Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots (§ 26 Abs. 2 und 3 GWB) [1 ed.] 9783428455478, 9783428055470

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 48

Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots (§ 26 Abs. 2 und 3 GWB)

Von

Ludwig Kouker

Duncker & Humblot · Berlin

LUDWIG KOUKER

Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots (§ 2 6 A b s . 2 u n d 3 G W B )

Schriften

zum Wirtschaftsrecht Band 48

Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots (§ 2 6 Abs. 2 u n d 3 G W B )

Von Dr. Ludwig Kouker

DUNCKER & HUMBLOT /

BERLIN

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Kouker, Ludwig: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots: (§ 26 Abs. 2 u. 3 GWB) / von L u d w i g Kouker. — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1984. (Schriften zum Wirtschaftsrecht; Bd. 48) I S B N 3-428-05547-0 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1984 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1984 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3-428-05547-0

Für Ulli, Bermi und Dicki

Vorwort Diese Arbeit lag dem Fachbereich Rechtswissenschaften der PhilippsUniversität Marburg i m Sommersemester 1983 als Dissertation vor. Mein besonderer Dank gilt meinen Lehrern, Herrn Prof. Dr. Herbert Leßmann und Herrn Prof. Dr. Volker Beuthien, die die Arbeit gleichermaßen mit wertvollen Hinweisen betreuten und durch ihre freundliche Unterstützung überhaupt erst ermöglichten. Dankbar bin ich darüber hinaus Herrn Ministerialrat a. D. Prof. Dr. J. Broermann für die Aufnahme der Arbeit i n diese Schriftenreihe. Bremen, Weihnachten 1983 Ludwig

Kouker

Inhalteverzeichnis

Einleitung und Problemstellung

17

Erster

Teil

Die Entstehungsgeschichte des Diskriminierungsverbots

1. Kapitel Die ursprüngliche Fassung 1957

21

2. Kapitel Die 2. GWB-Novelle v o n 1973

24

3. Kapitel Die 4. GW B - N o v e l l e v o n 1980

Zweiter

25

Teil

Wettbewerbspolitische Beurteilung von Diskriminierungen

1. Kapitel Der eigene wettbewerbspolitische Standort

27

2. Kapitel Differenzierte Betrachtung wirtschaftlicher Macht

30

A . Restriktive u n d kompetitive Macht

31

B. Das Verhältnis v o n ökonomischer Macht u n d Diskriminierungen

33

10

nsverzeichnis

C. Diagnose ökonomischer Macht

35

I. Marktstrukturansatz

35

I I . Marktergebnisansatz

36

I I I . Marktverhaltensansatz

37

3. Kapitel Differenzierung v o n wettbewerblichen u n d wettbewerbsstörenden Diskriminierungen anhand einer Wirkungsanalyse A . Beurteilungsmaßstab

39 39

B. Abgrenzungsversuche

40

I. Per se wettbewerbsstörende Diskriminierungen I I . Abgrenzungskriterien i m Einzelfall

40 40

4. Kapitel Konsequenzen für eine gesetzliche Regelung

41

A . Verbot

42

B. Verbotsinhalt

42

C. Normadressaten

43

D. Vergleich m i t dem geltenden Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 und 3 45

5. Kapitel Wettbewerbspolitische Diskussion u m ein allgemeines Diskriminierungsverbot A . Erfahrungen m i t dem Robinson-Patman-Act (RPA) B. Vorteile eines allgemeinen Diskriminierungsverbots I. Verhinderung v o n oligopolistischen M ä r k t e n I I . Wettbewerbliche Preisbildung

46 48 51 51 52

I I I . Erfassung v o n nachfrageinduzierten Diskriminierungen

52

I V . Effektivität behördlicher u n d gerichtlicher Tätigkeit

53

V. P r ä v e n t i v w i r k u n g V I . Allgemeines Diskriminierungsverbot als Korrelat zum allgemeinen Kartellverbot (Systemkonformität) C. Behauptete Nachteile I. Zwangskartell

53 53 54 54

nsverzeichnis I I . Geheimwettbewerb

11 55

I I I . „Roß u n d Reiter"

56

I V . Rechtfertigungsgründe

56

D. Zusammenfassung

57

Dritter

Teil

Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots gem. § 26 Abs. 2 und 3

1. Kapitel Auslegungsgrundsätze

58

A . Auslegungsbedürftigkeit

58

B. Auslegungsmethoden

59

C. K e i n behördlicher Beurteilungsspielraum

60

2. Kapitel Marktbeherrschende Unternehmen

61

A . Unternehmen

61

B. Marktbeherrschung gem. § 22 Abs. 1

62

I. Anwendbarkeit des § 22 Abs. 1 i m Rahmen des § 26 Abs. 2 I I . Das Marktmachtkonzept 1. Darstellung 2. K r i t i k am Marktmachtkonzept 3. Stellungnahme

62 62 62 63 64

I I I . Marktbeherrschung gem. § 22 Abs. 1 Nr. 1 1. Tatbestand 2. Wettbewerbstheoretische Einordnung

66 66 67

I V . Marktbeherrschung gem. § 22 Abs. 1 Nr. 2 1. Anwendbarkeit des § 22 Abs. 1 Nr. 2 i m Rahmen des D i s k r i m i nierungsverbots 2. Formales Verhältnis v o n § 22 Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 2 3. Materielle Konkretisierung des Begriffs „überragende M a r k t stellung" a) Potentieller Verhaltensspielraum b) Wettbewerbstheoretische Einordnung c) Materielles Stufenverhältnis zwischen den alternativen Marktbeherrschungsbegriffen

68 69 70 71 71 72 73

12

nsverzeichnis V. Konsequenzen f ü r das Verhältnis v o n Normadressat u n d Verbotsinhalt des § 26 Abs. 2 u n d 3

C. Marktbeherrschung k r a f t der V e r m u t u n g des § 22 Abs. 3 Nr. 1 I. Anwendbarkeit des § 22 Abs. 3 i m Rahmen des Diskriminierungsverbots 1. Rechtscharakter der Vermutungstatbestände a) Restriktive Auslegung b) Extensive Auslegung c) Herrschende Meinung d) Stellungnahme 2. Unterschiedliche Beurteilung bei zivilrechtlichen Schadensersatz- u n d Unterlassungsklagen I I . Wettbewerbstheoretische Einordnung D. Zwischenergebnisse

75 77 78 78 78 79 80 80 82 84 85

3. Kapitel Der Abhängigkeitstatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 2 u n d 3 A . Grundsätzliches I. A b k e h r v o m Marktmachtkonzept I I . Systematische Einordnung 1. Die Verweisung auf § 26 Abs. 2 Satz 1 2. Stufenverhältnis zur Marktbeherrschung I I I . Schutzzweck B. Tatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 2

86 86 86 87 87 90 92 93

I. Abhängigkeit 1. Fallgruppen a) A r t i k e l - oder sortimentsbedingte Abhängigkeit b) Mangel- oder systembedingte Abhängigkeit c) Unternehmensbedingte Abhängigkeit d) Nachfragebedingte Abhängigkeit 2. Bestehende Geschäftsverbindung als Voraussetzung der A b hängigkeit?

93 93 94 94 94 94

I I . Ausweichmöglichkeiten 1. Ausreichend 2. Zumutbar a) Umfang der Interessenbewertung aa) Einseitige Interessenbewertung bb) Umfassende Interessenabwägung cc) Stellungnahme b) Objektiv-generalisierende oder subjektiv-individualisierende Betrachtungsweise c) Erforderlicher Grad der Interessenbeeinträchtigung d) Beschränkung auf unverschuldete Abhängigkeit

96 97 98 98 98 99 100

95

103 105 106

nsverzeichnis C. Die Abhängigkeitsvermutung des § 26 Abs. 2 Satz 3 I. Rechtscharakter des § 26 Abs. 2 Satz 3 I I . Vermutungsvoraussetzungen

13 108 108 109

I I I . Wettbewerbspolitische Stellungnahme 1. A u s w i r k u n g e n auf den Nachfragewettbewerb 2. Funktionszusammenhang zwischen Tatbestand u n d Rechtsfolge des § 26 Abs. 2 Satz 3 3. Rückschluß v o n sachlich ungerechtfertigter Diskriminierung auf die Adressatenstellung 4. Beschränkter Anwendungsbereich des § 26 Abs. 2 Satz 3 a) Funktionelle Beschränkung b) Verfahrensrechtliche Beschränkung D. Zwischenergebnisse

111 112 113 114 116 116 117 118

4. Kapitel Ergebnis: § 26 Abs. 2 u n d 3 — ein allgemeines Diskriminierungsverbot

Vierter

119

Teil

Keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen ein allgemeines Diskriminierungsverbot

1. Kapitel Vertragsfreiheit als Grundrecht

122

2. Kapitel Das allgemeine Diskriminierungsverbot als Eingriff i n die Vertragsfreiheit

123

3. Kapitel Inhaltliche Konkretisierung der Vertragsfreiheit

124

A . Gründe für die Anerkennung der Privatautonomie

124

B. Inhaltswandel i m Verlauf der Geschichte

125

C. Umfang der Vertragsfreiheit

126

Annex: Konsequenzen für andere kartellrechtliche Institute

128

Literaturverzeichnis

130

Abkürzungsverzeichnis a. Α . Abs. AcP Alt. Anm. AöR Art. Aufl.

anderer Ansicht Absatz A r c h i v für civilistische Praxis Alternative Anmerkung A r c h i v des öffentlichen Rechts Artikel Auflage

BB Bd. BGB BGBl. Β GH Β K a r tA BMWi BT-Drucks. B V e r f G (E) B V e r w G (E) bzw.

Betriebsberater Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bundeskartellamt Bundesministerium für Wirtschaft Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht (Entscheidungssammlung) Bundesverwaltungsgericht (Entscheidimgssammlung) beziehungsweise

DB ders. d. h. Die A G Diss. DÖV DVB1.

Der Betrieb derselbe das heißt Die Aktiengesellschaft Dissertation Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsches Verwaltungsblatt

EG Einl. EWG EWGV

Europäische Gemeinschaft Einleitung Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft

Fa. FIW Fn. FTC

Firma Forschungsinstitut für Wirtschaftsverfassung u n d Wettbewerb e. V. Fußnote Federal Trade Commission

gem. GG GRIJR GWB

gemäß Grundgesetz Gewerblicher Rechtsschutz u n d Urheberrecht Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

HB HDE

Handelsblatt Hauptgemeinschaft des Deutschen Einzelhandels

Abkürzungsverzeichnis

15

h. M. Hrsg. Hs.

herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz

i. S. d. i. V. m.

i m Sinne des/der i n Verbindung m i t

JuS JZ

Juristische Schulung Juristenzeitung

KG

Kammergericht

Lfg.

Lieferung

MA MdB MDR

Markenartikel M i t g l i e d des Deutschen Bundestages Monatsschrift für Deutsches Recht

Nachw. NJW

Nachweis(e) Neue Juristische Wochenschrift

OECD OLG ORDO

Organisation for Economic Cooperation and Development Oberlandesgericht Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft u n d Gesellschaft

RabattG Rdn. RGBl. RIW/AWD RPA Rspr.

Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) Randnummer Reichsgesetzblatt Recht der Internationalen Wirtschaft / Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Robinson-Patman-Act Rechtsprechung

sog. StGB

sogenannte(r/s) Strafgesetzbuch

Tab. T B Β K a r tA

Tz.

Tabelle Tätigkeitsbericht des Β K a r t A = Bericht des Β K a r t A über seine Tätigkeit sowie über Lage u n d Entwicklung auf seinem A u f gabengebiet (§ 50 GWB) Textziffer

u. a. m. UWG

u n d anderes mehr Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

v. a. vgl. VVDStRL

v o r allem vergleiche Veröffentlichungen rechtslehrer

WiSt WRP WRV

Wirtschaftswissenschaftliches Studium Wettbewerb i n Recht u n d Praxis Weimarer Reichsverfassung

W u W (/E)

Wirtschaft u n d Wettbewerb (/Entscheidungssammlung)

ζ. B. ZHR zit. ZRP

zum Beispiel Zeitschrift für das gesamte Handels- u n d Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift für Rechtspolitik

der Vereinigung der Deutschen Staats-

Einleitung und Problemstellung Der Tatbestand des Diskriminierungsverbots gem. § 26 Abs. 2 und 3 GWB 1 erscheint auf den ersten Blick als sehr kompliziertes juristisches Gebilde. Nach ganz h. M. 2 läßt er sich in zwei inhaltlich voneinander getrennte, also eigenständige Teile zerlegen: den materiellen Verbotsinhalt und die Norm- oder Verbotsadressaten. Der Verbotsinhalt umfaßt drei Alternativen: die unbillige Behinderung (§ 26 Abs. 2 Satz 1 1. Alt.) 3 , die sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung (§ 26 Abs. 2 Satz 1 2. Alt.) und die Veranlassung zum Gewähren sachlich nicht gerechtfertigter Vorzugsbedingungen (§ 26 Abs. 3). Diese drei Tatbestandsalternativen werden i m folgenden zusammenfassend als Diskriminierungsverbot bezeichnet; mit diesem Begriff ist auch der gesetzliche Tatbestand überschrieben. Diejenigen Unternehmen, die dem materiellen Diskriminierungsverbot unterworfen sind, werden als Verbots- oder Normadressaten 4 bezeichnet. Die behauptete tatbestandliche Trennung von Normadressaten und materiellem Verbotsinhalt zwingt nach h. M. zu einer zweistufigen Prüfung i n der Form, daß auf der ersten Stufe — unabhängig von einem eventuellen materiellen Verbotsverstoß — die Adressatenstellung des betreffenden Unternehmens nachzuweisen ist und erst auf der zweiten Stufe der Verstoß gegen eines der alternativen materiellen 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen v o m 27. 7.1957 (BGBl. I S. 1081) i n der Fassung der Bekanntmachung v o m 24. 9.1980 (BGBl. I S. 1761). A l l e §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des GWB. 2 Fischotter i n W u W 1974, 379 (382 f.); Rasch i n B B 1974, 1272 (1273 f.); Ulmer i n B B 1975, 661 (665 f.); Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (278 f.); Riesenkampff / Sauer i n B B 1975, 72 (72); Tetzner i n JZ 1977, 321 (322); kritisch dazu Skiba i n W u W 1972, 211 (211 Fn. 4); Hoppmann, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 24 ff.; Baur, Mißbrauch, S. 192; ders. i n B B 1974, 1589 (1592); Möschel, O l i gopolmißbrauch, S. 166 (zu § 22); Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 314 f. (zu § 22); Sack i n GRUR 1975, 511 (513). 3 Ebenfalls einen Tatbestand der unbilligen Behinderung beschreibt § 37 a Abs. 3, der inhaltlich auch i n den Bereich des Diskriminierungsverbots fällt. Dieser Tatbestand w i r d jedoch bei der Untersuchung außer acht gelassen, da er als Rechtsfolge k e i n unmittelbares Verbot, sondern lediglich eine Untersagungsbefugnis der Kartellbehörden normiert. Insoweit stellt § 37 a Abs. 3 einen weniger starken Eingriff i n die unternehmerische Handlungsfreiheit dar als das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2, 3. 4 Kritisch zu diesem Begriff K i l i a n i n Z H R 142 (1978), 453 (456 Fn. 45), der indes keinen brauchbareren Terminus vorschlägt.

2 Kouker

18

Einleitung u n d Problemstellung

Verbote zu prüfen ist 5 . Während auf der ersten Stufe zur Bestimmung der Adressatenstellung eine Berücksichtigung des — allein der Prüfung des Verbotsverstoßes vorbehaltenen — diskriminierenden Verhaltens unstatthaft sei, w i r d auf der zweiten Stufe ein Rückgriff auf den Grad der ökonomischen Macht, also ein K r i t e r i u m der Adressatenstellung, für zulässig erachtet: Bei dem durch eine umfassende Interessenabwägung zu beurteilenden sachlich gerechtfertigten Grund bzw. der Unbilligkeit sollen nämlich die Grenzen der Ausübung subjektiver Rechte und Gestaltungsfreiheiten des diskriminierenden Unternehmens u m so enger zu begrenzen sein, je größer dessen ökonomische Macht ist, d. h. je intensiver sich seine Eigenschaft als Normadressat dokumentiert 6 . Das Anliegen dieser Arbeit ist es, die behauptete Zweistufigkeit des Diskriminierungstatbestandes auf seine Richtigkeit h i n zu überprüfen. Die genaue Fragestellung lautet: Ist es möglich und sachgerecht, die Normadressaten des Diskriminierungsverbots unabhängig von dem materiellen Verbotsverstoß zu ermitteln? Eine Alternative zu dem zweistufigen Aufbau könnte i n dem durch die 4. GWB-Novelle 1980 eingefügten Vermutungstatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 3 gesehen werden. Diese Vorschrift könnte so verstanden werden, daß Normadressaten und Verbotsinhalt derart funktional miteinander verknüpft sind, daß von einem Verstoß gegen den Verbotstatbestand auf die Adressatenstellung geschlossen werden muß 7 . Sollte sich ergeben, daß eine sachgerechte Ermittlung der Adressatenstellung nur unter Berücksichtigung des materiellen Verbotsverstoßes möglich ist, so würden alle die Unternehmen zu den Normadressaten zählen, die gegen den Verbotsinhalt verstoßen. Das hätte zur Folge, daß das geltende Diskriminierungsverbot de facto ein „allgemeines" ist 8 , d.h., daß es unbeschränkt für alle Unternehmen Gültigkeit hat. A m Beispiel des „Rossignol-Urteils" des BGH 9 werden die beiden Verfahrensweisen zur Ermittlung der Adressatenstellung gegenüber5 Vgl. die Nachw. oben Fn. 2; ähnlich Tetzner i n JZ 1977, 321 (322 Fn. 6), der zwar die inhaltliche Trennung der Prüfungsfolge für zutreffend hält, die Prüfungsreihenfolge aber als eine Frage der ProzeßÖkonomie darstellt. 6 Vgl. B G H W u W / E B G H 1200 (1203); Fikentscher i n W u W 1958, 257 (264); E w a l d i n W R P 1957, 252 (253); ders. i n B B 1973, 1181 (1183); U l m e r i n B B 1975, 661 (667); M ü l l e r / Gießler / Scholz § 26 Rdn. 73 b, 81; Sack i n W R P 1975, 385 (389 f.); Benisch, in: Gemeinschaftskommentar § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 76; Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 317; Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen, S. 19; Schwartz i n M A 1958, 51 ff. 7 So etwa Monopolkommission, Tz. 236 S. 121; Köhler, S. 71; H ö l z l e r / Satzky, S. 127; Kantzenbach, in: Materialien, S. 266; Schmidt, K . i n ZRP 1979, 38 (44); Bechtold i n B B 1978, 565 (569), die allerdings eine solche Auslegung für gefährlich halten. 8 Das erkennt auch Bechtold i n B B 1978, 565 (569).

Einleitung u n d Problemstellung

19

gestellt. Der alleinige Lieferant von Rossignol-Skiern i n der Bundesrepublik Deutschland (Kläger) wollte den Auftrag eines bedeutenden Sportfachgeschäfts aus Oberbayern (Beklagte) auf Lieferung von 478 Paar Rossignol-Skiern nicht annehmen. Die Beklagte hatte i n der Vergangenheit Rossignol-Skier weit unter dem empfohlenen Preis verkauft. Der Kläger beantragt festzustellen, daß er weder jetzt noch künftig zur Lieferung verpflichtet sei und keinen Schadenersatz leisten müsse. Das L G München 10 wies die Klage ab; das OLG München 1 1 gab ihr statt; der BGH entschied wie die erste Instanz. Unter dem Gesichtspunkt des Diskriminierungsverbots haben die Gerichte geprüft, ob der Kläger zu den Normadressaten des § 26 Abs. 2 gehört und ob er gegen den Verbotsinhalt verstoßen hat. Während der BGH den materiellen Verbotsverstoß sehr kurz abhandeln konnte, machen die Ausführungen zur Adressatenstellung des Klägers die eigentliche Bedeutung des Urteils aus. Über komplizierte systematische und teleologische Erwägungen kommt der BGH zu dem Ergebnis, daß die Beklagte derart von dem Kläger abhängig sei, daß ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, für sie nicht bestehen. Der Kläger gehöre somit gem. § 26 Abs. 2 Satz 2 zu den Normadressaten des Diskriminierungsverbots. Die Ausführungen des BGH erscheinen indes nur bedingt überzeugend und nachvollziehbar. Ein Grund dafür kann sein, daß die Adressatenstellung entsprechend der h. M. inhaltlich nicht mit dem Verbotsinhalt in Zusammenhang gebracht worden ist. Eine überzeugendere Begründung für die Adressatenstellung des Klägers könnte derart geführt werden, daß von dem Verhalten des Klägers auf dessen ökonomische Macht geschlossen wird: Indem der Kläger seine empfohlenen Preise mit Hilfe von Sanktionen durchzusetzen versucht, dokumentiert er einen erheblichen Grad von einseitigen Einflußmöglichkeiten. Diese Einflußmöglichkeiten schränken den unternehmerischen Verhaltensspielraum der Beklagten so erheblich ein, daß sie als von dem Kläger abhängiges Unternehmen angesehen werden muß. Aus marktstrukturellen Erwägungen und unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB kann der Beklagten nämlich nicht zugemutet werden, auf andere Unternehmen auszuweichen.

9 B G H W u W / E B G H 1391 ff.; vgl. auch die Anmerkungen v o n Kroitzsch i n GRUR 1976, 182 ff.; Henseler i n W R P 1976, 353 ff.; Lübbert i n B B 1976, 240 ff.; Rauschenbach i n N J W 1976, 2185 ff.; K i l i a n i n Z H R 142 (1978), 453 (458 ff.). 10 L G München W R P 1974, 357 f. 11 O L G München W u W / E O L G 1540 ff.

2*

20

Einleitung u n d Problemstellung

Welche der beiden Methoden zur Ermittlung der Adressatenstellung zutreffend und sachgerecht ist, w i r d anhand einer eingehenden Konkretisierung der die Adressatenstellung beschreibenden Tatbestandsmerkmale untersucht. Methodisch w i r d derart vorgegangen, daß sich der Darstellung der Entstehungsgeschichte des Diskriminierungsverbots die wettbewerbspolitische Beurteilung von Diskriminierungen anschließt (1. und 2. Teil). Dabei w i r d auch zu der wettbewerbspolitischen Diskussion u m ein allgemeines Diskriminierungsverbot Stellung genommen, wobei insbesondere die US-amerikanischen Erfahrungen mit dem dort geltenden allgemeinen Diskriminierungsverbot Berücksichtigung finden. I m 3. Teil werden die Kriterien analysiert und konkretisiert, durch die Einzelunternehmen — mit Ausnahme der preisbindenden Unternehmen 1 2 — als Normadressaten des Diskriminierungsverbots beschrieben werden. Die Problematik der Unternehmensvereinigungen und Oligopole als Adressaten des Diskriminierungsverbots w i r d ausgeklammert, da die für diese Untersuchung maßgebliche Problemstellung der Ermittlung der Adressatenstellung ohne Berücksichtigung des materiellen Verbotsverstoßes insoweit keine Besonderheiten aufweist. Den Abschluß der Arbeit bildet die verfassungsrechtliche Auseinandersetzung mit einem allgemeinen Diskriminierungsverbot unter dem Aspekt eines Eingriffs i n die Privatautonomie (4. Teil).

12 Nach Aufhebung der vertikalen Preisbindungsmöglichkeit für M a r k e n waren durch die 2. GWB-Novelle 1973 haben diese Normadressaten n u r noch i m Rahmen des § 16 Bedeutung.

Erster

Teil

Die Entstehungsgeschichte des Diskriminierungsverbots 1. Kapitel

Die ursprüngliche Fassung 1957 M i t der Verabschiedung des GWB i m Jahre 19571 sollte „eine der wichtigsten Grundlagen zur Förderung und Erhaltung der M a r k t w i r t schaft" 2 geschaffen werden. Insbesondere sollte „wirtschaftliche Macht da beseitigt werden, wo sie die Wirksamkeit des Wettbewerbs und die i h m innewohnenden Tendenzen zur Leistungssteigerung beeinträchtigt und die bestmögliche Versorgung der Verbraucher i n Frage stellt" 3 . Solche Gefahren wirtschaftlicher Macht wurden insbesondere i n den Verhaltensspielräumen gesehen, die wirtschaftlich mächtigen Unternehmen gegenüber ihren Lieferanten, Abnehmern und Wettbewerbern offenstanden. Dementsprechend wurde ein Verbot i n das Gesetz aufgenommen, ein anderes Unternehmen i n einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig zu behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich zu behandeln 4 . Innerhalb der Bundesregierung bestand Einigkeit darüber, daß dieses Verbot „äußeren Organisationszwangs" 5 nicht uneingeschränkt für alle 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen v o m 27. 7. 1957 (BGBl. I S. 1081). 2 Begründung zu dem E n t w u r f eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 11/1158, S. 21. 3 Ebenda. 4 § 26 Abs. 2; diese Formulierung geht auf einen Vorschlag des Ausschusses für Wirtschaftspolitik zurück, i n dem § 23 u n d § 25 des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. U/1158, S. 10) zusammengefaßt wurden; vgl. Beschlüsse des Ausschusses für Wirtschaftspolitik über den E n t w u r f eines GWB, B T Drucks. 11/3644, S. 22 (zu § 23) u n d Bericht des Ausschusses für Wirtschaftsp o l i t i k über den E n t w u r f eines GWB, zu BT-Drucks. U/3644, S. 28 (zu § 23). 5 Darunter sind alle Maßnahmen zu verstehen, m i t denen ein K a r t e l l seine M a r k t p o l i t i k gegenüber Außenseitern durchzusetzen versucht, vgl. Begründung zu dem E n t w u r f eines GWB, BT-Drucks. 11/1158, S. 41. V o m Ausschuß für Wirtschaftspolitik w i r d dieser Begriff darüber hinaus auch i m Zusammenhang m i t Maßnahmen marktbeherrschender Unternehmen verwandt, vgl.

22

1. Teil: Die Entstehungsgeschichte des Diskriminierungsverbots

Unternehmen gelten sollte. Vielmehr sollten nur diejenigen W i r t schaftssubjekte dem Verbot unterworfen sein, die eine gewisse w i r t schaftliche Machtstellung innehaben. Alle übrigen Unternehmen sollten grundsätzlich frei wählen können, mit wem sie geschäftliche Beziehungen aufnehmen wollen und wie sie den Inhalt ihrer vertraglichen Bindungen ausgestalten 6 . Dieses Prinzip der Vertragsfreiheit sollte aber für wirtschaftlich mächtige Unternehmen nur mit Einschränkungen gelten, da i m Rahmen der Marktwirtschaft die Gesetze von Angebot und Nachfrage insoweit nicht von selbst zu wirtschaftlich vernünftigen Ergebnissen führen würden. Mächtige Wirtschaftssubjekte könnten nämlich i m geschäftlichen Verkehr durch unterschiedliche Behandlung der Marktteilnehmer einen Einfluß ausüben, der ihnen nicht möglich wäre, wenn ausreichender Wettbewerb bestehen würde 7 . Innerhalb des Ausschusses für Wirtschaftspolitik kam es dagegen zu einer eingehenden Diskussion über die Tragweite des Diskriminierungsverbots. Ein sog. allgemeines, d.h. für alle Unternehmen geltendes Preis- und Rabattdiskriminierungsverbot nach dem amerikanischen Vorbild des Robinson-Patman-Act 8 wurde insbesondere von dem damaligen Abgeordneten Walter Scheel befürwortet. Ein solches allgemeines Diskriminierungsverbot sei erforderlich, damit sich die Preisbildung i n der Marktwirtschaft ohne Störungen vollziehen könne 9 . Diskriminierungspreise seien nämlich immer solche, die sich i m Dunkeln bilden und schon deshalb den Preismechanismus empfindlich stören würden. Insbesondere i m Interesse der Abnehmer sei es aber erwünscht, daß sich der Marktpreis offen bilden könne. Der Forderung nach einem allgemeinen Diskriminierungsverbot wurde jedoch von der Mehrheit des Ausschusses entgegengetreten. Eine Offenlegung der Preise und Verkaufsbedingungen führe zu einer Zwangskartellierung 1 0 . Dabei ging der Ausschuß davon aus, daß Diskriminierungen allenfalls auftreten würden, wenn der Wettbewerb auf dem Markt nicht mehr Bericht des Ausschusses für Wirtschaftspolitik über den E n t w u r f eines GWB, zu BT-Drucks. 11/3644, S. 28. 6 Vgl. Begründung zu dem E n t w u r f eines GWB, BT-Drucks. U/1158, S. 27. 7 Ebenda; zum Funktionszusammenhang zwischen Wettbewerb u n d V e r tragsfreiheit vgl. Rittner, S. 77 f.; ders. i n M A 1958, 197 (210); Raiser i n JZ 1958, 1 (6 ff.); sowie u n t e n 4. Teil. 8 Robinson-Patman-Act of June 19, 1936, Cap. 592, Sec. 1, 49 Stat. 1526, 15 US Code, Sec. 13; Auszüge m i t Übersetzung finden sich in: F ü r u n d Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot, S. 75 ff. 9 B T 2. Wahlperiode, Protokoll der 166. Sitzung des Ausschusses für W i r t schaftspolitik, zitiert nach K a r t t e / Müller, in: Für u n d Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot, S. 33 (34), auszugsweise abgedruckt ebenda S. 85 ff. 10 B T 2. Wahlperiode, Protokoll der 166. Sitzung des Ausschusses für W i r t schaftspolitik, zitiert nach K a r t t e / Müller, in: Für und Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot, S. 33 (34).

1. Kap.: Die ursprüngliche Fassung 1957

23

funktionieren würde. Solange ein Unternehmen aber i n wirksamem Wettbewerb stünde, dürfe i h m sein Verhalten am Markt nicht vorgeschrieben werden 1 1 . I n einer Wettbewerbsordnung seien Unterschiede nicht nur üblich, sondern notwendig, damit die Wirtschaft nicht erstarre. Eine unterschiedliche Behandlung sei erst bedenklich, wenn sie von einigen Unternehmen, die eine gewisse wirtschaftliche Macht besitzen, praktiziert würde 1 2 . Aus diesen Gründen wurde das Diskriminierungsverbot auf „marktbeherrschende Unternehmen, Vereinigungen von Unternehmen i m Sinne der §§ 1 - 8 , 99 Abs. 2, 100 Abs. 1 und 7, 102 und 103 und Unternehmen, die Preise nach den §§ 16, 100 Abs. 3 oder 103 Abs. 1 Nr. 3 binden" 1 3 , beschränkt. Eine marktbeherrschende Stellung hatte ein Unternehmen gem. § 22 Abs. 1, wenn es keinem oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt war. Bei den i m einzelnen aufgezählten Unternehmensvereinigungen wurde eine gewisse wirtschaftliche Macht vermutet, da es sich durchweg u m Kartelle handelte. Diese Kartelle sollten nicht das Recht erhalten, ihre Macht gegenüber Außenseitern zu mißbrauchen, wenngleich sie als solche aus übergeordneten marktwirtschaftlichen Gründen zulässig bleiben sollten 1 4 . A u f Vorschlag des Ausschusses für Wirtschaftspolitik wurden preisbindende Unternehmen i n den Kreis der Normadressaten aufgenommen, weil sie durch die Ausschaltung des Preiswettbewerbs auf den folgenden Marktstufen i n eine den marktbeherrschenden Unternehmen vergleichbare Lage versetzt würden 1 5 . Das Diskriminierungsverbot i n seiner ursprünglichen Fassung sollte demnach nur für solche Unternehmen gelten, die eine mächtige Stellung auf dem Markt besitzen. Dieses Diskriminierungsverbot sollte verhindern, daß sich bestehende Machtungleichheiten auf Zweit- oder D r i t t märkten fortpflanzen und einerseits die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs auf diesen Märkten beeinträchtigen, andererseits die wettbewerbliche Leistungsfähigkeit der auf diesen Marktstufen tätigen Unter11 B T 2. Wahlperiode, Protokoll der 167. Sitzung des Ausschusses für W i r t schaftspolitik, zitiert nach K a r t t e / Müller, in: F ü r u n d Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot, S. 33 (34 f.). 12 B T 2. Wahlperiode, Protokoll der 168. Sitzung des Ausschusses für W i r t schaftspolitik, zitiert nach K a r t t e / Müller, in: Für u n d Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot, S. 33 (35). 13 § 26 Abs. 2 G W B v o m 27. 7.1957 (BGBl. I S. 1081 (1087)). 14 Begründung zu dem E n t w u r f eines GWB, BT-Drucks. U/1158, S. 27. 15 So der Bericht des Ausschusses für Wirtschaftspolitik über den E n t w u r f eines GWB, zu BT-Drucks. U/3644, S. 28; so auch Koller, S. 45 f.; kritisch zu dieser Begründung Belke, Geschäftsverweigerung, S. 303 ff.; Lutz / Steiner i n B B 1958, 1154 (1155); Kracht i n N J W 1960, 1229 (1230); Rittner i n M A 1958, 197 (210 f.); Völp i n M A 1961, 279 (279 f.).

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1. Teil: Die Entstehungsgeschichte des Diskriminierungsverbots

nehmen gefährden 16 . Schutzzweck des Diskriminierungsverbots sollte m i t h i n die Erhaltung offener Märkte und die Verhinderung von Erstarrungen bestehender Wettbewerbspositionen sein, u m dadurch allen Unternehmen gleiche Marktchancen i m Verhältnis zu den Normadressaten zu gewährleisten 17 . 2. Kapitel

Die 2. GW B-Novelle von 1973 Durch die 2. GWB-Novelle 197318 wurde das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 i n zweierlei Hinsicht erweitert. Diese Erweiterungen bezogen sich lediglich auf den Kreis der Normadressaten, nicht aber auf den materiellen Verbotsinhalt 1 9 . Zum einen wurden durch § 26 Abs. 2 Satz 2 auch solche Unternehmen dem Verbotstatbestand unterworfen, von denen „Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten A r t von Waren oder gewerblichen Leistungen i n der Weise abhängig sind, daß ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen". Die Einbeziehung dieser nur relativ mächtigen Unternehmen 2 0 i n den Kreis der Normadressaten, denen also nur i m Verhältnis zu einem oder mehreren abhängigen Unternehmen unerwünschte Verhaltensspielräume offenstehen, sollte u. a. folgenden Zielen dienen: Die Wettbewerbsbedingungen für kleinere und mittlere Unternehmen sollten spürbar verbessert werden 2 1 . Es sollte übermäßiger Nachfragemacht entgegengewirkt werden, die dazu mißbraucht werden kann, eine nicht 16 So Ulmer i n B B 1975, 661 (662); Baur i n B B 1974, 1589 (1589 f.); Belke i n Z H R 138 (1974), 227 (259 f.); Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 6; Koller, S. 30 ff. 17 So auch Koller, S. 36; Schmidt, I., S. 289; vgl. auch B G H W u W / E B G H 886 (889). 18 Zweites Gesetz zur Änderung des G W B v o m 3. 8.1973 (BGBl. I S. 917). 19 So Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt § 26 Tz. 88; M ü l l e r / Gießl e r / S c h o l z § 26 Rdn. 53; Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (276); Benisch, i n : Auslegungsfragen, S. 123 (124); Hirsch i n B B 1973, 1559 (1559); Riesenkampff i n B B 1974, 206 (207); ders. / Sauer i n BB 1975, 72 (72); Rasch i n B B 1974, 1272 (1273); Baur i n B B 1974, 1589 (1592); Rauschenbach i n N J W 1973, 1857 (1863); M ö h r i n g i n DB 1974, 223 (225); Tessin i n GRUR 1974, 683 (686); Fischotter i n W u W 1974, 379 (382). 20 Der Begriff der relativen Marktmacht ist zweideutig: Er k a n n sowohl v o n der Macht zur Marktbeeinflussung als auch von der Abhängigkeit der einzelnen Marktteilnehmer her verstanden werden, vgl. Sack i n GRUR 1975, 511 (511 Fn. 1). Soweit er i m folgenden verwendet w i r d , ist er i n letzterem Sinne zu verstehen. 21 Bericht des Ausschusses für Wirtschaft über den E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. 7/765, S. 2; Begründung zu dem E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. VI/2520, S. 15 f.

3. Kap.: Die 4. GWB-Novelle 1980

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leistungsgerechte Einkommensverteilung zu Lasten schwächerer Anbieter herbeizuführen 22 . Schließlich sollte vermieden werden, daß — trotz Aufhebung der Preisbindung für Markenwaren — marktmächtige Hersteller von Markenwaren durch selektiven Vertrieb faktische Preisbindungen aufrechterhalten 23 . Während bei der Adressatenstellung bisher an die abstrakte Machtstellung eines Unternehmens auf einem Markt angeknüpft wurde, konnten nunmehr auch die konkreten Wettbewerbsverhältnisse zweier Unternehmen maßgeblich sein. Zum anderen wurde der Kreis der Normadressaten durch die Ä n derung des Marktbeherrschungsbegriffs i n § 22 erweitert. Gem. § 22 Abs. 1 Nr. 2 wurden nunmehr als marktbeherrschend auch solche Unternehmen angesehen, die eine i m Verhältnis zu ihren Wettbewerbern überragende Marktstellung haben. Auch insoweit erfolgte eine Verlagerung von abstrakten Machtkriterien zu konkreten Wettbewerbsverhältnissen mehrerer Unternehmen 2 4 . Außerdem wurden i n § 22 Abs. 3 Vermutungstatbestände geschaffen, die den Nachweis marktbeherrschender Stellungen erleichtern sollten 25 . Inwieweit auch mit dieser Gesetzesänderung eine Erweiterung des Kreises der Normadressaten i m Rahmen des § 26 Abs. 2 verbunden ist, ist umstritten 2 6 . 3. Kapitel

Die 4. GWB-Novelle von 1980 Erneut wurde das GWB durch die 4. Kartellgesetznovelle 1980 geändert 2 7 . Das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 wurde u m Abs. 2 Satz 3 sowie u m Abs. 3 erweitert. Eine weitere inhaltlich auch das Diskriminierungsverbot betreffende Neuregelung findet sich i n § 37 a Abs. 3. Durch diese Änderungen wurde zwar formal der Kreis der Normadressaten nicht erweitert; dennoch ist aufgrund der i n § 37 a Abs. 3 geschaffenen Untersagungsbefugnis ein größerer Kreis von Unternehmen als bisher der kartellbehördlichen Kontrolle unterworfen. 22 Bericht des Ausschusses f ü r Wirtschaft über den E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. 7/765, S. 4. 23 Ebenda. 24 Begründung zu dem E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. VI/2520, S. 21; so auch Jüngst, S. 71; Baur i n B B 1973, 915 (918 f.); Ebel i n N J W 1973, 1577 (1580). 25 Begründung zu dem E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. VI/2520, S. 23. 26 Vgl. n u r einerseits Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 13; andererseits Langen / Niederleithinger / R i t t e r / Schmidt § 26 Tz. 62; eingehend dazu u n t e n 3. Teil, 2. Kap. C. I. 1. 27 Viertes Gesetz zur Änderung des G W B v o m 26.4.1980 (BGBl. I S. 458).

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1. Teil: Die Entstehungsgeschichte des Diskriminierungsverbots

Durch § 37 a Abs. 3 sollen auch Wettbewerber eines nur relativ mächtigen Unternehmens — wenn schon nicht durch ein unmittelbares Verbot, so doch durch eine Untersagungsbefugnis — gegenüber Behinderungen geschützt werden. Ein solcher Schutz konnte nach Meinung des Gesetzgebers durch den 1973 eingeführten § 26 Abs. 2 Satz 2 nicht erreicht werden, da hiernach die betroffenen Unternehmen nur insoweit dem Diskriminierungsverbot unterworfen werden, als von ihnen Unternehmen der Marktgegenseite abhängig sind 2 8 . Die Änderungen des § 26 wurden maßgeblich damit begründet, den Behörden ein Eingreifen gegen Diskriminierungen und Behinderungen insbesondere nachfragemächtiger Unternehmen zu erleichtern 29 . Dies soll zum einen durch die Vermutung des § 26 Abs. 2 Satz 3 erreicht werden; zum anderen sollen sog. passive Diskriminierungen, d.h. solche, die zwar formal von einem Anbieter ausgehen, materiell jedoch von einem Nachfrager veranlaßt werden, eindeutig dem Nachfrager zugerechnet werden (§ 26 Abs. 3).

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Beschlußempfehlung u n d Bericht des Ausschusses für Wirtschaft zu dem E n t w u r f eines 4. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. 8/3690, S. 29; streitig, vgl. ausführlich unten 3. Teil, 3. Kap. Α . I I . 1. 29 Vgl. Begründung zu dem E n t w u r f eines 4. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. 8/2136, S. 15.

