Wettbewerbsverbote im Handelsrecht: Eine systematisierende Erörterung unter besonderer Berücksichtigung der gesetzlichen Wettbewerbsverbote gewerblicher Absatzmittler [1 ed.] 9783428584314, 9783428184316

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 331

Wettbewerbsverbote im Handelsrecht Eine systematisierende Erörterung unter besonderer Berücksichtigung der gesetzlichen Wettbewerbsverbote gewerblicher Absatzmittler

Von

Gabriel Jakob

Duncker & Humblot · Berlin

GABRIEL JAKOB

Wettbewerbsverbote im Handelsrecht

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 331

Wettbewerbsverbote im Handelsrecht Eine systematisierende Erörterung unter besonderer Berücksichtigung der gesetzlichen Wettbewerbsverbote gewerblicher Absatzmittler

Von

Gabriel Jakob

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2021 als Dissertation angenommen.

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© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-18431-6 (Print) ISBN 978-3-428-58431-4 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2021 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand von März 2021. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Hanno Merkt. Seine Anregungen sowie der Freiraum, den er mir gewährte, haben diese Arbeit erst möglich gemacht. Für die überaus zügige Erstellung des Zweitgutachtens bin ich zudem Herrn Professor Dr. Jan Lieder sehr verbunden. Herzlich danken möchte ich zudem Frau Lucie Schultz für ihre vielseitige Unterstützung, insbesondere in der Endphase der Erstellung der Arbeit. Auch Herrn Ulli Schultz sei an dieser Stelle besonders gedankt. Mein größter Dank gebührt schließlich meinen Eltern Jutta und Stefan Jakob. Nur durch ihre bedingungslose Unterstützung und fortwährende Großzügigkeit konnte die Arbeit verwirklicht werden. Ihnen sei diese Arbeit daher gewidmet. Freiburg, im Juni 2021

Gabriel Jakob

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einleitung und Grundlagen

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§ 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 § 2 Forschungsstand und Forschungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 A. Forschungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 B. Forschungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 § 3 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 § 4 Grundlagen zu Wettbewerbsverboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 B. Differenzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 I. Differenzierung nach der Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 II. Differenzierung nach der Wirkungszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 C. Wettbewerbsverbote im Handels- und Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

2. Teil Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

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§ 5 Das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 A. Das Handlungsgehilfengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 I. Die Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Die Person des Handlungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) Anstellung einer Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Anstellung im Handelsgewerbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 c) Leistung kaufmännischer Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 d) Handeln in fremdem Namen und für fremde Rechnung . . . . . . . . . . . . 35 e) Entgeltlichkeit der Dienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2. Der Prinzipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Rechtsbeziehung zwischen den Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

10

Inhaltsverzeichnis III. Wechselseitige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Pflichten des Handlungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Dienstleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Nebenpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Pflichten des Prinzipals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 IV. Wirtschaftliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 B. Gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 I. Geltungsgrund und Schutzrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Interessenkonflikt als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2. Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Persönlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Sonstige Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 (1) Möglichkeit der Erstreckung auf alle Arbeitnehmer . . . . . . . . . 44 (2) Notwendigkeit der Erstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 (3) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 b) Arbeitnehmerähnliche Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2. Zeitlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3. Räumlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 III. Verbotsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1. Verbot des Betriebs eines Handelsgewerbes (§ 60 Abs. 1 Var. 1 HGB) . . . 49 a) Historische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 b) Verfassungskonformität des § 60 Abs. 1 Var. 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . 50 c) Verfassungskonforme Auslegung des § 60 Abs. 1 Var. 1 HGB . . . . . . . 51 2. Verbot von Geschäften (§ 60 Abs. 1 Var. 2 HGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3. Einwilligung des Prinzipals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 IV. Rechtsfolgen bei Verletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2. Schadensersatzanspruch, § 61 Abs. 1 Var. 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3. Abschöpfungsrecht, § 61 Abs. 1 Var. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 4. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 5. Unterlassungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 C. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I. Geltungsgrund und Schutzrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 II. Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 III. Wirksamkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1. Schriftformgebot und Aushändigungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Inhaltsverzeichnis

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2. Grundsatz der bezahlten Karenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3. Unverbindlichkeit und Nichtigkeit des Verbotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 a) Unverbindlichkeit des Verbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 aa) Berechtigtes geschäftliches Interesse des Prinzipals . . . . . . . . . . . . 59 bb) Erschwerung des beruflichen Fortkommens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 b) Nichtigkeit des Verbotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 IV. Rechtsfolgen bei Verletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1. Rechtsfolgen bei Verletzung durch den Gehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. Rechtsfolgen bei Verletzung durch den Prinzipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 D. Kartellrechtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 E. Zusammenfassende Ergebnisse zum Handlungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 § 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 A. Das Handelsvertretergeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 I. Die Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Die Person des Handelsvertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Die rechtlichen Merkmale des Handelsvertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 aa) Gewerbetreibender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 bb) Selbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 cc) Abschluss und Vermittlung von Geschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 dd) Ständige Betrauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 ee) Handeln in fremdem Namen und für fremde Rechnung . . . . . . . . . 67 b) Abgrenzung zum Handlungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2. Die Person des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3. Die Person des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 II. Rechtsbeziehung zwischen den Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 1. Innenverhältnis: Handelsvertretervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Rechtsbeziehungen im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 III. Wechselseitige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Pflichten des Handelsvertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 a) Vermittlungs-/Abschlusspflicht, § 84 Abs. 1 S. 1 HGB . . . . . . . . . . . . . 70 b) Interessenwahrungspflicht, § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . 71 c) Informationspflicht, § 86 Abs. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 d) Sonstige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Pflichten des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 IV. Wirtschaftliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 B. Gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 I. Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

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Inhaltsverzeichnis II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 a) Interessen des Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 aa) Einzelne Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 bb) Verfassungsrechtliche Einordnung der Interessen . . . . . . . . . . . . . . 80 (1) Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb . . . . 81 (2) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Interessen des Handelsvertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2. Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 a) Interessenkonflikte beim Vertrieb von Konkurrenzprodukten . . . . . . . . 84 aa) Parallel- und Doppeltätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 bb) Anfängliche und nachträgliche Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . 86 cc) Verschuldete und unverschuldete Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . 86 dd) Interessenkonflikte beim Handel für fremde und für eigene Rechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (1) Konflikt beim Handel für fremde Rechnung . . . . . . . . . . . . . . . 87 (2) Konflikt beim Handel für eigene Rechnung . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Interessenkonflikte beim Vertrieb sonstiger Produkte . . . . . . . . . . . . . . 89 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3. Interessenkonfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 aa) Analoge Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB/§ 88 Abs. 1 S. 1 AktG 91 (1) Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (a) Unbewusste Nichtregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (b) Nachträgliche Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (2) Vergleichbare rechtliche Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (a) Vergleichbarkeit mit § 60 Abs. 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (b) Vergleichbarkeit mit § 88 Abs. 1 S. 1 AktG . . . . . . . . . . . . 94 bb) § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 cc) § 241 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 b) Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 aa) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 bb) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (1) Offenlegungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (2) Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen . . . . . . . . . . 101 (3) Weiterer gesetzlicher Wettbewerbsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (a) Spezialgesetzlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (b) Recht des unlauteren Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

Inhaltsverzeichnis

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(4) Geschäftschancenlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Verfassungsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Grundrechtsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 bb) Rechtfertigung der Beeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (1) Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (2) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (a) Legitimer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (aa) Die Drei-Stufen-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (bb) Zuordnung zu einer Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (cc) Vernünftiger Zweck des Allgemeinwohls . . . . . . . . . . . 110 (dd) Ausreichen des Individualinteresses? . . . . . . . . . . . . . . 113 (b) Geeignetheit und Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (c) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 d) Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 aa) Sachlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 bb) Räumlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 cc) Zeitlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 e) Rechtsfolgen bei Verstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Ansprüche des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (1) Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (2) Unterlassungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (3) Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (4) Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 C. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 I. Geltungsgrund und Schutzrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 II. Verfassungsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 III. Wirksamkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 IV. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Rechtsfolgen bei Verletzung durch den Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Rechtsfolgen bei Verletzung durch den Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . 123 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 D. Kartellrechtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 I. Anwendbarkeit des Kartellverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 E. Gesamtergebnis zum Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

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§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 A. Das Vertragshändlergeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 I. Die Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Die Person des Vertragshändlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 a) Die rechtlichen Merkmale des Vertragshändlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Selbständiger Gewerbetreibender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Vertrieb von Waren und Produkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 cc) Ständige Betrauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 dd) Handeln im eigenen Namen und für eigene Rechnung . . . . . . . . . . 130 b) Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 aa) Abgrenzung zum Handlungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 bb) Abgrenzung zum Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 cc) Abgrenzung zum echten Eigenhändler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2. Die Person des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 3. Die Person des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 II. Rechtsbeziehung zwischen den Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Innenverhältnis: Vertragshändlervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. Rechtsbeziehungen im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 III. Wechselseitige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Pflichten des Vertragshändlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 a) Absatzförderpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 b) Interessenwahrungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 c) Informationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 d) Sonstige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Pflichten des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 IV. Wirtschaftliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 B. Gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 I. Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Interessen des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Interessen des Vertragshändlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Interessenkonflikte beim Handel für fremde Rechnung . . . . . . . . . . . . 144 b) Interessenkonflikte beim Handel für eigene Rechnung . . . . . . . . . . . . . 145 3. Interessenkonfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 aa) Analoge Anwendung normierter Wettbewerbsverbote . . . . . . . . . . 146 (1) § 60 Abs. 1 HGB/§ 88 Abs. 1 S. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (2) § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

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bb) Herleitung aus dem Alleinvertriebsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 cc) § 241 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 c) Verfassungsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 d) Rechtsfolgen bei Verstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 C. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 D. Kartellrechtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 I. Anwendbarkeit des Kartellverbotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Unternehmenseigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 3. Spürbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 II. Vertragszeitiges Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 III. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 E. Gesamtergebnis zum Vertragshändler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 § 8 Das Wettbewerbsverbot des Franchisenehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 A. Das Franchisegeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 I. Die Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Die Person des Franchisenehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 a) Die rechtlichen Merkmale des Franchisenehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 aa) Selbständiger Gewerbetreibender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 bb) Vertrieb von Produkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 cc) Ständige Betrauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 dd) Handeln im eigenen Namen und für eigene Rechnung . . . . . . . . . . 161 ee) Nutzung des Franchisekonzepts gegen Zahlung einer Gebühr . . . . 161 b) Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 aa) Abgrenzung zum Handlungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 bb) Abgrenzung zum Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 cc) Abgrenzung zum Vertragshändler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2. Die Person des Franchisegebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. Die Person des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 II. Rechtsbeziehung zwischen den Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Innenverhältnis: Franchisevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 2. Rechtsbeziehungen im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 III. Wechselseitige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1. Pflichten des Franchisenehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Absatzförderpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

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Inhaltsverzeichnis b) Pflicht zur Verwendung des Franchisekonzepts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 c) Interessenwahrungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 d) Pflicht zur Zahlung der Franchisegebühren, § 581 Abs. 1 S. 2 BGB . . 166 2. Pflichten des Franchisegebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 IV. Wirtschaftliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 B. Gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 I. Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 1. Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Interessen des Franchisegebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Interessen des Franchisenehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 3. Interessenkonfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 a) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 b) Sonstige Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 c) Rechtsfolgen bei Verstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 C. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 D. Kartellrechtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 E. Gesamtergebnis zum Franchisenehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

§ 9 Das Wettbewerbsverbot des Handelsmaklers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 A. Das Handelsmaklergeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 I. Die Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Die Person des Handelsmaklers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Die rechtlichen Merkmale des Handelsmaklers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 aa) Selbständiger Gewerbetreibender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 bb) Vermittlung von Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 cc) Vermittlung von Gegenständen des Handelsverkehrs . . . . . . . . . . . 182 dd) Keine ständige Betrauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 ee) Handeln im fremdem Namen und für fremde Rechnung . . . . . . . . 183 b) Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Abgrenzung zum Handlungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 bb) Abgrenzung zum Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 cc) Abgrenzung zum Vertragshändler und Franchisenehmer . . . . . . . . 184 dd) Abgrenzung zum Zivilmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 2. Die Person des Auftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 3. Die Person des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

Inhaltsverzeichnis

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II. Rechtsbeziehung zwischen den Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Innenverhältnis: Handelsmaklervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2. Rechtsbeziehungen im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 III. Wechselseitige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. Pflichten des Handelsmaklers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Keine Pflicht zum Tätigwerden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Interessenwahrungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 c) Sonstige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 2. Pflichten des Auftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 IV. Wirtschaftliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 B. Vertragszeitiges Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 I. Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 a) Interessen des Auftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 b) Interessen des Handelsmaklers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 a) Parallel- und Doppeltätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Interessenkonflikt beim Handel für fremde Rechnung . . . . . . . . . . . . . 194 c) Interessenkonflikte beim Handel für eigene Rechnung . . . . . . . . . . . . . 195 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Interessenkonfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 a) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 aa) Gesetzliche Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (1) Analoge Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB/§ 88 Abs. 1 S. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (2) § 241 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 bb) Vertragliche Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 C. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 D. Gesamtergebnis zum Handelsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 § 10 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 A. Das Kommissionsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 I. Die Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Die Person des Kommissionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 a) Die rechtlichen Merkmale des Kommissionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 aa) Selbständiger Gewerbetreibender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 bb) Kauf oder Verkauf von Waren oder Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . 203 cc) Keine ständige Betrauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

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Inhaltsverzeichnis dd) Handeln im eigenen Namen und für fremde Rechnung . . . . . . . . . 204 b) Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 aa) Abgrenzung zum Handlungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 bb) Abgrenzung zum Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 cc) Abgrenzung zum Vertragshändler und zum Franchisenehmer . . . . 206 dd) Abgrenzung zum Handelsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 2. Die Person des Kommittenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3. Die Person des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 II. Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 1. Innenverhältnis: Kommissionsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 a) Dienst- oder Werkvertragscharakter der Kommission? . . . . . . . . . . . . 207 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (1) Auslegung nach dem Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (2) Auslegung nach der Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (3) Auslegung nach der Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (4) Auslegung nach dem Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 2. Rechtsbeziehungen im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 III. Wechselseitige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 1. Pflichten des Kommissionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 a) Die Ausführungspflicht, § 384 Abs. 1 Hs. 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 b) Die Interessenwahrungspflicht, § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB . . . . . . 211 c) Die Weisungsbefolgungspflicht, § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 2 HGB . . . . . 212 d) Offenlegungs- und Rechenschaftspflicht, § 384 Abs. 2 HGB . . . . . . . . 213 2. Pflichten des Kommittenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 IV. Wirtschaftliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 B. Vertragszeitiges Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 I. Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 1. Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Interessen des Kommittenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 b) Interessen des Kommissionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 a) Interessenkonflikt beim Handel für fremde Rechnung . . . . . . . . . . . . . 219 b) Interessenkonflikt beim Handel für eigene Rechnung . . . . . . . . . . . . . . 220 3. Interessenkonfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 a) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 aa) Gesetzliche Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 bb) Vertragliche Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

Inhaltsverzeichnis

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b) Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 aa) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 bb) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 (1) Offenlegungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (2) Prioritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (3) Verbot des front running . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (4) Grundsätzliches Verbot der Doppeltätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 227 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 c) Vorgaben an ein vertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 C. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 D. Kartellrechtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 E. Gesamtergebnis zum Kommissionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 § 11 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 A. Das Kommissionsagentengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 I. Die Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 1. Die Person des Kommissionsagenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 a) Die rechtlichen Merkmale des Kommissionsagenten . . . . . . . . . . . . . . 235 aa) Selbständiger Gewerbetreibender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 bb) Abschluss von Geschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 cc) Ständige Betrauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 dd) Handeln im eigenen Namen und für fremde Rechnung . . . . . . . . . 236 b) Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 aa) Abgrenzung zum Handlungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 bb) Abgrenzung zum Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 cc) Abgrenzung zum Vertragshändler und zum Franchisenehmer . . . . 237 dd) Abgrenzung zum Handelsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 ee) Abgrenzung zum Kommissionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 2. Die Person des Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 3. Die Person des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 II. Rechtsbeziehung zwischen den Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 1. Innenverhältnis: Kommissionsagentenvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 2. Rechtsbeziehungen im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 III. Wechselseitige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Pflichten des Kommissionsagenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 a) Die Abschlusspflicht, § 84 Abs. 1 S. 1 HGB analog . . . . . . . . . . . . . . . 240 b) Die Interessenwahrungspflicht, § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB analog . . . . . . 240 c) Die Weisungsbefolgungspflicht, § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 2 HGB analog 241 d) Die Informationspflicht, § 86 Abs. 2 HGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . 241

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Inhaltsverzeichnis 2. Pflichten des Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 IV. Wirtschaftliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 B. Gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 I. Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 1. Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 a) Interessen des Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 b) Interessen des Kommissionsagenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 3. Interessenkonfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 b) Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 c) Verfassungsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 d) Rechtsfolgen bei Verstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 C. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 D. Kartellrechtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 E. Gesamtergebnis zum Kommissionsagenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

3. Teil Gesamtergebnis

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§ 12 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 A. Vertragszeitige Wettbewerbsverbote im Handelsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 I. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 II. Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 III. Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 IV. Interessenkonfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 B. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote im Handelsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 I. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 II. Entsprechende Anwendbarkeit des § 90a HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 C. Kartellrechtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

Abkürzungsverzeichnis …G …O Abb. Abl. EU AcP ADHGB a. F. AG AG AGB AktG AöR AP ArbR BAG BB Bd. BeckOK BeckRS BGB BGBl. BGHZ BVerfG BVerfGE CR DB DÖV EGV ErfK EuGH EuZW EWiR EWS FS GebrMG GeschGehG GesR GewArch GewO GG GRUR

…gesetz …ordnung Abbildung Amtsblatt der Europäischen Union Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch alte Fassung Aktiengesellschaft Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktiengesetz Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Arbeitsrecht Bundesarbeitsgericht Betriebs-Berater Band Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes Computer und Recht (Zeitschrift) Der Betrieb Die Öffentliche Verwaltung Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Erfurter Kommentar Gerichtshof der Europäischen Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift) Festschrift Gebrauchsmustergesetz Geschäftsgeheimnisgesetz Gesellschaftsrecht Gewerbe Archiv Gewerbeordnung Grundgesetz Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht

22 GRUR Int. GVO GWB GWR HdB HGB HK HR HStR JA JZ KG KGaA KSchG LAG MDR MHdB MMVO/MAR MüKo NachwG NJW NK NVwZ ÖffR oHG PatG RdA RIW RJA E-I/II UrhG Urt. UWG WM WpHG WRP WuW WuW/E ZGR ZHR ZIP ZPO ZR

Abkürzungsverzeichnis Journal of European and International IP Law Gruppenfreistellungsverordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Handbuch Handelsgesetzbuch Heidelberger Kommentar Handelsrecht Handbuch des Staatsrechts Juristische Arbeitsblätter Juristenzeitung Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kündigungsschutzgesetz Landesarbeitsgericht Monatsschrift für Deutsches Recht Münchener Handbuch Marktmissbrauchsverordnung Münchener Kommentar Nachweisgesetz Neue juristische Wochenschrift NomosKommentar Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Öffentliches Recht Offene Handelsgesellschaft Patentgesetz Recht der Arbeit Recht der Internationalen Wirtschaft Denkschrift zu dem Entwurf eines HGB für das Deutsche Reich Urheberrechtsgesetz Urteil Unlauterer Wettbewerb-Gesetz Wertpapier-Mitteilungen Wertpapierhandelsgesetz Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) Wirtschaft und Wettbewerb-Entscheidungssammlung Zeitschrift für Unternehmens und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung Zivilrecht

Im Übrigen werden die allgemein gebräuchlichen Abkürzungen verwendet; dazu Kirchner/Böttcher, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 9. Auflage, Berlin 2018.

1. Teil

Einleitung und Grundlagen § 1 Einführung Für Unternehmen, die Waren und Produkte herstellen oder Dienstleistungen anbieten, stellt sich zu Beginn der Tätigkeit die Frage, wie sie den Absatz der hergestellten oder angebotenen Güter an (End-)Kunden organisieren wollen. Juristisch betrachtet sind hier zwei Möglichkeiten denkbar1: Zum einen kann ein produzierendes Unternehmen den Absatz seiner Güter selbst durch Aufbau eines eigenen Vertriebsnetzes übernehmen; zum anderen besteht die Möglichkeit der Auslagerung des Vertriebs an ein anderes Unternehmen, welches sich auf den Absatz von Gütern spezialisiert hat (sog. gewerbliche Absatzmittler2).3 Für welches Absatzsystem sich ein produzierendes Unternehmen entscheidet, hängt von betriebswirtschaftlichen Erwägungen ab. Entscheidet sich ein produzierendes Unternehmen dafür, den Vertrieb selbst zu organisieren, geht dies mit dem Aufbau und dem Betrieb eines eigenen Vertriebsnetzes einher. Charakteristisch hierbei ist, dass der Aufbau sowie der Betrieb durch eigenes Personal, also Arbeitnehmer des produzierenden Unternehmens übernommen wird. Rechtlich handelt es sich hierbei häufig um sog. Handlungsgehilfen, eine Sonderform von Arbeitnehmern.4 Für diese enthält das HGB eine Reihe von Sondervorschriften, die die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses betreffen.5 Zentrale Norm ist hierbei § 60 Abs. 1 HGB, der es dem Handlungsgehilfen untersagt, für die Zeit während der Anstellung beim Prinzipal (= Arbeitgeber/= produzierenden Unternehmen) mit diesem in Wettbewerb zu treten. Für den Handlungsgehilfen existiert damit ein gesetzliches Wettbewerbsverbot, welches den Arbeitsvertrag 1 Eine Übersicht findet sich mit Abb. 1 im Anhang. Dem entspricht im Wesentlichen die betriebswirtschaftliche Unterscheidung zwischen direktem und indirektem Absatz. Hierzu etwa Jung, Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, S. 649 ff. 2 An vielen Stellen verwendet das Gesetz das generische Maskulinum (z. B. §§ 1, 59 S. 1 HGB, § 611a Abs. 1 BGB). Zur Vereinfachung und Einheitlichkeit wird daher auch im Übrigen lediglich die männliche Form verwendet; es sind jeweils alle Geschlechter gemeint. 3 Zum Begriff des Absatzmittlers siehe Ebenroth/Obermann, Absatzmittlungsverträge im Spannungsverhältnis von Kartell- und Zivilrecht, S. 22 4 Das liegt in dem Umstand begründet, dass Handlungsgehilfen sich nach der Rechtsprechung des BAG mit dem Warenumsatz befassen, vgl. hierzu unter § 5 A. I. 1. c), S. 35. 5 Vgl. die §§ 59 ff. HGB.

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1. Teil: Einleitung und Grundlagen

begleitet (= vertragszeitiges/vertragsbegleitendes Wettbewerbsverbot). Dieses Verbot wird von den §§ 74 ff. HGB flankiert, welche es den Parteien ermöglichen, das vertragsbegleitende Wettbewerbsverbot durch Vereinbarung auch auf die Zeit nach Ende der Anstellung zu erstrecken (nachvertragliches Wettbewerbsverbot). Ein produzierendes Unternehmen kann sich aber auch dafür entscheiden, ein anderes Unternehmen mit dem Absatz zu betrauen. Vorteilhaft kann dies etwa sein, da das produzierende Unternehmen sich so die Kosten für Aufbau und Unterhalt eines eigenen Vertriebsnetzes erspart.6 Stattdessen kann es sich auf seine Kernkompetenz, die Herstellung von Waren und Gütern, fokussieren. Auch für diese Art der Absatzorganisation enthält das HGB einige Sondervorschriften. Als Absatzformen (= gewerbliche Absatzmittler)7 kennt das HGB den Handelsvertreter (§§ 84 ff. HGB), den Handelsmakler (§§ 93 ff. HGB) sowie den Kommissionär (§§ 383 ff. HGB). Neben diesen gesetzlich normierten Absatzmittlern sind weitere Erscheinungsformen wie der Vertragshändler, der Franchisenehmer sowie der Kommissionsagent rechtlich anerkannt.8 Allen Erscheinungsformen ist gleich, dass sie dem Absatz von Produkten und Dienstleistungen anderer Unternehmer dienen; sie unterscheiden sich aber in ihrer konkreten rechtlichen Ausgestaltung.9 Durch diese rechtliche Struktur hat sich für jede Erscheinungsform ein eigenständiger Anwendungsbereich entwickelt. Absatzmittler sind regelmäßig selbst Gewerbetreibende, die nicht exklusiv für ein Unternehmen (im Folgenden auch: Geschäftsherr) tätig werden. Nicht selten vermitteln sie Waren und Dienstleistungen für eine Vielzahl von Unternehmen. Solange in einer solchen Situation der Absatzmittler Produkte von verschiedenen Unternehmen vertreibt, welche zueinander in keinem Konkurrenzverhältnis stehen, stellen sich nur wenig rechtliche Fragen. Vertreibt der Absatzmittler aber für mehrere Unternehmen Produkte, die miteinander in Wettbewerb stehen, also aus Verbrauchersicht nach Funktionalität, Qualität und Preis vergleichbar sind (sog. „Substitutionsprodukte“),10 stellen sich aus juristischer Perspektive unterschiedliche Fragen: Aufgrund der gesetzlichen Konzeption und der vertraglichen Ausgestaltung sind jedenfalls Handelsvertreter (§ 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB) und Kommissionär (§ 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB) Interessenwahrer des sie beauftragenden Unternehmens. Für den Handelsmakler findet sich eine vergleichbare Regelung nicht. Wie kann aber 6

Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 15. Typischerweise ist ein Absatzmittler mit dem Verkauf von Waren, Produkte oder dem Anbieten von Dienstleistungen betraut. Ein solcher kann aber auch mit dem Einkauf betraut sein. Zum Begriff des Absatzmittlers siehe auch Wank, in: Martinek/Semler/Flohr, HdB-VertriebsR, § 13 Rn. 1 f. 8 Insgesamt spricht man auch vom Vertriebsrecht. Vgl. hierzu Martinek, ZVertriebsR, 2012, S. 2 ff. 9 Unerheblich ist, wie die Parteien den Absatzmittler bezeichnen. Ob ein Absatzmittler etwa als Handelsvertreter oder als Vertragshändler einzuordnen ist, ergibt sich alleine aus der Auslegung des Vertragstextes, vgl. Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 15. 10 Maier, BB, 1979, S. 500 f. 7

§ 2 Forschungsstand und Forschungsziel

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der Absatzmittler mehreren Unternehmen gegenüber seiner Verpflichtung zur Interessenwahrung gerecht werden, wenn er etwa zwei verschiedene, miteinander in Wettbewerb stehende Produkte dem Kunden gegenüber anpreisen muss? Kann sich der Absatzmittler in einer solchen Situation für ein Produkt und damit ein Unternehmen entscheiden, welches er anpreist? Oder ist er verpflichtet, sich jeglicher Werbung zu enthalten, um beide Produkte möglichst neutral verkaufen zu können? Letztlich drängt sich die Frage auf, ob dem Absatzmittler eine solche Konkurrenztätigkeit – sowohl vertragsbegleitend als auch darüber hinaus – überhaupt gestattet ist oder ob er sich einer solchen – wie der Handlungsgehilfe – enthalten muss. Im Gegensatz zum Recht des Handlungsgehilfen findet sich weder im Recht des Handelsvertreters noch in dem des Handelsmaklers oder dem des Kommissionärs eine Vorschrift, die vergleichbar ist zum vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 HGB. Für den nachvertraglichen Bereich findet sich jedenfalls für den Handelsvertreter mit § 90a HGB eine Norm, die es den Parteien ermöglicht, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren. Eine vergleichbare Norm im Recht des Handelsmaklers oder des Kommissionärs fehlt indes. Für die Absatzformen, die keine eigenständige Normierung erfahren haben (Vertragshändler, Franchisenehmer, Kommissionsagent), ist gesetzlich völlig unklar, ob diesen eine solche Konkurrenztätigkeit (vertragsbegleitend als auch nachvertraglich) gestattet sein soll.

§ 2 Forschungsstand und Forschungsziel A. Forschungsstand Ob zum Schutz der Interessen des Geschäftsherrn gewerbliche Absatzmittler mit einem Wettbewerbsverbot (vertragsbegleitend sowie nachvertraglich) zu belasten sind, wird für die einzelnen Absatzformen unterschiedlich beurteilt. Eingehend wird die Thematik bis jetzt nur für den Handelsvertreter erörtert. Dieser soll nach herrschender Ansicht in Literatur und Rechtsprechung einem vertragszeitigen Wettbewerbsverbot unterliegen, auch wenn eine solche Vereinbarung nicht im Handelsvertretervertrag getroffen wurde.11 Dass es den Parteien freisteht, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, ergibt sich bereits aus § 90a HGB. Da sowohl Vertragshändler12, Franchisenehmer13 als auch Kommissionsagent14 als vergleichbar zum Handelsvertreter angesehen werden, soll für diese 11

Vgl. zur Diskussion unter § 6 B. I, S. 75. Vgl. zur Diskussion bzgl. des vertragszeitigen Wettbewerbsverbots unter § 7 B. I, S. 138; hinsichtlich des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots § 7 C, S. 151. 13 Vgl. zur Diskussion bzgl. des vertragszeitigen Wettbewerbsverbots unter § 8 B. I, S. 168; hinsichtlich des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots § 8 C, S. 177. 14 Vgl. zur Diskussion bzgl. des vertragszeitigen Wettbewerbsverbots unter § 11 B. I, S. 243; hinsichtlich des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots § 11 C, S. 251. 12

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1. Teil: Einleitung und Grundlagen

Entsprechendes gelten. Es soll diesen daher bereits kraft Gesetzes untersagt sein, mit dem Geschäftsherrn in Wettbewerb zu treten. Schließlich soll auch die Vorschrift des § 90a HGB entsprechende Anwendung finden. Unklar und unterschiedlich beurteilt wird für diese Absatzmittler aber, wie das Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen einem etwaigen Wettbewerbsverbot gegenübersteht. Für den Handelsmakler ist die Problemstellung so gut wie nicht behandelt.15 Ob auch der Kommissionär einem Wettbewerbsverbot unterliegt, ist umstritten.16 Teilweise wird etwa vorgetragen, es gäbe andere Konfliktlösungsmechanismen – etwa das Prioritätsprinzip oder die Geschäftschancenlehre –, die einem Wettbewerbsverbot vorrangig seien. Andere gehen hingegen von einem Wettbewerbsverbot auf Grundlage der Interessenwahrungspflicht aus. Führt man sich den Forschungsstand insgesamt vor Augen, so fällt auf, dass sich die Diskussion um Wettbewerbsverbote gewerblicher Absatzmittler letztlich auf das des Handelsvertreters und – in eingeschränktem Umfang – auf das des Kommissionärs beschränkt. Unter dem Gesichtspunkt, dass einzig das Handelsvertreterrecht gesetzliche Anhaltspunkte für ein Wettbewerbsverbot zu liefern vermag (§ 90a HGB), ist dies zwar nachvollziehbar, wird der Thematik aber nicht im Ansatz gerecht. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Diskussion selbst für den Fall des Handelsvertreters lückenhaft, die Annahme eines Verbotes für diesen nicht unumstößlich erscheint.17 Zunächst überrascht, dass als Rechtsgrundlage zumeist auf die Interessenwahrungspflicht des Handelsvertreters verwiesen wird,18 ohne eine entsprechende Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB zu prüfen.19 Das verwundert, stellt das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen doch das einzig Normierte im gesamten Handelsrecht dar. Unabhängig hiervon drängt sich die Frage auf, ob ein Wettbewerbsverbot überhaupt erforderlich ist, um Interessenkonflikte im Handelsvertreterverhältnis zu lösen. Es erscheint nicht fernliegend, dass ein adäquater Schutz der Interessen des Geschäftsherrn auch durch andere gesetzliche Maßnahmen, wie etwa Offenlegungs- und Geheimhaltungspflichten, erreicht werden kann. Auffällig ist dieser Mangel auch deshalb, da in der Paralleldiskussion im Fall des Kommissionärs eben diese Diskussion – jedenfalls im Ansatz20– geführt, aber keine Übertragung in das Recht des Handelsvertreters vorgenommen wird. Eine Untersuchung des Wettbewerbsverbots des Handelsvertreters unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit erscheint auch deshalb angezeigt, da der Thematik eine – bis jetzt völlig 15

Vgl. unter § 9 B. I, S. 189. Vgl. unter § 10 B. I, S. 215. 17 Zumeist wird das Bestehen eines Verbotes überhaupt nicht mehr kritisch hinterfragt. Besonders deutlich wird dies etwa bei Emde, VertriebsR, Rn. 72 ff., der sich in seinen gut 30 Seiten Ausführung zum gesetzlichen Wettbewerbsverbot nur hinsichtlich des Umfangs äußert. Im Ansatz so auch Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 368. 18 Vgl. nur Emde, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 78 m. w. N. 19 So etwa auch v. Brunn, AcP, 1964 (163), S. 491 ff. 20 Vgl. Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 366 f. 16

§ 2 Forschungsstand und Forschungsziel

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unbeachtete21 – verfassungsrechtliche Dimension zukommt: Da ein gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot den Handelsvertreter in seinem beruflichen Fortkommen behindert, drängt sich eine Überprüfung am Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG auf. Stellt sich bereits die Diskussion für den Handelsvertreter als wenig differenziert dar, erscheint die Lage hinsichtlich aller anderen Absatzmittler geradezu prekär: Hinsichtlich der Situation beim Vertragshändler, Franchisenehmer sowie Kommissionsagenten wird zumeist schlicht eine Übertragung der Ergebnisse des Handelsvertreters propagiert, ohne danach zu differenzieren, ob die unterschiedliche rechtliche Ausgestaltung der einzelnen Absatzmittler eine andere rechtliche Einordnung erforderlich macht. Für den Handelsmakler schließlich findet eine Erörterung der Thematik letztlich überhaupt nicht statt.

B. Forschungsziel Die Darstellung des Forschungsstandes zeigt, dass die Thematik um Wettbewerbsverbote von Absatzmittlern bisher nur äußerst lückenhaft erörtert ist. Defizitär erscheint insbesondere die nicht abschließende Klärung, ob gesetzliche vertragszeitige Wettbewerbsverbote der einzelnen Absatzmittler anzunehmen sind und ob es den Parteien darüber hinaus freisteht, ein solches Verbot auch auf die Zeit nach Ende des Vertragsverhältnisses zu erstrecken. Gerade die Klärung dieser Frage ist aber von hoher Wichtigkeit: Denn obwohl Absatzmittler selbst Gewerbetreibende sind, sind die Verträge im Hinblick auf Interessenkonflikte häufig lückenhaft, sodass sich die Frage nach einer gesetzlichen Risikoverteilung stellt.22 Ziel der Dissertation ist daher, für jeden Typus von Absatzmittler getrennt zu untersuchen, ob zum einen ein gesetzliches vertragszeitiges und zum anderen ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot anzunehmen ist. Hierbei soll darauf bedacht sein, Ähnlichkeiten und Unterschiede der einzelnen Absatzmittler herauszuarbeiten, um so Anknüpfungspunkt und Wirkungsweise von Wettbewerbsverboten deutlich zu machen. So möchte die Arbeit durch eine rechtsformübergreifende Untersuchung einen Beitrag zu einem gesamtsystematischen Verständnis handelsrechtlicher Wettbewerbsverbote liefern. Die Dissertation soll so Lücken im bestehenden Recht schließen und vorhandene Normen systemkonform auslegen.

21 Einzig zum Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen wird Art. 12 Abs. 1 GG diskutiert, vgl. etwa Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 10 m. w. N. Warum das Grundrecht der Berufsfreiheit nicht auch in der Diskussion der gewerblichen Absatzmittler auftaucht, erschließt sich nicht. 22 Für Handelsvertreterverträge etwa v. Brunn, AcP, 1964 (163), S. 488.

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1. Teil: Einleitung und Grundlagen

§ 3 Gang der Untersuchung Bevor der Reihe nach die handelsrechtlichen Wettbewerbsverbote erörtert werden, ist zunächst kurz auf allgemeine Fragen rund um Wettbewerbsverbote einzugehen. Dies dient insbesondere der Abgrenzung der handelsrechtlichen von den – in dieser Arbeit nicht behandelten – gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverboten. Im Hauptteil der Arbeit werden sodann die handelsrechtlichen Wettbewerbsverbote erörtert. Hierbei versucht die Dissertation, die Thematik in der Art aufzubereiten, dass die Lektüre des Kapitels eines konkreten Absatzmittlers genügt und nicht zwingend die Lektüre der gesamten Dissertation voraussetzt. So soll es dem rechtssuchenden Leser, der sich konkret für einen Absatzmittler interessiert, ermöglicht werden, direkt zu dem für ihn relevanten Teil zu springen. Zwar liegt der Fokus der Arbeit auf den Wettbewerbsverboten der gewerblichen Absatzmittler, da der Gesetzgeber aber für den Handlungsgehilfen sowohl ein vertragszeitiges (§ 60 Abs. 1 HGB) als auch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot (§§ 74 ff. HGB) normiert hat, erscheint gleichwohl angezeigt, an dieser Stelle mit der Untersuchung zu beginnen.23 Der Gesetzgeber hat in diesem Verhältnis die Notwendigkeit der Normierung eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots gesehen. Daher erscheint es sinnvoll, den Geltungsgrund sowie die Voraussetzungen und Umfang dieses Verbotes zu eruieren, um hieraus gesetzgeberische Rückschlüsse für selbständige Absatzmittler ziehen zu können. Auch eine etwaige analoge Anwendung der Vorschriften im Recht der Absatzmittler setzt eine vorherige Erörterung voraus. Sodann ist auf die einzelnen Absatzmittler einzugehen.24 Um eine umfassende Vergleichbarkeit zu erreichen, ist zunächst auf die Vertragsbeziehungen zwischen Absatzmittler und Geschäftsherr einzugehen. Die Darstellung der Rechtsbeziehungen sowie der wechselseitigen Pflichten ermöglicht eine klare Gegenüberstellung und Abgrenzung der einzelnen Absatzformen. Ziel ist es dabei nicht, alle Absatzformen vollumfänglich darzustellen, dies würde den Rahmen dieser Dissertation sprengen. Es soll aber auf diejenigen Gesichtspunkte eingegangen werden, die für diese Arbeit von Relevanz sein können. Sodann ist jeweils für die einzelnen Absatzformen getrennt die Frage nach dem Bestehen eines Wettbewerbsverbots zu beantworten. Hierbei ist zu unterscheiden: Zunächst steht die Frage im Mittelpunkt, ob für die Absatzformen jeweils ein gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot anzunehmen ist, bevor dann zu klären sein wird, ob es den Parteien freisteht, eine Vereinbarung hinsichtlich eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots zu treffen.25 Abschließend ist jeweils zu unter23

Hierzu § 5. Hierzu § 6 – § 11. 25 Die Prüfung eines gesetzlichen nachvertraglichen Wettbewerbsverbots erscheint indes fernliegend: Durch die Regelungen der §§ 74 ff. HGB sowie des § 90a HGB hat der Gesetzgeber 24

§ 4 Grundlagen zu Wettbewerbsverboten

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suchen, inwieweit die gefundenen Ergebnisse mit dem Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu vereinbaren sind. Im abschließenden Teil der Arbeit sollen schließlich die Ergebnisse zusammengeführt und in einen übergeordneten Zusammenhang gestellt werden.26 So soll eine systemkonforme Gesamtbetrachtung der handelsrechtlichen Wettbewerbsverbote ermöglicht werden.

§ 4 Grundlagen zu Wettbewerbsverboten A. Begriff Der Begriff des Wettbewerbsverbots umschreibt die Verpflichtung einer belasteten Partei, sich jegliche Wahrnehmung eigener oder anderer fremder Interessen als die der begünstigten Partei zu enthalten.27 Es soll verhindern, dass die belastete Partei mit der begünstigten Partei in Wettbewerb tritt.28 So räumt das Wettbewerbsverbot den wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen der begünstigten Partei den Vorrang gegenüber den Interessen der belasteten Partei ein.29

B. Differenzierungen Wettbewerbsverbote können zum einen hinsichtlich ihrer Rechtsgrundlage (I.), zum anderen hinsichtlich ihrer Wirkungszeit (II.) unterschieden werden.

I. Differenzierung nach der Rechtsgrundlage Wettbewerbsverbote können auf Gesetz oder auf Privatvereinbarung beruhen.30 Gesetzliche Wettbewerbsverbote verbieten der belasteten Partei bereits kraft Gesetzes, mit der begünstigten Partei in Wettbewerb zu treten. Es ist also nicht erzum Ausdruck gebracht, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung annehmen zu wollen. Gesetzliche nachvertragliche Wettbewerbsverbote kommen daher nicht in Betracht. 26 Hierzu § 12. 27 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 357; Speckmann, in: Saenger/Aderhold/ Lenkaitis/Speckmann, Praxishandbuch HR/GesR, § 1 Rn. 262. 28 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 357; Speckmann, in: Saenger/Aderhold/ Lenkaitis/Speckmann, Praxishandbuch HR/GesR, § 1 Rn. 262. 29 Grigoleit, ZGR, 2010, S. 667; Weller, ZHR, 2011, S. 112; Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 359. 30 Olzen, in: Staudinger, BGB, § 241 Rn. 518 ff.; für den Handlungsgehilfen etwa Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 1.

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1. Teil: Einleitung und Grundlagen

forderlich, eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung in den Vertragstext mit aufzunehmen.31 Gesetzliche Wettbewerbsverbote für den Zeitraum während der Vertragsdauer finden sich etwa in § 60 Abs. 1 HGB für den Handlungsgehilfen oder im Gesellschaftsrecht (dazu sogleich). Gesetzliche Wettbewerbsverbote sind dispositiv, sodass Beschränkungen und Erweiterungen grundsätzlich möglich sind.32 Typischerweise werden Wettbewerbsverbote vertraglich vereinbart.33 Solche Konkurrenzklauseln können sowohl das vertragszeitige als auch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot betreffen. Hinsichtlich nachvertraglicher Wettbewerbsverbote ist der Privatautonomie der Parteien durch zwingende Sondervorschriften Grenzen gesetzt. Solche Bestimmungen (z. B. § 74 ff. HGB) enthalten Anforderungen an die privatvertragliche Ausgestaltung. Entspricht die Parteivereinbarung diesen Voraussetzungen nicht, ist die Vereinbarung und damit das Wettbewerbsverbot nichtig (vgl. etwa § 74a Abs. 3 HGB).

II. Differenzierung nach der Wirkungszeit Zudem ist zwischen vertragszeitigen und nachvertraglichen Wettbewerbsverboten zu unterscheiden. Vertragszeitige Wettbewerbsverbote sind solche, die der belasteten Partei die Wettbewerbstätigkeit bereits während der Laufzeit des Anstellungs-/Geschäftsbesorgungsvertrages untersagen. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote hingegen verbieten es der belasteten Partei, nach dem Ende der Vertragslaufzeit, also nach dem Ausscheiden, eine Tätigkeit aufzunehmen, die im Wettbewerb zu der zuvor getätigten Arbeit steht.

C. Wettbewerbsverbote im Handels- und Gesellschaftsrecht Im Handelsrecht finden sich – wie bereits dargestellt – nur vereinzelt Regelungen zu Wettbewerbsverboten. Im Vergleich hierzu existieren im Gesellschaftsrecht geradezu eine Vielzahl normierter vertragszeitiger Wettbewerbsverbote: so etwa in 31

So für den Handlungsgehilfen Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 1. Für den Handlungsgehilfen etwa Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 60 Rn. 1; Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 4 f.; Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, 35 ff. Für den persönlich haftenden Gesellschafter in der oHG/KG etwa OLG Frankfurt a. M. NZG, 2009, 903 [903]; Lieder, in: Oetker, HGB, § 112 Rn. 3; Bergmann, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 112 Rn. 40; Langhein, in: MüKo, HGB, § 112 Rn. 35. Für den Vorstand der AG etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 88 Rn. 30; Spindler, in: MüKo, AktG, § 88 Rn. 28; Schwennicke, in: Grigoleit, AktG, § 88 Rn. 10; Weber, in: Hölters, AktG, § 88 Rn. 23. Für die KGaA etwa: Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 284 Rn. 11; Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 284 Rn. 7 ff.; Perlitt, in: MüKo, AktG, § 284 Rn. 26. 33 Für eine Darstellung der wesentlichen Inhalte sowie Beispiele für Wettbewerbsklauseln siehe etwa bei Speckmann, in: Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Praxishandbuch HR/ GesR, § 1 Rn. 264 ff.; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 74 Rn. 6. 32

§ 4 Grundlagen zu Wettbewerbsverboten

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§ 88 Abs. 1 AktG für Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften, in § 112 Abs. 1 HGB für persönlich haftende Gesellschafter offener Handelsgesellschaften (oHG), in § 161 Abs. 2 in Verbindung mit § 112 Abs. 1 HGB für solche in Kommanditgesellschaften (KG) sowie in § 284 Abs. 1 AktG für persönlich haftende Gesellschafter von Kommanditgesellschaften auf Aktien (KGaA).34 Die Wettbewerbsverbote im Gesellschaftsrecht (mit Ausnahme das des § 88 Abs. 1 AktG, dazu sogleich) sind Ausfluss der dem Gesellschaftsvertrag immanenten mitgliedschaftlichen Treuepflicht.35 Aus dem Gesellschaftsvertrag entspringt die Pflicht, gegenüber den Mitgesellschaftern sowie gegenüber der Gesellschaft bei der Ausübung der mitgliedschaftlichen Befugnisse die Interessen der Gesellschaft und die der Mitgesellschafter zu wahren und alles zu unterlassen, was dem gemeinsamen Zweck zuwiderläuft.36 Diese Wettbewerbsverbote gehen damit auf den Gesellschaftsvertrag als einen Vertrag der Interessengemeinschaft zurück.37 Die Wettbewerbsverbote des § 60 Abs. 1 HGB sowie das des § 88 Abs. 1 AktG gehen dagegen auf die Pflicht zur Wahrnehmung fremder Interessen zurück.38 Handlungsgehilfe wie Vorstand nehmen durch ihre jeweilige Tätigkeit fremde Interessen war, sie sind „Fremdinteressenwahrer“. Bei der Wahrnehmung und der Ausübung ihrer Tätigkeiten sind sie aufgrund des Anstellungsvertrages verpflichtet, auf die Rechte und Rechtsgüter des jeweils anderen (Prinzipal bzw. Gesellschaft) Rücksicht zu nehmen. Diese Wettbewerbsverbote entspringen mithin den Anstellungsverträgen als Verträge der „Fremdinteressenwahrung“.39 Gewerbliche Absatzmittler, die in dieser Dissertation erörtert werden, nehmen allesamt fremde Interessen wahr, indem sie jeweils für den Geschäftsherrn dessen Produkte vertreiben. Soweit Wettbewerbsverbote für Absatzmittler anzunehmen sind, sind diese ebenfalls denen der „Fremdinteressenwahrung“ zuzuordnen. Der unterschiedliche Ursprung der Wettbewerbsverbote (mitgliedschaftliche Treuepflicht auf der einen und Wahrung von Fremdinteressen auf der anderen Seite) spiegelt sich in einer etwas unterschiedlichen Ausgestaltung wieder:40 Während sich die Wettbewerbsverbote von Gesellschaftern auf das Verbot beschränken, im Handelszweig der Gesellschaft Geschäfte zu machen oder an anderen gleichartigen 34 Für die GmbH findet sich ein normiertes Wettbewerbsverbot nicht. Hierzu etwa von der Osten, GmbHR, 1989, S. 450 ff.; Krahforst, Wettbewerbsverbote für GmbH Geschäftsführer. 35 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 358; ähnlich auch v. Brunn, AcP, 1964 (163), S. 494. Für den persönlich haftenden Gesellschafter in der oHG etwa Kindler, in: Koller/ Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 113 Rn. 1; Langhein, in: MüKo, HGB, § 112 Rn. 1 m. w. N.; Mattfeld, in: Gummert/Weipert, MHdB GesR I, § 59 Rn. 1 ff. 36 Für die oHG etwa Schäfer, GesR, § 9 Rn. 8. Zum Umfang etwa Lieder, in: Oetker, HGB, § 112 Rn. 5 ff. Für das Wettbewerbsverbot für GmbH Geschäftsführer etwa Krahforst, Wettbewerbsverbote für GmbH Geschäftsführer, passim. 37 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 358. 38 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 358. 39 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 358. 40 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 358.

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1. Teil: Einleitung und Grundlagen

Gesellschaften als persönlich haftende Gesellschafter teilzunehmen, verbieten die Wettbewerbsverbote für Fremdinteressenwahrer auch den Betrieb eines Handelsgewerbes. Gegenstand der vorliegenden Arbeit sind die Wettbewerbsverbote der gewerblichen Absatzmittler, die denen der Fremdinteressenwahrnehmung zuzuordnen sind. Die gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbote werden daher im Weiteren nicht erörtert.41

41 Siehe allgemein zu des gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverboten Salfeld, Wettbewerbsverbote im GesR.

2. Teil

Wettbewerbsverbote des Handelsrechts § 5 Das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen Nach § 59 S. 1 HGB ist Handlungsgehilfe, wer in einem Handelsgewerbe zur Leistung kaufmännischer Dienste gegen Entgelt angestellt ist. Beim Handlungsgehilfen handelt es sich damit um eine Sonderform eines Arbeitnehmers,42 also um eine unselbständige43 Hilfsperson des Kaufmanns, der für diesen „kaufmännische Dienste“ erbringt.44 Für den Handlungsgehilfen gelten gem. § 83 HGB zunächst die Spezialregelungen der §§ 59 ff. HGB.45 Subsidiär kommen die allgemeinen arbeitsrechtlichen Regelungen zur Anwendung.46 Nach § 60 Abs. 1 HGB ist es dem Handlungsgehilfen untersagt, vertragsbegleitend ohne Einwilligung des Prinzipals ein Handelsgewerbe zu betreiben oder im Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte zu machen. Außerdem steht es den Parteien gem. § 74 HGB frei, das Wettbewerbsverbot unter den dort genannten Voraussetzungen auch auf die Zeit nach Beendigung des Anstellungsvertrages zu erstrecken. Im Folgenden werden die rechtlichen Rahmenbedingungen des Handlungsgehilfengeschäftes dargestellt (A.). Sodann ist auf das vertragszeitige (B.) sowie das nachvertragliche Wettbewerbsverbot einzugehen (C.). Schließlich ist zu erörtern, ob die Wettbewerbsverbote mit dem Kartellrecht konfligieren (D.).

A. Das Handlungsgehilfengeschäft Zur Darstellung des Handlungsgehilfengeschäfts soll zunächst kurz auf die Parteien (I.), auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien (II.) sowie auf deren 42

Vgl. Oetker, HR, § 1 Rn. 1. Die Unselbständigkeit ergibt sich bereits aus § 611a Abs. 1 S. 1 BGB, der den Handlungsgehilfen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. 44 Zur Verortung des Handlungsgehilfen innerhalb der Absatzorganisation vgl. Abb. 1 im Anhang. 45 Wagner, Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, S. 2. 46 Wagner, Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, S. 2. 43

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

wechselseitigen Pflichten (III.) eingegangen werden. Abschließend soll die wirtschaftliche Bedeutung des Handlungsgehilfengeschäftes aufgezeigt werden (IV.).

I. Die Parteien Der Handlungsgehilfenvertrag wird zwischen dem Handlungsgehilfen als Arbeitnehmer (1.) und dem Prinzipal als Arbeitgeber (2.) geschlossen. 1. Die Person des Handlungsgehilfen Nach § 59 S. 1 HGB ist Handlungsgehilfe, wer in einem Handelsgewerbe (b)) angestellt ist (a)) und kaufmännische Dienste (c)) in fremdem Namen und für fremde Rechnung (d)) gegen Entgelt (e)) erbringt.47 a) Anstellung einer Person Im Sinne des § 59 S. 1 HGB ist eine Person angestellt, wenn sie nach§ 611a Abs. 1 BGB Arbeitnehmer ist.48 Nach § 611a Abs. 1 BGB ist der „Arbeitnehmer“ eine Person, die im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.49 Ob die Merkmale eines Arbeitnehmers vorliegen, ist stets aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zu beurteilen.50 b) Anstellung im Handelsgewerbe Der Handlungsgehilfe muss zudem gem. § 59 S. 1 HGB in einem Handelsgewerbe angestellt sein. Der Gewerbebegriff ist im HGB nicht legaldefiniert. Allgemeinhin versteht man unter einem Gewerbe eine selbständige, planmäßige und auf Dauer gegen Entgelt erbrachte Tätigkeit.51 Den Umfang eines Handelsgewerbes hat 47 Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 59 Rn. 8; Koller, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 59 Rn. 2. 48 Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 59 Rn. 8. 49 BAG NJW 2000, 1438 [1439]; 2003, 161 [162]; BAG NZA 2004, 39 [39]; Schreiber, in: Schulze, BGB, § 611a Rn. 3; Spinner, in: MüKo, BGB, § 611a Rn. 87 ff. 50 Zur Abgrenzung im Allgemeinen siehe etwa Spinner, in: MüKo, BGB, § 611a Rn. 88 m.w.N.; speziell für den Handlungsgehilfen etwa Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 59 Rn. 5. 51 BGHZ 33, 321 [324]; BGHZ 63, 32 [33] = NJW 1974, 1462 [1463]; BGH NJW 1979, 1650 [1650]; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 1 Rn. 13 ff.; Brox/Henssler, HR, § 2 Rn. 25; Weller/Prütting, HR/GesR, § 4 Rn. 88; Steinbeck, HR, § 6 Rn. 1 ff.; Canaris, HR, § 2 Rn. 2 ff.; Schwartze, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 1 Rn. 10; Lettl, HR, § 2 Rn. 6; Kindler, HR/GesR, § 2 Rn. 33; Oetker, HR, § 2 Rn. 8. Ob die Tätigkeit auch erlaubt und auf

§ 5 Das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen

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ein Gewerbe gem. § 1 Abs. 2 HGB dann, wenn es einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Hat das Gewerbe nicht schon nach § 1 Abs. 2 HGB den Umfang eines Handelsgewerbes, kann es trotzdem als ein solches gelten, wenn eine der Voraussetzungen der §§ 2 ff. HGB gegeben ist.52 c) Leistung kaufmännischer Dienste Um Handlungsgehilfe zu sein, muss der im Handelsgewerbe Angestellte zudem kaufmännische Dienste leisten. Es handelt sich hierbei um einen Begriff, der gesetzlich keine nähere Konkretisierung erfahren hat.53 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes sind kaufmännische Dienste nicht nur solche, „die sich unmittelbar mit dem Warenumsatz befassen, sondern auch alle diejenigen Tätigkeiten mit kaufmännischem Charakter, die notwendig und üblich sind, um den Warenumsatz erfolgreich und sachgerecht zu gestalten“,54 wobei die Tätigkeit eine geistige Arbeit sein muss, die sich nicht bloß in einer mechanischen, mit der Hand geleisteten Tätigkeit erschöpft.55 d) Handeln in fremdem Namen und für fremde Rechnung Sofern die kaufmännischen Dienste etwa den Abschluss von Verträgen mit Dritten (Kunden) umfassen, so handelt der Handlungsgehilfe hierbei in fremdem Namen und für fremde Rechnung.56 Gem. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB bewirkt das Handeln in fremdem Namen, dass der Handlungsgehilfe nicht selbst Vertragspartei etwaiger Ausführungsgeschäfte wird. Da er hierbei für Rechnung des Prinzipals handelt, trägt er auch nicht die wirtschaftlichen Risiken der abgeschlossenen Verträge. e) Entgeltlichkeit der Dienstleistung Schließlich ist für die Qualifizierung als Handlungsgehilfe erforderlich, dass die Leistung der kaufmännischen Dienste gegen Entgelt erbracht wird. Aufgrund der notwendigen der Arbeitnehmereigenschaft des Handlungsgehilfen und des damit Gewinnerzielung gerichtet sein muss, wird kontrovers diskutiert. Umfassend zu dieser Frage etwa Schmidt, in: MüKo, HGB, § 1 Rn. 30 f. 52 Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 59 Rn. 11. 53 Weiterführend auch Wagner, Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, S. 29. 54 BAG, AP HGB § 59 Nr. 23. Siehe auch LAG Düsseldorf, AP HGB § 59 Nr. 15; LAG Schleswig-Holstein, AP HGB § 59 Nr. 22. 55 BAG, AP HGB § 59 Nr. 1; BAG, AP HGB § 59 Nr. 3. Siehe auch Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 59 Rn. 28. 56 Dau, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Vor § 383 HGB Rn. 9.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

vorausgesetzten Arbeitsverhältnisses kommt der Voraussetzung der Entgeltlichkeit des § 59 S. 1 HGB keine eigenständige Bedeutung mehr zu.57 Beim Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Handlungsgehilfe und Prinzipal, ist letzterer schon aus § 611a Abs. 2 BGB zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.58 2. Der Prinzipal Eine gesetzliche Definition des Prinzipals findet sich im HGB nicht.59 Aus § 59 S. 1 HGB ergibt sich aber, dass der Prinzipal ein Handelsgewerbe betreiben, mithin Kaufmann sein muss.60 Der Prinzipal ist also die natürliche oder juristische Person, die Inhaber des Handelsgewerbes ist.61

II. Rechtsbeziehung zwischen den Parteien Aus der Rechtsstellung des Handlungsgehilfen als Arbeitnehmer des Prinzipals folgt, dass es sich beim Handlungsgehilfenvertrag um einen Arbeitsvertrag62 im Sinne des § 611a Abs. 1 S. 1 BGB und damit um eine Sonderform eines Dienstvertrages handelt,63 der durch die §§ 59 ff. HGB leichte Modifikationen erfährt.64 Der Handlungsgehilfe ist während der Vertragslaufzeit dauerhaft zur Leistung kaufmännischer Dienste verpflichtet, beim Handlungsgehilfenvertrag handelt sich es daher um ein Dauerschuldverhältnis.65

57 Wagner, Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, S. 23; Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 59 Rn. 31. 58 Wagner, Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, S. 23; Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 59 Rn. 31. 59 So schon 1918 Titze, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR II/II, S. 548, hieran hat sich seit Inkrafttreten des HGB nichts geändert. 60 Henssler/Markworth, in: Heymann, HGB, § 59 Rn. 18; Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 59 Rn. 17; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 59 Rn. 13; Weber, in: Staub, HGB, § 59 Rn. 23; Thüsing, in: MüKo, HGB, § 59 Rn. 25; Wagner, Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, S. 24; Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 59 Rn. 19. 61 Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 59 Rn. 19. 62 Für die Rechtsbeziehungen allgemein für Arbeitsverträge siehe etwa Mansel, in: Jauernig, BGB, § 611a Rn. 1; Klaus/Schreiber, in: Schulze, BGB, § 611a Rn. 2; Spinner, in: MüKo, BGB, § 611a Rn. 2 ff. 63 Mansel, in: Jauernig, BGB, § 611a Rn. 1. 64 Wetzel, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 59 Rn. 1 f. 65 Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, ErfK ArbeitsR, § 611a BGB Rn. 676.

§ 5 Das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen

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III. Wechselseitige Pflichten Die wechselseitigen Pflichten der Parteien ergeben sich vorrangig aus dem Handlungsgehilfenvertrag sowie subsidiär aus dem Gesetz.66 Der Vertragsfreiheit der Parteien werden hierbei durch zwingende gesetzliche Vorschriften Grenzen gesetzt.67 1. Pflichten des Handlungsgehilfen a) Dienstleistungspflicht Hauptpflicht des Handlungsgehilfen ist die Pflicht, kaufmännische Dienste68 für den Prinzipal zu leisten.69 Welche Dienste der Handlungsgehilfe zu erbringen hat, ergibt sich zunächst aus der Parteivereinbarung. Ist im Handlungsgehilfenvertrag nichts Näheres zum Inhalt der Dienstleistungspflicht bestimmt, so gilt nach § 59 S. 2 Var. 1 HGB der übliche Ortsgebrauch als zwischen den Parteien vereinbart. Der Ortsgebrauch bestimmt sich nach §§ 157, 242 BGB, also nach Maßgabe der örtlichen Verkehrssitte.70 Ist ein solcher nicht definierbar, so ist gem. § 59 S. 2 Var. 2 HGB nach den Umständen des Einzelfalles eine „angemessene“ Leistung zu erbringen.71 Während der Arbeitszeit ist der Handlungsgehilfe verpflichtet, seine volle Arbeitskraft mitsamt seinen Fähigkeiten in den Dienst des Prinzipals zu stellen.72 Außerhalb der geschuldeten Arbeitszeit ist der Handlungsgehilfe aber im Grundsatz frei, seine Zeit anderweitig wirtschaftlich zu verwerten.73

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Henssler/Markworth, in: Heymann, HGB, § 59 Rn. 38. So zum Beispiel durch Normen des MiLoG, des TzBfG und des EntgfG. Neben gesetzlichen Normen können auch tarifvertragliche oder betriebliche Normen die konkrete Ausgestaltung des Handlungsgehilfenvertrages beeinflussen, vgl. auch Henssler/Markworth, in: Heymann, HGB, § 59 Rn. 38. 68 Zum Begriff der „kaufmännischen Dienste“ siehe unter § 5 A. I. 1. c), S. 35. 69 Henssler/Markworth, in: Heymann, HGB, § 59 Rn. 43; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 59 Rn. 44. 70 Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 59 Rn. 37; Wagner, Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, S. 37 m. w. N. Praktisch ist „der Ortsgebrauch“ durch Auskunft der zuständigen Handelskammer zu bestimmen, vgl. Wetzel, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 59 Rn. 25; Thüsing, in: MüKo, HGB, § 59 Rn. 190 m. w. N. 71 Ausführlich zu dieser „Dreistufigkeit“ des Aufbaus Wagner, Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, S. 35 ff. 72 Henssler/Markworth, in: Heymann, HGB, § 59 Rn. 54. 73 Henssler/Markworth, in: Heymann, HGB, § 59 Rn. 54. 67

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

b) Nebenpflichten Neben der Pflicht zur Leistung von Diensten ist der Handlungsgehilfe aufgrund der allgemeinen Treuepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB74 verpflichtet, die Interessen des Prinzipals zu wahren, soweit ihm dies zumutbar ist.75 Wie weit die Treuepflicht reicht, richtet sich dabei nach seiner konkreten Stellung: Hat dieser etwa eine vorgehobene Stellung im Gewerbebetrieb inne, so ist der Pflichtenkreis stärker ausgeprägt.76 Inhaltlich kann die Treuepflicht den Handlungsgehilfen verpflichten, bestimmte Handlungen vorzunehmen oder andere, schädigende Handlungen zu unterlassen.77 Insbesondere trifft den Handlungsgehilfen die Pflicht, Weisungen des Prinzipals uneingeschränkt Folge zu leisten.78 Weiter hat er den Prinzipal vor (Vermögens-) Schäden zu bewahren, welche von Gefahren ausgehen, die in seinem Verantwortungsbereich liegen. So hat der Handlungsgehilfe etwa mögliche Fehlerquellen dem Prinzipal gegenüber anzuzeigen.79 Ist er (auch) zu Überwachung anderer Arbeitnehmer/Handlungsgehilfen angestellt, so hat er diese zu beaufsichtigen.80 Gleichzeitig hat er von ruf- oder kreditschädigenden Äußerungen abzusehen.81 Darüber hinaus trifft ihn die Pflicht, Betriebsgeheimnisse, wie etwa Kundenlisten oder Bezugsquellen, zu wahren.82 2. Pflichten des Prinzipals Als synallagmatische Gegenleistung für die Dienste des Handlungsgehilfen, ist der Prinzipal aus § 59 S. 1 HGB verpflichtet, diesem eine Vergütung zu zahlen. Daneben trifft der Prinzipal gem. § 62 HGB die Pflicht der Fürsorge für den Handlungsgehilfen.83

74 Vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes wurde auf § 242 BGB rekurriert, vgl. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 59 Rn. 48 m.w.N. 75 Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 59 Rn. 48. 76 Henssler/Markworth, in: Heymann, HGB, § 59 Rn. 57. 77 Henssler/Markworth, in: Heymann, HGB, § 59 Rn. 57. 78 Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, ErfK ArbeitsR, § 611a BGB Rn. 33 ff.; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 611a Rn. 7; Spinner, in: MüKo, BGB, § 611a Rn. 92. 79 Henssler/Markworth, in: Heymann, HGB, § 59 Rn. 57. 80 Henssler/Markworth, in: Heymann, HGB, § 59 Rn. 57. 81 Henssler/Markworth, in: Heymann, HGB, § 59 Rn. 57. 82 Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, ErfK ArbeitsR, § 611a BGB Rn. 710 m. w. N. 83 Ausführlich zur Fürsorgepflicht etwa Thüsing, in: MüKo, HGB, § 62 Rn. 9 ff.

§ 5 Das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen

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IV. Wirtschaftliche Bedeutung Die Regelungen zum Handlungsgehilfen haben seit dem Inkrafttreten des HGB stark an ihrer praktischen wie wirtschaftlichen Bedeutung eingebüßt.84 Dies ist nicht zuletzt darin begründet, dass sich das Berufsbild von Arbeitnehmern seit dem Inkrafttreten stark gewandelt hat. So wurde Anfang des 20. Jahrhunderts es noch als notwendig erachtet, Handlungsgehilfen von „normalen“ Arbeitnehmern abzugrenzen und einem eigenen Regelungsregime zu unterwerfen.85 Spätestens durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichtes von 1983,86 in dem das Gericht einen Gleichheitsverstoß in Bezug auf unterschiedliche Kündigungsfristen für Handlungsgehilfen und sonstige Arbeitnehmer feststellte, wurde der Arbeitnehmerbegriff zunehmend vereinheitlicht. Die Angleichung der Arbeitnehmergruppen hat schließlich durch die Einführung eines einheitlichen Arbeitnehmerbegriffes in § 611a Abs. 1 BGB im Jahr 2017 seinen Abschluss gefunden.87 Dabei strahlten die Regelungen und Wertungen der Handlungsgehilfen auf das gesamte Arbeitsrecht aus.88 Die Annahme eines einheitlichen Arbeitnehmerbegriffes führt dazu, dass nur noch in wenigen Fällen die Vorschriften über den Handlungsgehilfen zu unterschiedlichen Ergebnissen im Vergleich zu sonstigen Arbeitnehmern führen.89 Als größere Gruppe sind im heutigen modernen Wirtschaftsleben vor allem noch Verkäufer im Einzelhandel als Handlungsgehilfen zu qualifizieren.90

B. Gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot Dem Handlungsgehilfen ist es nach § 60 Abs. 1 HGB untersagt, während der Laufzeit des Handlungsgehilfenvertrages ohne Einwilligung des Prinzipals ein Handelsgewerbe zu betreiben oder Geschäfte im Handelszweig des Prinzipals zu machen. Die Vorschrift ist dispositiv;91 den Parteien steht es daher frei, die Regelung ganz abzubedingen oder den Umfang des Verbotes anzupassen.

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Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 59 Rn. 2. Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 59 Rn. 1 m. w. N. 86 BVerfG NJW 1983, 617 [617]. 87 Gesetz vom 21. 02. 2017, BGBl. I S. 258. 88 Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 59 Rn. 2. 89 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 59 Rn. 7. 90 Beer, Die Grundlagen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbots im deutschen Arbeitsrecht, S. 82. 91 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 4. 85

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

I. Geltungsgrund und Schutzrichtung Das Wettbewerbsverbot in § 60 Abs. 1 HGB wurde mit dem Inkrafttreten des Handelsgesetzbuchs im Jahr 1897 als Nachfolgeregelung zu Art. 59 Abs. 1 ADHGB eingeführt.92 Durch die Vorschrift soll sichergestellt werden, dass der Gehilfe seine kaufmännischen Talente nicht zum Schaden des Geschäfts (und damit des Prinzipals) verwendet.93 1. Interessenkonflikt als Ausgangspunkt Der Handlungsgehilfe unterstützt durch seine Arbeitskraft den Kaufmann in dessen Gewerbe gegen Zahlung eines Entgeltes. Handlungsgehilfen sind damit – wie bereits dargestellt – unselbständige Hilfspersonen des Kaufmanns.94 Zur Erfüllung seiner Hauptpflicht – der Leistung kaufmännischer Dienste – ist Voraussetzung, dass der Prinzipal dem Handlungsgehilfen Zugriff auf die Informationen gewährt, die zur Ausübung der Tätigkeit notwendig sind. Solche Informationen können etwa Herstellungs- oder Produktionsverfahren betreffen; Kundenkontakte oder mögliche Einkaufs- oder Absatzquellen des Prinzipals sein.95 Auch von künftigen Betätigungsfeldern kann der Gehilfe Kenntnis erlangen. Aus der Treuepflicht folgt, dass der Handlungsgehilfe solche Informationen und Kenntnisse geheim halten muss.96 Das macht ihn zum Interessenwahrer des Prinzipals. Die Kenntnis von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen sowie das Erlangen von Know-how eröffnen dem Handlungsgehilfen die Möglichkeit – und aus Sicht des Prinzipals die Gefahr – der anderweitigen wirtschaftlichen Verwertung. In Betracht kommt etwa die Ausübung einer Nebentätigkeit für einen Konkurrenzunternehmer des Prinzipals oder die berufliche Unabhängigkeit durch Betrieb eines Eigenhandels. Motivation des Handlungsgehilfen in die berufliche Unabhängigkeit zu streben, kann etwa die Überzeugung der Optimierungsmöglichkeit von Herstellungs- oder Produktionsverfahren oder die bessere Nutzung der vorhandenen Kenntnisse sein. Es ist offenkundig, dass eine solche Nutzung dem Interesse des Prinzipals widerspricht. Dies gilt erst recht, wenn es sich um Informationen handelt, die wirtschaftlich (etwa durch Patente) dem Prinzipal zugeordnet sind. Es entspräche dem Interesse des Prinzipals, dem Handlungsgehilfen solche Tätigkeiten zu untersagen, welche die Gefahr einer anderweitigen Verwendung bergen. 92 Titze, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR II/II, S. 787. Vgl. auch Vigener, Das gesetzliche Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen, S. 6 f. 93 Titze, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR II/II, S. 787. 94 Bitter/Schumacher, HR, § 6 Rn. 71. 95 Von welchen Informationen der Handlungsgehilfe im Einzelfall Kenntnis erlangt, ist maßgeblich von dessen Arbeitsposition abhängig. Ein Arbeitnehmer in höherer Position wird naturgemäß mehr Informationen erhalten als ein Arbeitnehmer in niedrigerer Position. 96 Siehe hierzu auch unter § 5 A. III. 1. b), S. 38.

§ 5 Das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen

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Es zeigt sich, dass die Interessen von Handlungsgehilfe und Prinzipal miteinander konfligieren können. Ob tatsächlich ein Interessenkonflikt entsteht, hängt damit von der konkreten Öffnung der Interessensphäre des Prinzipals ab. Teilt dieser in erheblichem Umfang Informationen mit dem Handlungsgehilfen, so steigt gleichermaßen die Gefahr einer anderweitigen Verwertungsmöglichkeit. Setzt die Tätigkeit indes nicht die Kenntnis solcher sensiblen Informationen voraus, wird ein Konflikt regelmäßig nicht entstehen. Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit eines solchen Interessenkonfliktes gesehen und mit der Regelung des § 60 HGB adressiert. Durch das Verbot des Handlungsgehilfen, Wettbewerb zu betreiben, räumt der Gesetzgeber dem Interesse des Prinzipals den Vorrang ein.97 Es bezweckt damit die Verhinderung der Ausnutzung von Kenntnissen und Know-how zu Gunsten des Handlungsgehilfen, die diesem durch seine Tätigkeit bekannt geworden sind.98 Kann der Handlungsgehilfe in seiner Position Entscheidungen für den Prinzipal treffen, so soll das Wettbewerbsverbot sicherstellen, dass diese ausschließlich im Interesse des Prinzipals getroffen werden.99 So dient das Wettbewerbsverbot insgesamt dem Vertrauensverhältnis beider Parteien.100 Nicht vom Schutzzweck umfasst ist hingegen, dem Prinzipal die volle Arbeitskraft des Handlungsgehilfen zu sichern.101 Im Ergebnis stellt das Wettbewerbsverbot damit eine präventive Maßnahme zur Konfliktvermeidung dar, da es bereits im Vorfeld (ab Vertragsschluss) den Umgang mit Interessenkonflikten abstrakt regelt.102 Das Wettbewerbsverbot bezweckt damit im Ganzen die Integrität des Prinzipals und seiner Interessen.103 2. Rechtsgrundlage Das vertragszeitige Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen stützt sich auf § 60 Abs. 1 HGB. Dabei soll die Norm nach verbreiteter und richtiger Ansicht

97 Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 60 Rn. 1; Weber, in: Staub, HGB, § 60 Rn. 1. 98 Grigoleit, ZGR, 2010, S. 666; Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 358; Weller, ZHR, 2011, S. 111. 99 BGH NJW 1988, 2737 [2738]; Grigoleit, ZGR, 2010, S. 665; Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 358; Weller, ZHR, 2011 (175), S. 112. 100 So für den Handelsvertreter Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 100. 101 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 2; Weber, in: Staub, HGB, § 60 Rn. 9; Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 364. 102 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 359. 103 So allgemein für Wettbewerbsverbote Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 357; Speckmann, in: Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Praxishandbuch HR/GesR, § 1 Rn. 262.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Ausfluss der dem Arbeitnehmer obliegenden Treuepflicht des § 241 Abs. 2 BGB sein.104 § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet den Schuldner, Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils zu nehmen.105 Die Rücksichtnahmepflicht ist dabei weit zu verstehen: Geschützt werden nicht etwa nur die Rechtsgüter des § 823 Abs. 1 BGB, sondern alle Interessen wirtschaftlicher oder rechtlicher Art.106 Damit obliegt dem Handlungsgehilfen schon aufgrund des § 241 Abs. 2 BGB die Pflicht, alles zu unterlassen, was den schützenswerten Interessen des Prinzipals zuwiderlaufen könnte.107 Damit aber stellt das Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 HGB eine Konkretisierung der dem Schuldner obliegenden allgemeinen Treuepflicht dar.108 Diese Pflicht – vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes im Jahr 2002 aus § 242 BGB abgeleitet109 – hat durch § 241 Abs. 2 BGB eine eigenständige Normierung erfahren. Ein Bedürfnis, das Verbot aus § 242 BGB abzuleiten, besteht daher nicht.110

II. Geltungsbereich 1. Persönlicher Geltungsbereich Nach § 60 Abs. 1 HGB findet das Konkurrenzverbot unmittelbare Anwendung nur für Handlungsgehilfen im Sinne des § 59 S. 1 HGB. Hierüber hinaus ist die Anwendbarkeit für andere Arbeitnehmer (a)), die nicht Handlungsgehilfen im Sinne des § 59 S. 1 HGB sind, zu diskutieren.111 Schließlich erscheint eine Erstreckung auf arbeitnehmerähnliche Personen denkbar (b)).112 Aus einer möglichen Erweiterung des Anwendungsbereichs, könnten sich Erkenntnisse ergeben, die auf die Situation

104

BAG NZA 2007, 977 [978]; 2010, 693 [694]; BAG NZA-RR 2010, 461 [462]; Olzen, in: Staudinger, BGB, § 241 Rn. 518 f.; Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 60 Rn. 1. Auf § 242 BGB abstellend indes BAG BB 1991, 347 [349] = NZA 1991, 141 [142]; BAG AP BGB § 611 Nr. 7. 105 Medicus/Petersen, BürgerlichesR, § 11 Rn. 208. 106 Schulze, in: Schulze, BGB, § 241 Rn. 5. 107 BAG BB 2015, 761 [Rn. 28]; Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 26. 108 Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 1; Oetker, in: Müller-Glöge/Preis/ Schmidt, ErfK ArbeitsR, § 60 HGB Rn. 1; Olzen, in: Staudinger, BGB, § 241 Rn. 518 f. 109 Ausführlich hierzu etwa Olzen, in: Staudinger, BGB, § 241 Rn. 393 ff. m. w. N. 110 So aber BAG BB 1991, 347 [349] = NZA 1991, 141 [142]; BAG AP BGB § 611 Nr. 7. 111 Ausführlich hierzu etwa Beer, Die Grundlagen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbots im deutschen Arbeitsrecht, S. 86 ff., oder Wagner, Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, S. 51 ff. 112 Hierzu auch Beer, Die Grundlagen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbots im deutschen Arbeitsrecht, S. 294 ff.

§ 5 Das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen

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der gewerblichen Absatzmittler zu übertragen sind.113 Daher soll im Folgenden auf diese genuin arbeitsrechtliche Materie eingegangen werden. a) Sonstige Arbeitnehmer aa) Meinungsstand Vertreter einer Ansicht möchten den persönlichen Anwendungsbereich des § 60 Abs. 1 HGB auf alle Arbeitnehmer erweitern.114 Umstritten hierbei ist, ob im Wege einer Gesetzesanalogie115 oder einer teleologischen Extension116. Andere wollen das Wettbewerbsverbot für andere Arbeitnehmer entweder aus § 242 BGB117 oder § 241 Abs. 2 BGB118 herleiten. Schließlich wird vertreten, ein gesetzliches Wettbewerbsverbot für sonstige Arbeitnehmer bestehe aus dogmatischen Gründen nicht.119 bb) Stellungnahme Unabhängig einer möglichen Grundlage ist zunächst zu untersuchen, ob ein Wettbewerbsverbot für sonstige Arbeitnehmer überhaupt angenommen werden kann, oder ob einem solchen nicht der erklärte gesetzgeberische Wille entgegensteht ((1)). Sollte eine Erstreckung möglich sein, bleibt zu untersuchen, ob hierfür auch ein Bedürfnis besteht ((2)). Sollte dies zu bejahen sein, ist zu klären, auf welcher Rechtsgrundlage ein solches Verbot gestützt werden kann ((3)).

113 So kann etwa ein Franchisenehmer, je nach Eingliederung in das Vertriebsnetz des Franchisegebers, auch als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person zu qualifizieren sein. Ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot könnte sich für diesen dann bereits aus § 60 Abs. 1 HGB ergeben, vgl. hierzu unter § 8 B. II. 3. a), S. 174 f. 114 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 8; BAG NZA, 2007, 1436 [1437]; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 60 Rn. 1; Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 60 Rn. 7; Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 2; Wagner, Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, S. 51 ff. 115 BAG NZA, 2007, 1436 [1437]; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 60 Rn. 1; Boecken/ Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 60 Rn. 7; Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 2; Wagner, Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, S. 51 ff. 116 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 9. 117 BAG, AP BGB § 611 Nr. 7; BAG, AP BGB § 611 Nr. 10 = NZA 1991, 141 [142]; Hohn, DB, 1971, S. 95. 118 BAG NZA 2010, 693 [Rn. 15]; BAG NZA-RR 2010, 461 [Rn. 24, 33]; BAG NZA 2007, 977 [Rn. 16]; BAG DB 2010, 1240 [Rn. 15]. 119 Beer, Die Grundlagen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbots im deutschen Arbeitsrecht, S. 297.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

(1) Möglichkeit der Erstreckung auf alle Arbeitnehmer Gegen eine Erstreckung auf alle Arbeitnehmer könnte zunächst sprechen, dass der Gesetzgeber durch die Schaffung des § 60 HGB für den Handlungsgehilfen bewusst auf eine Regelung eines Wettbewerbsverbots für andere Arbeitnehmergruppen verzichtet haben könnte. Hieraus könnte sich als argumentum e contrario ableiten lassen, dass der Gesetzgeber bewusst ein Wettbewerbsverbot auf Handlungsgehilfen beschränken, andere Arbeitnehmer einem solchen gerade nicht unterwerfen wollte. Zutreffend konstatiert indes Wagner120, dass eine solche Negativregelung durch §§ 60, 61 HGB nicht gegeben ist. Der Gesetzgeber hat durch die Regelung des § 83 HGB zum Ausdruck gebracht, dass er durch die §§ 60, 61 HGB nur die Konkurrenztätigkeit der Handlungsgehilfen, nicht aber die anderer Arbeitnehmer regeln wollte. Aus dem Fehlen einer entsprechenden Vorschrift für „normale“ Arbeitnehmer, kann daher nicht abgeleitet werden, dass ein Wettbewerbsverbot für alle Arbeitnehmer im Widerspruch zur gesetzlichen Intention stünde.121 (2) Notwendigkeit der Erstreckung Das Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 HGB dient der Auflösung von Interessenkonflikten die dadurch entstehen, dass der Prinzipal seine Interessensphäre dem Handlungsgehilfen gegenüber öffnet.122 Solche Konflikte lassen sich indes nicht spezifisch auf das Handlungsgehilfengeschäft beschränken, sondern können in gleicher oder ähnlicher Weise auch bei Arbeitnehmern, die nicht Handlungsgehilfen sind, auftreten.123 Der Handlungsgehilfe und der „normale“ Arbeitnehmer unterscheiden sich nur dadurch, dass der Handlungsgehilfe zwingend für einen Kaufmann tätig sein muss und für diesen „kaufmännische Leistungen“ erbringt, während der Arbeitnehmer auch für einen Nichtkaufmann nicht-kaufmännische Leistungen erbringen kann. Dass die Unterscheidung zwischen beiden nur geringer Natur ist, zeigt sich auch daran, dass der normale Arbeitnehmer etwa auch für einen Kaufmann tätig sein kann, solange er keine kaufmännischen Dienste erbringt oder aber solche Dienste leistet, ohne für einen Kaufmann tätig zu sein. Eine andere rechtliche Beurteilung für die Schutzwürdigkeit der Interessen des Arbeitgebers (des Prinzipals) ergibt sich hieraus gerade nicht. Auch die historische Entwicklung der letzten 150 Jahre rechtfertigt eine Übertragung auf alle Arbeitnehmer: Die Regelung des § 60 HGB geht im Kern auf Art. 59 Abs. 1 ADHGB124 zurück, nachdem der Handlungsgehilfe „ohne Einwilligung des 120 121

S. 52. 122

Wagner, Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, S. 52. So auch Wagner, Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen,

Siehe hierzu bereits unter § 5 B. I. 1, S. 40 ff. Ebenso Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 2. Das streitet im Übrigen auch Beer nicht ab: Beer, Die Grundlagen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbots im deutschen Arbeitsrecht, S. 102 f. 124 Gesetz vom 5. 6. 1869 (BGBl. des Norddeutschen Bundes, S. 404). 123

§ 5 Das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen

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Prinzipals weder für eigene Rechnung noch für Rechnung eines Dritten Handelsgeschäfte machen [durfte]“. Seit Erlass des § 60 HGB Ende des 19. Jahrhunderts – und erst recht seit Erlass des Art. 59 Abs. 1 ADHGB Mitte des 19. Jahrhunderts – hat die vom Gesetzgeber adressierte Arbeitnehmergruppe „Handlungsgehilfen“ ihre Bedeutung stark eingebüßt.125 Arbeitnehmergruppen sind heute vielmehr miteinander verschmolzen, sodass eine klare Abgrenzung und Zuordnung zu einzelnen Arbeitnehmergruppen kaum (mehr) möglich ist. So zum Beispiel, wenn ein Arbeitnehmer für einen kaufmännischen Arbeitgeber sowohl kaufmännische als auch nicht-kaufmännische Dienste leistet. Mit Blick auf den Schutzzweck ist es daher überzeugend, ein Wettbewerbsverbot auch für Arbeitnehmer anzunehmen, die keine kaufmännischen Dienste erbringen.126 (3) Rechtsgrundlage Fraglich ist, auf welcher Rechtsgrundlage ein solches Verbot bestehen kann. Die Herleitung des Wettbewerbsverbots aus § 242 BGB, wie es teilweise vertreten wird,127 erscheint seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes überholt. Seit 2002 sind die Nebenpflichten des Schuldners in § 241 Abs. 2 BGB definiert. Es besteht daher keine Notwendigkeit mehr, das Wettbewerbsverbot unter Rückgriff auf § 242 BGB zu begründen. Auf § 241 Abs. 2 BGB müsste als Rechtsgrundlage aber nur zurückgegriffen werden, wenn nicht die Spezialnormen der §§ 60 f. heranzuziehen sein sollten. Für die Anwendung der §§ 60 f. HGB spricht der damit gewonnene Konkretisierungsgewinn für die Praxis.128 Zudem fügt sich eine Anwendung der §§ 60 f. HGB schlüssig in die Regelungssystematik des § 110 S. 2 GewO ein, der die entsprechende Anwendbarkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots (§§ 74 ff. HGB) auf nicht-kaufmännische Arbeitnehmer anordnet.129 Denn hierdurch hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass das Recht des Handlungsgehilfen nicht mehr reines Sonderarbeitsrecht sein soll, sondern ausgewählte Normen für alle Arbeitnehmer Anwendung finden können. Die Erscheinungsform von Arbeitnehmern hat sich seit dem Inkrafttreten des HGB stark gewandelt. Der Gesetzgeber hat diese Entwicklung weder vorhergesehen, noch hat er 125

Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 2. Vgl. auch unter § 5 A. IV, S. 39. Ebenso etwa BAG NJW 2008, 392 [Rn. 17]; BAG NJW 1977, 646 [646]; BAG NZA 2007, 977 [977]; Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 2; Wetzel, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 60 Rn. 1; v. Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 8 f.; Koller, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 60 Rn. 1; Winterstein, NJW, 1989, S. 1463. Abweichend lediglich Beer, Die Grundlagen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbots im deutschen Arbeitsrecht, S. 297, der für Arbeitnehmer, die nicht Handlungsgehilfen sind, ein Wettbewerbsverbot allenfalls im Wege ergänzender Vertragsauslegung angenommen wissen möchte. 127 BAG, AP BGB § 611 Nr. 7; BAG, AP BGB § 611 Nr. 10 = NZA 1991, 141 [142]; Hohn, DB, 1971, S. 95. 128 Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 60 Rn. 7. 129 Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 60 Rn. 7; Oetker, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, ErfK ArbeitsR, § 60 HGB Rn. 2. 126

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darauf reagiert. Es ist daher überzeugend, den Anwendungsbereich der §§ 60 f. HGB auch auf nicht-kaufmännische Arbeitnehmer zu erstrecken.130 b) Arbeitnehmerähnliche Person Fraglich ist, ob auch arbeitnehmerähnliche Personen einem vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbot unterliegen. Unter arbeitnehmerähnlichen Personen versteht man selbständige Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr, die sich von Arbeitnehmern durch den Grad an persönlicher Abhängigkeit unterscheiden.131 Während Arbeitnehmer vollumfänglich an Weisungen gebunden sind, sind arbeitnehmerähnliche Personen im Wesentlichen frei in der Gestaltung ihrer Tätigkeit. Sie nehmen eigenverantwortlich am Markt teil.132 Anstelle der persönlichen Abhängigkeit, die einen Arbeitnehmer auszeichnet, tritt eine wirtschaftliche Abhängigkeit.133 Die Qualifizierung als arbeitnehmerähnliche Person dient dem Zweck, der Person einen sozialen Mindestschutz zu gewährleisten,134 indem ausgewählte arbeitsrechtliche Bestimmungen zur Anwendung kommen.135 Die Annahme eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots auf gesetzlicher Grundlage würde die wirtschaftliche Abhängigkeit der arbeitnehmerähnlichen Person vom Vertragspartner aber gerade erhöhen, da diesem eine Paralleltätigkeit für einen Konkurrenten und damit eine zusätzliche Einnahmequelle untersagt wäre.136 Das Wettbewerbsverbot würde damit dem Zweck des Rechtsinstituts „arbeitnehmerähnliche Person“ ent130 Ob dies dogmatisch eine teleologische Extension (so etwa Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 9) oder eine Analogie (so etwa Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 60 Rn. 1) darstellt, ist für das Ergebnis unbeachtlich. Für eine teleologische Extension spricht, dass die Erstreckung auf alle Arbeitnehmer durch eine erweiterte Auslegung eines Normmerkmals „Handlungsgehilfe“ erzielt wird. Vgl. allgemein zur teleologischen Extension etwa Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 623 ff. 131 St. Rspr. vgl. nur BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 –, juris Rn. 31 m. w. N. Allgemein zur arbeitnehmerähnlichen Person etwa Hromadka, NZA, 1997, S. 1249 ff.; Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, ErfK ArbeitsR, § 611a BGB Rn. 80 ff. Als arbeitnehmerähnliche Personen können etwa auch gewerbliche Absatzmittler wie Handelsvertreter, Vertragshändler oder Franchisenehmer zu qualifizieren sein, wenn diese der Art in die Vertriebsorganisation des Geschäftsherrn eingebunden sind, dass sich hieraus eine wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt. 132 Beer, Die Grundlagen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbots im deutschen Arbeitsrecht, S. 294. 133 Spinner, in: MüKo, BGB, § 611a Rn. 130. Eine solche kann etwa gegeben sein, wenn ein Automobilzulieferer nur für einen Automobilhersteller tätig wird. Der Zulieferer ist zwar rechtlich selbständig, aber wirtschaftlich vom Hersteller abhängig. 134 Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, ErfK ArbeitsR, § 611a BGB Rn. 80 ff. 135 Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, ErfK ArbeitsR, § 611a BGB Rn. 82. Arbeitnehmerähnliche Personen gelten daher gem. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG als Arbeitnehmer, sodass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten offensteht. 136 Beer, Die Grundlagen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbots im deutschen Arbeitsrecht, S. 295.

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gegenlaufen.137 Zwar ist nicht auszuschließen, dass auch im Verhältnis Vertragspartner – arbeitnehmerähnliche Person Interessenkonflikte aufgrund der Öffnung der Interessensphäre des Vertragspartners entstehen können, die Anknüpfung an die Stellung als arbeitnehmerähnliche Person eignet sich hierfür aber nicht. Arbeitnehmerähnliche Personen unterliegen keinem vertragszeitigen Wettbewerbsverbot, eine Erstreckung des Anwendungsbereichs der §§ 60 f. HGB kommt daher nicht in Betracht.138 c) Zwischenergebnis Der persönliche Anwendungsbereich des § 60 HGB umfasst neben Handlungsgehilfen nach § 59 S. 1 HGB auch alle anderen Arbeitnehmer. Nicht umfasst sind hingegen arbeitnehmerähnliche Personen. 2. Zeitlicher Geltungsbereich Das Wettbewerbsverbot des § 60 HGB entfaltet seine Wirkung für die gesamte Dauer der Anstellung des Handlungsgehilfen beim Prinzipal.139 Es gilt ab dem Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit und endet erst durch Beendigung des Arbeitsverhältnisses.140 Nach Beendigung soll der Handlungsgehilfe die Möglichkeit haben, sich im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG neu zu orientieren und einen seinen Fähigkeiten entsprechenden Beruf zu wählen. Die zeitliche Beschränkung dient damit dem beruflichen Fortkommen des Arbeitnehmers.141 Eine zeitliche Erstreckung des Wettbewerbsverbots auf die Zeit nach dem Ende des Vertragsverhältnisses, kommt nach §§ 74 ff. HGB nur aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung in Betracht.142 3. Räumlicher Geltungsbereich Es stellt sich die Frage, ob das Verbot räumlich uneingeschränkt gilt, oder ob es ab einer bestimmten Entfernung zum Betrieb des Prinzipals endet. Sollte ein uneingeschränkter Geltungsbereich zu verneinen sein, wäre es dem Handlungsgehilfen gestattet, außerhalb des Geltungsbereichs mit dem Prinzipal in Wettbewerb zu treten. 137 Beer, Die Grundlagen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbots im deutschen Arbeitsrecht, S. 295. 138 So auch Beer, Die Grundlagen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbots im deutschen Arbeitsrecht, S. 295, 407. 139 BAG NZA 2013, 748 [Rn. 14]; BAG NZA 2013, 207 [Rn. 15]; BAG NZA-RR 2010, 461 [Rn. 22]; Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 60 Rn. 10. 140 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 19. Genauer hierzu Heeder, Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen, S. 23 ff. 141 BGH NJW 1955, 463 [464]. 142 Zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot siehe unter § 5 C., S. 55 ff.

