ethische oder religiöse Überzeugungen und sonstige persönliche Wertvorstellungen des Betroffenen zu berücksichtigen. Allein aus der formalen Zugehörigkeit zu einer Religion oder Konfession kann allerdings nicht schon ein bestimmter mutmaßlicher Wille angenommen werden.23 Zur Ermittlung früherer Aussagen und Wertvorstellungen des Betroffenen soll nahen Angehörigen und sonstigen Vertrauenspersonen des Betroffenen Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden, § 1828 II BGB. Insgesamt kann der Patientenvertreter sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Informationsquellen ausschöpfen, um den mutmaßlichen Willen zu ermitteln.24 Diesen mutmaßlichen Willen hat er umzusetzen.25 Auch wenn keine verbindliche Patientenverfügung vorliegt, ist folglich allein der Wille des Betroffenen für die Entscheidung des Bevollmächtigten bzw. Betreuers und sind nicht etwa dessen eigene Wertvorstellungen maßgeblich. Lassen sich trotz intensiver Recherchen weder Behandlungswünsche noch der mutmaßliche Wille des Patienten bestimmen, kann die Entscheidung nicht auf objektive Maßstäbe oder die Ansicht eines „vernünftig den20  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (239) = NJW 2014, 3572 (3576). 21  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (238) = NJW 2014, 3572 (3576); BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (85) = NJW 2016, 3297 (3302); BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15 = BGHZ 214, 62 (73) = NJW 2017, 1737 (1740). 22  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (238) = NJW 2014, 3572 (3576); BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 = BGHZ 211, 67 (86) = NJW 2016, 3297 (3302); BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15 = BGHZ 214, 62 (73) = NJW 2017, 1737 (1740). 23  Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 48. 24  Bienwald, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1827 BGB Rn. 49. 25  BGH, Beschluss v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13 = BGHZ 202, 226 (238) = NJW 2014, 3572 (3576).

164

J. Rechtsfolgen der Patientenverfügung

kenden, durchschnittlichen Menschen“ gestützt werden.26 In diesem Fall ist der Betroffene nach der medizinischen Indikation zu behandeln, im Zweifelsfall gilt der Grundsatz in dubio pro vita.27

III. Möglichkeiten der Überprüfung Besteht der Verdacht, dass der Bevollmächtigte bzw. Betreuer den in der Patientenverfügung niedergelegten Willen des Betroffenen missachtet, so kann sich jeder Dritte an das Betreuungsgericht wenden und eine Überprüfung anregen.28 Gleiches gilt, sofern keine wirksame Patientenverfügung vorliegt und der Patientenvertreter die Entscheidung über die anstehende ärztliche Maßnahme trifft. Zusätzlich bedarf die Entscheidung des Patientenvertreters zum Schutz des Betroffenen grundsätzlich der Genehmigung des Betreuungsgerichts, wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Patient aufgrund der Durchführung oder Unterlassung der ärztlichen Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet, § 1829 I, II, V BGB. Diese Genehmigungspflicht entfällt gem. § 1829 IV BGB, wenn zwischen dem Patientenvertreter und dem behandelnden Arzt Einvernehmen über den Willen des Patienten besteht. Zur Überwachung eines Bevollmächtigten kann bei Bedarf ein Kontrollbetreuer nach § 1815 III BGB bestellt werden. Der Kontrollbetreuer stellt die Rechte des Vollmachtgebers gegenüber seinem Bevollmächtigten sicher, bei entsprechender Aufgabenzuweisung kann er sogar die Vollmacht widerrufen.29 Handelt ein Betreuer entgegen dem Willen des Betreuten, kann das Betreuungsgericht ihn nach § 1862 I, III BGB zur Einhaltung des Willens des Patienten und Abgabe einer entsprechenden Behandlungsentscheidung anhalten.30 Notfalls kann es den Aufgabenkreis des Betreuers einschränken oder den Betreuer entlassen.31 Bei einer Missachtung des Patientenwillens macht sich die entsprechende Person sowohl zivilrechtlich als auch strafrechtlich haftbar. Wird der Betroffene entgegen seinem Willen (nicht) behandelt, können zum einen Schadensin: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 49. in: BeckOGK BGB, § 1827 Rn. 111; Putz/Steldinger/Unger, Patienten-

26  Schneider, 27  Diener,

rechte, S. 61. 28  BT-Drs. 16/13314, S. 4; BT-Drs. 16/8442, S. 19. 29  Zur Kontrollbetreuung s. ausführlich oben S. 53 f. 30  Bienwald, in: Bienwald, Betreuungsrecht, § 1864 BGB Rn. 2; Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 51. 31  Schneider, in: Münchener Kommentar BGB, § 1901a Rn. 51.



III. Möglichkeiten der Überprüfung165

ersatzansprüche entstehen.32 Zum anderen drohen strafrechtliche Konsequenzen, etwa wegen Körperverletzungs- oder Tötungsdelikten.33

32  Vgl. hierzu ausführlich Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1827 Rn. 15; die Erhaltung des Lebens kann nicht als Schaden angesehen werden, s. BGH, Urteil v. 2.4.2019 – VI ZR 13/18 = BGHZ 221, 352 = NJW 2019, 1741. 33  Vgl. hierzu ausführlich Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1827 Rn. 16.

K. Einzelne Anwendungsfälle der Patientenverfügung Schließlich sollen zwei ausgewählte Situationen betrachtet werden, in denen ein Spannungsverhältnis zu den Festlegungen in einer Patientenverfügung auftreten kann.

I. Patientenverfügung und postmortale Organspende Unter bestimmten Umständen können die Festlegungen in einer Patientenverfügung mit einer Organspendeerklärung des Patienten kollidieren. Bei einer postmortalen Organspende stellt der Spender die eigenen Organe oder Gewebe nach seinem Tod für eine Transplantation zugunsten eines anderen zur Verfügung. Voraussetzung der postmortalen Organspende ist zunächst die Einwilligung des Spenders in die Entnahme der Organe oder Gewebe, § 3 I Nr. 1 TPG. Hat der Spender keine entsprechende Erklärung abgegeben, trifft der nächste Angehörige die Entscheidung, § 4 I, II TPG. Der Spender kann die Entscheidung auch auf eine Vertrauensperson übertragen, § 2 II 1 TPG. Weiterhin ist eine postmortale Organspende nur zulässig, wenn bei dem Betroffenen der Hirntod festgestellt worden ist. Dazu muss der endgültige, nicht behebbare Ausfall der Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstamms nach Verfahrensregeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, festgestellt worden sein, § 3 I Nr. 2, II Nr. 2 BGB. Das bedeutet, es muss ein völliger und irreversibler Ausfall der gesamten Hirnfunktionen vorliegen. Der Hirntod muss von zwei Fachärzten unabhängig voneinander diagnostiziert werden.1 Schließlich ist der Eingriff zur Entnahme der Organe oder Gewebe von einem Arzt vorzunehmen, § 3 I Nr. 3 TPG. In der Organspendeerklärung legt der Spender seinen Willen über die Organspende nach seinem Tod nieder. Er kann in die Spende einwilligen, hierbei kann er diese auf bestimmte Organe oder Gewebe beschränken (§ 2 II 2 TPG) oder eine Spende vollständig verweigern. 1  Broschüre „Vorsorge für Unfall, Krankheit, Alter“ des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz, S. 24, abrufbar unter https://www.justiz.bayern.de/media/pdf/ broschueren/vorsorge_f %C3 %BCr_unfall__krankheit_und_alter_21._auflage_stand_ januar_2023_br.pdf.



I. Patientenverfügung und postmortale Organspende167

Ein Widerspruch zwischen den Festlegungen in der Patientenverfügung und der Organspendeerklärung kann dann entstehen, wenn der Betroffene einerseits in seiner Patientenverfügung lebensverlängernde Maßnahmen ablehnt, andererseits aber in eine Organspende eingewilligt hat. Für die Organspende ist es erforderlich, den Hirntod des Patienten festzustellen. Dies ist aufwendig und dauert je nach Alter und Art der Hirnschädigung bis zu 72 Stunden.2 Während dieser Zeit bis zur Organentnahme müssen bei dem Patienten intensivmedizinische Maßnahmen, insbesondere eine künstliche Beatmung, fortgeführt werden, um die Organe transplantationsfähig zu erhalten.3 Die Durchführung dieser ärztlichen Maßnahmen kollidiert mit dem Verbot lebensverlängernder Maßnahmen in der Patientenverfügung.4 Das Rangverhältnis von Patientenverfügung und Organspendeerklärung ist nicht ausdrücklich geregelt.5 Im Falle der Kollision beider Erklärungen sind diese auszulegen, um den Konflikt u. U. schon auf diesem Wege zu lösen. Häufig möchte der Verfasser mit dem Verbot lebensverlängernder Maßnahmen vermeiden, unter ihm lebensunwürdig erscheinenden Umständen eine lange Zeit am Leben gehalten zu werden.6 Dieses Verbot umfasst nicht zwangsläufig auch die einige Stunden andauernde künstliche Aufrechterhaltung des Kreislaufs zum Schutz der Organe für die anschließende Transplantation. Zu ermitteln ist, ob der Betroffene tatsächlich in den von ihm beschriebenen Situationen jegliche lebensverlängernden Maßnahmen ablehnt, oder ob er mit dem im Zusammenhang mit der Organtransplantation stehenden, kurzfristigen medizinischen Eingriff einverstanden ist.7 Lässt sich der Wille des Patienten nicht durch Auslegung ermitteln, wird überwiegend davon ausgegangen, dass bei einem vermuteten Hirntod des Betroffenen die intensivmedizinischen Maßnahmen fortzuführen seien, um

in: BeckOGK BGB, § 1827 Rn. 117. der Bundesärztekammer zum Verhältnis von Patientenverfügung und Organspendeerklärung, DÄBl 2013, A-572. 4  Dasselbe Problem besteht, wenn keine wirksame Patientenverfügung vorliegt aber die Unterlassung lebensverlängernder Maßnahmen dem Behandlungswunsch oder mutmaßlichen Willen des Betroffenen entspricht, Arbeitspapier der Bundesärztekammer zum Verhältnis von Patientenverfügung und Organspendeerklärung, DÄBl 2013, A-572. 5  Sehr ausführlich zum Rangverhältnis von Patientenverfügung und Organspendeerklärung Schlums, Organspende durch Patientenverfügung, S. 124 ff. 6  Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 586; Renner, in: Notarielle Patientenverfügungen, S. 1 (15). 7  Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 586; Renner, in: Notarielle Patientenverfügungen, S. 1 (15); vgl. auch Schlums, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 4 Rn. 1047. 2  Diener,