Zweiter

Teil

Wettbewerbspolitische Beurteilung von Diskriminierungen Aufgabe der Wettbewerbspolitik i m Zusammenhang m i t Diskriminierungen ist es, Kriterien für eine sachgerechte Abgrenzung von wettbewerbsbelebenden und wettbewerbsstörenden Diskriminierungen zur Verfügung zu stellen. Diese Kriterien sind von der Wettbewerbstheorie zu entwickeln; sie werden i m folgenden Teil herausgearbeitet. Ausgehend von der Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, nur Diskriminierungen durch mächtige Unternehmen zu verbieten, w i r d eine solche Abgrenzung i m 2. Kapitel anhand einer differenzierten Betrachtung von ökonomischer Macht unternommen. Dabei könnten sich mögliche Abgrenzungskriterien allein aus einer Differenzierung kompetitiver und restriktiver Formen ökonomischer Macht ergeben. A n schließend werden aus dem Wirkungsverhältnis von ökonomischer Macht zu diskriminierenden Verhaltensweisen mögliche Abgrenzungskriterien gesucht. Schließlich w i r d versucht, aus der Methode zur Diagnose wirtschaftlicher Macht Erkenntnisse zu gewinnen. I m 3. Kapitel werden Abgrenzungskriterien aus den Folgen und Wirkungen von diskriminierenden Verhaltensweisen selbst abzuleiten versucht. Die gewonnenen Erkenntnisse werden i m 4. Kapitel i n die Formulierung eines gesetzlichen Diskriminierungstatbestandes umgesetzt. I m 5. Kapitel folgt eine Auseinandersetzung mit einem sog. allgemeinen Diskriminierungsverbot. Da wettbewerbspolitischen Entscheidungen ihrer Natur nach politische Wertungen zugrundeliegen, die sich letztlich auf eine ethisch-moralische Grundlage zurückführen lassen, ist es zunächst erforderlich, den eigenen wettbewerbspolitischen Standpunkt näher darzulegen. 1. Kapitel

Der eigene wettbewerbspolitische Standort Ausgangspunkt aller wettbewerbspolitischen Überlegungen ist die Grundentscheidung zugunsten einer marktwirtschaftlichen Wettbewerbsordnung. Voraussetzung für die Erhaltung dieses Marktsystems ist die Dezentralisierung der wirtschaftlichen Entscheidungsstruktur, da sie eine

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung v o n Diskriminierungen

hohe Anpassungsflexibilität an Veränderungen des Marktes gewährleistet. Weitere Voraussetzung ist die Gewährleistung der Wettbewerbsfreiheit, die jedoch nicht als absolute wirtschaftliche Handlungsfreiheit des einzelnen, sondern als relative Freiheit verstanden wird, die ihre Begrenzung i n der Handlungsfreiheit der anderen Wirtschaftssubjekte findet 1 . Die Wettbewerbsfreiheit muß deshalb durch Spielregeln gesichert werden, die eine für alle Marktteilnehmer gleiche Begrenzung ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit festlegen 2 . Diese für alle gleiche Freiheitseinschränkung gewährleistet die Chancengleichheit aller Wirtschaftssubjekte. Ein funktionsfähiger Wettbewerb setzt darüber hinaus einen qualitativen Leistungsbezug voraus, der als Leistungswettbewerb 3 bezeichnet werden soll. Die Wettbewerbspolitik hat lange Zeit eine skeptische Haltung gegenüber dem Gedanken des Leistungswettbewerbs eingenommen 4 . Daß sich aber leistungswidrige Praktiken, insbesondere durch mächtige Anbieter oder Nachfrager (wie ζ. B. gezielte Kampfpreise, Eintrittsgelder, Kopplungsangebote) i n besonderem Maße als gefährlich für die Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen und damit letztlich als Bedrohung des Wettbewerbsbestandes auswirken, ist jedenfalls i n einer Zeit nicht mehr zu bezweifeln, i n der sich aufgrund weltweiter massiver konjunktureller und struktureller Probleme der Wettbewerb i n vielen Bereichen erheblich verschärft hat 5 . Der Wettbewerb i n der Marktwirtschaft darf keine „Catch-ascatch-can-Veranstaltung" 6 sein. Daher muß die Bekämpfung leistungsfremder Verhaltensweisen und somit der Schutz des Leistungswettbewerbs eine der Bekämpfung von Wettbewerbsbeschränkungen gleichrangige Aufgabe der Wettbewerbspolitik sein 7 . Demzufolge ist es Aufgabe der Wettbewerbspolitik, den Wettbewerb gleichermaßen vor Störungen zu schützen, die sich zum einen durch Wettbewerbsbeschränkungen i n Form von Beschränkungen der Wettbewerbsfreiheit, zum anderen durch Wettbewerbsverzerrungen, d.h. 1

Vgl. ausführlich Hoppmann, Fusionskontrolle, S. 15 ff. So Wilde, S. 22. 3 Vgl. zu diesem kontrovers diskutierten Begriff Hölzler / Satzky, S. 31 ff.; Ulmer, in: Wettbewerbskongreß, S. 187 ff. 4 So K a r t t e i n W R P 1976, 1 (1). 5 Vgl. Ulmer, in: Wettbewerbskongreß, S. 187 ff.; Jaumann, in: Wettbewerbskongreß, S. 11 ff.; Tietmeyer, in: Wettbewerbskongreß, S. 35 ff.; K a r t t e i n W R P 1976, I f f . ; vgl. auch die Feststellung der Bundesregierung i n ihrer Stellungnahme zum Tätigkeitsbericht des B K a r t A 1975, BT-Drucks. 7/5390, S. I ff. β K a r t t e i n W R P 1976, 1 (2). 7 So Ulmer, in: Wettbewerbskongreß, S. 187 (233); K a r t t e i n W R P 1976, 1 ff. 2

1. Kap.: Der eigene wettbewerbspolitische Standort

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Störungen des Leistungswettbewerbs dokumentieren können 8 . Der Schutz des Wettbewerbs bedeutet nicht reiner Institutionsschutz, sondern muß notwendig auch die Sicherung des Wettbewerbs als Individualschutz i m Sinne einer Gleichheit der Marktchancen der W i r t schaftssubjekte miteinbeziehen; denn die Vernachlässigung des Individualschutzes der Marktteilnehmer würde sich letztlich auch als Beeinträchtigung des Wettbewerbs als Institution auswirken. Der Schutz des Wettbewerbs muß sich also jeweils unter Beachtung von Institutions· und Individualschutz auf die Verhinderung von Beschränkungen der Wettbewerbsfreiheit und von Störungen des Leistungswettbewerbs gleichermaßen erstrecken. Beide Formen von Wettbewerbsstörungen bewirken nämlich, daß der Wettbewerb seine Aufgabe i m Marktsystem nicht oder jedenfalls nur unvollkommen erfüllen kann. Aufgabe des Wettbewerbs ist die Erfüllung ökonomischer und gesellschaftlicher Funktionen 9 , die eine Koordinierung des Marktsystems bewirkt und sicherstellt 10 . Deshalb ist die Koordinierungsleistung des Marktes das K r i t e r i u m zur Beurteilung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs 11 . Die Wettbewerbsfreiheit einzelner ist also insofern zu begrenzen, als sie die Koordinierungsleistung des Marktes gefährdet oder gar beeinträchtigt. Ebenso sind diejenigen leistungswidrigen Praktiken von Unternehmen zu untersagen, die eine Gefährdung oder Beeinträchtigung des Marktsystems bewirken. Da ökonomische Macht — jedenfalls potentiell — die Fähigkeit beinhaltet, leistungswidrige Praktiken durchzusetzen und den eigenen Freiheitsbereich auf Kosten des Freiheitsbereichs anderer auszudehnen, muß der Wettbewerb vor solcher Machtausübung geschützt werden 1 2 . Das bedeutet freilich nicht, daß hier ein Konzept des „vollkommenen Wettbewerbs" 1 3 i n der Form totaler gegenseitiger Einflußlosigkeit der einzelnen Wirtschaftssubjekte vertreten wird. Vielmehr w i r d der Wettbewerb i n seiner Entwicklung als ein dynamischer, nie endender Prozeß der Neubildung und Erosion von Macht 1 4 angesehen. Machtunterschiede sind deshalb Wesenselemente des wettbewerblichen Markt8 Der Begriff „Wettbewerbsstörung" w i r d hier als Oberbegriff für Wettbewerbsbeschränkungen u n d -Verzerrungen verwandt. 9 Vgl. dazu Emmerich, Kartellrecht, S. 5 ff.; Schmidt, I., S. 30 ff. 10 Wilde, S. 23; Hoppmann, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 7 f. 11 So Hoppmann, Das Konzept des wirksamen Preiswettbewerbs, S. 17. 12 Begründung zu dem E n t w u r f eines GWB, BT-Drucks. 11/1158, S. 21. 13 Dabei handelt es sich u m ein „analytisches Ideal, einen theoretisch f i n gierten Endzustand, i n dem so ziemlich alles, was Wettbewerb ausmacht, fehlt", so Skiba, S. 85; vgl. auch Hoppmann, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 10. 14 So Hoppmann, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 10 f.

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung v o n Diskriminierungen

systems 15 . Wettbewerb soll und kann nicht Machtlosigkeit und damit absolute Gleichheit aller Wirtschaftssubjekte bedeuten 16 . Ökonomische Macht als solche ist wertneutral; sie ist weder etwas grundsätzlich Verbotenes und nur ausnahmsweise Zulässiges noch etwas Mißbräuchliches 17 . Die Ausübung wirtschaftlicher Macht muß jedoch dort ihre Grenze finden, wo sie w i l l k ü r l i c h erscheint und die Wirksamkeit des Wettbewerbs beeinträchtigt 18 . Aus diesem Zusammenhang w i r d auch deutlich, daß eigenständiges Ziel der Wettbewerbspolitik nicht der absolute Schutz von kleineren und mittleren Unternehmen sein darf. Vielmehr beinhaltet Wettbewerb als ein System freier Tauschprozesse die Gefahr von Verlusten und Verdrängung vom Markt. Ist dieser Effekt Folge der Ineffizienz einzelner Unternehmungen, so handelt es sich u m die Erfüllung einer wettbewerbsimmanenten Koordinierungsfunktion (Auslesefunktion). Einen Schutz vor Ineffizienz bietet der Wettbewerb nicht 1 9 . Da der Wettbewerb ein dynamischer Prozeß ist 2 0 , der sich auf der Grundlage von Wettbewerbsfreiheit und Leistungsgerechtigkeit entwickelt, kann es keine positive Definition des Wettbewerbs geben, denn es ist unbekannt, wie sich die Wettbewerbsentwicklung i m einzelnen fortsetzt 21 . Vielmehr kann der Wettbewerb nur negativ durch das Fehlen von Wettbewerbsstörungen beschrieben werden. Dementsprechend können die Spielregeln auch nur negativ i n Verbotsformen oder Untersagungsbefugnissen gefaßt werden, da eine Gebotsform aufgrund der Unvorhersehbarkeit und Indeterminiertheit des wettbewerblichen Entwicklungsprozesses selbst eine Wettbewerbsstörung i n Form der Beschränkung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit bewirken würde 2 2 . 2. Kapitel

Differenzierte Betrachtung wirtschaftlicher Macht Versuche, das Phänomen „Macht" zu umschreiben oder gar zu definieren, sind häufig und mit sehr unterschiedlichen Ergebnissen unter15

So Hoppmann, Marktmacht und Wettbewerb, S. 10 f.; Wilde, S. 29. Skiba, S. 129 ff. 17 Vgl. E w a l d i n W R P 1976, 205 (208); K G W u W / E O L G 1599 (1605); Jüngst, S. 83; deshalb geht es nicht u m die Bekämpfung v o n Macht als solcher, vgl. Hoppmann, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 11. 18 Wilde, S. 23. 19 So Skiba, S. 89. 20 Hoppmann, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 10 f. 21 Skiba, S. 87. 22 So Wilde, S. 28. 16

2. Kap.: Differenzierte Betrachtung wirtschaftlicher Macht

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nommen worden 1 . Hier soll kein neuer Definitionsversuch unternommen, sondern ökonomische Macht unter drei Aspekten untersucht werden: Zunächst stellt sich das Problem, diejenigen Erscheinungsformen von Macht, welche die Wirksamkeit des Wettbewerbs beeinträchtigen (restriktive Macht), von jenen abzugrenzen, die wettbewerblich, d.h. kompetitiv sind. A . Restriktive und kompetitive Macht

Wirtschaftliche Macht hat viele unterschiedliche Ursachen und Ausprägungen; sie kann i n einer völlig beherrschenden Stellung eines Marktes i n Form eines Monopols, i n hinreichender Größe, u m den Markt trotz einiger Wettbewerber zu beherrschen, oder nur in relativer Überlegenheit gegenüber den anderen Mitbewerbern auf einem Markt begründet sein. Es gibt jedoch auch Formen ökonomischer Macht, die sich nicht auf einen Markt beschränken 2 . Machtstrukturen können sich auch aus der bloßen Größe einer Unternehmung ergeben. Solche absolut großen Unternehmen sind auf vielen Märkten agierende und diversifizierte Konzerne, die auf keinem der Märkte notwendig eine übermächtige Stellung haben müssen. Vielmehr macht die große Finanzkraft verbunden mit der Vielzahl der Märkte eine Unternehmenspolitik möglich, die unabhängig von der Entwicklung der einzelnen Märkte durchgesetzt werden kann. Entsprechend der Charakterisierung des Wettbewerbs als Prozeß der Bildung und Erosion von Macht ist Macht so lange kompetitiv, wie sie auf besserer Leistung beruht 3 , und es für andere Marktteilnehmer die Möglichkeit gibt, den Machtvorsprung des Mächtigeren einzuholen bzw. ihn zu überholen 4 . Umgekehrt ist Macht restriktiv, wenn sie sich vor der Erosion durch aktuelle oder potentielle Konkurrenz anderer Marktteilnehmer schützen kann 5 . Da insofern die Erosion von Macht als eine Aufgabe des Wettbewerbs ausgeschaltet wird, liegt nämlich eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs vor. Die Unterscheidung von kompetitiver und restriktiver Macht kann aber nur dann eine sinnvolle Abgrenzungsmöglichkeit der Erscheinungsformen von Macht darstellen, wenn kompetitive Macht nur wettbewerblich, restriktive Macht nur oder zumindest auch wettbewerbsstörend eingesetzt werden kann. Machtausübung ist restriktiv, wenn sie zur Verhinderung von Wettbewerb eingesetzt wird. Eine solche Verhin1

Vgl. die Nachweise bei Hoppmann, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 5. Gegen eine Zerlegung des einheitlichen wirtschaftlichen Marktsystems wendet sich Hoppmann, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 9. 3 A r n d t i n W u W 1972, 84 (85). 4 Wilde, S. 29; Hoppmann, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 10 ff. 5 Wilde, S. 29. 2

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung v o n Diskriminierungen

derung von Wettbewerb ist möglich durch Einschränkung der Handlungsfreiheit anderer Wirtschaftssubjekte, indem der Mächtige diesen ein bestimmtes Verhalten aufzwingt, oder durch Beschränkung des Zugangs zu den erforderlichen Ressourcen i m weitesten Sinne 8 . Daß restriktive Macht i n diesem Sinne auch restriktiv eingesetzt werden kann, erscheint evident 7 , da ja bereits die Existenz der restriktiven Macht auf der Verhinderung von Wettbewerb beruht. Fraglich ist aber, ob nicht auch kompetitive Macht restriktiv ausgeübt werden kann. E r w i r b t ein Unternehmen aufgrund einer innovatorischen Produktionstechnik kompetitive Macht, so steht es zunächst als Monopolist dar. I n diesem frühen Zeitpunkt des Prozesses von Machtbildung und -erosion kann der Mächtige sicherlich den Zugang anderer zu den Ressourcen verhindern, da er als Monopolist allein über die vorhandenen Ressourcen, die hier i n den Produktionskapazitäten liegen, verfügt. Insoweit ist ein restriktiver Einsatz zunächst kompetitiv erworbener Macht möglich 8 . Übt der Mächtige seine zunächst kompetitiv erworbene Macht derart restriktiv aus, so w i r d die Machtstellung freilich selbst zu einer restriktiven, da sie — jedenfalls auch — auf der Verhinderung von Wettbewerb beruht. Die Unterscheidung von kompetitiver und restriktiver Macht stellt also keine sachgerechte Abgrenzung solcher Erscheinungsformen von Macht, welche die Wirksamkeit des Wettbewerbs beeinträchtigen, von denjenigen, die wettbewerblich sind, dar; denn beide Formen w i r t schaftlicher Macht können bei restriktiver Ausübung wettbewerbsstörend wirken. Zudem sind die Vorteile einer wirtschaftlich mächtigen Unternehmung, die auf einer höheren Leistungsfähigkeit des betreffenden Unternehmens beruhen, und diejenigen Vorteile, die rein strategischer A r t sind, i n der Praxis untrenntbar verbunden 9 . Die bloße Existenz ökonomischer Macht — sei es kompetitiver oder restriktiver — kann also nicht zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs führen; entscheidend ist vielmehr die A r t der Machtausübung. I m Zusammenhang mit diskriminierendem Verhalten ist deshalb nunmehr das W i r kungsverhältnis von ökonomischer Macht i n Verbindung mit Diskriminierungen zu untersuchen.

β Nach Hoppmann lassen sich alle Verhinderungen v o n Wettbewerb grundsätzlich auf diese beiden Fälle zurückführen, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 14 f. 7 Wilde, S. 31. 8 So Wilde, S. 31. 9 So Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen, S. 17; Skiba, S. 93; Wilde, S. 91.

2. Kap.: Differenzierte Betrachtung wirtschaftlicher Macht

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B. Das Verhältnis von ökonomischer Macht und Diskriminierungen Ähnlich wie die Erscheinungsformen wirtschaftlicher Macht haben auch Diskriminierungspraktiken unterschiedliche Gesichter 10 . Aufgrund der unüberschaubaren und vermutlich allein durch den Einfallsreichtum der Unternehmen begrenzten Vielzahl von diskriminierenden Praktiken erscheint eine Systematisierung — es sei denn i n Diskriminierungen durch Anbieter und solche durch Nachfrager — wenig aufschlußreich. A l l e n Diskriminierungen ist jedoch gemeinsam, daß das diskriminierende Unternehmen ein oder mehrere andere Unternehmen gegenüber den übrigen mit i h m i m Geschäftsverkehr oder i m Wettbewerb stehenden Unternehmen i n irgendeiner Form bevorzugt bzw. benachteiligt, sei es i m Bereich der Preis-, Konditionen- oder Vertriebspolitik oder i n einem anderen Sektor der Unternehmenspolitik. Vom Prinzip des freien Wettbewerbs ausgehend, ist die Gestaltung der Preis-, Konditionen- oder Vertriebspolitik einer Unternehmung allein dem freien Willen der Unternehmer unterworfen. Von daher sind auch Diskriminierungen i n den verschiedenen Formen der Unternehmenspolitik a priori legitime Mittel wettbewerblicher Bemühungen 11 . Diskriminierungen sind also grundsätzlich nicht wettbewerbspolitisch negativ zu beurteilen. Ähnlich wie ökonomische Macht sind Diskriminierungen zunächst Wesenselemente des Wettbewerbs, die deshalb auch wettbewerbsfördernden Charakter haben können. So können experimentelle Preisdifferenzierungen gegenüber einzelnen Abnehmern eine allgemeine Preissenkung auch anderer Anbieter zur Folge haben 1 2 . Ebenso haben Preisdifferenzierungen eines newcomers durchaus wettbewerbsfördernden Charakter; denn sie erleichtern i h m den Marktzutritt, wodurch der Wettbewerb auf dem Markt belebt w i r d 1 3 . Umgekehrt besteht jedoch auch die Möglichkeit, Diskriminierungen als Mittel zu Wettbewerbsstörungen einzusetzen. Nach überwiegender Meinung entsteht das Problem von wettbewerbsstörenden Diskriminierungen nur durch ihre Verbindung m i t ökonomischer Macht 1 4 . Der durch ökonomische Macht gegebene Spielraum der W i l l k ü r kann unzweifelhaft benutzt werden, u m die Wettbewerbsfreiheit durch Diskriminierungen zu beschränken oder den Wettbewerb durch leistungs10 Vgl. n u r die Beispiele i n : D i s k r i m i n i e r u n g oder Leistungswettbewerb, Bd. I, S. 4 ff., Bd. I I , S. 17 ff. u n d i m Sündenregister i n W R P 1975, 24 ff. 11 So Skiba, S. 129. 12 Vgl. dazu K a r t t e / Müller, i n : F ü r u n d Wider ein allgemeines D i s k r i m i nierungsverbot, S. 33 (38). 13 Ebenda. 14 Vgl. Skiba, S. 92; Mestmäcker, in: Probleme der normativen Ökonom i k . . . , S. 305 (321).

3 Kouker

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung von Diskriminierungen

widrige Praktiken zu verzerren. Insofern erhöht sich die Gefahr wettbewerbsstörender Wirkungen bei Diskriminierungen durch mächtige Unternehmen. Für mächtige Unternehmen erhöht sich ebenfalls die A t t r a k t i v i t ä t von Diskriminierungen 1 5 , da wirkungsvolle Gegenmaßnahmen der kleineren Konkurrenten kaum zu befürchten sind. Umgekehrt w i r d ein kleines Unternehmen kaum irgendwelche Diskriminierungsformen als taugliche Mittel zur Verbesserung seiner Wettbewerbsposition ansehen. Eine wettbewerbspolitisch negativ zu beurteilende Diskriminierung kann deshalb niemals von einem kleinen Unternehmen durchgeführt werden, da es nicht die erforderliche Fähigkeit zu entscheidender Beeinflussung des wettbewerblichen Marktsystems besitzt. Insofern kann zunächst festgestellt werden, daß die wettbewerbsstörenden Wirkungen einer Diskriminierung entscheidend vom Grad der ökonomischen Macht des diskriminierenden Unternehmens beeinflußt werden 1 6 . Welcher Grad von ökonomischer Macht aber für eine wettbewerbsstörende Diskriminierung konstitutiv ist, läßt sich aufgrund der Vielfalt und Komplexität der Erscheinungsformen von ökonomischer Macht kaum festlegen. Als hinreichender Grad wirtschaftlicher Macht zur Erzielung wettbewerbsstörender Wirkungen durch diskriminierende Verhaltensweisen ist allenfalls die Fähigkeit anzusehen, sich „wirtschaftliche Vorteile auf Kosten Dritter verschaffen zu können, die entweder zu schwach sind, u m sich dagegen zu wehren, oder davon überhaupt nichts ahnen" 1 7 . Das bedeutet aber nichts anderes als die Fähigkeit zu wettbewerbsstörenden Einflußnahmen auf das Marktsystem. Ein entscheidender Gesichtspunkt bei der Beurteilung ökonomischer Macht ist somit die Fähigkeit zur Marktbeeinflussung, d. h. ein von den Reaktionen der anderen Wirtschaftssubjekte unabhängiger, potentieller Verhaltensspielraum. Dementsprechend definiert die EG-Kommission ökonomische Macht wie folgt: „Unternehmen sind i n beherrschender Stellung, wenn sie Raum für unabhängige Verhaltensweisen haben, der sie i n die Lage setzt, ohne große Rücksichtnahme auf Wettbewerber, Abnehmer oder Lieferanten zu handeln 1 8 ." Unzweifelhaft ist jedoch auch, daß die Verbindung von Diskriminierung mit ökonomischer Macht nicht notwendig wettbewerbsstörende Wirkungen hat, d. h. daß machtbedingte Diskriminierungen nicht not15

So Skiba, S. 93. So Skiba, S. 93; Mestmäcker, i n : Probleme der normativen Ökonomik . . . , S. 305 (321). 17 A r n d t sieht ökonomische Macht bei Vorliegen dieser Fähigkeit stets als gegeben an, S. 128. 18 W u W / E E V 353 (354); vgl. auch W u W / E EV 651 (652); 705 (706); Denkschrift der E W G i n W u W 1966, 330 (345). 16

2. Kap.: Differenzierte Betrachtung wirtschaftlicher Macht

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wendig wettbewerbspolitisch negativ zu beurteilen sind 1 9 . Da nämlich ökonomische Macht sowohl restriktiv als auch kompetitiv eingesetzt werden kann, unterliegt nicht jede Diskriminierung i n Verbindung m i t ökonomischer Macht per se einem wettbewerbspolitischen Negativurteil. Da m i t h i n weder aus einer Differenzierung der verschiedenen Formen ökonomischer Macht noch aus dem Wirkungszusammenhang der Verbindung von ökonomischer Macht und Diskriminierungen eine Ermittlung von wettbewerbspolitisch negativ zu beurteilenden Formen ökonomischer Macht möglich ist, muß nach anderen Abgrenzungskriterien gesucht werden. Die bisherigen Darlegungen haben gezeigt, daß eine solche Abgrenzung außerhalb der Bereiche ökonomischer Macht und formaler Diskriminierung zu suchen ist; denn sowohl die formale Diskriminierung als auch Formen wirtschaftlicher Macht sind ihrer möglichen Wirkung nach wettbewerbspolitisch ambivalent.

C. Diagnose ökonomischer Macht Die vielfältigen Erscheinungsformen wirtschaftlich mächtiger Unternehmen erfordern auf hohem Abstraktionsniveau stehende Ermittlungskriterien zur Diagnose ökonomischer Macht. Die Wettbewerbstheorie bietet auf der Grundlage des Konzepts des funktionsfähigen bzw. w i r k samen Wettbewerbs (workable competition) 20 drei Testverfahren zur Messung der Wettbewerbsintensität an: den Marktstruktur-, Marktverhaltens- und Marktergebnistest. Dabei w i r d davon ausgegangen, daß die Wettbewerbsintensität gleichzeitig Aufschluß über die Existenz ökonomischer Macht gibt 2 1 . I . Marktstrukturansatz

Kriterien des Marktstrukturtests sind: Zahl und Größe der Unternehmen, Konzentrationsgrade, Unternehmensaufbau, -organisation und -Verflechtungen u. a. m. 2 2 . Entscheidende Bedeutung kommt innerhalb dieses Testverfahrens den Marktanteilen der Unternehmen zu. Die Verwendung dieser Marktanteils- wie auch der anderen genannten Kriterien zur Bestimmung wirtschaftlicher Macht beruht auf dem sog. 19

So Skiba, S. 132; Wilde, S. 92. Die grundsätzliche H i n w e n d i m g der wettbewerbspolitischen Konzeption des G W B zur dynamischen Betrachtungsweise i m Sinne des „ w o r k a b i l i t y Konzepts" belegt die Begründung zu dem E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Ä n derung des GWB, BT-Drucks. VI/2520, S. 14; vgl. auch Dürrhammer, in: K o n zentration ohne Kontrolle, S. 192 (206 f. u n d A n m . 32); Klauss, S. 21 f.; K o m mission für wirtschaftlichen u n d sozialen Wandel, S. 722. 21 Klauss, S. 23 ff. 22 Vgl. dazu Poeche, i n : Das Konzept der „Workable Competition" . . . , S. 9 (17 f.); Klauss, S. 23 ff. jeweils m i t umfangreichen Nachw. 20

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung von Diskriminierungen

Marktmachtkonzept; d.h. für die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens ist dessen Marktstellung entscheidend 23 . Es w i r d also versucht, Macht von den einzelnen Märkten her zu erfassen 24 . Das Marktmachtkonzept hat sich jedoch i n zweierlei Hinsicht als problematisch erwiesen. Zum einen verlangt es eine Abgrenzung des relevanten Marktes, und zum anderen stellt sich angesichts der Erscheinungsformen moderner Großunternehmen (insbesondere das Vordringen des „Big Business") die grundsätzliche Frage, ob das Marktmachtkonzept überhaupt ein geeigneter Ansatz zur Erfassung realer wirtschaftlicher Machtphänomene ist 2 5 . Da es einen allgemeinen Begriff des relevanten Marktes nicht gibt 2 0 , hängt die Marktabgrenzung letztlich von normativen Gesichtspunkten ab. M i t der Abgrenzung des relevanten Marktes w i r d notwendig über den Grad der wirtschaftlichen Macht entschieden 27 , denn je enger der relevante Einzelmarkt abgegrenzt wird, desto größer sind die Marktanteile der auf diesem Markt tätigen Unternehmen. Die jeweils gewählte Marktabgrenzung w i r d somit zu der Größe, die über das Ergebnis der gesamten Analyse entscheidet 28 . Der Marktstrukturansatz ist deshalb als Testverfahren zur Diagnose ökonomischer Macht abzulehnen. Π . Marktergebnisansatz

Das Marktergebnisverfahren beschreibt die Analyse der ökonomischen Resultate des Markt- bzw. Wettbewerbsprozesses. Wichtige K r i terien sind hierbei: Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit, Umsätze, Gewinne und Investitionen, Kapitalausstattung, Preise, Qualität, Service u. a. m. 2 9 . Die Anwendung dieser Marktergebniskriterien beruht auf der These, daß bestimmte konkrete Ergebnisse auf einem Markt eine Aussage über die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs auf diesem Markt erlauben. Dieser Ergebnisansatz geht damit von der normativen A n nahme aus, daß es „gute" oder „richtige", d.h. wettbewerbliche Resul23

Eucken, S. 202. Möschel, Oligopolmißbrauch, S. 21. 25 Diese Frage wurde v. a. v o n Edwards aufgeworfen, i n : Festgabe für Kronstein, S. 237 ff. 26 So Möschel i n D B 1973, 461 (464); Wilde, S. 58. 27 So Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen, S. 11 ff.; ähnlich Sandrock, S. 126 ff., 376; Möschel i n D B 1973, 461 (464); ders., Oligopolmißbrauch, S. 166; Hoppmann, Fusionskontrolle, S. 51 f.; Expertenausschuß der OECD, S. 176 Tz. 459. 28 So Wilde, S. 58. 29 Vgl. dazu Poeche, in: Das Konzept der „Workable Competition" . . S . 9 (18 f.); Klauss, S. 28 ff. jeweils m i t umfangreichen Nachw. 24

2. Kap.: Differenzierte Betrachtung wirtschaftlicher Macht

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tate des Wettbewerbsprozesses gibt. Diese Annahme ist jedoch kaum haltbar, da jedes Marktergebnis nicht nur von unzähligen Faktoren, welche zudem ständigen Veränderungen i m Verlauf des Marktprozesses unterliegen, abhängig ist, sondern auch weil diese Faktoren einem Betrachter ex ante nicht bekannt sein können 3 0 . Darüber hinaus ist der Marktergebnisansatz auch deshalb kein geeignetes Verfahren zur Diagnose ökonomischer Macht, weil er eine KausalHypothese impliziert, die unter Berücksichtigung der zirkulären Interdependenz i n Marktprozessen bereits i m Ansatz als verfehlt erscheint 31 . Der Marktergebnisansatz muß nämlich zwangsläufig von einem Kausalzusammenhang zwischen „schlechten" Marktergebnissen und dem Fehlen von funktionsfähigem bzw. wirksamem Wettbewerb ausgehen. Weder diese noch die umgekehrte Hypothese, daß nämlich „gute" Marktergebnisse auf die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs schließen lassen, sind letztlich empirisch nachweisbar 32 . Ι Π . Marktverhaltensansatz

Der Marktverhaltensansatz analysiert Zielsetzungen und Geschäftspraktiken der Unternehmen. Entscheidende Kriterien sind insoweit: Gewinnüberlegungen, Preis- und Konditionengestaltung, Reaktion auf veränderte Konkurrenz- und Marktbedingungen u. a. m. 3 3 . W i r d Wettbewerb als Prozeß verstanden, so erscheint dieser Verhaltensansatz als die logische Entsprechung hierzu; denn i n dem Wettbewerbsverhalten der Marktteilnehmer manifestiert sich sowohl die Dynamik des Wettbewerbsprozesses als auch die zirkuläre Interdependenz der den Prozeß beeinflussenden Faktoren 3 4 . Der Verhaltensansatz ist geradezu die „instrumentale Entsprechung zu Verhaltensnormen" 8 5 . Wettbewerber zu sein fragt danach, „ob sich jemand u m die Wette bewirbt" 3 6 . „Wettbewerb ist eine Verhaltensweise i m Zeitablauf" 3 7 . Bereits oben wurde ökonomische Macht als ein Spielraum zu unabhängigen Verhaltensweisen beschrieben. Diese vorläufige Umschreibung 30

Vgl. Hoppmann, i n : Festschrift für Wessels, S. 145 (177 ff.). So Hoppmann, Die Abgrenzung des relevanten Marktes . . . , S. 12; Schmidt, I., S. 61 f. 32 So Wilde, S. 66 f.; Schmidt, I., S. 61 f. 33 Vgl. dazu Poeche, i n : Das Konzept der „Workable Competition" . . . , S. 9 (18); Klauss, S. 26 ff. jeweils m i t umfangreichen Nachw. 34 So Hoppmann, i n : Grundlagen der Wettbewerbspolitik, S. 9 (44 f.); vgl. auch Sandrock, S. 74. 35 Möschel, Oligopolmißbrauch, S. 20. 38 Hoppmann, Die Abgrenzung des relevanten Marktes, S. 46. 37 T B B K a r t A 1963, BT-Drucks. IV/2370, S. 10; nach Schmidt, I., ist das auch die h. M. innerhalb der Nationalökonomie, i n W u W 1965, 453 (461). 31

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung v o n Diskriminierungen

bestätigt sich insofern, als die sachgerechte Diagnose ökonomischer Macht einer Unternehmung nur mittels einer Analyse ihres konkreten Verhaltens möglich ist, durch die die Ausmaße ihres Verhaltensspielraums eindeutig dokumentiert werden. Gleichzeitig bestätigt sich, daß ein bestimmter Grad wirtschaftlicher Macht nicht als konstitutives Element einer wettbewerbsstörenden Diskriminierung festgelegt werden kann, es sei denn i n der Form, daß die Fähigkeit zu wettbewerbsstörenden Diskriminierungen als Machtschwelle festgesetzt wird. Denn wenn Macht durch einen Verhaltenstest zu bestimmen ist, so muß bei der Diagnose des Machtgrades auch das möglicherweise wettbewerbsstörende diskriminierende Verhalten beurteilt werden, so daß sowohl für die Feststellung des Machtgrades als auch für die Beurteilung der Wettbewerbsstörung die gleichen Kriterien maßgeblich sind. Wenn also das diskriminierende Verhalten einmal als wettbewerbsstörend erkannt worden ist, so ist es überflüssig, mittels des gleichen Verhaltens einen bestimmten Machtgrad festzustellen 38 . Der Verhaltensansatz fügt sich darüber hinaus — soweit es u m die Abgrenzung von restriktiven und kompetitiven Formen ökonomischer Macht geht — folgerichtig an die vorher gewonnenen Erkenntnisse über die ambivalente Beurteilung sowohl ökonomischer Macht als auch diskriminierender Verhaltensweisen an. Da die Existenz ökonomischer Macht wettbewerbspolitisch ambivalent zu bewerten ist, sind restriktive Formen der Machtausübung angesichts der Tatsache, daß auch die Ausübung der Macht sowohl kompetitiv als auch restriktiv möglich ist, nur mittels einer eingehenden Analyse der Verhaltensweisen diagnostizierbar, i n denen sich der Einsatz von Macht manifestiert 3 9 . Welche konkreten Verhaltensweisen den Wettbewerb beeinträchtigen, ist abhängig von den objektiven Umständen und von der Eignung des i n Frage stehenden Verhaltens. Da es bei der vorliegenden Untersuchung allein u m diskriminierende Verhaltensweisen geht, sind i m folgenden Kapitel diejenigen Diskriminierungen herauszuarbeiten, die i n Verbindung m i t objektiven Umständen geeignet sind, Wettbewerbsstörungen zu bewirken.

38 39

So Hoppmann, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 24. So Wilde, S. 68 f. i n Bezug auf Nachfragemacht.

. Kap.: Differenzierte Betrachtung

i s i e r

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3. Kapitel

Differenzierung von wettbewerblichen und wettbewerbsstörenden Diskriminierungen anhand einer Wirkungsanalyse Die Aufgabe der Wettbewerbstheorie besteht darin, allgemeine Mustervoraussagen zu finden, aufgrund derer eine Abgrenzung von wettbewerblichem und wettbewerbsstörendem diskriminierenden Verhalten anhand dessen Wirkungen möglich wird. Zunächst sind jedoch die als Beurteilungsmaßstab dienenden Begriffe „wettbewerblich" und „wettbewerbsstörend" näher zu erläutern.

A. Beurteilungsmaßstab Entsprechend der Unmöglichkeit einer positiven Definition des Wettbewerbs 1 ist es ebensowenig möglich, eine positive Beschreibung derjenigen Diskriminierungen zu finden, die — weil wettbewerblicher A r t — einem wettbewerbspolitischen Negativurteil entzogen sind. Daher kann der Beurteilungsmaßstab nur negativ beschrieben werden: Wettbewerbliche Diskriminierungen sind solche, die keine wettbewerbsstörenden Wirkungen haben. Eine solche Abgrenzung zum Beurteilungsmaßstab zu erheben, ist aber eine Tautologie, die keinen sachgerechten Lösungsansatz bietet. Deshalb ist es notwendig, die Abgrenzung von dem Beurteilungsmaßstab der Wettbewerbsstörung her vorzunehmen. Es wurde bereits erwähnt 2 , daß Wettbewerbsstörungen Beeinträchtigungen der Koordinierungsfunktion des Marktsystems sind. Insoweit wurden Wettbewerbsbeschränkungen und Wettbewerbsverzerrungen unterschieden, die gleichermaßen von der Wettbewerbspolitik bekämpft werden müssen. Der Schutz des Wettbewerbs vor störenden Diskriminierungen bezweckt also neben der Sicherung der Wettbewerbsfreiheit insbesondere die Gewährleistung der Chancengleichheit der Marktteilnehmer und des Leistungswettbewerbs, d. h. zwischen Konkurrenten soll die bessere Leistung ausschlaggebend sein, nicht dagegen Verdrängungs- oder Behinderungsstrategien 3 . Der Beurteilungsmaßstab zur Abgrenzung von wettbewerblichen und wettbewerbsstörenden Diskriminierungen aufgrund deren Wirkungen ist damit identisch m i t den Zielen und Schutzzwecken der Wettbewerbspolitik. 1

Vgl. dazu oben 2. Teil, 1. Kap. Vgl. dazu oben 2. Teil, 1. Kap. 8 Kahrs, S. 141; Schmidt, I., S. 289; vgl. auch Beschlußempfehlung u n d Bericht des Ausschusses f ü r Wirtschaft zu dem E n t w u r f eines 4. Gesetzes zur Änderung des G W B , BT-Drucks. 8/3690, S. 28. 2

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung v o n Diskriminierungen

B. Abgrenzungsversuche I . Per se wettbewerbsstörende Diskriminierungen

Eine Abgrenzungsmöglichkeit von wettbewerblichen und wettbewerbsstörenden Diskriminierungen besteht darin, daß von der Wettbewerbstheorie Mustervoraussagen gemacht werden, anhand derer bestimmte Diskriminierungshandlungen als per se wettbewerbsstörend erkannt werden können 4 . Es muß jedoch wohl als gesicherte Erkenntnis angesehen werden, daß jedenfalls bisher ein vollständiger Katalog solcher Verhaltensweisen, die per se geeignet sind, den Wettbewerb zu stören, aufgrund deren möglicher Vielfalt und Komplexität nicht bekannt ist 5 . Allenfalls kann bei diskriminierenden Verhaltensweisen durch eine Gruppe von Unternehmen — wie bei allen anderen kollektiven Wettbewerbsstörungen — m i t der "common sense"-Überlegung gefolgert werden, daß gemeinsames Verhalten nur sinnvoll ist, wenn der Wettbewerb dadurch beschränkt wird 6 . I n allen anderen Fällen müssen jedoch die möglichen wettbewerbsstörenden Wirkungen anhand eingehender Analysen des Unternehmensverhaltens i m Einzelfall entdeckt werden 7 . Dennoch sollte der Versuch unternomenm werden, aufgrund der Beobachtung gewisser Regelmäßigkeiten für die Zukunft einen systematisch vollständigen und konsistenten Katalog von wettbewerbsstörenden Praktiken zu erarbeiten, u m daraufhin ein umfassendes System von Regeln formulieren zu können, das diese Praktiken zu verhindern geeignet ist 8 . Π . Abgrenzungskriterien im EinzelfaU

Für wettbewerbsstörende Diskriminierungen durch Einzelunternehmen gibt es somit keine allgemein anwendbare Definitionsformel. Wettbewerbsstörendes diskriminierendes Verhalten eines Einzelunternehmens muß deshalb i n jedem Einzelfall aus den konkreten Umstänständen geschlossen werden. Dies bedeutet einen "rule of reason"-Ansatz 9 ; entscheidend sind also die Wirkungen des einzelnen zu beurteilenden Verhaltens auf den Wettbewerb. 4 Vgl. das Sündenregister, das freilich n u r Empfehlungen enthält, die beschriebenen — m i t hoher Wahrscheinlichkeit wettbewerbsverzerrenden — P r a k t i k e n zu unterlassen; i n W R P 1975, 24 ff. δ So Expertenausschuß der OECD, S. 181 Tz. 472; Möschel, Oligopolmißbrauch, S. 19, 167; Meinhold, S. 109; Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen, S. 18. β So Skiba, S. 136 unter Hinweis auf Edwards. 7 Hoppmann, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 29. 9 Vgl. Hoppmann, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 28. 9 So Skiba, S. 136.

4. Kap.: Konsequenzen für eine gesetzliche Regelung

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Je nach Einzelfall kann es erforderlich sein, eine Untersuchung von Anzahl, Größe und Stärke der auf einem Markt konkurrierenden Unternehmen vorzunehmen, u m die Machtkonstellationen feststellen zu können. Eine solche Analyse der Machtgrade erübrigt sich jedoch, wenn aufgrund anderer Umstände bereits eine wettbewerbsbeschränkende oder -verzerrende Wirkung festgestellt werden kann; denn wenn diskriminierende Verhaltensweisen festgestellt werden, durch die der Wettbewerb gestört wird, ist eine gesonderte Untersuchung des Grades der ökonomischen Macht des diskriminierenden Unternehmens überflüssig 10 . Je mächtiger ein Unternehmen ist, desto attraktiver und wirkungsvoller werden zwar diskriminierende Praktiken, so daß sich die Gefahr wettbewerbsstörender Wirkungen erhöht. Jedoch ist ein gewisser — wie auch immer definierter — Grad von ökonomischer Macht nicht konstitutive Voraussetzung für wettbewerbsstörende Diskriminierungen, es sei denn, der erforderliche Machtgrad w i r d als die Fähigkeit zu wettbewerbsstörender Beeinflussung des Marktsystems beschrieben 11 . Machtunabhängige Kriterien für wettbewerbsstörende Diskriminierungen müssen insbesondere die A r t und Weise der Unternehmenspolit i k sein. So können insbesondere Häufigkeit, zeitliche Dauer, System und Technik des diskriminierenden Verhaltens i m Verhältnis zu der gesamten sonstigen Unternehmenspolitik ebenso wie die A r t eines Vertriebssystems 12 Hinweise für die Beurteilung liefern. Insgesamt zeigen diese exemplarisch genannten Kriterien, daß eine Wettbewerbsstörung i m wettbewerblichen Austausch- und Parallelprozeß 13 jeweils nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden kann. 4. Kapitel

Konsequenzen für eine gesetzliche Regelung Die wettbewerbspolitisch gewonnene Erkenntnis, daß bestimmte diskriminierende Verhaltensweisen i m Einzelfall den Wettbewerb stören können, ist nunmehr umzusetzen i n eine justiziable Regelung, mittels der die politische Forderung, Freiheit und Leistungsgerechtigkeit des Wettbewerbs zu schützen, verwirklicht werden kann.

10 Hoppmann, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 25; Skiba i n W u W 1972, 211 (211 Fn. 4). 11 Vgl. dazu oben 2. Teil, 2. Kap. B. 12 Vgl. dazu Skiba, S. 137. 18 Z u den W i r k u n g e n v o n Preisdiskriminierungen auf diesen Ebenen vgl. Schmidt, I., S. 290 ff., 298 ff.

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung v o n Diskriminierungen A. Verbot

Zunächst ist zu entscheiden, ob die gesetzliche Regelung den W i r t schaftssubjekten ein bestimmtes wettbewerbliches Verhalten vorschreiben soll, das einen funktionsfähigen Wettbewerb gewährleistet, oder ob sie umgekehrt wettbewerbsstörende Verhaltensweisen untersagen soll. Durch beide Möglichkeiten könnte die politische Zielsetzung erreicht werden. Eine Verbotsvorschrift ist jedoch i m vorliegenden Zusammenhang vorzuziehen. Da der Wettbewerb als dynamischer Prozeß freier unternehmerischer Entscheidungen verstanden wird, ist eine positive Formulierung von wettbewerblichen Verhaltensweisen nämlich nicht möglich. Ebenso wie sich der Wettbewerb selbst nicht positiv beschreiben läßt, gibt es auch keine positiv zu bestimmenden wettbewerblichen Verhaltensweisen. Durch den Versuch, den Unternehmen wettbewerbliche Verhaltensweisen i n einer Gebotsform positiv vorzuschreiben, würde entweder der wettbewerbliche Verhaltensspielraum, der nur durch die Phantasie der Unternehmer begrenzt erscheint, unangemessen eingeschränkt, oder es würde sich u m einen Programmsatz handeln, der inhaltsleer und nicht justiziabel wäre. Deshalb ist eine Verbotsform zu wählen, da sie gewährleistet, daß grundsätzlich alle denkbaren unternehmenspolitischen Verhaltensweisen zulässig bleiben und der insoweit gesicherte freie unternehmerische Verhaltensspielraum nur bezüglich der i n der Norm genannten Verhaltensweisen eingeschränkt wird. Eine taugliche gesetzliche Vorschrift müßte also ein Diskriminierungsverbot enthalten. B. Verbotsinhalt

Bezüglich des Inhaltes dieser Verbotsvorschrift stellt sich das Problem, ob die zu verbietenden Sachverhalte durch enge Umschreibung und kasuistische Normierung i n enumerativer oder exemplarischer Aufzählung oder i n Form einer Generalklausel erfaßt werden sollen. Ein Katalog von per se wettbewerbsbeschränkenden Diskriminierungen ist aber jedenfalls zur Zeit noch nicht bekannt 1 . Bereits deshalb erscheint eine kasuistische Normierung nicht möglich. Selbst wenn aufgrund von Beobachtungen gewisser Regelmäßigkeiten ein solcher „numerus clausus" möglicher wettbewerbsstörender Diskriminierungen erstellt werden könnte, ist seine gesetzliche Normierung abzulehnen, da der dem Prozeßcharakter des Wettbewerbs immanente Einfallsreichtum der Unternehmen fortwährend neue Formen wettbewerbs1

Vgl. dazu oben 2. Teil, 3. Kap. Β . I.