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Dem Wortlaut des § 60 Abs. 1 HGB ist eine räumliche Einschränkung nicht zu entnehmen, was eine uneingeschränkte Geltung nahelegt. Auch systematische Erwägungen sprechen für eine solche Auslegung: § 74a Abs. 1 S. 2 HGB erklärt die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots für unverbindlich, „soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen enthält“. Im Fall des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots lässt der Gesetzgeber also explizit einen uneingeschränkten Geltungsbereich zu, solange dieser mit Rücksicht auf die gewährte Entschädigung keine unbillige Erschwerung des Gehilfen darstellt. Im Fall des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots hat der Gesetzgeber mithin das Interesse des Prinzipals am Schutz seiner Interessen mit dem Grundrecht auf freie Berufswahl des Gehilfen (Art. 12 Abs. 1 GG) abgewogen. Eine eben solche Abwägung ist im Fall des vertragszeitigen Wettbewerbsverbots (§ 60 Abs. 1 HGB) aber nicht ersichtlich: ein uneingeschränkter räumlicher Geltungsbereich würde ausschließlich die Interessen des Prinzipals berücksichtigen, während die des Gehilfen unbeachtet blieben. Daher drängt sich die Frage auf, ob ein uneingeschränkter Geltungsbereich nicht mit Blick auf die Berufsfreiheit des Gehilfen zu restringieren ist. Vergegenwärtigt man sich jedoch die Schutzzwecke eines Wettbewerbsverbots,143 so erscheint eine Restriktion des räumlichen Geltungsbereichs fernliegend: Wie bereits erörtert, dient das Verbot der wirtschaftlichen Nutzung von dem Prinzipal zugeordneten Kenntnissen und Know-how. Dieser wirtschaftliche Wert geht dem Prinzipal verloren, unabhängig davon, in welcher örtlichen Entfernung der Handlungsgehilfe dieses Wissen anderweitig nutzt. Zwar könnte man argumentieren, dass der Prinzipal keinen wirtschaftlichen Schaden erleidet, wenn sich der Absatzmarkt des Prinzipals und der des Handlungsgehilfen nicht überschneiden. Indes lassen sich Absatzmärkte aufgrund globaler Vernetzung kaum mehr auseinanderhalten. Eine Grenzziehung, bis zu welcher Entfernung der Handlungsgehilfe Wettbewerb zu unterlassen hat bzw. ab wann ihm solcher gestattet sein soll, ist damit quasi unmöglich. Schließlich dient das Wettbewerbsverbot dem Vertrauensverhältnis beider Parteien.144 Das Vertrauen des Prinzipals in den Gehilfen wird aber gleichermaßen erschüttert, unabhängig der Entfernung einer möglichen Konkurrenztätigkeit. Die Einschränkung des räumlichen Geltungsbereichs erscheint daher nicht die richtige Stellschraube, die zweifelsohne berechtigten Interessen des Handlungsgehilfen an der Ausübung seiner Berufsfreiheit zu berücksichtigen. Diese Interessen sind mit Blick auf den sachlichen Verbotsumfang (hierzu sogleich) zu berücksichtigen. Damit ist festzuhalten, dass das Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 HGB räumlich uneingeschränkte Geltung beansprucht.145 143

Siehe hierzu unter § 5 B. I. 1., S. 40. So für den Handelsvertreter Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 100. 145 Wohl ebenso Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 60 Rn. 15; Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 11. 144

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III. Verbotsumfang Nach § 60 Abs. 1 HGB darf „der Handlungsgehilfe […] ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweige des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen“. Das Verbot umfasst also zwei selbständige Verbotstatbestände.146 1. Verbot des Betriebs eines Handelsgewerbes (§ 60 Abs. 1 Var. 1 HGB) Die erste Variante verbietet dem Handlungsgehilfen jegliche handelsgewerbliche Selbständigkeit („untersagt, ein Handelsgewerbe zu betreiben“). Es handelt sich damit um ein umfassendes Verbot, welches nicht danach differenziert, ob die ausgeübte Nebentätigkeit im Handelszweig des Prinzipals angesiedelt ist.147 Dem Wortlaut der Norm genügt der Betrieb eines Handelsgewerbes durch den Handlungsgehilfen, ohne dass es auf eine Konkurrenzsituation mit den Waren und Produkten des Prinzipals ankäme.148 Vielmehr ist dem Handlungsgehilfen jegliche handelsgewerbliche Selbständigkeit untersagt.149 a) Historische Einordnung Der Verbotsumfang ist im historischen Kontext zu sehen. Das Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 HGB geht auf Art. 59 ADHGB aus dem Jahr 1869 zurück.150 Hiernach durfte der Handlungsgehilfe „ohne Einwilligung des Prinzipals weder für eigene Rechnung noch für Rechnung eines Dritten Handelsgeschäfte machen“. Auf den ersten Blick, scheint sich die Regelung des Art. 59 ADHGB damit auf die Var. 2 des § 60 Abs. 1 HGB zu beschränken. Vergegenwärtigt man sich indessen, dass der Betrieb eines Handelsgewerbes, wie ihn § 60 Abs. 1 Var. 1 HGB adressiert, nicht ohne die Berechtigung zum Abschluss von Handelsgeschäften möglich ist, wird klar, dass Art. 59 ADHGB beide Varianten des heutigen § 60 Abs. 1 HGB erfasste. Da § 60 Abs. 1 Var. 2 HGB das Verbot von Handelsgeschäften auf solche im Handelszweig des Prinzipals beschränkt, während Art. 59 ADHGB Handelsgeschäfte jeden Handelszweiges erfasste, wird klar, dass die Regelung des Art. 59 ADHGB noch weiter gefasst war als die des heutigen § 60 Abs. 1 HGB. Dieses weitreichende Verbot entsprach der damaligen, aus der Zeit des Zunftswesens beeinflussten, patriarchalischen Auffassung, den Angestellten auch in seiner Freizeit zu bevormunden.151 Gegen Ende des 19. Jahrhundert wurde die Regelung 146 147 148 149 150 151

Hagen, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK, ArbeitsR, § 60 HGB Rn. 6. Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 10. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 60 Rn. 2; Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 32. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 60 Rn. 2; Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 32. Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 1. BAGE 22, 344 [350 ff.] = BAG NJW 1970, 1941 [1942].

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

zunehmend als zu weitreichend empfunden;152 sie habe mit dem gesellschaftlichen Wandel nicht Schritt halten können.153 Daher weichte der historische Gesetzgeber des HGB im Jahr 1897 die Regelung des Art. 59 ADHGB – für die damaligen Verhältnisse – merklich auf.154 Seit dem Inkrafttreten des HGB am 1. Januar 1900 wurde die Regelung des § 60 HGB nicht verändert.155 Genau wie in den gut 50 Jahren der Geltung des Art. 59 ADHGB erscheint das umfassende Verbot des § 60 HGB heute nach über 120 Jahren der Geltung nicht mehr zeitgemäß. Insbesondere durch Inkrafttreten des Grundgesetztes im Jahr 1949 ergeben sich aus der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG Wertungen, die das Verbot des § 60 HGB verfassungsrechtlich bedenklich erscheinen lassen.156 Da es sich bei § 60 HGB um ein gesetzliches Wettbewerbsverbot handelt, muss es sich auch unmittelbar an Grundrechten messen lassen. Hier liegt ein wesentlicher Unterschied zu einem privatautonom vereinbarten (nachvertraglichen) Wettbewerbsverbot: Da ein solches auf vertraglicher Grundlage beruht, kommt den Grundrechten nur mittelbare Wirkung zu (mittelbare Drittwirkung der Grundrechte).157 b) Verfassungskonformität des § 60 Abs. 1 Var. 1 HGB Nach Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG haben „Alle Deutschen […] das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen“. Unter Beruf wird dabei jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage verstanden.158 Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst damit die Wahl und Ausübung eines „Hauptberufs“. Reicht ein solcher nicht aus, um eine Lebensgrundlage zu schaffen oder zu erhalten, muss nach dem Schutzzweck des Art. 12 Abs. 1 GG auch die Wahl und Ausübung eines Zweitberufs (Nebenberufs) geschützt sein.159 Zu Recht wird daher die Wahl und Ausübung eines Zweitberufs als vom Schutzbereich umfasst angesehen.160 152

BAGE 22, 344 [350 ff.] = BAG NJW 1970, 1941 [1942]; Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 10. 153 BAGE 22, 344 [350 ff.] = BAG NJW 1970, 1941 [1942]. 154 BAGE 22, 344 [350 ff.] = BAG NJW 1970, 1941 [1942]. 155 Vgl. BAGE 22, 344 [350 ff.] = BAG NJW 1970, 1941 [1941 f.]. 156 Ebenso etwa Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 3; Koller, in: Koller/Kindler/Roth/ Drüen, HGB, § 60 Rn. 1; Wetzel, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 60 Rn. 10. 157 Allgemein zur mittelbaren Drittwirkung etwa Armbrüster, in: MüKo, BGB, § 134 Rn. 34 m. w. N. 158 BVerfGE 7, 377 [397] = NJW 1958, 1035 [1035]; BVerfGE 102, 197 [212] = NVwZ 2001, 790 [792]; BVerfGE 105, 252 [265] = NJW 2002, 2621 [2622]; BVerfGE 111, 10 [28] = NJW 2004, 2363 [2363]; Ruffert, in: Epping/Hillgruber, BeckOK, GG, Art. 12 Rn. 40. 159 Allgemein zu Rechtsfragen der Nebentätigkeit von Arbeitnehmern siehe etwa Wertheimer/Krug, BB, 2000, 1462 ff. 160 BVerfGE 7, 377 [397] = NJW 58, 1035 [1035]; 9, 39 [48] = NJW 59, 187 [187]; 21, 173 [179] = NJW 1967, 1317 [1317]; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: August 2020, Art. 12

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Da § 60 Abs. 1 Var. 1 HGB nach seinem Wortlaut den Betrieb eines Handelsgewerbes generell – also unabhängig ob im selben Handelszweig oder nicht – verbietet, untersagt die Vorschrift dem Handlungsgehilfen damit jeglichen Drang in die Selbständigkeit. § 60 Abs. 1 Var. 1 HGB räumt damit, in einer mit Art 12 GG nicht zu vereinbarenden Art, den Interessen des Prinzipals einseitig den Vorrang ein.161 Es ist daher zu untersuchen, ob die Vorschrift einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich ist.162 c) Verfassungskonforme Auslegung des § 60 Abs. 1 Var. 1 HGB § 60 Abs. 1 HGB verfolgt den Zweck,163 dem Prinzipal die wirtschaftliche Verwertung von Informationen zu sichern und vor Schäden, verursacht durch anderweitige Nutzung, zu bewahren. Eine Verwertung von Informationen und Know-how zum Nachteil des Geschäftsherrn kann aber nur auftreten, wenn der Handlungsgehilfe beabsichtigt, im gleichen Geschäftsfeld (= Handelszweig)164 des Prinzipals tätig zu werden. Ist der Prinzipal in dem vom Handlungsgehilfen anvisierten Geschäftsfeld nicht tätig, beziehungsweise beabsichtigt der Prinzipal nicht in diesem tätig zu werden,165 besteht aus seiner Sicht keine Gefahr, durch eine Nebentätigkeit des Handlungsgehilfen Schäden zu erleiden, die mittels Wettbewerbsverbots zu verhindern sind.166 Zwar besteht auch bei einer solchen Tätigkeit Konfliktpotential und damit das Risiko des Prinzipals, Schäden zu erleiden – etwa wenn der Gehilfe aufgrund seiner Nebentätigkeit seiner Pflicht zur Leistung kaufmännischer Dienste nicht mehr lege artis nachkommt – hierbei handelt es sich aber nicht um Konflikte, die den Schutzbereich des Wettbewerbsverbots tangieren. Zweck des Verbotes ist nicht, jeglichen Konflikt zwischen Prinzipal und Gehilfe zu vermeiden. Zweck ist lediglich – wie bereits der Wortlaut „Wettbewerbsverbot“ nahelegt – solche Konflikte zu unterbinden, die auf eine Konkurrenztätigkeit zurückzuführen sind. Andere

Rn. 294; Schmidt, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, ErfK ArbeitsR, Art. 12 GG Rn. 9; Wertheimer/Krug, BB, 2000, S. 1462. 161 Ganz h. M., vgl. nur Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 32 m. w. N. 162 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ist eine Norm erst dann aus verfassungsrechtlichen Gründen als nichtig zu bewerten, wenn auch eine verfassungskonforme Auslegung nicht in Betracht kommt, vgl. z. B. BVerfGE 2, 266 [282]; 8, 28 [34]; 9, 194 [197 ff.]; 12, 45 [49 ff.]; 14, 56 [73]; 16, 306 [329]; 7, 306 [318]; 18, 18 [34]; 19, 1 [5]; 21, 292 [305]; 33, 52 [65]; 48, 40 [45]; 49 148 [157]; 69, 1 [55]; 85, 69 [74 f.]; 86, 288 [320 ff.]; 88, 145 [166 ff.]; 88, 203 [331 ff.]. 163 Siehe unter § 5 B. I, S. 40. 164 Zum Begriff des Handelszweiges siehe etwa Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 44 f. 165 Der Prinzipal beabsichtigt dann in einem neuen Geschäftsfeld tätig zu werden, wenn dieser hinreichend konkret an einem Vorstoß arbeitet. Hinreichend konkret ist die Absicht des Prinzipals etwa dann, wenn der Prinzipal bereits in Verhandlungen mit Vermietern oder Zulieferern des zukünftigen Betriebes steht oder aber Stellen für geeignete Fachkräfte ausschreibt. 166 Ähnlich auch Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 11.

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Konflikte sind mit den sonstigen gesetzlichen Regelungen – etwa dem allgemeinem Leistungsstörungsrecht oder dem Deliktsrecht – zu begegnen. Damit aber besteht kein Grund, dem Handlungsgehilfen den Betrieb eines Handelsgewerbes in einem anderen Handelszweig als dem des Prinzipals zu untersagen.167 Der Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG des Gehilfen ist auf ein Minimum zu begrenzen und die wechselseitigen Interessen der Parteien auszutarieren. Mithin ist § 60 Abs. 1 Var. 1 HGB auf die Fälle zu beschränken, in denen der Prinzipal durch die selbständige Tätigkeit des Gehilfen im gleichen Handelszweig Schäden erleidet oder Interessen beeinträchtigt werden.168 Ob eine solche Situation gegeben ist, ist im Rahmen einer umfassenden Einzelfallbeurteilung zu klären.169 Ist eine solche Beeinträchtigung des Prinzipals nicht erkennbar, so ist dem Gehilfen nicht untersagt, Vorbereitungshandlungen für ein eigenes Handelsgewerbe durchzuführen,170 ein solches zu gründen oder sich an einem solchen zu beteiligen.171 § 60 Abs. 1 Var. 1 HGB ist daher im Wege einer verfassungskonformen Auslegung zu restringieren. Zu lesen ist § 60 Abs. 1 HGB wie folgt: „Der Handlungsgehilfe darf ohne Einwilligung des Prinzipals weder in dessen Handelszweige ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweige des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen“. 2. Verbot von Geschäften (§ 60 Abs. 1 Var. 2 HGB) Nach § 60 Abs. 1 Var. 2 HGB ist dem Handlungsgehilfen untersagt, Geschäfte im Handelszweig des Prinzipals für eigene oder für fremde Rechnung zu machen. Unter den Terminus des „Geschäftemachens“ fällt jede auf Gewinn gerichtete Teilnahme am Geschäftsverkehr, die nicht nur den privaten Bedürfnissen des Gehilfen dient.172 Erfasst sind nach dem Wortlaut der Norm nur solche Geschäfte, die „im Handelszweig“ des Prinzipals getätigt werden. Handelsgeschäfte in anderen Handelszweigen darf der Handlungsgehilfe vornehmen. Im Gegensatz zu Var. 1 bestehen im Fall von Var. 2 damit keine Bedenken hinsichtlich der Verfassungskonformität. § 60 Abs. 1 Var. 2 HGB soll den Prinzipal bereits vor der bloßen Ge167

Hagen, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK, ArbeitsR, § 60 HGB Rn. 7. Ebenso Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 60 Rn. 18 f.; Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 11. 169 Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 11; Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 60 Rn. 19. 170 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 37 ff.; Tize, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR II/II, S. 781. 171 Ganz h. M., vgl. nur Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 60 Rn. 10; Henssler/ Markworth, in: Heymann, HGB, § 60 Rn. 23; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 60 Rn. 2; Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 60 Rn. 18; BAG NZA 2010, 693 [694]; BAGE 22, 344 [351] = AP HGB § 60 Nr. 4. 172 Weber, in: Staub, HGB, § 60 Rn. 23; Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 42. 168

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fährdung schützen, durch das Geschäft des Handlungsgehilfen einen Schaden zu erleiden.173 Daher ist nicht nur der Abschluss von Geschäft erfasst, sondern auch Vorbereitungshandlungen, wie etwa die Vermittlung von Geschäftsabschlüssen.174 3. Einwilligung des Prinzipals Mit Einwilligung des Prinzipals steht dem Handlungsgehilfen jegliche wirtschaftliche Betätigung – der Betrieb eines Handelsgewerbes als auch die des Geschäftemachens – offen. Grenzen ergeben sich für den Handlungsgehilfen insoweit nur aus anderen gesetzlichen Vorschriften wie den §§ 823, 826 BGB. Nach § 60 Abs. 2 HGB gilt für das Verbot des Betreibens eines Handelsgewerbes (§ 60 Abs. 1 Var. 1 HGB) die Einwilligung als erteilt, wenn dem Prinzipal die Tätigkeit des Handlungsgehilfen zu Beginn des Handelsvertretervertrages bekannt war und er der Tätigkeit nicht widersprochen hat (gesetzliche Fiktion).

IV. Rechtsfolgen bei Verletzung Verstößt der Handlungsgehilfe gegen das Wettbewerbsverbot, stehen dem Prinzipal unterschiedliche Ansprüche und Rechte zu. Nach § 61 Abs. 2 HGB verjähren die Ansprüche in drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem der Prinzipal Kenntnis von dem Abschluss des Geschäfts erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste; sie verjähren ohne Rücksicht auf diese Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in fünf Jahren von dem Abschluss des Geschäfts an. 1. Kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, welches gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Würde es sich bei § 60 HGB um ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB handeln, hätte das zur Folge, dass ein gegen das Wettbewerbsverbot verstoßendes Rechtsgeschäft nichtig wäre. Ob eine Rechtsnorm ein Verbotsgesetz darstellt, ist dem Sinn und Zweck der Vorschrift zu entnehmen.175 Wie festgestellt, bezweckt das Verbot den Schutz rechtlicher und wirtschaftlicher Interessen des Prinzipals, indem dem Gehilfen eine konkurrierende Tätigkeit untersagt wird. Nicht das Geschäft, sondern die Konkurrenz zum Prinzipal ist verboten.176 Zudem handelt es sich bei § 60 HGB um eine 173

Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 43. Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 43. So etwa, wenn der Handlungsgehilfe versucht dem Arbeitgeber Geschäftsverbindungen abzuwerben. Maßgeblich ist insoweit ein spekulativer Charakter des Geschäfts. 175 Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK, BGB, § 134 Rn. 9. 176 Weber, in: Staub, HGB, § 61 Rn. 15. 174

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abdingbare Vorschrift. Dispositive Regelungen sind im Grundsatz aber keine Verbotsgesetze nach § 134 BGB.177 Auch der Schutz des Rechtsverkehrs spricht gegen eine Einordnung als Verbotsgesetz: Der Dritte muss sich auf den Bestand des Rechtsgeschäfts verlassen können, ohne Interna zwischen Prinzipal und Handlungsgehilfen prüfen zu müssen. Im Ergebnis stellt § 60 HGB damit kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB dar.178 Ein Rechtsgeschäft, welches unter Verstoß gegen § 60 HGB zustande gekommen ist, ist damit wirksam. 2. Schadensersatzanspruch, § 61 Abs. 1 Var. 1 HGB Verstößt der Gehilfe gegen das Wettbewerbsverbot, so steht dem Prinzipal ein Schadensersatzanspruch aus § 61 Abs. 1 Var. 1 HGB zu. Es handelt sich um die Konkretisierung des allgemeinen Schadensersatzanspruchs wegen Nebenpflichtverletzung aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. In Anlehnung an § 280 Abs. 1 BGB, setzt § 61 Abs. 1 Var. 1 HGB über seinen Wortlaut hinaus eine schuldhafte Verletzung des Wettbewerbsverbots voraus.179 Der Inhalt des Anspruchs richtet sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 249 ff. BGB.180 Der Prinzipal kann also neben dem tatsächlich entstandenen Schaden nach § 252 BGB den entgangenen Gewinn geltend machen.181 Dieser umfasst alle Vermögensvorteile, die der Prinzipal erzielt hätte, wenn er selbst das betreffende Geschäft abgeschlossen oder das betreffende Handelsgewerbe betrieben hätte.182 3. Abschöpfungsrecht, § 61 Abs. 1 Var. 2 HGB Statt des Schadensersatzes183 kann der Prinzipal gem. § 61 Abs. 1 Var. 2 HGB verlangen, „daß der Handlungsgehilfe die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung des Prinzipals eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen An177

Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK, BGB, § 134 Rn. 9. Vogelsang, in: Schaub, ArbR-HdB, § 54 Rn. 19; Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 58. 179 Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 61 Rn. 4. 180 Allgemein zum Schadensrecht Looschelders, SchuldR AT, § 44 ff. 181 Zum Begriff Ebert, in: Erman, BGB, § 252 Rn. 2 ff. 182 Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 61 Rn. 5; Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 61 Rn. 3. 183 Genauer: bei Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot steht dem Prinzipal ein Wahlrecht zu. Er kann entweder den Schadensersatzanspruch geltend machen oder aber nach § 61 Abs. 1 Var. 2 HGB in das Geschäft des Handlungsgehilfen eintreten. Hierbei handelt es sich nicht um ein Wahlschuldverhältnis im Sinne des § 262 BGB, mit der Folge, dass der Handlungsgehilfe den Prinzipal nicht nach § 264 Abs. 2 BGB unter Fristsetzung zur Wahl auffordern kann. So auch Weber, in: Staub, HGB, § 61 Rn. 5; Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 50; Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 61 Rn. 4. 178

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spruch auf die Vergütung abtrete“. Übt der Prinzipal dieses „Eintrittsrecht“184 aus, so kann er vom Gehilfen also den wirtschaftlichen Erfolg des Geschäftes abschöpfen. 4. Kündigung Ein Wettbewerbsverbot berechtigt den Prinzipal regelmäßig zu einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB.185 Ist eine außerordentliche Kündigung nach Abwägung im Einzelfall (§ 626 BGB) ausnahmsweise nicht gerechtfertigt, so besteht für den Prinzipal die Möglichkeit, das Handlungsgehilfengeschäft nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ordentlich verhaltensbedingt zu kündigen.186 5. Unterlassungsanspruch Möchte der Prinzipal trotz des Verstoßes gegen § 60 HGB an dem Handlungsgehilfenverhältnis festhalten, so steht ihm offen, den Handlungsgehilfen aus § 60 Abs. 1 HGB auf Unterlassung zu verklagen.187 Liegen die Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung nach § 935 ZPO vor, so kann der Prinzipal auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes Unterlassung des Wettbewerbs verlangen.188

C. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Nach § 74 Abs. 1 HGB können Prinzipal und Handlungsgehilfe eine Vereinbarung treffen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des § 74 HGB ergibt sich im Gegensatz zum vertragszeitigen Wettbewerbsverbot (§ 60 HGB) nicht aus dem Gesetz. Stattdessen ist eine schriftliche privatrechtliche Vereinbarung erforderlich, die der Prinzipal dem Handlungsgehilfen aushändigt. Ein wirksam vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot stellt einen gegenseitigen Vertrag dar.189 Es verpflichtet den Handlungsgehilfen zur Un184 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 61 Rn. 15 ff.; Wetzel, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 61 Rn. 10 ff. Die Bezeichnung als „Eintrittsrecht“ ist ungenau. Der Prinzipal wird durch dieses „Eintrittsrecht“ nicht selbst Vertragspartei. Er tritt nicht an die Stelle des Handlungsgehilfen in den Vertrag „ein“. Der zwischen dem Gehilfen und dem Dritten geschlossene Vertrag wird durch das „Eintrittsrecht“ nicht modifiziert, vgl. Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 61 Rn. 6. Passender erscheint daher der Begriff Abschöpfungsrecht. 185 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 60; Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, § 61 Rn. 22. 186 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 60; Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, § 61 Rn. 24. 187 Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 61 Rn. 20 m. w. N. 188 Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 61 Rn. 21 m. w. N. 189 Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 74 Rn. 55.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

terlassung von Wettbewerb und den Prinzipal im Gegenzug zur Zahlung einer Entschädigung in Geld („Karenzentschädigung“). Die §§ 74a ff. HGB enthalten sodann Regelungen bzgl. Inhalt und Ausgestaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots.

I. Geltungsgrund und Schutzrichtung Nach Beendigung des Handlungsgehilfenverhältnisses soll der Prinzipal den Handlungsgehilfen grundsätzlich nicht daran hindern können, durch Verwertung seiner beruflichen Kenntnisse und Erfahrungen mit dem Prinzipal in Wettbewerb zu treten.190 Der Handlungsgehilfe ist an sich frei, dem früheren Prinzipal Konkurrenz zu machen, solange er die gesetzlichen Grenzen (§§ 823, 826 BGB, § 3 UWG, § 4 GeschGehG) wahrt. Über diesen gesetzlichen Schutz hinaus erkennt der Gesetzgeber in den Reglungen der §§ 74 ff. HGB das Interesse des Prinzipal als berechtigt an, sich und sein Gewerbe zeitlich eingeschränkt vor Wettbewerbshandlungen des früheren Handlungsgehilfen zu schützen.191 Dies deshalb, da der Gesetzgeber unterstellt, dass die Erfahrungen und Kenntnisse des Handlungsgehilfen durch „langjährige und mühsame Arbeit“192 mit dem Prinzipal gewonnen wurden und es deshalb unbillig erschiene, wenn der Handlungsgehilfe direkt nach Ende des Dienstverhältnisses diese Kompetenzen zu Lasten des Prinzipals ausnutzen könnte.193 Von den Vorschriften der § 74 ff. HGB kann der Prinzipal gem. § 75d S. 1 HGB nicht zum Nachteil des Handlungsgehilfen abweichen. Damit handelt es sich bei den §§ 74 ff. HGB um Schutzvorschriften für den Arbeitnehmer, die diesen vor einer zu starken Einschränkung seines beruflichen Fortkommens schützen.194 Von übergeordneter Bedeutung ist nach dem gesetzgeberischen Willen daher das Interesse des Handlungsgehilfen, seine berufliche Zukunft im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG selbst zu bestimmen.195

II. Geltungsbereich Seinem Wortlaut nach besteht die Möglichkeit der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nur für das Verhältnis zwischen Prinzipal und Handlungsgehilfe. § 110 S. 2 GewO erstreckt den Anwendungsbereich darüber hinaus auch auf sonstige Arbeitsverhältnisse. Der persönliche Anwendungsbereich 190 191 192 193 194 195

BAG NZA 1994, 502 [504]. Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 74 Rn. 1. Heeder, Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen, S. 47 f. Heeder, Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen, S. 47 f. Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 74 Rn. 2. BGH NJW 1984, 116 [117].

§ 5 Das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen

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des § 74 Abs. 1 HGB besteht daher gleichermaßen für alle Arbeitnehmer.196 Eine Erstreckung auf arbeitnehmerähnliche Personen kommt – entsprechend den Ausführungen zum vertragszeitigen Wettbewerbsverbot197– nicht in Betracht. Zeitlich gilt das vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot regelmäßig ab Beendigung des Vertragsverhältnisses.198 Nach § 74a Abs. 1 S. 3 HGB ist die maximale zeitliche Geltungsdauer auf zwei Jahre nach Beendigung des Vertragsverhältnisses beschränkt.199 Ein vereinbartes Verbot kann im Grundsatz unbeschränkte räumliche Wirkung entfalten, soweit die Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 74a Abs. 1 S. 2 HGB gewahrt werden. Es gilt insoweit das für § 60 Abs. 1 HGB ausgeführte entsprechend.200

III. Wirksamkeitsvoraussetzungen Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot muss den Wirksamkeitsvoraussetzungen der §§ 74 ff. HGB entsprechen. Namentlich müssen das Schriftformgebot und die Aushändigungsverpflichtung (1.) sowie der Grundsatz der bezahlten Karenz (2.) gewahrt werden, schließlich darf das Verbot weder unverbindlich noch nichtig (3.) sein. 1. Schriftformgebot und Aushändigungsverpflichtung Das Wettbewerbsverbot muss auf vertraglicher Vereinbarung zwischen den Parteien beruhen und gem. § 126 Abs. 2 S. 1 BGB von beiden Parteien handschriftlich durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.201 Die die Vereinbarung enthaltende Urkunde202 ist nach § 74 Abs. 1 aE HGB dem Handlungsgehilfen auszuhändigen.

196 BAGE 22, 6 [9]; Winterstein, NJW, 1989, S. 1464. Für Freiberufler etwa BAG BB 1974, 1531 [1532 f.]. 197 Siehe unter § 5 B. II. 1. b), S. 46. 198 Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 74 Rn. 19. 199 So soll verhindert werden, dass das Verbot zu einem allgemeinen Berufsverbot mit strafartigem Charakter ausartet, vgl. BAGE 22, 125 [129 f.] = NJW 1970, 626 [630]. 200 Sie unter § 5 B. II. 3., S. 47 f. 201 Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 74 Rn. 18. 202 Die Vereinbarung kann auch direkt im Handlungsgehilfenvertrag selbst festgeschrieben werden, soweit dieser dann dem Handlungsgehilfen ausgehändigt wird. Der Prinzipal ist nach § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG verpflichtet, dem Gehilfen spätestens einen Monat nach dem Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, zu unterzeichnen und auszuhändigen.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

2. Grundsatz der bezahlten Karenz Nach § 74 Abs. 2 HGB ist die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots nur verbindlich, „wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht“. Dieser sog. Grundsatz der bezahlten Karenz dient dem Schutz des Handlungsgehilfen. Dessen durch Anstellung beim Prinzipal erarbeiteter Lebensstandard soll unabhängig von einer neuen beruflichen Tätigkeit für eine gewisse Zeit gehalten werden.203 Die Karenzentschädigung dient als finanzieller Ausgleich dafür, dass der Gehilfe in seiner Berufswahl und -ausübung für die Zeit des Bestehens des Verbotes eingeschränkt wird.204 Sie stellt damit die synallagmatische Gegenleistung des Prinzipals für die Unterlassungspflicht des ehemaligen Gehilfen dar.205 Die Höhe der Entschädigung bemisst sich, wie sich aus § 74 Abs. 2 HGB ergibt, an der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistung des Handlungsgehilfen. Die Berechnung und Zahlung der Entschädigung richtet sich nach §§ 74b – 74c HGB. 3. Unverbindlichkeit und Nichtigkeit des Verbotes Nach der Vorschrift des § 74a HGB ist ein vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot entweder „unverbindlich“ (Abs. 1) oder „nichtig“ (Abs. 2) wenn es gegen die dort genannten Tatbestände verstößt. Nach Abs. 3 bleibt hiervon eine Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB unberührt. Abs. 3 stellt damit klar, dass es sich in den Abs. 1 und 2 um gesetzliche Konkretisierungen des § 138 BGB handelt.206 Liegt kein Fall der Unverbindlichkeit oder der Nichtigkeit nach § 74a HGB vor, so kann ein Wettbewerbsverbot trotzdem an § 138 BGB zu messen sein.207 a) Unverbindlichkeit des Verbots Nach § 74a Abs. 1 HGB ist ein Verbot unverbindlich, welches nicht dem Schutze eines berechtigen geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient oder den Handlungsgehilfen im Vergleich zur Entschädigungshöhe in örtlicher, zeitlicher oder gegenständlicher Hinsicht unbillig in seinem beruflichen Fortkommen beschwert. Die Rechtsfolge der Unverbindlichkeit ermöglicht es dem Gehilfen zu wählen, ob er an das Verbot gebunden sein möchte oder nicht.208 Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist dieses Wahlrecht aber beschränkt: Es ist nur „insoweit unverbindlich“ als es gegen 203 204 205 206 207 208

Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 74 Rn. 41. BAGE 64, 1 [4] = NJW 1990, 1870 [1870] = NZA 1990, 519 [519]. Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 74 Rn. 41. Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 74a Rn. 1. Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 74a Rn. 1. Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 74a Rn. 15.

§ 5 Das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen

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einen Unvereinbarkeitstatbestand verstößt. Soweit dies nicht der Fall ist, ist es für den Handlungsgehilfen im gesetzlich zugelassenen Umfang, verbindlich.209 aa) Berechtigtes geschäftliches Interesse des Prinzipals Verfolgt der Prinzipal mit dem Verbot keine „berechtigten geschäftlichen Interessen“, so ist das vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot nach § 74a Abs. 1 S. 1 HGB unverbindlich. Diese Voraussetzung soll verhindern, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot einem bezahlten Berufsverbot gleichkommt.210 Dem Prinzipal soll es nur insoweit möglich sein, Wettbewerb durch den Gehilfen zu unterbinden, solange seine Interessen tatsächlich durch die neue Tätigkeit des Gehilfen beeinträchtigt werden.211 Berechtigte geschäftliche Interessen des Prinzipals sollen nach der Rechtsprechung des BAG gegeben sein, „wenn das Wettbewerbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch in den Kunden- oder Lieferantenkreis verhindern soll“.212 Diese Definition kann indes nur eingeschränkt überzeugen: Es nimmt zwar die wesentlichen wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers mit auf, schließt aber andere schützenswerten Interessen nicht mit ein. Ein solches kann etwa auch darin liegen, zu verhindern, dass der frühere Gehilfe durch finanzielle Beteiligung in einem Konkurrenzunternehmen mittelbar in Konkurrenz zum Prinzipal tritt.213 Richtigerweise kann die Definition des BAG daher nur eine Leitfunktion zukommen. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob schutzwürdige wirtschaftliche oder rechtliche Interessen des Prinzipals gegeben sind. Das Verbot muss auf das gegenständliche Aufgabenfeld des Prinzipals – dessen Handelszweig – bezogen sein. Es darf in örtlicher und zeitlicher Hinsicht nicht über das erforderliche Maß hinausgehen. Bedeutung kann etwa erlangen, in welcher konkreten Position der Gehilfe angestellt war. Bei Gehilfen in leitenden Positionen werden naturgemäß die Interessen des Prinzipals schneller betroffen sein als bei Gehilfen niedrigerer Positionen.214 Richtigerweise führt das BAG aber aus, dass das bloße Interesse des Prinzipals, Konkurrenz zu verhindern bzw. einzuschränken, nicht als schutzwürdig und damit als berechtigt anzusehen ist.215 209 BAG BB 1968, 504 [504]; BAG WM 1984, 352 [355]; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn. 333; Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 74a Rn. 15. So auch bereits vor dem Inkrafttreten des § 74a HGB RGZ 77, 399 [402]. 210 Winterstein, NJW, 1989, S. 1464. 211 Koller, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, §§ 74 – 75d Rn. 5b. 212 So wörtlich BAGE 80, 303 [305] = NJW 1996, 1364 [1365] = BAG NZA 1996, 310 [310]; ähnlich auch BAG NZA 2015, 1253 [Rn. 23]. Siehe auch Henssler, in: Heymann, HGB, § 74a Rn. 5; Koller, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, §§ 74 – 75d Rn. 5b. 213 So sogar das BAG selbst: BAG NZA 2015, 1253 [Rn. 24]. 214 BAG BB 1969, 675 [675]. 215 BAGE 80, 303 [305] = NZA 1996, 310 [310]; NJW 1996, 1364 [1365] = BAG NZA 1996, 310 [310]; BAGE 134, 147 [149] = NZA 2010, 1175 [Rn. 15] = NJW 2010, 2378 [Rn. 15]. Siehe auch Henssler, in: Heymann, HGB, § 74a Rn. 5.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

bb) Erschwerung des beruflichen Fortkommens Unverbindlich ist nach § 74a Abs. 1 S. 2 HGB weiter ein Verbot, welches unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand das Fortkommen des Gehilfen unbillig erschwert. Ob eine unbillige Erschwernis vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln.216 Dabei ist die Verbotsausgestaltung nach Ort, Zeit und Gegenstand zur Höhe der durch den Prinzipal zu zahlenden Karenzentschädigung in Verhältnis zu stellen. Mit steigender Höhe der Karenzentschädigung steigt die Zumutbarkeitsschwelle beim Gehilfen.217 Bei der Interessenabwägung ist insbesondere der verfassungsrechtlichen Position des Gehilfen Rechnung zu tragen. Nur wenn das Interesse des Prinzipals nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Vorrang einzuräumen ist, kann das Verbot Verbindlichkeit erlangen.218 b) Nichtigkeit des Verbotes Nach § 74a Abs. 2 HGB ist die Vereinbarung eines Verbotes nichtig, wenn der Gehilfe minderjährig war, sich der Prinzipal die Erfüllung auf Ehrenwort oder ähnliche Versicherungen versprechen lässt oder ein Dritter anstelle des Gehilfen beschränkt werden soll.219 Dem Gehilfen steht dann kein Wahlrecht zu.

IV. Rechtsfolgen bei Verletzung Im Gegensatz zum vertragszeitigen Wettbewerbsverbot220 ist beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot zu unterscheiden: Verstöße können sowohl durch Handlungen des Gehilfen als auch des Prinzipals vorkommen.221 Die sich hieraus ergebenden Ansprüche verjähren jeweils in der regelmäßigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB.222

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Koller, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, §§ 74 – 75d Rn. 6. BAGE 19, 267 [277] = BAG AP GewO § 133 f Nr. 19 = NJW 1967, 1821 [1821] = BeckRS 9998, 152102. 218 Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 74a Rn. 11. 219 Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 74a Rn. 9. 220 Zu den Rechtsfolgen beim vertragszeitigen Wettbewerbsverbot siehe unter § 5 B. IV., S. 53 ff. 221 Allgemein zu den Rechtsfolgen etwa Thüsing, in: MüKo, HGB, § 74 Rn. 55 ff. 222 Hagen, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK, ArbeitsR, § 74 Rn. 50. 217

§ 5 Das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen

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1. Rechtsfolgen bei Verletzung durch den Gehilfen Verstößt der Gehilfe gegen das Wettbewerbsverbot so steht dem Prinzipal zunächst ein Unterlassungsanspruch zu.223 Er kann verlangen, dass der Gehilfe seine Konkurrenztätigkeit unterlässt; notfalls durch Einstellung des gegründeten Betriebs.224 Droht ein Verstoß durch den Gehilfen, kann der Prinzipal Auskunft hinsichtlich Art und Umstände der Konkurrenztätigkeit verlangen.225 Liegen die Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung nach § 935 ZPO vor, so kann der Unterlassungsanspruch auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht werden.226 Aus der Qualifizierung als gegenseitiger Vertrag ergibt sich, dass neben dem primären Anspruch auf Erfüllung sekundär das allgemeine Leistungsstörungsrecht Anwendung findet.227 Daher kann der Prinzipal etwa bei Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot die fällige Karenzentschädigung gem. § 320 Abs. 1 S. 1 BGB zurückhalten.228 Für die Zeit der Verletzung wird die Unterlassungspflicht unmöglich, sodass der Prinzipal nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB für die Dauer der Verletzungshandlung frei wird229 oder – bei einem schuldhaften Verstoß – nach §§ 280 Abs. 1 und Abs. 3 i. V. m. § 283 BGB als Schadensersatz den entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) verlangen kann.230 Eine dem Abschöpfungsrecht des § 61 Abs. 1 Var. 2 HGB vergleichbare Regelung besteht für den Prinzipal im nachvertraglichen Bereich indes nicht.231 2. Rechtsfolgen bei Verletzung durch den Prinzipal Kommt der Prinzipal seiner Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung nicht oder nicht zum gesetzlichen (§ 74b Abs. 1 HGB) oder vereinbarten Fälligkeitstermin nach, so gerät er ohne Mahnung nach § 286 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verzug.232 Darüber hinaus steht dem Gehilfen ggf. ein Anspruch auf Verzöge-

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Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 74 Rn. 10; Henssler, in: Heymann, HGB, § 74 Rn. 39; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn. 867 ff.; Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 74 Rn. 56; Winterstein, NJW, 1989, S. 1466; Thüsing, in: MüKo, HGB, § 74 Rn. 55. 224 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 74 Rn. 55. 225 Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn. 862 ff.; Thüsing, in: MüKo, HGB, § 74 Rn. 56. 226 Winterstein, NJW, 1989, S. 1466. 227 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 74 Rn. 59 ff. 228 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 74 Rn. 60. 229 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 74 Rn. 60. 230 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 74 Rn. 62. 231 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 74 Rn. 62. 232 Thüsing, in: MüKo, HGB, § 74 Rn. 65.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

rungsschaden gem. § 280 Abs. 1, Abs. 2 i. V. m. § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB zu.233 Zudem kann er nach § 288 Abs. 1 BGB Verzugszinsen geltend machen.234

D. Kartellrechtliche Überprüfung Abschließend bleibt zu untersuchen, ob das gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 HGB oder ein vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot am Kartellrecht zu messen sind. Nach dem nationalen Kartellverbot des § 1 GWB sowie dem europäischen Kartellverbot des Art. 101 AEUV235 sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Handlungsgehilfen sind indes unselbständige Hilfspersonen des Kaufmanns. Als Arbeitnehmer sind sie nicht als „Unternehmen“ i. S. d. Kartellrechts zu qualifizieren.236 Damit ist weder das vertragszeitige noch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot237 an Kartellrecht zu prüfen.

E. Zusammenfassende Ergebnisse zum Handlungsgehilfen Der Handlungsgehilfe ist eine Sonderform eines Arbeitnehmers und damit eine unselbständige Hilfsperson des Prinzipals. Vom ,normalen‘ Arbeitnehmer unterscheidet er sich durch die Verpflichtung zur Leistung kaufmännischer Dienste. Der Handlungsgehilfe unterfällt während der Laufzeit des Vertrages dem Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 HGB. Als gesetzliches Verbot ist es ihm auch ohne vertragliche Vereinbarung untersagt, mit dem Prinzipal in Wettbewerb zu treten. Der persönliche Anwendungsbereich des Verbotes beschränkt sich hierbei nicht nur auf Handlungsgehilfen, sondern ist auf alle Arbeitnehmer zu erweitern. Arbeitnehmerähnliche Personen werden aber nicht erfasst. Örtlich gilt das Verbot uneingeschränkt, soweit dies zum Schutz der Interessen des Prinzipals erforderlich ist. Der sachliche Anwendungsbereich (Verbotsumfang) ist mit Hinblick auf die Berufsfreiheit des Handlungsgehilfen zu beschränken: obgleich der Wortlaut dem Handlungsgehilfen versagt ein Handelsgewerbe zu betreiben, gilt dieses Verbot nur für 233

Boecken/Rudkowski, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 74 Rn. 59. Thüsing, in: MüKo, HGB, § 74 Rn. 65. 235 Das europäische Kartellverbot setzt darüber hinaus eine Beeinträchtigung des intereuropäischen Handels voraus. 236 Ausführlich zum Begriff des „Unternehmens“ i. S. d. Kartellrechts siehe beim Handelsvertreter unter § 6 D. I, S. 124 f. 237 Für eine Vereinbarkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots im Lichte der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV) siehe Koenig/Steiner, NJW, 2002, S. 3583 ff. 234

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

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Handelsgewerbe im Handelszweig des Prinzipals. Der Betrieb von Gewerben außerhalb dieses Handelszweiges ist dem Gehilfen damit gestattet. Hieraus ergibt sich, dass eine Wettbewerbstätigkeit dem Handlungsgehilfen nur dann untersagt ist, wenn hierdurch die Interessen des Prinzipals beeinträchtigt werden. Ob dem so ist, ist im Rahmen einer umfassenden Einzelfallbetrachtung zu erörtern. Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses kann das Wettbewerbsverbot durch entsprechende Vereinbarung gem. den §§ 74 – 74c HGB auch auf die Zeit nach dem Ende des Vertragsverhältnisses ausgeweitet werden. Dies gilt in direkter Anwendung für den Handlungsgehilfen sowie nach § 110 S. 2 GewO in entsprechender Anwendung für alle sonstigen Arbeitnehmer. Parallel zum vertragszeitigen Wettbewerbsverbot ist es zentrale Voraussetzung für die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung, dass der Prinzipal berechtigte geschäftliche Interessen verfolgt. Solche Interessen verfolgt der Prinzipal dann nicht, wenn er dem Handlungsgehilfen eine Tätigkeit außerhalb seines eigenen Tätigkeitsbereiches verbieten möchte. Erfüllt die Vereinbarung alle Voraussetzungen, so hat der Prinzipal dem Handlungsgehilfen als finanziellen Ausgleich für die berufliche Einschränkung eine Karenzentschädigung zu zahlen. Da Handlungsgehilfen keine „Unternehmen“ im Sinne des Kartellrechts sind, stößt weder das gesetzliche noch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot auf kartellrechtliche Bedenken.

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters Nach § 84 Abs. 1 S. 1 HGB ist Handelsvertreter, „wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen“. Handelsvertreter sind damit gewerbliche Absatzmittler die,238 ohne bei einem Unternehmen i. S. d. § 611a Abs. 1 S. 1 BGB angestellt zu sein, Geschäfte für diese vermitteln oder abschließen.239 Beispiele für Handelsvertreter sind etwa Tankstellen, Reisebüros/-portale oder Vertreter von Versicherungen oder Hersteller von etwa Staubsaugern. Das Recht des Handelsvertreters hat eine eigenständige Regelung im siebenten Abschnitt des ersten Buchs im HGB erfahren. Zudem wurde es 1986 durch die Richtlinie EG 86/653/EWG europarechtlich harmonisiert. Im Recht des Handelsvertreters (§§ 84 – 92c HGB) finden sich teils detaillierte Regelungen, die das Rechtsverhältnis der Parteien ausgestalten. Insbesondere hat der Handelsvertreter nach § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen. Eine Vorschrift vergleichbar mit dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot des Handlungs238 Zur Verortung des Handelsvertreters innerhalb der Absatzorganisation vgl. Abb. 1 im Anhang. 239 Schmidt, HR, § 27 Rn. 1; Steinbeck, HR, § 22 Rn. 5; Lettl, HR, § 7 Rn. 6.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

gehilfen findet sich aber nicht. Für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertretervertrages, findet sich mit § 90a HGB eine Vorschrift, die Voraussetzungen für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot enthält und damit der den Handlungsgehilfen betreffenden Regelung des § 74 HGB nicht unähnlich ist. In der folgenden Erörterung soll zunächst das Handelsvertretergeschäft dargestellt werden (A.), bevor dann zu untersuchen ist, ob der Handelsvertreter auch ohne gesetzliche Regelung einem vertragszeitigen Wettbewerbsverbot unterliegt (B.). Danach schließt sich die Untersuchung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots an (C.). Abschließend ist zu erörtern, wie die gefundenen Ergebnisse kartellrechtlich zu beurteilen sind (D.).

A. Das Handelsvertretergeschäft Zur Darstellung des Handelsvertretergeschäfts wird zunächst auf die Parteien des Rechtsgeschäftes (I.) sowie auf die Rechtsbeziehungen zwischen ihnen eingegangen (II.). Sodann sind die wechselseitigen Pflichten (III.) sowie die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäftes zu erläutern (IV.).

I. Die Parteien Am Handelsvertretergeschäft sind drei Parteien beteiligt: der Handelsvertreter (1.), der Unternehmer240 (2.), sowie der Dritte (3.). 1. Die Person des Handelsvertreters Aus der Vorschrift des § 84 Abs. 1 S. 1 HGB ergeben sich die für den Handelsvertreter charakteristischen rechtlichen Merkmale, auf die im Folgenden kurz eingegangen werden soll (a)), bevor der Handelsvertreter vom Handlungsgehilfen abzugrenzen ist (b)).

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Das Gesetz verwendet für den Auftraggeber/Geschäftsherrn des Handelsvertreters den Begriff Unternehmer. Diese Bezeichnung kann Verwirrung stiften, da regelmäßig auch der Handelsvertreter als gewerblicher Absatzmittler „Unternehmer“ i. S. d. § 14 BGB sein wird. Im Folgenden wird zumeist gleichwohl am gesetzlichen Begriff des „Unternehmers“ für den Geschäftsherrn festgehalten.

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

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a) Die rechtlichen Merkmale des Handelsvertreters aa) Gewerbetreibender Charakteristisches Merkmal für den Handelsvertreter ist,241 dass er ein Gewerbe, also eine selbständige, planmäßige und auf Dauer gegen Entgelt erbrachte Tätigkeit, betreibt.242 Der Handelsvertreter ist daher kein Angestellter des Unternehmers im Sinne eines Arbeitnehmers, sondern ein eigenständiger Unternehmer, der Produkte des Geschäftsherrn vermittelt oder Verträge für diesen abschließt.243 Wie § 84 Abs. 4 HGB klarstellt, ist für die Charakterisierung als Handelsvertreter nicht Voraussetzung, dass es sich bei dem Gewerbe des Handelsvertreters um ein solches im Umfang eines Handelsgewerbes i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB handelt. Das Betreiben eines Kleingewerbes, welches keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, reicht also aus.244 Häufig – aber nicht zwingend245 – handelt es sich beim Gewerbe des Handelsvertreters um ein Reisegewerbe i. S. d. § 55 Abs. 1 GewO.246 Unter dem Begriff des Reisegewerbes versteht man eine Gewerbetätigkeit, bei der der Gewerbetreibende nicht an einen festen Ort gebunden ist, sondern seine charakteristische Leistung außerhalb von geschäftlichen Räumlichkeiten erbringt.247 Der Handelsvertreter hat dann keine stationäre Niederlassung, in welcher er das Geschäft abwickelt, sondern vermittelt bzw. schließt die Verträge direkt bei den Kunden (so z. B. Vertreter von Staubsaugern oder Küchenutensilien). bb) Selbständigkeit Nach § 84 Abs. 1 S. 1 HGB muss der Handelsvertreter sein Gewerbe „selbständig“ betreiben. Für natürliche Personen ergibt sich das Kriterium der Selbständigkeit aus § 84 Abs. 1 S. 2 HGB. Hiernach ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Ob ein Gewerbetreibender „selbständig“ in diesem Sinne ist, ist stets nach dem Gesamterscheinungsbild zu

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Handelsvertreter kann neben einer natürlichen auch eine juristische Person sein, vgl. Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 84 Rn. 23; Steinbeck, HR, § 22 Rn. 4. 242 Ausführlicher zum Gewerbebegriff siehe unter § 5 A. I. 1. b), S. 34. 243 Canaris, HR, § 15 Rn. 1; Schmidt, HR, § 27 Rn. 1. 244 Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 1. Der Grund für die Erweiterung des Schutzbereichs auch auf Kleingewerbetreibende, ist in deren besonderer Schutzbedürftigkeit zu sehen, vgl. Canaris, HR, § 15 Rn. 7; Steinbeck, HR, § 22 Rn. 3. 245 Rossi, in: Pielow, BeckOK, GewO, § 55 Rn. 8.1. 246 Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: 84. EL. 2020, § 55 Rn. 78. Vgl. auch Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 300. 247 Vgl. Rossi, in: Pielow, BeckOK, GewO, § 55 Rn. 2 ff.; Schönleiter, in: Landmann/ Rohmer, GewO, Stand: 84. EL. 2020, § 55 Rn. 18 ff. Gegenteil: Stehendes Gewerbe.

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beurteilen.248 Indizien können etwa die Eingliederung in den Betrieb des Geschäftsherrn oder die wirtschaftliche Abhängigkeit von diesem sein.249 Sind juristische Personen als Handelsvertreter tätig, sind diese stets selbständig im Sinne des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB.250 Fehlt es an dem Kriterium der Selbständigkeit, so gilt der „Handelsvertreter“ nach § 84 Abs. 2 HGB als Angestellter. Regelmäßig wird der „Handelsvertreter“ dann als Handlungsgehilfe zu qualifizieren sein.251 cc) Abschluss und Vermittlung von Geschäften Als selbständiger Gewerbetreibender hat der Handelsvertreter die Pflicht, für den Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen.252 „Geschäfte“ können hierbei alle Geschäfte sein, die im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit liegen.253 Besteht seine Tätigkeit im Abschluss von Geschäften, so bezeichnet man den Handelsvertreter als Abschlussvertreter; besteht sie in der Vermittlung, so bezeichnet man ihn als Vermittlungsvertreter.254 dd) Ständige Betrauung Der Handelsvertreter muss „ständig“ für den Unternehmer tätig werden. Der Handelsvertreter ist ständig mit dem Abschluss oder der Vermittlung von Verträgen durch den Unternehmer betraut, wenn die Tätigkeit auf eine unbestimmte Anzahl von Vertragsabschlüssen oder -vermittlungen gerichtet, der Handelsvertretervertrag damit für eine gewisse Dauer angelegt ist.255 Eine Betrauung des Handelsvertreters auf unbestimmte Zeit bedarf es hingegen nicht.256

248 BAG BB 2000, 826 [827]; Ströbl, in: MüKo, HGB, § 84 Rn. 36; Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 39; Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 84 Rn. 32. 249 Einzelheiten hierzu etwa bei Emde, in: Staub, HGB, § 84 Rn. 24 ff.; Ströbl, in: MüKo, HGB, § 84 Rn. 47 ff.; Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 31 ff. 250 Ströbl, in: MüKo, HGB, § 84 Rn. 25. 251 Das liegt in dem Umstand begründet, dass Handlungsgehilfen sich nach der Rechtsprechung des BAG mit dem Warenumsatz befassen, vgl. hierzu auch unter § 5 A. I. 1. c), S. 35. 252 Siehe zum genauen Umfang der Vermittlungs- oder Abschlusspflicht unter § 6 A. III. 1. a), S. 70. 253 Emde, in: Staub, HGB, § 84 Rn. 61 ff.; Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 43. 254 Schmidt, HR, § 27 Rn. 1; Steinbeck, HR, § 22 Rn. 5; Lettl, HR, § 7 Rn. 6. 255 Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 84 Rn. 42; Brox/Henssler, HR, § 13 Rn. 234; Steinbeck, HR, § 22 Rn. 7. 256 Emde, in: Staub, HGB, § 84 Rn. 67.

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ee) Handeln in fremdem Namen und für fremde Rechnung Schließlich ist für den Handelsvertreter charakteristisch, dass er in fremdem Namen und für fremde Rechnung handelt.257 Bei dem Abschluss eines Geschäftes im Namen des Unternehmers wird also nach den stellvertretungsrechtlichen Grundsätzen (§ 164 Abs. 1 S. 1 BGB)258 direkt der Unternehmer berechtigt und verpflichtet.259 Als Vertragspartner trägt damit der Unternehmer und nicht der Handelsvertreter das wirtschaftliche Risiko des Geschäftes.260 b) Abgrenzung zum Handlungsgehilfen Die rechtliche Eigenschaft als selbständiger (Klein-)Gewerbetreibender unterscheidet den Handelsvertreter vom bereits erörterten Handlungsgehilfen.261 Der Handlungsgehilfe ist nach § 59 S. 1 HGB unselbständige Hilfsperson des Kaufmanns, der in dessen Gewerbebetrieb weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit erbringt.262 Zwar ist auch der Handelsvertreter Weisungen des Unternehmers unterworfen,263 doch beschränken sich diese auf die Konkretisierung der bestehenden Pflichten.264 Trotz der Weisungsbefugnis des Unternehmers bleibt der Handelsvertreter selbständig.265 2. Die Person des Unternehmers Gem. § 84 Abs. 1 S. 1 HGB muss der Handelsvertreter „für einen anderen Unternehmer“ tätig werden. Ob der andere Unternehmer selbst Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB sein muss oder ob etwa auch eine kleingewerbliche Tätigkeit ausreicht, bleibt nach dem Gesetz unklar. Während die Vorgängerfassung des § 84 HGB noch forderte, dass der Handlungsagent266 „für das Handelsgewerbe eines anderen“, also für einen Kaufmann, tätig wurde,267 genügt der aktuellen Fassung des § 84 Abs. 1 257

Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 84 Rn. 21; Lettl, HR, § 7 Rn. 12. Allgemein zum Recht der Stellvertretung etwa Medicus/Petersen, BürgerlichesR, § 5 Rn. 76 ff. 259 Lettl, HR, § 7 Rn. 12. 260 Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 45. 261 Zu den rechtlichen Merkmalen des Handlungsgehilfen siehe unter § 5 A. I. 1., S. 34 ff. 262 Steinbeck, HR, § 22 Rn. 3. 263 Zum Umfang der Weisungsbefolgungspflicht des Handelsvertreters siehe unter § 6 A. III. 1. d), S. 73. 264 Lettl, HR, § 7 Rn. 28. 265 Lettl, HR, § 7 Rn. 28. 266 Durch Neuregelung des Handelsvertreterrechts wurde der Begriff des „Handlungsagenten“ durch den des „Handelsvertreters“ ersetzt, vgl. Gesetz vom 06. 08. 1953, BGBl. I S. 771 ff. 267 Gesetz vom 06. 08. 1953, BGBl. I S. 771. 258

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S. 1 HGB das Tätigwerden für einen „anderen Unternehmer“. Die Neufassung des § 84 HGB hat den Anwendungsbereich der Norm damit erweitert.268 Als Unternehmer und damit Geschäftsherr für den Handelsvertreter kommen nunmehr alle Gewerbetreibenden sowie Unternehmer ohne Gewerbe in Betracht, unabhängig davon, ob sie Kaufleute im Sinne der §§ 1 ff. HGB sind oder nicht.269 3. Die Person des Dritten Der Dritte ist der (potentielle) Vertragspartner des Unternehmers, mit dem der Handelsvertreter in Geschäftsverhandlungen steht.

II. Rechtsbeziehung zwischen den Parteien Bei den Rechtsbeziehungen ist das Innenverhältnis zwischen Handelsvertreter und Unternehmer sowie das Außenverhältnis zwischen Handelsvertreter und Dritten zu unterscheiden. 1. Innenverhältnis: Handelsvertretervertrag Als Absatzmittler trifft den Handelsvertreter die Pflicht, Verträge für den Unternehmer zu vermitteln oder abzuschließen. Damit führt der Handelsvertreter ein Geschäft für den Unternehmer.270 Seiner Vertragstypologie nach handelt es sich damit beim Handelsvertretervertrag um einen Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB.271 Da, ausweislich des § 86 Abs. 1 Hs. 1 HGB, der Handelsvertreter nur eine „Bemühung“ zur Vermittlung oder zum Abschluss von Verträgen schuldet,272 stellt der Handelsvertretervertrag einen auf eine Dienstleistung gerichteten Geschäftsbesorgungsvertrag dar.273 Folglich finden, soweit die §§ 84 ff. HGB keine Regelungen enthalten, neben ausgewählten Vorschriften des Auftragsrechts,274 auch die §§ 611 ff. BGB Anwendung.275 Die geschuldete Hauptleistungs268

Begründung Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuchs (Recht der Handelsvertreter), BT-Drucks. 1/3856 S. 16; siehe auch Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 48. 269 Ströbl, in: MüKo, HGB, § 84 Rn. 80; Emde, in: Staub, HGB, § 84 Rn. 50. 270 BGHZ 97, 317 [321]. 271 Canaris, HR, § 15 Rn. 15; Schmidt, HR, § 27 Rn. 39. 272 Zum genaueren Umfang der Vermittlungs-/Abschlusspflicht siehe unter § 6 A. III. 1. a), S. 70. 273 Brox/Henssler, HR, § 13 Rn. 249; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 67; Canaris, HR, § 15 Rn. 15; Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 53. 274 Nach § 675 Abs. 1 BGB finden etwa §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 sowie gg f. 671 Abs. 2 BGB Anwendung. 275 Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 53; Emde, MDR, 2002, S. 190 ff.

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pflicht des Handelsvertreters erschöpft sich nicht in einer einmaligen Tätigkeit, damit handelt es sich bei dem Vertragsverhältnis um ein Dauerschuldverhältnis.276 2. Rechtsbeziehungen im Außenverhältnis Wird der Handelsvertreter als Vermittlungsvertreter tätig, so nimmt er, stellvertretend für den Unternehmer, Kontakt mit möglichen Kunden auf und nimmt ggf. gem. § 164 Abs. 3 BGB als passiver Stellvertreter Angebote entgegen. Tritt er als Abschlussvertreter auf, so nimmt er ggf. direkt das Angebot eines Kunden an, wodurch der Unternehmer gem. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB direkt berechtigt und verpflichtet wird.277 Der gegenständliche Vertrag kommt dann direkt zwischen Unternehmer und Drittem zustande;278 der Handelsvertreter selbst wird nicht Vertragspartei.279 Freilich ist hierfür Voraussetzung, dass der Handelsvertreter mit der erforderlichen Vertretungsmacht handelt, wobei sich die Bevollmächtigung regelmäßig aus dem Handelsvertretervertrag selbst ergibt.280 Aus dem Auftreten im Außenverhältnis ergibt sich, dass der Handelsvertreter in keinem Fall, egal ob als Vermittlungs- oder Abschlussvertreter, selbst in ein Vertragsverhältnis mit den Kunden tritt.281 Handelt der Handelsvertreter ohne entsprechende Vollmacht und verweigert der Unternehmer die Genehmigung, so geltend die Grundsätze der Haftung des falsus procurator.282

III. Wechselseitige Pflichten Die wechselseitigen Pflichten der Parteien ergeben sich vorrangig aus der Parteivereinbarung, soweit diese nicht durch das Gesetz ausgeschlossen sind. Sind vertraglich keine Pflichten definiert, so ergeben sich für die Parteien aus dem Gesetz folgende Pflichten: 1. Pflichten des Handelsvertreters Zentrale Norm für die Pflichten des Handelsvertreters ist § 86 HGB. Wie § 86 Abs. 4 HGB klarstellt, sind von § 86 Abs. 1 u. 2 HGB abweichende Vereinbarungen von Pflichten unwirksam. Allen Pflichten ist gemein, dass diese gem. § 86 Abs. 3 276 Canaris, HR, § 15 Rn. 15; Schmidt, HR, § 27 Rn. 36; Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 54; Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 84 Rn. 43. 277 Brox/Henssler, HR, § 13 Rn. 233a. 278 Brox/Walker, BGB AT, § 24 Rn. 18. 279 Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 86 Rn. 8. 280 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 123. 281 Brox/Henssler, HR, § 13 Rn. 257. 282 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 49.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

HGB mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen sind, selbst wenn in der Person des Handelsvertreters keine Kaufmannseigenschaft vorliegt. a) Vermittlungs-/Abschlusspflicht, § 84 Abs. 1 S. 1 HGB Der Handelsvertreter ist gem. § 84 Abs. 1 S. 1 HGB283 verpflichtet, für den Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder Geschäfte in dessen Namen abzuschließen. Hierbei handelt es sich um die Hauptpflicht des Handelsvertreters.284 Ob Gegenstand des Handelsvertretervertrages die Vermittlung oder aber der Abschluss von Geschäften ist, ergibt sich aus der Parteivereinbarung. Im Zweifel ist der Handelsvertreter lediglich zur Vermittlung von Geschäften verpflichtet.285 § 86 Abs. 1 Hs. 1 HGB konkretisiert die Hauptpflicht dahingehend, dass sich der Handelsvertreter lediglich um die Vermittlung oder den Abschluss zu „bemühen“ braucht. Die Vorschrift stellt damit klar, dass der Handelsvertreter keinen über die Tätigkeit hinausgehenden Erfolg schuldet.286 Aus der Tatsache, dass ein Handelsvertreter nur selten durch die Vertretung eines einzelnen Unternehmers zeitlich voll ausgelastet ist, lässt sich schließen, dass er nicht verpflichtet ist, seine gesamte Arbeitskraft in die Erfüllung der Vermittlungs- oder Abschlusspflicht zu investieren.287 Ist im Handelsvertretervertrag die „Vermittlung“ (§ 84 Abs. 1 S. 1 Var. 1 HGB) von Verträgen für den Unternehmer vereinbart, so hat der Handelsvertreter durch seine Tätigkeit derart auf potentielle Kunden des Unternehmers einzuwirken, dass hierdurch der Vertragsabschluss mit dem Unternehmer ermöglicht, gefördert, vorbereitet oder jedenfalls mitursächlich herbeigeführt wird.288 Ist eine Abschlusspflicht (§ 84 Abs. 1 S. 1 Var. 2 HGB) vereinbart, so hat der Handelsvertreter, als Stellvertreter des Unternehmers, durch Abgabe einer Willenserklärung im Namen des Unternehmers den konkreten Vertrag zustande zu bringen.289

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Richtigerweise ist die Vermittlungs- oder Abschlusspflicht bereits in § 84 Abs. 1 S. 1 HGB angelegt. § 86 Abs. 1 Hs. 1 HGB stellt lediglich klar, dass sich die Pflicht in ihrem Umfang auf eine Bemühung beschränkt. Ähnlich auch Reichelsdorfer, in: Haag/Löffler, HGB, § 86 Rn. 3; a. A. etwa Ruß, in: HK-HGB, § 86 Rn. 3; Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 86 Rn. 2. 284 Busche, in: Oetker, HGB, § 86 Rn. 5; Reichelsdorfer, in: Haag/Löffler, HGB, § 86 Rn. 3. 285 Ebenso Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 123; Schröder, Recht der HV, § 84 Rn. 27. 286 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 86 Rn. 1; Busche, in: Oetker, HGB, § 86 Rn. 5. 287 Dies ergibt sich auch daraus, dass § 92a HGB sog. „Einfirmenvertreter“ besonderen Regelungen unterwirft. Vgl. zudem Birkhahn, BB, 1961, S. 1352 m. w. N. 288 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 110; Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 86 Rn. 6; Schröder, Recht der HV, § 86 Rn. 6 ff. 289 BGHZ 97, 317 [321] = NJW 1986, 2954 [2955]; Schröder, Recht der HV, § 84 Rn. 20; Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 86 Rn. 7.

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Um seine Hauptpflicht lege artis erfüllen zu können, hat der Handelsvertreter sein Gewerbe so einzurichten und auszustatten, dass er die Vermittlung oder den Abschluss der Verträge erfüllen kann.290 Dies beinhaltet die Einstellung und ggf. Schulung von Personal, um den Vertrieb der Produkte des Unternehmers zu ermöglichen. Beobachtungen des Absatzes, Hinweise und Rückmeldungen der Kunden hat er dem Unternehmer mitzuteilen.291 Nach Geschäftschancen hat er Ausschau zu halten und ggf. zu Gunsten des Unternehmers zu nutzten,292 bzw. dem Unternehmer zu nennen.293 Die Hauptpflicht beinhaltet weiterhin die Pflege der Beziehungen zu Kunden sowie die Prüfung ihrer Kreditwürdigkeit.294 b) Interessenwahrungspflicht, § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB Gem. § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB295 hat der Handelsvertreter bei der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen. Obgleich die Interessenwahrungspflicht nach dem Wortlaut des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB296 lediglich bloße Nebenpflicht ist,297 stellt sie doch ein prägendes Element des Handelsvertretervertrages dar.298 Der Handelsvertreter ist als Absatzmittler umfassender299 Interessenvertreter des Unternehmers.300 Die Interessenwahrungspflicht verpflichtet den Handelsvertreter 290 Die konkrete Ausgestaltung der Hauptpflicht wird teilweise auch der Interessenwahrungspflicht des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB zugeordnet, vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 86 Rn. 8. Richtigerweise ist nicht nur „die Vermittlung“ oder „der Abschluss“ Hauptpflicht des Handelsvertreters, sondern auch die konkrete Ausgestaltung, jedenfalls solange für die Vermittlung oder den Abschluss der Geschäfte zwingende Voraussetzungen geschaffen werden, etwa das Einstellen des erforderlichen Hilfspersonals. Der Übergang von Hauptpflicht zur Nebenpflicht ist damit fließend. 291 Busche, in: Oetker, HGB, § 84 Rn. 55. 292 Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 62; Busche, in: Oetker, HGB, § 84 Rn. 55; Ströbl, in: MüKo, HGB, § 86 Rn. 28 f. 293 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 86 Rn. 9. 294 Brox/Henssler, HR, § 13 Rn. 250. 295 So auch Art. 3 Abs. 1 EG 86/653/EWG („Handelsvertreterrichtlinie“): „Bei der Ausübung seiner Tätigkeit hat der Handelsvertreter die Interessen des Unternehmers wahrzunehmen und sich nach den Geboten von Treu und Glauben zu verhalten“. 296 Der Handelsvertreter „hat hierbei [= bei der Ausführung oder Vermittlung, also neben der eigentlichen Hauptpflicht] das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen“. 297 Busche, in: Oetker, HGB, § 86 Rn. 12; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 7 (der ihr aber eine „funktionale Hauptpflicht“ zuschreibt); a. A. Ströbl, in: MüKo, HGB, § 86 Rn. 28 ff. (ohne nähere Begründung). 298 BGH NJW 2016, 2561 [Rn. 16]: „wesensbestimmend und zwingend“; OLG München IHR 2016, 41 [42]: „Kardinalpflicht“. 299 Brüggemann, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 58. 300 BGH BB 1979, 242 [242]; OLG Koblenz BB 1973, 866 [866]; Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 86 Rn. 4; Reichselsdorfer, in: Haag/Löffler, HGB, § 86 Rn. 8; Schröder, Recht der HV, § 86 Rn. 16.

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bei der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften alles zu tun, was dem Interesse des Unternehmers entspricht und alles zu unterlassen, was seinem Interesse widerspricht.301 Der Handelsvertreter hat sich gegenüber dem Unternehmer loyal zu verhalten.302 Informationen und Kenntnisse, deren Bekanntwerden dem Unternehmer schaden könnten, hat der Handelsvertreter geheim zu halten.303 Die Geheimhaltungspflicht obliegt ihm bezüglich aller Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die ihm aufgrund des Handelsvertretervertrages bekannt geworden sind.304 Eigeninteressen, etwa an einer möglichst hohen Provision, hat der Handelsvertreter hinter die Interessen des Unternehmers zurückzustellen. Zumeist wird es dem Interesse des Unternehmers entsprechen, wenn der Handelsvertreter alles Notwendige veranlasst, um einen Vermittlungs- oder Abschlusserfolg des Vertrages herbeizuführen. In Ausnahmefällen kann der Handelsvertreter aber auch gehalten sein, von einer Vermittlung oder einem Abschluss Abstand zu nehmen, etwa dann, wenn der Unternehmer nicht in der Lage wäre den Vertrag zu erfüllen305 oder wenn ernsthafte Zweifel an der Bonität des Vertragspartners bestehen.306 c) Informationspflicht, § 86 Abs. 2 HGB Der Handelsvertreter hat gem. § 86 Abs. 2 HGB dem Unternehmer alle erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere dem Unternehmer jede Geschäftsvermittlung oder jeden Geschäftsabschluss unverzüglich mitzuteilen.307 Den Handelsvertreter trifft also, flankierend zu der Interessenwahrungspflicht des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB, die Verpflichtung, alle Informationen, die für den Unternehmer von Relevanz sein können, unverzüglich an diesen weiterzuleiten.308 Welche Informationen konkret „erforderlich“ im Sinne des § 86 Abs. 2 HGB sind, bestimmt sich nach der Parteivereinbarung und den objektiven Interessen des Unternehmers.309

301 BGHZ 42, 59 [61] = NJW 1964, 1621 [1622]; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 86 Rn. 7, 11. 302 Brüggemann, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 57. 303 Vgl. insoweit auch die Ausführungen zu § 90 HGB unter § 6 A. III. 1. d), S. 72. 304 BGH NJW 2010, 2509 [Rn. 15]; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 86 Rn. 14. 305 Denkbar etwa aufgrund von Lieferschwierigkeiten oder des Liefertermins, vgl. etwa Ströbl, in: MüKo, HGB, § 86 Rn. 29; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 86 Rn. 12. 306 Brüggemann, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 64. 307 Ruß, in: HK-HGB, § 86 Rn. 5. 308 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 86 Rn. 17. 309 Brüggemann, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 141; Reichelsdorfer, in: Haag/Löffler, HGB, § 86 Rn. 14; Schröder, Recht der HV, § 86 Rn. 21; Brox/Henssler, HR, § 13 Rn. 251.

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d) Sonstige Pflichten Nach § 90 HGB trifft den Handelsvertreter auch für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses eine Verschwiegenheitspflicht hinsichtlich solcher Geschäftsund Betriebsgeheimnisse, die ihm aufgrund seiner Tätigkeit anvertraut wurden oder bekannt geworden sind.310 Während der Laufzeit des Vertrages ist dem Handelsvertreter die Weitergabe von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen schon aufgrund der allgemeinen Interessenswahrungspflicht des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB versagt.311 Insoweit stellt § 90 HGB also lediglich eine Konkretisierung dar.312 In Bezug auf den Zeitraum nach dem Ende des Vertragsverhältnisses statuiert § 90 HGB aber ein eigenständiges Verwertungs- und Weitergabeverbot des Handelsvertreters.313 Aus dem Charakter des Vertrages als Geschäftsbesorgungsvertrag ergibt sich ferner, dass der Handelsvertreter an Weisungen des Unternehmers gebunden ist.314 Das Weisungsrecht des Unternehmers reicht aber nur soweit, als dass der Handelsvertreter hierdurch nicht seine Selbständigkeit nach § 84 Abs. 1 S. 2 HGB verliert.315 2. Pflichten des Unternehmers § 87 HGB verpflichtet den Unternehmer, dem Handelsvertreter eine Provision für alle abgeschlossenen Verträge zu zahlen, die auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen sind.316 Übernimmt der Handelsvertreter die Verpflichtung, für die Erfüllung der Verbindlichkeit aus dem Geschäft mit dem Dritten einzustehen (Delkrederehaftung), so steht dem Handelsvertreter außerdem die besondere Vergütung der Delkredereprovision nach § 86b HGB zu.317 Nach § 86a Abs. 1 HGB hat der Unternehmer dem Handelsvertreter alle zu dessen Tätigkeitsausübung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Erfasst hiervon sind alle Unterlagen, die der Handelsvertreter benötigt, um seiner Abschlussoder Vermittlungspflicht nachzukommen, wie etwa Muster, Zeichnungen, Preislisten, etc.318 Solche Unterlagen können sensible Informationen enthalten, die ausschließlich für die Verwendung durch den Handelsvertreter und nicht für Kunden 310

Froitzheim, in: Heymann, HGB, § 90 Rn. 1. Vgl. ausführlich hierzu auch unter § 6 B. II. 3. b) bb) (2), S. 101 ff. 311 Lehmann, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 90 vor Rn. 1. 312 Lehmann, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 90 vor Rn. 1. 313 Brox/Henssler, HR, § 13 Rn. 252. 314 BGH NZG 2009, 310 [312]; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 86 Rn. 9; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 86 Rn. 45; Brüggemann, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 184 ff.; Schröder, Recht der HV, § 86 Rn. 31. 315 Brox/Henssler, HR, § 13 Rn. 252. 316 Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 87 Rn. 9. 317 Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 87 Rn. 6. 318 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 86a Rn. 5.

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bestimmt sind. So kann zum Beispiel der Handelsvertreter Kundenlisten (bei der Betreuung eines bestimmten Bezirks) oder die Bereitstellung einer firmeneinheitlichen Software benötigen.319 Darüber hinaus trifft den Unternehmer eine Informationspflicht aus § 86a Abs. 2 HGB, um dem Handelsvertreter die notwendigen Informationen zur Geltendmachung seines aus § 87 HGB bestehenden Provisionsanspruchs zur Verfügung zu stellen.320

IV. Wirtschaftliche Bedeutung Die Einsatzmöglichkeiten von Handelsvertretern sind vielfältig, die Absatzform damit in allen Branchen und Wirtschaftsbereichen – auch über den deutschen Markt hinaus321 – vorzufinden.322 Das Leitbild der §§ 84 ff. HGB – wie auch das der europäischen Handelsvertreterrichtlinie,323 vgl. nur Art. 1 Abs. 2 – folgt dem Erscheinungsbild des Warenvertreters,324 also des Handelsvertreters, der ständig damit betraut ist, körperliche Waren des Unternehmers zu vertreiben, um dessen Kundenkreis zu pflegen und zu erweitern.325 Neben der Warenvermittlung ist die Absatzform in der Versicherungs- und Bausparkassenbranche weitverbreitet und mit § 92 HGB einer gesonderten Regelung unterworfen.326 Anzutreffen sind Handelsvertreter etwa beim Vertrieb von Produkten an Groß- und Fachmärkte. Soweit sie die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 HGB erfüllen, sind nicht selten auch Reisebüros und Reiseportale Handelsvertreter für die Veranstalter327 sowie Anzeigenvermittler Handelsvertreter für Werbeträger, die nach Inserenten suchen328. Auch Internetplattformen wie „check24“ können Handelsvertreter für Versicherungen und dergleichen sein.329 Als gewerblicher Absatzmittler erfreut sich der Handelsvertreter insbesondere deshalb an Beliebtheit, da sich der Geschäftsherr die Branchenkenntnisse zunutze machen möchte.330 Durch seine professionelle Verkaufsfähigkeiten und seine 319

BGH NJW 2011, 2423 [Rn. 22]; OLG Bremen NJW-RR 2011, 1542 [1543]; Thume, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 86a Rn. 3 ff. 320 Busche, in: Oetker, HGB, § 86a Rn. 7. 321 Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 84 Rn. 18. 322 Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 84 Rn. 19. 323 Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986. 324 Ströbl, in: MüKo, HGB, § 84 Rn. 8. 325 Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 84 Rn. 19. 326 Ströbl, in: MüKo, HGB, § 84 Rn. 9 f. 327 Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 84 Rn. 20. 328 Schröder, DB, 1970, S. 1625 ff.; Ströbl, in: MüKo, HGB, § 84 Rn. 12. 329 Dreyer/Haskamp, ZVertriebsR, 2017, S. 362. 330 Schögel, Distributionsmanagement, S. 339.

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

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Kenntnis der Branche ist es aus Unternehmersicht deutlich kostengünstiger, den Handelsvertreter als Absatzmittler einzusetzen, als ein eigenes Vertriebsnetz aufzubauen.331 Als selbständiger Gewerbetreibende legt der Handelsvertreter zudem eine hohe Motivation und Arbeitsbereitschaft an den Tag.332 Dies ist darauf zurückzuführen, dass er durch seine Tätigkeit Einfluss auf die ihm zu zahlende Provision hat. Baut er etwa einen Kundenstamm für das jeweilige Unternehmen auf, pflegt und erweitert diesen stetig, hat er eine starke Verhandlungsposition inne.333 Es gibt verschiedene Erscheinungsformen von Handelsvertretern, die sich wie folgt charakterisieren lassen: Ein Handelsvertreter kann nur für ein Unternehmen tätig sein (sog. „Einfirmenvertreter“, § 92a HGB). Dies wird regelmäßig dann der Fall sein, wenn der Handelsvertreter allein durch den Absatz bzw. Vermittlung der Waren eines Unternehmens voll ausgelastet ist. Als Einfirmenvertreter ist der Handelsvertreter von „seinem“ Unternehmer mangels wirtschaftlicher Ausweichmöglichkeit in hohem Maße abhängig.334 Ein Handelsvertreter kann zeitgleich aber auch für mehrere Unternehmen auftreten (sog. „Mehrfirmenvertreter“) und für diese Produkte vertreiben.335 Der Handelsvertreter kann schließlich für einen bestimmten Bezirk bzw. Kundenkreis des beauftragenden Unternehmers tätig werden (sog. „Bezirksvertreter“, § 87 Abs. 2 HGB) oder gar einen Anspruch darauf haben, dass in dem ihm zugewiesenen Bezirk, weder andere Handelsvertreter noch das vertretene Unternehmen selbst tätig werden (sog. „Alleinvertreter“).336

B. Gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot Im folgenden Teil wird die Frage erörtert, ob sich der Handelsvertreter auch ohne vertragliche Vereinbarung einer Konkurrenztätigkeit enthalten muss.

I. Streitstand Ganz überwiegend wird in Literatur337 und in Rechtsprechung338 ein gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters angenommen. Der Han331

Schögel, Distributionsmanagement, S. 339. Schögel, Distributionsmanagement, S. 339. 333 Busche, in: Oetker, HGB, § 87b Rn. 4. 334 Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 84 Rn. 21. Der Handelsvertreter kann dann als arbeitnehmerähnliche Person zu qualifizieren sein. Vgl. hierzu auch unter § 5 B. II. 1. b), S. 46. 335 Steinbeck, HR, § 22 Rn. 6. 336 Busche, in: Oetker, HGB, § 86a Rn. 27. 337 Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 86 Rn. 16 ff.; Reichelsdorfer, in: Haag/Löffler, HGB, § 86 Rn. 9; Stöber, in: Heymann, HGB, § 86 Rn. 22; Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 86 Rn. 5; Maier, BB, 1979, S. 500; Ruß, in: HK-HGB, § 86 Rn. 4; Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 86 Rn. 42; Rittner, in: Pleyer/Schultz/Schwinge, FS Reinhardt, S. 314; Schmidt, HR, § 27 332

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

delsvertreter sei auch ohne vertragliche Vereinbarung verpflichtet, die Interessen des Unternehmers zu wahren und habe alles zu unterlassen, was ihm Schaden zufügen könnte. Als Rechtsgrundlage des Verbotes wird überwiegend auf die Interessenwahrungspflicht des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB rekurriert.339 Andere möchten das Verbot aus der allgemeinen Treuepflicht340 oder aus dem Vertragsverhältnis ableiten341. Wie weit das Wettbewerbsverbot in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht reicht, wird ebenfalls unterschiedlich beurteilt: In sachlicher Hinsicht soll sich das Wettbewerbsverbot auf solche Waren und Dienstleistungen beschränken, die nach Art, Qualität und Preis miteinander in Wettbewerb stehen.342 Thume343 hingegen hält eine Konkurrenztätigkeit dann für gestattet, wenn eine solche in der fraglichen Branche – etwa in Reisebüros – „üblich“ sei. Eine Nebentätigkeit, die mit der für den Geschäftsherrn geleisteten Tätigkeit nicht in Wettbewerb stünde, sei dem Handelsvertreter aber gestattet.344 Ebenso seien vorbereitende Tätigkeiten für zukünftigen Wettbewerb gestattet.345 In räumlicher Hinsicht wird vertreten, das Verbot erstrecke sich auf das gesamte Absatzgebiet des Unternehmers.346 Andere möchten Rn. 43 f.; Thume, in: Küstner/Thume, HdB-Außendienstrecht Bd. 1, Rn. 458; Canaris, HR, § 15 Rn. 41; Busche, in: Oetker, HGB, § 86 Rn. 24; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 86 Rn. 23; Emde, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 78; Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 84 ff.; Leo, BB, 1962, S. 1108; Franke, in: Flohr/ Wauschkuhn, VertriebsR, § 86 Rn. 41; Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 80. Einschränkend: Birkhahn, BB, 1961, S. 1352 f.; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 86 Rn. 6; Birkhahn, BB, 1962, S. 1109; ähnlich auch Thume, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 86 Rn. 29, 31; Martinek/Bergmann, WRP, 2006, S. 1046. Verneinend: Steindorff, ZHR, 1968 (130), S. 85 f.; Oetker, HR, § 6 Rn. 32; Weller/Prütting, HR/GesR, § 26 Rn. 651. 338 BGHZ 42, 59 [61] = NJW 1964, 1621 [1622]; BGHZ 52, 171 [177] = NJW 1969, 1662 [1664]; BGH NJW 1995, 1958 [1959]; BGH NJW-RR 2013, 1511 [Rn. 25]; BGH NJW 1984, 2101 [2102]; BAGE 93, 112 [127] = NZA 2000, 534 [538]; OLG Hamm NJW-RR 1987, 1114 [1115]; unklar indes aber in BGHZ 112, 218 [221] = NJW 1991, 490 [491], wonach die Interessenwahrungspflicht „nicht zu einem umfassenden Wettbewerbsverbot schlechthin“ führt; ähnlich auch BGHZ 97, 317 [326] = NJW 1986, 2954 [2956] wonach ein Wettbewerbsverbot nur „im Zweifel“ anzunehmen ist. 339 So etwa Rittner, in: Pleyer/Schultz/Schwinge, FS Reinhardt, S. 305; Keßler, in: Heidel/ Schall, HGB, § 86 Rn. 17; Reichelsdorfer, in: Haag/Löffler, HGB, § 86 Rn. 9; Stöber, in: Heymann, HGB, § 86 Rn. 22; Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 86 Rn. 5; Emde, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 78; Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 72. 340 Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 86 Rn. 42; Franke, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, § 86 Rn. 41; ähnlich auch Canaris, HR, § 15 Rn. 41, der auf § 242 BGB abstellt. 341 Bitter/Schumacher, HR, § 9 Rn. 56. 342 Stöber, in: Heymann, HGB, § 86 Rn. 23; Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 86 Rn. 6. 343 Thume, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 86 Rn. 31. 344 Stöber, in: Heymann, HGB, § 86 Rn. 22; Ruß, in: HK-HGB, § 86 Rn. 4. 345 Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 86 Rn. 5. 346 BGH MDR 1977, 289 [290]; Reichelsdorfer, in: Haag/Löffler, HGB, § 86 Rn. 9; Stöber, in: Heymann, HGB, § 86 Rn. 23; Busche, in: Oetker, HGB, § 86 Rn. 25; Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 86 Rn. 6; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 86 Rn. 34; Thume, in:

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das Verbot auf das dem Handelsvertreter übertragene Gebiet bzw. dem übertragenen Kundenkreis beschränken.347 In zeitlicher Hinsicht erstrecke sich das gesetzliche Wettbewerbsverbot nur auf die Laufzeit des Vertrages, wobei unbeachtlich sei, ob das Konkurrenzverhältnis bereits bei Abschluss des Handelsvertretervertrages vorlag oder erst nachträglich entsteht.348

II. Stellungnahme Im Ausgangspunkt muss die Erörterung eines gesetzlichen Wettbewerbsverbots des Handelsvertreters am HGB anknüpfen. Nur so kann eine Gesamtsystematik deutlich gemacht werden. Da ausweislich der §§ 84 ff. HGB der Gesetzgeber kein solches Verbot normiert hat, führt der Blick ins Handelsvertreterrecht zunächst nicht weiter.349 Da aber mit § 60 Abs. 1 HGB ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen besteht, ist naheliegend, sich dessen Zweck vor Augen zu führen. Sodann kann geprüft werden, ob eben jener Zweck auch im Handelsvertreterrecht Berücksichtigung finden muss. Für das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen wurde festgestellt,350 dass ein solches notwendig ist, um die rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen des Prinzipals zu schützen. Ausgangspunkt war dort der Umstand, dass der Prinzipal durch Anstellung und Tätigkeit des Handlungsgehilfen diesem gegenüber seine Interessensphäre in einer Art öffnet, die anfällig für Informationsmissbrauch ist. Überträgt man dieses Ergebnis auf das Handelsvertretergeschäft, muss Ausgangspunkt der Erörterung sein, wie weit der Geschäftsherr dem Handelsvertreter gegenüber seine Interessensphäre öffnet. Nur wenn der Unternehmer seine Interessensphäre in dem Maße öffnet, dass Interessenkonflikte in einem Umfang entstehen können, die nicht durch andere Maßnahmen begegnet werden können, kann ein Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters angenommen werden.351

Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 86 Rn. 31; differenzierend und auf den Einzelfall abstellend Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 86 Rn. 18; ähnlich auch Emde, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 103 f. 347 Maier, BB, 1979, S. 501; Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 151 f. 348 Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 86 Rn. 6. 349 Das Argument Kumpans, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 369, aus der Existenz des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots in § 90a HGB könne man ableiten, dass erst recht ein vertragszeitiges Verbot bestünde überzeugt nicht. § 90a HGB stellt Voraussetzungen an eine privatschriftliche Vereinbarung, wohingegen für die Zeit während des Vertrages ein gesetzliches Verbot diskutiert wird. 350 Siehe hierzu unter § 5 B. I. 1., S. 40 ff. 351 Dass andere Maßnahmen vorrangig zu prüfen sind, ergibt sich letztlich aus dem Verfassungsrecht. Hierzu ausführlich unter § 6 B. II. 3. c), S. 106 ff.

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Aus diesen Überlegungen heraus ergibt sich für die Untersuchung folgender Aufbau: In einem ersten Schritt sind die Interessenlagen der Parteien zu erörtern (1.). Hierbei ist insbesondere festzustellen, in welchem Umfang der Unternehmer seine Interessensphäre gegenüber dem Handelsvertreter öffnet. Im zweiten Schritt sind sodann die erörterten Interessen gegenüberzustellen und mögliche Interessenkonflikte aufzuzeigen (2.). In einem abschließenden dritten Schritt gilt es zu untersuchen, ob den erörterten Interessenkonflikten wirksam durch ein Wettbewerbsverbot begegnet werden kann oder ob nicht andere Maßnahmen vorrangig heranzuziehen sind (3.). 1. Interessenlage a) Interessen des Geschäftsherrn Für eine später vorzunehmende Überprüfung des Wettbewerbsverbots an Verfassungsrecht,352 ist von Relevanz, ob den Interessen des Geschäftsherrn (aa)) Verfassungsrang zukommt (bb)). Naheliegend erscheint insoweit die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG. aa) Einzelne Interessen Durch den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen durch einen Handelsvertreter möchte sich der Unternehmer die Vorzüge dieser Absatzform zu nutzte machen. Der Hauptnutzten des Einsatzes eines Handelsvertreters – zugleich das Hauptinteresse des Unternehmers – besteht in seiner Hauptpflicht: dem Abschluss bzw. der Vermittlung von Verträgen für den Unternehmer (§ 84 Abs. 1 S. 1 HGB).353 Schmidt-Rimpler geht richtigerweise daher davon aus, dass das „Interesse“ des Unternehmers in der Bedeutung des geschäftlichen Vorteils liegt.354 Der Handelsvertreter dient dem Unternehmer als Verkaufs-/Vermittlungsrepräsentant. Zur Ausübung dieser Tätigkeit hat der Handelsvertreter einen Anspruch gegen den Unternehmer auf Einsicht in alle Unterlagen und damit alle Informationen, die erforderlich sind, um der Vermittlungs- bzw. Abschlusspflicht nachzukommen (§ 86a Abs. 1 HGB).355 Diesem Anspruch kommt der Unternehmer regelmäßig schon im eigenen Interesse nach. Zurückhaltend wird der Unternehmer aber mit Informationen, wie etwa Geschäftsgeheimnissen sein, wenn es sich um 352

Siehe hierzu unter § 6 B. II. 3. c), S. 106 ff. Ausführlich zur Abschluss- und Vermittlungspflicht vgl. unter § 6 A. III. 1. a), S. 70. 354 Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 81. 355 Vgl. hierzu bereits unter § 6 A. III. 2., S. 73. Welche Informationen dem Handelsvertreter tatsächlich zur Verfügung gestellt werden, hängt von der vertraglichen Ausgestaltung ab. Die Aufzählung in § 86a Abs. 1 HGB ist daher nicht abschließend, vgl. etwa Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 86a Rn. 5. 353

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

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besonders sensible Informationen handelt. Sensibel in diesem Sinne meint einen wirtschaftlichen Wert, der den Informationen innewohnt. Da der Handelsvertreter typischerweise aber nur in einem sachlichen oder räumlichen Teilbereich des Unternehmers tätig wird,356 beschränkt sich die Tatsachenkenntnis regelmäßig auf diesen Teilbereich. Auf den ersten Blick erscheint es damit so, als würde der Unternehmer seine Interessensphäre dem Handelsvertreter gegenüber nur eingeschränkt öffnen. Bei genauerer Betrachtung ist dies indes nicht der Fall: Aus moderner betriebswirtschaftlicher Sicht ist der Handelsvertreter deutlich mehr als ein bloßer Vermittlungs- oder Abschlussvertreter. Aus der Perspektive des Geschäftsherrn besteht die spezifische Funktion des Handelsvertreters, neben der eigentlichen Auftragsakquise, vor allem darin, Probleme von Unternehmen und Abnehmern zu erkennen und zu lösen sowie das Vertrauensverhältnis zwischen beiden herzustellen und zu pflegen.357 So obliegt es dem Handelsvertreter, die Kunden über die Produkte des Unternehmers zu informieren und sie zu beraten oder durch die Entgegennahme und Behandlung von Beschwerden (etwa durch Lieferung von Ersatzteilen) eine vertragsgemäße Erfüllung des Vertrages sicherzustellen.358 Aufgrund dieses Konglomerates an Tätigkeiten steht der Handelsvertreter, trotz seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Unabhängigkeit,359 aus Sicht der Kunden im Lager des Unternehmens und trägt damit zu dessen Imagebildung bei.360 Durch den Kontakt- und Verhandlungsstil bei der Erfüllung seiner Aufgaben trägt der Handelsvertreter damit ganz gewichtig zur Imagebildung des Unternehmens bei.361 Nimmt der Handelsvertreter die Interessen des Unternehmers nicht in ausreichendem Maße war, kann sich dies nicht nur unmittelbar auf den Absatz bzw. den Vermittlungserfolg des Handelsvertreters, sondern auch nachteilig auf den Absatz anderer für das selbe Unternehmen arbeitende Absatzmittler auswirken. Das Verhalten des Handelsvertreters schlägt dann auf den gesamten Absatz durch. Der Handelsvertreter hat also eine herausgehobene Position in der Absatzorganisation eines Unternehmens. 356 357 358 359

S. 65. 360

Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 369. Schögel, Distributionsmanagement, S. 60. Schögel, Distributionsmanagement, S. 60. Der Handelsvertreter ist selbständiger Gewerbetreibender, vgl. unter § 6 A. I. 1. a),

Dass der Handelsvertreter dem Unternehmen zugeordnet ist, zeigt sich auch daran, dass der Absatzweg des Handelsvertreters betriebswirtschaftlich dem direkten Absatz zugeordnet wird, vgl. Schögel, Distributionsmanagement, S. 56. Unter direktem Absatz versteht man den Vertrieb von Produkten durch den Hersteller selbst. Der Verwender wird also ohne Einschaltung eines Dritten durch den Hersteller beliefert. Beim indirekten Absatz ist mindestens eine Handelsstufe zwischen Hersteller und Verwender zwischengeschaltet. Vgl. allgemein zu Absatzkanälen etwa Jung, Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, S. 649 ff.; Schögel, Distributionsmanagement, S. 56. Aus juristischer Sicht ist diese Zuordnung nur konsequent: Durch das Handeln im Namen und für Rechnung des Unternehmers kommen die Verträge direkt mit diesem zustande. Es wird gerade keine Partei „zwischengeschaltet“. 361 Schögel, Distributionsmanagement, S. 56.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Es zeigt sich, dass der Handelsvertreter durch seine Tätigkeit und seine Kenntnisse in erheblichem Maße auf die Interessen des Unternehmers Einfluss nehmen kann. Der Geschäftsherr hat daher ein überaus großes Interesse daran, sicherzustellen, dass der Handelsvertreter seine Pflichten bestmöglich erfüllt und die ihm zur Kenntnis gelangten Informationen nicht anderweitig verwendet.362 bb) Verfassungsrechtliche Einordnung der Interessen Der persönliche Schutzbereich der Eigentumsgarantie ist sowohl für natürliche als auch für juristische Personen eröffnet.363 Gem. Art. 19 Abs. 3 GG ist die Eigentumsgarantie ihrem Wesen nach auch auf inländische juristische Personen anwendbar, wobei unter den verfassungsrechtlichen Terminus der „juristischen Person“ nicht nur juristische Personen im Sinne des Privatrechts fallen,364 sondern auch teilrechtsfähige Gesellschaftsformen, wie etwa die oHG oder KG.365 Die Frage der Zuordnung einzelner Interessen zu Art. 14 Abs. 1 GG stellt sich damit unabhängig davon, ob es sich beim Geschäftsherrn um eine natürliche oder eine juristische Person handelt. Zentraler Begriff des sachlichen Schutzbereichs des Art. 14 Abs. 1 GG ist der des „Eigentums“. Unter diesem versteht man im Allgemeinen alle vermögensrechtlichen Rechtspositionen, die einem Einzelnen zugeordnet sind.366 Bei Art. 14 Abs. 1 GG handelt es sich um ein normgeprägtes Grundrecht,367 mit der Folge, dass der genaue Inhalt des Begriffs, mangels Legaldefinition, bestimmt werden muss.368 Unstrittig fallen in den Schutzbereich etwa das sachenrechtliche Eigentum im Sinne des § 903 BGB,369 geistiges Eigentum wie Patent-, Urheber- und Warenzeichenrechte370 oder das in einer Aktie verkörperte Anteilseigentum.371 Soweit sich Interessen des Unternehmers unter diese eigentumsrechtlichen Positionen fassen lassen, steht der verfassungsrechtliche Schutz außer Streit.