3  Arbeitspapier

168

K. Einzelne Anwendungsfälle der Patientenverfügung

eine Hirntoddiagnostik und ggf. die Organspende zu ermöglichen.8 Vermuten die Ärzte hingegen, dass der Hirntod noch nicht eingetreten ist oder ist aufgrund eines Herzstillstands eine Reanimation des Patienten notwendig, seien die Festlegungen in der Patientenverfügung maßgeblich, mit der Folge, dass intensivmedizinische Maßnahmen nicht fortzuführen und eine Organspende nicht möglich sei.9 Um einen Widerspruch zwischen den Festlegungen in der Patientenverfügung und der Organspendeerklärung zu vermeiden und Konflikten im Anwendungsfall vorzubeugen, sollte das Verhältnis beider Erklärungen ausdrücklich klargestellt und direkt in der Patientenverfügung geregelt werden.10

II. Patientenverfügung und COVID-19-Erkrankung Bei den Verfassern einer Patientenverfügung besteht zum Teil große Unsicherheit, welche Folgen ihre Festlegungen in der Patientenverfügung im Falle einer COVID-19-Erkrankung haben. Die Krankheit COVID-19 (coronavirus disease 2019) ist eine Infektionskrankheit, die durch den Erreger SARS-CoV-2 (severe acute respiratory syndrome coronavirus type 2) verursacht wird. Das Virus wurde erstmals im Dezember 2019 nachgewiesen und hat sich Anfang des Jahres 2020 sehr schnell weltweit verbreitet. Es ist ursächlich für die COVID-19-Pandemie. 8  So das Arbeitspapier der Bundesärztekammer zum Verhältnis von Patientenverfügung und Organspendeerklärung, DÄBl 2013, A-572 f.; Albrecht/Albrecht/Böhm/ Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 368. 9  So das Arbeitspapier der Bundesärztekammer zum Verhältnis von Patientenverfügung und Organspendeerklärung, DÄBl 2013, A-572 (A-573); Albrecht/Albrecht/ Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 368; s. dazu auch Schlums, Organspende durch Patientenverfügung, S. 155 ff.; a. A. Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Rn. 415, der im Zweifel auch auf die zeitliche Reihenfolge der Dokumente abstellt. 10  So auch das Arbeitspapier der Bundesärztekammer zum Verhältnis von Patientenverfügung und Organspendeerklärung, DÄBl 2013, A-572 (A-574); Klasen/Klasen, JM 2019, 222 (226); Müller-Engels, in: BeckOK BGB, § 1827 Rn. 18; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 586; Renner, in: Notarielle Patientenverfügungen, S. 1 (15); Schlums, in: Wenzel, Medizinrecht, Kapitel 4 Rn. 1051; Weigl, MittBayNot 2017, 346 (352); zu Textbausteinen für eine entsprechende Regelung s. die Textbausteine des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz in der Broschüre „Patientenverfügung“, S. 30, abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Publikationen/DE/Patientenverfuegung.pdf?__ blob=publicationFile&v=43 sowie die Textbausteine in dem Arbeitspapier der Bundesärztekammer zum Verhältnis von Patientenverfügung und Organspendeerklärung, DÄBl 2013, A-572 (A-574).



II. Patientenverfügung und COVID-19-Erkrankung169

Eine Erkrankung an COVID-19 äußert sich bei Menschen vor allem durch milde Erkältungssymptome, kann mitunter aber auch schwere Lungenentzündungen hervorrufen.11 Bei einem schweren Verlauf der Erkrankung kann eine künstliche Beatmung des Patienten notwendig werden. Viele Verfasser einer Patientenverfügung lehnen in ihrer Verfügung in bestimmten Situationen intensivmedizinische Maßnahmen, darunter auch eine künstliche Beatmung, ab. Sie haben Sorge, dass sie aufgrund dieser Festlegungen in der Patientenverfügung im Falle einer COVID-19-Erkrankung nicht künstlich beatmet werden.12 Diese Sorge ist unbegründet. Zunächst führt die Erkrankung an COVID-19 in der Regel nicht zur Einwilligungsunfähigkeit des Erkrankten. Solange der Patient (noch) einwilligungsfähig ist, kommt die Patientenverfügung überhaupt nicht zur Anwendung. Der behandelnde Arzt klärt den einwilligungsfähigen Patienten über die bestehenden Behandlungsoptionen auf und der Patient trifft sodann in der aktuellen Situation die Entscheidung über die durchzuführenden medizinischen Maßnahmen. Dies umfasst auch die Entscheidung über eine künstliche Beatmung.13 In den meisten Fällen einer COVID-19-Erkrankung ist die Patientenverfügung somit nicht anwendbar. Sollte der Patient im Laufe der Erkrankung einwilligungsunfähig werden, womit der Anwendungsbereich der Patientenverfügung grundsätzlich eröffnet ist, greift diese dennoch häufig nicht. In den meisten Fällen lehnen Betroffene in ihrer Patientenverfügung lebenserhaltende Maßnahmen ausschließlich bei einer ungünstigen Prognose ab. Sie wollen nicht künstlich am Leben erhalten werden, wenn sie sich im unmittelbaren Sterbeprozess oder im Endstadium einer unheilbaren, tödlichen Krankheit befinden, ihr Bewusstsein unwiederbringlich erloschen ist oder sie kein bewusstes, umweltbezogenes Leben mehr führen können.14 Zu einer solchen Situation führt die COVID-19-Erkrankung in aller Regel nicht. Sie ist eine Erkrankung „mit offenem Ausgang“, es besteht grundsätzlich die Chance auf Heilung.15 Eine 11  Epidemiologischer Steckbrief des RKI zu SARS-CoV-2 und COVID-19, ab­ rufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steck brief.html. 12  Vgl. Düll/Kreienberg, ErbR 2020, 823 (829); Grziwotz/Grziwotz, NZFam 2021, 189; Heckschen, NotBZ 2020, 161 (174); Hindemit, RNotZ 2022, 1 (17); Klasen/ Klasen, JM 2022, 189 (191); Müller-Engels/Stein, DNotI-Report 2021, 13; Raude, notar 2020, 317. 13  Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 168 f. 14  Vgl. dazu die Textbausteine des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz in der Broschüre „Patientenverfügung“, S. 22 f., abrufbar unter https:// www.bmj.de/SharedDocs/Publikationen/DE/Patientenverfuegung.pdf?__blob=publi cationFile&v=43. 15  Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 168.

170

K. Einzelne Anwendungsfälle der Patientenverfügung

Patientenverfügung mit entsprechenden Festlegungen und damit auch das Verbot einer künstlichen Beatmung greift mithin bei einer COVID-19-Erkrankung nicht.16 Nur sofern die Erkrankung tatsächlich einen unheilbaren Verlauf annehmen und eine der beschriebenen Situationen eintreten sollte, ist die Patientenverfügung anzuwenden.17 Die COVID-19-Erkrankung ist folglich kein klassischer Anwendungsfall der Patientenverfügung. Die Krankheit führt in aller Regel weder zur Einwilligungsunfähigkeit noch zum Tod des Patienten. Sofern der Betroffene in seiner Patientenverfügung lebensverlängernde Maßnahmen nur in „aussichtslosen“ Behandlungssituationen ablehnt, ist diese Patientenverfügung regelmäßig nicht anwendbar und der Patient wird bei der Erkrankung an COVID-19 künstlich beatmet werden. Die Patientenverfügung hat somit ­ keine ungewollten oder unvorhersehbaren Folgen im Falle einer COVID19-Erkrankung; es besteht keine Notwendigkeit, die Verfügung zu ändern.18 Hat der Betroffene allerdings von einer solchen „Standard-Patientenverfügung“ abweichende, sehr individuelle Vorstellungen, kann Bedarf zur Änderung bestehen. Lehnt der Verfügende z. B. eine künstliche Beatmung grundsätzlich, also auch bei bestehenden guten Heilungschancen, ab, sollte dies in der Patientenverfügung klargestellt werden.19 Außerdem sollte die Verfügung angepasst werden, falls der Betroffene spezielle Regelungen bei einer COVID-19-Erkrankung wünscht. Dies kann bspw. der Ausschluss intensivmedizinischer Behandlungen oder eine Beschränkung auf spezielle Formen der künstlichen Beatmung sein.20

16  So

auch Klasen/Klasen, JM 2022, 189 (191); Raude, notar 2020, 317. der COVID-19-Erkrankung handelt es sich um ein neuartiges Krankheitsbild, dies ändert aber nichts an der Anwendbarkeit der Patientenverfügung. Die Pa­ tientenverfügung ist gerade abstrakt gehalten, um unterschiedliche – auch neu auf­ tretende – Behandlungssituationen erfassen zu können; so auch Grziwotz/Grziwotz, NZFam 2021, 189 (190); Hindemit, RNotZ 2022, 1 (18); Müller-Engels/Stein, DNotIReport 2021, 13 (14); a. A. Mertens-Meinecke, FF 2020, 445 (446). 18  Gleiches gilt bei dem Szenario einer Triage: Bei der Entscheidung über die Aufnahme eines Patienten in eine Klinik oder über die Fortsetzung einer Behandlung kann das Bestehen einer Patientenverfügung nicht in die Abwägung mit einbezogen werden, da die Patientenverfügung im Falle einer COVID-19-Erkrankung regelmäßig keine Anwendung findet; vgl. Grziwotz/Grziwotz, NZFam 2021, 189 (190 f.); Hindemit, RNotZ 2022, 1 (17 f.). 19  Hindemit, RNotZ 2022, 1 (18). 20  Müller-Engels/Stein, DNotI-Report 2021, 13 (15); zu den verschiedenen Formen der künstlichen Beatmung s. Klasen/Klasen, JM 2022, 189 (192). 17  Bei

L. Vorausschauende Behandlungsplanung als Ergänzung zur Patientenverfügung In den letzten Jahren hat sich neben den klassischen Vorausverfügungen (Patientenverfügung, Vorsorgevollmacht und Betreuungsverfügung) in Deutschland ein weiteres Konzept zur Gesundheitsvorsorge entwickelt, das u. a. als „Behandlung im Voraus planen“, „vorausschauende Behandlungsplanung“ oder „gesundheitliche Versorgungsplanung“ bezeichnet wird. Es adaptiert das Beratungskonzept des „Advance Care Planning“, welches aus den USA stammt und neben den USA vor allem in Australien, Neuseeland, Kanada und Großbritannien z. T. schon seit längerer Zeit in den jeweiligen Gesundheitssystemen verankert ist.1 Advance Care Planning beschreibt einen andauernden Kommunikationsprozess zwischen dem Patienten und qualifizierten Gesprächsbegleitern mit dem Ziel, die Behandlungswünsche des Betroffenen zu ermitteln, zu dokumentieren und umzusetzen.2 In Deutschland wurde dieses Beratungskonzept erstmals im Rahmen eines vom Bundesministerium für Bildung und Forschung geförderten Forschungsprojekts (Laufzeit 2008–2011) etabliert.3 Aus dem Modellprojekt entwickelte sich die Deutsche interprofessionelle Vereinigung – Behandlung im Voraus Planen (DiV-BVP) e. V.4 Im Jahr 2015 schuf der Gesetzgeber mit dem Hospiz- und Palliativgesetz5 den § 132g SGB V, welcher in einem engen Rahmen die vorausschauende Behandlungsplanung in die Versorgungsstrukturen der gesetzlichen Krankenversicherungen einbettet. Die vorausschauende Behandlungsplanung ist ein systematischer Gesprächsprozess zwischen dem Patienten und einem qualifizierten Gesprächsbegleiter. In das Gespräch können darüber hinaus weitere Personen, bspw.