4. Kap.: Konsequenzen für eine gesetzliche Regelung

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störender Diskriminierungen entdecken würde. Dadurch müßte der „numerus clausus" ständig erweitert werden; der mit Gesetzesänderungen notwendig verbundene Zeitverlust würde aber einen effektiven Schutz des Wettbewerbs gegen störende Diskriminierungen nicht gewährleisten können 2 . Demgegenüber würde eine allgemeine Formulierung i n Form einer Generalklausel eine der unternehmerischen Phantasie anpassungsfähige, flexible Anwendung ermöglichen. Andererseits birgt eine allgemeine Formulierung die Gefahr mangelnder Rechtssicherheit. Diese Gefahr ist indes nicht i n der Allgemeinheit einer Generalklausel selbst, sondern i n der Form ihrer Rechtsanwendung begründet 3 . Der Gefahr mangelnder Rechtssicherheit kann deshalb durch eine i m Verlauf längerer Rechtsanwendung erfolgende Präzisierung der allgemeinen Begriffe und durch Auslegungsgrundsätze begegnet werden. Insoweit kann also auch eine Generalklausel dem Erfordernis der Rechtssicherheit genügen und dennoch i m Laufe der Zeit sich entwickelnden neuen Sachverhalten aufgrund ihrer Flexibilität wirksam begegnen 4 . Somit ist eine generalklauselartige Formulierung der zu verDietenaen Verhaltensweisen vorzuziehen. Ergänzend könnten allerdings bestimmte Verhaltensweisen, die sich aufgrund von empirischen Beobachtungen als per se oder jedenfalls als höchstwahrscheinlich wettbewerbsstörend herausgestellt haben 5 , i n exemplarischer Aufzählung mit dem generalklauselartigen Verbot kombiniert werden.

C. Normadressaten Schließlich ist zu entscheiden, ob das generalklauselartige Diskriminierungsverbot allgemein für alle Unternehmen gelten soll, oder ob es die Adressaten selektiv, etwa nach dem Grad ihrer ökonomischen Macht, erfassen soll. Aus dem Wirkungszusammenhang von Diskriminierungen und ökonomischer Macht wurde deutlich, daß ökonomisch nicht mächtige Unternehmen kaum i n der Lage sind, durch Diskriminierungen den Wettbewerb zu stören 6 . Von daher könnte die aufgeworfene Alternative als reines Formulierungsproblem bei Seite gelegt werden. 2

So Skiba, S. 143. So zu Recht Biedenkopf, S. 146 f. i n Bezug auf A r t . 2 GG; Skiba, S. 143. 4 Vgl. zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit unbestimmter Rechtsbegriffe gerade i m Bereich des Wirtschaftsrechts BVerfGE 6, 32 (42 f.); 8, 274 (326); 13, 153 (161); Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz A r t . 20 Rdn. 63; W o l f f / B a c h o f § 31 I c, S. 188 ff. 5 Vgl. etwa die i m Sündenregister beschriebenen Verhaltensweisen, i n W R P 1975, 24 ff. 6 Vgl. dazu oben 2. Teil, 2. Kap. B. 3

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung v o n Diskriminierungen

Ein solches Problemverständnis ist jedoch verfehlt. Bei der selektiven Auswahl der Normadressaten nach dem Grad ihrer ökonomischen Macht kommen zwei Möglichkeiten i n Betracht: Entweder w i r d der für die Eigenschaft als Normadressat für erforderlich gehaltene Machtgrad derart als potentielle Fähigkeit zu wettbewerbsstörenden Diskriminierungen umschrieben, wie er i m 2. Kapitel als hinreichender Machtgrad erkannt worden ist 7 , oder es w i r d ein höherer Machtgrad festgesetzt. Bei der ersten Möglichkeit handelt es sich u m eine inhaltsleere Tautologie; denn wenn für die Eigenschaft als Normadressat die potentielle Fähigkeit zu wettbewerbsstörenden Diskriminierungen erforderlich ist, so kann dieser Machtgrad am deutlichsten dadurch nachgewiesen werden, daß eine wettbewerbsstörende Diskriminierung des betreffenden Unternehmens tatsächlich festgestellt wird. Sind aber wettbewerbsstörende Diskriminierungen festgestellt, so bedarf es keiner weiteren K r i terien, u m diese untersagen zu können 8 . W i r d ein anderer Grad ökonomischer Macht der Normadressaten gewählt, so kann dieser Grad sinnvollerweise nur höher liegen; denn ein Unternehmen, dessen ökonomische Macht so gering ist, daß es nicht zu wettbewerbsstörenden Diskriminierungen fähig ist, kann bereits begrifflich nicht zu wettbewerbsstörenden Diskriminierungen i n der Lage sein. Ein wie auch immer definierter Grad ökonomischer Macht, der höher liegt als der für wettbewerbsstörende Diskriminierungen als hinreichend erkannte, erscheint aber zunächst als willkürliche Selektion der Normadressaten; denn dadurch würden wettbewerbsstörende Diskriminierungen für solche Unternehmen erlaubt sein, die insoweit hinreichend mächtig sind, aber nicht den für die Eigenschaft als Normadressat erforderlichen Machtgrad erreichen. Unter Berücksichtigung des wettbewerbspolitischen Anspruchs, den Wettbewerb vor jeglichen Störungen zu schützen, ist eine solche Selektion nicht begründbar 9 . Eine vom Machtgrad der Unternehmen her vorzunehmende Selektion der Normadressaten ist darüber hinaus aus zwei weiteren Gründen verfehlt: Zum einen überschätzt sie die Möglichkeiten der Diagnose ökonomischer Macht i n Verbindung mit einem Tatbestand, der bestimmte Verhaltensweisen eines Unternehmens erfassen soll 1 0 . Macht und Verhalten stellen nämlich einen einheitlichen Komplex dar; denn die wirtschaftliche Macht einer Unternehmung kann nur aus deren Verhalten er7

Siehe oben 2. Teil, 2. Kap. B. So Hoppmann, Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 25. 9 Vgl. Summerer, der eine solche Konzeption gar als „vollends absurd" u n d als nicht weniger grotesk bezeichnet, als w e n n es ein Verbot des Diebstahls n u r für reiche Leute gäbe, i n W u W 1955, 353 (360). 10 So Skiba, S. 140 8

4. Kap.: Konsequenzen für eine gesetzliche Regelung

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schlossen werden 1 1 . Eine Regelung also, die ein Vorgehen i n zwei Schritten erfordert, nämlich Feststellung des Machtgrades und anschließende Beurteilung des Verhaltens, ist inadäquat 1 2 , da sie zwangsläufig zu Rückschlüssen von einer wettbewerbsstörenden Diskriminierung auf den betreffenden Machtgrad führen muß 1 3 . Zum anderen liegt einer Selektion der Normadressaten die Auffassung zugrunde, daß die bis zum Erreichen des erforderlichen Machtgrades verwandten Diskriminierungspraktiken eines Unternehmens wettbewerbspolitisch unbedenklich seien 14 . Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden, denn die Wettbewerbspolitik hat den Wettbewerb vor jeglichen Störungen zu schützen. Bestimmte störende Diskriminierungen zunächst hinzunehmen und abzuwarten, bis das betreffende Unternehmen aufgrund dieser Praktiken den entscheidenden Machtgrad erreicht hat, ist von dem hier vertretenen wettbewerbspolitischen Standpunkt aus kein geeignetes Vorgehen. Vielmehr hat ein Diskriminierungsverbot i n diesem Zusammenhang die Aufgabe, die Bildung ökonomischer Macht durch wettbewerbsstörende diskriminierende Praktiken bereits frühzeitig zu verhindern. Aus diesen Gründen ist ein Diskriminierungsverbot ohne spezielle Adressaten, d. h. ein allgemeines Diskriminierungsverbot vorzuziehen 15 .

Ώ. Vergleich mit dem geltenden Diskriminierungsverbot gem. § 26 Abs. 2 und 3 Die i n Deutschland geltenden Regelungen über diskriminierendes Verhalten entsprechen insoweit den aus der wettbewerbspolitischen Beurteilung gewonnenen Erkenntnissen, als sie das für unzulässig erachtete Verhalten i n Form einer Verbotsgesetzgebung beschreiben. § 26 Abs. 2 und 3 enthält ein kategorisches Verbot bestimmter Verhaltensweisen. Auch soweit es u m den Verbotsinhalt geht, entspricht das geltende Recht durch Verwendung generalklauselartiger Beschreibung der verbotenen Verhaltensweisen den oben gewonnenen Erkenntnissen. § 26 Abs. 2 und 3 unterscheidet zwar drei Fallgruppen: nämlich die unbillige 11

Siehe oben 2. Teil, 2. Kap. C. I I I . So Skiba, S. 140; ders. i n W u W 1972, 211 (211 Fn. 4); Hoppmann, M a r k t macht u n d Wettbewerb, S. 25. 18 Vgl. dazu T B B K a r t A 1965, BT-Drucks. V/530, S. 13; 1967, BT-Drucks. V/2841, S. 41 f.; 1968, BT-Drucks. V/4236, S. 18 f.; Expertenausschuß der OECD, S. 41 Tz. 100, S. 181 Tz. 472; Meinhold, S. 109; Mestmäcker, Das m a r k t beherrschende Unternehmen, S. 18. 14 Vgl. Skiba, S. 140 f. 15 So Skiba, S. 141. 12

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung v o n Diskriminierungen

Behinderung anderer Unternehmen (§ 26 Abs. 2 Satz 1 1. Alt.), die unterschiedliche Behandlung gleichartiger Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund (§ 26 Abs. 2 Satz 1 2. Alt.) und die Veranlassung zum Gewähren sachlich nicht gerechtfertigter Vorzugsbedingungen (§ 26 Abs. 3). Indes handelt es sich dabei keineswegs u m die Beschreibung konkreter einzelner Verhaltensweisen. Vielmehr gewährleistet die A l l gemeinheit der abstrakten Beschreibung eine hinreichend flexible Anwendung, die insbesondere durch die normativen Merkmale „unbillig" und „ohne sachlich gerechtfertigten Grund" ermöglicht wird. Lediglich soweit es u m die Selektion der Verbotsadressaten geht, weicht das geltende Recht von den oben gewonnenen Erkenntnissen ab. Gem. § 26 Abs. 2 Satz 1 sind nur solche Einzelunternehmen dem Verbot unterworfen, die marktbeherrschend sind oder die ihre Endverkaufspreise binden dürfen. Gem. § 26 Abs. 2 Satz 2 werden auch weniger mächtige Unternehmen dem Verbot unterworfen, soweit von ihnen Anbieter oder Nachfrager i n der Weise abhängig sind, daß ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Beide Formen der Machtschwellen werden durch Vermutungstatbestände (§§ 22, Abs. 3, 26 Abs. 3) konkretisiert. Eine unternehmerische Verhaltensweise, die eine der drei Verbotsalternativen erfüllt, ist somit erst dann verboten, wenn das betreffende Unternehmen eine der beiden Machtschwellen überschreitet. Das geltende Diskriminierungsverbot ist also erst einschlägig, wenn eine diskriminierende Verhaltensweise mit einem gewissen Grad ökonomischer Macht des diskriminierenden bzw. des die Diskriminierung veranlassenden Unternehmens kumulativ vorliegt. Insofern erscheint die Zweistufigkeit (Feststellung eines Machtgrades und Feststellung eines diskriminierenden Verhaltens) des Diskriminierungsverbots, die oben als wettbewerbspolitisch inadäquat erkannt worden ist, durch die kartellgesetzlichen Regelungen festgeschrieben. Damit enthält das Gesetz gleichzeitig eine Entscheidung gegen ein allgemeines Diskriminierungsverbot. Bevor die verschiedenen Machtgrade durch Auslegung i m 3. Teil konkretisiert werden, ist zunächst eine Auseinandersetzung mit der wettbewerbspolitischen Diskussion u m ein allgemeines Diskriminierungsverbot erforderlich. 5. Kapitel

Wettbewerbspolitische Diskussion um ein allgem eines Diskriminierungsverbot Die wettbewerbspolitische Diskussion u m ein allgemeines Diskriminierungsverbot i n der Bundesrepublik Deutschland ist so alt wie das

5. Kap.: Das allgemeine D i s k r i m i n i e r u n g v e r b o t

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GWB. Innerhalb der Beratungen des Gesetzentwurfs kam es i m Ausschuß für Wirtschaftspolitik zu einer eingehenden Diskussion über die Tragweite des Diskriminierungsverbots, d. h. über die Frage, ob das Verbot für alle Unternehmen gleichermaßen (allgemein) oder nur für bestimmte als marktbeherrschend bezeichnete Unternehmen gelten sollte. Die Mehrheit des Ausschusses sprach sich seinerzeit gegen ein allgemeines Diskriminierungsverbot aus1. Diese ablehnende Haltung muß inzwischen als einhellige Meinung sowohl i n der juristischen Literatur 2 als auch i n den politischen Gremien 3 bezeichnet werden. Lediglich die HDE 4 erhebt seit längerem die Forderung nach Einführung eines allgemeinen Diskriminierungsverbots. Die Gründe für die Ablehnung eines allgemeinen Diskriminierungsverbots sind vielschichtig. Bevor i m einzelnen auf sie eingegangen wird, soll der Begriff eines allgemeinen Diskriminierungsverbots noch einmal verdeutlicht werden. Der Verfasser hat den Eindruck, daß m i t diesem Begriff häufig die Vorstellung verbunden wird, es handele sich u m ein kategorisches Verbot jeglicher unterschiedlicher Behandlung i m Wirtschaftsverkehr. Die damit verbundene Angst vor einem absoluten Gleichbehandlungsgebot läßt das allgemeine Diskriminierungsverbot als „rotes Tuch" erscheinen. Diese Vorstellung ist falsch. Ein allgemeines Diskriminierungsverbot hat nichts m i t Gleichmacherei zu tun. Es ist nur insofern allgemein, als i h m alle Unternehmen unabhängig von ihrer Größe und ökonomischen Macht unterworfen sind 5 . Selbstverständlich soll auch ein allgemeines Diskriminierungsverbot nur diejenigen Diskriminierungen erfassen, die wettbewerbsstörend wirken. Soweit es u m den materiellen Verbotsinhalt geht, handelt es sich also keineswegs u m ein allgemeines Verbot. Die Allgemeinheit bezieht sich vielmehr allein auf die Erfassung der Normadressaten.

1

Vgl. dazu oben 1. Teil, 1. Kap. Vgl. n u r Monopolkommission, S. 113 ff. Tz. 213 ff.; K a r t t e / Müller, in: Für u n d Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot, S. 33 ff.; K a r t t e i n WRP 1981, 127 (127); Hölzler / Satzky, S. 125 f.; Wilde, S. 90; K r a f t , in: Festgabe für Kummer, S. 389 (393 ff.); Kantzenbach, in: Materialien, S. 267; Säcker, in: Materialien, S. 289. 3 Stellungnahme der Bundesregierung zum T B B K a r t A 1974, BT-Drucks. 7/3791, S. I I I u n d zum T B B K a r t A 1977, BT-Drucks. 8/1925, S. I V ; T B B K a r t A 1975, BT-Drucks. 7/5390, S. 11. 4 Hauptgemeinschaft des Deutschen Einzelhandels; vgl. D i s k r i m i n i e r i m g oder Leistungswettbewerb, Bd. I u n d I I ; Conzen i n W u W 1976, 716 ff.; Weyhenmeyer, in: H B v o m 21.2.1978; ders. i n W u W 1979, 536 ff. 5 Darauf weisen auch Hölzler / Satzky ausdrücklich hin, S. 124; so auch Diskriminierung oder Leistungswettbewerb, Bd. I S. 1; Weyhenmeyer, i n : Für u n d Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot, S. 45 (45). 2

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung v o n Diskriminierungen

A. Erfahrungen mit dem Robinson-Patman-Act (RPA) I n der Diskussion u m ein allgemeines Diskriminierungsverbot werden sowohl von dessen Befürwortern als auch von dessen Gegnern die Erfahrungen m i t dem i n den USA geltenden RPA 6 , der insofern auch ein allgemeines Diskriminierungsverbot enthält, als er keine Selektion der Adressaten vornimmt, zur Stützung der jeweiligen Ansicht i n A n spruch genommen 7 . Ohne auf den RPA i m einzelnen einzugehen 8 , werden die behaupteten Vor- und Nachteile nur insoweit diskutiert, als sie für die Diskussion u m ein i m Hinblick auf die Normadressaten allgemeines Diskriminierungsverbot relevant sein können. Die Befürworter eines allgemeinen Diskriminierungsverbots weisen vor allem darauf hin, daß der RPA seit über 40 Jahren nahezu unverändert Geltung hat 9 . Indes ist die lange Geltungsdauer allein kein Indiz dafür, daß sich das Gesetz auch bewährt hat. I m Gegenteil handelt es sich beim RPA u m "the most controversial of our antitrust laws, may be the understatement of the century" 1 0 . Die Ursache für die Überlebensfähigkeit des RPA ist also darin zu sehen, daß trotz schärfster K r i t i k die Befürworter des Gesetzes ihrerseits m i t ebenso starker Nachdrücklichkeit das Gesetz verteidigten 1 1 . Soweit die K r i t i k bei der unklaren Formulierung 1 2 , die zu wettbewerbsbeeinträchtigenden Auslegungen durch die Federal Trade Commission (FTC) Anlaß gegeben hat, ansetzt, ist sie für die hier relevante Frage, ob die Erfahrungen mit dem RPA die Wirksamkeit eines allgemeinen Diskriminierungsverbots belegen, unergiebig. Das gleiche gilt allgemein für die K r i t i k , die sich auf die Rechtsanwendungsprobleme des RPA stützt 1 3 und die eine Begrenzung des RPA auf Verkäufe von

« Robinson-Patman-Act of June 19, 1936, Cap. 592, Sec. 1, 49 Stat. 1526, 15 US Code, Sec. 13; Auszüge m i t Übersetzung finden sich i n : Für u n d Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot, S. 75 ff. 7 Vgl. einerseits Diskriminierung oder Leistimgswettbewerb, Bd. I S. 23 f.; Weyhenmeyer, in: Für u n d Wider ein allgemeines Diskriminerungsverbot, S. 45 (49 ff.); ders. i n W R P 1978, 765 ff.; andererseits n u r K a r t t e / Müller, in: F ü r u n d Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot, S. 33 (35 f.). 8 Vgl. dazu Edwards, The Price Discrimination L a w ; Roth, in: F ü r u n d Wider ein allgemeines Diskriminierungs verbot, S. 1 ff.; Schwenk i n W u W 1954, 645 ff.; Summerer i n W u W 1955, 353 ff.; Mestmäcker i n W u W 1957, 21 (34 ff.); Gentz i n W u W 1961, 587 ff.; Schultes, S. 35 ff.; Hölzler / Satzky, S. 55 ff. 9 Diskriminierung oder Leistungswettbewerb, Bd. I S. 23. 10 Rowe, zit. nach Hölzler / Satzky, S. 67 Fn. 43. 11 So Hölzler / Satzky, S. 67. 12 Edwards, S. 624, 633; vgl. auch Weyhenmeyer i n W R P 1978, 765 (769). 13 Vgl. dazu Schulte-Braucks i n W R P 1977, 472 (472 f.).

5. Kap.: Das allgemeine Diskriminierungenverbot

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beweglichen Gegenständen für w i l l k ü r l i c h und inkonsequent 14 oder die die Kriterien „gleicher A r t und Qualität" für formal und gegen Umgehungen nicht abgesichert hält 1 5 . Wenig aufschlußreich ist auch der Vorwurf, die Zielrichtung des RPA, nämlich Schutz der kleinen Unternehmen, habe sich i n der Praxis ins Gegenteil verkehrt 1 6 . Zwar ist es zutreffend, daß i n der Vergangenheit besonders kleinere Unternehmen unter der Anwendungspraxis der FTC sehr gelitten haben, weil sich die FTC auf die leicht zu gewinnenden Fälle gegen kleinere Firmen konzentriert hat, statt sich auf langwierige Auseinandersetzungen m i t Großunternehmen einzulassen 17 . Jedoch hat sich diese Praxis seit 1971 grundlegend geändert 18 : Der RPA erlaubt i n seiner heutigen Interpretation gerade kleinen Unternehmen, durch eine aggressive Preispolitik i n vermachtete Märkte einzudringen, während die großen Unternehmen weitgehend Schranken unterworfen sind 1 9 . I m Ergebnis ist auch Edwards der Ansicht, daß der RPA den kleinen Unternehmen einen wirkungsvollen Schutz gebracht hat 2 0 . Darüber hinaus handelt es sich auch insoweit u m ein Problem der Rechtsanwendung, das nicht unmittelbar der Allgemeinheit des Adressatenkreises immanent ist 2 1 . Fruchtbare Erfahrungen könnten jedoch aus der wirtschaftspolitischen K r i t i k am RPA entnommen werden. So w i r d behauptet, der RPA führe zu Preisstarrheit 22 und bewirke somit eine Beeinträchtigung des Preiswettbewerbs, also eines der wesentlichen wettbewerblichen A k tionsparameter. Zutreffend ist sicherlich, daß eine Preisdiskriminierung unter Umständen das einzige Mittel sein kann, das erstarrte Preisverhalten i n einem Kartell oder Oligopol aufzuweichen 23 . Dies geschieht dadurch, daß ein Hersteller einzelnen Händlern Preiszugeständnisse 14 Vgl. dazu Roth, in: F ü r u n d Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot, S. 1 (29). 15 Ebenda. 16 A n t i t r u s t Division, Departement of Justice, zit. nach L o h r i n W R P 1975, 595 (595 f.); Hölzler / Stockmann i n R I W / A W D 1976, 628 (629). 17 Das konzediert selbst der Director des Bureau of Economics der FTC, zit. nach Schulte-Braucks i n W R P 1977, 472 (472 Fn. 11). 18 So der Director des Bureau of Economics der FTC, zit. nach SchulteBraucks i n W R P 1977, 472 (472 Fn. 11). 19 Vgl. dazu Roth, in: Für u n d Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot, S. 1 (29 Fn. 225). 20 Edwards, S. 622; so auch Weyhenmeyer i n W R P 1978, 765 (767). 21 a. A . Hölzler / Stockmann, die das Problem m i t der durch die A l l g e meinheit des Adressatenkreises bedingten Notwendigkeit der Normierung von Rechtfertigungsgründen i n Verbindung bringen wollen, i n R I W / A W D 1976, 628 (629). 22 Vgl. A n t i t r u s t Division des Departement of Justice, zit. nach L o h r i n W R P 1975, 595 f.; Roth, in: F ü r u n d Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot, S. 1 (29); Hölzler / Stockmann i n R I W / A W D 1976, 628 (629). 23 Edwards, S. 630 f.; Schulte-Braucks i n W R P 1977, 472 (475).

4 Kouker

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung v o n Diskriminierungen

macht, die sich vielleicht allmählich ausweiten, so daß die Preise allgemein gesenkt werden. Diese A r t der Preisdiskriminierung hat sicherlich wettbewerbsfördernde Wirkung, so daß ein Verbot solcher Diskriminierungen wettbewerbspolitisch unerwünscht wäre 2 4 . Das gleiche gilt für eine aggressive differenzierende Preispolitik eines newcomers, die häufig das einzige Mittel ist, u m i n vermachtete Märkte eindringen zu können 2 5 . Soweit der RPA auch solche wettbewerbsfördernden Diskriminierungen tatbestandlich erfaßt, stellt sich die Frage, ob dies i n der A l l gemeinheit des Adressatenkreises begründet liegt. Zwar könnten die beschriebenen Tendenzen zu Lasten kleiner Unternehmen auch dadurch verhindert werden, daß kleine Unternehmen erst gar nicht unter ein Diskriminierungsverbot fallen, d.h. durch eine Selektion der Normadressaten anhand von Größe- oder Machtkriterien. Daß aber selbst die Gegner des RPA bei ihren Reformvörstellungen 26 nicht auf eine Selektion der Normadressaten zurückgreifen, zeigt, daß das Problem nicht die Allgemeinheit des Adressatenkreises, sondern die differenzierte Behandlung von wettbewerbsstörenden und wettbewerbsfördernden Diskriminierungen ist. Das von der Antitrust Division vorgelegte RPA-Reform-Gesetz 27 sieht nämlich vor, daß nur solche Preisdiskriminierungen per se unzulässig sein sollen, die systematisch betrieben werden, während bei den unsystematischen Diskriminierungen der jeweilige Markteffekt ausschlaggebend sein soll 2 8 . Bezüglich der Allgemeinheit des Adressatenkreises sieht indes auch dieser Gesetzentwurf keine Änderungen vor. Die möglicherweise berechtigte K r i t i k am RPA bezüglich seiner Tendenz zur Erstarrung des Preiswettbewerbs hängt somit nicht mit dem spezifischen Problem eines allgemeinen Diskriminierungsverbots zusammen. Vielmehr besteht auch bei einem allgemeinen Diskriminierungsverbot die Möglichkeit, wettbewerbsfördernde Diskriminierungen zuzulassen — entweder durch konkrete Abgrenzungskriterien 2 9 oder durch einen rule of reason Ansatz 3 0 bezüglich der Wirkungen der konkreten Diskriminierungshandlung. 24

Vgl. Report on the RPA, S. 47 ff.; Schulte-Braucks i n W R P 1977, 472 (475). So K a r t t e / Müller, in: Für u n d Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot, S. 33 (38). 26 A u f den Vorschlag, den R P A ersatzlos zu streichen, w i r d hier nicht näher eingegangen; er w i r d i m übrigen überzeugend abgelehnt v o n Schulte-Braucks i n W R P 1977, 472 (473 ff.). 27 Abgedruckt in: Report on the RPA, S. 280 ff. u n d bei Schulte-Braucks i n W R P 1977, 472 (477). 28 RPA-Reform-Gesetz, See. 5. 29 So die Abgrenzung „systematisch — unsystematisch" i n See. 5 des R P A Reform-Gesetzes (Report on the RPA, S. 280 (281 f.)). 30 Siehe oben 2. Teil, 3. Kap. Β . I I . 25

5. Kap.: Das allgemeine Diskriminierungsverbot

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Soweit also die Erfahrungen m i t dem RPA von den K r i t i k e r n eines allgemeinen Diskriminierungsverbots i n Anspruch genommen werden, läßt sich feststellen, daß die zum Teil berechtigte K r i t i k nicht i n der Allgemeinheit des Adressatenkreises, sondern i n der Diagnose und differenzierenden Abgrenzung von wettbewerbsfördernden und wettbewerbsstörenden Diskriminierungen begründet liegt. Zwar liefern die Erfahrungen mit dem RPA auch keine Argumente für ein allgemeines Diskriminierungsverbot, da aufgrund der nicht bestehenden oder jedenfalls unausgewogenen Möglichkeit einer differenzierenden Behandlung von wettbewerbsfördernden und wettbewerbsstörenden Diskriminierungen keine separate Beurteilung der Allgemeinheit des Adressatenkreises möglich ist. Als Indiz für eine positive Einschätzung der Allgemeinheit des Adressatenkreises bleibt freilich die lange Geltungsdauer des RPA und vor allem die Aufrechterhaltung dieses Tatbestandselementes i n der Reformdiskussion bestehen.

B. Vorteile eines allgemeinen Diskriminierungsverbots Ein allgemeines Diskriminierungsverbot erscheint jedoch insbesondere aus allgemeinen wettbewerbspolitischen Überlegungen sinnvoll. I . Verhinderung von oligopolistischen Markten

Gerade die Allgemeinheit des Adressatenkreises gewährleistet eine genügende Flexibilität i n Bezug auf die konkrete Diskriminierungshandlung. So können auf oligopolistischen Märkten Diskriminierungen von newcomers oder Preisbrechern als wettbewerbsfördernde Akzente zulässig bleiben, während auf Märkten mit funktionsfähigem Wettbewerb die Tendenz zu Oligopolbildungen bereits i m Ansatz durch eine extensive Handhabung des Diskriminierungsverbots verhindert werden kann 3 1 . Bei einem durch Machtkriterien selektierten Adressatenkreis kann ein Diskriminierungsverbot demgegenüber erst wirksam werden, nachdem das betreffende Unternehmen den erforderlichen Grad ökonomischer Macht erreicht hat. Dagegen kann ein allgemeines Diskriminierungsverbot bereits die Ursachen nicht leistungsbedingter Machtpositionen bekämpfen 32 , während ein durch Machtschwellen eingeschränktes Diskriminierungsverbot tatbestandlich eine Machtposition voraussetzt und somit lediglich deren Symptome bekämpfen kann. 31

So Schulte-Braucks i n W R P 1977, 472 (473 f.). Hölzler / Stockmann werfen dem RPA vor, er bekämpfe lediglich die Symptome nicht leistungsbedingter Machtpositionen, i n R I W / A W D 1976, 628 (629). I n w i e w e i t sich diese K r i t i k gegen die Allgemeinheit des Adressatenkreises richten kann, bleibt unverständlich, denn gerade ein durch Machtschwellen eingeschränktes Diskriminierungsverbot setzt doch bereits t a t bestandlich eine bestehende Machtposition voraus, so daß eine Bekämpfung der Ursachen der Machtbildung doch erst recht nicht möglich ist. 32

4*

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung von Diskriminierungen

Gleichzeitig w i r k t sich ein allgemeines Diskriminierungsverbot hemmend auf Konzentrationstendenzen i m Handel aus, da für kleinere Unternehmen aufgrund des wirkungsvolleren Schutzes vor nicht leistungsbedingten Machtbildungen von Wettbewerbern die Gefahr, vom Markt verdrängt zu werden, geringer ist und es somit an der A t t r a k tivität und Motivation fehlt, sich freiwilligen Ketten oder Genossenschaften anzuschließen. Π . Wettbewerbliche Preisbildung

A u f wettbewerblichen Märkten hat ein allgemeines Diskriminierungsverbot i n Bezug auf die Preisbildung einen marktausgleichenden und stabilisierenden Effekt. Jeder Verkäufer muß nämlich, wenn er dazu i n der Lage ist und wenn es die Wettbewerbssituation verlangt, seine Preise gegenüber allen Abnehmern gleichmäßig senken. Das ist ein begrüßenswertes Ergebnis, denn auf diese Weise werden Täuschungen vermieden, und es w i r d eine gewisse Markttransparenz erreicht. Auf die Preise bezogen ergibt sich eine gewisse Preisstabilität, die für das wirtschaftliche Ganze nützlich ist 3 3 . Insoweit gewährleistet ein allgemeines Diskriminierungsverbot die Bildung eines echten Wettbewerbspreises. Leistungswidrige Diskriminierungspreise werden verhindert; auch das ist ein begrüßenswertes Ergebnis, denn bei Diskriminierungspreisen handelt es sich immer u m solche, die sich i m Dunkeln bilden und daher den Preismechanismus empfindlich stören 34 . Ι Π . Erfassung von nachfrageinduzierten Diskriminierungen

Ein allgemeines Diskriminierungsverbot erlaubt insbesondere eine gleichmäßige Behandlung von Anbietern und Nachfragern. Die Feststellung eines — wie auch immer definierten — Grades von ökonomischer Macht auf der Nachfrageseite bereitet nämlich erhebliche Schwierigkeiten 35 . Der Grund dafür liegt vor allem darin, daß die üblicherweise gebräuchlichen Strukturkriterien zur Feststellung einer Machtposition bei der Ermittlung mächtiger Nachfrager versagen. Insbesondere ist das K r i t e r i u m des Marktanteils auf der Nachfrageseite ungeeignet, da aufgrund der Sortimentsvielfalt i m Handel niemals solche Marktanteilsgrade wie auf der Anbieterseite erreicht werden können. Demgegenüber macht es ein allgemeines Diskriminierungsverbot möglich, eine diskriminierende Verhaltensweise eines Nachfragers un33

So auch Gentz i n W u W 1961, 587 (590 Fn. 14). So Scheel i m Ausschuß für Wirtschaftspolitik (2. Wahlperiode, 166. Sitzung), zit. nach K a r t t e / Müller, in: F ü r u n d Wider ein allgemeines D i s k r i m i nierungsverbot, S. 33 (34). 35 Vgl. n u r Hölzler / Satzky, S. 83 m i t umfangreichen Nachw. 34

5. Kap.: Das allgemeine D i s k r i m i n i e r u n g v e r b o t

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mittelbar auf deren Wirkungen und Folgen h i n zu überprüfen, wobei allerdings i m Einzelfall auch Machtunterschiede bedeutsam sein können. Indes entfällt die häufig unlösbare Aufgabe der Feststellung einer abstrakten Machtposition auf einem bestimmten Markt. Vielmehr berücksichtigt ein allgemeines Diskriminierungsverbot die ökonomische Macht nur i n der Form, wie sie sich i n der konkreten Diskriminierungshandlung manifestiert. I V . Effektivität behördlicher und gerichtlicher Tätigkeit

Da die Ermittlung und Prüfung einer wettbewerbsstörenden Diskriminierung unmittelbar an den Folgen und Wirkungen des konkreten Unternehmensverhaltens ansetzt, w i r d die Arbeit der Kartellbehörden und Gerichte nicht nur effizienter, sondern auch insoweit erleichtert, als die zeitraubende Diagnose einer abstrakten Machtposition völlig entfällt. Die Argumentationsmöglichkeiten werden konkreter, da Gegenstand der Prüfung unmittelbar die konkrete Diskriminierungshandlung ist. Aus dem gleichen Grunde erhöht sich die A t t r a k t i v i t ä t von Privatklagen durch betroffene Unternehmen; denn die Erfolgsaussichten von solchen Klagen werden kalkulierbar, da keine Recherchen bezüglich der abstrakten Machtposition des beklagten Unternehmens nötig sind. Solche Recherchen sind einem betroffenen Unternehmen i n der Regel auch kaum möglich, da sie umfangreiche Untersuchungen über Marktstrukturen, -ergebnisse und -Verhaltensweisen des beklagten Unternehmens voraussetzen, zu denen das betroffene Unternehmen wohl nur mit unverhältnismäßigem Aufwand i n der Lage sein wird. V. Präventivwirkung

Ein allgemeines Diskriminierungsverbot entfaltet darüber hinaus beachtliche Präventiv Wirkungen 36 , da zum einen der Einwand, selbst nicht zu den Normadressaten zu gehören, entfällt. Zum anderen muß ein Unternehmen eine geplante Diskriminierung bezüglich seiner möglichen Wirkungen genauer überprüfen und w i r d sich vermutlich erst dann zu einer solchen Maßnahme entschließen, wenn es sich davon überzeugt hat, daß diese jedenfalls keine unmittelbar absehbaren Wettbewerbsstörungen bewirken wird. V I . Allgemeines Diskriminierungsverbot als Korrelat zum allgemeinen Kartellverbot (Systemkonformität)

Schließlich fügt sich ein allgemeines Diskriminierungsverbot unter dem Gesichtspunkt einer stringenten Gesetzessystematik konsequent 38

Vgl. dazu Weyhenmeyer i n W R P 1978, 765 (769).

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung v o n Diskriminierungen

neben ein allgemeines Kartellverbot ein 3 7 . Das allgemeine Kartellverbot 3 8 sichert primär die Freiheit des Wettbewerbs. Die einem völlig schrankenlosen, absolut freien Wettbewerb immanente Tendenz zu leistungswidrigen Praktiken muß unter Berücksichtigung des der Wettbewerbsfreiheit gleichrangigen wettbewerbspolitischen Schutzzwecks der Leistungsgerechtigkeit des Wettbewerbs eliminiert werden. Insoweit kommt einem allgemeinen Diskriminierungsverbot als Korrelat zum allgemeinen Kartellverbot die systematische Funktion eines Gegenpols zu 3 9 . Denn nur durch ein für alle Unternehmen uneingeschränkt geltendes Diskriminierungsverbot lassen sich die durch ein für alle Unternehmen geltendes Kartellverbot tendenziell bedingten Freiräume für leistungswidrige Praktiken sachgerecht einschränken. Nach alledem erscheint ein allgemeines Diskriminierungsverbot wettbewerbspolitisch wünschenswert und i m Hinblick auf die Systematik der Regelungsmaterie des Wettbewerbs- und Kartellrechts sinnvoll und sachgerecht.

C. Behauptete Nachteile Trotz dieser Vorteile steht die völlig h. M. i m wettbewerbspolitischen wie i m juristischen Schrifttum einem allgemeinen Diskriminierungsverbot ablehnend gegenüber. Neben den aus den angeblich negativen Erfahrungen mit dem RPA gewonnenen nachteiligen Wirkungen werden insbesondere folgende Einwände gegen ein allgemeines Diskriminierungsverbot vorgetragen. I . Zwangskartell

Ein allgemeines Diskriminierungsverbot habe aufgrund der weitestgehenden Markttransparenz, die durch einheitliche Preise, Rabatte und Geschäftsbedingungen entstehe, die Wirkung eines gesetzlichen Zwangskartells oder erleichtere und provoziere geradezu Kartellabsprachen 40 . Daß ein allgemeines Diskriminierungsverbot die Wirkung eines Zwangskartells haben soll, erscheint uneinsichtig; denn es verbietet lediglich einem Unternehmen, seine Geschäftspartner unterschiedlich zu behandeln, nicht jedoch gebietet es die Nivellierung von Preisen und Geschäftsbedingungen der verschiedenen Konkurrenten hinsichtlich der Behandlung ihrer jeweiligen Geschäftspartner. Ein allgemeines 37

So Summerer i n W u W 1955, 353 (367 ff.). § 1 w i r d trotz der umfangreichen Ausnahmen i n §§ 2 - 8 als allgemeines Kartellverbot angesehen. 39 Summerer i n W u W 1955, 353 (369). 40 B ö h m i m Ausschuß für Wirtschaftspolitik (2. Wahlperiode, 168. Sitzung), zit. nach K a r t t e / Müller, in: F ü r u n d Wider ein allgemeines D i s k r i m i n i e rungsverbot, S. 33 (35); Kartte / M ü l l e r ebenda, S. 33 (37). 38

5. Kap.: Das allgemeine D i s k r i m i n i e r u n g v e r b o t

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Diskriminierungsverbot verbietet also lediglich die Selbstunterbietung 41 , tangiert aber i n keiner Weise die Möglichkeit zur Anderunterbietung 4 1 . Einzugestehen ist allerdings, daß ein allgemeines Diskriminierungsverbot die A t t r a k t i v i t ä t von Kartellabsprachen oder abgestimmten Verhaltensweisen erhöht. Indes kann das kein überzeugender Einwand gegen ein allgemeines Diskriminierungsverbot sein, denn umgekehrt verschafft ja auch das Kartellverbot tendenziell Freiräume zu leistungswidrigen Diskriminierungen. Das gesetzliche Spannungsverhältnis zwischen allgemeinem Diskriminierungsverbot und Kartellverbot kann somit weder zur Ablehnung des einen noch des anderen Tatbestandes eine Begründung liefern. Verstöße gegen beide Verbote müssen gleichermaßen verfolgt und geahndet werden. Darüber hinaus erscheint zweifelhaft, ob die die A t t r a k t i v i t ä t von Kartellabsprachen erhöhende Transparenz der Preis- und Konditionengestaltung tatsächlich eine unmittelbare und notwendige Konsequenz eines allgemeinen Diskriminierungsverbots ist. Π . Geheimwettbewerb

Die einem allgemeinen Diskriminierungsverbot immanente Folge einer weitestgehenden Markttransparenz schalte den Geheimwettbewerb aus, der ein wesentliches, wenn nicht sogar das entscheidende Wettbewerbselement darstelle 42 . Selbst wenn man unterstellt, daß ein allgemeines Diskriminierungsverbot eine größere Markttransparenz bewirkt, so erscheint dieser Einwand dennoch unbegründet. Der Geheimwettbewerb ist zweifellos i n bestimmten Situationen ein wesentliches Wettbewerbselement, so insbesondere i n strukturell verengten Branchen, d. h. auf homogenen und zugleich oligopolistischen Märkten 4 3 . Indes ist auch ein allgemeines Diskriminierungsverbot i n der Lage, dieser Besonderheit Rechnung zu tragen. Aufgrund der durch die generalklauselartige Fassung bedingten flexiblen Anwendungsmöglichkeit können Preis- und sonstige Diskriminierungen gerade auf oligopolistischen Märkten i n weitem Maße zulässig bleiben. Der Geheimwettbewerb kann also auf solchen Märkten weitestgehend aufrechterhalten bleiben, indem eine restriktive Handhabung der Kontrollen erst gar keine zu große Markttransparenz entstehen läßt.

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Vgl. zu diesen Begriffen Summerer i n W u W 1955, 353 (367). Vgl. K a r t t e / M ü l l e r , in: F ü r u n d Wider ein allgemeines D i s k r i m i n i e rungsverbot, S. 33 (37). 43 Ebenda. 42

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2. Teil: Wettbewerbspolitische Beurteilung v o n Diskriminierungen m . „Roß und Reiter"

Schließlich w i r d gegen ein allgemeines Diskriminierungsverbot vorgebracht, daß es nicht i n der Lage sei, das Hauptproblem bei der Durchsetzung des Verbots zu lösen, das sich aus der Zurückhaltung der Betroffenen bei der Offenlegung von Diskriminierungsfällen ergibt und schlagwortartig als das Problem von „Roß und Reiter" bekannt ist 4 4 . Dem ist entgegenzuhalten, daß sich dieses sicherlich nicht zu verkennende Problem keinesfalls aus dem materiellen Diskriminierungsverbot, sondern aus den formellen Anforderungen (ζ. B. Mündlichkeitsgrundsatz) des Verfahrensrechts ergibt. Eine Änderung oder Ergänzung des materiellen Rechts ist aber i n aller Regel nicht i n der Lage, ein i m Verfahrensrecht verankertes Problem zu lösen. Insofern ist der Einwand allenfalls geeignet, Überlegungen hinsichtlich einer entsprechenden Änderung des Verfahrensrechts anzustellen, keinesfalls jedoch, ein allgemeines Diskriminierungsverbot abzulehnen. I V . Rechtfertigungsgründe

Letztlich w i r d von der Monopolkommission gegen ein allgemeines Diskriminierungsverbot eingewandt, daß eine notwendig werdende Rechtfertigung von Preisdifferenzierungen durch unterschiedliche Kosten zu einer unzumutbaren Belastung der Unternehmen führen würde, indem ein gesondertes Kostenrechnungswesen entwickelt werden müßte 4 5 . Darüber hinaus sei es mit der Funktionsfähigkeit eines dynamischen Preiswettbewerbs unvereinbar, wenn die Kosten den alleinigen Maßstab für die Beurteilung der unternehmerischen Preispolitik bilden 4 6 . Dem ist entgegenzuhalten, daß das hier vorgeschlagene allgemeine Diskriminierungsverbot keine explizit formulierten Rechtfertigungen enthält, sondern eine normative Entscheidung i m Sinne eines rule of reason Ansatzes erfordert. Dabei können zwar i m Einzelfall — insbesondere bei Preisdifferenzierungen — unterschiedliche Kosten eine Diskriminierung als wettbewerblich erscheinen lassen; jedoch verlangt die generalklauselartige Abgrenzung keinen eindeutigen Nachweis unterschiedlicher Kosten i m Sinne eines gesonderten Kostenrechnungswesens. Insoweit sollten die amerikanischen Erfahrungen mit dem ausdrücklich formulierten Rechtfertigungsgrund „Kostenunterschiede" berücksichtigt werden, die deutlich machen, daß zu strenge Anforde44 So K a r t t e / Müller, in: Für u n d Wider ein allgemeines Diskriminierungsverbot, S. 33 (41 f.). 45 Monopolkommission S. 115 f. Tz. 223. 46 Monopolkommission S. 115 Tz. 221.