362 Daher ist ihm die Verwertung sowie die Weitergabe dieser Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse nach § 90 HGB untersagt. Vgl. insoweit bereits unter § 6 A. III. 1. d), S. 73. 363 BVerfGE 4, 7 [17]; 53, 336 [345]; 66, 116 [130]; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 14 Rn. 84; Depenheuer/Froese, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 14 Rn. 189. 364 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 45 m. w. N. 365 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 47 m. w. N. 366 BVerfGE 78, 58 [71]; 83, 201 [208]; 112, 93 [107]; 123, 186 [258]; 126, 331 [358]; 131, 66 [79]; Sodan, in: Sodan, GG, Art. 14 Rn. 8. 367 Merten/Papier, HdB GR, § 111 Rn. 43. 368 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art 14 Rn. 5. 369 Depenheuer/Froese, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art 14. Rn. 116. 370 BVerfGE 77, 263 [270]; 79, 1 [25]; 81, 12 [16]; 97, 228 [264]; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 14 Rn. 8. 371 BVerfGE 132, 99 [119].

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(1) Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb Fraglich ist, ob auch solche Interessen des Unternehmers verfassungsrechtlichen Schutz genießen, die nicht dem konkreten Bestand an Rechten und Gütern zuzuordnen sind.372 So könnte in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG nicht nur die Sach- und Rechtsmittelgesamtheit des Betriebes fallen, sondern auch dessen Erscheinungsform, Tätigkeitsbereich, Kundenstamm oder gesellschaftliche Verbindungen und Beziehungen zu anderen Unternehmen,373 kurz also alles das „was in seiner Gesamtheit den wirtschaftlichen Wert des konkreten Gewerbebetriebs ausmacht“374. Ob dieses „Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“ unter den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG fällt, ist äußerst umstritten.375 Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage bisher offengelassen, ist bezüglich der Einbeziehung in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG aber skeptisch: „Es ist die Frage, ob der Gewerbebetrieb als solcher die konstituierenden Merkmale des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs aufweist. Eigentumsrechtlich gesehen ist das Unternehmen die tatsächliche – nicht aber die rechtliche – Zusammenfassung der zu einem Vermögen gehörenden Sachen und Rechte, die an sich schon vor verfassungswidrigen Eingriffen geschützt sind“.376 Jedenfalls könne ein solcher zusammenfassender Schutz der einzelnen Sach- und Rechtsmittel „nicht weitergehen als der Schutz, den seine wirtschaftliche Grundlage genieß[e]“.377 Daher seien „jedenfalls nicht bloße (Umsatz- und Gewinn-)Chancen und tatsächliche Gegebenheiten umfass[t] […] wie die bestehenden Geschäftsverbindungen, den erworbenen Kundenstamm oder die Marktstellung“.378 Im Gegensatz zum Bundesverfassungsgericht hat sowohl der Bundesgerichtshof379 als auch das Bundesverwaltungsgericht380 die Einbeziehung in den Schutzbereich bejaht. Auch in der Literatur wird überwiegend die Einbeziehung des Schutzes des Gewerbebetriebes in Art. 14 Abs. 1 GG befürwortet.381 372

BVerfG NVwZ 2009, 1426 [1428]. Schmidt/Wollenschläger, Kompendium WirtschaftsR, § 2 Rn. 75. 374 BGHZ 55, 261 [263]. 375 Hierzu etwa Badura, in: Durner/Peine/Shirvani, FS Papier, S. 207 ff.; Glöckner, Eigentumsrechtlicher Schutz von Unternehmen, passim; Hagen, GewArch, 2005, S. 402 ff. 376 BVerfGE 51, 193 [221 f.]; BVerfG, NVwZ 2009, 1426 [1428]. 377 BVerfGE 58, 300 [353]. 378 BVerfGE 77, 84 [118]; vgl. ferner BVerfGE 68, 193 [223]; 81, 208 [227 f.]. 379 BGHZ 23, 157 [162 f.]; 45, 150 [155]; 111, 349 [355 f.]; vgl. ferner BGHZ 48, 65 [66]; 55, 261 [263]; 67, 190 [192]; 81, 21 [33]; 92, 34 [37]. 380 BVerwGE 62, 224 [226] = NJW 1982, 63 [64]; 67, 93 [96]. 381 Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 14 Rn. 16; Depenheuer/ Froese, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 14 Rn. 133; Axer, in: Depenheuer/Heintzen/ Jestaedt/Axer, Nomos und Ethos, S. 121 ff.; Engel, AöR, 1993 (118), S. 191, 204 f.; Sodan, in: Sodan, GG, Art. 14 Rn. 12; Isensee/Kirchhof, HStR VIII, § 173 Rn. 198 ff.; Axer, in: Epping/ Hillgruber, BeckOK, GG, Art. 14 Rn. 52. A. A. Wendt, in: Sachs, GG, Art. 14 Rn. 47; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 14 Rn. 63. 373

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Die Skepsis des Bundesverfassungsgerichts sowie die ablehnenden Stimmen in der Literatur überzeugen nicht. Der Wert eines Betriebes lässt sich nicht auf das Aufsummieren der einzelnen Sach- und Rechtsmittel beschränken. Der Wert ergibt sich gerade aus der Zusammenfassung von Mitteln sowie der Art und Weise ihres Einsatzes. Besonders deutlich wird dies, wenn der Betrieb durch eine Gesellschaft geführt wird, deren Gesellschaftsanteile veräußerlich sind. Denn der Wert der Geschäftsanteile ist mehr als die Summe der veräußerlichen Einzelwerte. Der Gefahr einer zu weiten Ausdehnung des Schutzbereichs kann dadurch vermieden werden, indem bloße Umsatz- und Erwerbschancen aus dem geschützten Begriff herausgenommen werden.382 Es ist angezeigt, unter den sachlichen Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG auch das Betriebseigentum zu fassen. Ein Rückgriff auf dieses bedarf es indes nur, soweit die einzelnen Vermögenswerte nicht schon anderweitig vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst sind. Welche Informationen konkret unter den Begriff des Betriebseigentums fallen, ist im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung zu beurteilen. (2) Zwischenergebnis Unter den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG fällt auch das Betriebseigentum. Hierunter ist alles zu verstehen, was in seiner Gesamtheit den wirtschaftlichen Wert des konkreten Gewerbebetriebs ausmacht. Insbesondere also auch der Kundenstamm sowie Geschäftskontakte und -beziehungen zu anderen Unternehmen. Ob im Einzelfall die in Frage stehenden Interessen dem Betriebseigentum zuzuordnen sind oder nicht, ist einzelfallabhängig und die Beurteilung damit dem Richter vorbehalten. b) Interessen des Handelsvertreters Als selbständiger Gewerbetreibender verfolgt der Handelsvertreter das Ziel, durch die Ausübung seiner Tätigkeit Einnahmen zu generieren und so seinen Lebensunterhalt zu verdienen. Dies gilt gleichermaßen für Einfirmenvertreter (§ 92a HGB), Mehrfirmenvertreter383 und Handelsvertreter im Nebenberuf (§ 92a HGB). Da der Provisionsanspruch aus § 87 HGB die Vergütung des Handelsvertreters darstellt,384 ist dessen oberstes Ziel, den Abschluss bzw. die Vermittlung provisionspflichtiger Geschäfte zu maximieren, um das größtmögliche Einkommen zu erzielen.385 Der Handelsvertreter ist hierfür auf die Bereitschaft des Unternehmers angewiesen; dieser hat dem Handelsvertreter etwa die erforderlichen Unterlagen zur 382

Ebenso etwa Sodan, in: Sodan, GG, Art. 14 Rn. 12. Zu den Begriffen siehe unter § 6 A. IV., S. 74 f. 384 Stöber, in: Heymann, HGB, § 87 Rn. 1; Thume, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 87 Rn. 1. 385 v. Brunn, AcP, 1964 (163), S. 510. 383

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Verfügung zu stellen (§ 86a Abs. 1 HGB) und ihn bei Abschluss provisionspflichtiger Geschäfte zu informieren (§ 86a Abs. 2 HGB).386 Kommt der Unternehmer dieser Mitwirkungspflicht nicht in ausreichendem Maße nach oder ergeben sich für den Handelsvertreter andere Möglichkeiten, sein Wissen und Können gewinnbringender einzusetzen, so wird regelmäßig sein Interesse dazu tendieren, für weitere Unternehmen, für andere Unternehmen oder aber selbst als Wettbewerber tätig zu werden.387 Die Tätigkeit als Handelsvertreter ist damit Ausdruck und Ausübung der in Art. 12 Abs. 1 GG388 normierten Berufsfreiheit.389 Dabei geht der Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG über den bloßen „Erwerb“ hinaus. Denn die Berufsausübung dient neben dem Erwerb und dem Erhalt einer Lebensgrundlage auch dem Interesse der Selbstentfaltung des Berufsträgers durch Betätigung und Bestätigung des eigenen Könnens und der eigenen Fähigkeiten.390 c) Zwischenergebnis Während sich das Interesse des Unternehmers insbesondere darauf bezieht, sicherzustellen, dass der Handelsvertreter seiner Tätigkeit bestmöglich nachkommt, möchte der Handelsvertreter seine Arbeitskraft möglichst effizient einsetzten. Die Interessen der Parteien lassen sich dabei Grundrechten zuordnen: während ausgewählte Interessen des Unternehmers, etwa das Interesse der Integrität seines Kundenstammes, sich der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG zuordnen lassen, ist das Interesse des Handelsvertreters von der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. 2. Interessenkonflikte Nachdem im ersten Schritt die Interessenlage erörtert wurde, werden im Folgenden zweiten Schritt die Interessen der Parteien gegenübergestellt. So sollen mögliche Interessenkonflikte aufgezeigt und systematisiert werden. Für eine klare 386

Zum genauen Umfang dieser Pflichten siehe unter § 6 A. III. 2., S. 73. Siehe zu den möglichen Interessenkonflikten sogleich unter § 6 B. II. 2., S. 83 ff. 388 Neben Art. 12 Abs. 1 GG ist zudem Art. 2 Abs. 1 GG zu erwähnen, dessen Schutzbereich aber vorliegend voll in dem des Art. 12 Abs. 1 GG aufgeht. Daher soll im Folgenden alleine Art. 12 Abs. 1 GG Erwähnung finden. 389 Gem. Art. 19 Abs. 3 GG erstreckt sich der persönliche Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG auch auf inländische juristische Personen (Burgi, in: Bonner Kommentar, GG, Stand: Februar 2019, Art. 12 Abs. 1 Rn. 88), sodass die Frage des verfassungsrechtlichen Schutzes unabhängig davon ist, ob der Handelsvertreter eine natürlich oder eine juristische Person ist. Vgl. auch die Ausführungen zum Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG unter § 6 B. II. 1. a) bb), S. 80. 390 BVerfGE 7, 377 [397]; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 12 Rn. 34; Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 12 Rn. 4; für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot etwa Achterberg, JZ, 1975, S. 716. 387

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Systematisierung ist zwischen dem Vertrieb von Konkurrenzprodukten (a)) und dem Vertrieb sonstiger Produkte (b)) zu unterscheiden.391 Da der Handelsvertreter dauerhaft mit der Absatzmittlung betraut ist, können Interessenkonflikte nicht nur zum Zeitpunkt jeder einzelnen Vermittlungstätigkeit, sondern während der gesamten Dauer des Handelsvertretervertrages auftreten.392 a) Interessenkonflikte beim Vertrieb von Konkurrenzprodukten Unter Konkurrenzprodukten sind solche Güter zu verstehen, die aus Sicht der Kunden nach Funktionalität, Qualität und Preis miteinander austauschbar sind.393 Motivation zum Vertrieb solcher Produkte erhält der Handelsvertreter durch die Aussicht, sein Wissen besser nutzen und so mehr Einnahmen generieren zu können.394 Dabei steht das Führen von Konkurrenzprodukten nicht zwangsläufig im Widerspruch zum Interesse des Geschäftsherrn: Vorteilhaft kann ein solches für den Geschäftsherrn etwa sein, wenn Kunden erst durch ein großes Produktportfolio des Handelsvertreters zum Vertragsabschluss motiviert werden oder ein solches einen größeren Kundenkreis anspricht.395 Vertreibt der Handelsvertreter Konkurrenzprodukte, so können Interessenkonflikte entstehen, die wie folgt zu systematisieren sind: Zunächst können Konflikte in der Situation der Paralleltätigkeit oder der Doppeltätigkeit auftreten (aa)). Weiter können Konflikte unterschiedlichen zeitlichen Stadien zugeordnet werden (bb)) sowie durch den Handelsvertreter selbst verschuldet oder unverschuldet sein (cc)). Schließlich können Interessenkonflikte danach unterschieden werden, ob sie auf das Handeln für fremde oder eigene Rechnung zurückgehen (dd)). aa) Parallel- und Doppeltätigkeit Regelmäßig werden Interessenkonflikte im Handelsvertretergeschäft in der Situation der Paralleltätigkeit396 auftreten. Für diese ist charakteristisch, dass der 391

So im Fall der Kommission auch Koller, in: Staub, HGB, § 384 Rn. 49, 50. Hierin liegt ein wichtiger Unterschied zum Handelsmakler und zum Kommissionär, die jeweils nur im Einzelfall tätig werden und bei denen daher Interessenkonflikte nur punktuell auftreten. Zu den Interessenkonflikten des Handelsmaklers siehe unter § 9 B. II. 2., S. 192; zu denen des Kommissionärs siehe unter § 10 B. II. 2., S. 219. 393 Maier, BB, 1979, S. 500 f. 394 Für die Nutzung des selbst akquirierten Kundenstammes etwa Steindorff, ZHR, 1968 (130), S. 86. 395 Ähnlich auch Maier, BB, 1979, S. 501; Rittner, in: Pleyer/Schultz/Schwinge, FS Reinhardt, S. 310; Birkhahn, BB, 1961, S. 1353. In Bezug auf Reisebüros wohl ebenfalls Thume, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 86 Rn. 31. 396 Der Begriff der „Paralleltätigkeit“ bietet sich als Gegenbegriff zu dem der „Doppeltätigkeit“ an, der sich für den Handelsmakler durchgesetzt hat, vgl. unter § 9 B. II. 2. a), S. 193. Im Ansatz auch Emde, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 89. 392

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Handelsvertreter zeitgleich für mehrere Geschäftsherren in derselben Funktion (etwa als Verkäufer) auftritt. Beispiel: Handelsvertreter C ist zeitgleich mit dem Verkauf von Küchenutensilien von Hersteller A sowie Hersteller B betraut. In einer solchen Situation sind die Interessen der Geschäftsherren jeweils gleichgeordnet, also parallel: beide Geschäftsherren verfolgen das Interesse des Absatzes ihrer Produkte an einen Kunden; hierbei konkurrieren sie miteinander.397 In dieser Situation liegt der Konflikt in dem Umstand begründet, dass der Handelsvertreter nicht für alle Geschäftsherren gleichermaßen Güter absetzten kann. Der Absatz zugunsten des einen Geschäftsherrn geht zwangsläufig zulasten des Absatzes des anderen.398 Innerhalb der Paralleltätigkeit kann wiederum zwischen einer gleichartigen und einer ungleichartigen Paralleltätigkeit unterschieden werden: gleichartig ist die Paralleltätigkeit dann, wenn der Handelsvertreter auch dem zweiten Geschäftsherrn gegenüber als Handelsvertreter zu qualifizieren ist (dann ist der Handelsvertreter sog. Mehrfachvertreter); ungleichartig ist die Situation dann, wenn der Handelsvertreter für den zweiten Geschäftsherrn nicht als Handelsvertreter, sondern als ein anderer Absatzmittler (etwa als Vertragshändler oder Kommissionär) auftritt.399 In der Situation der Doppeltätigkeit hingegen tritt der Handelsvertreter für zwei Geschäftsherren in unterschiedlicher Funktion (etwa als Käufer und als Verkäufer) auf. Er hat also eine „Doppelrolle“ inne. Beispiel: Handelsvertreter C ist mit dem Verkauf des Produktes X durch den Geschäftsherrn A betraut. Zeitgleich ist der Handelsvertreter mit dem Einkauf des Produktes X durch den Geschäftsherrn B betraut. Führt man sich das für das Handelsvertretergeschäft charakteristische Drei-Personen-Verhältnis vor Augen,400 so tritt in dieser Situation der Handelsvertreter zeitgleich sowohl für den Geschäftsherrn als auch für den „Dritten“ auf. Während die Interessen der Geschäftsherren im Fall der Paralleltätigkeit gleichgeordnet sind (beide beabsichtigen den Verkauf ihrer Produkte, hierbei stehen sie in Konkurrenz), sind sie im Fall der Doppeltätigkeit gegensätzlich: der verkaufende Geschäftsherr beabsichtigt, für seine Güter einen möglichst hohen Verkaufspreis zu erzielen, während der kaufende Geschäftsherr einen möglichst niedrigen Einkaufspreis anstrebt. In einer solchen Situation besteht die Gefahr, dass der Handelsvertreter – obgleich beiden Geschäftsherren gegenüber gleichermaßen zur Interessenwahrung verpflichtet – den einen zu Lasten des anderen bevorzugt. 397 Ohne Differenzierung nach Parallel- und Doppeltätigkeit Ströbl, in: MüKo, HGB, § 86 Rn. 34. Siehe auch Lehmann, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 86 Rn. 24; Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 84 ff. 398 Ebenso v. Brunn, AcP, 1964 (163), S. 500. 399 Denkbar ist etwa auch, dass der Handelsvertreter als ein echter Eigenhändler in Konkurrenz zum Geschäftsherrn tritt. 400 Zu den Parteien des Rechtsverhältnisses siehe unter § 6 A. I., S. 64 ff.

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Für den Handelsvertreter ist die Situation der Doppeltätigkeit wohl eher theoretischer Natur.401 Zum einen sind Handelsvertreter zumeist mit dem Verkauf und nicht dem Einkauf betraut.402 Zum anderen wird der Handelsvertreter dauerhaft tätig, hat damit eine unbestimmte Anzahl von Geschäften zu Gunsten des Geschäftsherrn abzuschließen. Typischerweise schließt der Handelsvertreter die Ausführungsgeschäfte aber mit wechselnden Kunden und nicht immer mit dem gleichen. bb) Anfängliche und nachträgliche Interessenkonflikte Interessenkonflikte können außerdem nach ihrem zeitlichen Auftreten unterschieden werden. Konflikte können bereits zu Beginn des Handelsvertretervertrages bestehen (anfängliche Interessenkonflikte). So ist die Situation etwa dann, wenn der Handelsvertreter bereits bei Beginn der Tätigkeit für einen konkurrierenden Unternehmer Geschäfte vermittelt (= anfängliche Paralleltätigkeit). Nachträgliche Interessenkonflikte sind hingegen solche, die erst während der Vertragslaufzeit auftreten.403 Eine solche Situation wäre beispielsweise gegeben, wenn der Handelsvertreter während der Vertragslaufzeit beginnt, einen konkurrierenden Eigenbetrieb zu führen (= nachträgliche Paralleltätigkeit). cc) Verschuldete und unverschuldete Interessenkonflikte Interessenkonflikte können verschuldet oder unverschuldet auftreten.404 Ein verschuldeter Konflikt liegt vor, wenn der Handelsvertreter sich wissentlich und willentlich in eine Situation begibt, in welcher die Gefahr besteht, dass er die Interessen gegenüber dem anderen Geschäftsherrn nicht pflichtgemäß erfüllen kann. So etwa dann, wenn der Handelsvertreter bewusst für einen Konkurrenten seines Geschäftsherrn tätig wird. In seltenen Fällen können auch unverschuldete Interessenkonflikte auftreten.405 Eine solche Situation kann etwa eintreten, wenn ein Handelsvertreter zwar berechtigter Weise für mehrere Unternehmen tätig ist, diese aber ihre Produktpalette in der Art erweitern, dass eine Wettbewerbslage entsteht.406 Ähnlich auch dann, wenn ein Handelsvertreter für zwei Unternehmen desselben Inhabers tätig ist, die sich nach dem Tod des Inhabers zu Wettbewerbern entwickeln.407 401

Ganz anders hingegen für den Handelsmakler, vgl. unter § 9 B. II. 2. a), S. 193. Vgl. Busche, in: Oetker, HGB, § 84 Rn. 1. 403 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 89a Rn 68; Ströbl, in: MüKo, HGB, § 86 Rn. 37. 404 Vgl. Thume, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 86 Rn. 37. 405 Hierzu etwa Thume, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 86 Rn. 37 f. 406 So etwa im Fall BGH DB 1987, 531 [531]. Es handelt sich dann um einen Fall eines nachträglichen, unverschuldeten Interessenkonfliktes. 407 Thume, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 86 Rn. 37 m. w. N. 402

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dd) Interessenkonflikte beim Handel für fremde und für eigene Rechnung Schließlich können Interessenkonflikte danach differenziert werden, ob sie auf das Handeln für fremde oder für eigene Rechnung zurückzuführen sind. Dieses rechtliche Kriterium ist deshalb entscheidend, da es die wirtschaftliche Zuordnung des Ausführungsgeschäftes enthält408 und damit ausschlaggebend für das Interesse des Handelsvertreters ist, sein Einkommen zu steigern. Vertritt der Handelsvertreter etwa neben dem einen auch einen zweiten Geschäftsherrn für fremde Rechnung (etwa als Handelsvertreter, Handelsmakler, Kommissionär oder Kommissionsagent)409, so trifft in beiden Fällen das wirtschaftliche Risiko der Ausführungsgeschäfte den jeweiligen Unternehmer. Der Handelsvertreter410 hat dagegen die Aussicht, mittelbar durch zusätzliche Geschäftsvermittlungen oder -abschlüsse Provisionsansprüche zu erhalten und damit am wirtschaftlichen Erfolg des zweiten Geschäftsherrn zu partizipieren. Nimmt der Handelsvertreter neben seiner Vermittlungstätigkeit für den Unternehmer selbst eine unternehmerische Tätigkeit für eigene Rechnung auf, so trägt der Handelsvertreter (dann als echter Eigenhändler, Vertragshändler oder Franchisenehmer) selbst und unmittelbar das wirtschaftliche Risiko und damit die Chance, neben der Vermittlungstätigkeit für den Geschäftsherrn Gewinne zu erwirtschaften.411 (1) Konflikt beim Handel für fremde Rechnung Ein Interessenkonflikt des Handelsvertreters ist zunächst also denkbar, wenn dieser eine Paralleltätigkeit für fremde Rechnung betreibt. Besteht die Paralleltätigkeit darin, dass der Handelsvertreter für mehrere Geschäftsherren als Handelsvertreter auftritt, so kann auch von einer Mehrfach-/oder Mehrfirmenvertretung gesprochen werden.412 Stehen die Waren und Dienstleistungen im Wettbewerb zueinander, sind sie also miteinander austauschbar, so gerät der Handelsvertreter unweigerlich in eine Konfliktlage: Der Handelsvertreter ist dann gegenüber beiden Unternehmen verpflichtet, deren miteinander in Wettbewerb stehende Waren oder Dienstleistungen anzupreisen und zu vermitteln.413 Der Konflikt besteht darin, dass der Handelsvertreter nicht für beide Unternehmen in gleicher Weise Verträge schließen, Kunden betreuen oder

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Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 45. Für alle diese Absatzmittler ist das Handeln für fremde Rechnung charakteristisch. 410 Oder Handelsmakler, Kommissionär oder Kommissionsagent. 411 Ein solches Zusammentreffen von unterschiedlichen Absatzformen im gleichen Absatzmittler ist nicht unüblich, vgl. Busche, in: Oetker, HGB, § 84 Rn. 6. 412 Busche, in: Oetker, HGB, § 86 Rn. 21. 413 Zum genauen Umfang der Pflichten des Handelsvertreters siehe unter § 6 A. III. 1., S. 69. 409

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

neue Kunden akquirieren kann.414 Denn jedes Mal, wenn der Handelsvertreter im Interesse des einen Unternehmers handelt, verletzt er unweigerlich dasjenige des anderen.415 Aus Unternehmenssicht erscheint eine zusätzliche Tätigkeit des Handelsvertreters für einen Wettbewerber deshalb bedenklich, weil zum einen die Gefahr besteht, dass der Handelsvertreter Kenntnisse (etwa die des Kundenstammes) auch für die Vermittlung des zweiten Unternehmers nutzt.416 Zum anderen besteht die Gefahr, dass der Handelsvertreter die Unternehmerinteressen nicht mehr in bestmöglicher Weise wahrnimmt und so etwa Verträge, die eigentlich mit ihm hätten geschlossen werden können, mit dem Zweitunternehmer geschlossen werden. Treten im Handelsvertreterverhältnis Interessenkonflikte auf, so wird es sich zumeist um solche der Mehrfachvertretung handeln. Dies ist in der rechtlichen Ausgestaltung des Handelsvertreters angelegt: Der Handelsvertreter handelt in fremdem Namen und für fremde Rechnung. Er ist darauf spezialisiert, Kunden für einen anderen Unternehmer zu akquirieren und diese an den Unternehmer zu vermitteln. Hierin besteht seine spezifische Kompetenz und sein Know-how. Aus seiner Sicht liegt es daher nahe, eben diese Kompetenzen auch anderen Unternehmen anzubieten. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich beim Gewerbe des Handelsvertreters um ein Reisegewerbe handelt. Denn in diesem Fall ist es für den Handelsvertreter besonders einfach, neben den Produkten des einen Geschäftsherrn die eines anderen anzupreisen. (2) Konflikt beim Handel für eigene Rechnung Ein Interessenkonflikt des Handelsvertreters kann auch entstehen, wenn er neben der Tätigkeit als Handelsvertreter anfängt, selbst und auf eigene Rechnung, Konkurrenzprodukte zu vertreiben. Hierbei sind zwei unterschiedliche Konstellationen voneinander zu trennen: Dem Handelsvertreter ist es möglich, für einen zweiten Unternehmer einen Eigenhandel zu betreiben (unechter Eigenhandel). Gegenüber diesem Unternehmer ist der Handelsvertreter dann als Vertragshändler oder Franchisenehmer zu qualifizieren.417 Denkbar ist aber auch, dass der Handelsvertreter nicht fremde Produkte, sondern eigene Produkte im eigenen Namen und für eigene Rechnung verkauft (echter Eigenhandel). Der Betrieb eines echten Eigenhandels würde es dem Handelsvertreter ermöglichen, etwa die ihm vom Unternehmer nach § 86a Abs. 1 HGB zur Verfügung gestellten Informationen, sowie die Kenntnisse, die er durch seine Funktion als Verkaufsrepräsentant erhält, zu eigenen Gunsten zu nutzen. Etwaige Mängel oder fehlende Funktionen der Produkte des Unternehmers könnte der Handelsvertreter verbessern und unter einem neuen, eigenen Produkt 414

Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 84; wohl ebenso v. Brunn, AcP, 1964 (163), S. 500. 415 v. Brunn, AcP, 1964 (163), S. 500. 416 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 86 Rn. 35. 417 Für diese Absatzmittler ist charakteristisch, dass sie im eigenen Namen und für eigene Rechnung handeln.

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selbst vertreiben. Gefundene Marktlücken könnte der Handelsvertreter vor dem Unternehmer geheim halten und versuchen, diese selbst zu besetzen. Betreibt der Handelsvertreter einen Eigenbetrieb mit Substitutionsprodukten des Auftraggebers, kommt der Handelsvertreter in eine Konfliktlage. Der Handelsvertreter wäre dann direkter Konkurrent des Geschäftsherrn und hätte die Möglichkeit, die im Rahmen der gemeinsamen Arbeit gewonnen Kenntnisse für sich selbst zu nutzen. b) Interessenkonflikte beim Vertrieb sonstiger Produkte Vertreibt der Handelsvertreter im Rahmen einer Nebentätigkeit andere Produkte, die mit denen des Geschäftsherrn nicht in Konkurrenz stehen, ergeben sich Interessenkonflikte nur in deutlich geringerem Umfang. Denkbar ist etwa, dass der Handelsvertreter durch eine anderweitige Tätigkeit in einen zeitlichen Konflikt gerät und infolgedessen die Tätigkeit für den Geschäftsherrn vernachlässigt. Denkbar ist weiterhin, dass der Handelsvertreter Informationen und Know-how verwendet, welches auch für den Vertrieb sonstiger Produkte genutzt werden kann (etwa Kundenlisten etc.). Wie festgestellt, bezweckt ein Wettbewerbsverbot nicht dem Geschäftsherrn die volle Arbeitskraft des Handelsvertreters zu sichern.418 Ob und ggf. wie dieser seine Arbeitskraft über die Tätigkeit für den Geschäftsherrn hinaus nutzt, ist dem Einflussbereich des Unternehmers entzogen. Dies ergibt sich aus der Existenz des § 92a HGB,419 der eine Sondernorm für „Einfirmenvertreter“ darstellt. Diesem ist es vertraglich untersagt, für andere Unternehmen tätig zu werden. Im Umkehrschluss ergibt sich hieraus, dass es gerade dem gesetzlichen Regelfall entspricht, dass der Handelsvertreter zeitgleich für mehrere Unternehmen auftritt.420 Freilich entbindet die Möglichkeit einer Nebentätigkeit den Handelsvertreter nicht von der Pflicht der Erfüllung seiner Pflichten lege artis. Dann aber tangiert eine mögliche Pflichtverletzung in einem solchen Verhältnis ein mögliches Wettbewerbsverbot nicht. Denn ein solches sucht ja gerade danach, eine Nebentätigkeit zu untersagen. Interessenkonflikte und hieraus entstehende Pflichtverletzungen, die im Rahmen einer gestatteten Nebentätigkeit begangen werden, ist daher mittels allgemeiner Regelungen (Leistungsstörungsrecht, Deliktsrecht, etc.) zu begegnen. Sie tangieren die Existenz eines Wettbewerbsverbots nicht. Solche Interessenkonflikte werden daher im weiteren Verlauf der Arbeit ausgeklammert.

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Siehe bereits auch unter § 6 A. III. 1. a), S. 70. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 92a Rn. 3; Busche, in: Oetker, HGB, § 84 Rn. 5. 420 RGZ 87, 440 [442]; BeckRS 2016, 117724 Rn. 6; Stöber, in: Heymann, HGB, § 86 Rn. 22; Ruß, in: HK-HGB, § 86 Rn. 4; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 86 Rn. 6. 419

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c) Zwischenergebnis Für die Frage des Bestehens eines Wettbewerbsverbots sind nur solche Interessenkonflikte von Bedeutung, die auf eine Konkurrenztätigkeit zurückzuführen sind. Diese Konflikte können hinsichtlich der Art (Parallel-/Doppeltätigkeit), des Zeitpunkts (anfänglich/nachträglich) sowie des Verschuldens (verschuldet/unverschuldet) unterschieden werden. Schließlich kann danach differenziert werden, ob der Handelsvertreter die Konkurrenztätigkeit auf eigene oder für fremde Rechnung ausübt. 3. Interessenkonfliktlösung Im abschließenden dritten Schritt ist zu untersuchen, wie die erörterten Interessenkonflikte aufgelöst werden können. Da solche den Vertragszweck des Handelsvertretervertrages – die Förderung des Absatzes – gefährden oder ihm sogar schaden können, besteht ein grundsätzliches Bedürfnis danach, solche Interessenkonflikte zu lösen. Ein Wettbewerbsverbot stellt hier eine Maßnahme dar, mit der konfligierende Parteiinteressen austariert werden können. Dass ein solches Verbot vertraglich vereinbart werden kann, ist allgemeinhin anerkannt.421 Fraglich aber ist, ob ein solches auch ohne entsprechende Vereinbarung angenommen werden kann. Voraussetzung hierfür wäre zunächst, dass sich im Gesetz eine taugliche Rechtsgrundlage finden lässt (a)). Sollte eine solche gefunden werden, so wäre zu prüfen, ob sich das Wettbewerbsverbot zur Konfliktlösung eignet und ob es hierzu erforderlich ist (b)). Sollte sich das Wettbewerbsverbot auch als geeignete und erforderliche Maßnahme erweisen, müsste es, als staatliche Maßnahme, schließlich dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen (c)). a) Rechtsgrundlage Findet sich keine vertragliche Vereinbarung und kann ein Verbot auch nicht aufgrund von ergänzender Vertragsauslegung angenommen werden, stellt sich die Frage, ob ein Verbot direkt aus dem Gesetz abgeleitet werden kann. Eine ausdrückliche Normierung eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots gibt es im Handelsvertreterrecht nicht. Die überwiegende Ansicht möchte daher ein Wettbewerbsverbot aus der Interessenwahrungspflicht des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB herleiten.422 Indes bestehen mit den Wettbewerbsverboten für Handlungsgehilfen (§ 60 Abs. 1 HGB)423 und Vorständen in Aktiengesellschaften (§ 88 Abs. 1 S. 1 AktG) 421 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 86 Rn. 27 m. w. N.; Ströbl, in: MüKo, HGB, § 86 Rn. 41; Schröder, Recht der HV, § 86 Rn. 41. 422 Siehe oben Fn. 339. 423 Siehe hierzu unter § 5 B., S. 39 ff.

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

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zwei normierte Wettbewerbsverbote für Interessenwahrer, die auf das Handelsvertreterverhältnis übertragen werden könnten.424 Der Vorteil einer analogen Anwendung eines normierten Verbotes wäre im hiermit gewonnen Konkretisierungsgewinn für die Praxis zu sehen. Es erscheint daher vorzugswürdig, zunächst eine analoge Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB bzw. § 88 Abs. 1 S. 1 AktG zu prüfen (aa)), bevor subsidiär die Herleitung aus § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB zu untersuchen ist (bb)). Sollte auch die Herleitung aus der Interessenwahrungspflicht nicht in Betracht kommen, wird zu erörtern sein, ob sich das Wettbewerbsverbot aus der allgemeinen Treuepflicht des § 241 Abs. 2 BGB ableiten lässt (cc)). aa) Analoge Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB/§ 88 Abs. 1 S. 1 AktG Eine analoge Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB oder des § 88 Abs. 1 S. 1 HGB kommt nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen einer Analogie gegeben sind:425 Hierzu bedarf es einer planwidrigen Regelungslücke sowie einer vergleichbaren rechtlichen Interessenlage entweder im Recht des Handlungsgehilfen oder Recht des Vorstandes der Aktiengesellschaft. (1) Planwidrige Regelungslücke Fraglich ist, ob in Bezug auf ein Wettbewerbsverbot im Recht des Handelsvertreters eine planwidrige Regelungslücke gegeben ist. (a) Unbewusste Nichtregelung Klassischer Fall einer anfänglichen planwidrigen Regelungslücke ist die unbewusste Nichtregelung durch den Gesetzgeber.426 Der Normgeber übersieht hierbei schlicht die regelungsbedürftige Frage und lässt diese unbeachtet.427 Obgleich in Praxis anders gehandhabt,428 enthielt der erste Entwurf des HGB von 1895 (RJA E-I) ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Handlungsagenten (so die damalige Bezeichnung für den Handelsvertreter, vgl. Fn. 266).429 Nach § 64 i. V. m. § 53 RJA E-I war es dem Handlungsagent untersagt, in dem Handelszweig des Prinzipals ohne dessen Einwilligung für eigene oder für fremde Rechnung Geschäfte zu machen.430 Nach eingehenden Diskussionen in der Kommission zur Begutachtung 424 Zur Abgrenzung zwischen handelsrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbote siehe unter § 4 C., S. 30. 425 Allgemein zur Ausfüllung von Gesetzeslücken im Wege einer Analogie etwa Larenz, Methodenlehre, S. 381 ff.; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 562 ff. 426 Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 568. 427 Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 568. 428 Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 76. 429 Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 76. 430 Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB I, S. 236 i. V. m. 233.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

des Entwurfes („Kommission Handel“),431 wurde der Verweis auf das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen im zweiten Entwurf des HGB (RJA E-II) gestrichen. Stattdessen wurde in § 76 Abs. 1 RJA E-II von 1896 ein eigenständiges, etwas abgeschwächtes Verbot für den Handlungsagent normiert.432 Dort hieß es: „In Ermangelung einer entgegenstehenden Vereinbarung oder eines abweichenden Handelsgebrauchs darf der Handlungsagent in dem Handelszweige des Geschäftsherrn ohne dessen Einwilligung weder für eigene noch für fremde Rechnung Geschäfte machen.“ Auch dieses Verbot stieß auf heftigen Widerstand aus der Praxis, sodass bei der Sitzung des 23. Deutschen Handelstages im Oktober 1896 die Streichung gefordert wurde.433 Da nunmehr auch einige Landesregierungen der Vorschrift ablehnend gegenüberstanden,434 wurde die Vorschrift sowohl in der Bundesratsvorlage als auch in der Reichstagsvorlage gestrichen.435 Begründet wurde dies unter anderem damit,436 dass der Handlungsgehilfe seine gesamte Arbeitskraft in den Dienst des Prinzipals zu stellen habe, während der Handlungsagent typischerweise auf die Vertretung mehrerer Unternehmen angewiesen sei. Träten Interessenkonflikte bei der Mehrfachvertretung von verschiedenen Geschäftsherren auf, sei die Interessenwahrungspflicht des Handlungsagenten ausreichend, zulässige von unzulässigen Vertretungen zu unterscheiden.437 Der Gesetzgeber ging also offenkundig nicht unbewusst über die Thematik eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots des Handelsvertreters hinweg. Er entschied sich gerade bewusst dafür, den Handelsvertreter im Unterschied zum Handlungsgehilfen keinem Verbot zu unterwerfen. Damit liegt aber eine bewusste Lücke, also eine bewusste Nichtregelung durch den Gesetzgeber vor,438 sodass eine anfängliche planwidrige Regelungslücke zu verneinen ist.439 (b) Nachträgliche Regelungslücke Auch wenn der historische Gesetzgeber des HGB bewusst auf ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters verzichtet hat, könnte gleichwohl eine nachträgliche Regelungslücke gegeben sein. Eine solche nachträgliche Rege431

Abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB II/I, S. 366 f. Abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB I, S. 366. 433 Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB II/I, S. 599 f. 434 Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB II/II, S. 776 f. 435 Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 77. 436 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzbuchs (RTVorl.), S. 69, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB II/II, S. 1006 f. 437 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzbuchs (RTVorl.), S. 69, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB II/II, S. 1006 f. 438 Allgemein zur bewussten Nichtregelung Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 572. 439 Im Ergebnis ebenso Birkhahn, BB, 1961, S. 1352; v. Brunn, AcP, 1964 (163), S. 493; Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 75 ff. 432

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

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lungslücke kann sich etwa daraus ergeben, dass aufgrund von sozialem, technischem, wirtschaftlichem oder rechtlichem Wandel ein Bedürfnis nach Regelung entsteht.440 Im Bereich des Handels- und insbesondere im Bereich des Vertriebsrechts, hat es seit dem Inkrafttreten des HGB im Jahr 1900 grundlegende Veränderungen gegeben. Die Anforderungen an die Arbeitsweise von Handelsvertretern haben sich durch die Technisierung und Digitalisierung stark verändert. Vertriebsformen wie Vertragshändlersysteme oder das Franchising waren zum Zeitpunkt des Erlasses des HGB noch völlig unbekannt. Insbesondere durch diese neuen Absatzformen hat letztlich auch die Bedeutung des Handelsvertreters als Absatzmittler eingebüßt.441 Auf diese Veränderungen hat der Gesetzgeber bis jetzt kaum reagiert.442 Es erscheint daher angezeigt, obgleich keine bewusste Lücke gegeben ist, von einer nachträglichen Regelungslücke auszugehen.443 (2) Vergleichbare rechtliche Interessenlage Für eine analoge Anwendung ist weitere Voraussetzung, dass entweder die rechtliche Interessenlage des § 60 Abs. 1 HGB ((a)) oder aber die des § 88 Abs. 1 S. 1 AktG ((b)) mit der des Handelsvertreters vergleichbar ist. (a) Vergleichbarkeit mit § 60 Abs. 1 HGB Handlungsgehilfe und Handelsvertreter verbindet, dass beide dazu verpflichtet sind, den Umsatz und damit den Gewinn des Prinzipals/Geschäftsherrn zu vergrößern.444 Der Handlungsgehilfe kommt diesem Ziel nach, indem er für den Prinzipal die im Handlungsgehilfenvertrag festgelegten kaufmännischen Dienste erbringt, während der Handelsvertreter den Absatz des Unternehmens durch Geschäftsvermittlungen oder -abschlüsse fördert. Handlungsgehilfe und Handelsvertreter unterscheiden sich aber durch ihre persönliche Abhängigkeit: Der Handlungsgehilfe ist als Arbeitnehmer unselbständige Hilfsperson, während der Handelsvertreter selbständiger Gewerbetreibender und damit selbständige Hilfsperson ist. Diese Unterscheidung wird auch durch das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis deutlich: Während es sich beim Handlungsgehilfenvertrag im Ergebnis um einen Arbeitsvertrag nach § 611a Abs. 1 S. 1 BGB handelt,445 welchen den Handlungsgehilfen zu Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet,446 handelt 440

Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 571. Siehe unter § 6 B. II. 2., S. 83 ff. 442 Zur Gesetzgebungsgeschichte vgl. etwa Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 9 ff. 443 Ebenso v. Brunn, AcP, 1964 (163), S. 494. 444 v. Brunn, AcP, 1964 (163), S. 492 f. Bgl. hierzu auch OLG Düsseldorf WuW 1951, 69 [69 f.]; LG Stuttgart NJW 1952, 827 [827]. 445 Vgl. unter § 5 A. II., S. 36. 446 Zur Weisungsgebundenheit des Handlungsgehilfen siehe unter § 5 A. III. 1. b), S. 38. 441

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

es sich beim Handelsvertreter „nur“ um einen Geschäftsbesorgungsvertrag, der eine Dienstleistung zum Gegenstand hat.447 Zwar ist auch der Handelsvertreter an Weisungen gebunden, doch findet die Weisungsgebundenheit dort ihre Grenzen, wo die Selbständigkeit des Handelsvertreters anfängt. Die geringere Weisungsgebundenheit führt letztlich auch dazu, dass die Treuepflicht des Handlungsgehilfen gegenüber dem Prinzipal stärker ausgeprägt ist als diejenige des Handelsvertreters gegenüber seinem Geschäftsherrn.448 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Handlungsgehilfe noch stärker als der Handelsvertreter in den Betrieb des Prinzipals/Geschäftsherrn eingegliedert ist, was sich insbesondere an der noch stärkeren Weisungsgebundenheit des Gehilfen zeigt. Damit aber unterscheidet sich die rechtliche Interessenlage zwischen beiden in einer Art, die einer analogen Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB entgegensteht.449 (b) Vergleichbarkeit mit § 88 Abs. 1 S. 1 AktG Fraglich ist, ob das Wettbewerbsverbot des Vorstandes des § 88 Abs. 1 S. 1 AktG auf den Handelsvertreter übertragen werden kann. Das Wettbewerbsverbot des Vorstandes bezweckt, im Unterschied zu dem Verbot des Handlungsgehilfen,450 der Gesellschaft die volle Arbeitskraft des Vorstandes zu sichern und zu verhindern, dass dieser durch zu weitreichende Nebenbeschäftigungen seinen Pflichten nicht mehr vollumfänglich nachkommen kann.451 Dieser erweiterte Schutzzweck ist für die Aktiengesellschaft von überaus großer Bedeutung: nur durch den Vorstand als geschäftsführendes Organ der Gesellschaft ist diese handlungsfähig.452 Diese Schutzrichtung lässt sich damit auf den Handelsvertreter aber nicht übertragen: Es ist gerade das gesetzliche Leitbild des Handelsvertreters, dass dieser für eine Vielzahl von Unternehmen auftritt. Er ist nur dann verpflichtet seine Arbeitskraft in den Dienst nur eines Unternehmers zu stellen, wenn dies ausdrücklich im Handelsvertretervertrag vereinbart wurde (§ 92a HGB). Damit unterscheidet sich aber auch die rechtliche Interessenlage des Vorstandes von der des Handelsvertreters. Eine analoge

447

Vgl. unter § 6 A. II. 1., S. 68. BGH NJW 1963 856 [857]; Hildebrandt, in: Schlegelberger, HGB, § 59 Rn. 41a. 449 Ebenso Thüsing, in: MüKo, HGB, § 60 Rn. 11; Weller/Prütting, HR/GesR, § 26 Rn. 651; v. Brunn, AcP, 1964 (163), S. 494. 450 Siehe hierzu unter § 5 B. I. 1., S. 40 f. 451 BGH NZG 2017, 627 [Rn. 18]; BGH NJW 1997, 2055 [2056]; 2001, 2476 [2476]; OLG Köln NZG 2019, 582 [Rn. 32, 54]; aus dem Schrifttum Schwennicke, in: Grigoleit, AktG, § 88 Rn. 1; Spindler, in: MüKo, AktG, § 88 Rn. 1; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 88 Rn. 1; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 88 Rn. 1; Weber, in: Hölters, AktG, § 88 Rn. 1; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 88 Rn. 1; Grigoleit, ZGR, 2010, S. 666; Weller, ZHR, 2011 (175), S. 112; Wiedemann/Hirte, ZGR, 1986, S. 166; Armbrüster, ZIP, 1997, 1269 f.; Hopt, in: Kalass/Doralt, FS Doralt, S. 218 f.; Mertens/Cahn, in: Kübler/Mertens/Werner, FS Heinsius, S. 554. Für Wettbewerbsverbote im Personengesellschaftsrecht vgl. auch Armbrüster, ZIP, 1997, S. 261 ff. 452 Spindler, in: MüKo, AktG, § 88 Rn. 1. 448

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

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Anwendung muss daher auch hier mangels vergleichbarer rechtlicher Interessenlage ausscheiden.453 bb) § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB Da die Übertragung eines geschrieben Wettbewerbsverbots ausscheidet, ist zu prüfen, ob das Wettbewerbsverbot aus der Interessenwahrungspflicht des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB hergeleitet werden kann. Dass die überwiegende Ansicht454 diese Norm als Rechtsgrundlage ansieht, erscheint aus dem Blickwinkel des Schutzzwecks eines solchen Verbotes nahliegend: Ein Wettbewerbsverbot dient ja gerade dem Schutz der Interessen des Geschäftsherrn, die Herleitung aus der Interessenwahrungspflicht damit plausibel. Gleichwohl darf nicht vorschnell auf § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB rekurriert werden. Die Norm lautet: „Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen; er hat hierbei das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen“. Die Interessenwahrungspflicht verpflichtet den Handelsvertreter bei der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften alles zu tun, was dem Interesse des Unternehmers entspricht und alles zu unterlassen, was dessen Interesse widerspricht.455 Damit stellt die Interessenwahrungspflicht letztlich eine Konkretisierung der allgemeinen Treuepflicht des § 241 Abs. 2 BGB dar.456 Schon hiernach hat der Handelsvertreter bei der Ausübung seiner Tätigkeit Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Unternehmers zu nehmen. Durch die Wiederholung in § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB stellt der Gesetzgeber klar, dass es sich bei der Pflicht, wenn auch nicht um eine Hauptpflicht, doch aber um ein zentrales Merkmal des Handelsvertreterverhältnisses handelt.457 Betrachtet man indes § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB genauer, fällt auf, dass es sich nicht lediglich um eine Wiederholung des § 241 Abs. 2 BGB handelt: Die Interessenwahrungspflicht nach § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB bezieht sich nach dem Wortlaut der Norm klar auf die Hauptpflicht, der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften. „Hierbei“ hat der Handelsvertreter die Interessen des Unternehmers wahrzunehmen. Über die Wahrnehmung von Interessen neben der Hauptleistungspflicht sagt § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB dagegen nichts aus. Zur Wahrung der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Unternehmers, die nicht mit der Hauptpflicht in Verbindung stehen, ist der Handelsvertreter folglich nicht nach § 86 Abs. 1 Hs. 2 453 Ebenso v. Brunn, AcP, 1964 (163), S. 494. Auf die Öffnung der Interessensphären abstellend auch Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 368 f. 454 Nachweise vgl. bei Fn. 339. 455 BGHZ 42, 59 [61] = NJW 1964, 1621 [1622]; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 86 Rn. 7, 11. Zum genauen Umfang der Pflicht siehe unter § 6 A. III. 1. b), S. 71. 456 Wohl ebenso Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 48. Vgl. auch Bachmann, in: MüKo, BGB, § 241 Rn. 53. 457 BGH NJW 2016, 2561 [Rn. 16]; OLG München IHR 2016, 41 [42].

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HGB, sondern aufgrund der allgemeinen Treuepflicht des § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet.458 Diese Unterscheidung wird deutlich, wenn man sich folgendes Beispiel vor Augen führt: H ist Abschlussvertreter für den Staubsaugerhersteller V. Der Handelsvertretervertrag verpflichtet H, in einem Bezirk der Stadt B, Staubsauger von V zu verkaufen. H betreibt ein Reisegewerbe, präsentiert die Staubsauger also direkt bei den Kunden K und versucht vor Ort Kaufverträge im Namen des V abzuschließen. § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB verpflichtet H, beim (möglichen) Kunden vor Ort das Interesse von V zu wahren. Bei der Ausübung der Hauptpflicht (dem Verkaufsvorgang der Produkte bei K) ist es H etwa untersagt, das Produkt des V in Verruf zu bringen. Verletzt der Handelsvertreter diese Pflicht, äußert er sich also etwa bei der Produktpräsentation kritisch, wird K regelmäßig von einem Vertragsschluss mit V absehen. V erleidet dann einen unmittelbaren Schaden durch den entgangenen Gewinn. Dieses Beispiel macht deutlich, warum es für den Handelsvertreter „wesensbestimmend und zwingend“459 geradezu eine „Kardinalspflicht“460 ist, bei Verkaufsverhandlungen das Interesse des V zu wahren. Äußert sich H indes im privaten Kreis negativ über die Produkte des V, so wird dies nicht zwingend zu Schäden bei V führen. In diesem Fall verletzt H nicht die Pflicht aus § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB sondern ggf. die der allgemeinen Treuepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB. Richtigerweise haben daher sowohl die Interessenwahrungspflicht (§ 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB) als auch die allgemeine Treuepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) ihren eigenständigen Anwendungsbereich. Zusammenfassend lässt sich damit festhalten, dass es zwischen § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB und § 241 Abs. 2 BGB eine fundamentale Unterscheidung gibt: § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet den Handelsvertreter zu jeder Zeit auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Unternehmers Rücksicht zu nehmen, während § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB diese Pflicht für die Situation der Erbringung der Hauptpflicht konkretisiert und damit zu einem prägenden Element des Handelsvertretervertrages macht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob in § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB die Rechtsgrundlage für ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters gesehen werden kann. Das Verbot würde dem Schutz der rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen des Geschäftsherrn dienen. Es würde verhindern, dass der Vertreter eine konkurrierende Nebentätigkeit ausübt, bei der die Gefahr der Verwendung sensibler Informationen bestünde. Es dient damit aber ganz überwiegend der allgemeinen Interessenwahrung und nicht spezifisch der Interessenwahrung bei Ausübung der Hauptpflicht. Damit aber erscheint § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB als

458 459 460

Ähnlich auch Martinek/Bergmann, WRP, 2006, S. 1054 in Fn. 71. BGH NJW 2016, 2561 [Rn. 16]. OLG München IHR 2016, 41 [42].

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Rechtsgrundlage ungeeignet. Der Anwendungsbereich der Norm ist für ein umfassendes Wettbewerbsverbot zu eng. Diese Erkenntnis wird bei Einbeziehung der Handelsvertreterrichtlinie461 (HandelsvertreterRL) bestätigt, die kein explizites vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters enthält.462 Nach deren Art. 3 Abs. 1 hat der Handelsvertreter „Bei der Ausübung seiner Tätigkeit […] die Interessen des Unternehmers wahrzunehmen und sich nach den Geboten von Treu und Glauben zu verhalten“. Demgegenüber trifft den Unternehmer gem. Art. 4 Abs. 1 HandelsvertreterRL ganz allgemein die Pflicht „sich gegenüber dem Handelsvertreter nach den Geboten von Treu und Glauben zu verhalten“. Offensichtlich differenziert auch der europäische Gesetzgeber damit zwischen der allgemeinen Treuepflicht (welche den Unternehmer trifft) und der speziellen Treuepflicht, welcher der Handelsvertreter bei Ausübung der Tätigkeit unterliegt. Diese Differenzierung hat der deutsche Gesetzgeber mit der Umsetzung in § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB übernommen. Daher ist die hier vorgenommene Auslegung auch aus europarechtlichen Gesichtspunkten angezeigt.463 cc) § 241 Abs. 2 BGB Da die spezielle Interessenwahrungspflicht des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB aufgrund ihres zu geringen Anwendungsbereichs nicht als Rechtsgrundlage in Betracht kommt, ist das Wettbewerbsverbot auf § 241 Abs. 2 BGB zu stützen. Die Vorschrift verpflichtet den Handelsvertreter ganz allgemein und zu jeder Zeit die Interessen des Unternehmers zu wahren. Das Wettbewerbsverbot schützt die Interessen des Geschäftsherrn. Da § 241 Abs. 2 BGB den Handelsvertreter mit eben dieser Pflicht belegt, kann in ihr die Rechtsgrundlage für ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters gesehen werden.464 dd) Zwischenergebnis Die für ein gesetzliches Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters nötige Rechtsgrundlage ergibt sich weder aus einer analogen Anwendung des § 60 HGB, noch des § 88 Abs. 1 S. 1 AktG. Zwar ist eine nachträgliche planwidrige Regelungslücke gegeben, indes ist die Interessenlage des Handelsvertreters weder mit der des Handlungsgehilfen noch mit der des Vorstands der AG vergleichbar. Auch § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht. § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB spezifiziert die Interessenwahrung des Handelsvertreters bei der Ausübung 461

Richtlinie EG 86/653/EWG. Italien und Frankreich haben ein solches ausdrücklich normiert, vgl. Wesphal, EWS, 1996, S. 44. Für Italien vgl. auch Art. 1743 Hs. 2 Codice Civile. 463 Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 74. 464 Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 86 Rn. 42; Franke, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, § 86 Rn. 41; ähnlich auch Canaris, HR, § 15 Rn. 41, der auf § 242 BGB abstellt. Vgl. auch Olzen, in: Staudinger, BGB, § 241 Rn. 518 f. 462

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seiner Hauptpflicht, dem Abschluss oder der Vermittlung von Geschäften. Dieser Anwendungsbereich ist für das Wettbewerbsverbot indes zu beschränkt. Ein solches lässt sich nicht auf den Zeitraum der Erbringung der Hauptleistungspflicht beschränken. Da aber § 241 Abs. 2 BGB dem Handelsvertreter eine solche umfassende Pflicht zur Interessenwahrung auferlegt, kann hier die Rechtsgrundlage gesehen werden. b) Konfliktlösung Nachdem festgestellt wurde, dass mit § 241 Abs. 2 BGB eine taugliche Rechtsgrundlage für ein Wettbewerbsverbot besteht, ist nunmehr zu untersuchen, ob ein solches eine geeignete (aa)) und erforderliche Maßnahme (bb)) zur Konfliktlösung darstellt. aa) Geeignetheit Ein Wettbewerbsverbot müsste sich eigenen, die aufgezeigten Interessenkonflikte zu lösen. Hierzu geeignet ist ein Wettbewerbsverbot dann, wenn es zur Vermeidung bzw. Auflösung von Interessenkonflikten im Handelsvertretergeschäft jedenfalls beiträgt. Ein umfassend verstandenes Wettbewerbsverbot würde es dem Handelsvertreter untersagen, selbst oder für einen anderen Unternehmer Produkte zu vertreiben, die im Wettbewerb zu denen des Geschäftsherrn stehen. Ein solches Verbot würde so mögliche Konflikte präventiv465 entschärfen, indem bereits ab Beginn der Tätigkeit des Handelsvertreters abstrakt sichergestellt würde, dass dieser nur Waren des Geschäftsherrn bzw. Waren anderer Unternehmer vertreibt, die mit denen des Geschäftsherrn nicht in Wettbewerb stehen. Eine doppelte Verwertung von Kenntnissen oder Geschäftsgeheimnissen hinsichtlich eines anderweitigen Vertriebes von Konkurrenzprodukten würde gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen. Der Handelsvertreter hätte dann keinen Anlass mehr zur Geheimhaltung etwaiger Mängel der Produkte oder gefundener Marktlücken, da ihm die Verwertung zu eigenen Gunsten sowie die Verwertung zugunsten Dritter versagt wären. Ein Wettbewerbsverbot würde daher alle Interessenkonflikte erfassen, gleichgültig ihrer systematischen Einordnung.466 bb) Erforderlichkeit Fraglich ist, ob das Wettbewerbsverbot auch erforderlich ist. Die Erforderlichkeit ist anzunehmen, wenn sich keine andere, gleichermaßen wirksame Maßnahme finden lässt, mit der die genannten Interessenkonflikte unterbunden oder aufgelöst 465 466

Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 359 m. w. N. Zur Systematisierung von Interessenkonflikten siehe unter § 6 B. II. 2., S. 83 ff.

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

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werden können. Eine alternative Maßnahme könnte in der Offenlegungspflicht des Handelsvertreters zu sehen sein ((1)). Ihm obliegt zudem bereits nach § 90 HGB die Pflicht, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu wahren ((2)). Schließlich existieren in anderen Gesetzen Regelungen, die dem Geschäftsherrn bereits ausreichend Schutz bieten könnten ((3)). Letztlich könnte auch die Geschäftschancenlehre Anwendung finden, durch die Konflikte gelöst werden können ((4)). (1) Offenlegungspflicht Interessenkonflikten könnte durch eine konsequente Durchsetzung der den Handelsvertreter treffenden Offenlegungspflicht begegnet werden.467 Der Handelsvertreter ist gem. § 86 Abs. 2 HGB verpflichtet, dem Geschäftsherrn die erforderlichen Nachrichten zu geben (Informations-/Offenlegungspflicht).468 Diese Pflicht bezweckt damit die Auflösung von Informationsasymmetrien,469 die dadurch entstehen, dass der Handelsvertreter durch seine eigenverantwortliche Tätigkeit Informationsvorsprünge besitzt, die er zu eigenen Gunsten ausnutzen kann (PrinzipalAgent-Konflikt).470 Solche Asymmetrien können damit zu Ineffizienzen bei der Vertragsdurchführung führen.471 Als „erforderlich“ i. S. d. § 86 Abs. 2 HGB sind Nachrichten anzusehen, die bei objektiver Würdigung die Interessen des Prinzipals tangieren.472 Im Gegensatz zur Interessenwahrungspflicht des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB beschränkt sich diese Pflicht auch nicht auf solche Nachrichten, die konkret mit der Vermittlung oder dem Abschluss eines Geschäftes in Zusammenhang stehen.473 Damit aber folgt aus § 86 Abs. 2 HGB die Pflicht zur Offenlegung möglicher474 Interessenkonflikte gegenüber dem Geschäftsherrn.475 Kommt der Handelsvertreter dieser Pflicht nicht nach, macht er sich insb. gem. § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig.476 Schon der Begriff der Offenlegungspflicht stellt indes klar, dass diese Pflicht der Offenlegung eines konkreten Konfliktes dient, während es sich bei einem Wettbe-

467

Allgemein zu Offenlegungspflichten Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 245. Zur Pflicht als solchen siehe bereits unter § 6 A. III. 1. c), S. 72. 469 Allgemein zu Informationsasymmetrien Fleischer, Informationsasymmetrie. 470 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 246; Simon, in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, Selektiver Vertrieb und Vertikal-GVO Rn. 38 f. 471 Simon, in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, Selektiver Vertrieb und Vertikal-GVO Rn. 38 f. 472 Lehmann, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 86 Rn. 58. 473 Hierzu unter § 6 B. II. 3. a) bb), S. 95 ff. 474 Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 86 Rn. 7; Thume, in: Röhricht/Graf von Westphalen/ Haas, HGB, § 86 Rn. 32; ähnlich auch Ruß, in: HK-HGB, § 86 Rn. 4. 475 BGH NJW 1996, 2097 [2098]; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 86 Rn. 20; Lehmann, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 86 Rn. 60. 476 Ströbl, in: MüKo, HGB, § 86 Rn. 68. 468

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werbsverbot um eine Maßnahme der abstrakten Konfliktvermeidung handelt.477 Die Pflicht zur Offenlegung dient damit lediglich der Information des Geschäftsherrn, während das Wettbewerbsverbot den Konflikt bereits präventiv löst.478 Die Offenlegungspflicht setzt folglich zu einem späteren Zeitpunkt an als das Wettbewerbsverbot und ist hierzu als ein aliud zu werten. Zudem handelt es sich bei der Pflicht zur Offenlegung regelmäßig um ein stumpfes Schwert: der Geschäftsherr hat nur dann eine realistische Chance auf Einforderung eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der Pflicht, wenn der Handelsvertreter den konkreten Konflikt tatsächlich offengelegt. Zwar kann der Geschäftsherr durch sog. Anreizverträge479 (incentive contracts) versuchen, den Handelsvertreter zur Offenlegung zu motivieren. Nicht selten wird es aber gerade an der Offenlegung scheitern. Als Absatzmittler besitzt der Handelsvertreter Informationsvorsprünge (spezielles Wissen, besondere Fähigkeiten etc.), die sich der Geschäftsherr zu nutzte machen möchte. Dabei muss er darauf vertrauen, dass der Handelsvertreter diese Fähigkeiten, sowie diejenigen Informationen, die er dem Handelsvertreter zur Verfügung stellt, ausschließlich zu seinen Gunsten nutzt. Für den Handelsvertreter ist es indes ein leichtes, seiner Offenlegungspflicht nicht oder nicht in vollem Umfang nachzukommen, um die so entstehende Informationsasymmetrie zu eigenen Gunsten auszunutzen. Der entstehende Schadensersatzanspruch nützt dem Geschäftsherrn wenig, wenn die Pflichtverletzung unerkannt bleibt.480 Zudenken wäre an Kontrollmaßnahmen des Geschäftsherrn, um etwaige Verstöße des Handelsvertreters aufzudecken. Von solchen wird der Geschäftsherr aber regelmäßig aus zwei Gründen absehen: Zum einen ist eine umfassende Überwachung der Einhaltung der Offenlegungspflicht durch den Geschäftsherrn kaum möglich. Entweder mangelt es dem Geschäftsherrn an fachlicher Expertise oder – so wohl in den meisten Fällen – wird eine dauernde Aufsicht aus Kostengründen nicht leistbar sein.481 Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen der Geschäftsherr nicht nur einen, sondern eine Vielzahl von Handelsvertretern für den Vertrieb seiner Produkte einsetzt. Hier wäre es dem Geschäftsherrn nur unter enormen personellen und finanziellen Anstrengungen möglich, dem Vertreter einen Verstoß gegen die Offenlegungspflicht nachzuweisen. Zum anderen wird der Geschäftsherr von Kontrollmaßnahmen absehen, da eine umfassende Überprüfung dem Kerngedanken des Einsatzes eines selbständigen Absatzmittlers widerspricht. Der Geschäftsherr bezweckt durch den Einsatz eines solchen gerade, sich den Aufbau eines kostenintensiven Eigenvertriebs zu sparen. Würde man die Offenlegungspflicht als Instru477

Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 245, 359. Vgl. Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 246. 479 Bei sog. Anreizverträgen handelt es sich um Vertragsklauseln, die dem Agenten (Handelsvertreter) etwa Gewinnbeteiligungen in Form von Bonuszahlungen (Anreize) gewährt, um ihn zu einer Offenlegung zu motivieren, vgl. hierzu Söbbing, GWR, 2020, S. 238 ff. Siehe etwa auch Schögel, Distributionsmanagement, S. 265 ff. 480 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 246. 481 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 246. 478

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ment der Konfliktlösung heranziehen, hätte dies eine erhebliche finanzielle Belastung des Geschäftsherrn zur Folge und würde den Einsatz des Handelsvertreters ad absurdum führen. Der zentrale Unterschied zum Wettbewerbsverbot liegt in der leichteren Beweisbarkeit von Verstößen. Zwar hat auch im Fall des Wettbewerbsverbots der Geschäftsherr einen Verstoß hiergegen zu beweisen, die Beweisführung fällt aber deutlich leichter: Insoweit genügt der Nachweis der Ausübung einer Konkurrenztätigkeit durch den Handelsvertreter. Es kommt dann nicht mehr darauf an, ob und ggf. wann der Handelsvertreter verpflichtet gewesen wäre, eine Konfliktsituation offenzulegen. Damit lässt sich festhalten, dass der Handelsvertreter zwar aus § 86 Abs. 2 HGB zur Offenlegung von Interessenkonflikten verpflichtet ist. Diese Verpflichtung bietet dem Geschäftsherrn aber keinen vergleichbaren Schutz. Der Geschäftsherr ist regelmäßig nicht in der Lage, seine Handelsvertreter in dem Maße zu überwachen, um Verstöße festzustellen. (2) Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen § 90 HGB verpflichtet den Handelsvertreter die ihm anvertrauten oder zur Kenntnis gelangten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse482 während sowie nach dem Ende des Handelsvertretervertrages zu wahren. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse in diesem Sinne sind solche Tatsachen und Rechte, die im Zusammenhang mit dem Gewerbe des Geschäftsherrn stehen, nicht universal bekannt sind und bei denen zu vermuten ist, dass die Bekanntmachung dem Interesse und dem Willen des Unternehmers widerspricht.483 Hierunter fallen etwa Bezugsquellen, der Verarbeitungsprozess, Kenntnisse zum Vertrieb, Angebote oder Kundenlisten.484 Die Geschäftsund Betriebsgeheimnisse müssen dem Handelsvertreter anvertraut oder ihm durch seine Tätigkeit bekanntgeworden sein. Anvertraut ist ein Geheimnis dann, wenn der Geschäftsherr den Vertreter unter eindeutigem Hinweis der Vertraulichkeit von dem Geheimnis in Kenntnis setzt.485 Dem Handelsvertreter wird ein Geheimnis bekannt, wenn er Kenntnis davon erhält, ohne dass es ihm anvertraut wurde.486 Ein Verstoß gegen § 90 HGB ist gem. § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzbewehrt.487

482 Beide Begriffe sind einheitlich zu verstehen. Eine Differenzierung ist weder erforderlich noch möglich, vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 90 Rn. 4. 483 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 90 Rn. 4; OLG Koblenz NJW-RR 1987, 95 [97]; LAG Köln MDR 2002, 590 [591]; Ströbl, in: MüKo, HGB, § 90 Rn. 7. 484 Ströbl, in: MüKo, HGB, § 90 Rn. 9 f.; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 90 Rn. 1. 485 Emde, in: Staub, HGB, § 90 Rn. 10; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 90 Rn. 7; a. A. Ströbl, in: MüKo, HGB, § 90 Rn. 13; Schröder, Recht der HV, § 90 Rn. 6. 486 Ströbl, in: MüKo, HGB, § 90 Rn. 14. 487 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 90 Rn. 18.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Die Vorschrift verwehrt dem Handelsvertreter die Nutzung oder das Teilen von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen zu eigenen Gunsten oder zugunsten Dritter. Damit adressiert die Norm eine wesentliche Gefahr, die auch ein Wettbewerbsverbot zu verhindern sucht. Es wundert daher nicht, dass Kumpan hierhin das Anzeichen eines gesetzlichen Wettbewerbsverbots sieht.488 Untersucht man den Anwendungsbereich indes genauer, fällt auf, dass wesentliche Informationen vom Anwendungsbereich nicht erfasst werden: § 90 HGB dient dem Schutz solcher Informationen, die „aus“ dem Gewerbe des Geschäftsherrn stammen.489 Bezugsquellen, der Verarbeitungsprozess oder Kundenlisten sind bereits vorhanden bzw. entstehen im Betrieb des Geschäftsherrn und sollen vor einer Verbreitung geschützt werden.490 Solche Informationen, die der Handelsvertreter durch seine Tätigkeit selbst „entdeckt“, fallen aber gerade nicht in den Anwendungsbereich.491 Hier handelt es sich aber um Informationen, die eigentlich dem Gewerbe des Geschäftsherrn zuzuordnen sind: etwa Rückmeldungen von Kunden oder Erkenntnisse zu Marktlücken. Diese Informationen schützt § 90 HGB nicht. Ein Wettbewerbsverbot dagegen verbietet dem Handelsvertreter die Nutzung aller Informationen, die sich für eine Konkurrenztätigkeit eignen. Das Wettbewerbsverbot geht daher in seinem Anwendungsbereich über § 90 HGB hinaus. Das umfassende Verbot der Nutzung führt schließlich dazu, dass der Handelsvertreter jeglichen Grund zur Zurückhaltung solcher Informationen vor dem Geschäftsherrn verliert. Das Wettbewerbsverbot trägt damit zu einem „Rückfluss“ von Informationen in den Betrieb des Geschäftsherrn bei. Unabhängig von dem geringeren Schutzniveau stellt sich auch für § 90 HGB das Problem der Beweisbarkeit: Dem Geschäftsherrn obliegt die Beweisführung eines Verstoßes gegen § 90 HGB.492 Da dieser dem Handelsvertreter aber nicht eine Konkurrenztätigkeit an sich verbietet, müsste der Geschäftsherr dem Handelsvertreter jeweils im Einzelfall ein Verstoß gegen § 90 HGB nachweisen. Ein Wettbewerbsverbot stellt auch hier eine enorme Beweiserleichterung dar: Für einen Verstoß genügt der Nachweis einer Konkurrenztätigkeit. Ob der Handelsvertreter dann im Einzelfall bei der Ausübung seiner Konkurrenztätigkeit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verwendet hat, kann offenbleiben. Zusammenfassend lässt sich damit festhalten, dass auch der Schutz des § 90 HGB hinter dem eines Wettbewerbsverbots zurückbleibt. § 90 HGB ist kein milderes, gleich geeignetes Mittel, um die Interessen des Geschäftsherrn angemessen zu schützen.

488

Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 369. Busche, in: Oetker, HGB, § 90 Rn. 3; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 90 Rn. 4. 490 Busche, in: Oetker, HGB, § 90 Rn. 4. 491 Wohl ebenso Busche, in: Oetker, HGB, § 90 Rn. 3. 492 Ströbl, in: MüKo, HGB, § 90 Rn. 15. 489

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(3) Weiterer gesetzlicher Wettbewerbsschutz (a) Spezialgesetzlicher Schutz Neben § 86 Abs. 2 HGB und § 90 HGB werden die Interessen des Unternehmers auch durch andere spezialgesetzliche Vorschriften geschützt.493 Der Schutz ausgewählter Interessen wird etwa durch das Patentrecht (insb. § 9 – 13 PatG), das Gebrauchsmusterrecht (insb. §§ 11 – 14 GebrMG), Designrecht (insb. §§ 38 DesignG) und Markenrecht (insb. §§ 4, 7 MarkenG) sowie das Urheberrecht (insb. §§ 2, 7 UrhG) gewährleistet. Alle diese Vorschriften beruhen auf dem Rechtsgedanken, dass niemand ohne eigenen Aufwand an der geistigen Leistung eines Dritten partizipieren soll.494 Daher soll derjenige, der Kenntnis von diesen Informationen erlangt, insoweit in seinem beruflichen Fortkommen eingeschränkt werden.495 Verstöße ziehen Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche nach sich (so z. B. in § 139 PatG, § 24 GebrMG, § 42 DesignG, § 14 MarkenG, § 97 UrhG). Im Unterschied zu einem Wettbewerbsverbot gelten diese Regelungen jeweils nur für ihren eigenen eingeschränkten Anwendungsbereich. Ein umfassender Schutz der unternehmerischen Interessen wird hierüber nicht erreicht. Auch die Schutzrichtung ist eine etwas andere: Die genannten Normen dienen nicht vorrangig der Konfliktvermeidung, sondern primär dazu, dem Rechteinhaber die wirtschaftlichen Vorteile „seiner Rechte“ zu bewahren,496 um so etwa die Amortisierung etwaiger Investitionen zu ermöglichen.497 (b) Recht des unlauteren Wettbewerbs Schließlich sind dem Handelsvertreter ausgewählte Verhaltensweisen nach dem Recht des unlauteren Wettbewerbs verboten. Nach § 3 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig.498 Welche Handlungen als unlauter anzusehen sind, ergibt sich vorrangig aus den Konkretisierungen in den §§ 3a ff. UWG, sowie subsidiär im Rahmen einer strengen Abwägung aus dem Auffangtatbestand des § 3 Abs. 1 UWG.499 Von besonderer Wichtigkeit ist § 4 Nr. 3 c) UWG, nach dem unlauter handelt, wer „Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat“. Von seiner Konzeption her geht das Gesetz von einer grundsätzlichen Vermutung der

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Hierzu etwa Westhoff, RdA, 1976, S. 356 ff. Westhoff, RdA, 1976, S. 356. 495 Westhoff, RdA, 1976, S. 356. 496 Westhoff, RdA, 1976, S. 356. 497 Für das Patentrecht etwa Fitzner, in: Fitzner/Lutz/Bodewig, BeckOK, PatR, § 1 Vor §§ 1 – 25 (Das Patent) Rn. 4 ff. 498 Emmerich/Lange, UWG, § 5 Rn. 1. 499 Emmerich/Lange, UWG, § 5 Rn. 5 ff. 494

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Zulässigkeit für geschäftliche Handlungen aus, sofern nicht ausdrücklich im UWG die Handlung als unlauter eingestuft wird.500 Soweit der Handelsvertreter Handlungen vornimmt, die nach dem UWG als unlauter angesehen werden, sind ihm die Tätigkeiten mithin schon aus diesen Gründen untersagt, sodass es eines Wettbewerbsverbots nicht bedürfte. Allerdings ist auch der Anwendungsbereich des UWG beschränkt. Es hat nicht einen umfassenden Schutz unternehmerischer Interessen zum Zweck. Aber auch wenn das Gesetz zur Anwendung kommt, etwa bei einer Paralleltätigkeit des Handelsvertreters auf eigene Rechnung, wird § 4 Nr. 3 c) UWG nicht zur Anwendung kommen: Denn die Weitergabe von Informationen und Know-how an den Handelsvertreter geschieht gerade im Sinne und auf Veranlassung des Geschäftsherrn (§ 86a Abs. 1 HGB), um dem Handelsvertreter seine Vertriebstätigkeit zu ermöglichen. Damit aber liegt schon keine „unredliche“ Kenntniserlangung i. S. d. § 4 Nr. 3 c) UWG vor, was seine Anwendung ausschließt. Insgesamt zeigt sich, dass weder spezialgesetzliche Regelungen noch das UWG die unternehmerischen Interessen ausreichend berücksichtigen. Der gesetzliche Wettbewerbsschutz bleibt insgesamt hinter einem Wettbewerbsverbot zurück.501 (4) Geschäftschancenlehre Möglicherweise stellt die Geschäftschancenlehre einen vergleichbaren Schutz zu einem Wettbewerbsverbot dar. Zwar handelt es sich hierbei um ein Rechtsinstitut, welches sich im Gesellschaftsrecht entwickelt hat,502 gleichwohl lässt sich der Regelungszweck im Grundsatz auf alle Interessenwahrungsverhältnisse und damit auch auf das Handelsvertreterrecht übertragen.503 Die Geschäftschancenlehre verbietet es dem Interessenwahrer (hier: dem Handelsvertreter), sich Geschäftschancen und deren Verwertungsmöglichkeiten anzueignen, sofern diese dem Geschäftsherrn zugeordnet sind.504 So soll deren Entzug unterbunden werden.505 Unter Geschäftschancen werden konkrete Geschäfts- und Investitionschancen verstanden, wobei unerheblich ist, ob sich diese im Geschäftsbereich des Geschäftsherrn befinden oder aber außerhalb davon auftreten.506 Obgleich sich die Geschäftschancenlehre und das Wettbewerbsverbot ähneln, stellen sie zwei verschiedene Rechtsinstitute dar, die unterschiedliche Anwen500

Beater, UWG, § 11 Rn. 789. Westhoff, RdA, 1976, S. 359. 502 Fleischer, NZG, 2003, S. 985. 503 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 484. 504 Allgemein hierzu etwa Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 483 ff.; Weller/ Prütting, HR/GesR, § 10 Rn. 294. 505 Fleischer, NZG, 2003, S. 986. 506 Speckmann, in: Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Praxishandbuch HR/GesR, § 1 Rn. 263. 501

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dungsbereiche haben507: während die Geschäftschancenlehre konkrete Interessenkonflikte zu lösen sucht, stellt das Wettbewerbsverbot eine Maßnahme für abstrakte Interessenkonflikte dar.508 Treffend bezeichnet Kort die Geschäftschancenlehre daher als „Zwillingsschwester“ des Wettbewerbsverbots.509 In ihrem Anwendungsbereich geht die Geschäftschancenlehre über ein Wettbewerbsverbot hinaus.510 Sie untersagt nicht nur die Nutzung etwaiger Chancen durch den Interessenwahrer, sondern legt ihm zudem die Pflicht auf, den Geschäftsherrn von der Chance zu unterrichten.511 Damit dient die Geschäftschancenlehre dazu, ähnlich wie die Offenlegungspflicht auch, Informationsasymmetrien im Interessenwahrungsverhältnis abzubauen.512 Kommt der Interessenwahrer der Pflicht zu Unterrichtung nach, obliegt es dem Geschäftsherrn, zu entscheiden, ob dieser die Chance nutzen möchte.513 Auch wenn die Geschäftschancenlehre auf Interessenwahrungsverhältnisse und damit das Handelsvertreterrecht Anwendung findet, muss der besonderen Stellung des Handelsrechts Rechnung getragen werden. Diese zeichnet sich insbesondere durch einen erweiterten Schutz des Rechtsverkehrs aus.514 Im Fall der Geschäftschancenlehre im Gesellschaftsrecht folgt die Pflicht aus der die Gesellschafter treffenden (organschaftlichen) Treuepflicht.515 Die Gesellschafter schließen sich zusammen, um einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Zum Schutz dieses Zwecks sind die Gesellschafter verpflichtet, etwaige Chancen nicht selbst sondern zugunsten der Gesellschaft zu nutzen. Zwar schließen sich auch im Handelsvertreterrecht Handelsvertreter und Geschäftsherr durch den Handelsvertretervertrag zusammen, diese stehen sich aber dann als Geschäftspartner und nicht als Gesellschafter gegenüber. Die Treuepflicht zwischen Geschäftspartnern bleibt aber hinter der von Gesellschaftern zurück. Damit kann die Geschäftschancenlehre nur in eingeschränktem Umfang auf das Handelsvertreterrecht übertragen werden.516 Führt man 507 BGH NJW 1989, 2687 [2687]; NJW-RR 2013, 363 [Rn. 20]; Kübler/Waltermann, ZGR, 1991, S. 173 f. Teilweise wird die Geschäftschancenlehre auch als Unterfall des Wettbewerbsverbots oder aber das Wettbewerbsverbot als Unterfall der Geschäftschancenlehre angesehen. Vgl. hierzu die Übersicht bei Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 485 f. m. w. N. 508 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 486. 509 Kort, ZIP, 2008, S. 719. Zur Abgrenzung beider Institute insb. Polley, Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre. 510 Saenger, GesR, § 4 Rn. 281. 511 Speckmann, in: Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Praxishandbuch HR/GesR, § 1 Rn. 263. 512 Vgl. Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 484 f. 513 Fleischer, NZG, 2003, S. 986. 514 Allgemein zu den Leitgedanken des Handelsrechts etwa Oetker, HR, § 1 Rn. 16 ff. 515 Vgl. nur BGH NJW 1986, 585 [586]; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 126; Spindler, in: MüKo, AktG, § 88 Rn. 61. 516 Selbst wenn man eine uneingeschränkte Übertragung bejahen würde, verbliebe das Problem der Beweisbarkeit: Der Geschäftsherr müsste jeweils im Einzelfall nachweisen, dass die konkrete Nutzung einer Chance nicht dem Handelsvertreter, sondern ihm als Geschäftsherr

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sich vor Augen, dass schon im Gesellschaftsrecht eine klare Zuordnung von Chancen häufig nicht möglich ist,517 muss man erkennen, dass eine Zuordnung im Handelsvertreterrecht eine kaum lösbare Aufgabe darstellt. Ist eine Zuordnung aber nicht klar möglich, führt dies zwangsläufig zu Rechtsunsicherheit sowohl auf Seiten des Handelsvertreters als auch auf Seiten des Rechtsverkehrs. Damit aber stünde die Geschäftschancenlehre als Instrument der Interessenkonfliktlösung im Gegensatz zum Zweck des Handelsrechts generell. Daher kann sie nur flankierend heranzuziehen sein. cc) Zwischenergebnis Die Interessen des Geschäftsherrn werden – unabhängig von einem Wettbewerbsverbot – durch unterschiedliche Maßnahmen geschützt. So ist der Handelsvertreter aus § 86 Abs. 2 HGB verpflichtet, etwaige Interessenkonflikte offenzulegen. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darf der Handelsvertreter schon nach § 90 HGB weder verwerten noch an Dritte weitergeben. Zwar existieren auch hierüber hinaus Vorschriften, welche die Interessen des Geschäftsherrn schützen, diese decken aber nur jeweils ihren eigenen kleinen Anwendungsbereich ab. Schließlich findet im Grundsatz auch die Geschäftschancenlehre im Handelsvertreterrecht Anwendung. Aufgrund des Erfordernisses der Rechtssicherheit stellt aber auch diese keine vergleichbare Maßnahme zu einem Wettbewerbsverbot dar. Zwar haben alle diese Maßnahmen – insbesondere als Konglomerat – ein – theoretisch – durchaus hohes Schutzniveau des Geschäftsherrn zur Folge. Die Beweisschwierigkeiten, die sich aber im Einzelfall ergeben, stellen den Geschäftsherrn in weiten Bereichen faktisch schutzlos. An dieser Stelle kann ein Wettbewerbsverbot Abhilfe schaffen, indem es die Interessen des Geschäftsherrn mittels einfacher Beweisführung effektiv schützt. Insgesamt ist damit festzuhalten, dass ein Wettbewerbsverbot eine geeignete als auch erforderliche Maßnahme darstellt, die rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen des Geschäftsherrn zu schützen. c) Verfassungsmäßigkeit Abschließend ist zu klären, ob ein gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot aus verfassungsrechtlicher Sicht angenommen werden kann. Diese Frage drängt sich auf, da ein solches Verbot die Berufsfreiheit des Handelsvertreters einschränken könnte (aa)). Dann aber müsste es dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG entsprechen (bb)). Das hier geprüfte gesetzliche Wettbewerbsverbot

zugeordnet war. Dies würde eine umfangreiche Überwachung des Handelsvertreters voraussetzen. 517 Ausfühlich hierzu etwa Fleischer, NZG, 2003, S. 986 f.; Merkt, ZHR, 1995 (159), S. 440 f.; Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 487 ff.

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muss sich direkt an den Grundrechten messen lassen.518 Hier liegt ein wesentlicher Unterschied zu einem privatautonom vereinbarten (nachvertraglichen) Wettbewerbsverbot: Da ein solches auf vertraglicher Grundlage beruht, kommt den Grundrechten nur mittelbare Wirkung zu (mittelbare Drittwirkung der Grundrechte).519 aa) Grundrechtsbeeinträchtigung Dass die Tätigkeit des Handelsvertreters dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG unterfällt, wurde bereits festgestellt.520 Unterwirft man den Handelsvertreter einem Wettbewerbsverbot, ist ihm jegliche Konkurrenztätigkeit zu derjenigen zugunsten des Geschäftsherrn untersagt. Damit aber beeinträchtigt ein solches Wettbewerbsverbot den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG.521 Dieser Eingriff ist zudem berufsbezogen. bb) Rechtfertigung der Beeinträchtigung Fraglich ist, ob der Eingriff in Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann. Der Eingriff ist gerechtfertigt, wenn die Herleitung des Verbotes aus § 241 Abs. 2 BGB dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG (1) sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (2). (1) Gesetzesvorbehalt Gem. Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG kann die Berufsausübung „durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes“ eingeschränkt werden. Zwar handelt es sich bei § 241 Abs. 2 BGB um ein Gesetz i. S. d. Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG, problematisch erscheint aber, dass sich das Wettbewerbsverbot nur durch Auslegung der Norm ermitteln lässt. Es stellt sich daher die Frage, ob es dem Gesetzesvorbehalt genügt, wenn sich die betreffende Regelung (das vertragszeitige Wettbewerbsverbot) alleine durch Auslegung ermitteln lässt. Um eine möglichst vollständige Abdeckung von Sachverhalten zu gewährleisten, sind Generalklauseln unverzichtbar. Daher sind solche vom Gesetzesvorbehalt des

518 In Bezug auf das vertragszeitige Wettbewerbsverbot von Arbeitnehmern so auch Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 12 Rn. 50; in Bezug auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot von Arbeitnehmern auch Achterberg, JZ, 1975, S. 714. 519 Allgemein zur mittelbaren Drittwirkung etwa Armbrüster, in: MüKo, BGB, § 134 Rn. 34 m. w. N. 520 Siehe unter § 6 B. II. 1. b), S. 82. 521 Ebenso für § 60 HGB Achterberg, JZ, 1975, S. 718; Westhoff, RdA, 1976, S. 362.

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Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG umfasst,522 soweit sich die Vorgaben im Wege der Auslegung ermitteln lassen.523 Bei § 241 Abs. 2 BGB handelt es sich um eine Generalklausel,524 durch welche die Grundrechte in Privatrechtsverhältnisse ausstrahlen können.525 Da sich das vertragszeitige Wettbewerbsverbot durch Auslegung des § 241 Abs. 2 BGB ermitteln lässt,526 sind die Vorgaben des Gesetzesvorbehalts gewahrt. (2) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Das vertragszeitige Wettbewerbsverbot müsste zudem dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, also einen legitimen Zweck verfolgen (a) und zur Erreichung dieses Zwecks geeignet und erforderlich (b) sowie angemessen (c) sein.527 (a) Legitimer Zweck (aa) Die Drei-Stufen-Theorie Speziell für die Frage, welche Anforderungen an den legitimen Zweck im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG zu stellen sind, hat das Bundesverfassungsgericht die Drei-Stufen-Theorie entwickelt.528 Nach dieser Theorie kann in Art. 12 Abs. 1 GG auf drei verschiedenen Ebenen eingegriffen werden. Je nach dem auf welcher Ebene eingegriffen wird, sollen unterschiedlich hohe Anforderungen an den legitimen Zweck zu stellen sein. Die erste Stufe betrifft Regelungen, die das „Wie“ der Berufsausübung berühren.529 Solche verfolgen einen legitimen Zweck, wenn sie vernünftigen Zwecken des Allgemeinwohls dienen.530 In die zweite Stufe fallen Regelungen, die subjektive Zulassungsvoraussetzungen an die Berufswahl stellen, mithin das „ob“ der Berufswahl betreffen.531 Diesen Anforderungen kann der Betroffene durch Eigenin522 Für die Generalklausel des § 1 UWG etwa BVerfGE 32, 311 [317]; für die die polizeiund ordnungsrechtlichen Generalklauseln der Länder etwa Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 112; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: August 2020, Art. 12 Rn. 316. 523 BVerfGE 80, 269 [279]; 82, 209 [224 f.]; BVerwG NVwZ 1995, 487 [488]; vgl. auch BVerfGE 54, 237 [247 f.]; Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 112. 524 Bachmann, in: MüKo, BGB, § 241 Rn. 52; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 241 Rn. 7 („Blankettnorm“). 525 Bachmann, in: MüKo, BGB, § 241 Rn. 52; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 241 Rn. 10. 526 Vgl. § 6 B. II. 3. a) cc), S. 97. 527 Allgemein zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit etwa Detterbeck, ÖffR, Rn. 300 ff. 528 BVerfGE 7, 377 [405 ff.]; 46, 120 [138 ff.]. Allgemein zur Drei-Stufen Theorie etwa Czybulka, NVwZ, 1991, S. 145 ff.; Ossenbühl, AöR, 1990 (115), S. 8 f.; Schwabe, DÖV, 1969, S. 734 ff.; Ossenbühl, in: Kirchhof/Kommers, Deutschland und sein Grundgesetz, S. 288 ff. 529 Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 12 Rn. 140. Beispiele: Rauchverbot in Gaststätten, Beschränkung von Ladenöffnungszeiten, etc. 530 BVerfGE 7, 377 [405]; 30, 336 [351]. 531 Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 12 Rn. 140.