1  Vgl. Rixen/Marckmann/in der Schmitten, NJW 2016, 125 (126); in der Schmitten/Nauck/Marckmann, ZPalliativmed 2016, 177 (181). 2  Vgl. Nauck/Simon, in: Notarielle Patientenverfügungen, S. 49 (57). 3  Im Rahmen des Projekts „RESPEKT – Respekt für vorausverfügte Entscheidungen und Präferenzen für den Fall von Krankheit und Tod“ wurde das Programm „beizeiten begleiten“ entwickelt und in mehreren Seniorenheimen angeboten, s. dazu in der Schmitten u. a., DÄBl 2014, 50. 4  S. https://div-bvp.de; die DiV-BVP e. V. bildet BVP-Gesprächsbegleiter aus. 5  Gesetz zur Verbesserung der Hospiz- und Palliativversorgung in Deutschland (Hospiz- und Palliativgesetz – HPG) vom 1.12.2015 (BGBl. I 2015, S. 2114–2118).

172

L. Vorausschauende Behandlungsplanung

ein Bevollmächtigter/Betreuer oder Angehörige, einbezogen werden.6 Inhalt dieses Gesprächsprozesses ist die gesundheitliche Versorgungsplanung für die letzte Lebensphase (§ 132g I 1 SGB V). Der Patient entwickelt Behandlungswünsche für Situationen, in denen er selbst nicht mehr ansprechbar ist. Die Beratung hierzu erfolgt sehr umfassend, neben medizinischen und pflegerischen Aspekten werden auch psychosoziale und seelsorgerische Fragestellungen erörtert (§ 132g I 3 SGB V). Anhand von Fallbesprechungen sollen dem Betroffenen die unterschiedlichen klinischen Szenarien verständlich nähergebracht werden.7 Die Ergebnisse dieser Gespräche werden dokumentiert und regelmäßig aktualisiert.8 Zudem haben regionale Institutionen und Versorgungsstrukturen auf diese Dokumentation Zugriff, wodurch deren Verfügbarkeit in einer konkreten Entscheidungssituation gewährleistet werden soll. Ziel der vorausschauenden Behandlungsplanung ist die stärkere Berücksichtigung der individuellen Wertvorstellungen und Wünsche des Patienten.9 Eine ungewollte Über- bzw. Unterversorgung des einwilligungsunfähigen Betroffenen, insbesondere nicht gewollte Notarzteinsätze und Krankenhauseinweisungen, sollen vermieden werden.10 Ferner können Ange­hörige und Behandlungspersonal vor psychischen Belastungen geschützt werden, da ihnen folgenschwere Entscheidungen abgenommen oder sie in der Entscheidungsfindung unterstützt werden.11 Zudem soll durch das organisierte Beratungsangebot eine Information des Patienten über die verschiedenen Optionen der Vorsorge – Patientenverfügung, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung – erfolgen und die Effektivität dieser Vorsorgeinstrumente gesteigert werden.12 Gem. § 132g I 1 SGB V ist die Finanzierung dieses Gesprächsprozesses bislang allerdings nur für gesetzlich krankenversicherte Bewohner von vollstationären Pflegeeinrichtungen und Einrichtungen der Eingliederungshilfe für behinderte Menschen im deutschen Gesundheitswesen berücksichtigt. Alle anderen gesetzlich krankenversicherten Patienten, also Betroffene in MedR 2018, 754 (762). in: Notarielle Patientenverfügungen, S. 49 (57). 8  Lipp, MedR 2020, 259 (261). 9  in der Schmitten/Nauck/Marckmann, ZPalliativmed 2016, 177 (180); Nauck/Simon, in: Notarielle Patientenverfügungen, S. 49 (56). 10  Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 170; in der Schmit­ten/Nauck/Marckmann, ZPalliativmed 2016, 177 (180); Nauck/Simon, in: Notarielle Patientenverfügungen, S. 49 (56). 11  Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 170; in der Schmitten/Nauck/Marckmann, ZPalliativmed 2016, 177 (180). 12  Vgl. Lipp, MedR 2020, 259 (261). 6  Lipp,

7  Nauck/Simon,



L. Vorausschauende Behandlungsplanung173

teilstationären Pflegeeinrichtungen, Einrichtungen der Kurzzeitpflege, stationären Hospizen und ambulant Versorgte sind nicht von dem Finanzierungskonzept umfasst. Auch bei Privatversicherten ist die Übernahme der Beratungskosten nicht gesichert.13 Fraglich ist, ob die vorausschauende Behandlungsplanung gem. § 132g SGB V eine sinnvolle Ergänzung zur Patientenverfügung darstellt. Im Vergleich zur Patientenverfügung erfolgt bei der vorausschauenden Behandlungsplanung eine deutlich umfassendere Beratung des Verfügenden. Durch wiederholte Gespräche mit geschultem Personal wird der Betroffene bei der Entwicklung seiner Behandlungswünsche und Entscheidungsfindung unterstützt.14 Zudem wird die aussagekräftige Dokumentation der Behandlungswünsche sichergestellt.15 Außerdem werden die Festlegungen im Gegensatz zu denen in einer Pa­ tientenverfügung regelmäßig aktualisiert, wodurch gewährleistet wird, dass neue Erfahrungen und Einstellungsänderungen des Patienten in der Verfügung Berücksichtigung finden.16 Des Weiteren wird die Dokumentation der vorausschauenden Behandlungsplanung automatisch schnittstellenübergreifend weitergegeben. Hierdurch wird deren Verfügbarkeit und Beachtung im Anwendungsfall sichergestellt.17 Der umfassende Gesprächsprozess der vorausschauenden Behandlungsplanung gem. § 132g SGB V ist jedoch nicht uneingeschränkt positiv zu bewerten. Zunächst einmal wird in dem Gesprächsprozess und der Dokumentation die Bedeutung des Patientenvertreters (Vorsorgebevollmächtigter oder Betreuter) nicht ausreichend berücksichtigt. Dieser kann zwar an den Gesprächen beteiligt werden, das ist aber nicht standardmäßig vorgesehen (§ 132g II 2 SGB V). Die zentrale Rolle des Patientenvertreters besteht jedoch gerade darin, den Patienten im gesamten Behandlungsprozess zu unterstützen. Daher sollte er in die vorausschauende Behandlungsplanung mit einbezogen wer-

MedR 2018, 754 (762). Umfang und Grenzen der Bindungswirkung von Patientenverfügungen, S. 221; vgl. auch Rixen/Marckmann/in der Schmitten, NJW 2016, 125 (127). 15  Meyer, Umfang und Grenzen der Bindungswirkung von Patientenverfügungen, S. 221. 16  Barnikol u. a., Advance Care Planning – Eine dynamische Form der Patientenverfügung, veröffentlicht am 17.8.2015 in der Ärztezeitung, abrufbar unter https:// www.aerztezeitung.de/Politik/Eine-dynamische-Form-der-Patientenverfuegung249925.html. 17  Meyer, Umfang und Grenzen der Bindungswirkung von Patientenverfügungen, S. 221; Rixen/Marckmann/in der Schmitten, NJW 2016, 125 (127). 13  Lipp,

14  Meyer,

174

L. Vorausschauende Behandlungsplanung

den.18 Sofern kein Vertreter vorhanden ist, sollte im Rahmen der Vorausplanung eine Vertrauensperson ausfindig gemacht und bevollmächtigt oder in einer Betreuungsverfügung als Betreuer vorgeschlagen werden.19 Da die vorausschauende Behandlungsplanung von der Einrichtung angeboten und Krankenversicherung sowie behandelnde Ärzte hierbei maßgeblich beteiligt sind, ist überdies zu befürchten, dass eine neutrale und ergebnisoffene Beratung darunter leidet, dass aus Sicht der Kostenträger eine komplikationslose und kostengünstige Abwicklung der Sterbephase befürwortet wird.20 Ferner ist die vorausschauende Behandlungsplanung durch den umfassenden Gesprächsprozess im Vergleich zur Patientenverfügung mit mehr Aufwand und u. U. einer höheren Belastung verbunden. Der Betroffene muss eine ganze Reihe von Gesprächen führen, auch nach der Errichtung der Verfügung zu deren Überprüfung. Daneben muss er sich in den Gesprächen wiederholt mit seiner eigenen Sterblichkeit und seinem Tod auseinandersetzen, was für einige Patienten die Hemmschwelle zur Teilnahme an dieser Vorausplanung deutlich erhöhen dürfte. Weiterhin wird im Gegensatz zur Patientenverfügung bei der vorausschauenden Behandlungsplanung im Rahmen des Gesprächsprozesses ein sog. Notfall- oder Krisenbogen erstellt. Dieser Bogen enthält auf einer Seite zusammengefasst klare Handlungsanweisungen an Rettungspersonal, in welchem Umfang der Patient lebenserhaltende Maßnahmen in einem Notfall wünscht. Eine solche knappe und übersichtliche Darstellung ermöglicht es den Behandlungspersonen in Notfallsituationen, die Wünsche des Betroffenen zu erfahren und zu beachten, während Patientenverfügungen oftmals zu ausführlich sind, um sie in solchen Situation zu prüfen.21 Allerdings birgt der Notfallbogen aufgrund seiner komprimierten und möglicherweise verkürzten Darstellung des Patientenwillens zugleich die Gefahr, dass der wahre Patientenwille nicht eindeutig genug abgebildet wurde und im Ernstfall verkannt wird.22 Der bedeutendste Unterschied zwischen der vorausschauenden Behandlungsplanung und der Patientenverfügung besteht in ihrem Anwendungsbereich. Die Errichtung einer Patientenverfügung kann sämtliche Situationen der Einwilligungsunfähigkeit des Verfügenden erfassen und steht jedem einwilligungsfähigen Volljährigen offen. Die vorausschauende Behandlungspla18  So

auch Lipp, MedR 2020, 259 (261 f.). auch Lipp, MedR 2020, 259 (262). 20  Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 170, 371. 21  in der Schmitten/Nauck/Marckmann, ZPalliativmed 2016, 177 (185 f.). 22  Vgl. Klasen/Klasen, JM 2019, 222 (223). 19  So