5. Kap.: Das allgemeine D i s k r i m i n i e r u n g v e r b o t

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rungen an den Nachweis unterschiedlicher Kosten diesen Rechtfertigungsgrund praktisch unerreichbar machen 47 . Aufgrund der generalklauselartigen Abgrenzung des hier vorgeschlagenen allgemeinen Diskriminierungsverbots sind solche exakten Kostenstudien auch nicht notwendig 4 8 , so daß sich Behörden und Gerichte mit vernünftigen Kostenschätzungen zufrieden geben können. Der Einwand der Monopolkommission richtet sich also letztlich nicht gegen die Allgemeinheit des Adressatenkreises, sondern gegen zu strenge Anforderungen an den Nachweis von Kostenunterschieden.

D. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzustellen, daß keine durchgreifenden Einwände gegen ein allgemeines Diskriminierungsverbot vorgetragen werden. Insofern scheint die ganz überwiegende Ablehnung eines allgemeinen Diskriminierungsverbots i n der Bundesrepublik Deutschland zu sehr unter dem Eindruck der negativen Erfahrungen m i t dem RPA i n den Vereinigten Staaten von Amerika zu stehen, die freilich nicht auf der Allgemeinheit des Adressatenkreises, sondern auf der zu strengen Auslegung des Verbotsinhalts durch die FTC beruhen. Aus diesen Erfahrungen können nützliche Erkenntnisse für die Formulierung und Auslegung des Diskriminierungsverbots auch i n Deutschland gewonnen werden. Sie können allerdings nicht dazu führen, daß die Regelung eines allgemeinen Diskriminierungsverbots generell als negat i v beurteilt werden muß. Vielmehr hat sich die Allgemeinheit des Adressatenkreises als wettbewerbspolitisch sinnvoll und nützlich herausgestellt.

47 48

So Schulte-Braucks i n W R P 1977, 472 (473) m i t weiteren Nachw. So Weyhenmeyer i n W R P 1978, 765 (769).

Dritter

Teil

Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots gem. § 2 6 Abs. 2 und 3 Nachdem sich aus der wettbewerbspolitischen Beurteilung von Diskriminierungen ergeben hat, daß eine zweistufige Prüfungsmethode (zuerst Feststellung eines bestimmten Machtgrades, dann Prüfung des diskriminierenden Verhaltens) inadäquat ist, w i r d i m folgenden Teil untersucht, inwieweit sich der nach h. M. 1 durch das geltende Diskriminierungsverbot festgeschriebene zweistufige Aufbau zwingend aus dem Gesetz ergibt. Dazu werden die Kriterien zur Bestimmung der unterschiedlichen Machtgrade durch Auslegung konkretisiert. Als Machtschwellen nennt § 26 Abs. 2 Satz 1 die Marktbeherrschung und § 26 Abs. 2 Satz 2 die relative Marktmacht i n einem Abhängigkeitsverhältnis. 1. Kapitel

Auslegungsgrundsätze A. Auslegungsbedürftigkeit Bei den diese unterschiedlichen Machtgrade beschreibenden Tatbestandsmerkmalen handelt es sich u m unbestimmte, d. h. auslegungsbedürftige oder normative 2 Gesetzesbegriffe 3. Eine Ausnahme könnte allenfalls der Monopoltatbestand des § 22 Abs. 1 Nr. 1 1. A l t . darstellen, weil er das Fehlen jeglicher Wettbewerber voraussetzt. Die 2. A l t . des § 22 Abs. 1 Nr. 1 setzt aber bereits eine normative Bestimmung der kritischen Schwelle voraus, bei der ein mächtiges Unternehmen noch wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist. Das gleiche gilt für die überragende Marktstellung i. S. d. § 22 Abs. 1 Nr. 2. Die Machtschwelle der Marktbeherrschung ist somit eine Generalklausel, ein Zweckbegriff, „welcher seinen Inhalt erst durch juristische Wertungen erhält, die sich aus dem Zweck des Gesetzes selbst sowie aus denjenigen Vorschriften ergeben, die die an die Machtstellung geknüpften Rechtsfolgen regeln" 4 . 1

Vgl. die Nachw. oben, Einleitung u n d Problemstellung, Fn. 2. Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 203 f., 273 ff. 3 Der üblicherweise benutzte Terminus „unbestimmter Rechtsbegriff" ist ungenau, da es sich u m einen i m Gesetz verwendeten Rechtsbegriff handelt, so auch Jüngst, S. 54 Fn. 9. 2

1. Kap.: Auslegungsgrundsätze

59

Innerhalb des Abhängigkeitstatbestandes des § 26 Abs. 2 Satz 2 ist ebenso eine normative Bestimmung desjenigen Abhängigkeitsgrades notwendig, ab welchem Ausweichmöglichkeiten nicht mehr ausreichend oder zumutbar sind.

B. Auslegungsmethoden Die Auslegung normativer Gesetzesbegriffe, d. h. die Ermittlung ihres Sinngehalts 5 bereitet den gesetzesanwendenden Kartellbehörden und den die Rechtmäßigkeit überprüfenden Gerichten häufig erhebliche Schwierigkeiten. Grundlage jeder Auslegung ist der gesetzliche Wortlaut 6 (grammatische Auslegung). Diese Auslegungsmethode ist allerdings nur sinnvoll, wenn die Bedeutung des Gesetzeswortlauts aus sich heraus verständlich ist. Bei den Tatbestandsmerkmalen, die die Normadressaten des Diskriminierungsverbots beschreiben, ist das aber gerade nicht der Fall, da zur Erläuterung der Begriffsschöpfungen des Gesetzgebers zum Teil nicht einmal entsprechende wirtschaftswissenschaftliche Definitionen 7 herangezogen werden können. I n Anbetracht der Vielzahl normativer Begriffe i m GWB ist auch die systematische Auslegung wenig aussagefähig, zumal das Gesetz keine überzeugende, geschlossene Gesamtkonzeption aufweist. Daher erhalten die historische und die teleologische Auslegungsmethode eine entscheidende Bedeutung. Die aus der Entstehungsgeschichte und den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Vorstellungen des Gesetzgebers bilden — jedenfalls i m Hinblick auf die grundsätzliche Zielsetzung des Gesetzes — eine Leitlinie für die Sinndeutung. Eine endgültige begriffliche Konkretisierung ist jedoch allein mittels der historischen Auslegungsmethode unmöglich, denn der Gesetzgeber selbst gesteht gerade durch Verwendung normativer Begriffe und Generalklauseln zu, daß die Regelung der beschriebenen Sachverhalte angesichts deren Komplexität und Vielschichtigkeit nur auf grundsätzlichen, unfertigen und keineswegs umfassenden Vorstellungen beruht 8 . Der Entstehungsgeschichte kommt deshalb nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer gefundenen Auslegung bestä4 So Β K a r t A W u W / E B K a r t A 1526 (1532); Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen, S. 10, 14 f.; a. A . Sandrock, in: Festgabe für Kummer, S. 449 (467 ff.). 5 Larenz, Methodenlehre, S. 181 ff. 6 Palandt, Einl. A n m . V I 3) a). 7 Vgl. zum Verhältnis von wirtschaftswissenschaftlichen Begriffen u n d Begriffen gleichen Wortlauts i m G W B : Börner, in: Festschrift für Hartmann, S. 77 ff. 8 Vgl. Günther i n Festschrift für Hartmann, S. 123 (123).

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

tigt oder Zweifel behebt, die andernfalls nicht ausgeräumt werden können 9 . Als maßgebliche Auslegungsmethode verbleibt somit die sog. teleologische, d. h. die Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Bestimmungen. Da es hier u m die Interpretation wettbewerbsrechtlicher Normen geht, sind innerhalb dieser Auslegungsmethode wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse zu berücksichtigen 10 . Bei der Bestimmung der unterschiedlichen Machtschwellen kommt also auch den von der Wettbewerbstheorie entwickelten Testverfahren zur Messung der Wettbewerbsintensität 1 1 eine erhebliche Bedeutung zu. I m Verhältnis der W i r t schaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft ist die Bedeutung der ökonomischen Gesetze und Theorien jedoch auch nicht zu überschätzen. Vielmehr können die allgemeinen wirtschaftswissenschaftlichen Erfahrungssätze lediglich als Interpretationskriterien, als Indizien i m Rahmen der rechtlichen Einzelfallbeurteilung dienen 12 , denn die W i r t schaftswissenschaft orientiert sich i n der Regel an Modellen, die nicht der Erfassung der Wirklichkeit, sondern der Ableitung wirtschaftstheoeretischer Gesetze dienen 13 . C. K e i n behördlicher Beurteilungsspielraum

Die Notwendigkeit normativer Entscheidungen bei der Feststellung der unterschiedlichen Machtschwellen mag für den positivistisch geschulten Juristen „beunruhigend" 1 4 sein, insbesondere dann, wenn die Ausfüllung der unbestimmten Gesetzesbegriffe von den Gerichten „einzig auf ihre Vereinbarkeit mit dem durch das geltende Recht gesetzten Rahmen überprüft werden" 1 5 dürfte. Zum Teil w i r d i n der Literatur vertreten, daß den Verwaltungsbehörden bei der Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe ein auf eine „Vertretbarkeitskontrolle" durch die Gerichte beschränkter Beurteilungsspielraum zustehe 16 . 9

So BVerfGE 1, 299 (312). Vgl. U l m e r i n Z H R 135 (1971), 557 (561); Günther i n Z H R 125 (1963), 38 (40); Coing, i n : Das Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft . . . , S. 1 ff.; Hintze i n W u W 1970, 571 (577 ff.). 11 Siehe dazu oben 2. Teil, 2. Kap. C. 12 Vgl. Günther, in: Festschrift für Hartmann, S. 123 (127); Börner, ebenda, S. 77 (85); Hintze, ebenda, S. 187 (188); ders. i n W u W 1970, 571 (577 ff.). 13 So auch Sandrock, S. 13; Henke i n W i S t 1976, 174 (174); zur m i t w i r t schaftstheoretischen Gesetzen i n Widerspruch stehender Auslegung vgl. Sandrock, S. 30 ff.; Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, S. 170 A n m . 6. 14 So Gotthold i n W R P 1975, 93 (94). 15 So Günther, in: Festschrift für Hartmann, S. 123 (132). 16 Ule, S. 7 ff.; ders., in: Gedächtnisschrift für Jellinek, S. 309 ff.; Bachof i n JZ 1955, 97 ff.; ders. i n JZ 1972, 208 ff.; ders. i n JZ 1972, 641 ff.; Günther, i n : Festschrift für Hartmann, S. 123 ff.; Schmidt, W., S. 121 ff.; Redeker i n DVB1. 1972, 896; Jesch i n AöR 82 (1957), 162 (221 ff.). 10

2. Kap.: Marktbeherrschende Unternehmen

61

Dem kann indes für die hier vorliegende Frage nicht gefolgt werden. Die Einräumung eines kartellbehördlichen Beurteilungsspielraums i m Rahmen der Bestimmung der Machtschwellen des Diskriminierungsverbots verbietet sich bereits deshalb, weil ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot gem. § 38 Abs. 1 Nr. 8 Ordnungswidrigkeiten begründen kann. Ein solch intensiver Eingriff i n die Rechtssphäre der Unternehmen verlangt aber mit Rücksicht auf das verfassungsrechtliche Gebot eines lückenlosen Verwaltungsrechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG 1 7 ) ein Höchstmaß an Rechtsschutz durch umfassende gerichtliche Kontrollbefugnis 1 8 . Darüber hinaus stehen einer partiellen Ausschaltung der gerichtlichen Kontrolle die Prinzipien der Geschlossenheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung entgegen, mit denen es unvereinbar wäre, wenn die Gerichte mehrere jeweils rechtlich verbindliche Auslegungen hinnehmen müßten 1 9 . Die fallunabhängige Auslegung muß somit der letztinstanzlichen und letztverbindlichen gerichtlichen Entscheidung vorbehalten bleiben 2 0 . Die Tatbestandsmerkmale, die die Normadressaten des Diskriminierungsverbots beschreiben, sind somit hinsichtlich Auslegung und Subsumtion von den Gerichten voll nachprüfbar; es besteht für die Kartellbehörden kein gerichtsfreier Spielraum zu wettbewerbspolitischer Gestaltung 21 . 2. Kapitel

Marktbeherrschende Unternehmen Als erste Gruppe von Normadressaten nennt § 26 Abs. 2 Satz 1 marktbeherrschende Unternehmen. A. Unternehmen

Der Unternehmensbegriff des GWB ist sehr weit. Er umfaßt alle natürlichen und juristischen Personen, die i n der Erzeugung oder i m Geschäftsverkehr aktiv und selbständig am Wirtschaftsleben teilnehmen 1 . Der Unternehmensbegriff dient allein der Abgrenzung gegenüber privaten Haushalten, die als Endverbraucher zwar auch am W i r t 17 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v o m 23. 5.1949 (BGBl. I S. 1) zuletzt geändert durch Gesetz v o m 23.8.1976 (BGBl. I S. 2383). 18 Vgl. Ossenbühl i n DÖV 1976, 463 (464). 19 Obermayer, S. 60. 20 So Ossenbühl i n DÖV 1976, 463 (463 ff.); Würdinger i n W u W 1958, 392 (403). 21 So Wirz, in: Auslegungsfragen, S. 41 (44); M ö h r i n g i n N J W 1973, 777 (779); Jüngst, S. 59 ff. 1 Vgl. n u r Emmerich, Kartellrecht, S. 41 f. m i t umfangreichen Nachw.

62

3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

schaftskreislauf teilnehmen, jedoch insoweit nur zur Deckung ihrer persönlichen Bedürfnisse tätig werden 2 .

B. Marktbeherrschung gem. § 22 Abs. 1 I . Anwendbarkeit des § 22 Abs. 1 im Rahmen des § 26 Abs. 2

Mangels einer abweichenden Regelung i n § 26 Abs. 2 Satz 1 ist auch i m Rahmen des Diskriminierungsverbots der allgemeine Marktbeherrschungsbegriff des GWB maßgeblich 3 , zumal § 22 Abs. 1 den Begriff der Marktbeherrschung „ i m Sinne dieses Gesetzes" normiert. Somit ist ein Unternehmen i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 1 marktbeherrschend, soweit es für eine bestimmte A r t von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (§ 22 Abs. 1 Nr. I) 4 . Π . Das Marktmachtkonzept

2. Darstellung Nach der neoliberalen Konzeption des GWB ist für die Beurteilung der wirtschaftlichen Machtstellung eines Unternehmens dessen Marktstellung entscheidend 5 , wobei dem Marktanteil überragende Bedeutung zukommt 6 . Die beherrschende Stellung eines Unternehmens muß sich demzufolge auf einem scharf abgegrenzten Einzelmarkt manifestieren, so daß zunächst dieser sog. relevante Markt abzugrenzen ist und erst danach der Machtgrad des fraglichen Unternehmens auf diesem Markt festzustellen ist 7 . Durch Verwendung der Begriffe Marktbeherrschung, überragende Marktstellung, Marktanteil und insbesondere durch die ausdrückliche Beschränkung auf eine bestimmte A r t von Waren oder gewerblichen Leistungen w i r d das herkömmliche Marktmachtkonzept als gesetzlich festgeschrieben angesehen8. 2

K l e i n m a n n / Bechtold, § 22 Rdn. 2. So L a n g e n / N i e d e r l e i t h i n g e r / Ritter / Schmidt, § 26 Tz. 62; W e s t r i c k / Loewenheim, § 26 Rdn. 38; Benisch, in: Gemeinschaftskommentar § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 11; Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 75; M ü l l e r / Gießler / Scholz, § 26 Rdn. 40. 4 Soweit es u m § 22 Abs. 1 Nr. 1 geht, ist dies unstreitig; streitig aber i m Zusammenhang m i t § 22 Abs. 1 Nr. 2, vgl. dazu unten 3. Teil, 2. Kap. Β . I V . 1. 5 Vgl. Eucken, S. 202. 6 Würdinger i n W u W 1961, 745 (752). 7 So Ewald i n B B 1975, 255 ff.; K l e i n m a n n / Bechtold, § 22 Rdn. 7; M ü l l e r / Gießler / Scholz, § 22 Rdn. 11; Schmidt, I. i n W u W 1965, 453 ff.; kritisch dazu Sandrock, S. 94 f., 126 f., 376; ders., in: Festgabe für Kummer, S. 449 (460 ff.); Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen, S. 11 ff.; Hoppmann, Die Abgrenzung des relevanten Marktes . . . , S. 28; Kaufer, S. 72 f.; Möschel, O l i gopolmißbrauch, S. 21; Axster / Reimann i n W R P 1975, 193 (193 f.). 8 B G H W u W / E B G H 1435 (1440); K G W u W / E O L G 1599 (1602); Jüngst, S. 3

2. Kap.: Marktbeherrschende Unternehmen

63

Demnach hat die Abgrenzung des relevanten Marktes i n drei Richtungen zu erfolgen: sachlich, räumlich und zeitlich. I m Vordergrund der Abgrenzung steht die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes. Nach dem Bedarfsmarktkonzept zählen nur solche Waren oder gewerblichen Leistungen zu einem Markt, „die aus der Sicht der Abnehmer nach Beschaffenheit, Verwendungszweck und Preis als austauschbar angesehen werden" 9 . Die räumliche Marktabgrenzung erfolgt danach, i n welchem Gebiet ein Gut abgesetzt werden kann bzw. eine Dienstleistung gefragt ist 1 0 . Aufgrund der zeitlichen Komponente zur Abgrenzung des relevanten Marktes soll die Beurteilung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse auf einen bestimmten Zeitraum begrenzt werden 1 1 . 2. Kritik

am Marktmachtkonzept

Das Marktmachtkonzept w i r d mehr und mehr i n Frage gestellt. Eine scharfe Abgrenzung einzelner Märkte sei überholt, da sich ein sachlich, räumlich und zeitlich abgegrenzter Markt nicht m i t hinreichender Genauigkeit feststellen lasse 12 . Diese K r i t i k überzeugt; insbesondere ist das Marktmachtkonzept nicht i n der Lage, die marktübergreifenden und zwischenmarktlichen Beziehungen als wesentliche Merkmale konglomerater Wirtschaftsmacht sowie Unternehmensgröße und Diversifikation als neue Erscheinungsformen ökonomischer Macht adäquat zu erfassen 13 . Schließlich w i r d gegen eine scharfe Marktabgrenzung zu Recht eingewandt, man entscheide über den Markt und seine Beherrschung, wenn man den Markt selbst abgrenzt, denn mit der Marktabgrenzung werde notwendig der Bereich bestimmt, i n dem der Wirtschaftsplan des Unternehmens wirksam sein kann 1 4 . Je enger also der Markt ein64 ff.; i n Bezug auf § 22 Abs. 1 Nr. 2 a . A . Emmerich, Kartellrecht, S. 168; kritisch auch Belke i n Z H R 138 (1974), 227 (258); Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 22 Tz. 10. 9 B K a r t A - M e r k b l a t t , Anhang V, Β 4, zit. nach K l e i n m a n n / Bechtold, § 22 Rdn. 9; i m Anschluß daran K G W u W / E O L G 995 (995 f.); 1645 (1648); B G H W u W / E B G H 990 (991); zur Marktbegrenzung bei Nachfragemacht vgl. K ö h ler, S. 35 ff.; Hölzler / Satzky, S. 83 ff. 10 Hölzler / Satzky, S. 85; Köhler, S. 40; Reimann i n W u W 1976, 541 (546); Benisch i n W u W 1977, 619 (628). 11 K l e i n m a n n / Bechtold, § 22 Rdn. 44. 12 So Edwards, i n : Festgabe für Kronstein, S. 237 ff.; Hoppmann, in: Die Aussprache 1969, 282 f.; Möschel, Oligopolmißbrauch, S. 21 ff.; M a r k e r t i n Z H R 134 (1970), 208 (220). 13 Emmerich, in: Festschrift für Böhm, S. 119 (126); Möschel, Oligopolmißbrauch, S. 168 f.; Belke i n Z H R 138 (1974), 227 (259); M a r k e r t i n Z H R 134 (1970), 208 (220); Lenel i n ORDO X X I I I (1972), 307 (320); Woedtke, S. 3 ff.; Veltrup, S. 77 f. 14 Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen, S. 11 ff.; Käufer,

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

gegrenzt wird, desto eher erreicht ein Unternehmen auf diesem Markt eine beherrschende Stellung. Da der relevante Markt i m wesentlichen das Gebiet des möglicherweise wesentlichen Wettbewerbs ist 1 5 , kann es den relevanten Markt i m Sinne eines absoluten vorgegebenen Begriffs nicht geben 16 . Deshalb hängt die Marktabgrenzung letztlich von normativen Entscheidungen ab 1 7 . Damit die Regelungen, die an die Marktbeherrschung Rechtsfolgen knüpfen, „überhaupt einen Sinn" haben, versteht es sich für Emmerich „von selbst, daß die Marktgrenzen möglichst eng gezogen werden müssen" 18 . Ingo Schmidt ist der Meinung, daß die bei der Marktabgrenzung auftretenden Ungenauigkeiten und eventuellen Fehler i m Rahmen des anschließenden Wettbewerbstests durch Rückschlüsse von Verhaltensweisen auf den relevanten Markt korrigiert werden können 1 9 . 3.

Stellungnahme

Unter Berücksichtigung der Unmöglichkeit, den jeweiligen Markt allgemeinverbindlich abzugrenzen, w i r d zu Recht gefordert, die Marktabgrenzung i n den Zweckzusammenhang des jeweils zu beurteilenden Verhaltens einzubeziehen. Insoweit ist es notwendig, das Wissen über die Konkurrenzverhältnisse, das man mit der Abgrenzung eigentlich erst erwerben möchte, bereits bei der Abgrenzung selbst vorauszusetzen 20 . Es hat also eine umfassende Wertung über die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse stattzufinden, aus deren Ergebnis i m Einzelfall der relevante Markt abzugrenzen ist 2 1 . Jede andere Abgrenzungsmethode wäre ein willkürliches Verfahren 2 2 , das die Begriffe der Marktbeherrschung und des relevanten Marktes als normative Zweckbegriffe, die ihren Inhalt erst i m Lichte der Schutzzwecke der jeweils i n Frage stehenden Rechtsfolgennormierung erhalten 2 3 , leugnet. S. 15; Sandrock, S. 126 ff., 376; ders., in: Festgabe für Kummer, S. 449 (460 ff.); Möschel, Oligopolmißbrauch, S. 166; ders. i n D B 1973, 461 (464); Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 316; Hoppmann, Fusionskontrolle, S. 51 f.; Wilde, S. 58, 63; Expertenausschuß der OECD, S. 34 Tz. 79, S. 176 Tz. 459. 15 Expertenausschuß der OECD, S. 177 f. Tz. 462. 16 Möschel i n D B 1973, 461 (464); Wilde, S. 58, 63; Köhler, S. 35; Expertenausschuß der OECD, S. 35 Tz. 80; Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 22 Tz. 10. 17 So Wilde, S. 58, 63; a. A . Sandrock, i n : Festgabe f ü r Kummer, S. 449 (467 ff.). 18 Emmerich, Kartellrecht, S. 168. 19 Schmidt, I., S. 51; ders. i n W u W 1965, 453 (470). 20 So Hoppmann, Fusionskontrolle, S. 51. 21 So Möschel, Oligopolmißbrauch, S. 166, der § 22 i n einer Gesamtbeurteil u n g dahingehend auslegt, „ob der Punkt erreicht ist, an dem das öffentliche Interesse an der Freiheit des Wettbewerbsprozesses ein Einschreiten" erfordert. 22 Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 22 Tz. 10.

2. Kap.: Marktbeherrschende Unternehmen

65

A u f eine Marktabgrenzung völlig zu verzichten 24 , hieße freilich, sich über den Gesetzeswortlaut „bestimmte A r t von Waren oder gewerblichen Leistungen" hinwegzusetzen. Jedenfalls i n sachlicher Hinsicht hat eine Abgrenzung zu erfolgen, die allerdings i n der beschriebenen Weise unter Berücksichtigung der konkreten Zielsetzung der anzuwendenden Norm und des jeweiligen Verfahrens relativiert werden muß 2 5 . Innerhalb der Rechtsprechung scheint die Notwendigkeit der Relativierung der herkömmlichen Marktabgrenzung ebenfalls erkannt worden zu sein, obwohl an den formelhaften Kriterien des Bedarfsmarktkonzeptes festgehalten wird. Diese Formeln erscheinen indes lediglich als Faktoren, die bei einer pragmatischen Entscheidung zu berücksichtigen sind, die letztlich jedoch i m Lichte der Zielsetzung der jeweils anzuwendenden Norm zu treffen ist 2 6 . Dies dokumentieren vor allem diejenigen Entscheidungen, die sich mit Ersatzteilen zu beschäftigen hatten. I n der sog. Registrierkassen-Entscheidung begrenzt der B G H 2 7 den sachlich relevanten Markt ausschließlich auf die Originalersatzteile eines Herstellers von Registrierkassen. Durch eine solch enge sachliche Marktabgrenzung 2 8 kann jedes hoch spezialisierte Zubehörunternehmen zum Monopolisten werden 2 9 . Hinter der engen sachlichen Marktabgrenzung scheint indes tatsächlich ein Rückschluß von dem beanstandeten Unternehmensverhalten zu stehen, u m ein bestimmtes Ergebnis i m Einzelfall zu erzielen. Innerhalb der Abgrenzung des zeitlich relevanten Marktes beschränkt der B G H 3 0 i n der Sportartikelmesse-Entscheidung den relevanten Markt auf den Zeitraum, i n dem eine Messe stattfand. Diese Fälle aus der Rechtsprechung zeigen, daß die Abgrenzung des relevanten Marktes nicht mittels einer logi23

So Expertenauschuß der OECD, S. 176 Tz. 458. Solche Erwägungen stellen Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt an, § 22 Tz. 10. 25 So w o h l Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 22 Tz. 10, die zwar erwägen, auf die Marktabgrenzung v ö l l i g zu verzichten, statt dessen aber eine Beschränkung insoweit herbeiführen, als „alle möglicherweise wettbewerbswirksamen Angebote D r i t t e r unter Berücksichtigung der konkreten Zielsetzung der anzuwendenden N o r m u n d des einzelnen Verfahrens" i n Betracht zu ziehen sind. 26 So Expertenausschuß der OECD, S. 176 Tz. 458. 27 B G H W u W / E B G H 1238 (1241); a. A . die Vorinstanz O L G F r a n k f u r t W u W / E O L G 1180 (1183); vgl. auch Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (277); Traub i n W R P 1978, 110 f. 28 Nach Baur wurde der relevante M a r k t „zurechtgeschneidert" i n B B 1973, 915 (920), jedoch scheint auch Baur dieses Verfahren zu billigen, ebenda Fn. 49. 29 Vgl. dazu B G H W u W / E B G H 1288 (1291); 1435 (1440); O L G F r a n k f u r t W u W / E O L G 1842 (1843); O L G Karlsruhe W u W / E O L G 1268 (1269); sowie die Handpreisauszeichner-Entscheidungen B K a r t A W u W / E B K a r t A 1189 (1191 f.); K G W u W / E O L G 995 (996). 30 B G H W u W / E B G H 1027; ebenso die Vorinstanz K G W u W / E O L G 907 (909 f.). 24

5 Kouker

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

sehen juristischen Deduktion durchführbar ist, sondern eine normative Entscheidung beinhaltet 3 1 , die unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs m i t dem zu beurteilenden Verhalten, der Zielsetzung der anzuwendenden Norm und dem jeweiligen Verfahren zu treffen ist. Π Ι . Marktbeherrschung gem. § 22 Abs. 1 Nr. 1

1. Tatbestand Gem. § 22 Abs. 1 Nr. 1 ist ein Unternehmen marktbeherrschend, wenn es keine Wettbewerber hat oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist. Die 1. A l t . dieses Marktbeherrschungstatbestandes bereitet der Gesetzesanwendung keine besonderen Schwierigkeiten, da die Feststellung echter Monopole i n der Regel unproblematisch ist 3 2 . Die 2. A l t . des § 22 Abs. 1 ist bereits vom Gesetzeswortlaut her eng gefaßt und wurde zusätzlich durch die Rechtsprechung eingeengt. Nach einer vom K G 3 3 entwickelten und vom B G H 3 4 bestätigten sog. Mosaiktheorie ist ein Fehlen wesentlichen Wettbewerbs auch dann noch zu verneinen, wenn sich am Markt Wettbewerb i n nur völlig untergeordneten Formen regt. Wesentlicher Wettbewerb besteht also nur dann, wenn sich bei einer Gesamtwürdigung i n irgendeiner Form ein Restwettbewerb (ζ. B. i m Werbungs- oder Forschungsbereich) ergibt. Positiv w i r d das Fehlen wesentlichen Wettbewerbs und somit eine marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens bejaht, wenn das Unternehmen i n der Lage ist, seinen Wirtschaftsplan unabhängig von den Reaktionen der Wettbewerber zu gestalten und durchzuführen, mag es auch i m Einzelfall deren Reaktionen genau i n Rechnung stellen 35 .

31 a. A . Sandrock, i n : Festgabe für K u m m e r , S. 449 (467 ff.), der die M a r k t abgrenzung als Erkenntnisvorgang ansieht. 32 So Emmerich, Kartellrecht, S. 168, der als Beispiele Verwaltungsmonopole des Staates nennt; vgl. B G H W u W / E B G H 407 ff., 613 ff., 647 ff. 33 K G W u W / E O L G 813 (817 ff.). 34 B G H W u W / E B G H 907 (912 ff.) zu § 12 Abs. 1 Nr. 1, 1089 (1092) zu § 16 Abs. 1 Nr. 1; vgl. dazu Schmidt, I., S. 224; Kirschstein, S. 39 ff.; ders. i n W R P 1968, 211 (213); Lenel i n ORDO X X I I I (1972), 307 (320); Baur, Mißbrauch, S. 192 f.; ders. i n Z H R 134 (1970), 97 (140 ff., 145 ff.). 35 Grundlegend Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen, S. 8 ff.; vgl. auch Borchardt / Fikentscher, S. 72 ff.; Meinhold, S. 109; Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 317; Hoppmann, Fusionskontrolle, S. 15 ff.; ders., Die A b grenzung des relevanten Marktes . . . , S. 25 ff.; i n den Wirtschaftswissenschaften stellen diese K r i t e r i e n auch ein Verfahren zur Marktabgrenzung dar, vgl. Schmidt, I. i n W u W 1965, 453 (456 f.).

2. Kap.: Marktbeherrschende Unternehmen

2. Wettbewerbstheoretische

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Einordnung

Die wohl h. M. i n der Literatur erkennt i n dem Marktbeherrschungstatbestand des § 22 Abs. 1 Nr. 1 einen sog. Marktprozeßansatz, d.h. eine Kombination von Marktverhaltens- und Marktstrukturansatz 3 6 . Die Kriterien des Marktergebnistests werden deshalb weitgehend außer acht gelassen, weil kein hinreichender Kausalzusammenhang zwischen „schlechten" Marktergebnissen und dem Fehlen von Wettbewerb besteht 37 . Dennoch w i r d zum Teil vorgeschlagen, i n Zweifelsfällen auch den Marktergebnistest heranzuziehen 38 . Die Rechtsprechung argumentiert vorwiegend mit Marktanteilskriterien 3 9 , andere Markstrukturkriterien spielen i n der Praxis der Gerichte nur eine völlig untergeordnete Rolle, während das Marktverhalten daneben zunehmend an Bedeutung gewinnt 4 0 . Soweit die Rechtsprechung die Machtstellung eines Unternehmens mit Marktanteilskriterien festzustellen versucht, muß sie von klar abgegrenzten Teilmärkten ausgehen. I n Anbetracht der Unzulänglichkeiten bei der Abgrenzung des relevanten Marktes müssen diese Marktstrukturerwägungen jedoch als unsachgerecht abgelehnt werden. Die Feststellung wesentlichen Wettbewerbs mittels Marktanteilskriterien muß somit als inadäquat bezeichnet werden. Darüber hinaus zeigt das GWB selbst, daß ausschließlich Marktanteilskriterien keine abschließende Entscheidung über die Frage der Marktbeherrschung begründen können, es sei denn bei einem 100 °/oigen Marktanteil eines echten Monopols i. S. d. § 22 Abs. 1 Nr. 1 1. A l t . Wenn nämlich § 22 Abs. 3 Nr. 1 an einen bestimmten Marktanteil lediglich die Vermutung einer marktbeherrschenden Stellung knüpft, so bringt das Gesetz damit zum Ausdruck, daß ausschließlich aufgrund von Marktanteilskriterien eine abschließende Entscheidung über die Marktbeherrschung nicht ergehen kann. Insoweit ist vielmehr das Marktverhalten des jeweils betroffenen Unternehmens als maßgebliches K r i t e r i u m zu analysieren. Zu Recht 36 So Möschel, Oligopolmißbrauch, S. 166; ders. i n D B 1973, 461 (465); Schmidt, I., S. 61 ff.; Mestmäcker, in: Der Mißbrauch . . . , S. 1 (6); Veltrup, S. 14; Hoppmann, i n : Festschrift für Wessels, S. 145 (167). 37 Vgl. dazu oben 2. Teil, 2. Kap. C. I I . 38 So Veltrup, S. 15; nach Schmidt, I., S. 171, ist das auch die Ansicht des BKartA. 39 O L G F r a n k f u r t W u W / E O L G 1842 (1843); K G W u W / E O L G 1983 (1985); vgl. auch die Analyse v o n Emmerich i n Z H R 140 (1976), 97 (99 ff.); so auch Kartte, in: Raisch / Sölter / Kartte, S. 87 (107 f.); Klauss, S. 63 ff. 40 Vgl. T B B K a r t A 1976, BT-Drucks. 8/704, S. 20 f.; B K a r t A W u W / E B K a r t A 1189; K G W u W / E O L G 995 (997 f.), 1645 (1650); Europäische K o m m i s sion i n JuS 1972, 280; Emmerich, in: Die A G 1978, 85 (87); Köhler, S. 34 ff. (42).

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

w i r d Marktbeherrschung nämlich als die Fähigkeit eines Unternehmens beschrieben, seine Wirtschaftspläne unabhängig von den Reaktionen seiner Konkurrenten zu gestalten und durchzuführen 41 . Hierin kommt der richtige Gedanke zum Ausdruck: daß nämlich Marktbeherrschung ein erheblicher, nicht mehr vom Wettbewerb kontrollierter Handlungsspielraum bedeutet 42 . I n Übereinstimmung mit den wettbewerbstheoretischen Erkenntnissen über ökonomische Macht 4 3 ist Marktbeherrschung somit ein von den Reaktionen der anderen Wirtschaftssubjekte unabhängiger potentieller Verhaltensspielraum. Die Ausmaße und Grenzen eines potentiellen Handlungsspielraums feststellen, heißt aber, die konkreten Verhaltensweisen analysieren, die i n der Regel das Ausmaß des Verhaltenspotentials vollständig ausnutzen. Somit ist als maßgeblicher Testansatz zur Feststellung der Marktbeherrschung i. S. d. § 22 Abs. 1 Nr. 1 der Marktverhaltensansatz heranzuziehen 44 . Die Verhaltensweisen des betreffenden Unternehmens sind also i n allen Bereichen möglichen Wettbewerbs daraufhin zu analysieren, ob sie i n einer Reaktionsverbundenheit zu dem Marktverhalten der Konkurrenten stehen oder die Fähigkeit zu unabhängiger Gestaltung und Durchführung der eigenen Marktstrategien dokumentieren. A u f der Basis der Mosaiktheorie führt freilich die Reaktionsverbundenheit von Verhaltensweisen i n völlig untergeordneten Bereichen möglichen Wettbewerbsverhaltens zur Bejahung von wesentlichem Wettbewerb, so daß der Nachweis marktbeherrschender Stellungen i. S. d. § 22 Abs. 1 Nr. 1 den Kartellbehörden außerordentliche Schwierigkeiten bereitet 4 5 . I V . Marktbeherrschung gem. § 22 Abs. 1 Nr. 2

Da sich die Eingriffsmöglichkeiten gegen marktbeherrschende Unternehmen aufgrund sowohl des § 26 Abs. 2 als auch der Mißbrauchsaufsicht als Korrektiv i m Interesse marktschwacher Mitbewerber und Ver41

Siehe oben Fn. 35. So zu Recht Emmerich, Kartellrecht, S. 169. 43 Vgl. dazu oben 2. Teil, 2. Kap. A . 44 So Hoppmann, Die Abgrenzung des relevanten Marktes . . . , S. 46; Klauss, S. 51 ff.; Schmidt, M . i n WiSt 1975, 267 (267); Meinhold, S. 108 f.; B o r c h a r d t / Fikentscher, S. 72 ff.; Schmidt, I. i n W u W 1965, 453 (463); Westrick / Loewenheim, § 22 Rdn. 16; Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen, S. 9 f.; Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 316; Baur, Mißbrauch, S. 192. 45 T B B K a r t A 1970, BT-Drucks. VI/2380, S. 11; Sachverständigenrat, B T Drucks. VI/2847, Ziff. 388, S. 126; i m Rahmen der Mißbrauchsaufsicht w u r den bis zur Novellierung 1973 v o n 550 eingeleiteten Verfahren n u r 2 Verfügungen erlassen, T B B K a r t A 1973, BT-Drucks. 7/2250, Tab. J, S. 205; v o n insgesamt 872 eingeleiteten Bußgeldverfahren wegen des Verdachts des V e r stoßes gegen § 26 Abs. 2 w u r d e n 718 Verfahren eingestellt, n u r i n 172 Fällen davon wurde das beanstandete Verhalten f r e i w i l l i g aufgegeben, T B B K a r t A 1973, BT-Drucks. 7/2250, Tab. M, S. 210. 42

2. Kap.: Marktbeherrschende Unternehmen

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braucher anstelle des wettbewerblichen Regulativs als wenig praktikabel und wirkungslos erwiesen haben 4 6 , wurde durch die 2. GWBNovelle 1973 der neue Marktbeherrschungstatbestand des § 22 Abs. 1 Nr. 2 eingefügt. Demnach sind auch solche Unternehmen marktbeherrschend, die eine i m Verhältnis zu ihren Konkurrenten überragende Marktstellung haben. 1. Anwendbarkeit des § 22 Abs. 1 Nr. 2 im Rahmen des Diskriminierungsverbots Nach Ansicht eines Teils der Literatur 4 7 sind die Kriterien der überragenden Marktstellung i m Rahmen der Ermittlung der Adressaten des Diskriminierungsverbots nicht anwendbar. Da § 26 Abs. 2 eine bußgeldsanktionierte Verbotsvorschrift ist, verlange er eine mit dem Erfordernis der Bestimmtheit strafrechtlicher Tatbestände vereinbare Abgrenzung. Eine solche Abgrenzung sei aufgrund der unbestimmten Gesetzesbegriffe i n § 22 Abs. 1 Nr. 2 jedoch nicht möglich. Nach wohl überwiegender Meinung 4 8 kann die Marktbeherrschungsdefinition der überragenden Marktstellung auch i m Rahmen des Diskriminierungsverbots angewendet werden. Da § 22 Abs. 1 den Begriff der Marktbeherrschung i m Sinne des gesamten GWB i n seiner jeweiligen Fassung festlegt und § 26 Abs. 2 keine abweichende Regelung enthält, muß davon ausgegangen werden, daß i n § 26 Abs. 2 der Marktbeherrschungsbegriff des § 22 Abs. 1 i n seiner jeweils geltenden Fassung gemeint ist 4 9 . Durch die Änderung des § 22 Abs. 1 wurde gleichzeitig also auch § 26 Abs. 2 entsprechend geändert. Den Vertretern der gegenteiligen Auffassung ist indes zuzugestehen, daß das Diskriminierungsverbot als behördliches Eingriffsrecht (§§ 37 a Abs. 2, 38 Abs. 1 Nr. 8) dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot unterliegt 5 0 . Das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 GG) und der Rechtsweggarantie des A r t . 19 Abs. 4 GG folgende Gebot 46 So Schmidt, I., S. 221 ff.; Günther, in: Zehn Jahre Bundeskartellamt, S. 11 (24); Wiehölter, S. 255; Baur i n Z H R 134 (1970), 97 (145); Belke i n Z H R 138 (1974), 227 (253 f.); Sachverständigenrat, BT-Drucks. VI/2847, Ziff. 388, S. 126; a. A . Leo i n W R P 1970, 197 (199). 47 Leo i n W R P 1972, 1 (20); einschränkend M ü l l e r / Gießler / Scholz, § 26 Rdn. 41; Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 11; ders., in: Auslegungsfragen, S. 123 (124 f.); w o h l auch M ö h r i n g i n D B 1974, 223 (225). 48 So B G H W u W / E B G H 1391 (1393); Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 75; Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 26 Tz. 62; Sack i n GRUR 1975, 511 (517); Knöpfle i n B B 1973, 1177 (1177). 49 So Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 26 Tz. 62. 50 So m i t Recht B G H W u W / E B G H 1276.

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

der Normenklarheit gebietet, daß aufgrund einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage eine gewisse Vorhersehbarkeit behördlichen Handelns gewährleistet ist 5 1 . Es darf nicht der Exekutive überlassen bleiben, „die Grenzen der Freiheit i m einzelnen zu bestimmen" 5 2 . Es fragt sich jedoch, ob die zur Feststellung einer überragenden Markstellung zu beachtenden Kriterien derart unbestimmt sind, daß sie rechtsstaatlichen Anforderungen nicht mehr genügen. Von der weit überwiegenden Meinung w i r d die Formulierung „überragende Marktstellung" mit ihren beispielhaften Kriterien zwar als Gesetzesbegriff unbestimmten Inhalts qualifiziert 5 3 . Dadurch kann indes noch kein Verstoß gegen das Bestimmtheitserfordernis begründet werden, denn es ist auch allgemein anerkannt, daß unbestimmte Gesetzesbegriffe grundsätzlich und gerade i m Bereich des Wirtschaftsrechts 54 verfassungsrechtlich zulässig sind 5 5 . Vor diesem Hintergrund erscheint der Begriff der überragenden Marktstellung jedoch keineswegs so unbestimmt, daß er einen Verstoß gegen das Bestimmtheitserfordernis darstellen würde 5 6 . Dies gilt u m so mehr, weil der Begriff hinsichtlich Auslegung und Subsumtion von den Gerichten i n vollem Umfang nachprüfbar ist 5 7 . Dem Erfordernis der Rechtssicherheit w i r d damit — jedenfalls i m Verlauf einer kontinuierlichen Rechtsprechung und dadurch erfolgter Präzisierung des Begriffs — Genüge getan 58 . Zusammenfassend ist festzustellen, daß § 22 Abs. 1 Nr. 2 nicht gegen das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot von straf- und bußgeldsanktionierten Verbotsvorschriften verstößt, so daß keine Bedenken bestehen, den Marktbeherrschungsbegriff der überragenden Marktstellung auch i m Zusammenhang mit dem Diskriminierungsverbot anzuwenden. 2. Formales Verhältnis

von § 22 Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 2

Entgegen der alternativen Fassung des Gesetzeswortlauts („oder") w i r d teilweise i n der Literatur 5 9 vertreten, daß die Kriterien der über51 BVerfGE 6, 32 (42); 8, 71 (76); 8, 274 (325); 20, 150 (157); 34, 165 (192 f.); B V e r w G E 2, 114 (116); Lerche, S. 67 ff. 52 BVerfGE 8, 274 (325). 53 Baur i n B B 1973, 915 (918); Ebel i n N J W 1973, 1577 (1580); Wirz, in: Auslegungsfragen, S. 41 (44); Belke i n ZHR 138 (1974), 227 (257); Schöppe i n D B 1977, 385 (385); a. A . Hintze i n W u W 1977, 18 (20). 54 BVerfGE 8, 274 (326); 13, 153 (161). 55 BVerfGE 6, 32 (42 f.); Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 20 Rdn. 63; W o l f f / Bachof, § 31 I c, S. 189. 56 So Jüngst, S. 57 f. 57 Vgl. oben 3. Teil, 1. Kap. C. 58 So Wirz, in: Auslegungsfragen, S. 41 (44); a. A . Albers i n W u W 1973, 599 (599 f.).