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itiative – etwa ein Studium – gerecht werden. Regelungen, die auf dieser Ebene eingreifen, verfolgen einen legitimen Zweck, wenn sie dem Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter dienen.532 Auf der dritten und letzten Stufe stehen Regelungen, welche die Wahl bzw. den Verbleib des Berufs von objektiven Umständen abhängig machen, die mit dem Betroffenen nichts zu tun haben und durch diesen nicht beeinflussbar sind.533 Solche Maßnahmen verfolgen einen legitimen Zweck, wenn sie dem Schutz vor schweren Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dienen.534 Speziell für Regelungen, welche Wettbewerb und Konkurrenz einschränken, fordert das Bundesverfassungsgericht darüber hinaus, dass die Maßnahmen primär andere Ziele als den des Konkurrenzschutzes verfolgen müssen, um verfassungsmäßig zu sein.535 Konkurrenzschutz sei nicht „um seiner selbst willen“ zulässig,536 dürfe also nur „mittelbare Folge“537 sein. (bb) Zuordnung zu einer Stufe Um zu erörtern, welche Anforderungen an den legitimen Zweck zu stellen sind, ist ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot zunächst einer der drei Stufen zuzuordnen.538 Nach soeben Gesagtem ist hierfür maßgeblich, ob es sich bei einem Wettbewerbsverbot um eine Berufswahl- oder Berufsausübungsregelung handelt.539 Unterwirft man Handelsvertreter einem vertragszeitigen Wettbewerbsverbot, so sind Gewerbetreibende, die sich für eine Tätigkeit als Handelsvertreter interessieren, an der Aufnahme einer solchen nicht gehindert. Es erscheint daher zunächst so, als stelle das Wettbewerbsverbot eine Berufsausübungsregelung dar, weil es die Wahl des Berufs „Handelsvertreter“ nicht beschränkt. Bereits tätigen Handelsvertretern dagegen, die neben ihrer Ersttätigkeit eine weitere mit Konkurrenzprodukten ausüben wollen, wäre die Aufnahme einer solchen Tätigkeit untersagt. Diesen Gewerbetreibenden erscheint ein solches Verbot mithin als Berufswahlregelung.

532 BVerfGE 7, 377 [406]; 9, 338 [346]; 13, 97 [107]; 25, 236 [247]; 54, 301 [314]; 69, 209 [218]; 78, 179 [192]; 80, 1 [24]. 533 Für die Ausübung des Polizeiberufes ist etwa eine Mindestkörpergröße erforderlich, vgl. hierzu Spitzlei, NVwZ, 2018, S. 614 ff. 534 BVerfGE 7, 377 [408]; 25, 1 [11]; 40, 196 [218]; 84, 133 [151 f.]. 535 Etwa den Gesundheitsschutz der Bevölkerung bei Wettbewerbsverboten für Vertragsärzte, vgl. BVerfGE 126, 112 [143]. 536 BVerfGE 126, 112 [143]. Anders indes noch für die Berufsausübung von Apothekern, BVerfGE 104, 357 [365]. 537 Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 12 Rn. 128; vgl. auch Tettinger, NJW, 1987, S. 299, nach dem Grundrechtsbeeinträchtigungen nur dann zulässig sein sollen, wenn öffentliche Interessen durch stärkeren Wettbewerb nachhaltig beeinflusst werden. 538 Allgemein zur rechtlichen Qualifikation von Eingriffsnormen in Art. 12 Abs. 1 GG etwa Detterbeck, ÖffR, Rn. 469 ff.; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 12 Rn. 59 ff. 539 Detterbeck, ÖffR, Rn. 470.

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Da eine klare Zuordnung zu einer Stufe nicht möglich ist, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen.540 Die Wahl des Berufs „Handelsvertreter“ wird durch ein Wettbewerbsverbot nicht beschränkt. Es steht jedem Gewerbetreibenden frei als ein Handelsvertreter tätig zu werden. Darüber hinaus stünde es dem Handelsvertreter offen, etwa weitere Vertretungen für andere Geschäftsherren zu übernehmen, soweit zwischen diesen keine Konkurrenzlage besteht. Das Verbot, eine Konkurrenztätigkeit zu übernehmen, stellt sich damit eher als Berufsausübungsregelung dar.541 Als eine solche ist das vertragszeitige Wettbewerbsverbot damit der ersten Stufe der „Drei-Stufen-Theorie“ zuzuordnen. Für die Verfassungsmäßigkeit ist damit die Verfolgung vernünftiger Zwecke des Allgemeinwohls erforderlich, wobei die besonderen Vorgaben für Wettbewerbsregelungen zu beachten sind. (cc) Vernünftiger Zweck des Allgemeinwohls Fraglich ist, ob durch ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters vernünftige Zwecke des Allgemeinwohls verfolgt werden. Sollte dies zu verneinen sein, so hätte die Annahme eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts eine verfassungswidrige Einschränkung des Art. 12 Abs. 1 GG zur Folge. Der Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung stünde der Annahme eines Wettbewerbsverbots dann entgegen. Ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot dient dazu, den Missbrauch von Informationen und Know-how durch den Handelsvertreter zu unterbinden, um so die Interessen des Geschäftsherrn zu schützen. Diesen würde so der Vorrang vor denen des Handelsvertreters eingeräumt. Damit scheint ein Wettbewerbsverbot aber allein den Individualinteressen des Geschäftsherrn zu dienen.542 Eine solche Einordnung deckt sich zudem mit dem bereits erörterten vertragszeitigen Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen543: für § 60 HGB wurde festgestellt, dass dieses den Individualinteressen des Prinzipals dient, der, ebenso wie der Geschäftsherr des Handelsvertreters, vor Missbrauch von Informationen und Know-how durch den Handlungsgehilfen geschützt werden soll. Möglicherweise kann der Gemeinwohlbelang, welcher für das UWG angenommen wird, auch auf ein Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters übertragen werden. Zwar wurde festgestellt, dass die Vorgaben des UWG keinen vergleichbaren Schutz zu dem eines Wettbewerbsverbots bieten,544 eine Übertragung könnte aber gleichwohl naheliegen, da der Schutzzweck mit dem eines Wettbewerbsverbots vergleichbar sein könnte. Nach § 1 UWG dient das Gesetz „dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der 540 541 542 543 544

Vgl. Detterbeck, ÖffR, Rn. 473. Ebenso für § 60 HGB Achterberg, JZ, 1975, S. 718; Westhoff, RdA, 1976, S. 362. So auch Achterberg, JZ, 1975, S. 718. Siehe unter § 5 B. I. 1., S. 40. Siehe unter § 6 B. II. 3. b) bb) (3), S. 103 ff.

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Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.“ Damit verfolgt das UWG – im Gegensatz zu früher545 – neben dem Individualschutz (§ 1 S. 1 UWG) auch einen Institutionenschutz (§ 1 S. 2 UWG).546 Die Wettbewerbsordnung sowie deren Funktionsfähigkeit sollen geschützt werden,547 indem allen Marktteilnehmern unlautere geschäftliche Handlungen untersagt werden (§ 3 Abs. 1 UWG). In § 1 S. 2 UWG sieht das Bundesverfassungsgericht den Allgemeinwohlbelang, der eine Einschränkung des Art. 12 Abs. 1 GG der Marktteilnehmer zu rechtfertigen vermag.548 Das UWG verfolge das legitime Ziel, Verbrauchern eine Orientierung im Wettbewerb der Anbieter zu ermöglichen.549 Eine besonnene Teilnahme am Markt sei dem Verbraucher aber nur möglich, wenn der Gesetzgeber die Vergleichbarkeit der Angebote sicherstelle.550 Es fragt sich, ob das Wettbewerbsverbot über den sicher vorliegenden Individualschutz des Geschäftsherrn hinaus – wie das UWG auch – die Wettbewerbsordnung und deren Funktionsfähigkeit als Institution schützt. Hierin könnte dann der Allgemeinwohlbelang liegen, der einen legitimen Zweck im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG darstellt. Es wurde bereits erörtert, dass zentrale Vorschrift des UWG § 3 Abs. 1 UWG ist, nachdem unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig sind.551 Die Handlungen, die als unlauter anzusehen sind, ergeben sich insbesondere aus den §§ 3a ff. UWG.552 Die Vorschriften des UWG sind für alle Marktteilnehmer zwingend; wird hiergegen verstoßen, so treten unterschiedliche Sanktionen wie Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche oder Ansprüche auf Schadensersatz und Gewinnabschöpfung ein.553 Für besonders gravierende Fälle hat der Gesetzgeber gar Straftatbestände normiert.554 Im Gegensatz zu den zwingenden Vorschriften des UWG müsste ein Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters – wie das des Handlungsgehilfen auch555 – als dispositiv angesehen werden. Begründen lässt sich diese Einordnung damit, dass im Vergleich zu zwingenden Normen nur abdingbares Recht in der Lage ist, mit den wirtschaftlichen und technischen Veränderungen Schritt zu halten.556 Denn nur ab545

Boesche, WettbewerbsR, § 1 Rn. 1. Emmerich/Lange, UWG, § 3 Rn. 6; Boesche, WettbewerbsR, § 1 Rn. 1. 547 Emmerich/Lange, UWG, § 3 Rn. 6; Boesche, WettbewerbsR, § 1 Rn. 1. 548 BVerfGE 32, 311 [317]; 94, 372 [390 f.]; vgl. auch Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 12 Rn. 163. 549 BVerfGE 32, 311 [317]; 94, 372 [390 f.]; vgl. auch Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 12 Rn. 163. 550 Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 12 Rn. 163. 551 Emmerich/Lange, UWG, § 5 Rn. 1. 552 Emmerich/Lange, UWG, § 5 Rn. 5 ff. 553 Emmerich/Lange, UWG, § 21 Rn. 1 ff./§ 23 Rn. 1 ff. 554 So etwa in § 23 GeschGehG für die Verletzung von Geschäftsgeheimnissen. 555 Siehe unter § 5 B., S. 39. 556 Kähler, Begriff und Rechtfertigung abdingbaren Rechts, S. 220 ff. 546

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dingbare Normen erlauben es den Beteiligten, Vertragstypen neuen Gegebenheiten und Möglichkeiten anzupassen und für den eigenen Anwendungsfall zu optimieren.557 Insbesondere im Vertriebsrecht spielt diese Funktion eine entscheidende Rolle: Der Vertrieb von neuartigen Waren und Dienstleistungen nimmt durch die zunehmende Technisierung und Digitalisierung immer weiter zu. Die Tatsache allein, dass andere Vertriebsformen wie etwa der Vertragshandel oder das Franchising trotz jahrzehntelanger Praxis noch immer keine eigenständige Kodifizierung erfahren haben, zeigt, dass insbesondere das Vertriebsrecht unter beständigem Wandel und auf abdingbare, also anpassungsfähige Normen angewiesen ist.558 Ein abdingbares Wettbewerbsverbot, dessen Geltung also vom Willen der Parteien abhängt, kann aber nur Individualinteressen zu dienen bestimmt sein. Unterstellte man, dass ein Wettbewerbsverbot jedenfalls auch dem Schutz und der Funktionalität der Wettbewerbsordnung als solche dient, so stünde dieser Schutzzweck zur Disposition der Parteien. Es zeigt sich, dass der Schutzzweck des Wettbewerbsverbots hinter dem des UWG zurückbleiben muss, möchte man nicht den Schutz der Wettbewerbsordnung in die Hände der Marktteilnehmer legen. Es ist genuine Aufgabe des Staates, für eine funktionierende Wettbewerbsordnung zu sorgen. Mit diesem Ergebnis kann aber der durch das Bundesverfassungsgericht festgestellte Gemeinwohlbelang „Institutionenschutz“ nicht auf das Wettbewerbsverbot übertragen werden. Sollte ein Wettbewerbsverbot zu einem gesamtgesellschaftlichen Wohlfahrtsgewinn führen, könnte möglicherweise hierin ein Gemeinwohlbelang zu sehen sein. Ökonomische Gesichtspunkte können auch im Rahmen juristischer Diskussionen Berücksichtigung finden.559 Fraglich ist, ob die Annahme eines Wettbewerbsverbots des Handelsvertreters tatsächlich zu einem gesamtgesellschaftlichen Wohlfahrtsgewinn führt. Auf den ersten Blick erscheint eine solche Annahme abwegig: Da das Wettbewerbsverbot schon seinem Namen nach für bestimmte Marktteilnehmer Wettbewerb verbietet, steht es im offenen Gegensatz zur Idealvorstellung des vollkommenen Wettbewerbs eines freien Marktes der Wirtschaftswissenschaften.560 Ganz so eindeutig scheint die Sachlage bei genauerer Betrachtung indes nicht zu sein: jedenfalls für den Geschäftsherrn, dessen Interessen durch das Wettbewerbsverbot geschützt werden, entstehen durch das Wettbewerbsverbot Wohlfahrtsgewinne.561 Denn dieser kann seine Informationen und sein Know-how voll ausschöpfen, ohne direkten Missbrauch durch den Handelsvertreter fürchten zu müssen. Verstärkt wird dieser Effekt noch durch die Möglichkeit, den Handelsvertreter auch nachvertraglich in seiner Tätigkeit zu beschränken. Zur gleichen Zeit entstehen aber Wohlfahrtsverluste: wird es dem Handelsvertreter untersagt, für einen Konkur557 558 559 560 561

Kähler, Begriff und Rechtfertigung abdingbaren Rechts, S. 213 ff. Vgl. auch das Vorwort bei Ulmer, Der Vertragshändler, S. V. Drexl, in: Haucap/Budzinski, Recht und Ökonomie, S. 14 ff. Baumann, in: Haucap/Budzinski, Recht und Ökonomie, S. 43 ff. Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse des ZR, S. 774.

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renzunternehmer tätig zu werden bzw. selbst einen Eigenhandel mit Konkurrenzprodukten zu beginnen, wird die Lenkungsfunktion des Preismechanismus ausgeschaltet.562 Schließlich führt die Möglichkeit, den Wettbewerb ausschalten zu können, zu Rent-Seeking-Verhalten.563 Das heißt, dass die Marktteilnehmer, die sich als unmittelbare Nutznießer ein Wettbewerbsverbot wünschen, Ressourcen aufwenden werden, um dieses Verbot zu erreichen (z. B. anwaltliche Beratung). Auch dies ist nichts anderes als ein Wohlfahrtsverlust.564 Ob im konkreten Fall die Wohlfahrtsgewinne des Geschäftsherrn oder die Verluste auf Seiten des Handelsvertreters bzw. eines Dritten überwiegen, ist einzelfallabhängig. Damit aber scheidet die Annahme eines legitimierenden Allgemeinwohlbelangs aus. Es muss daher im Ergebnis ausscheiden, einem gesetzlichen Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters die Förderung eines Gemeinwohlbelangs innewohnen zu sehen. Ein solches Verbot würde ausschließlich dem Privatinteresse des Geschäftsherrn dienen. Weder kann der Gemeinwohlbelang des UWG übertragen, noch kann ein solcher aus ökonomischen Gesichtspunkten konstruiert werden. Die Verfolgung ausschließlicher Privatinteressen stellt aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen legitimen Zweck für die Einschränkung des Art. 12 Abs. 1 GG dar. Folgt man dieser Rechtsprechung, müsste man ein Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters aufgrund Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG ablehnen. (dd) Ausreichen des Individualinteresses? Es fragt sich, ob für das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters eine Ausnahme von der Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts zu machen ist. Möglicherweise könnte anstatt der Verfolgung eines Allgemeinwohlbelangs ausnahmsweise auch die Verfolgung von Individualinteressen genügen, um Art. 12 Abs. 1 GG einschränken zu können. Zunächst ist festzuhalten, dass die Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts kein unumstößliches Dogma darstellt.565 Zu Recht weist etwa Ossenbühl566 darauf hin, dass nicht nur die Stufenqualifikation, sondern auch die legitimierenden Gemeinwohlinteressen problematisch erscheinen: „Manche ,Gemeinschaftsgüter‘ sind [durch das Bundesverfassungsgericht] in einer Abstraktionshöhe gehalten […], daß sie mit dem jeweils angegriffenen gesetzgeberischen Eingriff kaum noch rational vermittelt werden können“. Schmidt567 weist zudem daraufhin, 562

Welfens, Grundlagen der Wirtschaftspolitik, S. 51. Grundlegend zum Rent-Seeking Tullock, Rent seeking, S. 9 ff. Vgl. etwa auch Welfens, Grundlagen der Wirtschaftspolitik, S. 717; Leschke, in: Pies/Leschke, Ordnungspolitik, S. 79. 564 Leschke, in: Pies/Leschke, Ordnungspolitik, S. 79. 565 Umfassende Kritik etwa bei Czybulka, NVwZ, 1991, S. 145 ff. Siehe auch Schwabe, JZ, 1976, S. 440. 566 Ossenbühl, AöR, 1990 (115), S. 11. 567 Schmidt, VVDStRL, 1975 (33), S. 194 ff. 563

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dass sich Gemeinwohlinteressen und „Partikularinteressen“ (= Individualinteressen) häufig nicht klar trennen lassen. Zwar gibt es auch Stimmen, die sich explizit gegen die Berücksichtigung von Individualinteressen durch den Staat aussprechen,568 gleichwohl erscheint eine solche Berücksichtigung denkbar. Es wurde festgestellt, dass ein legitimes Interesse des Geschäftsherrn am Schutz seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen besteht.569 Da die Einbindung des Handelsvertreters in das Vertriebsnetz des Geschäftsherrn die Gefahr von Interessenkonflikten birgt, besteht auch ein grundsätzliches Bedürfnis nach Konfliktlösung.570 Schließlich wurde erörtert, dass zwar ein anderweitiger Schutz besteht bzw. erreicht werden kann, dieser aber hinter dem eines Wettbewerbsverbots zurückbleibt.571 Damit aber erscheint die Berücksichtigung der Individualinteressen des Geschäftsherrn im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG angezeigt. Letztlich deckt sich diese Annahme mit dem Umstand, dass die ganz herrschende Ansicht in Literatur und Rechtsprechung ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters bejaht.572 Zwar stellte das Bundesverfassungsgericht in einer Reihe von Entscheidungen fest, dass Wettbewerbsbeschränkungen nicht um ihrer selbst willen zulässig sind.573 Gleichwohl judizierte es in einer Entscheidung,574 dass „unter bestimmten Bedingungen“ auch der Wettbewerbsschutz als solcher als Gemeinwohlbelang einzuordnen sein kann. Diese Einordnung lässt sich zwar nicht auf das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters – es dient mit soeben gesagtem ausschließlich den Individualinteressen – übertragen, gleichwohl zeigt die Entscheidung, dass eine Wettbewerbsbeschränkung ein legitimer Zweck i. S. d. Verhältnismäßigkeitsprüfung sein kann. Im Ergebnis ist es daher angezeigt, die Voraussetzungen, die die Drei-StufenTheorie an den legitimen Zweck stellt, mit Blick auf das gesetzliche575 Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters aufzuweichen. Ausnahmsweise genügt das Interessen des Geschäftsherrn am Schutz seiner Informationen und Know-how das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG des Handelsvertreters einzuschränken.576

568

Bull, NVwZ, 1989, S. 805; Czybulka, NVwZ, 1991, S. 146. Vgl. unter § 6 B. II. 1. a), S. 78 ff. 570 Vgl. unter § 6 B. II. 2., S. 83 ff. 571 Vgl. unter § 6 B. II. 3. b) bb), S. 98 ff. So auch für das Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen Westhoff, RdA, 1976, S. 354, 359. 572 Vgl. die Nachweise in Fn. 337 und in Fn. 338. 573 BVerfGE 126, 112 [143]. Siehe auch BVerfGE 7, 377 [408]; 11, 168 [188 f.]. 574 BVerfGE 104, 357 [365]. 575 Für vertragliche Wettbewerbsverbote wird wohl ein anderer Maßstab anzuwenden sein. Denn eine völlige Übertragung der Drei-Stufen-Theorie im Rahmen der mittelbaren Drittwirkung kann nicht angenommen werden, vgl. Westhoff, RdA, 1976, passim. 576 Ohne nähere Begründung auch Schwabe, JZ, 1976, S. 440. 569

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

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(b) Geeignetheit und Erforderlichkeit Dass sich das Wettbewerbsverbot sowohl zur Konfliktlösung eignet577 als auch erforderlich578 ist, wurde bereits festgestellt. (c) Angemessenheit Das Wettbewerbsverbot müsste schließlich angemessen, also verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Angemessen ist das Wettbewerbsverbot dann, wenn es die widerstreitenden Interessen der Parteien im Wege praktischer Konkordanz austariert werden. Ein gesetzliches Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters beschränkt diesen in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Es würde dem Handelsvertreter untersagen, eine Nebentätigkeit auszuüben, die in Konkurrenz zu der für den Geschäftsherrn steht. Die optimale wirtschaftliche Nutzung seines Wissens und Könnens wäre ihm damit versagt.579 Andere Nebentätigkeiten wären dem Handelsvertreter aber weiterhin gestattet. Demgegenüber steht auf Seiten des Geschäftsherrn das Bedürfnis am Schutz seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen.580 Jedenfalls dem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb kommt dabei verfassungsrechtlicher Schutz durch Art. 14 Abs. 1 GG zu.581 Tritt der Handelsvertreter durch eine Nebentätigkeit in Konkurrenz zum Geschäftsherrn, so besteht für diesen die Gefahr, dass der Handelsvertreter dem Geschäftsherrn zugewiesene Informationen zu eigenen oder fremden Gunsten ausnutzt. Die Beeinträchtigung auf Seiten des Geschäftsherrn wiegt damit im Vergleich zu der des Handelsvertreters schwer: Während dem Handelsvertreter die Ausübung einer nicht konkurrierenden Nebentätigkeit verbleibt, erscheint die Ausübung einer konkurrierenden Tätigkeit ohne Ausnutzung von Informationen des Geschäftsherrn kaum vorstellbar. Müsste der Geschäftsherr die Ausnutzung seiner Informationen durch den Handelsvertreter aber befürchten, würde er nicht selten auf den Einsatz eines selbständigen Absatzmittlers verzichten (müssen), was Zweck und Existenz des Handelsvertreters gerade in Frage stellen würde. Zudem kann eine zu starke Einschränkung der Berufsfreiheit des Handelsvertreters durch eine restriktive Auslegung des Umfangs des Wettbewerbsverbots verhindert werden. Wird das Wettbewerbsverbot ausschließlich auf solche Fälle reduziert, bei denen tatsächlich die Gefahr der Ausnutzung etwaiger Informationen besteht, verbleibt dem Handelsvertreter die grundsätzliche Nutzung seines Wissens und Könnens möglich. Im Ergebnis erscheint ein Wettbewerbsverbot damit auch als angemessene Maßnahme. 577 578 579 580 581

Siehe unter § 6 B. II. 3. b) aa), S. 98. Siehe unter § 6 B. II. 3. b) bb), S. 98 ff. Ausführlich zu den Interessen des Handelsvertreters siehe unter § 6 B. II. 1. b), S. 82. Ausführlich zu den Interessen des Geschäftsherrn siehe unter § 6 B. II. 1. a), S. 78 ff. Siehe unter § 6 B. II. 1. a) bb) (1), S. 81 f.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

cc) Zwischenergebnis Ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot hält einer verfassungsrechtlichen Kontrolle stand. Zwar schützt es ausnahmslos die Individualinteressen des Geschäftsherrn, gleichwohl ist in dessen Interesse, eine anderweitige Verwertung sensibler Informationen und Know-how zu verhindern, ein legitimes Ziel i. S. d. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu sehen. Die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Drei-Stufen-Theorie erfährt insoweit eine Einschränkung. Darüber hinaus ist das Wettbewerbsverbot geeignet, erforderlich und angemessen, um Interessenkonflikte im Handelsvertreterverhältnis aufzulösen. Da mit § 241 Abs. 2 BGB eine mögliche Rechtsgrundlage besteht, kann durch Auslegung der Norm ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot angenommen werden. d) Umfang Es bleibt der Umfang des Verbotes zu erörtern. Im Folgenden sollen hierbei nur die wesentlichen Punkte des Anwendungsbereichs herausgearbeitet werden, die Dissertation dient nicht einer kommentarartigen Lösung einzelner Problemfelder.582 Ein Wettbewerbsverbot existiert nur für solche Tätigkeiten, die in sachlicher ((aa)), räumlicher ((bb)) und zeitlicher Hinsicht ((cc)) eine Wettbewerbslage mit der Tätigkeit für den Geschäftsherrn begründen, wobei stets auf den Einzelfall abzustellen ist.583 aa) Sachlicher Geltungsbereich Sachlich findet das vertragszeitige Wettbewerbsverbot Anwendung, soweit die Nebentätigkeit des Handelsvertreters in Wettbewerb zur Ersttätigkeit steht.584 Dies ist der Fall, wenn die Produkte beider Tätigkeiten in Konkurrenz zueinanderstehen (sog. Substitutionsprodukte). Die Produkte stehen in Konkurrenz, wenn sie aus Sicht der Kunden585 miteinander nach Art, Qualität und Preis austauschbar sind.586 Ist nicht klar ersichtlich, ob es sich um Substitutionsgüter handelt, so trifft den Handelsvertreter eine Unterrichtungspflicht.587 Gleiches gilt, wenn es sich um einen unverschuldeten Interessenkonflikt handelt.588 Andere Nebentätigkeiten sind dem Handelsvertreter gestattet.589 582 Ausführliche Erörterungen finden sich etwa bei Emde, VertriebsR, Rn. 72 ff.; Schürr, in: Küstner/Thume, VertriebsR-HdB Bd. 1, Kap. 3 Rn. 52 ff. 583 Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 84. 584 Schürr, in: Küstner/Thume, VertriebsR-HdB Bd. 1, Kap. 3 Rn. 52. 585 Ebenso Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 92. 586 Schürr, in: Küstner/Thume, VertriebsR-HdB Bd. 1, Kap. 3 Rn. 52. 587 Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 97. 588 Thume, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 86 Rn. 38 möchte dem Handelsvertreter hingegen ein Sonderkündigungsrecht zugestehen.

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

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Der sachliche Geltungsbereich des Wettbewerbsverbots des Handelsvertreters ist damit dem des Handlungsgehilfen angenähert.590 Denn eine Konkurrenzsituation ergibt sich faktisch nur, wenn der Handelsvertreter eine Nebentätigkeit beginnt, die im Handelszweig des Geschäftsherrn angesiedelt ist. bb) Räumlicher Geltungsbereich Für das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters ist eine uneingeschränkte Geltung anzunehmen.591 Insbesondere ist es nicht auf einen etwaigen Bezirk beschränkt.592 Eine Konkurrenztätigkeit in erheblicher räumlicher Distanz zu der für den Geschäftsherrn ist ebenso erfasst, wie eine Konkurrenztätigkeit in unmittelbarer Umgebung. Besteht eine sachliche Konkurrenzlage, kommt es auf die räumliche Nähe zur Tätigkeit für den Geschäftsherrn nicht an.593 Denn das Vertrauensverhältnis der Parteien wird gleichermaßen gestört, unabhängig davon, in welcher Entfernung die Konkurrenztätigkeit stattfindet.594 Schließlich ist der dem Unternehmer entstehende Schaden nicht geringer, wenn sensible Informationen und Know-how in einiger räumlicher Entfernung verwertet werden.595 cc) Zeitlicher Geltungsbereich Das vertragszeitige Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters entfaltet seine Wirkung für die gesamte Dauer des Handelsvertretervertrages. Es gilt ab dem Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit und endet erst durch Beendigung des Rechtsverhältnisses.596 Sofern kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot (§ 90a HGB) vereinbart wird,597 steht es dem Handelsvertreter mit Beendigung des Vertrages frei, eine konkurrierende Tätigkeit aufzunehmen.

589

Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 84. Siehe hierzu unter § 5 B. III., S. 49 ff. 591 BGH MDR 1977, 289 [290]; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 86 Rn. 34; Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 86 Rn. 43a; a. A.: Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 99 ff. 592 So auch BGH MDR 1977, 289 [290]; Reichelsdorfer, in: Haag/Löffler, HGB, § 86 Rn. 9; Stöber, in: Heymann, HGB, § 86 Rn. 23; Busche, in: Oetker, HGB, § 86 Rn. 25; a. A. Maier, BB, 1979, S. 501; Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 151 f. 593 Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 94. 594 BGH MDR 1977, 289 [289 f.]; Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 94. 595 So für die Paralleldiskussion beim Franchisenehmer Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 83. 596 Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 86 Rn. 6; Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 102. 597 Siehe hierzu unter § 6 C., S. 120 ff. 590

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

e) Rechtsfolgen bei Verstoß aa) Ansprüche des Unternehmers Bei Verletzung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots stehen dem Unternehmer unterschiedliche Rechte zu. Nicht hierzu zählt indes ein Abschöpfungsrecht entsprechend der Vorschrift des § 61 Abs. 1 Hs. 2 HGB. Ein solches ist auf den selbständigen Handelsvertreter nicht anwendbar.598 (1) Kündigung Bei einem Verstoß des Handelsvertreters gegen das Wettbewerbsverbot kann sich der Unternehmer durch fristgerechte ordentliche Kündigung nach § 89 HGB vom Vertrag lösen.599 Bei einem schweren Verstoß kann der Unternehmer das Vertragsverhältnis fristlos nach § 89a HGB außerordentlich aus wichtigem Grund600 kündigen.601 (2) Unterlassungsanspruch Möchte der Unternehmer gleichwohl am Handelsvertretervertrag festhalten, so steht ihm gegenüber dem Handelsvertreter ein Unterlassungsanspruch zu.602 Dieser besteht allerdings nur im tatsächlichen Umfang des Wettbewerbsverbots, der sich nach dem Einzelfall richtet. (3) Auskunftsanspruch Der Unternehmer kann zudem Auskunft vom Handelsvertreter über die betreffenden Geschäfte, welche zur Verletzung des Wettbewerbsverbots führten, verlangen.603 Dieser Anspruch dient der Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs und kann daher gemeinsam mit diesem in einer Stufenklage gem. § 254 ZPO geltend gemacht werden.

598

BGH NJW 1964, 817 [817 f.]; Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 86 Rn. 43; Röhsler/ Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 155. 599 Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 154. 600 Der Begriff des „wichtigen Grundes“ des § 89a HGB entspricht dem des § 626 BGB, sodass zur Konkretisierung des Begriffs auf hierzu erschienene Literatur verwiesen werden kann, vgl. etwa Henssler, in: MüKo, BGB, § 626 Rn. 117 ff. 601 Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 154; Ströbl, in: MüKo, HGB, § 86 Rn. 42; Busche, in: Oetker, HGB, § 86 Rn. 33. 602 Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 154. 603 Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 155; Busche, in: Oetker, HGB, § 86 Rn. 32.

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

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(4) Schadensersatzanspruch Dem Unternehmer steht bei verschuldetem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot ein Schadensersatzanspruch gegen den Handelsvertreter gem. § 280 Abs. 1 BGB zu.604 Die Schadensberechnung folgt den Grundsätzen der §§ 249 ff. BGB, wobei die Schadenshöhe zumeist am entgangenen Gewinn zu messen sein wird.605 bb) Verjährung Fraglich ist, in welcher Zeit die genannten Ansprüche verjähren. Zwar wurde festgestellt, dass das Wettbewerbsverbot der § 60 f. HGB auf den Handelsvertreter nicht anwendbar ist,606 sodass die Ansprüche eigentlich nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen verjähren müssten.607 Indes hat der Gesetzgeber durch die Regelung des § 61 Abs. 2 HGB klar zum Ausdruck gebracht, dass dem Prinzipal nach Kenntniserlangung nur eine relativ kurze Frist von drei Monaten zustehen soll, um seine Rechte geltend zu machen. Es ist kein Grund ersichtlich, diesen gesetzgeberischen Willen nicht auch auf das Handelsvertreterrecht zu übertragen. Denn macht der Geschäftsherr die Ansprüche trotz Kenntnis der Sachlage nicht geltend, so entsteht für den Handelsvertreter – genau wie für den Handlungsgehilfen – der Eindruck, der Geschäftsherr sei mit der Konkurrenztätigkeit einverstanden. Dem Geschäftsherrn ist – trotz möglichen Vertrauensverlustes – zuzumuten, dem Handelsvertreter anzuzeigen, ob er sich mit der Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters abfindet oder nicht. § 61 Abs. 2 HGB ist daher entsprechend auf den Handelsvertreter anzuwenden.608 Folglich verjähren die Ansprüche in drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem der Geschäftsherr Kenntnis von dem Abschluss des Geschäfts erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen; sie verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in fünf Jahren von dem Abschluss des Geschäfts an.

III. Ergebnis Der Handelsvertreter unterliegt auch ohne vertragliche Vereinbarung einem gesetzlichen Wettbewerbsverbot während der Laufzeit des Handelsvertretervertrages. Dieses vertragszeitige Wettbewerbsverbot ergibt sich durch Auslegung des § 241 Abs. 2 BGB. Obgleich die Annahme eines solchen Wettbewerbsverbots auf ver604 Busche, in: Oetker, HGB, § 86 Rn. 31; Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 154 f. 605 Ströbl, in: MüKo, HGB, § 86 Rn. 43; Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 154 f.; Busche, in: Oetker, HGB, § 86 Rn. 31. 606 Siehe unter § 6 B. II. 3. a) aa), S. 91 ff. 607 So etwa Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 156. 608 A. A. Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 156; Ströbl, in: MüKo, HGB, § 86 Rn. 44.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

fassungsrechtliche Bedenken stößt, ist es im Ergebnis verfassungsgemäß. Verstößt der Handelsvertreter gegen das Wettbewerbsverbot, stehen dem Geschäftsherrn unterschiedliche Ansprüche, insbesondere ein Schadensersatzanspruch zu. Die Verjährung dieser Ansprüche richtet sich nach § 61 Abs. 2 HGB in entsprechender Anwendung.

C. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot § 90a HGB ermöglicht es dem Unternehmer, mit dem Handelsvertreter eine Wettbewerbsabrede für die Zeit nach dem Ende des Handelsvertreterverhältnisses zu schließen, mit der Folge, dass diesen ein Wettbewerbsverbot für die Dauer der Vereinbarung nach dem Ende des Handelsvertreterverhältnisses trifft.609 Die Vorschrift, die die Vorschriften der §§ 74 f. HGB für den Handlungsgehilfen weitestgehend nachbildet,610 wurde durch das Änderungsgesetz von 1953 in das HGB eingefügt.611 Im Gegensatz zum vertragszeitigen Wettbewerbsverbot hat das nachvertragliche Verbot Niederschlag in Art. 20 HandelsvertreterRL612 gefunden.613

I. Geltungsgrund und Schutzrichtung Grundsätzlich soll dem Handelsvertreter eine konkurrierende Tätigkeit nach dem Ende des Handelsvertretervertrages möglich sein. Einschränkungen von diesem Grundsatz ergeben sich zum einen aus § 90 HGB, nach dem der Handelsvertreter Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse auch nach dem Ende des Vertragsverhältnisses weder selbst verwerten noch Dritten weitergeben darf.614 Zum anderen gelten für den Handelsvertreter die gesetzlichen Grenzen der §§ 823, 826 BGB sowie des § 3 UWG.615 Der Gesetzgeber erkennt zwar eine über diesen gesetzlichen Schutz hinausgehende Berechtigung des Unternehmers an, seine Interessen – die schon Gegenstand des vertragszeitigen Wettbewerbsverbots sind616 – zu schützen, unterwirft sie aber mit der Regelung des § 90a HGB zwingenden Grenzen. Damit dient die Vorschrift des § 90a HGB dem Interesse beider Parteien617: dem Unternehmer soll 609

Froitzheim, in: Heymann, HGB, § 90a Rn. 14. Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 157. 611 Gesetz zur Änderung des HGB (Recht der Handelsvertreter) vom 06. 08. 1953, BGBl. I S. 771. 612 Richtlinie EG 86/653/EWG. 613 Zur europarechtlichen Präformation des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots siehe etwa Emde, VertriebsR, § 90a Rn. 5 f. 614 Hierzu ausführlich unter § 6 B. II. 3. b) bb) (2), S. 101 f. 615 Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 90a Rn. 1. 616 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 90a Rn. 3. 617 Busche, in: Oetker, HGB, § 90a Rn. 2. 610

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

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die Möglichkeit gegeben werden, seine berechtigten Interessen im begrenzten Umfang auch nach dem Ende der Vertragslaufzeit schützen zu können, gleichzeitig schützt die Vorschrift den Handelsvertreter vor einem entschädigungslosen, zeitlich unbegrenzten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot.618

II. Verfassungsmäßigkeit Es fragt sich, ob auch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot – entsprechend zu den Ausführungen zum vertragszeitigen Verbot – auf verfassungsrechtliche Bedenken stößt. Achterberg etwa hält eine etwaige Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht für vereinbar.619 Gleichwohl auf welcher Stufe im Sinne der Drei-Stufen-Theorie das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in Art. 12 Abs. 1 GG eingreife, in keinem Fall diene es Gemeinwohlinteressen, so dass eine Rechtfertigung des Eingriffs ausscheide.620 Richtigerweise kommt es auf diese Argumentationsweise beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nicht an. Denn zentraler Unterschied zwischen dem oben erörterten vertragszeitigen und dem hier zu Diskussion stehenden nachvertraglichen Wettbewerbsverbot ist, dass ersteres auf Gesetz beruht, letzteres aber nur aufgrund einer Vereinbarung bestehen kann. Das unmittelbar aus § 241 Abs. 2 BGB abzuleitende vertragszeitige gesetzliche Wettbewerbsverbot ist unmittelbar und vollumfänglich an die Grundrechte gebunden. Im Gegensatz hierzu kommt ein etwaiges nachvertragliches Wettbewerbsverbot aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung zustande, sodass die Grundrechte nur im Rahmen der mittelbaren Drittwirkung621 Relevanz haben können.622 Im Rahmen der mittelbaren Drittwirkung kommt eine wörtliche Übertragung der Drei-Stufen-Theorie aber nicht in Betracht623 : im Privatrecht gilt der Grundsatz der rechtlichen Gleichordnung. Handelsvertreter und Geschäftsherr stehen sich gleichrangig gegenüber.624 Daher verbietet es sich, die Interessen des Handelsvertreters (Art. 12 Abs. 1 GG) höher einzustufen als die des Unternehmers (Art. 14 Abs. 1 GG).625 Selbst wenn man eine wörtliche Übertragung der DreiStufen-Theorie in Betracht ziehen würde, so müsste mit den Ausführungen zum 618

Emde, VertriebsR, § 90a Rn. 6. Achterberg, JZ, 1975, S. 718. Zwar beziehen sich die Ausführungen Achterbergs auf die Ausführungen zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen (§§ 74 ff. HGB). Da § 90a HGB für den Handelsvertreter aber um eine Nachbildung dieser Normen darstellt, ist eine Übertragung seiner Argumentation angezeigt. 620 Achterberg, JZ, 1975, S. 718. 621 Allgemein zur Wirkung der Grundrechte etwa Detterbeck, ÖffR, Rn. 268 ff. 622 Für Handlungsgehilfen so auch Westhoff, RdA, 1976, S. 354. 623 Westhoff, RdA, 1976, S. 362. 624 Für Handlungsgehilfen so auch Schwabe, JZ, 1976, S. 439. A. A. Achterberg, JZ, 1976, S. 441. 625 Westhoff, RdA, 1976, S. 362. 619

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

vertragszeitigen Wettbewerbsverbot eine Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG ausnahmsweise aufgrund berechtigter Individualinteressen zu bejahen sein.626 Im Ergebnis bestehen daher keine verfassungsrechtlichen Bedenken, den Parteien die Möglichkeit der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots zuzugestehen.627

III. Wirksamkeitsvoraussetzungen Ebenso wie § 74 Abs. 1 HGB verlangt § 90a Abs. 1 HGB von der Wettbewerbsabrede zur Wirksamkeit die Schriftform sowie die Aushändigung der die Vereinbarung enthaltenen Urkunde an den Absatzmittler.628 Auch der aus dem Handlungsgehilfenrecht bekannte sog. „Grundsatz der bezahlten Karenz“ wurde durch die Vorschrift in das Handelsvertreterrecht transferiert629 : Nach § 90a Abs. 1 S. 3 HGB ist der Unternehmer verpflichtet, dem Handelsvertreter für die Dauer der Wettbewerbsbeschränkung eine angemessene Entschädigung zu zahlen.630 Die Karenzentschädigung stellt damit den finanziellen Ausgleich für die Einschränkung des beruflichen Fortkommens des Handelsvertreters dar.631 Der Geltungsbereich ergibt sich aus § 90a Abs. 1 S. 2 HGB, der Art. 20 Abs. 2 u. 3 HandelsvertreterRL insoweit vollständig rezipiert. Nach § 90a Abs. 1 S. 2 HGB ist die Wettbewerbsabrede auf den dem Handelsvertreter zugewiesenen Bezirk oder Kundenkreis und auf die Gegenstände zu beschränken, hinsichtlich derer sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften bemüht hat.632 Zudem darf die Abrede nach § 90a Abs. 1 S. 2 Hs. 1 HGB längstens für eine Dauer von zwei Jahren nach dem Ende des Vertragsverhältnisses geschlossen werden. Der Handelsvertreter soll so vor einer unbeschränkten Bindung geschützt werden.633 Ein mögliches nachvertragliches Wettbewerbsverbot bleibt damit hinter dem Umfang des vertragszeitigen Wettbewerbsverbots zurück.634 626

Hierzu ausführlich unter § 6 B. II. 3. c), S. 106 ff. Ebenso Schwabe, JZ, 1976, passim. 628 Siehe hierzu unter § 5 C. III. 1., S. 57. 629 Siehe hierzu unter § 5 C. III. 2., S. 58 f. Art. 20 RL sieht indes keine zwingende Karenzentschädigung des Geschäftsherrn vor. Gem. Art. 20 Abs. 4 RL dürfen die Mitgliedsstaaten aber weitere Beschränkungen vorsehen. 630 Die Angemessenheit der Höhe ist im Zweifel durch den Richter zu bestimmen. Vgl. Froitzheim, in: Heymann, HGB, § 90a Rn. 18. 631 BGHZ 63, 353 [355] = NJW 1975, 388 [389]; BAGE 20, 162 [162] = DB 1968, 577 [577]; Froitzheim, in: Heymann, HGB, § 90a Rn. 15. 632 Froitzheim, in: Heymann, HGB, § 90a Rn. 10. 633 Froitzheim, in: Heymann, HGB, § 90a Rn. 12. 634 Zum Umfang des vertragszeitigen Wettbewerbsverbots siehe unter § 6 B. II. 3. d), S. 116 f. 627

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

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IV. Rechtsfolgen 1. Rechtsfolgen bei Verletzung durch den Handelsvertreter Verletzt der Handelsvertreter die Wettbewerbsabrede, so verliert er für diesen Zeitraum den Anspruch auf Zahlung der Karenzentschädigung.635 Da die Wettbewerbsabrede einen gegenseitigen Vertrag im Sinne von § 320 BGB darstellt, gelten ergänzend die Regelungen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts.636 Folglich kann dem Unternehmer beim Vorliegen der Voraussetzungen ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zustehen. 2. Rechtsfolgen bei Verletzung durch den Unternehmer Verletzt der Unternehmer die Wettbewerbsabrede, zahlt er namentlich die Karenzentschädigung nicht, so soll der Handelsvertreter nach der Rechtsprechung – entsprechend der Vorschrift des § 320 Abs. 1 S. 1 BGB – berechtigt sein, eine von der Abrede umfasste Konkurrenztätigkeit auszuüben.637

V. Ergebnis Gem. § 90a HGB können die Parteien eine Vereinbarung treffen, nach der der Handelsvertreter in seiner Tätigkeit nach dem Ende des Vertragsverhältnisses beschränkt wird. Der Umfang eines solchen nachvertraglichen Verbotes ist gem. § 90a Abs. 1 S. 2 HGB, der Art. 20 Abs. 2 u. 3 RL nachbildet, beschränkt. Ein mögliches nachvertragliches Wettbewerbsverbot bleibt damit hinter dem gesetzlichen vertragszeitigen Verbot zurück.

D. Kartellrechtliche Überprüfung Abschließend ist zu untersuchen, wie die erörterten Ergebnisse unter dem Gesichtspunkt des Kartellrechts zu bewerten sind. Diese Frage drängt sich auf, da die Annahme eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots, sowie die Möglichkeit der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, auf den ersten Blick im Widerspruch zum Zweck des Kartellrechts stehen. Nach § 1 GWB – ebenso wie nach Art. 101 Abs. 1 AEUV – sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwe635

BAG NJW 1964, 1641 [1641]; Froitzheim, in: Heymann, HGB, § 90a Rn. 20. Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für AN und HV, S. 158. 637 OLG Karlsruhe DB 1971, 572 [573]; Emde, in: Staub, HGB, § 90a Rn. 70. A. A. Froitzheim, in: Heymann, HGB, § 90a Rn. 21. 636

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

cken oder bewirken, verboten. Nachdem unter (B.) und (C.) festgestellt wurde, dass ein Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters vertragsbegleitend auch ohne entsprechende Vereinbarung besteht bzw. im nachvertraglichen Bereich vereinbart werden kann, erscheint es damit so, als würde das Kartellrecht verbieten, was das Handelsrecht gebietet. Es ist daher für das vertragszeitige wie für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gleichermaßen zu erörtern, ob ein Wettbewerbsverbot – gleich ob auf gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage – mit dem Kartellverbot des § 1 GWB bzw. des Art. 101 Abs. 1 AEUV konfligiert. Die folgenden Ausführungen beschränken sich hierbei ausschließlich auf die kartellrechtliche Überprüfung von Wettbewerbsverboten. Gegenstand ist hingegen nicht, ob und inwieweit wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen zwischen Geschäftsherrn und Handelsvertreter (etwa Preis- und Konditionenvorgaben) möglich sind. Die Ausführungen gelten dabei für § 1 GWB gleichermaßen wie für Art. 101 AEUV. Das europäische Kartellverbot findet Anwendung, wenn der konkrete Sachverhalt einen Bezug zum Binnenmarkt aufweist.638

I. Anwendbarkeit des Kartellverbots Ein Konflikt mit dem Kartellrecht ist nur gegeben, wenn der Handelsvertreter vom Anwendungsbereich des § 1 GWB bzw. des Art. 101 AEUV erfasst wird. Das ist der Fall, wenn der Handelsvertreter im kartellrechtlichen Sinn „Unternehmer“ ist. Der Begriff ist hierbei autonom von anderen Rechtsgebieten auszulegen und rein nach den Schutzzwecken des Kartellrechts zu beurteilen,639 wobei im Ausgangspunkt maßgeblicher Zeitpunkt der Abschluss des Handelsvertretervertrages ist. Unter diesem „funktionalen Unternehmensbegriff“640 versteht man jede selbständige geschäftliche Tätigkeit ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform, ihren Umfang oder eine Gewinnerzielungsabsicht.641 Nach diesen Vorgaben wäre der Handelsvertreter als „Unternehmen“ zu qualifizieren.642 Er betreibt eine selbständige geschäftliche Tätigkeit, indem er ständig im Namen und für Rechnung des Geschäftsherrn Geschäfte

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Kling/Thomas, KartellR, § 19 Rn. 4. Maritzen, in: Busche/Röhling, KK-KartellR, § 1 GWB Rn. 49; Lober, in: Schulte/Just, KartellR, § 1 GWB Rn. 9; Bechtold/Bosch, GWB, § 1 Rn. 7; Krauß, in: Langen/Bunte, KartellR I, § 1 Rn. 32. 640 Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR I, Art. 101 Abs. 1 Rn. 9; Hengst, in: Langen/Bunte, KartellR II, Art. 101 Rn. 5. Für das nationale Kartellverbot etwa Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR II, § 1 Rn. 19; Bechtold/Bosch, GWB, § 1 Rn. 7. 641 EuGH v. 23. 04. 1991 – Rs. C-41/90 Tz. 21 – Höfner und Elser = ZIP 1991, 1614 [1616]; Kling/Thomas, KartellR, § 5 Rn. 5; Maritzen, in: Busche/Röhling, KK-KartellR, § 1 GWB Rn. 49; Dreher/Kulka, WettbewerbsR/KartellR, § 6 Rn. 689. 642 So etwa Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR I, Art. 101 Abs. 1 Rn. 52. 639

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

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vermittelt. Indes hat der EuGH mit einem Urteil von 1976 festgestellt,643 dass die Unternehmenseigenschaft zu verneinen ist, wenn ein Unternehmen (der Handelsvertreter) von einem anderen Unternehmen (der Geschäftsherr) in der Art wirtschaftlich abhängig ist, dass aus Sicht eines Dritten eine „wirtschaftliche Einheit“ beider gegeben ist.644 Der EuGH begründet dies damit, dass ein Absatzmittler, der aufgrund seiner Stellung das Geschäftsrisiko645 der von ihm auszuführenden Geschäfte trägt, „als ein in [das Unternehmen des Geschäftsherrn] eingegliedertes Hilfsorgan angesehen werden [kann], das den Weisungen des Geschäftsherrn zu folgen hat und sonach mit dem betroffenen Unternehmen ebenso wie ein Handlungsgehilfe eine wirtschaftliche Einheit bildet“.646 Weiter führt der EuGH aus, dass „die bloße Tatsache, daß der Geschäftsherr einem solchen Hilfsorgan das Verbot auferlegt, ohne seine Zustimmung mit Waren zu handeln, die geeignet sind, seinen eigenen Waren Konkurrenz zu machen, noch keinen Mißbrauch dar[stellt]“.647 Der Handelsvertreter handelt im Namen und für Rechnung des Geschäftsherrn. Etwaige Verträge kommen direkt zwischen Drittem und Geschäftsherr zustande. Damit aber trifft den Handelsvertreter kein Risiko bzgl. der abgeschlossenen Geschäfte. Allgemeine Geschäftsrisiken, wie etwa die Abhängigkeit des Einkommens des Handelsvertreters von seinem Erfolg oder von Investitionen in Geschäftsräume und Personal, bleiben außer Betracht.648 Damit ist aber im Verhältnis Handelsvertreter – Geschäftsherr eine „wirtschaftliche Einheit“ zu bejahen, mit der Folge, dass der Handelsvertreter nicht als „Unternehmen“ im Sinne des Kartellrechts zu qualifizieren ist.649 Wettbewerbsverbote zwischen Handelsvertreter und Geschäftsherrn 643 EuGH, Urteil vom 16. 12. 1975 – Rs. 40 – 48/73, 50/73, 54 – 56/73, 111/73, 113 u. 114/73 – Zuckermarkt-Entscheidung = NJW 1976, 470 [472] = BeckRS 2004, 71110. Vgl. EuGH EuZW 2007, 150 [Rn. 42 ff.] = NJW 2007, 3706 [3706], sowie Dreher/Kulka, WettbewerbsR/ KartellR, § 6 Rn. 721 m. w. N.; Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 86 Rn. 22 m. w. N.; Metzlaff, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Art. 101 AEUV Rn. 149. 644 Zur Voraussetzung der „wirtschaftlichen Einheit“ vgl. auch Maritzen, in: Busche/ Röhling, KK-KartellR, § 1 GWB Rn. 129 ff. Kritisch hierzu Ebenroth/Obermann, Absatzmittlungsverträge im Spannungsverhältnis von Kartell- und Zivilrecht, S. 125 f. 645 Neben dem Geschäftsrisiko können auch andere formale Aspekte, wie etwa die Eigentumslage oder das Maß an Eingliederung zur Feststellung der „wirtschaftlichen Einheit“ herangezogen werden, vgl. Metzlaff, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Art. 101 AEUV Rn. 151. 646 EuGH, Urteil vom 16. 12. 1975 – Rs. 40 – 48/73, 50/73, 54 – 56/73, 111/73, 113 u. 114/73 – Zuckermarkt-Entscheidung = NJW 1976, 470 [472] = BeckRS 2004, 71110. Vgl. auch die Leitlinien der EU-Kommission für vertikale Beschränkungen vom 19. 05. 2010, Abl. EU C 130/ 1, Rn. 13. 647 EuGH, Urteil vom 16. 12. 1975 – Rs. 40 – 48/73, 50/73, 54 – 56/73, 111/73, 113 u. 114/73 – Zuckermarkt-Entscheidung = NJW 1976, 470 [472] = BeckRS 2004, 71110. 648 Leitlinien der EU-Kommission für vertikale Beschränkungen vom 19. 05. 2010, Abl. EU C 130/1, Rn. 15. 649 Dies gilt freilich nur wenn es sich bei dem Absatzmittler tatsächlich um einen „echten“ Handelsvertreter handelt. Ist der Absatzmittler nur als „Handelsvertreter“ bezeichnet, ergibt aber eine Auslegung des Vertrages, dass dieser tatsächlich ein Vertragshändler oder sonstiger Absatzmittler ist („unechter“ Handelsvertreter) so gelten vorstehende Ausführungen nicht. Für

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

sind damit nicht an Kartellrecht zu prüfen. Dies gilt nicht nur für das vertragszeitige, sondern auch für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. Zwar tritt der (ehemalige) Handelsvertreter im nachvertraglichen Bereich überhaupt nicht mehr für den Geschäftsherr auf, so dass er auch keine Risiken übernimmt. Maßgeblicher Zeitpunkt der „wirtschaftlichen Einheit“ muss aber die Vereinbarung des Wettbewerbsverbots sein, die regelmäßig bereits bei Abschluss des Handelsvertretervertrages vorliegen wird. Zudem strahlt das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in die Vertragslaufzeit hinein: Denn nur wenn der Geschäftsherr sicher sein kann, dass der Handelsvertreter Know-how nicht direkt nach der Vertragslaufzeit zu eigenen Gunsten verwendet, wird der Unternehmer den Handelsvertreter während der Vertragslaufzeit entsprechend in seinen Vertrieb einbinden und ihm die nötigen Informationen mitteilen (Ausstrahlungsfunktion des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots). Hierdurch beeinflusst das nachvertragliche Wettbewerbsverbot die Ausgestaltung der Tätigkeit bereits während der Vertragslaufzeit. Auch dies rechtfertigt es, eine einheitliche kartellrechtliche Betrachtung vorzunehmen.650 Festhalten lässt sich damit, dass weder das vertragszeitige noch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot an § 1 GWB und Art. 101 AEUV zu messen ist.651

II. Ergebnis Bei Absprachen zwischen Unternehmer und Handelsvertreter stellen beide Parteien eine „wirtschaftliche Einheit“ dar. Der Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV sowie des § 1 GWB ist für den Handelsvertreter daher nicht eröffnet. Weder das vertragszeitige noch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters sind daher kartellrechtlich zu beanstanden.

diese gelten dann die gesonderten Ausführungen zum Vertragshändler bzw. zum Franchisenehmer. Vgl. auch Metzlaff, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Art. 101 AEUV Rn. 150. A. A. Ebenroth/Obermann, Absatzmittlungsverträge im Spannungsverhältnis von Kartell- und Zivilrecht, S. 71 f. 650 Im Ergebnis zustimmend Spenner, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, § 90a HGB Rn. 5; Busche, in: Oetker, HGB, § 90a Rn. 6. A. A. Dück, NJW, 2016, S. 369; Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 86 Rn. 25. Nach den Leitlinien der EU-Kommission für vertikale Beschränkungen vom 19. 05. 2010, Abl. EU C 130/1, Rn. 19 kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot an Kartellrecht zu prüfen sein, wenn die Vereinbarung „zur kumulativen Abschottung des relevanten Marktes führt“. 651 Füller, in: Busche/Röhling, KK-KartellR, Art. 101 AEUV Rn. 66; Dreher/Kulka, WettbewerbsR/KartellR, § 6 Rn. 721; Metzlaff, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Art. 101 AEUV Rn. 149; Rittner, ZHR, 1971 (135), S. 314; Bechtold/Bosch, GWB, § 1 Rn. 11; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, Vor § 84 Rn. 4; Busche, in: Oetker, HGB, § 84 Rn. 85 möchte Wettbewerbsverbote nur insoweit ausnehmen, soweit diese nicht „untypische“ Bestimmungen enthalten.

§ 6 Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

127

E. Gesamtergebnis zum Handelsvertreter Der Handelsvertreter ist als gewerblicher Absatzmittler eines Unternehmers dessen Interessenwahrer. Er ist ständig mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften zugunsten des Geschäftsherrn betraut. Hierbei tritt er in fremdem Namen und für fremde Rechnung auf. Den Parteien steht es frei, für die Zeit während des Vertragsverhältnisses, sowie für die Zeit nach Vertragsende, ein Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters zu vereinbaren. Ist ein solches für die Vertragslaufzeit nicht vereinbart worden, so ergibt sich das Verbot unmittelbar durch Auslegung des § 241 Abs. 2 BGB. Ein solches Verbot ist erforderlich, um im Handelsvertreterverhältnis auftretende Interessenkonflikte aufzulösen. Zwar besteht auch anderweitiger Schutz, doch vermag alleine ein Wettbewerbsverbot durch die erleichterte Beweisführung eine wirksame Sicherung der Interessen des Geschäftsherrn zu bewirken. Zwar führt ein gesetzliches Verbot zur Einschränkung der Berufsfreiheit des Handelsvertreters, der Eingriff ist aber durch die berechtigten Individualinteressen des Geschäftsherrn gerechtfertigt. Die Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts erfährt insoweit eine Einschränkung. Der genaue Umfang des Verbotes ist einzelfallabhängig, wobei die wechselseitigen Interessen – Art. 14 Abs. 1 GG auf Seiten des Geschäftsherrn und Art. 12 Abs. 1 GG auf Seiten des Handelsvertreters – miteinander in Einklang zu bringen sind. Das Verbot erstreckt sich nur auf anderweitige Tätigkeiten mit Konkurrenzprodukten. Das sind solche Güter, die nach Funktion, Preis und Qualität miteinander austauschbar sind. Die Tätigkeit zum Vertrieb anderer Produkte und Dienstleistungen ist dem Handelsvertreter gestattet. Darüber hinaus steht es den Parteien frei, das vertragszeitige Wettbewerbsverbot unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 90a HGB bis auf zwei Jahre nach dem Ende des Vertragsverhältnisses auszudehnen. So erfahren zum einen die Interessen des ehemaligen Geschäftsherrn einen Schutz auch über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus, zum anderen wird der Handelsvertreter vor einem unbeschränkten nachvertraglichen Berufsverbot bewahrt. Der Anwendungsbereich des Kartellrechts ist für Handelsvertreterverträge nicht eröffnet, weder ein vertragszeitiges noch ein nachvertragliches Verbot ist daher einer kartellrechtlichen Überprüfung zu unterziehen. Aufgrund seines Handelns für fremde Rechnung erscheint der Handelsvertreter mit dem Geschäftsherrn als wirtschaftliche Einheit, was ihn zu einem Hilfsorgan des letzteren macht.

128

2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers Der Vertragshändler ist ein gewerblicher Absatzmittler,652 der es ständig übernimmt, für seinen Geschäftsherrn Verträge über Vertragsgüter zu schließen.653 Charakteristisch für den Vertragshändler ist, dass er Ausführungsgeschäfte mit Dritten im eigenen Namen und für eigene Rechnung schließt. Der Vertragshändler tritt daher dem Dritten gegenüber nicht als Vertreter des Geschäftsherrn, sondern als eigenständiger Unternehmer auf. Das Vertragshändlergeschäft ist in fast allen Wirtschaftszweigen gegenwärtig. Klassisches Beispiel sind etwa Automobilhersteller, die den Vertrieb ihrer Kraftfahrzeuge durch flächendeckende Vertriebsnetze von Vertragshändlern organisieren. Das Vertragshändlergeschäft hat weder im HGB654 noch auf europäischer Ebene655 eine eigenständige Normierung erfahren. Gleichwohl ist es in Rechtsprechung und Literatur mittlerweile als Absatzform anerkannt.656 Aufgrund seiner Nähe zum Handelsvertreter finden ausgewählte Regelungen des Handelsvertreterrechts auf den Vertragshändler Anwendung, soweit diese nicht spezifisch an das Handeln in fremdem Namen oder für fremde Rechnung anknüpfen.657 Mangels expliziter Regelung stellt sich die Frage, ob zur Interessenkonfliktlösung ein Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers angenommen werden kann. Insbesondere stellt sich die Frage, ob und inwieweit das Forschungsergebnis zum Handelsvertreter auf den Vertragshändler übertragen werden kann. Begonnen wird die Erörterung mit der Darstellung des Vertragshändlergeschäfts (A.). Sodann ist zu untersuchen, ob der Vertragshändler auch ohne vertragliche Vereinbarung einem vertragszeitigen Wettbewerbsverbot unterliegt (B.). Hieran schließt sich die Untersuchung eines möglichen nachvertraglichen Wettbewerbsverbots an (C.). Abschließend gilt es, die Erörterungen einer kartellrechtlichen Prüfung zu unterziehen (D.).

652 Zur Verortung des Vertragshändlers innerhalb der Absatzorganisation vgl. Abb. 1 im Anhang. 653 Grundlegend zum Vertragshändler Ulmer, Der Vertragshändler. 654 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 194. 655 Die Richtlinie EG 86/653/EWG (HandelsvertreterRL) gilt unmittelbar nur für den Handelsvertreter, vgl. Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 18. 656 Vgl. nur BGH BB 2002, 2520 [2520]; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 188 m. w. N. 657 H. L., vgl. nur BGH NJW 1982, 2432 [2433]; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 11; v. Hoyningen-Huene, in: MüKo, HGB, Vor zu § 84 Rn. 16; Löwisch, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 196; Kocher, RIW, 2003, S. 514; Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 305; Canaris, HR, § 17 Rn. 15 f., 20; Oetker, HR, § 6 Rn. 75; Lettl, HR, § 7 Rn. 107 ff. Allgemein zur Anwendbarkeit des Handelsvertreterrechts auf den Vertragshändler Ulmer, Der Vertragshändler, S. 392 ff.

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers

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A. Das Vertragshändlergeschäft Zur Darstellung des Vertragshändlergeschäfts sollen die Parteien (I.), die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien (II.), deren wechselseitige Pflichten (III.) sowie die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts (IV.) beleuchtet werden.

I. Die Parteien Am Vertragshändlergeschäft sind drei Parteien beteiligt: der Vertragshändler (1.), der diesen beauftragende Unternehmer (Geschäftsherr) (2.) und der Dritte (3.). 1. Die Person des Vertragshändlers In Anlehnung an § 84 Abs. 1 HGB, versteht man unter einem Vertragshändler einen selbständigen Gewerbetreibenden, der ständig damit betraut ist, Waren und Produkte eines anderen Unternehmers im eigenen Namen und für eigene Rechnung zu vertreiben.658 Im Folgenden soll zunächst auf die rechtlichen Merkmale eingegangen werden (a)), wobei Erkenntnisse zum Handelsvertreter fruchtbar gemacht werden können.659 Sodann ist der Vertragshändler von anderen Absatzmittlern abzugrenzen (b)). a) Die rechtlichen Merkmale des Vertragshändlers aa) Selbständiger Gewerbetreibender Der Vertragshändler ist ein selbständiger Gewerbetreibender. Er betreibt mithin eine planmäßige und auf Dauer angelegte Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht.660 In Analogie zur Vorschrift des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB ist der Vertragshändler im Wesentlichen frei darin, seine eigenen unternehmerischen Entscheidungen zu treffen.661 Im Unterschied zum Handelsvertreter,662 wird der Vertragshändler typischerweise ein „stehendes Gewerbe“ im Sinne von Titel II der Gewerbeordnung betreiben. Hierunter versteht man eine Gewerbetätigkeit, bei der der Gewerbetreibende einen gewerblichen Mittelpunkt hat, also an einen festen Ort gebunden ist und an diesem 658 Canaris, HR, § 17 Rn. 5. Teilweise wird auch eine etwas engere Definition vertreten, vgl. etwa bei Schmidt, HR, § 28 Rn. 11; Ulmer, Der Vertragshändler, S. 206. 659 Allgemein zu den rechtlichen Merkmalen des Handelsvertreters unter § 6 A. I. 1. a), S. 65 ff. 660 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 188. 661 Für eine genauere Beschreibung der Merkmale der „Selbständigkeit“ und des „Gewerbetreibenden“ siehe unter § 6 A. I. 1. a) bb), S. 65 bzw. § 6 A. I. 1. a) aa), S. 65. 662 Siehe unter § 6 A. I. 1. a) aa), S. 65.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

seine charakteristische Leistung erbringt.663 Der Vertragshändler ist regelmäßig einem bestimmten Gebiet zugeordnet und tritt in diesem unter Marke des Herstellers auf.664 Die Verträge mit den Kunden werden dann regelmäßig in dieser Niederlassung geschlossen. bb) Vertrieb von Waren und Produkten Der Vertragshändler ist Absatzmittler des Geschäftsherrn und vertreibt für diesen dessen Produkte.665 Da dieser am Weiterverkauf der Güter profitieren möchte, wird es sich nicht selten um Markenprodukte handeln.666 Denn je bekannter die Marke des Geschäftsherrn, desto besser die Absatzchancen des Vertragshändlers.667 Entgegen der Ansicht von Ulmer668 lässt sich der Vertragshandel aber nicht ausschließlich auf den Vertrieb von Markenprodukten beschränken. Dies würde den Anwendungsbereich ohne erkennbaren Grund zu stark einschränken.669 cc) Ständige Betrauung Mit dem Vertreib der Produkte ist der Vertragshändler ständig betraut.670 Eine ständige Betrauung ist gegeben, wenn der Vertragshändlervertrag auf Dauer angelegt und auf den Abschluss einer unbestimmten Anzahl von Verträgen mit (End-)kunden gerichtet ist.671 dd) Handeln im eigenen Namen und für eigene Rechnung Charakteristisch für den Vertragshändler ist, dass er die Verträge mit den Kunden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung schließt.672 Der Vertragshändler wird mithin selbst Vertragspartei der mit den Endkunden abgeschlossenen Verträge und damit etwa zur Übergabe und Übereignung (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB) der Vertragsguts verpflichtet.673 Er tritt gerade nicht als Stellvertreter des Geschäftsherrn auf. Darüber 663 Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: 84. EL. 2020, § 14 Rn. 38 f.; Leisner, in: Pielow, BeckOK, GewO, § 14 Rn. 30. 664 Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 300. 665 Nagel, in: Stumpf/Jaletzke/Schultze, Vertragshändlervertrag, Rn. 182 ff. 666 Ulmer, Der Vertragshändler, S. 93. 667 Siehe auch unter § 7 A. IV., S. 137. 668 Ulmer, Der Vertragshändler, S. 206. 669 Ebenso Schmidt, HR, § 28 Rn. 11; Canaris, HR, § 17 Rn. 6; wohl auch Oetker, HR, § 6 Rn. 73. 670 Bitter/Schumacher, HR, § 9 Rn. 86 m. w. N. 671 Für eine genauere Beschreibung des Merkmals siehe unter § 6 A. I. 1. a) dd), S. 66. 672 Bitter/Schumacher, HR, § 9 Rn. 86 m. w. N. 673 Hierzu etwa Schürr, in: Küstner/Thume, VertriebsR-HdB Bd. 1, Kap. 1 Rn. 124 ff.

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers

131

hinaus treffen ihn die wirtschaftlichen Risiken der Ausführungsgeschäfte (Handel für eigene Rechnung). b) Abgrenzungen aa) Abgrenzung zum Handlungsgehilfen Vom Handlungsgehilfen unterscheidet sich der Vertragshändler durch seine Stellung als selbständiger Gewerbetreibender. Als solcher ist er im Wesentlichen frei darin, eigene unternehmerische Entscheidungen zu treffen.674 Der Gehilfe dagegen ist nach § 59 S. 1 HGB unselbständige Hilfsperson des Kaufmanns und damit vollumfänglich an dessen Weisungen gebunden.675 bb) Abgrenzung zum Handelsvertreter Gemeinsam ist Handelsvertreter und Vertragshändler, dass beide als selbständige Absatzmittler in das Vertriebsnetz eines Unternehmers eingegliedert sind. Beide sind verpflichtet, den Absatz der Produkte des Unternehmers zu fördern.676 In rechtlicher Hinsicht unterscheiden sich beide Absatzformen zunächst durch die Art des Vertragsschlusses. Während der Vertragshändler die Verträge mit den Kunden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung schließt,677 handelt der Handelsvertreter im fremden Namen und für fremde Rechnung678. Der Vertragshändler wird damit, im Unterschied zum Handelsvertreter, selbst Vertragspartei des Ausführungsgeschäftes und trägt damit dessen wirtschaftliches Risiko.679 Der Vertragshändler ist damit im Gegensatz zum Handelsvertreter ein unechter Eigenhändler.680 Unecht, da er fremde Produkte (die des Geschäftsherrn) und nicht eigene (= selbst entwickelte) verkauft. Ein weiteres rechtliches Differenzierungskriterium ist in der Vergütung zu sehen. Der Vertragshändler erhält im Gegensatz zum Handelsvertreter keine erfolgsabhängige Provision.681 Die Regelung des § 87 Abs. 1 HGB knüpft an das Handeln im fremden Namen und auf fremde Rechnung des

674

Steinbeck, HR, § 22 Rn. 3. Siehe unter § 5 A. III. 1. b), S. 38. 676 Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 299. 677 Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 295. 678 Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 84 Rn. 5. 679 Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 84 Rn. 5. 680 Schürr, in: Küstner/Thume, VertriebsR-HdB Bd. 1, Kap. 1 Rn. 124. Zum Begriff des Eigenhändlers siehe sogleich unter § 7 A. I. 1. b) cc), S. 132. 681 Zur Pflicht des Unternehmers zur Zahlung einer Provision an den Handelsvertreter siehe unter § 6 A. III. 2., S. 73. 675

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Handelsvertreters an und ist daher nicht auf den Vertragshändler zu übertragen.682 Der Gewinn des Vertragshändlers ergibt sich aus der Differenz zwischen dem vergünstigten Einkaufspreis der Vertragsgüter beim Unternehmer/Hersteller und dem höher liegenden Verkaufspreis beim (End-)Kunden.683 In tatsächlicher Hinsicht unterscheiden sich Handelsvertreter und Vertragshändler häufig dadurch, dass letzterer stationär (meist mit einem Alleinvertriebsrecht für einen bestimmten Bezirk ausgestattet) Produkte vertreibt, während der Handelsvertreter nicht selten ein Reisegewerbe betreibt.684 cc) Abgrenzung zum echten Eigenhändler Der Vertragshändler ist stets Eigenhändler, aber nicht jeder Eigenhändler ist auch Vertragshändler. Beide sind selbständige Gewerbetreibende, die im eigenen Namen und für eigene Rechnung Produkte vertreiben.685 Zentraler Unterschied ist, dass der echte Eigenhändler nicht fremde, sondern eigene Produkte vertreibt. Im Gegensatz zum Vertragshändler (unechter Eigenhändler) ist der Eigenhändler damit weder rechtlich (durch einen Vertragshändlervertrag) noch wirtschaftlich von einem anderen Unternehmer abhängig.686 2. Die Person des Unternehmers Entsprechend der Vorschrift des § 84 Abs. 1 S. 1 HGB wird der Vertragshändler „für einen anderen Unternehmer“ tätig. Hierbei gilt das für die Person des Unternehmers beim Handelsvertreter ausgeführte entsprechend.687 Als Unternehmer und damit Geschäftsherr des Vertragshändlers kommen alle Gewerbetreibenden sowie Unternehmer ohne Gewerbe in Betracht, unabhängig davon, ob sie Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB sind oder nicht.

682

BGH NJW 1985, 2411 [2411]; Ulmer-Eilfort, in: Stumpf/Jaletzke/Schultze: Vertragshändlervertrag, Rn. 320, 388 f.; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 198. 683 Genzow, Vertragshändlervertrag, Rn. 89 ff.; Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 332; Nagel, in: Stumpf/Jaletzke/Schultze, Vertragshändlervertrag, Rn. 388 ff. 684 Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 300. 685 Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 295; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 168. 686 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 168; Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 295. 687 Siehe unter § 6 A. I. 2., S. 67.

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers

133

3. Die Person des Dritten Der Dritte ist der (potentielle) Vertragspartner, mit dem der Vertragshändler einen Vertrag über das Produkt des Geschäftsherrn schließt.

II. Rechtsbeziehung zwischen den Parteien Bei den Rechtsbeziehungen der Parteien ist zwischen dem Innenverhältnis und dem Außenverhältnis zu unterscheiden. Im Innenverhältnis, also zwischen Unternehmer und Vertragshändler, besteht der Vertragshändlervertrag (1.). Im Außenverhältnis, also zwischen Vertragshändler und (End-)Kunden, bestehen Absatzverträge (insb. Kaufverträge) (2.). 1. Innenverhältnis: Vertragshändlervertrag Der Vertragshändlervertrag ist ein Rahmenvertrag688 zwischen Vertragshändler und Unternehmer, der den Vertragshändler zur Absatzförderung sowie zur Interessenwahrung des Unternehmers verpflichtet.689 Da es sich bei der Absatzförderpflicht um eine Bemühungspflicht handelt,690 schuldet der Vertragshändler keinen Erfolg. Beim Vertragshändlervertrag handelt es sich daher um einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. v. § 675 BGB691 der eine Dienstleistung zum Gegenstand hat.692 Die Entgeltlichkeit der Geschäftsbesorgung ergibt sich, anders als beim Handelsvertreter nicht durch die Zahlung einer Provision, sondern durch die Einräumung der Möglichkeit, die Differenz zwischen Ein- und Verkaufspreis des Vertragsguts als Gewinn abzuschöpfen.693 Da der Rahmenvertrag auf Dauer angelegt ist, handelt es sich beim Vertragshändlervertrag um ein Dauerschuldverhältnis.694

688

Allgemein zum Rahmenvertrag Ulmer, Der Vertragshändler, S. 300. Schmidt, HR, § 28 Rn. 14; Jung, HR, § 22 Rn. 15. 690 Siehe hierzu sogleich unter § 7 A. III. 1. a), S. 134. 691 Schmidt, HR, § 28 Rn. 12; Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 302; Rittner, ZHR, 1971 (135), S. 69 f., 73; Ulmer, Der Vertragshändler, S. 319 f.; Graf von Westphalen, DB, 1999, S. 2555. 692 Ulmer, Der Vertragshändler, S. 319 f.; Martinek, ZIP, 1986, S. 1446 f.; Lettl, HR, § 7 Rn. 100; Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 84 Rn. 38; Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 302. Zum Teil wird vertreten, bei der dogmatischen Qualifizierung des Rahmenvertrages sei der Abschluss von Kaufverträgen mit den Endabnehmern mit zu berücksichtigen, sodass im Ergebnis auch der Rahmenvertrag eine kaufrechtliche Komponente aufweise, so etwa Canaris, HR, § 17 Rn. 12. 693 Schürr, in: Küstner/Thume, VertriebsR-HdB Bd. 1, Kap. 1 Rn. 125; Canaris, HR, § 17 Rn. 9. 694 Genzow, Vertragshändlervertrag, Rn. 26; Schmidt, HR, § 28 Rn. 12; Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 19. 689

134

2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

2. Rechtsbeziehungen im Außenverhältnis Im Außenverhältnis schließt der Vertragshändler im eigenen Namen und auf eigene Rechnung i. d. R. Kaufverträge mit den Kunden.695 Durch das Handeln im eigenen Namen wird der Vertragshändler selbst Vertragspartei des Kaufvertrages. Der Unternehmer hingegen tritt dem (End-)Kunden gegenüber nicht in Erscheinung und wird vertraglich daher weder berechtigt noch verpflichtet. Eine Haftung aufgrund gesetzlicher Grundlage (insb. eine deliktische Haftung aus § 826 BGB) bleibt aber möglich.696

III. Wechselseitige Pflichten Die wechselseitigen Pflichten ergeben sich primär aus dem Vertragshändlervertrag. Werden solche nicht explizit vereinbart, ergeben sich die folgenden Pflichten kraft Gesetzes. 1. Pflichten des Vertragshändlers a) Absatzförderpflicht Hauptzweck des Vertragshändlervertrages und damit Hauptpflicht des Vertragshändlers ist, den Absatz der Produkte des Unternehmers durch Weiterverkauf an (End-)kunden zu fördern.697 Dieser Förderpflicht kommt der Vertragshändler nach, indem er zunächst die gegenständlichen Waren vom Unternehmer einkauft und diese sodann im eigenen Namen und auf eigene Rechnung an die (End-)kunden weiterverkauft. Der Vertragshändler ist frei darin, die genauen Verkaufskonditionen (konkret: den Preis) festzulegen.698 An Grenzen stößt der Vertragshändler hierbei aber dann, wenn er etwa durch zu hohe Preise jegliche Kunden abschreckt und so seiner Absatzförderpflicht nicht mehr nachkommen kann.699 Der Vertragshändler hat dafür Sorge zu tragen, dass sich seine Verkaufsstätte nach Größe und Ausstattung zum Verkauf eignet und dass seine – in ausreichender Anzahl einzustellenden – Arbeitskräfte die notwendige Qualifikation aufweisen.700 Obgleich der Vertragshändler zur Absatzförderung verpflichtet ist, trifft ihn analog zur Vorschrift des § 86 Abs. 1 Hs. 1 HGB nur eine Bemühungspflicht.701 Der Vertragshändler schuldet also keinen über die Tätigkeit hinausgehenden Erfolg. Neben dem eigentlichen Absatz ist 695 696 697 698 699 700 701

Ulmer, Der Vertragshändler, S. 413. So etwa im sog. „Dieselskandal“, vgl. BGH NJW 2020, 1962 [Rn. 12 ff.]. Ulmer, Der Vertragshändler, S. 413. Canaris, HR, § 17 Rn. 32. Canaris, HR, § 17 Rn. 32 f.; Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 305. Ulmer, Der Vertragshändler, S. 413. BGH NJW 1984, 2101 [2102]; Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 305.

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der Vertragshändler zudem verpflichtet, Serviceleistungen anzubieten, um mangelhafte Waren reparieren bzw. austauschen zu können.702 Schließlich ist der Vertragshändler verpflichtet, die Nachfrage nach den Produkten des Unternehmers – etwa durch Schaltung regionaler Werbung – zu steigern.703 b) Interessenwahrungspflicht Als Geschäftsbesorger ist der Vertragshändler im Grundsatz verpflichtet, die Interessen des Unternehmers zu wahren.704 Die Interessenwahrungspflicht verpflichtet den Vertragshändler, bei der Absatzförderung die Interessen des Unternehmers zu berücksichtigen und Schaden von ihm fernzuhalten, insbesondere die vom Unternehmer zur Verfügung gestellte Marke sorgsam zu behandeln und nicht zu diskreditieren.705 Im Vergleich zur Interessenwahrungspflicht des Handelsvertreters ist die des Vertragshändlers beschränkt. Letzterer handelt im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Aus etwaigen Verträgen mit Kunden wird nur der Vertragshändler und nicht der Geschäftsherr verpflichtet. Dieser ist nur mittelbar von den Geschäftsabschlüssen des Vertragshändlers betroffen, indem er etwa mehr oder weniger Güter an den Vertragshändler liefern muss. Schon deshalb muss der Vertragshändler in stärkerem Maße als der Handelsvertreter berechtigt sein, auch eigene Interessen wahrzunehmen.706 Wann der Vertragshändler verpflichtet ist, die Interessen des Unternehmers wahrzunehmen und wann er berechtigt ist, seinen eigenen den Vorzug einzuräumen, lässt sich pauschal nicht beantworten. Diese Frage kann nur einzelfallbezogen und mit Rücksicht auf die geschlossene Parteivereinbarung zu beantworten sein.707 Die Ansicht von Ulmer,708 der Vertragshändler habe seine Interessen im Konfliktfall immer hinter die des Unternehmers zurückzustellen, geht daher jedenfalls zu weit. Aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Interessenwahrungspflichten lässt sich die des Vertragshändlers damit nicht auf eine analoge Anwendung des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB stützen. Für den Handelsvertreter wurde festgestellt, dass die Interessenwahrungspflicht des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB diesen nur verpflichtet, konkret bei der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften für den Unter702

Ulmer, Der Vertragshändler, S. 414; Canaris, HR, § 17 Rn. 43. Ulmer, Der Vertragshändler, S. 415; Canaris, HR, § 17 Rn. 43. 704 Der BGH spricht davon, dass der Vertragshändler die Interessen des Unternehmers „in einer der Geschäftsbesorgung ähnlichen Weise [wahrzunehmen habe]“, vgl. BGHZ 54, 338 [344] m. w. N.; aus der Lit. etwa Ulmer, Der Vertragshändler, S. 410; Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 306. 705 Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 306; Ulmer, Der Vertragshändler, S. 425. 706 Canaris, HR, § 17 Rn. 42. 707 Ähnlich auch Canaris, HR, § 17 Rn. 43. 708 Ulmer, Der Vertragshändler, S. 410. 703

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

nehmer (also beim Handeln in fremdem Namen) die Interessen des Geschäftsherrn wahrzunehmen.709 Außerhalb von Geschäftsabschlüssen und -vermittlungen ergibt sich eine Interessenwahrungspflicht mit oben gesagtem aus § 241 Abs. 2 BGB.710 Der Vertragshändler handelt im Gegensatz zum Handelsvertreter aber im eigenen Namen. Er selbst wird Vertragspartei des Vertrages: die Interessen des Unternehmers sind nicht unmittelbar berührt. Daher passt die Vorschrift des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB für den Vertragshändler nicht. Stattdessen ist die Interessenwahrungspflicht des Vertragshändlers genuin auf § 241 Abs. 2 BGB zu stützen.711 c) Informationspflicht Der Vertragshändler ist in entsprechender Anwendung des § 86 Abs. 2 HGB verpflichtet, dem Unternehmer alle erforderlichen Nachrichten zu geben.712 Aufgrund der Eigenschaft als Eigenhändler ist die Pflicht im Vergleich zum Handelsvertreter aber eingeschränkt auszulegen. Der Vertragshändler ist nicht verpflichtet, den Unternehmer von jedem Geschäftsabschluss zu unterrichten. Er hat aber eine Mitteilungspflicht bezüglich solcher Informationen, die aus objektiver Sicht für den Unternehmer von Bedeutung sein können. d) Sonstige Pflichten Der Vertragshändler ist zudem in analoger Anwendung des § 90 HGB verpflichtet, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, welche ihm durch die Eingliederung in das Vertriebsnetz bekannt werden, geheim zu halten.713 Der Vertragshändler ist zudem an Weisungen des Unternehmers gebunden.714 Diese, sich schon aus §§ 675, 665 BGB ergebende Pflicht,715 ist allerdings beschränkt auf Aspekte, die konkret die Geschäftsbesorgung berühren, also etwa Fragen bezüglich der Werbung, der Produktpräsentation oder der Lagerhaltung.716 Wei-

709

Zur Interessenwahrungspflicht des Handelsvertreters siehe unter § 6 A. III. 1. b), S. 71. Siehe unter § 6 B. II. 3. a) bb), S. 95 ff. 711 A. A. BGHZ 68, 340 [343]; 74, 136 [139]; Ulmer-Eilfort, in: Stumpf/Jaletzke/Schultze, Vertragshändlervertrag, Rn. 276; Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 383; Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 306. Auf die vertragliche Übernahme abstellend: BGHZ 93, 29 [39]. Auf die geschäftsbesorgungsrechtliche Komponente abstellend Canaris, HR, § 17 Rn. 42. 712 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 197. 713 Ulmer-Eilfort, in: Stumpf/Jaletzke/Schultze, Vertragshändlervertrag, Rn. 236 ff.; Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 30; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 197; Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 383. 714 Ulmer, Der Vertragshändler, S. 417 f.; Schmidt, HR, § 28 Rn. 14; Canaris, HR, § 17 Rn. 44. 715 Vgl. Canaris, HR, § 17 Rn. 44 m. w. N. 716 Ulmer, Der Vertragshändler, S. 418 f. 710

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers

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sungsfrei ist aber der Kernbereich der Tätigkeit des Vertragshändlers, also der Verkauf der Produkte sowie insbesondere die Preisgestaltung.717 2. Pflichten des Unternehmers Die Pflicht des Vertragshändlers, Produkte des Geschäftsherrn zu erwerben (welche er dann an die (End-)kunden weiterverkauft), korrespondiert mit einer Verkaufspflicht des Unternehmers.718 Der Unternehmer ist verpflichtet, dem Vertragshändler die vereinbarte Menge zu dem vereinbarten Preis inklusive eines Grundrabattes zu verkaufen. Der Grundrabatt ermöglicht dem Vertragshändler einen gewinnbringenden Weiterverkauf der Ware. Schließlich ist der Unternehmer in analoger Anwendung zu § 86a HGB verpflichtet,719 dem Vertragshändler die Nutzung der Firmenmarke für den Geschäftsbetrieb zu gestatten sowie alle sonstigen Unterlagen zu überlassen, die für eine vertragsgemäße Leistung des Vertragshändlers erforderlich sind.720 Schließlich trifft den Unternehmer eine Vertragstreuepflicht. Ausfluss dieser kann etwa sein, dass es dem Unternehmer untersagt ist, dem Vertragshändler in dessen Gebiet entweder durch einen Direktvertrieb oder durch andere (Vertrags-)Händler Konkurrenz zu machen, soweit der Unternehmer dem Vertragshändler einen Gebietsschutz eingeräumt hat (sog. Alleinvertriebsrecht).721

IV. Wirtschaftliche Bedeutung Der Vertragshandel ist für den Vertrieb von Produkten von großer Bedeutung. Vertragshändlerverträge finden sich insbesondere bei Markenartikeln wie etwa Kraftfahrzeugen, Baumaschinen, in der Möbelindustrie oder im Großhandel.722 Großer Beliebtheit erfreut sich der Vertragshandel bei Unternehmen deshalb, da er ihnen ermöglicht, den Aufbau eines kostenintensiven Direktvertriebsnetzes einzusparen, gleichzeitig aber einen relativ starken Einfluss auf den Absatzvorgang bewahrt.723 Dieser Einfluss folgt zum einen daraus, dass der Vertragshändler seine Verkaufsstätte regelmäßig so ausrichten wird, dass er aus Sicht der Kunden eindeutig 717

So auch Canaris, HR, § 17 Rn. 44. Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 307; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 203; Genzow, Vertragshändlervertrag, Rn. 82; Rheinländer, WRP, 2007, S. 502; a. A. Ulmer-Eilfort, in: Stumpf/Jaletzke/Schultze, Vertragshändlervertrag, Rn. 341 (ausdrückliche Vereinbarung erforderlich); wohl auch Ulmer, Der Vertragshändler, S. 313. 719 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 197. 720 Ulmer, Der Vertragshändler, S. 427. 721 BGHZ 124, 351 [354]; Steinbeck, HR, § 24 Rn. 4; Canaris, HR, § 17 Rn. 45 f. 722 Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 294; Oetker, HR, § 6 Rn. 73. Vgl. auch Schögel, Distributionsmanagement, S. 300. 723 Für die Automobilbranche etwa Creutzig, BB, 2002, S. 2133. 718

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

dem Hersteller zugeordnet wird.724 Diese Ausrichtung ermöglicht eine optimale Nutzung der Strahlkraft der Marke,725 um etwa von der überregionalen Werbung des Geschäftsherrn profitieren zu können.726 Zum anderen verbleibt ein Weisungsrecht beim Unternehmen, mithilfe dessen er den Vertrieb beim Vertragshändler beeinflussen kann.727 So ermöglicht das „Outsourcing“ des Absatzes auf einen selbständigen, im eigenen Namen und für eigene Rechnung handelnden Gewerbetreibenden dem Geschäftsherrn sich auf sein Kerngeschäft – die Entwicklung und Herstellung von Produkten – zu fokussieren, ohne den Vertrieb völlig aus der Hand zu geben. Schließlich ermöglicht es der Vertragshandel den Unternehmen, das Kostenrisiko für den Absatz der Produkte auf die Vertragshändler zu übertragen. Regelmäßig wird dem Vertragshändler ein Gebietsschutz gewährt.728 Ähnlich einem Bezirkshandelsvertreter,729 räumt das Unternehmen dem Vertragshändler damit die Möglichkeit ein, alle Verträge in dem betreffenden Gebiet mit potentiellen Kunden zu schließen, ohne Konkurrenz durch andere Vertragshändler der gleichen Marke oder durch einen Direktvertrieb des Unternehmens fürchten zu müssen.

B. Gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot Im Folgenden soll erörtert werden, ob der Vertragshändler auch ohne besondere vertragliche Vereinbarung einem vertragszeitigen Wettbewerbsverbot unterliegt. Hierzu soll zunächst der aktuelle Forschungsstand wiedergegeben werden (I.), bevor das Bestehen eines solchen systematisch erörtert wird (II.).