L. Vorausschauende Behandlungsplanung175

nung hingegen ist inhaltlich auf die Regelung des letzten Lebensabschnitts beschränkt. Darüber hinaus werden die Kosten der vorausschauenden Behandlungsplanung gem. § 132g I 1 SGB V lediglich für Bewohner vollsta­ tionärer Pflegeeinrichtungen und Einrichtungen der Eingliederungshilfe für behinderte Menschen von den gesetzlichen Krankenkassen übernommen. Alle anderen Patienten in der letzten Lebensphase sind von der Finanzierung ausgenommen. Der Anwendungsbereich der vorausschauenden Behandlungsplanung erstreckt sich in der Praxis daher auf ebendiesen schmalen Regelungsbereich des § 132g I 1 SGB V. Der Großteil der Bevölkerung kann folglich diese Art der Vorausplanung nicht wahrnehmen. Insgesamt kann die vorausschauende Behandlungsplanung die Patientenverfügung nicht ersetzen. Ihr Anwendungsbereich erfasst nur einen Bruchteil desjenigen der Patientenverfügung. Innerhalb ihres engen Anwendungsbereichs eignet sich die vorausschauende Behandlungsplanung allerdings dazu, die Patientenverfügung sinnvoll zu ergänzen. Die vorausschauende Behandlungsplanung dient der Sicherstellung der Versorgung und Pflege eines Menschen nach seinen persönlichen Vorstellungen an seinem Lebensende.23 Durch den umfassenden Gesprächsprozess werden diese Vorstellungen ermittelt und dokumentiert. Gerade durch die qualifizierte und ausführliche Beratung, die regelmäßige Aktualisierung sowie die regionale Verfügbarkeit der Erklärung entsteht eine aussagekräftige und zugängliche Verfügung, inhaltlich ausgerichtet auf absehbare Krisensituationen am Ende des Lebens. Gleichzeitig werden durch den Gesprächsprozess das Bewusstsein des Pa­ tienten für die eigene Vorsorge und somit auch die herkömmlichen Vorsorge­ instrumente gestärkt. Bei der Dokumentation der Behandlungswünsche muss beachtet werden, dass bei der Niederlegung einer konkreten Planung für bestimmte Behandlungssituationen eine Patientenverfügung im Rechtssinne entstehen kann. Die Verfügung muss dann die rechtlichen Voraussetzungen der Patientenverfügung erfüllen, um unmittelbare Bindungswirkung zu entfalten. Die vorausschauende Behandlungsplanung hat mithin das Potential, die Befolgung der Behandlungswünsche insbesondere älterer Menschen in statio­ nären Einrichtungen zu stärken.24 Eine Ausdehnung der Regelung des § 132g SGB V mindestens auf den ambulanten Bereich wäre wünschenswert, um die vorausschauende Behandlungsplanung einem größeren Personenkreis zugänglich zu machen.25 23  Vgl. auch Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 170. 24  So auch Rixen/Marckmann/in der Schmitten, NJW 2016, 125 (128). 25  So auch Putz/Steldinger/Unger, Patientenrechte, S. 46; vgl. auch Albrecht/Al­ brecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn. 372.

M. Schlussbetrachtung Gerade bei schwersten Erkrankungen und in Grenzsituationen zwischen Leben und Tod ist es von großer Bedeutung, die Behandlung an den Wünschen und Wertvorstellungen des Patienten auszurichten. Die Patientenverfügung gewährleistet dies in Situationen, in denen der Betroffene sich selbst nicht mehr rechtswirksam zu den Behandlungsentscheidungen äußern kann. Um einen umfassenden Schutz zu erreichen, sollte der Errichtende seine Patientenverfügung um eine Vorsorgevollmacht ergänzen. Zu beachten ist hierbei, dass sich die beiden Vorsorgeinstrumente in ihrem Inhalt und ihrer Zielrichtung unterscheiden. Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht können inhaltlich verknüpft werden, dies ist zu empfehlen. Dabei bleibt die strukturelle Trennung beider Vorsorgeverfügungen jedoch stets erhalten. Es ist nicht möglich, nur eine Verfügung zu errichten, welche sowohl eine Vorsorgevollmacht als auch eine Patientenverfügung umfasst. Bei der Ausgestaltung der einzelnen formellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Patientenverfügung hat der Gesetzgeber einen überzeugenden Ausgleich der konfligierenden Interessen gefunden. Die Regelung des § 1827 BGB bringt das Selbstbestimmungsrecht des Verfügenden aus Art. 1 I, Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I und Art. 2 II 1 GG mit der staatlichen Schutzpflicht zugunsten des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit des Errichtenden aus Art. 2 II 1 GG in Einklang. Die formellen Anforderungen zur Errichtung einer Patientenverfügung sollten nicht erhöht werden. Auch wenn die Einführung einer Beratungs-, Aktualisierungs- oder Hinterlegungspflicht oder erhöhte Formanforderungen mitunter eine vorteilhafte Wirkung hätten, bedeuteten sie eine nicht gerechtfertigte Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts des Verfügenden und würden eine Hürde für die Errichtung und die Wirksamkeit der Verfügung darstellen. Nicht überzeugen kann die gesetzliche Regelung hingegen im Hinblick auf das Erfordernis der Volljährigkeit zur Errichtung einer Patientenverfügung. § 1827 I 1 BGB schreibt die Volljährigkeit des Verfassers zwingend vor. Dies bedeutet einen Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger aus Art. 1 I, Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I und Art. 2 II 1 GG, der weder durch das Elternrecht gem. Art. 6 II 1 GG noch durch die staatliche Schutzpflicht für Leben und Gesundheit gem. Art. 2 II 1 GG gerechtfertigt ist. Ferner liegt in dem Ausschluss einwilligungsfähiger Minderjähriger von der Errichtung einer Patientenverfügung eine Ungleichbehandlung dieser im Vergleich zu



M. Schlussbetrachtung177

einwilligungsfähigen Volljährigen nach Art. 3 I GG. Minderjährige können eine entsprechende Einsichts- und Urteilsfähigkeit und somit die nötige Einwilligungsfähigkeit haben, die zum Verfassen einer Patientenverfügung erforderlich ist. In Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Volljährigkeit ist § 1827 I 1 BGB folglich mit dem Grundgesetz nicht vereinbar. Dem Minderjährigen bieten sich de lege lata keine der Patientenverfügung gleichkommenden Alternativen, um die Verbindlichkeit seiner antizipierten Behandlungsentscheidungen sicherzustellen. Die Patientenverfügung ist daher de lege ferenda für Minderjährige zu öffnen. Dazu muss eine gesetzliche Grundlage geschaffen werden. Im Rahmen der gesetzlichen Normierung sind die Wahrung des Kindeswohls sowie das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger in Einklang zu bringen. Die Öffnung der Patientenverfügung sollte aufgrund der besonderen Schutzwürdigkeit Minderjähriger in einem engen Rahmen erfolgen. Der größte Streitpunkt in der Praxis betrifft die Bestimmtheit der Festlegungen in der Patientenverfügung.1 Der BGH hat sich in drei Entscheidungen aus den Jahren 2016 bis 2018 ausführlich mit diesem Problem beschäftigt und Vorgaben an die Bestimmtheit entwickelt. Diese sind durchweg zu begrüßen. Das Gericht hat bei den Anforderungen an den genauen Grad der Konkretisierung der Festlegungen in der Patientenverfügung einen überzeugenden Ausgleich zwischen dem Schutz des Lebens des Verfügenden aus Art. 2 II 1 GG und der Gewährleistung seines Selbstbestimmungsrechts aus Art. 1 I, Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I und Art. 2 II 1 GG gefunden. Die entwickelten Kriterien sind in der Praxis gut umsetzbar und berücksichtigen die rechts­ tatsächlichen Gegebenheiten. Sie stellen sowohl für die juristische Praxis als auch für die laienhaften Verbraucher eine Hilfestellung dar. Insgesamt hat der BGH die Anforderungen an die Bestimmtheit auf ein realistisches Maß festgelegt und zugleich ausreichend konkretisiert. Es besteht kein Handlungsbedarf des Gesetzgebers in dieser Frage. Der BGH hat mit seinen Vorgaben zur Konkretisierung der Patientenverfügung die selbstbestimmte Vorsorge durch dieses Vorsorgeinstrument erheblich gestärkt und für mehr Rechtssicherheit gesorgt. Dennoch vermag er nicht sämtliche Unsicherheiten in der Praxis restlos auszuräumen, ebenso wenig kann dies eine gesetzliche Regelung. Die in der Praxis zurückbleibenden Probleme sind dem Wesen der Patientenverfügung als vorweggenommene Behandlungsentscheidung geschuldet. Da die einmal eintretende Situation nicht exakt vorhersehbar ist, müssen die Festlegungen in der Patienten-

1  Vgl. Albrecht/Albrecht/Böhm/Böhm-Rößler, Die Patientenverfügung, Rn.  354; Heintz, MedR 2018, 637.

178

M. Schlussbetrachtung

verfügung zwangsläufig bis zu einem gewissen Grad abstrakt gehalten werden. Damit ist nahezu jede Verfügung im Anwendungsfall auslegungs­bedürftig. Letztlich verbleibt einem jeden Verfasser einer Patientenverfügung die Verantwortung dafür, dass die Verfügung seine Wünsche zutreffend und präzise genug wiedergibt und so sicher in die Zukunft transportiert. Die begrenzte Vorhersehbarkeit von Lebenssituationen ist nicht nur ein Problem der Patientenverfügung. Sie trifft auf viele Lebensentscheidungen zu, so bspw. auch auf den Entschluss zur Ergreifung eines bestimmten Berufes, die Wahl eines Lebenspartners oder die Entscheidung für Kinder. Daran wird deutlich, dass Selbstbestimmung stets mit Selbstverantwortung einhergeht.