2. Kap.: Marktbeherrschende Unternehmen

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ragenden Marktstellung neben dem Marktbeherrschungstatbestand der Nr. 1 lediglich Hilfs- und Ergänzungscharakter haben. § 22 Abs. 1 Nr. 2 müsse als ein Fall des Fehlens von wesentlichem Wettbewerb angesehen werden und könne nur i n Ausnahmefällen die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung begründen, nämlich dann, wenn die Frage nach dem Fehlen wesentlichen Wettbewerbs nicht zweifelsfrei beantwortet werden kann. Aufgrund der ordnungspolitischen Grundlagen des GWB sei der gesetzgeberische Wille ausschließlich auf eine Konkretisierung und Verbesserung der bereits geltenden Marktbeherrschungsdefinition gerichtet gewesen 60 . Die Verselbständigung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 zu einer eigenen Tatbestandsalternative stelle sich lediglich als redaktionelle Zusammenfassung dar, „ u m den neuen Tatbestand durch Absonderung noch deutlicher zu machen" 61 . Nach a. A. stellt § 22 Abs. 1 Nr. 2 eine eigenständige echte Tatbestandsalternative zu der Nr. 1 dar 6 2 . Aufgrund des insoweit klaren Gesetzeswortlauts ist dieser Meinung zu folgen. Durch die Trennung der beiden Definitionen i n zwei Ziffern und ihre Verknüpfung m i t dem Wort „oder" läßt der Wortlaut keinen Zweifel daran, daß das Fehlen wesentlichen Wettbewerbs und die überragende Marktstellung gleichrangig und alternativ nebeneinander stehen. Somit erhalten Kartellbehörden und Gerichte die Möglichkeit, ihre Entscheidungen über eine marktbeherrschende Stellung entweder auf Nr. 1 oder Nr. 2 des § 22 Abs. 1 zu stützen. 3. Materielle Konkretisierung des Begriffs „überragende Marktstellung" a) Potentieller Verhaltensspielraum Der neuen Marktbeherrschungsdefinition liegt die Erkenntnis zugrunde, daß der Wettbewerb seine Kontroll- und Steuerungsfunktion nicht nur dann nicht erfüllen kann, wenn ein Unternehmen keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist, sondern auch dann, wenn ein Unternehmen aufgrund zeitlicher, räumlicher, sachlicher oder personeller Vorsprünge beim Einsatz seiner Wettbewerbsmittel i n solchem Maß Unabhängigkeit erlangt, daß es zu einer einseitigen Verteilung von Einflußmöglichkeiten auf den Marktprozeß kommt. Dementsprechend 59 K l e i n m a n n / Bechtold, § 22 Rdn. 74 ff.; Helm, Rdn. 165 S. 129; Lübbert i n W u W 1977, 559 (568); Knöpfle i n B B 1973, 1177 (1180); Hermanns i n W R P 1976, 745 (746 f.). 60 So Lübbert i n W u W 1977, 559 (560 f.); K l e i n m a n n / Bechtold, § 22 Rdn. 74; Wirz, in: Auslegungsfragen, S. 41 (54). 61 K l e i n m a n n / Bechtold, § 22 Rdn. 74. 82 So v . a . B G H W u W / E B G H 1435 (1439); 1445 (1449); K G W u W / E O L G 1599 (1601); Köhler, S. 42 f.; Jüngst, S. 70.

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

w i r d die Marktstellung eines Unternehmens anhand der Verhaltensspielräume gemessen, die das Unternehmen bei der Anwendung seiner Aktionsparameter hat 6 3 . Folgerichtig w i r d eine überragende Marktstellung in der Rechtsprechung angenommen, wenn ein Unternehmen einen überragenden, einseitigen Verhaltensspielraum bei der Entwicklung von Marktstrategien oder beim Einsatz einzelner Aktionsparameter hat 6 4 . Maßgeblich dabei ist der potentielle Spielraum zu unabhängigen Verhaltensweisen. Dieser methodische gesetzliche Ansatz w i r d durch wettbewerbstheoretische Betrachtungen bestätigt: Beeinträchtigungen des Wettbewerbsverhaltens sind weitgehend Folgen bzw. Auswirkungen bestehender marktbeherrschender Stellungen, d.h. Marktbeherrschung setzt nicht voraus, daß das Unternehmen seine Fähigkeiten auf dem Markt auch tatsächlich ausnutzt, die bloße Möglichkeit hierzu genügt 6 5 . b) Wettbewerbstheoretische Einordnung Wenn der Begriff der überragenden Marktstellung einen potentiellen Verhaltensspielraum eines Unternehmens i m Vergleich zu seinen Wettbewerbern beschreibt, so ist primär das konkrete Verhalten daraufh i n zu untersuchen, ob und inwieweit sich hierin ein erhöhter Handlungsspielraum i m Wettbewerb dokumentiert. Denn es erscheint evident, daß es keinen eindeutigeren Nachweis eines wettbewerblichen Handlungspotentials gibt als denjenigen durch dessen tatsächliche konkrete Inanspruchnahme. Hiernach müßte der Tatbestand der überragenden Marktstellung eindeutig dem Verhaltensansatz zugeordnet werden 6 6 . Dennoch w i r d vertreten, § 22 Abs. 1 Nr. 2 verlange ausschließlich einen Marktstrukturtest, da sämtliche exemplarisch aufgeführten Analysekriterien Strukturkriterien sind 6 7 . Dieser Betrachtung kann indes nur bedingt gefolgt werden. Die Systematik des GWB bringt selbst zum Ausdruck, daß allein struktu63 Begründung zum E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Änderung des GWB, B T Drucks. VI/2520, S. 21 f. 64 So B G H W u W / E B G H 1435 (1439); K G W u W / E O L G 1599 (1601). 65 So Jüngst, S. 77. 66 Der Auslegung v o n Wirz, in: Auslegungsfragen, S. 41 (52 ff.), den überragenden Verhaltensspielraum des marktbeherrschenden Unternehmens m i t tels eines durch Verhaltenstests nachzuweisenden eingeschränkten Verhaltensspielraums der K o n k u r r e n t e n zu begründen, k a n n nicht gefolgt werden, da das Gesetz n u r den Verhaltensspielraum des marktbeherrschenden U n t e r nehmens als überragend charakterisiert, das Handlungspotential der K o n k u r renten dagegen lediglich als Vergleichsmaß stab heranzieht. 87 So v. a. Jüngst, S. 78; Emmerich, Kartellrecht, S. 175 f.; vgl. auch Köhler, S. 47.

2. Kap.: Marktbeherrschende Unternehmen

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relie Kriterien keine abschließende Entscheidung über die Frage der Marktbeherrschung begründen können 6 8 . Den Vertretern des Strukturansatzes ist freilich zuzugestehen, daß sämtliche i m 2. Hs. des § 22 Abs. 1 Nr. 2 genannten Analysekriterien Strukturkriterien sind. Diese Aufzählung ist jedoch weder erschöpfend („insbesondere") noch enthält sie eine Konkretisierung oder gar Legaldefinition des Begriffs der überragenden Marktstellung. Vielmehr mißt das Gesetz diesen Kriterien lediglich die Bedeutung zu, bei der Ermittlung der überragenden Marktstellung besonders berücksichtigt zu werden. Ihnen kommt insoweit neben den den Handlungsspielraum primär dokumentierenden Verhaltenskriterien nur eine zweitrangige Indikatorfunktion 6 9 zu, als i n ihnen die Ursachen des Verhaltenspotentials des marktbeherrschenden Unternehmens zu suchen sind 7 0 . Die Strukturkriterien geben nämlich über die Existenz bzw. Nichtexistenz restriktiver Marktmacht insoweit Aufschluß, als m i t hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, daß die Strukturdimensionen eines Marktes auf Marktverhalten und -ergebnisse einwirken 7 1 . Maßgeblicher Einfluß auf die Entscheidung, ob eine überragende Marktstellung vorliegt, kommt den Strukturkriterien aber erst dann zu, wenn nicht bereits konkrete Verhaltensweisen die Fähigkeit zur „einseitigen Verteilung von Einflußmöglichkeiten" 7 2 dokumentieren. I n dem Fall kann der Nachweis einer überragenden Marktstellung bereits aufgrund der einen hohen wettbewerblichen Handlungsspielraum begründenden ungleichgewichtigen Marktstruktur geführt werden 7 3 . I n erster Linie folgt der alternative Marktbeherrschungstatbestand der überragenden Marktstellung jedoch dem Verhaltensansatz; auf den Strukturansatz ist erst i n zweiter Linie, also hilfsweise zurückzugreifen. c) Materielles Stufenverhältnis zwischen den alternativen Marktbeherrschungsbegriffen Da der Begriff der überragenden Marktstellung mit dem ökonomischen Begriff des erweiterten Verhaltensspielraums identifiziert wird, setzt der zweite Marktbeherrschungstatbestand zwangsläufig eine Klärung der wettbewerblichen Position des betreffenden Unternehmens 68

Siehe oben 3. Teil, 2. Kap. B. I I I . 2. Wirz, in: Auslegungsfragen, S. 41 (53 f.) m i ß t den K r i t e r i e n zwar auch n u r eine mittelbare Bedeutung bei, vgl. dazu jedoch oben Fn. 66. 70 Vgl. Köhler, S. 47. 71 Jüngst, S. 78; Klauss, S. 32 ff. 72 Begründung zum E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Änderung des GWB, B T Drucks. VI/2520, S. 22. 73 Vgl. Belke i n Z H R 138 (1974), 227 (259); Jüngst, S. 78 ff. 69

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

„ i m Verhältnis" zu der seiner Konkurrenten voraus 74 . Der Tatbestand des § 22 Abs. 1 Nr. 2 hat also einen eindeutigen wettbewerblichen Bezugspunkt, da er nicht ohne Berücksichtigung der Wettbewerbsverhältnisse beurteilt werden kann 7 5 . W i r d die Wettbewerbsbezogenheit des § 22 Abs. 1 Nr. 2 auch weit überwiegend anerkannt 7 0 , so ist doch umstritten, inwieweit sich die überragende Marktstellung auf die Intensität des Wettbewerbs auswirken muß. Zum Teil w i r d i n der Literatur vertreten, die Existenz wesentlichen Wettbewerbs schließe zwangsläufig eine überragende Marktstellung aus 77 . Selbst unter Anerkennung der formalen Funktion des § 22 Abs. 1 Nr. 2 als selbständiger alternativer Tatbestand müsse die überragende Marktstellung — wie die Marktbeherrschungsdefinition der Nr. 1 — ihre Grenze dort finden, wo das Unternehmen wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist 7 8 . Einem solch restriktiven Normverständnis kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn aufgrund der alternativen Fassung der beiden Tatbestände und der Tatsache, daß die überragende Marktstellung des betreffenden Unternehmens „ i m Verhältnis zu seinen Wettbewerbern" bestehen muß, ergibt sich notwendig, daß das Unternehmen i. S. d. § 22 Abs. 1 Nr. 2 i m Wettbewerb stehen muß, d. h. nicht etwa ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist 7 9 . Die alternative Trennung des Marktbeherrschungsbegriffs i n § 22 Abs. 1 Nr. 1 und 2 bedingt, daß die Voraussetzungen der beiden Tatbestände nicht miteinander verknüpft werden dürfen 8 0 . Die Ermittlung einer überragenden Marktstellung eines Unternehmens setzt somit zwar eine Analyse der Wettbewerbssituation voraus, der Tatbestand des § 22 Abs. 1 Nr. 2 entfällt jedoch nicht bei Bestehen wesentlichen Wettbe74 Ebel i n N J W 1973, 1577 (1580); Baur i n B B 1973, 915 (918); Benisch i n GRUR 1977, 173 (173); K l e i n m a n n / Bechtold, § 22 Rdn. 78; Jüngst, S. 71 f.; a. A . die wettbewerbsindifferente Auslegung v o n Hintze i n W u W 1977, 18 ff. 75 So deutlich B G H W u W / E B G H 1435 (1439 ff.); 1445 (1449 f.). 76 a. A . n u r die Vertreter einer Auslegung unter A b k e h r v o m M a r k t m a c h t konzept: die überragende Machtstellung sei ein K r i t e r i u m f ü r allgemeine U n ternehmensgröße, so Emmerich, Kartellrecht, S. 174; ders., in: Festschrift für Böhm, S. 125 (127); ders. i n Z H R 140 (1976), 97 (108); ders. i n JuS 1976, 122 f.; ders. i n Die A G 1977, 19 (19) u n d 140 (140); Sonnenschein, S. 16 f.; kritisch R i t t n e r i n D B 1973, 318 (318). 77 Benisch i n GRUR 1977, 173 f.; Hermanns i n W R P 1977, 757 (759 f.); Leo i n W R P 1972, 1 (6 ff.); Hootz i n B B 1976, 1240; ders. B B 1977, 765; Bechtold i n D B 1974, 1945 (1945); Rauschenbach i n N J W 1975, 1993 (1996); differenzierend ders. i n N J W 1976, 2185 (2189); ders. i n N J W 1978, 185 (186). 78 Vgl. die Nachw. oben Fn. 59; Hoppmann, in: Festschrift f ü r Günther, S. 283 (305 f.); Gleiss / Bechtold i n B B 1973, 1142 (1146). 79 So auch E w a l d i n W R P 1976, 205 (208); Jüngst, S. 73. 80 K G W u W / E O L G 1745 (1750); Jüngst, S. 73.

2. Kap.: Marktbeherrschende Unternehmen

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werbs 81 . Die alternative Fassung beinhaltet also nicht nur eine formale Abgrenzung, sondern darüber hinaus auch ein materielles Stufenverhältnis zwischen § 22 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2. § 22 Abs. 1 Nr. 2 stellt m i t h i n eine materielle Verschärfung und Erweiterung des Marktbeherrschungsbegriffs dar, da zu seiner Feststellung geringere wettbewerbliche Anforderungen als bei § 22 Abs. 1 Nr. 1 genügen 82 . Zwischen den beiden Marktbeherrschungstatbeständen besteht somit ein materielles Stufenverhältnis i n der Form, daß eine schwere (Nr. 1) und eine leichtere Form (Nr. 2) der Marktbeherrschung nebeneinander stehen. V. Konsequenzen für das Verhältnis von Normadressat und Verbotsinhalt des § 26 Abs. 2 und 3

Für die Tatbestände des § 22 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ist das entscheidende K r i t e r i u m zur Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung somit der potentielle Verhaltensspielraum zur Einflußnahme auf den Wettbewerbsprozeß, sei es als Fähigkeit, den eigenen Wirtschaftsplan unabhängig von den Reaktionen der Konkurrenten zu gestalten und durchzuführen (Nr. 1) oder als überragender einseitiger Verhaltensspielraum bei der Entwicklung von Marktstrategien (Nr. 2). Bei der vorzunehmenden Verhaltensanalyse ist selbstverständlich auch das möglicherweise diskriminierende Verhalten des betreffenden Unternehmens zu würdigen. Da es bei der Verhaltensanalyse vor allem auf die Fähigkeit des Unternehmens zu wettbewerbsunabhängigen Einflußnahmen auf den Marktprozeß ankommt, ist auch das konkrete diskriminierende Verhalten auf seine Wirkungen auf das Marktverhalten anderer Unternehmen und den Wettbewerbsprozeß allgemein zu untersuchen. Insofern überschneiden sich die Kriterien zur Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung jedenfalls teilweise m i t denjenigen zur materiellen Beurteilung der Diskriminierungshandlung. Denn auch innerhalb der Kriterien des Fehlens eines sachlich gerechtfertigten Grundes und der Unbilligkeit ist bei der dort vorzunehmenden Interessenabwägung die Freiheit des Wettbewerbs als Zielrichtung des GWB zu beachten 83 . Auch dort sind also die Wirkungen des beanstandeten Verhaltens auf den Wettbewerbsprozeß zu untersuchen. 81 So auch B G H W u W / E B G H 1445 (1449), der eine überragende M a r k t stellung der Fa. Roche bejaht, obwohl unterstellt w i r d , daß dieses Unternehmen wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist. 82 So zu Recht Westrick / Loewenheim, § 22 Rdn. 22; Wirz, in: Auslegungsfragen, S. 41 (55 ff.); Kirschstein, S. 80; Jüngst, S. 75; Langen / Niederleithinger / R i t t e r / Schmidt, § 22 Tz. 67; Jens i n Wirtschaftsdienst 1977, 242 (243); a. A . Ebel, § 22 Rdn. 11, der i n § 22 Abs. 1 Nr. 2 n u r eine Beweiserleichterung sieht; so auch Hermanns i n W R P 1977, 757 (759); Lübbert i n W u W 1977, 559 (569).

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

Es besteht m i t h i n aufgrund der Notwendigkeit zweimaliger Verhaltensbewertungen die Möglichkeit von Zirkelschlüssen i n der Form, daß von den diskriminierenden Verhaltensweisen innerhalb des materiellen Verbotsinhalts auf die Eigenschaft als Normadressat hinsichtlich des betreffenden Unternehmens geschlossen wird. Nach Meinhold w i r d die Unabhängigkeit interner Wirtschaftsplanung, d.h. eine marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens i. S. d. § 22 Abs. 1 Nr. 1, bereits durch dessen rücksichtslose äußere Verhaltensweise offenbart 8 4 . I n der Rechtsprechung w i r d eine marktbeherrschende Stellung zwar vorwiegend durch Marktstruktur-, insbesondere Marktanteilskriterien zu begründen versucht; dennoch finden sich Entscheidungen, die die Erschließung ökonomischer Macht allein von Wirkungen des Unternehmensverhaltens her vornehmen, indem die marktbeherrschende Stellung aus dem Verhalten erschlossen wird. Das OLG Celle 8 5 hatte über einen Fall zu entscheiden, i n dem durch das mißbräuchliche Verhalten einer Braunkohlenvertriebsgesellschaft eine Kohlengroßhandlung zum Austritt aus dem Markt gezwungen wurde. Die marktbeherrschende Stellung der Braunkohlenvertriebsgesellschaft wurde von der Kammer durch den genauso einleuchtenden wie lapidaren Satz begründet: „Diese Tatsache" (gemeint ist der Marktaustritt der Kohlengroßhandlung als Folge des Verhaltens der Vertriebsgesellschaft) „ist zugleich der bündige Beweis für die wirklich marktbeherrschende Stellung der Antragsgegnerin" 8 6 . M i t dem gleichen Zirkelschluß argumentiert das K G 8 7 i n dem sog. Handpreisauszeichner-Fall. Nachdem es bestimmte Verhaltensweisen des beschwerdeführenden Herstellers von Handpreisauszeichnern beurteilt hat, fährt es fort: „Alle diese Maßnahmen zeigen, daß die Beschwerdeführerin nicht die üblichen Rücksichten zu nehmen braucht, die ein wesentlichem Wettbewerb ausgesetzter Hersteller seinen Abnehmern gegenüber aufbringen muß" 8 8 . Schließlich w i r d i n der Valium-Librium-Entscheidung des K G 8 9 die Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin hauptsächlich durch ihre 83 Ständige Rspr. B G H W u W / E B G H 1027 (1031); 1069 (1072 f.); 1142 (1143); 1200 (1203); 1288 (1292); 1325 (1326); 1391 (1395); 1423 (1424); 1429 (1432). 84 Meinhold, S. 109, wobei er jedoch eingesteht, daß die Fälle eindeutig rechtswidrigen Verhaltens selten sind; ähnlich Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen, S. 18; so w o h l auch T B B K a r t A 1965, BT-Drucks. V/530, S. 13; T B B K a r t A 1967, BT-Drucks. V/2841, S. 41 f.; T B B K a r t A 1968, BT-Drucks. V/4236, S. 18 f.; vgl. auch Expertenausschuß der OECD, S. 41 Tz. 100, S. 181 Tz. 472. 85 O L G Celle W u W / E O L G 254 ff. 86 Ebenda S. 259. 87 K G W u W / E O L G 995 ff. 88 Ebenda S. 998. 89 K G W u W / E O L G 1645 ff.

2. Kap.: Marktbeherrschende Unternehmen

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mißbräuchliche Preisgestaltung begründet. Berücksichtigt man, daß es u m die Untersagung dieser mißbräuchlichen Preisbildung ging, so w i r d der Zirkelschluß deutlich: Das möglicherweise zu untersagende, weil mißbräuchliche Preisverhalten w i r d zum tragenden Argument für die marktbeherrschende Stellung des Unternehmens, indem das Fehlen wesentlichen Wettbewerbs nahezu ausschließlich mit dem Fehlen des Preiswettbewerbs begründet w i r d 9 0 . So begrüßenswert, weil mit den wettbewerbstheoretischen Grundlagen über das Verhältnis von ökonomischer Macht und unternehmerischer Verhaltensweisen übereinstimmend, diese Entscheidungen auch sind, so sehr ist doch die Erkenntnis zu beachten, daß Verhaltensweisen, die per se und generell als wettbewerbsstörend gelten können, bisher kaum bekannt sind 9 1 . Deshalb ist i n jedem Einzelfall die Wettbewerbsstörung anhand der konkreten Auswirkungen des Unternehmensverhaltens genau zu begründen. Unter Beachtung dieser Voraussetzungen ist an der Methode der Erschließung ökonomischer Macht aus dem Unternehmensverhalten festzuhalten, da sie den tatsächlichen Gegebenheiten der Erscheinungsformen ökonomischer Macht entspricht. Eine ohne sachlich gerechtfertigten Grund erfolgende unterschiedliche Behandlung oder eine unbillige Behinderung müssen somit als Indiz für wettbewerbsunabhängige Verhaltensfreiräume des Unternehmens angesehen werden, wenn sie nicht sogar abschließend aufgrund der Intensität ihrer Wirkungen auf den Wettbewerbsprozeß die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung begründen. Zum Verhältnis des Verbotsinhalts und des Adressatenkreises des Diskriminierungsverbots läßt sich bisher zusammenfassend feststellen: Die Tatbestandsmerkmale zur Erfassung der Normadressaten einerseits und des materiellen Verbotsinhalts andererseits sind untrennbar miteinander verwoben und überschneiden sich i n dem Bereich der normativen Beurteilung von Verhaltensweisen. Diese Beurteilung verlangt i n beiden Tatbestandselementen eine Entscheidung darüber, ob der Punkt erreicht ist, ab dem die Geschäftspolitik des Unternehmens der ausgleichenden Korrektur durch das Wettbewerbsrecht unterworfen werden muß 9 2 . C. Marktbeherrschung k r a f t der V e r m u t u n g des § 22 Abs. 3 N r . 1

I m Zuge der 2. GWB-Novelle sollte der Nachweis einer marktbeherrschenden Stellung nicht nur aufgrund des neuen Tatbestandes 90

Ebenda S. 1650. So auch Möschel, Oligopolmißbrauch, S. 19, 167; vgl. auch oben 1. Teil, 3. Kap. Β . I. 92 So Belke i n Z H R 138 (1974), 227 (257); Möschel i n D B 1973, 461 (464). 91

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

der überragenden Marktstellung, sondern auch aufgrund der Vermutungstatbestände des § 22 Abs. 3 erleichtert werden 0 3 . Innerhalb der verschiedenen Marktbeherrschungstatbestände kommt dem Vermutungstatbestand des § 22 Abs. 3 Nr. 1 — jedenfalls soweit es die Tatbestandsvoraussetzungen betrifft — zweifellos die Stellung der klarsten und übersichtlichsten Norm zu. Die Vorschrift ist lediglich an zwei Voraussetzungen geknüpft: positiv muß das fragliche Unternehmen über einen Marktanteil von einem Drittel verfügen, und negativ darf das Unternehmen i m letzten Geschäftsjahr nicht weniger als 250 Mill. D M Umsatz erzielt haben. Soweit jedoch die Rechtsfolgen und der daraus resultierende A n wendungsbereich des § 22 Abs. 3 betroffen sind, bestehen erhebliche Meinungsverschiedenheiten. I . Anwendbarkeit des § 22 Abs. 3 i m Rahmen des Diskriminierungsverbots

Die Anwendbarkeit des § 22 Abs. 3 i m Bereich des Diskriminierungsverbots hängt von dem Rechtscharakter der Vermutungstatbestände ab. Würde den Vermutungstatbeständen lediglich eine auf das Verfahren der Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen begrenzte Funktion zukommen, so wäre eine Übertragung der Vermutungen auf das Diskriminierungsverbot sicherlich nicht statthaft. Würden die Vermutungen jedoch eine allgemeine Beweislastregelung bei der Feststellung marktbeherrschender Stellungen enthalten, so wäre § 22 Abs. 3 auch i m Rahmen des § 26 Abs. 2 und 3 anwendbar. 1. Rechtscharakter

der Vermutungstatbestände

Die Meinungsverschiedenheiten über die Rechtsnatur der Vermutungstatbestände gehen auf divergierende Stellungnahmen des Rechtsausschusses94 einerseits und des Wirtschaftsausschusses des Deutschen Bundestages 95 andererseits zurück. a) Restriktive Auslegung Der Rechtsausschuß wies i n seiner Stellungnahme auf die Unvereinbarkeit einer formellen Beweislastumkehr mit dem i n Kartellverfahren 93 Vgl. Begründung zum E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Ä n d e r u n g des GWB, BT-Drucks. VI/2520, S. 24; aufgrund der thematischen Beschränkung auf E i n zelunternehmen w i r d i m folgenden n u r auf § 22 Abs. 3 Nr. 1 eingegangen. 94 Stellungnahme des Rechtsausschusses zu dem E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. 7/765, Anlage 1, S. 14. 95 Bericht des Ausschusses für Wirtschaft über den E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Ä n d e r u n g des GWB, BT-Drucks. 7/765, S. 6.

2. Kap.: Marktbeherrschende Unternehmen

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geltenden Amtsermittlungsgrundsatz 9 6 hin. Amtsermittlung bedeutet, daß die Behörde bzw. das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat. Demzufolge w i r d vertreten, daß i n den Vermutungstatbeständen keine Einschränkung des Amtsermittlungsgrundsatzes gesehen werden darf, d.h. die Vermutungen dürfen keine Beweiserleichterung für die Kartellbehörden und Gerichte i n dem Sinne bedeuten, daß es bei Vorliegen der Vermutungstatbestände Sache der betroffenen Unternehmen ist, Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sich ergibt, daß der Tatbestand einer marktbeherrschenden Stellung trotz Vorliegens der Vermutungen nicht gegeben ist 9 7 . Ein non liquet zu Lasten der Unternehmen kann es demnach nicht geben. Bleibt ein Rest von Unaufklärbarem bestehen, so ist ein amtlicher Eingriff nicht zu rechtfertigen, da bereits substantiiert vorgetragene Einwendungen der Unternehmen zu einer Ausräumung der Vermutungen führen 9 8 . Eine Anwendung des § 22 Abs. 3 i m Rahmen des Diskriminierungsverbots würde sich nach dieser Auffassung verbieten, da die Funktion des § 22 Abs. 3 allein darin besteht, die Kartellbehörden zur Einleitung eines Verfahrens zu veranlassen 99 . Dieser Gesichtspunkt kann aber weder bei der gegen konkrete Verhaltensweisen gerichteten kartellbehördlichen Kontrolle des Diskriminierungsverbots noch i m Zivilverfahren zugunsten des privaten Diskriminierungsklägers durchgreifen. Vielmehr handelt es sich hiernach u m eine spezifische Verfahrensregelung i m Zusammenhang mit der Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen. b) Extensive Auslegung Da bei dieser restriktiven Auslegung der Wille des Gesetzgebers, die Feststellung der Marktbeherrschung durch Vermutungstatbestände zu erleichtern 1 0 0 , völlig unberücksichtigt bleibt, w i r d eine extensive Auslegung der Vermutungstatbestände vertreten, da andernfalls das gesetzgeberische Ziel als gescheitert erklärt werden muß. Durch § 22 Abs. 3 werde eine Umkehr der formellen Beweislast zu Lasten des betroffenen Unternehmens begründet 1 0 1 . Das betroffene Unternehmen 96 Vgl. dazu für das Beschwerdeverfahren ausdrücklich § 69 Abs. 1, weniger k l a r § 54; vgl. auch B G H W u W / E B G H 990 (993); Baur i n B B 1973, 915 (916 f.). 97 So Wirz i n W u W 1975, 611 (613 ff.); ders., in: Auslegungsfragen, S. 41 (42); Benisch, i n : Auslegungsfragen, S. 123 (125); Leo i n W R P 1972, 1 (12 f.). 98 K l e i n m a n n / Bechtold, § 22 Rdn. 113 ff.; Gleiss / Bechtold i n B B 1973, 1142 (1147). 99 So Benisch, in: Auslegungsfragen, S. 123 (126). 100 Darauf weisen zu Recht h i n : B a u r i n B B 1973, 915 (916); Möschel, O l i gopolmißbrauch, S. 176. 101 So insbesondere Emmerich, Kartellrecht, S. 180; Möschel, Oligopolmiß-

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

muß somit Tatsachen darlegen und beweisen, durch die die Vermutungen wieder ausgeräumt werden 1 0 2 . Gelingt i h m das nicht, so kommt den Vermutungen insoweit materieller Gehalt zu, als von einer marktbeherrschenden Stellung des Unternehmens auszugehen ist. Nach dieser Auffassung ist § 22 Abs. 3 auch auf das Diskriminierungsverbot übertragbar 1 0 3 , da es sich allgemein u m eine Regelung zur Beweiserleichterung bei der Feststellung marktbeherrschender Stellungen handelt. c) Herrschende Meinung Da diese extensive Auslegung rechtsstaatlich bedenklich erscheint, w i r d von der h. M . 1 0 4 eine vermittelnde Auslegung vertreten. Die Vermutungstatbestände werden als „Aufgreifkriterien i n Verbindung m i t einer materiellen Beweislastregelung" 105 angesehen. Das bedeutet, daß die Vermutungstatbestände die Kartellbehörden und Gerichte nicht von ihrer umfassenden Ermittlungspflicht befreien können; bleiben indes trotz pflichtgemäßer Ermittlungstätigkeit Zweifel zurück, so fallen diese zu Lasten der Unternehmen. Nur i m Falle eines non liquet entfalten die Vermutungstatbestände also eine materielle Beweislastwirkung zu Lasten der Unternehmen. Auch nach h. M. ist § 22 Abs. 3 i m Rahmen des Diskriminierungsverbots anwendbar 1 0 6 , da es sich u m eine — wenn auch gegenüber der extensiven Auslegung eingeschränkte — Beweiserleichterung bei der Feststellung marktbeherrschender Stellung handelt. d) Stellungnahme Um den Vermutungstatbeständen überhaupt eine eigenständige Bedeutung zu erhalten, ist die restriktive Auslegung abzulehnen. Denn danach hätte § 22 Abs. 3 lediglich eine behördeninterne Funktion, nämlich bei Vorliegen der Vermutungstatbestände die Kartellbehörden

brauch, S. 177; w o h l auch Begründung zum E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. VI/2520, S. 24. 102 M ö h r i n g h ä l t die Vermutungen sogar für unwiderlegbar, i n D B 1974, 223 (225). 103 So ausdrücklich Emmerich, Kartellrecht, S. 180. 104 Ebel i n N J W 1973, 1577 (1582); Baur i n B B 1973, 915 (917 f.); Rinck, Rdn. 942; Munzinger, S. 33 f.; Ramrath, S. 76 ff.; Scholz, S. 94 ff.; B K a r t A W u W / E B K a r t A 1475 (1480); 1561 (1564 f.). 105 So formuliert Emmerich zutreffend die h. M., Kartellrecht, S. 180. 106 So Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 26 Tz. 62; Sack i n GRUR 1975, 511 (518); unter gänzlich anderem Aspekt bejaht auch Hirsch die Anwendbarkeit des § 22 Abs. 3 i m Rahmen des § 26 Abs. 2, i n B B 1973, 1559 (1559).

2. Kap.: Marktbeherrschende Unternehmen

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zur Einleitung eines förmlichen Verfahrens zu veranlassen 107 . Entsprechend der gesetzgeberischen Intention, den Nachweis marktbeherrschender Stellungen zu erleichtern, muß die Auslegung vielmehr derart erfolgen, daß einerseits die gesetzgeberischen Ziele möglichst weitgehend erreichbar bleiben, andererseits aber ein rechtsstaatlichen A n forderungen entsprechendes Verfahren gewährleistet bleibt. Insofern ist zu untersuchen, ob die verfassungsrechtlichen Bedenken der h. M. gegen die extensive Auslegung begründet sind. Die extensive Auslegung des § 22 Abs. 3 als eine Regelung zur Umkehr der formellen Beweislast ist zweifellos mit dem Amtsermittlungsgrundsatz bei behördlichen Verfahren unvereinbar 1 0 8 , da die Beweisführungspflicht den Kartellbehörden obliegt. Darüber hinaus könnte die extensive Auslegung dazu führen, daß eine Untersagungsverfügung der Kartellbehörden wegen eines Mißbrauchs einer vermuteten marktbeherrschenden Stellung ergehen kann 1 0 9 . Hierin läge ein Verstoß gegen A r t . 103 Abs. 2 GG 1 1 0 , denn es würde jemand ohne Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen bestraft werden können. Deshalb ist die extensive Auslegung jedenfalls insoweit abzulehnen, als es u m ein behördliches Verfahren geht. Bei diesen öffentlichrechtlichen Verfahren beschränkt sich die Bedeutung des § 22 Abs. 3 somit auf Aufgreifkriterien, die erst i m Falle eines non liquet zu einer materiellen Beweislastregel zu Lasten der Unternehmen führen. Diese vermittelnde Auslegung der h. M. begegnet keinen rechtsstaatlichen Bedenken, da die Umkehr der materiellen Beweislast mit dem Amtsermittlungsgrundsatz und A r t . 103 GG vereinbar ist; selbst i m Strafrecht finden sich einzelne Beweisvermutungen m i t der Wirkung, daß ein non liquet zu Lasten des Angeklagten f ä l l t 1 1 1 . Bei dieser Auslegung bestehen auch keine Bedenken, die Vermutungsregelungen auf 107 Das ist nach Benisch die Aufgabe des § 22 Abs. 3, in: Auslegungsfragen, S. 123 (126); so w o h l auch M ü l l e r / Gießler / Scholz, § 26 Rdn. 42. 108 Vgl. ausführlich Baur i n B B 1973, 915 (916 ff.). 109 Vgl. Gleiss / Bechtold i n B B 1973, 1142 (1147); Knöpfle i n B B 1970, 717 (723); Scholz, S. 96 f. 110 Z u r Geltung des A r t . 103 G G i m Οrdnungswidrigkeitenrecht vgl. B V e r f GE 9, 167 (169 ff.); 20, 323 (331). 111 So Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 26 Tz. 62; B V e r f G N J W 1959, 619; eine Beweis Vermutung enthält z.B. § 60 Abs. 2 StGB: lassen sich keine der Regelvermutungen ausräumen, so geht dies zu Lasten des A n geklagten; auch bei § 186 StGB obliegt zwar die formelle Beweisführungslast auch insoweit dem Gericht u n d der Staatsanwaltschaft, als es u m die „ E r weislichkeit" der Wahrheit der behaupteten Tatsache geht; verbleibende Zweifel an der Wahrheit dieser Tatsache gehen jedoch zu Lasten des Angeklagten, vgl. B G H M D R 1954, 335; der Angeklagte trägt also die materielle Beweislast i m Falle eines non liquet; zu weitgehend aber Sack, der eine U m k e h r der Beweislast durch die strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe behauptet, i n GRUR 1975, 511 (518).

6 Kouker

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

behördliche Untersagungs- und Bußgeldverfahren i m Zusammenhang mit dem Diskriminierungsverbot anzuwenden. 2. Unterschiedliche Beurteilung bei zivilrechtlichen Schadensersatz- und Unterlassungsklagen Da die Bedenken gegen die extensive Auslegung nur bei behördlichen Verfahren durchgreifen, stellt sich die Frage, ob bei einem zivilrechtlichen Schadensersatz- oder Unterlassungsverfahren (§ 35 Abs. 1) aufgrund der Verletzung des Diskriminierungsverbots 1 1 2 eine Anwendung des § 22 Abs. 3 i n Form der extensiven Auslegung zugunsten des Diskriminierten möglich ist. Weder der Wortlaut des § 22 Abs. 3 noch Argumente der Geschlossenheit und Einheitlichkeit der Rechtsordnung stehen dem entgegen 113 , denn die Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung besteht bei bürgerlichrechtlichen Streitigkeiten gerade nicht. Zwei unterschiedliche Auslegungen einer Norm für zwei unterschiedliche Anwendungsbereiche müssen aber zulässig sein, soweit für den einen Anwendungsbereich eine einschränkende Auslegung aus rechtsstaatlichen Gründen erforderlich wird. Freilich steht einer solchen Auslegung der historische Wille des Gesetzgebers entgegen, der ausdrücklich darauf hinweist, daß § 22 Abs. 3 keine Vermutungen i m zivilrechtlichen Sinne enthalte 1 1 4 . Aufgrund dieser historischen Auslegung w i r d eine Anwendung des § 22 Abs. 3 i m Rahmen eines zivilrechtlichen Diskriminierungsverfahrens für unzulässig gehalten 1 1 5 . Indes hat der Streit u m den Rechtscharakter der Vermutungstatbestände die Zweifelhaftigkeit der historischen Auslegungsmethode besonders deutlich gemacht 116 . Soweit sich also andere Gründe für die hier vorgeschlagene Auslegung ergeben, muß der historische Wille des Gesetzgebers zurückstehen.

112 § 26 Abs. 2 ist nach einhelliger Meinung ein Schutzgesetz i. S. d. § 35 Abs. 1; vgl. n u r Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 35 Tz. 4; Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 35 Rdn. 4; M ü l l e r / Gießler / Scholz, § 35 Rdn. 19 a; Frankfurter Kommentar, § 35 Tz. 40; B G H W u W / E B G H 1211

(1212).

113 Vgl. Ulmer i n W u W 1971, 878 ff., der sich zu Recht gegen eine für alle Regelungsbereiche einheitliche Auslegung kartellrechtlicher Normen ausspricht (885). 114 Insoweit übereinstimmend Bericht des Ausschusses für Wirtschaft u n d Stellungnahme des Rechtsausschusses zu dem E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. 7/765, S. 6 u n d ebenda, Anlage 1, S. 14; so auch K l e i n m a n n / Bechtold, § 22 Rdn. 113. 115 So M ü l l e r / Gießler / Scholz, § 26 Rdn. 42; Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 13; K l e i n m a n n / Bechtold, § 22 Rdn. 113. 116 Baur spricht gar v o n der „Untauglichkeit der historischen Methode für die Auslegung politisch umstrittener Gesetze", i n B B 1973, 915 (917 f. Fn. 30).

2. Kap.: Marktbeherrschende Unternehmen

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I n der Tat sprechen systematisch-logische Gesichtspunkte gegen diese Auffassung des Gesetzgebers: I m Zuge der 4. GWB-Novelle wurde eine weitere Vermutung i n das GWB aufgenommen, die ausdrücklich nur für das behördliche Untersagungsverfahren Geltung beansprucht (§ 26 Abs. 2 Satz 3). Diese Beschränkung auf das öffentlichrechtliche Verfahren ist leicht verständlich; denn der private Diskriminierungskläger, der sich auf den Abhängigkeitstatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 2 beruft, ist durchaus i n der Lage, seine behauptete Abhängigkeit unter Beweis zu stellen, da sie sich maßgeblich aus den Daten seines eigenen Unternehmens ergibt. Er ist also gar nicht auf eine Vermutungsregelung angewiesen, die die formelle Beweislast auf das beklagte Unternehmen überträgt. Insoweit erscheint die ausdrückliche Anwendungsbeschränkung des § 26 Abs. 2 Satz 3 auf das behördliche Untersagungsverfahren als interessengemäß. Ganz anders stellen sich jedoch die Beweismöglichkeiten eines privaten Diskriminierungsklägers dar, der behauptet, das beklagte Unternehmen sei marktbeherrschend. Der Nachweis, das beklagte Unternehmen sei keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt bzw. besitze eine i m Verhältnis zu seinen Konkurrenten überragende Marktstellung, kann dem privaten Diskriminierungskläger nämlich kaum zugemutet werden 1 1 7 , da er eine umfassende Marktanalyse erfordert. Insofern erscheint es sachgerecht, dem privaten Diskriminierungskläger — i m Gegensatz zu den Kartellbehörden, die ja über umfassende Ermittlungsrechte verfügen, — eine wirksame Beweiserleichterung 118 i n Form einer Umkehr der Beweislast zu Lasten des beklagten Unternehmens an die Hand zu geben 119 . Die Rechtsauffassung des Novellengesetzgebers von 1973 findet somit keine i m Gesetz objektivierte Stütze. Das gilt u m so mehr, als eine ausdrückliche Klarstellung, ähnlich wie bei der Vermutung des § 26 Abs. 2 Satz 3, i m Rahmen der 4. GWBNovelle unterblieben ist. Zusammenfassend ist festzustellen, daß die Rechtsnatur der Vermutungstatbestände des § 22 Abs. 3 insoweit unterschiedlich ist, als sie i m behördlichen Verfahren die Funktion von Aufgreiftatbeständen mit einer materiellen Beweisregelung i m Falle eines non liquet haben, 117

So Baur i n B B 1974, 1589 (1592); Koller, S. 165 ff. Die Beteiligungsrechte der Kartellbehörden gem. § 90 können zwar i m Einzelfall auch eine wirksame Hilfe für das diskriminierte Unternehmen darstellen, jedoch muß es sich hierfür u m einen F a l l v o n „öffentlichem I n t e r esse" handeln. 119 Anders als Benisch, in: Auslegungsfragen, S. 123 (125 f.) h ä l t der V e r fasser den Entlastungsbeweis durch das möglicherweise marktbeherrschende Unternehmen sehr w o h l für möglich, denn die Wettbewerbssituation dieses Unternehmens läßt sich sicherlich ohne große Aufwendungen v o n i h m darstellen. 118

6*

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

während sie i n zivilrechtlichen Schadensersatz- und Unterlassungsstreitigkeiten eine Umkehr der formellen Beweislast zu Lasten des kraft der Vermutungen als marktbeherrschend geltenden Unternehmens bewirken. Innerhalb dieser Grenzen sind die Vermutungen i m Rahmen der Feststellung marktbeherrschender Stellungen des § 26 Abs. 2 und 3 anwendbar. Π . Wettbewerbstheoretische Einordnung

Beide Tatbestandsvoraussetzungen des § 22 Abs. 3 Nr. 1 sind Strukturmerkmale, wobei der Marktanteil der Wettbewerbsstruktur, die Höhe des Jahresumsatzes der Unternehmensstruktur zuzuordnen ist. Somit erfordert § 22 Abs. 3 eindeutig einen Strukturtest. Deshalb sollen nach Emmerich die Vermutungen nur ausgeräumt werden können, wenn strukturelle Besonderheiten des fraglichen Marktes vorgetragen und bewiesen werden 1 2 0 . Insofern scheint eine Durchbrechung des gesetzlichen Systems zur Feststellung marktbeherrschender Stellungen vorzuliegen, das innerhalb der bisher untersuchten Tatbestände maßgeblich vom Verhaltensansatz ausgeht. W i r d jedoch auch i n diesem Zusammenhang die Rechtsnatur der Vermutungen berücksichtigt, so w i r d deutlich, daß auch § 22 Abs. 3 eine sich i n das System der Verhaltenstests einfügende Norm ist. Denn aufgrund der Strukturkriterien w i r d eben nur eine Vermutung, d.h. eine hohe Wahrscheinlichkeit der Marktbeherrschung begründet, die bei behördlichen Verfahren eine genauere Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse durch die Kartellbehörden veranlaßt und bei zivilrechtlichen Verfahren dem von der Vermutung betroffenen Unternehmen aufgibt nachzuweisen, daß es trotz der vermuteten Marktbeherrschung wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist und keine überragende Marktstellung i m Verhältnis zu seinen Konkurrenten hat. Diese weitergehende Marktanalyse und der Entlastungsbeweis müssen sich auf all die Kriterien erstrecken, die für die Marktbeherrschungstatbestände des § 22 Abs. 1 maßgeblich sind, denn die Vermutung bewirkt eine hohe Wahrscheinlichkeit der Marktbeherrschung „ i m Sinne des Abs. 1". Deshalb können die Strukturkriterien alleine — mit Ausnahme eines non liquet bei öffentlichrechtlichen und eines fehlgeschlagenen Entlastungsbeweises bei zivilrechtlichen Verfahren — niemals endgültig eine marktbeherrschende Stellung begründen. Vielmehr hat die eingehende Marktanalyse durch die Kartellbehörden das Marktverhalten des betroffenen Unternehmens als maßgebliches K r i t e r i u m daraufhin zu untersuchen, ob es einen von den Wettbewerbern völlig unabhängigen Spielraum zur Gestaltung und Durchsetzung der eige120 Emmerich, Kartellrecht, S. 180, allerdings auf der Basis einer extensiven Interpretation des Rechtscharakters der Vermutungstatbestände.