I. Streitstand Im Gegensatz zum Forschungsstand beim Handelsvertreter730 ist die Frage, ob der Vertragshändler einem gesetzlichen vertragszeitigen Wettbewerbsverbot unterliegt, Gegenstand nur vereinzelter Erörterungen in Literatur und Rechtsprechung. Überwiegend bejaht dabei sowohl die Literatur731 als auch die Rechtsprechung732 ein 724

Schögel, Distributionsmanagement, S. 301. Busche, in: Oetker, HGB, § 89b Rn. 61. 726 Schögel, Distributionsmanagement, S. 301. 727 Schögel, Distributionsmanagement, S. 300. 728 Ulmer, Der Vertragshändler, S. 116. 729 Siehe hierzu unter § 6 A. IV., S. 74. 730 Vgl. hierzu unter § 6 B. I., S. 75. 731 Ulmer, Der Vertragshändler, S. 422 f.; Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 306; Stöber, in: Heymann, HGB, § 86 Rn. 22; Renz, Das Rechtsverhältnis zwischen dem Vertragshändler und seinem Lieferanten, S. 19 f.; Ulmer-Eilfort, in: Stumpf/Jaletzke/Schultze, Vertragshänd725

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers

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solches Verbot. Nicht wenige Stimmen in der Literatur begnügen sich hierbei damit, ein solches Verbot mit schlichtem Verweis auf den Handelsvertreter anzunehmen.733 Aufgrund seiner vergleichbaren Stellung zum Handelsvertreter sei auch der Vertragshändler dazu verpflichtet, die Interessen des Unternehmers zu wahren, also alles zu unterlassen, was diesem Schaden zufüge, namentlich habe er daher Wettbewerb zu unterlassen.734 Als Rechtsgrundlage wird die Interessenwahrungspflicht des Vertragshändlers herangezogen, die zumeist aus einer entsprechenden Anwendung des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB hergeleitet wird.735 In einer Entscheidung judizierte der BGH indessen, das Wettbewerbsverbot sei aus der Gewährung eines Alleinvertriebsrechts des Vertragshändlers herzuleiten.736 Nach Ansicht von Emde,737 soll das Verbot des Vertragshändlers in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht dem des Handelsvertreters entsprechen. Dem Vertragshändler sei also nur diejenige Tätigkeit verboten, die mit den Waren und Produkten des Unternehmers in Wettbewerb stünden. Er sei aber frei darin, nicht konkurrierende Produkte in sein Sortiment aufzunehmen bzw. diesbezüglich weitere Vertragshändlerverträge abzuschließen.738 In örtlicher Hinsicht sei das Wettbewerbsverbot auf das gesamte Vertriebsgebiet des Unternehmens zu erstrecken.739 Konkurrierende Tätigkeiten darüber hinaus seien dem Vertragshändler aber gestatlervertrag, Rn. 276; Reichelsdorfer, in: Haag/Löffler, HGB, Vor §§ 84 – 92c Rn. 17; Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 82; Franke, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, § 86 Rn. 132; Canaris, HR, § 17 Rn. 43; Schmidt, HR, § 28 Rn. 14; für das Recht der Schweiz etwa Wyniger, Alleinverkaufsvertrag, S. 19. Kritisch: Martinek, in: Martinek/Semler/Flohr, HdB-VertriebsR, § 31 Rn. 7; Thume, in: Küstner/Thume, VertriebsR-HdB Bd. 3, Teil II Kap. 2 Rn. 55. Ablehnend: Spenner, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, § 90a Rn. 59; Schultze, in: Stumpf/Jaletzke/ Schultze, Vertragshändlervertrag, Rn. 483. 732 BGH NJW 1984, 2101 [2102]; BGHZ 93, 29 [54]; BGH WM 1993, 1464; BGH GRUR 1958, 351 [353]. Kritisch: BGH NJW 1983, 2877 [2878]. 733 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 13 i. V. m. § 86 Rn. 22; Lehmann, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 86 Rn. 95 i. V. m. Rn. 22; Prasse, in: Heidel/ Schall, HGB, Anh. § 92c Rn. 44 i. V. m. § 86 Rn. 17; Graf von Westphalen, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, VertrH Rn. 3 i. V. m. § 86 Rn. 29. 734 So etwa Prasse, in: Heidel/Schall, HGB, Anh. § 92c Rn. 44 i. V. m. § 86 Rn. 17; Graf von Westphalen, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, VertrH Rn. 3 i. V. m. § 86 Rn. 29. 735 So etwa BGH NJW 1984, 2101 [2102]; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 13 i. V. m. § 86 Rn. 22; Lehmann, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 86 Rn. 95 i. V. m. Rn. 22; Prasse, in: Heidel/Schall, HGB, Anh. § 92c Rn. 44 i. V. m. § 86 Rn. 17; Graf von Westphalen, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, VertrH Rn. 3 i. V. m. § 86 Rn. 29. Unklar: Ulmer, Der Vertragshändler, S. 410, 422 f., der die Grundlage der Pflicht nicht spezifiziert. 736 BGH GRUR 1958, 351 [353]. 737 Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 82, 84 ff. 738 So auch Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 306; kritisch aber letztlich zustimmend Ulmer, Der Vertragshändler, S. 423 ff. 739 Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 82.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

tet.740 In zeitlicher Hinsicht ende das Wettbewerbsverbot mit Vertragsbeendigung, soweit nicht für die Zeit nach dem Vertrag ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart worden sei.741

II. Stellungnahme Die Darstellung des Streitstandes zeigt, dass eine systematische Ausarbeitung eines gesetzlichen vertragszeitigen Wettbewerbsverbots des Vertragshändlers bisher fehlt. Insbesondere erscheint ungenügend, ein solches schlicht mit Verweis auf den Handelsvertreter anzunehmen, ohne kritisch zu prüfen, ob die etwas andere rechtliche Ausgestaltung eine unterschiedliche Einordnung erforderlich macht. Diesem Missstand soll nachfolgend Abhilfe geschaffen werden. Dabei soll die Frage des Bestehens eines gesetzlichen Wettbewerbsverbots genuin für den Vertragshändler beantwortet werden, wobei Ähnlichkeiten und Unterschiede zum Handelsvertreter aufgedeckt werden sollen. Da eine spezialgesetzliche Regelung eines Wettbewerbsverbots des Vertragshändlers fehlt, soll, entsprechend den Ausführungen zum Handelsvertreter,742 zunächst die Interessenlage der Parteien untersucht werden (1.). Sodann ist auf mögliche Interessenkonflikte einzugehen (2.). Schließlich ist zu eruieren, ob auftretende Interessenkonflikte im Vertragshändlerverhältnis wirksam durch ein Wettbewerbsverbot aufgelöst werden können und müssen (3.). 1. Interessenlage a) Interessen des Unternehmers743 Zweck der Auslagerung des Vertriebs an einen (oder viele) Vertragshändler ist die Sicherstellung des Absatzes der Vertragsgüter im Namen und für Rechnung des Vertragshändlers. So wird das Risiko sowie die Kosten des Absatzes vom Geschäftsherrn auf den Vertragshändler ausgelagert.744 Langfristig verfolgt der Geschäftsherr außerdem das Ziel, den Absatz zu steigern.745 Diesem Interesse des Geschäftsherrn entspricht die Absatzförderpflicht des Vertragshändlers, die diesen verpflichtet, die Vertragswaren vom Unternehmer abzunehmen und in den eigenen Verkaufsräumen im eigenen Namen und für eigene Rechnung aber nach Weisungen 740

Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 82, 101. Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 82, 102. 742 Siehe hierzu unter § 6 B. II., S. 77 ff. 743 Eine Auflistung der Interessen eines Automobilherstellers als Unternehmer findet sich bei Schögel, Distributionsmanagement, S. 301. 744 Schögel, Distributionsmanagement, S. 303. 745 Allgemein zu den Interessen des Unternehmers Schögel, Distributionsmanagement, S. 303. 741

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers

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zu vertreiben.746 Zumeist wird der Vertragshändler die Waren unter der Marke des Unternehmers absetzen und versuchen, aus Sicht der Kunden dem Unternehmer zugehörig zu erscheinen. So kann der Vertragshändler bestmöglich von der Reputation des Unternehmers und dessen überregionaler Werbung profitieren.747 Voraussetzung, damit der Vertragshändler seiner Absatzförderpflicht nachkommen kann, ist, dass der Unternehmer dem Vertragshändler nicht nur die Vertragswaren in der benötigten Menge, sondern auch alle erforderlichen Informationen zur Verfügung stellt (§ 86a Abs. 1 HGB analog). Der Vertragshändler erhält hierdurch, ähnlich dem Handelsvertreter,748 Zugriff auf sensible Informationen wie Produktund Betriebsgeheimnisse. Regelmäßig wird der Vertragshändler aber aus zwei Gründen in größerem Umfang als der Handelsvertreter von solchen Informationen Kenntnis erlangen: Zum einen geht die Absatzförderpflicht inhaltlich über die des Handelsvertreters hinaus.749 Insbesondere ist der Vertragshändler dazu verpflichtet, umfangreiche Serviceleistungen anzubieten.750 Zur Ausübung dieser Tätigkeit hat der Geschäftsherr etwa Aufzeichnungen über Produktionsverfahren oder Konstruktionszeichnungen zu teilen.751 Damit aber erhält der Vertragshändler schon hierdurch vertiefte Kenntnisse über das Produkt und dessen Aufbau. Zum anderen ergibt sich eine umfangreichere Kenntniserlangung aus der sachenrechtlichen Ausgestaltung der Geschäftsabwicklung: Zunächst wird regelmäßig der Geschäftsherr durch Verarbeitung gem. § 950 BGB Eigentümer der Vertragsware. Zum Zwecke des Absatzes übereignet dieser das Vertragsgut in Erfüllung des Kaufvertrages (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB) gem. § 929 S. 1 BGB dem Vertragshändler. Durch dessen Eigentumserwerb ist das Gut dem Einflussbereich des Geschäftsherrn vollständig entzogen. Als Eigentümer ist der Vertragshändler nach § 903 BGB berechtigt, mit dem Vertragsgut nach Belieben zu verfahren. Ihm steht es dann also frei, das Gut in seine Einzelteile zu zerlegen und es mit Rücksicht auf die ihm zur Verfügung gestellten Informationen zu untersuchen. Aus Sicht des Geschäftsherrn besteht damit die Gefahr der Ausnutzung dieser Informationen durch den Vertragshändler. Entsprechend den Ausführungen zum Handelsvertreterverhältnis,752 lassen sich einzelne dieser Interessen dem Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 GG zuordnen. Etwaige Patent-, Geschmacksmuster- oder Urheberrechte unterfallen direkt dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie, während die Erscheinungsform des Betriebes, der Tätigkeitsbereich, der Kundenstamm sowie gesellschaftliche Verbindungen und 746

Siehe zur Absatzförderpflicht unter § 7 A. III. 1. a), S. 134. Schögel, Distributionsmanagement, S. 304. 748 Für die Interessen des Geschäftsherrn eines Handelsvertreters siehe unter § 6 B. II. 1. a), S. 78 ff. 749 Vgl. Ulmer, Der Vertragshändler, S. 225 ff. 750 Ulmer, Der Vertragshändler, S. 414. 751 Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 86 Rn. 34. 752 Siehe unter § 6 B. II. 1. a) bb), S. 80. 747

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Beziehungen zu anderen Unternehmen über das Vehikel des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes in den Schutzbereich fallen.753 Der Vertragshändler erhält aber nicht nur in größerem Umfang als der Handelsvertreter von sensiblen Informationen Kenntnis, sondern hat regelmäßig eine stärkere Einflussmöglichkeit auf die Interessen des Unternehmers: Durch die Verkaufsverhandlungen und dem sonstigen Umgang mit den Kunden trägt der Vertragshändler, wie der Handelsvertreter auch, zur Imagebildung der Firma des Unternehmers bei. Zwar könnte man zunächst zur Annahme geneigt sein, der im fremden Namen handelnde Handelsvertreter sei in der Lage, insoweit stärkeren Einfluss zu üben. Immerhin wird in dessen Fall direkt der Geschäftsherr Vertragspartei und damit berechtigt und verpflichtet, sodass aus Sicht der Kunden etwaiges Fehlverhalten des Handelsvertreters nicht diesem, sondern dem eigentlichen Vertragspartner (dem Geschäftsherrn) angelastet wird. Zugleich könnte solches Verhalten im Falle des Vertragshandels dem im eigenen Namen handelnden Vertragshändler und nicht dessen Geschäftsherrn zuzuordnen sein. Diese Einschätzung hält einer genaueren Betrachtung aber nicht stand: Der Vertragshändler tritt für gewöhnlich unter der Marke des Geschäftsherrn auf und richtet seine Verkaufsstätte auf diesen aus. Aus Kundensicht ist damit regelmäßig eine Unterscheidung zwischen Vertragshändler und Geschäftsherr kaum möglich. Aus der Parallelwertung in der Laiensphäre erscheint der Vertragshändler als Geschäftsherr. Erschwert wird dies durch den Umstand der regelmäßigen stationären Verwurzelung des Vertragshändlers: Während der Vertragshändler für gewöhnlich einen festen gewerblichen Mittelpunkt hat, vertreibt der Handelsvertreter seine Produkte nicht selten von verschiedenen Standorten aus. Die dauernde Präsenz des Vertragshändlers an einem Ort führt in gewisser Weise zu einer Manifestation möglichen schlechten Verhaltens, während solches bei einem dem einzelnen Kunden eher selten auftretenden Handelsvertreter in gewisser Weise verfliegt. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Geschäftsherr eines Vertragshändlers seine Interessensphäre diesem gegenüber in stärkerem Maße öffnet als der Geschäftsherr eines Handelsvertreters. Das ist zum einen dem Umstand geschuldet, dass der Vertragshändler regelmäßig in größerem Umfang Kenntnis sensibler Informationen erhält. Zum anderen ist der Vertragshändler aus Kundensicht häufig nicht oder nur schwer als eigenständiger Zwischenhändler erkennbar, was zu einer Verknüpfung des Auftretens des Vertragshändlers mit der Person des Geschäftsherrn führt. Aus Sicht des Unternehmers ist es daher von äußerster Wichtigkeit, sicherzustellen, dass der Vertragshändler etwaige Kenntnisse und Einflussmöglichkeiten weder zu eigenen noch zu Gunsten Dritter ausnutzt.

753

BGHZ 55, 261 [263]. Siehe auch bereits unter § 6 B. II. 1. a) bb) (1), S. 81 ff.

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers

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b) Interessen des Vertragshändlers Auch wenn sich die Interessenlage des Geschäftsherrn eines Vertragshändlers von dem eines Handelsvertreters unterscheidet, ist die des Vertragshändlers im Wesentlichen zu der des Handelsvertreters vergleichbar: Auch der Vertragshändler verfolgt das Ziel, durch den Vertrieb der Produkte des Geschäftsherrn Gewinne zu erwirtschaften, um so seinen Lebensunterhalt finanzieren zu können. Da seine Gewinnmarge aus der Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis resultiert, wird der Vertragshändler regelmäßig versuchen, den Absatz der Produkte zu steigern. Dieses Interesse besteht aber nur, solange der Vertragshändler von der „Sogwirkung der Marke“ profitieren kann.754 Lässt diese Sogwirkung nach, etwa weil der Unternehmer sich unlauterer Methoden bedient hat,755 wird es regelmäßig dem Interesse des Vertragshändlers entsprechen, sein Know-how zugunsten eines anderen Unternehmers zu nutzten. 2. Interessenkonflikte Es bleibt zu untersuchen, wie Interessenkonflikte im Vertragshändlerverhältnis zu systematisieren sind. Da es sich beim Vertragshändlervertrag wie auch beim Handelsvertretervertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt und sich die beiden Absatzmittler nur durch ihr Auftreten im Außenverhältnis unterscheiden, ergibt sich eine im Wesentlichen gleichlaufende Systematisierung solcher Konflikte.756 Insbesondere sind Konflikte nicht nur punktuell, also auf die einzelne Vermittlungstätigkeit beschränkt, sondern können während der gesamten Dauer des Vertragsverhältnisses auftreten.757 Für den Handelsvertreter wurde festgestellt, dass für das Bestehen eines Wettbewerbsverbots nur solche Interessenkonflikte von Bedeutung sind, die auf den Vertrieb von Konkurrenzprodukten zurückgehen.758 Konflikte, die durch den Vertrieb anderer Produkte entstehen, tangieren auch ein mögliches Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers nicht und werden daher im Folgenden ausgeklammert.759 Vertriebt der Vertragshändler neben seiner Tätigkeit für den Unternehmer Konkurrenzprodukte, so können Interessenkonflikte theoretisch sowohl in der Situation

754

Canaris, HR, § 17 Rn. 30. Man denke nur etwa an den „Dieselskandal“ um Volkswagen und etliche andere Autobauer. 756 Zu den Interessenkonflikten im Handelsvertreterverhältnis siehe unter § 6 B. II. 2., S. 83 ff. 757 Im Unterschied hierzu die Systematisierung von Interessenkonflikten im Handelsmaklerverhältnis (§ 9 B. II. 2., S. 192 ff.) und Kommissionsverhältnis (§ 10 B. II. 2., S. 219 f.). 758 Siehe unter § 6 B. II. 2. b), S. 89. 759 Vgl. auch Genzow, Vertragshändlervertrag, Rn. 41. 755

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

der Doppel- als auch der Paralleltätigkeit auftreten,760 wobei praktisch nur der zuletzt genannte Fall von Relevanz sein wird. Der Vertragshändler dient dem Unternehmer als Vehikel, um seine Produkte an Kunden zu vertreiben. Aus Sicht des Geschäftsherrn ist es nicht sinnvoll, den im eigenen Namen und für eigene Rechnung handelnden Vertragshändler für den Einkauf möglicher Produkte einzusetzen. Damit sind Konflikte auf die Situation beschränkt, in der der Vertragshändler neben der Tätigkeit für den Geschäftsherrn für weitere Unternehmen oder aber selbst als Konkurrent auftritt und hierbei konkurrierende Produkte vertreibt. Eine solche Situation kann anfänglich oder nachträglich,761 verschuldet oder unverschuldet762 auftreten. Schließlich kann ein Konflikt auf den Handel für fremde oder für eigene Rechnung zurückgehen. a) Interessenkonflikte beim Handel für fremde Rechnung In der Person des Vertragshändlers können Interessenkonflikte entstehen, wenn er beginnt, neben der Tätigkeit als Vertragshändler Konkurrenzprodukte zur Vertragsware für fremde Rechnung zu verkaufen. In diesem Fall handelt er für das Konkurrenzunternehmen nicht als Vertragshändler, sondern entweder als Handelsvertreter (§§ 84 ff. HGB), als Handelsmakler (§§ 93 ff. HGB) als Kommissionär (§§ 383 ff. HGB) oder als Kommissionsagent.763 Diesen Drittunternehmern gegenüber ist der Vertragshändler ebenfalls zur Absatzförderung und zur Interessenwahrung verpflichtet.764 Wie genau die Konkurrenztätigkeit des Vertragshändlers ausgestaltet ist, wird dem Geschäftsherrn freilich gleichgültig sein. Entscheidend ist für diesen nur, dass sichergestellt ist, dass der Vertragshändler allen potentiellen Kunden seine Produkte und nicht die eines anderen verkauft. Insbesondere beim Vertrieb von Markenwaren ist dies von überaus großer Bedeutung: viele Kunden sind „markentreu“, befriedigen ihre Nachfrage also immer wieder durch den Konsum der gleichen Marke.765 760

Bei der Paralleltätigkeit handelt der Absatzmittler für zwei verschiedene Geschäftsherren in der gleichen Funktion, z. B. als Verkäufer; bei der Doppeltätigkeit in unterschiedlichen Funktionen, z. B. für den einen Geschäftsherrn als Verkäufer und für den anderen als Käufer. Genaueres zu den Begriffen siehe unter § 6 B. II. 2. a) aa), S. 84. 761 Zu den Begriffen siehe unter § 6 B. II. 2. a) bb), S. 86. 762 Zu den Begriffen siehe unter § 6 B. II. 2. a) cc), S. 86. 763 Für alle dieser Absatzmittler ist charakteristisch, dass sie für Rechnung eines Unternehmers Waren und Produkte kaufen oder verkaufen, und nicht für eigene. Für den Handelsvertreter siehe unter: § 6 A. I. 1. a) ee), S. 67; für den Handelsmakler siehe unter: § 9 A. I. 1. a) ee), S. 183; für den Kommissionär siehe unter: § 10 A. I. 1. a) cc), S. 204; für den Kommissionsagent siehe unter: § 11 A. I. 1. a) dd), S. 236. 764 Zur Interessenswahrungspflicht des Handelsvertreters siehe unter § 6 A. III. 1. b), S. 71; zu der des Handelsmaklers siehe unter § 9 A. III. 1. b), S. 187; zu der des Kommissionärs siehe unter § 10 A. III. 1. b), S. 211; zu der des Kommissionsagenten siehe unter § 11 A. III. 1. b), S. 240. 765 Schögel, Distributionsmanagement, S. 125.

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers

145

Der Konflikt einer solchen Paralleltätigkeit für fremde Rechnung wird für den Vertragshändler eher ungewöhnlich sein. Der Vertragshändler betreibt typischerweise ein stehendes Gewerbe,766 seine gewerbliche Niederlassung ist also örtlich an einen bestimmten Punkt gebunden. Gerade hierin liegt die spezifische Geschäftskompetenz des Vertragshändlers. Eine zusätzliche Konkurrenztätigkeit in Form eines Reisegewerbes erscheint damit eher fernliegend. b) Interessenkonflikte beim Handel für eigene Rechnung Interessenkonflikte können schließlich entstehen, wenn der Vertragshändler Konkurrenzprodukte für eigene Rechnung vertreibt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Vertragshändler mit anderen Unternehmen weitere Vertragshändler- oder Franchiseverträge schließt oder aber beginnt, selbst Konkurrenzprodukte zu entwickeln, welche er dann als echter Eigenhändler selbst vertreibt. Auch in dieser Situation stellt sich ein Interessenkonflikt: Wird er für andere Unternehmen tätig, so ist er auch diesen gegenüber zu Absatzmittlung- und -förderung verpflichtet.767 Beginnt er einen echten Eigenhandel, wird der Vertragshändler versuchen den potentiellen Kunden seine eigenen und nicht die Produkte des Geschäftsherrn zu verkaufen. Denn beim Verkauf seiner eigenen Produkte beschränkt sich sein Gewinn nicht auf die Marge zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis. Eine Konkurrenztätigkeit für eigene Rechnung liegt aus Sicht des Vertragshändlers nahe. Er besitzt die notwenigen Kenntnisse, um neben dem Betrieb für den Geschäftsherrn auch weitere Niederlassung zu gründen. Treten Konflikte im Vertragshändlerverhältnis auf, werden es nicht selten solche des Konkurrenzbetriebs für eigene Rechnung sein. 3. Interessenkonfliktlösung Da der Geschäftsherr seine Interessensphäre gegenüber dem Vertragshändler in stärkerem Maße öffnet, als der eines Handelsvertreters und damit Interessenkonflikte in ähnlicher Weise wie beim Handelsvertreter auftreten könnten, zeigt sich, dass auch im Vertragshändlerverhältnis ein grundsätzliches Bedürfnis nach Konfliktlösung besteht. Für den Handelsvertreter wurde ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot auf Grundlage des § 241 Abs. 2 BGB angenommen. Es stellt sich die Frage, ob sich dieses Ergebnis auf den Vertragshändler übertragen lässt.

766 767

Siehe unter § 7 A. I. 1. a) aa), S. 129. Für den Franchisenehmer siehe unter § 8 A. III. 1. a), S. 165.

146

2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

a) Rechtsgrundlage Ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot kann sich aus einer vertraglichen Vereinbarung ergeben.768 Mangelt es an einer solchen, stellt sich die Frage, ob ein Wettbewerbsverbot aus dem Gesetz hergeleitet werden kann. aa) Analoge Anwendung normierter Wettbewerbsverbote (1) § 60 Abs. 1 HGB/§ 88 Abs. 1 S. 1 AktG Eine analoge Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB oder § 88 Abs. 1 S. 1 AktG muss aus den gleichen Gründen wie beim Handelsvertreter769 auch für den Vertragshändler ausscheiden. Zwar könnte eine planwidrige Regelungslücke mit dem Hinweis auf die fehlende Normierung des Vertragshändlergeschäftes noch bejaht werden; jedenfalls die vergleichbare Interessenlage ist aber zu verneinen: der Vertragshändler ist ein selbständiger Gewerbetreibender, der Handlungsgehilfe hingegen eine unselbständige Hilfsperson. Schließlich passt auch der Schutzzweck des § 88 Abs. 1 S. 1 AktG nicht auf den Vertragshändler: Der Vertragshändler ist, wie der Handelsvertreter auch, nicht verpflichtet, seine volle Arbeitskraft in den Dienst des Unternehmers zu stellen. (2) § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB analog wird von einigen Stimmen in Literatur und Rechtsprechung als Rechtsgrundlage für das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers herangezogen.770 Der Vertragshändler sei einem Handelsvertreter ähnlich in die Vertriebsorganisation eingebunden, die Übertragung des für den Handelsvertreter aus § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB abzuleitende Wettbewerbsverbot daher angezeigt.771 Dieser Ansicht ist aus zwei Gründen entgegenzutreten: Zum einen findet § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB auf den Vertragshändler keine Anwendung. Schon bezüglich der Pflichten des Vertragshändlers wurde ausgeführt,772 dass die Vorschrift, aufgrund des Handelns im eigenen Namen des Vertragshändlers, auf diesen keine Anwendung finden kann. Stattdessen ist die Interessenwahrungspflicht des Vertragshändlers genuin auf § 241 Abs. 2 BGB zu stützten. Zum anderen könnte § 86 Abs. 1 Hs. 2 768

Vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1983 – I ZR 20/81 –, juris Rn. 19. Vgl. zur Diskussion beim Handelsvertreter § 6 B. II. 3. a) aa), S. 91 ff. 770 So etwa BGH NJW 1984, 2101 [2102]; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 13 i. V. m. § 86 Rn. 22; Lehmann, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 86 Rn. 95 i. V. m. Rn. 22; Prasse, in: Heidel/Schall, HGB, Anh. § 92c Rn. 44 i. V. m. § 86 Rn. 17; Graf von Westphalen, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, VertrH Rn. 3 i. V. m. § 86 Rn. 29. 771 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 13 i. V. m. § 86 Rn. 22; Lehmann, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 86 Rn. 95 i. V. m. Rn. 22; Prasse, in: Heidel/ Schall, HGB, Anh. § 92c Rn. 44 i. V. m. § 86 Rn. 17; Graf von Westphalen, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, VertrH Rn. 3 i. V. m. § 86 Rn. 29. 772 Siehe unter § 7 A. III. 1. b), S. 135. 769

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers

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HGB – die Anwendung unterstellt – ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers schon deshalb nicht begründen, da die Vorschrift in direkter Anwendung für den Handelsvertreter ebenfalls kein Wettbewerbsverbot zu begründen vermag.773 Denn für den Handelsvertreter wurde festgestellt, dass die Interessenwahrungspflicht des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB nur einen Teil der durch den Handelsvertreter zu berücksichtigenden Interessen darstellt. Hierüber hinaus ergibt sich diese Pflicht – und damit auch das vertragszeitige Wettbewerbsverbot – direkt und unmittelbar aus § 241 Abs. 2 BGB. Richtigerweise kommt daher auch eine analoge Anwendung des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB nicht als Rechtsgrundlage in Betracht. bb) Herleitung aus dem Alleinvertriebsrecht Auch ein mögliches, dem Vertragshändler eingeräumtes Alleinvertriebsrecht vermag ein gesetzliches Wettbewerbsverbot nicht zu begründen.774 Das ergibt sich schon daraus, dass ein solches nur aufgrund einer Vereinbarung angenommen werden kann. Ein Alleinvertriebsrecht ist aber keinesfalls zwingend für einen Vertragshändlervertrag.775 Ist ein solches vereinbart, kann dies allenfalls im Rahmen ergänzender Vertragsauslegung heranzuziehen sein.776 cc) § 241 Abs. 2 BGB Zwar wurde festgestellt, dass der Vertragshändler aufgrund seiner Stellung als Eigenhändler auch dazu berechtigt ist, eigene Interessen wahrzunehmen,777 gleichwohl trifft den Vertragshändler eine umfangreiche Interessenwahrungspflicht.778 Bereits für den Handlungsgehilfen wurde konstatiert, dass es sich bei Wettbewerbsverboten letztlich um Ausfluss der allgemeinen Treuepflicht handelt.779 Daher erscheint § 241 Abs. 2 BGB als taugliche Rechtsgrundlage, soweit ein Verbot keine gesetzliche Konkretisierung (wie etwa im Fall des § 60 Abs. 1 HGB) erfahren hat.

773

Die Ausführungen zum Handelsvertreter siehe unter § 6 B. II. 3. a) bb), S. 95 ff. In diese Richtung aber BGH GRUR 1958, 351 [353]. 775 Canaris, HR, § 17 Rn. 45. 776 Allgemein zur ergänzenden Vertragsauslegung etwa Busche, in: MüKo, BGB, § 157 Rn. 26 ff. 777 Siehe unter § 7 A. III. 1. b), S. 135. 778 Siehe unter § 7 A. III. 1. b), S. 135. 779 Siehe unter § 5 B. I. 2., S. 41. 774

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

dd) Zwischenergebnis Ein mögliches gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers lässt sich auf die allgemeine Pflicht zur Wahrung der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Unternehmers aus § 241 Abs. 2 BGB stützten. Eine Herleitung aufgrund einer analogen Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB, des § 88 Abs. 1 HGB oder des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB kommt dagegen nicht in Betracht. Auch ein dem Vertragshändler eingeräumtes Alleinvertriebsrecht vermag ein gesetzliches Verbot nicht zu begründen. b) Konfliktlösung Ein Wettbewerbsverbot müsste sich eignen und erforderlich sein, die erörterten Konflikte zu lösen. Ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot würde es dem Vertragshändler versagen, in jedweder Form für andere Unternehmer tätig zu werden oder eigene Konkurrenzprodukte zu vertreiben. Die Verwertung von betrieblichen Kenntnissen und von Know-how würde dem Vertragshändler unmöglich gemacht, die abstrakte Gefahr der anderweitigen Verwertung damit unterbunden.780 Der Vertragshändler ist in analoger Anwendung des § 86 Abs. 2 HGB verpflichtet, dem Geschäftsherrn alle erforderlichen Nachrichten mitzuteilen.781 Insbesondere erfasst diese Pflicht die Mitteilung etwaiger Konfliktsituationen. Dass diese Pflicht indes keine dem Wettbewerbsverbot vergleichbare Maßnahme darstellt, wurde bereits für den Handelsvertreter erörtert.782 Die Offenlegungspflicht dient der Konfliktoffenlegung und ist damit eine repressive Maßnahme, während es sich bei einem Wettbewerbsverbot um eine präventive Maßnahme der Konfliktverhinderung handelt. Zudem stellt die Offenlegungspflicht ein „stumpfes Schwert“ dar, da deren Einhaltung durch den Geschäftsherrn praktisch nicht kontrollierbar ist. Zwar findet darüber hinaus auch § 90 HGB,783 sowie der weitere gesetzliche Schutz (PatG/ GebrMG/DesignG/MarkenG/UrhG sowie UWG) auf den Vertragshändler Anwendung, aber auch für diesen Schutz kann letztlich nichts Abweichendes zum Handelsvertreter gelten.784 Gleiches gilt schließlich auch für die Ausführungen zur Geschäftschancenlehre:785 Zwar beansprucht diese auch im Vertragshändlerverhältnis Geltung, ihre Ausrichtung auf konkrete Interessenkonflikte gepaart mit dem Umstand, dass eine klare Zuordnung von Chancen im Handelsrecht häufig nicht möglich ist, macht sie als Konfliktlösungsinstrument nicht in vergleichbarem Maße 780 781 782 783 784 785

Siehe ausführlich beim Handelsvertreterverhältnis unter § 6 B. II. 3. b) aa), S. 98 f. Siehe unter § 7 A. III. 1. c), S. 136. Siehe hierzu unter § 6 B. II. 3. b) bb) (1), S. 99 ff. Siehe unter § 7 A. III. 1. d), S. 136. Siehe unter § 6 B. II. 3. b) bb) (2), S. 101 f. bzw. § 6 B. II. 3. b) bb) (3), S. 103 f. Siehe unter § 6 B. II. 3. b) bb) (4), S. 104 f.

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers

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brauchbar. Damit aber ist ein Wettbewerbsverbot erforderlich: Es schützt die Interessen des Geschäftsherrn mittels einfacher Beweisführung effektiv. c) Verfassungsmäßigkeit Ein gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot beeinträchtigt den Vertragshändler in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Regelmäßig fällt diese Beeinträchtigung noch intensiver als beim Handelsvertreter aus786 : Der Vertragshändler bindet sich typischerweise durch einen stationären Gewerbebetrieb und die hierin getätigten Investitionen örtlich an einen festen Ort.787 Möchte er dann eine weitere Tätigkeit ausüben, so ist er auf die unmittelbare Nähe zur „Ersttätigkeit“ beschränkt. Sind ihm dann aufgrund eines Wettbewerbsverbots jegliche Tätigkeiten mit Wettbewerbsbezug untersagt, ist der Handlungsspielraum des Vertragshändlers stark eingeschränkt. Gleichwohl erscheint die Annahme eines Wettbewerbsverbots mit Blick auf den Handelsvertreter als geboten: Der Geschäftsherr des Vertragshändlers öffnet seine Interessensphäre in stärkerem Maße als der eines Handelsvertreters.788 Wird aber schon zum Schutz der Interessen des Geschäftsherrn des Handelsvertreters ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot bejaht, muss dies erst recht im Fall des Vertragshändlers gelten (argumentum a fortiori). Zwar schützt ein solches nur die Individualinteressen des Geschäftsherrn, sodass eine Rechtfertigung des Eingriffs nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ausscheidet.789 Die für den Handelsvertreter ausgearbeitete Argumentation,790 hinsichtlich der Berücksichtigung von Individualinteressen im Rahmen der Rechtfertigung des Art. 12 Abs. 1 GG, kann aber vollumfänglich auf den Vertragshändler übertragen werden. Obgleich der verbleibende Handlungsspielraum eines mit einem Wettbewerbsverbot belegtem Vertragshändler aufgrund der Ortsgebundenheit noch geringer ist als bei einem Handelsvertreter, sind keine strengeren Anforderungen an die Rechtfertigung des Wettbewerbsverbots zu stellen. Grund für die auf den ersten Blick stärker erscheinende Beeinträchtigung ist nicht das Wettbewerbsverbot an sich, sondern ein typisches Charakteristikum des Vertragshändlers: die Ortsgebundenheit. Damit kann der Eingriff in die Berufsfreiheit des Vertragshändlers gerechtfertigt und ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot durch Auslegung aus § 241 Abs. 2 BGB angenommen werden.791 786

Für den Handelsvertreter siehe unter § 6 B. II. 3. c) aa), S. 107. Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 90a Rn. 29. 788 Siehe unter § 7 B. II. 1. a), S. 140 f. 789 Vgl. nur BVerfGE 7, 377 [405 ff.]; 46, 120 [138 ff.]. 790 Siehe unter § 6 B. II. 3. c) bb) (2) (a), S. 108 ff. 791 Im Ergebnis so auch Ulmer, Der Vertragshändler, S. 422 f.; Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 306; Stöber, in: Heymann, HGB, § 86 Rn. 22; Renz, Das Rechtsverhältnis zwischen dem Vertragshändler und seinem Lieferanten, S. 19 f.; Ulmer-Eilfort, in: Stumpf/Jaletzke/ Schultze, Vertragshändlervertrag, Rn. 276. 787

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Abschließend ist auf den Umfang des Wettbewerbsverbots einzugehen. Es könnte mit Blick auf den schwereren Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG restriktiver auszulegen sein als das des Handelsvertreters. Indes steht dem in tatsächlicher Hinsicht intensiveren Eingriff die erhöhte Interessengefährdung des Geschäftsherrn gegenüber, sodass eine restriktivere Auslegung gerade nicht geboten ist. Obgleich sich Vertragshändler- und Handelsvertreterverträge in der Theorie eindeutig voneinander trennen lassen,792 ermöglicht die Privatautonomie Mischformen, die eine eindeutige Zuordnung erschweren können.793 Um Rechtsunsicherheit zu unterbinden erscheint daher vorzugswürdig, für das Verbot des Vertragshändlers den gleichen Umfang desjenigen des Handelsvertreters anzunehmen.794 Damit ist dem Vertragshändler für den gesamten Zeitraum des Vertragsverhältnisses jegliche Nebentätigkeit untersagt, die den Parallelvertrieb von Produkten zum Gegenstand hat, die nach Art, Qualität und Preis als mit denen des Geschäftsherrn austauschbar sind. Hierbei kommt es auf die räumliche Nähe zur Tätigkeit für den Geschäftsherrn nicht an. Das Verbot beansprucht uneingeschränkte Geltung. d) Rechtsfolgen bei Verstoß Wird für den Vertragshändler ein gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot entsprechend dem des Handelsvertreters angenommen, ist nur konsequent, dass bei Verletzung dieselben Rechtsfolgen eintreten.795 Namentlich stellt ein Verstoß damit einen Kündigungsgrund des Vertragshändlervertrages dar; möchte der Unternehmer am Vertrag festhalten, so steht ihm ein Unterlassungsanspruch zu. Schließlich kann der Unternehmer gem. § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz verlangen, zu dessen Vorbereitung er Auskunft vom Vertragshändler verlangen kann. Da sich der Regelungsgehalt des § 61 Abs. 2 HGB auch auf das Vertragshändlergeschäft übertragen lässt, verjähren die genannten Ansprüche in drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem der Unternehmer Kenntnis von dem Abschluss des Geschäfts erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen; sie verjähren ohne Rücksicht auf diese Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in fünf Jahren von dem Abschluss des Geschäfts an.

792

Zur Abgrenzung siehe unter § 7 A. I. 1. b) bb), S. 131. Vgl. Ulmer, Der Vertragshändler, S. 207 ff. 794 Ebenso Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 82. Ohne Begründung auch Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 84 Rn. 13 i. V. m. § 86 Rn. 22; Lehmann, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 86 Rn. 95 i. V. m. Rn. 22; Prasse, in: Heidel/Schall, HGB, Anh. § 92c Rn. 44 i. V. m. § 86 Rn. 17. Für den Geltungsumfang des Verbots siehe daher beim Handelsvertreter unter § 6 B. II. 3. d), S. 116 f. 795 Für eine ausführliche Darstellung sei daher auf die Ausführungen zum Handelsvertreter § 6 B. II. 3. e), S. 118 f. verwiesen. 793

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers

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III. Ergebnis Ist im Vertragshändlervertrag kein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot vereinbart, ist es dem Vertragshändler für die Laufzeit des Vertrages gleichwohl untersagt, mit dem Unternehmer in Wettbewerb zu treten. Die Notwendigkeit eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots ergibt sich daraus, dass der Geschäftsherr seine Interessensphäre dem Vertragshändler gegenüber derart öffnet, dass eine präventive Konfliktlösung erforderlich ist. Entgegen der vorherrschenden Ansicht in Literatur und Rechtsprechung ist dieses gesetzliche vertragszeitige Wettbewerbsverbot nicht auf § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB analog zu stützen, sondern genuin aus § 241 Abs. 2 BGB abzuleiten. Verstößt der Vertragshändler gegen dieses Verbot, so stehen dem Unternehmer unterschiedliche Rechte und Ansprüche zu. Die Verjährung dieser Ansprüche richtet sich nach entsprechender Anwendung des § 61 Abs. 2 HGB.

C. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Zu untersuchen bleibt, ob es den Parteien offensteht, dem Vertragshändler auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit zu untersagen. Für den Handelsvertreter ergibt sich diese Möglichkeit aus § 90a HGB. Da im Grundsatz die Normen des Handelsvertreterrechts auch auf den Vertragshändlervertrag Anwendung finden,796 stellt sich die Frage, ob auch die Regelung des § 90a HGB übertragen werden kann. Die vorherrschende Meinung in Literatur797 und Rechtsprechung798 möchte die Vorschrift des § 90a HGB auf den Vertragshändler entsprechend anwenden wobei teilweise gefordert wird, dass hierbei die Besonderheiten des Vertragshändlervertrages Berücksichtigung finden sollen.799 Ob § 90a HGB auf Vertragshändler Anwendung findet, ist danach zu beurteilen, ob die Vorschrift ihrem Sinn und Zweck nach auch auf den Vertragshändler Anwendung finden kann. Dem Vertragshändler soll, wie dem Handelsvertreter auch, grundsätzlich eine konkurrierende Tätigkeit nach dem Ende des Vertragshändlervertrages gestattet sein. Für den Geschäftsherr eines Handelsvertreters wurde kon796

Siehe hierzu auch unter § 7 A., S. 129. Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 90a Rn. 1; Froitzheim, in: Heymann, HGB, § 90a Rn. 4; Canaris, HR, § 17 Rn. 23; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 90a Rn. 7; Thume, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 90a Rn. 1; Ströbl, in: MüKo, HGB, § 90a Rn. 7; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 90a Rn. 5; Emde, in: Staub, HGB, § 90a Rn. 14; Schmidt, HR, § 28 Rn. 43; Emde, VertriebsR, § 90a Rn. 16; Lehmann, in: Häublein/ Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 90a Rn. 29. Einschränkend: Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 90a Rn. 1b; Spenner, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, § 90a Rn. 59. Ablehnend: Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 90a Rn. 28 f. 798 So für den im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelnden Franchisenehmer BGH NJW-RR 1987, 612 [613]. 799 So etwa Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 90a Rn. 1; Spenner, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, § 90a Rn. 59. 797

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

statiert, dass dieser über den nachvertraglichen Schutz des § 90 HGB, §§ 823, 826 BGB sowie § 3 UWG hinaus ein berechtigtes Interesse am Schutz seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen hat, welches die Möglichkeit einer nachvertraglichen Wettbewerbsabrede rechtfertigt. Entsprechend den Ausführungen zum vertragszeitigen Wettbewerbsverbot, muss dies erst recht für den Vertragshändler gelten: Der typischerweise örtlich verwurzelte und unter der Marke des Geschäftsherrn auftretende Vertragshändler erhält regelmäßig in größerem Umfang Kenntnis sensibler Informationen als der Handelsvertreter. Wenn aber schon der Umfang der Kenntniserlangung des Handelsvertreters die Vorschrift des § 90a HGB zu rechtfertigen vermag, muss dies a fortiori für den Vertragshändler gelten. Von seinem Schutzzweck nach, muss § 90a HGB daher auf den Vertragshändler Anwendung finden. Damit steht es dem Unternehmer grundsätzlich800 frei, unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 90a HGB, insbesondere nach Form und Inhalt, den Vertragshändler in seinem Wettbewerb zu beschränken.801 Trotz der rechtlichen Möglichkeit wird eine solche Vereinbarung eher selten in Vertragshändlerverträgen geschlossen.802 Dies liegt in dem Umstand begründet, dass eine solche Vereinbarung nur unter Berücksichtigung der in § 90a Abs. 1 S. 3 HGB normierten Karenzentschädigung möglich ist. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung hätte für den Vertragshändler oft desaströse zumeist wohl existenzgefährdende Folgen: Da der Vertragshändler typischerweise einen stationären Gewerbebetrieb unterhält, welcher speziell auf die Bedürfnisse der Vertragsgüter des Geschäftsherrn ausgerichtet ist, wäre es diesem häufig unmöglich, getätigte Investitionen zu amortisieren.803 Dieser Umstand wird sich in der Höhe der Karenzentschädigung widerspiegeln müssen, was eine solche Vereinbarung für den Unternehmer häufig unattraktiv machen wird. Gleichwohl bleibt festzuhalten, dass § 90a HGB auch auf den Vertragshändlervertrag Anwendung findet. Den Parteien steht es daher frei, den Vertragshändler einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot zu unterwerfen.

800

Beachte hierzu die kartellrechtliche Überprüfung sogleich unter § 7 D. III., S. 156. So auch Emde, in: Staub, HGB, § 90a Rn. 14; Schmidt, HR, § 28 Rn. 43; Emde, VertriebsR, § 90a Rn. 16; Lehmann, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 90a Rn. 29. Für die Voraussetzungen des § 90a HGB siehe daher beim Handelsvertreter unter § 6 C. III., S. 122. 802 Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 91 Rn. 28 f. 803 Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 91 Rn. 28 f. 801

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers

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D. Kartellrechtliche Überprüfung Es bleibt zu untersuchen, ob das vertragszeitige oder das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers mit dem nationalen Kartellverbot des § 1 GWB oder mit dem europäischen des Art. 101 Abs. 1 AEUV konfligieren.804

I. Anwendbarkeit des Kartellverbotes Ein Konflikt besteht nur, wenn das Kartellverbot anwendbar ist. Das Kartellverbot ist anwendbar, wenn Unternehmen (1.) Vereinbarungen (2.) schließen, die die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (3.).805 1. Unternehmenseigenschaft Der Vertragshändler müsste zunächst als „Unternehmen“ i. S. d. Kartellrechts zu qualifizieren sein. Bereits für den Handelsvertreter wurde erörtert, dass im Kartellrecht der „funktionale Unternehmensbegriff“ Anwendung findet, unter dem jede selbständige geschäftliche Tätigkeit ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform, ihren Umfang oder eine Gewinnerzielungsabsicht zu verstehen ist.806 Darüber hinaus fordert der EuGH, dass zwischen Absatzmittler und Geschäftsherr keine „wirtschaftliche Einheit“ gegeben sein darf, wobei maßgebliches Kriterium sein soll, welche der Parteien die Geschäftsrisiken trägt.807 Für den Handelsvertreter wurde im Ergebnis daher die Anwendbarkeit des Kartellrechts verneint: der Handelsvertreter handelt für fremde Rechnung, die Risiken treffen dort ausschließlich den Geschäftsherrn.808 Damit stellt sich die Frage, ob auch für den Vertragshändler eine „wirtschaftliche Einheit“ mit dem Geschäftsherrn anzunehmen ist. Dafür könnte sprechen, dass der Vertragshändler noch stärker als der Handelsvertreter in die Absatzorganisation des Unternehmers eingegliedert ist. Nicht selten wird der Vertragshändler, der typischerweise unter der Marke des Geschäftsherrn auftritt, aus Sicht der Kunden, mit

804

Die folgenden Ausführungen gelten gleichermaßen für das nationale wie für das europäische Kartellverbot. 805 Siehe hierzu bereits beim Handelsvertreter unter § 6 D., S. 123 ff. 806 Ausführlich hierzu unter § 6 D. I., S. 124. 807 EuGH, Urteil vom 16. 12. 1975 – Rs. 40 – 48/73, 50/73, 54 – 56/73, 111/73, 113 u. 114/73 – Zuckermarkt-Entscheidung = NJW 1976, 470 [472] = BeckRS 2004, 71110. Vgl. EuGH EuZW 2007, 150 [Rn. 42 ff.] = NJW 2007, 3706 [3706], sowie Dreher/Kulka, WettbewerbsR/ KartellR, § 6 Rn. 721 m. w. N.; Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 86 Rn. 22 m. w. N.; Metzlaff, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Art. 101 AEUV Rn. 151. 808 Ausführlich hierzu unter § 6 D. I., S. 124.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

diesem als „Einheit“ wahrgenommen.809 Maßgebliches Kriterium, ob eine wirtschaftliche Einheit zwischen den Parteien anzunehmen ist, kann sich aber nicht die Sicht der Kunden, sondern nur die tatsächliche wirtschaftliche Risikoverteilung sein. Während der Handelsvertreter Verträge für den Unternehmer für fremde Rechnung schließt und damit das wirtschaftliche Risiko der geschlossenen Verträge nicht übernimmt, handelt der Vertragshändler für eigene Rechnung. Gegen die Annahme einer „wirtschaftlichen Einheit“ spricht damit der Umstand, dass der Vertragshändler selbst das wirtschaftliche Risiko der von ihm abgeschlossenen Geschäfte trägt.810 Damit besteht im Gegensatz zum Handelsvertreter keine „wirtschaftliche Einheit“ zwischen Unternehmer und Vertragshändler.811 Die Unternehmereigenschaft des Vertragshändlers liegt vor. 2. Vereinbarung Um in den Anwendungsbereich des Kartellverbotes zu fallen, müsste es sich beim vertragszeitigen wie auch beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot um eine Vereinbarung handeln. Unter einer Vereinbarung i. S. d. Kartellrechts ist jedes rechtliche oder wirtschaftliche Übereinkommen von Unternehmen zu verstehen, gleich ob es mit oder ohne Rechtsbindungswillen geschlossen wurde.812 Soweit das Wettbewerbsverbot auf einer vertraglichen Grundlage beruht, – was häufig der Fall sein wird813– ist ohne Zweifel eine „Vereinbarung“ gegeben. Ergibt sich das Wettbewerbsverbot hingegen unmittelbar aus dem Gesetz, könnte eine „Vereinbarung“ zu verneinen sein. Denn ein solches besteht gerade ohne entsprechende Parteivereinbarung. Indes muss genau aus diesem Grund der Anwendungsbereich auch für das gesetzliche Wettbewerbsverbot eröffnet sein: Da das gesetzliche Wettbewerbsverbot nur dann zur Anwendung kommt, wenn die Parteien keine eigenständige vertragliche Regelung getroffen haben, kann es keinen Unterschied machen, ob ein Wettbewerbsverbot auf einer vertraglichen oder einer gesetzlichen Grundlage besteht.814 Ansonsten würde dies zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass – Unvereinbarkeit mit dem Kartellverbot unterstellt – ein vertragliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot als nichtig anzusehen wäre, dann aber subsidiär ein gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot mit – ggf. gleichem Inhalt – bejaht werden würde. Hieraus ergibt sich, dass sowohl für das vertragszeitige als auch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot eine „Vereinbarung“ zu bejahen ist. 809

Siehe hierzu bereits unter § 7 B. II. 1. a), S. 140 ff. Kling/Thomas, KartellR, § 19 Rn. 85. 811 Metzlaff, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Art. 101 AEUV Rn. 187. 812 Kling/Thomas, KartellR, § 19 Rn. 26. 813 Schultze, in: Stumpf/Jaletzke/Schultze, Vertragshändlervertrag, Rn. 483. 814 So für gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbote BGH, Urteil vom 06. Dezember 1962 – KZR 4/62 –, juris Rn. 28 = BGHZ 38, 306 [316]. Vgl. auch Doehner/Hoffmann, in: Gummert/Weipert, MHdB GesR II, § 16 Rn. 73 ff. 810

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers

155

3. Spürbarkeit Schließlich ist Anwendungsvoraussetzung, dass die Vereinbarung spürbar den Wettbewerb verhindert, einschränkt oder verfälscht („bezwecken oder bewirken“).815 Wird die Schwelle der Spürbarkeit nicht überschritten, so greift das Kartellverbot nicht ein. Ob eine Spürbarkeit in diesem Sinne gegeben ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen.

II. Vertragszeitiges Wettbewerbsverbot Unterstellt man eine spürbare Beeinträchtigung, so ist – jedenfalls im Grundsatz – der Anwendungsbereich für das vertragszeitige Wettbewerbsverbot eröffnet. Es fragt sich, wie der Konflikt zwischen Handels- und Kartellrecht – das Handelsrecht gebietet bzw. ermöglicht ein Wettbewerbsverbot; das Kartellrecht verbietet wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen – aufzulösen ist. Richtigerweise ist dabei darauf abzustellen, ob das Kartellrecht – obgleich nach seinem Wortlaut anwendbar – nach seinem Sinn und Zweck tatsächlich auf das vertragszeitige Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers Anwendung finden soll. Wird der Gesetzeszweck des Kartellverbotes durch ein Wettbewerbsverbot nicht berührt, besteht kein Grund, ein Wettbewerbsverbot aus kartellrechtlichen Gründen abzulehnen. Das Kartellverbot dient der Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen, um so den Wettbewerb der Marktteilnehmer untereinander zu fördern.816 Hierdurch werden Unternehmen ständig angetrieben, ihre Leistungen und Produkte zu verbessern. Insbesondere soll die Bildung von Marktmacht einzelner Unternehmen begrenzt werden, um den Markt auch für neue Anbieter offen zu halten.817 Um diesen Schutzzwecken zu entsprechen, ist das GWB naturgemäß weit gefasst.818 Es soll möglichst viele Fallkonstellationen erfassen, um eine Umgehung zu verhindern.819 Dies führt dazu, dass manche Verhaltensweisen unter das Kartellverbot fallen, die dessen Schutzbereich eigentlich nicht tangieren. Insoweit bedarf der Anwendungsbereich einer Restriktion.820 Es wurde festgestellt, dass das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers als Interessenkonfliktlösungsmechanismus erforderlich ist, um den Hauptvertrag – den Vertragshändlervertrag – zum Erfolg zu verhelfen. Ohne Wettbewerbsverbot geht die Einbindung des Vertragshändlers in das Vertriebsnetz des Unternehmers mit dem 815 Kling/Thomas, KartellR, § 19 Rn. 56; Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR II, § 1 GWB Rn. 43 ff., 191. 816 Bechtold/Bosch, GWB, Einführung Rn. 50 ff.; Steindorff, BB, 1977, S. 569 f. 817 Bechtold/Bosch, GWB, Einführung Rn. 50 ff.; Dreher/Kulka, WettbewerbsR/KartellR, § 5 Rn. 614 ff. 818 Kling/Thomas, KartellR, § 19 Rn. 64. 819 Kling/Thomas, KartellR, § 19 Rn. 64. 820 Kling/Thomas, KartellR, § 19 Rn. 64.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Risiko einher, dass der Absatzmittler Know-how und andere Kenntnisse zu eigenen Gunsten ausnutzt. Der Unternehmer würde damit einer Einbeziehung eines Vertragshändlers naturgemäß verhalten gegenüberstehen ggf. sogar auf die Absatzmittlung durch einen Vertragshändler verzichten. Der Vertragshändlervertrag als solcher weist indes keine kartellrechtliche Relevanz auf: Die Vereinbarung des Vertragshändlers mit dem Unternehmer, dessen Produkte unter Einbehaltung einer Gewinnmarge zu vertreiben, ist kartellrechtlich nicht zu beanstanden. Würde man das vertragszeitige Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers am Kartellverbot messen und ggf. scheitern lassen, würde man damit nicht nur das Wettbewerbsverbot, sondern in vielen Fällen auch die Hauptvereinbarung – den Vertragshändlervertrag – faktisch unterbinden. Die Unterbindung des Abschlusses von Vertragshändlerverträgen widerspricht hingegen dem Gesetzeszweck des Kartellverbotes: Die Möglichkeit, den Absatz eigener Dienstleistungen und Produkte an einen gewerblichen Absatzmittler auszulagern, spart aus Unternehmersicht hohe Kosten. Denn es ist nicht mehr (in vollem Umfang) notwendig, den Absatz der Produkte etwa über ein eigenes Filialnetz abzuwickeln. Diese Ersparnisse kann der Unternehmer stattdessen in das eigene Unternehmen, also in neue oder verbesserte Produkte, reinvestieren. Damit aber ist das vertragszeitige Wettbewerbsverbot dem Vertragshändlervertrag in gewisser Hinsicht „immanent“.821 Dies zeigt sich auch daran, dass sich das Verbot direkt aus der Interessenwahrungspflicht des Vertragshändlers aus § 241 Abs. 2 BGB ableiten lässt. Das Verbot ist für die Erfüllung des Hauptvertrages funktionsnotwendig. Damit liegt aber kein Widerspruch des Verbotes mit dem Gesetzeszweck des GWB/AEUV vor. Im Gegenteil, das Verbot fördert die Zwecke sogar. Konsequenz muss dann aber sein, dass das vertragszeitige Wettbewerbsverbot aus teleologischen Gründen dem Anwendungsbereich des Kartellverbotes zu entziehen ist.822

III. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot könnte indes eine andere kartellrechtliche Beurteilung notwendig sein. Im Gegensatz zum vertragszeitigen Wett821

Sog. Immanenztheorie, vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1978 – KZR 6/77 –, juris Rn. 22, 23; BGH, Urteil vom 27. Mai 1986 – KZR 32/84 –, juris Rn. 37; OLG München, Urteil vom 02. April 1998 – U (K) 2145/98 –, juris Rn. 29; BGHZ 89, 162 [169]; Kling/Thomas, KartellR, § 19 Rn. 65; grundlegend Steindorff, BB, 1977, S. 570. Kritisch indes Beurskens, in: Busche/Röhling, KK-KartellR, § 2 GWB Rn. 45 ff.; Dreher/Kulka, WettbewerbsR/KartellR, § 5 Rn. 614 ff. 822 BGH, Urteil vom 14. Januar 1997 – KZR 35/95 –, juris Rn. 28 f.; Schmidt, AG, 1998, S. 556. A. A. aber ohne klare Trennung zwischen dem vertragszeitigen und dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot BGH, Urteil vom 23. September 1975 – KZR 14/74 –, juris Rn. 24 ff. Vgl. auch BGH v. 4. 3. 1965, WuW/E BGH 945 [946] – Blitztrenner; Kling/Thomas, KartellR, § 19 Rn. 85.

§ 7 Das Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers

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bewerbsverbot ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot dem Vertragsverhältnis nicht immanent – es ergibt sich nur aus einer expliziten Vereinbarung (§ 90a HGB analog). Zwar strahlt auch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers (entsprechend den Ausführungen zum Handelsvertreter823) in die Vertragslaufzeit aus, eine Immanenz leitet sich hieraus aber nicht ab. Folglich wird das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Gegensatz zum Vertragszeitigen nicht „privilegiert“, sodass dieses – soweit das Erfordernis der Spürbarkeit gegeben ist – umfassend am Kartellrecht zu prüfen ist.824 Es stellt sich dann die Frage, ob eine solche Vereinbarung vom Kartellverbot freigestellt werden kann. Relevanz entfaltet insoweit die VO (EU) Nr. 330/2010 (Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung).825 Deren Art. 5 stellt Anforderungen an nachvertragliche Wettbewerbsverbote, die von den Parteien zu beachten sind. Zwar findet sich ein Großteil dieser Anforderungen bereits in § 90a HGB, hierüber hinaus fordert Art. 5 GVO 330/10 aber, dass sich das Verbot nur auf Waren und Dienstleistungen beziehen darf, die mit den Vertragsgütern in Wettbewerb stehen. Darüber hinaus muss das Verbot zum Schutz des Know-hows des Unternehmers unerlässlich sein. Im Gegensatz zu § 90a HGB begrenzt die GVO 330/10 schließlich die maximale Laufzeit auf ein Jahr nach Vertragsbeendigung.826 Ein Verstoß gegen die GVO 330/10 führt gem. Art. 101 Abs. 2 AEUV/§ 134 BGB zur Nichtigkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots insgesamt.827

IV. Ergebnis Für das vertragszeitige Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers ist der Anwendungsbereich des Art. 101 AEUV/§ 1 GWB teleologisch zu reduzieren. Das Verbot ist der Interessenwahrungspflicht des Vertragshändlers (§ 241 Abs. 2 BGB) immanent, das Verbot für die Durchführung des Vertrages daher funktionsnotwendig. Das Kartellrecht findet auf das vertragszeitige Wettbewerbsverbot daher keine Anwendung. Soweit die Parteien ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart haben, kann dieses aber an Kartellrecht zu messen sein. Neben den Vorgaben des § 90a HGB analog sind daher bei der Wettbewerbsabrede auch kartellrechtliche Vorgaben zu beachten.

823

Siehe unter § 6 D. I., S. 124 ff. Emde, VertriebsR, § 90a Rn. 16. Insoweit dann auch BGH, Urteil vom 23. September 1975 – KZR 14/74 –, juris Rn. 24 ff.; Kling/Thomas, KartellR, § 19 Rn. 85. Vgl. auch BGH v. 4. 3. 1965, WuW/E BGH 945 [946] – Blitztrenner. 825 Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. 04. 2010 über die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen. 826 Vgl. auch Spenner, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, § 90a Rn. 61. 827 Spenner, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, § 90a Rn. 64. 824

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

E. Gesamtergebnis zum Vertragshändler Beim Vertragshändler handelt es sich um einen gewerblichen Absatzmittler, der für einen Geschäftsherrn dessen Produkte im eigenen Namen und für eigene Rechnung vertreibt. Als (unechter) Eigenhändler trägt der Vertragshändler damit das wirtschaftliche Risiko der von ihm abgeschlossenen Geschäfte. Obgleich das Vertragshändlerrecht insgesamt keine gesetzliche Kodifikation erfahren hat, ergibt sich für den Vertragshändler auch ohne spezielle Vereinbarung ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot. Aus § 241 Abs. 2 BGB folgt die Pflicht, sich des Vertriebs von Konkurrenzprodukten zu enthalten. Der Vertragshändler erhält regelmäßig in größerem Umfang als der Handelsvertreter von sensiblen Informationen Kenntnis. Daher ist ein solches Verbot für diesen erst recht erforderlich, um die Interessen des Unternehmers zu wahren. Zwar schränkt das Verbot die Berufsfreiheit des Vertragshändlers ein, dessen berechtigte Individualinteressen vermögen – in Ausnahme zur Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts – den Eingriff aber zu rechtfertigen. Der Vertrieb solcher Produkte, die mit denen des Geschäftsherrn nicht in Konkurrenz stehen, ist dem Vertragshändler aber gestattet. Auch nach Beendigung des Vertragshändlervertrages kann der Unternehmer den Vertragshändler einem Wettbewerbsverbot unterworfen. § 90a HGB findet auf diesen insoweit entsprechende Anwendung. Der Vertragshändler ist aufgrund seines Handelns für fremde Rechnung im Gegensatz zum Handelsvertreter als „Unternehmen“ i. S. d. Kartellrechts zu qualifizieren. Gleichwohl findet das Kartellverbot auf das vertragszeitige Wettbewerbsverbot keine Anwendung: dieses ist dem Vertragsverhältnis immanent, sodass es dem Anwendungsbereich zu entziehen ist. Demgegenüber findet das Kartellrecht auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot uneingeschränkte Anwendung.

§ 8 Das Wettbewerbsverbot des Franchisenehmers Der Franchisenehmer ist ein gewerblicher Absatzmittler, der ständig damit betraut ist, Produkte des Franchisegebers (Geschäftsherr) zu vertreiben.828 Das Franchising ähnelt dabei in seiner Ausgestaltung sehr stark dem Vertragshandel.829 Wie der Vertragshändler handelt auch der Franchisenehmer im eigenen Namen und für eigene Rechnung, tritt dem Dritten gegenüber damit nicht als Vertreter, sondern als 828 Zur Verortung des Franchisenehmers innerhalb der Absatzorganisation vgl. Abb. 1 im Anhang. 829 Gegenstand der folgenden Erörterung ist das Subordinationsfranchising, also das Franchising im Rahmen vertikaler Absatzkoordination. Gegenstand ist hingegen nicht das sog. Partnerschaftsfranchising (horizontales Franchising), bei dem die Vertragsparteien partnerschaftlich kooperieren. Diese Form des Franchisings ist dem Gesellschaftsrecht angenähert und wird daher im Folgenden ausgeklammert. Zu den Begriffen Grunsky, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 5 Rn. 2 ff.

§ 8 Das Wettbewerbsverbot des Franchisenehmers

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(unechter) Eigenhändler in Erscheinung.830 Grundlegender Unterschied ist aber, dass der Franchisenehmer weiter verpflichtet ist, das Franchisekonzept des Franchisegebers umzusetzen. Der Franchisenehmer ist damit im Unterschied zum Vertragshändler noch stärker in die Vertriebsorganisation des Geschäftsherrn eingebunden.831 Dies führt regelmäßig dazu, dass aus Sicht eines Dritten das Franchisesystem nicht mehr von einem echten Eigenhandel zu unterscheiden ist.832 Franchisesysteme sind allgegenwärtig, etwa in Form von Schnellrestaurant- oder Hotelketten. Das Franchising hat keine eigenständige Normierung erfahren, ist aber gleichwohl als Vertriebssystem anerkannt. Die Nähe zum Vertragshandel und damit zum Handelsvertretergeschäft soll zur Anwendung ausgewählter Regelungen des Handelsvertreterrechts führen.833 Mangels Kodifikation stellt sich die Frage, ob die Ergebnisse hinsichtlich des Bestehens eines Wettbewerbsverbots von Handelsvertreter und Vertragshändler zu übertragen sind, oder ob die etwas andere rechtliche Ausgestaltung eine andere Einordnung erforderlich macht. Um Gemeinsamkeiten und Unterschiede erkennbar zu machen und um damit eine Übertragung der bisherigen Ergebnisse prüfen zu können, ist zunächst das Franchisegeschäft als solches zu beleuchten (A.). Im Anschluss ist zu untersuchen, ob ein gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Franchisenehmers besteht (B.). Sodann ist zu klären, ob die Parteien ein Wettbewerbsverbot für die Zeit nach dem Ende der Vertragslaufzeit vereinbaren können (C.). Schließlich sind die Ergebnisse im Hinblick auf das Kartellrecht zu bewerten (D.).

A. Das Franchisegeschäft I. Die Parteien Am Franchisegeschäft sind drei Parteien beteiligt: der Franchisenehmer (1.), der Franchisegeber (2.), sowie der Dritte (3.). 1. Die Person des Franchisenehmers Da eine gesetzliche Definition des Franchisenehmers fehlt, wird er in Anlehnung an § 84 Abs. 1 HGB als ein selbständiger Gewerbetreibender definiert, der von einem anderen Unternehmer (Franchisegeber) ständig damit betraut wird, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Produkte und/oder Dienstleistungen unter Wah-

830 831 832 833

Jung, HR, § 22 Rn. 17. Weber, JA, 1983, S. 353. Oetker, HR, § 6 Rn. 80; Canaris, HR, § 18 Rn. 70 ff. BGHZ 29, 83 [85 f.] m. w. N.; vgl. auch Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 356.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

rung des einheitlichen Vertriebskonzeptes zu vertreiben.834 Für die Zurverfügungstellung des Vertriebskonzepts zahlt der Franchisenehmer dem Franchisegeber eine Franchisegebühr. Unter Rückgriff auf bereits Erörtertes sollen zunächst die rechtlichen Merkmale des Franchisenehmers dargestellt werden (a)), bevor der Franchisenehmer von anderen Absatzmittlern abzugrenzen ist (b)). a) Die rechtlichen Merkmale des Franchisenehmers aa) Selbständiger Gewerbetreibender Der Franchisenehmer ist selbständiger Gewerbetreibender, also eigenständiger Unternehmer, der im Grundsatz frei darin ist, wesentliche unternehmerische Entscheidungen selbst zu treffen.835 Er ist mit seinem Gewerbebetrieb typischerweise örtlich an einen festen Punkt gebunden, betreibt mithin ein „stehendes Gewerbe“ im Sinne der Gewerbeordnung.836 bb) Vertrieb von Produkten Der Franchisenehmer ist verpflichtet, Produkte (körperliche Güter und/oder Dienstleistungen) des Franchisegebers zu vertreiben. Hierbei kann im Grundsatz zwischen zwei Formen unterschieden werden837: Beim „Product Distribution Franchising“ vertreibt der Franchisenehmer Produkte des Franchisegebers.838 Hier handelt es sich um eine Vertriebsform, die sehr stark an den Vertragshandel angenähert ist.839 Beim „Business Format Franchising“ dagegen stellt der Franchisegeber dem Franchisenehmer ausschließlich seine Marke, das Know-how, sowie das Franchisekonzept zur Verfügung.840 Der Franchisenehmer stellt dann selbst die Produkte her (z. B. Schnellrestaurant), bzw. bietet entsprechende Leistungen an (z. B. Hotel). Mischformen sind möglich, die Unterscheidung daher häufig schwierig.841

834 Canaris, HR, § 18 Rn. 10; Steinbeck, HR, § 24 Rn. 6; Jung, HR, § 22 Rn. 17. Eine etwas engere Definition vertritt etwa Weber, JA, 1983, S. 350. 835 Metzlaff, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 8 Rn. 97 ff. Genaueres zu den Merkmalen der „Selbständigkeit“ und des „Gewerbetreibenden“ siehe unter § 6 A. I. 1. a) bb), S. 65 bzw. § 6 A. I. 1. a) aa), S. 65. 836 Vgl. auch Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: 84. EL 2020, § 14 Rn. 43. 837 Ausführlich zu den verschiedenen Erscheinungsformen des Franchisings siehe Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 425 f.; Martinek, Franchising, S. 155 ff. 838 Weber, JA, 1983, S. 348. 839 Weber, JA, 1983, S. 348. 840 Weber, JA, 1983, S. 348. 841 Weber, JA, 1983, S. 348.

§ 8 Das Wettbewerbsverbot des Franchisenehmers

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cc) Ständige Betrauung Mit dem Vertreib der Produkte ist der Franchisenehmer ständig betraut.842 Der Franchisevertrag ist also auf Dauer angelegt und auf den Abschluss einer unbestimmten Anzahl von Verträgen mit (End-)Kunden gerichtet.843 dd) Handeln im eigenen Namen und für eigene Rechnung Beim Vertrieb der Produkte handelt der Franchisenehmer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung.844 Er wird also selbst Vertragspartei der mit den Kunden geschlossenen Verträge und trägt selbst deren wirtschaftliches Risiko.845 ee) Nutzung des Franchisekonzepts gegen Zahlung einer Gebühr Charakteristisches Merkmal des Franchisenehmers ist die Berechtigung und zugleich Verpflichtung den Vertrieb der Produkte nach Vorgaben des Franchisekonzeptes durchzuführen.846 Wie detailliert das Franchisekonzept (auch FranchisePaket) Vorgaben zum Vertrieb der Produkte enthält, variiert im Einzelfall. Typischerweise enthält es Vorgaben bezüglich der Verwendung eines Namens und Symbols, der (Außen-)Gestaltung und Ausstattung der Vertriebsräume sowie des Serviceangebots.847 Für die Nutzung des Franchisekonzeptes hat der Franchisenehmer eine Gebühr (sog. Franchisegebühr) zu entrichten.848 b) Abgrenzungen aa) Abgrenzung zum Handlungsgehilfen Der Franchisenehmer ist, im Gegensatz zum Handlungsgehilfen, selbständiger Gewerbetreibender.849 Obgleich diese Unterscheidung zunächst klar und eindeutig erscheint, kann sie im Einzelfall Abgrenzungsschwierigkeiten bereiten. Ist das Franchisekonzept besonders detailliert und lässt dem Franchisenehmer kaum Raum zur eigenen Entfaltung führt dies zu einer besonders starken Eingliederung in das Vertriebsnetz des Franchisegebers. In solchen Fällen ist für den Kunden eine Unterscheidung zwischen dem Betrieb des Franchisenehmers und einer eigenen Filiale 842 843

S. 66. 844 845 846 847 848 849

Canaris, HR, § 18 Rn. 10. Genaueres zu diesem Merkmal siehe beim Handelsvertreter unter § 6 A. I. 1. a) dd), Jung, HR, § 22 Rn. 17. Siehe auch beim Vertragshändler unter § 7 A. I. 1. a) dd), S. 130. Harke, in: MüKo, BGB, § 581 Rn. 28. Vgl. etwa Skaupy, Franchising, S. 77 ff. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 208 m. w. N. Weber, JA, 1983, S. 351.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

des Franchisegebers im Direktvertrieb nicht mehr möglich.850 Da dem Franchisegeber bezüglich der Vorgaben im Franchisekonzept ein Weisungsrecht zusteht,851 kann die Situation auftreten, dass der Franchisenehmer derart in die Vertriebsorganisation eingebunden ist, dass er die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffes nach § 611a Abs. 1 BGB erfüllt.852 Ist die Arbeitnehmereigenschaft zu verneinen, kann der Franchisenehmer aufgrund möglicher wirtschaftlicher Abhängigkeit gleichwohl als arbeitnehmerähnliche Person einzuordnen sein.853 In einem solchen Fall können dann auf den Franchisenehmer arbeitsrechtliche Vorschriften Anwendung finden.854 bb) Abgrenzung zum Handelsvertreter Vom Handelsvertreter unterscheidet sich der Franchisenehmer durch sein Auftreten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Da der Handelsvertreter hingegen im fremden Namen und für fremde Rechnung handelt, wird dieser, im Gegensatz zum Franchisenehmer, nicht selbst Vertragspartei und trägt nicht das wirtschaftliche Risiko der von ihm abgeschlossenen Verträge.855 Seinen Gewinn erwirtschaftet der Franchisenehmer durch Partizipation an den Erlösen der Franchiseprodukte.856 Demgegenüber kassiert der Handelsvertreter für jedes abgeschlossene Geschäft eine Provision.857 Schließlich unterscheidet beide Absatzmittler, dass der Franchisenehmer eine extra Gebühr für die Nutzung des Franchisekonzeptes zu entrichten hat.858 Eine vergleichbare Gebühr ist dem Handelsvertreterrecht unbekannt.

850

Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 356. Siehe hierzu sogleich unter § 8 A. III. 1. a), S. 165. 852 BGHZ 140, 11 [18] = DStR 1998, 2020 [2021]; Oetker, HR, § 6 Rn. 82; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 223; Skaupy, NJW, 1992, S. 1789 f. 853 Oetker, HR, § 6 Rn. 82 m. w. N. 854 BGHZ 140, 11 [18] = DStR 1998, 2020 [2021]; Oetker, HR, § 6 Rn. 82; Matthießen, ZIP, 1988, S. 1094; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 223 m. w. N. A. A. Bauder, NJW, 1989, S. 79 f. m. w. N. 855 Skaupy, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 4 Rn. 5. Siehe auch unter § 6 A. I. 1. a) ee), S. 67. 856 Canaris, HR, § 18 Rn. 2. Vgl. auch bei Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 208. 857 Siehe unter § 6 A. III. 2., S. 73. 858 OLG Celle BB 2007, 1862 [1863]; Bodewig, BB, 1997, S. 637; OLG Schleswig, NJWRR 1987, 220 [221 f.]; Martinek, ZIP, 1988, S. 1362; Köhler, NJW, 1990, S. 1690. 851

§ 8 Das Wettbewerbsverbot des Franchisenehmers

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cc) Abgrenzung zum Vertragshändler Die Abgrenzung zwischen Vertragshändler und Franchisenehmer ist überaus schwierig und meistens nur im Einzelfall möglich.859 Beiden Absatzmittlern ist gemein, dass sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handeln.860 Der Franchisenehmer ist aber in stärkerem Maße als der Vertragshändler in die Absatzorganisation eingegliedert: Während sich Vorgaben des Vertragshändlers meistens auf die Verwendung einer gemeinsamen Marke beschränken, ist der Franchisenehmer mit dem Franchisekonzept regelmäßig in fast allen Unternehmensbereichen Vorgaben unterworfen.861 Weiteres Unterscheidungskriterium ist die vom Franchisenehmer zu zahlende Franchisegebühr.862 Der Vertragshändler ist nicht verpflichtet, eine mit der Franchisegebühr vergleichbare Abgabe zu entrichten. 2. Die Person des Franchisegebers Beim Franchisegeber handelt es sich um den Unternehmer, der den Franchisenehmer zum Vertrieb seiner Produkte einsetzt.863 Da der Franchisegeber dem Unternehmerbegriff des § 84 Abs. 1 S. 1 HGB entspricht, kann insoweit auf die Ausführungen zum Handelsvertreter verwiesen werden.864 Namentlich ist für die Qualifizierung als Franchisegeber keine Kaufmannseigenschaft im Sinne der §§ 1 ff. HGB erforderlich. 3. Die Person des Dritten Der Dritte ist der (potentielle) Vertragspartner, mit dem der Franchisenehmer einen Vertrag über das Produkt des Geschäftsherrn schließt.

859 Skaupy, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 4 Rn. 4; Prasse, in: Heidel/Schall, HGB, Anh. § 92c Rn. 43. So werden etwa Kfz-Händlerverträge teils auch als Franchiseverträge eingeordnet, vgl. etwa Martinek, ZIP, 1988, S. 1371 m. w. N. 860 Für den Vertragshändler siehe unter § 7 A. I. 1. a) dd), S. 130. 861 Skaupy, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 4 Rn. 3. 862 Canaris, HR, § 18 Rn. 36. 863 Metzlaff, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 8 Rn. 2. 864 Siehe unter § 6 A. I. 2., S. 67.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

II. Rechtsbeziehung zwischen den Parteien 1. Innenverhältnis: Franchisevertrag Um die rechtliche Einordnung des Franchisevertrages entzündet sich ein verzweigter Meinungsstreit.865 Grob können zwei Richtungen unterschieden werden: Während teilweise die Berechtigung des Franchisenehmers zur Nutzung des Franchisekonzepts in den Mittelpunkt gerückt wird (lizenzrechtliche Einordnung),866 wollen andere mehr auf den Geschäftsbesorgungs- und Dienstleistungscharakter der Konzeptanwendungspflicht abstellen867. Richtigerweise steht beim Franchisevertrag nicht die Gewährung von Lizenzen im Mittelpunkt, sondern der Absatz der Produkte. Zur Förderung des Absatzes ist der Franchisenehmer in entsprechender Anwendung des § 86 Abs. 1 Hs. 1 HGB verpflichtet.868 Diese Bemühungspflicht begründet den Dienstleistungscharakter der Geschäftsbesorgung. Die für den Franchisevertrag charakteristische Gewährung von Lizenzen betrifft die nachgeordnete Frage der Ausgestaltung des konkreten Absatzvorgangs. Damit scheidet eine Einordnung alleine als Lizenzvertrag aber aus. Überzeugend ist es daher, die Gewährung der Lizenzen als pachtähnliches Element nach § 581 Abs. 1 BGB anzusehen869 und so den Franchisevertrag insgesamt als einen typengemischten Vertrag bestehend aus geschäftsbesorgungs-, dienst- und pachtrechtlichen Elementen (§§ 675 Abs. 1, 611 ff., 581 ff. BGB) einzustufen.870 2. Rechtsbeziehungen im Außenverhältnis Durch sein Handeln im eigenen Namen und für eigene Rechnung, tritt der Franchisenehmer im Außenverhältnis dem Dritten gegenüber als Vertragspartner auf. Der Franchisegeber hingegen tritt den Kunden gegenüber nicht in Erscheinung und wird folglich vertraglich weder berechtigt noch verpflichtet.871 Da der Franchisenehmer aufgrund seiner Eingliederung in das Vertriebsnetz den Kunden gegenüber regelmäßig nicht als selbständiger Gewerbetreibender erkannt wird, stellt sich die Frage, ob sich Kunden neben ihrem Vertragspartner (dem Franchisenehmer)

865 Ausführlich etwa bei Grunsky, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 5 Rn. 16 ff.; Canaris, HR, § 18 Rn. 14 ff.; Martinek, Franchising, S. 171 ff. 866 So etwa Ullmann, CR, 1991, S. 194 f.; Skaupy, DB, 1982, S. 2448; Schmidt, HR, § 28 Rn. 33; Skaupy, NJW, 1992, S. 1786. Vgl. auch Skaupy, Franchising, S. 6 ff. 867 Canaris, HR, § 18 Rn. 15 f.; Weber, JA, 1983, S. 351. Martinek, Franchising, S. 194 ff. nimmt aufgrund der unterschiedlichen Elemente einen „Mischvertrag“ an. Ähnlich auch Grunsky, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 5 Rn. 32 ff. 868 Siehe hierzu sogleich unter § 8 A. III. 1. a), S. 165. 869 Harke, in: MüKo, BGB, § 581 Rn. 28 f. 870 Ebenso Canaris, HR, § 18 Rn. 19; Harke, in: MüKo, BGB, § 581 Rn. 28. 871 Metzlaff, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 8 Rn. 98.

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auch an den Franchisegeber halten können. Diskutiert wird insoweit etwa ein Anspruch nach den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung.872

III. Wechselseitige Pflichten 1. Pflichten des Franchisenehmers a) Absatzförderpflicht Als Absatzmittler trifft den Franchisenehmer die Hauptpflicht, die Produkte des Franchisegebers zu vertreiben.873 Dieser Pflicht kommt der Franchisenehmer nach, indem er entweder die Produkte des Franchisegebers abnimmt und an Kunden weiterverkauft (Product Distribution Franchising) oder die Produkte nach Vorgaben selbst herstellt bzw. anbietet (Business Format Franchising). Hierbei trifft den Franchisegeber analog zur Vorschrift des § 86 Abs. 1 Hs. 1 HGB lediglich eine Bemühungspflicht.874 Mithin schuldet der Franchisenehmer keinen über die Bemühung hinausgehenden Erfolg.875 b) Pflicht zur Verwendung des Franchisekonzepts Charakteristisches Merkmal für den Franchisevertrag und Hauptpflicht des Franchisenehmers ist die Inkorporierung und Umsetzung des Franchisekonzepts im Betrieb (Konzeptanwendungspflicht).876 Diese verpflichtet den Franchisenehmer, sein Geschäft nach den (ggf. sehr detaillierten) Vorgaben des Franchisegebers zu führen und seinen Weisungen nachzukommen.877 Zumeist hat die konsequente Anwendung des Franchisekonzeptes die „Quasi-Filialität“ des Gewerbebetriebes des Franchisenehmers zur Folge.878 Dies hat zur Konsequenz, dass der Gewerbebetrieb kaum noch als ein selbständiger Betrieb des Franchisenehmers zu erkennen ist.879 872

Ausführlich hierzu etwa Canaris, HR, § 18 Rn. 72 ff. m. w. N. Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 40 f.; Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 356. 874 Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 40; Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 445; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 224. A. A. Canaris, HR, § 18 Rn. 33, der eine analoge Anwendung des § 86 Abs. 1 Hs. 1 HGB mit dem Argument für verfehlt hält, die Absatzförderpflicht des Franchisegebers umfasse auch die Pflicht, das Franchisekonzept anzuwenden und ginge damit über die des Handelsvertreters hinaus. Richtigerweise ist aber zwischen der Absatzförder- und der Konzeptanwendungspflicht zu differenzieren. So auch Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 356. 875 So auch Canaris, HR, § 18 Rn. 15. 876 Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 356; Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 446. 877 Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 356. 878 So Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 356. 879 Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 356. 873

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Dies ist gerade Zweck des Franchising: durch die Gleichartigkeit von Erscheinungsbild und Produkten sollen aus Sicht der Kunden alle Franchisenehmer mit dem Franchisegeber verschmelzen.880 Es soll kein Flickenteppich entstehen und der Kunde in jeder „Filiale“ ein bekanntes Umfeld und gewohnte Leistungen vorfinden. Untrennbar mit der Konzeptanwendungspflicht verbunden ist die Pflicht des Franchisenehmers, den Weisungen des Franchisegebers Folge zu leisten. Diese Pflicht ist der Konzeptanwendungspflicht inhärent und daher nicht als selbständige Pflicht ausgestaltet.881 c) Interessenwahrungspflicht Als Geschäftsbesorger ist der Franchisenehmer zur Wahrung der Interessen des Franchisegebers verpflichtet.882 Er hat sowohl bei der Absatzförderung als auch der Konzeptanwendung Schäden vom Franchisegeber fernzuhalten, insbesondere die ihm zur Verfügung gestellten Informationen geheim zu halten. Entsprechend den Ausführungen zum Vertragshändler,883 ist diese Pflicht richtigerweise nicht auf § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB, sondern auf § 241 Abs. 2 BGB zu stützen. Auf den im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelnden Franchisenehmer ist die Vorschrift des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB nicht anwendbar.884 d) Pflicht zur Zahlung der Franchisegebühren, § 581 Abs. 1 S. 2 BGB Der Franchisenehmer ist verpflichtet, für die Eingliederung in das Vertriebsnetz sowie die Nutzung von Know-how, Lizenzen und sonstigen Rechte eine Gebühr zu entrichten.885 Diese Franchisegebühr, die gesetzlich auf § 581 Abs. 1 S. 2 BGB gestützt werden kann,886 ist in der Praxis regelmäßig aufgeteilt in eine zu Beginn des Vertrages fällige „entry fee“ sowie weitere laufende Zahlungen während der Vertragslaufzeit.887 Während die Höhe der zu Beginn zu entrichtenden Gebühr vom

880

Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 356. Canaris, HR, § 18 Rn. 12. 882 Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 42 ff.; Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 445. 883 Siehe unter § 7 A. III. 1. b), S. 135. 884 A. A. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 224; Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 445; Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 42, der die Norm im Ergebnis über ihren Wortlaut hinaus auf das gesamte Vertragsverhältnis anwenden möchte. 885 Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 356. 886 Harke, in: MüKo, BGB, § 581 Rn. 71. 887 Ausführlich hierzu Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 357. Siehe auch Harke, in: MüKo, BGB, § 581 Rn. 71. 881

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Franchisegeber festgesetzt wird, bemisst sich die Höhe der laufenden Zahlungen zumeist an dem vom Franchisenehmer erwirtschafteten Umsatz.888 2. Pflichten des Franchisegebers Synallagmatische Pflicht zur Zahlung der Franchisegebühr ist die Gebrauchsgewährungspflicht des Franchisegebers.889 Dieser ist aus § 86a Abs. 1 HGB analog890 verpflichtet, den Franchisenehmer in sein Vertriebssystem einzubinden und diesem alle notwendigen Güter, Know-how, Lizenzen, Rechte und sonstigen Informationen zur Verfügung zu stellen. Des Weiteren ist der Franchisegeber zur Förderung und Unterstützung der Tätigkeit des Franchisenehmers verpflichtet (Förderpflicht).891 Hierzu zählt etwa die Durchführung von Werbemaßnahmen,892 die Kontrolle und Durchsetzung der Einhaltung der Franchisestandarts anderer Franchisenehmer, um die Einheitlichkeit des Franchise zu gewährleisten,893 sowie die Durchführung von Schulungen.894 Schließlich trifft den Franchisegeber eine Vertragstreuepflicht. Ausdruck dieser kann etwa die Wahrung eines dem Franchisenehmer eingeräumtes Alleinvertriebsrecht oder sie Sicherstellung der Gleichbehandlung bei einer Vielzahl von Franchisenehmern sein.895

IV. Wirtschaftliche Bedeutung Das Franchising ist von überaus großer Bedeutung für das moderne Wirtschaftsleben, wobei es besonders häufig in der Konsumgüter- und Dienstleistungsbranche, wie etwa im Hotel- und Gaststättengewerbe, im Einzelhandel oder bei Autovermietungen anzutreffen ist.896 Durch das die „Quasi-Filialisierung“897 ermöglichende Franchising verfolgen Unternehmen den Zweck, die Vorteile eines eigenen Filialsystems zu nutzen,

888

Canaris, HR, § 18 Rn. 34. Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 358. 890 Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 73; Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 355. 891 Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 79. 892 Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 358. 893 Canaris, HR, § 18 Rn. 44. 894 Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 448. 895 Ausführlich hierzu Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 79 ff.; Canaris, HR, § 18 Rn. 65 m. w. N. 896 Schögel, Distributionsmanagement, S. 306 mit Beispielen und w. N. Siehe auch Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 423. 897 Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 356. 889

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während die Nachteile eines solchen an den Franchisenehmer ausgelagert werden.898 Der Vorteil eines Franchisesystems (und der eines eigenen Filialsystems) ist, dass durch das Franchisekonzept in großem Umfang auf die Unternehmenspolitik des Franchisenehmers eingewirkt werden kann.899 Dieser Einfluss und die Möglichkeit, den konkreten Absatz nach eigenen Vorstellungen organisieren zu können, macht das Franchising zu dem Instrument der Absatzmittlung, welches einem Direktvertrieb am nächsten kommt. Der Franchisegeber kann sich so faktisch die Vorteile eines eigenen Vertriebs zunutze machen, ohne den Aufbau und Unterhaltung eines teuren Filialnetzes übernehmen zu müssen.900 Weiterer Vorteil ist der Anreiz des Franchisenehmers zur Umsatz- und Gewinnmaximierung:901 Aufgrund des Handelns auf eigene Rechnung empfängt der Franchisenehmer selbst das erzielte Einkommen. Die zu zahlende Franchisegebühr bemisst sich dabei meist am Umsatz des Franchisenehmers. Das System bietet also dem Franchisenehmer den Anreiz, möglichst erfolgreich die Produkte des Franchisegebers zu vertreiben, um für sich – und damit auch für den Franchisegeber – den Erfolg zu maximieren.902 Da sich der Franchisegeber nicht am Eigenkapital der einzelnen Filialen beteiligt, trägt alleine der Franchisenehmer das Insolvenzrisiko „seiner“ Filiale.903 Die Kosten des Franchisegebers indessen beschränken sich auf die Kapitalgüter der Zentrale.904

B. Gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot I. Streitstand Ob der Franchisenehmer einem vertragszeitigen Wettbewerbsverbot auf gesetzlicher Grundlage unterliegt, ist Gegenstand nur vereinzelter Erörterungen in Literatur905 und Rechtsprechung906. Hierbei wird überwiegend von einem solchen Verbot ausgegangen, mit der Begründung, der Franchisenehmer sei einem Handelsvertreter bzw. Vertragshändler vergleichbar in die Vertriebsorganisation des Geschäftsherrn 898 Allgemein zu den wirtschaftlichen Vorteilen des Franchisings etwa Skaupy, Franchising, S. 50 ff. 899 Skaupy, Franchising, S. 50; Schögel, Distributionsmanagement, S. 305. 900 Skaupy, Franchising, S. 51; Schögel, Distributionsmanagement, S. 305. 901 Schögel, Distributionsmanagement, S. 307. 902 Skaupy, Franchising, S. 57; Schögel, Distributionsmanagement, S. 307. 903 Schögel, Distributionsmanagement, S. 307. 904 Schögel, Distributionsmanagement, S. 307. 905 So beispielsweise Franke, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, § 86 Rn. 142; Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 83; Canaris, HR, § 18 Rn. 42; Schröder, in: Küstner/Thume, VertriebsRHdB Bd. 3, Teil IV Kap. 4 Rn. 20; Skaupy, Franchising, S. 180; Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 45; Ströbl, in: MüKo, HGB, Vor § 84 Rn. 21 i. V. m. 16 i. V. m. § 86 Rn. 33 ff. 906 OLG München, Urteil vom 15. April 1999 – 29 U 4446/98 –, juris Rn. 196 = BeckRS 1999, 17220 Rn. 195 m. Anm. Martinek, EWiR 1999, 585 [585 f.].

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eingebunden, die Übertragung daher angezeigt.907 Als Rechtsgrundlage wird die Interessenwahrungspflicht herangezogen, die sich aus § 86 Abs. 1 HGB analog ergeben soll.908 Konsequenterweise soll das Verbot in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht dem des Handelsvertreters entsprechen.909

II. Stellungnahme Die Darstellung des Streitstands zeigt, dass eine tiefergehende Erörterung der Thematik bis jetzt fehlt. Insbesondere erscheint ungenügend, dass zumeist ein solches Verbot mit schlichtem Verweis auf die Vergleichbarkeit mit Handelsvertreter bzw. Vertragshändler angenommen wird, ohne positiv eine solche festzustellen. Diesem Missstand möchte die nachfolgende Stellungnahme Abhilfe schaffen. Dabei soll darauf Wert gelegt werden, die Situation des Franchisenehmers mit der des Handelsvertreters bzw. des Vertragshändlers zu vergleichen. Hierzu soll im Folgenden die Interessenlage der Parteien des Franchisevertrages erörtert werden (1.), bevor sodann auf Interessenkonflikte einzugehen ist (2.). Abschließend ist zu eruieren, ob ein Wettbewerbsverbot als passende Maßnahme erscheint, die erörterten Konflikte aufzulösen (3.). 1. Interessenlage a) Interessen des Franchisegebers Setzt ein Unternehmer auf das Vertriebssystem Franchise, so verfolgt er das Ziel, die Distributionskette ganz nach eigenen Vorstellungen organisieren und gestalten zu können.910 Der Absatz über Vertragshändler genügt diesem Ziel regelmäßig nicht, da der Vertragshändler nicht an ein spezielles „Vertriebskonzept“ gebunden und seine Weisungsgebundenheit weniger stark ausgeprägt ist.911 Organisiert der Unternehmer seinen Absatz hingegen über Franchisenehmer, so stehen ihm zum einen durch das 907 Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 83; Canaris, HR, § 18 Rn. 42; Skaupy, Franchising, S. 180; Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 45; Emde, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 87. OLG München, Urteil vom 15. April 1999 – 29 U 4446/98 –, juris Rn. 196 = BeckRS 1999, 17220 Rn. 195 m. Anm. Martinek, EWiR 1999, 585 [585 f.]. Kritisch: Franke, in: Flohr/ Wauschkuhn, VertriebsR, § 86 Rn. 142; Lehman, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 86 Rn. 95. 908 Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 45; Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 83; Emde, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 87. Ohne Begründung: Ströbl, in: MüKo, HGB, Vor § 84 Rn. 21 i. V. m. 16 i. V. m. § 86 Rn. 33 ff.; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 224 i. V. m. § 86 Rn. 23 ff.; Busche, in: Oetker, HGB, § 86 Rn. 49. Unklar: Canaris, HR, § 18 Rn. 42. 909 Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 83 ff.; Emde, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 87 ff. 910 Skaupy, Franchising, S. 54; Schögel, Distributionsmanagement, S. 305. 911 Skaupy, Franchising, S. 54.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Franchisekonzept, zum anderen durch die umfassende Weisungsbindung ganz andere Möglichkeiten zur Verfügung, auf den Absatzvorgang als solchen einzuwirken. So bietet ein Vertriebsnetz aus Franchisenehmern die Perspektive, aus Sicht des Kunden als „ein“ Unternehmen aufzutreten.912 Die Quasi-Filialität bietet dem Geschäftsherr die Gelegenheit der Kombination der Vorteile des Absatzes über Vertragshändler sowie eines eigenen Absatzes: Er kann die Vorteile des Vertragshändlersystems ausschöpfen (geringer Kapitalbedarf, Motivationsprobleme, Auslagerung des Kostenrisikos), zugleich aber die Vorteile eines eigenen Filialsystems (Ausgestaltung der Distribution bis ins kleinste Detail durch Franchisekonzept; quasi vollständige Weisungsbindung des Franchisenehmer) für sich nutzen.913 Aus Sicht des Geschäftsherrn ist damit das Franchising eine Vertriebsform, die die Vorteile des Vertragshändlersystems sowie die einer eigenen Distribution zu verbinden sucht.914 Die vollständige Eingliederung des Absatzmittlers setzt aber voraus, dass der Franchisegeber dem Franchisenehmer alle erforderlichen Informationen (§ 86a Abs. 1 HGB analog) zur Verfügung stellt. Der Umfang des Transfers von Information und Know-how geht hierbei deutlich über die entsprechende Situation des Vertragshändlers915 oder des Handelsvertreters916 hinaus: Denn die Quasi-Filialisierung des Betriebs des Franchisenehmers kann der Franchisegeber nur erreichen, wenn er mit diesem alle Informationen teilt, die er auch mit eigenen Angestellten teilen würde.917 Dies schließt den Transfer sensibelster Informationen wie Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse (z. B. Rezepturen im Schnellrestaurant) mit ein. Regelmäßig wird der Franchisegeber daher etwa Schulungen für den Franchisenehmer und dessen Mitarbeiter anbieten oder ein Handbuch ausgeben.918 Dieser umfangreiche Transfer von Information und Know-how gilt insbesondere für das Business-Format-Franchising, bei dem eben jener Transfer im Vordergrund steht.919 Die stärkere Öffnung der Interessensphäre dem Franchisenehmer gegenüber führt naturgemäß zu höheren Risiken des Franchisegebers: Wie der Vertragshändler, betreibt auch der Franchisenehmer typischerweise ein stehendes Gewerbe. Wurde für den Vertragshändler schon konstatiert, dass dieser (je nach konkreter Ausgestaltung) aus Sicht der Kunden kaum vom Geschäftsherrn zu unterscheiden sein wird,920 muss dies erst recht im Fall des Franchisenehmers gelten. Konsequenz ist damit, dass dieser in noch stärkerem Maß auf das Image des Franchisegebers ein912

Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 356; Skaupy, Franchising, S. 52 f. Schögel, Distributionsmanagement, S. 305. 914 Schögel, Distributionsmanagement, S. 305. 915 Siehe hierzu unter § 7 B. II. 1. a), S. 140 f. 916 Siehe hierzu unter § 6 B. II. 1. a), S. 78 ff. 917 Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 67 ff. Vgl. hierzu auch beim Handlungsgehilfen unter § 5 B. I. 1., S. 40 f. 918 Emde, in: Staub, HGB, Vor § 84 Rn. 358. 919 Zum Begriff siehe bereits unter § 8 A. I. 1. a) bb), S. 160. 920 Siehe unter § 7 B. II. 1. a), S. 140 ff. 913

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wirken kann. Auch die Gefahr des Missbrauchs der geteilten Informationen und des Know-hows erscheint im Vergleich zum Vertragshändler und erst recht zum Handelsvertreter erhöht: Der Franchisenehmer erhält schon aufgrund der angebotenen Schulungen und des Handbuchs Kenntnis sensibelster Informationen, die über die Kenntniserlangung von Handelsvertreter und Vertragshändler hinaus gehen. Haben solche Kenntnisse die Sphäre des Franchisegebers verlassen, ist es aus Sicht des Franchisenehmers ein Leichtes, eben jene Informationen auch anderweitig zu nutzen. Treffend führt daher Rauser921 aus: „Es braucht nicht viel Phantasie, um sich vorzustellen, dass ein gut geschulter, mit systemspezifischem Know-how bestens ausgestatteter Franchisenehmer leicht dazu in der Lage sein kann, das so erworbene Wissen […] zum Schaden des Franchisegebers und des gesamten Franchisesystems […] einzusetzen“. Erschwerend kommt schließlich hinzu, dass, insbesondere im Fall des Business Format Franchising, die Informationen und das Know-how das zentrale Asset des Franchisegebers darstellt. Dieser hat daher ein besonderes Interesse daran, eine anderweitige Nutzung zu verhindern. Soweit sich Informationen des Franchisegebers dem Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG zuordnen lassen, genießen diese verfassungsrechtlichen Schutz. Dies gilt insbesondere für Patent-, Geschmacksmuster- oder Urheberrechte sowie das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.922 Zusammenfassend lässt sich damit festhalten, dass der Franchisegeber im Vergleich zum Geschäftsherrn des Handelsvertreters und des Vertragshändlers seine Interessensphäre am stärksten öffnet.923 Der Franchisenehmer erhält Kenntnis von Informationen als sei er Arbeitnehmer. Aus Sicht des Franchisegebers ist es daher von zentraler Bedeutung, sicherzustellen, dass der Franchisenehmer seine Pflichten lege artis erfüllt und die geteilten Informationen nur zu den vereinbarten Zwecken verwendet. b) Interessen des Franchisenehmers Aus Sicht des Franchisenehmers bietet die vollständige Eingliederung in das Vertriebsnetz des Franchisegebers den Vorteil, aus Sicht der Kunden dem Franchisegeber zugehörig zu erscheinen und so in bestmöglicher Weise von dessen Marke und Image profitieren zu können.924 Gleichzeitig verbleibt dem Franchisenehmer (jedenfalls formal) seine rechtliche Selbst- und Eigenständigkeit.925 Vorteilhaft ist für den Franchisenehmer weiterhin, dass er seine Gewinnmarge durch seine eigene

921

Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 50. Zum verfassungsrechtlichen Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs siehe bereits beim Handelsvertreter unter § 6 B. II. 1. a) bb) (1), S. 81 ff. 923 Für eine grafische Darstellung siehe Abb. 2 im Anhang. 924 Skaupy, Franchising, S. 57. 925 Skaupy, Franchising, S. 57. 922

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Arbeit beeinflussen kann. Desto besser der Betrieb des Franchisenehmers läuft, desto größer ist der Gewinn, der beim ihm verbleibt. Die extreme Ausrichtung auf den Unternehmer (Umsetzung des Franchisekonzepts), macht den Absatzmittler aber auch in extremer Weise abhängig: sein Erfolg ist maßgeblich von der Unternehmenspolitik des Franchisegebers abhängig.926 Ist dessen Know-how nicht werthaltig, schaltet dieser keine überregionale Werbung oder steht dieser aufgrund schlechter Unternehmensführung in öffentlicher Kritik, wirkt sich dies unmittelbar auf den Betrieb und den Absatz des Franchisenehmers aus, ohne dass dieser darauf Einfluss nehmen und die negativen Folgen abfangen könnte. Zudem ist es dem Franchisenehmer aufgrund der Ausrichtung der Niederlassung auf den Franchisegeber regelmäßig nur unter zusätzlichem Aufwand möglich, den stationären Betrieb für den Vertrieb anderer Produkte zu nutzen. Der Absatzmittler wird daher nur solange als Franchisenehmer auftreten wollen, solange er davon überzeugt ist, seine Arbeitskraft (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht anderweitig gewinnbringender einsetzen zu können. c) Zwischenergebnis Die Sicherstellung der Verwendung des geteilten Know-hows alleine zur Erfüllung des Franchisevertrages ist maßgebliches Interesse des Franchisegebers. Der Franchisenehmer soll den Absatz der Produkte steigern, ohne dabei die zur Verfügung gestellten Informationen anderweitig zu nutzen. Im Vergleich zum Handelsvertreter und Vertragshändler ist der Franchisenehmer derjenige, dem am stärksten Einfluss auf die Interessensphäre des Geschäftsherrn hat. Der Franchisenehmer hingegen verfolgt das Interesse der Gewinnmaximierung. Solange und soweit er dieses durch Kooperation mit dem Franchisegeber verwirklichen kann, sind die Interessen der Parteien gleichgeordnet. Andernfalls wird dem Franchisenehmer daran gelegen sein, seine Arbeitskraft anderweitig einzusetzen. 2. Interessenkonflikte Für den Handelsvertreter927 und den Vertragshändler928 wurde eine im Wesentlichen gleiche Systematisierung möglicher Interessenkonflikte vorgenommen. Begründet wurde dies mit dem Charakter als Dauerschuldverhältnis: sowohl Handelsvertreter- als auch Vertragshändlervertrag sind Dauerschuldverhältnisse, mögliche Interessenkonflikte damit nicht auf die konkrete Vermittlungstätigkeit beschränkt. Vielmehr können Konflikte während der gesamten Laufzeit des jeweiligen Vertragsverhältnisses auftreten. 926 Daher etwa ggf. die Einordnung als arbeitnehmerähnliche Person Grunsky, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 5 Rn. 15. 927 Siehe unter § 6 B. II. 2., S. 83 ff. 928 Siehe unter § 7 B. II. 2., S. 143 f.