Literaturverzeichnis Albers, Marion (Hrsg.): Patientenverfügungen, Baden-Baden 2008. Albers, Marion: Zur rechtlichen Ausgestaltung von Patientenverfügungen, MedR 2009, S. 138–144. Albrecht, Andreas/Albrecht, Elisabeth/Böhm, Horst/Böhm-Rößler, Ulrike: Die Patientenverfügung, 2. Auflage, Bielefeld 2018. Albrecht, Elisabeth/Albrecht, Andreas: Die Patientenverfügung – jetzt gesetzlich geregelt, MittBayNot 2009, S. 426–435. Barth, Peter/Dokalik, Dietmar/Potyka, Matthias: Das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch ABGB, 25. Auflage, Wien 2017. Bauer, Axel: Zwischenbilanz der Umsetzung des Betreuungsrechts, BtPrax 2003, S. 3–6. Baumann, Wolfgang: Generalvollmachten als Vorsorgevollmachten, MittRhNotK 1998, S. 1–8. Baumann, Wolfgang/Hartmann, Christian: Die zivilrechtliche Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens aus der Sicht der notariellen Praxis, DNotZ 2000, S. 594–615. Beckmann, Rainer: Wünsche und Mutmaßungen – Entscheidungen des Patientenvertreters, wenn keine Patientenverfügung vorliegt, FPR 2010, S. 278–281. Beermann, Christopher: Die Patientenverfügung, FPR 2010, S. 252–255. Berger, Christian: Privatrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Sicherung der Pa­ tientenautonomie am Ende des Lebens, JZ 2000, S. 797–805. Bichler, Christian: Die Patientenverfügung eines Minderjährigen unter dem Aspekt der Kindeswohlgefährdung, GesR 2014, S. 1–6. Bichler, Christian: Zwischen Selbstbindung und Bevormundung – die zivilrechtliche Behandlung der Patientenverfügung, Göttingen 2013. Bienwald, Werner/Sonnenfeld, Susanne/Bienwald, Christa/Harm, Uwe: Betreuungsrecht Kommentar, 7. Auflage, Bielefeld 2023. Boemke, Burkhard: Die Ermittlung des in der Patientenverfügung niedergelegten Patientenwillens, NJW 2017, S. 1706–1708. Brodführer, Diana: Die Regelung der Patientenverfügung, Hamburg 2009. Brückner, Sarah: Das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger, Marburg 2014. Bruns, Henrike Sophie: Vorausverfügungen Minderjähriger für die medizinische Behandlung, Baden-Baden 2022.

180 Literaturverzeichnis Bühler, Martin: Vollmachtserteilung zur Vermeidung einer Betreuerbestellung – Möglichkeiten und Grenzen der Vorsorgevollmacht, FamRZ 2001, S. 1585–1597. Bundesärztekammer: Arbeitspapier zum Verhältnis von Patientenverfügung und Organspendeerklärung, DÄBl 2013, S. A-572–A-574. Bundesärztekammer: Hinweise und Empfehlungen zum Umgang mit Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen im ärztlichen Alltag, DÄBl 2018, S. A-2434– A-2441. Burandt, Wolfgang/Rojahn, Dieter (Hrsg.): Erbrecht, 4. Auflage, München 2022. Coester-Waltjen, Dagmar: Reichweite und Grenzen der Patientenautonomie von Jung und Alt – Ein Vergleich, MedR 2012, S. 553–560. Cypionka, Bertram: Die Auswirkungen des Betreuungsgesetzes auf die Praxis des Notars, DNotZ 1991, S. 571–590. Czerner, Frank/Soßdorf, Stefanie: Patientenverfügungen auch für Jugendliche – Eine notwendige, kindeswohlschützende Systemwidrigkeit im Betreuungsrecht? – KritV 2013, S. 315–344. Damrau, Jürgen/Zimmermann, Walter: Betreuungsrecht, Kommentar zum materiellen und formellen Recht, 3. Auflage, Stuttgart 2001. Deutsch, Erwin: Der Zeitpunkt der ärztlichen Aufklärung und die antezipierte Einwilligung des Patienten, NJW 1979, S. 1905–1909. Deutsch, Erwin/Spickhoff, Andreas: Medizinrecht – Arztrecht, Arzneimittelrecht, Medizinprodukterecht und Transfusionsrecht, 7. Auflage, Heidelberg 2014. Deutscher Juristentag: Verhandlungen des dreiundsechzigsten Deutschen Juristen­ tages Leipzig 2000: – Band II/1 Sitzungsberichte (Referate und Beschlüsse), München 2000 – Band II/2 Sitzungsberichte (Diskussion und Beschlußfassung), München 2000. Diederichsen, Uwe: Bemerkungen zu Tod und rechtlicher Betreuung, in: Amelung, Knut (Hrsg.): Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie: Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag am 10. Mai 2003, Heidelberg 2003, S. 635–655. Diehn, Thomas/Rebhan, Ralf: Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung, NJW 2010, S. 326–331. Diekmann, Andrea: Erforderlichkeit der Betreuung und der Vorrang anderer Hilfen, BtPrax 2011, S. 185–188. Dismer, Florian D.: Die Patientenverfügung – ein deutsch-dänischer Rechtsvergleich, Hamburg 2012. Dodegge, Georg: Anmerkung zu BGH, Beschluss v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16, FamRZ 2016, S. 1678–1679. Dodegge, Georg: Anmerkung zu BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15, FamRZ 2017, S. 752–754. Dodegge, Georg: Anmerkung zu BGH, Beschluss v. 14.11.2018 – XII ZB 107/18, FamRZ 2019, S. 308–309.

Literaturverzeichnis181 Dodegge, Georg: Suizid und rechtliche Betreuung – Die Entscheidung des BVerfG zur Verfassungswidrigkeit des § 217 StGB und ihre Auswirkungen für das Verhalten fürsorgender Personen, FamRZ 2021, S. 5–11. Dodegge, Georg/Roth, Andreas (Hrsg.): Systematischer Praxiskommentar Betreuungsrecht, 6. Auflage, Köln 2023. Dorneck, Carina/Gassner, Ulrich M./Kersten, Jens u. a.: Gesetz zur Gewährleistung selbstbestimmten Sterbens und zur Suizidprävention, Augsburg-Münchner-Hallescher-Entwurf, Tübingen 2021. Düll, Ursula/Kreienberg, Eva: Doktor, ich will in Würde sterben – aktuelle rechtliche Fragen zur Patientenverfügung, ErbR 2020, S. 823–831 Dürig, Günter/Herzog, Roman/Scholz, Rupert (Hrsg.): Grundgesetz, Kommentar, Band II, Art. 6–16a, 99. Auflage, München 2022. Dutta, Anatol: Handlungsbefugnisse von Ehegatten in Angelegenheiten der Gesundheitssorge – ein weiterer Versuch für einen neuen § 1358 BGB, FamRZ 2020, S. 1881–1884. Epping, Volker: Grundrechte, 9. Auflage, Berlin 2021. Faupel, Frederike C. A.: Die Betreuungsverfügung, Göttingen 2010. Fromm, Julia: Privatautonome Vorsorge, Baden-Baden 2018. Führer, Monika/Duroux, Ayda/Jox, Ralf/Borasio, Gian Domenico: Entscheidungen am Lebensende in der Kinderpalliativmedizin, Fallberichte und ethisch-rechtliche Analysen, Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, S. 18–25. Gleixner-Eberle, Elisabeth: Die Einwilligung in die medizinische Behandlung Minderjähriger, Heidelberg 2014. Götz, Isabell: Anmerkung zu OLG Frankfurt/M., Urteil v. 16.7.2019 – 8 U 228/17, FamRZ 2020, S. 339–340. Grüneberg, Christian: Bürgerliches Gesetzbuch, 82. Auflage, München 2023. Grunewald, Barbara/Maier-Reimer, Georg/Westermann, Harm Peter (Hrsg.): Erman BGB, Handkommentar, 16. Auflage, Köln 2020. Grziwotz, Herbert/Grziwotz, Marc: Corona, Patientenverfügung und Triage, NZFam 2021, S. 189–191. Gsell, Beate/Krüger, Wolfgang/Lorenz, Stephan/Reymann, Christoph (Hrsg.): beckonline.GROSSKOMMENTAR zum Zivilrecht, Stand: 01.01.2023, München 2023. Hau, Wolfgang/Poseck, Roman (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar BGB, 66. Edition, Stand: 01.05.2023, München 2023. Heckschen, Heribert: ABC zur Corona-Krise – 100 Stichworte – 100 Antworten, NotBZ 2020, S. 161–182. Heckschen, Heribert/Herrler, Sebastian/Münch, Christof: Beck’sches Notar-Handbuch, 7. Auflage, München 2019. Heintz, Veris-Pascal: Die Patientenverfügung, MedR 2018, S. 637–638.

182 Literaturverzeichnis Heitmann, Ernst: Willensermittlung und Auslegung einer Patientenverfügung, jurisPR-FamR 22/2017 Anm. 5. Henn-Baier, Petra: Die rechtliche Betreuung im Spannungsfeld zwischen Hilfe und Bevormundung, Frankfurt am Main 2005. Hindemit, Waldemar: Die Patientenverfügung in der notariellen Praxis, RNotZ 2022, S. 1–18. Höfling, Wolfram: Forum: „Sterbehilfe“ zwischen Selbstbestimmung und Integritätsschutz, JuS 2000, S. 111–118. Höfling, Wolfram: Gesetz zur Sicherung der Autonomie und Integrität von Patienten am Lebensende (Patientenautonomie- und Integritätsschutzgesetz), MedR 2006, S. 25–32. Höfling, Wolfram/Rixen, Stephan: Vormundschaftsgerichtliche Sterbeherrschaft?, JZ 2003, S. 884–894. Holzhauer, Heinz: Zum Verlauf und zum gegenwärtigen Stand der Diskussion um die Patientenautonomie am Lebensende, in: Sonnenfeld, Susanne (Hrsg.): Nichtalltägliche Fragen aus dem Alltag des Betreuungsrechts, Festschrift für Werner Bienwald zum 70. Geburtstag am 6. Juli 2006, Bielefeld 2006, S. 129–136. Horn, Claus-Henrik/Kroiß, Ludwig: Testamentsauslegung – Strategien bei unklaren letztwilligen Verfügungen –, 2. Auflage, München 2019. Hufen, Friedhelm: Verfassungsrechtliche Grenzen des Richterrechts – Zum neuen Sterbehilfe-Beschluss des BGH, ZRP 2003, S. 248–252. Jäger, Christian: Die Patientenverfügung als Rechtsinstitut zwischen Autonomie und Fürsorge, in: Hettinger, Michael/Zopfs, Jan/Hillenkamp, Thomas u. a. (Hrsg.): Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2007, S. 209–224. Jox, Ralf/Führer, Monika/Borasio, Gian Domenico: Patientenverfügung und Elternverfügung, Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, S. 26–32. Jurgeleit, Andreas (Hrsg.): Betreuungsrecht Handkommentar, 4. Auflage, Baden-Baden 2018. Jürgens, Andreas (Hrsg.): Betreuungsrecht Kommentar, 7. Auflage, München 2023. Kammeier, Heinz: Patientenverfügung: Ein Instrument zur Wahrung der Patientenautonomie, RDG 2009, S. 66–72. Kathrein, Georg: Das Patientenverfügungs-Gesetz, ÖJZ 2006, S. 555–567. Kaufmann, Benedikt: Patientenverfügungen zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge – Mehr Patientenautonomie durch das 3. BtÄndG?, Würzburg 2015. Keilbach, Heinz: Formular für Vorsorgeregelungen, DNotZ 2004, S. 164–172. Klasen, Bernd/Klasen, Christine: Update Patientenverfügung – Durchsetzung des autonomen Patientenwillens aus medizinisch-juristischer Sicht, JM 2019, S. 222– 227. Klasen, Bernd/Klasen, Christine: Zwangsbehandlung und Patientenverfügung im Maßregelvollzug – Auswirkungen der Entscheidung des BVerfG vom 08.09.2021 auf die betreuungsrechtliche Praxis?, JM 2022, S. 189–194.