2. Kap.: Marktbeherrschende Unternehmen

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nen Wirtschaftspläne oder jedenfalls einen i m Verhältnis zu den Wettbewerbern überragenden Verhaltensspielraum dokumentiert. Entsprechend kann das von der Vermutung betroffene Unternehmen i n einem privatrechtlichen Verfahren seinen Entlastungsbeweis darauf stützen, daß seine unternehmerischen Verhaltensweisen eine erhebliche Reaktionsverbundenheit zu den wettbewerblichen Maßnahmen der Konkurrenten dokumentieren, so daß die Vermutung dadurch ausgeräumt wird. I m Gesetz findet diese Auslegung eindeutig ihren Niederschlag, weil § 22 Abs. 3 Nr. 1 ausdrücklich auf die Marktbeherrschung „ i m Sinne des Abs. 1" verweist. D . Zwischenergebnisse

I. Die Kriterien zur Bestimmung marktbeherrschender Einzelunternehmen i m Rahmen des Diskriminierungsverbots sind mit den allgemeinen Marktbeherrschungskriterien des § 22 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 3 Nr. 1 identisch. Diese sind i n vollem Umfang i m Rahmen des Diskriminierungsverbots anwendbar. II. Das Marktmachtkonzept, auf dem die Marktbeherrschungsdefinitionen des GWB beruhen, ist i n seiner herkömmlichen modellhaften A r t nicht mehr aufrechtzuerhalten, da es „den relevanten Markt" nicht gibt. Die Marktabgrenzung ist deshalb i n den Zweckzusammenhang des jeweils zu beurteilenden Verhaltens einzubeziehen und i m Lichte der Schutzzwecke der jeweils i n Frage stehenden Rechtsfolgennormierung vorzunehmen. I I I . Zwischen den Marktbeherrschungsdefinitionen des § 22 Abs. 1 Nr. 1 und 2 besteht ein materielles Stufenverhältnis insofern, als Nr. 2 gegenüber Nr. 1 eine materielle Verschärfung darstellt, da zu seiner Feststellung geringere wettbewerbliche Anforderungen genügen. IV. Die gesetzlichen Kriterien zur Bestimmung marktbeherrschender Einzelunternehmen entsprechen insofern den wettbewerbstheoretischen Erkenntnissen, als sie maßgeblich auf das Verhalten der betreffenden Unternehmen abstellen. V. I n Verbindung mit der verhaltenskontrollierenden Norm des § 26 Abs. 2, 3 ergibt sich deshalb die Notwendigkeit zweimaliger Verhaltensbewertungen: zur Feststellung der Marktbeherrschung einerseits und zur Beurteilung der sachlichen Rechtfertigung bzw. Billigkeit des diskriminierenden Verhaltens andererseits. Diese zweifache Verhaltensbewertung führt zwangsläufig zu Zirkelschlüssen von dem mißbilligten Verhalten auf die Eigenschaft als marktbeherrschendes Unternehmen.

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

VI. Aufgrund dieser zweifachen Verhaltensbeurteilung ist es unmöglich, die Adressatenstellung der Marktbeherrschung ohne Berücksichtigung des konkreten diskriminierenden Verhaltens zu begründen. Vielmehr sind die Adressatenstellung und der materielle Verbotsinhalt derart miteinander verknüpft, daß i m Wege eines Zirkelschlusses von dem mißbilligten diskriminierenden Verhalten auf die Eigenschaft als marktbeherrschendes Unternehmen geschlossen werden muß. 3. Kapitel

Der Abhängigkeitstatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 2 und 3 A . Grundsätzliches

M i t der 2. GWB-Novelle 1973 wurde das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 insoweit erweitert, als i h m seither auch Unternehmen unterworfen sind, „soweit von ihnen Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten A r t von Waren oder gewerblichen Leistungen i n der Weise abhängig sind, daß ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen". I . Abkehr vom Marktmachtkonzept

Aus der Beschränkung auf „eine bestimmte A r t von Waren oder gewerblichen Leistungen", die insofern mit § 22 Abs. 1 übereinstimmt, könnte geschlossen werden, daß auch der Abhängigkeitstatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 2 auf dem Marktmachtkonzept beruht. Ein solches Normverständnis würde jedoch i n Widerspruch zu dem ein „Zwei-Unternehmen-Verhältnis" beschreibenden „soweit"-Halbsatz stehen. Hierdurch w i r d nämlich eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß sich die ökonomische Macht des fraglichen Unternehmens allein i n Bezug auf das abhängige Unternehmen manifestieren muß, sich also nicht auf einen vorher abzugrenzenden Markt erstrecken muß. I m Gegensatz zu dem auf dem Marktmachtkonzept beruhenden Marktbeherrschungsbegriff i n § 22 ist der entscheidende Bezugspunkt möglicher einseitiger Einflußnahmen nicht ein relevanter Markt, sondern ein konkretes Verhältnis zu einem anderen Unternehmen 1 . Insoweit läßt sich die Machtschwelle des § 26 Abs. 2 Satz 2 i m Gegensatz zur absoluten Marktbeherrschung als relative 2 Marktmacht beschreiben. 1 So Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (277); Fischotter i n W u W 1974, 379 (383); M ö h r i n g i n DB 1974, 223 (225); Benisch, in: Auslegungsfragen, S. 123 (126). 2 Z u r Zweideutigkeit dieses Begriffs vgl. oben 1. Teil, Fn. 20.

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

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Der Abhängigkeitstatbestand beruht also nicht auf dem herkömmlichen Marktmachtkonzept, sondern knüpft an die Einflußmöglichkeiten eines Unternehmens gegenüber einem konkreten anderen Unternehmen an 3 . Die Bedeutung der Beschränkung auf eine bestimmte A r t von Waren oder gewerblichen Leistungen reduziert sich folglich auf die gegenständliche Beschreibung der konkreten Geschäftsbeziehung zwischen den beiden betroffenen Unternehmen. I h r kommt indes keineswegs eine präjudizierende Bedeutung zu, wie es bei der Marktabgrenzung i m Rahmen der Marktbeherrschungstatbestände des § 22 Abs. 1 der Fall ist 4 . Π . Systematische Einordnung

Für die rechtliche Erfassung des Abhängigkeitstatbestandes ist seine systematische Einordnung sowohl i m Verhältnis zu den Marktbeherrschungstatbeständen als auch i m Verhältnis zu § 26 Abs. 2 Satz 1, auf den Satz 2 ausdrücklich verweist, von grundlegender Bedeutung. 1. Die Verweisung auf § 26 Abs. 2 Satz 1 § 26 Abs. 2 Satz 2 nimmt Bezug auf Satz 1, indem er eine weitergehende Geltung des Satzes 1 normiert: „Satz 1 gilt auch für . . . " . Eine solche Gesetzestechnik der Verweisung ist ein häufig angewandtes Mittel zur Vermeidung umständlicher Wiederholungen. Dabei soll i n einigen Fällen nur die von der i n Bezug genommenen Vorschrift angeordnete Rechtsfolge i n die verweisende Vorschrift übernommen werden (Rechtsfolgen ver Weisung), während i n anderen Fällen auch auf die Tatbestandsvoraussetzungen der i n Bezug genommenen Vorschrift verwiesen werden soll (Rechtsgrundverweisung) 5 . Insoweit stellt sich die Frage nach dem Umfang der Verweisung von Satz 2 auf Satz 1 des § 26 Abs. 2. Eine reine Rechtsfolgenverweisung i n dem Sinne, daß aus dem i n Bezug genommenen Satz 1 lediglich das Verbot der Behinderung und der unterschiedlichen Behandlung i n Satz 2 übernommen werden sollte, könnte m i t einer Äußerung des Wirtschaftsausschusses des Deutschen 3 Plastisch heißt es i n der Einzelbegründung zu dem E n t w u r f v o m 7. 5. 1968, der relevante M a r k t sei i m Rahmen des Abhängigkeitstatbestandes auch „persönlich" abzugrenzen (abgedruckt bei Sandrock i n W u W 1969, 205 (221)). Daß insoweit die Besonderheiten des Abhängigkeitstatbestandes m i t Begriffen des herkömmlichen Marktmachtkonzeptes erläutert werden, k a n n indes k e i n Indiz für ein Bekenntnis zum Marktmachtkonzept sein, denn ein persönlich abgegrenzter M a r k t ist k e i n M a r k t i m Sinne eines Ortes, wo die Gesamtheit v o n Angebot u n d Nachfrage aufeinander t r i f f t , sondern ein konkretes Verhältnis zwischen zwei Unternehmen. 4 Vgl. dazu oben 3. Teil, 2. Kap. B. I I . 2. 6 Vgl. dazu Larenz, Methodenlehre, S. 243 f.

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

Bundestages begründet werden, i n der es heißt 6 : „Nach übereinstimmender Auffassung des Ausschusses verbietet diese Vorschrift einem Konzernunternehmen, das auf mehreren nachgeordneten Wirtschaftsstufen tätig ist, die Belieferung mit der Begründung einzustellen oder abzulehnen, daß die vorhandenen Kapazitäten nur für die Belieferung der konzerneigenen Verkaufsstellen ausreicht." Dieser Äußerung scheint die Auffassung zugrundezuliegen, daß als Voraussetzung für ein Verbot allein das Abhängigkeitsverhältnis i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 2 ausreicht. Sollte die Verweisung des Satzes 2 tatsächlich nur die Verbotsfolgen des Satzes 1 i n Bezug nehmen, so hätte dies weitreichende Konsequenzen. § 26 Abs. 2 Satz 2 würde dann zu einer Vorschrift, die allein den Schutz kleinerer Unternehmen bezweckt, deren Schutzbedürfnis nicht notwendig durch die Wettbewerbsverhältnisse verursacht worden ist, sondern etwa auch durch ihre eigentverantwortliche Einbindung i n eine Geschäftsverbindung zu einem anderen Unternehmen, auf dessen Fortbestand sie aus existentiellen Gründen angewiesen sind 7 . Einem so verstandenen Diskriminierungsverbot würde jeglicher wettbewerbliche Bezugspunkt fehlen; es würde zu einer Schutzvorschrift, der den Regeln des Arbeits- und Handelsvertreterrechts vergleichbar die Aufgabe zufallen würde, das Interesse Abhängiger am Fortbestand einer einmal bestehenden Geschäftsverbindung zu sichern 8 . Ein solches Normverständnis begegnet aber nicht nur aufgrund der beschriebenen Konsequenzen für den Schutzzweck des Diskriminierungsverbots erheblichen Bedenken. Es erscheint nämlich zweifelhaft, ob die durch § 26 Abs. 2 Satz 2 i n Bezug genommene Vorschrift des Satzes 1 überhaupt eine klare Trennung von Tatbestand und Rechtsfolge aufweist. § 26 Abs. 2 Satz 1 enthält neben der Beschreibung der Verbotsadressaten lediglich das Verbot bestimmter, i m einzelnen beschriebener Verhaltensweisen. Die Norm kann aber nicht derart aufgegliedert werden, daß es bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen schlechterdings verboten wäre zu behindern oder unterschiedlich zu behandeln. Vielmehr ist das Verbot von vornherein auf ein näher beschriebenes, d. h. unter bestimmten Voraussetzungen erfolgendes Behindern und unterschiedliches Behandeln gerichtet 9 . Deshalb handelt es sich bei § 26 Abs. 2 Satz 1 um ein einheitliches Verbot, auf das folgerichtig auch nur als Ganzes verwiesen werden kann. Daraus folgt, daß Gegenstand der Verweisung des § 26 Abs. 2 Satz 2 der gesamte einheitliche Verbotstatbestand des Satzes 1 ist. Satz 2 nimmt also auf 6 Bericht des Ausschusses für Wirtschaft zu dem E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. 7/765, S. 10. 7 So Baur i n B B 1974, 1589 (1590). 8 Baur i n B B 1974, 1589 (1590). 9 So zu Recht Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (276).

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

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den gesamten Verbotstatbestand des Satzes 1 Bezug. § 26 Abs. 2 Satz 2 erweitert also lediglich den Kreis der Normadressaten; unverändert bleibt der Inhalt des Verbotstatbestandes, auf den Satz 2 als einheitliches Ganzes verweist 1 0 . Zum Teil w i r d einschränkend vertreten, als Gegenstand der Verweisung sei allein die 2. A l t . des Diskriminierungsverbots maßgeblich, d. h. das Verbot sachlich ungerechtfertigter unterschiedlicher Behandlung. Die Unanwendbarkeit des Behinderungsverbots i m Rahmen des § 26 Abs. 2 Satz 2 w i r d damit begründet, daß die Voraussetzungen des Abhängigkeitstatbestandes nur zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen bestehen können 1 1 . Das Behinderungsverbot beziehe sich aber auf den Schutz von Wettbewerbern des Normadressaten, so daß es für die Normadressaten des § 26 Abs. 2 Satz 2 nicht gelten könne. Darüber hinaus sei eine Differenzierung zwischen der Zumutbarkeit von Ausweichmöglichkeiten und der Unbilligkeit einer Behinderung nicht möglich, so daß § 26 Abs. 2 Satz 2 i n Verbindung mit dem Behinderungsverbot einen neuen, eigenständigen Diskriminierungstatbestand darstellen würde 1 2 . Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zum einen lassen sich die beiden Tatbestandsalternativen nicht scharf voneinander abgrenzen 13 . Vielmehr überschneiden sich beide Alternativen häufig; so kann die Ungleichbehandlung eines Unternehmens zugleich eine Behinderung dieses Unternehmens i m Verhältnis zu dessen Wettbewerbern darstellen. Zum anderen ist eine Differenzierung zwischen den Merkmalen „ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten" und „Unbilligkeit" i n der gleichen Weise möglich oder unmöglich wie zwischen 10 So die einhellige Meinung i n der Praxis des B K a r t A Rechtsprechung u n d Literatur: B K a r t A W u W / E B K a r t A 1494 (1495); B G H W u W / E B G H 1391 (1392); Benisch, in: Auslegungsfragen, S. 123 (124); Gleiss / Bechtold i n B B 1973, 1142 (1144); E w a l d i n B B 1973, 1181 (1183); Hirsch i n B B 1973, 1559 (1560); Riesenkampff i n B B 1974, 206 (207); ders. / Sauer i n B B 1975, 72 (72); Rasch i n B B 1974, 1272 (1273 f.); Baur i n B B 1974, 1589 (1592); Rauschenbach i n N J W 1973, 1857, (1863); Tessin i n GRUR 1974, 683 (686 f.); Fischotter i n W u W 1974, 379 (382); Volhard i n W R P 1974, 510 (510); Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 26 Tz. 85; M ü l l e r / Gießler / Scholz, § 26 Rdn. 53. Selbst der Wirtschaftsausschuß, dessen Äußerung ein Indiz für eine Ä n derung auch des Verbotsinhalts darstellt (oben Fn. 6), b r i n g t i m nächsten Satz zum Ausdruck, daß auch er von der Anwendbarkeit des i n § 26 Abs. 2 Satz 2 enthaltenen K r i t e r i u m s der sachlichen Rechtfertigung ausgeht. Zweifelnd n u r Sack i n W R P 1975, 385 (387 f.), der i n der 2. GWB-Novelle eine Änderung des Gesetzeszwecks u n d v o n daher auch des Verbotsinhalts des § 26 Abs. 2 begründet sieht. 11 So Ulmer, in: Wettbewerbskongreß, S. 187 (218); ders. i n W u W 1978, 330 (338); Köhler, S. 80 ff.; Hölzler / Satzky, S. 118 f. 12 So M ö h r i n g i n D B 1974, 223 (225). 13 So Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (284); M ü l l e r / Gießler / Scholz, § 26 Rdn. 70; Koller, S. 169 ff.; B G H W u W / E B G H 886 (888).

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

ersterem und dem der „sachlichen Rechtfertigung". Denn das Merkmal „Unbilligkeit" erfordert ebenso wie das der „sachlichen Rechtfertigung" eine umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB 1 4 . Wenn also eine Differenzierung zwischen der Zumutbarkeit von Ausweichmöglichkeiten und der sachlichen Rechtfertigung möglich ist, dann ist sie es auch i m Verhältnis zur Unbilligkeit einer Behinderung. Darüber hinaus kann der dargestellten Auffassung nicht beigetreten werden, weil sie der systematischen Funktion des § 26 Abs. 2 Satz 2 als bloße Erweiterung des Normadressatenkreises ohne Veränderung des Verbotsinhalts widerspricht 1 5 . Der materielle Verbotsinhalt des § 26 Abs. 2 Satz 1 erstreckt sich aber auch auf Behinderungen von Wettbewerbern, so daß diese Verhaltensweisen auch den Normadressaten des § 26 Abs. 2 Satz 2 verboten sind. Schließlich würde § 26 Abs. 2 Satz 2 seiner wettbewerbspolitischen Zielsetzung nicht gerecht, würden Behinderungen von Wettbewerbern, die sich als Folge von diskriminierenden Verhaltensweisen eines relativ mächtigen Unternehmens gegenüber dessen Abnehmern oder Lieferanten ergeben können 1 6 , von vornherein aus dem Schutzbereich der Vorschrift ausgeklammert. Denn die Zielsetzung der Erweiterung des Kreises der Normadressaten besteht darin, auch unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle machtbedingten Wettbewerbsstörungen entgegenzuwirken 1 7 . Somit enthält § 26 Abs. 2 Satz 2 eine Verweisung auf beide Tatbestandsalternativen des § 26 Abs. 2 Satz 1, d.h. es werden auch Behinderungen von Wettbewerbern eines relativ mächtigen Unternehmens erfaßt 18 . 2. Stufenverhältnis

zur Marktbeherrschung

Durch den Abhängigkeitstatbestand sollte der Kreis der Normadressaten des Diskriminierungsverbots erweitert werden, indem auch Machtträger unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle dem Verbot unterworfen werden. § 26 Abs. 2 Satz 2 trägt somit der Erkenntnis Rechnung, daß auch Unternehmen unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle i n der Lage sein können, „durch diskriminierende Praktiken 14 Ständige Rechtsprechung B G H W u W / E B G H 1027 (1031); 1069 (1072); 1142 (1143); 1288 (1292); 1325 (1326); 1391 (1395); 1423 (1424); 1429 (1432). 15 So Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 97. 16 Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 26 Tz. 87. 17 So Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 97. 18 So Langen / Niederleithinger / R i t t e r / Schmidt, § 26 Tz. 87; Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 97; Monopolkommission, S. 111 Tz. 216; B K a r t A W u W / E B K a r t A 1781 (1784); K G W u W / E O L G 2247 (2249).

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

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einen wettbewerbspolitisch negativen Einfluß auf vor- und nachgelagerte Marktstufen zu nehmen" 1 9 . Der Adressatenkreis erstreckt sich also über den Bereich der marktbeherrschenden Unternehmen hinaus, so daß unter Berücksichtigung des zwischen den Marktbeherrschungstatbeständen des § 22 Abs. 1 Nr. 1 und 2 erkannten Stufenverhältnisses20 eine vierstufige „Machtpyramide" entsteht: Die erste Stufe bilden die reinen Monopolisten i. S. d. § 22 Abs. 1 Nr. 1 1. Alt.; die zweite Stufe ist vom Fehlen wesentlichen Wettbewerbs i. S. d. § 22 Abs. 1 Nr. 1 2. A l t . geprägt; die dritte Stufe beschreibt eine überragende Marktstellung trotz Bestehens wesentlichen Wettbewerbs gem. § 22 Abs. 1 Nr. 2; die vierte Stufe bilden schließlich die relativ mächtigen Unternehmen i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 2. Der Abhängigkeitstatbestand kommt also erst dann i n Betracht, wenn keine marktbeherrschende Stellung i m Sinne der drei oberen Machtstufen besteht. Die Verneinung einer marktbeherrschenden Stellung impliziert aber drei Feststellungen, die für das systematisch logische Verhältnis des Abhängigkeitstatbestandes zu den Marktbeherrschungstatbeständen aufschlußreich sind. Zum einen gibt es auf dem als sachlich relevant erkannten Markt mehrere aus der Sicht eines verständigen Verbrauchers substituierbare Waren — andernfalls bestände ein reines Monopol. Zum anderen herrscht auf diesem Markt wesentlicher Wettbewerb, und schließlich hat das betreffende Unternehmen auf diesem Markt keinen i m Verhältnis zu seinen Konkurrenten überragenden einseitigen Verhaltensspielraum. Würde eine dieser Voraussetzungen nicht vorliegen, so müßte eine marktbeherrschende Stellung i n Form einer der drei oberen Stufen der Machtpyramide bestehen. Wenn nunmehr auf der vierten Stufe der Machtpyramide die relative Macht des betreffenden Unternehmens durch das Fehlen ausreichender und zumutbarer Ausweichmöglichkeiten eines auf der Marktgegenseite tätigen Unternehmens charakterisiert wird, so scheint ein eigenständiger Anwendungsbereich für die vierte Machtstufe kaum zu bestehen. Denn aufgrund des wesentlichen Wettbewerbs, der zwischen den verschiedenen substituierbaren Produkten besteht, und des Fehlens eines einseitigen überragenden Verhaltensspielraums des betreffenden Unternehmens existieren regelmäßig auch Ausweichmöglichkeiten für ein Unternehmen der Marktgegenseite. Das schließt zwar das Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses i m Einzelfall nicht aus, denn ein solches liegt erst dann nicht vor, wenn die Ausweichmöglichkeiten auch ausreichend und zumutbar sind. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, 19 Baur i n B B 1974, 1589 (1592); so bereits v o r 1973 der B G H zur Begründung der Einbeziehung preisbindender Unternehmen i n den Kreis der N o r m adressaten des Diskriminierungsverbots, W u W / E B G H 886 (890). 20 Siehe oben 3. Teil, 2. Kap. Β . I V . 3. c).

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

daß für die Frage der Marktbeherrschung die Substituierbarkeit der verschiedenen Produkte aus der Sicht eines verständigen Verbrauchers zu beurteilen ist, während sich die Ausweichmöglichkeiten i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 2 aus der konkreten Situation des möglicherweise abhängigen Unternehmens ergeben müssen; beide Beurteilungsstandpunkte müssen sich also nicht notwendig decken 21 . Dennoch können aus der Systematik der Machtpyramide folgende Auslegungsgrundsätze für den Abhängigkeitstatbestand gefolgert werden: Das Bestehen ausreichender und zumutbarer Ausweichmöglichkeiten darf nicht allein mit dem Hinweis auf das Bestehen wesentlichen Wettbewerbs auf der Marktstufe des möglicherweise relativ mächtigen Unternehmens begründet werden 2 2 ; vielmehr sind an die Ausweichmöglichkeiten und insbesondere an deren Zumutbarkeit sehr strenge Anforderungen zu stellen 23 , u m den Abhängigkeitstatbestand nicht gänzlich bedeutungslos werden zu lassen. Nur eine extensive Auslegung 24 , d.h. ein vorsichtiger und zurückhaltender Umgang bei der Bejahung ausreichender und zumutbarer Ausweichmöglichkeiten kann dem Tatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 2 die Funktion als eigenständige Stufe innerhalb der Machtpyramide zur Ermittlung der Normadressaten des Diskriminierungsverbots gewährleisten. Π Ι . Schutzzweck

Da § 26 Abs. 2 Satz 2 lediglich eine Erweiterung des Kreises der Normadressaten beinhaltet, während der Verbotsinhalt unangetastet bleibt, ergeben sich auch keine Besonderheiten bei der Ermittlung des Schutzzwecks des Abhängigkeitstatbestandes. Insbesondere bewirkt der Abhängigkeitstatbestand nicht, daß dem Diskriminierungsverbot die Aufgabe zukommt, einen dem GWB fremden Sozialschutz für kleine abhängige Unternehmen ohne Rücksicht auf die konkreten Wettbewerbsverhältnisse i n das Kartellrecht einzu-

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Darauf weist zu Recht auch Hefermehl hin, i n GRUR 1975, 275 (279). So B G H W u W / E B G H 1391 (1393); M ü l l e r / Gießler / Scholz, § 26 Rdn. 57. 23 Demgegenüber ist nach Hefermehl bei der Prüfung der Abhängigkeit „ m i t Vorsicht u n d Zurückhaltung" vorzugehen, i n GRUR 1975, 275 (279); auf der Grundlage einer solch restriktiven Auslegung hätte der Abhängigkeitstatbestand jedoch k a u m einen eigenständigen Anwendungsbereich. 24 So Sack i n GRUR 1975, 511 (512); ders. i n W R P 1975, 385 (387); I m menga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 95; w o h l auch Ulmer i n B B 1975, 661 (661); M a r k e r t i n B B 1979, 798 (799); a. A . Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 23, 6; Tessin i n GRUR 1974, 683 (687), die aufgrund des K o n f l i k t s zwischen privatautonomer Marktwirtschaft u n d dem D i s k r i m i nierungsverbot die Forderung nach restriktiver Auslegung erheben; vgl. dazu auch unten 4. Teil. 22

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

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fügen 25 . Die unveränderte Aufgabe des Diskriminierungsverbots bleibt m i t h i n zu verhindern, daß sich bestehende Marktungleichgewichte auf Zweit- oder Drittmärkten fortpflanzen und einerseits die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs auf diesen Märkten beeinträchtigen, andererseits die wettbewerbliche Leistungsfähigkeit der auf diesen Marktstufen tätigen Unternehmen gefährden 26 . Schutzzweck des Diskriminierungsverbots bleibt somit auch i m Rahmen des § 26 Abs. 2 Satz 2 die Offenhaltung der Märkte, d. h. die Gewährleistung gleicher Marktchancen von gleichartigen Unternehmen i n ihrem Verhältnis zu den Normadressaten 27 . B. Tatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 2 I . Abhängigkeit

Die Abhängigkeit selbst ist kein eigenständiges Tatbestandsmerkmal des § 26 Abs. 2 Satz 2, sondern ein zusammenfassender Begriff für ein Verhältnis zweier Unternehmen unterschiedlicher Marktstufen, das durch fehlende Möglichkeiten eines Unternehmens geprägt ist, auf andere Unternehmen auszuweichen. Vor der Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale werden die i n der Literatur erarbeiteten Abhängigkeitsfallgruppen dargestellt. Anschließend w i r d zu dem Problem Stellung genommen, ob als ungeschriebene Voraussetzung eines Abhängigkeitsverhältnisses eine bestehende Geschäftsverbindung erforderlich ist. 1. Fallgruppen I m Anschluß an Fischotter 28 , der sich selbst auf den Bericht des Wirtschaftsausschusses des Deutschen Bundestages 29 beruft, lassen sich drei Grundtypen der Abhängigkeit unterscheiden: die artikel- oder sortimentsbedingte, die mangel- oder systembedingte und die unternehmensbedingte Abhängigkeit. Neben diesen drei Grundtypen läßt sich noch ein vierter Typ, nämlich die nachfragebedingte Abhängigkeit als selbständige Fallgruppe hinzufügen.

25 Vgl. dazu eingehend Baur i n B B 1974, 1589 ff.; so auch Emmerich, K a r tellrecht, S. 199; siehe auch oben 3. Teil, 3. Kap. Α . I I . 1. 26 Vgl. Baur i n B B 1974, 1589 (1589 f.); Belke i n Z H R 138 (1974), 227 (259 f.); Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 6; Koller, S. 30 ff.; Ulmer i n B B 1975, 661 (662). 27 Belke i n ZHR 138 (1974), 227 (260); Koller, S. 36; Schmidt, I., S. 288. 28 Fischotter i n W u W 1974, 379 (381). 29 Bericht des Ausschusses für Wirtschaft über den E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. 7/765, S. 9 f.

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

a) A r t i k e l - oder sortimentsbedingte Abhängigkeit Unter der artikel- oder sortimentsbedingten Abhängigkeit versteht man insbesondere die Angewiesenheit vieler Groß- und Einzelhändler auf führende Markenartikel 3 0 . Der Grund der Abhängigkeit liegt vor allem i n der Erwartung der Verbraucher, bei ihren Händlern ein vollständiges Sortiment vorzufinden, wozu insbesondere berühmte Markenartikel zählen. b) Mangel- oder systembedingte Abhängigkeit M i t dem Begriff der mangel- oder systembedingten Abhängigkeit werden die Fälle umschrieben, i n denen ein Unternehmen, das nur auf einer Marktstufe tätig ist, von vertikal integrierten Konkurrenten deshalb abhängig ist, weil jene über den Zugang zu den Rohstoffen verfügen 31 . Typisches Beispiel für diese Fallgruppe ist der A G I P - F a l l 3 2 , i n dem ein Mineralölhandelsunternehmen, das freie Tankstellen belieferte, i n der Zeit der Benzinknappheit während der Ölkrise von der A G I P - A G als abhängig angesehen wurde, weil die A G I P - A G die Weiterbelieferung mit dem Hinweis verweigerte, daß nicht einmal der Bedarf der konzerneigenen Tankstellen gedeckt werden könnte. c) Unternehmensbedingte Abhängigkeit Zu dem Grundtyp der unternehmensbedingten Abhängigkeit gehören diejenigen Fälle, i n denen ein Unternehmen sich vor allem durch eine langjährige Geschäftsverbindung so sehr auf ein anderes Unternehmen eingestellt hat, daß i h m eine Umstellung kaum mehr zugemutet werden kann 3 3 . d) Nachfragebedingte Abhängigkeit Unter nachfragebedingter Abhängigkeit versteht man das Angewiesensein kleiner und mittlerer Lieferanten und Hersteller von ihren großen Abnehmern, die deshalb eine so starke Position gegenüber den Lieferanten besitzen, weil diese nicht darauf verzichten können, mit ihren Produkten i n dem Sortiment des Abnehmers vertreten zu sein 34 . Aus diesen unterschiedlichen Grundtypen von Abhängigkeitsfallgruppen könnte sich die Notwendigkeit unterschiedlicher Anforderungen bei 30

Vgl. nur Fischotter i n W u W 1974, 379 (391 ff.). Fischotter i n W u W 1974, 379 (387 ff.). 32 T B B K a r t A 1974, BT-Drucks. 7/3791, S. 45; B K a r t A W u W / E 1494; K G W u W / E O L G 1497. 33 Fischotter i n W u W 1974, 379 (384 ff.). 34 Vgl. eingehend Köhler, S. 67 ff. 31

BKartA

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

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der Auslegung der ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten ergeben. Bevor diese Merkmale i m einzelnen konkretisiert werden, ist jedoch zu klären, ob ein Abhängigkeitsverhältnis eine bestehende Geschäftsverbindung voraussetzt, oder ob § 26 Abs. 2 Satz 2 auch den Schutz von newcomers umfaßt. 2. Bestehende Geschäftsverbindung als Voraussetzung der Abhängigkeit? Zum Teil w i r d i n Literatur und Rechtsprechung vertreten, ein A b hängigkeitsverhältnis i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 2 setze das Bestehen einer konkreten Lieferbeziehung voraus, so daß ein newcomer-Schutz nicht zu erreichen ist 3 5 . Die Vertreter dieser Auffassung berufen sich vor allem auf den Wortlaut; die Begriffe „abhängig" und „ausweichen" seien dahin zu verstehen, daß bereits eine geschäftliche Verbindung bestehen müsse, damit ein Ausweichen aus einer bestehenden Abhängigkeit begrifflich überhaupt möglich sei 36 . Diese Deutung ist indes nicht zwingend, denn der Begriff „Abhängigkeit" kann auch i m Sinne von „auf einen anderen angewiesen sein" verstanden werden 3 7 . A u f der Grundlage eines solchen Verständnisses ist es aber durchaus möglich, daß ein noch potentieller Marktteilnehmer bereits auf andere Unternehmen angewiesen ist, u m sich entsprechend seiner unternehmerischen Entscheidung i m Wettbewerb sinnvoll betätigen zu können 3 8 . Auch der Begriff „ausweichen" läßt das Verständnis zu, daß ein Unternehmen bereits von einer erst i n Aussicht genommenen Geschäftsverbindung auf eine andere ausweichen kann 3 9 . Bietet somit der Wortlaut des § 26 Abs. 2 Satz 2 keinen Anhaltspunkt für eine Beschränkung auf bestehende Geschäftsverbindungen, so erscheint eine solche Beschränkung insbesondere mit dem Schutzzweck des Diskriminierungsverbots nicht vereinbar. Innerhalb des Schutz85 So M ö h r i n g i n D B 1974, 223 (226); Riesenkampff i n B B 1974, 206 (207); ders. / Sauer i n B B 1975, 72 (72); K G W u W / E O L G 1499 (1502); für die u n t e r nehmensbedingte Abhängigkeit auch Fischotter i n W u W 1974, 379 (386 f.); i h m folgend Sack i n GRUR 1975, 511 (515); a . A . Köhler, S. 64f.; H ö l z l e r / Satzky, S. 112; Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (277 f.); Tetzner i n JZ 1977, 321 (322); U l m e r i n B B 1975, 661 (667); Baur i n B B 1974, 1589 (1592); M ü l l e r / Gießler / Scholz, § 26 Rdn. 61; Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 25; Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 26 Tz. 98; T B B K a r t A 1974, BT-Drucks. 7/3791, S. 17; tendenziell auch B G H W u W / E B G H 1423 (1425). 86 So Riesenkampff i n B B 1974, 206 (207). 87 So zu Recht Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (278). 38 So Tetzner i n JZ 1977, 321 (322); Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (278); Köhler, S. 64. 39 Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (278).

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

Zweckes, die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs durch Erhaltung offener Märkte und Verhinderung von Erstarrungen bestehender Wettbewerbspositionen zu gewährleisten, ist allgemein anerkannt, daß dabei nicht nur bereits am Markt tätige Wettbewerber geschützt werden, sondern auch neu auf den Markt drängenden potentiellen Wettbewerbern der Marktzutritt offen gehalten werden soll 4 0 . Wenn § 26 Abs. 2 Satz 2 aber den Schutzzweck des Diskriminierungsverbots unangetastet gelassen hat und lediglich den Kreis der Normadressaten erweitert hat, so verbietet sich eine den Schutz von newcomers ausschließende restriktive Auslegung des Abhängigkeitstatbestandes 41 . Demgegenüber überzeugt der Einwand, „daß es praktisch jedem Unternehmen möglich wäre, einseitig Abhängigkeitsverhältnisse zu begründen" 4 2 , nicht. Denn vom Schutzzweck des Diskriminierungsverbots sollen ja gerade auch die Fälle erfaßt werden, i n denen ein newcomer sich durch einseitigen Entschluß i n den Wettbewerb begeben w i l l 4 3 . Aus Sinn und Zweck des Diskriminierungsverbots folgt somit, daß eine restriktive Auslegung des Abhängigkeitstatbestandes i n dem Sinne, daß eine bereits bestehende Geschäftsverbindung zur Voraussetzung erhoben wird, unstatthaft ist. Vielmehr kann ein Abhängigkeitsverhältnis grundsätzlich auch dann angenommen werden, wenn bisher noch keine Geschäftsbeziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen bestanden haben. I I . Ausweichmöglichkeiten

Das i n § 26 Abs. 2 Satz 2 vorausgesetzte Abhängigkeitsverhältnis w i r d durch das Fehlen ausreichender und zumutbarer Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, konkretisiert. Aus dem Erfordernis einer gegenständlichen Beschreibung der konkreten Geschäftsbeziehung („bestimmte A r t von Waren oder gewerblichen Leistungen") ergibt sich, daß als Ausweichmöglichkeiten selbstverständlich nur solche i n Betracht kommen, die den gleichen Gegenstand betreffen 4 4 . Deshalb kann auch*im Falle der Abhängigkeitsprüfung eines 40 Vgl. n u r B G H W u W / E B G H 1200 (1204); K G W u W / E O L G 1507 (1512); Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 25; Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (278). 41 So Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (278); Köhler, S. 64 f.; Hölzler / Satzky, S. 112. 42 So aber Riesenkampff i n B B 1974, 206 (207). 43 So Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (278). 44 So Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 27; Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 26 Tz. 99; Markert, in: Blick durch die Wirtschaft v o m 20.1.1977, S. 3; B G H W u W / E B G H 1391 (1393); Köhler, S. 65, der allerdings eine Möglichkeit, auf einen anderen M a r k t auszuweichen, als generell unzumutbar i m Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung behandelt wissen w i l l .

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

97

newcomers der Überlegung, ob er nicht „ausreichende und sogar bessere Möglichkeiten i n einer ganz anderen Branche hätte", keinerlei Bedeutung zukommen 4 5 . Insoweit ist vielmehr der von dem möglicherweise abhängigen Unternehmen gewählte Wirtschaftszweig maßgebend. Unter Berücksichtigung des aus dem Systemzusammenhang mit den Marktbeherrschungstatbeständen erkannten Stufenverhältnissen ist ein Fall, i n dem sich den Geschäftspartnern eines nicht marktbeherrschenden Unternehmens objektiv keinerlei Ausweichmöglichkeiten bieten, nicht denkbar 4 6 . Somit kommt dem Merkmal der Ausweichmöglichkeit an sich keine Bedeutung zu; entscheidend ist die Frage, ob die Ausweichmöglichkeiten als ausreichend und zumutbar anzusehen sind oder nicht. 1. Ausreichend Ob die vorhandenen Ausweichmöglichkeiten für das möglicherweise abhängige Unternehmen ausreichend sind, bestimmt sich nach einer Meinung 4 7 nach objektiven Kriterien i n der Form, ob überhaupt „genügende Ausweichmöglichkeiten" 48 vorhanden sind. Nach anderer A n sicht 49 ist bereits das Merkmal „ausreichend" Subjekt- und einzelfallbezogen zu verstehen. Diese Meinungsunterschiede mögen für die i m Referentenentwurf von 196850 enthaltene Fassung des Abhängigkeitstatbestandes, i n der der Begriff „zumutbar" noch nicht enthalten war, bedeutsam gewesen sein. Nach Einfügung des Merkmals „zumutbar" hat aber das Merkmal „ausreichend" gar keine eigenständige Bedeutung mehr 5 1 . Denn entweder bestehen keine ausreichenden Ausweichmöglichkeiten, dann bestehen erst recht keine zumutbaren; oder die Ausweichmöglichkeiten sind zumutbar, dann sind sie auch ausreichend 52 . Entscheidendes Kriter i u m für die Beurteilung der Abhängigkeit bleibt somit die Zumutbarkeit der Aus weichmöglichkeiten.

45

So aber Riesenkampff i n B B 1974, 206 (207). Siehe dazu oben 3. Teil, 3. Kap. Α . I I . 2. 47 So Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 27; Riesenkampff i n B B 1974, 206 (207); ders. / Sauer i n B B 1975, 72 (72). 48 So Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (279). 49 Fischotter i n W u W 1974, 379 (383). 50 Abgedruckt bei Benisch i n W u W 1971, 887 (888). 51 So Sack i n GRUR 1975, 511 (511); Hölzler / Satzky, S. 113; Köhler, S. 65; a. A . Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 26. 52 Das konzediert auch Fischotter i n W u W 1974, 379 (383); so auch Sack i n GRUR 1975, 511 (511); Köhler, S. 65. 46

7 Kouker

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

2. Zumutbar Zur Beantwortung der Frage, ob es dem möglicherweise abhängigen Unternehmen zumutbar ist, von den bestehenden Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, auch tatsächlich Gebrauch zu machen, ist eine Interessenbewertung vorzunehmen. Besteht über das grundsätzliche Erfordernis einer Interessenbewertung noch Einigkeit 5 3 , so ergeben sich hinsichtlich der Tragweite und Methode der Interessenbewertung, des zur Bejahung der Unzumutbarkeit erforderlichen Grades der Interessenbeeinträchtigung sowie der Berücksichtigung eines möglichen Mitverschuldens des abhängigen Unternehmens erhebliche Meinungsunterschiede. a) Umfang der Interessenbewertung Zunächst stellt sich die Frage, ob die Zumutbarkeit des Ausweichens nur m i t Blick auf die Interessen des möglicherweise abhängigen Unternehmens zu beurteilen ist 5 4 , oder ob auch die Interessen des relativ mächtigen Unternehmens zu berücksichtigen sind 5 5 . aa) Einseitige Interessenbewertung Die h. M., die die Zumutbarkeitsprüfung auf eine einseitige Bewertung der Interessen des möglicherweise abhängigen Unternehmens beschränken w i l l , w i r d insbesondere mit der systematischen Stellung des Zumutbarkeitskriteriums i m Aufbau des erweiterten Diskriminierungsverbots begründet. Eine Abwägung der Interessen beider beteiligter Unternehmen habe ihren Platz ausschließlich bei dem den Verbotsinhalt konkretisierenden Merkmal der sachlichen Rechtfertigung bzw. der Unbilligkeit 5 6 . Nach Hefermehl „ist davon auszugehen" 57 , daß die i m Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung erforderliche Wertung nicht mit derjenigen für die Frage der sachlichen Rechtfertigung bzw. der Billigkeit identisch sein kann. Anderenfalls habe die Verweisung auf 53 Vgl. Fischotter i n W u W 1974, 379 (384); Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (278); Ulmer i n B B 1975, 661 (664); Köhler, S. 66; Sack i n GRUR 1975, 511 (511); Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 29; Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 26 Tz. 95; M ü l l e r / Gießler / Scholz, § 26 Rdn. 58. 54 So die h. M.: Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (278); Ulmer i n B B 1975, 661 (664 f.); M ü l l e r / Gießler / Scholz, § 26 Rdn. 58; Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 29; Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 26 Tz. 95; Hölzler / Satzky, S. 113. 55 So Sack i n GRUR 1975, 511 (511 ff.); einschränkend Fischotter i n WuW 1974, 379 (382, 384), der die Interessen des Diskriminierenden n u r generalisierend berücksichtigen w i l l ; bei selbstverschuldeter Abhängigkeit auch Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (279). 56 Vgl. Ulmer i n B B 1975, 661 (665). 57 So Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (278).