§ 8 Das Wettbewerbsverbot des Franchisenehmers

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Überträgt man diese Erkenntnisse auf das Franchiseverhältnis, so ergibt sich, dass sich Interessenkonflikte insbesondere entsprechend den Ausführungen zum Vertragshändler systematisieren lassen. Auch beim Franchisevertrag handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis.929 Der einzige Unterschied zwischen Vertragshändler und Franchisenehmer ist die stärkere Eingliederung in das Vertriebsnetz des letzteren. Aufgrund dieser Eingliederung liegt es auch aus Sicht des Franchisenehmers nahe, eine Paralleltätigkeit für eigene Rechnung (insb. einen echten Eigenhandel) zu betreiben. Durch den umfangreichen Transfer von Informationen und Know-how ist der Franchisenehmer im Hinblick auf Einrichtung, Service und Unternehmenspolitik geschult.930 Er ist regelmäßig in der Lage, erfolgreich einen unechten Eigenhandel zu führen. Dann aber liegt die Paralleltätigkeit mittels echten Eigenhandels nahe, bei dem der Franchisenehmer Franchisegebühr spart und sich sein Gewinn aus Umsatz abzüglich Kosten und Steuern ergibt. Interessenkonflikte lassen sich mithin entsprechend den Ausführungen zum Vertragshändler systematisieren: für das Bestehen eines Wettbewerbsverbots sind nur solche Interessenkonflikte von Relevanz, die auf den Vertrieb konkurrierender Produkte zurückgehen. Solche Konflikte treten im Franchiseverhältnis ausschließlich in der Situation der Paralleltätigkeit auf,931 können anfänglich oder nachträglich,932 verschuldet oder unverschuldet933 sein. Schließlich kann ein Konflikt auf den Handel für fremde934 oder für eigene Rechnung935 zurückgehen. 3. Interessenkonfliktlösung Es stellt sich die Frage, ob Interessenkonflikte im Franchiseverhältnis mittels Wettbewerbsverbot zu lösen sind. Sowohl für das Handelsvertreter- als auch das Vertragshändlerverhältnis wurde ein solches bejaht. Voraussetzung ist indes zunächst eine taugliche Rechtsgrundlage (a)). Im Anschluss hieran kann geprüft werden, ob sich insbesondere die Ergebnisse zum Vertragshändler auf das Franchiserecht übertragen lassen (b)), bevor auf mögliche Rechtsfolgen bei einer Verletzung des Wettbewerbsverbots einzugehen ist (c)).

929

Skaupy, Franchising, S. 7. Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 50; Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 83. 931 Wie der Vertragshandel auch dient das Franchising dem Vertrieb an Kunden nicht dem Einkauf möglicher Produkte, vgl. Metzlaff, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 2 Rn. 1 ff., § 8 Rn. 142 ff. Die Situation der Doppeltätigkeit ist daher zu vernachlässigen. 932 Zu dem Begriff siehe bereits beim Handelsvertreter unter § 6 B. II. 2. a) bb), S. 86. 933 Zu dem Begriff siehe bereits beim Handelsvertreter unter § 6 B. II. 2. a) cc), S. 86. 934 Siehe unter § 6 B. II. 2. a) dd) (1), S. 87. 935 Siehe unter § 6 B. II. 2. a) dd) (2), S. 88. 930

174

2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

a) Rechtsgrundlage Ist ein Wettbewerbsverbot weder vertraglich vereinbart noch im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu ermitteln,936 stellt sich die Frage, auf welcher gesetzlichen Grundlage es bestehen kann. Für das entsprechende Verbot des Handelsvertreters937 und des Vertragshändlers938 wurde als Rechtsgrundlage letztlich auf § 241 Abs. 2 BGB rekurriert. Das Wettbewerbsverbot stellt einen Ausfluss der Interessenwahrungspflicht des jeweiligen Absatzmittlers dar, die sich letztlich aus § 241 Abs. 2 BGB ergibt. Diese Norm kann auch für den Franchisenehmer herangezogen werden, wenn nicht vorrangig auf eine andere Vorschrift abzustellen ist. In der Literatur wird überwiegend in entsprechender Anwendung § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB als Rechtsgrundlage herangezogen.939 Die Norm taugt indes als Rechtsgrundlage nicht.940 Zum einen findet § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB auf den Franchisevertrag keine Anwendung; die Interessenwahrungspflicht des Franchisenehmers ergibt sich direkt und unmittelbar aus § 241 Abs. 2 BGB.941 Schließlich würde sich aus der Norm ein solches Verbot nicht ergeben, selbst wenn man die Vorschrift für anwendbar hielte: Denn selbst für den Handelsvertreter ergibt sich das Verbot aus der allgemeinen Interessenwahrungspflicht des § 241 Abs. 2 BGB.942 § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB hat einen zu eingeschränkten Anwendungsbereich, um ein umfassendes Wettbewerbsverbot zu begründen. Dies erkennt auch Rauser an,943 möchte die Norm aber gleichfalls entgegen dem Wortlaut auf das gesamte Vertragsverhältnis erstrecken und damit als Rechtsgrundlage heranziehen. Richtigerweise kommt § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB analog als Rechtsgrundlage eines Wettbewerbsverbots des Franchisenehmers nicht in Betracht. In Ausnahmefällen könnte aber § 60 Abs. 1 HGB als Rechtsgrundlage heranzuziehen sein. Es wurde bereits erörtert, dass der Franchisenehmer je nach Ausgestaltung aufgrund intensiver Eingliederung in das Vertriebsnetz als Arbeitnehmer i. S. d. § 611a Abs. 1 BGB zu qualifizieren sein kann.944 Auch wurde festgestellt, dass Arbeitnehmer, gleichgültig ob Handlungsgehilfen oder nicht, einheitlich dem ver936

Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 45. Siehe unter § 6 B. II. 3. a), S. 90 ff. 938 Siehe unter § 7 B. II. 3. a), S. 146 f. 939 Vgl. nur Ströbl, in: MüKo, HGB, Vor § 84 Rn. 21 i. V. m. 16 i. V. m. § 86 Rn. 33 ff.; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 224 i. V. m. § 86 Rn. 23 ff.; Busche, in: Oetker, HGB, § 86 Rn. 49; Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 45. 940 Für die parallele Diskussion beim Vertragshändler siehe unter § 7 B. II. 3. a) aa) (2), S. 146. 941 Vgl. hierzu bereits unter § 8 A. III. 1. c), S. 166. 942 Vgl. hierzu bereits unter § 6 A. III. 1. b), S. 71 ff. 943 Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 42. 944 Siehe hierzu unter § 8 A. I. 1. b) aa), S. 161. Siehe auch Grunsky, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 5 Rn. 10 ff. 937

§ 8 Das Wettbewerbsverbot des Franchisenehmers

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tragszeitigen Wettbewerbsverbot § 60 Abs. 1 HGB unterliegen.945 Dessen Anwendungsbereich ist im Rahmen einer teleologischen Extension bzw. einer Gesetzesanalogie946 auch auf nicht-kaufmännische Arbeitnehmer zu erweitern. Erfüllt der Franchisenehmer die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffes, ergibt sich mithin schon aus § 60 Abs. 1 HGB die Pflicht, sich einer konkurrierenden Tätigkeit zu enthalten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Franchisenehmer – dann als Arbeitnehmer – die Voraussetzungen des § 59 S. 1 HGB erfüllt oder aber als „schlichter“ Arbeitnehmer zu qualifizieren ist. Ist der Franchisenehmer indes nicht als Arbeitnehmer, sondern aufgrund einer wirtschaftlichen Abhängigkeit „nur“ als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen,947 hilft § 60 Abs. 1 HGB nicht weiter, da sich sein Anwendungsbereich nicht auch auf arbeitnehmerähnliche Personen erstreckt.948 Damit ist festzuhalten, dass als Rechtsgrundlage primär auf den spezielleren § 60 Abs. 1 HGB abzustellen ist, soweit der Franchisenehmer die Voraussetzungen des § 611a Abs. 1 BGB erfüllt (lex specialis derogat legi generali). Liegen dessen Voraussetzungen nicht vor, so ist in Kongruenz zu den Ausführungen zum Handelsvertreter und Vertragshändler das vertragszeitige Wettbewerbsverbot auf § 241 Abs. 2 BGB zu stützen. b) Sonstige Übertragung Dass sich ein Wettbewerbsverbot eignet, Interessenkonflikte in Dauerschuldverhältnissen zu lösen, wurde bereits festgestellt.949 Auch an der Erforderlichkeit eines Wettbewerbsverbots im Franchiseverhältnis bestehen keine Zweifel: zwar ist der Franchisenehmer zur Offenlegung etwaiger Konflikte (§ 86 Abs. 2 HGB analog),950 sowie zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (§ 90 HGB analog)951 verpflichtet. Genügen diese Maßnahmen aber schon im Vertragshändlerverhältnis952 nicht zur Herstellung eines gleichwertigen Schutzniveaus wie dasjenige eines Wettbewerbsverbots, muss dies erst recht im Franchiseverhältnis gelten. Denn der Franchisegeber öffnet seine Interessensphäre gerade in noch stärkerem Maße als der Geschäftsherr eines Vertragshändlers. Nichts anderes kann hinsichtlich der Ausführungen zum sonstigen gesetzlichen Schutz953 oder der Geschäftschancenlehre954 gelten. 945 946 947 948 949 950 951 952 953 954

Siehe hierzu unter § 5 B. II. 1. a), S. 43 ff. Vgl. hierzu Fn. 130. Zum Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person siehe unter § 5 B. II. 1. b), S. 46. Siehe hierzu unter § 5 B. II. 1. b), S. 46. Siehe hierzu insbesondere beim Handelsvertreter unter § 6 B. II. 3. b) aa), S. 98. Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 54. Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 51. Siehe unter § 7 B. II. 3. b), S. 148 f. Siehe hierzu unter § 6 B. II. 3. b) bb) (3), S. 103 f. Siehe hierzu unter § 6 B. II. 3. b) bb) (4), S. 104 f.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Damit ist die Annahme eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots auch im Franchiserecht geboten.955 Die hierdurch bewirkte Einschränkung der Berufsfreiheit des Franchisenehmers kann durch die ausnahmsweise Berücksichtig von berechtigten Individualinteressen gerechtfertigt werden.956 Was den Umfang eines solchen Verbots angeht, so ist überzeugend, einen einheitlichen Umfang mit dem des Handelsvertreters und des Vertragshändlers anzunehmen: Insbesondere eine Abgrenzung von Vertragshändler- und Franchiseverträge ist häufig kaum möglich.957 Dies wird erschwert, wenn die Parteien beide Vertragstypen aneinander angleichen und Mischformen vereinbaren.958 Ein unterschiedlicher Umfang würde mithin zu gewichtiger Rechtsunsicherheit führen. Das Verbot besteht mithin nur hinsichtlich solcher Produkte, die mit denen des Franchisegebers nach Funktion, Qualität und Güte austauschbar sind.959 In räumlicher Hinsicht gilt das Wettbewerbsverbot aber flächendeckend, ist also nicht auf das ggf. dem Franchisenehmer zugewiesene Gebiet beschränkt,960 wobei stets der Einzelfall in den Blick zu nehmen ist.961 c) Rechtsfolgen bei Verstoß Die Übertragung des Wettbewerbsverbots des Handelsvertreters und des Vertragshändlers auf den Franchisenehmer muss folglich die gleichen Rechtsfolgen bei Verletzung nach sich ziehen.962 Verstößt der Franchisenehmer gegen das Wettbewerbsverbot stellt dies einen Kündigungsgrund des Franchisevertrages dar. Alternativ steht dem Franchisegeber ein Unterlassungsanspruch zu. Schließlich kann der Franchisegeber gem. § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz verlangen, zu dessen Begründung er Auskunft vom Franchisenehmer verlangen kann. Die Verjährung dieser Ansprüche richtet sich nach der entsprechenden Anwendung von § 61 Abs. 2 HGB.

955

Ebenso Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 83. Ausführlich zur ausnahmsweisen Berücksichtigung von Individualinteressen bei der Rechtsfertigung von Eingriffen in Art. 12 Abs. 1 GG siehe unter § 6 B. II. 3. c) bb) (2) (a) (dd), S. 113. 957 Skaupy, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 4 Rn. 1 ff. 958 Skaupy, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 4 Rn. 16. 959 Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 45. 960 Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 83. Ähnlich auch Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 50. 961 Rauser, in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 Rn. 47. 962 Für eine ausführliche Darstellung sei daher auf die Ausführungen zum Handelsvertreter § 6 B. II. 3. d), S. 116 f. verwiesen. 956

§ 8 Das Wettbewerbsverbot des Franchisenehmers

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III. Ergebnis Es ist dem Franchisenehmer auch ohne entsprechende Vereinbarung untersagt, während der Vertragslaufzeit mit dem Franchisegeber in Wettbewerb zu treten. Dieses vertragszeitige Wettbewerbsverbot ergibt sich im Grundsatz aus § 241 Abs. 2 BGB; ist die Einbindung des Franchisenehmers in das Vertriebsnetz des Franchisegebers derart stark, dass der Franchisenehmer die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffes erfüllt, ergibt sich das Verbot indes aus § 60 Abs. 1 HGB; ein Rückgriff auf § 241 Abs. 2 BGB ist dann nicht notwendig. Das Wettbewerbsverbot ist in der starken Öffnung der Interessensphäre des Franchisegebers begründet, die über die des Geschäftsherrn eines Handelsvertreters oder Vertragshändlers hinausgeht. Von seinem Umfang her entspricht das Wettbewerbsverbot dem des Handelsvertreters und des Vertragshändlers; insbesondere erfordert es damit eine Wettbewerbslage, aber keinen räumlichen Bezug. Verstößt der Franchisenehmer gegen das Verbot, so stehen dem Unternehmer unterschiedliche Rechte und Ansprüche zu. Die Ansprüche verjähren dabei in entsprechender Anwendung des § 61 Abs. 2 HGB.

C. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Zu untersuchen bleibt, ob es dem Franchisegeber offensteht, dem Franchisenehmer auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses eine konkurrierende Tätigkeit zu untersagen. In Betracht kommt eine Übertragung der Vorschrift des § 90a HGB. Eine solche analoge Anwendung im Franchiserecht wird nach überwiegender Ansicht in Literatur963 und Rechtsprechung964 bejaht. Der Franchisenehmer sei ein handelsvertreterähnlicher Absatzmittler, die Übertragung daher angezeigt.965 Da eine analoge Anwendung für den Vertragshändler bejaht wurde,966 muss konsequenter Weise die Vorschrift auch im Franchiserecht Anwendung finden. Begründen lässt sich dies damit, dass der Franchisegeber seine Interessensphäre seinem Absatzmittler gegenüber am stärksten öffnet. Wenn aber schon der anderweitige nachvertragliche Schutz aus § 90 HGB, §§ 823, 826 BGB sowie § 3 UWG 963 Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 90a Rn. 1; Canaris, HR, § 18 Rn. 26; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 90a Rn. 7; Thume, in: Röhricht/Graf von Westphalen/ Haas, HGB, § 90a Rn. 1; Ströbl, in: MüKo, HGB, § 90a Rn. 7; Emde, in: Staub, HGB, § 90a Rn. 14; Schmidt, HR, § 28 Rn. 43; Emde, VertriebsR, § 90a Rn. 16; Lehmann, in: Häublein/ Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 90a Rn. 29. Einschränkend: Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 90a Rn. 1b; Spenner, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, § 90a Rn. 65. Ablehnend: Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 90a Rn. 27 f., wohl ebenso Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 90a Rn. 5. 964 BGH MDR 1987, 556 [556] = NJW-RR 1987, 612 [613]; KG Berlin, MDR 1974, 144 [145]; OLG Celle BB 2007, 1862 [1865]; OLG München BB 2002, 2521 [2522]. 965 So etwa Emde, VertriebsR, § 90a Rn. 16. 966 Siehe unter § 7 C., S. 151.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

nicht ausreicht, um die Interessen des Geschäftsherrn eines Handelsvertreters oder Vertragshändlers zu schützten, kann dieser erst recht nicht für den Franchisegeber ausreichend sein. Folglich muss es auch dem Franchisegeber möglich sein, unter Wahrung der Voraussetzungen des § 90a HGB (Schriftform, Maximaldauer, Karenzentschädigung), dem Franchisenehmer eine konkurrierende Tätigkeit zu untersagen. Herauszustellen aber ist, dass insbesondere die Zahlung einer Karenzentschädigung mit einer gewichtigen finanziellen Belastung des Franchisegebers einhergehen kann. Da es gerade dem Sinn des Franchisings entspricht, während der Laufzeit des Vertrages den Betrieb entsprechend den Vorgaben des Franchisekonzeptes einzurichten, wird der Franchisenehmer nach Beendigung des Vertrages regelmäßig Schwierigkeiten haben, seinen Betrieb anderweitig zu nutzen. Die Notwendigkeit, den Betrieb ggf. erst durch finanzielle Investitionen für den Vertreib von anderen Produkten anzupassen, wird sich für den Franchisegeber in einer höheren Karenzentschädigung niederschlagen.

D. Kartellrechtliche Überprüfung Abschließend ist zu untersuchen, ob die Annahme eines vertragszeitigen sowie nachvertraglichen Wettbewerbsverbots des Franchisenehmers mit dem Kartellrecht konfligiert.967 Für den Handelsvertreter wurde die Anwendung des deutschen (§ 1 GWB) sowie des europäischen Kartellverbotes (Art. 101 Abs. 1 AEUV) für das vertragszeitige, wie auch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verneint. Der Handelsvertreter handelt für fremde Rechnung und bildet damit mit dem Geschäftsherrn eine wirtschaftliche Einheit, sodass dieser nicht als „Unternehmen“ im Sinne des Kartellrechts zu qualifizieren ist.968 Für den im eigenen Namen handelnde Vertragshändler wurde die Unternehmereigenschaft demgegenüber bejaht.969 Das vertragszeitige Verbot ist zur Erreichung des kartellrechtsneutralen Hauptzwecks – der Durchführung des Vertragshändlervertrages – immanent, der Anwendungsbereich insoweit teleologisch zu reduzieren.970 Ein nachvertragliches Verbot ist demgegenüber an Kartellrecht zu prüfen.971 Da sich der Franchisenehmer vom Vertragshändler letztlich nur durch stärkere Einbindung ins Vertriebsnetz unterscheidet, ist im Grundsatz die gleiche kartellrechtliche Beurteilung angezeigt.972 Zwar ist der Franchisenehmer aus Sicht des 967 968 969 970 971 972

Ausführlich hierzu Martinek, Franchising, S. 427 ff. Siehe unter § 6 D. I., S. 124 ff. Siehe unter § 7 I. 1., S. 153. Siehe unter § 7 D. II., S. 155. Siehe unter § 7 D. III., S. 156. Martinek, Franchising, S. 558.

§ 8 Das Wettbewerbsverbot des Franchisenehmers

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Kunden typischerweise nicht vom Franchisegeber zu unterscheiden. Ob eine „wirtschaftliche Einheit“ zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer gegeben und damit die Unternehmereigenschaft des letzteren zu verneinen ist, kann aber nur anhand der Geschäftsrisiken entschieden werden.973 Diese aber trägt der für eigene Rechnung handelnde Franchisenehmer, mit der Folge, dass er als Unternehmer im Sinne des Kartellrechts zu qualifizieren ist. Fraglich ist, ob dies auch dann gilt, wenn der Franchisenehmer derart stark in das Vertriebsnetz des Franchisegebers eingegliedert ist, dass dieser zugleich die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffes erfüllt oder aber als arbeitnehmerähnliche Person zu qualifizieren ist. Denn dann ist der Franchisenehmer vom Franchisegeber in persönlicher oder aber in wirtschaftlicher Hinsicht abhängig, sodass die Unternehmenseigenschaft zu verneinen sein könnte.974 Richtigerweise kommt es aber auf eine solche Qualifizierung nicht an, denn diese ändert nichts an der Risikoverteilung des Vertragsverhältnisses. Es führt lediglich zur Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die kartellrechtliche Beurteilung der Wettbewerbsverbote im Franchisevertrag, der im Vertragshändlervertrag entspricht. Das vertragszeitige Wettbewerbsverbot ist für den Franchisevertrag damit funktionsnotwendig, folglich dem Vertragsverhältnis immanent.975 Ein mögliches nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist vollumfänglich an Kartellrecht zu prüfen, soweit es die Schwelle der Spürbarkeit überschreitet.976 Ist diese Schwelle überschritten und das Verbot nicht anderweitig freigestellt, so ist die Vereinbarung gem. Art. 101 Abs. 2 AEUV/§ 134 BGB nichtig.

E. Gesamtergebnis zum Franchisenehmer Der Franchisenehmer ist ein gewerblicher Absatzmittler, der für einen anderen Unternehmer (Franchisegeber) Produkte (körperliche Waren, Dienstleistungen, etc.) im eigenen Namen und für eigene Rechnung vertreibt. Charakteristisch für den Franchisenehmer ist die Eingliederung in das Vertriebsnetz durch Umsetzung und Anwendung des Franchisekonzepts gegen Zahlung einer Gebühr. Die Umsetzung des Konzepts hat die Quasi-Filialität des Betriebs des Franchisenehmers zur Folge; dieser ist nach außen hin nicht mehr vom Franchisegeber zu unterscheiden. 973

Vgl. die Nachweise in Fn. 643. Für Wettbewerbsverbote des Handlungsgehilfen ist die Anwendbarkeit des Kartellrechts klar zu verneinen, vgl. unter § 5 D., S. 62. 975 So EuGH GRUR Int. 1986, 193 [195]; Metzlaff, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Art. 101 AEUV Rn. 191; Spenner, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, § 90a Rn. 67 ff. Kritisch: Emde, VertriebsR, § 90a Rn. 16. A. A. Martinek, Franchising, S. 559 f. 976 Metzlaff, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Art. 101 AEUV Rn. 191. Ähnlich auch Kling/Thomas, KartellR, § 19 Rn. 86; Martinek, Franchising, S. 559 f., die allerdings keine Differenzierung zwischen dem vertragszeitigen und dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot vornehmen. Vgl. auch BGH, Urteil vom 02. Februar 1999 – KZR 11/97 –, juris Rn. 37 f. und BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 – KZR 27/02 –, juris Rn. 37. 974

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Das Franchising hat keine eigenständige Regelung erfahren; gleichwohl finden ausgewählte Regelungen des Handelsvertreterrechts Anwendung. Im Grundsatz ergibt sich aus § 241 Abs. 2 BGB das Verbot des Franchisenehmers, im Rahmen eines Parallelvertriebs mit dem Franchisegeber in Wettbewerb zu treten. Erfüllt der Franchisenehmer die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs des § 611a Abs. 1 S. 1 BGB folgt das Verbot aus § 60 Abs. 1 HGB. Zwar hat das Verbot die Einschränkung der Berufsfreiheit des Franchisenehmers zur Folge, der Eingriff wird aber durch das berechtigte Individualinteresse des Franchisegebers gerechtfertigt. Der Vertrieb von Produkten, die mit denen des Franchisegebers in Konkurrenz stehen, ist dem Franchisenehmer aber gestattet. Es steht den Parteien in entsprechender Anwendung des § 90a HGB frei, das Wettbewerbsverbot unter Einhaltung der dort genannten Voraussetzungen auch auf die Zeit nach dem Ende des Vertragsverhältnisses zu erstrecken. Der Franchisenehmer ist Unternehmer i. S. d. Kartellrechts. Das gesetzliche vertragszeitige Wettbewerbsverbot ist dem Vertragsverhältnis immanent, mit der Folge, dass es dem Anwendungsbereich des Kartellverbotes zu entziehen ist. Vereinbaren die Parteien ein nachvertragliches Verbot, so ist dieses indes umfassend an Kartellrecht zu prüfen, muss also den kartellrechtlichen Anforderungen genügen.

§ 9 Das Wettbewerbsverbot des Handelsmaklers Der Handelsmakler ist ein Absatzmittler,977 der es gewerbsmäßig übernimmt, Verträge über die Anschaffung oder Veräußerung von Gegenständen des Handelsverkehrs zu vermitteln.978 So führt er Angebot und Nachfrage zusammen.979 Ihn zeichnet aus, dass er zum einen nicht ständig mit der Vermittlung betraut ist sowie zum anderen die Vermittlung im Namen und für Rechnung des Auftraggebers ausführt.980 Handelsmakler finden sich etwa im Versicherungs-, Finanz- und Börsenbereich. Der Handelsmakler hat mit dem Komplex der §§ 93 – 104 HGB eine eigenständige Normierung erfahren.981 Er stellt hierbei eine Sonderform des in den §§ 652 ff. BGB geregelten Zivilmaklers da,982 dessen Regelungen subsidiär zur Anwendung kommen.983 Obgleich sich ein Normenkomplex findet, bleibt das Gesetz hinsichtlich 977

Lettl, HR, § 7 Rn. 83. Zur Verortung des Handelsmaklers innerhalb der Absatzorganisation vgl. Abb. 1 im Anhang. 979 Lettl, HR, § 7 Rn. 83; Steinbeck, HR, § 23 Rn. 1. 980 Brox/Henssler, HR, § 14 Rn. 266a. 981 Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 93 Rn. 1. 982 Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 8. 983 Lettl, HR, § 7 Rn. 89. 978

§ 9 Das Wettbewerbsverbot des Handelsmaklers

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möglicher Interessenkonflikte stumm. Inwieweit den Handelsmakler etwa eine Interessenwahrungspflicht vergleichbar zu der des Handelsvertreters trifft, wird aus dem Gesetz nicht ersichtlich. Auch aus den Regelungen zum Zivilmakler wird nicht deutlich, wie mit Interessenkonflikten umzugehen ist. Ob solche mittels Wettbewerbsverbot aufzulösen sind ist daher nicht ohne Weiteres erkennbar. Um zu erörtern, ob und inwieweit der Handelsmakler einem Wettbewerbsverbot unterliegt, soll zunächst das Handelsmaklergeschäft dargestellt werden (A.). Im Anschluss ist zu untersuchen, ob der Handelsmakler einem vertragszeitigen Wettbewerbsverbot unterliegt (B.) und ob im nachvertraglichen Bereich ein solches vereinbart werden kann (C.).

A. Das Handelsmaklergeschäft I. Die Parteien Das Handelsmaklerverhältnis zeichnet sich durch die Beteiligung von drei Parteien aus: den Handelsmakler (1.), den Auftraggeber (2), sowie den Dritten (3.). 1. Die Person des Handelsmaklers Die rechtlichen Merkmale des Handelsmaklers ergeben sich aus § 93 Abs. 1 HGB, auf die kurz einzugehen ist (a)). Sodann ist der Handelsmakler von anderen Absatzmittlern abzugrenzen (b)). a) Die rechtlichen Merkmale des Handelsmaklers § 93 Abs. 1 HGB definiert den Handelsmakler als eine Person, die „gewerbsmäßig für andere Personen, ohne von ihnen auf Grund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs übernimmt“. aa) Selbständiger Gewerbetreibender Der Handelsmakler ist gem. § 93 Abs. 1 HGB ein selbständiger Gewerbetreibender.984 Seine Tätigkeit ist auf Dauer angelegt und auf Gewinnerzielung ausgerichtet.985 In Anlehnung an § 84 Abs. 1 S. 2 HGB ist er im Wesentlichen frei darin, 984

Rn. 2.

Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 4; Thomale, in: Heidel/Schall, HGB, § 93

985 Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 4. Siehe zum Gewerbebegriff auch unter § 5 A. I. 1. b), S. 34.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

seine Tätigkeit zu gestalten und seine Arbeitszeit zu bestimmen. § 93 Abs. 3 HGB stellt klar, dass zur Qualifizierung als Handelsmakler der Betrieb eines Kleingewerbes ausreicht. bb) Vermittlung von Verträgen Gegenstand der Tätigkeit des Handelsmaklers ist nach dem Wortlaut des § 93 Abs. 1 HGB die „Vermittlung“ von Verträgen – also die bewusste, finale Herbeiführung der Vertragsabschlussbereitschaft zukünftiger Vertragspartner.986 Darüber hinaus ist möglich, den Handelsmakler mittels besonderer Vollmacht zur Abgabe (§ 164 Abs. 1 BGB) oder zum Empfang (§ 164 Abs. 3 BGB) von Angeboten zu ermächtigen.987 Da der Handelsmakler gewerblich die Vermittlung von Verträgen übernimmt, kommt es nicht selten vor, dass er zur gleichen Zeit für beide Vertragsparteien tätig ist (Doppelfunktion).988 Charakteristisch für den Handelsmakler ist, dass sich seine Tätigkeit gerade nicht im schlichten Nachweis der Gelegenheit zum Vertragsschluss erschöpft.989 Der Vermittlung ist daher nicht genüge getan, wenn der Handelsmakler dem Auftraggeber mögliche Interessenten nur benennt. Stattdessen hat er auf beide möglichen Vertragspartner mit dem Ziel einzuwirken, den Hauptvertrag zum Abschluss zu bringen.990 Der tatsächliche Abschluss des Vertrages, der nicht mehr im Einflussbereich des Maklers liegt, ist indes nicht geschuldet.991 cc) Vermittlung von Gegenständen des Handelsverkehrs Nach § 93 Abs. 1 HGB muss sich die Vermittlungstätigkeit des Handelsmaklers auf Gegenstände des Handelsverkehrs beziehen.992 Beispielhaft nennt die Norm etwa die Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren oder die Vermittlung von Versicherungen, Güterbeförderungen oder die Schiffsmiete, ohne indes abschließend zu sein („oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs“).993 Der unbestimmte Rechtsbegriff der „sonstigen Gegenstände des Handelsverkehrs“ soll 986

BGH NJW-RR 2009, 1282 [Rn. 8]; Lehmann, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 93 Rn. 47; Thomale, in: Heidel/Schall, HGB, § 93 Rn. 4. 987 Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 13. 988 Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 8. 989 Oetker, HR, § 6 Rn. 62. 990 BGH NJW 2744 [2745]; OLG Düsseldorf BeckRS 2015, 14832 Rn. 36: „Der Vermittlungsmakler verdient seine Provision nur, wenn er auf die Willensentschließung des vorgesehenen Vertragspartners eingewirkt hat. Er hat keinen Provisionsanspruch, wenn der Hauptvertrag mit einem dritten Vertragspartner abgeschlossen wird, auf den er keinen Einfluss genommen hat“. 991 Reichelsdorfer, in: Haag/Löffler, HGB, § 93 Rn. 16. 992 Thomale, in: Heidel/Schall, HGB, § 93 Rn. 5. 993 Brox/Henssler, HR, § 14 Rn. 266a.

§ 9 Das Wettbewerbsverbot des Handelsmaklers

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alle Vermögensobjekte erfassen, die eine handelsübliche Fungibilität aufweisen, so etwa Patente, Lizenzen oder Bankkredite.994 Bei „gemischten Geschäften“, also Verträgen, die sich sowohl auf Gegenstände des Handelsverkehrs als auch andere beziehen, sollen die Vorschriften der §§ 93 ff. HGB nur auf den Teil über die Vermittlung der Gegenstände des Handelsverkehrs zur Anwendung kommen.995 Werden andere als die in § 93 Abs. 1 HGB genannten Gegenstände vermittelt – etwa unbewegliche Sachen wie Immobilien oder Unternehmen996 – so finden die Vorschriften der §§ 93 ff. HGB keine Anwendung, selbst wenn die Vermittlung durch einen Handelsmakler stattfindet (§ 93 Abs. 2 HGB). Der Makler ist dann Zivilmakler.997 dd) Keine ständige Betrauung Charakteristisch für den Handelsmakler ist, dass er nicht ständig mit der Vermittlung von Verträgen betraut ist. Handelsmakler ist nur, wer mit der Vermittlung eines bestimmten Objekts beauftragt wurde. Handelsmakler ist nicht, wer mit dem Verkauf einer Vielzahl von Objekten beauftragt wurde.998 Dies bedeutet nicht, dass der Handelsmakler nicht in ständigen Geschäftsbeziehungen zu seinem Auftraggeber steht.999 Entscheidend ist allein, dass er jeweils nur Einzelaufträge zur Vermittlung erhält.1000 ee) Handeln im fremdem Namen und für fremde Rechnung Schließlich handelt der Handelsmakler im fremden Namen und für fremde Rechnung.1001 Kommt aufgrund seiner Vermittlung ein Geschäft zustande, so wird der Handelsmakler nicht Vertragspartei. Er tritt damit in keinerlei Rechtsbeziehung zu dem Dritten.

994

Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 93 Rn. 2. Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 6. 996 Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 93 Rn. 2; Canaris, HR, § 19 Rn. 1. 997 Brox/Henssler, HR, § 14 Rn. 266a. 998 BGH NJW 1992, 2818 [2819]. 999 Thomale, in: Heidel/Schall, HGB, § 93 Rn. 3. 1000 BGH, Urteil vom 01. April 1992 – IV ZR 154/91 –, juris Rn. 14; Steinbeck, HR, § 23 Rn. 5; Oetker, HR, § 6 Rn. 63. 1001 Brox/Henssler, HR, § 14 Rn. 269. 995

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

b) Abgrenzungen aa) Abgrenzung zum Handlungsgehilfen Vom Handlungsgehilfen unterscheidet den Handelsmakler seine rechtliche Eigenschaft als selbständiger (Klein-)Gewerbetreibender.1002 Der Handlungsgehilfe ist demgegenüber unselbständige Hilfsperson des Kaufmanns, der in dessen Gewerbebetrieb weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit erbringt. bb) Abgrenzung zum Handelsvertreter Zentrales Abgrenzungskriterium zwischen Handelsmakler und Handelsvertreter ist die ständige Betrauung des letzteren.1003 Demgegenüber wird der Handelsmakler nur im Einzelfall tätig. Setzt der Auftraggeber den Handelsmakler indes für eine Vielzahl von Fällen ein, so wird der Handelsmakler automatisch zum Handelsvertreter.1004 Weiterer Unterschied ist, dass sich das Arbeitsfeld des Handelsmaklers auf Gegenstände des Handelsverkehrs beschränkt.1005 Auch trifft den Handelsvertreter im Gegensatz zum Handelsmakler eine Pflicht zum Tätigwerden.1006 cc) Abgrenzung zum Vertragshändler und Franchisenehmer Auch vom Vertragshändler und vom Franchisenehmer unterscheidet sich der Handelsmakler dadurch, dass diese dauerhaft mit dem Absatz von Produkten des Geschäftsherrn betraut sind. Darüber hinaus handeln diese im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, während der Handelsmakler Verträge im fremden Namen und für fremde Rechnung vermittelt.1007 dd) Abgrenzung zum Zivilmakler Wesentliches Unterscheidungskriterium zwischen Zivil- und Handelsmakler ist die „Doppeltätigkeit“ des Letzteren.1008 Während der Zivilmakler in der Regel nur für eine der beiden Parteien auftritt und für diese deren Interessen vertritt,1009 ist der Handelsmakler – nach dem Leitbild des Gesetzes – objektiver und neutraler Ver-

1002

Brox/Henssler, HR, § 14 Rn. 269. Brox/Henssler, HR, § 14 Rn. 269. 1004 BGH NJW 1992, 2818 [2819]. 1005 Thiessen, in: Staub, HGB, Vor § 93 ff. Rn. 12. 1006 Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 66. Zur fehlenden Pflicht des Handelsmaklers zum Tätigwerden siehe unter § 9 A. III. 1. a), S. 187. 1007 Brox/Henssler, HR, § 14 Rn. 269. 1008 Lehnmann, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 93 Rn. 16. 1009 Schmidt, HR, § 26 Rn. 11. 1003

§ 9 Das Wettbewerbsverbot des Handelsmaklers

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mittler zwischen beiden Parteien.1010 Dieses Leitbild ergibt sich insbesondere aus den unterschiedlichen Vergütungsregelungen des Zivil- und Handelsmaklers: soweit nicht abweichend vereinbart, steht dem Handelsmakler gem. § 99 HGB sein Maklerlohn von beiden Seiten jeweils hälftig zu, während der Zivilmakler seinen Anspruch auf Maklerlohn gem. § 654 BGB verliert, wenn er auch für den anderen tätig geworden ist.1011 Nach § 93 Abs. 1 HGB ist für den Handelsmakler zudem zwingend, mit der Vermittlung von Verträgen über Gegenstände des Handelsverkehrs betraut zu sein. Die Vermittlungstätigkeit des Zivilmaklers ist demgegenüber nicht beschränkt.1012 Der Zivilmakler schuldet im Gegensatz zum Handelsmakler regelmäßig keine Einwirkung auf den potentiellen Vertragspartner. Vielmehr genügt es bei seiner Tätigkeit, den Nachweis einer Gelegenheit zum Vertragsschluss zu erbringen (§ 652 Abs. 1 S. 1 BGB).1013 2. Die Person des Auftraggebers Gem. § 93 Abs. 1 HGB wird der Handelsmakler „für eine andere Person“, mithin den Auftraggeber (Geschäftsherrn) tätig. Typischerweise wird es sich hierbei selbst um ein (klein-)gewerbliches Unternehmen handeln, dies ist aber keinesfalls zwingend, eine Tätigkeit für eine Privatperson reicht aus.1014 3. Die Person des Dritten Der Dritte ist der (potentielle) Vertragspartner, auf den der Handelsmakler zum Zwecke des Vertragsabschlusses mit dem Auftraggeber einwirkt.

II. Rechtsbeziehung zwischen den Parteien Es ist zwischen dem Handelsmaklervertrag im Innenverhältnis und dem Ausführungsgeschäft im Außenverhältnis zu unterscheiden.

1010 1011 1012 1013 1014

Oetker, HR, § 6 Rn. 67; Schmidt, HR, § 26 Rn. 11. Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 38. Steinbeck, HR, § 23 Rn. 7. Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 93 Rn. 2; Canaris, HR, § 19 Rn. 1 f. Oetker, HR, § 6 Rn. 63.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

1. Innenverhältnis: Handelsmaklervertrag Beim Handelsmaklervertrag handelt es sich um eine besondere Erscheinungsform des Maklervertrages, welcher mit dem Auftraggeber zustande kommt.1015 Im Fall des gesetzlichen Leitbilds (der Doppeltätigkeit) besteht ein Handelsmaklervertrag zu beiden Parteien (sowohl zum Auftraggeber als auch zum Dritten, der dann ebenfalls Auftraggeber ist).1016 Denkbar ist zudem, dass der Maklervertrag durch vertragliche Abrede dem Dienstvertrags- oder dem Werkvertragsrecht angenähert ist.1017 Zwar erschöpft sich der Handelsmaklervertrag regelmäßig nicht in einer einzelnen Erfüllungshandlung, sondern bedarf einer Vielzahl von Tätigkeiten, gleichwohl ist der Vertrag auf die Vermittlung nur eines Guts beschränkt, so dass richtigerweise der Handelsmaklervertrag nicht als Dauer- sondern als Zielschuldverhältnis1018 zu qualifizieren ist.1019 2. Rechtsbeziehungen im Außenverhältnis Bei den Rechtsbeziehungen im Außenverhältnis ist zunächst danach zu unterscheiden, ob der gesetzliche Regelfall der Doppeltätigkeit gegeben ist oder ob der Handelsmakler nur für eine Partei (den Auftraggeber) tätig wird. Im Fall der Doppeltätigkeit besteht ein Handelsmaklervertrag gegenüber beiden Parteien, aus Sicht des Handelsmaklers beschränkt sich die Rechtsbeziehung im Außenverhältnis damit auf das Ausführungsgeschäft zwischen den Auftraggebern. Hinsichtlich dieses Geschäfts besteht für die Auftraggeber kein Kontrahierungszwang.1020 Hat einer der Auftraggeber den Handelsmakler besonders bevollmächtigt, so kann dieser berechtigt sein, das Ausführungsgeschäft direkt mit Wirkung für den Auftraggeber abzuschließen.1021 Da der Handelsmakler aber im fremden Namen und für fremde Rechnung handelt, tritt er nicht in rechtsgeschäftlichen Kontakt mit dem Dritten. Liegt der gesetzliche Regelfall der Doppeltätigkeit nicht vor, wird der Handelsmakler also nur zugunsten einer Partei (dem Auftraggeber) tätig, so besteht diesem gegenüber im Innenverhältnis der Handelsmaklervertrag, sowie im Außenverhältnis gegenüber dem potentiellen Vertragspartner (dem Dritten) ein gesetzliches 1015

Herrmann, in: Heymann, HGB, Vor § 93 Rn. 1; Lettl, HR, § 7 Rn. 88. Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 38; Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 99 Rn. 2. 1017 Schmidt, HR, § 26 Rn. 13. 1018 Der Begriff des Zielschuldverhältnisses umschreibt Schuldverhältnisse, die auf eine einmalige Leistungserbringung gerichtet sind, vgl. Olzen, in: Staudinger, BGB, § 241 Rn. 357. 1019 Ebenso Oetker, HR, § 6 Rn. 63; Thomale, in: Heidel/Schall, HGB, § 93 Rn. 3. A. A. Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 93 Rn. 21. 1020 Schmidt, HR, § 26 Rn. 14. 1021 Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 13. 1016

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Schuldverhältnis.1022 Denn der Handelsmakler ist auch dem Dritten gegenüber zur Interessenwahrung verpflichtet.

III. Wechselseitige Pflichten Das Handelsmaklerrecht ist dispositiv, folgende Pflichten gelten daher nur in Ermangelung verschärfter oder erleichterter Parteivereinbarungen. 1. Pflichten des Handelsmaklers a) Keine Pflicht zum Tätigwerden Der geschlossene Handelsmaklervertrag verpflichtet den Handelsmakler grundsätzlich nicht zum Tätigwerden und damit erst recht nicht zur Herbeiführung eines Erfolgs.1023 Das Fehlen einer – gesetzlichen1024 – Hauptleistungspflicht soll es ihm nach dem Leitbild des HGB ermöglichen, seiner Funktion als objektiver und neutraler Vermittler gerecht zu werden.1025 Obgleich keine Pflicht zum Tätigwerden besteht, wird der Handelsmakler regelmäßig schon aus Eigeninteresse der Tätigkeit nachkommen. Denn Anspruch auf eine Provision hat der Handelsmakler nur, wenn der Vertragsschluss aufgrund seiner Tätigkeit zustande kommt.1026 Wird der Handelsmakler tätig, so hat er die Vermittlung eines Vertrages zu übernehmen. Eine solche Vermittlungsleistung liegt vor, wenn der Makler zunächst Verbindung zu einem potentiellen Vertragspartner aufnimmt und sodann auf diesen und ggf. auch auf den Auftraggeber mit dem Ziel des Abschlusses des Hauptvertrages (= Ausführungsgeschäft) einwirkt.1027 b) Interessenwahrungspflicht Der Handelsmakler unterliegt – auch im Fall einer Doppeltätigkeit – der allgemeinen Interessenwahrungspflicht des § 241 Abs. 2 BGB.1028 Diese verpflichtet ihn etwa zur Verschwiegenheit bezüglich aller Umstände, die er aufgrund des Ver1022

Rn. 8.

Ruß, in: HK-HGB, § 93 Rn. 3. Vgl. auch Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 93

1023 Ströbl, in: MüKo, HGB, § 93 Rn. 56; Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 8; Schmidt, HR, § 26 Rn. 13; Thomale, in: Heidel/Schall, HGB, § 93 Rn. 7. 1024 Den Parteien steht es selbstredend frei, eine solche vertraglich zu vereinbaren, vgl. nur Ströbl, in: MüKo, HGB, § 93 Rn. 56. 1025 Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 8. 1026 Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 8. 1027 BGH NJW-RR 2009, 1282 [Rn. 8]; Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 14. 1028 Schmidt, HR, § 26 Rn. 13; Haberkorn, MDR, 1960, S. 93.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

tragsverhältnisses erfährt.1029 Der Handelsmakler hat den Auftraggeber vor Schäden zu bewahren.1030 Die Pflicht zur Interessenwahrung trifft den Makler hinschlich beider Parteien: im Fall der Doppeltätigkeit ergibt sich das schon aus den jeweils geschlossenen Handelsmaklerverträgen; ist der Makler nur von einer Partei beauftragt, so ist er hinsichtlich der Wahrung der Interessen der anderen Partei kraft Gesetzes verpflichtet.1031 Liegt keine Doppeltätigkeit vor, so steht den Parteien die Möglichkeit einer Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als einseitiger Interessenwahrungsvertrag zu.1032 c) Sonstige Pflichten Eng mit der Interessenwahrungspflicht verknüpft ist die Verpflichtung es Handelsmaklers zur Beratung, zur Aufklärung und zur Information des Auftraggebers.1033 Der Handelsmakler hat den Auftraggeber – insbesondere auch in rechtlicher Hinsicht1034 – zu beraten.1035 Da das gesetzliche Leitbild des Handelsmaklers das eines von den Parteien unabhängigen Maklers ist, unterliegt der Makler – soweit vertraglich nicht anders bestimmt1036 – keiner Weisungsgebundenheit.1037 2. Pflichten des Auftraggebers Obgleich der Handelsmakler aus dem Vertragsverhältnis selbst nicht die Leistung einer Hauptpflicht schuldet, trifft den Auftraggeber die Hauptpflicht zur Zahlung einer Provision, sobald das durch den Makler vermittelte Geschäft zustande gekommen ist.1038 Nach der gesetzlichen Grundkonzeption der Doppeltätigkeit wird der Maklerlohn zwischen Auftraggeber und Drittem nach § 99 HGB geteilt. Ist der Handelsmakler nur für den Auftraggeber und nicht zugleich für den Dritten tätig, so wird unterschiedlich beurteilt, ob dem Makler gleichwohl ein Anspruch gegenüber dem Dritten zustehen soll.1039 1029 1030 1031

Rn. 24. 1032

Ströbl, in: MüKo, HGB, § 93 Rn. 61. Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 9. Brox/Henssler, HR, § 14 Rn. 267; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 93

Brox/Henssler, HR, § 14 Rn. 267. BGH, Urteil vom 05. Februar 1962 – VII ZR 248/60 –, juris Rn. 18; BGH NJW 1981, 2685 [2685]; Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 9 ff.; Haberkorn, MDR, 1960, S. 93. 1034 BGH NJW 1981, 2685 [2686]. 1035 Ströbl, in: MüKo, HGB, § 93 Rn. 58. 1036 Regelmäßig wird das der Fall sein, wenn der Auftraggeber dem Makler einen Alleinauftrag erteilt, sich also verpflichtet, keine weiteren Makler zu beauftragen, vgl. hierzu etwa Herrmann, in: Heymann, HGB, Vor § 93 Rn. 23. 1037 Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 8. 1038 Ströbl, in: MüKo, HGB, § 93 Rn. 67. 1039 Zum Streitstand etwa Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 99 Rn. 1 m. w. N. 1033

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IV. Wirtschaftliche Bedeutung Obgleich es sich auch beim Handelsmakler um einen Absatzmittler handelt, eignet sich diese Vertriebsform nicht für eine auf längere Zeit angelegte Distributionspolitik von Unternehmen.1040 Diese – im Vergleich zum bereits erörterten Handelsvertreter, Vertragshändler und Franchisenehmer deutlich geringere Bedeutung – ist dem Umstand geschuldet, dass der Handelsmakler nicht ständig mit dem Absatz von Produkten betraut ist. Seine spezifische Funktion besteht in seiner guten Marktkenntnis und seinen Geschäftskontakten. Er kann daher Bindeglied zwischen potentiellen Vertragspartnern sein,1041 die sich nicht dauerhaft an Absatzmittler wie Handelsvertreter, Vertragshändler oder Franchisenehmer binden möchten.1042 Handelsmakler finden sich etwa im Versicherungs-,1043 Finanz-1044 und Börsenbereich,1045 sowie bei der Vermittlung von Waren1046 oder Fracht- und Charterverträgen für Schiffe1047.

B. Vertragszeitiges Wettbewerbsverbot I. Streitstand Ob der Handelsmakler einem gesetzlichen vertragszeitigen Wettbewerbsverbot unterliegt, wird in Literatur1048 und Rechtsprechung1049 kaum behandelt. Dabei lehnt das OLG Hamm ein solches ohne nähere Begründung ab.1050 Auch der BGH äußert sich kritisch: „Für den Makler ist es existenznotwendig, daß er neben dem Alleinauftraggeber noch eine Vielzahl weiterer Kunden auch mit ähnlichen Objekten an der Hand hat“.1051 Demgegenüber nimmt Hopt1052 ein Wettbewerbsverbot – ohne nähere 1040

Schmidt, HR, § 26 Rn. 8. Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 11. 1042 Canaris, HR, § 19 Rn. 9. 1043 Hierzu etwa Baumann, Versicherungsvermittlung durch Versicherungsmakler. 1044 Hierzu etwa Graue, Die Rechtsstellung des Finanzmaklers. 1045 Hierzu etwa Ledermann, Die Rechtsstellung des Kursmaklers. 1046 Canaris, HR, § 19 Rn. 10. 1047 Hierzu etwa Kleemann, Der Schiffsmakler im Seeverkehr. 1048 Hopt, ZGR, 2004, S. 11. Ob sich Hopt hierbei auf den Zivil- oder Handelsmakler (oder beide) bezieht, wird nicht ganz deutlich. Da er den „Makler“ in einem Atemzug mit dem Kommissionär und dem Handelsvertreter nennt, liegt jedenfalls auch die Annahme des Handelsmaklers nahe. Ähnlich auch Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 73. 1049 OLG Hamm, Urteil vom 19. März 2009 – 18 U 137/08 –, juris Rn. 68. Vgl. auch BGH, Urteil vom 01. April 1992 – IV ZR 154/91 –, juris Rn. 14. 1050 OLG Hamm, Urteil vom 19. März 2009 – 18 U 137/08 –, juris Rn. 68. Ähnlich auch Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 73. 1051 BGH, Urteil vom 01. April 1992 – IV ZR 154/91 –, juris Rn. 14. 1052 Hopt, ZGR, 2004, S. 11. 1041

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Begründung – an. Die überwiegende Ansicht in Literatur1053 und Rechtsprechung1054 löst Interessenkonflikte im Handelsmaklerverhältnis dagegen kasuistisch. Ausgangspunkt sei immer der Einzelfall, für den zu entscheiden sein soll, wie der konkrete Interessenkonflikt aufzulösen ist.1055 Zu den sehr spärlichen Erörterungen zum Handelsmakler gesellen sich die ebenfalls eher spärlichen Erörterungen zum Zivilmakler. Zwar können sich diese insoweit auf den Handelsmakler übertragen werden, als dessen spezifische Stellung als unparteiischer Vermittler und seiner Berechtigung zur Doppeltätigkeit einer Übertragung nicht entgegensteht.1056 Indes wird auch für den Zivilmakler das Bestehen eines Wettbewerbsverbots kaum diskutiert.1057 Stattdessen werden Interessenkonflikte auch für den Zivilmakler kasuistisch gelöst.1058

II. Stellungnahme Die umfangreiche Kasuistik im Hinblick auf Interessenkonflikte im (Handels-) Maklerverhältnis wirft die Frage auf, ob nicht durch Annahme eines Wettbewerbsverbots mehr Rechtssicherheit und -klarheit erreicht werden kann. Ein solches hätte den entscheidenden Vorteil, dass Interessenkonflikte bereits präventiv unterbunden würden. Ob ein Wettbewerbsverbot aber angenommen werden kann, hängt zunächst davon ab, ob ein Bedürfnis nach Konfliktlösung besteht. Daher soll zunächst die Interessenlage der Parteien untersucht werden (1.), bevor sodann auf etwaige Interessenkonflikte einzugehen ist (2.). Schließlich bleibt zu untersuchen, ob ein Wettbewerbsverbot als Konfliktlösungsmechanismus in Betracht kommt (3.).

1053 Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 16 ff.; Roth, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 93 Rn. 30; Fleischer, NJW, 2012, S. 3285; Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 93 Rn. 32 ff.; Ströbl, in: MüKo, HGB, § 93 Rn. 52 f.; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 93 Rn. 38; Röhricht/Mock, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, Vor § 93 Rn. 53 ff.; Thiessen, in: Staub, HGB, § 93 Rn. 114 ff.; Herrmann, in: Heymann, HGB, Vor § 93 Rn. 46 f.; Fischer, Maklerrecht, Kap. V Rn. 35 ff. 1054 BGH, Urteil vom 01. März 2012 – III ZR 213/11 –, juris Rn. 9 ff.; OLG Köln, Urteil vom 22. Juni 2004 – 9 U 193/03 –, juris Rn. 22. 1055 Fischer, Maklerrecht, Kap. V Rn. 35. 1056 BGH, Urteil vom 27. Oktober 1951 – II ZR 102/50 –, juris Orientierungssatz; Thiessen, in: Staub, HGB, Vor §§ 93 ff. Rn. 11; Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 71. 1057 Ausdrücklich etwa Hopt, in: Kalass/Doralt, FS Doralt, S. 219. 1058 Aus der Literatur etwa Fehrenbacher, in: Pru¨ tting/Wegen/Weinreich, BGB, § 652 Rn. 36 ff.; Engel, in: Soergel, BGB, § 652 Rn. 62 ff.; Scheuch, in: Schulze, BGB, § 652 Rn. 10; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 652 Rn. 12 f.; Roth, in: MüKo, BGB, § 652 Rn. 124 ff.; Sprau, in: Palandt, BGB, § 652 Rn. 13 f. Aus der Rechtsprechung etwa BGH NJW 2009, 1809 [Rn. 7 ff.]; BGH NJW 1974, 1130 [1131]; BGH BB 1971, 1213 [1214]; BGH WM 1974, 58 [59].

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1. Interessenlage a) Interessen des Auftraggebers Vertreibt der Auftraggeber über einen Handelsmakler vermittelte Produkte, so verfolgt er damit den Zweck, einen Vertragsschluss mit einem Vertragspartner herbeizuführen, der ohne den Einsatz eines Maklers nicht zustande gekommen wäre. Der Auftraggeber möchte sich die überlegene Marktkenntnis des Maklers zunutze machen, um so die größtmögliche Wahrscheinlichkeit eines erfolgreichen Vertragsabschlusses und einer Vertragsabwicklung zu erreichen. Für diese Kenntnis und Leistung ist der Auftraggeber bereit, eine (anteilige) Provision zu zahlen (§ 99 HGB). Das Interesse des Auftraggebers besteht mithin im geschäftlichen Vorteil, der die Einbindung eines Handelsmaklers bewirkt. Im Fall des Handelsmaklers beschränkt sich dieses Interesse indes auf die Vermittlung einer einzelnen Einheit des betreffenden Guts. Der Handelsmakler ist, im Gegensatz zum Handelsvertreter, zum Vertragshändler und zum Franchisenehmer, gerade nicht dauerhaft mit dem Vertrieb einer Vielzahl von Gütern betraut.1059 Dies schließt zwar nicht aus, dass der Handelsmakler in regelmäßigen Abständen immer wieder die Vermittlung eines Guts übernimmt (dann sog. „Hausmakler“),1060 entscheidend aber bleibt, dass der Handelsmakler nicht dauerhaft Waren oder Dienstleistungen vermittelt.1061 Die Vermittlung jeweils nur einer Einheit führt dazu, dass der Auftraggeber seine Interessensphäre dem Handelsmakler gegenüber im Vergleich zu dauerhaften Absatzmittlern nur in eingeschränktem Maße öffnet: die den Handelsvertreter,1062 Vertragshändler1063 und Franchisenehmer1064 beauftragende Geschäftsherren öffnen ihre Interessensphäre gegenüber ihren Absatzmittlern in aufsteigendem Maße, indem sie etwa sensible Informationen wie Kundenlisten, Produktionsverfahren oder sonstiges Know-how teilen. Dem Handelsmakler wird der Auftraggeber hingegen nur solche Informationen mitteilen, die für die Vermittlung dieses einen Guts erforderlich sind, also etwa die genaue Funktion und der Preis. Auch ist der Handelsmakler regelmäßig nicht in vergleichbarem Umfang zur Entgegennahme von Beschwerden oder zu Serviceleistungen verpflichtet. Die nur einmalige Tätigkeit führt letztlich dazu, dass der Handelsmakler aus Sicht des potentiellen Vertragspartners auch nicht im Lager des Auftraggebers steht, sondern als eigener Marktteilnehmer wahrgenommen wird. Denn dieser tritt eben nicht unter der Marke und dem Erscheinungsbild des Auftraggebers, sondern als

1059 1060 1061 1062 1063 1064

Oetker, HR, § 6 Rn. 63. Thomale, in: Heidel/Schall, HGB, § 93 Rn. 3. Thomale, in: Heidel/Schall, HGB, § 93 Rn. 3. Siehe unter § 6 B. II. 1. a), S. 78 ff. Siehe unter § 7 B. II. 1. a), S. 140 ff. Siehe unter § 8 B. II. 1. a), S. 169 ff.

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unparteiischer Vermittler auf.1065 Im Fall des Handelsmaklers ergibt sich dies ggf. auch aufgrund seiner Stellung als Doppelmakler, wenn er also für beide Seiten gleichermaßen als Makler auftritt. Ein etwaiger schlechter Kontakt- und Verhandlungsstil wirkt sich daher regelmäßig nicht auf das Image des Auftraggebers, sondern allein auf das des Maklers aus. Insgesamt ergibt sich damit das Bild, dass der Auftraggeber seine Interessensphäre dem Handelsmakler nur in geringem Maße öffnet.1066 Daher besteht auch die Gefahr des Missbrauchs sensibler Informationen nur in geringem Umfang. Sein Interesse beschränkt sich auf die möglichst schnelle Vermittlung eines potentiellen Vertragspartners unter Ausschöpfung der spezifischen Kenntnisse des Handelsmaklers. b) Interessen des Handelsmaklers Wie für den Handelsvertreter, Vertragshändler und Franchisenehmer auch, ist oberstes Interesse des Handelsmaklers die freie Ausübung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Durch die Tätigkeit möchte der Handelsmakler seinen Lebensunterhalt bestreiten. Da er nicht dauerhaft für einen Auftraggeber tätig wird, ist der Handelsmakler regelmäßig darauf angewiesen, zur gleichen Zeit eine Vielzahl von Vermittlungen zu übernehmen.1067 Dabei wird er auf bestmögliche Ausnutzung seiner Kenntnisse von Markt und Marktteilnehmern bedacht sein. Schon deshalb liegt es aus Sicht des Maklers nahe, Vermittlungen insbesondere im selben Handelszweig vorzunehmen.1068 Die Situation des Doppelauftrages ist hierbei aus Sicht des Maklers der Optimalfall: wird der Handelsmakler neben seiner Tätigkeit für den Auftraggeber zugleich auch für den potentiellen Vertragspartner tätig, so kann er nach § 99 HGB die Provision zur Hälfte von beiden Parteien verlangen.1069 2. Interessenkonflikte Im Vergleich zu ständig betrauten Absatzmittlern stellt sich die Frage, ob und inwieweit sich die geänderte Interessenlage im Handelsmaklerverhältnis auf mögliche Interessenkonflikte auswirkt. Entsprechend den Ausführungen zum Handelsvertreter sind hierbei nur solche Konflikte von Relevanz, die auf eine Tätigkeit mit 1065 Für den nur im Interesse des Auftraggebers auftretenden Zivilmaklers könnte dies anders zu beurteilen sein. Vgl. etwa Roth, in: MüKo, BGB, § 652 Rn. 276. 1066 Zur Einordnung der Öffnung der Interessensphäre im Vergleich zu anderen Absatzmittlern vgl. Abb. 2 im Anhang. 1067 BGH, Urteil vom 01. April 1992 – IV ZR 154/91 –, juris Rn. 14. 1068 BGH, Urteil vom 01. April 1992 – IV ZR 154/91 –, juris Rn. 14. 1069 Die Auftraggeber sind keine Gesamtschuldner. Der Handelsmakler kann folglich von beiden Parteien nur die Hälfte der zu entrichtenden Provision verlangen. Vgl. auch Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 99 Rn. 43.

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Konkurrenzprodukten zurückgehen.1070 Anderweitige Konflikte spielen für die Frage des Bestehens eines Wettbewerbsverbots keine Rolle. Es wurde bereits festgestellt, dass aus Sicht des Handelsmaklers eine Paralleltätigkeit mit Konkurrenzprodukten nahe liegt. Im Unterschied zu den bereits erörterten Absatzmittlern,1071 genügt der bloße Umstand eines solchen Parallelvertriebs zur Begründung eines Interessenkonflikts aber nicht. Dies liegt in der Ausgestaltung als Ziel- und nicht als Dauerschuldverhältnis1072 begründet: Der Handelsmakler dient dem Auftraggeber nur zu Vermittlung eines Vertrages. Aus dessen Sicht ist eine Paralleltätigkeit mit Konkurrenzprodukten nur dann mit dem Risiko eines Schadenseintritts behaftet, wenn ein Interessenkonflikt des Handelsmaklers zum Zeitpunkt der Vermittlungstätigkeit gegeben ist. Denn nur dann besteht aus Sicht des Auftraggebers die Gefahr, dass der Handelsmakler eigene (oder fremde) Interessen bevorzugt behandelt und deshalb dem Auftraggeber nicht den bestmöglichen Vertrag vermittelt. Wird der Makler aber vor oder nach der Vermittlungstätigkeit für den Auftraggeber für einen anderen tätig, so hat dies keinen Einfluss auf seine Vermittlungsleistung. Der Bezugspunkt für einen Interessenkonflikt ist im Fall des Handelsmaklers mithin punktuell und im Vergleich zu den bisher erörterten Absatzmittlern eingeschränkt. Dieser erstreckt sich ausschließlich auf die konkrete Vermittlungstätigkeit, also ab Beauftragung bis Vertragsabschluss. Eine Erkennbarkeit des späteren Interessenkonflikts kann jedoch schon vor bzw. bei der Beauftragung erkennbar sein. a) Parallel- und Doppeltätigkeit Die Situation der Paralleltätigkeit1073 wird im Fall des Handelsmaklers häufig vorkommen. Dies liegt darin begründet, dass die Tätigkeit nur für einen Auftraggeber den Handelsmakler regelmäßig nicht auslastet.1074 Im Gegensatz zu den bisher erörterten Absatzmittlern, nimmt die Situation der Doppeltätigkeit im Handelsmaklerverhältnis eine gewichtige Rolle ein: Der Handelsmakler dient den Auftraggebern nicht ausschließlich zum Verkauf, sondern auch zum Einkauf von Produkten. Daher kann die Situation auftreten, dass der Handelsmakler für einen Auftraggeber den Verkauf eines Produktes, für einen anderen den Kauf des gleichen Produktes vermitteln soll. Eine solche Doppeltätigkeit ist dem Handelsmakler grundsätzlich gestattet; das Gesetz geht gar davon als Regelfall aus, da der Handelsmakler Interessenwahrer beider Parteien ist.1075 Dies gilt aber nur, 1070

Siehe hierzu ausführlich beim Handelsvertreter unter § 6 B. II. 2. b), S. 89. Vgl. etwa beim Franchisenehmer unter § 8 B. II. 2., S. 172 f. 1072 Zum Begriff des Zielschuldverhältnisses vgl. Olzen, in: Staudinger, BGB, § 241 Rn. 357. 1073 Zum Begriff siehe unter § 6 B. II. 2. a) aa), S. 84. 1074 BGH, Urteil vom 01. April 1992 – IV ZR 154/91 –, juris Rn. 14. 1075 Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 38. 1071

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soweit er tatsächlich unparteiischer Geschäftsvermittler ist.1076 Dies ist er etwa dann nicht, wenn die Gefahr besteht, dass er den Interessen einer Partei im Zweifel den Vorzug gegenüber der anderen Partei einräumen wird.1077 Eine solche Gefahr kann etwa bestehen, wenn der Makler mit einer Partei aus wirtschaftlichen, familiären oder sonstigen Gründen verflochten ist.1078 Eine wirtschaftliche Verflechtung liegt beispielsweise vor, wenn der Makler finanziell an der Partei beteiligt ist.1079 Eine familiäre Verflechtung ist anzunehmen, wenn die vermittelte Partei mit dem Makler verheiratet ist.1080 Auch die Tätigkeit als Handelsvertreter für die vermittelte Partei schließt seine Unparteilichkeit aus.1081 In diesen Verflechtungsfällen ist der Handelsmakler einer Partei zuzuordnen, das charakteristische 3-Personen-Verhältnis des Maklerrechts damit gestört. Gleiches gilt, wenn der Handelsmakler sich selbst als potentiellen Vertragspartner vorschlägt.1082 In einer solchen Situation entsteht aus Sicht des Auftraggebers die Gefahr, dass der Handelsmakler seiner Aufgabe als objektiv-neutraler Vermittler nicht nachkommt.1083 b) Interessenkonflikt beim Handel für fremde Rechnung Übt der Handelsmakler eine (gleichartige/ungleichartige)1084 Paralleltätigkeit für fremde Rechnung zugunsten eines konkurrierenden Marktteilnehmers aus, so kann – ähnlich wie beim Handelsvertreter1085– die Situation eintreten, dass der Makler nur einen potentiellen Vertragspartner findet und daher entweder dem Auftraggeber (des Handelsmaklervertrages) oder dem Geschäftsherrn (des Handelsvertretervertrages) einen Vertrag vermitteln kann. Im Gegensatz zum Handelsvertreter ist der Handelsmakler aber nicht zum Tätigwerden verpflichtet.1086 Der Abschluss des Handelsmaklervertrages räumt ihm lediglich die Möglichkeit ein, bei Vermittlung eines Vertrages einen Provisionsanspruch zu erwerben.1087 Er verpflichtet sich aber gerade 1076 1077 1078 1079 1080 1081 1082

Rn. 39. 1083

Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 33. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 33. Roth, in: MüKo, BGB, § 652 Rn. 127 ff.; Ströbl, in: MüKo, HGB, § 93 Rn. 52 f. Herrmann, in: Heymann, HGB, Vor § 93 Rn. 46. BGH NJW 1987, 1008 [1009]. Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 67. Kotzian-Marggraf/Kneller, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK, BGB, § 652

Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 38. Gleichartig ist die Paralleltätigkeit dann, wenn der Handelsmakler zeitgleich für mehrere Auftraggeber als Handelsmakler auftritt. Ungleichartig ist die Tätigkeit dann, wenn der Absatzmittler hinsichtlich des einen Geschäftsherrn Handelsmakler, hinsichtlich des anderen aber als Handelsvertreter zu qualifizieren ist. Zu den Begriffen vgl. auch unter § 6 B. II. 2. a) aa), S. 84 f. 1085 Siehe unter § 6 B. II. 2. a) dd) (1), S. 87 f. 1086 Siehe unter § 9 A. III. 1. a), S. 187. Dies gilt entsprechend auch für den Zivilmakler, vgl. nur Sprau, in: Palandt, BGB, § 652 Rn. 13. 1087 Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 23. 1084

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nicht, sich tatsächlich um die Vermittlung eines Vertrages zu bemühen.1088 Besteht aber schon keine Tätigkeitspflicht des Maklers, so kann auch kein zu berücksichtigender Interessenkonflikt draus resultieren, dass er nur einen Vertrag zu vermitteln vermag und diesen ggf. zugunsten des Geschäftsherrn des Handelsvertretervertrages abschließt. Damit aber ist zu konstatieren, dass mangels Tätigkeitspflicht keine für ein Wettbewerbsverbot zu berücksichtigende Interessenkonflikte beim Handel für fremde Rechnung bestehen. c) Interessenkonflikte beim Handel für eigene Rechnung Mit gleicher Argumentation lässt sich auch das Vorliegen von Interessenkonflikten im Fall des Parallelbetriebs unechter Eigenhandlungen verneinen. Ist der Handelsmakler nicht zum Tätigwerden verpflichtet, besteht kein Interessenkonflikt, wenn er zugleich als Vertragshändler oder Franchisenehmer tätig ist und einen möglichen Vertrag zugunsten dieses Geschäftsherrn und nicht zugunsten des Auftraggebers abschließt. Fraglich aber ist, wie die Situation zu beurteilen ist, wenn der Handelsmakler mit dem Betrieb eines echten Eigenhandels beginnt. Zwar könnte man auch insoweit argumentieren, dass etwaige Konflikte nicht zu berücksichtigen sind, da der Handelsmakler nicht zum Tätigwerden verpflichtet ist. Indes tritt in diesem Fall der Missbrauch von Information hervor: Durch die Beauftragung erhält der Handelsmakler marktrelevante Informationen hinsichtlich dieses Auftrags (etwa Kauf von Wertpapieren). Der Handelsmakler könnte sich aufgrund dieser marktrelevanten Informationen zur Durchführung eines Eigengeschäftes in Kenntnis und vor Ausführung des Kundenauftrages animiert sehen (sog. front running).1089 Im Fall von Wertpapieren könnte der Makler so von der Kursbeeinflussung des Kundenauftrages profitieren.1090 In einer solchen Situation besteht aus Sicht des Auftraggebers die Gefahr, dass der Handelsmakler die ihm zur Verfügung gestellten Informationen zu eigenen Gunsten nutzt und als Konsequenz den Auftrag überhaupt nicht mehr oder nur noch zu schlechteren Konditionen ausführen kann.1091 d) Zwischenergebnis Die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als Zielschuldverhältnis führt dazu, dass Interessenkonflikte nur punktuell – zum Zeitpunkt der Vermittlungstätigkeit – auftreten können. Denkbar sind hier insbesondere Konflikte im Rahmen der Doppeltätigkeit, bei denen das charakteristische 3-Personen-Verhältnis gestört ist. Im 1088

Thomale, in: Heidel/Schall, HGB, § 93 Rn. 7. Allgemein zum front runnig Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 341 f. 1090 Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 21. 1091 Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 21, verneint insoweit einen Interessenkonflikt mit dem wenig überzeugenden Argument der Vertretbarkeit von Gegenständen des Handelsverkehrs sowie der i. d. R. gegebenen Liquidität des Maklers. 1089

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Fall einer Paralleltätigkeit lassen sich Konflikte indes auf solche des front running beschränken. Da der Handelsmakler nicht zum Tätigwerden verpflichtet ist, stellt es keinen Interessenkonflikt dar, wenn er einen Vertrag zugunsten eines anderen Geschäftsherrn abschließt. Mangels Kenntnisgewinns stellt sich der Missbrauch von sonstigen Informationen kaum. 3. Interessenkonfliktlösung Obgleich sich Interessenkonflikte im Handelsmaklerverhältnis nur in geringem Umfang stellen, besteht gleichwohl ein grundsätzliches Bedürfnis nach Konfliktbewältigung. Es fragt sich, ob eine solche Bewältigung mittels Wettbewerbsverbots zu erreichen ist. Die Annahme eines solchen hätte für die Parteien den Vorteil von mehr Rechtssicherheit im Gegensatz zu den einzelfallorientierten Lösungen der Literatur und Rechtsprechung. Ein Wettbewerbsverbot kann indes nur angenommen werden, wenn eine taugliche Rechtsgrundlage besteht, auf die ein solches Verbot gestützt werden kann. a) Rechtsgrundlage Fraglich ist, ob eine Rechtsgrundlage für ein Wettbewerbsverbot des Handelsmaklers besteht. Eine solche könnte sich direkt aus dem Gesetz (aa)) oder aus Vertrag (bb)) ergeben. aa) Gesetzliche Rechtsgrundlage Mangels spezialgesetzlicher Normierung der Interessenwahrungspflicht des Handelsmaklers,1092 kommt als gesetzliche Rechtsgrundlage entweder eine entsprechende Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB oder des § 88 Abs. 1 S. 1 AktG aber des § 241 Abs. 2 BGB in Betracht. (1) Analoge Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB/§ 88 Abs. 1 S. 1 AktG Unabhängig davon, ob eine planwidrige Regelungslücke im Recht des Handelsmaklers vorliegt, muss eine analoge Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB schon wegen einer fehlenden vergleichbaren Interessenlage des Handlungsgehilfen und des Handelsmaklers ausscheiden. Die fehlende Vergleichbarkeit ergibt sich zum einen daraus, dass es sich beim Handelsmakler um einen selbständigen Gewerbetreibenden, beim Handlungsgehilfen hingegen um einen unselbständigen Arbeitnehmer handelt. Zum anderen lässt sich der Geltungsgrund des § 60 Abs. 1 HGB – die Gefahr der Ausnutzung von Informationen wie Herstellungs- oder Produktionsverfahren,

1092

Im Gegensatz hierzu etwa § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB für den Fall des Handelsvertreters.

§ 9 Das Wettbewerbsverbot des Handelsmaklers

197

Kundenkontakte, Einkaufs- oder Absatzquellen1093 – nicht auf den Handelsmaklervertrag übertragen. Es wurde gerade festgestellt, dass aufgrund des Charakters als Zielschuldverhältnis der Handelsmakler von solchen Informationen aufgrund seiner nur einmaligen Tätigkeit aber keine bzw. nur äußerst eingeschränkt Kenntnis erhält.1094 Diese grundsätzliche Unterscheidung lässt eine Übertragung des § 60 Abs. 1 HGB nicht zu. Auch eine analoge Anwendung des § 88 Abs. 1 S. 1 AktG muss ausscheiden: Es wurde bereits erörtert, dass dessen Schutzzweck die Sicherung der vollen Arbeitskraft des Vorstandes für die Gesellschaft ist.1095 Der Vorstand soll nicht durch zu weitreichende Nebenbeschäftigungen seinen Pflichten nicht mehr vollumfänglich nachkommen kann. Es ist aber gerade die gesetzliche Konzeption des Handelsmaklers, dass dieser für eine Vielzahl von Auftraggebern auftritt. Schließlich trifft den Handelsmakler schon keine Tätigkeitspflicht, die dem Auftraggeber gesichert werden könnte. Eine analoge Anwendung des § 88 Abs. 1 S. 1 AktG muss daher ebenfalls ausscheiden. (2) § 241 Abs. 2 BGB Fraglich ist, ob § 241 Abs. 2 BGB im Fall des Handelsmaklers als Rechtsgrundlage herangezogen werden kann. Eine Herleitung aus § 241 Abs. 2 BGB hätte den Vorzug, dass es sich in die bis jetzt festgestellte Gesamtsystematik des HGB einfügen würde: Für den Handlungsgehilfen besteht mit der Vorschrift des § 60 Abs. 1 HGB eine spezielle Normierung des Wettbewerbsverbots, die inhaltlich den Gedanken des § 241 Abs. 2 BGB konkretisiert.1096 Für den Handelsvertreter,1097 den Vertragshändler1098 und auch den Franchisenehmer1099 wurde festgestellt, dass für diese ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot auf Grundlage von § 241 Abs. 2 BGB anzunehmen ist. Es fragt sich daher, ob diese Annahme auch auf den Handelsmakler übertragen werden kann. Für eine Übertragung könnte sprechen, dass auch der Handelsmakler zur Interessenwahrung gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet ist.1100 Zwar ist diese Pflicht deutlich schwächer ausgeprägt als die jeweiligen Pflichten der anderen Absatzmittler, gleichwohl kann sie dazu führen, dass der Makler von einer konkreten Vermittlung absehen muss.1101 So etwa in der Situation in der der Makler hinsichtlich 1093

Ausführlich hierzu unter § 5 B. I., S. 40 ff. Siehe hierzu auch sogleich unter § 9 C., S. 200 f. 1095 Siehe hierzu unter § 6 B. II. 3. a) aa) (2) (b), S. 94. 1096 Siehe unter § 5 B. I. 2., S. 41. 1097 Siehe unter § 6 B. II. 3. a) cc), S. 97. 1098 Siehe unter § 7 B. II. 3. a) cc), S. 147. 1099 Siehe unter § 8 B. II. 3. a), S. 174. 1100 Allgemein zur Interessenwahrungspflicht des Handelsmaklers § 9 A. III. 1. b), S. 187. 1101 Ebenso Thomale, in: Heidel/Schall, HGB, § 93 Rn. 13. 1094

siehe

unter

198

2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

des einen Auftraggebers zur Verschwiegenheit bestimmter Informationen, hinsichtlich des anderen aber zur Mitteilung eben jener verpflichtet ist.1102 Gegen eine Übertragung spricht aber, dass sich der Handelsmakler in seiner rechtlichen Ausgestaltung fundamental von den bereits erörterten Absatzmittlern unterscheidet: während Handlungsgehilfe, Handelsvertreter, Vertragshändler und Franchisenehmer allesamt einseitige Interessenvertreter sind, ist die gesetzliche Konzeption des Handelsmaklers die des unparteiischen Vermittlers, der beiden gegenüber zur Interessenwahrnehmung verpflichtet ist.1103 Die Interessenwahrungspflicht des Handelsmaklers bleibt schon deshalb im Vergleich deutlich hinter den entsprechenden Pflichten der jeweils anderen zurück.1104 Dies zeigt sich zum einen daran, dass sich die Pflicht des Handelsmaklers regelmäßig auf eine Verschwiegenheits-, Informations- und Beratungspflicht reduziert,1105 während die anderen Absatzmittler zur Unterlassung jeglicher Tätigkeiten verpflichtet sind, die den Interessen des jeweiligen Geschäftsherrn Schaden könnte. Zum anderen ergibt sich dies aus der rechtlichen Qualifikation der Rechtsverhältnisse: Während es sich beim Handlungsgehilfen-, dem Handelsvertreter-, dem Vertragshändler- sowie dem Franchisevertrag jeweils um Dauerschuldverhältnisse handelt, stellt der Handelsmaklervertrag ein Zielschuldverhältnis dar. Im Vergleich zu Zielschuldverhältnissen weisen Dauerschuldverhältnisse aber besonders ausgeprägte Treuepflichten auf, da sich ihre Erfüllungshandlung nicht in einer einzelnen erschöpft, sondern immer wiederkehrende Handlungen erforderlich macht.1106 Zwar ist der Handelsmakler zur Interessenwahrung gegenüber seinem Auftraggeber verpflichtet. Als unparteiischer Geschäftsvermittler ist diese Pflicht aber zu schwach ausgeprägt, um ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot stützen zu können. Richtigerweise kann daher § 241 Abs. 2 BGB im Fall des Handelsmaklers nicht als Rechtsgrundlage für ein gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot herangezogen werden. Eine gesetzliche Rechtsgrundlage findet sich damit nicht. bb) Vertragliche Rechtsgrundlage Obgleich keine gesetzliche Rechtsgrundlage eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots des Handelsmaklers besteht, stellt sich die Frage, ob ein solches vertraglich vereinbart werden kann.1107 Dafür könnte sprechen, dass das Maklerrecht insgesamt dispositiv ist.1108 Den Parteien steht es damit frei, Modifikationen am Regelungskomplex vorzunehmen. 1102 1103 1104 1105 1106 1107 1108

So etwa im Fall BGH WM 1969, 880 [881] = BeckRS 1969, 31172835. Thomale, in: Heidel/Schall, HGB, § 93 Rn. 8. Vgl. Olzen, in: Staudinger, BGB, § 242 Rn. 1041; Haberkorn, MDR, 1960, S. 93 f. Thomale, in: Heidel/Schall, HGB, § 93 Rn. 9 f.; Haberkorn, MDR, 1960, S. 93. Schulze, in: Schulze, BGB, § 241 Rn. 5. Bejahend OLG Hamm, Urteil vom 19. März 2009 – 18 U 137/08 –, juris Rn. 68. Ströbl, in: MüKo, HGB, § 93 Rn. 90.

§ 9 Das Wettbewerbsverbot des Handelsmaklers

199

Eine Wettbewerbsvereinbarung könnte etwa nahe liegen, wenn der Auftraggeber dem Handelsmakler einen Alleinauftrag erteilt, diesem also zusichert, zum gleichen Zweck keine weiteren Makler einzusetzen.1109 Ein Alleinauftrag vermindert damit signifikant das Risiko des Handelsmaklers, trotz Vermittlungsbemühung keine Provision verlangen zu können. Dagegen spricht aber, dass ein solches Wettbewerbsverbot der Grundkonzeption des Handelsmaklerrechts widerspricht. Wie soeben dargestellt, ist der Handelsmakler unparteiischer Vermittler zwischen den Parteien und gerade nicht einseitiger Interessenvertreter. Wäre es den Parteien gestattet, ein umfassendes Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, würde dies die gesetzliche Grundkonzeption in ihr Gegenteil verkehren: Dem Handelsmakler wäre nur noch die Vertretung eines Auftraggebers gestattet, notwendigerweise als dessen alleiniger Interessenwahrer. Zum Schutz der wesensbestimmenden Merkmale des Handelsmaklers ist es daher überzeugend, eine vertragliche Vereinbarung eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots nicht zuzulassen und die Dispositivität des Handelsmaklerrechts insoweit einzuschränken. Wird gleichwohl eine solche Vereinbarung in den Vertragstext aufgenommen, so ist durch Auslegung zu ermitteln (§§ 133, 158 BGB), ob die Parteien tatsächlich ein Handelsmaklerverhältnis vereinbaren wollten, oder ob nicht eine andere Absatzform eher dem Gewollten entspricht. Ergibt die Auslegung eindeutig die Einordnung des Absatzmittlers als Handelsmakler und handelt es sich hierbei um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB),1110 so ergibt sich die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbotes aus der Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, der gem. § 310 Abs. 1 S. 2 BGB auch im B2B Bereich Anwendung findet.1111 Im Fall von Individualabreden kann eine Korrektur durch § 138 Abs. 1 BGB erreicht werden.1112 b) Zwischenergebnis Weder existiert eine gesetzliche Rechtsgrundlage für ein vertragliches Wettbewerbsverbot, noch können die Parteien ein solches vertraglich vereinbaren. § 60 Abs. 1 HGB lässt sich mangels vergleichbarer Interessenlage nicht auf das Handelsmaklerverhältnis übertragen; zwar trifft auch den Handelsmakler eine Interessenwahrungspflicht aus § 241 Abs. 2 BGB, diese ist aber der Art schwach ausgeprägt, dass ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot hierauf nicht gestützt werden 1109 Allgemein zum Alleinauftrag etwa BGH NJW 1967, 198 [198 ff.]; Roth, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 93 Rn. 59. 1110 Es handelt sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn der Vertragstext für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist und der Verwender die Bedingungen der anderen Partei stellt. Zu den Voraussetzungen siehe etwa Stadler, in: Jauernig, BGB, § 305 Rn. 2 ff. 1111 Zur Anwendung von AGB-Recht allgemein im Handelsmaklerverhältnis etwa Ströbl, in: MüKo, HGB, § 93 Rn. 90 ff. 1112 § 138 Abs. 1 BGB kann nach der Rechtsprechung auch bei Gesetzesumgehungen Anwendung finden, vgl. RGZ 123, 208 [211]; BGH NJW 1961, 822 [823]. A. A. Armbrüster, in: MüKo, BGB, § 138 Rn. 54, der eine Analogie zu § 134 BGB bevorzugt.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

kann.1113 Insbesondere der Umstand der Ausgestaltung des Handelsmaklers als unparteiischer Vermittler, steht einer Übertragung der Ergebnisse der bereits erörterten Absatzmittler entgegen.

III. Ergebnis Der Handelsmakler unterliegt mangels Rechtsgrundlage keinem gesetzlichen vertragszeitigen Wettbewerbsverbot. Die Parteien können ein solches auch nicht privatschriftlich vereinbaren. Zwar besteht auch im Handelsmaklerverhältnis ein grundsätzliches Bedürfnis nach Konfliktbewältigung, ein Wettbewerbsverbot kommt hierfür aber nicht in Betracht. Die gesetzliche Ausgestaltung des Handelsmaklers als unparteiischer Vermittler der gleichermaßen die Interessen sowohl des Auftraggebers als auch des Dritten wahrzunehmen hat, lässt ein Wettbewerbsverbot nicht zu. Auf die Frage, ob ein Wettbewerbsverbot erforderlich wäre, die erörterten Konflikte zu lösen kommt es daher nicht an.1114

C. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Obgleich kein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Handelsmaklers besteht und die Parteien ein solches auch nicht vereinbaren können, stellt sich die Frage, ob es diesen freisteht, ein solches im nachvertraglichen Bereich festzuschreiben. Wenn es den Parteien aber bereits nicht offensteht, ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, so muss dies erst recht im nachvertraglichen Bereich gelten. Bestätigt wird dieser Befund durch die Vorschrift des § 90a HGB. Nach dieser Norm ist die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots des Handelsvertreters nur unter Einhaltung bestimmter Einschränkungen zulässig,1115 um das berufliche Fortkommen des Handelsvertreters zu schützen.1116 Aus dem Sinn und Zweck des § 90a HGB ergibt sich, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur dann vereinbart werden können soll, wenn der begünstigte Teil durch die Belastung 1113 Dies könnte für den Zivilmakler anders zu beurteilen sein, der einseitiger Interessenvermittler des Auftraggebers darstellt, vgl. Oetker, HR, § 6 Rn. 67; Schmidt, HR, § 26 Rn. 11. 1114 Wie Interessenkonflikte im Handelsmaklerverhältnis stattdessen zu lösen sind, ist nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit, sodass auf die Beantwortung dieser Frage verzichtet wird. Nur so viel sei gesagt: aufgrund der einzelfallorientierten Tätigkeit des Handelsmaklers, sowie dem Umstand, dass Interessenkonflikte zum Zeitpunkt der Vermittlungsleistung vorliegen müssen, spricht viel dafür, Konflikte mittels konsequenter Anwendung der Geschäftschancenlehre, dem Verbot des front running, sowie dem Prioritätsprinzip zu lösen. Zu diesen Maßnahmen vgl. auch beim Kommissionär unter § 10 B. II. 3. b) bb), S. 223 ff. 1115 Ausführlich zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters unter § 6 C., S. 120 ff. 1116 Hopt, HandelsvertreterR, § 90a Rn. 1; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 90a Rn. 3.

§ 9 Das Wettbewerbsverbot des Handelsmaklers

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des anderen Teils berechtigte Interessen verfolgt.1117 Da sich diese Voraussetzung in gleicherweise auf das Handelsmaklerverhältnis übertragen lässt, stellt sich die Frage, ob der Auftraggeber überhaupt berechtigte Interessen verfolgt, welche die Beschränkung des Handelsmaklers rechtfertigen könnten. § 90a HGB ermöglicht es dem Unternehmer, zeitlich beschränkt auch nach Ende des Handelsvertretervertrages seine (berechtigten) Interessen zu schützen. Dem Unternehmer soll so die alleinige Nutzung seines Know-hows, seiner Geschäftsgeheimnisse sowie des Kundenstamms gesichert werden.1118 Bei der Erörterung der Interessenlage der Parteien des Handelsmaklerverhältnisses1119 wurde indes festgestellt, dass sich die Interessenlage aufgrund der nur einzelfallorientierten Tätigkeit des Handelsmaklers ganz erheblich von der im Handelsvertreterverhältnis unterscheidet. Weder erfordert die Tätigkeit des Handelsmaklers umfassende Kenntnis von Know-how und Betriebsgeheimnissen, noch teilt der Auftraggeber solche mit. Besonders erkennbar ist dieser Unterschied bezüglich des Kundenstamms: Während der Handelsvertreter regelmäßig Kundenlisten benötigt, um tätig zu werden, ist das Auffinden eines Kunden (= eines Vertragspartners) genuine Tätigkeit des Handelsmaklers. Hätte der Auftraggeber bereits einen potentiellen Vertragspartner, so würde er sich nicht der Vermittlung durch einen Handelsmakler bedienen. Teilt der Auftraggeber aber keine Informationen, so besteht auch keine Notwendigkeit, dem Handelsmakler eine nachvertragliche Tätigkeit zu untersagen. In der Person des Auftraggebers sind damit keine berechtigten Interessen gegeben, die eine Anwendung des § 90a HGB rechtfertigen könnten. Mangels Verfolgung berechtigter Interessen muss es dem Auftraggeber damit aber verwehrt bleiben, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit dem Handelsmakler zu vereinbaren. Vereinbaren die Parteien ein solches Verbot gleichwohl, so ist die entsprechende Vereinbarung nach § 138 BGB wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig, da es den Handelsmakler entgegen des allgemeinen Anstandsgefühls in seinem beruflichen Fortkommen hindert.