Literaturverzeichnis183 Klinkhammer, Gisela: Patientenverfügungsgesetz: Die praktische Umsetzung – eine erste Zwischenbilanz, DÄBl 2010, S. A-1246–A-1247. Kohte, Wolfhard: Die rechtfertigende Einwilligung, AcP 185 (1985), S. 105–161. Kölmel, Dominik: Der Minderjährige in der notariellen Praxis – Grundlagen, RNotZ 2010, S. 1–31. Kommission für ethische Fragen der Deutschen Akademie für Kinder- und Jugendmedizin e. V. (DAKJ): Patientenverfügungen von Minderjährigen, Stellungnahme der Kommission für ethische Fragen der Deutschen Akademie für Kinder- und Jugendmedizin, Monatsschrift Kinderheilkunde 2015, S. 375–378. Kommission für ethische Fragen der Deutschen Akademie für Kinder- und Jugendmedizin e. V. (DAKJ): Positionspapier zur Begrenzung lebenserhaltender Therapie im Kindes- und Jugendalter, Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, S. 43–48. Krauß, Hans-Frieder/Weise, Stefan (Hrsg.): Beck’sche Online-Formulare Vertrag, 64. Edition, München 2023. Kreße, Bernhard: Aufklärung und Einwilligung beim Vertrag über die ärztliche Behandlung einwilligungsunfähiger Patienten, MedR 2015, S. 91–96. Krüper, Julian: Grundlagen des Rechts, 4. Auflage, Baden-Baden 2021. Kutzer, Klaus: Der Vormundschaftsrichter als „Schicksalsbeamter“? – Der BGH schränkt das Selbstbestimmungsrecht des Patienten ein, ZRP 2003, S. 213–216. Kutzer, Klaus: Der Gesetzgeber muss die Sterbebegleitung regeln – Die Patientenverfügung sollte stets verbindlich sein, ZRP 2005, S. 277–278. Landau, Herbert: Heiligkeit des Lebens und Selbstbestimmung im Sterben, ZRP 2005, S. 50–54. Landwehr, Catharina: Selbstbestimmung durch Patientenverfügung, Regensburg 2007. Lange, Wolfgang: Das Patientenverfügungsgesetz – Überblick und kritische Würdigung –, ZEV 2009, S. 537–544. Lange, Wolfgang: Inhalt und Auslegung von Patientenverfügungen, Baden-Baden 2009. Lange, Wolfgang: Anmerkung zu BGH, Beschluss v. 14.11.2018 – XII ZB 107/18, ErbR 2019, S. 162–164. Langenfeld, Andrea: Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patiententestament nach dem neuen Betreuungsrecht, Konstanz 1994. Laufs, Adolf/Katzenmeier, Christian/Lipp, Volker: Arztrecht, 8. Auflage, München 2021. Laufs, Adolf/Uhlenbruck, Wilhelm (Begr.): Handbuch des Arztrechts, 5. Auflage, München 2019. Lindner, Josef Franz/Huber, Franziska: Widerruf der Patientenverfügung durch den einwilligungsunfähigen Patienten? Das Problem des „natürlichen Willens“, NJW 2017, S. 6–10. Lipp, Volker: Freiheit und Fürsorge: Der Mensch als Rechtsperson, Tübingen 2000.

184 Literaturverzeichnis Lipp, Volker: Patientenautonomie und Lebensschutz – Zur Diskussion um eine gesetzliche Regelung der „Sterbehilfe“, Göttingen 2005. Lipp, Volker: Die Betreuungsverfügung als Instrument privater Vorsorge, in: Sonnenfeld, Susanne (Hrsg.): Nichtalltägliche Fragen aus dem Alltag des Betreuungsrechts, Festschrift für Werner Bienwald zum 70. Geburtstag am 6. Juli 2006, Bielefeld 2006, S. 177–193. Lipp, Volker: Handbuch der Vorsorgeverfügungen, München 2009. Lipp, Volker: Der rechtliche Rahmen der Hospiz- und Palliativmedizin, MedR 2018, S. 754–764. Lipp, Volker: Vorausplanung und Patientenvertreter, MedR 2020, S. 259–263. Litzenburger, Wolfgang: BGH: Anforderungen an den Inhalt von Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen zum Abbruch der künstlichen Ernährung, FD-­ ErbR 2016, 380731. Litzenburger, Wolfgang: BGH: Zulässige Konkretisierung einer Patientenverfügung durch Bezugnahme auf Krankheiten oder Behandlungssituationen, FD-ErbR 2017, 388701. Löhnig, Martin: Anforderungen an eine Patientenverfügung im Zusammenhang mit dem Abbruch von lebenserhaltenden Maßnahmen, JA 2019, S. 227–228. Lorenz, Annegret: Das Selbstbestimmungsrecht des einsichtsfähigen Minderjährigen bei Eingriffen in die körperliche Integrität, NZFam 2017, S. 782–788. Mangoldt, Hermann v. (Begr.): Grundgesetz, Kommentar, Band 1, 7. Auflage, München 2018. May, Arnd T.: Patientenverfügungen, BtPrax 2007, S. 149–153. Meier, Sybille M.: Suizid, Patiententestament, Altersvorsorgevollmacht und Zulässigkeit der Vertretung in Gesundheits- und anderen höchstpersönlichen Angelegenheiten, BtPrax 1994, S. 190–194. Merkel, Grischa: Patientenwille und Lebensschutz – Klärungsversuch in einer unwegsamen Debatte, MedR 2017, S. 1–8. Mertens-Meinecke, Regina: Die Patientenverfügung in Coronazeiten – mutig oder lebensgefährlich?, FF 2020, S. 445–446. Mesch, Maria: Anmerkung zu: BGH: Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht hinsichtlich ärztlicher Maßnahmen am Lebensende, LMK 2016, 381606. Meyer, Nathalie: Umfang und Grenzen der Bindungswirkung von Patientenverfügungen, Baden-Baden 2021. Meyer-Götz, Heinrich: Kritische Anmerkung FPR 2010, S. 270–271.

zum

Patientenverfügungsgesetz,

Milzer, Lutz: Die adressatengerechte Vorsorgevollmacht, NJW 2003, S. 1837–1840. Milzer, Lutz: Die Patientenverfügung – ein Rechtgeschäft mit ablaufendem Haltbarkeitsdatum?, NJW 2004, S. 2277–2278.

Literaturverzeichnis185 Montgomery, Frank Ulrich/Taupitz, Jochen: Die Entscheidung liegt stets beim Patienten – Interview mit Prof. Dr. med. Frank Ulrich Montgomery, Präsident der Bundesärztekammer und Prof. Dr. iur. Jochen Taupitz, Vorsitzender der Zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer, DÄBl 2018, S. A-2406–A-2407. Müller, Gabriele: Betreuungsvermeidung durch (Vorsorge-)Vollmachtserteilung der Eltern für ihr minderjähriges, geistig behindertes Kind, in: Sonnenfeld, Susanne (Hrsg.): Nichtalltägliche Fragen aus dem Alltag des Betreuungsrechts, Festschrift für Werner Bienwald zum 70. Geburtstag am 6. Juli 2006, Bielefeld 2006, S. 203– 213. Müller, Gabriele: Verbindlichkeit und Grenzen der Patientenverfügung – Zur Rechtslage de lege lata et de lege ferenda, ZEV 2008, S. 583–588. Müller, Gabriele: Die Patientenverfügung nach dem 3. Betreuungsrechtsänderungsgesetz: alles geregelt und vieles ungeklärt, DNotZ 2010, S. 169–188. Müller, Gabriele: Neuregelung der Einwilligung des Betreuers bzw. des Bevollmächtigten in ärztliche Zwangsmaßnahmen – Auswirkungen auf die Gestaltung von Vorsorgevollmachten, ZEV 2013, S. 304–306. Müller, Gabriele: Verschärfte Anforderungen an den Behandlungsabbruch aufgrund Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung?, ZEV 2016, S. 605–609. Müller, Gabriele: Anmerkung zu BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15, ZEV 2017, S. 340–341. Müller, Gabriele/Renner, Thomas: Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, 5. Auflage, Köln 2018. Müller-Engels, Gabriele: Anmerkung zu BGH, Beschluss v. 14.11.2018 – XII ZB 107/18, ZEV 2019, S. 97–98. Müller-Engels, Gabriele: Vorsorgevollmacht und Kontrollbetreuung in der Reform – was kommt, was bleibt?, FamRZ 2021, S. 645–652. Müller-Engels, Gabriele/Stein, Gregor: Patientenverfügung im Zeichen der CoronaPandemie; Gestaltungshinweise, DNotI-Report 2021, S. 13–15. Müller-Freienfels, Wolfram: Privatvorsorge und Staatsfürsorge im Altenrecht, in: Forstmoser, Peter/Heini, Anton/Giger, Hans u. a. (Hrsg.): Festschrift für Max Keller zum 65.  Geburtstag: Beiträge zum Familien- und Vormundschaftsrecht, Schuldrecht, internationalen Privatrecht, Verfahrens-, Banken- Gesellschafts- und Unternehmensrecht, zur Rechtsgeschichte und zum Steuerrecht, Zürich 1989, S. 35–70. Nauck, Friedemann/Simon, Alfred: Die Umsetzung der Notariellen Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis, in: Lipp, Volker/Münch, Joachim (Hrsg.): Notarielle Patientenverfügungen – Aktuelle Probleme, Herausforderungen und Perspektiven, Bonn 2020, S. 49–61. Nebendahl, Mathias: Selbstbestimmungsrecht und rechtfertigende Einwilligung des Minderjährigen bei medizinischen Eingriffen, MedR 2009, S. 197–205. Nedden-Boeger, Claudio: Die Vorsorgevollmacht in der betreuungsgerichtlichen Praxis, BtPrax 2019, S. 87–91.