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

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Satz 1 i n Satz 2 keinen Sinn 5 8 . Diesem Verständnis von der Exklusivität einer umfassenden Interessenabwägung auf den Bereich des materiellen Verbotsinhalts liegt das Dogma von der Trennung zwischen Verbotsadressaten und Verbotsinhalt zugrunde 59 . Aufgrund der sich daraus ergebenden zweiphasigen Prüfung sei eine Auslegung des Merkmals der Zumutbarkeit verfehlt, bei welcher Überlegungen vorweggenommen würden, die erst i m Rahmen der materiellen Beurteilung der Diskriminierung anzustellen seien 60 . Durch diese Trennung von Verbotsinhalt und Verbotsadressaten w i r d eine restriktive Bestimmung des Adressatenkreises erreicht 6 1 ; denn die Zumutbarkeit des Ausweichens auf andere Geschäftspartner läßt sich viel eher bejahen, wenn sie aufgrund einer einseitigen Bewertung der Interessen des möglicherweise abhängigen Unternehmens bestimmt wird. bb) Umfassende Interessenabwägung Zum Zwecke einer extensiven Bestimmung der Normadressaten i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 2 w i r d deshalb vertreten, die Interessenabwägung i m Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung überschneide sich mit derjenigen i m Rahmen der materiellen Beurteilung der Diskriminierungshandlung insofern, als eine sachlich nicht gerechtfertigte bzw. unbillige Diskriminierung jedenfalls ein Indiz für die Unzumutbarkeit, eine vorhandene Ausweichmöglichkeit i n Anspruch zu nehmen, darstellt 6 2 . Nur auf diese Weise könne dem ordnungspolitischen Zweck der Erweiterung des Adressatenkreises, nämlich die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs zu schützen und zu verbessern, die nötige Beachtung zukommen 6 3 . Diese extensive Auslegung leugnet die Möglichkeit einer strikten Trennung von Verbotsadressaten, jedenfalls i m Hinblick auf die Exklusivität der umfassenden Interessenabwägung i m Rahmen der materiellen Bewertung der Diskriminierungshandlung 6 4 . Verbotsinhalt und -adressaten müßten vielmehr dergestalt kombiniert werden, daß zunächst die materielle Bewertung der Diskriminierungshandlung vorzunehmen ist, auf deren Ergebnis i m Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung zurückgegriffen werden müsse. A u f diese Weise würden weder bei der Bestimmung der Normadressaten Kriterien des Verbotsinhalts vorweggenommen, noch wäre eine zweimalige Abwägung der gleichen Umstände erforderlich; vielmehr würde das Ergebnis der materiellen Bewertung der 58 59 60 81

Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (279). Vgl. dazu oben, Einleitung u n d Problemstellung. Fischotter i n W u W 1974, 379 (382). So Sack i n GRUR 1975, 511 (512); das konzediert auch U l m e r i n B B 1975,

661 (661). 82

83 84

*

So Sack i n GRUR 1975, 511 (512 f.). Ebenda. Ebenda, S. 513.

100

3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

Diskriminierungshandlung als Abwägungsfaktor keitsprüfung lediglich mitberücksichtigt 6 5 .

bei der

Zumutbar-

cc) Stellungnahme Die Unzumutbarkeit einer Ausweichmöglichkeit kann sich zweifellos i m Einzelfall bereits allein aus der Sicht des möglicherweise abhängigen Unternehmens ergeben; denn die mit der Ausweichmöglichkeit verbundenen Risiken, Belastungen und Beeinträchtigungen des Unternehmens können i m Einzelfall so schwerwiegend sein, daß sich allein daraus die Unzumutbarkeit begründen läßt. Läßt sich jedoch aufgrund dieser einseitigen Interessenbewertung keine abschließende Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Ausweichmöglichkeit begründen, so stellt sich die Frage, ob damit die Zumutbarkeit endgültig zu bejahen ist, oder ob i n eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Interessen des möglichen Normadressaten eingetreten werden muß. Aufgrund der aus dem Systemzusammenhang des Abhängigkeitstatbestandes mit den Marktbeherrschungstatbeständen gewonnenen Erkenntnis, daß § 26 Abs. 2 Satz 2 extensiv auszulegen ist 6 6 , könnte bereits eine Entscheidung für die Interpretation begründet werden, die die Prüfung der Zumutbarkeit des Ausweichens aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung vornimmt; denn ein solches Normverständnis ermöglicht eine extensive Bestimmung der Normadressaten des Abhängigkeitstatbestandes. Diese Auslegung impliziert jedoch die Feststellung, daß die Forderung der h. M. nach einer strikten Trennung von Normadressaten und Verbotsinhalt unsachgerecht bzw. nicht durchführbar ist. Die behauptete Trennung kann sicherlich nicht allein damit begründet werden, daß die Beschreibung der relativ mächtigen Unternehmen einem eigenen „Satz" innerhalb des gesetzlichen Tatbestandes vorbehalten ist. Sie kann vielmehr nur dann sinnvoll und sachgerecht sein, wenn sie gleichermaßen für alle anderen Verbotsadressaten begründbar ist. Innerhalb der marktbeherrschenden Verbotsadressaten wurde aber bereits eine Vermengung der Kriterien zur Feststellung der Marktbeherrschung mit denjenigen zur materiellen Beurteilung der Diskriminierungshandlung konstatiert 6 7 . Eine marktbeherrschende Stellung kann nicht ohne Blick auf die Fähigkeiten des betreffenden Unternehmens zu wettbewerbsschädlichen Einflußnahmen auf den Marktprozeß begründet werden. Insofern müssen bei der Feststellung der Marktbeherrschung die beanstandeten diskriminierenden Verhaltensweisen auch daraufhin 65 66 67

Ebenda. Siehe oben 3. Teil, 3. Kap. Α . I I . 2. Vgl. dazu oben 3. Teil, 2. Kap. Β . V. u n d D.

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

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untersucht werden, welche Wirkungen ihnen i n Bezug auf den wettbewerblichen Marktprozeß zukommen. Somit werden also materielle Bewertungskriterien des Verbotsinhalts auch bei der Bestimmung der marktbeherrschenden Normadressaten berücksichtigt. U m das Dogma von der strikten Trennung der Adressatenstellung von dem Verbotsinhalt auf § 26 Abs. 2 Satz 2 zu beschränken, fehlt es aber an einer überzeugenden Begründung. Von den Anhängern dieses Dogmas w i r d angeführt, die Verweisung des Satzes 2 auf Satz 1 würde bei einer Vermengung der Voraussetzungen der Adressatenstellung mit denen des Verbotsinhalts ihren Sinn verlieren 6 8 . Dieser Einwand überzeugt indes nicht. Denn durch die Berücksichtigung einzelner Wertungskriterien des Satzes 1 innerhalb des auf diesen verweisenden Satz 2 verliert die Verweisung ja nicht als Ganzes ihren Sinn. Vielmehr sind i n Satz 1 noch genügend weitere Voraussetzungen zu prüfen, wodurch die Verweisung bereits sinnvoll bleibt: nämlich ob die Diskriminierung „ i n einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist", vorgenommen worden ist. Darüber hinaus liegt dem Einwand eine rein formale Betrachtungsweise der Verweisung zugrunde. Materiell bedeutet die Verweisung, daß die i n Satz 2 beschriebenen Unternehmen i m Hinblick auf die Grenzen ihrer subjektiven Rechte und Gestaltungsfreiheiten den gleichen Restriktionen unterliegen wie die marktbeherrschenden Unternehmen i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 1. Wenn aber innerhalb der Bestimmung marktbeherrschender Unternehmen eine Berücksichtigung materieller Bewertungskriterien diskriminierender Verhaltensweisen sachgerecht und notwendig ist, so ist nicht einzusehen, warum das bei den durch Satz 2 beschriebenen Unternehmen nicht gelten soll. Bei der Forderung nach strikter Trennung der Adressatenstellung von dem Verbotsinhalt ist schließlich zu beachten, daß bei der Beurteilung der sachlichen Rechtfertigung bzw. der Unbilligkeit ein Rückgriff auf die Machtstellung des betreffenden Unternehmens für zulässig und erforderlich gehalten wird. Die Grenzen der Ausübung subjektiver Rechte und Gestaltungsfreiheiten sind demnach um so enger zu ziehen, je mächtiger das betreffende Unternehmen ist 6 9 . Auch insoweit findet also eine Vermengung der Kriterien des Verbotsinhalts und der Adressatenstellung statt. Zusammenfassend ist festzustellen, daß eine Trennung von Verbotsinhalt und Adressatenstellung nicht möglich ist; beide Tatbestandselemente erfordern materielle Wertungen, die zum Teil inhaltsgleich sind und wechselseitig auf die Beurteilung des einen wie des anderen Tat68 69

So Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (279). Vgl. die Nachw. oben, Einleitung u n d Problemstellung, Fn. 6.

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

bestandselementes Einfluß nehmen 70 . Die inhaltliche Trennung von Verbotsinhalt und Adressatenstellung stellt somit kein Argument gegen eine umfassende Interessenabwägung i m Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung dar. I m Gegenteil ergeben sich aus der Zielsetzung des § 26 Abs. 2 Satz 2 sowie aus dessen funktionaler Verknüpfung mit der Abschaffung der vertikalen Preisbindungsmöglichkeiten entscheidende Gesichtspunkte für die extensive Auslegung. Jede Interessenabwägung hat sich nach Sinn und Zweck der betreffenden gesetzlichen Regelung auszurichten 71 . Die Erweiterung der Normadressaten trägt der Erkenntnis Rechnung, daß auch nicht marktbeherrschende Unternehmen durch diskriminierende Praktiken einen wettbewerbspolitisch negativ zu beurteilenden Einfluß auf vor- und nachgelagerte Marktstufen ausüben können 7 2 . Ebenso wie bei den marktbeherrschenden Unternehmen erfolgt also auch die Einbeziehung der i n § 26 Abs. 2 Satz 2 beschriebenen Unternehmen i n den Kreis der Normadressaten aufgrund ihrer einseitigen Einflußmöglichkeiten, d.h. ihres potentiellen Handlungsspielraums zu wettbewerbsstörenden Maßnahmen. Ziel des § 26 Abs. 2 Satz 2 ist es mithin, Unternehmen unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle, die dennoch über einen die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs potentiell gefährdenden Verhaltensspielraum verfügen, dem Diskriminierungsverbot zu unterwerfen. Unter Berücksichtigung dieser Zielsetzung erscheint es aber nur folgerichtig, wenn innerhalb der durch Interessenbewertung zu beurteilenden Zumutbarkeitsprüfung auch die Interessen des möglichen Normadressaten insofern berücksichtigt werden, als sie gegebenenfalls einen erhöhten Verhaltensspielraum dokumentieren. Die Zumutbarkeitsprüfung hat deshalb i n Form einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung auch der Interessen des möglichen Normadressaten zu erfolgen. Diese Überlegungen werden bestätigt durch das Verhältnis des Abhängigkeitstatbestandes zum Wegfall der vertikalen Preisbindungsmöglichkeiten für Markenwaren, der ebenfalls Gegenstand der 2. GWBNovelle war. Preisbindende Unternehmen 7 3 unterliegen dem Diskrimi70 So w o h l auch Tessin i n GRUR 1974, 683 (687 Fn. 28); Tetzner i n JZ 1977, 321 (323); U l m e r h ä l t eine zweifache Abwägung der gleichen Umstände zwar für gefährlich; diese Gefahr ließe sich jedoch nicht ganz ausschließen, i n B B 1975, 661 (665); ähnlich Fischotter i n W u W 1974, 379 (383); M ö h r i n g ist der Ansicht, die Zumutbarkeit einer Ausweichmöglichkeit sei inhaltsgleich m i t der U n b i l l i g k e i t der Behinderung, i m Verhältnis zur sachlichen Rechtfertigung sei jedoch eine inhaltliche Differenzierung möglich, i n DB 1974, 223 (225). 71 So K r a f t , S. 45; Fischotter i n W u W 1974, 379 (384). 72 Vgl. Baur i n B B 1974, 1589 (1592); so bereits vor 1973 B G H W u W / E B G H 886 (890). 73 Diese Normadressaten sind heute n u r noch i m Rahmen des § 16 bedeutsam.

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

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nierungsverbot, weil sie allein aufgrund der Preisbindungsmöglichkeit einen wesentlichen Einfluß auf die nachfolgenden Wirtschaftsstufen nehmen können. Insoweit w i r d ein erheblicher potentiell zu Wettbewerbsstörungen einsetzbarer Handlungsspielraum vermutet 7 4 . Nach dem Wegfall der vertikalen Preisbindungsmöglichkeit für Markenwaren sollte durch § 26 Abs. 2 Satz 2 insoweit ein Auffangtatbestand geschaffen werden 7 5 . Es erschiene aber systemwidrig, wenn dieser Auffangtatbestand — i m Gegensatz zu allen anderen Tatbeständen zur Bestimmung der Normadressaten — völlig losgelöst und unabhängig von dem K r i t e r i u m der potentiellen einseitigen Einflußmöglichkeiten des Normadressaten konzipiert worden wäre. Vielmehr kann § 26 Abs. 2 Satz 2 seine Funktion als Auffangtatbestand nur erfüllen, wenn auch das Verhalten des möglichen Normadressaten, dessen Zwecke, Motive und Wirkungen zum Gegenstand der Interessenabwägung i m Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung gemacht werden. Anderenfalls würde der Abhängigkeitstatbestand keine Erweiterung, sondern eine Beschränkung des Kreises der Normadressaten beinhalten 7 6 . Wenn sich die Unzumutbarkeit einer Ausweichmöglichkeit nicht bereits aus den damit verbundenen Risiken und Belastungen für das möglicherweise abhängige Unternehmen ergibt, ist somit eine umfassende Interessenabwägung durchzuführen, die gleichermaßen die Interessen des möglicherweise abhängigen Unternehmens wie des in Frage stehenden Normadressaten berücksichtigt. Zweck, Motiv und W i r k u n gen des diskriminierenden Verhaltens sind somit bei der Zumutbarkeitsprüfung zu analysieren. b) Objektiv-generalisierende oder subjektiv-individualisierende Betrachtungsweise Umstritten ist, ob die Interessenabwägung i m Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung methodisch nach einer objektiv-generalisierenden 77 oder einer subjektiv-individualisierenden Betrachtungsweise 78 durch74 Vgl. Bericht des Ausschusses für Wirtschaftspolitik über den E n t w u r f eines GWB, zu BT-Drucks. 11/3644, S. 28. 75 Vgl. Baur i n B B 1974, 1589 (1592); M a r k e r t i n B B 1979, 798 (799); Bericht des Ausschusses für Wirtschaft über den E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Ä n derung des GWB, BT-Drucks. 7/765, S. 4. 76 Einschränkend ist allerdings zu bedenken, daß § 26 Abs. 2 Satz 2 nicht notwendig jedes Unternehmen erfassen sollte, das vor 1973 seine Endverkaufspreise binden durfte, so auch Fischotter i n W u W 1974, 379 (383). 77 So Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 108 ff.; Ulmer i n B B 1975, 661 (665 ff.); M a r k e r t i n B B 1979, 798 (799) unter Berufung auf B G H W u W / E B G H 1567, 1530, 1455, 1429 sowie K G W u W / E O L G 1581, O L G Karlsruhe W u W / E O L G 2085; zweifelnd Lübbert i n B B 1976, 240 (241). 78 So Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (279); Tetzner i n JZ 1977, 321 (322); Fischotter i n GRUR 1978, 118 (121); ders. i n W u W 1974, 379 (392 ff.); Riesen-

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

zuführen ist. Die Meinungsverschiedenheiten über die Methode der Interessenabwägung hängen unmittelbar mit dem eben diskutierten Problem des Umfangs der Interessenabwägung zusammen. Nur wo die Interessenbewertung vom Umfang her bereits auf nur ein betroffenes Unternehmen beschränkt wird, stellt sich die Frage, ob die Interessen dieses Unternehmens aus dessen konkreter subjektiver Sicht individualisierend zu berücksichtigen sind, oder ob eine generalisierende Objektivierung dieser Interessen aus der Sicht eines typischen i n dieser Lage befindlichen Unternehmens zulässig ist. M i t der Entscheidung für eine umfassende Interessenabwägung, die derjenigen bei der Ermittlung der sachlichen Rechtfertigung oder der Billigkeit entspricht, ist indes eine nur generalisierende Berücksichtigung der Interessen beider betroffener Unternehmen offensichtlich nicht zu vereinbaren. Eine Interessenabwägung ist nur dann umfassend, wenn die abzuwägenden Interessen der konkreten Unternehmen individuell berücksichtigt werden. Eine subjektiv-individualisierende Betrachtungsweise ist jedenfalls dann erforderlich, wenn die Zumutbarkeitsprüfung eine umfassende Interessenabwägung erfordert 7 9 . Wo aber i m Einzelfall bereits aus der einseitigen Interessenbewertung des möglicherweise abhängigen Unternehmens eine abschließende Entscheidung über die Zumutbarkeit getroffen werden kann, erscheint es zweifelhaft, ob diese Interessenbewertung ebenfalls subjektiv-individualisierend durchzuführen ist. Die objektiv-generalisierende Betrachtungsweise würde die Möglichkeit eröffnen, zunächst aus den m i t dem Ausweichen typischerweise verbundenen Risiken und Belastungen des betroffenen Unternehmens die Unzumutbarkeit zu begründen, u m anschließend — sofern insoweit keine abschließende Feststellung der Unzumutbarkeit möglich ist — auf die konkreten subjektiven Interessengegensätze beider beteiligter Unternehmen abzustellen. Der Wortlaut des § 26 Abs. 2 Satz 2 spricht jedenfalls nicht gegen eine objektivgeneralisierende Betrachtungsweise. Zwar w i r d von den Gegnern dieser Methode aus dem „soweit"-Halbsatz gefolgert, daß nur eine subjektive, auf die Abhängigkeit des konkret betroffenen Unternehmens abstellende Betrachtungsweise zulässig sein soll 8 0 . Indes vermag das nicht zu überzeugen; denn die Bedeutung des „soweit"-Halbsatzes besteht darin, die subjektive Relativität des Abhängigkeitstatbestandes kampff / Sauer i n B B 1975, 72 (74); Baur i n B B 1974, 1589 (1592); Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 21; ders., in: Schwerpunkte, S. 107 (108 f.), der sich ebenfalls auf das U r t e i l des B G H W u W / E B G H 1567 beruft. 79 So konsequent Sack i n GRUR 1975, 511 (513 f.). 80 Vgl. Baur i n B B 1974, 1589 (1592); Fischotter i n W u W 1974, 379 (392 ff.); Riesenkampff / Sauer i n B B 1975, 72 (74).

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

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deutlich zu machen 81 . Die dadurch erforderliche Analyse des Verhältnisses der beiden beteiligten Unternehmen muß jedoch nicht notwendig die konkreten Umstände des individuellen Unternehmens zu ihrer Grundlage machen. Vielmehr w i r d der Relativierung des Abhängigkeitstatbestandes auch dann noch genügende Beachtung beigemessen, wenn eine generalisierende Analyse typischer Umstände vorgenommen w i r d 8 2 . Insoweit bestehen keine Bedenken, bei der Beurteilung der Zumutbarkeit allein aus der Sicht des möglicherweise abhängigen Unternehmens eine objektiv-generalisierende Betrachtungsweise anzustellen. Jedoch kann diese objektiv-generalisierende Betrachtungsweise nur zu dem Ergebnis führen, die Zumutbarkeit einer Ausweichmöglichkeit endgültig zu verneinen, nicht dagegen dazu, eine Ausweichmöglichkeit endgültig als zumutbar anzusehen. Ergeben sich aufgrund dieser Betrachtungsweise keine abschließenden Gründe, die eine Ausweichmöglichkeit als unzumutbar erscheinen lassen, so ist i n eine umfassende subjektiv-individualisierende Interessenabwägung einzutreten. Nur diese methodische Betrachtungsweise ist nämlich i n der Lage, Besonderheiten des Einzelfalls hinreichend zu berücksichtigen, die gegebenenfalls eine Ausweichmöglichkeit i n dem konkreten Fall als unzumutbar erscheinen lassen. Erst eine solche eingehende Betrachtungsweise kann zu dem Ergebnis führen, daß die Inanspruchnahme einer vorhandenen Ausweichmöglichkeit für das diskriminierte Unternehmen auch zumutbar ist. c) Erforderlicher Grad der Interessenbeeinträchtigung Schließlich stellt sich die Frage, wo die Grenze zwischen zumutbaren und unzumutbaren Ausweichmöglichkeiten verläuft. Zum Teil w i r d vertreten, eine Ausweichmöglichkeit sei erst dann unzumutbar, „wenn sich existenzielle Bedrohung abzeichnet, also die wirtschaftliche Lebensfähigkeit auf dem Spiel steht" 8 3 . Nach h. M. kann demgegenüber die Inanspruchnahme einer Ausweichmöglichkeit bereits dann unzumutbar sein, wenn geringere Nachteile als die Existenzvernichtung drohen 84 . 81

Siehe dazu oben 3. Teil, 3. Kap. Α . I. Freilich darf die Generalisierung nicht so w e i t gehen, daß von einer Analyse eines Verhältnisse zwischen zwei konkreten Unternehmen nicht mehr gesprochen werden kann; etwa indem n u r auf die abstrakten M a r k t funktionen eines typischen Anbieters oder Nachfragers abgestellt w i r d , ohne Besonderheiten, die sich etwa aus der konkreten Ware (ζ. B. Markenwaren) oder gewerblichen Leistung ergeben können, zu berücksichtigen; deshalb erscheint eine Orientierung an den typischen Abhängigkeitsfallgruppen angebracht. 83 So Hirsch i n B B 1973, 1559 (1559). 84 Vgl. Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (280); Sack i n GRUR 1975, 511 (521); Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 31; B G H W u W / E B G H 1391 (1394); K G W u W / E O L G 1548 (1550). 82

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

Dabei w i r d wegen der wettbewerblichen Relevanz der Ausweichmöglichkeiten auf das K r i t e r i u m der Wettbewerbsfähigkeit des möglicherweise abhängigen Unternehmens abgestellt 85 . Das K r i t e r i u m der Wettbewerbsfähigkeit erscheint insbesondere deshalb sachgerecht, weil es gewährleistet, daß nicht bereits jeder geschäftliche Nachteil, der einem Unternehmen aus dem Verzicht auf eine Geschäftsverbindung mit einem anderen Unternehmen entstehen kann, ein Abhängigkeitsverhältnis begründet. Eine solch niedrige Grenze dessen, was i m Rahmen des § 26 Abs. 2 Satz 2 noch als zumutbar anzusehen ist, verbietet sich bereits aufgrund der Wortbedeutung der Begriffe „abhängig" und „zumutbar" 8 6 . Demgegenüber erscheinen diese Begriffe ebenfalls überstrapaziert, würde man entscheidend auf die Existenzbedrohung des abhängigen Unternehmens abstellen. Vielmehr sind vorhandene Ausweichmöglichkeiten bereits dann unzumutbar, wenn sie „unverhältnismäßige Belastungen" oder „ein zu großes oder nicht kalkulierbares Risiko" 8 7 m i t sich bringen. Umgekehrt ist eine Ausweichmöglichkeit dann zumutbar, wenn sie von dem diskriminierten Unternehmen i m wesentlichen zu den gleichen Bedingungen und Voraussetzungen i n Anspruch genommen werden kann, die auch den Wettbewerbern zur Verfügung stehen 88 . d) Beschränkung auf unverschuldete Abhängigkeit Umstritten ist schließlich, ob eine nach den aufgezeigten Kriterien als unzumutbar erscheinende Ausweichmöglichkeit dennoch als zumutbar zu charakterisieren ist, weil sich das betreffende Unternehmen i n zurechenbarer Weise i n eine Lage begeben hat, durch die sein Betrieb einseitig auf Geschäftsbeziehungen zu einem bestimmten anderen Unternehmen ausgerichtet ist. Zum Teil w i r d vertreten, daß einem Unternehmen, das seine Abhängigkeit selbst vorhersehbar oder gar bewußt mitverursacht hat, größere Opfer und Risiken bei einer Möglichkeit, auf ein anderes Unternehmen auszuweichen, zugemutet werden müssen als einem Unternehmen, das ohne eigenes Zutun i n eine solche Lage

85 Vgl. Fn. 2 sowie Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 106; Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 26 Tz. 96; Köhler, S. 66; Baur i n B B 1974, 1589 (1593); Volhard i n W R P 1974, 510 (511); Fischotter i n W u W 1974, 379 (393); Riesenkampff / Sauer i n B B 1975, 72 (74); O L G München W u W / E O L G 1540 (1542); T B B K a r t A 1976, BT-Drucks. 8/704, S. 30. 86 So zu Recht Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (280). 87 Bericht des Ausschusses für Wirtschaft über den E n t w u r f eines 2. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. 7/765, S. 9 f. 88 So B G H W u W / E B G H 1620 (1623); Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 106; Langen / Niederleithinger / R i t t e r / Schmidt, § 26 Tz. 96.

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

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geraten ist 8 9 . Nach a. A. ändert eine selbstverschuldete Abhängigkeit grundsätzlich nichts daran, daß das betreffende Unternehmen keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten besitzt 90 . Die Frage, inwieweit das Unternehmen seine Abhängigkeit selbst zu verantworten hat, soll nach dieser Ansicht innerhalb der umfassenden Interessenabwägung zur Frage der sachlichen Rechtfertigung bzw. der Unbilligkeit bedeutsam sein 91 . Einigkeit besteht somit darüber, daß eine selbstverschuldete Abhängigkeit innerhalb des Diskriminierungsverbots eine andere Beurteilung erfordert als eine unverschuldete Abhängigkeit. Dieser Konsens beruht auf der zutreffenden Überlegung, daß ein Unternehmen, das sich „freiw i l l i g " i n die Abhängigkeit eines anderen Unternehmens begibt, von dieser Geschäftsverbindung regelmäßig nicht unbeträchtlich profitiert. So ist die meist mittelständisch strukturierte Zulieferindustrie 9 2 wegen ihrer Spezialisierung nur aufgrund von Großaufträgen ihrer regelmäßig kleinen Zahl von Abnehmern überhaupt existenzfähig. Die Vorteile, die ein solches Unternehmen auf diese Weise erlangt hat, sollen nicht unberücksichtigt bleiben, wenn sich aufgrund des Drucks der Abnehmer die Erträge verschlechtern 93 . Streitig ist aber, ob diese „Vorteilsanrechnung" 94 bereits für die Adressatenstellung des relativ mächtigen Unternehmens oder erst für die materielle Beurteilung der Diskriminierungshandlung bedeutsam ist. Auf dem Boden der hier vertretenen umfassenden Interessenabwägung zur Feststellung der Zumutbarkeit von Ausweichmöglichkeiten bereitet das Problem der selbstverschuldeten Abhängigkeit allerdings keinerlei Schwierigkeiten. Es ist selbstverständlich Bestandteil der umfassenden Interessenabwägung und beeinflußt deshalb die einheitliche normative Entscheidung über die Diskriminierungshandlung und damit gleichzeitig über die Adressatenstellung 95 . 89 Sack i n GRUR 1975, 511 (512); so auch Langen / Niederleithinger / R i t ter / Schmidt, § 26 Tz. 97; Fischotter i n W u W 1974, 379 (385); Hefermehl i n GRUR 1975, 275 (279); M ö h r i n g i n D B 1974, 223 (226); K G W u W / E O L G 1499 (1502); Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 34; a. A . aber noch ders., in: Auslegungsfragen, S. 123 (130). 90 So Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 107; Martens, S. 73 ff.; H ö l z l e r / Satzky, S. 113; Köhler, S. 66 f.; Henseler i n W R P 1976, 353 (354); E b e n r o t h / Obermann i n D B 1981, 829 (832); so auch noch Benisch, in: Auslegungsfragen, S. 123 (130). 91 So Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 107; Köhler, S. 67; Hölzler / Satzky, S. 113; so auch noch Benisch, in: Auslegungsfragen, S. 123 (130); a. A . aber ders. in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 34. 92 Z u m Begriff des Zulieferverhältnisses vgl. Benisch, i n : Auslegungsfragen, S. 123 (130). 93 Köhler, S. 67. 94 So Köhler, 67. 95 So konsequent Sack i n GRUR 1975, 511 (512).

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

Diejenigen Autoren, die die „Vorteilsanrechnung" ebenfalls i m Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung vornehmen 9 6 , müßten aber konsequenterweise diese Zumutbarkeitsprüfung i m Wege einer umfassenden Interessenabwägung bestimmen 97 . Denn eine nur aus der Sicht des möglicherweise abhängigen Unternehmens vorgenommene Interessenbewertung ist kaum i n der Lage, die Verantwortlichkeit dieses Unternehmens endgültig zu klären 9 8 . Die Verteilung der Verantwortlichkeit läßt sich vielmehr nur mittels einer umfassenden Interessenabwägung klären. Bei einseitiger Betrachtung der Interessen des möglicherweise abhängigen Unternehmens würde ζ. B. ein Nachfrager, der seine Zulieferer zur Spezialisierung auf Produkte veranlaßt hat, für die nur er Verwendung hat, nicht zu den Normadressaten zählen, weil seine Zulieferer sich zurechenbar und voraussehbar i n dessen Abhängigkeit begeben haben. Nur mittels einer umfassenden Interessenabwägung, bei der selbstverständlich auch berücksichtigt wird, daß der Anlaß zur Spezialisierung der Zulieferer von dem Nachfrager gesetzt wurde, läßt sich somit die Verteilung der Verantwortlichkeiten für ein Abhängigkeitsverhältnis ermitteln. Diese Überlegungen bestätigen somit die oben erarbeitete These, daß eine inhaltliche Trennung von Adressatenstellung und Verbotsinhalt nicht möglich ist. Beide Tatbestandselemente verlangen eine einheitliche normative Entscheidung über das diskriminierende Verhalten. Diese Entscheidung hat i n Form einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zu erfolgen, wie sie bei der Frage nach der sachlichen Rechtfertigung und der Unbilligkeit seit langem vorgenommen wird. C. D i e Abhängigkeitsvermutung des § 26 Abs. 2 Satz 3

§ 26 Abs. 2 Satz 3 begründet die Vermutung der Abhängigkeit eines Anbieters, wenn ein Nachfrager von i h m zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erhält, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden. I . Rechtscharakter des § 26 Abs. 2 Satz 3

Kartellrechtliche Vermutungstatbestände stehen i n einem Spannungsverhältnis zwischen ihren Funktionen als reine Aufgreiftat96

Vgl. die Nachw. oben Fn. 89. Diese Konsequenz zieht indes keiner; Hefermehl konzediert allerdings, daß insoweit „auch dem Verhalten des auf der Gegenseite beteiligten U n t e r nehmens Bedeutung zukommen" kann, i n GRUR 1975, 275 (279); so auch Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 26 Tz. 97. 98 So Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 107. 97

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

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bestände ohne materiellrechtliche Bedeutung einerseits und als erhebliche Beweiserleichterungen durch Umkehr der formellen Beweislast zu Lasten der betroffenen Unternehmen andererseits. Wie bereits i m Zusammenhang mit den Vermutungstatbeständen des § 22 Abs. 3 dargelegt", ist dieses Spannungsverhältnis jedenfalls für den öffentlichrechtlichen Anwendungsbereich durch eine beiden Funktionen gerecht werdende vermittelnde Auslegung zu lösen: Kartellrechtliche Vermutungstatbestände stellen demnach Aufgreifkriterien dar, die i m Falle eines non liquet zu einer materiellen Beweislastregelung zu Lasten der betroffenen Unternehmen führen. Dies gilt auch für § 26 Abs. 2 Satz 3. Eine abweichende, auf die Abhängigkeitsvermutung beschränkte, restriktive Interpretation des Rechtscharakters als reiner Aufgreiftatbestand kann nicht damit begründet werden, daß zwischen den Vermutungsvoraussetzungen und der Rechtsfolge kein hinreichender Funktionszusammenhang bestehe 100 . Eine i m Rahmen des § 22 Abs. 3 vorgeschlagene extensive Auslegung i m Bereich der zivilrechtlichen Verfahren nach § 35 1 0 1 verbietet sich bei der Abhängigkeitsvermutung bereits aufgrund ihrer ausdrücklichen Anwendungsbeschränkung auf das Untersagungsverfahren nach § 37 a Abs. 2. I I . Vermutungsvoraussetzungen

Die vermutete Abhängigkeit i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 3 ist an die Voraussetzung geknüpft, daß ein Nachfrager bei einem Anbieter „zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden". Der Tatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 3 setzt somit eine Abgrenzung zwischen „verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten" einerseits und „besonderen Vergünstigungen" andererseits voraus 1 0 2 . Da der Terminus „besondere Vergünstigungen" — i m Gegensatz zu den Begriffen „Preisnachlässe" und „Leistungsentgelte" — einen i m Wettbewerbsrecht neuen Begriff darstellt, erscheint zunächst eine Abgrenzung dahingehend sinnvoll, daß besondere Vergünstigungen alle Vorteile sind, die über verkehrsübliche Preisnachlässe und sonstige Leistungsentgelte hinausgehen. Zur Auslegung des Begriffs „Preisnachlaß" kann auf die Definition i. S. d. § 1 RabattG 1 0 3 zurückgegriffen 99

Siehe oben 3. Teil, 2. Kap. C. I. 1. So aber Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 139; vgl. dazu eingehend u n ten 3. Teil, 3. Kap. C. I I I . 2. 101 Siehe dazu oben 3. Teil, 2. Kap. C. I. 2. 102 So Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 142. 108 Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) v o m 25.11.1933 (RGBl. I S. 1011) zuletzt geändert durch Gesetz v o m 2. 3.1974 (BGBl. I S. 469). 100

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

werden. Demnach sind Preisnachlässe alle Arten von Rabatten auf einen vom Anbieter angekündigten und allgemein geforderten Ausgangspreis 104 . Hinsichtlich des Begriffs „Leistungsentgelt" kann auf die i m Rahmen des § 3 anerkannten Auslegungsgrundsätze zurückgegriffen werden. Danach stellt ein Leistungsentgelt jede A r t von Entgelt dar, das für eine besondere Leistung des Nachfragers gegenüber dem Anbieter gewährt w i r d 1 0 5 . Aus der Bezeichnung der Leistungsentgelte als „sonstige" ergibt sich, daß auch Preisnachlässe i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 3 eine A r t von Leistungsentgelten darstellen, d. h. daß es sich auch dabei u m Entgelte für eine von dem Nachfrager erbrachte Leistung handeln muß 1 0 6 . Bezüglich der Verkehrsüblichkeit der Leistungsentgelte können keine strengen Anforderungen gelten, da anderenfalls neue, am Markt noch nicht allgemein durchgesetzte Entwicklungen von vornherein gehemmt werden würden 1 0 7 . Eine besondere Vergünstigung i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 3 ist somit jeder Vorteil, der entweder qualitativ kein Leistungsentgelt, oder der zwar als Leistungsentgelt zu qualifizieren ist, jedoch quantitativ über das verkehrsübliche Maß hinausgeht, ζ. B. besonders ungewöhnlich günstige Preise oder aus dem üblichen Rahmen fallende, nicht durch die Abnahmeleistung veranlaßte Rabatte 1 0 8 . Um die quantitative Komponente feststellen zu können, bedarf es einer eingehenden Prüfung, ob die Differenzierung i n sachgerechter Weise dem Leistungsverhältnis des jeweiligen Austauschgeschäfts entspricht 1 0 9 . Es kommt also entscheidend darauf an, ob Entgelt und Leistung i n einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen 1 1 0 . Um aber die Leistungsgerechtigkeit eines Austauschverhältnisses abschließend beurteilen zu können, bedarf es einer umfassenden Interessenabwägung, die derjenigen entsprechen muß, die zur Ermittlung der Billigkeit bzw. des sachlich gerechtfertigten Grundes vorgenommen wird. Auf der Grundlage des Dogmas von der inhaltlichen Trennung zwischen Adressatenstellung und Verbotsinhalt w i r d zum Teil eine solche umfassende Interessenabwägung bereits i m Rahmen des — ausschließlich die Adressatenstellung betreffenden — Vermutungstatbestandes des § 26 Abs. 2 Satz 3 als normstrukturwidrig abgelehnt 1 1 1 . 104

Baumbach / Hefermehl, § 1 RabattG A n m . 16 ff. Immenga / Mestmäcker, § 3 Rdn. 50 ff. 106 So Begründung zum E n t w u r f eines 4. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. 8/2136, S. 24. 107 So Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 142. 108 Vgl. Ulmer i n W u W 1980, 474 (483). 109 Begründung zum E n t w u r f eines 4. Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. 8/2136, S. 24; so auch Ulmer i n W u W 1980, 474 (483). 110 a. A . Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 143. 111 So Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 143. 105

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

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Deshalb soll die Leistungsgerechtigkeit des Austauschverhältnisses — „von krassen Fällen eines Mißverhältnisses abgesehen" 112 — kein K r i t e r i u m für das Vorliegen besonderer Vergünstigungen darstellen 1 1 3 . Diese Auslegung dient indes einzig dem Zweck, die behauptete inhaltliche Unabhängigkeit der tatbestandlichen Erfassung der Normadressaten von dem Verbotsinhalt aufrecht zu erhalten. Aufgrund seines klaren und unmißverständlichen Wortlauts und der inhaltlichen A n lehnung an das Verbot des § 26 Abs. 3 dokumentiert § 26 Abs. 2 Satz 3 eindeutig, daß der Gesetzgeber die wechselseitige Verbindung zwischen den Kriterien zur Bestimmung der Adressatenstellung und denjenigen zur Beschreibung des Verbotsinhalts erkannt und gesetzlich festgeschrieben hat. Wie sich aus der Begründung zum Entwurf des 4. Gesetzes zur Änderung des G W B 1 1 4 unmißverständlich ergibt, soll der neue Vermutungstatbestand der Erkenntnis Rechnung tragen, daß eine Bestimmung der Adressatenstellung, die unabhängig von dem materiellen Diskriminierungsverbot erfolgt, unmöglich ist. Zusammenfassend ist demnach festzustellen, daß § 26 Abs. 2 Satz 3 die von der h. M. behauptete These von der tatbestandlichen und inhaltlichen Trennung der Adressatenstellung von dem Verbotsinhalt widerlegt. Voraussetzung für den Vermutungstatbestand ist nämlich eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB; diese Interessenabwägung zur Feststellung besonderer Vergünstigungen i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 3 entspricht somit derjenigen, die zur Beurteilung der sachlichen Rechtfertigung oder der Billigkeit i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 1 vorgenommen w i r d 1 1 5 . I I I . Wettbewerbspolitische Stellungnahme

Innerhalb der wettbewerbspolitischen Diskussion u m den neuen Vermutungstatbestand werden drei Probleme erörtert: Zum einen w i r d behauptet, § 26 Abs. 2 Satz 3 sei geeignet, „den Nachfragewettbewerb weitgehend zum Erliegen zu bringen" 1 1 6 . Zum anderen w i r d der Funktionszusammenhang zwischen Tatbestand und Rechtsfolge des § 26 Abs. 2 Satz 3 geleugnet 117 . Schließlich w i r d kritisiert, daß § 26 Abs. 2 Satz 3 letztlich einen Rückschluß von Verhaltensweisen auf die Adressatenstellung darstellt, so daß insbesondere i n Verbindung mit § 26 112

Diese Einschränkung gestehen Immenga / Mestmäcker zu, § 26 Rdn. 143. So Ebel i n D B 1980, 1105 (1111). 114 BT-Drucks. 8/2136, S. 24. 115 So w o h l auch U l m e r i n W u W 1980, 474 (483 Fn. 51). H® Monopolkommission, S. 120 Tz. 233. 117 So u. a. Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 139. 113

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

Abs. 3 ein Zirkelschluß ermöglicht wird: Erlangt ein Nachfrager bestimmte Präferenzen, so ist er gem. § 26 Abs. 2 Satz 3 als relativ mächtiges Unternehmen zu behandeln; damit liegen gleichzeitig die Voraussetzungen des § 26 Abs. 3 vor, so daß i h m die Durchsetzung solcher Präferenzen untersagt werden kann 1 1 8 . 1. Auswirkungen

auf den Nachfragewettbewerb

Die Monopolkommission hat gegenüber einem dem § 26 Abs. 2 Satz 3 vergleichbaren Vorschlag des B M W i 1 1 9 insofern K r i t i k geübt, als durch die mit der Vorschrift verbundene Prüfungskompetenz der Kartellbehörden, jedenfalls aber durch die Drohung eines Lieferanten mit einem entsprechenden Antrag bei den Kartellbehörden der Nachfragewettbewerb zum Erliegen kommen werde 1 2 0 . Jeder Nachfrager, der sich entsprechend seiner Funktion i m Wettbewerb u m besonders günstige Bedingungen bemühe, laufe Gefahr, als relativ mächtiges Unternehmen i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 2 angesehen zu werden. Dies bewirke eine Erstarrung des Nachfragewettbewerbs, weshalb die Monopolkommission den Vorschlag des B M W i ablehnt 1 2 1 . Da § 26 Abs. 2 Satz 3 inhaltlich m i t dem Vorschlag des B M W i identisch ist, kann die K r i t i k der Monopolkommission ohne weiteres auf § 26 Abs. 2 Satz 3 übertragen werden. Die K r i t i k beruht auf der Überlegung, daß die Erzielung besonderer Einkaufsvorteile auch positive Impulse auf den Wettbewerb haben kann. Wettbewerbspolitisch verfehlt wäre es aber, die negativen Auswirkungen der Durchsetzung besonderer Einkaufsvorteile (ζ. B. Verdrängungswettbewerb) deshalb zu dulden, weil diese Praktiken auch wettbewerbsfördernde Tendenzen haben können 1 2 2 . Es kommt vielmehr entscheidend auf eine sachgerechte Abgrenzung zwischen wettbewerbsfördernden und wettbewerbsstörenden Einkaufsvorteilen an. Die zur Feststellung besonderer Vergünstigungen i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 3 vorzunehmende — hier vertretene — umfassende Interessenabwägung, die sich v. a. an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB orientieren muß, ermöglicht aber 118 Hölzler / Satzky, S. 127; Köhler, S. 71; Monopolkommission, S. 121 Tz. 236; Schmidt, K . i n ZRP 1979, 38 (44); Bechtold i n B B 1978, 565 (569); I m menga i n N J W 1980, 1417 (1423); a. A . U l m e r i n W u W 1980, 474 (482). 119 „ F ü r das Untersagungsverfahren nach § 37 a Abs. 2 w i r d vermutet, daß Anbieter einer bestimmten A r t v o n Waren oder Leistungen v o n einem Nachfrager i n Sinne des Satzes 2 abhängig sind, w e n n dieser Nachfrager bei ihnen wiederholt wesentlich günstigere Bedingungen durchsetzt als Nachfrager i n vergleichbaren Abnahmeverhältnissen." Zit. nach Monopolkommission, S. 119 f. Tz. 233. 120 Monopolkommission, S. 120 Tz. 233. 121 Monopolkommission, S. 120 Tz. 235. 122 So Köhler, S. 71.