D. Gesamtergebnis zum Handelsmakler Der Handelsmakler ist gewerblicher Absatzmittler eines Auftraggebers. Charakteristisch für ihn dabei ist, dass er nicht ständig mit der Vermittlung betraut, sondern nur jeweils im Einzelfall für den Auftraggeber tätig wird. Im Recht des Handelsmaklers (§§ 93 – 104 HGB) findet sich keine gesetzliche Normierung eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots. Aufgrund seiner Stellung als unparteiischer Vermittler und seiner damit einhergehenden Pflicht zur Interessewahrung gegenüber beiden Parteien kann ein solches auch nicht auf Grundlage des 1117 1118 1119

Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 90a Rn. 20. Siehe unter § 6 C., S. 120 ff. Siehe unter § 9 B. II. 1., S. 191 ff.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

§ 241 Abs. 2 BGB angenommen werden. Zur Wahrung der charakteristischen Merkmale des Handelsmaklers ist den Parteien auch die Möglichkeit zu versagen, ein solches Verbot privatschriftlich zu vereinbaren. Es besteht daher erst recht keine Möglichkeit des Auftraggebers, den Handelsmakler durch Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots für die Zeit nach Erfüllung des Handelsmaklervertrags in seiner gewerblichen Tätigkeit zu beschränken. Für den Auftraggeber sind insoweit keine berechtigten Interessen ersichtlich, deren Verfolgung die Einschränkung der nachvertraglichen Tätigkeit des Handelsmaklers rechtfertigen würde. Vereinbaren die Parteien ein solches Verbot gleichwohl, so ist es gem. § 138 BGB nichtig.

§ 10 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionärs Der Kommissionär ist ein gewerblicher Absatzmittler,1120 der es im Auftrag eines anderen (des Kommittenten) übernimmt, für diesen Kommissionsgüter zu kaufen oder zu verkaufen.1121 Charakteristisch ist dabei zum einen, dass der Kommissionär beim Kauf oder Verkauf im eigenen Namen aber für fremde Rechnung handelt, zum anderen, dass der Kommissionär nicht dauerhaft in das Vertriebssystem des Kommittenten eingebunden ist. Typisches Beispiel für ein Kommissionsgeschäft ist die Effektenkommission, also der Kauf bzw. Verkauf von Wertpapieren durch eine Bank (= Kommissionär) für einen (Privat-)Anleger (= Kommittent). Im Regelungskomplex des Kommissionsgeschäftes (§§ 383 – 406 HGB) finden sich teils detaillierte Regelungen, die das Rechtsverhältnis der Parteien ausgestalten, ihnen Rechte einräumen und Pflichten auferlegen. Zwar obliegt dem Kommissionär nach § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB die Pflicht, das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen, eine Regelung zum Umgang mit Interessenkonflikten findet sich gleichwohl nicht. Insbesondere findet sich weder eine Vorschrift bezüglich eines vertragszeitigen noch eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Im Folgenden soll zunächst das Kommissionsgeschäft als solches dargestellt werden (A.), bevor sodann zu untersuchen sein wird, ob der Kommissionär einem vertragszeitigen Wettbewerbsverbot unterliegt (B.). Sodann ist zu erörtern, ob ein solches für die Zeit nach Vertragsbeendigung vereinbart werden kann (C.). 1120

Zwar wird der Kommissionär nach dem Leitbild der §§ 383 ff. HGB immer nur für ein Geschäft, also von Fall zu Fall tätig, gleichwohl ist der Kommissionär richtigerweise als Absatzmittler einzuordnen: Für die Einordnung als solcher ist nicht erforderlich, dass der Absatzhelfer dauerhaft und damit fest in die Absatzorganisation des Geschäftsherrn eingebunden ist. Es genügt gerade auch, wenn der Absatzhelfer nur einmal oder in gewissen Zeitabständen immer wieder Güter für den Geschäftsherrn mittelt. Ebenso Genzow, in: Ensthaler, HGB, Vor §§ 84 – 92 Rn. 48. A. A. Martinek, in: Oetker, HGB, § 383 Rn. 18. 1121 Zur Verortung des Kommissionärs innerhalb der Absatzorganisation vgl. Abb. 1 im Anhang.

§ 10 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionärs

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Schließlich ist zu untersuchen, inwieweit das Kartellrecht auf die gegenständliche Frage Einfluss nimmt (D.).

A. Das Kommissionsgeschäft I. Die Parteien Charakteristisch für das Kommissionsgeschäft ist die Beteiligung von drei Parteien: Kommissionär (1.), Kommittent (2.) und Dritter (3.). 1. Die Person des Kommissionärs Gem. § 383 Abs. 1 HGB ist Kommissionär, „wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen“. Aus dieser Vorschrift ergeben sich die für den Kommissionär entscheidenden rechtlichen Merkmale, auf die im Folgenden kurz eingegangen werden soll (a)), bevor er sodann von anderen Absatzmittlern abzugrenzen ist (b)). a) Die rechtlichen Merkmale des Kommissionärs aa) Selbständiger Gewerbetreibender Der Kommissionär betreibt gem. § 383 Abs. 1 HGB ein Gewerbe, also eine Tätigkeit, die er selbständig, planmäßig und auf Dauer gegen Entgelt erbringt.1122 Bei dem Gewerbe muss es sich ausweislich des § 383 Abs. 2 S. 1 HGB nicht um eines handeln, welches nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Mithin ist für die Stellung als Kommissionär auch der Betrieb eines Kleingewerbes ausreichend.1123 Betreibt ein Kaufmann ein Handelsgewerbe, ohne Kommissionär zu sein, so finden gem. § 406 Abs. 1 S. 2 HGB die Vorschriften des Kommissionsgeschäftes gleichwohl Anwendung, wenn er gelegentlich Kommissionen übernimmt („Gelegenheitskommissionär“).1124 bb) Kauf oder Verkauf von Waren oder Wertpapieren Nach § 383 Abs. 1 HGB ist der Kommissionär mit dem Kauf oder dem Verkauf von Waren oder Wertpapieren betraut. Unter Waren sind ausschließlich bewegliche Sachen zu verstehen.1125 Unbewegliche Sachen wie Grundstücke, Rechte oder Ge1122 Für eine genauere Beschreibung der Merkmale der „Selbständigkeit“ und des „Gewerbetreibenden“ siehe unter § 6 A. I. 1. a) bb), S. 65 bzw. § 6 A. I. 1. a) aa), S. 65. 1123 Canaris, HR, § 30 Rn. 1. 1124 Steinbeck, HR, § 36 Rn. 2. 1125 Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 383 Rn. 7.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

schäftsanteile einer Gesellschaft können nicht Gegenstand einer Kommission sein.1126 Unter den Begriff der Wertpapiere fallen nur solche Papiere, bei denen das verbriefte Recht gem. § 929 ff. BGB übertragbar ist, bei denen mithin das Recht aus dem Papier dem Recht an dem Papier folgt.1127 Über Waren oder Wertpapiere schließt der Kommissionär in der Regel einen Kaufvertrag (§§ 433 ff. BGB). Gem. § 406 Abs. 1 S. 1 HGB ist aber auch ein Tauschvertrag (§ 480 BGB i. V. m. §§ 433 ff. BGB), möglich. Schließlich kann als Ausführungsgeschäft gem. § 406 Abs. 2 HGB auch ein Werklieferungsvertrag vereinbart sein, wenn dieser die Lieferung einer nicht vertretbaren beweglichen Sache zum Gegenstand hat.1128 Nach dem BGH kann aber auch etwa die Vermietung (etwa von Computersystemen) tauglicher Gegenstand eines Kommissionsgeschäfts sein.1129 cc) Keine ständige Betrauung Für den Kommissionär ist charakteristisch, dass er nicht ständig mit dem Kauf oder dem Verkauf von Waren oder Wertpapieren betraut ist. Nach dem Leitbild des HGB wird der Kommissionär nur für ein Geschäft des Kommittenten tätig.1130 Dies bedeutet nicht, dass der Kommissionär nicht in ständigen Geschäftsbeziehungen zum Kommittenten steht, für diesen also in regelmäßigen Abständen Kommissionen annimmt. Entscheidend ist allein, dass er jeweils nur Einzelaufträge zum Kauf bzw. Verkauf erhält. dd) Handeln im eigenen Namen und für fremde Rechnung Ausweislich des Wortlautes des § 383 Abs. 1 HGB ist Gegenstand des Kommissionsvertrages der Kauf oder Verkauf des Kommissionsguts durch den Kommissionär im eigenen Namen aber für fremde Rechnung. Das Handeln im eigenen Namen hat zur Konsequenz, dass der Kommissionär selbst durch das Ausführungsgeschäft mit dem Dritten berechtigt und verpflichtet wird.1131 Es liegt gerade kein Fall echter Stellvertretung vor, bei dem die Rechtswirkungen unmittelbar den Geschäftsherrn treffen. Da der Kommissionär aber für fremde Rechnung handelt, treffen die wirtschaftlichen Folgen des Ausführungsgeschäftes nicht den Kommissionär, sondern den Kommittenten.1132 Dieses Auseinanderfallen von rechtlicher und 1126

Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 383 Rn. 7. Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 383 Rn. 7. 1128 Canaris, HR, § 30 Rn. 4. 1129 BGHZ 104, 123 [123] = NJW 1988, 3203 [3203] = WM 1988, 872 [872]. 1130 Martinek, in: Oetker, HGB, § 383 Rn. 18. 1131 Martinek, in: Oetker, HGB, § 383 Rn. 15; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 383 Rn. 4; Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 383 Rn. 8. 1132 Steinbeck, HR, § 36 Rn. 2. 1127

§ 10 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionärs

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wirtschaftlicher Zurechnung macht den Kommissionär zum Paradefall eines „mittelbaren“ Stellvertreters.1133 b) Abgrenzungen aa) Abgrenzung zum Handlungsgehilfen Der Kommissionär unterscheidet sich vom Handlungsgehilfen durch seine Stellung als selbständiger Gewerbetreibender, während der Handlungsgehilfe nach § 59 HGB unselbständige Hilfsperson des Kaufmanns ist. Obgleich die Differenzierung rechtlich eindeutig ist, kann sie im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten:1134 Der Kommissionär ist gem. § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 2 HGB umfassend an Weisungen des Kommittenten gebunden, ähnlich wie der Handlungsgehilfe an solche des Prinzipals.1135 Entscheidend ist letztlich, ob trotz Weisungsbindung ein letzter Rest an Selbstständigkeit übrig bleibt. Ist dies zu bejahen, so ist die betreffende Person Kommissionär, ist dies zu verneinen, so ist sie Handlungsgehilfe bzw. sonstiger Arbeitnehmer, wenn die weiteren Voraussetzungen des Handlungsgehilfen nicht gegeben sind. Weiteres Differenzierungskriterium ist die Dauerhaftigkeit der Tätigkeit: während der Kommissionär nicht ständig mit dem Kauf oder dem Verkauf von Kommissionsgütern betraut ist, ist der Handlungsgehilfe dauerhaft im Gewerbe des Prinzipals tätig. bb) Abgrenzung zum Handelsvertreter Der Kommissionär unterscheidet sich vom Handelsvertreter (§§ 84 ff. HGB) dadurch, dass er Verträge mit dem Dritten im eigenen Namen schließt, er also Vertragspartei des Ausführungsgeschäftes wird.1136 Im Gegensatz hierzu besteht die Tätigkeit des Handelsvertreters darin, im Namen des Geschäftsherrn diesem einen Dritten als Vertragspartei zu vermitteln.1137 Der Handelsvertreter wird damit im Gegensatz zum Kommissionär nicht selbst Vertragspartei. Zudem ist der Handelsvertreter mit seiner Tätigkeit ständig, also über einen längeren Zeitraum und mit der Vermittlung einer Vielzahl von Geschäften betraut, während der Kommissionär nur für ein Geschäft tätig wird. 1133 Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 383 Rn. 8; Canaris, HR, § 30 Rn. 6; Steinbeck, HR, § 36 Rn. 2; Weller/Prütting, HR/GesR, § 36 Rn. 939; Bitter/Schumacher, HR, § 9 Rn. 104; Martinek, in: Oetker, HGB, § 383 Rn. 9. Allgemein zur mittelbaren Stellvertretung etwa Schubert, in: MüKo, BGB, § 164 Rn. 39 ff.; Kindl, in: Bamberger/Roth/Hau/ Poseck, BeckOK, BGB, § 929 Rn. 17; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 164 Rn. 11; Hager, AcP, 1980 (180), S. 239 ff. 1134 Ausführlicher hierzu etwa Martinek, in: Oetker, HGB, § 383 Rn. 16 m. w. N. 1135 Hierzu sogleich unter § 10 A. III. 1. c), S. 212. 1136 Steinbeck, HR, § 36 Rn. 4; Baer, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 383 Rn. 9. 1137 Siehe unter § 6 A. I. 1. a) ee), S. 67.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

cc) Abgrenzung zum Vertragshändler und zum Franchisenehmer Gemein ist Vertragshändler, Franchisenehmer und Kommissionär das Handeln im eigenen Namen. Alle werden durch das jeweilige Ausführungsgeschäft selbst Vertragspartei mit dem Dritten. Sie unterscheiden sich aber darin, dass der Kommissionär für fremde Rechnung, Vertragshändler und Franchisenehmer aber für eigene Rechnung tätig werden.1138 Vertragshändler und Franchisenehmer tragen also im Gegensatz zum Kommissionär das wirtschaftliche Risiko der von ihnen abgeschlossenen Verträge. Schließlich unterscheiden sie sich vom Kommissionär durch ihre dauerhafte Tätigkeit für den Geschäftsherrn.1139 dd) Abgrenzung zum Handelsmakler Gemeinsam ist Handelsmakler und Kommissionär, dass beide nicht dauerhaft für den Geschäftsherrn tätig sind, sich ihre Tätigkeit in einer einmaligen Leistung erschöpft. Unterscheidungskriterium aber ist, dass der Handelsmakler lediglich Vermittlungsleistungen im Namen des Geschäftsherrn erbringt und damit nicht selbst Partei des Ausführungsgeschäftes wird.1140 Regelmäßig ist der Handelsmakler am eigentlichen Abschluss des Ausführungsgeschäfts überhaupt nicht beteiligt. 2. Die Person des Kommittenten Der Kommittent ist der Geschäftsherr, welcher den Kommissionär mit dem Abschluss des Ausführungsgeschäfts beauftragt. Obwohl der Kommissionär das Abwicklungsgeschäft in eigenem Namen schließt, wird es trotzdem für Rechnung des Kommittenten abgeschlossen. Die wirtschaftlichen Folgen des Geschäftes treffen diesen also unmittelbar. 3. Die Person des Dritten Der Dritte ist die Person, mit dem der Kommissionär den Ausführungsvertrag abschließt.1141 Vertragspartner des Dritten ist der Kommissionär und nicht der Kommittent.

1138 Für den Vertragshändler § 7 A. I. 1. a) dd), S. 130; für den Franchisenehmer § 8 A. I. 1. a) dd), S. 161. 1139 Martinek, in: Oetker, HGB, § 383 Rn. 14. 1140 Martinek, in: Oetker, HGB, § 383 Rn. 15. 1141 Steinbeck, HR, § 36 Rn. 6.

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II. Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien Bei den Rechtsbeziehungen ist zwischen dem Innen- und dem Außenverhältnis zu unterscheiden. Im Innenverhältnis, also zwischen Kommittent und Kommissionär, besteht der Kommissionsvertrag (1.), im Außenverhältnis schließt der Kommissionär mit dem Dritten das Ausführungsgeschäft, dessen Abwicklung der Kommittent entweder mit dem Kommissionär oder direkt mit dem Dritten vornimmt (2.). 1. Innenverhältnis: Kommissionsvertrag Im Rahmen des Kommissionsvertrages übernimmt der Kommissionär den Kauf oder Verkauf von Kommissionsgütern für den Kommittenten gegen Zahlung einer Provision. Der Kommissionsvertrag stellt damit letztlich eine entgeltliche Geschäftsbesorgung i. S. d. § 675 Abs. 1 BGB dar.1142 Nach der gesetzlichen Konzeption des HGB wird der Kommissionär nur jeweils im Einzelfall tätig, ist also nicht dauerhaft für den Kommittenten tätig.1143 Damit handelt es sich beim Kommissionsvertrag um ein Ziel- und nicht um ein Dauerschuldverhältnis.1144 a) Dienst- oder Werkvertragscharakter der Kommission? Nach § 675 Abs. 1 BGB kann eine entgeltliche Geschäftsbesorgung nur einen Dienst- oder einen Werkvertrag zum Inhalt haben. Fraglich ist daher, ob der Kommissionsvertrag auf eine Dienst- oder eine Werkleistung gerichtet ist. Wäre der Kommissionsvertrag auf eine Dienstleistung gerichtet, so würde sich die Pflicht des Kommissionärs auf die Bemühung zum Abschluss des Abwicklungsvertrages mit dem Dritten beschränken. Sollte indes eine Werkleistung Gegenstand des Kommissionsvertrages sein, bestünde die Verpflichtung des Kommissionärs darin, den Abschluss des Abwicklungsvertrages herbeizuführen. aa) Meinungsstand Entscheidend für die Qualifizierung als Dienst- oder Werkvertrag soll zunächst der Wille der Parteien sein1145 : ergibt sich aus dem Parteiwillen eindeutig, dass die Kommission erfolgsbezogen sein soll, so soll Werkvertragsrecht zur Anwendung 1142

Benicke, in: Soergel, BGB, § 675 Rn. 10; Lettl, HR, § 12 Rn. 99; Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, § 383 Rn. 36; Lenz, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 383 Rn. 6; Koller, in: Staub, HGB, § 383 Rn. 100. 1143 Martinek, in: Oetker, HGB, § 383 Rn. 18. 1144 BGH NJW 2017, 475 [Rn. 12]; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 383 Rn. 3; Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 366. 1145 Baer, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 383 Rn. 22; Martinek, in: Oetker, HGB, § 383 Rn. 28; Koller, in: Staub, HGB, § 383 Rn. 105; Herrmann, in: Heymann, HGB, § 383 Rn. 6; Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 383 Rn. 6.

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kommen; ergibt sich aus dem Parteiwillen hingegen lediglich ein Tätigkeitsbezug, so soll Dienstvertragsrecht Anwendung finden. Ist dieser Parteiwille nicht klar erkennbar, so wird zum Teil angenommen, der Kommissionsvertrag sei im Zweifel erfolgsbezogen und hätte damit Werkvertragscharakter.1146 Begründet wird dieser Vorstoß zum einen damit, dass die Vergütung des Kommissionärs, die Provision, nach § 392 Abs. 1 S. 1 HGB erst gefordert werden könne, wenn das Geschäft zur Ausführung gekommen sei.1147 Aus der Erfolgsbezogenheit der Provision ließe sich der Rückschluss ziehen, dass der Kommissionär die Herbeiführung eines Erfolges schulde. Zum anderen wird vorgebracht, dass, die Anwendbarkeit des Dienstvertragsrechts unterstellt, die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit des Kommissionärs aus §§ 621 Nr. 5, 627 BGB unsachgemäß sei.1148 Andere halten die Kommissionsvertrag im Zweifel für tätigkeitsbezogen, sodass Dienstvertragsrecht zur Anwendung kommen soll.1149 Begründet wird diese Ansicht damit, dass es häufig nicht alleine von der Tätigkeit des Kommissionärs abhänge, ob dieser das Ausführungsgeschäft ausführen und damit den Kommissionsvertrag erfüllen könne.1150 Insbesondere wenn der Kommittent dem Kommissionär etwa ein Preislimit für den Erwerb oder Verkauf von Waren setze, sei der Kommissionär bei der Ausführung des Geschäftes von der Gegenseite abhängig. Wenn aber das Bemühen des Kommissionärs häufig nicht ausreiche, um den Ausführungsvertrag zu erfüllen, so streite dies für die Ausgestaltung als Dienstvertrag.1151 bb) Stellungnahme (1) Auslegung nach dem Wortlaut Nach dem Wortlaut des § 383 HGB ist Gegenstand des Kommissionsvertrages der Kauf bzw. Verkauf von Waren oder Wertpapieren. Nach Ausführung der Kommission (also dem Kauf oder dem Verkauf) hat der Kommissionär nach § 384 Abs. 2 Hs. 1 HGB dem Kommittenten die Anzeige zu machen, dass das Geschäft abge1146 RGZ 71, 76 [78]; Herrmann, in: Heymann, HGB, § 383 Rn. 6; Psaroudakis, in: Heidel/ Schall, HGB, § 383 Rn. 6; Knütel, ZHR, 1973 (137), S. 286 f.; Lehmann, in: Düringer/ Hachenburg, HGB, Vor § 383 Rn. 3. Für eine Einordnung als Werkvertrag mit Dienstvertragselementen: Schmidt, HR, § 31 Rn. 50 ff.; Bitter/Schumacher, HR, § 9 Rn. 106 f. 1147 So etwa Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 383 Rn. 6. 1148 So etwa Lehmann, in: Düringer/Hachenburg, HGB, Vor § 383 Rn. 4. 1149 RGZ 69, 363 [364]; 110, 119 [123]; RG JW 1932, 2607 [2608]; Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 497 ff.; v. Dalwigk zu Lichtenfels, Effektenkommissionsgeschäft, S. 5 f.; OLG Oldenburg NJW-RR 2000, 507 [507]; Canaris, HR, § 30 Rn. 5; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 383 Rn. 3; Häuser, in: MüKo, HGB, § 383 Rn. 45; Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, § 383 Rn. 37; OLG Nürnberg WM 2007, 647 [648]; Ekkenga, in: MüKo, HGB, Effektengeschäft Rn. 78; BGH ZIP 2002, 1292 [1292]. 1150 So etwa: Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, § 383 Rn. 37. 1151 Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, § 383 Rn. 37.

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schlossen wurde. Zudem hat der Kommissionär nach § 384 Abs. 2 Hs. 2 HGB dem Kommittenten gegenüber Rechenschaft abzugeben (Var. 1) und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat (Var. 2). Der Wortlaut der §§ 383, 384 HGB scheint also eine Erfolgsbezogenheit nahezulegen, wäre doch eine Anzeige- und Rechenschaftspflicht nach Ausführung des Geschäftes überobligatorisch, wenn der Kommissionär „nur“ die Bemühung zur Ausführung schulden würde. Die Herausgabepflicht macht zudem deutlich, dass das Gesetz offensichtlich davon ausgeht, dass der Kommissionär durch seine Tätigkeit auch tatsächlich etwas „erlangt“ (nämlich die Ware/Wertpapiere im Fall der Einkaufskommission oder den Kaufpreis im Falle der Verkaufskommission). (2) Auslegung nach der Systematik Nach § 396 Abs. 1 HGB steht dem Kommissionär der Provisionsanspruch nur zu, „wenn das Geschäft zur Ausführung gekommen ist“. Die Provision – also das Entgelt, für welches der Kommissionär tätig wird – kann der Kommissionär mithin nur fordern, wenn er das Geschäft mit dem Dritten ausführt.1152 Es genügt aus Sicht des Kommissionärs daher gerade nicht, sich lediglich um die Ausführung des Geschäftes zu bemühen, um die Provision einfordern zu können.1153 Die erfolgreiche Ausführung der Kommission durch den Kommissionär und die Zahlung der Provision durch den Kommittenten stehen damit in einem Gegenseitigkeitsverhältnis.1154 Der Kommittent ist zur Zahlung der Provision nur verpflichtet, wenn der Kommissionär seinerseits den Erfolg bewirkt.1155 Die Erfolgsbezogenheit der Provision deutet damit deutlich auf einen Werkvertragscharakter des Kommissionsgeschäfts hin.1156 (3) Auslegung nach der Historie In der Begründung zum Entwurf des Handelsgesetzbuchs von 1895 hieß es: „Während nach dem geltenden Rechte der Kommissionsvertrag als eine besondere Art des Auftrags anzusehen und demzufolge, soweit das Handelsgesetzbuch keine Bestimmungen enthält, nach den Grundsätzen über den Auftrag zu beurtheilen ist, sind nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche, das zum Begriffe des Auftrags die Unentgeltlichkeit erfordert, die Grundsätze vom Dienstvertrage maßgebend.“1157 Der historische Gesetzgeber ging also ersichtlich davon aus, dass subsidiär zu den Vorschriften der §§ 383 ff. HGB Dienstvertragsrecht zur Anwendung kommen soll. 1152

Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 396 Rn. 1. So auch Knütel, ZHR, 1973 (137), S. 286. 1154 Koller, in: Staub, HGB, § 396 Rn. 10. 1155 Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 396 Rn. 1. 1156 So auch Häuser, in: MüKo, HGB, § 383 Rn. 45; Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 383 Rn. 6. 1157 Abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB II/I, S. 214. 1153

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(4) Auslegung nach dem Sinn und Zweck Aus Sicht des Kommittenten wäre eine Erfolgsbezogenheit des Kommissionsvertrages und damit die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht vorzugswürdig: Dem Kommittenten kommt es in erster Linie auf einen erfolgreichen Abschluss der Kommission an.1158 Zu diesem Zweck nimmt er die Leistungen des Kommissionärs in Anspruch. Aus Sicht des Kommissionärs erscheint eine Erfolgsbezogenheit indes bedenklich: Ausführungsgeschäfte – etwa der Verkauf von Antiquitäten – werden nicht selten von Faktoren abhängen, die außerhalb des Einflussbereichs des Kommissionärs liegen. Schuldet der Kommissionär den erfolgreichen Abschluss der Kommission, so bürdet man ihm ein Risiko auf, welches eigentlich dem Kommittenten zuzuschreiben ist. b) Zwischenergebnis Obgleich der Wortlaut sowie die Systematik im Hinblick auf die Provisionspflicht für eine Erfolgsbezogenheit und damit einen Werkvertragscharakter sprechen, ist im Ergebnis von einem Dienstvertragscharakter der Kommission auszugehen, soweit sich nichts anderes aus dem Parteiwillen ergibt.1159 Dies ergibt sich zum einen aus der Historie des Kommissionsgeschäftes, zum anderen aus dem Umstand, dass dem Kommissionär nicht die Gefahr aufgebürdet werden kann, den Kommissionsvertrag nicht erfüllen zu können. Beim Kommissionsvertrag handelt es sich damit um eine entgeltliche Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB, auf den im Zweifel Dienstvertragsrecht zur Anwendung kommt. 2. Rechtsbeziehungen im Außenverhältnis Im Außenverhältnis ist zwischen dem Ausführungsgeschäft und dem Abwicklungsgeschäft zu unterscheiden. Der Kommissionär schließt das Ausführungsgeschäft nach dem Leitbild des § 383 Abs. 1 HGB mit dem Dritten im eignen Namen aber für Rechnung des Kommittenten. Der Kommissionär tritt daher gegenüber dem Dritten in Form eines mittelbaren Stellvertreters auf.1160 In der Regel handelt es sich bei dem Ausführungsgeschäft um einen Kaufvertrag (§ 383 Abs. 1 HGB), es kann aber auch ein anderes Geschäft (§ 406 Abs. 1 S. 1 HGB) wie etwa ein Tauschvertrag oder aber ein Werklieferungsvertrag (§ 406 Abs. 2 HGB) sein.

1158

Knütel, ZHR, 1973 (137), S. 287. So auch Peters, in: Staudinger, BGB, Vor § 631 Rn. 37; Canaris, HR, § 30 Rn. 5; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 383 Rn. 3; Häuser, in: MüKo, HGB, § 383 Rn. 45; Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, § 383 Rn. 37. 1160 Canaris, HR, § 30 Rn. 6; Steinbeck, HR, § 36 Rn. 2. 1159

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Das Abwicklungsgeschäft schließlich besteht in der Überführung des (in der Regel) Kaufgegenstandes zwischen dem Dritten und dem Kommittenten.1161 Soweit vertraglich nicht anders vereinbart, wird die Überführung des Kaufgegenstandes unter Zwischenschaltung des Kommissionärs durchgeführt, vgl. § 384 Abs. 2 Hs. 2 Var. 2 HGB.

III. Wechselseitige Pflichten Die Vorschriften im Kommissionsgeschäft sind dispositiv,1162 folgende Pflichten gelten daher nur in Ermangelung verschärfter oder erleichterter Parteivereinbarungen. 1. Pflichten des Kommissionärs a) Die Ausführungspflicht, § 384 Abs. 1 Hs. 1 HGB Nach § 384 Abs. 1 Hs. 1 HGB ist Hauptpflicht des Kommissionärs, „das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen“. Ist Gegenstand der Kommission der Einkauf von Waren oder Wertpapieren, so hat der Kommissionär einen Kaufvertrag (§ 433 Abs. 1 BGB ggf. i. V. m. § 453 Abs. 1 BGB) mit dem Dritten zu schließen und die sich hieraus ergebenden Pflichten (Zahlung des Kaufpreises und Abnahme der Ware, vgl. § 433 Abs. 2 BGB) zu erfüllen. Ist Gegenstand hingegen der Verkauf, so hat der Kommissionär das Kommissionsgut gegen Entgegennahme des Kaufpreises nach den §§ 929 ff. BGB zu übergeben und zu übereignen (vgl. § 433 Abs. 1 BGB). Da der Kommissionsvertrag im Zweifel nicht erfolgsbezogen ist,1163 trifft den Kommissionär nur eine Bemühungspflicht. Der Kommissionär erfüllt die Ausführungspflicht daher bereits lege artis, wenn er sich ernsthaft um die Ausführung der Kommission bemüht. b) Die Interessenwahrungspflicht, § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB Bei der Ausführung der Kommission hat der Kommissionär nach § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB die Pflicht, das Interesse des Kommittenten zu wahren. Zwar ist die Interessenwahrungspflicht des Kommissionärs lediglich als Nebenpflicht ausgestaltet („hierbei“), gleichwohl nimmt sie eine besondere Relevanz ein.1164 Sie verpflichtet den Kommissionär, sich bei der Ausführung des Geschäfts stets an den Interessen des Kommittenten zu orientieren und eigene Interessen hinten an zu 1161 1162 1163 1164

Canaris, HR, § 30 Rn. 4; Kumpan, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 383 Rn. 1. Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 384 Rn. 1. Hierzu bereits ausführlich unter § 10 A. II. 1. a), S. 207 ff. Baer, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 384 Rn. 1.

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stellen.1165 Mögliche Bedenken hat er dem Kommittenten mitzuteilen, auf Gefahren (etwa aufgrund mangelnder Kenntnis) hat er hinzuweisen.1166 Der Kommissionär hat bei der Ausführung alles dasjenige zu tun oder zu unterlassen, was er, wenn er für eigene Rechnung handeln würde, getan oder unterlassen hätte.1167 Daher hat sich der Kommissionär zu bemühen, das Ausführungsgeschäft mit dem Dritten möglichst zu den für den Kommittenten günstigsten Bedingungen abzuschließen.1168 Folgerichtig verpflichtet § 387 Abs. 1 HGB den Kommissionär zur Herausgabe etwaiger Vorteile, die er aus einer besseren Geschäftsausführung erlangt. § 387 Abs. 1 HGB stellt damit klar, dass die durch den Kommittenten gestellten Anforderungen an das Ausführungsgeschäft lediglich Mindestbedingungen sind,1169 von denen der Kommissionär zum Vorteil des Kommittenten abweichen kann und ggf. sogar muss. c) Die Weisungsbefolgungspflicht, § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 2 HGB Der Kommissionär ist gem. § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 2 HGB verpflichtet, den Weisungen des Kommittenten Folge zu leisten.1170 Die Weisungsgebundenheit ist Kehrseite des Handelns für fremde Rechnung des Kommissionärs: Da die wirtschaftlichen Folgen der Ausführung den Kommittenten treffen, muss dieser die Möglichkeit haben, auf die Ausführung, auch nach Erteilung der Kommission, Einfluss zu nehmen.1171 Sie verpflichtet den Kommissionär daher zur Achtung und Umsetzung der Vorgaben bei Ausführung des Geschäftes.1172 Kommt der Kommissionär den Weisungen des Kommittenten nicht nach, so ist er gem. § 385 Abs. 1 Hs. 1 HGB zum Schadensersatz verpflichtet; der Kommissionär hat das Geschäft außerdem nicht gegen sich gelten zu lassen (§ 385 Abs. 1 Hs. 2 HGB). Gleichwohl bleibt der Kommissionär ein selbständiger Gewerbetreibender, sodass sich seine Weisungsbefolgungspflicht auf Weisungen im Rahmen des Kommissionsvertrages beschränkt.1173

1165 BGH NJW-RR 2002, 1344 [1345]; BGH NJW-RR 2003, 1056 [1059]; Baer, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 384 Rn. 5. 1166 Lenz, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 384 Rn. 2. 1167 Grünhut, in: Endemann, Handbuch dt. HR, § 315 S. 12. 1168 Baer, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 384 Rn. 6. 1169 BGH WM 2012, 1520 [1525]; Häuser, in: MüKo, HGB, § 387 Rn. 1; Kumpan, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 387 Rn. 1; Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 387 Rn. 1; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 387 Rn. 1. 1170 Canaris, HR, § 30 Rn. 11 ff.; Weller/Prütting, HR/GesR, § 36 Rn. 944; SchmidtRimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 661 ff. 1171 Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 384 Rn. 18. 1172 Martinek, in: Oetker, HGB, § 384 Rn. 19. 1173 Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 384 Rn. 19.

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d) Offenlegungs- und Rechenschaftspflicht, § 384 Abs. 2 HGB Der Kommissionär hat gem. § 384 Abs. 2 Hs. 1 HGB dem Kommittenten alle erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen. Die Offenlegungspflicht ermöglicht dem Kommittenten die Ausübung seines Weisungsrechts.1174 Dieser Pflicht hat der Kommissionär daher immer dann unaufgefordert nachzukommen, wenn die Interessenwahrungspflicht dies erforderlich macht.1175 Darüber hinaus ist der Kommissionär gem. § 384 Abs. 2 Hs. 2 Var. 1 HGB zur Rechenschaft verpflichtet, um dem Kommittenten eine Überprüfung möglicher Provisions- und Aufwendungsersatzansprüchen zu ermöglichen.1176 2. Pflichten des Kommittenten Der Kommittent ist dem Kommissionär nach § 396 Abs. 1 S. 1 HGB verpflichtet, eine Provision zu zahlen, wenn das Geschäft zur Ausführung gekommen ist.1177 Übernimmt der Kommissionär die Verpflichtung, für die Erfüllung der Verbindlichkeit aus dem Geschäft mit dem Dritten einzustehen (Delkrederehaftung), so steht dem Kommissionär außerdem die besondere Vergütung der Delkredereprovision nach § 394 Abs. 2 S. 2 HGB zu.1178 Darüber hinaus hat der Kommittent dem Kommissionär nach § 396 Abs. 2 HGB, §§ 670, 675 BGB Aufwendungen zu ersetzen.1179

IV. Wirtschaftliche Bedeutung Die rechtliche Konstruktion des Kommissionsgeschäfts als mittelbare Stellvertretung ermöglicht es dem Kommittenten, solche Geschäfte durch einen Kommissionär ausführen zu lassen, die er selbst aus unterschiedlichen Gründen nicht ausführen kann oder will.1180 Etwa wenn dem Kommittenten persönlichen Voraussetzungen (z. B. Marktzugang, geschäftliche Kontakte, nötige fachliche Kompetenz und Qualifikation) fehlen. Möglich ist aber auch das Interesse des Kommittenten an Anonymität.1181 1174

Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 384 Rn. 22. Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 384 Rn. 22. 1176 Hierzu etwa Martinek, in: Oetker, HGB, § 384 Rn. 26 ff. 1177 So der Grundsatz. Für Ausnahmen vgl. bei Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 396 Rn. 3. 1178 Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 394 Rn. 6. 1179 Hierzu etwa Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 791 ff. 1180 Steinbeck, HR, § 36 Rn. 5. 1181 Häuser, in: MüKo, HGB, § 383 Rn. 11. 1175

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Dem gesetzlichen Leitbild des Kommissionsgeschäftes diente der Kauf und Verkauf von Waren (Warenkommission).1182 Die Warenkommission war zur Zeit des Inkrafttretens des HGB (und zur Zeit des ADHGB) Ende des 19. Jahrhunderts von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung.1183 Diese hat die Warenkommission im 21. Jahrhundert größtenteils eingebüßt: Der technische Fortschritt im Bereich Verkehr und Telekommunikation,1184 sowie das Aufleben neuer Vertriebsformen wie etwa dem Vertragshandel oder dem Franchising1185 führte zu einem Rückgang des Kommissionshandels, insbesondere zu Gunsten des Eigenhandels.1186 Gleichwohl hat die Warenkommission ihre Bedeutung nicht gänzlich verloren. Insbesondere im Kunst-1187 und Antiquitätenhandel1188 im Versteigerungsgewerbe1189 sowie beim Handel mit gebrauchten Gütern1190 ist die Warenkommission gegenwärtig.1191 Auch die Vermietung von Computersystemen kann nach dem BGH als Kommissionsgeschäft einzuordnen sein.1192 Schließlich kommt das Kommissionsgeschäft im Außenhandel (insb. mit Rohstoffen) zum Einsatz.1193 Der bedeutendste Anwendungsfall des Kommissionsgeschäftes ist heute der Kauf und Verkauf von Wertpapieren (Effektenkommission).1194 Wer Handel mit Aktien oder sonstigen Wertpapieren betreibt, erteilt für gewöhnlich der Bank eine Kaufoder Verkaufsorder, welche diese als Kommissionärin ausführt.1195 Da die Effektenkommission Besonderheiten aufweist, gelten für diese zum einen ergänzend die 1182

Schmidt, HR, § 31 Rn. 13. Schmidt, HR, § 31 Rn. 13. 1184 Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, § 383 Rn. 2. 1185 Häuser, in: MüKo, HGB, § 383 Rn. 11. 1186 Der Einsatz eigener Arbeitnehmer als Funktionsäquivalent zum Kommissionär ist aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten allerdings nicht immer sinnvoll: Der Arbeitgeber (Kommittent) müsste den Arbeitnehmer für seine Arbeitszeit voll entlohnen, während der Kommissionär eine erfolgsabhängige Provision kassiert. Häufig werden diese Kosten aber unterhalb der Entlohnung des Arbeitnehmers liegen. Vgl. hierzu Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 564. 1187 OLG Köln NJW 2012, 2665 [2666]; Häuser, in: MüKo, HGB, § 383 Rn. 11. 1188 v. Hoyningen-Huene, NJW, 1973, S. 1475 f.; Löhr, GRUR, 1976, S. 413. 1189 OLG Köln NZI 2005, 37 [37]; OLG Zweibrücken NJW 1998, 1409 [1410]; OLG Hamm NJW-RR 1994, 546 [547]; Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 383 Rn. 3; Canaris, HR, § 30 Rn. 10; Häuser, in: MüKo, HGB, § 383 Rn. 11. 1190 So etwa im Bereich gebrauchter Textilien, Kfz oder Fahrräder, vgl. BGH NJW 1980, 2190 [2191]; Ruß, in: HK-HGB, § 383 Rn. 3; Kumpan, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 383 Rn. 4. 1191 Darüber hinaus findet das Kommissionsgeschäft im Briefmarkenhandel, Schmuck-, Instrumenten-, Wein- und Viehhandel Anwendung, vgl. Häuser, in: MüKo, HGB, § 383 Rn. 11; Schmidt, HR, § 31 Rn. 14; OLG Karlsruhe BB 1982, 704 [704]; BGH WM 1959, 1004 [1004]. 1192 BGHZ 104, 123 [123] = NJW 1988, 3203 [3203] = WM 1988, 872 [872]. 1193 Häuser, in: MüKo, HGB, § 383 Rn. 12. 1194 Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 383 Rn. 2; Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, § 383 Rn. 1. 1195 Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, § 383 Rn. 1. 1183

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§§ 400 bis 405 HGB sowie eine Vielzahl weiterer kapitalmarktrechtlicher Bestimmungen.1196

B. Vertragszeitiges Wettbewerbsverbot I. Streitstand Ob der Kommissionär einem gesetzlichen vertragszeitigen Wettbewerbsverbot unterliegt, ist in der Literatur umstritten,1197 von der Rechtsprechung aber noch nicht entschieden1198. Einige Stimmen in der Literatur lehnen ein solches ab.1199 Das Wettbewerbsverbot sei nicht auf Dauerschuldverhältnisse anwendbar,1200 darüber hinaus bestünden mit der Geschäftschancenlehre,1201 dem Verbot des front running,1202 sowie dem Prioritätsprinzip1203 andere Möglichkeiten, Interessenkonflikten im Kommissionsverhältnis zu begegnen. Andere Stimmen gehen indessen von einem Wettbewerbsverbot in unterschiedlicher Reichweite aus,1204 wobei als Rechtsgrundlage auf die Interessenwahrungspflicht des Kommissionärs rekurriert wird.1205 Canaris geht etwa davon aus, dass der Kommissionär gleichlaufende Eigengeschäfte neben dem Kommissionsgeschäft zurückzustellen beziehungsweise ganz zu unterlassen habe, wenn diese die „Chancen“ für den Kommittenten verschlechtern würde.1206 Koller möchte dem Kommissionär ein Eigengeschäft hingegen nur in1196 Vgl. allgemein zur Effektenkommission Ekkenga, in: MüKo, HGB, Effektengeschäft Rn. 106 ff. 1197 Vgl. etwa Koller, in: Staub, HGB, § 384 Rn. 47. 1198 In BGH, Urteil vom 20. März 2003 – I ZR 225/00 –, juris Rn. 64 = BGH NJW-RR 2003, 1056 [1059], stellte der BGH aber fest, dass ein Wettbewerbsverbot vertraglich vereinbart werden kann. Im Hinblick auf die kartellrechtliche Dimension eines vertraglichen Wettbewerbsverbots auch etwa BGHZ 51, 163 [168] = NJW 1969, 1024 [1026]; BGHZ 140, 342 [351] = NJW 1999, 2671 [2674]. 1199 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 366 f.; Herrmann, in: Heymann, HGB, § 384 Rn. 11; Häuser, in: MüKo, HGB, § 384 Rn. 34. 1200 So etwa Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 366. 1201 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 366 f. 1202 Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 366 f. 1203 Herrmann, in: Heymann, HGB, § 384 Rn. 11. Ohne explizit auf ein mögliches Wettbewerbsverbot einzugehen auch Schmidt, HR, § 31 Rn. 56; Achilles, in: Ensthaler, HGB, § 384 Rn. 7; Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 384 Rn. 6; Kumpan, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 384 Rn. 1; Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 384 Rn. 10. 1204 Canaris, HR, § 30 Rn. 15; Koller, BB, 1978, S. 1740; Hopt, ZGR, 2004, S. 11; Koller, in: Staub, HGB, § 384 Rn. 47; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 384 Rn. 11; wohl auch Koller, in: Erdmann/Gloy/Herber, FS Piper, S. 909; Lenz, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 384 Rn. 4. 1205 So etwa Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, § 132 S. 720 f. 1206 Canaris, HR, § 30 Rn. 15.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

soweit untersagen, soweit dieses nicht zusammen mit der Kommission (beispielsweise an der Bo¨ rse) zu Einheitskursen ausgeführt werden ko¨ nne.1207 Weiter fasst das Verbot indes Schmidt-Rimpler, demzufolge der Kommissionär nicht nur Eigengeschäfte zu unterlassen habe, sondern auch jegliche Zweittätigkeit für einen anderen Kommittenten, soweit diese das Ursprungsgeschäft nachteilig beeinflusse.1208

II. Stellungnahme Auch wenn die Normierung eines gesetzlichen Wettbewerbsverbots fehlt, hindert dies einen gewichtigen Teil der Stimmen in der Literatur nicht daran, ein solches für den Kommissionär anzunehmen. Die Stimmen, die ein Wettbewerbsverbot ablehnen, verweisen insbesondere auf andere Maßnahmen, die ausreichend seien, etwaige Interessenkonflikte zu lösen. Diese Gemengelage soll im Folgenden zunächst aufgearbeitet und systematisiert werden. Sodann wird genuin für den Kommissionär beantwortet werden, ob dieser einem gesetzlichen Wettbewerbsverbot unterliegt. Hierzu soll zunächst auf die Interessenlage der Parteien eingegangen werden (1.), bevor sodann mögliche Interessenkonflikte (2.) zu benennen sind. Schließlich ist zu diskutieren, ob die erörterten Interessenkonflikte mittels Wettbewerbsverbot aufgelöst werden können oder ob nicht andere Maßnahmen zu bevorzugen sind (3.). 1. Interessenlage a) Interessen des Kommittenten Als Absatzmittler ist der Kommissionär Vermittler von Angebot und Nachfrage.1209 Der Kommittent schaltet den Kommissionär ein, um sich dessen spezifische (Markt-)Kenntnisse und Fähigkeiten zunutze zu machen.1210 Damit verfolgt der Kommittent letztlich das Interesse der Erzielung eines Kaufs- bzw. Verkaufspreises, welchen er ohne die Zwischenschaltung des Kommittenten nicht erzielt hätte.1211 Neben monetären Aspekten kann dem Kommittent schließlich daran gelegen sein, ein Auftreten als Vertragspartner gegenüber dem Dritten zu verhindern.1212 So etwa wenn es ihm gerade um Anonymität geht (so etwa nicht selten im Kunst- und Antiquitätenhandel) oder aber er mit der eigentlichen Vertragsabwicklung nichts zu tun 1207 Koller, BB, 1978, S. 1736 f.; Koller, in: Staub, HGB, § 384 Rn. 47; so wohl auch Koller, in: Erdmann/Gloy/Herber, FS Piper, S. 909. So auch Lenz, in: Röhricht/Graf von Westphalen/ Haas, HGB, § 384 Rn. 4. 1208 Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, § 132 S. 720 f. 1209 Koller, in: Staub, HGB, § 383 Rn. 3. 1210 Koller, in: Staub, HGB, § 383 Rn. 4. 1211 Koller, in: Staub, HGB, § 383 Rn. 4. 1212 Koller, in: Staub, HGB, § 383 Rn. 4; Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 564.

§ 10 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionärs

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haben möchte (so etwa insbesondere beim Handel mit gebrauchten Gütern). Schließlich kann in der Einschaltung eines Kommissionärs das Interesse von Steuerersparnissen liegen.1213 Für diese spezifische Leistung des Kommissionärs ist der Kommittent bereit, diesem eine erfolgsabhängige Provision (§ 396 Abs. 1 S. 1 HGB) zu zahlen. Wie auch für den Handelsmakler ist für den Kommissionär charakteristisch, dass er immer nur im Einzelfall, also von Kommission zu Kommission, für den Kommittenten tätig wird.1214 Der Kommissionär ist gerade nicht ständig mit dem Absatz betraut, er ist nicht dauerhaft durch den Kommissionsvertrag an den Kommittenten gebunden.1215 Dem steht aber nicht entgegen, dass der Kommissionär immer wieder für den gleichen Kommittenten auftritt und für diesen Kommissionen übernimmt. Das Auftreten im Einzelfall führt dazu, dass der Kommittent seine Interessensphäre gegenüber dem Kommissionär nur in geringem Maße öffnet: Aus Sicht des Kommittenten gibt es kaum Anlass, dem Kommissionär für einen einmaligen Auftrag Know-how, Produkt- oder Betriebsgeheimnisse mitzuteilen. Insbesondere bei der Einkaufskommission etwa genügen dem Kommissionär die Benennung des zu kaufenden Gegenstandes sowie der Höchstpreis. Auf den ersten Blick erscheint damit die Öffnung der Interessensphäre des Kommittenten vergleichbar zu der Öffnung des Auftraggebers im Handelsmaklerverhältnis.1216 Bei genauerer Betrachtung bestätigt sich dieser Eindruck aber nicht: Während der Handelsmakler das zu vermittelnde Geschäft im Regelfall nicht selbst abschließt, sondern lediglich auf die Parteien einwirkt, nimmt der Kommissionär das Ausführungsgeschäft selbst für Rechnung des Kommittenten vor. Die Beauftragung eines Kommissionärs ist im Gegensatz zu der eines Handelsmaklers damit mit einem Risiko verbunden: Während den Auftraggeber hinsichtlich eines durch den Handelsmakler vermittelten Geschäftes kein Kontrahierungszwang trifft, er also bei geänderten Umständen von einem Vertragsschluss absehen kann,1217 schließt der Kommissionär ein Geschäft im eigenen Namen aber für Rechnung des Kommittenten. Es kommt also unmittelbar ein Vertrag zustande, dessen wirtschaftliches Risiko den Kommittenten trifft. Zwar ist der Kommissionär umfassend an Weisungen gebunden, sodass der Kommittent auf diese Weise einen Vertragsschluss vermeiden kann.1218 Geht aber eine solche nicht mehr rechtzeitig zu bzw. trifft den Kommissionär bei Nichtberücksichtigung kein Verschulden, so geht das Risiko zu Lasten des Kommittenten.1219 Der Kommissionär ist daher in stärkerem Maß Vertrauensperson als der Handelsmakler.1220 Diese 1213 1214 1215 1216 1217 1218 1219 1220

Koller, in: Staub, HGB, § 383 Rn. 4. BGH NJW 2017, 475 [Rn. 12]. Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 383 Rn. 3. Siehe hierzu unter § 9 B. I. 1. a), S. 191 f. Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 93 Rn. 30. Siehe unter § 10 A. III. 1. c), S. 212. Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 385 Rn. 2. Koller, in: Staub, HGB, § 383 Rn. 4.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Stellung spiegelt sich im Umfang der jeweiligen Interessenwahrungspflicht wieder. Handelt es sich beim Handelsmakler um einen unparteiischen Vermittler, ist der Kommissionär einseitiger Interessenwahrer mit stärker ausgeprägter Interessenwahrungspflicht. Damit lässt sich festhalten, dass der Kommittent dem Kommissionär seine Interessensphäre in stärkerem Maße öffnet als der Auftraggeber gegenüber dem Handelsmakler. Im Vergleich zum Handelsvertreter, Vertragshändler und auch zum Franchisenehmer erscheint die Öffnung aber begrenzt:1221 Für diese Absatzmittler ist charakteristisch, dass sie alle in unterschiedlich starkem Maße unter dem Erscheinungsbild des Geschäftsherrn auftreten, um so in dessen Lager zu erscheinen.1222 Der Kommissionär hingegen dient gerade nicht selten der Anonymität des Kommittenten. Aus Sicht des Dritten ist der Kommissionär Vertragspartner. Dass der eigentliche wirtschaftliche Vertragspartner der Kommittent ist, spielt für diesen regelmäßig keine Rolle. Durch die Art seines Auftretens nimmt der Kommissionär dadurch nicht auf das Image des Kommittenten Einfluss. Er erscheint gerade nicht in dessen Lager. b) Interessen des Kommissionärs Durch seine Mittlereigenschaft verfolgt der Kommissionär den Zweck, seinen Lebensunterhalt zu verdienen. Die Tätigkeit ist damit Ausübung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Das rechtliche Konstrukt der Kommission ermöglicht es dem Kommissionär, auf einem Gebiet tätig zu werden, auf dem er ansonsten (etwa wegen Kapitalmangels) nicht tätig werden könnte.1223 Da der Kommissionär aber nicht dauerhaft für einen Kommittenten tätig wird, ihm so also nicht wiederkehrende Einnahmen durch Provisionen gesichert sind, ist er auf Übernahme mehrerer Kommissionen oder anderer Tätigkeiten angewiesen.1224 Der Kommittent muss daher davon ausgehen, dass der Kommissionär entweder zugleich für andere Kommittenten oder aber für andere Geschäftsherren als Absatzmittler tätig wird.1225

1221 Zur Einordnung der Öffnung der Interessensphäre im Vergleich zu anderen Absatzmittlern vgl. Abb. 2 im Anhang. 1222 Für den Handelsvertreter siehe unter § 6 B. II. 1. a), S. 78 f.; für den Vertragshändler siehe unter § 7 B. II. 1. a), S. 140; für den Franchisenehmer siehe unter § 8 B. II. 1. a), S. 169. 1223 Koller, in: Staub, HGB, § 383 Rn. 3. Vgl. auch Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 566. 1224 Koller, in: Staub, HGB, § 383 Rn. 3; Koller, BB, 1978, S. 1733. 1225 So für den Effektenhandel Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, Anh. § 406 Rn. 36.

§ 10 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionärs

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2. Interessenkonflikte Es bleibt zu erörtern, inwieweit Interessenkonflikte im Kommissionsverhältnis auftreten können. Von Relevanz sind insoweit ausschließlich solche Konflikte, die auf den Vertrieb von Konkurrenzprodukten zurückgehen.1226 Der Vertrieb von Substitutionsprodukten liegt aus Sicht des Kommissionärs nahe: Dieser ermöglicht ihm, seine spezifischen Marktkenntnisse (Kundenkontakte, Marktzugang, etc.) in wirtschaftlicher Hinsicht optimal zu nutzen. Allein dieser Vertrieb genügt indes nicht, um einen zu berücksichtigenden Interessenkonflikt zu begründen. Da der Kommissionär nicht dauerhaft in die Vertriebsorganisation des Kommittenten eingebunden ist, muss entsprechend den Ausführungen zum Handelsmakler1227 der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen eines Konfliktes der Zeitpunkt der Ausführung des Geschäfts sein. Nur bei Bestehen eines Interessenkonfliktes zu diesem Zeitpunkt, besteht aus Sicht des Kommittenten die Gefahr, dass der Kommissionär eigene Interessen (insb. an hohem Einkommen) über die des Kommittenten stellt. Trotz Anknüpfung an den Ausführungszeitpunkt, kann ein Interessenkonflikt schon vor bzw. bei Vertragsabschluss erkennbar sein. Der konkrete Konflikt lässt sich dann danach systematisieren, ob er auf das Handeln für fremde Rechnung (a)) oder auf das für eigene Rechnung (b)) zurückgeht. a) Interessenkonflikt beim Handel für fremde Rechnung Tritt der Kommissionär neben seiner Tätigkeit etwa als Handelsmakler, Handelsvertreter oder als Kommissionär für einen anderen Geschäftsherrn/Kommittenten auf und vertreibt für fremde Rechnung Substitutionsprodukte, so kann in seiner Person ein Interessenkonflikt entstehen.1228 Denkbar ist dies beispielsweise in der Situation der Paralleltätigkeit. Man denke etwa an die Beauftragung eines Kommissionärs durch zwei unterschiedliche Kommittenten zum Kauf ein und desselben Bildes. Zwar ist in diesem Fall der Kommissionär beiden Kommittenten gegenüber gleichermaßen zur Interessenwahrung verpflichtet (§ 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB). Es ist aber offensichtlich, dass er bei Abschluss zugunsten des einen Kommittenten die Pflicht hinsichtlich des anderen verletzt. Im Gegensatz zur vergleichbaren Situation beim Handelsmakler, kann im Fall des Kommissionärs auch nicht auf das Fehlen einer Tätigkeitspflicht verwiesen werden, ohne die ein Konflikt zu verneinen wäre. Während den Handelsmakler keine Pflicht zum Tätigwerden trifft,1229 trifft den Kommissionär eine Bemühungspflicht. Er hat also die Pflicht, sich zugunsten beider Kommittenten um den Kauf des Bildes zu bemühen. 1226

Siehe hierzu auch beim Handelsvertreter unter § 6 B. II. 2. b), S. 89. Zum Handelsmakler siehe unter § 9 B. II. 2., S. 192. 1228 Zum Fall der Konkurrenz zwischen mehreren Kommittenten siehe Koller, BB, 1978, S. 1733. 1229 Siehe hierzu unter § 9 A. III. 1. a), S. 187. 1227

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Eine weitere Situation in der Interessenkonflikte denkbar sind, ist schließlich die der Doppeltätigkeit.1230 Man denke etwa an den Verkauf eines Bildes für den einen und den Kauf desselben Bildes für einen anderen Kommittenten durch denselben Kommissionär. Charakteristisch in diesem Fall ist, dass die Interessen der Kommittenten gegenläufig sind: hoher bzw. niedriger Verkaufspreis. Auch in diesem Fall ist es dem Kommissionär nicht möglich, die Interessen beiden Parteien gegenüber zu wahren, es sei denn, der Preis ergibt sich aus objektiven Umständen, wie dem Börsenpreis.1231 b) Interessenkonflikt beim Handel für eigene Rechnung Interessenkonflikte sind zudem denkbar, wenn der Kommissionär neben seiner Tätigkeit beginnt, eine Konkurrenztätigkeit auf eigene Rechnung zu betreiben. In Betracht käme etwa eine Tätigkeit als Vertragshändler, Franchisenehmer oder aber als echter Eigenhändler. In der Praxis dürfte der letztgenannte Fall am häufigsten eintreten.1232 Tritt er als Interessenvertreter für einen anderen Geschäftsherrn auf (dann als Vertragshändler bzw. Franchisenehmer) zeigt sich der Interessenkonflikt darin, dass der Kommissionär nicht zugleich die Interessen beider Geschäftsherren waren kann. Aber auch wenn der Kommissionär beginnt, einen echten Eigenhandel zu betreiben, kann er in einen Konflikt geraten: so beispielsweise, wenn sich der Kommissionär aufgrund der Kommission zur Vornahme eines gleichlaufenden Eigengeschäfts animiert fühlt, um von der Kursbeeinflussung der Kommission zu profitieren (Situation des front running).1233 3. Interessenkonfliktlösung Fraglich ist, ob die erörterten Interessenkonflikte wirksam durch ein Wettbewerbsverbot aufgelöst werden können oder ob ein gleichwertiger Schutz nicht auch durch andere Maßnahmen erreicht werden kann. a) Rechtsgrundlage Zunächst stellt sich die Frage nach einer Rechtsgrundlage. Eine solche könnte sich direkt aus dem Gesetz (aa)) oder aus Vertrag (bb)) ergeben.

1230

Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, § 132 S. 721 f. Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, § 132 S. 722. 1232 Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, § 132 S. 721. 1233 Hierzu etwa Canaris, HR, § 30 Rn. 15; Häuser, in: MüKo, HGB, § 384 Rn. 34; Koller, BB, 1978, S. 1733 f. 1231

§ 10 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionärs

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aa) Gesetzliche Rechtsgrundlage Das Verbot könnte auf § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB sowie auf § 241 Abs. 2 BGB zu stützen sein. Eine Herleitung aufgrund analoger Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB bzw. des § 88 Abs.1 S. 1 AktG muss indes ausscheiden. Die Interessenlage ist in beiden Fällen nicht mit der des Kommissionärs vergleichbar.1234 Es gilt insoweit das für den Handelsmakler ausgeführte entsprechend.1235 Als Rechtsgrundlage könnte aber die Interessenwahrungspflicht des Kommissionärs aus § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB in Betracht kommen.1236 Hiernach ist der Kommissionär „verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen […]“. Die Norm verpflichtet den Kommissionär bei der Ausführung des übernommenen Geschäfts (= dem Kauf bzw. Verkauf) die Interessen des Kommittenten zu wahren.1237 Eigene Interessen hat der Kommissionär hinten an zu stellen,1238 und bei der Ausführung alles dasjenige zu tun oder zu unterlassen, was er, wenn er für eigene Rechnung handeln würde, getan oder unterlassen hätte.1239 Führt man sich den Wortlaut des § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB vor Augen, fällt auf, dass er dem der Interessenwahrungspflicht des Handelsvertreters (§ 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB) entspricht. Im Fall des Handelsvertreters wurde festgestellt, dass die Verwendung des Wortes „hierbei“ dazu führt, dass sich die spezialgesetzlich normierte Interessenwahrungspflicht ausschließlich auf die Hauptpflicht bezieht, daneben aber die allgemeine Treuepflicht des § 241 Abs. 2 BGB bestehen bleibt.1240 Aufgrund des identischen Wortlauts beider Normen erscheint die gleiche Auslegung im Kommissionsrecht angezeigt: Die spezialgesetzlich normierte Interessenwahrungspflicht des Kommissionärs bezieht sich ausschließlich auf die Interessenwahrung bei Durchführung des Ausführungsgeschäftes.1241 Hiervon zu trennen ist die allgemeine Treuepflicht des § 241 Abs. 2 BGB, die etwa in der Phase des Abwicklungsgeschäfts zur Anwendung kommt.1242 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob in § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB die Rechtsgrundlage eines Wettbewerbsverbots des Kommissionärs gesehen werden kann. Im Fall des Handelsvertreters wurde dies mit dem Argument verneint, § 86 1234 1235 1236 1237

S. 211.

Häuser, in: MüKo, HGB, § 384 Rn. 34. Vgl. unter § 9 B. II. 3. a) aa) (1), S. 196. So etwa Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 384 Rn. 11. Ausführlich zur Interessenwahrungspflicht des Kommissionärs unter § 10 A. III. 1. b),

1238 BGH NJW-RR 2002, 1344 [1345]; BGH NJW-RR 2003, 1056 [1059]; Baer, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 384 Rn. 5. 1239 Grünhut, in: Endemann, Handbuch dt. HR, § 315 S. 12. 1240 Vgl. unter § 6 B. II. 3. a) bb), S. 95 ff. 1241 So auch Martinek, in: Oetker, HGB, § 384 Rn. 16. 1242 Martinek, in: Oetker, HGB, § 384 Rn. 16.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Abs. 1 Hs. 2 HGB hätte einen zu geringen Anwendungsbereich, um ein umfassendes Wettbewerbsverbot stützen zu können.1243 Im Fall des Handelsvertreters ist diese Argumentation angezeigt, denn aufgrund der Ausgestaltung als Dauerschuldverhältnis sind Interessenkonflikte nicht lediglich auf die Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit, auf die sich die Interessenwahrungspflicht des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB bezieht, beschränkt. Genau in diesem Umstand liegt aber ein wesentlicher Unterschied zum Kommissionär: Im Rahmen der Erörterung der Interessenkonflikte wurde festgestellt, dass die Ausgestaltung als Ziel- und nicht als Dauerschuldverhältnis dazu führt, dass nur Interessenkonflikte zu berücksichtigen sind, die bei der Ausführung der Kommission auftreten können.1244 Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines Konfliktes ist hier der Zeitraum der Beauftragung bis zur Ausführung des Geschäfts ist. Etwaige Konflikte, die im Rahmen des Abwicklungsgeschäftes auftreten, sind nicht mehr zu berücksichtigen. Damit aber ist der Anwendungsbereich des § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB ausreichend, um ein Wettbewerbsverbot stützen zu können. Auf § 241 Abs. 2 BGB kommt es daher nicht an. bb) Vertragliche Rechtsgrundlage Unabhängig eines möglichen gesetzlichen Wettbewerbsverbots auf Grundlage des § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB könnte es den Parteien freistehen, ein Wettbewerbsverbot vertraglich zu vereinbaren. Eine solche Möglichkeit steht auch nicht im Widerspruch zu dem zum Handelsmakler Gesagten.1245 Denn im Gegensatz zum Handelsmakler ist der Kommissionär schon nach der Grundkonzeption des HGB einseitiger Interessenwahrer. Vereinbaren die Parteien daher ein vertragliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot, vertiefen die Parteien letztlich lediglich die ohnehin bestehende Pflicht zur Interessenwahrung, ohne sich zu weit von der gesetzlichen Grundkonzeption zu entfernen. Diese Möglichkeit ist den Parteien im Hinblick auf die Privatautonomie zu gestatten. Daher ist richtigerweise mit dem BGH1246 davon auszugehen, dass den Parteien die Vereinbarung eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots möglich ist. b) Konfliktlösung Auch wenn mit § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB sowie der Möglichkeit einer vertraglichen Vereinbarung Rechtsgrundlagen für ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot bestehen, bleibt zu untersuchen, ob ein solches zur Lösung der aufgezeigten Interessenkonflikte geeignet und erforderlich ist. 1243

Vgl. unter § 6 B. II. 3. a) bb), S. 95 ff. Vgl. unter § 10 B. II. 2., S. 219. 1245 Siehe unter § 9 B. II. 3. a) bb), S. 198. 1246 BGH, Urteil vom 20. März 2003 – I ZR 225/00 –, juris Rn. 64 = BGH NJW-RR 2003, 1056 [1059]. 1244

§ 10 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionärs

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aa) Geeignetheit Dass sich ein Wettbewerbsverbot zur Lösung paralleltätigkeitsbedingter Interessenkonflikte eignet, wurde für den Handelsvertreter bereits ausgeführt.1247 Nichts anderes gilt im Fall der Kommission: Ist es dem Kommissionär untersagt, eine andere Kommission über ein konkurrierendes Produkt zu übernehmen, so ist der Kommittent vor etwaiger Benachteiligung geschützt. Ein solches Verbot würde Geltung sowohl für Konflikte beanspruchen, die auf das Handeln im fremdem als auch im eigenen Namen zurückgehen. Auch der Fall des front running wäre erfasst: Das Wettbewerbsverbot würde es dem Kommissionär untersagen, solche Eigengeschäfte vor Ausführung der Kommission durchzuführen, die in Konkurrenz zur Kommission stehen. Fraglich aber ist, ob ein Wettbewerbsverbot auch Interessenkonflikte der Situation der Doppeltätigkeit verhindert. Dies könnte zunächst mit Hinweis auf die gegensätzlichen Interessen der jeweiligen Geschäftsherrn zu verneinen sein. Begehrt etwa der eine den Kauf eines Bildes und der andere den Verkauf eben jenes, so liegt im eigentlichen Sinn kein Wettbewerb vor. Die Parteien „konkurrieren“ nicht um das Bild. Der Konflikt besteht darin, dass der eine Kommittent einen möglichst hohen Verkaufspreis erzielen möchte, während der andere einen möglichst günstigen Einkaufspreis anstrebt. Richtigerweise erfasst ein Wettbewerbsverbot aber auch solche Konflikte: Ein Wettbewerbsverbot dient dem Interessenschutz der begünstigten Partei.1248 Die Interessen sind aber gleichermaßen betroffen, unabhängig davon, ob eine Interessengleichordnung (so im Fall der Paralleltätigkeit) oder ein Interessenwiderstreit (so im Fall der Doppeltätigkeit) gegeben ist. Ein Wettbewerbsverbot kann damit alle aufgezeigten Interessenkonflikte im Kommissionsverhältnis lösen. Es hätte aber einen tiefgreifenden Eingriff in die Tätigkeit des Kommissionärs zur Folge: diesem wäre jede Konkurrenztätigkeit versagt, eine Verwertung seiner spezifischen Kenntnisse damit nur in Fällen möglich, in denen eine solche Konkurrenzsituation gerade nicht bestehet. bb) Erforderlichkeit Fraglich ist, ob ein Wettbewerbsverbot auch erforderlich ist. Die Erforderlichkeit ist anzunehmen, wenn sich keine andere, gleichermaßen wirksame Maßnahme finden lässt, mit der die genannten Interessenkonflikte unterbunden bzw. aufgelöst werden können. Hierbei genügt es, wenn ein vergleichbarer Schutz durch ein Konglomerat an Maßnahmen erreicht werden kann. In Betracht kommende Maßnahmen sind im Folgenden auf ihre Wirkungskraft hin zu untersuchen.

1247 1248

Siehe unter § 6 B. II. 3. b) aa), S. 98. Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 358.

224

2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

(1) Offenlegungspflicht Interessenkonflikten kann durch eine konsequente Anwendung der Offenlegungspflicht des Kommissionärs (§ 384 Abs. 2 Var. 1 HGB) begegnet werden.1249 Mit Rücksicht auf die Interessenwahrungspflicht folgt aus dieser die Verpflichtung des Kommissionärs, etwaige Interessenkonflikte gegenüber dem Kommittenten offenzulegen.1250 So sollen Informationsasymmetrien aufgelöst und dem Kommittenten die Möglichkeit eingeräumt werden, durch Ausübung seines Weisungsrechtes (§ 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 2 HGB) auf den Konflikt zu reagieren. Für den Handelsvertreter, den Vertragshändler sowie den Franchisenehmer wurde indessen bereits festgestellt, dass Offenlegungspflichten der Konfliktoffenlegung, nicht aber der Konfliktlösung bzw. -vermeidung dienen.1251 Gerade die Offenlegung ist aber in den genannten Absatzmittlungsverhältnissen nicht ausreichend, um einen ausreichenden Schutz der Interessen des Geschäftsherrn zu gewährleisten. Begründet wurde dies dort mit dem Argument, dass es dem Absatzmittler ein Leichtes ist, seiner Pflicht zur Offenlegung nicht nachzukommen und, da dem Geschäftsherrn Überwachungsmaßnahmen aufgrund der häufig großen Anzahl an Absatzmittlern nicht zugemutet werden können. Fraglich ist, ob diese rechtliche Einordnung auch auf das Kommissionsverhältnis übertragen werden kann. Grundlegender Unterschied zwischen den genannten Absatzmittlern und dem Kommissionär ist, dass letzterer nicht dauerhaft für den Kommittenten auftritt. Sein Auftreten nur im Einzelfall führt dazu, dass der Kommittent seine Interessensphäre nur sehr eingeschränkt öffnet. Kenntnis von Betriebsgeheimnissen und Know-how erhält der Kommissionär typischerweise gerade nicht. Schließlich sind bei den dauerhaften Absatzmittlern Interessenkonflikte nicht auf den Zeitraum des Ausführungsgeschäftes beschränkt, sondern erstrecken sich auf die gesamte Laufzeit des Absatzmittlungsvertrages. Damit aber erscheint die Gefahr der Vorenthaltung von Information durch den Kommissionär deutlich reduziert. Weiterer Unterschied ist, dass der Kommittent nur selten eine Vielzahl von Kommissionären zur gleichen Zeit beauftragen wird. Dies lässt sich mit der rechtlichen Ausgestaltung des Kommissionärs begründen: dieser übernimmt Kommissionen nur im Einzelfall. Ggf. tritt er gelegentlich, niemals aber dauerhaft für den gleichen Kommittenten auf. Wenn der Kommittent aber Bedarf für eine Vielzahl von Kommissionären hätte, würde er sich nicht vieler Kommissionäre, sondern eines Kommissionsagenten bedienen, der gerade ständig mit der Übernahme von Kommis-

1249

Siehe hierzu unter § 10 A. III. 1. d), S. 213. Baer, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 384 Rn. 8; Ruß, in: HKHGB, § 384 Rn. 1; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 384 Rn. 7. 1251 Siehe hierzu insbesondere für den Handelsvertreter unter § 6 B. II. 3. b) bb) (1), S. 99 f. 1250

§ 10 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionärs

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sionen betraut ist.1252 Betraut der Kommittent aber nur einen bzw. eine überschaubare Anzahl an Kommissionären, so sind ihm Überwachungsmaßnahmen eher zumutbar. Zwar dient auch im Kommissionsverhältnis die Offenlegungspflicht nur der Konfliktoffenlegung, sodass sie keine gleichwertige Maßnahme zu einem Wettbewerbsverbot darstellt. Gleichwohl erscheint die Pflicht als durchaus hilfreiches Instrument im Umgang mit Interessenkonflikten. (2) Prioritätsprinzip Interessenkonflikte, die auf eine Paralleltätigkeit des Kommissionärs zurückgehen, könnten durch die Anwendung des Prioritätsprinzips zu lösen sein.1253 Unter dem Prioritätsprinzip („prior tempore potior iure“)1254 ist der Grundsatz zu verstehen, dass früher entstandene Interessen späteren vorgehen. Wendet man das Prinzip auf das Kommissionsverhältnis an,1255 so gebietet es dem Kommissionär, die Interessen verschiedener Kommittenten nach zeitlichem Eingang der jeweiligen Kommission (also der Reihe nach) zu erfüllen. Auf diese Weise würden Interessenkonflikte bereits präventiv gelöst, da bereits vor Entstehung eines Konfliktes abstrakt geklärt wäre, wie eine solche Situation aufzulösen ist. Verstößt der Kommissionär gegen die Rangfolge, so würde er sich schadensersatzpflichtig machen. Damit aber stellt das Prioritätsprinzip eine äußerst wirkungsvolle Maßnahme dar. Dies nicht nur deshalb, da sich eine Rangfolge bei mehreren Kommissionen eindeutig aus objektiven Umständen ermitteln lässt, sondern auch, da dem Kommittenten eine Überwachung aufgrund typischerweise nur überschaubarer Anzahl von Kommissionären möglich ist. Das Prinzip würde den Kommissionär zudem weniger beeinträchtigen, da es ihm nicht schlechthin untersagt wäre, für mehrere Kommittenten/Geschäftsherren tätig zu werden, die gleichgeordnete Interessen verfolgen. Ihm wäre es daher insbesondere möglich, seine spezifischen Kenntnisse und Fähigkeiten besser wirtschaftlich nutzbar zu machen. Damit stellt sich die Frage, ob das Prioritätsprinzip im Kommissionsverhältnis Anwendung finden kann. Für die Effektenkommission – und damit deren wichtigsten Anwendungsfall – ist dieses Prinzip in § 69 Abs. 1 Nr. 2 WpHG gesetzlich verankert. Hiernach hat ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen geeignete Vorkehrungen zu treffen, um vergleichbare Kundenaufträge der Reihenfolge ihres Eingangs nach auszuführen. Es fragt sich daher, ob dieses Prinzip auch auf die Warenkommission 1252

Zu den rechtlichen Merkmalen des Kommissionsagenten siehe unter § 11 A. I. 1. a), S. 235 ff. 1253 So etwa Kumpan, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 384 Rn. 1; Herrmann, in: Heymann, HGB, § 384 Rn. 11; Schmidt, HR, § 31 Rn. 56; Achilles, in: Ensthaler, HGB, § 384 Rn. 7; Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 384 Rn. 6; Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 384 Rn. 10. 1254 Allgemein dazu Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 462 ff.; Wiegand, in: Staudinger, BGB, § 1209 Rn. 1 ff.; Neuner, AcP, 2003 (203), S. 46 ff. 1255 So Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 464 f.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

erstreckt werden kann. Gegen eine solche Geltung könnte sprechen, wenn der Gesetzgeber dieses Prinzip bewusst nur für den Effektenhandel treffen wollte. Die ergänzenden Vorschriften des Effektenhandels außerhalb des HGB sind aber dem Umstand geschuldet, dass sich der HGB-Gesetzgeber diesbezüglichen als träge erwiesen und mit der Entwicklung der letzten Jahrzehnte nicht standgehalten hat.1256 Daher gelten zusätzlich eine Vielzahl kapitalmarktrechtlicher Bestimmungen.1257 Damit aber zeigt die Normierung eines Konfliktlösungsmechanismus im Bereich des Effektenhandels nur, welche Art der Konfliktlösung der Gesetzgeber für passend erachtet. Da sich mögliche Interessenkonflikte der Warenkommission nicht von solchen der Effektenkommission unterscheiden, ist angezeigt, das Prinzip für das gesamte Kommissionsverhältnis zu übernehmen. Das Prioritätsprinzip beansprucht damit auch bei der Warenkommission Geltung.1258 (3) Verbot des front running Konfliktsituationen, die darauf zurückgehen, dass der Kommissionär vor Ausführung der Kommission ein gleichlaufendes Eigengeschäft durchführt, könnte durch das Verbot des front running zu begegnen sein.1259 Unter front running ist die Ausführung von Eigengeschäften (regelmäßig von Finanzinstrumenten) in Kenntnis und vor Ausführung marktrelevanter Kundenaufträge zu verstehen.1260 Von der durch die Kundenaufträge verursachten Marktbeeinflussung möchte der front runner profitieren. Letztlich nimmt der Kommissionär den Kommissionsauftrag als Anlass, das gleiche oder ein anderes Geschäft vorzunehmen, welches unmittelbar von der Ausführung der Kommission profitiert. Bei einem solchen Geschäft nutzt der Kommissionär letztlich Informationen der Beauftragung (insb. Gegenstand und Volumen) zu eigen Gunsten aus. Die Kommission kann dann etwa gar nicht mehr (etwa im Fall eines Bildes) oder aber nur zu schlechteren Konditionen (etwa im Fall von Wertpapieren, wenn der Börsenpreis durch das Eigengeschäft steigt) ausgeführt werden.1261 Ein solches Verbot würde den Kommissionär weniger stark belasten, da ihm der Betrieb eines Eigenhandels gestattet, lediglich die Nutzung der Auftragsinformationen zu eigenen Gunsten verwehrt würde. Für den Fall der Effektenkommission ergibt sich das Verbot des front running aus der VO (EU) 596/2014 (Marktmissbrauchsverordnung – MMVO). Nach deren Art. 14 lit. a) MMVO sind das Tätigen von Insidergeschäften sowie der Versuch

1256

v. Dalwigk zu Lichtenfels, Effektenkommissionsgeschäft, S. 6. Vgl. Ekkenga, in: MüKo, HGB, Effektengeschäft Rn. 106 ff. 1258 So auch Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 464 f. 1259 So etwa Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 367. 1260 Allgemein hierzu Cordes, in: Szesny/Kuthe, Kapitalmarkt Compliance, Kap. 21 Rn. 82; Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 341; Kumpan/Schmidt, in: Schwark/ Zimmer, KapitalmarktR, VO (EU) 596/2014 Art. 8 Rn. 93. 1261 Kumpan/Misterek, in: Schwark/Zimmer, KapitalmarktR, Art. 7 MAR Rn. 251. 1257

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hierzu verboten.1262 Unter einem Insidergeschäft wird nach Art. 8 Abs. 1 S. 1 MMVO die Nutzung von Insiderinformationen zum Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten sowohl für eigene als auch für fremde Rechnung verstanden. Nach Art. 7 Abs. 1 lit. d) MMVO sind Insiderinformationen unter anderem auch solche Auftragsinformationen, wie sie der Kommissionär zur Durchführung der Kommission vom Kommittenten erhält.1263 Hieraus ergibt sich, dass es dem Kommissionär für den Fall der Effektenkommission schon aufgrund des Art. 14 lit. a) MMVO verboten ist, Auftragsinformationen zu eigenen Gunsten zu nutzen. Entsprechend dem Fall des Prioritätsprinzips, ist das Verbot des front running nicht auf den Effektenhandel zu beschränken, sondern auch auf den Warenhandel zu erstrecken. Dies ergibt sich daraus, dass im Fall von Waren ein Eigengeschäft häufig dazu führen wird, dass die Kommission überhaupt nicht mehr ausgeführt werden kann (so bei einer Stückschuld, etwa wenn der Kommissionär das betreffende Bild für sich selbst erwirbt), während sich im Fall des Effektenhandels lediglich die Konditionen verschlechtern (etwa teurerer Börsenpreis). Verbietet der europäische Verordnungsgeber bereits den letztgenannten Fall, so muss dies erst recht für den Fall der Warenkommission gelten. Folglich findet das Verbot des front running gleichermaßen auch für die Warenkommission Anwendung. Bereits hiernach ist es dem Kommissionär untersagt, ein gleichlaufendes Eigengeschäft unter Ausnutzung der Auftragsinformationen auszuführen. (4) Grundsätzliches Verbot der Doppeltätigkeit Damit bleibt nur noch zu prüfen, wie mit Konfliktsituationen der Doppeltätigkeit des Kommissionärs umzugehen ist. Insoweit stellt sich die Frage, ob dem Kommissionär eine solche Tätigkeit überhaupt gestattet werden kann. Ein Absatzmittler, dem eine Doppeltätigkeit gestattet ist, ist der Handelsmakler. Dessen Berechtigung ergibt sich daraus, dass er bei erfolgreicher Vermittlungstätigkeit seine Provision sowohl vom Auftraggeber als auch vom Dritten verlangen kann (§ 99 HGB).1264 Demgegenüber kann der Kommissionär bei erfolgreicher Ausführung seine Provision nur vom Kommittenten fordern (§ 396 Abs. 1 S. 1 HGB). Schließlich ist der Handelsmakler schon nach der gesetzgeberischen Grundkonzeption Interessenwahrer beider Parteien (unparteiischer Geschäftsvermittler),1265 während der Kommissionär einseitiger Interessenwahrer ist.1266

1262

Hierzu etwa Waschkowski, Insiderhandel nach der MMVO, S. 209 ff. Kumpan/Misterek, in: Schwark/Zimmer, KapitalmarktR, Art. 7 MAR Rn. 250 f. m. w. N. 1264 Siehe hierzu unter § 9 A. III. 2., S. 188. 1265 Siehe hierzu unter § 9 A. I. 1. b) dd), S. 184. 1266 Siehe hierzu unter § 10 A. III. 1. b), S. 211. 1263

228

2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Diese Unterschiede sprechen gegen die Berechtigung des Kommissionärs, eine Doppeltätigkeit auszuüben.1267 In einem solchen Fall wäre der Kommissionär nicht mehr einseitiger, sondern beidseitiger Interessenwahrer, da er beiden Parteien gegenüber zur Interessenwahrung verpflichtet wäre. Hiervon ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn sich der Preis aus objektiven Umständen etwa dem Börsenpreis ergibt.1268 Denn dann besteht keine Gefahr, dass der Kommissionär wahlweise die Interessen des einen oder des anderen Kommittenten bevorzugt behandelt. Mithin ist dem Kommissionär eine Doppeltätigkeit schon aufgrund der gesetzgeberischen Grundkonzeption versagt. Eines gesonderten gesetzlichen Wettbewerbsverbots bedarf es hierfür nicht. (5) Zwischenergebnis Mit der Offenlegungspflicht des § 384 Abs. 2 Var. 1 HGB, dem Prioritätsprinzip sowie dem Verbot des front running gibt es Maßnahmen, mit denen die aufgezeigten Interessenkonflikte ebenfalls gelöst werden können, die aber deutlich schwächer in die Berufsfreiheit des Kommissionärs eingreifen als ein umfassendes vertragszeitiges Wettbewerbsverbot. Zudem lässt es schon die gesetzgeberische Grundkonzeption des Kommissionärs nicht zu, diesem eine Doppeltätigkeit zu gestatten. Bei Verstoß gegen diese Vorgaben macht sich der Kommissionär schadensersatzpflichtig. Die Beweisführung hierzu ist dem Kommittenten auch zumutbar, da dieser typischerweise nur einen oder eine geringe Zahl von Kommissionären zur selben Zeit beauftragt. Des spezifischen Vorteils der Beweiserleichterung eines Wettbewerbsverbots bedarf es daher gerade nicht. Hieraus ergibt sich, dass mangels Erforderlichkeit für ein gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Kommissionärs kein Raum mehr verbleibt. c) Vorgaben an ein vertragliches Wettbewerbsverbot Festgestellt wurde, dass mangels Erforderlichkeit kein gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Kommissionärs besteht. Dieser Befund steht der vertraglichen Vereinbarung eines solchen aber nicht entgegen. Hierzu judizierte der BGH in einem Urteil von 2003, dass „aus dem kommissionsrechtlichen Treueverhältnis die Pflicht des Kommissionärs zur bevorzugten Wahrnehmung der Interessen des Kommittenten folg[e], wobei Wettbewerbsverbote, die ihm den Eigenhandel neben dem Kommissionsgeschäft untersagen, insbesondere dann kartell- wie auch vertragsrechtlich zulässig [seien], wenn sie die nachträgliche Aufnahme eines Eigenhandels mit Substitutionsprodukten bei einem breit gestreuten Kommissions-

1267 1268

Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, § 132 S. 722. Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, § 132 S. 722.

§ 10 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionärs

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sortiment verhindern sollen“.1269 Der BGH stellte in diesem Urteil fest, dass jedenfalls das vertragliche Verbot des Betreibens eines Eigenhandels neben dem Kommissionsgeschäft grundsätzlich zulässig ist, soweit bestimmte Voraussetzungen (nachträgliche Aufnahme; breit gestreutes Kommissionssortiment) gegeben sind. Die Entscheidung wirft damit die Frage auf, unter welchen Voraussetzungen ein vertragliches Wettbewerbsverbot zulässig ist. Insbesondere stellt sich die Frage, ob auch Wettbewerbsverbote, die über das Verbot des Eigenhandels hinausgehen (generelles Verbot einer Paralleltätigkeit), zulässig sein können. Ausgangspunkt muss insoweit der Grundsatz der Privatautonomie sein.1270 Hiernach steht es den Parteien grundsätzlich frei, den Inhalt vertraglicher Abreden selbst zu bestimmen und selbst für einen angemessenen Ausgleich ihrer Interessen zu sorgen.1271 Dies führt indes nicht zwingend dazu, dass sich aus Sicht eines objektiven Dritten die Vereinbarung als gerechter Ausgleich erweist.1272 Aufgrund unterschiedlichster Faktoren (wirtschaftliche Abhängigkeit, Verhandlungsgeschick, etc.) kann die Vereinbarung übermäßig zugunsten der einen oder der anderen Partei ausgestaltet sein. Im Fall solcher schweren Äquivalenzstörungen sind daher von Rechts wegen Korrekturen vorzunehmen, um jedenfalls ein Mindestmaß an Vertragsgleichgewicht zu sichern.1273 Vereinbaren die Parteien des Kommissionsverhältnisses ein vertragliches Wettbewerbsverbot, kommt dieses insbesondere dem Kommittenten zugute: Seine Interessen werden nicht mehr nur durch das Prioritätsprinzip, dem Verbot des front running sowie sonstigen Maßnahmen geschützt. Hinzutritt dann das vertragliche Wettbewerbsverbot. Dieses führt zugunsten des Kommittenten zu einer signifikanten Beweiserleichterung: Es genügt dann zur Geltendmachung seiner Ansprüche und Rechte der Nachweis des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot, ohne etwa darlegen und beweisen zu müssen, dass der Kommissionär ein anderes Geschäft vorrangig oder unter Ausnutzung spezifischer Auftragsinformationen ausgeführt hat. Das Wettbewerbsverbot führt damit zunächst zu einer Maßregelung des Kommissionärs.1274 Verstößt dieser gleichwohl gegen das Wettbewerbsverbot, kann der Kommittent unter geringem Aufwand insb. einen Schadensersatzanspruch1275 gegen 1269 BGH, Urteil vom 20. März 2003 – I ZR 225/00 –, juris Rn. 64 = BGH NJW-RR 2003, 1056 [1059]. A. A. Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 366, der Wettbewerbsverbote für Zielschuldverhältnisse für ungeeignet hält. 1270 Allgemein hierzu etwa Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: April 2020, Art. 2 Rn. 101 ff.; Schubert, in: MüKo, BGB, § 242 Rn. 526 f.; Brox/Walker, BGB AT, § 2 Rn. 5. 1271 Schubert, in: MüKo, BGB, § 242 Rn. 526. 1272 Schubert, in: MüKo, BGB, § 242 Rn. 526. 1273 Schubert, in: MüKo, BGB, § 242 Rn. 527. 1274 Sog. Maßregelungsfunktion des Wettbewerbsverbots. Vgl. auch Kumpan, Interessenkonflikt im dt. PrivatR, S. 358. 1275 Welche Rechtsfolgen genau eintreten, ist von der Ausgestaltung des Verbotes abhängig. Neben einem Schadensersatzanspruch (§ 280 Abs. 1 BGB) kommt ein Auskunfts- sowie ein Unterlassungsanspruch in Betracht.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

den Kommissionär geltend machen. Auf der Seite des Kommissionärs führt die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbot indes zur Verringerung der Möglichkeit des Abschlusses provisionspflichtiger Geschäfte. Ihm steht es dann gerade nicht mehr frei, für eine Vielzahl von Kommittenten aufzutreten und diesen seine spezifischen Kenntnisse anzubieten. Der Kommissionär macht sich damit vom Kommittenten wirtschaftlich abhängig und ist auf dessen Gutdünken angewiesen.1276 Es zeigt sich, dass die Vereinbarung eines vertraglichen Wettbewerbsverbots zu schweren Äquivalenzstörungen führen kann. In seinem solchen Fall ist dann eine Korrektur von Rechts wegen, insbesondere über § 138 BGB, erforderlich. Wann eine solche notwendig ist, lässt sich abstrakt nicht beantworten. Es ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die konkrete Ausgestaltung ein Minimum an Vertragsgleichgewicht aufweist oder ob ein korrigierender Eingriff erforderlich ist. Allgemein wird man sagen können, dass je umfangreicher die Vereinbarung eines Verbots ist, desto stärker die Interessen des Kommissionärs (etwa an Zahlung einer extra Provision oder aber Zusicherung eines Alleinauftrages) Berücksichtigung finden müssen.

III. Ergebnis Der Kommittent öffnet seine Interessensphäre dem Kommissionär in einer Weise, die das Kommissionsverhältnis anfällig für Interessenkonflikte macht. Obgleich ein Bedürfnis nach Konfliktbewältigung besteht, ist diese nicht durch ein Wettbewerbsverbot zu erreichen. Zwar findet sich mit der Interessenwahrungspflicht des Kommissionärs (§ 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB) eine Rechtsgrundlage, auf die ein solches Verbot gestützt werden könnte. Ein solches Verbot ist aber im Ergebnis nicht erforderlich, um die Interessen des Kommittenten zu schützen. Im Kommissionsverhältnis können Interessenkonflikte wirksam mittels Prioritätsprinzip und dem Verbot des front running unterbunden werden. Darüber hinaus ist der Kommissionär zur Offenlegung etwaiger Konflikte verpflichtet. Dem Kommissionär ist als einseitigem Interessenwahrer grundsätzlich auch eine Doppeltätigkeit untersagt. Aufgrund dieses Konglomerats an wirksamen Konfliktlösungsmechanismen ist es nicht mehr erforderlich, dem Kommissionär ein Wettbewerbsverbot aufzuerlegen. Vielmehr ist die freie Entfaltung seiner Berufsfreiheit schützenswert. Dem Kommissionär steht es daher grundsätzlich frei, neben seiner Tätigkeit für den Kommittenten weitere Kommissionen zu übernehmen oder als sonstiger Absatzmittler für andere Geschäftsherren Konkurrenzprodukte (oder andere) zu vertreiben. Es steht den Parteien aber offen, ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot privatschriftlich zu vereinbaren. Zur Verhinderung einer zu einseitigen Berücksichtigung der Interessen des Kommittenten und einer damit einhergehenden Äquivalenzstörung im Kommissionsverhältnis, ist aber im Einzelfall zu untersuchen, ob das vereinbarte Wettbewerbsverbot auch die Interessen des Kommissionärs in ausrei1276

Koller, in: Staub, HGB, § 383 Rn. 3.

§ 10 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionärs

231

chendem Maße berücksichtigt. Ist dies zu verneinen, so ist eine Korrektur über § 138 BGB erforderlich.

C. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Es bleibt zu erörtern, ob es den Parteien freisteht, den Kommissionär auch im nachvertraglichen Bereich einem Wettbewerbsverbot zu unterwerfen. Eine solche Vereinbarung könnte mit Hinweis auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit1277 zu bejahen sein. Für den Handelsmakler, für den ein gesetzliches Wettbewerbsverbot ebenfalls abzulehnen ist,1278 wurde die Möglichkeit der Vereinbarung eines nachvertraglichen Verbotes mit dem Hinweis auf das Fehlen berechtigter Interessen des Auftraggebers verneint.1279 Zentrales Argument war dort, dass § 90a HGB, der die Voraussetzungen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots des Handelsvertreters normiert und dessen Grundgedanke auch auf nachvertragliche Wettbewerbsabreden anderer Absatzmittler zu übertragen ist, auf die Sicherung der Interessen des Geschäftsherrn abzielt. Namentlich geht es darum, die ausschließliche Nutzung des Kundenstammes, des Know-hows sowie möglicher Geschäftsgeheimnisse zugunsten des Geschäftsherrn zu sichern. Von solchen Kenntnissen erhält der Handelsmakler indessen durch seine einzelfallorientierte Tätigkeit in der Regel keine Kenntnis, sodass eine solche Einschränkung des beruflichen Fortkommens des Handelsmaklers nicht erforderlich ist. Dieses Forschungsergebnis zum Handelsmakler ist vollumfänglich auf den Kommissionär zu übertragen. Wie der Handelsmakler auch, ist der Kommissionär nur im Einzelfall für den Kommittenten tätig. Außer von den konkreten Auftragsinformationen (zu kaufendes/verkaufendes Gut; Umfang bzw. Volumen der Kommission) erhält auch der Kommissionär in der Regel keine Kenntnis. Was den Kundenstamm anbelangt, so ist gerade Ziel des Kommittenten und Zweck der Kommission, sich die Kenntnisse des Kommissionärs zunutze zu machen. Auch der Umstand, dass der Kommissionär im Gegensatz zum Handelsmakler im eigenen Namen handelt ändert an dieser Einordnung nichts. Der Kommissionär benötigt für seine Tätigkeit kaum schützenswerte Informationen des Kommittenten. Die Gefahr, dass der Kommissionär solche im nachvertraglichen Bereich nutzen könnte, obwohl sie wirtschaftlich dem Kommittenten zugeordnet sind, besteht daher so gut wie nicht. Damit ist aber die Übertragung des Ergebnisses des Handelsmaklers auf den Kommissionär angezeigt.

1277

Allgemein hierzu etwa Brox/Walker, BGB AT, § 2 Rn. 5. Im Fall des Handelsmaklers indes bereits aufgrund fehlender Rechtsgrundlage, siehe unter § 9 B. II. 3. a), S. 196 ff. 1279 Siehe unter § 9 C., S. 200 f. 1278

232

2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Mithin ist auch den Parteien des Kommissionsverhältnisses die Möglichkeit zu versagen, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren.1280 Es sind keine berechtigten Interessen des Kommittenten erkennbar, welche ein solches Verbot – und die damit einhergehende Einschränkung der Berufsfreiheit des Kommissionärs – rechtfertigen könnten. Vereinbaren die Parteien ein solches Verbot gleichwohl, so ist die entsprechende Vereinbarung nach § 138 Abs. 1 BGB wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig.

D. Kartellrechtliche Überprüfung Abschließend stellt sich die Frage, wie ein vertraglich vereinbartes vertragszeitiges Wettbewerbsverbot des Kommissionärs unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten zu bewerten ist. Nach den Kartellverboten des § 1 GWB sowie des Art. 101 AEUV sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Um mit diesen zu konfligieren, müsste deren Anwendungsbereich eröffnet, der Kommissionär mithin als „Unternehmen“ zu qualifizieren sein. In der Paralleldiskussion zum Handelsvertreter wurde bereits erörtert, dass im Kartellrecht der weite funktionale Unternehmensbegriff gilt.1281 Weiterhin wurde festgestellt, dass der EuGH die Unternehmenseigenschaft von Absatzmittlern nur bejaht, wenn keine wirtschaftliche Einheit zwischen Geschäftsherr und Absatzmittler gegeben ist,1282 wobei maßgebliches Kriterium insoweit sein soll, wer die finanziellen Risiken des Geschäftes trägt.1283 Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGHs wurde die Anwendung des Kartellverbotes für den Handelsvertreter verneint: Dieser handelt für Rechnung des Geschäftsherrn, trägt damit das Risiko der von ihm abgeschlossenen Geschäfte nicht selbst.1284 Demgegenüber wurde die Anwendbarkeit für den Vertragshändler1285 sowie den Franchisenehmer1286 bejaht: Im Gegensatz zum Handelsvertreter handelt es sich bei diesen um Eigenhändler, die für eigene Rechnung Geschäfte tätigen und damit das wirtschaftliche Risiko der Absatzmittlung für den Geschäftsherrn übernehmen. 1280 A. A. Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 383 Rn. 27, der den Kommissionär dem Handelsvertreter entsprechend behandeln möchte. 1281 Siehe unter § 6 D. I., S. 124 ff. 1282 Siehe die Nachweise in Fn. 646. 1283 Siehe die Nachweise in Fn. 643. 1284 Siehe unter § 6 D. I., S. 124 f. 1285 Siehe unter § 7 D. I., S. 153 f. 1286 Siehe unter § 8 D., S. 178.

§ 10 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionärs

233

Überträgt man diese Argumentation auf den Kommissionär, so ist bereits der Anwendungsbereich der Kartellverbote zu verneinen: Der Kommissionär handelt, wie der Handelsvertreter auch, für fremde Rechnung. Es ist gerade Charakteristikum des Kommissionsvertrages, dass die wirtschaftlichen Folgen des Geschäftes nicht den Kommissionär, sondern den Kommittenten als eigentlichen wirtschaftlichen Vertragspartner treffen. Damit ist aber richtigerweise die Anwendung des Kartellverbotes aufgrund einer wirtschaftlichen Einheit zwischen Kommissionär und Kommittent zu verneinen.1287 Soweit die Parteien vertraglich ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot vereinbart haben, ist dieses mangels Eröffnung des Anwendungsbereichs nicht an den Kartellverboten zu messen.

E. Gesamtergebnis zum Kommissionär Der Kommissionär ist einseitiger Interessenwahrer des Kommittenten, dessen Absatzmittler er ist. Für diesen schließt der Kommissionär (zumeist Kauf-)Verträge im eigenen Namen und für fremde Rechnung. Die Absatzform ermöglicht es dem Kommittenten damit, dem Dritten gegenüber anonym zu bleiben. Charakteristisch für den Kommissionär ist zudem, dass dieser nicht dauerhaft, sondern immer nur im Einzelfall für den Kommittenten tätig wird. Als Interessenwahrungsverhältnis ist das Kommissionsverhältnis empfänglich für Interessenkonflikte, soweit diese auf den gleichzeitigen Vertrieb von Substitutionsprodukten zurückgehen. Ein gesetzliches Wettbewerbsverbot zur Interessenkonfliktlösung ist indes nicht erforderlich. Zwar bestünde mit § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB eine taugliche Rechtsgrundlage, andere Mechanismen zur Konfliktoffenlegung bzw. -lösung (Offenlegungspflicht des Kommissionärs, das Prioritätsprinzip sowie das Verbot des front running und der Doppeltätigkeit) bieten ein gleichwertiges Schutzniveau, beeinträchtigen die Interessen des Kommissionärs (insb. Ausübung seiner Berufsfreiheit) aber in deutlich geringerem Maße. Die vertragliche Vereinbarung eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots ist den Parteien aber möglich. Hierbei ist im Einzelfall zu untersuchen, ob ein solches Verbot zu einer zu einseitigen Interessenverteilung führt und damit eine gesetzliche Korrektur über § 138 BGB erforderlich macht. Im nachvertraglichen Bereich ist den Parteien die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots dagegen verwehrt. Der Kommittent verfolgt insoweit keine berechtigten Interessen, welche die Einschränkung des beruflichen Fortkommens des Kommissionärs rechtfertigen könnten. 1287 Ebenso Koller, in: Staub, HGB, § 383 Rn. 98; Kling/Thomas, KartellR, § 19 Rn. 81 f.; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 383 Rn. 10; Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 383 Rn. 27; Kroitzsch, WuW, 1981, S. 687 ff.; Riesenkampff, BB, 1984, S. 2029. A. A. Häuser, in: MüKo, HGB, § 384 Rn. 34; Bechtold/Bosch, GWB, § 1 Rn. 32.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

Ein mögliches vertragliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot ist schließlich auch nicht an Kartellrecht zu prüfen. Aufgrund seines Handelns für fremde Rechnung stellt der Kommissionär eine wirtschaftliche Einheit mit dem Kommittenten dar, der Anwendungsbereich des Kartellverbots ist damit nicht eröffnet.

§ 11 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten Der Kommissionsagent1288 ist ein gewerblicher Absatzmittler, der es dauerhaft für einen Geschäftsherrn übernimmt, für diesen Produkte zu kaufen oder zu verkaufen.1289 Den Kommissionsagent zeichnet dabei aus, dass er Verträge im Außenverhältnis – wie ein Kommissionär – im eigenen Namen und auf eigene Rechnung schließt, im Innenverhältnis aber – wie ein Handelsvertreter – durch einen dauerhaften Rahmenvertrag an den Geschäftsherrn gebunden ist (Kommissionsagentenvertrag). Beispielsweise der Vertrieb von Software (z. B. Smartphone Apps) kann durch Kommissionsagenten abgewickelt werden. Unternehmen, die eine Plattform betreiben, über die Software gekauft werden kann (z. B. Apple App Store, Google Play Store, etc.), treten dann als Verkaufskommissionsagenten für Softwareentwickler auf. Das Kommissionsagentengeschäft hat keine eigenständige Regelung erfahren. Da es eine Mischform zwischen Handelsvertreter- und Kommissionsgeschäft darstellt, ergeben sich die maßgeblichen rechtlichen Regelungen unter Rückgriff auf das Handelsvertreterrecht (§§ 84 ff. HGB) und des Kommissionsrecht (§§ 383 ff. HGB). Mangels expliziter Regelung stellt sich die Frage, wie mit Interessenkonflikten im Kommissionsagentenverhältnis und im zeitlichen Anschluss daran, umzugehen ist. Im Folgenden soll zunächst auf das Kommissionsagentengeschäft eingegangen werden (A.), bevor sodann zu untersuchen ist, ob der Kommissionsagent einem vertragszeitigen Wettbewerbsverbot unterliegt (B.). Sodann ist zu erörtern, ob die Parteien ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbaren können (C.). Abschließend sind auf etwaige kartellrechtliche Komplikationen einzugehen (D.).

1288 Vereinzelt auch als „Agenturkommissionär“ (vgl. Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 539 f.) oder schlicht als „Agent“ (vgl. Canaris, HR, § 16 Rn. 7) bezeichnet. 1289 Zur Verortung des Kommissionsagenten innerhalb der Absatzorganisation vgl. Abb. 1 im Anhang.

§ 11 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten

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A. Das Kommissionsagentengeschäft I. Die Parteien Am Kommissionsagentengeschäft sind drei Parteien beteiligt: der Kommissionsagent (1.), der Geschäftsherr (2), sowie der Dritte (3). 1. Die Person des Kommissionsagenten Beim Kommissionsagenten handelt es sich um eine Mischform zwischen Kommissionär und Handelsvertreter.1290 In Anlehnung an § 383 Abs. 1 HGB und an § 84 Abs. 1 S. 1 HGB lässt sich der Kommissionsagent daher definieren als ein selbständiger Gewerbetreibender, der ständig damit betraut ist, im eigenen Namen aber für Rechnung eines anderen Unternehmers Geschäfte abzuschließen.1291 Aus dieser Zwitterstellung heraus ergeben sich die rechtlichen Merkmale des Kommissionsagenten, auf die im Folgenden kurz eingegangen werden soll (a)). Sodann ist der Kommissionsagent von anderen Absatzmittlern abzugrenzen (b)). a) Die rechtlichen Merkmale des Kommissionsagenten aa) Selbständiger Gewerbetreibender Der Kommissionsagent ist, wie Handelsvertreter und Kommissionär auch, ein selbständiger Gewerbetreibender.1292 Seine gegen Entgelt erbrachte Tätigkeit, zeichnet sich damit durch eine gewisse Planmäßigkeit, Dauerhaftigkeit sowie Selbständigkeit aus.1293 bb) Abschluss von Geschäften Der Kommissionsagent ist damit betraut, Geschäfte – zumeist Käufe oder Verkäufe1294 – für den Unternehmer abzuschließen. Hierbei besteht kein Bedürfnis, den Abschluss von Geschäften, wie im Rahmen des § 383 Abs. 1 HGB, auf Geschäfte 1290

Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 383 Rn. 4; Martinek, in: Oetker, HGB, § 383 Rn. 18; Baer, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 383 Rn. 11; Schmidt, HR, § 28 Rn. 9. 1291 Martinek, in: Oetker, HGB, § 383 Rn. 18; Canaris, HR, § 16 Rn. 2; Steinbeck, HR, § 24 Rn. 5. 1292 Dau, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Vor § 383 HGB Rn. 5; Schmidt, HR, § 28 Rn. 9. 1293 Für eine genauere Beschreibung der Merkmale der „Selbständigkeit“ sowie des „Gewerbetreibenden“ siehe die Ausführungen zum Handelsvertreter unter § 6 A. I. 1. a) bb), S. 65 bzw. § 6 A. I. 1. a) aa), S. 65. 1294 Dau, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Vor § 383 HGB Rn. 5; Schmidt, JuS, 2008, S. 667.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

über Waren oder Wertpapiere zu beschränken.1295 Hiergegen spricht zum einen, dass sich eine entsprechende Restriktion im Recht des Handelsvertreters (§ 84 Abs. 1 S. 1 HGB) nicht findet1296 und auch das Recht der Kommission mit § 406 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 HGB eine Erweiterung kennt.1297 Zum anderen ist kein sachlicher Grund erkennbar, warum die Vertriebsform des Kommissionsagenten dem Waren bzw. Wertpapiersektor vorenthalten und nicht etwa auch auf Dienstleistungen erstreckt werden sollte.1298 cc) Ständige Betrauung Den Kommissionsagent unterscheidet vom Kommissionär1299 und eint mit dem Handelsvertreter1300 seine ständige Betrauung.1301 Mit dem Abschluss von Geschäften ist der Kommissionsagent ständig, also dauerhaft betraut. Der Kommissionsagentenvertrag ist auf Dauer angelegt und auf den Abschluss einer unbestimmten Anzahl von Verträgen gerichtet. dd) Handeln im eigenen Namen und für fremde Rechnung Geschäfte schließt der Kommissionsagent – wie der Kommissionär – im eigenen Namen aber für Rechnung des Geschäftsherrn. Entsprechend den Ausführungen zum Kommissionär,1302 tritt der Agent zwar dem Dritten gegenüber als Vertragspartner auf, ohne aber die wirtschaftlichen Risiken des Geschäfts zu übernehmen.1303 Diese treffen unmittelbar den Geschäftsherrn. Der Kommissionsagent ist damit, wie der Kommissionär, mittelbarer Stellvertreter des Geschäftsherrn.1304

1295 So aber Schmidt, HR, § 28 Rn. 9; Ulmer, Der Vertragshändler, S. 44; Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, § 383 Rn. 95. 1296 Vgl. unter § 6 A. I. 1. a) cc), S. 66. 1297 Vgl. unter § 10 A. I. 1. a) bb), S. 203. 1298 Dau, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Vor § 383 HGB Rn. 5; Canaris, HR, § 16 Rn. 3. 1299 Vgl. unter § 10 A. I. 1. a) cc), S. 204. 1300 Vgl. unter § 6 A. I. 1. a) dd), S. 66. 1301 Dau, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Vor § 383 HGB Rn. 5; Steinbeck, HR, § 24 Rn. 5; Schmidt, HR, § 28 Rn. 9; Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 539. 1302 Vgl. unter § 10 A. I. 1. a) dd), S. 204. 1303 Canaris, HR, § 16 Rn. 2; Steinbeck, HR, § 24 Rn. 5. 1304 Schmidt, HR, § 28 Rn. 9.

§ 11 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten

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b) Abgrenzungen aa) Abgrenzung zum Handlungsgehilfen Vom Handlungsgehilfen unterscheidet sich der Kommissionsagent zunächst durch sein Handeln im eigenen Namen und für fremde Rechnung. Der Handlungsgehilfe wird zwar auch für Rechnung des Prinzipals tätig, tritt aber schon in dessen Namen auf.1305 Weiteres Unterscheidungskriterium ist die Stellung als selbständiger Gewerbetreibender des Kommissionsagenten. Obgleich er an Weisungen des Geschäftsherrn gebunden ist, verbleibt ihm ein Minimum an Selbständigkeit.1306 bb) Abgrenzung zum Handelsvertreter Handelsvertreter und Kommissionsagent ist gleich, dass beide für Rechnung des Geschäftsherrn handeln.1307 Sie unterscheiden sich aber darin, dass der Kommissionsagent im eigenen Namen und damit als mittelbarer Stellvertreter Geschäfte schließt, während der Handelsvertreter in fremdem Namen und damit als echter Stellvertreter auftritt.1308 Im Gegensatz zum Handelsvertreter wird der Kommissionsagent damit Partei des Ausführungsgeschäftes. cc) Abgrenzung zum Vertragshändler und zum Franchisenehmer Wie der Vertragshändler und der Franchisenehmer auch, handelt der Kommissionsagent im eigenen Namen. Diese handeln aber auch für eigene Rechnung und tragen damit das wirtschaftliche Risiko des Ausführungsgeschäftes selbst.1309 dd) Abgrenzung zum Handelsmakler Der Handelsmakler tritt als neutraler Vermittler der Parteien auf. Demgegenüber ist der Kommissionsagent einseitiger Interessenvertreter des Geschäftsherrn. Darüber hinaus unterscheidet beide, dass der Handelsmakler in fremdem Namen und für fremde Rechnung handelt, während der Kommissionsagent im eigenen Namen

1305

Vgl. unter § 5 A. I. 1. d), S. 35. Dau, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Vor § 383 HGB Rn. 9. 1307 Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, § 383 Rn. 95; Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 539. 1308 Dau, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Vor § 383 HGB Rn. 9. 1309 Für den Vertragshändler etwa Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, § 383 Rn. 95; Ulmer, Der Vertragshändler, S. 44, 195; Dau, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Vor § 383 HGB Rn. 11. 1306

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

auftritt. Schließlich wird der Kommissionagent dauerhaft für den Geschäftsherrn tätig, während der Handelsmakler nur einzelne Vermittlungen übernimmt.1310 ee) Abgrenzung zum Kommissionär Vom Kommissionär unterscheidet den Kommissionsagenten die bereits erwähnte Dauerhaftigkeit seiner Tätigkeit.1311 Der Kommissionär wird nur im Einzelfall, also gelegentlich tätig. 2. Die Person des Geschäftsherrn Der Geschäftsherr1312 ist der Unternehmer, der den Kommissionsagenten mit dem Abschluss von Ausführungsgeschäften beauftragt. Obwohl der Kommissionsagent das Abwicklungsgeschäft in eigenem Namen schließt, wird es trotzdem für Rechnung des Geschäftsherrn abgeschlossen. Die wirtschaftlichen Folgen des Geschäftes treffen diesen also unmittelbar. 3. Die Person des Dritten Mit dem Dritten schließt der Kommissionsagent den Ausführungsvertrag. Vertragspartner des Dritten ist damit der Kommissionsagent und nicht der Geschäftsherr.

II. Rechtsbeziehung zwischen den Parteien Zwischen Kommissionsagent und Geschäftsherr (Innenverhältnis) besteht der Kommissionsagentenvertrag (1.). Zwischen Kommissionsagent und Drittem wird das Ausführungsgeschäft geschlossen, dessen Abwicklung der Geschäftsherr entweder über dem Kommissionär oder direkt mit dem Dritten vornimmt (2.). 1. Innenverhältnis: Kommissionsagentenvertrag Aufgrund der ständigen Betrauung des Kommissionsagenten mit dem Abschluss von Geschäften für den Geschäftsherrn, ist der Kommissionsvertrag im Innenver-

1310

Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 539. BGH NJW 2017, 475 [476]; BGH NJW-RR 2003, 1056 [1058]; OLG München BeckRS 2017, 136599 Rn. 18 f.; OLG Oldenburg BeckRS 2016, 04783 Rn. 15 f. 1312 Im Innenverhältnis ist der Kommissionsagentenvertrag dem Handelsvertreterrecht angenähert (siehe sogleich). Es ist daher zu vermeiden den Geschäftsherrn des Vertragsverhältnisses als „Kommittenten“ zu bezeichnen. A. A. Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, § 383 Rn. 95. 1311

§ 11 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten

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hältnis sehr stark dem Handelsvertretervertrag angenähert,1313 mit der Folge, dass insoweit Handelsvertreterrecht zur Anwendung kommt.1314 Namentlich trifft den Kommissionsagenten entsprechend der Vorschrift des § 86 Abs. 1 Hs. 1 HGB, lediglich eine Bemühungspflicht hinsichtlich des Abschlusses von Geschäften, mit der Folge, dass der Agent keinen Abschlusserfolg schuldet.1315 Im Ergebnis handelt es sich beim Kommissionsagentenvertrag um einen typengemischten Vertrag, wobei neben kommissions-, handelsvertreter- und geschäftsbesorgungsrechtlichen Elementen auch Dienstvertragsrecht zur Anwendung kommt.1316 2. Rechtsbeziehungen im Außenverhältnis Gegenüber dem Dritten tritt der Kommissionsagent als Kommissionär auf.1317 In Bezug auf das Ausführungsgeschäft bedeutet dies, dass der Kommissionsagent als mittelbarer Stellvertreter des Geschäftsherrn selbst Vertragspartner des Dritten wird.1318 Das Abwicklungsgeschäft wird regelmäßig ebenfalls mittels Kommissionsagent durchgeführt, kann aber auch direkt vom Geschäftsherrn selbst mit dem Dritten vorgenommen werden.1319

III. Wechselseitige Pflichten Mit soeben gesagtem ergeben sich die wechselseitigen Pflichten der Parteien des Kommissionsagentenvertrages vornehmlich aus dem Recht des Handelsvertreters, soweit der jeweilige Normzweck nicht an den Umstand anknüpft, dass der Kommissionsagent, im Gegensatz zum Handelsvertreter, im eigenen Namen handelt.1320

1313

Siehe hierzu unter § 6 A. II. 1, S. 68. Der Begriff des Kommissionsagenten ist daher, entgegen der Ansicht von Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 539 f. passend. Der Kommissionsagent steht dem Handelsvertreter (früher: Handlungsagent) näher als dem Kommissionär, daher das Abstellen auf den Kommissionsagenten. 1314 Ebenso Canaris, HR, § 16 Rn. 4; Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 18; Schmidt, JuS, 2008, S. 667; ähnlich auch Schmidt, HR, § 28 Rn. 10, der von einer „Überlagerung“ des Kommissionsrechts spricht. A. A. Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 383 Rn. 4, der mit Ausnahme einzelner Vorschriften allein Kommissionsrecht für anwendbar hält. 1315 Siehe sogleich unter § 11 A. III. 1. a), S. 240. 1316 Köhne, Der Kommissionsagent, S. 23; Canaris, HR, § 16 Rn. 4. 1317 Koller, in: Staub, HGB, § 383 Rn. 60; Häuser, in: MüKo, HGB, § 406 Rn. 23; Canaris, HR, § 16 Rn. 4; Schmidt, HR, § 28 Rn. 10; Martinek, in: Oetker, HGB, § 383 Rn. 18. 1318 Herrmann, in: Heymann, HGB, § 383 Rn. 5. 1319 Vgl. hierzu auch die Ausführungen zu den Rechtsbeziehungen im Außenverhältnis im Rahmen des Kommissionsrechts unter § 10 A. II. 2., S. 210. 1320 Herrmann, in: Heymann, HGB, § 383 Rn. 5.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

1. Pflichten des Kommissionsagenten a) Die Abschlusspflicht, § 84 Abs. 1 S. 1 HGB analog Entsprechend der Vorschrift des § 84 Abs. 1 S. 1 HGB ist die Hauptpflicht des Kommissionsagenten der Abschluss von Geschäften im eigenen Namen aber für Rechnung des Geschäftsherrn.1321 Zum Abschluss von Geschäften hat sich der Kommissionsagent gem. § 86 Abs. 1 Hs. 1 HGB analog zu bemühen.1322 Er schuldet damit keinen über die Tätigkeit hinausgehenden Erfolg.1323 Entsprechend den Ausführungen zum Handelsvertreter,1324 hat der Kommissionsagent damit sein Gewerbe so einzurichten, dass er dem dauerhaften Abschluss von Geschäften zu Gunsten des Geschäftsherrn nachkommen kann. b) Die Interessenwahrungspflicht, § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB analog Der Kommissionsagent ist verpflichtet, bei den Geschäftsabschlüssen die Interessen des Geschäftsherrn wahrzunehmen (§ 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB analog).1325 Er ist einseitiger Interessenvertreter. Eigene Interessen – insbesondere die an einer hohen Provision – hat er zurückzustellen. Das Geschäft mit dem Dritten hat er zu den für den Geschäftsherrn vorteilhaftesten Bedingungen abzuschließen.1326 Bei den Geschäftsabschlüssen hat er alles dasjenige zu tun oder zu unterlassen, was er, wenn er für eigene Rechnung gehandelt hätte, getan oder unterlassen hätte. Kundenkontakte hat er zu pflegen.1327 Rückmeldungen der Kunden sowie Hinweise und Erkenntnisse bezüglich des Absatzes hat der Kommissionsagent dem Geschäftsherrn mitzuteilen.1328 Etwaige Geschäftschancen hat er dem Geschäftsherrn zu nennen. Soweit ihm durch seine Tätigkeit Geschäftsgeheimnisse bekannt werden, hat er diese geheim zu halten.1329

1321

Köhne, Der Kommissionsagent, S. 29. Köhne, Der Kommissionsagent, S. 22. 1323 Köhne, Der Kommissionsagent, S. 22. 1324 Siehe unter § 6 A. III. 1. a), S. 70. 1325 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 167; auf § 84 HGB a. F. abstellend Köhne, Der Kommissionsagent, S. 30. 1326 Köhne, Der Kommissionsagent, S. 30. 1327 Schmidt, JuS, 2008, S. 668. 1328 Köhne, Der Kommissionsagent, S. 30. 1329 Köhne, Der Kommissionsagent, S. 30. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 167 möchte flankierend zudem § 90 HGB analog angewendet wissen. 1322

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c) Die Weisungsbefolgungspflicht, § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 2 HGB analog Der Kommissionsagent unterliegt zudem einer umfassenden Weisungsbefolgungspflicht.1330 Die weitreichende Weisungsbindung des Kommissionsagenten ist darauf zurückzuführen, dass der Kommissionsagent die Geschäfte im eigenen Namen aber für Rechnung des Geschäftsherrn schließt. Da folglich zum Vertragsschluss mit dem Dritten kein weiterer Mitwirkungsakt des Geschäftsherrn erforderlich ist und damit für diesen ein wirtschaftliches Risiko entsteht, muss dieser die Möglichkeit haben, bis zum Abschluss auf das jeweilige Geschäft Einfluss nehmen zu können. Die Weisungsbefolgungspflicht geht daher regelmäßig über die des Handelsvertreters hinaus, jedenfalls soweit dieser als Vermittlungsvertreter und damit nur als passiver Stellvertreter tätig wird.1331 Richtigerweise ist die Pflicht daher nicht auf die handelsvertreterrechtliche sondern auf die stärker ausgeprägte kommissionsrechtliche Norm des § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 2 HGB zu stützen. Die Weisungsbindung geht aber auch über die entsprechende Pflicht des Kommissionärs hinaus, da der Kommissionsagent im Gegensatz zum Kommissionär fest in die Vertriebsorganisation des Geschäftsherrn eingebunden ist und für diesen eine Vielzahl von Geschäften abschließt. Bei Verstößen des Kommissionsagenten gegen diese Pflicht gilt die Vorschrift des § 385 HGB entsprechend.1332 d) Die Informationspflicht, § 86 Abs. 2 HGB analog Der Kommissionsagent hat schließlich dem Geschäftsherrn nach § 86 Abs. 2 HGB analog alle erforderlichen Nachrichten zu geben, diesen insbesondere von Geschäftsabschlüssen zu unterrichten.1333 Wann die Unterrichtung erforderlich ist, ergibt sich mit Rückgriff auf die Interessenwahrungspflicht. Die Informationspflicht dient dem Geschäftsherrn damit der effektiven Ausübung seines Weisungsrechts. 2. Pflichten des Geschäftsherrn Die Provisionspflicht des Kommissionsagenten ergibt sich, nicht wie beim Kommissionär aus § 396 Abs. 1 S. 1 HGB, sondern aus den §§ 87 ff. HGB analog.1334 Dies ist dem Umstand geschuldet, dass die Vorschrift des § 396 HGB auf die Ein-

1330

Köhne, Der Kommissionsagent, S. 29. Siehe hierzu unter § 6 A. III. 1. d), S. 73. 1332 Auf die §§ 249 ff. BGB abstellend Köhne, Der Kommissionsagent, S. 29. 1333 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 167; Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 469. Auf § 84 Abs. 2 HGB a. F. abstellend Köhne, Der Kommissionsagent, S. 30. 1334 LG Wuppertal NJW 1966, 1129 [1130]; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 167; Canaris, HR, § 16 Rn. 7; Stöber, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 18. Auf das alte Recht abstellend so auch Köhne, Der Kommissionsagent, S. 33; Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 541. 1331

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

zelgeschäftstätigkeit des Kommissionärs zugeschnitten ist.1335 Die ständige Betrauung des Kommissionsagenten und die daher dauerhafte Tätigkeit für den Geschäftsherrn rechtfertigen die Anwendung der – im Vergleich zu § 396 HGB – deutlich umfangreicheren Provisionsansprüche der §§ 87 ff. HGB. Schließlich ist der Geschäftsherr dazu verpflichtet, dem Kommissionsagenten alle erforderlichen Unterlagen zu Verfügung zu stellen (§ 86a Abs. 1 HGB analog).1336

IV. Wirtschaftliche Bedeutung Der Geschäftsherr kann das Kommissionsgeschäft sowohl im Einkauf als auch im Verkauf für sich nutzen. Dem Einsatz von Verkaufskommissionsagenten kommt hierbei die deutlich größere wirtschaftliche Bedeutung zu.1337 Aus Unternehmersicht erlangt das Kommissionsagentengeschäft seine wirtschaftliche Bedeutung in den Fällen, in denen der Geschäftsherr sich den Vorteil des Handelns im eigenen Namen zunutze machen möchte, ohne ein ganzes Vertragshändler- oder Franchisenetz installieren zu müssen.1338 Ein entscheidender Vorteil gegenüber den zuletzt genannten Absatzmittlern ist in der kartellrechtlichen Privilegierung zu sehen.1339 Diese erlaubt es dem Geschäftsherrn das kartellrechtliche Verbot der Preisbindung zu umgehen und damit einen starken Einfluss auf den im eigenen Namen handelnden Kommissionsagenten zu wahren.1340 Weiter ist vorteilhaft, dass der Geschäftsherr aufgrund des Handelns im eigenen Namen des Kommissionsagenten dem direkten Kundenkontakt entgeht und so Zeit und Kosten spart, welche er in seine Kernkompetenz – die Entwicklung und Herstellung von Produkten – investieren kann.1341 Zunehmend wird im Internetvertrieb auf Kommissionsagentensysteme gesetzt.1342 So können Technologieunternehmen, die eine Plattform zum Verkauf sog. „Apps“ anbieten als Verkaufskommissionsagenten der Entwickler anzusehen sein.1343 Auch im Pressebereich (Pressegrossisten),1344 sowie im Automobilbe-

1335

Canaris, HR, § 16 Rn. 7. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 167. 1337 Dau, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Vor § 383 HGB Rn. 8. 1338 Canaris, HR, § 16 Rn. 5. 1339 Siehe hierzu unter § 11 D., S. 252. 1340 Dau, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Vor § 383 HGB Rn. 8. 1341 Dau, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Vor § 383 HGB Rn. 8. 1342 Dau, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Vor § 383 HGB Rn. 8. 1343 Die Einordnung als Kommissionär von Ewald, in: Taeger/Pohle, ComputerR-HdB, Stand: 35. EL Juni 2020, Kap. 32.7 Rn. 25 f. überzeugt nicht. Unternehmen wie Apple, Google oder Microsoft sind gerade dauerhaft damit betraut, die Software der Entwickler zu vertreiben. Die Einordnung als Kommissionär geht daher fehl. 1344 Hopt, in: Häuser/Steinbeck/Hammen/Siebel/Hennrichs/Welter, FS Hadding, S. 443 ff. 1336

§ 11 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten

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reich1345 kommt der Vertreib über Kommissionsagenten in Betracht. Ein weiteres bekanntes Beispiel ist der Vertrieb der Kette „Tchibo“.1346

B. Gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot I. Streitstand Ob der Kommissionsagent einem gesetzlichen vertragszeitigen Wettbewerbsverbot unterliegt, wird in der Literatur nur stiefmütterlich,1347 in der Rechtsprechung1348 überhaupt nicht behandelt. Die Literatur bejaht ein solches überwiegend mit Verweis auf die Ähnlichkeit zum Handelsvertreter.1349 Hierbei wird als Rechtsgrundlage auf die Interessenwahrungspflicht des Kommissionsagenten abgestellt,1350 die sich aus einer entsprechenden Anwendung des Handelsvertreterrechts (§ 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB) ergeben soll.1351

II. Stellungnahme Betrachtet man die Ausführungen in der Literatur, fällt auf, dass eine tiefergehende Erörterung der Thematik um ein gesetzliches Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten bisher fehlt. Unbefriedigend erscheint insbesondere, dass zumeist schlicht auf eine entsprechende Anwendung des Handelsvertreterrechts verwiesen wird, ohne zu prüfen, ob die Situationen tatsächlich vergleichbar sind. Bedenklich erscheint dies deshalb, da der Kommissionsagent im Außenverhältnis als Kommissionär auftritt, für den ein gesetzliches Wettbewerbsverbot aber mangels Erfor1345

Niebling, GRUR, 2000, S. 22 f. Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 469; Dau, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Vor § 383 HGB Rn. 7. Unrichtig ist daher die Aussage, dem Kommissionsagenten käme im Vertriebsrecht eine „weniger bedeutsame“ Rolle zu. So aber Martinek, ZVertriebsR, 2012, S. 4. 1347 Explizit für den Kommissionsagent etwa Ulmer/Habersack, ZHR, 1995 (159), S. 125 f.; Köhne, Der Kommissionsagent, S. 30; Schmidt, HR, § 28 Rn. 10; Emde, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 85. 1348 Die Rechtsprechung bejaht aber die Möglichkeit der vertraglichen Vereinbarung eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots, vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2003 – I ZR 225/00 –, juris Rn. 59, 64; LG Frankfurt, Urteil vom 26. März 2013 – 2 – 26 O 176/12 –, juris Rn. 23. 1349 Ulmer/Habersack, ZHR, 1995 (159), S. 126; Köhne, Der Kommissionsagent, S. 30; Schmidt, HR, § 28 Rn. 10; Emde, in: Staub, HGB, § 86 Rn. 85; Lehman, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 86 Rn. 95 i. V. m. Rn. 22; Emde, VertriebsR, § 86 Rn. 81; Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten HR V/I/1, S. 540 f. i. V. m. S. 83 ff. Unklar: Häuser, in: MüKo, HGB, § 406 Rn. 24 ff.; Stöber, in: Heymann, HGB, § 86 Rn. 22. 1350 So etwa Schmidt, HR, § 28 Rn. 10; Köhne, Der Kommissionsagent, S. 30. 1351 Canaris, HR, § 16 Rn. 6; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 84 Rn. 167; Schmidt, HR, § 28 Rn. 10; Köhne, Der Kommissionsagent, S. 30; Ulmer/Habersack, ZHR, 1995 (159), S. 126. 1346

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

derlichkeit zu verneinen ist.1352 Es erscheint daher unzureichend, ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot, welches tief in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des Kommissionsagenten eingreifen würde, mit schlichtem Verweis auf den Handelsvertreter anzunehmen. Diesem Missstand soll daher mit folgender Stellungnahme abgeholfen werden. Hierzu wird zunächst die Interessenlage der Parteien erörtert (1.), bevor sodann auf Interessenkonflikte im Kommissionsagentenverhältnis einzugehen ist (2.). Schließlich wird zu untersuchen sein, ob ein Wettbewerbsverbot zur Interessenkonfliktlösung anzunehmen ist (3.).

1. Interessenlage a) Interessen des Geschäftsherrn Der Kommissionsagent tritt im Außenverhältnis als Kommissionär auf. Er soll daher, wie der Kommissionär,1353 seine Kenntnisse und Fähigkeiten zugunsten des Geschäftsherrn nutzen, um Verträge mit Kunden zu schließen, mit denen der Geschäftsherr ansonsten nicht oder nicht zu den erzielten Konditionen kontrahiert hätte. Auch der Kommissionsagent bringt damit Angebot und Nachfrage zusammen. Im Gegensatz zum Kommissionär ist der Kommissionsagent ständig mit dem Abschluss von Geschäften betraut. Dies hat zur Folge, dass der Kommissionsagent fest in die Vertriebsorganisation des Geschäftsherrn eingebunden wird, während der Kommissionär nur einmalig oder gelegentlich Geschäfte für Rechnung des Kommittenten abschließt. Aus Sicht des Geschäftsherrn ist dieser Unterschied fundamental: Während sich der Kommissionär aufgrund seiner einzelfallbezogenen Tätigkeit nur für den Vertrieb einzelner Güter eignet, kann der Geschäftsherr seinen Vertrieb in Gänze an den Kommissionsagent auslagern, um sich so auf sein Kerngeschäft, die Entwicklung und Herstellung von Produkten, zu konzentrieren. Diese Unterscheidung rückt den Kommissionsagenten weg vom Kommissionär und hin zu den ebenfalls fest in die Absatzorganisation eingebundenen Handelsvertreter, Vertragshändler und Franchisenehmer.1354 Vorteil des Kommissionsagenten gegenüber dem Handelsvertreter kann etwa das Bestreben des Geschäftsherrn nach Anonymität sein. Auch hat dieser nicht in direkten Kundenkontakt zu treten.1355 Gegenüber Vertragshändler und Franchisenehmer ist der Kommissionsagent von Vorteil, wenn es um den Vertrieb von Gütern mit hohem wirtschaftlichem Risiko geht.1356 Denn im Gegensatz zu diesen übernimmt der Kommissionsagent durch sein Handeln für Rechnung des Geschäftsherrn nicht etwa das Risiko für Absatz, 1352 1353 1354 1355 1356

Siehe unter § 10 B. II. 3. b) bb), S. 223 ff. Zur Interessenlage des Kommissionsagenten siehe unter § 10 B. II. 1. a), S. 216 ff. Martinek, ZHR, 1997 (161), S. 76. Martinek, ZHR, 1997 (161), S. 76; Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 469. Port/Schnorberger/Wauschkuhn, ZVertriebsR, 2012, S. 21.

§ 11 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten

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Transport, Lagerung, Gewährleistung, Service, Kredit und Garantie.1357 Dem Geschäftsherrn wird es daher leichter fallen, Gewerbetreibende zu finden, die als Kommissionsagenten bereit sind, den Vertrieb solcher Güter zu übernehmen. Aus dieser Gemengelage ergibt sich, dass der Geschäftsherr seine Interessensphäre gegenüber dem Kommissionsagenten weiter öffnet als der Kommittent gegenüber dem nur im Einzelfall tätig werdenden Kommissionär. Der ständige Absatz der Vertragsgüter führt dazu, dass der Geschäftsherr Produkt- und Betriebsinformationen in einem Umfang zu teilen hat, die dem Kommissionsagenten die Ausübung seiner Tätigkeit ermöglichen.1358 Genügen dem Kommissionär Informationen hinsichtlich Kaufgegenstand und Kaufpreis,1359 werden solche Informationen dem Kommissionsagenten regelmäßig nicht ausreichen. Diesen trifft zwar im Grundsatz keine Pflicht zum Anbieten von Serviceleistungen,1360 gleichwohl wird er aufgrund seiner Stellung als Vertragspartner (Handeln im eigenen Namen) bei Mängeln erster Ansprechpartner des Dritten sein. Daher sind von diesem jedenfalls rudimentäre Informationen zum Produkt und zur Problemlösung zu erwarten. Dies gilt erst recht, da er eine Vielzahl von Verträgen zugunsten des Geschäftsherrn schließt. Vergleicht man die Situation indes mit der des Handelsvertreters, des Vertragshändlers und des Franchisenehmers, erscheint die Öffnung der Interessensphäre des Geschäftsherrn geringer. Der Kommissionsagent tritt typischerweise nicht unter der Marke oder dem Erscheinungsbild des Geschäftsherrn auf. Er stellt keine eigenen Vertragsgüter her, hat daher keinen Bedarf nach Betriebsgeheimnissen wie etwa Produktionsverfahren. Kenntnisse zu Serviceleistungen sind nur bedingt erforderlich. Insgesamt nimmt er damit auf die Imagebildung des Geschäftsherrn keinen oder nur einen geringen Einfluss. Zusammenfassend lässt sich damit festhalten, dass hinsichtlich der Öffnung der Interessensphäre des Geschäftsherrn der Kommissionsagent zwischen Handelsmakler und Kommissionär auf der einen Seite (eher schwache Öffnung) und Handelsvertreter, Vertragshändler und Franchisenehmer auf der anderen Seite (eher starke Öffnung) steht.1361 b) Interessen des Kommissionsagenten Der Kommissionsagent verfolgt das Interesse einer möglichst unbeschränkten Ausübung seiner Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), um seinen Lebensunterhalt zu 1357 Martinek, ZHR, 1997 (161), S. 76; Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 469; Port/ Schnorberger/Wauschkuhn, ZVertriebsR, 2012, S. 21. 1358 Hierauf besteht ein Anspruch des Kommissionsagenten, vgl. § 11 A. III. 2., S. 241. 1359 Siehe unter § 10 B. II. 1. a), S. 216. 1360 Martinek, ZHR, 1997 (161), S. 76; Emde, VertriebsR, Vor § 84 Rn. 469; Port/ Schnorberger/Wauschkuhn, ZVertriebsR, 2012, S. 21. 1361 Zur Einordnung der Öffnung der Interessensphäre im Vergleich zu anderen Absatzmittlern vgl. Abb. 2 im Anhang.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

verdienen. Dem kommt er durch erfolgreiche Geschäftsabschlüsse nach, für die er gem. §§ 87 ff. HGB analog Provision verlangen kann. Zwar ist der Kommissionsagent dauerhaft mit der Vermittlung von Geschäften betraut, sodass er Aussicht auf wiederkehrende Einnahmen durch Provisionen hat. Gleichwohl wird er darauf bedacht sein, seine Kenntnisse und Fähigkeiten möglichst optimal am Markt anzubieten. So kann er größtmögliche Einnahmen generieren und eine zu starke wirtschaftliche Abhängigkeit vom Geschäftsherrn vermeiden. 2. Interessenkonflikte Die ständige Betrauung des Kommissionsagenten und die damit einhergehende Ähnlichkeit mit Handelsvertreter, Vertragshändler und Franchisenehmer führt dazu, dass Interessenkonflikte im Kommissionsagentenverhältnis gleich zu systematisieren sind, wie im Handelsvertreter-,1362 Vertragshändler-1363 und Franchiseverhältnis1364. Interessenkonflikte können daher aufgrund der Dauerhaftigkeit der Tätigkeit nicht nur punktuell (so aber im Fall des Handelsmaklers1365 und des Kommissionärs1366), sondern während der gesamten Laufzeit des Vertrages auftreten. Einziger Unterschied zu den anderen dauerhaften Absatzmittlern ist, dass Konfliktsituationen aufgrund der nur geringeren Öffnung der Interessensphäre des Geschäftsherrn im Kommissionsagentenverhältnis weniger häufig auftreten werden. Die Erkenntnisse zum Kommissionär und zum Handelsmakler lassen sich demgegenüber mangels Dauerhaftigkeit der Tätigkeit nicht auf das Kommissionsagentenverhältnis übertragen. Obgleich Konflikte im Rahmen einer Doppeltätigkeit denkbar sind, werden sich Konfliktsituationen im Wesentlichen auf den Parallelvertrieb von Substitutionsprodukten beschränken lassen. Vertreibt der Kommissionsagent Produkte, die mit denen des Geschäftsherrn weder nach Art noch Qualität austauschbar sind, stehen die Interessen der Parteien nicht im Widerspruch. Vertreibt der Kommissionsagent dagegen Konkurrenzprodukte, so können Konfliktsituationen anfänglich oder nachträglich, verschuldet oder unverschuldet auftreten. Zentrale Unterscheidung aber ist, ob Konflikte auf das Handeln für fremde oder für eigene Rechnung zurückzuführen sind. Der erste Fall liegt etwa vor, wenn der Kommissionsagent neben seiner Tätigkeit als Kommissionär oder Handelsvertreter für einen anderen Unternehmer auftritt; der zweite Fall ist gegeben, wenn der Kommissionsagent eine Paralleltätigkeit als Vertragshändler, Franchisenehmer oder echter Eigenhändler beginnt.

1362 1363 1364 1365 1366

Vgl. unter § 6 B. II. 2., S. 83 ff. Vgl. unter § 7 B. II. 2., S. 143 ff. Vgl. unter § 8 B. II. 2., S. 172 ff. Vgl. unter § 9 B. II. 2., S. 192 ff. Vgl. unter § 10 B. II. 2., S. 219 ff.

§ 11 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten

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3. Interessenkonfliktlösung Treten Interessenkonflikte im Kommissionsagentenverhältnis auf, so stellt sich die Frage, ob diese mit Hilfe eines Wettbewerbsverbots aufzulösen sind. a) Rechtsgrundlage Ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot kann zunächst auf vertraglicher Vereinbarung beruhen,1367 oder sich aus ergänzender Vertragsauslegung ergeben.Es stellt sich die Frage, ob ein solches subsidiär auch auf gesetzlicher Grundlage angenommen werden kann. Im Ergebnis wurde dies sowohl für den Handelsvertreter,1368 den Vertragshändler,1369 sowie den Franchisenehmer1370 bejaht, wobei als Rechtsgrundlage einheitlich auf § 241 Abs. 2 BGB rekurriert wurde. Für den Handelsmakler sowie den Kommissionär wurde ein solches hingegen verneint.1371 Konsequenterweise kann auch für den Kommissionsagenten § 241 Abs. 2 BGB als Rechtsgrundlage für ein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot herangezogen werden. Dass nicht direkt auf seine Interessenwahrungspflicht aus § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB analog als Rechtsgrundlage rekurriert werden kann, liegt in dem Umstand begründet, dass diese Norm die Interessenwahrungspflicht ausschließlich für den Zeitpunkt der Ausführung der Hauptpflicht (= den Abschluss von Geschäften) begründet.1372 Daneben trifft den Kommissionsagenten aber auch die Pflicht des § 241 Abs. 2 BGB. Da sich Interessenkonflikte aufgrund der Dauerhaftigkeit seiner Tätigkeit nicht auf den Zeitpunkt der Ausführung der Hauptpflicht beschränken lassen, kann sich ein Wettbewerbsverbot, welches alle Konfliktsituationen gleichermaßen abdeckt, nur aus § 241 Abs. 2 BGB ergeben. b) Konfliktlösung Da eine Rechtsgrundlage gefunden werden kann, ist weiter zu untersuchen, ob ein Wettbewerbsverbot geeignet und erforderlich ist, um die erörterten Interessenkonflikte aufzulösen. Zwar öffnet der Geschäftsherr seine Interessensphäre dem Kommissionsagenten gegenüber nur in geringerem Maße als etwa der Geschäftsherr des Handelsvertreters 1367 BGH, Urteil vom 20. März 2003 – I ZR 225/00 –, juris Rn. 59, 64; LG Frankfurt, Urteil vom 26. März 2013 – 2 – 26 O 176/12 –, juris Rn. 23. 1368 Vgl. unter § 6 B. II. 3. a), S. 90 ff. 1369 Vgl. unter § 7 B. II. 3. a), S. 146 ff. 1370 Vgl. unter § 8 B. II. 3. a), S. 174 f. 1371 Den Parteien des Kommissionsverhältnisses steht es aber frei, ein Wettbewerbsverbot vertraglich zu vereinbaren, vgl. § 10 B. II. 3. a), S. 220. 1372 Vgl. hierzu ausführlich beim Handelsvertreter unter § 6 B. II. 3. a) bb), S. 95 f.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

oder des Franchisenehmers, so dass die Gefahr des Auftretens von Interessenkonflikten vermindert erscheint. Ein potentiell selteneres Auftreten der gleichen Konflikte spielt aber nicht auf Ebene der Geeignetheit oder der Erforderlichkeit, sondern erst auf der der Angemessenheit eine Rolle. Da für die dauerhaften Absatzmittler die Geeignetheit sowie die Erforderlichkeit bejaht wurde, muss dies entsprechend auch für den Kommissionsagenten gelten. Ein Wettbewerbsverbot würde dem Kommissionsagenten jegliche Tätigkeit untersagen, die eine Konfliktlage mit den Interessen des Geschäftsherrn begründen könnte. Ein solches würde daher die bevorzugte Wahrnehmung eigener Interessen des Kommissionsagenten unterbinden. Tritt der Fall eines Interessenkonfliktes ein, bestehen zwar mit der Informationspflicht (§ 86 Abs. 2 HGB analog),1373 der Pflicht zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (§ 90 HGB analog),1374 dem Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen (§ 3 UWG)1375 sowie der Geschäftschancenlehre1376 eine Vielzahl von anderen Maßnahmen. Diese Maßnahmen eignen sich aber nicht – auch nicht als Konglomerat – in gleicherweise wie ein Wettbewerbsverbot zur Auflösung von Interessenkonflikten. Damit ist die die Geeignetheit als auch Erforderlichkeit genauso zu bejahen, wie im Fall des Handelsvertreters,1377 des Vertragshändlers1378 und des Franchisenehmers1379. c) Verfassungsmäßigkeit Abschließend ist zu klären, ob ein gesetzliches Wettbewerbsverbot des Kommissionagenten im Einklang mit der Verfassung stünde. Dass die Annahme eines gesetzlichen Wettbewerbsverbots – egal welchen Umfangs – eine Beeinträchtigung der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des Kommissionsagenten darstellt, ist offensichtlich. Eine solche Beeinträchtigung ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn sie einen legitimen Zweck verfolgt, geeignet, erforderlich und angemessen ist. Hinsichtlich des legitimen Zwecks ist problematisch, dass das Wettbewerbsverbot ausschließlich privaten Zwecken zu dienen bestimmt ist und damit nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Einschränkung des Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu rechtfertigen vermag. Wie für den Handelsvertreter muss aber auch für den Kommissionsagenten gelten, dass in Ausnahme zur Drei-StufenTheorie des Bundesverfassungsgerichts in diesem Fall auch ein privater Zweck die 1373 1374 1375 1376 1377 1378 1379

Ausführlich hierzu im Fall des Handelsvertreters unter § 6 B. II. 3. b) bb) (1), S. 99 ff. Ausführlich hierzu im Fall des Handelsvertreters unter § 6 B. II. 3. b) bb) (2), S. 101 ff. Ausführlich hierzu im Fall des Handelsvertreters unter § 6 B. II. 3. b) bb) (3), S. 103 ff. Ausführlich hierzu im Fall des Handelsvertreters unter § 6 B. II. 3. b) bb) (4), S. 104 f. Vgl. unter § 6 B. II. 3. b), S. 98 ff. Vgl. unter § 7 B. II. 3. b), S. 148 f. Vgl. unter § 8 B. II. 3. b), S. 175 f.

§ 11 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten

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Einschränkung des Art. 12 Abs. 1 GG zu rechtfertigen vermag.1380 Die Geeignetheit sowie die Erforderlichkeit eines Wettbewerbsverbots wurden bereits festgestellt. Fraglich bleibt daher nur, ob ein Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten angemessen i. S. d. verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung ist. Gegen die Angemessenheit könnte sprechen, dass aufgrund der Interessenlage der Parteien Interessenkonflikte seltener auftreten als etwa im Handelsvertreter-, Vertragshändler- oder Franchiseverhältnis. Damit aber ist der Geschäftsherr weniger schutzbedürftig. Der im Vergleich zum Handelsvertreter für den Vertragshändler1381 und den Franchisenehmer1382 gezogene Erst-recht-Schluss taugt für den Kommissionsagenten gerade nicht. Stattdessen ist zu fragen, ob schon die weniger starke Einbindung des Kommissionsagenten im Vergleich zum Handelsvertreter ausreicht, um die Annahme eines Wettbewerbsverbots zu rechtfertigen. Für die Angemessenheit könnte sprechen, dass obgleich Interessenkonflikte seltener auftreten, gleichwohl ein Bedürfnis nach Konfliktbewältigung besteht. Zumal es den Parteien selbstredend freisteht, den Aufgabenkreis des Kommissionsagenten vertraglich zu erweitern und damit dem Pflichtenkreis anderer Absatzmittler anzunähern, wodurch das Risiko des Auftretens solcher Konflikte steigt. Kann der Geschäftsherr nicht sicher sein, dass der Kommissionsagent nicht andere Interessen bevorzugt bedient, wird er naturgemäß zurückhaltend mit der Auslagerung des Vertriebs an diesen sein und ggf. auf eigene Angestellte (ggf. Handlungsgehilfen) als Absatzmittler zurückgreifen. Aber eben dies konterkariert die Institution der Absatzmittler als solche: Absatzmittler und damit auch der Kommissionsagent ermöglichen die Arbeitsteilung.1383 Der Hersteller soll ich ganz auf die Produktion von Gütern konzentrieren, während die Distribution von anderen übernommen wird. Die Abdingbarkeit der Regelungen des Kommissionsagenten sowie die grundsätzliche Abdingbarkeit der Regeln im Vertriebsrecht generell, führen zudem dazu, dass die Abgrenzung zwischen den einzelnen Vertriebsformen häufig in der Praxis nur schwer möglich sein wird. Dies gilt erst recht für all diejenigen Absatzmittler, die dauerhaft in die Vertriebsorganisation des Geschäftsherrn eingegliedert sind und sich (je nach vertraglicher Ausgestaltung) nur geringfügig (etwa durch das Maß an Eingliederung in das Vertriebsnetz) voneinander unterscheiden. Auch vom Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit her, erscheint es daher angezeigt, den Kommissionsagenten entsprechend zu behandeln wie die sonstigen dauerhaften Absatzmittler (Handelsvertreter, Vertragshändler und Franchisenehmer). Im Ergebnis erscheint es insbesondere mit Blick auf die Rechtssicherheit und -klarheit überzeugend, die Angemessenheit eines gesetzlichen Wettbewerbsverbots 1380 1381 1382 1383

Ausführlich zur Drei-Stufen-Theorie unter § 6 B. II. 3. c) bb) (2) (a), S. 108 ff. Vgl. unter § 7 B. II. 3. c), S. 149 f. Vgl. unter § 8 B. II. 3. b), S. 175 f. Vgl. Abb. 1 bei Schögel, Distributionsmanagement, S. 4.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

auch im Fall des Kommissionsagenten zu bejahen. Es ist dann nur konsequent, auch den Umfang des Verbotes einheitlich mit dem des Handelsvertreters, des Vertragshändlers und des Franchisenehmers auszulegen.1384 Damit ist dem Kommissionsagent insoweit der Wettbewerb untersagt, soweit zwischen den in Frage stehenden Produkten oder Dienstleistungen eine Wettbewerbslage besteht. In räumlicher Hinsicht gibt es keine Einschränkung, das Verbot ist also nicht etwa auf ein dem Kommissionsagenten eingeräumten Vertriebsgebiet beschränkt. d) Rechtsfolgen bei Verstoß Da auch für den Kommissionsagenten ein Wettbewerbsverbot in gleichem Umfang zu dem des Handelsvertreters anzunehmen ist, müssen konsequenter Weise bei Verletzung dieselben Rechtsfolgen eintreten. Der Verstoß gegen das Verbot stellt daher einen Kündigungsgrund des Kommissionsagentenvertrages dar. Alternativ kann der Geschäftsherr Unterlassung sowie nach § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz verlangen. Zur Vorbereitung des Anspruchs auf Schadensersatz kann er Auskunft vom Kommissionsagenten einfordern. Die Ansprüche verjähren entsprechend der Vorschrift des § 61 Abs. 2 HGB in drei Monaten ab Kenntnis, maximal aber in fünf Jahren.

III. Ergebnis Ist vertraglich kein vertragszeitiges Wettbewerbsverbot vereinbart, unterliegt der Kommissionsagent gleichwohl einem gesetzlichen Wettbewerbsverbot aufgrund seiner allgemeinen Treuepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB. Zwar öffnet der Geschäftsherr des Kommissionsagenten diesem gegenüber seine Interessensphäre weniger stark als etwa der des Handelsvertreters, dies ändert aber nichts an dem grundsätzlichen Bedürfnis nach Konfliktlösung, welches über ein Wettbewerbsverbot zu erreichen ist. Um dem Geschäftsherrn einen verlässlichen dauerhaften Absatzmittler zur Verfügung zu stellen, der im eigenen Namen aber für fremde Rechnung handelt, ist ein Verbot sowohl erforderlich als auch angemessen. Aufgrund des Bedürfnisses nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit entspricht das Verbot seinem Umfang nach dem des Handelsvertreters. Verstößt der Kommissionsagent gegen das Verbot, steht dem Geschäftsherrn insbesondere ein Schadensersatzanspruch zu, dessen Verjährung sich nach § 61 Abs. 2 HGB in entsprechender Anwendung richtet.

1384

Vgl. insbesondere zum Handelsvertreter unter § 6 B. II. 3. d), S. 116 f.

§ 11 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten

251

C. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Es bleibt zu untersuchen, ob es den Parteien freisteht, das Wettbewerbsverbot auch auf die Zeit nach Vertragsbeendigung zu erstrecken. Da hinsichtlich des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbots das Forschungsergebnis des Handelsvertreters auf den Kommissionsagenten zu übertragen ist, drängt sich für den nachvertraglichen Bereich die Übertragung des § 90a HGB auf, der die Anforderungen an ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters regelt. Eine entsprechende Anwendung wird von der wohl überwiegenden Ansicht in der Literatur – teils ohne Begründung –1385 bejaht.1386 Auch die Rechtsprechung1387 geht von einer Übertragung aus. Die Regelung schaffe einen Ausgleich zwischen den Interessen des Unternehmers und denen des ausscheidenden Handelsvertreters. Der Kommissionsagent befinde sich hierzu in einer vergleichbaren Lage, sodass die Übertragung angezeigt sei.1388 Richtigerweise ist Vorschrift auf das Kommissionsagentenverhältnis zu übertragen. Zwar gilt erst recht für den nachvertraglichen Bereich, dass Interessenkonflikte im Kommissionsagentenverhältnis typischerweise seltener auftreten als etwa im Handelsvertreterverhältnis. Da ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot aber nur auf vertraglicher nicht aber gesetzlicher Grundlage bestehen kann, Grundrechte daher nur mittelbare Wirkung beanspruchen, erscheint es unbedenklich, und mit Blick auf die Privatautonomie geboten, die Vorschrift grundsätzlich zu übertragen. Schließlich streitet auch das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für die Annahme einer Übertragung. Richtigerweise steht es den Parteien damit, unter Wahrung der Voraussetzungen des § 90a HGB frei, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für den Kommissionsagenten zu vereinbaren. Hierbei ist aber herauszustellen, dass insbesondere die Überprüfung einer nachvertraglichen Konkurrenzklausel des Kommissionsagenten an § 138 BGB angezeigt sein kann.1389 Vereinbaren die Parteien ein solches Verbot, obgleich der Geschäftsherr keine oder nur 1385 Vgl. etwa Lehmann, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK, HGB, § 90a Rn. 29; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 90a Rn. 7; Keßler, in: Heidel/Schall, HGB, § 90a Rn. 1; Emde, in: Staub, HGB, § 90a Rn. 14. 1386 Spenner, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, § 90a HGB Rn. 74; Canaris, HR, § 16 Rn. 12; Füller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 406 Rn. 7; Häuser, in: MüKo, HGB, § 406 Rn. 32; Thume, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 90a Rn. 1. Kritisch: Schröder, in: Schlegelberger, HGB, § 90a Rn. 1b, der eine analoge Anwendung nur in den Fällen bejaht wissen möchte, in denen der Kommissionsagent einem Handelsvertreter vergleichbar in die Absatzorganisation eingegliedert ist. Ähnlich auch Busche, in: Oetker, HGB, § 90a Rn. 46. Ströbl, in: MüKo, HGB, § 90a Rn. 7 hingegen möchte eine Anwendung auf den Kommissionsagenten nur „in Grenzen“. Ablehnend: Froitzheim, in: Heymann, HGB, § 90a Rn. 4; so wohl auch Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 90a Rn. 5, der die analoge Anwendbarkeit nur für den Vertragshändler und den Franchisenehmer annimmt. Ähnlich auch Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 90a Rn. 2; Genzow, in: Ensthaler, HGB, § 90a Rn. 27 f. 1387 LG Münster MDR 1990, 445 [445]; vgl. auch BGH NJW-RR 1987, 612 [613]. 1388 Vgl. etwa Häuser, in: MüKo, HGB, § 406 Rn. 32. 1389 Vgl. hierzu auch beim Kommissionär unter § 10 B. II. 3. c), S. 228 f.

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2. Teil: Wettbewerbsverbote des Handelsrechts

kaum schützenswerte Interessen geteilt hat, ist genau zu prüfen, ob insbesondere mit Blick auf die zu zahlende Karenzentschädigung die Klausel Bestand haben kann.

D. Kartellrechtliche Überprüfung Schließlich bleibt zu erörtern, ob das vertragszeitige oder ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten mit dem Kartellverbot des § 1 GWB bzw. des Art. 101 Abs. 1 AEUV konfligiert. Es wurde bereits festgestellt, dass für die Qualifizierung als Unternehmen und damit für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Kartellrechts erforderlich ist, dass eine wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen Geschäftsherrn und Absatzmittler besteht.1390 Nur wenn der Absatzmittler selbst die Geschäftsrisiken der Absatzmittlung trägt, ist dieser als selbständiger Marktteilnehmer und nicht lediglich als Absatzhelfer zu qualifizieren. Für den Vertragshändler1391 sowie den Franchisenehmer1392 wurde die Unternehmereigenschaft mit der Begründung bejaht, dass diese für eigene Rechnung handeln und damit selbst das Risiko des Absatzes tragen. Für den Handelsvertreter1393 und den Kommissionär1394 hingegen wurde die Eigenschaft und damit die Anwendbarkeit des Kartellrechts mit der Begründung verneint, dass diese für fremde Rechnung (nämlich des Geschäftsherrn) tätig werden und diese somit keine Geschäftsrisiken übernehmen. Da der Kommissionsagent, wie der Handelsvertreter und der Kommissionär auch, für Rechnung des Geschäftsherrn handelt, muss folgerichtig auch für diesen die Anwendung des Kartellverbotes ausscheiden.1395 Der Kommissionsagent trägt gerade nicht die Risiken der von ihm abgeschlossenen Geschäfte. Aus kartellrechtlicher Sicht ist er damit lediglich Absatzhelfer des Geschäftsherrn und kein selbständiger Marktteilnehmer. Der Kommissionsagent ist damit kein „Unternehmen“ im Sinne des Kartellrechts. Das Kartellverbot findet folglich weder auf das vertragszeitige noch auf ein mögliches nachvertragliches Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten Anwendung.

1390

Ausführlich hierzu unter § 6 D. I., S. 124 ff. Siehe hierzu unter § 7 D. I. 1., S. 153 f. 1392 Siehe hierzu unter § 8 D., S. 178. 1393 Siehe hierzu unter § 6 D. I., S. 124 f. 1394 Siehe hierzu unter § 10 D., S. 232. 1395 Schmidt, HR, § 28 Rn. 10; Metzlaff, in: Flohr/Wauschkuhn, VertriebsR, Art. 101 AEUV Rn. 186. Im Ergebnis ebenso aber auf die Immanenztheorie abstellend Ulmer/Habersack, ZHR, 1995 (159), S. 125 f. 1391

§ 11 Das Wettbewerbsverbot des Kommissionsagenten

253

E. Gesamtergebnis zum Kommissionsagenten Der Kommissionsagent ist Absatzmittler eines Geschäftsherrn, durch den er ständig damit betraut ist, Geschäfte im eigenen Namen aber für Rechnung des Geschäftsherrn abzuschließen. Der Kommissionsagent nimmt damit eine Zwitterstellung zwischen Kommissionär und Handelsvertreter ein, wobei er letzterem stärker angenähert ist. Das Kommissionsagentenrecht hat keine eigenständige Normierung erfahren, aufgrund seiner Nähe zum Handelsvertreter finden aber überwiegend die Vorschriften des Handelsvertreterrechts entsprechende Anwendung. Als dauerhafter Absatzmittler ist der Kommissionsagent einseitiger Interessenwahrer des Geschäftsherrn. Den Parteien steht es daher frei, ein Wettbewerbsverbot sowohl für den Zeitraum während des Vertrages als auch im nachvertraglichen Bereich zu vereinbaren. Treffen die Parteien eine solche Vereinbarung für den Zeitraum während des Vertrages nicht, ergibt sich ein Wettbewerbsverbot gleichwohl aus der allgemeinen Treuepflicht des Kommissionsagenten (§ 241 Abs. 2 BGB). Zwar unterscheidet sich die Interessenlage nicht unerheblich von der in anderen dauerhaften Absatzmittlungsverhältnissen. Zugunsten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ist aber auch im Kommissionsagentenrecht angezeigt, ein gesetzliches Wettbewerbsverbot in entsprechendem Umfang zu dem des Handelsvertreters zu bejahen. Damit erstreckt sich das Verbot des Kommissionsagenten nur auf den Vertrieb von Konkurrenzgütern, nicht aber auf den Absatz sonstiger Güter. Für den Zeitraum nach Vertragsbeendigung gilt die Norm des § 90a HGB entsprechend. Insbesondere ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot damit auf eine maximale Dauer von zwei Jahren beschränkt. Aufgrund seines Handelns für Rechnung des Geschäftsherrn, stellt der Kommissionsagent kein Unternehmen i. S. d. Kartellrechts dar. Dieses findet daher weder auf das vertragszeitige noch auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot Anwendung.

3. Teil

Gesamtergebnis § 12 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse A. Vertragszeitige Wettbewerbsverbote im Handelsrecht I. Ausgangslage Der Ausgangspunkt der Diskussion um vertragszeitige Wettbewerbsverbote im Handelsrecht ist in dem vertragsbegleitenden Verbot des Handlungsgehilfen (§ 60 Abs. 1 HGB) zu sehen. Für diesen hat der Gesetzgeber die Wertung getroffen, dass ihm bereits kraft Gesetzes eine Konkurrenztätigkeit während der Laufzeit des Gehilfenvertrages verboten sein soll. Im Kern ist dies in dem Umstand begründet, dass der Prinzipal (= Arbeitgeber) dem Handlungsgehilfen (= Arbeitnehmer) seine Interessensphäre öffnet und damit den Boden für Interessenmissbrauch bereitet. Die Eingliederung in den Betrieb des Prinzipals verschafft dem Handlungsgehilfen Zugang zu sensiblen Informationen, deren wirtschaftliche Nutzung dem Prinzipal zugeordnet sind. Sensible Informationen können hierbei etwa Geschäftsgeheimnisse wie Herstellungs- oder Produktionsverfahren, Kundenkontakte oder mögliche Einkaufs- oder Absatzquellen sowie sonstiges Know-how sein. Der Gesetzgeber hat in diesem Fall ein Wettbewerbsverbot als adäquate Maßnahme erachtet, den Interessenmissbrauch durch den Handlungsgehilfen vorzubeugen, indem diesem bereits präventiv untersagt wird, Kenntnisse und Know-how zu eigenen Gunsten oder zugunsten eines Dritten zu verwerten. Das Wettbewerbsverbot stellt so einen Lösungsmechanismus für abstrakte Konfliktsituationen dar. Eine Untersuchung mit dem Ziel der Erörterung, ob gewerbliche Absatzmittler einem vertragszeitigen Wettbewerbsverbot auf gesetzlicher Grundlage unterliegen, hat daher zunächst zu klären, wie stark jeweils der Geschäftsherr seine Interessensphäre gegenüber dem jeweiligen Absatzmittler öffnet.1396

1396 Eine Übersicht mit den rechtlichen Abgrenzungskriterien der einzelnen Absatzmittler findet sich mit Abb. 1 im Anhang.

§ 12 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

255

II. Interessenlage Die stärkste Öffnung der Interessensphäre des Geschäftsherrn ist im Franchiseverhältnis zu sehen. Der Franchisenehmer wird nahezu einem Angestellten (Handlungsgehilfen) gleich in die Vertriebsorganisation des Franchisegebers eingebunden. Diese Eingliederung kann sogar derart stark sein, dass der Franchisenehmer die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs des § 611a Abs. 1 S. 1 BGB erfüllt und damit auch als Arbeitnehmer bzw. als Handlungsgehilfe zu qualifizieren ist. In absteigendem Umfang öffnet der Geschäftsherr seine Interessensphäre gegenüber dem Vertragshändler, dem Handelsvertreter, dem Kommissionsagenten, dem Kommissionär sowie dem Handelsmakler.1397 Führt man sich diese Reihenfolge vor Augen, so fällt auf, dass die Öffnung der Interessensphäre in Korrelation zum Charakter als Dauer- bzw. Zielschuldverhältnis steht. Während der Geschäftsherr eines Dauerschuldverhältnisses (Franchise-, Vertragshändler-, Handelsvertreter- und Kommissionsagentenvertrag) seine Interessensphäre in stärkerem Maße öffnet, ist die Öffnung in einem Zielschuldverhältnis (Kommissions- und Handelsmaklerverhältnis) beschränkt. Die Interessen sind aber jeweils letztlich sehr ähnlich: Der Geschäftsherr möchte verhindern, dass der Interessenwahrer die ihm zur Verfügung gestellten Informationen und erworbenen Kenntnisse entweder zu eigenen Gunsten oder zu Gunsten Dritter nutzt. Soweit Interessen des Geschäftsherrn in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) fallen (so insbes. der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb) genießen sie verfassungsrechtlichen Schutz. Auf der Seite des Absatzmittlers hingegen steht immer das Bestreben nach bestmöglicher Nutzung der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten zu eigenem wirtschaftlichem Vorteil. Eben dieses Interesse legt aus Sicht des Absatzmittlers eine Nebentätigkeit mit Konkurrenzprodukten zu denen des Absatzmittlungsvertrages nahe. Die Tätigkeit des Absatzmittlers ist damit letztlich Ausdruck der dem Absatzmittler zustehenden Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

III. Interessenkonflikte Aus der Öffnung der Interessensphäre des Geschäftsherrn heraus ergeben sich unterschiedliche Interessenkonflikte. Diese können aber im Grundsatz einheitlich systematisiert werden.1398 Wichtige Unterscheidung ist dabei, dass Interessenkonflikte bei den Absatzmittlern, die dauerhaft für einen Geschäftsherrn tätig werden, während der gesamten Dauer des Vertragsverhältnisses auftreten können. Im Gegensatz hierzu treten Interessenkonflikte bei den nur im Einzelfall tätig werdenden Absatzmittlern nur punktuell, d. h. im Zeitraum von Beauftragung bis Abschluss des Ausführungsgeschäftes auf. 1397 1398

Siehe hierzu Abb. 2 im Anhang. Siehe hierzu Abb. 3 im Anhang.

256

3. Teil: Gesamtergebnis

Zunächst ist zwischen einer Nebentätigkeit des Vertriebs von Konkurrenz- oder sonstigen Produkten zu unterscheiden. Nur im Fall des Vertriebs von Konkurrenzprodukten ergeben sich Interessenkonflikte, die für ein Wettbewerbsverbot von Relevanz sind. Denn die handelsrechtlichen Wettbewerbsverbote dienen nur der Verhinderung von Wettbewerbssituationen, sie dienen aber nicht etwa dazu, dem Geschäftsherrn die volle Arbeitskraft des Absatzmittlers zu sichern. Konkurrenzprodukte sind solche, die nach Funktionalität, Preis und Güte so ähnlich sind, dass sie aus Kundensicht als miteinander austauschbar erscheinen (sog. „Substitutionsprodukte“). Sonstige Produkte sind alle Produkte, die nicht Konkurrenzprodukte sind. Vertreibt der Absatzmittler Konkurrenzprodukte, so können Interessenkonflikte wie folgt systematisiert werden: Unterschieden werden kann nach der Konstellation des Konflikts (Paralleltätigkeit/Doppeltätigkeit); dem zeitlichen Auftreten (anfänglich/nachträglich); dem Verschulden (verschuldet/unverschuldet); sowie zu wessen Gunsten der Absatzmittler tätig wird (Handeln für eigene Rechnung/Handeln für fremde Rechnung).

IV. Interessenkonfliktlösung Ob Interessenkonflikte in Absatzmittlungsverhältnissen mittels Wettbewerbsverbots aufzulösen sind, bemisst sich zum einen danach, ob hierfür eine taugliche Rechtsgrundlage besteht, zum anderen danach, ob ein solches Verbot geeignet und erforderlich ist, die Interessenkonflikte zu lösen.1399 Für den Handelsvertreter, den Vertragshändler, den Franchisenehmer, den Kommissionär sowie den Kommissionsagenten besteht die Möglichkeit, ein Wettbewerbsverbot vertraglich zu vereinbaren. Bestehet eine solche Vereinbarung nicht, ergibt sich für den Handelsvertreter, den Vertragshändler, den Franchisenehmer sowie den Kommissionsagenten ein solches Verbot gleichwohl – einheitlich – aus § 241 Abs. 2 BGB. Die für den Handelsvertreter spezialgesetzlich normierte Interessenwahrungspflicht (§ 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB) eignet sich hierfür nicht. Diese Pflicht ist lediglich auf die Hauptpflicht, also den Abschluss von Geschäften bezogen. Da Interessenkonflikte bei dauerhaften Absatzmittlern aber nicht auf diesen Zeitraum beschränkt sind, kommt als Rechtsgrundlage nur die umfangreichere allgemeine Treuepflicht des § 241 Abs. 2 BGB in Betracht. Im Fall des Franchisenehmers kann ausnahmsweise vorrangig § 60 Abs. 1 HGB als Rechtsgrundlage heranzuziehen sein, wenn dieser die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs (§ 611a Abs. 1 S. 1 BGB) erfüllt. Die Annahme eines vertragszeitigen Wettbewerbsverbots rechtfertigt sich in dem Umstand, dass ein Bedürfnis nach Konfliktlösung besteht, diese aber nicht in anderer Weise erreicht werden kann. Zwar bestehen andere gesetzliche Regelungen und Maßnahmen (etwa Offenlegungspflichten oder die Geschäftschancenlehre), diese eigenen sich aber nicht in gleichem Maße wie 1399

Siehe hierzu Tab. 1 im Anhang.

§ 12 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

257

ein Wettbewerbsverbot zur Konfliktlösung. Zwar stößt die Annahme eines gesetzlichen Wettbewerbsverbots auf verfassungsrechtliche Bedenken. Es stellt namentlich ein Eingriff in die Berufsfreiheit des Absatzmittlers dar. Diesem ist aber durch Modifizierung der Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts zu begegnen. In Ausnahme zum grundsätzlichen Erfordernis eines Gemeinwohlgutes reicht in diesen Fällen auch ein seinerseits schützenswertes Individualinteresse aus, um Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gerechtfertigt einzuschränken. Für den Kommissionär hingegen besteht ein gesetzliches vertragszeitiges Wettbewerbsverbot nicht. Zwar könnte in diesem Fall die spezialgesetzlich normierte Interessenwahrungspflicht des § 384 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 HGB als Rechtsgrundlage herangezogen werden. Allerdings stellen die Offenlegungspflicht des Kommissionärs, das Prioritätsprinzip sowie das Verbot des front running als Konglomerat ein gleichwertiges Schutzniveau dar, sodass es eines Wettbewerbsverbots nicht bedarf. Da der Kommissionär nur Interessenwahrer des Kommittenten ist, steht es den Parteien aber frei, ein solches Verbot zu vereinbaren. Zur Verhinderung einer zu einseitigen Berücksichtigung der Interessen des Kommittenten kann im Einzelfall eine Korrektur eines solchen Verbotes über § 138 BGB erforderlich sein. Für den Handelsmakler hingegen besteht ein Wettbewerbsverbot weder auf gesetzlicher Grundlage, noch können die Parteien ein solches vertraglich vereinbaren. Nach der gesetzlichen Konzeption ist der Handelsmakler neutraler Vermittler zwischen den Parteien, was sich in seiner Berechtigung zur Übernahme von Doppeltätigkeiten zeigt. Ein Wettbewerbsverbot ist mit dieser Konzeption nicht vereinbar.

B. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote im Handelsrecht I. Ausgangslage Im Unterschied zur spärlichen Regelung von vertragszeitigen Wettbewerbsverboten findet sich für den nachvertraglichen Bereich nicht nur im Recht des Handlungsgehilfen (§§ 74 ff. HGB), sondern auch für den Handelsvertreter (§ 90a HGB) eine Regelung, die Vorgaben für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot enthält. Geltungsgrund für beide Regelungen ist, dass es unbillig erschiene, dem Gehilfen bzw. dem Vertreter direkt im Anschluss an das Vertragsverhältnis zu gestatten, die Kenntnisse und Erfahrungen, die aus der gemeinsamen Tätigkeit mit dem Geschäftsherrn hervorgegangen sind, zu eigenen Gunsten zu nutzen. Dem Arbeitgeber bzw. dem Geschäftsherrn soll zeitlich eingeschränkt gestattet sein, alleine die wirtschaftlichen Früchte dieser Informationen zu ziehen. Im Unterschied zu den vertragszeitigen Wettbewerbsverboten kann sich ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur aus einer vertraglichen Vereinbarung, nicht aber direkt aus dem Gesetz ergeben.

258

3. Teil: Gesamtergebnis

II. Entsprechende Anwendbarkeit des § 90a HGB Für den Vertragshändler, den Franchisenehmer sowie den Kommissionsagenten können die Erwägungen zu den §§ 74 ff. HGB sowie dem § 90a HGB entsprechend herangezogen werden. Allen diesen Absatzmittlern ist gleich, dass diese für eine gewisse Dauer für den Geschäftsherrn tätig geworden sind und im Rahmen dessen (in unterschiedlicher Intensität) Kenntnisse und Erfahrungen gewonnen haben. Es entspricht daher der gesetzlichen Konzeption, den Parteien in diesen Verhältnissen die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots zu gestatten. Für diese Absatzmittler ist § 90a HGB daher in entsprechender Anwendung heranzuziehen.1400 Keine Anwendung findet die Norm aber im Handelsmakler- sowie im Kommissionsverhältnis. Die Einzelfallbezogenheit der Tätigkeit führt dazu, dass der Geschäftsherr kaum Informationen mit diesen Absatzmittlern teilt. Damit besteht aber kein berechtigtes Interesse des Geschäftsherrn, diese in ihrem beruflichen Fortkommen zu beeinträchtigen.

C. Kartellrechtliche Überprüfung Wettbewerbsverbote zwischen Absatzmittlern und Geschäftsherren sind Vereinbarungen, die eine Verhinderung des Wettbewerbs bezwecken. Gleichwohl ist die Notwendigkeit einer Überprüfung am Kartellrecht nicht vorschnell zu bejahen. Ob eine solche Vereinbarung einer kartellrechtlichen Kontrolle zu unterziehen ist, ist davon abhängig, ob die Parteien in den Anwendungsbereich des Kartellrechts fallen, also als Unternehmen i. S. d. Kartellrechts zu qualifizieren sind. Ist ein Absatzmittler als „Unternehmen“ zu qualifizieren, so findet das Kartellrecht jedenfalls im Grundsatz Anwendung. Ist eine solche Qualifizierung zu verneinen, so ist der Absatzmittler im kartellrechtlichen Sinne lediglich Absatzhelfer mit der Folge, dass das Kartellrecht bereits keine Anwendung findet. Entscheidend für die Einordnung als Unternehmen oder Absatzhelfer ist, ob der Absatzmittler das Geschäftsrisiko für die Vermittlung der Produkte übernimmt oder ob diese Risiken beim Geschäftsherrn verbleiben. Wer das Geschäftsrisiko trägt, ergibt sich daraus, für wessen Rechnung der Absatzmittler tätig wird. Handelt er für eigene Rechnung, so ist er vom Geschäftsherrn als wirtschaftlich unabhängig und damit als eigenes Unternehmen anzusehen. Handelt dieser hingegen für Rechnung des Geschäftsherrn, so ist er „nur“ Absatzhelfer. Nach diesen Kriterien findet eine kartellrechtliche Überprüfung der – vertraglichen wie nachvertraglichen – Wettbewerbsverbote des Handelsvertreters, des Kommissionärs sowie des Kommissionsagenten bereits mangels Eröffnung des Anwendungsbereichs nicht statt. Diese Absatzmittler handeln für fremde Rechnung, 1400

Siehe hierzu Tab. 1 im Anhang.

§ 12 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

259

sind mithin als Absatzhelfer zu qualifizieren. Für den Vertragshändler sowie den Franchisenehmer ist zwar die Unternehmenseigenschaft zu bejahen, Anwendung findet das Kartellrecht aber nur auf nachvertragliche Wettbewerbsverbote, da das vertragszeitige Wettbewerbsverbot dem jeweiligen Vertragsverhältnis immanent, der Anwendungsbereich insoweit teleologisch zu reduzieren ist. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers und des Franchisenehmers, das gegen das Kartellverbot des Art. 101 AEUV bzw. des § 1 GWB verstößt und nicht freigestellt ist, ist damit nichtig.

Anhang

Absatzorganisation Unselbständige Hilfspersonen insb. Handlungsgehilfen

Selbständige Absatzmittler

Handeln im fremdem Namen und für fremde Rechnung

Ständige Betrauung

Handeln im eigenen Namen Für eigene Rechnung und ständige Betrauung Tätigkeit im Einzelfall

Handelsvertreter

Handelsmakler

Vertragshändler Franchisenehmer

Für fremde Rechnung Tätigkeit im Einzelfall Kommissionär

Ständige Betrauung

Kommissionsagent

Abbildung 1: Möglichkeit der Absatzorganisation für Unternehmen

Anhang

261

Handlungsgehilfe

starke Öffnung

Franchisenehmer

Vertragshändler

schwache Öffnung

Handelsvertreter

Kommissionsagent

Kommissionär

Handelsmakler

Abbildung 2: Öffnung der Interessensphäre des Geschäftsherrn ggü. dem Absatzmittler

Interessenkonflikte

Konkurrenzprodukte

Sonstige Produkte

Konstellation

Zeitlich

Paralleltätigkeit

Anfänglich

Doppeltätigkeit

Nachträglich

Verschulden

Wirtschaftliche Zuordnung

Verschuldet

auf eigene Rechnung

Unverschuldet

auf fremde Rechnung

Abbildung 3: Systematisierung von Interessenkonflikten

§ 611a BGB, §§ 59 ff. HGB

Ständige Betrauung

Ja

§ 60 Abs. 1 HGB

Ja

Nein

Ja

§§ 74 – 74c HGB

Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses

Dauerhaftigkeit der Tätigkeit

Besteht ein solches auf gesetzlicher Grundlage?

Rechtsgrundlage

Vertragliche Vereinbarung möglich?

Besteht ein solches auf gesetzlicher Grundlage?

Vertragliche Vereinbarung möglich?

Vorgaben an Vereinbarung

§ 241 Abs. 2 BGB

§ 241 Abs. 2 BGB

§ 90a HGB

Ja

Nein

Ja

§ 241 Abs. 2 BGB

Ja

§ 90a HGB analog

Ja

Nein

§ 90a HGB analog

Ja

Nein

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Ja

Ja

Ja

Ständige Betrauung

–

Nein

Nein

Nein

–

Nein

Einmalige Tätigkeit

–

Nein

Nein

Ja

–

Nein

Einmalige Tätigkeit

§§ 675, 611 ff., §§ 675, 611 ff. §§ 652 ff. 581 ff. BGB, ggf. BGB, BGB, §§ 93 ff. §§ 84 ff. HGB §§ 383 ff. HGB analog HGB

Vertragszeitiges Wettbewerbsverbot

Ständige Betrauung

§§ 675, 611 ff. BGB, ggf. §§ 84 ff. HGB analog

Ja

Ständige Betrauung

§§ 675, 611 ff. BGB, §§ 84 ff. HGB

§ 90a HGB analog

Ja

Nein

Ja

§ 241 Abs. 2 BGB

Ja

Ständige Betrauung

§§ 675, 611 ff. BGB, §§ 84 ff. analog, §§ 383 ff. analog

Handlungsgehilfe Handelsvertreter Vertragshändler Franchisenehmer Handelsmakler Kommissionär Kommissionsagent

Tabelle 1 Übersicht zu den handelsrechtlichen Wettbewerbsverboten

262 Anhang

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Stichwortverzeichnis Franchisenehmer – Abgrenzungen 161 – Absatzförderpflicht 165 – Franchisegebühr 161, 166 – Franchisegeschäft 159 – Franchisekonzept 161, 165 – Gebrauchsgewährungspflicht 167 – Gewerbetreibender 160 – Handeln für eigene Rechnung 161 – Handeln im eigenen Namen 161 – Interessenwahrungspflicht 166 – Kartellverbot 178 – nachvertragliches Wettbewerbsverbot 177 – Parteien des Rechtsverhältnisses 159 – Rechtsbeziehung im Außenverhältnis 164 – Rechtsbeziehung im Innenverhältnis 164 – Ständige Betrauung 161 – vertragszeitiges Wettbewerbsverbot 168 – Interessen des Franchisegebers 169 – Interessen des Franchisenehmers 171 – Interessenkonflikte 172 – Interessenkonfliktlösung 173 – Rechtsfolgen 176 – Rechtsgrundlage 174 – Vertrieb von Produkten 160 – Vertrieb von Waren 160 – Werbung 167 – Wirtschaftliche Bedeutung 167 Handelsmakler – Abgrenzungen 184 – Doppeltätigkeit 184, 188, 193 – Gegenstände des Handelsverkehrs 182 – Gewerbetreibender 181 – Handeln für fremde Rechnung 183 – Handeln im fremdem Namen 183 – Handelsmaklergeschäft 181 – Hanelsmaklervertrag 186 – Informationspflicht 188

– – – –

Interessenwahrungspflicht 187 keine ständige Betrauung 183 keine Tätigkeitspflicht 187 nachvertragliches Wettbewerbsverbot 200 – Parteien des Rechtsverhältnisses 181 – Provisionspflicht 188 – Rechtsbeziehung im Außenverhältnis 186 – Vermittlung von Verträgen 182 – vertragszeitiges Wettbewerbsverbot – Interessen des Auftraggebers 191 – Interessen des Handelsmaklers 192 – Interessenkonflikte 192 – Interessenkonfliktlösung 196 – Rechtsgrundlage 196 – wirtschaftliche Bedeutung 189 – Zivilmakler 184 Handelsvertreter – Abgrenzung zum Handlungsgehilfen 67 – Abschluss von Geschäften 66 – Abschlusspflicht 70 – Gewerbetreibender 65 – Handeln für fremde Rechnung 67 – Handeln in fremdem Namen 67 – Handelsvertretergeschäft 64 – Handelsvertretervertrag 68 – Informationspflicht 72 – Interessenwahrungspflicht 71 – Kartellverbot 123 – nachvertragliches Wettbewerbsverbot 120 – Geltungsgrund 120 – Rechtsfolgen 123 – Voraussetzungen 122 – Parteien des Rechtsverhältnisses 64 – Rechtsbeziehung im Außenverhältnis 69 – Selbständigkeit 65 – Ständige Betrauung 66 – Vermittlung von Geschäften 66 – Vermittlungspflicht 70

278

Stichwortverzeichnis

– Verschwiegenheitspflicht 73 – vertragszeitiges Wettbewerbsverbot 75 – Allgemeinwohlbelang 110 – Drei-Stufen-Lehre 108 – Geschäftschancenlehre 104 – Interessen des Geschäftsherrn 78 – Interessen des Handelsvertreters 82 – Interessenkonflikte 83 – Interessenkonfliktlösung 90 – Offenlegungspflicht 99 – räumlicher Geltungsbereich 117 – Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 81 – Rechtsfolgen 118 – Rechtsgrundlage 90 – sachlicher Geltungsbereich 116 – Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 101 – Umfang 116 – Verfassungsmäßigkeit 106 – zeitlicher Geltungsbereich 117 – Weisungsbefolgungspflicht 73 – wirtschaftliche Bedeutung 74 Handlungsgehilfe – Dienstleistungspflicht 37 – Handelsgewerbe 34 – Handlungsgehilfengeschäft 33 – Leistung kaufmännischer Dienste 35 – nachvertragliches Wettbewerbsverbot 55 – Aushändigungsverpflichtung 57 – berechtigtes geschäftliches Interesse 59 – bezahlte Karenz 58 – Erschwerung des beruflichen Fortkommens 60 – Geltungsbereich 56 – Geltungsgrund 56 – Nichtigkeit 60 – Rechtsfolgen 60 – Schriftformgebot 57 – Unverbindlichkeit 58 – Nebenpflichten 38 – Parteien des Rechtsverhältnisses 34 – Prinzipal 36 – vertragszeitiges Wettbewerbsverbot 39 – Geltungsgrund 40 – Interessenkonflikte 40 – Persönlicher Geltungsbereich 42

– Räumlicher Geltungsbereich 47 – Rechtsfolgen 53 – Rechtsgrundlage 41 – Verbotsumfang 49 – Verfassungskonforme Auslegung 51 – Zeitlicher Geltungsbereich 47 – Wirtschaftliche Bedeutung 39 Kommissionär – Abgrenzungen 205 – Ausführungspflicht 211 – Delkredereprovision 213 – Dienstvertrag 207 – Gewerbetreibender 203 – Handeln für fremde Rechnung 204 – Handeln im eigenen Namen 204 – Interessenwahrnehmungspflicht 211 – Kartellverbot 232 – Kauf von Waren oder Wertpapieren 203 – keine ständige Betrauung 204 – Kommissionsgeschäft 203 – Kommissionsvertrag 207 – nachvertragliches Wettbewerbsverbot 231 – Offenlegungspflicht 213 – Parteien des Rechtsverhältnisses 203 – Provision 213 – Rechenschaftspflicht 213 – Rechtsbeziehung im Außenverhältnis 210 – Verkauf von Waren oder Wertpapieren 203 – vertragszeitiges Wettbewerbsverbot – Front running 226 – Interessen des Kommissionärs 218 – Interessen des Kommittenten 216 – Interessenkonflikte 219 – Interessenkonfliktlösung 220 – Offenlegungspflicht 224 – Prioritätsprinzip 225 – Rechtsgrundlage 220 – Weisungsbefolgungspflicht 212 – Werkvertrag 207 – wirtschaftliche Bedeutung 213 Kommissionsagent – Abgrenzungen 237 – Abschluss von Geschäften 235 – Abschlusspflicht 240

Stichwortverzeichnis – – – – – – – – – – – – – –

– –

Gewerbetreibender 235 Handeln für fremde Rechnung 236 Handeln im eigenen Namen 236 Informationspflicht 241 Interessenwahrungspflicht 240 Kartellverbot 252 Kommissionsagentengeschäft 235 Kommissionsagentenvertrag 238 nachvertragliches Wettbewerbsverbot 251 Parteien des Rechtsverhältnisses 235 Provision 241 Rechtsbeziehung im Außenverhältnis 239 Ständige Betrauung 236 vertragszeitiges Wettbewerbsverbot – Interessen des Geschäftsherrn 244 – Interessen des Kommissionsagenten 245 – Interessenkonflikte 246 – Interessenkonfliktlösung 247 – Rechtsfolgen 250 – Rechtsgrundlage 247 – Verfassungsgemäßheit 248 Weisungsbefolgungspflicht 241 wirtschaftliche Bedeutung 242

Vertragshändler – Abgrenzungen 131 – Absatzförderpflicht 134 – Gewerbetreibender 129 – Handeln auf eigene Rechnung 130 – Handeln im eigenen Namen 130

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– Informationspflicht 136 – Interessenwahrungspflicht 135 – Kartellverbot 153 – nachvertragliches Wettbewerbsverbot 156 – vertragszeitiges Wettbewerbsverbot 155 – nachvertragliches Wettbewerbsverbot 151 – Analoge Anwendung 151 – Parteien des Rechtsverhältnisses 129 – Rechtsbeziehung im Außenverhältnis 134 – Rechtsbeziehung im Innenverhältnis 133 – Ständige Betrauung 130 – Vertragshändlergeschäft 129 – vertragszeitiges Wettbewerbsverbot 138 – Interessen des Unternehmers 140 – Interessen des Vertragshändlers 143 – Interessenkonflikte 143 – Interessenkonfliktlösung 145 – Rechtsfolgen 150 – Rechtsgrundlage 146 – Verfassungsgemäßheit 149 – Vertrieb von Produkten 130 – Vertrieb von Waren 130 – Weisungspflicht 136 – Wirtschaftliche Bedeutung 137 Wettbewerbsverbot – Begriff 29 – Rechtsgrundlage 29 – Wirkungszeit 30