186 Literaturverzeichnis Palzer, Marieluise: Die Patientenverfügung – Ein Rechtsvergleich Österreich – England, Wien 2010. Pauly, Kristin: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Sterbehilfe unter besonderer Berücksichtigung der Sterbehilfe bei Minderjährigen, Berlin 2019. Pawlowski, Hans-Martin: Patientenverfügung, Vorsorgevollmacht und Betreuungsverfügung zur rechtlichen Vorsorge für das Alter, in: Sonnenfeld, Susanne (Hrsg.): Nichtalltägliche Fragen aus dem Alltag des Betreuungsrechts, Festschrift für Werner Bienwald zum 70. Geburtstag am 6. Juli 2006, Bielefeld 2006, S. 215–225. Posselt-Wenzel, Helly: Medizinische Eingriffe bei geistig behinderten Menschen, Frankfurt am Main 2004. Probst, Martin: Patientenverfügung – gelöste und ungelöste Probleme nach der Neuregelung, FF 2010, S. 144–148. Puppe, Ingeborg: Kleine Schule des juristischen Denkens, 4. Auflage, Göttingen 2019. Putz, Wolfgang: Die Patientenverfügung, FPR 2012, S. 13–16. Putz, Wolfgang: Anmerkung zu BGH, Beschluss v. 14.11.2018 – XII ZB 107/18, NJW 2019, S. 603–604. Putz, Wolfgang/Steldinger, Beate/Unger, Tanja: Patientenrechte am Ende des Lebens – Vorsorgevollmacht, Patientenverfügung, selbstbestimmtes Sterben, 7. Auflage, München 2021. Raude, Karin: Anforderungen an eine ausreichend konkretisierte Patientenverfügung; Ermittlung des Patientenwillens, notar 2017, S. 441–443. Raude, Karin: Familienrecht – Aktuelle Entwicklungen, notar 2020, S. 317–327. Reetz, Wolfgang: Bestimmtheit der Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung – zugleich zu BGH, Beschl. v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16, BeckRS 2016, 14029 –, RNotZ 2016, S. 571–574. Rellensmann, Georg/Hasan, Carola: Empfehlungen zum Vorgehen in Notfallsituationen, Monatsschrift Kinderheilkunde 2009, S. 38–42. Renesse, Margot v.: Die Patientenverfügung in der Diskussion, BtPrax 2005, S. 47– 50. Renner, Thomas: Nur „alter Wein in neuen Schläuchen“? – Zur gesetzlichen Regelung der Patientenverfügung, ZNotP 2009, S. 371–384. Renner, Thomas: Anmerkung zu BGH: Inhaltliche Anforderungen an Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen, DNotZ 2017, S. 210–214. Renner, Thomas: Die notarielle Patientenverfügung – aktuelle Probleme aus der Sicht des Notars, in: Lipp, Volker/Münch, Joachim (Hrsg.): Notarielle Patientenverfügungen – Aktuelle Probleme, Herausforderungen und Perspektiven, Bonn 2020, S. 1–23. Rieger, Gregor: Gesetzliche Regelung von Patientenverfügungen und Behandlungswünschen: Auswirkungen auf die Beratungspraxis, FamRZ 2010, S. 1601–1608.

Literaturverzeichnis187 Rixen, Stephan/Marckmann, Georg/in der Schmitten, Jürgen: Gesundheitliche Versorgungsplanung für die letzte Lebensphase – Das Hospiz- und Palliativgesetz, NJW 2016, S. 125–129. Roglmeier, Julia: Der Bevollmächtigte oder der gerichtlich bestellte Betreuer als zentraler Kompetenzträger im Rahmen der gesetzlichen Neuregelung zur Patientenverfügung, FPR 2010, S. 282–285. Roth, Andreas: Die Verbindlichkeit der Patientenverfügung und der Schutz des Selbstbestimmungsrechts, JZ 2004, S. 494–502. Roth, Wolfgang: Andeutungstheorie und Ermittlung des Erblasserwillens, NJW-Spezial 2017, S. 103. Rüthers, Bernd/Fischer, Christian/Birk, Axel: Rechtstheorie und Juristische Methodenlehre, 12. Auflage, München 2022. Sachs, Michael (Hrsg.): Grundgesetz, Kommentar, 9. Auflage, München 2021. Sachsen Gessaphe, Karl August Prinz v.: Der Betreuer als gesetzlicher Vertreter für eingeschränkt Selbstbestimmungsfähige, Tübingen 1999. Sachsen Gessaphe, Karl August Prinz v.: Vorsorgevollmacht für den Zivilprozess, in: Sonnenfeld, Susanne (Hrsg.): Nichtalltägliche Fragen aus dem Alltag des Betreuungsrechts, Festschrift für Werner Bienwald zum 70. Geburtstag am 6. Juli 2006, Bielefeld 2006, S. 273–291. Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut/Limperg, Bettina (Hrsg.): Münchener Kommentar zum BGB: – Band 1: Allgemeiner Teil, 9. Auflage, München 2021 – Band 5: Schuldrecht – Besonderer Teil II, 9. Auflage, München 2023 – Band 10: Familienrecht II, 8. Auflage, München 2020 – Band 11: Erbrecht, 9. Auflage, München 2022. Schaffer, Wolfgang: Selbstbestimmung des Menschen am Lebensende, BtPrax 2007, S. 157–163. Scherer, Inge: Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen und elterliche Zustimmung, FamRZ 1997, S. 589–595. Schiffer, Jan: Patientenverfügung: Der Weg in den Rechtsalltag, ZErbR 2019, S. 93– 94. Schlicht, Julia: Anmerkung zu BGH, Beschluss v. 14.11.2018 – XII ZB 107/18, MedR 2019, S. 569–571. Schlums, Anne: Organspende durch Patientenverfügung – Verhältnis von Patientenverfügung und Organspende, Konflikte und deren Bewältigung, Jena 2014. Schmidt-Recla, Adrian: Voluntas et vita: Tertium non datur – Über Behandlungsabbruch, Patientenverfügung und artifizielle Ernährung, MedR 2008, S. 181–185. in der Schmitten, Jürgen/Lex, Katharina/Mellert, Christine u. a.: Patientenverfügungsprogramm: Implementierung in Senioreneinrichtungen, DÄBl 2014, S. 50–57.

188 Literaturverzeichnis in der Schmitten, Jürgen/Nauck, Friedemann/Marckmann, Georg: Behandlung im Voraus planen (Advance Care Planning): ein neues Konzept zur Realisierung ­ wirksamer Patientenverfügungen, ZPalliativmed 2016, S. 177–195. Schmitz, Benedikt: Voraussetzungen und Umsetzung der Patientenverfügung nach neuem Recht: Ein dialogischer Prozess, FamFR 2009, S. 64–67. Schreiber, Christiane: Rechtssicherheit durch Kodifizierung der Patientenverfügung, NJ 2006, S. 204–206. Schulze, Reiner/Grziwotz, Herbert/Lauda, Rudolf (Hrsg.): Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentiertes Vertrags- und Prozessformularbuch, 4.  Auflage, Baden-Baden 2020. Schumacher, Ulrich: Ist die Umsetzung der Patientenverfügung gefährdet?, FPR 2010, S. 474–478. Schwab, Dieter: Probleme des materiellen Betreuungsrechts, FamRZ 1992, S. 493– 507. Schwacke, Peter: Juristische Methodik mit Technik der Fallbearbeitung, 5. Auflage, Stuttgart 2011. Schwedler, Anna-Kathrin: Die ärztliche Therapiebegrenzung lebenserhaltender Maßnahmen auf Wunsch des Patienten, Frankfurt am Main 2010. Schwedler, Anna-Kathrin: Die Beendigung lebenserhaltender Maßnahmen bei minderjährigen Patienten, NJOZ 2014, S. 1–3. Seibl, Maximilian: Die Bestimmtheit von Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen, NJW 2016, S. 3277–3280. Seitz, Walter: Betreuungsrecht auf dem Weg ins Jahr 2001, BtPrax 1999, S. 215–221. Silberg, Sebastian: Alte und neue Probleme mit Patientenverfügungen, HFR 2010, S. 104–119. Spanl, Reinhold: Vorsorgevollmacht, in: May, Arnd T./Kreß, Hartmut/Verrel, Torsten/ Wagner, Till (Hrsg.): Patientenverfügungen, Handbuch für Berater, Ärzte und Betreuer, Berlin (u. a.) 2016, S. 141–151. Spann, Wolfgang: Das „Patiententestament“, MedR 1983, S. 13–16. Spickhoff, Andreas: Die Patientenautonomie am Lebensende: Ende der Patientenautonomie? – Zur Feststellbarkeit und Durchsetzbarkeit des realen oder hypothetischen Willens des Patienten, NJW 2000, S. 2297–2304. Spickhoff, Andreas: Autonomie und Heteronomie im Alter, AcP 208 (2008), S. 345– 415. Spickhoff, Andreas: Rechtssicherheit kraft Gesetzes durch sog. Patientenverfügung? – Zum Dritten Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts –, FamRZ 2009, S. 1949– 1957. Spickhoff, Andreas: Anmerkung zu BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15, MedR 2017, S. 807–808. Spickhoff, Andreas: Einwilligungsfähigkeit und Geschäftsfähigkeit von Minderjährigen im Kontext medizinischer Behandlungen, FamRZ 2018, S. 412–425.