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

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eine sachgerechte Differenzierung zwischen Einkaufsvorteilen, die wettbewerbsfördernde Auswirkungen haben und solchen, die wettbewerbsverzerrende oder -beschränkende Tendenzen haben. Die Bedenken der Monopolkommission erscheinen darüber hinaus auch deshalb unbegründet, weil die Phantasie nachfragender Handelsunternehmen höchstwahrscheinlich neuartige Vergünstigungen entwickeln w i r d und weil sie auch bei der Rechtfertigung dieser Vergünstigungen als leistungsbezogen nicht zu unterschätzen ist 1 2 3 . Insgesamt erscheinen die Einwände der Monopolkommission somit unbegründet 1 2 4 . 2. Funktionszusammenhang zwischen Tatbestand und Rechtsfolge des § 26 Abs. 2 Satz 3 Der Vermutungstatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 3 w i r d darüber hinaus als „wettbewerbspolitisch und rechtssystematisch verunglückt" 1 2 5 angesehen, weil ein für eine Vermutung erforderlicher hinreichender Funktionszusammenhang zwischen den Vermutungsvoraussetzungen und der vermuteten Rechtsfolge nicht bestehe. Aus dem Umstand, daß ein Nachfrager von einem Anbieter besondere Vergünstigungen erhält, lasse sich nicht einmal tendenziell ein Rückschluß auf nachfragebedingte Abhängigkeit i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 2 begründen 1 2 6 . Dieser Auffassung liegt ein verfehltes Verständnis von dem Verhältnis ökonomischer Macht und unternehmerischen Verhaltensweisen zugrunde. Zum einen erscheint kaum ein anderer Grund einsichtig, aus dem ein Lieferant einem seiner Abnehmer über das verkehrsübliche Maß hinaus regelmäßig besondere Vergünstigungen einräumen würde, als der, daß der Lieferant derart auf diesen Abnehmer angewiesen ist, daß ein Abbruch der Geschäftsbeziehung mit erheblichen Risiken und Beeinträchtigungen seiner Wettbewerbsfähigkeit verbunden ist. Somit besteht durchaus ein konkreter Funktionszusammenhang zwischen den Vermutungsvoraussetzungen und der vermuteten relativen Marktmacht des Nachfragers. Das Vorliegen der Vermutungsvoraussetzungen begründet nämlich eine hohe Wahrscheinlichkeit 1 2 7 für die Adressatenstellung des Nachfragers. 123

So zu Recht Hölzler / Satzky, S. 127. I m Ergebnis auch Köhler, S. 71; Hölzler / Satzky, S. 127. 125 Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 139. 126 Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 139. 127 Daß weder dieser Begriff noch die Formulierung einer durch die V e r mutungsvoraussetzungen definierten „konkretisiert typischen wettbewerblichen Gefährdungslage" Eingang i n die Begründung zum Regierungsentwurf gefunden haben, k a n n keinesfalls ein Indiz für einen fehlenden Funktionszusammenhang darstellen; so aber Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 139. 124

8 Kouker

114

3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

Zum anderen entspricht der Vermutungstatbestand der wettbewerbstheoretischen Erkenntnis, daß ökonomische Macht ein Spielraum zu unabhängigen Verhaltensweisen ist und daß die Diagnose ökonomischer Macht einer Unternehmung nur mittels einer Analyse deren konkreten Verhaltens möglich ist 1 2 8 . § 26 Abs. 2 Satz 3 trägt somit der wettbewerbstheoretischen Erkenntnis über den Funktionszusammenhang zwischen dem Unternehmensverhalten und dessen ökonomischer Macht i n hervorragender Weise Rechnung. Sowohl i n seiner konkreten Fassung als auch unter Berücksichtigung der allgemeinen wettbewerbstheoretischen Erkenntnisse beschreibt § 26 Abs. 2 Satz 3 somit ein Verhältnis zweier Unternehmen, aus dem zu Recht ein Rückschluß auf ein Abhängigkeitsverhältnis i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 2 begründet werden kann. Der Vorwurf eines fehlenden Funktionszusammenhangs zwischen den Vermutungsvoraussetzungen und der Rechtsfolge ist also unbegründet. 3. Rückschluß von sachlich ungerechtfertigter Diskriminierung auf die Adressatenstellung I n nahezu allen Stellungnahmen zu dem Vermutungstatbestand w i r d kritisiert, daß § 26 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 26 Abs. 3 einen Zirkelschluß ermögliche: Erlangt ein Nachfrager bestimmte Präferenzen, so sei er gem. § 26 Abs. 2 Satz 3 als relativ mächtiges Unternehmen zu behandeln; damit liege gleichzeitig der Tatbestand des § 26 Abs. 3 vor, so daß i h m die Durchsetzung solcher Präferenzen untersagt werden könne 1 2 9 . Zunächst stellt sich die Frage, ob § 26 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 tatsächlich einen Zirkelschluß von den diskriminierenden Verhaltensweisen auf die Adressatenstellung ermöglicht. Anschließend ist zu prüfen, ob ein solcher Zirkelschluß wettbewerbspolitisch sinnvoll ist bzw. den wettbewerbstheoretischen Erkenntnissen vom Verhältnis ökonomischer Macht und diskriminierender Verhaltensweisen entspricht, oder ob der Vermutungstatbestand dadurch „wettbewerbspolitisch fragw ü r d i g " 1 3 0 wird. Bei der Erörterung der Vermutungsvoraussetzungen des § 26 Abs. 2 Satz 3 wurde deutlich, daß die Feststellung besonderer Vergünstigungen eine umfassende Interessenabwägung erfordert, die derjenigen entspricht, die i m Zusammenhang mit der sachlichen Rechtfertigung bzw. der Billigkeit des diskriminierenden Verhaltens durchzuführen ist. Da somit die Voraussetzungen der Adressatenstellung und diejenige Vgl. dazu oben 2. Teil, 2. Kap. B. u n d C. I I I . 129 Hölzler / Satzky, S. 127; Köhler, S. 71; Monopolkommission, S. 121 Tz. 236; Schmidt, K . i n ZRP 1979, 38 (44); Bechtold i n B B 1978, 565 (569); I m menga i n N J W 1980, 1417 (1423); a. A . U l m e r i n W u W 1980, 474 (482). 130 So Hölzler / Satzky, S. 127.

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

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gen zur materiellen Beurteilung des diskriminierenden Verhaltens inhaltlich identisch sind, w i r d durch § 26 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 i n der Tat ein Zirkelschluß ermöglicht. Aufgrund dieses „inversiven Vorgehens" 1 3 1 w i r d der Vermutungstatbestand überwiegend als „wettbewerbspolitisch fragwürdig" 1 3 2 oder „verunglückt" 1 3 3 angesehen. Dieses Negativurteil beruht wiederum auf dem Dogma von der tatbestandlichen Unabhängigkeit der Adressatenstellung von dem materiellen Verbotsinhalt, das sich indes bereits mehrfach als unsachgemäß und nicht haltbar erwiesen hat. Die wettbewerbspolitisch überwiegend negative Beurteilung des Vermutungstatbestandes könnte bereits deshalb als unzutreffend zurückgewiesen werden. Dennoch erscheint eine grundlegende Auseinandersetzung mit der h. M. angebracht. Durch Verabschiedung des § 26 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 hat der Gesetzgeber eindeutig und unmißverständlich dokumentiert, daß er den inversiven Funktionszusammenhang zwischen der Adressatenstellung und dem materiellen Verbotsinhalt erkannt hat und billigt. Dies gilt u m so mehr, als i h m die ablehnenden Stellungnahmen aus der Literatur bekannt waren, da sie sich überwiegend mit dem Entw u r f der Novelle auseinandersetzen. Damit hat der Gesetzgeber der These von der inhaltlichen und tatbestandlichen Unabhängigkeit der beiden Komplexe des Diskriminierungsverbots den Boden entzogen. Die wettbewerbspolitische Auseinandersetzung mit § 26 Abs. 2 Satz 3 abstrahiert sich damit auf die wettbewerbstheoretische Verifizierung der „Trennungsthese". Ein solcher Sinnfälligkeitsnachweis kann den Vertretern der Trennungsthese jedoch nicht gelingen, wie der 2. Teil der Untersuchung deutlich gemacht hat: Ökonomische Macht und diskriminierende Verhaltensweisen von Unternehmen stellen einen einheitlichen Komplex dar. Die Feststellung ökonomischer Macht, d.h. der Adressatenstellung ist wettbewerbstheoretisch nur mittels einer Verhaltensanalyse möglich, so daß eine inhaltliche und tatbestandliche Trennung der Adressatenstellung von den diskriminierenden Verhaltensweisen allenfalls ein juristischer Kunstgriff sein kann, der allerdings nicht den tatsächlichen und theoretischen Gegebenheiten des Wettbewerbsprozesses entspricht. Die Vermutungsvorschrift des § 26 Abs. 2 Satz 3 trägt diesen Erkenntnissen Rechnung und ist deshalb wettbewerbspolitsch positiv zu beurteilen. Die weitergehende Konsequenz dieser wettbewerbstheoretischen Erkenntnisse scheint der Gesetzgeber indes nicht erkannt zu haben: Wenn nämlich ein Unternehmen zu den Normadressaten zählt, weil es zu 131 132 133

8*

Schmidt, K . i n ZRP 1979, 38 (44). Hölzler / Satzky, S. 127. Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 139.

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3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

diskriminierendem Verhalten fähig ist, was an seinen tatsächlichen Verhaltensweisen festgestellt werden kann, so ist eine gesonderte Prüfung der Adressatenstellung überflüssig, weil deren tatbestandliche Anforderungen inhaltlich m i t den materiellen Verbotsvoraussetzungen identisch sind. Diese Konsequenz erkennt Bechtold, wenn er feststellt, daß „praktisch doch das allgemeine Diskriminierungsverbot g i l t " 1 3 4 . Auch diese Konsequenz ist wettbewerbspolitisch sinnvoll, da sie den wettbewerbstheoretischen Erkenntnissen entspricht, nach denen eine Selektion der Normadressaten unsachgemäß erscheint 135 . Zusammenfassend muß die Vermutungsvorschrift des § 26 Abs. 2 Satz 3 gerade aufgrund der funktionalen Verknüpfung von Adressatenstellung und diskriminierendem Verhalten als wettbewerbspolitisch sinnvoll angesehen werden. Kritisch bleibt lediglich anzumerken, daß der Gesetzgeber diese sachgerechte Verknüpfung von Adressatenstellung und diskriminierenden Verhaltensweisen lediglich ansatzweise hat Gesetz werden lassen und eine konsequente Fortführung i n Richtung auf ein allgemeines Diskriminierungsverbot — jedenfalls bisher — unterlassen hat. 4. Beschränkter Anwendungsbereich

des § 26 Abs. 2 Satz 3

Nach dem Wortlaut des § 26 Abs. 2 Satz 3 ist sein Anwendungsbereich i n zweifacher Weise begrenzt. Zum einen gilt die Vermutung lediglich für die Fallgruppe der sog. nachfragebedingten Abhängigkeit; zum anderen w i r d der Anwendungsbereich des Vermutungstatbestandes durch seine ausdrückliche Geltung nur für das Untersagungsverfahren nach § 37 a Abs. 2 beschränkt. Aufgrund der grundlegenden Bedeutung des § 26 Abs. 2 Satz 3, die darin besteht, daß erstmals Adressatenstellung und diskriminierendes Verhalten per Gesetz funktional miteinander verknüpft wurden, kommt eine über diesen ausdrücklichen A n wendungsbereich hinausgehende Geltung des § 26 Abs. 2 Satz 3 i n Betracht. a) Funktionelle Beschränkung § 26 Abs. 2 Satz 3 gilt nur für die Abhängigkeit eines Anbieters von einem Nachfrager, d. h. für die Fallgruppe der sog. nachfragebedingten Abhängigkeit. Daraus w i r d zum Teil geschlossen, daß es für alle anderen Abhängigkeitsfallgruppen bei der allgemeinen Regel des § 26 Abs. 2 Satz 2 verbleiben soll 1 3 6 . Aufgrund des sachgerechten Funktionszusammenhangs zwischen Adressatenstellung und diskriminierendem Ver134 Bechtold i n B B 1978, 565 (569), der diese Konsequenz freilich als A r g u ment zur Ablehnung des Novellenentwurfs benutzt. 135 Siehe oben 2. Teil, 4. Kap. C. 136 So Ulmer i n W u W 1980, 474 (482).

3. Kap.: Der Abhängigkeitstatbestand

117

halten, der für alle anderen Abhängigkeitsfallgruppen gleichermaßen gilt, könnte indes auch an eine Analogie des § 26 Abs. 2 Satz 3 für alle anderen Abhängigkeitsfallgruppen gedacht werden. Jedoch erscheint eine solche Analogie weder erforderlich, noch mit den allgemeinen Analogievoraussetzungen vereinbar. Es fehlt nämlich bereits an einer Regelungslücke i m Sinne einer „planwidrigen Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts, d.h. des Gesetzes i m Rahmen seines möglichen Wortsinnes" 1 3 7 . Denn die Auslegung der Zumutbarkeit von Ausweichmöglichkeiten hat bereits die Notwendigkeit einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung auch des diskriminierenden Verhaltens des betreffenden Unternehmens ergeben. Insoweit enthält die Vermutung des § 26 Abs. 2 Satz 3 für den Fall der nachfragebedingten Abhängigkeit nicht etwa eine Ausnahme von der allgemeinen Regel des § 26 Abs. 2 Satz 2 1 3 8 , sondern lediglich eine gesetzlich positivierte Klarstellung. Der Anwendungsbereich des § 26 Abs. 2 Satz 3 bleibt somit auf die Fallgruppe der nachfragebedingten Abhängigkeit beschränkt; sein Rechtsgedanke w i r d jedoch auch i n der allgemeinen Regel des § 26 Abs. 2 Satz 2 fruchtbar gemacht. b) Verfahrensrechtliche Beschränkung Bedeutsamer als die funktionelle Beschränkung der Vermutungsw i r k u n g auf die nachfragebedingte Abhängigkeit ist die verfahrensrechtliche Beschränkung auf das Untersagungsverfahren nach § 37 a Abs. 2. Aus dieser Beschränkung folgt, daß die Vermutung grundsätzlich weder i m Ordnungswidrigkeitenverfahren nach § 38 Abs. 1 Nr. 8 noch i m Zivilverfahren nach § 35 anwendbar ist. Soweit das Zivilverfahren betroffen ist, w i r d indes überwiegend vertreten, daß das Vorliegen der Vermutungsvoraussetzungen jedenfalls einen ersten Anschein nachfragebedingter Abhängigkeit begründen kann 1 3 9 . Dem ist zuzustimmen. Denn der Funktionszusammenhang zwischen Adressatenstellung und diskriminierendem Verhalten w i r d nicht erst kraft der gesetzlichen Bestimmung des § 26 Abs. 2 Satz 3 zu einer Beweisvermutung, sondern stellt einen wettbewerbstheoretischen bzw. wirtschaftswissenschaftlichen Erfahrungssatz dar, der nach allgemeinen Beweisgrundsätzen einen Beweis des ersten Anscheins zu be137

Canaris, S. 39. So aber w o h l U l m e r i n W u W 1980, 474 (482). 139 Immenga / Mestmäcker, § 26 Rdn. 137; Benisch, i n : Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 51; Ulmer i n W u W 1980, 474 (482); Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates über den E n t w u r f eines 4. Gesetzes zur Änderung des G W B (BT-Drucks. 8/2136, A n lage 2, S. 35), der die A n w e n d u n g der Vermutung auch i n Zivilverfahren v o r geschlagen hatte, vgl. BT-Drucks. 8/2136, Anlage 3, S. 38 f. 138

3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

118

gründen vermag. Insofern erlangt der Vermutungstatbestand zwar keinen Anwendungsbereich i m Zivilverfahren, jedoch kann der i n § 26 Abs. 2 Satz 3 enthaltene Rechtsgedanke als Erfahrungssatz nach allgemeinen Beweisgrundsätzen i n zivilrechtlichen Verfahren nutzbar gemacht werden. Daß § 26 Abs. 2 Satz 3 für das Ordnungswidrigkeitenverfahren keinerlei Bedeutung haben soll, bedarf nach Ulmer „keiner näheren Begründung" 1 4 0 . Dem kann nicht gefolgt werden. I m Gegenteil bestehen keine Bedenken, den i n der Vermutungsvorschrift zum Ausdruck gebrachten Erfahrungssatz auch i m Ordnungswidrigkeitenverfahren nach allgemeinen Beweisgrundsätzen für die Ermittlung eines Abhängigkeitsverhältnisses anzuwenden 141 . Insbesondere ist ein solches Vorgehen durchaus mit rechtsstaatlichen Grundsätzen vereinbar 1 4 2 ; denn aus dem auf das Untersagungsverfahren beschränkten Anwendungsbereich des § 26 Abs. 2 Satz 3 kann keinesfalls ein Umkehrschluß dahingehend begründet werden, daß aus der regelmäßigen Erlangung besonderer Vergünstigungen durch einen Nachfrager i m Ordnungswidrigkeitenverfahren nicht auf dessen relative Marktmacht geschlossen werden darf 1 4 3 . Der gesetzliche Anwendungsbereich des § 26 Abs. 2 Satz 3 bleibt somit auf das Untersagungsverfahren nach § 37 a Abs. 2 beschränkt. Die der Vorschrift zugrunde liegende Wertung über den Zusammenhang von diskriminierenden Verhaltensweisen und der Adressatenstellung kann jedoch ohne Bedenken als Erfahrungssatz nach den allgemeinen Beweisgrundsätzen sowohl i m Z i v i l - als auch i m Ordnungswidrigkeitenverfahren angewendet werden. D . Zwischenergebnisse

I. Die Herabsetzung des für die Adressatenstellung erforderlichen Grades ökonomischer Macht durch den Abhängigkeitstatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 2 und 3 weist deutlich die Tendenz i n Richtung auf ein allgemeines Diskriminierungsverbot auf. 1. § 26 Abs. 2 Satz 2 dokumentiert eine Abkehr vom herkömmlichen Marktmachtkonzept, indem er auf die einseitigen Einflußmöglichkeiten eines Unternehmens i m Verhältnis zu einem konkret betroffenen Unternehmen der Marktgegenseite abstellt. 2. Die Feststellung ausreichender und zumutbarer Ausweichmöglichkeiten erfordert innerhalb der Zumutbarkeitsprüfung eine 140 141 142 143

Ulmer i n W u W 1980, 474 (482). So Benisch, in: Gemeinschaftskommentar. § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 51. a. A . U l m e r i n W u W 1980, 474 (482). F ü r das Zivilverfahren so auch Ulmer i n W u W 1980, 474 (482).

4. Kap.: Ergebnis

119

umfassende Interessenabwägung, wobei auch das Verhalten des möglicherweise relativ mächtigen Unternehmens zu analysieren ist. Diese Interessenabwägung orientiert sich inhaltlich an denselben Kriterien, die für das Fehlen eines sachlich gerechtfertigten Grundes bzw. für die Unbilligkeit des diskriminierenden Verhaltens maßgeblich sind. 3. Durch den Vermutungstatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 3 erfahren die vorherigen Ergebnisse eine gesetzlich positivierte Bestätigung. II. Die tatbestandliche und inhaltliche Unabhängigkeit der Bestimmung der Normadressaten von der Beurteilung des diskriminierenden Verhaltens ist mit dem Abhängigkeitstatbestand unvereinbar. I I I . Die Bestimmung der Normadressaten kann nur aus deren Verhalten und damit aus der konkreten Diskriminierungshandlung begründet werden. 4. Kapitel

Ergebnis: § 26 Abs. 2 und 3 ein allgemeines Diskriminierungsverbot Die Auslegung der die Adressatenstellung beschreibenden Kriterien des § 26 Abs. 2 und 3 hat ergeben, daß diese Kriterien eine Berücksichtigung des konkreten diskriminierenden Verhaltens und eine normative Entscheidung über dessen sachliche Rechtfertigung bzw. Billigkeit erfordern. § 26 Abs. 2 und 3 stellt somit faktisch ein allgemeines Diskriminierungsverbot dar, da sich die Adressatenstellung insbesondere aus der Diskriminierung selbst erschließt, so daß von dem diskriminierenden Verhalten auf die Adressatenstellung geschlossen werden muß. Die Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung ist insbesondere nicht i m Wege einer durch strukturelle Merkmale gekennzeichneten Diagnose ökonomischer Macht möglich, da der Strukturansatz notwendig eine Marktabgrenzung erfordert, die aber nur normativ unter Berücksichtigung des konkreten diskriminierenden Verhaltens durchgeführt werden kann. Die Marktabgrenzung setzt nämlich eine umfassende Wertung über die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse voraus, so daß auch das diskriminierende Verhalten zu analysieren ist. Dies gilt — trotz der exemplarisch aufgeführten Strukturmerkmale — auch für die überragende Marktstellung i. S. d. § 22 Abs. 1 Nr. 2. Den Strukturmerkmalen kommt lediglich die Funktion von Indikatoren zu,

120

3. Teil: Die Normadressaten des Diskriminierungsverbots

i n denen die Ursachen für den primär festzustellenden überragenden Verhaltensspielraum zu suchen sind. Der Begriff der Marktbeherrschung stellt somit eine Generalklausel dar, ein Zweckbegriff, „welcher seinen Inhalt erst durch juristische Wertungen erhält, die sich aus dem Zweck des Gesetzes selbst sowie aus denjenigen Vorschriften ergeben, die die an die Marktbeherrschung geknüpften Rechtsfolgen regeln" 1 . Das unterhalb der Schwelle der Marktbeherrschung die Adressatenstellung begründende K r i t e r i u m der relativen Marktmacht i. S. d. § 26 Abs. 2 Satz 2 erfordert ebenfalls eine umfassende Bewertung des diskriminierenden Verhaltens. Denn die Frage, ob dem möglicherweise abhängigen Unternehmen bestehende Ausweichmöglichkeiten zumutbar sind, kann nicht unabhängig von der konkreten Diskriminierungshandlung beantwortet werden. Vielmehr ist insoweit eine umfassende Interessenabwägung erforderlich, die derjenigen zur Ermittlung eines sachlich gerechtfertigten Grundes bzw. der Billigkeit des diskriminierenden Verhaltens entspricht. Diese Auslegung w i r d durch den Vermutungstatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 3 ausdrücklich bestätigt. Die Kriterien zur Bestimmung der Normadressaten und diejenigen zur Beurteilung des materiellen Verbotsverstoßes sind somit inhaltlich identisch und funktional derart verbunden, daß eine Trennung beider Tatbestandselemente unmöglich ist. Beide Tatbestandselemente verhalten sich wie Gefährdungs- und Erfolgs- oder Verletzungstatbestände zueinander. Die Adressatenstellung stellt einen Gefährdungstatbestand dar 2 , indem sie einen potentiellen Verhaltensspielraum zu wettbewerbsstörenden Maßnahmen beschreibt. Der materielle Verbotsinhalt stellt hingegen einen Erfolgs- oder Verletzungstatbestand über tatsächlich wettbewerbsstörende Verhaltensweisen dar. Daß ein zweistufiger Aufbau, der sich kumulativ aus einem abstrakten Gefährdungstatbestand und einem konkreten Verletzungstatbestand zusammensetzt, inadäquat ist, ist schon deshalb einsichtig, weil ein Gefährdungstatbestand gegenüber einem inhaltlich identischen Verletzungstatbestand ein minus darstellt. Wenn also ein Verstoß gegen den konkreten Verletzungstatbestand nachgewiesen ist, so ist damit bereits ex definitione auch der Nachweis für das Vorliegen des abstrakten Gefährdungstatbestandes erbracht. Die Bedeutung der sog. Adressatenstellung reduziert sich damit praktisch auf Null; denn zu den Adressaten des Diskriminierungsverbots gehören alle die Wirtschaftssubjekte, die andere Unternehmen i n einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, unbillig behindern bzw. gegenüber gleichartigen 1

Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen, S. 14 f. So für die überragende Marktstellung Möschel, Oligopolmißbrauch, S. 168 f.; Westrick / Loewenheim, § 22 Rdn. 19. 2

4. Kap.: Ergebnis

121

Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandeln, oder die andere Unternehmen i m Geschäftsverkehr veranlassen, ihnen ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorzugsbedingungen zu gewähren. Zu den Normadressaten gehören somit alle Unternehmen, die gegen den materiellen Verbotsinhalt verstoßen. De facto stellt somit bereits das geltende Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 und 3 ein allgemeines dar. Der Gesetzgeber sollte dieser Erkenntnis Rechnung tragen, indem er die Allgemeinheit des Diskriminierungsverbots durch Streichung der die Rechtsanwendung erschwerenden und verwirrenden Kriterien zur vermeintlich selbständigen Bestimmung der Normadressaten i n einer erneuten Novelle des Kartellgesetzes dokumentiert.

Vierter

Teil

Keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen ein allgemeines Diskriminierungsverbot Die gefundene Auslegung des geltenden Diskriminierungsverbots als allgemeines könnte unter dem Gesichtspunkt eines unzulässigen Eingriffs i n die Vertragsfreiheit verfassungsrechtlich zweifelhaft sein 1 . Zunächst stellt sich deshalb die Frage, ob die Vertragsfreiheit grundgesetzlich geschützt ist. 1. Kapitel

Vertragsfreiheit als Grundrecht I m Gegensatz zur WRV 2 enthält das GG keine ausdrückliche Bestimmung über die Vertragsfreiheit. I n A r t . 152 Abs. 2 WRV wurde die Vertragsfreiheit i m Wirtschaftsleben „nach Maßgabe der Gesetze" gewährleistet. Gleichzeitig wurde die Richtung angegeben, i n der die Vertragsfreiheit einfachgesetzlich konkretisiert werden sollte, indem A r t . 151 Abs. 1 WRV von der Ordnung des Wirtschaftslebens verlangte, daß sie „den Grundsätzen der Gerechtigkeit mit dem Ziele der Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins für alle entsprechen" muß. W i r d das Schweigen des GG zur Vertragsfreiheit als ernstlich gewollt angesehen, so wäre die Vertragsfreiheit jedenfalls nicht grundgesetzlich geschützt. Es bliebe dann dem Gesetzgeber und der Rechtsprechung überlassen, die Vertragsfreiheit zu beschränken, zu erhalten oder auszudehnen. I m Gegensatz zur WRV enthält jedoch das GG die Gewährleistung der allgemeinen Handlungsfreiheit als Grundrecht. Zu diesem allgemeinen Freiheitsrecht nach A r t . 2 Abs. 1 GG zählt nach ganz h. M. auch die Vertragsfreiheit 3 . Dem ist zuzustimmen; denn einer der prak1

Vgl. etwa die Stellungnahme der Bundesregierung zum T B B K a r t A 1977, BT-Drucks. 8/1925, S. I V , i n der ein allgemeines Diskriminierungsverbot als unvereinbar m i t der auf Vertrags- u n d Wettbewerbsfreiheit beruhenden marktwirtschaftlichen Ordnung bezeichnet w i r d . 2 Die Verfassung des Deutschen Reiches (Weimarer Reichs Verfassung) v o m 11. 8.1919 (RGBl. Nr. 152 S. 1383). 3 BVerfGE 8, 274 (328); 12, 341 (347); Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 2 Rdn. 53; Nipperdey, S. 28, 43; Leisner, S. 323 ff.; Rittner, S. 61 f.; Larenz, Schuldrecht, S. 58; Biedenkopf, S. 147 ff.; ders. i n B B 1956, 473 (473 f.); Laufke,

2. Kap.: E i n g r i f f i n die Vertragsfreiheit

123

tisch wichtigsten Bereiche, i n denen sich die freie Entfaltung der individuellen Persönlichkeit dokumentiert, ist der Austausch von Waren und Dienstleistungen aufgrund von Verträgen. Die Freiheit zu eigener Initiative und zu selbstverantwortlichem Handeln schließt notwendig auch die Freiheit ein, wirtschaftliche Geschäftsbeziehungen i n Form von Verträgen nach eigenem Entschluß zu begründen und zu gestalten. Die Vertragsfreiheit ist somit grundgesetzlich durch A r t . 2 Abs. 1 GG gewährleistet. 2. Kapitel

Das allgemeine Diskriminierungsverbot als Eingriff in die Vertragsfreiheit Das allgemeine Diskriminierungsverbot verbietet allen Unternehmen, ihre gleichartigen Geschäftspartner ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich zu behandeln. Da die Geschäftsbeziehungen i m Wirtschaftsverkehr maßgeblich durch Verträge gestaltet werden, erscheint ein allgemeines Diskriminierungsverbot durchaus als eine weitgehende Einschränkung der Privatautonomie. Zwar bleibt nach zutreffender h. M. diskriminierenden Verträgen die Anerkennung durch die Rechtsordnung nicht versagt 4 , d. h. die Verträge sind nicht etwa wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz gem. § 134 BGB 5 nichtig. Dennoch w i r d ein Vertrag, der gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot verstößt, aufgrund von möglichen Schadensersatzansprüchen sowie den behördlichen Untersagungs- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Befugnissen wirtschaftlich entwertet, so daß die Freiheit der Unternehmen, Verträge nach ihrem freien Entschluß abzuschließen, erheblich eingeschränkt ist. Diese Einschränkung betrifft gleichermaßen beide Komponenten der Vertragsfreiheit: die Abschluß- und die Inhaltsfreiheit. Die Abschlußfreiheit w i r d tangiert, weil ein Schadensersatzanspruch eines Unternehmens, das ohne sachlich gerechtfertigten Grund i m Gegensatz zu anderen gleichartigen Unternehmen von dem Anspruchsgegner nicht beliefert wird, zu einem Kontrahierungszwang für das i n Anspruch in: Festschrift für Lehmann, S. 145 (156, 162 f.); Raiser i n JZ 1958, 1 (5); Schmidt-Salzer i n N J W 1970, 8 (10). 4 Vgl. v a n Venrooy i n B B 1979, 555 (555 ff.); Gentz i n W u W 1961, 587 (611); Kracht i n N J W 1960, 1229 (1234); Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Abs. 2 u n d 3 Rdn. 146; M ü l l e r / Gießler / Scholz, § 26 Rdn. 93; Langen / Nied e r l e i t h i n g e r / R i t t e r / S c h m i d t , § 26 Tz. 227, 232; L G B e r l i n W u W / E L G / A G 307 (3. Leitsatz); a. A . Ebel, § 26 Rdn. 66; Frankfurter Kommentar, § 26 Tz. 103; w o h l auch Emmerich, Kartellrecht, S. 215. 5 Bürgerliches Gesetzbuch v o m 18.8.1896 (RGBl. S. 195) zuletzt geändert durch Gesetz v o m 26. 6.1981 (BGBl. I S. 553).

124

4. Teil: Keine verfassungsrechtlichen Bedenken

genommene Unternehmen führt. Die Freiheit der inhaltlichen Gestaltung des Vertrages w i r d an der Konditionengestaltung anderer Verträge mit gleichartigen Unternehmen gemessen. Dieses auf den ersten Blick einleuchtende Ergebnis von der Beschränkung der Vertragsfreiheit durch das allgemeine Diskriminierungsverbot beruht indes auf einem Verständnis, das die Vertragsfreiheit als einen von der Rechtsordnung vorgefundenen Freiheitsraum ansieht, der lediglich nachträglich beschränkt werden kann. Inwieweit ein solches Verständnis zutreffend ist, w i r d anhand der Gründe für die rechtliche Anerkennung der Vertragsfreiheit sowie der geschichtlichen Entwicklung der Inhalte der Privatautonomie zu untersuchen sein. 3. Kapitel

Inhaltliche Konkretisierung der Vertragsfreiheit A . Gründe für die A n e r k e n n u n g der Privatautonomie

Für jede Rechtsordnung stellt sich die Frage, ob sie den Austausch von Waren und gewerblichen Leistungen öffentlichrechtlich regeln oder ob sie ihn der Initiative der einzelnen Mitglieder der Gemeinschaft überlassen soll. Für das westeuropäische Denken erscheint es selbstverständlich, daß diese Frage i m Sinne der zweiten Alternative beantwortet wird. Obwohl nicht ausdrücklich positivrechtlich fixiert, gilt die Privatautonomie als ein Grundpfeiler unserer Zivilrechtsordnung. Die rechtspolitischen Gründe für die Anerkennung der Privatautonomie sind einerseits die psychologische Erkenntnis, daß das Streben nach wirtschaftlicher Entfaltung der Individuen i n der Natur des Menschen liegt 6 , andererseits die wirtschaftspolitische Überlegung, daß der Eigennutz der Individuen einen wichtigen Antrieb der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung darstellt 7 . Die Anerkennung der Privatautonomie erfolgt also zu dem Zweck, die optimale Allokation von Waren und Dienstleistungen zu erreichen 8 . Die Privatautonomie stellt somit nicht etwa eine A r t vor- oder außerrechtliche Naturerscheinung dar, sondern sie w i r d aus funktionalen Gründen als ein Strukturelement unserer Zivilrechtsordnung anerkannt 9 .

β 7 8 9

K o l l m a r , S. 7 f.; Schwimann, S. 112. Schwimann, S. 112. Rittner, S. 61; Bydlinski, S. 134. Vgl. Raiser i n JZ 1958, 1 (1).

3. Kap.: Inhaltliche Konkretisierung der Vertragsfreiheit

125

B. Inhaltswandel i m V e r l a u f der Geschichte

Der Grundsatz, daß private Verträge jedenfalls für Geschäfte des Vermögens-, insbesondere des Schuldrechts, m i t wenigen Ausnahmen nicht mehr an Formen und Typen gebunden sind, setzte sich erst auf verhältnismäßig später Stufe der Rechtsentwicklung durch. Voraussetzung für die Anerkennung der Privatautonomie war nämlich nicht nur eine erhebliche Ausweitung des Handels- und Wirtschaftsverkehrs, sondern v. a. eine Gesellschaftsordnung und ein Menschenbild, das sich i n Europa erst i m Zuge der Aufklärung i m 17. und 18. Jahrhundert durchsetzte 10 . I m Zeitalter des säkularisierten, rationalen Naturrechts wurde der vertragliche Zusammenschluß von selbstverantwortlichen und vernunftmäßig handelnden Individuen zum maßgeblichen Gegenstand der Gesellschafts- und Rechtslehre 11 . Von Anfang an wurde jedoch die Richtigkeitsgewähr des Vereinbarten, d.h. die Übereinstimmung m i t den der Rechtsordnung zugrundeliegenden Wertvorstellungen 1 2 , nur eingeschränkt anerkannt und durch materielle Überlegungen zur inhaltlichen Vertragsgerechtigkeit relativiert. So wurde an dem Postulat des gerechten Preises festgehalten 13 , das von Hegel als i m Begriff des Vertrages liegend bezeichnet worden ist 1 4 . Diese Kriterien der materiellen Vertragsgerechtigkeit traten i m Zeitalter des politischen und wirtschaftlichen Liberalismus nahezu völlig i n den Hintergrund. Privatautonomie war neben Eigentums-, Gewerbeund Wirtschaftsfreiheit ein Kernpunkt des Liberalismus. A u f diesem Boden entstand das BGB, das jedenfalls i n seiner Vertragslehre weitgehend die liberalen Prinzipien übernommen hat 1 5 . Als Schranken der Vertragsfreiheit kennt das BGB nur die Verstöße gegen Verbotsgesetze (§ 134 BGB) und die guten Sitten (§ 138 BGB). Relikte einer materiellen Vertragsgerechtigkeit finden sich i n Form der Fürsorgepflicht i m Dienstvertragsrecht, der Unverbindlichkeit von Spiel- und Wettgeschäften sowie des Zinseszins- und Wucherverbots. I m Verlauf des 20. Jahrhunderts wurden staatliche Eingriffe i n vormals ausschließlich der Sphäre der Privatautonomie zugeordnete Bereiche immer mehr zur Selbstverständlichkeit. Die staatliche W i r t schaftslenkung verdrängte mit ihrem vielseitigen Instrumentarium die 10

Vgl. dazu Raiser i n JZ 1958, 1 (2). Vgl. Wieacker, S. 267 ff. 12 So begründet auch Larenz die Vertragsfreiheit, Schuldrecht, S. 40 f.; vgl. auch Schmidt-Rimpler i n AcP 147 (1941), 130 ff. 13 So Grotius u n d Pufendorf, zit. nach Wieacker, S. 295 f., 311. 14 Hegel, zit. nach Raiser i n JZ 1958, 1 (2 Fn. 11). 15 Vgl. Wieacker, S. 479 ff. (481). 11

126

4. Teil: Keine verfassungsrechtlichen Bedenken

privatautonome Gestaltung maßgebender, wirtschaftlich und sozial wichtiger Lebensbereiche 16 . Auf den Vertrag als Gestaltungsmittel wurde zwar nicht gänzlich verzichtet, aber der Freiheit des Abschlusses, der Gestaltung und der Beendigung des einmal begründeten Vertragsverhältnisses wurden engere Grenzen gesetzt; als Beispiele seien nur das Arbeits- und Mietrecht sowie das Recht der öffentlichen Verkehrs· und Versorgungsunternehmen und das der allgemeinen Geschäftsbedingungen genannt. Die Zurückdrängung der Privatautonomie hatte aber nicht nur eine quantitative Komponente. Ihr entsprach auch ein qualitativer Inhaltswandel, durch den sowohl der Zweck der Vertragsfreiheit als auch Gesichtspunkte der materiellen Vertragsgerechtigkeit erneut inhaltliche Bestandteile der Privatautonomie wurden. So ist insbesondere i m Bereich der Wirtschaftstheorie anerkannt, daß die marktwirtschaftliche Ordnung nicht sich selbst überlassen bleiben darf, weil sie nicht aus sich selbst heraus zu Gleichgewicht und Harmonie führt. U m die Leistungsfähigkeit der Wettbewerbsordnung zu erhalten, muß das System vielmehr vom Recht eingegrenzt und gesichert werden. Diese rechtliche Eingrenzung stellt aber nicht etwa eine Beschränkung der Vertragsfreiheit, sondern i m Gegenteil ihre Konkretisierung und Ausgestaltung dar. Die Vertragsfreiheit steht somit nunmehr erneut unter dem Gebot der Gerechtigkeit, das verlangt, Verträgen ihre Anerkennung durch die Rechtsordnung zu versagen, die nach der A r t ihres Zustandekommens oder nach ihrem Inhalt den von der Rechtsordnung geschützten Werten zuwiderlaufen; entsprechendes gilt für die Vertragsverweigerung 17 . Die geschichtliche Entwicklung der Begriffsinhalte der Vertragsfreiheit hat also gezeigt, daß lediglich i m Zeitalter des Liberalismus die Privatautonomie als absolute und außerrechtliche Freiheit verstanden worden ist. Zu allen anderen Zeiten wurde die Vertragsfreiheit als von vornherein durch Gebote der materiellen Vertragsgerechtigkeit begrenzte Freiheit verstanden. C. U m f a n g der Vertragsfreiheit

U m den Inhaltsgehalt der vom GG durch A r t . 2 Abs. 1 geschützten Vertragsfreiheit abschließend bestimmen zu können, ist die Heranziehung anderer vom GG geschützter Werte und Prinzipien hilfreich, die auf den Umfang der Vertragsfreiheit einwirken. Aus dem Bekenntnis der A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG zur Sozialstaatlichkeit kann bereits 16

Vgl. dazu Scheuner i n V V D S t R L 11, 1 ff.; Schüle i n V V D S t R L 11, 75 ff. Diese Erkenntnisse gehen v. a. auf Franz B ö h m zurück, vgl. Wettbewerb u n d Monopolkampf, S. 187 ff. u n d Wirtschaftsordnung u n d Staatsverfassung, S. 24 ff. 17

3. Kap.: Inhaltliche Konkretisierung der Vertragsfreiheit

12?

geschlossen werden, daß das Freiheitsrecht des A r t . 2 GG und damit auch die Vertragsfreiheit nicht i m liberalen Sinne verabsolutiert werden darf 1 8 . Folgerichtig w i r d auch die Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1 GG nicht als Normierung konkret begrenzter Ausnahmen eines „an sich" bestehenden Freiheitsraumes angesehen 19 . Vielmehr dokumentiert die Schrankentrias, daß die verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheit eine rechtliche, d. h. von vornherein begrenzte, nicht dagegen eine abstrakte, natürliche Freiheit ist 2 0 . Vertragsfreiheit und ihre Schranken verhalten sich deshalb nicht wie Regel und Ausnahme, sondern wie These und Antithese i n dem dialektischen Prozeß der Verwirklichung unseres Gemeinwesens 21 . Das zutreffende Verständnis von der Vertragsfreiheit bedingt somit unmittelbar eine Beschränkung ihres Umfangs. Die Vertragsfreiheit ist bereits begrifflich durch die Kriterien begrenzt, die ihre Anerkennung durch die Rechtsordnung erst ermöglichen. Vertragsfreiheit besteht som i t nicht, soweit sie ihre Funktion, deretwegen sie überhaupt erst als Rechtsinstitut anerkannt wird, nicht erfüllt, oder soweit sie dem Postulat der materiellen Vertragsgerechtigkeit nicht genügt. Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses der Vertragsfreiheit stellt das allgemeine Diskriminierungsverbot nicht etwa einen Eingriff i n die Vertragsfreiheit dar, sondern eine gesetzliche Konkretisierung und Ausgestaltung der Vertragsfreiheit. Denn aufgrund der Wettbewerbsstrukturen und des Wettbewerbsverhaltens kann eine schrankenlose Vertragsfreiheit weder die Funktion erfüllen, eine optimale Allokation von Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten, noch dem Postulat der materiellen Vertragsgerechtigkeit genügen. Die gefundene Auslegung des geltenden Diskriminierungsverbots als ein allgemeines stellt somit keinen verfassungsrechtlich zweifelhaften Eingriff i n die Privatautonomie dar.

18

So auch Raiser i n JZ 1958, 1 (5). So auch Schmidt-Salzer i n N J W 1970, 8 (14); Rittner, S. 63. 20 So Hesse, S. 164. 21 So zu Recht Raiser i n JZ 1958, 1 (6); so auch Schmidt-Salzer i n N J W 1970, 8 (14); Rittner, S. 61; Biedenkopf, S. 149. 19

ANNEX

Konsequenzen für andere kartellrechtliche Institute Die hier vertretene Auslegung der Tatbestandsmerkmale zur Beschreibung der Adressatenstellung des Diskriminierungsverbots hat Konsequenzen für die Auslegung und Anwendung anderer kartellrechtlicher Institute, i n denen die gleichen Begriffe Verwendung finden. Innerhalb der Mißbrauchsaufsicht des § 22 w i r d ein Einschreiten der Kartellbehörden wie beim Diskriminierungsverbot von dem Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung abhängig gemacht. Da auch § 22 eine Kontrolle unternehmerischer Verhaltensweisen ermöglicht, gilt insoweit das gleiche wie beim Diskriminierungsverbot. Die Begriffe „Marktbeherrschung" und „überragende Marktstellung" sind also entsprechend ihres Zweckzusammenhangs m i t einer Verhaltensnorm vom Verhalten der Unternehmen her auszufüllen. Konkret hat also ein Rückschlußverfahren von mißbräuchlichen Verhaltensweisen auf das Machtpotential des betreffenden Unternehmens stattzufinden. Die Begriffe „Marktbeherrschung" und „überragende Marktstellung" finden darüber hinaus innerhalb der Vorschriften zur Fusionskontrolle (§§ 23 ff.) Verwendung. I n diesem Zusammenhang ist insbesondere zu beachten, daß eine hypothetische marktbeherrschende Stellung bzw. eine hypothetische Verstärkung einer bereits tatsächlich bestehenden marktbeherrschenden Stellung für die Zukunft ermittelt werden muß 2 2 . Soweit es um die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung geht, muß bereits eines der beteiligten Unternehmen marktbeherrschend sein; dieser Machtgrad kann ohne weiteres aufgrund des Unternehmensverhaltens nachgewiesen werden. Da die Fusionskontrolle aber keine Verhaltenskontrolle beinhaltet, ist es möglich, daß ein Unternehmen über einen potentiell unabhängigen Verhaltensspielraum verfügt, den es indes nicht mittels der tatsächlichen Unternehmenspolitik i n Anspruch nimmt. Insoweit kann nur von der Struktur der jeweiligen Märkte ein Rückschluß auf das Bestehen solcher überragender Verhalttensspielräume begründet werden. Das gleiche gilt für die Prognose über das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung. I n diesem Zusammenhang gewinnen v. a. die Strukturkriterien des § 22 Abs. 1 Nr. 2 2. Hs. erhebliche Bedeutung, da sie mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit 22

Vgl. zu dieser Prognose n u r Emmerich, Kartellrecht, S. 247 f.

A n n e x : Konsequenzen für andere kartellrechtliche Institute

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über den potentiellen Verhaltensspielraum des jeweiligen Unternehmens Auskunft geben. Daß i m Rahmen der Fusionskontrolle die sog. Eingreifkriterien nicht mit dem Verhaltensansatz nachgewiesen werden können, gesteht das Gesetz selbst zu, indem es unbeschadet der Vermutungen des § 22 Abs. 3 für die Zusammenschlußkontrolle spezielle Vermutungstatbestände i n § 23 a zur Verfügung stellt, aufgrund derer die Prognose über die Marktbeherrschung erleichtert werden soll.

9 Kouker

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Marktbeherr-

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