Literaturverzeichnis189 Spickhoff, Andreas (Hrsg.): Medizinrecht, 4. Auflage, München 2022. Stamer, Nienke: Die medizinische Zwangsbehandlung Minderjähriger im Spannungsfeld nationaler Grund- und internationaler Menschenrechte – Zulässigkeit und Grenzen ärztlicher Maßnahmen gegen den Willen von Kindern und Jugendlichen, Berlin 2020. Staudinger, Julius v. (Begr.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: – Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 164–240: Stellvertretung, Zustimmung, Fristen, Verjährung, Selbsthilfe, Sicherheitsleistung, Berlin 2019 – Buch 4, Familienrecht, §§ 1626–1633, RKEG: Elterliche Sorge – Inhalt und Inhaberschaft, Berlin 2020 – Buch 4, Familienrecht, §§ 1896–1921: Rechtliche Betreuung und Pflegschaft, Berlin 2017 – Buch 5, Erbrecht, §§ 2229–2264: Errichtung und Aufhebung eines Testaments, Berlin 2022. Sternberg-Lieben, Detlev: Strafbarkeit des Arztes bei Verstoß gegen ein PatientenTestament, NJW 1985, S. 2734–2739. Sternberg-Lieben, Detlev: Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16 (LG Mosbach), MedR 2017, S. 42–45. Sternberg-Lieben, Detlev/Reichmann, Philipp: Die gesetzliche Regelung der Patientenverfügung und das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger, NJW 2012, S. 257–262. Streit, Jenny: Patientenverfügungen Minderjähriger nach dem dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetz, Hamburg 2015. Trimbach, Herbert: Die Patientenverfügung, NJ 2007, S. 241–246. Uhlenbruck, Wilhelm: Der Patientenbrief – die privatautonome Gestaltung des Rechts auf einen menschenwürdigen Tod, NJW 1978, S. 566–570. Veit, Barbara: Das Betreuungsverhältnis zwischen gesetzlicher und rechtsgeschäft­ licher Vertretung, FamRZ 1996, S. 1309–1317. Verrel, Torsten/Simon, Alfred: Patientenverfügungen – Rechtliche und ethische Aspekte, Freiburg im Breisgau 2010. Vetter, Petra: Selbstbestimmung am Lebensende, Stuttgart (u. a.) 2005. Vossler, Norbert: Bindungswirkung von Patientenverfügungen? Gesetzgeberischer Handlungsbedarf?, ZRP 2002, S. 295–298. Walter, Ute: Die Vorsorgevollmacht, Bielefeld 1997. Weber, Martin: Anforderungen an Patientenverfügung – „Keine lebenserhaltenden Maßnahmen“ zu unkonkret, NZFam 2016, S. 959. Weber, Martin: Anmerkung zu BGH, Beschluss v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15, NZFam 2017, S. 360–361. Weigl, Gerald: Update zu Patientenverfügungen – Zugleich Anmerkung zu den Beschlüssen des BGH vom 6.7.2016, XII ZB 61/16, und vom 8.2.2017, XII ZB 604/15, MittBayNot 2017, S. 346–354.

190 Literaturverzeichnis Wenzel, Frank (Hrsg.): Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 4.  Auflage, Köln 2020. Wietfeld, Dominik: Selbstbestimmung und Selbstverantwortung – die gesetzliche Regelung der Patientenverfügung, Baden-Baden 2012. Windsberger, Alexandra: Goodbye Peterle, leb wohl Lehre vom Tatherrschaftswechsel! Oder doch nicht? – Ärztliche Suizidbegleitung im Lichte der aktuellen BGHRechtsprechung, JM 2019, S. 477–481. Winkler, Matthias: Vorsorgeverfügungen – Patientenverfügung, Vorsorgevollmacht, Betreuungs- und Organverfügung, 5. Auflage, München 2016. Wüstenberg, Dirk: Die Patientenverfügung und andere Vorsorgeregelungen in der anwaltlichen Beratung, JA 2006, S. 64–69. Zimmermann, Walter: Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung für die Beratungspraxis, 3. Auflage, Berlin 2017.

Internetquellen Altersgrenzen bei Kommunal- und Landtagswahlen in den einzelnen Bundesländern: https://de.statista.com/statistik/daten/studie/1102383/umfrage/altersgrenzen-beiwahlen-in-deutschland-nach-bundeslaendern/ Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“: Patientenautonomie am Lebensende – Ethische rechtliche und medizinische Aspekte zur Bewertung von Patientenverfügungen, Bericht vom 10. Juni 2004: https://ethikzentrum.de/down loads/bmj-bericht.pdf Barnikol, Utako Birgit/Beck, Susanne/Birnbacher, Dieter/Fangerau, Heiner: Advance Care Planning – Eine dynamische Form der Patientenverfügung, veröffentlicht am 17.8.2015 in der Ärztezeitung: https://www.aerztezeitung.de/Politik/Eine-dynami sche-Form-der-Patientenverfuegung-249925.html Bayerisches Staatsministerium der Justiz, Referat für Öffentlichkeitsarbeit: Die Vorsorgevollmacht, 6. Auflage, München 2023: https://www.justiz.bayern.de/media/ pdf/broschueren/die_vorsorgevollmacht_6._auflage_barrierefreie_version.pdf Bayerisches Staatsministerium der Justiz, Referat für Öffentlichkeitsarbeit: Vorsorge für Unfall, Krankheit, Alter durch Vollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, 21.  Auflage, München 2023: https://www.justiz.bayern.de/media/pdf/ broschueren/vorsorge_f%C3%BCr_unfall__krankheit_und_alter_21._auflage_ stand_januar_2023_br.pdf Bioethik-Kommission Rheinland-Pfalz: Sterbehilfe und Sterbebegleitung – Ethische, rechtliche und medizinische Bewertung des Spannungsverhältnisses zwischen ärztlicher Lebenserhaltungspflicht und Selbstbestimmung des Patienten, Bericht vom 23. April 2004: https://jm.rlp.de/fileadmin/05/Themen/Bio-Ethik/2004-04-23_ Sterbehilfe_und_Sterbebegleitung.pdf Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz: Patientenverfügung – Wie sichere ich meine Selbstbestimmung in gesundheitlichen Angelegenheiten?, Berlin 2022: https://www.bmj.de/SharedDocs/Publikationen/DE/Patientenverfuegung. pdf?__blob=publicationFile&v=43 Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Referat Öffentlichkeitsarbeit, Internet: Betreuungsrecht, Rostock 2020: https://www.bmj.de/SharedDocs/ Publikationen/DE/Betreuungsrecht.pdf?__blob=publicationFile&v=51 Deutsche interprofessionelle Vereinigung – Behandlung im Voraus Planen (DiVBVP): https://div-bvp.de/ Freie und Hansestadt Hamburg, Behörde für Gesundheit und Verbraucherschutz (BGV): Ich sorge vor! Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, Hamburg 2020: https://www.hamburg.de/contentblob/128444/54b38fc39afa c610b2614939d4b0d66e/data/ich-sorge-vor-datei.pdf

192 Internetquellen Informationen des Referats Presse- und Öffentlichkeitsarbeit des Bundesministeriums der Justiz zum Referentenentwurf eines 3. Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts („Eckpunkte zur Stärkung der Patientenautonomie“): https://web. archive.org/web/20050512074226/http://www.bmj.bund.de:80/media/archive/791. pdf Interview von Legal Tribute Online mit Wolfgang Putz: „Der BGH hat hunderttausende Patientenverfügungen zunichte gemacht“: https://www.lto.de/recht/ hintergruende/h/bgh-xii-zb-6116-patientenverfuegung-anforderungen-lebensver laegernde-massnahmen-bestimmtheit/ Robert Koch Institut: Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand 26.11.2021: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Corona virus/Steckbrief.html Zentrales Vorsorgeregister bei der Bundesnotarkammer: https://www.vorsorgeregister. de Zentrales Vorsorgeregister bei der Bundesnotarkammer, Informationen der Bundesnotarkammer zur ZVR-Card: https://www.vorsorgeregister.de/notare-und-rechts anwaelte/zvr-card; https://www.vorsorgeregister.de/fileadmin/user_upload_zvr/Do kumente/Informationsmaterialien_ZVR/Merkblatt_ZVR-Card.pdf Zentrales Vorsorgeregister bei der Bundesnotarkammer, Jahresberichte und Statistiken: https://www.vorsorgeregister.de/footer/jahresbericht-und-statistik Zentrales Vorsorgeregister bei der Bundesnotarkammer, Jahresbericht 2022: https:// www.vorsorgeregister.de/fileadmin/user_upload_zvr/Dokumente/Jahresberichte_ ZVR/2022-JB-ZVR.pdf Zentrales Vorsorgeregister bei der Bundesnotarkammer, Kosten der Registrierung: https://www.vorsorgeregister.de/privatpersonen/kosten

Stichwortverzeichnis Advance Care Planning  171 Aktualisierung  81 ff. Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz  101 ff. Allgemeines Persönlichkeitsrecht  24 f. Analoge Anwendung  88, 109 Aufklärung  21 f., 76 ff., 126 f. Behandlungsvertrag   20 Behandlungswunsch  109 f., 162 f., 172 f. Beratung –– medizinische Beratung  76 ff., 147 f., 156 –– rechtliche Beratung  80, 147, 156 Bestimmtheit –– der Patientenverfügung  132 ff. –– der Vorsorgevollmacht  42 ff. Betreuungsverfügung  63 ff. COVID-19  168 ff. Ehe  123 f. Einwilligungsfähigkeit  22 –– bei Errichtung einer Patientenverfügung  72 f. –– bei Errichtung einer Vorsorgevollmacht  106 f. –– Minderjähriger  96 ff., 115 ff., 125 f. Elterliche Sorge  95 f. Elternrecht  95 ff., 109, 128 Erforderlichkeit  18 f. Form –– der Patientenverfügung  74 f. –– der Vorsorgevollmacht  48 ff. –– höherwertige Form bei Patientenverfügung  86

Generalvollmacht  47 f. Grundversorgung  131 Höchstpersönliche Angelegenheit  41, 97 f. Höchstpersönlichkeit  73 Indikation  21, 164 informed consent  21 Inhalt –– der Patientenverfügung  130 ff. –– der Vorsorgevollmacht  37 ff. Kindeswohl  95 ff., 111 ff. Kontrollbetreuung  53 f., 137, 164 Körperliche Unversehrtheit  25, 99 f. Menschenwürde  24 Musterformular  156 Mutmaßlicher Wille  109, 162 f. Natürlicher Wille  64, 158 f., 161 Notarielle Beurkundung –– der Betreuungsverfügung  64 –– der Patientenverfügung  75, 86 –– der Vorsorgevollmacht  49 ff., 61 f. Objektive Werteordnung  24, 99 Organspende  124, 166 ff. Personensorge  39 ff., 95 f. Rechtsnatur  68 ff. Reichweite –– der Patientenverfügung  28, 127, 130 –– des Bestimmtheitserfordernisses  42 Sterbehilfe  27 f. Subsidiarität  18 f., 66

194 Stichwortverzeichnis Testament  120 ff. Vermögenssorge  38, 95 Verwahrung –– der Patientenverfügung  84 ff. –– der Vorsorgevollmacht  51 ff. Vetorecht  98, 116, 118 f. Vorausschauende Behandlungsplanung  171 ff.

Widerruf –– der Patientenverfügung  158 f. –– der Vorsorgevollmacht  55 f. Zentrales Vorsorgeregister  12, 52, 85 f. Zwangsmaßnahmen  40, 46, 49